Löwe/Rosenberg. Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz: Band 7/2 §§ 312-373a [26. neu bearb. Aufl.] 9783899498608, 9783899494860

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Großkommentare der Praxis

Löwe-Rosenberg

Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz Großkommentar 26., neu bearbeitete Auflage herausgegeben von

Volker Erb, Robert Esser, Ulrich Franke, Kirsten Graalmann-Scheerer, Hans Hilger, Alexander Ignor

Siebenter Band §§ 296–373a

Zweiter Teilband §§ 312–373a Bearbeiter: §§ 312–332; 359–373a: Karl Heinz Gössel §§ 333–358: Ulrich Franke Sachregister: Friederike Gerber

De Gruyter

Stand der Bearbeitung: §§ 312–332; 359–373a: August 2010 §§ 333–358: September 2012

ISBN 978-3-89949-486-0 e-ISBN 978-3-89949-860-8

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2013 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung/Satz: Werksatz Schmidt & Schulz GmbH, Gräfenhainichen Druck: Hubert & Co. GmbH & Co. KG, Göttingen ∞ Gedruckt auf säurefreiem Papier Printed in Germany www.degruyter.com

Die Bearbeiter der 26. Auflage Jörg-Peter Becker, Vors. Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe und Obernburg Camilla Bertheau, Rechtsanwältin in Berlin Dr. Werner Beulke, Professor an der Universität Passau Dr. Reinhard Böttcher, Präsident des Oberlandesgerichts Bamberg a.D., Honorarprofessor an der Ludwig Maximilians-Universität München Ottmar Breidling, Vors. Richter am Oberlandesgericht Düsseldorf Gabriele Cirener, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Volker Erb, Professor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Dr. Robert Esser, Professor an der Universität Passau Dr. Ulrich Franke, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe und Hemdingen Dr. Dirk Gittermann, Richter am Oberlandesgericht Celle Dr. Sabine Gleß, Professorin an der Universität Basel Dr. Dr. h.c. Karl Heinz Gössel, em. Professor an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg, Richter am Bayerischen Obersten Landesgericht a.D., München Dr. Kirsten Graalmann-Scheerer, Generalstaatsanwältin in Bremen, Honorarprofessorin an der Hochschule für öffentliche Verwaltung in Bremen Dr. Pierre Hauck, Privatdozent an der Universität Gießen Dr. Hans Hilger, Ministerialdirektor im Bundesministerium der Justiz a.D., Bad Honnef Dr. Dr. Alexander Ignor, Rechtsanwalt in Berlin, Apl. Professor an der HumboldtUniversität zu Berlin Dr. Christian Jäger, Professor an der Universität Bayreuth Dr. Matthias Jahn, Professor an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg, Richter am Oberlandesgericht Nürnberg Dr. Björn Jesse, Richter am Landgericht Berlin Dr. Daniel M. Krause, Rechtsanwalt in Berlin Dr. Dr. h.c. Hans-Heiner Kühne, Professor an der Universität Trier Dr. Klaus Lüderssen, Professor an der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main Dr. Holger Matt, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main, Honorarprofessor an der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main Dr. Anja Menges, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Andreas Mosbacher, Vorsitzender Richter am Landgericht Berlin Dr. Günther M. Sander, Richter am Bundesgerichtshof, Honorarprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Wolfgang Siolek, Vors. Richter am Oberlandesgericht Celle Dr. Carl-Friedrich Stuckenberg, Professor an der Universität Bonn Dr. Michael Tsambikakis, Rechtsanwalt in Köln Thomas Wickern, Leitender Oberstaatsanwalt beim Generalstaatsanwalt in Düsseldorf

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Hinweise für die Benutzung des Löwe-Rosenberg 1. Inhalt der Kommentierung Der Löwe-Rosenberg kommentiert die StPO, das EGStPO, das GVG und das EGGVG mit Ausnahme der nur den Zivilprozess betreffenden Teile, sowie – mit dem Schwerpunkt auf den strafverfahrensrechtlich besonders bedeutsamen Regelungen – die EMRK und den IPBPR. Wenig bekannte oder schwer auffindbare strafverfahrensrechtliche Nebengesetze, deren Wortlaut für die Kommentierung erforderlich ist, werden bei den einschlägigen Erläuterungen im Kleindruck wiedergegeben. 2. Erscheinungsweise und Stand der Bearbeitung Die 26. Auflage des Löwe-Rosenberg erscheint erstmals in Bänden, deren Erscheinungs-Reihenfolge von der des Gesetzes abweichen kann. Die Bände werden aber in der vom Gesetz vorgegebenen Reihenfolge durchnumeriert. Der Stand der Bearbeitung ist dem Vorwort jedes Bandes zu entnehmen. Die Autoren sind bemüht, besonders wichtige Änderungen und Entwicklungen auch noch nach diesem Stichtag bis zur Drucklegung des Bandes zu berücksichtigen. 3. Bearbeiter Jeder Bearbeiter (in der Fußzeile angegeben) trägt für seinen Teil die alleinige inhaltliche Verantwortung. Die Stellungnahmen zu Rechtsfragen, die an mehreren Stellen des Kommentars behandelt werden, können daher voneinander abweichen. Auf solche Abweichungen wird nach Möglichkeit hingewiesen. 4. Aufbau der Kommentierung Neben der umfassenden Einleitung zum Gesamtwerk sind den Untereinheiten der kommentierten Gesetze (Bücher, Abschnitte, Titel), soweit erforderlich, Vorbemerkungen vorangestellt, die das für die jeweilige Untereinheit Gemeinsame erläutern. Der den Vorbemerkungen und den Kommentierungen der einzelnen Vorschriften erforderlichenfalls vorangestellte Abschnitt Geltungsbereich enthält Hinweise auf zeitliche und örtliche Besonderheiten. Der Abschnitt Entstehungsgeschichte gibt, abgesehen von ganz unwesentlichen Änderungen, die Entwicklung der geltenden Fassung der Vorschrift vom Erlass des jeweiligen Gesetzes an wieder. Fehlt er, so kann davon ausgegangen werden, dass die Vorschrift unverändert ist. Der Hinweis auf geplante Änderungen verzeichnet Änderungsvorschläge, die sich beim Abschlusszeitpunkt der Lieferung im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren befinden. Die Erläuterungen sind nach systematischen Gesichtspunkten gegliedert, die durch Überschriften oder Stichworte hervorgehoben sind. In der Regel ist den Erläuterungen eine systematische Übersicht vorangestellt. Soweit angebracht wird sie bei besonders umfangrei-

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Hinweise für die Benutzung des Löwe-Rosenberg

chen Erläuterungen durch eine alphabetische Übersicht ergänzt. Bei den Erläuterungen selbst werden für jede Vorschrift (zur Erleichterung des Zitierens) durchlaufende Randnummern verwendet. 5. Schrifttum Der Kommentar enthält am Anfang jedes Bandes ein allgemeines Literaturverzeichnis, das nur die häufiger verwendete oder allgemeine Literatur enthält. Den Vorbemerkungen und den Kommentierungen der einzelnen Vorschriften sind Schrifttumsverzeichnisse vorangestellt, die einen Überblick über das wesentliche Schrifttum zu dem jeweils behandelten Thema geben. 6. Zitierweise Literatur, die in diesen Schrifttumsverzeichnissen enthalten ist, wird im laufenden Text im allgemeinen nur mit dem Namen des Verfassers (ggfs. mit einer unterscheidenden Kurzbezeichnung) oder der sonstigen im Schrifttumsverzeichnis angegebenen Kurzbezeichnung zitiert, doch wird bei Veröffentlichungen in Zeitschriften vielfach auch die genaue Fundstelle nachgewiesen. Sonst sind selbständige Werke mit (gelegentlich verkürztem) Titel und Jahreszahl, unselbständige Veröffentlichungen (auch Beiträge in Festschriften u.ä.) mit der Fundstelle angegeben. Auflagen sind durch hochgestellte Zahlen gekennzeichnet; fehlt eine solche Angabe, so wird aus der Auflage zitiert, die im allgemeinen Schrifttumsverzeichnis angegeben ist. Hat ein Werk Randnummern, so wird nach diesen, sonst nach Seitenzahl oder Gliederungspunkten zitiert. Befindet sich beim Zitat anderer Kommentare die in Bezug genommene Stelle im gleichen Paragraphen, so wird nur die Randnummer oder (bei deren Fehlen) der Gliederungspunkt angegeben; wird auf die Erläuterungen bei einem anderen Paragraphen Bezug genommen, so wird dieser genannt. Entsprechend wird auch im Löwe-Rosenberg selbst verwiesen. Bei diesem wird, wenn nichts anderes angegeben ist, auf die gegenwärtige 26. Auflage verwiesen. Ist der Band mit den Erläuterungen, auf die verwiesen werden soll, noch nicht erschienen, so ist, soweit dies sachdienlich erschien, in Klammern ergänzend die genaue Fundstelle in der 25. Auflage angegeben. Zeitschriften werden regelmäßig mit dem Jahrgang zitiert. Ausnahmen (Bandangabe) bilden namentlich ZStW, GA (bis 1933) und VRS; hier ist regelmäßig die Jahreszahl zusätzlich angegeben. Bei der Angabe der Fundstelle eines amtlichen Verkündungsblattes wird die Jahreszahl nur angegeben, wenn sie von der Jahreszahl der Rechtsvorschrift abweicht. Entscheidungen werden im allgemeinen nur mit einer Fundstelle angegeben. Dabei hat die amtliche Sammlung eines obersten Bundesgerichtes den Vorrang, sonst die Fundstelle, die die Entscheidung mit Anmerkung oder am ausführlichsten wiedergibt. 7. Abkürzungen Die verwendeten Abkürzungen, namentlich von Gesetzen, Verwaltungsvorschriften, Entscheidungssammlungen, Zeitschriften usw. sind im Abkürzungsverzeichnis nachgewiesen.

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Inhaltsübersicht Bearbeiterverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . Hinweise für die Benutzung des Löwe-Rosenberg Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . .

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1 6 8 32 47 49 54 57 110 117 119 121 126 129 135 144 153 154 159 176 221 223 259

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DRITTES BUCH Rechtsmittel Dritter Abschnitt Berufung Vor § 312 § 312 . . § 313 . . § 314 . . § 315 . . § 316 . . § 317 . . § 318 . . § 319 . . § 320 . . § 321 . . § 322 . . § 322a . . § 323 . . § 324 . . § 325 . . § 326 . . § 327 . . § 328 . . § 329 . . § 330 . . § 331 . . § 332 . .

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Vierter Abschnitt Revision Vor § 333 § 333 . . § 334 . . § 335 . . § 336 . .

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Inhaltsübersicht

§ 337 § 338 § 339 § 340 § 341 § 342 § 343 § 344 § 345 § 346 § 347 § 348 § 349 § 350 § 351 § 352 § 353 § 354 § 354a § 355 § 356 § 356a § 357 § 358

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306 399 458 461 461 471 473 476 517 539 550 555 557 576 585 591 596 610 645 650 655 657 663 677

VIERTES BUCH Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens Vor § 359 § 359 . . § 360 . . § 361 . . § 362 . . § 363 . . § 364 . . § 364a . . § 364b . . § 365 . . § 366 . . § 367 . . § 368 . . § 369 . . § 370 . . § 371 . . § 372 . . § 373 . . § 373a . . Sachregister

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689 757 825 828 832 843 850 853 859 865 870 876 888 901 913 932 942 953 965

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Abkürzungsverzeichnis AA a.A. aaO Abg. AbgG

abl. ABl. ABlEG

ABlEU

ABMG Abs. Abschn. abw. AChRMV AcP AdoptG AdVermiG a.E. ÄndG ÄndVO a.F. AfkKR AfP AG AGIS

AGGewVerbrG

AGGVG AGS AGStPO AHK AIDP

Auswärtiges Amt anderer Ansicht am angegebenen Orte Abgeordneter Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Deutschen Bundestages (Abgeordnetengesetz – AbgG) vom 18.2.1977 i.d.F. der Bek. vom 21.2.1996 (BGBl. I S. 326) ablehnend Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften; Ausgabe C: Mitteilungen und Bekanntmachungen; Ausgabe L: Rechtsvorschriften (zit.: ABlEG Nr. L … /(Seite) vom …) Amtsblatt der Europäischen Union (ab 2003); Ausgabe C: Mitteilungen und Bekanntmachungen; Ausgabe L: Rechtsvorschriften (zit.: ABlEU Nr. L …/(Seite) vom …) Autobahnmautgesetz für schwere Nutzfahrzeuge vom 5.4.2002 (BGBl. I S. 1234) Absatz Abschnitt abweichend Afrikanische Charta der Rechte der Menschen und Völker vom 26.6.1981, deutsche Übersetzung EuGRZ 1990 348 Archiv für die civilistische Praxis Adoptionsgesetz vom 2.7.1976 (BGBl. I S. 1749) Adoptionsvermittlungsgesetz vom 27.11.1989 (BGBl. I S. 2014) i.d.F. der Bek. vom 22.12.2001 (BGBl. 2002 I S. 354) am Ende Änderungsgesetz Änderungsverordnung alte Fassung Archiv für katholisches Kirchenrecht Archiv für Presserecht, Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht Amtsgericht; in Verbindung mit einem Gesetz: Ausführungsgesetz Beschluss des Rates der Europäischen Union vom 22.7.2002 über ein Rahmenprogramm für die polizeiliche und justitielle Zusammenarbeit in Strafsachen – AGIS (ABlEG Nr. C 203/5 vom 1.8.2002) Ausführungsgesetz zum Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung vom 24.11.1933 (RGBl. I S. 1000) Gesetz zur Ausführung des Gerichtsverfassungsgesetzes (Landesrecht) Zeitschrift für das gesamte Gebührenrecht und Anwaltsmanagement Ausführungsgesetz zur Strafprozessordnung (Landesrecht) Alliierte Hohe Kommission Association Internationale de Droit Pénal

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Abkürzungsverzeichnis AJIL AktG AktO allg. M. Alsb.E Alt. a.M. AMRK amtl. amtl. Begr. Anh. AnhRügG

Anl. Anm. AnwBl. AöR AO AOStrÄndG ArbGG ArchKrim. ArchPF ArchVR arg. Art. ASIL AsylVfG

AtomG

AufenthG

aufg. Aufl. AUILR AUR AuR ausf. AuslG

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American Journal of International Law Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) vom 6.9.1965 (BGBl. I S. 1089) Anweisung für die Verwaltung des Schriftguts bei den Geschäftsstellen der Gerichte und der Staatsanwaltschaften (Aktenordnung) allgemeine Meinung Die strafprozessualen Entscheidungen der Oberlandesgerichte, herausgegeben von Alsberg und Friedrich (1927), 3 Bände Alternative anderer Meinung Amerikanische Menschenrechtskonvention vom 22.11.1969 (Pact of San José), deutsche Übersetzung EuGRZ 1980 435 amtlich amtliche Begründung Anhang Gesetz über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Anhörungsrügengesetz) vom 9.12.2004 (BGBl. I S. 3220) Anlage Anmerkung Anwaltsblatt Archiv des öffentlichen Rechts Abgabenordnung vom 16.3.1976 (BGBl. I S. 613) i.d.F. der Bek. vom 1.10.2002 (BGBl. I S. 3866) Gesetz zur Änderung strafrechtlicher Vorschriften der Reichsabgabenordnung und anderer Gesetze vom 10.8.1967 (BGBl. I S. 877) Arbeitsgerichtsgesetz vom 3.9.1953 i.d.F. der Bek. vom 2.7.1979 (BGBl. I S. 853) Archiv für Kriminologie Archiv für das Post- und Fernmeldewesen Archiv des Völkerrechts argumentum Artikel The American Society of International Law Gesetz über das Asylverfahren i.d.F. der Bek. vom 2.9.2008 (BGBl. I S. 1798), zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 22.11.2011 (BGBl. I S. 2258) Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) vom 31.10.1976 (BGBl. I S. 3053) i.d.F. der Bek. vom 15.7.1985 (BGBl. I S. 1565) Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz – AufenthG), neugefasst durch Bek. vom 25.2.2008 (BGBl. I S. 162); zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes vom 1.6.2012 (BGBl. I S. 1224) aufgehoben Auflage American University International Law Review Agrar- und Umweltrecht Arbeit und Recht (Zeitschrift) ausführlich Gesetz über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern im Bundesgebiet (Ausländergesetz) vom 9.7.1990 (BGBl. I S. 1354)

Abkürzungsverzeichnis AusnVO

AV AVG AVR AWG Az AZR-Gesetz

BAG BÄO

BAK BAnz. BaWü. Bay. BayAGGVG

BayBS BayObLG BayObLGSt BayPAG

BayRS BayStVollzG BayVerf. BayVerfGH BayVerfGHE BayVerwBl. BayVGH BayVGHE

BayZ BB BBG

Ausnahme-(Not-)Verordnung (1) VO zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen vom 1.12.1930 (RGBl. I S. 517) (2) VO zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen vom 6.10.1931 (RGBl. I S. 537, 563) (3) VO zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen und zum Schutz des inneren Friedens vom 8.12.1931 (RGBl. I S. 743) (4) VO über Maßnahmen auf dem Gebiet der Rechtspflege und Verwaltung vom 14.6.1932 (RGBl. I S. 285) Allgemeine Verfügung Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (Österreich) Archiv des Völkerrechts Außenwirtschaftsgesetz vom 28.4.1961 (BGBl. I S. 481) Aktenzeichen Gesetz über das Ausländerzentralregister (AZR-Gesetz) vom 2.9.1994 (BGBl. I S. 2265) i.d.F. der Bek. vom 23.12.2003 (BGBl. I S. 2848) Bundesarbeitsgericht Bundesärzteordnung, neugefasst durch Bek. vom 16.4.1987 (BGBl. I S. 1218); zuletzt geändert durch Art. 29 des Gesetzes vom 6.12.2011 (BGBl. I S. 2515) Blutalkoholkonzentration Bundesanzeiger Baden-Württemberg Bayern, bayerisch Bayerisches Gesetz zur Ausführung des Gerichtsverfassungsgesetzes und von Verfahrensgesetzen des Bundes vom 23.6.1981 (BayGVBl. S. 188) Bereinigte Sammlung des Bayerischen Landesrechts (1802 bis 1956) Bayerisches Oberstes Landesgericht Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen Gesetz über die Aufgaben und Befugnisse der Bayerischen Staatlichen Polizei (Polizeiaufgabengesetz – PAG) i.d.F. d. Bek. v. 14.9.1990 (GVBl. S. 397), zuletzt geändert durch Gesetz vom 20.12.2011 (GVBl. S. 689) Bayerische Rechtssammlung (ab 1.1.1983) Bayerisches Strafvollzugsgesetz Verfassung des Freistaates Bayern vom 2.12.1946 (BayBS. I 3) Bayerischer Verfassungsgerichtshof s. BayVGHE Bayerische Verwaltungsblätter Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs mit Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes, des Bayerischen Dienststrafhofs und des Bayerischen Gerichtshofs für Kompetenzkonflikte Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern (1905–34) Betriebs-Berater (Zeitschrift) Bundesbeamtengesetz vom 14.7.1953 (BGBl. I S. 551) i.d.F. der Bek. vom 31.3.1999 (BGBl. I S. 675)

XIII

Abkürzungsverzeichnis Bbg. BbgVerfG Bd. BDG BDH BDSG BeamtStG

Begr. BegrenzungsVO

BEG-SchlußG Bek. Bek. 1924 Bek. 1950 Bek. 1965 Bek. 1975 Bek. 1987 ber. BerathG BerlVerfGH BerRehaG

Beschl. Bespr. BeurkG BewHi. BezG Bf. BFH BfJG

BGB

BGBl. I, II, III BGer BGH BGH-DAT BGHE Strafs. BGHGrS BGHR

XIV

Brandenburg Brandenburgisches Verfassungsgericht Band Bundesdisziplinargesetz vom 9.7.2001 (BGBl. I S. 1510) Bundesdisziplinarhof (jetzt Bundesverwaltungsgericht) Bundesdatenschutzgesetz i.d.F. der Bek. vom 14.1.2003 (BGBl. I S. 66) Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz – BeamtStG) vom 17.6.2008 (BGBl. I S. 1010) Begründung Verordnung über die Begrenzung der Geschäfte des Rechtspflegers bei der Vollstreckung in Straf- und Bußgeldsachen vom 26.6.1970 (BGBl. I S. 992) i.d.F. der Bek. v. 16.2.1982 (BGBl. I S. 188) Zweites Gesetz zur Änderung des Bundesentschädigungsgesetzes vom 14.9.1965 (BGBl. I S. 1315) Bekanntmachung Strafprozeßordnung i.d.F. der Bek. vom 22.3.1924 (RGBl. I S. 299, 322) Strafprozeßordnung i.d.F. der Bek. vom 12.9.1950 (BGBl. I S. 629) Strafprozeßordnung i.d.F. der Bek. vom 17.9.1965 (BGBl. I S. 1373) Strafprozeßordnung i.d.F. der Bek. vom 7.1.1975 (BGBl. I S. 129) Strafprozeßordnung i.d.F. der Bek. vom 7.4.1987 (BGBl. I S. 1074) berichtigt Gesetz über Rechtsberatung und Vertretung für Bürger mit geringem Einkommen (Beratungshilfegesetz) vom 18.6.1980 (BGBl. I S. 689) Berliner Verfassungsgerichtshof Gesetz über den Ausgleich beruflicher Benachteiligungen für Opfer politischer Verfolgung im Beitrittsgebiet (Berufliches Rehabilitierungsgesetz – BerRehaG) vom 23.6.1994 (BGBl. I S. 1314) Beschluss Besprechung Beurkundungsgesetz vom 28.8.1969 (BGBl. I S. 1513) Bewährungshilfe (Zeitschrift) Bezirksgericht Beschwerdeführer Bundesfinanzhof Gesetz über die Errichtung des Bundesamtes für Justiz = Art. 1 des Gesetzes zur Errichtung und zur Regelung der Aufgaben des Bundesamtes für Justiz vom 17.12.2006 (BGBl. I S. 3171) Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.8.1896 (RGBl. S. 195) i.d.F. der Bek. vom 2.1.2002 (BGBl. I S. 42, ber. S. 2909 und BGBl. 2003 I S. 738). Bundesgesetzblatt Teil I, II und III Schweizerisches Bundesgericht Bundesgerichtshof Datenbank der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf CD-ROM, herausgegeben von Werner Theune Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Strafsachen auf CD-ROM, herausgegeben von Mitgliedern des Gerichts Bundesgerichtshof, Großer Senat (hier in Strafsachen) BGH-Rechtsprechung in Strafsachen (Loseblattsammlung)

Abkürzungsverzeichnis BGHRZ BGHSt BGHZ BGSG BGSNeuRegG

BinnSchiffG

BinSchiffVfG BJM BKA BKAG

Bln. Bln.GVBl.Sb. Blutalkohol BMI BMinG

BMJ BNDG Bonn.Komm. BORA BPolBG BR BRAGO BRAK BRAK-Mitt. BranntWMonG BRAO BRat BRDrucks. BReg. Brem. BRProt. BS BSG Bsp. BT

BGH-Rechtsprechung in Zivilsachen (Loseblattsammlung) Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Gesetz über den Bundesgrenzschutz (Bundesgrenzschutzgesetz – BGSG) vom 19.10.1994 (BGBl. I S. 2978) Gesetz zur Neuregelung der Vorschriften über den Bundesgrenzschutz (Bundesgrenzschutzneuregelungsgesetz – BGSNeuRegG) vom 19.10.1994 (BGBl. I S. 2978) Gesetz betr. die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschiffahrt (Binnenschiffahrtsgesetz) vom 15.6.1895 i.d.F. der Bek. vom 15.6.1898 (RGBl. S. 868) Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Binnenschiffahrts- und Rheinschiffahrtssachen vom 27.9.1952 (BGBl. I S. 641) Basler Juristische Mitteilungen Bundeskriminalamt Gesetz über das Bundeskriminalamt und die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in kriminalpolizeilichen Angelegenheiten (Bundeskriminalamtgesetz – BKAG) vom 7.7.1997 (BGBl. I S. 1650) Berlin Sammlung des bereinigten Berliner Landesrechts, Sonderband I (1806 bis 1945) und II (1945 bis 1967) Blutalkohol, Wissenschaftliche Zeitschrift für die medizinische und juristische Praxis Bundesminister(-ium) des Innern Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder der Bundesregierung (Bundesministergesetz) vom 17.6.1953 (BGBl. I S. 407) i.d.F. der Bek. vom 27.7.1971 (BGBl. I S. 1166) Bundesminister(-ium) der Justiz Gesetz über den Bundesnachrichtendienst vom 20.12.1990 (BGBl. I S. 2979) i.d.F. der Bek. vom 9.1.2002 (BGBl. I S. 361 ff.) Kommentar zum Bonner Grundgesetz (Loseblattausgabe) Berufsordnung für Rechtsanwälte i.d.F. der Bek. vom 1.11.2001 Bundespolizeibeamtengesetz i.d.F. der Bek. vom 3.6.1976 (BGBl. I S. 1357) s. BRat Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte vom 26.7.1957 (BGBl. I S. 907); ersetzt durch das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) Bundesrechtsanwaltskammer Mitteilungen der Bundesrechtsanwaltskammer Branntweinmonopolgesetz vom 8.4.1922 (RGBl. I S. 405; BGBl. III 612-7) Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1.8.1959 (BGBl. I S. 565); zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 6.12.2011 (BGBl. I S. 2515) Bundesrat Drucksachen des Bundesrats Bundesregierung Bremen Protokolle des Bundesrates Sammlung des bereinigten Landesrechts Bundessozialgericht Beispiel Bundestag

XV

Abkürzungsverzeichnis BTDrucks. BtG

BtMG

BTProt. BTRAussch. BTVerh. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerfGK BVerfSchG

BVerwG BVerwGE BW bzgl. BZRG

2. BZRÄndG bzw. CAT CCBE CCC CCJE CCZ CD

CDDH CDE CDPC CEAS CEPEJ CEPOL CERD CERT CETS ChE

XVI

Drucksachen des Bundestags Gesetz zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige (Betreuungsgesetz – BtG) vom 12.9.1990 (BGBl. I S. 2002) Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Betäubungsmittelgesetz) vom 28.7.1981 (BGBl. I S. 681) i.d.F. der Bek. vom 1.3.1994 (BGBl. I S. 358) s. BTVerh. Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags Verhandlungen des Deutschen Bundestags Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Gesetz über das Bundesverfassungsgericht vom 12.3.1951 i.d.F. der Bek. vom 11.8.1993 (BGBl. I S. 1473) Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Gesetz über die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in Angelegenheiten des Verfassungsschutzes und über das Bundesamt für Verfassungsschutz (Bundesverfassungsschutzgesetz) vom 20.12.1990 (BGBl. I S. 2954) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Baden-Württemberg bezüglich Gesetz über das Zentralregister und das Erziehungsregister (Bundeszentralregistergesetz), neugefasst durch Bek. vom 21.9.1984 (BGBl. I S. 1229, 1985 I S. 195); zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 15.12.2011 (BGBl. I S. 2714) Zweites Gesetz zur Änderung des Bundeszentralregistergesetzes (2. BZRÄndG) vom 17.7.1984 (BGBl. I S. 990) beziehungsweise siehe UN-CAT Council of the Bars and Law Societies of the European Union Constitutio Criminalis Carolina Consultative Council of European Judges Corporate Compliance Zeitschrift Collection of Decisions Bd. 1 bis 46 (1960 bis 1974), Entscheidungen der Europäischen Kommission für Menschenrechte über die Zulässigkeit von Beschwerden Steering Committee for Human Rights (Europarat) Cahiers de droit européen (Zeitschrift) European Committee on Crime Problems Common European Asylum System European Commission on the Efficiency of Justice European Police College Internationales Übereinkommen zur Beseitigung von jeder Form von Rassendiskriminierung (CERD) vom 7.3.1966 Computer Emergency Response Team (vgl. CTS) Chiemsee-Entwurf (Verfassungsausschuß der Ministerpräsidentenkonferenz der Westlichen Besatzungszonen. Bericht über den Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee vom 10. bis 23.8.1948) (1948)

Abkürzungsverzeichnis ChemG CJ CJEL CPP CCPR CMLRev COSI CPS CPT

Crim.L.R. CR CRC CSW CWÜAG

DA DAG DAJV-Newsletter DAR DAV DB DDevR DDR ders. DERechtsmittelG

DG Die Justiz Die Polizei dies. Diss. DiszO DJ DJT DJZ DNA-AnalyseG DNA-IFG DNP DNutzG DÖD DÖV

Chemikaliengesetz i.d.F. der Bek. vom 20.6.2002 (BGBl. I S. 2090) Corpus Juris Columbia Journal of European Law Code Procédure Penal siehe HRC Common Market Law Review Ständiger Ausschuss für die operative Zusammenarbeit im Bereich der inneren Sicherheit (EU); vgl. ABl. EU 2010 Nr. L 52, 50 Crown Prosecution Service Committee for the Prevention of Torture – Europäischer Ausschuss zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe (Europarat) Criminal Law Review Computer und Recht (Zeitschrift) Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20.11.1989 (BGBl. 1992 II S. 122) Cross-Border Surveillance Working Group Ausführungsgesetz zum Chemiewaffenübereinkommen vom 2.8.1994 (BGBl. I S. 1954) Dienstanweisung Deutsches Auslieferungsgesetz vom 23.12.1929 (BGBl. I S. 239), aufgehoben durch IRG vom 23.12.1982 (BGBl. I S. 2071) Zeitschrift der Deutsch-Amerikanischen Juristen-Vereinigung e.V. Deutsches Autorecht (Zeitschrift) DeutscherAnwaltVerein Der Betrieb (Zeitschrift) Deutsche Devisen-Rundschau (1951–59) Deutsche Demokratische Republik derselbe Diskussionsentwurf für ein Gesetz über die Rechtsmittel in Strafsachen, im Auftrag der JMK vorgelegt von der Bund-Länder-Arbeitsgruppe Strafverfahrensreform (1975) Disziplinargesetz (der Länder) Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg Die Polizei (seit 1955: Die Polizei – Polizeipraxis) dieselbe Dissertation Disziplinarordnung (der Länder) Deutsche Justiz, Rechtspflege und Rechtspolitik (1933–45) Deutscher Juristentag (s. auch VerhDJT) Deutsche Juristenzeitung (1896–1936) Gesetz zur Novellierung der forensischen DNA-Analyse v. 12.8.2005 (BGBl. I S. 2360) DNA-Identitätsfeststellungsgesetz vom 7.9.1998 (BGBl. I S. 2646; 1999 I S. 1242) Die Neue Polizei Gesetz zur effektiveren Nutzung von Dateien im Bereich der Staatsanwaltschaften vom 10.9.2004 (BGBl. I S. 2318) Der Öffentliche Dienst Die Öffentliche Verwaltung

XVII

Abkürzungsverzeichnis DOGE DPA DR

DRechtsw. DRiG

DRiZ DRpfl. DRsp. Drucks. DRZ DSteuerR DStR DStrZ DStZ dt. DtBR DtZ DuD DuR DVBl. DVO DVollzO DVOVereinf.VO

DVOZust.VO

DVP DVR DWiR E E. & P. ebda. EA EAG EAGV

EAJLG EAW

XVIII

Entscheidungen des Deutschen Obergerichts für das Vereinigte Wirtschaftsgebiet Deutsches Patentamt Deutsches Recht (1931 bis 1945) Decisions and Reports (ab 1975): Entscheidungen über die Zulässigkeit von Beschwerden; Berichte der Europäischen Kommission für Menschenrechte; Resolutionen des Ministerkomitees des Europarates Deutsche Rechtswissenschaft (1936–43) Deutsches Richtergesetz, neugefasst durch Bek. vom 19.4.1972 (BGBl. I S. 713); zuletzt geändert durch Art. 17 des Gesetzes vom 6.12.2011 (BGBl. I S. 2515) Deutsche Richterzeitung Deutsche Rechtspflege (1936–1939) Deutsche Rechtsprechung, herausgegeben von Feuerhake (Loseblattsammlung) Drucksache Deutsche Rechts-Zeitschrift (1946 bis 1950) Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Deutsches Strafrecht (1934 bis 1944) Deutsche Strafrechts-Zeitung (1914 bis 1922) Deutsche Steuer-Zeitung deutsch Das Deutsche Bundesrecht, Gesetzessammlung mit Erläuterungen (Loseblattausgabe) Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift Datenschutz und Datensicherheit (Zeitschrift) Demokratie und Recht (Zeitschrift) Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift) Durchführungsverordnung Dienst- und Vollzugsordnung Verordnung zur Durchführung der Verordnung über Maßnahmen auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung und der Rechtspflege vom 8.9.1939 (RGBl. I S. 1703) Verordnung zur Durchführung der Verordnung über die Zuständigkeit der Strafgerichte, die Sonderstrafgerichte sowie sonstige strafverfahrensrechtliche Vorschriften vom 13.3.1940 (RGBl. I S. 489) Deutsche Verwaltungspraxis – Fachzeitschrift für die öffentliche Verwaltung Datenverarbeitung im Recht (Zeitschrift) Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Entwurf International Journal of Evidence & Proof Ebenda Vertrag über Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft i.d.F. nach dem 1.5.1999 Europäische Atomgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft vom 25.3.1957, Ges. vom 27.7.1957 (BGBl. II S. 753), Bek. vom 27.12. 1957 (BGBl. 1958 II S. 1) European-Asia Journal of Law and Governance European Arrest Warrant, siehe EuHb

Abkürzungsverzeichnis EB EBA EBAO ECBA ECG ECJ ECOSOC ECPT

ECRI ECRIS EDS/EDU EDV EEA EEA EFG EG EGBGB EGFaxÜbk

EGFinSchÜbk

EGFinSchG

EGG

EGGVG EGH EGInsO EGKS EGKSV EGMR EGMR (GK) EGMR (K) EGMR Serie A/B; Reports

Ergänzungsband Europäische Beweisanordnung Einforderungs- und Beitreibungsanordnung i.d.F. der Bek. vom 1.4.2001 European Criminal Bar Association European Cooperation Group on Undercover Activities (ECG) siehe EuGH (European Court of Justice) Wirtschafts- und Sozialrat (UN) Europäisches Übereinkommen zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe vom 26.11.1987 (ETS 126; BGBl. 1989 II S. 946) European Commission against Racism and Intolerance/Europäische Kommission gegen Rassismus und Intoleranz European Criminal Records Information System Europäische Drogeneinheit (Vorläufer von Europol)/European Drug Unit Elektronische Datenverarbeitung Europäische Ermittlungsanordnung/European Investigation Order (EIO) Einheitliche Europäische Akte Entscheidungen der Finanzgerichte (Zeitschrift) Vertrag zur Gründung einer Europäischen Gemeinschaft i.d.F. nach dem 1.5.1999 (vor dem 1.5.1999: EGV); Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18.8.1896 (RGBl. S. 604) i.d.F. der Bek. vom 21.9.1994 (BGBl. I S. 2494) Abkommen vom 26.5.1989 zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften über die Vereinfachung und Modernisierung der Verfahren zur Übermittlung von Auslieferungsersuchen (BGBl. 1995 II S. 969) Übereinkommen vom 26.7.1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (PIF-Übereinkommen; ABlEG Nr. C 316/49 v. 27.11.1995) Gesetz zu dem Übereinkommen vom 26. Juli 1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (EGFinanzschutzgesetz – EGFinSchG) vom 10.9.1998 (BGBl. II S. 2322) Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr (Elektronischer Geschäftsverkehr-Gesetz – EGG) vom 14.12.2001 (BGBl. I S. 3721) Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz vom 27.1.1877 (RGBl. S. 77) Ehrengerichtshof in Anwaltssachen Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung vom 5.10.1994 (BGBl. I S. 2911) Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl Vertrag über die Gründung der EGKS vom 18.4.1951 (BGBl. II S. 447) Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte (Große Kammer) Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte (Kammer) Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, Sammlung in deutscher Übersetzung, Band, Seite; ab 1996: Reports of Judgments and Decisions)

XIX

Abkürzungsverzeichnis EGMRVerfO EG-ne bis in idem-Übk

EGOWiG EGStGB 1870 EGStGB 1974 EGStPO EGV EGVollstrÜbk

EGZPO EhrenGHE EHRLR EhrRiVG

Einf. EinigungsV

EinigungsVG

Einl. EIO EIS EJB

EJF EJG

EJN EKMR EKMRVerfO EL ELJ ELRev EMCDDA EmmingerVO

XX

Verfahrensordnung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (Rules of Court) i.d.F. der Bek. vom 1.9.2012 (www.echr.coe.int) Übereinkommen vom 25.5.1987 zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften über das Verbot der doppelten Strafverfolgung – EG-ne bis in idem-Übk (BGBl. 1998 II S. 2227) Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24.5.1968 (BGBl. I S. 503) Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 31.5.1870 (RGBl. S. 195) Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2.3.1974 (BGBl. I S. 469) Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung vom 1.2.1877 Vertrag zur Gründung einer Europäischen Gemeinschaft i.d.F. vor dem 1.5.1999 (nach dem 1.5.1999: EG) Übereinkommen vom 13.11.1991 zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft über die Vollstreckung ausländischer strafrechtlicher Verurteilungen Einführungsgesetz zur Zivilprozeßordnung vom 30.1.1877 (RGBl. S. 244) Ehrengerichtliche Entscheidungen (der Ehrengerichtshöfe der Rechtsanwaltschaft des Bundesgebietes und des Landes Berlin) European Human Rights Law Review Gesetz zur Vereinfachung und Vereinheitlichung der Verfahrensvorschriften zur Wahl und Berufung ehrenamtlicher Richter vom 21.12.2004 (BGBl. I S. 3599) Einführung Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands vom 31.8.1990 (BGBl. II S. 889) Gesetz zu dem Vertrag vom 31.8.1990 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertragsgesetz – und der Vereinbarung vom 18.9.1990 vom 23.9.1990 (BGBl. II S. 885) Einleitung siehe EEA Europol-Informationssystem Beschluss des Rates (2002/187/JI) vom 28.2.2002 über die Errichtung von Eurojust zur Verstärkung der Bekämpfung der schweren Kriminalität (ABlEG Nr. L 63/1 v. 6.3.2002) Entscheidungen aus dem Jugend- und Familienrecht (1951–1969) Gesetz zur Umsetzung des Beschlusses (2002/187/JI) des Rates vom 28. Februar 2002 über die Errichtung von Eurojust zur Verstärkung der Bekämpfung der schweren Kriminalität (Eurojust-Gesetz – EJG) vom 12.5.2004 (BGBl. I S. 902) Europäisches Justitielles Netz/European Judicial Network Europäische Kommission für Menschenrechte Verfahrensordnung der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.d.F. der Bek. vom 29.5.1991 (BGBl. II S. 838) Ergänzungslieferung European Law Journal European Law Review European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction Verordnung über Gerichtsverfassung und Strafrechtspflege vom 4.1.1924 (RGBl. I S. 23)

Abkürzungsverzeichnis EMRK

ENeuOG EntlG Entsch. entspr. Entw. Entw. 1908 Entw. 1909

Entw. 1919/1920

Entw. 1930

Entw. 1939 EP EPA EPO EPZ ERA ERA-Forum erg. Erg. ErgBd. Erl. ESA

Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4.11.1950 (BGBl. II S. 685, 953) i.d.F. der Bek. vom 22.10.2010 (BGBl. II S. 1198) 1. ZP-EMRK vom 20.3.1952 (BGBl. 1956 II S. 1880) 2. P-EMRK vom 6.5.1963 (BGBl. 1968 II S. 1112) 3. P-EMRK vom 6.5.1963 (BGBl. 1968 II S. 1116) 4. ZP-EMRK vom 16.9.1963 (BGBl. 1968 II S. 423) 5. P-EMRK vom 20.1.1966 (BGBl. 1968 II S. 1120) 6. ZP-EMRK vom 28.4.1983 (BGBl. 1988 II S. 662) 7. ZP-EMRK vom 22.11.1984 8. P-EMRK vom 19.3.1985 (BGBl. 1989 II S. 547) 9. P-EMRK vom 6.11.1990 (BGBl. 1994 II S. 490) 10. P-EMRK vom 25.3.1992 (BGBl. 1994 II S. 490) 11. P-EMRK vom 11.5.1994 (BGBl. 1995 II S. 578) 12. ZP-EMRK vom 4.11.2000 13. ZP-EMRK vom 3.5.2002 (BGBl. 2004 II S. 982) 14. P-EMRK vom 13.5.2004 (BGBl. 2006 II S. 138) 14bis P-EMRK vom 27.5.2009 Gesetz zur Neuordnung des Eisenbahnwesens (Eisenbahnneuordnungsgesetz – ENeuOG) vom 27.12.1993 (BGBl. I S. 2378) Gesetz zur Entlastung der Gerichte vom 11.3.1921 (RGBl. S. 229) Entscheidung entsprechend Entwurf Entwurf einer Strafprozeßordnung und Novelle zum Gerichtsverfassungsgesetz nebst Begründung (1908), E 1908, MatStrR-Ref. Bd. 11 Entwürfe 1. eines Gesetzes, betreffend Änderungen des Gerichtsverfassungsgesetzes, 2. der Strafprozeßordnung (1909), E 1909 RT-Verhandl. Bd. 254 Drucks. Nr. 1310 = MatStrRRef Bd. 12; Bericht der 7. Kommission des Reichstags 1909 bis 1911 zur Vorbereitung der Entwürfe 1. eines Gesetzes betreffend die Änderung des Gerichtsverfassungsgesetzes, 2. einer Strafprozeßordnung, 3. eines zu beiden Gesetzen gehörenden Einführungsgesetzes = MatStrRRef. Bd. 13 Entwürfe 1. eines Gesetzes zur Änderung des Gerichtsverfassungsgesetzes (1919), 2. eines Gesetzes über den Rechtsgang in Strafsachen (1920), E 1919/1920, MatStrRRef. Bd. 14 Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuch und zum Strafvollzugsgesetz 1930, EGStGB-Entw. 1930, RT-Drucks. Nr. 2070 = MatStrRRef. Bd. 7 Entwurf einer Strafverfahrensordnung und einer Friedens- und Schiedsmannsordnung (1939), StPO-Entw. 1939, Nachdruck 1954 Europäisches Parlament Europäisches Patentamt siehe ESA Europäische Politische Zusammenarbeit Europäische Rechtsakademie (Trier) ERA-Forum (Zeitschrift) ergänzend Ergänzung; Ergebnis Ergänzungsband Erlass; Erläuterung(en) Europäische Schutzanordnung/European Protection Order (EPO)

XXI

Abkürzungsverzeichnis EStG ETS EU EuAbgG EuAlÜbk

EUAlÜbk

EuArch EUBestG

EUC EUCARIS EuCLR eucrim EuDrogenÜbk

EuG EuGeldwÜbk

EuGH EuGH Slg. EuGHG

EuGRAG

EuGRZ EuHb EuHbG

EuJCCCJ

XXII

Einkommensteuergesetz European Treaty Series; Übereinkommen des Europarates (fortlaufend nummeriert; www.coe.int; ab 1949) Vertrag über die Europäische Union Europaabgeordnetengesetz vom 6.4.1979 (BGBl. I S. 413) Europäisches Auslieferungsübereinkommen vom 13.12.1957 (ETS 024; BGBl. 1964 II S. 1369); 2. ZP EuAlÜbk v. 17.3.1978 (ETS 098; BGBl. 1990 II S. 118; 1991 II S. 874) Übereinkommen vom 27.9.1996 aufgrund von Artikel K.3 des Vertrags über die Europäische Union über die Auslieferung zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (ABlEG Nr. C 313/11 vom 23.10.1996; BGBl. 1998 II S. 2253) Europa-Archiv Gesetz zu dem Protokoll vom 27. September 1996 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (EU-Bestechungsgesetz – EUBestG) vom 10.9.1998 (BGBl. II S. 2340) Charta der Grundrechte der Europäischen Union Vertrag über ein Europäisches Fahrzeug- und Führerscheininformationssystem European Criminal Law Review (Zeitschrift) Journal for the Protection of the Financial Interests of the European Communities Übereinkommen vom 31.1.1995 über den unerlaubten Verkehr mit Drogen auf hoher See zur Durchführung des Art. 17 des Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 20.12.1988 gegen den unerlaubten Verkehr mit Suchtstoffen und psychotropen Stoffen (ETS 156; BGBl. 2000 II S. 1313) Europäisches Gericht erster Instanz (Luxemburg) Übereinkommen vom 8.11.1990 über Geldwäsche sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten (ETS 141; BGBl. 1998 II S. 519) Gerichtshof der Europäischen Union Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) – Amtliche Sammlung Gesetz vom 6.8.1998 betreffend die Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens auf dem Gebiet der polizeilichen Zusammenarbeit und der justitiellen Zusammenarbeit in Strafsachen nach Art. 35 des EU-Vertrages – EuGHG (BGBl. 1998 I S. 2035; 1999 II S. 728) Gesetz zur Durchführung der Richtlinie des Rates der EG vom 22.3.1977 zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte vom 16.8.1980 (BGBl. I S. 1453) Europäische Grundrechte-Zeitschrift Europäischer Haftbefehl/European Arrest Warrant (EAW) Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Europäisches Haftbefehlsgesetz – EuHbG) vom 21.7.2004 (BGBl. I S. 1748) und vom 20.7.2006 (BGBl. I S. 1721) European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice (Zeitschrift)

Abkürzungsverzeichnis EuKonv EUMC EuOEÜbk EuR EuRAG EuRhÜbk

EURhÜbk

EurJCrimeCrLJ EURODAC Eurojust Europol EuropolÜbk

EuropolG EuroPris EuStA EuTerrÜbk EUV EUVEntw

EUVereinfAlÜbk

EuVKonv

EuZ EuZA EuZW evt. EWG EWGV EWiR EWR-Abk. EYHR EZAR

Europäischer Konvent siehe ECRI Europäisches Übereinkommen vom 24.11.1983 über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten (ETS 116; BGBl. 2000 II S. 1209) Europarecht (Zeitschrift) Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland vom 9.3.2000 (BGBl. I S. 182) Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20.4.1959 (ETS 30; BGBl. 1964 II S. 1369; 1976 II S. 1799); ZP EuRhÜbk vom 17.3.1978 (ETS 99; BGBl. 1990 II S. 124; 1991 II S. 909); 2. ZP EuRHÜbk v. 8.11.2001 (ETS 182) Rechtshilfeübereinkommen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union vom 29.5.2000, ABlEG Nr. C 197/1 vom 12.7.2000; ZP EURHÜbk v. 16.10.2001 (ABlEG Nr. C 326/1 vom 21.11.2001) European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice Daktyloskopische Datenbank im Rahmen von Asylantragsverfahren Europäische Justitielle Clearing- und Dokumentationsstelle (Den Haag) Europäisches Polizeiamt (Den Haag) Übereinkommen vom 26.7.1995 auf Grund von Artikel K.3 des EUV über die Errichtung eines Europäischen Polizeiamtes, ABlEG Nr. C 316/1 v. 27.11.1995. Europolgesetz vom 16.12.1997 (BGBl. II S. 2150) European Organisation of Prison and Correctional Services Europäische Staatsanwaltschaft (geplant) Übereinkommen zur Bekämpfung des Terrorismus vom 27.1.1977 (ETS 90; BGBl. 1978 II S. 321, 907) Vertrag über die Europäische Union Entwurf einer Europäischen Verfassung i.d.F des am 18.6.2004 zwischen den Staats- und Regierungschefs erzielten Konsenses (Dokument der Regierungskonferenz CIG 86/04 v. 25.6.2004) Übereinkommen vom 10.3.1995 aufgrund von Artikel K.3 des Vertrags über die Europäische Union über das vereinfachte Auslieferungsverfahren zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (ABlEG Nr. C 78/1 vom 30.3.1995; BGBl. 1998 II S. 2229) Entwurf eines Vertrags über eine Verfassung für Europa – vom Europäischen Konvent im Konsensverfahren angenommen am 13.6. und 10.7.2003 – dem Präsidenten des Europäischen Rates in Rom überreicht am 18.7.2003 Zeitschrift für Europarecht (Schweiz) Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25.3.1957 (BGBl. II S. 766) Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Gesetz zu dem Abkommen vom 2.5.1992 über den Europäischen Wirtschaftsraum European Yearbook on Human Rights Entscheidungssammlung zum Zuwanderungs-, Asyl- und Freizügigkeitsrecht

XXIII

Abkürzungsverzeichnis EzSt

Entscheidungssammlung zum Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, 1983 bis 1990 (Loseblattausgabe)

f., ff. FamFG

folgende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG), Art. 1 des Gesetzes vom 17.12.2008 (BGBl. I S. 2586, 2009 I S. 1102); zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 21.7.2012 (BGBl. I S. 1577) Gesetz über Fernmeldeanlagen vom 6.4.1892 i.d.F. der Bek. vom 3.7.1989 (BGBl. I S. 1455); ersetzt durch das TKG Gesetz über Aufklärung, Verhütung, Familienplanung und Beratung vom 27.7.1992 (BGBl. I S. 1398) Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Fachanwaltsordnung i.d.F. der Bek. vom 22.3.1999, zuletzt geändert durch BRAK-Beschluss vom 6.12.2010 Finanzgericht/Festgabe Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.5.1898 i.d.F. der Bek. vom 20.5.1898 (RGBl. S. 771) Finanzgerichtsordnung, neugefasst durch Bek. vom 28.3.2001 (BGBl. I S. 442, 2262, 2002 I S. 679); zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 21.7.2012 (BGBl. I S. 1577) Finanzbehörde Gesetz über die Finanzverwaltung vom 6.9.1950 (BGBl. I S. 448) i.d.F. der Bek. vom 30.8.1971 (BGBl. I S. 1426) Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe (Flaggenrechtsgesetz) vom 8.2.1951 i.d.F. der Bek. vom 29.10.1994 (BGBl. I S. 3140) Financial Intelligence Unit Fußnote Fundstellennachweis des Deutschen Bundesrechts, Bundesrecht ohne völkerrechtliche Vereinbarungen und Verträge mit der DDR Fundstellennachweis des Deutschen Bundesrechts, Völkerrechtliche Vereinbarungen und Verträge mit der DDR Fernmeldeordnung i.d.F. der Bek. vom 5.5.1971 (BGBl. I S. 541) (1.) Fakultativprotokoll zum Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19.12.1966 (BGBl. 1992 II S. 1247) 2. Fakultativprotokoll zu dem Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte zur Abschaffung der Todesstrafe vom 15.12. 1989 (BGBl. 1992 II S. 390) Familie Partnerschaft Recht Agentur der Europäischen Union für Grundrechte/Agency for Fundamental Rights Europäische Grenzschutzagentur Forum Strafvollzug – Zeitschrift für Strafvollzug und Straffälligenhilfe (früher ZfStrV) Festschrift, auch Festgabe usw. (angefügt Name des Geehrten) Familie und Recht

FAG FamPLG FamRZ FAO FG FGG FGO

FinB FinVerwG FlRG

FIU Fn. FN A FN B FO FP-IPBPR 2. FP-IPBPR

FPR FRA FRONTEX FS FS (Name) FuR G 10

XXIV

Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses vom 26.6.2001 (BGBl. I S. 1254), zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes vom 7.12.2011 (BGBl. I S. 2576), (Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz)

Abkürzungsverzeichnis GA

GASP GBA GBl. GBl./DDR I, II GedS gem. GemDatG

GemProt. GenG

GenStA GerS Ges. GeschlkrG GeschO GewO

GewSchG

GewVerbrG GG ggf. GKG GKI GKÖD GLY GmbH GmbHG

GMBl. GmS-OGB GnO GoJIL GoltdA grds.

Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, zitiert nach Jahr und Seite; (bis 1933: Archiv für Strafrecht und Strafpolitik, zitiert nach Band und Seite) Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik Generalbundesanwalt Gesetzblatt Gesetzblatt der Deutschen Demokratischen Republik, Teil I und II (1949 bis 1990) Gedächtnisschrift (angefügt Name des Geehrten) gemäß Gesetz zur Errichtung gemeinsamer Dateien von Polizeibehörden und Nachrichtendiensten des Bundes und der Länder vom 22.12. 2006 (Gemeinsame-Dateien-Gesetz) (BGBl. I S. 3409) Gemeinsames Protokoll Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften vom 1.5.1889, neugefasst durch Bek. vom 16.10.2006 (BGBl. I S. 2230); zuletzt geändert durch Art. 10 des Gesetzes vom 25.5.2009 (BGBl. I S. 1102) Generalstaatsanwaltschaft Der Gerichtssaal (1849–1942) Gesetz Gesetz zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten vom 23.7.1953 (BGBl. I S. 700) Geschäftsordnung Gewerbeordnung vom 21.6.1869, neugefasst durch Bek. vom 22.2.1999 (BGBl. I S. 202); zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 15.12.2011 (BGBl. I S. 2714) Gesetz vom 11.12.2001 zur Verbesserung des zivilgerichtlichen Schutzes bei Gewalttaten und Nachstellungen sowie zur Erleichterung der Überlassung der Ehewohnung bei Trennung (Gewaltschutzgesetz – GewSchG; BGBl. I S. 3513) Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung vom 24.11.1933 (RGBl. I S. 995) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.5.1949 (BGBl. S. 1) gegebenenfalls Gerichtskostengesetz vom 5.5.2004 (BGBl. I S. 718); zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 19.10.2012 (BGBl. I S. 2182) Gemeinsame Kontrollinstanz (jeweils eingerichtet bei Europol und Eurojust) Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht German Law Journal (Internet-Zeitschrift; www.germanlawjournal.de) Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20.4.1892 (RGBl. S. 477); zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 22.12.2011 (BGBl. I S. 3044) Gemeinsames Ministerialblatt Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes Gnadenordnung Göttingen Journal of International Law (Online-Zeitschrift) s. GA grundsätzlich

XXV

Abkürzungsverzeichnis GRECO GreifRecht GRETA GREVIO GrSSt Gruchot GRUR GRURInt GS GSNW GSSchlH GStA GÜG

GÜV GV GVBl. GVBl. II GVG GVGA GVGÄG 1971 GVGÄG 1974 GVG/DDR

GVO GVVO

GWB GwG GWR GYIL Haager Abk. HalbleiterschutzG

XXVI

Group of States against Corruption Greifswalder Halbjahresschrift für Rechtswissenschaft Group of Experts on Action against Trafficking in Human Beings Expertengruppe zur Überwachung des Übereinkommens zum Schutz von Frauen vor Gewalt und häuslicher Gewalt (CETS 210) Großer Senat in Strafsachen Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, begründet von Gruchot Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht International (Zeitschrift) Gesetzessammlung Sammlung des bereinigten Landesrechts Nordrhein-Westfalen (1945–56) Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts, 2 Bde. (1963) Generalstaatsanwalt Gesetz zur Überwachung des Verkehrs mit Grundstoffen, die für die unerlaubte Herstellung von Betäubungsmitteln mißbraucht werden können (Grundstoffüberwachungsgesetz – GÜG) vom 7.10.1994 (BGBl. I S. 2835) Gesetz zur Überwachung strafrechtlicher und anderer Verbringungsverbote vom 24.5.1961 (BGBl. I S. 607) Gemeinsame Verfügung (mehrerer Ministerien) Gesetz- und Verordnungsblatt Sammlung des bereinigten Hessischen Landesrechts Gerichtsverfassungsgesetz vom 27.1.1877 i.d.F. der Bek. vom 9.5.1975 (BGBl. I S. 1077) Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher Gesetz zur Änderung des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 8.9.1971 (BGBl. I S. 1513) Gesetz zur Änderung des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 25.3.1974 (BGBl. I S. 761) Gesetz über die Verfassung der Gerichte der Deutschen Demokratischen Republik – Gerichtsverfassungsgesetz – vom 27.9.1974 (GBl. I S. 457), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5.7.1990 (GBl. I S. 595) Gerichtsvollzieherordnung Verordnung zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 20.3.1935 (RGBl. I S. 403) in der im BGBl. III Gliederungsnummer 300-5 veröffentlichten bereinigten Fassung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 27.7.1957 i.d.F. der Bek. vom 26.8.1998 (BGBl. I S. 2546) Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz – GwG) vom 25.10.1993 (BGBl. I S. 1770) Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) German Yearbook of International Law (Zeitschrift) Haager Abkommen über den Zivilprozeß vom 17.7.1905 (RGBl. 1909 S. 409) Gesetz über den Schutz der Topographien von mikroelektronischen Halbleitererzeugnissen (Halbleiterschutzgesetz) vom 22.10.1987 (BGBl. I S. 2294)

Abkürzungsverzeichnis Hamb. HambJVBl. Hans. HansGZ HansJVBl. HansOLGSt HansRGZ HansRZ

HbStrVf/Verfasser HdR Hess. HESt

HGB h.M. HmbStVollzG HRC HRLR HRN HRR HRRS HRSt HRLJ Hs. HSOG HStVollzG HUDOC HuV-I HV IAGMR ICC ICJ ICLQ ICLR ICPA i.d.F. i.d.R. i.e.S. IFCCLGE IGH i.H.v. IKV ILO

Hamburg Hamburgisches Justizverwaltungsblatt Hanseatisch Hanseatische Gerichtszeitung (1880 bis 1927) Hanseatisches Justizverwaltungsblatt (bis 1946/47) Entscheidungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Strafsachen (1879 bis 1932/33) Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitschrift (1928–43), vorher: Hanseatische Rechtszeitschrift für Handel, Schiff-Fahrt und Versicherung, Kolonial- und Auslandsbeziehungen sowie für Hansestädtisches Recht (1918 bis 1927) Handbuch zum Strafverfahren, hrsg. von Heghmanns/Scheffler Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, herausgegeben von StierSomlo und Elster (1926 bis 1937) Hessen Höchstrichterliche Entscheidungen, Sammlung von Entscheidungen der Oberlandesgerichte und der Obersten Gerichte in Strafsachen (1948–49) Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl. S. 219) herrschende Meinung Hamburgisches Strafvollzugsgesetz Human Rights Committee – UN-Menschenrechtsausschuss Human Rights Law Review Hamburger Rechtsnotizen Höchstrichterliche Rechtsprechung (1928 bis 1942) Online-Zeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht (www.hrr-strafrecht.de) Entscheidungen zum Strafrecht, Strafverfahrensrecht und zu den Nebengebieten (Höchstrichterliche Rechtsprechung) (ab 1996) Human Rights Law Journal Halbsatz Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung Hessisches Strafvollzugsgesetz Human Rights Documentation des Europarates Humanitäres Völkerrecht – Informationsschriften Hauptverhandlung Interamerikanischer Gerichtshof für Menschenrechte siehe IStGH siehe IGH The International and Cooperative Law Quarterly International Criminal Law Review International Coorrections and Prisons Association in der Fassung in der Regel im engeren Sinne International Forum on Crime and Criminal Law in the Global Era (Peking) Internationaler Gerichtshof ICJ (Den Haag) in Höhe von Internationale Kriminalistische Vereinigung International Labour Organization (Internationale Arbeitsorganisation)

XXVII

Abkürzungsverzeichnis InfAuslR INPOL InsO IPBPR IPBPRG IPWSKR IRG

i.S. i.S.d. IStR i.S.v. IStGH IStGHG IStGHSt ITRB i.V.m. IWG i.w.S. JA JahrbÖR JahrbPostw. JAVollzO JBeitrO JBl. JBlRhPf. JBlSaar JGG JICJ JIR JKassO JKomG

JKostG JMBl. JMBlNRW, JMBlNW JMK JoJZG JOR

XXVIII

Informationsbrief Ausländerrecht Informationssystem der Polizei Insolvenzordnung vom 5.10.1994 (BGBl. I S. 2866); zuletzt geändert durch Art. 19 des Gesetzes vom 20.12.2011 (BGBl. I S. 2854) Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19.12.1966 (BGBl. 1973 II S. 1534); Zustimmungsgesetz zu dem Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 15.11.1973 (BGBl. II S. 1533) Internationaler Pakt über die wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Rechte vom 19.12.1966 (BGBl. 1973 II S. 1570) Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen i.d.F. der Bek. vom 27.6.1994 (BGBl. I S. 1537); zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 21.7.2012 (BGBl. I S. 1566) im Sinne im Sinne des/der Internationales Steuerrecht – Zeitschrift für europäische und internationale Wirtschaftsberatung im Sinne von Internationaler Strafgerichtshof ICC (Den Haag) Gesetz über die Zusammenarbeit mit dem Internationalen Strafgerichtshof vom 21.6.2002 (BGBl. I S. 2144) Gesetz vom 4.12.2000 zum Römischen Statut des Internationalen Strafgerichtshofs vom 17.7.1998 – IStGH-Statutgesetz (BGBl. II S. 1393) IT-Rechts-Berater in Verbindung mit International Working Group on Police Undercover Activities im weiteren Sinne Juristische Arbeitsblätter für Ausbildung und Examen Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Jahrbuch des Postwesens (1937 bis 1941/42) Jugendarrestvollzugsordnung vom 12.8.1966 i.d.F. der Bek. vom 30.11.1976 (BGBl. I S. 3270) Justizbeitreibungsordnung vom 11.3.1937 (RGBl. I S. 298) Justizblatt/Juristische Blätter (Österreich) Justizblatt Rheinland-Pfalz Justizblatt des Saarlandes Jugendgerichtsgesetz vom 4.8.1953 i.d.F. der Bek. vom 11.12.1974 (BGBl. I S. 3427) Journal of International Criminal Justice Jahrbuch für internationales Recht Justizkassenordnung Gesetz über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz (Justizkommunikationsgesetz – JKomG) vom 22.3.2005 (BGBl. I S. 832) Justizkostengesetz (Landesrecht) Justizministerialblatt Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Justizministerkonferenz (Konferenz der Landesjustizministerinnen und -minister) Journal der Juristischen Zeitgeschichte Jahrbuch für Ostrecht

Abkürzungsverzeichnis JöR JP JR JRP JSt JugG JugK JugSchG JugStrafgG

Jura JurBüro JurJahrb. JuS Justiz JV JVA JVBl. JVEG

JVerwA JverwB JVKostO JVollz. JVollzGB JW JZ 1. JuMoG 2. JuMoG

Kap. KAS KFZ KG KGJ

KJ KO KOM KonsG KostÄndG

Jahrbuch des öffentlichen Rechts Juristische Person Juristische Rundschau Journal für Rechtspolitik Journal für Strafrecht Jugendgericht Jugendkammer Jugendschöffengericht Gesetz über die Zusammenarbeit mit dem Internationalen Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien (Jugoslawien-Strafgerichtshof-Gesetz) vom 10.4.1995 (BGBl. I S. 485) Juristische Ausbildung (Zeitschrift) Das juristische Büro (Zeitschrift) Juristen-Jahrbuch Juristische Schulung (Zeitschrift) Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg Justizverwaltung Justizvollzugsanstalt Justizverwaltungsblatt Gesetz über die Vergütung von Sachverständigen, Dolmetscherinnen, Dolmetschern, Übersetzerinnen und Übersetzern sowie die Entschädigung von ehrenamtlichen Richterinnen, ehrenamtlichen Richtern, Zeuginnen, Zeugen und Dritten (Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz) vom 5.5.2004 (BGBl. I S. 718) Justizverwaltungsakt Justizverwaltungsbehörde Verordnung über Kosten im Bereich der Justizverwaltung vom 14.2.1940 (RGBl. I S. 357) Jugendstrafvollzugsordnung: s. auch JAVollzO Gesetzbuch über den Justizvollzug in Baden-Württemberg Juristische Wochenschrift Juristen-Zeitung Erstes Gesetz zur Modernisierung der Justiz (1. Justizmodernisierungsgesetz) vom 24.8.2004 (BGBl. I S. 2198) Zweites Gesetz zur Modernisierung der Justiz (2. Justizmodernisierungsgesetz) vom 22.10.2006 (BGBl. I S. 3416) Kapitel Konrad-Adenauer-Stiftung Kraftfahrzeug Kammergericht/Kommanditgesellschaft Jahrbuch der Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen (1881–1922) Kritische Justiz (Zeitschrift) Konkursordnung vom 10.2.1877 i.d.F. der Bek. vom 20.5.1898 (RGBl. S. 612) Dokument(e) der Europäischen Kommission Gesetz über die Konsularbeamten, ihre Aufgaben und Befugnisse (Konsulargesetz) vom 1.9.1974 (BGBl. I S. 2317) Gesetz zur Änderung und Ergänzung kostenrechtlicher Vorschriften vom 26.7.1957 (BGBl. I S. 861)

XXIX

Abkürzungsverzeichnis KostRMoG KostMaßnG KostO KostRÄndG 1994

KostRspr. KostVfg. KrG Kriminalist Kriminalistik KrimJ KrimPäd. Krit. KritV/CritQ/RCrit

KronzG

KronzVerlG

2. KronzVerlG

KSI KSZE KUG KUP KuR KUR k+v KVGKG KWKG

LegPer. Lfg. LG LJV

XXX

Gesetz zur Modernisierung des Kostenrechts vom 5.5.2004 – Kostenrechtsmodernisierungsgesetz (BGBl. I S. 718) Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiet des Kostenrechts vom 7.8.1952 (BGBl. I S. 401) Gesetz über die Kosten in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit i.d.F. der Bek. vom 26.7.1957 (BGBl. I S. 861) Gesetz zur Änderung von Kostengesetzen und anderen Gesetzen (Kostenrechtsänderungsgesetz 1994 – KostRÄndG 1994) vom 24.6.1994 (BGBl. I S. 1325) Kostenrechtsprechung (Loseblattsammlung) Kostenverfügung, Durchführungsbestimmungen zu den Kostengesetzen Kreisgericht Der Kriminalist (Zeitschrift) Kriminalistik, Zeitschrift für die gesamte kriminalistische Wissenschaft und Praxis Kriminologisches Journal Kriminalpädagogische Praxis (Zeitschrift) Kritisch Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft/Critical Quarterly for Legislation and Law/Revue critique trimestrielle de jurisprudence et de législation Gesetz zur Einführung einer Kronzeugenregelung bei terroristischen Straftaten (Art. 4 des StGBÄndG 1989) vom 9.6.1989 (BGBl. I S. 1059) Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozeßordnung und des Versammlungsgesetzes und zur Einführung einer Kronzeugenregelung bei terroristischen Straftaten (Kronzeugen-Verlängerungs-Gesetz) vom 16.2.1993 (BGBl. I S. 238) Zweites Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozeßordnung und des Versammlungsgesetzes und zur Einführung einer Kronzeugenregelung bei terroristischen Straftaten (2. Kronzeugen-Verlängerungs-Gesetz) vom 19.1. 1996 (BGBl. I S. 58) Krisen-, Sanierungs- und Insolvenzberatung (Zeitschrift) Konferenz für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa Gesetz über das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Fotografie vom 9.1.1907 (RGBl. S. 7) Kriminologie und Praxis (Schriftenreihe der Kriminologischen Zentralstelle) Kirche und Recht (Zeitschrift) Kunst und Recht (Zeitschrift) Kraftfahrt und Verkehrsrecht, Zeitschrift der Akademie für Verkehrswissenschaft Kostenverzeichnis (Anlage 1 zum GKG) Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen i.d.F. der Bek. vom 22.11.1990 (BGBl. I S. 2506) Legislaturperiode Lieferung Landgericht Landesjustizverwaltung

Abkürzungsverzeichnis LKA LKV LM LMBG

LMG (1936)

LPartG LPG LRE LS LuftVG LuftVO LV LVerf. LVG LZ MABl. MarkenG

Mat. MatStrRRef. MBl. MDR MedR MiStra. MittKV MMR MOG MONEYVAL Mot. MR MRG MSchrKrim. MSchrKrimPsych. MStGO

Landeskriminalamt Landes- und Kommunalverwaltung (Zeitschrift) Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs (Loseblattsammlung), hrsg. von Lindemaier/Möhring u.a. Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen, kosmetischen Mitteln und sonstigen Bedarfsgegenständen (Lebensmittelund Bedarfsgegenständegesetz) i.d.F. der Bek. vom 9.9.1997 (BGBl. I S. 2297) Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln und Bedarfsgegenständen (Lebensmittelgesetz) vom 5.7.1927 i.d.F. der Bek. vom 17.1.1936 (RGBl. I S. 17) Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz) vom 16.2.2001 (BGBl. I S. 266) Landespressegesetz Sammlung lebensmittelrechtlicher Entscheidungen Leitsatz Luftverkehrsgesetz i.d.F. der Bek. vom 27.3.1999 (BGBl. I S. 550) Luftverkehrs-Ordnung i.d.F. der Bek. vom 27.3.1999 (BGBl. I S. 580) Literaturverzeichnis, Schrifttumsverzeichnis Landesverfassung Landesverwaltungsgericht Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (1907 bis 1933) Ministerialamtsblatt Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz – MarkenG) vom 25.10.1994 (BGBl. I S. 3082, 1995 I S. 156, 1996 I S. 682); zuletzt geändert durch Art. 15 des Gesetzes vom 24.11.2011 (BGBl. I S. 2302) s. Hahn Materialien zur Strafrechtsreform, herausgegeben vom BMJ, Bd. 1–15 (1954–1960) (s. auch Entw.) Ministerialblatt Monatsschrift für Deutsches Recht Medizinrecht (Zeitschrift) Anordnung über Mitteilungen in Strafsachen vom 15.3.1985 i.d.F. der Bek. vom 29.4.1998, bundeseinheitlich Mitteilungen der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung (1889 bis 1914; 1926 bis 1933) MultiMedia und Recht (Zeitschrift) Gesetz zur Durchführung der Gemeinsamen Marktorganisation vom 31.8.1972 (BGBl. I S. 1617) Committee of Experts on the Evaluation of Anti-Money Laundering Measures and the Financing of Terrorism Begründung zur Strafprozeßordnung bei Hahn (s. dort) Medien und Recht (Österreich) Militärregierungsgesetz Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform Monatsschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform (1904/05 bis 1936) Militärstrafgerichtsordnung i.d.F. der Bek. vom 29.9.1936 (RGBl. I S. 755)

XXXI

Abkürzungsverzeichnis Muster-Entw.

MV m.w.B . m.w.N. NachtrSichVG NATO-Truppenstatut

Nds. NdsAGGVG NdsRpfl. n.F. N.F. Nieders. GVBl. Sb. I, II NJ NJECL NJOZ NJVollzG NJW NKrimpol. NL noeP NordÖR NotVO NPA NRO NRW NRWO NStE NStZ NStZ-RR NuR NVwZ NWVBl. NZA NZA-RR NZI NZM NZS NZV NZWehrr NZWiSt OASG

XXXII

Muster-Entwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes, verabschiedet von der JMK am 10./11.6.1976, geändert durch Beschluss der JMK vom 25.11.1977 Mecklenburg-Vorpommern mit weiteren Beispielen mit weiteren Nachweisen Gesetz zur Einführung einer nachträglichen Sicherungsverwahrung vom 23.7.2004 (BGBl. I S. 1838) Abkommen zwischen den Parteien des Nordatlantikvertrags vom 19.6.1951 über die Rechtsstellung ihrer Truppen (BGBl. 1961 II S. 1183, 1190), Bek. vom 16.6.1963 (BGBl. II S. 745) Niedersachsen Niedersächsisches Ausführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz vom 5.4.1963 (GVBl. S. 225) Niedersächsische Rechtspflege neue Fassung Neue Folge Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband I und II, Sammlung des bereinigten niedersächsischen Rechts Neue Justiz (bis 1990 DDR) New Journal of European Criminal Law Neue Juristische Online-Zeitschrift (nur über beck-online abrufbar) Niedersächsisches Justizvollzugsgesetz Neue Juristische Wochenschrift Neue Kriminalpolitik (Zeitschrift) Newsletter Menschenrechte Nicht offen ermittelnder Polizeibeamter Zeitschrift für Öffentliches Recht in Norddeutschland s. Ausn. VO Neues Polizei-Archiv Nichtregierungsorganisation Nordrhein-Westfalen (österreichisches) Bundesgesetz über die Wahl des Nationalrates (Nationalrats-Wahlordnung 1992) Neue Entscheidungssammlung für Strafrecht Neue Zeitschrift für Strafrecht NStZ – Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift, ab 1996) Natur und Recht (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Nordrheinwestfälische Verwaltungsblätter Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZA-Rechtsprechungs-Report Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Insolvenzrecht Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht Neue Zeitschrift für Sozialrecht Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht Neue Zeitschrift für Wehrrecht Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht Gesetz zur Sicherung der zivilrechtlichen Ansprüche der Opfer von Straftaten (Opferanspruchsicherungsgesetz) vom 8.5.1998 (BGBl. I S. 905)

Abkürzungsverzeichnis OBLG OECD OEG OER OG OGH OGHSt ÖJZ OLAF OLG OLG-NL OLGR OLGSt OLGSt N. F OLGVertrÄndG OPCAT OpferRRG

2. OpferRRG OpferschutzG OrgKG

OrgStA ÖRiZ ÖRZ OStA ÖstAnwBl. öStVG ÖStZ OSZE ÖVerfG OVG OWG/DDR

OWiG

OWiGÄndG

Oberstes Landesgericht Organisation für Wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung Gesetz über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten vom 11.5. 1976 (BGBl. I S. 1181) i.d.F. der Bek. vom 7.1.1985 (BGBl. I S. 1) Osteuropa-Recht Oberstes Gericht der DDR Österreichischer Oberster Gerichtshof Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Strafsachen (1949/50) Österreichische Juristen-Zeitung Europäisches Amt für Betrugsbekämpfung (Office Européen de Lutte Anti-Fraude) Oberlandesgericht OLG-Report Neue Länder OLG-Report Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Straf- und Strafverfahrensrecht (Loseblattausgabe, bis 1983) Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Straf- und Strafverfahrensrecht, Neue Folge (Loseblattausgabe, ab 1983) Gesetz zur Änderung des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten vom 23.7.2002 (BGBl. I S. 2850) siehe UNCAT Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Verletzten im Strafverfahren (Opferrechtsreformgesetz – OpferRRG) vom 24.6.2004 (BGBl. I S. 1354) Gesetz zur Stärkung der Rechte von Verletzten und Zeugen im Strafverfahren (2. Opferrechtsreformgesetz) vom 29.7.2009 (BGBl. I S. 2280) Erstes Gesetz zur Verbesserung der Stellung des Verletzten im Strafverfahren (Opferschutzgesetz) vom 18.12.1986 (BGBl. I S. 2496) Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15.7.1992 (BGBl. I S. 1302) Anordnung über Organisation und Dienstbetrieb der Staatsanwaltschaften Österreichische Richterzeitung Österreichische Raiffeisen-Zeitung Oberstaatsanwalt Österreichisches Anwaltsblatt Österreichisches Strafvollzugsgesetz Österreichische Steuerzeitung Organisation für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa Österreichischer Verfassungsgerichtshof Oberverwaltungsgericht Gesetz zur Bekämpfung von Ordnungswidrigkeiten (der Deutschen Demokratischen Republik) vom 12.1.1968 (GBl. I S. 101), zuletzt geändert durch Gesetz vom 29.6.1990 (GBl. I S. 526) Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, neugefasst durch Bek. vom 19.2.1987 (BGBl. I S. 602); zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 29.7.2009 (BGBl. I S. 2353) Gesetz zur Änderung des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten, des Straßenverkehrsgesetzes und anderer Gesetze vom 7.7.1986 (BGBl. I S. 977)

XXXIII

Abkürzungsverzeichnis ParlStG PaßG PatAnwO

PatG

PAuswG PD-I PD-IM PD-JS PD-RfA PD-SEF PD-WP PflVG PJZS PKH PKHÄndG

PlenProt. PNR POGNW PolGBW Polizei PostG PostO PostStruktG

Pr. PräsLG PräsOLG PräsVerfG

PrGS PrG Prot. ProzeßkostenhG Pro-Eurojust PrPG

XXXIV

Gesetz über die Rechtsverhältnisse der parlamentarischen Staatssekretäre vom 24.7.1974 (BGBl. I S. 1538) Paßgesetz vom 19.4.1986 (BGBl. I S. 537) Patentanwaltsordnung vom 7.9.1966 (BGBl. I S. 557); zuletzt geändert durch Art. 12 des Gesetzes vom 6.12.2011 (BGBl. I S. 2515) Patentgesetz, neugefasst durch Bek. vom 16.12.1980 (BGBl. 1981 I S. 1); zuletzt geändert durch Art. 13 des Gesetzes vom 24.11.2011 (BGBl. I S. 2302) Gesetz über Personalausweise vom 19.12.1950 (BGBl. I S. 807) i.d.F. der Bek. vom 21.4.1986 (BGBl. I S. 548) Practice Direction – Institution of Proceedings (EGMR) Practice Direction – Interim Measures (EGMR) Practice Direction – Just Satisfaction Claims (EGMR) Practice Direction – Request for Anonymity (EGMR) Practice Direction – Secured Electronic Filing (EGMR) Practice Direction – Written Pleadings (EGMR) Gesetz über die Pflichtversicherung für Kraftfahrzeughalter i.d.F. der Bek. vom 5.4.1965 (BGBl. I S. 213) Polizeiliche und Justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen Prozesskostenhilfe Gesetz zur Änderung von Vorschriften über die Prozeßkostenhilfe (Prozeßkostenhilfeänderungsgesetz – PKHÄndG) vom 10.10.1994 (BGBl. I S. 2954) Plenarprotokoll, Stenographische Berichte der Sitzungen des Deutschen Bundestages Passenger Name Record Polizeiorganisationsgesetz (des Landes NRW) i.d.F. der Bek. vom 22.10.1994 (GVNW S. 852) Polizeigesetz (des Landes BW) i.d.F. der Bek. vom 13.1.1992 (GBl. S. 1) s. Die Polizei Gesetz über das Postwesen i.d.F. der Bek. vom 3.7.1989 (BGBl. I S. 1449) Postordnung vom 16.5.1963 (BGBl. I S. 341) Gesetz zur Neustrukturierung des Post- und Fernmeldewesens und der Deutschen Bundespost (Poststrukturgesetz – PoststruktG) vom 8.6.1989 (BGBl. I S. 1026) Preußen Präsident des Landgerichts Präsident des Oberlandesgerichts Gesetz über die Änderung der Bezeichnungen der Richter und ehrenamtlichen Richter und der Präsidialverfassungen der Gerichte vom 26.5.1972 (BGBl. I S. 841) Preußische Gesetzessammlung (1810–1945) Pressegesetz (Landesrecht) Protokoll Gesetz über die Prozeßkostenhilfe vom 13.6.1980 (BGBl. I S. 677) Vorgänger- und Gründungseinheit von Eurojust Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie (PrPG) vom 7.3.1990 (BGBl. I S. 422)

Abkürzungsverzeichnis PrZeugnVerwG PStR PTNeuOG PUAG

PV PVG PVR RA RabelsZ RAG/DDR RAHG RANotz.PrG

RAO RAussch. RB RBEuHb

RBerG

RdA RdErl. RDG RDH RDIDC RdJ RdK RdM RDStH RDStO RDV Recht recht RefE Reg. RegBl. RegE RegE TKÜ

Gesetz über das Zeugnisverweigerungsrecht der Mitarbeiter von Presse und Rundfunk vom 25.7.1975 (BGBl. I S. 1973) Praxis Steuerstrafrecht Gesetz zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation (Postneuordnungsgesetz – PTNeuOG) vom 14.9.1994 (BGBl. I S. 2325) Gesetz zur Regelung des Rechts der Untersuchungsausschüsse des Deutschen Bundestages (Untersuchungsausschussgesetz – PUAG) vom 19.6.2001 (BGBl. I S. 1142) Personenvereinigung Polizeiverwaltungsgesetz Praxis Verkehrsrecht Rechtsanwalt Rabels-Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Rechtsanwaltsgesetz der Deutschen Demokratischen Republik vom 13.9.1990 (GBl. I S. 1504) s. RHG Gesetz zur Prüfung von Rechtsanwaltszulassungen, Notarbestellungen und Berufungen ehrenamtlicher Richter vom 24.6.1992 (BGBl. I S. 1386) Reichsabgabenordnung vom 13.12.1919, aufgehoben durch AO vom 16.3.1976 Rechtsausschuss Rahmenbeschluss (Art. 34 EU) Rahmenbeschluss des Rates (2002/584/JI) vom 13.6.2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten (ABlEU Nr. L 190/1 v. 18.7.2002) Gesetz zur Verhütung von Mißbrauch auf dem Gebiet der Rechtsberatung vom 13.12.1935 (RGBl. I S. 1478); aufgehoben durch Art. 20 des Gesetzes vom 12.12.2007 (BGBl. I S. 2840) Recht der Arbeit Runderlass Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen (Rechtsdienstleistungsgesetz – RDG) vom 12.12.2007 (BGBl. I. S. 2840) Revue des Droits de l’Homme Revue de droit international et de droit comparé Recht der Jugend und des Bildungswesens (Zeitschrift) Das Recht des Kraftfahrers (1926–43, 1949–55) Recht der Medizin Entscheidungen des Reichsdienststrafhofs (1939–41) Reichsdienststrafordnung vom 26.1.1937 (RGBl. I S.71) Recht der Datenverarbeitung Das Recht, begründet von Soergel (1897 bis 1944) Information des Bundesministers der Justiz Referentenentwurf Regierung Regierungsblatt Regierungsentwurf Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/EG vom 18.4.2007

XXXV

Abkürzungsverzeichnis RehabG Res. RevMC Rev.trim.dr.h. RG RGBl., RGBl. I, II RGRspr. RGSt RGZ RheinSchA RHG RHGDVO

RhPf. RiA RichtlRA RiG/DDR RiJGG RiStBV

RiVASt RIW RKG(E) RL RMBl. RMilGE Rn. ROW RpflAnpG

RpflAnpÄndG Rpfleger RpflEntlG RpflG RpflVereinfG Rspr. RT RTDE RTDrucks. RTVerh. RuP

XXXVI

Rehabilitierungsgesetz (der Deutschen Demokratischen Republik) von 6.9.1990 (GBl. I S. 1459), aufgehoben durch StrRehaG Resolution Revue du Marché commun et de l’Union européenne Revue trimestrielle des droits de l’homme Reichsgericht Reichsgesetzblatt, von 1922 bis 1945 Teil I und II Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen (1879 bis 1888) Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Revidierte Rheinschiffahrtsakte (Mannheimer Akte) i.d.F. der Bek. vom 11.3.1969 (BGBl. II S. 597) Gesetz über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen vom 2.5.1953 (BGBl. I S. 161) Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen vom 23.12.1953 (BGBl. I S. 1569) Rheinland-Pfalz Recht im Amt Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts – Richtlinien gem. § 177 Abs. 2 Satz 2 BRAO vom 21.6.1973 Richtergesetz der Deutschen Demokratischen Republik vom 5.7.1990 (GBl. I S. 637) Richtlinien zum Jugendgerichtsgesetz Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren vom 1.12.1970 (BAnz. Nr. 17/1971), i.d.F. der Bek. vom 1.2.1997 mit spät. Änderungen, bundeseinheitlich Richtlinien für den Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland in strafrechtlichen Angelegenheiten Recht der Internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) Reichskriegsgericht (Entscheidungen des RKG) Richtlinie Reichsministerialblatt, Zentralblatt für das Deutsche Reich (1923–45) Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts Randnummer Recht in Ost und West (Zeitschrift) Gesetz zur Anpassung der Rechtspflege im Beitrittsgebiet (Rechtspflege-Anpassungsgesetz – RpflAnpG) vom 26.6.1992 (BGBl. I S. 1147) Gesetz zur Änderung des Rechtspflege-Anpassungsgesetzes – RpflAnpG vom 7.12.1995 (BGBl. I S. 1590) Der Deutsche Rechtspfleger Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege vom 11.1.1993 (BGBl. I S. 50) Rechtspflegergesetz vom 5.11.1969 (BGBl. I S. 2065) Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17.12.1990 (BGBl. I S. 2847) Rechtsprechung Reichstag Revue trimestrielle de droit européen Drucksachen des Reichstags Verhandlungen des Reichstags Recht und Politik (Zeitschrift)

Abkürzungsverzeichnis RVerf. RVG RVO RZ R&P r+s S. Sa. SaAnh. SaBremR SächsArch. SächsOLG SAM SchAZtg SchiedsmZ SchiedsstG SchlH SchlHA SchrR SchrRAGStrafR SchrRBRAK SchwarzArbG

SchwGBG

SchwJZ SchwZStr SDÜ

1. SED-UnberG

2. SED-UnberG

SeeAufgG

s. WeimVerf. Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte – Rechtsanwaltsvergütungsgesetz vom 5.5.2004 (BGBl. I S. 718) Reichsversicherungsordnung vom 19.7.1911 i.d.F. der Bek. vom 15.12.1924 (RGBl. I S. 779) siehe: ÖRiZ Recht und Psychiatrie (Zeitschrift) Recht und Schaden (Zeitschrift) Satz, Seite Sachsen Sachsen-Anhalt Sammlung des bremischen Rechts (1964) Sächsisches Archiv für Rechtspflege, seit 1924 (bis 1941/42) Archiv für Rechtspflege in Sachsen, Thüringen und Anhalt Annalen des Sächsischen Oberlandesgerichts zu Dresden (1880 bis 1920) Steueranwaltsmagazin Schiedsamtszeitung Schiedsmannszeitung (1926 bis 1945), seit 1950 Der Schiedsmann Gesetz (der Deutschen Demokratischen Republik) über die Schiedsstellen in den Gemeinden vom 13.9.1990 (GBl. I S. 1527) Schleswig-Holstein Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schriftenreihe Schriftenreihe der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht im Deutschen Anwaltverein Schriftenreihe der Bundesrechtsanwaltskammer Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung vom 23.7.2004 (Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz – SchwarzArbG), BGBl. I S. 1842 Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Geldwäsche und Steuerhinterziehung vom 28.4.2011 (Schwarzgeldbekämpfungsgesetz), BGBl. I S. 676 Schweizerische Juristenzeitung Schweizer Zeitschrift für Strafrecht Übereinkommen vom 19.6.1990 zwischen dem Königreich Belgien, der Bundesrepublik Deutschland, der Französischen Republik, dem Großherzogtum Luxemburg und dem Königreich der Niederlande zur Durchführung des am 14.6.1985 in Schengen unterzeichneten Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen; ABlEG Nr. L 239/19 vom 22.9.2000) Erstes Gesetz zur Bereinigung von SED-Unrecht (Erstes SEDUnrechtsbereinigungsgesetz – 1. SED-UnberG) vom 29.10.1992 (BGBl. I S. 1814) Zweites Gesetz zur Bereinigung von SED-Unrecht (Zweites SEDUnrechtsbereinigungsgesetz – 2. SED-UnBerG) vom 23.6.1994 (BGBl. I S. 1311) Gesetz über die Aufgaben des Bundes auf dem Gebiet der Seeschifffahrt (Seeaufgabengesetz – SeeAufgG) vom 24.5.1965 i.d.F. der Bek. vom 27.9.1994 (BGBl. I S. 2802)

XXXVII

Abkürzungsverzeichnis SeemG SeuffBl. SFHÄndG SFHG

SGB

SGG

SGV.NW SichVG SIRENE SIS SJIR SJZ SkAufG

s.o.

XXXVIII

Seemannsgesetz vom 26.7.1957 (BGBl. II S. 713) Seufferts Blätter für Rechtsanwendung (1836–1913) Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz (SFHÄndG) vom 21.8.1995 (BGBl. I S. 1050) Gesetz zum Schutz des vorgeburtlichen/werdenden Lebens, zur Förderung einer kinderfreundlicheren Gesellschaft, für Hilfe im Schwangerschaftskonflikt und zur Regelung des Schwangerschaftsabbruchs (Schwangeren- und Familienhilfegesetz) vom 27.7.1992 (BGBl. I S. 1398) Sozialgesetzbuch SGB I – Sozialgesetzbuch, Allgemeiner Teil (1. Buch), vom 27.12. 2003 (BGBl. I S. 3022) SGB II – Sozialgesetzbuch, Grundsicherung für Arbeitsuchende (2. Buch), vom 24.12.2003 (BGBl. I S. 2954), SGB III – Sozialgesetzbuch, Arbeitsförderung (3. Buch), vom 27.12. 2003 (BGBl. I S. 3022), SGB IV – Sozialgesetzbuch, Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung (4. Buch) vom 24.7.2003 (BGBl. I S. 1526), SGB V – Sozialgesetzbuch, Gesetzliche Krankenversicherung (5. Buch) vom 27.12.2003 (BGBl. I S. 3022), SGB VI – Sozialgesetzbuch, Gesetzliche Rentenversicherung (6. Buch) vom 29.4.2004 (BGBl. I S. 678), SGB VII – Sozialgesetzbuch, Gesetzliche Unfallversicherung (7. Buch) vom 27.12.2003 (BGBl. I S. 3019), SGB VIII – Sozialgesetzbuch, Kinder- und Jugendhilfe (8. Buch) vom 27.12.2003 (BGBl. I S. 3022), SGB IX – Sozialgesetzbuch, Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen (9. Buch) vom 23.4.2004 (BGBl. I S. 606), SGB X – Sozialgesetzbuch, Verwaltungsverfahren (10. Buch) vom 5.4.2004 (BGBl. I S. 718), SGB XI – Sozialgesetzbuch, Soziale Pflegeversicherung (11. Buch) vom 27.12.2003 (BGBl. I S. 3022), SGB XII – Sozialgesetzbuch, Sozialhilfe (12. Buch) vom 27.12.2003 (BGBl. I S. 3022) Sozialgerichtsgesetz, neugefasst durch Bek. vom 23.9.1975 (BGBl. I S. 2535); zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes vom 21.7.2012 (BGBl. I S. 1577) Sammlung des bereinigten Gesetz- und Verordnungsblatts für das Land Nordrhein-Westfalen (Loseblattsammlung) Gesetz zur Rechtsvereinheitlichung der Sicherungsverwahrung (SichVG) vom 16.6.1995 (BGBl. I S. 818) Supplementary Information Request at the National Entry (nationale Kontaktstelle des SIS) Schengener Informationssystem Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht Schweizerische Juristen-Zeitung / Süddeutsche Juristenzeitung (1946–50), dann Juristenzeitung Gesetz über die Rechtsstellung ausländischer Streitkräfte bei vorübergehenden Aufenthalten in der Bundesrepublik Deutschland (Streitkräfteaufenthaltsgesetz – SkAufG) vom 20.7.1995 (BGBl. II S. 554) siehe oben

Abkürzungsverzeichnis SortSchG SozVw SprengG

SprengstG

SRÜ StA StAG/DDR

StaatsGH StaatsschStrafsG StÄG StAZ StBerG

StenB StGB

StGB/DDR

StGBÄndG 1976

StGBÄndG 1989

StPÄG 1964 StPÄG 1972 StPÄG 1978 StPÄG 1986 StPÄG 1988 StPO StPO/DDR StraFo

Gesetz über den Schutz von Pflanzensorten (Sortenschutzgesetz) vom 20.5.1968 i.d.F. der Bek. vom 4.1.1977 (BGBl. I S. 105) Die Sozialverwaltung (Zeitschrift) Gesetz über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz – SprengG) vom 13.9.1976 (BGBl. I S. 2737) i.d.F. der Bek. vom 17.4. 1986 (BGBl. I S. 577) Gesetz über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz) vom 25.8.1969 (BGBl. I S. 1358, ber. BGBl. 1970 I S. 224), aufgehoben durch SprengG vom 13.9.1976 Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen vom 10.12.1982 (BGBl. 1994 II S. 1799) Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft Gesetz über die Staatsanwaltschaft der Deutschen Demokratischen Republik vom 7.4.1977 (GBl. I S. 93), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5.7.1990 (GBl. I S. 635) Staatsgerichtshof Gesetz zur allgemeinen Einführung eines zweiten Rechtszuges in Staatsschutz-Strafsachen vom 8.9.1969 (BGBl. I S. 1582) s. StRÄndG Das Standesamt (Zeitschrift) Steuerberatungsgesetz, neugefasst durch Bek. vom 4.11.1975 (BGBl. I S. 2735); zuletzt geändert durch Art. 19 des Gesetzes vom 6.12.2011 (BGBl. I S. 2515) Stenographischer Bericht Strafgesetzbuch, neugefasst durch Bek. vom 13.11.1998 (BGBl. I S. 3322); zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 25.6.2012 (BGBl. I S. 1374) Strafgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik vom 12.1.1968 in der Neufassung vom 14.12.1988 (GBl. I S. 93), zuletzt geändert durch Gesetz vom 29.6.1990 (GBl. I S. 526) Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozeßordnung, des Gerichtsverfassungsgesetzes, der Bundesrechtsanwaltsordnung und des Strafvollzugsgesetzes vom 18.8.1976 (BGBl. I S. 2181) Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozeßordnung und des Versammlungsgesetzes und zur Einführung einer Kronzeugenregelung bei terroristischen Straftaten vom 9.6.1989 (BGBl. I S. 1059) Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 19.12.1964 (BGBl. I S. 1067) Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung vom 7.8.1972 (BGBl. I S. 1361) Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung vom 14.4.1978 (BGBl. I S. 497) Paßgesetz und Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung vom 19.4.1986 (BGBl. I S. 537) Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung vom 17.5.1988 (BGBl. I S. 606) Strafprozeßordnung vom 1.2.1877 i.d.F. der Bek. vom 7.4.1987 (BGBl. I S. 1074) Strafprozeßordnung der Deutschen Demokratischen Republik vom 12.1.1968 in der Neufassung vom 19.12.1974 (GBl. 1975 I S. 61) Strafverteidiger Forum (Zeitschrift)

XXXIX

Abkürzungsverzeichnis StrafrAbh. StraftVVG StRÄndG

XL

Strafrechtliche Abhandlungen, herausgegeben von Bennecke, dann von Beling, v. Lilienthal und Schoetensack Gesetz zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten v. 30.7.2009 (BGBl. I S. 2437) Strafrechtsänderungsgesetz 1. ~ vom 30.8.1951 (BGBl. I S. 739) 2. ~ vom 6.3.1953 (BGBl. I S. 42) 3. ~ vom 4.8.1953 (BGBl. I S. 735) 4. ~ vom 11.6.1957 (BGBl. I S. 597) 5. ~ vom 24.6.1960 (BGBl. I S. 477) 6. ~ vom 30.6.1960 (BGBl. I S. 478) 7. ~ vom 1.6.1964 (BGBl. I S. 337) 8. ~ vom 25.6.1968 (BGBl. I S. 741) 9. ~ vom 4.8.1969 (BGBl. I S. 1065) 10. ~ vom 7.4.1970 (BGBl. I S. 313) 11. ~ vom 16.12.1971 (BGBl. I S. 1977) 12. ~ vom 16.12.1971 (BGBl. I S. 1779) 13. ~ vom 13.6.1975 (BGBl. I S. 1349) 14. ~ vom 22.4.1976 (BGBl. I S. 1056) 15. ~ vom 18.5.1976 (BGBl. I S. 1213) 16. ~ vom 16.7.1979 (BGBl. I S. 1078) 17. ~ vom 21.12.1979 (BGBl. I S. 2324) 18. ~ vom 28.3.1980 (BGBl. I S. 379) – Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität 19. ~ vom 7.8.1981 (BGBl. I S. 808) 20. ~ vom 8.12.1981 (BGBl. I S. 1329) 21. ~ vom 13.6.1985 (BGBl. I S. 963) 22. ~ vom 18.7.1985 (BGBl. I S. 1510) 23. ~ vom 13.4.1986 (BGBl. I S. 1986) 24. ~ vom 13.1.1987 (BGBl. I S. 141) 25. ~ vom 20.8.1990 – § 201 StG – (BGBl. I S. 1764) 26. ~ vom 24.7.1992 – Menschenhandel – (BGBl. I S. 1255) 27. ~ vom 23.7.1993 – Kinderpornographie – (BGBl. I S. 1346) 28. ~ vom 13.1.1994 – Abgeordnetenbestechung – (BGBl. I S. 84) 29. ~ vom 31.5.1994 – §§ 175, 182 StGB – (BGBl. I S. 1168) 30. ~ vom 23.6.1994 – Verjährung von Sexualstraftaten an Kindern und Jugendlichen – BGBl. I S. 1310) 31. ~ vom 27.6.1994 – 2. Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität – (BGBl. I S. 1440) 32. ~ vom 1.6.1995 – §§ 44, 69b StGB – (BGBl. I S. 747) 33. ~ vom 1.7.1997 – §§ 177, 178 StGB (BGBl. I S. 1607) 34. ~ vom 22.8.2002 – § 129b StGB (BGBl. I S. 3390) 35. ~ vom 22.12.2003 – Betrug und Fälschung im Zusammenhang mit unbaren Zahlungsmitteln (BGBl. I S. 2838) 36. ~ vom 30.7.2004 – § 201a StGB (BGBl. I S. 2012) 37. ~ vom 18.2.2005 – § 180b, 181 StGB (BGBl. I S. 239) 40. ~ vom 22.3.2007 – Strafbarkeit beharrlicher Nachstellungen (Anti-Stalking-Gesetz) (BGBl. I S. 354) 41. ~ vom 7.8.2007 – Bekämpfung der Computerkriminalität (BGBl. I S. 1786) 42. ~ vom 29.6.2009 – Anhebung der Höchstgrenze des Tagessatzes bei Geldstrafen (BGBl. I S. 1658)

Abkürzungsverzeichnis

StraßenVSichG

StREG StrEG StrFG

StRG

StRR StrRehaG

st.Rspr. StUG

StuR StuW StV StVÄG 1979 StVÄG 1987 StVÄG 1999 StVG StVO StVollstrO StVollzG

43. ~ vom 29.7.2009 – Strafzumessung bei Aufklärungs- und Präventionshilfe (BGBl. I S. 2288) 44. ~ vom 1.11.2011 – Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte (BGBl. I S. 2130) 45. ~ vom 6.12.2011 – Umsetzung der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zum strafrechtlichen Schutz der Umwelt (BGBl. I S. 2557) 1. Gesetz zur Sicherung des Straßenverkehrs (Straßenverkehrssicherungsgesetz) vom 19.12.1952 (BGBl. I S. 832) 2. Zweites ~ vom 26.11.1964 (BGBl. I S. 921) Gesetz über ergänzende Maßnahmen zum 5. StrRG (Strafrechtsreformergänzungsgesetz) vom 28.8.1975 (BGBl. I S. 2289) Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen vom 8.3.1971 (BGBl. I S. 157) Straffreiheitsgesetz – 1949 vom 31.12.1949 (BGBl. I S. 37) – 1954 vom 17.7.1954 (BGBl. I S. 203) – 1968 vom 9.7.1968 (BGBl. I S. 773) – 1970 vom 20.5.1970 (BGBl. I S. 509) Gesetz zur Reform des Strafrechts 1. ~ vom 25.6.1969 (BGBl. I S. 645) 2. ~ vom 4.7.1969 (BGBl. I S. 717) 3. ~ vom 20.5.1970 (BGBl. I S. 505) 4. ~ vom 23.11.1973 (BGBl. I S. 1725) 5. ~ vom 18.6.1974 (BGBl. I S. 1297) 6. ~ vom 26.1.1998 (BGBl. I S. 164) StrafRechtsReport – Arbeitszeitschrift für das gesamte Strafrecht Gesetz über die Rehabilitierung und Entschädigung von Opfern rechtsstaatswidriger Strafverfolgungsmaßnahmen im Beitrittsgebiet (Strafrechtliches Rehabilitierungsgesetz – StrRehaG) vom 29.10.1992 (BGBl. I S. 1814) i.d.F. der Bek. vom 17.12.1999 (BGBl. I S. 2664) ständige Rechtsprechung Gesetz über die Unterlagen des Staatssicherheitsdienstes der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik (Stasi-Unterlagen-Gesetz – StUG) vom 20.12.1991 (BGBl. I S. 2272) Staat und Recht (Zeitschrift DDR, 1950 bis 1990) Steuern und Wirtschaft (Zeitschrift) Strafverteidiger (Zeitschrift) Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 vom 5.10.1978 (BGBl. I S. 1645) Strafverfahrensänderungsgesetz 1987 vom 27.1.1987 (BGBl. I S. 475) Strafverfahrensänderungsgesetz 1999 vom 2.8.2000 (BGBl. I S. 1253) Straßenverkehrsgesetz vom 3.5.1909 i.d.F. der Bek. vom 19.12.1952 (BGBl. I S. 837) Straßenverkehrsordnung vom 16.11.1970 (BGBl. I S. 1565, ber. 1971, S. 38) Strafvollstreckungsordnung vom 1.4.2001 (BAnz. Nr. 87) bundeseinheitlich Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung – Strafvollzugsgesetz – vom 16.3.1976 (BGBl. I S. 581)

XLI

Abkürzungsverzeichnis StVollzGK StVollzK 1. StVRErgG 1. StVRG StVZO s.u. SubvG SVR SZ SZIER

TerrorismusG TerrorBekG TerrorBekErgG TFTP ThUG

Thür. TiefseebergbauG TierschG TKG TKÜG

TKO TREVI TVöD TV/L Tz. UCLAF UdG ÜAG

ÜberlG ÜberstÜbk

Übk

XLII

Strafvollzugsgesetz-Kommissionsentwurf, herausgegeben vom Bundesministerium der Justiz Blätter für Strafvollzugskunde (Beilage zur Zeitschrift „Der Vollzugsdienst“) Gesetz zur Ergänzung des 1. StVRG vom 20.12.1974 (BGBl. I S. 3686) Erstes Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts vom 9.12.1974 (BGBl. I S. 3393) Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung vom 13.11.1937 i.d.F. der Bek. vom 28.9.1988 (BGBl. I S. 1793) siehe unten Subventionsgesetz vom 29.7.1976 (BGBl. I S. 2034) Straßenverkehrsrecht (Zeitschrift) Süddeutsche Zeitung Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus vom 19.12.1986 (BGBl. I S. 2566) Gesetz vom 9.1.2002 zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus (Terrorismusbekämpfungsgesetz) (BGBl. I S. 361) Gesetz zur Ergänzung des Terrorismusbekämpfungsgesetzes (Terrorismusbekämpfungsergänzungsgesetz) vom 5.1.2007 (BGBl. I S. 2) Terrorist Finance Tracking Program Gesetz zur Therapierung und Unterbringung psychisch gestörter Gewalttäter (Therapieunterbringungsgesetz) vom 22.12.2010 (BGBl. I S. 2300, 2305) Thüringen Gesetz zur vorläufigen Regelung des Tiefseebergbaus vom 16.8.1980 (BGBl. I S. 1457) Tierschutzgesetz vom 24.7.1972 (BGBl. I S. 1277) Telekommunikationsgesetz (TKG) vom 25.7.1996 (BGBl. I S. 1120) Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21.12.2007 (BGBl. I S. 3198) Telekommunikationsordnung vom 16.7.1987 (BGBl. I S. 1761) Terrorisme, Radicalisme, Extremisme et Violence Internationale (1975) – Koordinierungsgruppe Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder Teilziffer Unité de Coordination de la Lutte Anti-Fraude Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Gesetz vom 26.9.1991 zur Ausführung des Übereinkommens über die Überstellung verurteilter Personen vom 21.3.1983 – Überstellungsausführungsgesetz (BGBl. 1991 I S. 1954) Gesetz zur Überleitung von Bundesrecht nach Berlin (West) (Sechstes Überleitungsgesetz) vom 25.9.1990 (BGBl. I S. 2106) Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen vom 21.3.1983 (ETS 112; BGBl. 1991 II S. 1006; 1992 II S. 98); ZP ÜberstÜbk vom 18.12.1997 (ETS 167) Übereinkommen

Abkürzungsverzeichnis ÜF UHaftÄndG UN UNCAT

UN-CAT UN-FoltKonv. UNHCR UNO-Pakt UnterbrSichG

UrhG UVollzO UZwG

VA VBlBW VDA VDB VerbrbekG

VerbringungsverbG VereinfVO

VereinhG

VereinsG

Übergangsfassung Gesetz zur Abänderung der Untersuchungshaft vom 27.12.1926 (RGBl. I S. 529) Vereinte Nationen Übereinkommen (der Vereinten Nationen) gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10.12.1984 (BGBl. 1990 II S. 246) OPCAT – Fakultativprotokoll vom 18.12.2002 zum Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe; Gesetz vom 26.8.2008 (BGBl. 2008 II S. 854) United Nations Committee against Torture – UN-Antifolterausschuss Siehe UNCAT United Nations High Commissioner for Refugees – Hoher Flüchtlingskommissar der Vereinten Nationen s. IPBPR Gesetz zur Reform des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16.7. 2007 (BGBl. I S. 1327) Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) vom 9.9.1965 (BGBl. I S. 1273) Untersuchungshaftvollzugsordnung vom 12.2.1953 i.d.F. der Bek. vom 15.12.1976, bundeseinheitlich Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes vom 10.3.1961 (BGBl. I S. 165) Vorzeitige Anwendung (internationaler Übereinkommen) Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg (Zeitschrift) Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, Bd. 1 bis 6 (1908) Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts, Besonderer Teil, Bd. 1 bis 9 (1906) Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozeßordnung und anderer Gesetz (Verbrechensbekämpfungsgesetz) vom 28.10. 1994 (BGBl. I S. 3186) Gesetz zur Überwachung strafrechtlicher und anderer Verbringungsverbote vom 24.5.1961 (BGBl. I S. 607) Vereinfachungsverordnung 1. ~, VO über Maßnahmen auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung und Rechtspflege vom 1.9.1939 (RGBl. I S. 1658) 2. ~, VO zur weiteren Vereinfachung der Strafrechtspflege vom 13.8.1942 (RGBl. I S. 508) 3. ~, Dritte VO zur Vereinfachung der Strafrechtspflege vom 29.5.1943 (RGBl. I S. 342) 4. ~, Vierte VO zur Vereinfachung der Strafrechtspflege vom 13.12.1944 (RGBl. I S. 339) Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12.9.1950 (BGBl. I S. 455) Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts (Vereinsgesetz) vom 5.8.1964 (BGBl. I S. 593)

XLIII

Abkürzungsverzeichnis VerfGH VerfO Verh. 1. VerjährungsG 2. VerjährungsG VerkMitt. VerpflichtG VerschG VersR VerständigungsG VerwArch VG VGH vgl. Vhdlgen VIS VIZ VO VOBl. VOR VRR VRS VRÜ VStGB VStGBG VVDStRL VVStVollzG VwGO

VwRehaG

VwVfG VwZG WDO WehrbeauftrG WeinG

XLIV

Verfassungsgerichtshof Verfahrensordnung (siehe EGMRVerfO) Verhandlungen des Deutschen Bundestages (BT), des Deutschen Juristentages (DJT) usw. Gesetz über das Ruhen der Verjährung bei SED-Unrechtstaten vom 26.3.1993 (BGBl. I S. 392) Gesetz zur Verlängerung strafrechtlicher Verjährungsfristen vom 27.9.1993 (BGBl. I S. 1657) Verkehrsrechtliche Mitteilungen Gesetz über die förmliche Verpflichtung nichtbeamteter Personen (Verpflichtungsgesetz) vom 2.3.1974 (BGBl. I S. 469) Verschollenheitsgesetz vom 15.1.1951 (BGBl. I S. 59) Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29.7.2009 (BGBl. I S. 2353) Verwaltungsarchiv Verwaltungsgericht Verfassungsgerichtshof; Verwaltungsgerichtshof vergleiche s. Verh. Visa-Informations-System Vermögens- und Immobilienrecht (Zeitschrift) Verordnung; s. auch AusnVO Verordnungsblatt Zeitschrift für Verkehrs- und Ordnungswidrigkeitenrecht VerkehrsRechtsReport Verkehrsrechts-Sammlung Verfassung und Recht in Übersee Völkerstrafgesetzbuch Gesetz vom 26.6.2002 zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches (BGBl. I S. 2254) Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsvorschriften zum Strafvollzugsgesetz (bundeseinheitlich) vom 1.7.1976 Verwaltungsgerichtsordnung, neugefasst durch Bek. vom 19.3.1991 (BGBl. I S. 686); zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes vom 21.7.2012 (BGBl. I S. 1577) Gesetz über die Aufhebung rechtsstaatswidriger Verwaltungsentscheidungen im Beitrittsgebiet und die daran anknüpfenden Folgeansprüche (Verwaltungsrechtliches Rehabilitierungsgesetz – VwRehaG) vom 23.6.1994 (BGBl. I S. 1311) Verwaltungsverfahrensgesetz vom 25.5.1976 (BGBl. I S. 1253) Verwaltungszustellungsgesetz vom 3.7.1952 (BGBl. I S. 379) Wehrdisziplinarordnung vom 15.3.1957 i.d.F. der Bek. vom 9.6.1961 (BGBl. I S. 697) Gesetz über den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages i.d.F. der Bek. vom 16.6.1982 (BGBl. I S. 673) Gesetz über Wein, Likörwein, Schaumwein, weinhaltige Getränke und Branntwein aus Wein (Weingesetz) vom 14.1.1971 (BGBl. I S. 893)

Abkürzungsverzeichnis Wiener Übereinkommen

WiJ 1. WiKG 2. WiKG WiStG

WisteV wistra WLR WoÜbG

WRV WStG WM WuV WuW WÜD WÜK WVK WWSUV

WWSUVG

WZG

1. Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen vom 18.4.1961 (Zustimmungsgesetz vom 6.8.1964, BGBl. II S. 957) 2. Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen vom 24.4.1963 (Zustimmungsgesetz vom 26.8.1969, BGBl. II S. 1585) Journal der Wirtschaftsstrafrechtlichen Vereinigung e.V. Erstes Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29.7.1976 (BGBl. I S. 2034) Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 15.5.1986 (BGBl. I S. 721) Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Wirtschaftsstrafgesetz 1954) vom 9.7.1954 i.d.F. der Bek. vom 3.6.1975 (BGBl. I S. 1313) Wirtschaftsstrafrechtliche Vereinigung e.V. Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Weekly Law Reports (Zeitschrift) Gesetz zur Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 3. März 2004 (akustische Wohnraumüberwachung) vom 24.6. 2005 (BGBl. I S. 1841) Weimarer Verfassung, Verfassung des Deutschen Reichs vom 11.8.1919 (RGBl. S. 1383) Wehrstrafgesetz vom 30.3.1957 i.d.F. der Bek. vom 24.5.1974 (BGBl. I S. 1213) Wertpapiermitteilungen (Zeitschrift) Wirtschaft und Verwaltung (Zeitschrift) Entscheidungssammlung der Zeitschrift Wirtschaft und Wettbewerb s. 1. Wiener Übereinkommen s. 2. Wiener Übereinkommen Wiener Vertragsrechtskonvention vom 23.5.1969 (BGBl. 1985 II S. 926) Vertrag über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 18.5.1990 (BGBl. II S. 537) Gesetz zu dem Vertrag vom 18.5.1990 über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion … vom 25.6.1990 (BGBl. II S. 518) Warenzeichengesetz vom 5.5.1936 i.d.F. der Bek. vom 2.1.1968 (BGBl. I S. 29)

YEL YB

Yearbook of European Law Yearbook of the European Convention of the Human Rights, the European Commission and the European Court of Human Rights/ Annuaire de la Convention Européenne des Droits de l’Homme; Commission et Cour Européenne des Droits de l’Homme, hrsg. vom Europarat

ZahlVGJG

Gesetz über den Zahlungsverkehr mit Gerichten und Justizbehörden vom 22.12.2006 = Art. 2 des 2. Justizmodernisierungsgesetzes (BGBl. 2006 I S. 3416) Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht (1934–44) Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht

ZAkDR ZaöRV

XLV

Abkürzungsverzeichnis ZAP ZAR ZBR ZBJV ZBlJugR ZCG ZER ZERP ZEuS ZEV ZfJ ZfL ZfRV ZfS ZfStrVo ZfZ ZIP ZIS ZJJ ZJS ZKA ZKJ ZLR ZOV ZÖR ZollG. ZP ZPO ZRFC ZRP ZSchG

ZSE ZSEG

ZSHG ZSR ZST ZStW ZTR ZUM ZUM-RD ZusatzAbk.

XLVI

Zeitschrift für die Anwaltspraxis Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Zentralblatt für Jugendrecht und Jugendwohlfahrt Zeitschrift für Corporate Governance Zeitschrift für Europarecht (Österreich) Zentrum für europäische Rechtspolitik (Universität Bremen) Zeitschrift für Europarechtliche Studien Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge Zentralblatt für Jugendrecht Zeitschrift für Lebensrecht Zeitschrift für Europarecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung Zeitschrift für Schadensrecht Zeitschrift für Strafvollzug und Straffälligenhilfe (jetzt: FS – Forum Strafvollzug) Zeitschrift für Zölle und Verbrauchssteuern Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (Online-Zeitschrift) Zeitschrift für Jugendkriminalrecht und Jugendhilfe Zeitschrift für das Juristische Studium (Online-Zeitschrift) Zollkriminalinstitut Zeitschrift für Kindschaftsrecht und Jugendhilfe Zeitschrift für Lebensmittelrecht Zeitschrift für offene Vermögensfragen Zeitschrift für öffentliches Recht Zollgesetz vom 14.6.1961 i.d.F. der Bek. vom 18.5.1970 (BGBl. I S. 529) Zusatzprotokoll Zivilprozeßordnung vom 30.1.1877 i.d.F. der Bek. vom 12.9.1950 (BGBl. I S. 533) Zeitschrift für Risk, Fraud & Compliance Zeitschrift für Rechtspolitik Gesetz vom 30.4.1998 zum Schutz von Zeugen bei Vernehmungen im Strafverfahren und zur Verbesserung des Opferschutzes (Zeugenschutzgesetz – ZSchG) (BGBl. I S. 820) Zeitschrift für Staats- und Europawissenschaften Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen vom 26.7.1957 i.d.F. der Bek. vom 1.10.1969 (BGBl. I S. 1756); abgelöst durch das JVEG vom 5.5.2004 Gesetz zur Harmonisierung des Schutzes gefährdeter Zeugen (Zeugenschutz-Harmonisierungsgesetz) vom 11.12.2001 (BGBl. I S. 3510) Zeitschrift für Schweizerisches Recht Zeitschrift für Schweizer Recht Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Zeitschrift für Tarif-, Arbeits- und Sozialrecht des öffentlichen Dienstes Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht – Rechtssprechungsdienst Zusatzabkommen zum NATO-Truppenstatut vom 3.8.1959 (BGBl. 1961 II S. 1183, 1218)

Abkürzungsverzeichnis Zusatzvereinb.

zust. ZustErgG

ZustG ZustRG

ZustVO

Zuwanderungsgesetz

ZVG

ZWehrR ZWH ZwHeiratBekG

ZZP

Vereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik zur Durchführung und Auslegung des am 31.8.1990 in Berlin unterzeichneten Vertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands vom 18.9.1990 (BGBl. II S. 1239) zustimmend Gesetz zur Ergänzung von Zuständigkeiten auf den Gebieten des Bürgerlichen Rechts, des Handelsrechts und des Strafrechts (Zuständigkeitsergänzungsgesetz) vom 7.8.1952 (BGBl. I S. 407) Gesetz über die Zuständigkeit der Gerichte bei Änderung der Gerichtseinteilung vom 6.12.1933 (RGBl. I S. 1037) Gesetz zur Reform des Verfahrens bei Zustellung im gerichtlichen Verfahren (Zustellungsreformgesetz – ZustRG) vom 25.6.2001 (BGBl. I S. 1206) Verordnung über die Zuständigkeit der Strafgerichte, die Sondergerichte und sonstige strafverfahrensrechtliche Vorschriften vom 21.2.1940 (RGBl. I S. 405) Gesetz zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern vom 30.7.2004 (BGBl. I S. 1950) Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) vom 24.3.1897 i.d.F. der Bek. vom 20.5.1898 (RGBl. S. 369, 713) Zeitschrift für Wehrrecht (1936/37–44) Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung im Unternehmen Gesetz zur Bekämpfung der Zwangsheirat und zum besseren Schutz der Opfer von Zwangsheirat sowie zur Änderung weiterer aufenthalts- und asylrechtlicher Vorschriften vom 23.6.2011 (BGBl. I S. 1266) Zeitschrift für Zivilprozeß

XLVII

Literaturverzeichnis Achenbach/Ransiek AE-EV

AE-EuStV AE-StuM

Ahlbrecht/Böhm/Esser/Hugger/ Kirsch/Rosenthal AK

AK-GG AK-StGB AK-StVollzG AnwK-StPO AnwK-StGB AnwK-UHaft Albrecht Albrecht (Krim.) Alsberg/Nüse/Meyer Ambos Arloth Arloth (StVollzG) Aschrott

Barton Barton (Verfahrensg.) Barton (Strafverteidigung) Baumann Baumann/Weber/Mitsch Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann

Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl. (2011) Alternativ-Entwurf Reform des Ermittlungsverfahrens (AE-EV); Entwurf eines Arbeitskreises deutscher, österreichischer und schweizerischer Strafrechtslehrer (2001) Alternativentwurf Europäische Strafverfolgung; hrsg. von Schünemann (2004) Alternativ-Entwurf Strafjustiz und Medien (AE-StuM: Entwurf eines Arbeitskreises deutscher, österreichischer und schweizerischer Strafrechtslehrer (2004) Ahlbrecht/Böhm/Esser/Hugger/Kirsch/Rosenthal, Internationales Strafrecht in der Praxis (2008) Alternativkommentar zur Strafprozeßordnung, Bd. I (§§ 1 bis 93, 1988), Bd. II 1 (§§ 94 bis 212b, 1992), Bd. II 2 (§§ 213 bis 275, 1993), Bd. III (§§ 276 bis 477, 1996) Alternativkommentar zum Grundgesetz, Bd. I (Art. 1 bis 37, 1989), Bd. II (Art. 38 bis 148, 1989) Alternativkommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. I (§§ 1 bis 21, 1990), Bd. III (§§ 80 bis 145d, 1986) Feest/Lesting, Kommentar zum Strafvollzugsgesetz, AK-StVollzG), 6. Aufl. (2012) Krekeler/Löffelmann/Sommer, AnwaltKommentar zur Strafprozessordnung 2. Aufl. (2010) Leipold/Tsambikakis/Zöller (Hrsg.), AnwaltKommentar StGB (2011) König (Hrsg.), AnwaltKommentar Untersuchungshaft (2011) Albrecht, Jugendstrafrecht, 3. Aufl. (2000) Albrecht, Kriminologie, 3. Aufl. (2005) Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß, 6. Aufl. (1995) Ambos, Internationales Strafrecht, 3. Aufl. (2011) Arloth, Strafprozeßrecht (1995) Arloth, Strafvollzugsgesetz, 3. Aufl. (2011) Reform des Strafprozesses, kritische Besprechung der von der Kommission für die Reform des Strafprozesses gemachten Vorschläge, hrsg. von Aschrott (1906) Barton, Mindeststandards der Strafverteidigung (1994) Barton, Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis (2002) Barton, Einführung in die Strafverteidigung (2007) Baumann, Grundbegriffe und Verfahrensprinzipien des Strafprozeßrechts, 3. Aufl. (1979) Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Lehrbuch, 11. Aufl. (2003) Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 71. Aufl. (2013)

XLIX

Literaturverzeichnis Baumbach/Lauterbach Beck/Berr Beck/Bemmann Beling Bender/Nack/Treuer Benfer/Bialon Bente Berz/Burmann Beulke Beulke/Ruhmannseder Birkenstock Birkmeyer Bockemühl Bohnert (Ordnungsw.) Bohnert (OWiG) Bohnert Bonn.Komm. Booß Bouska/Laeverenz Böhm/Feuerhelm Böhm (Strafvollzug) Brandstetter Brenner Breyer/Mehle/Osnabrügge/Schaefer von Briel Bringewat Brodag Brunner Brunner/Dölling Bruns/Schröder/Tappert Brüssow/Gatzweiler/Krekeler/Mehle Buddendiek/Rutkowski

L

Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 69. Aufl. (2011) Beck/Berr, OWi-Sachen im Straßenverkehrsrecht, 5. Aufl. (2006) Beck/Bemmann, Fälle und Lösungen zur StPO (2004) Beling, Deutsches Reichsstrafprozeßrecht (1928) Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 3. Aufl. (2007) Benfer/Bialon, Rechtseingriffe von Polizei und Staatsanwaltschaft, 4. Aufl. (2010) Bente, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht (2004) Berz/Burmann, Handbuch des Straßenverkehrsrechts, Loseblattausgabe, 2 Bände (2004) Beulke, Strafprozessrecht, 12. Aufl. (2012) Beulke/Ruhmannseder, Die Strafbarkeit des Verteidigers 2. Aufl. (2010) Birkenstock, Verfahrensrügen im Strafprozess – Rechtsprechungssammlung, 2 Bände (2004) Birkmeyer, Deutsches Strafprozeßrecht (1898) Handbuch des Fachanwalts Strafrecht, hrsg. von Bockemühl, 5. Aufl. (2011) Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht, 4. Aufl. (2010) Bohnert, Kommentar zum Ordnungswidrigkeitenrecht, 3. Aufl. (2010) Bohnert, Beschränkungen der strafprozessualen Revision durch Zwischenverfahren (1983) Kommentar zum Bonner Grundgesetz, Loseblattausgabe (ab 1950) Booß, Straßenverkehrsordnung, Kommentar, 3. Aufl. (1980) Bouska/Laeverenz, Fahrerlaubnisrecht, 3. Aufl. (2004) Böhm/Feuerhelm, Einführung in das Jugendstrafrecht, 4. Aufl. (2004) Böhm, Strafvollzug (2003) Brandstetter, Straffreiheitsgesetz, Kommentar (1956) Brenner, Ordnungswidrigkeitenrecht (1996) Breyer/Mehle/Osnabrügge/Schaefer, Strafprozessrecht (2005) von Briel, Steuerstrafrecht, 2. Aufl. (2001) Bringewat, Strafvollstreckung, Kommentar zu den §§ 449 bis 463d StPO (1993) Brodag, Strafverfahrensrecht, Kurzlehrbuch zum Ermittlungsverfahren, 12. Aufl. (2008) Brunner, Abschlussverfügung der Staatsanwaltschaft, 12. Aufl. (2012) Brunner/Dölling, Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 12. Aufl. (2011) Bruns/Schröder/Tappert, Kommentar zum strafrechtlichen Rehabilitierungsgesetz (1993) Brüssow/Gatzweiler/Krekeler/Mehle, Strafverteidigung in der Praxis, 4. Aufl. (2007) Buddendiek/Rutkowski, Lexikon des Nebenstrafrechts, zugleich Registerband zum Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 35. Aufl. (2012)

Literaturverzeichnis Burchardi/Klempahn/Wetterich Burhoff (Ermittlungsv.) Burhoff (Hauptv.) Burhoff/Stephan Burhoff/Kotz Burmann/Heß/Jahnke/Janker

Calliess/Müller-Dietz Ciolek-Krepold Corstens/Pradel Cramer Cramer/Bürgle Cramer/Cramer Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst Cullen/Jund

Dahs (Hdb.) Dahs (Rechtl. Gehör) Dahs Dalcke/Fuhrmann/Schäfer Dallinger/Lackner Dallmayer/Eickmann Delmas-Marty

Delmas-Marty/Vervaele Detter Diemer/Schatz/Sonnen Dölling/Duttge/Rössner Doswald-Beck/Kolb

Burchardi/Klempahn/Wetterich, Der Staatsanwalt und sein Arbeitsgebiet, 5. Aufl. (1982) Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 6. Aufl. (2012) Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 7. Aufl. (2012) Burhoff/Stephan, Strafvereitelung durch Strafverteidiger (2008) Burhoff/Kotz, Handbuch für strafrechtliche Rechtsmittel und Rechtsbehelfe (2012) Burmann/Heß/Jahnke/Janker, Straßenverkehrsrecht, 22. Aufl. (2012) Calliess/Müller-Dietz, Strafvollzugsgesetz, Kommentar, 11. Aufl. (2008) Ciolek-Krepold, Durchsuchung und Beschlagnahme in Wirtschaftsstrafsachen (2000) Corstens/Pradel, European Criminal Law (2002) Cramer, Straßenverkehrsrecht StVO – StGB, Kommentar, 2. Aufl. (1977) Cramer/Bürgle, Die strafprozessualen Beweisverwertungsverbote, 2. Aufl. (2004) Cramer/Cramer, Anwalts-Handbuch Strafrecht (2002) Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst, An Introduction to International Criminal Law and Procedure (2010) Cullen/Jund, Strafrechtliche Zusammenarbeit in der Europäischen Union nach Tampere (2002) Dahs, Handbuch des Strafverteidigers, 7. Aufl. (2005) Dahs, Rechtliches Gehör im Strafverfahren (1963) Dahs/Dahs, Die Revision im Strafprozess, 8. Aufl. (2012) Dalcke/Fuhrmann/Schäfer, Strafrecht und Strafverfahren, Kommentar, 37. Aufl. (1961) Dallinger/Lackner, Jugendgerichtsgesetz und ergänzende Vorschriften, Kommentar, 2. Aufl. (1965) Dallmayer/Eickmann, Rechtspflegergesetz, Kommentar, 31. Aufl. (1996) Delmas-Marty, Corpus Juris der strafrechtlichen Regelungen zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union (1998) Delmas-Marty/Verwaele, The Implementation of the Corpus Juris in the Member States, 4 Bände (2001) Detter, Revision im Strafverfahren (2011) Diemer/Schatz/Sonnen, Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 6. Aufl. (2011) Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht – Handkommentar, 2. Aufl. (2011) (zit.: HK-GS/Verfasser) Doswald-Beck/Kolb, Judicial Process and Human Rights – United Nations, European, American and African Systems – Texts and summaries of international case law, 2004

LI

Literaturverzeichnis Eb. Schmidt

Eb. Schmidt (Geschichte) Eb. Schmidt (Kolleg) Eberth/Müller/Schütrumpf Eidam Eisenberg Eisenberg (Beweismittel) Eisenberg (Beweisrecht) Eisenberg (Krim.) Endriß (BtM-Verfahren) Endriß/Malek Engländer Erbs/Kohlhaas Eser Eser/Hassemer/Burkhardt Esser

Fahl Fehn/Wamers Feisenberger Ferner Feuerich/Weyland Fezer Fischer Franke/Wienroeder Franzen/Gast/Joecks Freyschmidt Fromm

LII

Eberhard Schmidt, Lehrkommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, Teil I: Die rechtstheoretischen und die rechtspolitischen Grundlagen des Strafverfahrensrechts, 2. Aufl. (1964), Teil II: Erläuterungen zur Strafprozeßordnung und zum Einführungsgesetz (1957), Teil III: Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz und zum Einführungsgesetz (1960), Nachtrag I: Nachträge und Ergänzungen zu Teil II (1967), Nachtrag II: Nachtragsband II (1970) Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3. Aufl. (1965) Schmidt, Deutsches Strafprozeßrecht, ein Kolleg (1967) Eberth/Müller/Schütrumpf, Verteidigung in Betäubungsmittelsachen, 5. Aufl. (2009) Eidam, Unternehmen und Strafe, 3. Aufl. (2008) Eisenberg, Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 15. Aufl. (2012) Eisenberg, Persönliche Beweismittel in der StPO, 2. Aufl. (1996) Eisenberg, Beweisrecht der StPO, Spezialkommentar, 8. Aufl. (2013) Eisenberg, Kriminologie, 6. Aufl. (2005) Endriß, Verteidigung in Betäubungsmittelverfahren (1998) Endriß/Malek, Betäubungsmittelstrafrecht, 3. Aufl. (2008) Engländer, Examensrepetitorium Strafprozessrecht, 5. Aufl. (2011) Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Kurzkommentar, Loseblattausgabe 189. Aufl. (2012) Eser, Einführung in das Strafprozeßrecht (1983) Eser/Hassemer/Burkhardt, Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende (2000) Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht (2002) Fahl, Rechtsmißbrauch im Strafprozeß (2004) Fehn/Wamers, ZfdG – Zollfahndungsdienstgesetz – Handkommentar (2003) Feisenberger, Strafprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz (1926) Ferner, Strafzumessung (2005) Feuerich/Weyland, Bundesrechtsanwaltsordnung, Kommentar, 8. Aufl. (2012) Fezer, Strafprozeßrecht, 2. Aufl. (1995) Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar, 59. Aufl. (2012) Franke/Wienroeder, BtMG, 3. Aufl. (2008) Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht mit Zoll- und Verbrauchsteuerstrafrecht, 7. Aufl. (2009) Freyschmidt, Verteidigung in Straßenverkehrssachen, 9. Aufl. (2009) Fromm, Verteidigung in Straßenverkehrs- und Ordnungswidrigkeitenverfahren (2011)

Literaturverzeichnis Frowein/Peukert FS Achenbach FS Adamovich

FS AG Strafrecht DAV FS Amelung FS Androulakis FS Augsburg FS Baudenbacher FS Baumann FS Baumgärtel FS BayVerfGH FS Bemmann FS Bernhardt FS Binding FS BGH

FS II BGH FS Blau FS Bockelmann FS Böhm FS Böttcher FS Boujong FS BRAK FS Brauneck FS Bruns FS Burgstaller FS Carstens FS Dahs FS Damaska FS Delbrück

Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. (2009) Festschrift für Hans Achenbach zum 70. Geburtstag (2011) Staatsrecht und Staatswissenschaften in Zeiten des Wandels – Festschrift für Ludwig Adamovich zum 60. Geburtstag (1992) Strafverteidigung im Rechtsstaat – 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins (2009) Grundlagen des Straf- und Strafverfahrensrechts – Festschrift für Knut Amelung zum 70. Geburtstag (2009) Festschrift für Nikolaos Androulakis zum 70. Geburtstag (2003) Recht in Europa – Festgabe zum 30-jährigen Bestehen der Juristischen Fakultät Augsburg (2002) Economic law and justice in times of globalisation – Festschrift für Carl Baudenbacher (2007) Festschrift für Jürgen Baumann zum 70. Geburtstag (1992) Festschrift für Gottfried Baumgärtel zum 70. Geburtstag (1990) Festschrift zum 50-jährigen Bestehen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs (1997) Festschrift für Günther Bemmann zum 70. Geburtstag (1997) Recht zwischen Umbruch und Bewahrung – Festschrift für Rudolf Bernhardt (1995) Festschrift für Karl Binding zum 4. Juni 1911 Festschrift aus Anlass des 50-jährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof (2000) 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, hrsg. von Roxin/Widmaier, Bd. IV: Strafrecht (2000) Festschrift für Günter Blau zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag (1979) Festschrift für Alexander Böhm zum 70. Geburtstag (1999) Recht gestalten – dem Recht dienen, Festschrift für Reinhard Böttcher zum 70. Geburtstag (2007) Verantwortung und Gestaltung, Festschrift für Karlheinz Boujong zum 65. Geburtstag (1996) Festschrift zu Ehren des Strafrechtsausschusses der Bundesrechtsanwaltskammer (2006) Ehrengabe für Anne-Eva Brauneck (1999) Festschrift für Hans-Jürgen Bruns zum 70. Geburtstag (1978) Festschrift für Manfred Burgstaller zum 65. Geburtstag (2004) Einigkeit und Recht und Freiheit, Festschrift für Karl Carstens zum 70. Geburtstag (1984) Festschrift für Hans Dahs zum 70. Geburtstag (2005) Festschrift for Mirjan Damaska (2008) Liber Amicorum Jost Delbrück (2005)

LIII

Literaturverzeichnis FS Dencker FS Doehring

FS Dreher FS Dünnebier FS Eide FS Eisenberg FS Engisch FS Ermacora

FS Eser FS Europa-Institut FS Everling FS Faller FS Fezer FS Fiedler FS Flume FS Friauf FS Friebertshäuser FS Gallas FS Geerds FS Geiger

FS Geiß FS Geppert FS Gollwitzer

FS Gössel FS Graßhoff FS Grünwald FS Grützner FS Hacker FS Hamm FS Hanack FS Hassemer

LIV

Festschrift für Friedrich Dencker zum 70. Geburtstag (2012) Staat und Völkerrechtsordnung – Festschrift für Karl Doehring; Beiträge zum ausländischen Recht und Völkerrecht Bd. 98 (1989) Festschrift für Eduard Dreher zum 70. Geburtstag (1977) Festschrift für Hanns Dünnebier zum 75. Geburtstag (1982) Human rights and criminal justice for the downtrodden; Essays in honour of Asbjørn Eide (2003) Festschrift für Ulrich Eisenberg zum 70. Geburtstag (2009) Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag (1969) Fortschritt im Bewußtsein der Grund- und Menschenrechte, Festschrift für Felix Ermacora zum 65. Geburtstag (1988) Menschengerechtes Strafrecht, Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag (2005) Europäische Integration und Globalisierung, Festschrift zum 60-jährigen Bestehen des Europa-Instituts (2011) Festschrift für Ulrich Everling (1993) Festschrift für Hans Joachim Faller (1984) Festschrift für Gerhard Fezer zum 70. Geburtstag (2008) Verfassung – Völkerrecht – Kulturgüterschutz, Festschrift für Wilfried Fiedler zum 70. Geburtstag (2011) Festgabe für Werner Flume zum 90. Geburtstag (1998) Festschrift für Karl Heinrich Friauf (1996) Festgabe für den Strafverteidiger Dr. Heino Friebertshäuser (1997) Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag (1973) Kriminalistik und Strafrecht, Festschrift für Friedrich Geerds zum 70. Geburtstag (1995) Verantwortlichkeit und Freiheit. Die Verfassung als wertbestimmende Ordnung; Festschrift für Willi Geiger zum 80. Geburtstag (1989) Festschrift für Karlmann Geiß zum 65. Geburtstag (2000) Festschrift für Klaus Geppert zum 70. Geburtstag (2011) Verfassungsrecht – Menschenrechte – Strafrecht, Kolloquium für Dr. Walter Gollwitzer zum 80. Geburtstag (2004) Festschrift für Karl Heinz Gössel zum 70. Geburtstag (2002) Der verfasste Rechtsstaat, Festgabe für Karin Graßhoff (1998) Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag (1999) Aktuelle Probleme des Internationalen Strafrechts, Festschrift für Heinrich Grützner zum 65. Geburtstag (1970) Wandel durch Beständigkeit, Festschrift für Jens Hacker (1998) Festschrift für Rainer Hamm zum 65. Geburtstag (2008) Festschrift für Ernst-Walter Hanack zum 70. Geburtstag (1999) Festschrift für Winfried Hassemer zum 70. Geburtstag (2010)

Literaturverzeichnis FS Heinitz FS Heinz FS Heldrich FS Helmrich FS Henkel FS Herzberg FS Heusinger FS Hilger FS Hirsch FS B. Hirsch FS H. J. Hirsch FS Hubmann

FS Huber FS Imme Roxin FS Ismayr FS Jakobs FS Jahrreiß FS II Jahrreiß FS Jescheck FS Jung FS JurGes. Berlin FS Kaiser

FS Arthur Kaufmann FS Kern FS Kielwein

FS Klecatsky FS Klein FS Kleinknecht FS Klug FS Koch

Festschrift für Ernst Heinitz zum 70. Geburtstag (1972) Festschrift für Wolfgang Heinz zum 70. Geburtstag (2012) Festschrift für Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag (2005) Für Staat und Recht, Festschrift für Herbert Helmrich zum 60. Geburtstag (1994) Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft, Festschrift für Heinrich Henkel zum 70. Geburtstag (1974) Strafrecht zwischen System und Telos, Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg zum 70. Geburtstag (2008) Ehrengabe für Bruno Heusinger (1968) Datenübermittlungen und Vorermittlungen, Festgabe für Hans Hilger (2003) Berliner Festschrift für Ernst E. Hirsch (1968) Mit Recht für Menschenwürde und Verfassungsstaat, Festgabe für Burkhard Hirsch (2007) Festschrift Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag (1999) Beiträge zum Schutz der Persönlichkeit und ihrer schöpferischen Leistung, Festschrift für Heinrich Hubmann zum 70. Geburtstag (1985) Recht als Prozess und Gefüge, Festschrift für Hans Huber zum 80. Geburtstag (1981) Festschrift für Imme Roxin zum 75. Geburtstag (2012) Analyse demokratischer Regierungssysteme, Festschrift für Wolfgang Ismayr zum 65. Geburtstag (2010) Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag (2007) Festschrift für Hermann Jahrreiß zum 70. Geburtstag (1964) Festschrift für Hermann Jahrreiß zum 80. Geburtstag (1974) Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für Heike Jung zum 65. Geburtstag (2007) Festschrift zum 125jährigen Bestehen der Juristischen Gesellschaft zu Berlin (1984) Internationale Perspektiven in Kriminologie und Strafrecht, Festschrift für Günther Kaiser zum 70. Geburtstag (1998) Strafgerechtigkeit, Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag (1993) Tübinger Festschrift für Eduard Kern (1968) Jung/Müller-Dietz (Hrsg.), Dogmatik und Praxis des Strafverfahrens, Beiträge anläßlich des Colloquiums zum 65. Geburtstag von Gerhard Kielwein (1989) Auf dem Weg zur Menschenwürde und Gerechtigkeit, Festschrift für Hans Klecatsky zum 60. Geburtstag (1980) Festschrift für Franz Klein zum 60. Geburtstag (1914) Strafverfahren im Rechtsstaat, Festschrift für Theodor Kleinknecht zum 75. Geburtstag (1985) Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag (1983) Strafverteidigung und Strafprozeß, Festgabe für Ludwig Koch (1989)

LV

Literaturverzeichnis FS Kohlmann FS Kralik FS Krause FS Krauss

FS Kriele FS Krey FS Kunert FS Küper FS Lackner FS Lampe

FS Lange FS Leferenz FS Lenckner FS Lerche FS Loebenstein FS Loewenstein FS von Lübtow FS Lüderssen FS Machacek und Matscher

FS Maelicke FS Maihofer FS Maiwald FS Mangakis FS Manoledakis FS Maurach FS Mayer FS Mehle FS Meyer-Goßner FS Mezger FS Middendorf FS Miebach

LVI

Festschrift für Günter Kohlmann zum 70. Geburtstag (2003) Festschrift für Winfried Kralik zum 65. Geburtstag (1986) Festschrift für Friedrich-Wihelm Krause zum 70. Geburtstag (1990) Pieth/Seelmann (Hrsg.), Prozessuales Denken als Innovationsanreiz für das materielle Strafrecht, Kolloquium zum 70. Geburtstag von Detlef Krauss (2006) Staatsphilosophie und Rechtspolitik, Festschrift für Martin Kriele zum 65. Geburtstag (1997) Festschrift für Volker Krey zum 70. Geburtstag (2010) Freiheit, Gesetz und Toleranz, Symposium zum 75. Geburtstag von Karl Heinz Kunert (2006) Festschrift für Wilfried Küper zum 70. Geburtstag (2007) Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag (1987) Jus humanum: Grundlagen des Rechts und Strafrechts, Festschrift für Ernst-Joachim Lampe zum 70. Geburtstag (2003) Festschrift für Richard Lange zum 70. Geburtstag (1976) Kriminologie – Psychiatrie – Strafrecht, Festschrift für Heinz Leferenz zum 70. Geburtstag (1983) Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag (1998) Wege und Verfahren des Verfassungslebens, Festschrift für Peter Lerche zum 65. Geburtstag (1993) Der Rechtsstaat in der Krise – Festschrift für Edwin Loebenstein zum 80. Geburtstag (1991) Festschrift für Karl Loewenstein zum 80. Geburtstag (1971) De iustitia et iure – Festschrift für Ulrich von Lübtow zum 80. Geburtstag (1980) Festschrift für Klaus Lüderssen zum 70. Geburtstag (2002) Rechtsschutz gestern – heute – morgen, Festgabe zum 80. Geburtstag für Rudolf Machacek und Franz Matscher (2008) Wertschöpfung durch Wertschöpfung, Festband für Bernd Maelicke zum 70. Geburtstag (2011) Festschrift für Werner Maihofer zum 70. Geburtstag (1988) Fragmentarisches Strafrecht, Für Manfred Maiwald aus Anlass seiner Emeritierung (2003) Festschrift für Georgios Mangakis (1999) Festschrift für Ioannis Manoledakis (2005) Festschrift für Reinhard Maurach zum 70. Geburtstag (1972) Beiträge zur gesamten Strafrechtswissenschaft, Festschrift für Hellmuth Mayer zum 70. Geburtstag (1966) Festschrift für Volkmar Mehle zum 65. Geburtstag (2009) Festschrift für Lutz Meyer-Goßner zum 65. Geburtstag (2001) Festschrift für Edmund Mezger zum 70. Geburtstag (1954) Festschrift für Wolf Middendorf zum 70. Geburtstag (1986) NStZ-Sonderheft – Zum Eintritt in den Ruhestand für Klaus Miebach (2009)

Literaturverzeichnis FS Miklau FS Miyazawa FS Möhring FS Mosler

FS E. Müller FS E. Müller II FS Egon Müller FS Müller-Dietz FS Nehm FS Nishihara FS Odersky FS Oehler FS Otto FS Paarhammer FS Partsch FS Paulus

FS Peters FS II Peters FS Pfeiffer

FS Pfenniger FS Platzgummer FS Pöttering FS Puppe FS Rebmann FS Reichsgericht

FS Reichsjustizamt

FS Remmers FS Ress

Strafprozessrecht im Wandel, Festschrift für Roland Miklau zum 65. Geburtstag (2006) Festschrift für Koichi Miyazawa (1995) Festschrift für Philipp Möhring zum 65. Geburtstag (1965) Völkerrecht als Rechtsordnung, Internationale Gerichtsbarkeit, Menschenrechte; Festschrift für Hermann Mosler zum 70. Geburtstag (1983) Opuscula Honoraria, Egon Müller zum 65. Geburtstag (2003) Festschrift für Egon Müller zum 70. Geburtstag (2008) Festschrift für Egon Müller zum 70. Geburtstag (2008) Grundlagen staatlichen Strafens, Festschrift für Heinz Müller-Dietz zum 70. Geburtstag (2001) Strafrecht und Justizgewährung, Festschrift für Kay Nehm zum 65. Geburtstag (2006) Festschrift für Harua Nishihara zum 70. Geburtstag (1998) Festschrift für Walter Odersky zum 65. Geburtstag (1996) Festschrift für Dietrich Oehler zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag (2007) In mandatis meditari, Festschrift für Hans Paarhammer zum 65. Geburtstag (2012) Des Menschen Recht zwischen Freiheit und Verantwortung, Festschrift für Karl Josef Partsch zum 75. Geburtstag (1989) Festgabe des Instituts für Strafrecht und Kriminologie der Juristischen Fakultät der Julius-Maximilians-Universität Würzburg für Rainer Paulus zum 70. Geburtstag (2009) Einheit und Vielfalt des Strafrechts, Festschrift für Karl Peters zum 70. Geburtstag (1974) Wahrheit und Gerechtigkeit im Strafverfahren, Festgabe für Karl Peters zum 80. Geburtstag (1984) Strafrecht, Unternehmensrecht, Anwaltsrecht, Festschrift für Gerd Pfeiffer zum Abschied aus dem Amt als Präsident des Bundesgerichtshofes (1988) Strafprozeß und Rechtsstaat, Festschrift zum 70. Geburtstag von H. F. Pfenniger (1976) Festschrift für Winfried Platzgummer zum 65. Geburtstag (1995) Processus Criminalis Europeus, Festschrift für Hans-Gert Pöttering (2008) Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion, Festschrift für Ingeborg Puppe zum 70. Geburtstag (2011) Festschrift für Kurt Rebmann zum 65. Geburtstag (1989) Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50jährigen Bestehen des Reichsgerichts, Bd. 5, Strafrecht und Strafprozeß (1929) Vom Reichsjustizamt zum Bundesministerium der Justiz, Festschrift zum 100jährigen Gründungstag des Reichsjustizamtes am 1.1.1877 (1977) Vertrauen in den Rechtsstaat, Beiträge zur deutschen Einheit im Recht, Festschrift für Walter Remmers (1995) Internationale Gemeinschaft und Menschenrechte, Festschrift für Georg Ress zum 70. Geburtstag (2005)

LVII

Literaturverzeichnis FS Richter FS Rieß FS Rill

FS Rissing-van Saan FS Rittler FS Rolinski FS Rosenfeld FS Rowedder FS Roxin FS Roxin II Rudolphi-Symp.

FS Rudolphi

FS Rudolphi FS Rüping FS Rüter FS Salger

FS Samson FS Sarstedt FS Sauer FS G. Schäfer FS Schäfer FS Schindler FS Schmidt FS Schlochauer FS Schlüchter

FS H. Schmidt FS Schmidt-Leichner FS Schmitt-Glaeser

LVIII

Verstehen und Widerstehen, Festschrift für Christian Richter II zum 65. Geburtstag (2006) Festschrift für Peter Rieß zum 70. Geburtstag (2002) Grundfragen und aktuelle Probleme des öffentlichen Rechts – Festschrift für Heinz Peter Rill zum 60. Geburtstag (1995) Festschrift für Ruth Rissing-van Saan zum 65. Geburtstag (2011) Festschrift für Theodor Rittler zu seinem achtzigsten Geburtstag (1957) Festschrift für Klaus Rolinski zum 70. Geburtstag (2002) Festschrift für Ernst Heinrich Rosenfeld zu seinem 80. Geburtstag (1949) Festschrift für Heinz Rowedder zum 75. Geburtstag (1994) Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag (2001) Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag (2011) Zur Theorie und Systematik des Strafprozeßrechts, Symposium zu Ehren von Hans-Joachim Rudolphi zum 60. Geburtstag (1995) Zur Theorie und Systematik des Strafprozeßrechts, Symposium zu Ehren von Hans-Joachim Rudolphi zum 60. Geburtstag (1995) Festschrift für Hans-Joachim Rudolphi zum 70. Geburtstag (2004) Recht und Macht: zur Theorie und Praxis von Strafe, Festschrift für Hinrich Rüping zum 65. Geburtstag (2008) Festschrift für C. F. Rüter zum 65. Geburtstag (2003) Straf- und Strafverfahrensrecht, Recht und Verkehr, Recht und Medizin, Festschrift für Hannskarl Salger zum Abschied aus dem Amt als Vizepräsident des Bundesgerichtshofes (1995) Festschrift für Erich Samson zum 70. Geburtstag (2010) Festschrift für Werner Sarstedt zum 70. Geburtstag (1981) Festschrift für Wilhelm Sauer zu seinem 70. Geburtstag (1949) NJW-Sonderheft für Gerhard Schäfer zum 65. Geburtstag (2002) Festschrift für Karl Schäfer zum 80. Geburtstag (1980) Im Dienst an der Gemeinschaft, Festschrift für Dietrich Schindler zum 65. Geburtstag (1989) Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag (1961) Staatsrecht-Völkerrecht-Europarecht, Festschrift für Hans Jürgen Schlochauer (1981) Freiheit und Verantwortung in schwieriger Zeit, Kritische Studien aus vorwiegend straf(prozess-)rechtlicher Sicht zum 60. Geburtstag von Ellen Schlüchter (1998) Kostenerstattung und Streitwert, Festschrift für Herbert Schmidt (1981) Festschrift für Erich Schmidt-Leichner zum 65. Geburtstag (1975) Recht im Pluralismus, Festschrift für Walter SchmittGlaeser zum 70. Geburtstag (2003)

Literaturverzeichnis FS Schneider

FS Schöch FS Schreiber FS Schroeder FS Schüler-Springorum FS Schultz FS Schwind

FS Seebode FS Seidl-Hohenveldern

FS Sendler FS Spendel FS Spinellis FS StA Schleswig-Holstein

FS Steinberger FS Stock FS Stöckel FS Strauda

FS Stree/Wessels FS Szwarc FS Tepperwien FS Tiedemann FS Tondorf FS Trechsel FS Triffterer FS Tröndle FS Trusen FS Verdross

Kriminologie an der Schwelle zum 21. Jahrhundert, Festschrift für Hans Joachim Schneider zum 70. Geburtstag (1998) Festschrift für Heinz Schöch zum 70. Geburtstag (2010) Strafrecht, Biorecht, Rechtsphilosophie, Festschrift für Hans-Ludwig Schreiber zum 70. Geburtstag (2003) Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder zum 70. Geburtstag (2006) Festschrift für Horst Schüler-Springorum zum 65. Geburtstag (1993) Lebendiges Strafrecht. Festgabe zum 65. Geburtstag von Hans Schultz (1977) Kriminalpolitik und ihre wissenschaftlichen Grundlagen, Festschrift für Hans-Dieter Schwind zum 70. Geburtstag (2006) Festschrift für Manfred Seebode zum 70. Geburtstag (2008) Völkerrecht, Recht der Internationalen Organisationen, Weltwirtschaftsrecht; Festschrift für Ignaz Seidl-Hohenveldern zum 70. Geburtstag (1988) Bürger-Richter-Staat, Festschrift für Horst Sendler zum Abschied aus seinem Amt (1991) Festschrift für Günter Spendel zum 70. Geburtstag (1992) Festschrift für Dionysios Spinellis zum 70. Geburtstag (1999–2003) Strafverfolgung und Strafverzicht, Festschrift zum 125jährigen Bestehen der Staatsanwaltschaft SchleswigHolstein (1992) Tradition und Weltoffenheit des Rechts, Festschrift für Helmut Steinberger (2002) Studien zur Strafrechtswissenschaft, Festgabe für Ulrich Stock zum 70. Geburtstag (1966) Strafrechtspraxis und Reform, Festschrift für Heinz Stöckel zum 70. Geburtstag (2010) Festschrift zu Ehren des Strafrechtsausschusses der Bundesrechtsanwaltskammer anlässlich seiner 196. Tagung vom 13.–15.10.2006 in Münster (2006) Beiträge zur Rechtswissenschaft, Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag (1993) Vergleichende Strafrechtswissenschaft, Frankfurter Festschrift für Andrzej J. Szwarc zum 70. Geburtstag (2009) NJW-Festheft zum 65. Geburtstag von Ingeborg Tepperwien (2010) Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht, Festschrift für Klaus Tiedemann zum 70. Geburtstag (2008) Festschrift für Günter Tondorf zum 70. Geburstag (2004) Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte, Festschrift für Stefan Trechsel zum 65. Geburtstag (2002) Festschrift für Otto Triffterer zum 65. Geburtstag (1996) Festschrift für Herbert Tröndle zum 70. Geburtstag (1989) Festschrift für Winfried Trusen zum 70. Geburtstag (1994) Völkerrecht und zeitliches Weltbild, Festschrift für Alfred Verdross zum 70. Geburtstag (1960)

LIX

Literaturverzeichnis FS Verdross II FS Verosta FS Volk FS von Simson

FS Wassermann FS v. Weber FS Weber FS Weißauer FS Welp

FS Welzel FS Widmaier

FS Winkler FS Wolff FS Würtenberger FS Würzburger Juristenfakultät FS Zeidler FS Zoll Full/Möhl/Rüth Gaede

Gaier/Wolf/Göcken GedS Bleckmann GedS Blomeyer GedS Blumenwitz GedS Bruns GedS Eckert GedS Geck GedS A. Kaufmann GedS H. Kaufmann

LX

Ius humanitas, Festschrift für Alfred Verdross zum 90. Geburtstag (1980) Völkerrecht und Rechtsphilosophie, Internationale Festschrift für Stephan Verosta zum 70. Geburtstag (1980) In dubio pro libertate, Festschrift für Klaus Volk zum 65. Geburtstag (2009) Grundrechtsschutz im nationalen und internationalen Recht – Festschrift für Werner von Simson zum 75. Geburtstag (1983) Festschrift für Rudolf Wassermann zum 60. Geburtstag (1985) Festschrift für Hellmuth von Weber zum 70. Geburtstag (1963) Festschrift für Ulrich Weber zum 70. Geburtstag (2004) Ärztliches Handeln – Verrechtlichung eines Berufsstandes; Festschrift für Walther Weißauer zum 65. Geburtstag (1986) Strafverteidigung in Forschung und Praxis, Kriminalwissenschaftliches Kolloquium aus Anlaß des 70. Geburtstages von Jügen Welp (2006) Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag (1974) Strafverteidigung, Revision und die gesamten Strafrechtswissenschaften – Festschrift für Gunter Widmaier zum 70. Geburtstag (2008) Beiträge zum Verfassungs- und Wirtschaftsrecht, Festschrift für Günther Winkler (1989) Festschrift für Ernst Amadeus Wolff zum 70. Geburtstag (1998) Kultur, Kriminalität, Strafrecht, Festschrift für Thomas Würtenberger zum 70. Geburtstag (1977) Raum und Recht, Festschrift 600 Jahre Würzburger Juristenfakultät (2002) Festschrift für Wolfgang Zeidler (1987) Rechtsstaat und Strafrecht, Festschrift für Andrzej Zoll (2012) s. Rüth, Berr, Berz Gaede, Fairness als Teilhabe – das Recht auf konkrete und wirksameTeilhabe durch Verteidigung gemäß Art. 6 EMRK (2007) Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht (2010) Rechtssstaatliche Ordnung Europas – Gedächtnisschrift für Albert Bleckmann (2007) Recht der Wirtschaft und Arbeit in Europa. Gedächtnisschrift für Wolfgang Blomeyer (2004) Iustitia et Pax, Gedächtnisschrift für Dieter Blumenwitz (2008) Gedächtnisschrift für Rudolf Bruns (1980) Gedächtnisschrift für Jörn Eckert (2008) Verfassungsrecht und Völkerrecht, Gedächtnisschrift für Wilhelm Karl Geck (1989) Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann (1986) Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann (1986)

Literaturverzeichnis GedS Keller GedS Küchenhoff GedS Meurer GedS Meyer GedS Noll GedS H. Peters GedS Ryssdal

GedS Schlüchter GedS Schröder GedS Trzaskalik GedS Vogler GedS Zipf Geerds Geiger/Khan/Kotzur Gerland Gerold/Schmidt Glaser

Göbel Göhler

Götz/Tolzmann Gössel Gössel/Dölling Goldschmidt Grabenwarter/Pabel Grabitz/Hilf/Nettesheim Graf Graf/Jäger/Wittig Graf zu Dohna Greeve/Leipold Grote/Marauhn Grunau/Tiesler Grützner/Pötz/Kreß Guradze Gürtner

Gedächtnisschrift für Rolf Keller (2003) Recht und Rechtsbesinnung, Gedächtnisschrift für Günter Küchenhoff (1987) Gedächtnisschrift für Dieter Meurer (2002) Gedächtnisschrift für Karlheinz Meyer (1990) Gedächtnisschrift für Peter Noll (1984) Gedächtnisschrift für Hans Peters (1967) Protection des droits de l’homme: la perspective européenne/ Protecting Human Rights: The European Perspective, Gedächtnisschrift für Rolv Ryssdal (2000) Gedächtnisschrift für Ellen Schlüchter (2002) Gedächtnisschrift für Horst Schröder (1978) Gedächtnisschrift für Christoph Trzaskalik (2005) Gedächtnisschrift für Theo Vogler (2004) Gedächtnisschrift für Heinz Zipf (1999) Handbuch der Kriminalistik, begr. von H. Groß, neubearbeitet von Geerds, 10. Aufl. (Bd. I 1977, Bd. II 1978) Geiger/Khan/Kotzur, EUV/AEUV, Kommentar, 5. Aufl. (2010) Gerland, Der Deutsche Strafprozeß (1927) Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert/Müller-Rabe, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, Kommentar, 20. Aufl. (2012) Glaser, Handbuch des Strafprozesses, in Binding, Systematisches Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft (Bd. I 1883, Bd. II 1885) Göbel, Strafprozess, 7. Aufl. (2009) Göhler, Ordnungswidrigkeitengesetz, Kurzkommentar erläutert von Erich Göhler, fortgef. von Peter König und Helmut Seitz, 16. Aufl. (2012) Götz/Tolzmann, Bundeszentralregistergesetz, Kommentar, 4. Aufl. (2000); Nachtrag zur 4. Auflage (2003) Gössel, Strafverfahrensrecht, Studienbuch (1977) Gössel/Dölling, Strafrecht, Besonderer Teil 1, 2. Aufl. (2004) Goldschmidt, Der Prozeß als Rechtslage (1925) Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. (2012) Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, begr. von Grabitz, Loseblattausgabe (ab 1999) Graf, BGH-Rechtsprechung Strafrecht 2010 (2011) Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (2011) Graf zu Dohna, Das Strafprozeßrecht, 3. Aufl. (1929) Greeve/Leipold, Handbuch des Baustrafrechts (2004) Grote/Marauhn, EMRK/GG, Konkordanzkommentar zum europäischen und deutschen Grundrechtsschutz (2006) Grunau/Tiesler, Strafvollzugsgesetz, Kommentar, 2. Aufl. (1982) Grützner/Pötz/Kreß, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, Loseblattausgabe, 3. Aufl. (ab 2008) Guradze, Die Europäische Menschenrechtskonvention, 1968 Das kommende deutsche Strafverfahren, Bericht der amtlichen Strafprozeßkommission, hrsg. von Gürtner (1938)

LXI

Literaturverzeichnis Habschick Hackner/Schierholt Hahn Haller/Conzen Hamm/Hassemer/Pauly Hamm Hanack-Symp.

Hansens Hartmann Hartung/Schons/Enders Haupt/Weber/Bürner/Frankfurth/ Luxemburger/Marth HdbVerfR Hecker Heghmanns Heghmanns, Verteidigung Heghmanns/Scheffler Hellebrand Hellmann Henkel Henssler/Prütting Hentschel Hentschel/König/Dauer Herrmann Heselhaus/Nowak Herzog/Mülhausen von Hippel HK HK-GS HK-OWiG Höflich/Schriever Hofmann von Holtzendorff

LXII

Habschick, Erfolgreich Vernehmen, 3. Aufl. (2012) Hackner/Schierholt, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 2. Aufl. (2012) Hahn, Die gesamten Materialien zur Strafprozeßordnung und dem Einführungsgesetz, Bd. I (1880), Bd. II (1881) Haller/Conzen, Das Strafverfahren, 6. Aufl. (2011) Hamm/Hassemer/Pauly, Beweisantragsrecht, 2. Aufl. (2007) Hamm, Die Revision in Strafsachen, 7. Aufl. (2010) Aktuelle Probleme der Strafrechtspflege, Beiträge eines Symposions anläßlich des 60. Geburtstags von Ernst Walter Hanack (1991) Hansens, RVG, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 9. Aufl. (2009) Hartmann, Kostengesetze, 42. Aufl. (2012) Hartung/Schons/Enders, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG), Kommentar (2011) Haupt/Weber/Bürner/Frankfurth/Luxemburger/Marth, Handbuch Opferschutz und Opferhilfe, 2. Aufl. (2003) Handbuch des Verfassungsrechts, hrsg. von Benda/Maihofer/Vogel, 2. Aufl. (1994) Hecker, Europäisches Strafrecht, 4. Aufl. (2012) Das Arbeitsgebiet des Staatsanwalts, 4. Aufl. (2010) Heghmanns, Verteidigung in Strafvollstreckung und Strafvollzug, 2. Aufl. (1012) Heghmanns/Scheffler, Handbuch zum Strafverfahren (2008) (zit.: HbStrVf/Verfasser) Hellebrand, Die Staatsanwaltschaft (1999) Hellmann, Strafprozessrecht, 2. Aufl. (2005) Henkel, Strafverfahrensrecht, Lehrbuch, 2. Aufl. (1968) Bundesrechtsanwaltsordnung, Kommentar, hrsg. von Henssler/Prütting, 3. Aufl. (2010) Fahrverbot – Führerscheinentzug, Band I, Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, 10. Aufl. (2006) Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41. Aufl. (2011) Herrmann, Untersuchungshaft (2007) Heselhaus/Nowak, Handbuch der Europäischen Grundrechte (2006) Herzog/Mülhausen, Geldwäschebekämpfung und Gewinnabschöpfung (2006) von Hippel, Der deutsche Strafprozeß, Lehrbuch (1941) Heidelberger Kommentar zur Strafprozeßordnung, 5. Aufl. (2012) siehe Dölling/Duttge/Rössner Heidelberger Kommentar zum Ordnungswidrigkeitenrecht, 2. Aufl. (2005) Höflich/Schriever, Grundriss Vollzugsrecht, 3. Aufl. (2003) Hofmann, IPBPR Erläuterung, in: Das Deutsche Bundesrecht I A 10c (1986) von Holtzendorff, Handbuch des deutschen Strafprozesses (1879)

Literaturverzeichnis HRRS-FG Fezer

HRRS-Festgabe für Gerald Fezer zum 70. Geburtstag (2008)

Ignor/Rixen IK-EMRK

Ignor/Rixen, Handbuch Arbeitsstrafrecht, 2. Aufl. (2008) Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention Ipsen, Völkerrecht, 5. Aufl. 2004 Isele, Bundesrechtsanwaltsordnung, Kommentar (1976)

Ipsen Isele Jacobs/White/Ovey Jahn/Krehl/Löffelmann/Güntge Jahn/Nack (I) Jahn/Nack (II)

Jahn/Nack (III)

Jakobs Janiszewski Janiszewski/Jagow/Burmann Jansen Janssen Jarass Jarass/Pieroth Jescheck/Weigend Jessnitzer/Ulrich Joachimski/Haumer Joecks John Jung Junker Junker/Armatage Kaiser Kaiser/Schöch Kamann Kammeier Karpenstein/Mayer Katholnigg

Jacobs/White/Ovey, The European Convention on Human Rights, 5. Aufl. 2010 Die Verfassungsbeschwerde in Strafsachen (2011) Jahn/Nack (Hrsg.), Strafprozessrechtspraxis und Rechtswissenschaft, 1. Karlsruher Strafrechtsdialog (2007) Jahn/Nack (Hrsg.), Rechtsprechung, Gesetzgebung, Lehre: Wer regelt das Strafrecht?, 2. Karlsruher Strafrechtsdialog (2009) Jahn/Nack (Hrsg.), Gegenwartsfragen des europäischen und deutschen Strafrechts, 3. Karlsruher Strafrechtsdialog (2011) Jakobs, Strafrecht Allg. Teil, Lehrbuch, 2. Aufl. (1991) Janiszewski, Verkehrsstrafrecht, 5. Aufl. (2004) Janiszewski/Jagow/Burmann, Straßenverkehrsrecht, 20. Aufl. (2008) Jansen, Zeuge und Aussagepsychologie, 2. Aufl. (2011) Janssen, Gewinnabschöpfung im Strafverfahren (2007) Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union (2010) Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl. (2012) Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. (1996) Jessnitzer, Der gerichtliche Sachverständige, Handbuch für die Praxis, 12. Aufl. (2007) Strafverfahrensrecht, 5. Aufl. (2006) Joecks, Studienkommentar StPO, 3. Auflage (2011) John, Strafprozeßordnung, Kommentar, Bd. I (1884), Bd. II (1888), Bd. III Lfg. 1 (1889) Jung, Praxiswissen Strafverteidigung von Ausländern (2009) Junker, Beweisantragsrecht im Strafprozess (2007) Junker/Armatage, Praxiswissen Strafverteidigung (2009) Kaiser, Kriminologie, Lehrbuch, 3. Aufl. (1996) Kaiser/Schöch, Kriminologie, Jugenstrafrecht, Strafvollzug, Lehrbuch, 7. Aufl. (2010) Kamann, Handbuch für die Strafvollstreckung und den Strafvollzug, 2. Aufl. (2008) Kommentar zum Maßregelvollzugsrecht, hrsg. von Kammeier, 3. Aufl. (2010) EMRK – Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (2012) Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl. (1999)

LXIII

Literaturverzeichnis Kindhäuser Kindhäuser (StPO) Kinzig Kirsch Kissel/Mayer Klemke/Elbs KK KK-OWiG Klein/Orlopp Klemke/Elbs Klesczewski KMR

Koch/Scholtz König Koeniger Körner/Patzak/Volkmer Kohlmann Kohlrausch Krack Kramer Krause/Nehring Krekeler Krey von Kries Kühne Kunz Kunz/Zellner/Gelhausen/Weiner

Lackner/Kühl Laubenthal Laubenthal/Baier/Nestler Laubenthal/Nestler

LXIV

Kindhäuser, Strafgesetzbuch, Lehr- und Praxiskommentar, 5. Aufl. (2012) Kindhäuser, Strafprozessrecht, 2. Aufl. (2010) Kinzig, Die rechtliche Bewältigung von Erscheinungsformen organisierter Kriminalität (2004) Internationale Strafgerichtshöfe, hrsg. von Kirsch (2005) Kissel/Mayer, Gerichtsverfassungsgesetz, Kommentar, 6. Aufl. (2010) Klemke/Elbs, Einführung in die Praxis der Strafverteidigung, 2. Aufl. (2009) Karlsruher Kommentar zur Strafprozeßordnung, hrsg. von Pfeiffer, 6. Aufl. (2008) Karlsruher Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz, hrsg. von Boujong, 3. Aufl. (2006) Klein, Abgabenordnung, Kommentar, 11. Aufl. (2012) Klemke/Elbs, Einführung in die Praxis der Strafverteidigung (2007) Klesczewski, Strafprozessrecht (2007) Kommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, hrsg. von Heintschel-Heinegg/Stöckel, Loseblattausgabe (ab 1998) Koch/Scholtz, Abgabenordnung, Kommentar, 5. Aufl. (1996) König, Anwaltkommentar Untersuchungshaft (2011) Die Hauptverhandlung in Strafsachen (1966) Körner/Patzak/Volkmer, Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, 7. Aufl. (2012) Steuerstrafrecht mit Ordnungswidrigkeitenrecht und Verfahrensrecht, Loseblattausgabe Kohlrausch, Strafprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz, Kommentar, 24. Aufl. (1936) Krack, Die Rehabilitierung des Beschuldigten im Strafverfahren (2002) Kramer, Grundbegriffe des Strafverfahrensrechts, 7. Aufl. (2009) Krause/Nehring, Strafverfahrensrecht in der Polizeipraxis (1978) Krekeler, Verteidigung in Wirtschaftsstrafsachen (2002) Krey, Deutsches Strafverfahrensrecht, Bd. I (2006), Band 2 (2007) von Kries, Lehrbuch des Deutschen Strafprozeßrechts (1892) Kühne, Strafprozeßrecht, 8. Aufl. (2010) StrEG – Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen, 4. Aufl. (2010) Kunz/Zellner/Gelhausen/Weiner, Opferentschädigungsgesetz, 5. Aufl. (2010) Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. (2011) Laubenthal, Strafvollzug, 6. Aufl. (2011) Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht, 2. Aufl. (2010) Laubenthal/Nestler, Strafvollstreckung (2010)

Literaturverzeichnis Leitner/Michalke Lemke/Mosbacher Lesch von Lilienthal Lisken/Denninger LK Löffler Löffler/Ricker/Weberling LR25

MAH MAH (WSSt) Malek Malek (Internet) Malek (BtMG) von Mangoldt/Klein/Starck Marberth-Kubicki Marschner/Volckart/Lesting Marxen/Tiemann Maunz/Dürig Maurach/Zipf Maurach/Gössel/Zipf Maurach/Schroeder/Maiwald Mayer/Kroiß Meier (Kriminologie) Meier (Sanktionen) Mellinghoff Mende Merten/Papier Mertens/Stuff Meyer D. Meyer D. (GKG)

Leitner/Michalke, Strafprozessuale Zwangsmaßnahmen (2007) Lemke/Mosbacher, Ordnungswidrigkeitengesetz, 2. Aufl. (2005) Lesch, Strafprozeßrecht, 2. Aufl. (2001) von Lilienthal, Strafprozeßrecht, Lehrbuch (1923) Handbuch des Polizeirechts, hrsg. von Lisken/Denninger, 5. Aufl. (2012) Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 12. Aufl., hrsg. von Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann (ab 2006) Löffler, Presserecht, 5. Aufl. (2006) Löffler/Ricker, Handbuch des Presserechts, 5. Aufl. (2005) Löwe-Rosenberg, Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, hrsg. von Rieß, 25. Aufl. (1997 bis 2009) Münchener Anwaltshandbuch Strafverteidigung, hrsg. von Widmaier (2006) Münchener Anwaltshandbuch Strafverteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, hrsg. von Volk (2006) Malek, Verteidigung in der Hauptverhandlung, 4. Aufl. 2011) Malek, Strafsachen im Internet (2005) Malek, Betäubungsmittelstrafrecht, 3. Aufl. (2008) von Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, 5. Aufl. (2005 ff.), 3 Bd. Marberth-Kubicki, Computer- und Internetstrafrecht 2. Aufl. (2010) Marschner/Volckart/Lesting, Freiheitsentziehung und Unterbringung, 5. Aufl. (2010) Marxen/Tiemann, Die Wiederaufnahme in Strafsachen, 2. Aufl. (2006) Maunz/Dürig, Grundgesetz, Kommentar, Loseblattausgabe, 8. Aufl. (ab 2003) Maurach/Zipf, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilbd. 1, 8. Aufl. (1992) Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilbd. 2, 7. Aufl. (1989) Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht, Besonderer Teil, Teilbd. 1, 10. Aufl. (2009), Teilbd. 2, 9. Aufl. (2005) Mayer/Kroiß, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 5. Aufl. (2012) Meier, Kriminologie, 4. Aufl. (2010) Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl. (2009) Mellinghoff, Fragestellung, Abstimmungsverfahren und Abstimmungsgeheimnis im Strafverfahren (1988) Mende, Grenzen privater Ermittlungen durch den Verletzten einer Straftat (2001) Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa (ab 2004) Mertens/Stuff, Verteidigervergütung (2010) Meyer D., Strafrechtsentschädigung, 8. Aufl. (2011) Meyer D., GKG/FamGKG, Kommentar, 12. Aufl. (2012)

LXV

Literaturverzeichnis Meyer/Höver/Bach

Meyer-Goßner (Prozess) Meyer-Goßner

Meyer-Goßner/Appl

Meyer-Ladewig Minoggio Mitsch Momsen/Grützner Möller/Wilhelm Möthrath/Rühter/Bahr Müller Müller (Beiträge) Müller/Sax Müller-Gugenberger/Bieneck von Münch/Kunig Münchhalffen/Gatzweiler Murmann MüKo-ZPO MüKo-BGB MüKo-StGB

Niese Nipperdey/Scheuner NK-StGB Nobis Nowak

Nowak

Oetjen/Endriß OK-GG OK-StGB

LXVI

Meyer/Höver/Bach, Die Vergütung und Entschädigung von Sachverständigen, Zeugen, Dritten und von ehrenamtlichen Richtern nach dem JVEG, 25. Aufl. (2010) Meyer-Goßner, Prozessvoraussetzungen und Prozesshindernisse (2011) Meyer-Goßner, Strafprozessordnung mit GVG, Nebengesetzen und ergänzenden Bestimmungen, Kommentar, 55. Aufl. (2012) Meyer-Goßner/Appl, Die Urteile in Strafsachen sowie Beschlüsse und Protokoll der Hauptverhandlung, 28. Aufl. (2008) Meyer-Ladewig, Handkommentar zur EMRK, 3. Aufl. (2011) Minoggio, Firmenverteidigung, 2. Aufl. (2010) Mitsch, Recht der Ordnungswidrigkeiten, Lehrbuch, 2. Aufl. (2005) Momsen/Grützner, Wirtschaftsstrafrecht (2012) Möller/Wilhelm, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, Gesamtdeutsche Darstellung 5. Aufl. (2003) Möthrath/Rüther/Bahr, Verteidigung ausländischer Beschuldigter (2012) Müller, Der Sachverständige im gerichtlichen Verfahren, Handbuch des Sachverständigenbeweises, 3. Aufl. (1988) Müller, Beiträge zum Strafprozessrecht 1969–2001 (2003) s. KMR Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. (2011) von Münch/Kunig, Grundgesetz, Kommentar, 2 Bände, 6. Aufl. (2012) Münchhalffen/Gatzweiler, Das Recht der Untersuchungshaft, 3. Aufl. (2009) Murmann, Prüfungswissen Strafprozessrecht (2008) Münchener Kommentar zur Zivilprozeßordnung, hrsg. von Lüke/Walchshofer, 3. Aufl. (2007) Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg. von Rixecker/Säcker, 5. Aufl. (ab 2006); 6. Aufl. (ab 2012) Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, hrsg. von Joecks/Miebach (ab 2003); 2. Aufl. (ab 2011) Niese, Doppelfunktionelle Prozeßhandlungen (1950) Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte, 4 Bände (ab 1954) Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch, hrsg. von Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, 3. Aufl. (2010) Nobis, Strafverteidigung vor dem Amtsgericht (2011) Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativ-Protokoll – CCPR Kommentar, 2. Aufl. (2005) Nowak, CCPR – Commentary – Commentary on the U.N. Covenant on Civil and Political Rights, 2nd Edition (2005) Oetjen/Endriß, Leitfaden Untersuchungshaft (1999) Beck-Online-Kommentar zum GG Beck-Online-Kommentar zum StGB

Literaturverzeichnis OK-StPO Ostendorf Ostendorf (Jugendstrafrecht) Ostendorf (Untersuchungshaft) Ostendorf (JStVollzugsrecht) Ostendorf (Jugendgerichtsgesetz) Ostendorf (StPO)

Beck-Online-Kommentar zur StPO Ostendorf, Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 8. Aufl. (2009) Ostendorf, Jugendstrafrecht, 6. Aufl. (2011) Ostendorf, Untersuchungshaft und Abschiebehaft (2012) Ostendorf, Jugendstrafvollzugsrecht, 2. Aufl. (2012) Ostendorf, Jugendgerichtsgesetz, 9. Aufl. (2012) Ostendorf, Strafprozessrecht (2012)

Palandt

Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, Kurzkommentar, 71. Aufl. (2012) Park, Handbuch Durchsuchung und Beschlagnahme 2. Aufl. (2009) Park, Kapitalmarktstrafrecht, Handkommentar, 2. Aufl. (2008) Partsch, Die Rechte und Freiheiten der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1966 (Sonderdruck aus Bettermann/ Neumann/Nipperdey (Hrsg.), Die Grundrechte der Welt Bd. I 1) Peter, Das 1×1 des Opferanwalts, 2. Aufl. (2012) Peter, Das 1×1 der Hauptverhandlung, 2. Aufl. (2011) Peters/Altwicker, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. (2012) Peters, Einführung in die Europäische Menschenrechtskonvention, 2003 Peters, Strafprozeß, Lehrbuch, 4. Aufl. (1985) Peters, Fehlerquellen im Strafprozeß, Band I (1970), Band II (1972), Band III (1974) Pfeiffer, Strafprozeßordnung, Kommentar, 5. Aufl. (2005) Pforte/Degenhard, Der Anwalt im Strafrecht (2005) Piller/Hermann, Justizverwaltungsvorschriften, Loseblattsammlung Plötz, Die gerichtliche Fürsorgepflicht im Strafverfahren (1980) Pohlmann/Jabel/Wolf, Strafvollstreckungsordnung, Kommentar, 7. Aufl. (2001) Popp, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen (2001) Potrykus, Kommentar zum Jugendgerichtsgesetz, 4. Aufl. (1955) Protokolle der Kommission für die Reform des Strafprozesses (1905) Püschel/Bartmeier/Mertens, Untersuchungshaft in der anwaltlichen Praxis (2011) Putzke/Scheinfeld, Strafprozessrecht, 4. Aufl. (2012)

Park Park (Kapitalmarkt) Partsch

Peter (Opferanwalt) Peter Peters/Altwicker (EMRK) Peters (EMRK) Peters Peters (Fehlerquellen) Pfeiffer Pfordte/Degenhard Piller/Hermann Plötz (Fürsorgepflicht) Pohlmann/Jabel/Wolf Popp Potrykus Protokolle Püschel/Bartmeier/Mertens Putzke/Scheinfeld Quedenfeld/Füllsack Quellen

Quedenfeld/Füllsack, Verteidigung in Steuerstrafsachen, 4. Aufl. (2011) Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozeßrechts, hrsg. von Schubert/Regge/Rieß/Schmid, I. Abt. – Weimarer Republik, II. Abt. NS-Zeit – Strafgesetzbuch, III. Abt. NSZeit – Strafverfahrensrecht (ab 1988)

LXVII

Literaturverzeichnis Radtke/Hohmann Randt Ranft Rebmann/Roth/Hermann Rebmann/Uhlig/Pieper Reisert Riedel/Sußbauer Rieß Rode/Legnaro Röttle/Wagner Rolletschke Rolletschke/Kemper Rosenberg/Schwab/Gottwald Rosenfeld Rostek Rotberg

Roxin/Schünemann Roxin (StrafR) Roxin-Symp.

Roxin (I.) Rönnau Rösch (Jugendrichter) Rösch Rüping Rüth/Berr/Berz Sachs Sack Satzger Satzger (Intern. Strafrecht) Sauer Schäfer Schäfer/Sander/van Gemmeren

LXVIII

Strafprozessordnung, Kommentar (2011) Randt, Der Steuerfahndungsfall (2004) Ranft, Strafprozeßrecht, 3. Aufl. (2005) Rebmann/Roth/Hermann, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Kommentar, Loseblattausgabe Rebmann/Uhlig/Pieper, Bundeszentralregistergesetz, Kommentar (1985) Reisert, Anwaltsgebühren im Straf- und Bußgeldrecht, 2. Aufl. (2011) Riedel/Sußbauer, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 9. Aufl. (2005) Rieß, Beiträge zur Entwicklung der deutschen Strafprozessordnung (2012) Rode/Legnaro, Psychiatrische Sachverständige im Strafverfahren (1994) Röttle/Wagner, Strafvollstreckung, 8. Aufl. (2009) Rolletschke, Steuerstrafrecht, 3. Aufl. (2009) Rolletschke/Kemper, Steuerverfehlungen – Kommentar zum Steuerstrafrecht (2008) Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl. (2010) Rosenfeld, Deutsches Strafprozeßrecht, 2 Bände (1926) Rostek, Verteidigung in Kapitalstrafsachen (2012) Rotberg, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Kommentar, 5. Aufl., bearbeitet von Kleinwefers, Boujong und Wilts (1975) Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 27. Aufl. (2012) Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 4. Aufl. (2006), Bd. II (2003) Bausteine des Europäischen Strafrechts, Coimbra-Symposium für Claus Roxin, hrsg. von Schünemann/de Figueiredo Dias (1995) Roxin, I., Die Rechtsfolgen schwerwiegender Rechtsstaatsverstöße in der Strafrechtspflege, 4. Aufl. (2005) Rönnau, Vermögensabschöpfung in der Praxis (2003) Rösch, Handbuch für den Jugendrichter (2001) Rösch, Das Urteil in Straf- und Bußgeldsachen, 2. Aufl. (2010) Rüping, Das Strafverfahren, 3. Aufl. (1997) Rüth/Berr/Berz, Straßenverkehrsrecht, 2. Aufl. (1988) Sachs, Grundgesetz, Kommentar, 6. Aufl. (2011) Umweltschutz-Strafrecht, Erläuterungen der Straf- und Bußgeldvorschriften, Loseblattausgabe (ab 2003) Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts (2001) Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, 5. Aufl. (2011) Sauer, Allgemeine Prozeßrechtslehre (1951) Schäfer, Die Praxis des Strafverfahrens, 7. Aufl. (2011) Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl. (2012)

Literaturverzeichnis Schaffstein/Beulke Schellenberg Schenke Schilken Schlüchter Schlothauer/Weider Schlothauer/Weider (Revision) Schmid Schmidt Schmidt (Ausländer) Schmidt (Gewinnabschöpfung) Schmidt-Bleibtreu/Klein Schmidt-Räntsch Schneider Schneider (JVEG) Schölz/Lingens Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner Schönke/Schröder Schorn

Schorn/Stanicki Schroeder/Verrel Schröder Schröder (KapitalStR) Schroth Schulz/Berke-Müller/Händel Schünemann-Symp.

Schwind Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal Schwinge Seier Seifert/Hömig

Schaffstein/Beulke, Jugendstrafrecht, 14. Aufl. (2002) Schellenberg, Die Hauptverhandlung im Strafverfahren, 2. Aufl. (2000) Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 7. Aufl. (2011) Schilken, Gerichtsverfassungsrecht, Lehrbuch, 4. Aufl. (2007) Schlüchter, Das Strafverfahren, Lehrbuch, 2. Aufl. (1983) Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft, 4. Aufl. (2010) Schlothauer/Weider, Verteidigung im Revisionsverfahren, Handbuch (2008) Schmid, Die Verwirkung von Verfahrensrügen im Strafprozess (1967) s. Eb. Schmidt Schmidt, Verteidigung von Ausländern, 3. Aufl. (2012) Schmidt, Gewinnabschöpfung im Straf- und Bußgeldverfahren (2006) Schmidt-Bleibtreu/Klein, Kommentar zum Grundgesetz, 12. Aufl. (2011) Schmidt-Räntsch, Deutsches Richtergesetz, Kommentar, 6. Aufl. (2009) Schneider, Kriminologie, Lehrbuch, 3. Aufl. (l992) Schneider, JVEG, Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz (2007) Schölz/Lingens, Wehrstrafgesetz, 4. Aufl. (2000) Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 5. Aufl. (2012) Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 28. Aufl. (2010) Schorn, Die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten und ihr Zusatzprotokoll in Einwirkung auf das deutsche Recht (1965) Schorn/Stanicki, Die Präsidialverfassung der Gerichte aller Rechtswege, 2. Aufl. (1975) Schroeder/Verrel, Strafprozeßrecht, 5. Aufl. (2011) Schröder, Europäische Richtlinien und deutsches Strafrecht (2002) Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl. (2010) Schroth, Die Rechte des Opfers im Strafprozess, 2. Aufl. (2011) Schulz/Berke-Müller/Händel, Strafprozeßordnung, 7. Aufl. (1983) Empirische und dogmatische Fundamente, kriminalpolitischer Impetus, Symposium für Bernd Schünemann zum 60. Geburtstag, hrsg. von Hefendehl (2005) Schwind, Kriminologie, 21. Aufl. (2011) Strafvollzugsgesetz, Kommentar, hrsg. von Schwind/Böhm/ Jehle/Laubenthal, 5. Aufl. (2009) Schwinge, Grundlagen des Revisionsrechts, 2. Aufl. (1960) Seier, Verteidigung in Straßenverkehrssachen (2012) Seifert/Hömig, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 9. Aufl. (2010)

LXIX

Literaturverzeichnis Simma/Fastenrath Sieber/Brüner/Satzger/ v. Heintschel-Heinegg SK SK-StGB

Sommer Sowada Stein/Jonas Stern Strauda-Denkschrift

Streinz/Ohler/Herrmann Streng Tettinger/Stern Thomas/Putzo Tondorf/Tondorf Trechsel

Simma/Fastenrath, Menschenrechte. Ihr Internationaler Schutz, Textsammlung, 6. Aufl. (2010) Sieber/Brüner/Satzger/v. Heintschel-Heinegg, Europäisches Strafrecht (2011) Systematischer Kommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz (ab 1987) Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 1, Allgemeiner Teil, Bd. 2, Besonderer Teil, Loseblattausgabe (ab 1975) Sommer, Effektive Strafverteidigung (2011) Sowada, Der gesetzliche Richter im Strafverfahren (2002) Stein/Jonas, Zivilprozessordnung, 22. Aufl. (ab 2003) Stern, Verteidigung in Mord- und Totschlagsverfahren, 3. Aufl. (2012) Reform der Verteidigung im Ermittlungsverfahren – Thesen mit Begründung, vorgelegt vom Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer (2004) Streinz/Ohler/Herrmann, Der Vertrag von Lissabon zur Reform der EU, 3. Aufl. 2010 Streng, Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl. (2012) Tettinger/Stern, Kölner Gemeinschaftskommentar zur Europäischen Grundrechte-Charta (2006) Thomas/Putzo, Zivilprozessordnung, Kommentar, 32. Aufl. (2011) Tondorf, Psychologische und psychiatrische Sachverständige im Strafverfahren, 3. Aufl. (2011) Trechsel, Human Rights in Criminal Prodeedings (2005)

Ulsenheimer Umbach

Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, 4. Aufl. (2007) Umbach, Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Mitarbeiterkommentar und Handbuch, 2. Aufl. (2005)

Verdross/Simma Villiger

Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, 3. Aufl. (1984) Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 2. Aufl. 1999 Vogler/Walter/Wilkitzki, Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Kommentar (1983) Volckart/Pollähne/Woynar, Verteidigung in der Strafvollstreckung und im Vollzug, 4. Aufl. (2008) Volk, Prozeßvoraussetzungen im Strafrecht (1978) Volk, Grundkurs StPO, 7. Aufl. (2010) Handbuch für den Staatsanwalt, hrsg. von Vordermayer/ v. Heintschell-Heinegg, 4. Aufl. (2012)

Vogler/Walter/Wilkitzki Volckart/Pollähne/Woynar Volk (Prozessvoraussetzungen) Volk (Strafprozessrecht) Vordermayer/v. Heintschell-Heinegg

Wabnitz/Janovsky Wagner/Kallin/Kruse Wankel Wasmeier/Möhlig

LXX

Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 3. Aufl. (2007) Wagner/Kallin/Kruse, Betäubungsmittelstrafrecht, 2. Aufl. (2004) Wankel, Zuständigkeitsfragen im Haftrecht (2002) Wasmeier/Möhlig, Strafrecht der Europäischen Union, 2. Aufl. (2008)

Literaturverzeichnis Weber Weidemann Weihrauch/Bosbach Weiner/Ferber Welzel Wendler/Hoffmann Werle Wieczorek/Schütze Wiesneth Wiesneth Wolf

Zieschang/Hilgendorf/Laubenthal Zieger Ziegert Zipf Zöller Zwiehoff

Weber, Betäubungsmittelgesetz, 3. Aufl. (2009) Weidemann, Die Revision im Strafrecht, 2. Aufl. (2012) Weihrauch/Bosbach, Verteidigung im Ermittlungsverfahren 7. Aufl. (2011) Weiner/Ferber, Handbuch des Adhäsionsverfahrens (2008) Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. (1969) Wendler/Hoffmann, Technik und Befragung im Gerichtsverfahren (2009) Werle, Völkerstrafrecht, 3. Aufl. (2012) Wieczorek/Schütze, Zivilprozeßordnung und Nebengesetze, 3. Aufl. (ab 1995) Wiesneth, Handbuch für das ermittlungsrichterliche Verfahren (2006) Wiesneth, Untersuchungshaft (2010) Wolf, Gerichtsverfassungsrecht aller Verfahrenszweige 6. Aufl. (1987) Strafrecht und Kriminalität in Europa, hrsg. von Zieschang/ Hilgendorf/Laubenthal (2003) Zieger, Verteidigung in Jugendstrafsachen, 5. Aufl. (2008) Ziegert, Grundlagen der Strafverteidigung (2000) Zipf, Kriminalpolitik, 2. Aufl. (1980) Zöller, Zivilprozessordnung, Kommentar, 29. Aufl. (2012) Zwiehoff, Der Befangenheitsantrag im Strafverfahren, 2. Aufl. (2013)

LXXI

DRITTER ABSCHNITT Berufung Vorbemerkungen Schrifttum Amelunxen Die Berufung in Strafsachen (1982); Becker/Kintzig Von Berufungsköchen und Eingangsgerichten – Neues Rechtsmittelsystem für die Strafjustiz? ZRP 2000 321; Beling Die Wiedereinführung der Berufung in Strafsachen (1894); Bertram Notwendigkeit einer Reform der Strafjustiz? NJW 2000 2312; Bode Das Wahlrechtsmittel im Strafverfahren (2000); Böttcher Die Rechtsmittelreform in Strafsachen als Thema Deutscher Juristentage, FS Rieß 31; Dahs Rechtsmittelreform im Strafprozess? NStZ 1999 321; Gössel Über die Folgen der Aufhebung von Berufungsurteilen in der Revisionsinstanz, JR 1982 270; Graf zu Dohna Berufung in Strafsachen (1911); Kintzi Reform der Rechtsmittel in Strafsachen, DRiZ 2000 187; Kintzi Rechtsmittelreform in Strafsachen – eine unendliche Geschichte? FS Rieß 223; Laufhütte Überlegungen zur Diskussion über die Reform des Instanzenzuges in Strafsachen, NStZ 2000 449; Lilie Ist für die Strafjustiz ein dreigliedriger Justizaufbau, eine Reform des Rechtsmittelsystems und eine Aufgabenverlagerung auf außergerichtliche Verfahren zu empfehlen? (Gutachten D zum 63. DJT 2000); Meyer-Goßner Über das Zusammentreffen verschiedener Rechtsmittel, FS Gössel 643; Nobis Die Reform der Rechtsmittel im Strafprozeß, StV 2000 449; Rieß Dreigliedriger Aufbau der Strafjustiz und Rechtsmittelreform in Strafsachen – empfehlenswert, möglich oder abzulehnen? JZ 2000 813; Scheffler Das Wahlrechtsmittel kommt! StV 1995 599; Schmid Zur Kollision der sog. „111a-Beschwerde“ mit Berufung und Revision, Blutalkohol 1996 357; Schulz Zur Berufung in Strafsachen, FS Schwind 431; Siegert Berufung und Revision im Strafverfahren, FS Gleispach 138; Stumpf Die Berufung im Strafprozess, Diss. Würzburg, 1988; Tröndle Zur Frage der Berufung in Strafsachen, GA 1967 161; Weidemann Die Stellung der Beschwerde im funktionalen Zusammenhang der Rechtsmittel des Strafprozesses (1999); vgl. ferner die Schrifttumshinweise Vor § 296; weiteres Schrifttum zur Rechtsmittelreform ist vor § 333 nachgewiesen.

Entstehungsgeschichte. Der Entwurf der Strafprozessordnung erstrebte die Beseitigung der Berufung. Die Reichstagskommission entschied sich schließlich in zweiter Lesung für ihre Beibehaltung in schöffengerichtlichen Strafsachen. Diesem Beschluss trat der Reichstag bei. Die EmmingerVO erweiterte das Gebiet der Berufung durch Ausdehnung der amtsgerichtlichen (schöffengerichtlichen) Zuständigkeit auf Strafkammer- und einige Schwurgerichtssachen. Andererseits schloss sie die Berufung aus bei Übertretungen und Privatklagesachen wegen bestimmter Vergehen, wenn freigesprochen oder ausschließlich auf Geldstrafe erkannt worden war (§ 313 a.F.)1. Das Gesetz vom 22.12.1925 (RGBl. I 475) beseitigte diese Beschränkung bei den Privatklagen wieder. Der 6. Teil, Kap. I § 8 der 2. AusnVO enthielt eine die Privatklage betreffende Änderung. Die 4. AusnVO schränkte die Rechtsmittel ein. Das erweiterte Schöffengericht wurde aufgehoben, die große Strafkammer wurde wieder erstinstanz-

1

Zur Geschichte des in seinem Wert umstrittenen Rechtsbehelfs vgl. Peters § 74 II; Tröndle

GA 1967 161; ferner LR/Hanack25 Vor § 333 zum Schrifttum zur Rechtsmittelreform.

Karl Heinz Gössel

1

Vor § 312

Drittes Buch. Rechtsmittel

liches Gericht für Strafsachen von mittlerer Bedeutung. Urteile der Amtsrichter und der Schöffengerichte konnten nur noch mit Berufung oder Revision angefochten werden, nicht mit beiden Rechtsmitteln. Art. 3 Nr. 138 VereinhG ist hinsichtlich der Zulässigkeit der Berufung zur Fassung von 1924 zurückgekehrt. Art. 21 Nr. 82 EGStGB 1974 hob den mit Wegfall der Übertretungen gegenstandslos gewordenen § 313 auf, der durch das RpflEntlG mit der Einführung der Annahmeberufung (§§ 313, 322a) einen neuen Inhalt erhielt. Zu den Änderungen durch das StVÄG 1987 s. die Darlegungen zur Entstehungsgeschichte bei §§ 325, 328; das RpflEntlG von 1993 führte die Annahmeberufung (§ 313) ein und das OpferRRG berücksichtigte durch eine Ergänzung des § 323 Abs. 2 die gleichzeitig in § 273 geschaffene Möglichkeit zur Aufnahme einzelner Vernehmungen in der Hauptverhandlung erster Instanz auf Tonband. Übersicht Rn. I. Wesen

. . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. Die Berufung im Rechtsmittelsystem 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verhältnis zur Revision . . . . . . . . 3. Verhältnis zur Beschwerde . . . . . . 4. Verhältnis zur Rechtsbeschwerde nach dem OWiG

1 2 3 4

Rn. a) b) c) d)

Systematik . . . . . . . . . . . Ordnungswidrigkeitenverfahren Strafverfahren . . . . . . . . . Gemischtes Verfahren . . . . .

. . . .

. . . .

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III. Zulässigkeit der Berufung . . . . . . . .

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IV. Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Wesen 1

Soweit das Urteil angefochten ist, besteht die Berufung in völliger Neuverhandlung der Sache in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung, so dass allein auf Grund der Berufungsverhandlung entschieden wird 2; Prozessgegenstand bleibt die in der Anklage bezeichnete Tat nach Maßgabe des Eröffnungsbeschlusses3. Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme ist allerdings nicht durchwegs vorgeschrieben (§ 325). Bei mangelhafter Handhabung liegt darin eine Schwäche der Berufung. Die neue Hauptverhandlung wird durch Zeitablauf erschwert und leidet an der Beweismittelverschlechterung. Sie bietet daher keine bessere Gewähr für die Wahrheitserforschung4. Das gilt für die Berufung ebenso wie für die nach erfolgreicher Revision erneuerte Hauptverhandlung in Kapitalsachen, ist dort aber nach der Strafprozessordnung unvermeidbar. Bei dem gegenwärtigen sachlichen Umfang der Berufung, der die schwere Kriminalität großenteils ausschließt, während die übrigen Fälle durchschnittlich raschere Aufklärung erhoffen lassen, tritt der Nachteil des Zeitablaufs zurück. Würde die Berufung auf Strafkammerfälle ausgedehnt, würde er verstärkt ins Gewicht fallen. Eine Ausdehnung ist daher aus sachlichen und auch aus personellen Gründen abzulehnen.

2

3 4

2

RGSt 62 132; 402; h.M.; vgl. z.B. MeyerGoßner 1; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 2; Fezer NStZ 1995 265, 266; Gössel JR 1982 274; Schulz 436 ff. AK/Dölling Vor § 312, 1 AnwK-StPO/Rotsch/ Gasa 2. Zu den Mängeln der Berufung vgl. etwa

Peters § 74 I; Tröndle Probleme der Strafprozessreform 73; Werle ZRP 1985 1; andererseits aber auch AK/Dölling Vor § 312, 5, Gössel GA 1979 241, 245 und Meyer-Goßner FS Sarstedt 198: zweite Tatsacheninstanz bei Entscheidungen des überlasteten Strafrichters praktisch unverzichtbar.

Stand der Bearbeitung: August 2010

Dritter Abschnitt. Berufung

Vor § 312

II. Die Berufung im Rechtsmittelsystem 1. Überblick. Als Rechtsmittel ist die Berufung von anderen Rechtsmitteln zu unter- 2 scheiden: sowohl von Revision und Beschwerde, als auch von der Rechtsbeschwerde nach dem OWiG. 2. Verhältnis zur Revision. Die Berufung führt regelmäßig zu neuer Verhandlung und 3 Entscheidung in der Sache (o. Rn. 1), zur Zurückverweisung nur ausnahmsweise in direkter oder analoger Anwendung des § 328 Abs. 2 (§ 328, 20). Eine Überprüfung des Verfahrens ist nach der Abschaffung des § 328 Abs. 2 a.F. nicht notwendig, folglich auch nicht hinsichtlich der Entscheidungen des Amtsgerichts, die dem mit der Berufung angefochtenen Urteil vorausgehen: Eine dem § 336 entsprechende Vorschrift fehlt deshalb5. Nach § 335 Abs. 1 kann ein amtsgerichtliches Urteil anstelle der Berufung mit der Revision angefochten werden; legen verschiedene Rechtsmittelführer je verschiedene Rechtsmittel (Berufung oder Revision)6 ein, ist § 335 Abs. 3 zu beachten. 3. Verhältnis zur Beschwerde. Weil das Berufungsgericht die Sache in tatsächlicher 4 wie rechtlicher Hinsicht umfassend neu verhandelt 7, sind die in § 336 Satz 2 genannten unanfechtbaren Entscheidungen der Vorinstanz (z.B. nach § 28 Abs. 1) für das Berufungsgericht ebenso bedeutungslos wie die Rechtskraft der mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen der Vorinstanz (z.B. nach § 28 Abs. 2 Satz 1) und auch die der Beschwerdeentscheidung selbst 8. Im Verfahren vor Erlass des Eröffnungsbeschlusses ergangene beschwerdefähige Entscheidungen können wegen prozessualer Überholung mit der Berufung „nicht konkurrieren“ 9. 4. Verhältnis zur Rechtsbeschwerde nach dem OWiG a) Systematik. Die Statthaftigkeit von Rechtsmitteln gegen ein amtsgerichtliches 5 Urteil richtet sich grundsätzlich nach der „Verfahrensart, in der es ergangen ist“: die in Strafverfahren ergehenden Urteile „sind mit der Berufung oder der Revision anfechtbar“ und „gegen die im Bußgeldverfahren ergehenden Urteile ist die Rechtsbeschwerde gegeben (§ 79 OWiG)“10. Nur in gemischten Strafverfahren (u. Rn. 9) ist nach § 83 Abs. 1 OWiG hinsichtlich der Ordnungswidrigkeit die Rechtsbeschwerde statthaft. b) Ordnungswidrigkeitenverfahren. Gegen das Urteil, das das Bußgeldverfahren 6 abschließt, ist somit nicht die Berufung, sondern immer nur die Rechtsbeschwerde nach Maßgabe der §§ 79, 80 OWiG zulässig11, und zwar auch dann, ist wegen einer Tat angeklagt oder das Hauptverfahren eröffnet worden, die in Wahrheit eine Ordnungswidrigkeit zum Gegenstand hat12. Das gilt auch, wenn Gegenstand des gleichen Urteils auch die Straftat eines Mitangeklagten ist13, so etwa, wenn das Urteil des Amtsgerichts auf Grund

5

6 7 8 9

Meyer-Goßner 2; Weidemann 194; so schon zur alten Rechtslage BayObLG NJW 1957 599; Gössel 271. Vgl. dazu Meyer-Goßner FS Gössel 643. AK/Dölling 1; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 2. Weidemann 198. Weidemann 200; im Erg. ebenso Schmid 357, 360.

10 11

12 13

BGHSt 35 290, 292. OLG Hamm VRS 42 (1972) 45; OLG Koblenz NStZ 2000 41; SK/Frisch § 312, 6; Göhler § 79, 1; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa § 312, 3; KMR/Brunner § 312, 4. Göhler § 82, 28. OLG Stuttgart Die Justiz 1979 446.

Karl Heinz Gössel

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Vor § 312

Drittes Buch. Rechtsmittel

eines Strafbefehls ergangen ist, der in Richtung gegen den Angeklagten ausschließlich Ordnungswidrigkeiten zum Gegenstand hatte und der nur einem Mitangeklagten ein Vergehen zur Last gelegt hatte14.

7

c) Im Strafverfahren greift das Rechtsmittel der Berufung Platz, wenn es ein Verbrechen oder Vergehen zum Gegenstand hatte (maßgebend Eröffnungsbeschluss oder Strafbefehl wegen einer Straftat oder der Übergang ins Strafverfahren nach § 81 Abs. 2 OWiG, der auch noch im Rechtsbeschwerdeverfahren möglich ist15), auch wenn der Strafrichter oder das Schöffengericht nur wegen einer Ordnungswidrigkeit auf Geldbuße erkennt16. Ist das Verfahren als Strafverfahren eröffnet worden, so verliert es diesen Charakter nicht durch den Hinweis nach § 265, dass die Tat als Ordnungswidrigkeit verfolgt werde17. Die Berufung ist ferner statthaft, wenn im Verfahren ohne Überleitung nach § 81 Abs. 2 OWiG wegen einer Straftat verurteilt wird18. Wird eine in einem Strafverfahren ergangene Entscheidung mit einem irrig als Rechtsbeschwerde bezeichneten Rechtsmittel angegriffen, so ist dieses nach § 30019 in das je statthafte Rechtsmittel entweder der Berufung oder Revision umzudeuten. Gehören die Ordnungswidrigkeit und die Straftat zur gleichen Tat im verfahrens8 rechtlichen Sinn, dann ist bei Freispruch wegen der Straftat die Verurteilung wegen der Ordnungswidrigkeit mit Berufung anfechtbar 20. Hat allerdings das Amtsgericht irrigerweise das Rechtsmittel als Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde behandelt und ihn wegen der Versäumnis der Begründungsfrist verworfen, so hat über den Antrag auf Aufhebung dieses Beschlusses das Rechtsbeschwerdegericht zu entscheiden21.

9

d) Gemischtes Verfahren. Hat das Strafverfahren dagegen Ordnungswidrigkeit und Straftaten (mehrere Taten i.S. des § 264)22 zum Gegenstand, vor allem, wenn Verfahren gegen mehrere Personen (etwa mehrere Beteiligte an einem Verkehrsunfall) verbunden sind, so gelten an sich für die Straftaten die Rechtsmittel der Strafprozessordnung, während die Entscheidung über die Ordnungswidrigkeiten nur mit Rechtsbeschwerde anfechtbar ist23. Ist jedoch gegen das Urteil sowohl Berufung als auch – unter Wahrung der dafür vorgeschriebenen Form und Begründung – Rechtsbeschwerde eingelegt, so ist die Rechtsbeschwerde als Berufung zu behandeln, solange die Berufung gegen den die Straftaten betreffenden Teil der Entscheidung nicht zurückgenommen (§ 83 Abs. 2

14 15

16

17 18

4

BayObLGSt 1973 190; KK/Paul § 312, 4. BGHSt 35 298; OLG Düsseldorf VRS 70 (1986) 153; OLG Stuttgart NJW 1981 1282. BayObLGSt 1969 93 = JZ 1969 470 mit Anm. Göhler; OLG Düsseldorf GA 1976 57; OLG Hamm NJW 1969 1314; 1500; VRS 41 (1971) 155; 42 (1972) 371; 49 (1975) 49; 55 (1978) 371; 67 (1984) 456; OLG Zweibrücken VRS 51 (1976) 372; vgl. auch OLG Koblenz VRS 73 (1987) 296; OLG Stuttgart Die Justiz 1981 247 (Überleitung ins Rechtsbeschwerdeverfahren). OLG Düsseldorf GA 1976 57; KK/Paul § 312, 4. BayObLGSt 1969 93 = JZ 1969 470 mit Anm. Göhler; Göhler § 81, 24.

19 20

21 22 23

Thüringer OLG VRS 116 (2009) 364, 365. BGHSt 35 290; BayObLG NJW 1969 1313; KG VRS 39 (1970) 71; OLG Hamm VRS 49 (1975) 49; OLG München NJW 1970 261; OLG Stuttgart VRS 61 (1981) 452; OLG Zweibrücken VRS 51 (1976) 372; KK/Paul § 312, 4; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa § 312, 3; KMR/Brunner § 312, 5. BayObLGSt 1971 22 = NJW 1971 1325. BayObLGSt 1970 39 = NJW 1970 1202; BayObLG VRS 60 (1981) 128. BGHSt 35 290, 292; BayObLGSt 1970 39 = NJW 1970 1202; OLG Stuttgart Die Justiz 1979 446.

Stand der Bearbeitung: August 2010

Dritter Abschnitt. Berufung

Vor § 312

OWiG)24 oder als unzulässig verworfen worden ist 25. Einer Zulassung der Rechtsbeschwerde bedarf es für diesen Sonderfall nicht (§ 82 Abs. 2 OWiG).

III. Zulässigkeit der Berufung Wie die übrigen Rechtsmittel (allgemein dazu LR/Matt Erl. Vor § 29625), so muss 10 auch die Berufung den allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen genügen (s. dazu LR/Matt Erl. Vor § 29625). Die Statthaftigkeit der Berufung (in Jugendsachen nur nach Maßgabe des § 55 JGG) ist in § 312 geregelt (s. dort auch zur Rechtsmittelberechtigung; zur Beschwer26 s. LR/Stuckenberg/Sander25 Erl. Vor § 293). § 313 hat eine besondere Zulässigkeitsvoraussetzung der Berufung in Bagatellsachen (s. dazu § 313, 5) zum Gegenstand und § 314 normiert Regeln zu Form und Frist; anders als bei der Revision ist die Berufungsbegründung (§ 317) keine Zulässigkeitsvoraussetzung.

IV. Reform27 Überlegungen zur Reform der Berufung wurden und werden überwiegend im Zusam- 11 menhang mit einer Gesamtreform des Rechtsmittelrechts (einschließlich der Abschaffung der Berufung28, auch der Einführung eines Wahlrechtsmittels 29 entweder der Berufung oder der Revision) und auch des Instanzenzuges angestellt30; die diesbezüglichen Ausführungen bei LR/Franke Vor § 333 werden in Bezug genommen31. Als vorwiegend auf die Berufung beschränkte Reformvorschläge werden derzeit vor allem die Einführung einer Begründungspflicht erwogen32 (Näheres dazu u. § 317, 2) und auch die Abschaffung der 1993 durch das RpflEntlG eingeführten Annahmeberufung33 (vgl. dazu § 313, 1).

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27 28

BayObLG VRS 60 (1981) 128; KK/Paul § 312, 4; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa § 312, 3. KK/Paul § 312, 4; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa § 312, 3. Mit beachtlichen Gründen setzt sich Kuckein GedS Keller 137 dafür ein, auch eine nur aus den Urteilsgründen ersichtliche Beschwer bei Freispruch wegen Schuldunfähigkeit zu bejahen. Das LG Münster (ZfS 2007 51) hält es entgegen BGHSt 37 5, 7 für möglich, dass der Angeklagte durch das Unterbleiben der Anordnung einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt beschwert sein kann. Zur Entwicklung der Reformbestrebungen s. Kintzi FS Rieß aaO. Dagegen ebenso eindringlich wie überzeugend Lilie 46 ff. und Schulz 445 f.

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33

Ablehnend dazu Rieß JZ 2000 822 sowie Bode und Scheffler, jeweils aaO. Zum Verhältnis von Rechtsmittelreform und der Gliederung der Gerichtsbarkeit s. Rieß JZ 2000 813, 815, 820 ff., 824 ff. S. dazu ferner Böttcher FS Rieß 31, Becker/ Kintzig 322 ff., Rieß JZ 2000 817 ff.; Bertram, Dahs, Laufhütte, Kintzi und Nobis, jeweils aaO. Beschluss der Bundesregierung vom 6. April 2001 über Eckpunkte einer Reform des Strafverfahrens, Nr. 10, in StV 2001 314, 316; Stumpf 211. Vgl. z.B. Däubler-Gmelin StV 2001 359, 363, ferner Rieß JZ 2000 822: „rechtspolitisch evidente Fehlleistung des Gesetzgebers“.

Karl Heinz Gössel

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§ 312

Drittes Buch. Rechtsmittel

§ 312 Gegen die Urteile des Strafrichters und des Schöffengerichts ist Berufung zulässig. Entstehungsgeschichte. Die Vorschrift wurde durch die Bek. 1924 und durch die 4. AusnVO geändert (vgl. Entstehungsgeschichte Vor § 312). Art. 3 Nr. 138 VereinhG ist zur Fassung von 1924 zurückgekehrt. Art. 1 Nr. 85 des 1. StVRG hat entsprechend dem geänderten Sprachgebrauch „Amtsrichter“ durch „Strafrichter“ ersetzt. Bezeichnung bis 1924: § 354. 1. Statthaftigkeit

1

a) Gegenstand. Die Berufung ist statthaft gegen Urteile des Strafrichters und Schöffengerichts (§§ 24, 25 GVG), des Jugendrichters (§ 39 JGG) und des Jugendschöffengerichts (§ 40 JGG). Gegen Urteile der Strafkammer einschließlich des Schwurgerichts ist sie nicht zugelassen. Diese können nur mit der Revision angefochten werden. Die Urteile des Strafrichters und des Schöffengerichts sind statt mit Berufung auch mit der Sprungrevision anfechtbar (dazu § 335). Für die Anfechtung der Kostenentscheidung sieht § 464 Abs. 3 die sofortige Beschwerde vor.

2

b) Sind die Originalakten verloren gegangen, so hat das Berufungsgericht im Freibeweis zu klären, ob ein Urteil, gegebenenfalls auch der Inhalt der Urteilsformel, verkündet worden ist1. Kann das Berufungsgericht auf diese Weise die Überzeugung von der Verkündung eines Urteils erster Instanz gewinnen, hat es das Berufungsverfahren durchzuführen; kommt es zum gegenteiligen Ergebnis, ist das erstinstanzliche Verfahren wegen Fehlens eines Urteils noch nicht abgeschlossen und folglich noch beim Gericht des ersten Rechtszuges anhängig, an welches das Berufungsgericht die Akten zurückzugeben hat. Zur Rekonstruktion der Originalakten s. § 316, 16 ff.

3

2. Berechtigte. Die Berufung steht allen durch die angefochtene Entscheidung beschwerten2 Verfahrensbeteiligten zu; dazu gehört auch derjenige, gegen den sich das Urteil nur dem Schein nach richtet3. Da das Urteil mit der Verkündung ergeht4, kann sie auch eingelegt und durchgeführt werden, wenn eine dem § 275 genügende Urteilsurkunde weder vorhanden ist, noch hergestellt werden kann5. 3. Bezeichnung des Rechtsmittels

4

a) Wahlrecht. Ist in der Anfechtungserklärung das Rechtsmittel nicht oder unrichtig bezeichnet, so ist dies unschädlich; wegen der Einzelheiten vgl. LR/Matt Erl. zu § 300. Grundsätzlich muss die Berufung eindeutig bezeichnet werden6; jedoch unterliegen amtsgerichtliche Strafurteile „grundsätzlich sowohl der Berufung als auch der Sprungrevision (§§ 312, 335 Abs. 1 StPO)“ und können deshalb auch „zunächst in unbestimmter Form“

1 2

6

OLG Saarbrücken NJW 1994 2711. HK-GS/Unger/Halbritter § 312, 3. Vgl. dazu Kuckein GedS Keller 137, der auch eine nur aus den Urteilsgründen ersichtliche Beschwer bei Freispruch wegen Schuldunfähigkeit bejaht.

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OLG Köln MDR 1983 865 (Urteil unter falschem Namen). Vgl. LR/Gollwitzer25 Erl. zu § 268. RGSt 61 399; vgl. LR/Gollwitzer25 § 275, 70; 71. Zur Rekonstruktion s. § 316, 17. A.A. HK/Temming § 335, 4.

Stand der Bearbeitung: August 2010

Dritter Abschnitt. Berufung

§ 312

angefochten werden7. Das insoweit unbestimmte Rechtsmittel ist seiner Rechtsnatur nach eine Berufung8, auflösend bedingt durch das Wahlrecht des Rechtsmittelführers, zur Revision überzugehen, allerdings unter Wahrung der für die Einlegung der Revision vorgeschriebenen Form9. Das Wahlrecht besteht deshalb bis zum Ablauf der Revisionsbegründungsfrist, nach nunmehr wohl überwiegender Meinung sogar dann, wenn sich der Rechtsmittelführer zunächst für die Berufung 10 oder die Revision11 entschieden hat (Näheres dazu s. LR/Hanack25 § 335, 8 ff., 15). Ist diese Frist abgelaufen, ohne dass eine den Vorschriften der §§ 344, 345 Abs. 2 genügende formgerechte Revisionsbegründung angebracht wurde, so ist das unbestimmt eingelegte Rechtsmittel als Berufung zu behandeln12. Hat sich der Rechtsmittelführer jedoch in eindeutiger Weise für die Durchführung der Revision entschieden, etwa durch die Anbringung einer Revisionsbegründungsschrift, so „wird das Rechtsmittel so behandelt, als sei von vornherein Revision eingelegt worden“ mit der Folge, dass eine fehlende oder den Vorschriften der §§ 344, 345 nicht genügende Revisionsbegründung nach § 346 als unzulässig verworfen, nicht aber die Berufung durchgeführt wird13; Gleiches gilt, bringt er nach eindeutiger Wahl der Revision gar keine Revisionsbegründung an14. b) Bedeutung des Wahlrechts. Ergeht vor Ablauf der Revisionsbegründungsfrist ein 5 Urteil aufgrund einer Berufungshauptverhandlung, so bleibt das Wahlrecht gleichwohl deshalb unberührt, weil bis zur Ausübung des Wahlrechts durch eine eindeutige Rechtsmittelbezeichnung oder durch den Verlust des Wahlrechts durch Ablauf der Revisionsbegründungsfrist keine wirksame Berufungseinlegung vorliegt: Folglich kann der Rechtsmittelführer auch noch nach Verkündung eines Berufungsurteils während noch laufender Revisionsbegründungsfrist die Revision wählen mit der Folge, dass das Berufungsurteil gegenstandslos wird und auf Gegenvorstellungen aufzuheben ist. Die dem entgegenstehende Ansicht des OLG Frankfurt, die einen Verlust des Wahlrechts „durch die Durchführung der Berufungshauptverhandlung“ annimmt, kommt gleichwohl auf einem wohl umständlicheren Wege zu einem weitgehend ähnlichen Ergebnis: Im Verlust des Wahlrechts wird ein revisibler Verfahrensverstoß erblickt15. Mit Ablauf der Revisionsbegründungsfrist geht „das Recht …, zwischen den beiden 6 gesetzlich zunächst statthaften Anfechtungsmöglichkeiten zu wählen, … endgültig unter“, so dass „eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit dem Ziel der Revisionswahl … generell ausgeschlossen“16 und ein entsprechender Antrag gegenstandslos ist. Legt die Staatsanwaltschaft in diesem Fall gleichwohl die Akten dem Revisionsgericht gemäß § 347 Abs. 2 vor, „so hat dieses in entsprechender Anwendung des § 348 Abs. 1, Abs. 2 StPO sich für unzuständig zu erklären, das zuständige Berufungsgericht zu bezeichnen und die Sache an dieses abzugeben“17. 7 8 9 10

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BayObLG wistra 2001 279. BGHSt 33 183, 189. BayObLG wistra 2001 279. Vgl. BGHSt 33 183, 188; BayObLGSt 1989 107 und BayObLG MDR 1994 822: das Wahlrecht besteht auch dann, wenn sich der Rechtsmittelführer „zweifelsfrei zunächst für die Berufung entschieden“ hat; im Erg. ebenso OLG Stuttgart NStZ-RR 1996 75, 76. OLG München NStZ-RR 2010 245. Vgl. etwa BGHSt 33 183; BayObLGSt 1983 93; BayObLG VRS 53 (1977) 362; OLG

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Naumburg StraFo 2009 388; OLG Zweibrücken VRS 66 (1984) 137. SK/Frisch § 335, 4; Meyer-Goßner § 335, 6; HK/Temming § 335, 4; KMR/Momsen § 335, 29; HK-GS/Maiwald § 335, 7; a.A. BGHSt 2 63, 70 f. SK/Frisch § 335, 4; Meyer-Goßner § 335, 6. NStZ 1991 506. BayObLG wistra 2001 279. BayObLG wistra 2001 279, 280; Thüringer OLG VRS 116 (2009) 364, 365; im Erg. ebenso OLG Hamm NZV 2006 388.

Karl Heinz Gössel

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§ 313

Drittes Buch. Rechtsmittel

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c) Bei Zweifeln an der Art des eingelegten Rechtsmittels kann das Revisionsgericht mit bindender Wirkung das Berufungsgericht als zuständig bezeichnen18. Unabhängig von der Wahl des Rechtsmittels ist in den Fällen des § 335 Abs. 3 auch eine Revision als Berufung zu behandeln19.

8

4. Berufungsgericht ist seit der Neufassung des § 76 Abs. 1 Satz 1 GVG durch das RpflEntlG die kleine Strafkammer des Landgerichts (§ 74 Abs. 3 GVG); die frühere Zuständigkeit der großen Strafkammer zur Behandlung der Berufung gegen Urteile des Schöffengerichts (§ 76 Satz 1 a.F.) in Verfahren gegen Erwachsene ist entfallen. In Jugendsachen ist die bisherige Zuständigkeitsregelung beibehalten worden: Zur Behandlung der Berufung gegen Urteile des Jugendrichters ist die kleine Jugendkammer zuständig, gegen solche des Jugendschöffengerichts die große Jugendkammer (§ 41 Abs. 2 JGG i.V.m. § 33b Abs. 1 JGG). Hat der Strafrichter beim Amtsgericht als Erwachsenengericht entschieden, ist die kleine Strafkammer für die Berufung auch dann zuständig, wenn das Rechtsmittel allein von einem jugendlichen Mitangeklagten eingelegt worden ist20. Gegen Berufungsurteile ist die Revision statthaft (§ 333).

§ 313 (1) 1Ist der Angeklagte zu einer Geldstrafe von nicht mehr als fünfzehn Tagessätzen verurteilt worden, beträgt im Falle einer Verwarnung die vorbehaltene Strafe nicht mehr als fünfzehn Tagessätze oder ist eine Verurteilung zu einer Geldbuße erfolgt, so ist die Berufung nur zulässig, wenn sie angenommen wird. 2Das gleiche gilt, wenn der Angeklagte freigesprochen oder das Verfahren eingestellt worden ist und die Staatsanwaltschaft eine Geldstrafe von nicht mehr als dreißig Tagessätzen beantragt hatte. (2) 1Die Berufung wird angenommen, wenn sie nicht offensichtlich unbegründet ist. 2Andernfalls wird die Berufung als unzulässig verworfen. (3) 1Die Berufung gegen ein auf Geldbuße, Freispruch oder Einstellung wegen einer Ordnungswidrigkeit lautendes Urteil ist stets anzunehmen, wenn die Rechtsbeschwerde nach § 79 Abs. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten zulässig oder nach § 80 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten zuzulassen wäre. 2Im übrigen findet Absatz 2 Anwendung.

Schrifttum Böttcher/Mayer Änderungen des Strafverfahrensrechts durch das Entlastungsgesetz, NStZ 1993 152; Ebert Annahmeberufung nach Freispruch auf Antrag der Staatsanwaltschaft (§ 312 I 2 StPO)? JR 1998 265; Feuerhelm Die Annahmeberufung im Strafprozess, StV 1997 99; Fezer Zum Verständnis der sog. Annahmeberufung (§ 313 StPO), NStZ 1995 265; Fornoff Die Annahmeberufung nach § 313 StPO mit Ausblick auf in Zusammenhang stehende Änderungen des Rechtsmittelrechts (2009); Gössel Möglichkeiten zur Entlastung der Berufungskammern – Zugleich eine Kritik der Annahmeberufung, ZIS 2009 539; Großmann Die Annahmeberufung (§ 313 StPO), Diss. Köln,

18 19

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BGHSt 31 183. Vgl. zur Unzulässigkeit der Verfahrenstrennung OLG Zweibrücken MDR 1986 778.

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BayObLGSt 1971 35 = NJW 1971 953.

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§ 313

Dritter Abschnitt. Berufung

1996; Hartwig Sprungrevision bei Nichtannahme der Berufung, NStZ 1997 111; Hettenbach Die Annahmeberufung nach § 313 StPO (1997); Meyer-Goßner Annahmeberufung und Sprungrevision, NStZ 1998 19; ders. Annahmefreie Revision in Bagatellstrafsachen? NJW 2003, 1369; Rieß Das Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege – ein Überblick, AnwBl. 1993 51; ders. Die Annahmeberufung – ein legislatorischer Mißgriff? FS Kaiser 1461; Rottleuthner Entlastung durch Entformalisierung? (1997); Siegismund/Wickern Das Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege ..., wistra 1993 81; Tolksdorf Zur Annahmeberufung nach § 313 StPO, FS Salger 393.

Entstehungsgeschichte. § 313 a.F. ließ bei Verurteilungen zur Geldstrafe wegen Übertretungen nur die Revision zu und wurde durch Art. 21 Nr. 82 EGStGB 1974 aufgehoben: Mit der Beseitigung der Übertretungen war diese Regelung gegenstandslos geworden. Mit der Einführung der Annahmeberufung durch das RpflEntlG wurde die Vorschrift mit neuem Inhalt zu neuem Leben erweckt.

Übersicht Rn. A. Kritik der Annahmeberufung . . . . . . . I. Zielverfehlung . . . . . . . . . . . . II. Rechtliche Mängel 1. Vermengung von Zulässigkeit und Begründetheit . . . . . . . . . . . 2. Verschlechterung des Rechtsschutzes 3. Vom Gesetzgeber geschaffenen unnötige Streitfrage . . . . . . . . B. Annahmeberufung und Revision I. Übersicht 1. Unklarheit . . . . . . . . . . . . 2. Streitstand . . . . . . . . . . . . II. Bedeutung der Zulässigkeit 1. Zulässigkeit und Statthaftigkeit . 2. Unterschiedliche Bedeutung von Zulässigkeit . . . . . . . . . . . a) Statthaftigkeit und Zulässigkeit b) Kein Dogma notwendig gleicher Bedeutung . . . . . . c) Zulässigkeit in § 335 . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . e) Revision . . . . . . . . . . . III. Ergebnis 1. Uneingeschränkte Statthaftigkeit der Revision . . . . . . . . . . . 2. Rechtsmittelwechsel . . . . . . .

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C. Gegenstandsbereich der Annahmeberufung I. Systematik und Umfang 1. Entscheidungsform und Gegenstand a) Nur Urteile . . . . . . . . . . . b) Gegenstand . . . . . . . . . . 2. Rechtsmittelführer . . . . . . . . . a) Staatsanwaltschaft . . . . . . . b) Privatkläger . . . . . . . . . . c) Nebenkläger . . . . . . . . . . d) Angeklagter . . . . . . . . . . 3. Anfechtungsbeschränkung a) § 318 . . . . . . . . . . . . . . b) Gegenstand . . . . . . . . . .

21 22 23 24 25 25a 26 27 28

Rn. II. Straftaten betreffende Urteile 1. Rechtsfolgenfestsetzende Urteile a) Gesamtgeldstrafe . . . . . . b) Die Annahmepflicht begründende Rechtsfolgen . . . . 2. Freispruch oder Einstellung a) Berufung des Angeklagten . b) Annahmepflicht . . . . . . c) Nebenkläger . . . . . . . . III. Ordnungswidrigkeiten betreffende Urteile (Abs. 1, 3) 1. Arten . . . . . . . . . . . . . 2. Teilbarkeit der Rechtsmittel a) Geldbuße allein . . . . . . b) Geldbuße neben einer Strafe

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33 34 37a

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D. Die (Nicht-)Annahme der Berufung I. Prüfungsumfang 1. Ordnungswidrigkeiten a) Obligatorische Annahme . . . b) Zusammentreffen mit selbständigen Straftaten . . . . . . . 2. Tateinheitliches Zusammentreffen von Straftaten mit Ordnungswidrigkeiten) . . . . . . . . . . II. Prüfungsmaßstab: Die offensichtliche Unbegründetheit 1. Wesen . . . . . . . . . . . . . . 2. Offensichtliche Unbegründetheit a) Revisible Gesetzesverstöße . . b) Sonstige Berufungsgründe . . III. Teilbarkeit der Annahme 1. Beschränkte Berufung . . . . . . 2. Teilweise Annahme . . . . . . . IV. Verfahren 1. Entscheidung durch Beschluss . . 2. Rechtliches Gehör a) Grundsatz . . . . . . . . . . b) Bedeutung als Verfahrensnorm c) Bedeutung als Grundrecht . . d) Konsequenzen . . . . . . . .

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§ 313

Drittes Buch. Rechtsmittel

Alphabetische Übersicht Annahme 41 ff. Annahmepflicht 34 ff. – bei Ordnungswidrigkeiten 40 ff. – Prüfungsmaßstab 44 ff. – bei vorausgegangenem Strafbefehlsantrag 37 – Teilbarkeit 50 ff. Bewertung 1 ff. Einstellung 33 ff. Entlastungseffekt 2 f. Freispruch 33 ff. Gegenstandsbereich 21 ff. – Anfechtungsbeschränkung 27 f. – Angeklagter als Rechtsmittelführer 17 – Einstellung 33 ff. – Freispruch 33 ff. – Geldstrafe 29 – Gesamtgeldstrafe 30 – Ordnungswidrigkeiten 22, 38 ff. – Privatkläger als Rechtsmittelführer 25 – Rechtsfolgen 31 f. – Rechtsmittelführer 23 ff. – Staatsanwaltschaft als Rechtsmittelführer 24 – Straftat 22, 29 ff. – Urteile 21 Geldstrafe 29 Gesamtgeldstrafe 30 Kritik der Annahmeberufung 1 ff. Mängel der Annahmeberufung, rechtliche 3 ff. Nebenkläger 25a, 37a Offensichtliche Unbegründetheit 44 ff. – tatrichterliche Feststellungen 49 – materiell-rechtliche Gesetzesverstöße 47

– revisible Gesetzesverstöße 46 ff. – Verfahrensverstöße 48 Ordnungswidrigkeiten 22, 38 ff. Rechtliches Gehör 53 ff. – als Grundrecht 56 f. – als Verfahrensnorm 54 f. Rechtsfolgen 31 f. Rechtsmittelführer 23 Rechtsmittelwechsel 20 Revision 18 Sprungrevision 5 ff. – Verhältnis zur Annahmeberufung 6 ff. – Statthaftigkeit 8 – Zulässigkeit 7 ff. Statthaftigkeit 8 ff. – der Annahmeberufung 5, 10 – der Sprungrevision 16 f., 19 Straftat 22, 29 ff. Systemwidrigkeit 3 Teilbarkeit 50 f. Teilbarkeit der Rechtsmittel 39 f. Verfahren 52 ff. – Beschluss als Entscheidungsform 52 – rechtliches Gehör 53 ff. Verfahrensökonomie 1 Verkürzung des Rechtsschutzes 3 Ziel 1 ff. Zielverfehlung 2 f. Zulässigkeit 3, 7 ff. – der Annahmeberufung 3, 5, 7 ff., 13 ff. – der Sprungrevision 13 ff.

A. Kritik der Annahmeberufung 1

Gerechtigkeitsstreben oder sonstige sachliche Gründe für eine Reform des Strafverfahrensrechts werden zunehmend von Zielen wirtschaftlicher Effizienz und von Sparzwängen überwuchert. So hat der Gesetzgeber die Annahmeberufung in der Erwartung eingeführt, „zu einer unmittelbar spürbaren und sofort wirksamen Entlastung der Landgerichte“ zu gelangen1 – und die damit verbundene Beschränkung des Rechtsmittels der Berufung dient erklärtermaßen dem Ziel, „rasch Kapazitäten freizusetzen“2, „personelle Reserven freizumachen und Justizpersonal für die neuen Länder zu gewinnen“3. Das damit verfolgte Ziel der Verfahrensökonomie wurde indessen schon faktisch nicht erreicht (u. Rn. 2) und überdies durch die Einführung des mit dem Rechtsmittelsystem der Strafprozessordnung unvereinbaren Instituts der Annahmeberufung zu erreichen versucht (u. Rn. 3 f.). Gleichwohl ist § 313 mit der Verfassung vereinbar4, auch hinsichtlich der Verfahren, in denen die Beweisaufnahme den Einschränkungen des § 420 unterliegt5 (Beschleunigtes Verfahren und Strafbefehlsverfahren).

1 2 3

BTDrucks. 12 1217, S. 38. BTDrucks. 12 1217, S. 37. BTDrucks. 12 3832, S. 1.

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S. dazu BVerfG NJW 1996 2785. OLG Frankfurt/M NStZ-RR 1997 273.

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§ 313

Dritter Abschnitt. Berufung

I. Zielverfehlung Die vom Gesetzgeber erstrebte spürbare Entlastung der Landgerichte ist ausgeblie- 2 ben, wie sich aus der folgenden Tabelle über die Erledigung aller Berufungsverfahren6 ergibt: Berufungsverfahren Gesamt (Sa.)

Erledigt durch Urteil

Zurücknahme

§§ 313 Abs. 2, 322a

Jahr

n

n

% (von n/Sa.)

n

% (n/Sa.) n

% (n/Sa.)

2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2002–2008

54.976 56.159 56.980 56.708 56.380 54.102 54.544 389.849

26.995 28.042 28.476 28.310 28.067 27.164 27.509 194.563

49,10 49,93 49,98 49,92 49,78 50,21 50,43 49,11

19.688 19.642 19.743 19.686 19.822 19.005 19.131 137.517

35,81 34,98 34,65 34,72 35,16 35,13 36,54 35,27

0,91 0,96 0,94 0,83 0,87 0,74 0,69 0,85

501 537 536 473 490 400 375 3.312

Seit dem Jahr 2002 können der Rechtspflegestatistik des Statistischen Bundesamtes 2a die Zahl der nicht angenommenen (§§ 313 Abs. 2) und durch Beschluss verworfenen (322a) Annahmeberufungen (u. Rn. 52; § 322a, 1) entnommen werden. Diese Zahl ist deshalb entscheidend, weil der entlastende Effekt der Annahmeberufung darin besteht, dass die Durchführung einer Hauptverhandlung durch die beschlussmäßige Verwerfung vermieden wird. Aus der obigen Tabelle ergibt sich indes, dass der Anteil der nach § 322a verworfenen Annahmeberufungen an der Gesamtzahl aller erledigten Berufungen deutlich geringer als 1% ist. Berücksichtigt man zudem die Zahl der Landgerichte (ermittelt im April 2008: 1197), so hat jedes Landgericht von allen jährlich erledigten Berufungen durchschnittlich lediglich etwa vier Verfahren (4,21 im Jahre 2002 über 3,98 im Jahre 2005, 3,65 im Jahre 2007 bis zu 3,15 im Jahre 2008) durch Verwerfungsbeschlüsse nach §§ 313 Abs. 2; 322a erledigen können: Eine Entlastung, die diesen Namen auch dann kaum verdienen dürfte, berücksichtigt man die von Rieß als „alarmierend“ bezeichnete Nichtannahmequote von 90 % aller Annahmeberufungen8.

6

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Die Zahlen sind der Rechtspflegestatistik des Statistischen Bundesamtes entnommen, Fachserie 10, Reihe 2, seit dem Jahre 2002 nur online über [email protected]. erreichbar. Online über www. Bundesrepublik.org/ Gerichte+&+Staatsanwaltschaften/ Landgerichte ermittelt. Demgegenüber weist die Rechtspflegestatistik des Statistischen

8

Bundesamtes für das Jahr 2008, Fachserie 10, Reihe 1, Tabellenteil 1, S. 9 nur 116 Landgerichte aus. Aber auch bei Zugrundelegung der niedrigeren Zahl der Landgerichte verbleibt es bei der durchschnittlichen Entlastung von etwa 4 Fällen pro Landgericht; die entsprechenden Zahlen lauten 4,31 (2002), 4,08 (2005), 3,74 (2007) und 3,23 (2008) Rieß FS Kaiser 1461, 1468.

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§ 313

Drittes Buch. Rechtsmittel

II. Rechtliche Mängel 3

1. Vermengung von Zulässigkeit und Begründetheit. Mit Recht ist schon darauf hingewiesen worden, dass die Nichtannahme der Berufung durch Beschlussverwerfung als offensichtlich unbegründet nur in einem Rechtsmittelverfahren mit Überprüfungscharakter seinen Platz haben kann, mit dem Wesen der Berufung als einer völligen Neuverhandlung aber nicht zu vereinbaren ist9 und den historischen Kontext außer Acht lässt, in dem die Berufung und die Bestrebungen zu deren Reform stehen10; auch ist auf die vielfältigen dogmatischen Probleme11 etwa durch die Anlehnung an den revisionsrechtlichen Begriff der offensichtlichen Unbegründetheit hingewiesen worden, die im Berufungsverfahren systemwidrig dazu führt, die Begründetheit des Rechtsmittels zur Zulässigkeitsvoraussetzung zu erheben12 (vgl. dazu auch u. Rn. 14).

4

2. Verschlechterung des Rechtsschutzes. Die soeben genannte Systemwidrigkeit beeinträchtigt insoweit das Rechtsschutzinteresse des Berufungsführers, als die Begründetheit im Rahmen einer Prognose aufgrund der Aktenlage und also gerade nicht aufgrund der die Berufung kennzeichnenden völligen Neuverhandlung bejaht oder verneint13 wird: Schon damit werden die Rechte der Verfahrensbeteiligten erheblich verkürzt14. Darüber hinaus ist „die Herausnahme des Offensichtlichkeitsmerkmals aus seinem revisionsrechtlichen Zusammenhang“ zu beklagen, welche zu einer weiteren Rechtsverkürzung insoweit führt, als die einstimmige „Entscheidung eines hochrangi-gen Kollegialgerichts … aufgrund feststehender Prüfungsgrundlagen und damit retrospektiv nach einem dahingehenden Antrag der Revisionsstaatsanwaltschaft“ einer „prognostische(n) Entscheidung eines Einzelrichters auf unsicherer Grundlage“ übertragen wird.15

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3. Vom Gesetzgeber geschaffene unnötige Streitfrage. Die gesetzgeberische Vermengung der Zulässigkeit mit der Begründetheit hat zu der Streitfrage geführt, welche Bedeutung dem in § 313 verwendeten Begriff der Zulässigkeit insbesondere im Verhältnis zur Zulässigkeit i.S. des § 335 zukommt; s. dazu sogleich unter Rn. 6 ff.

B. Annahmeberufung und Revision I. Übersicht 6

1. Unklarheit. Das Verhältnis des § 313 zu § 335 wird dadurch entscheidend verdunkelt, dass der Gesetzgeber des RpflEntlG zunächst beabsichtigte, mit der Einführung der Annahmeberufung zugleich die Sprungrevision zu beseitigen16. Im Gesetzgebungsverfahren wurde dann zwar § 313 eingeführt, indessen § 335 beibehalten, ohne dass die dadurch geschaffene Problematik des Verhältnisses beider Vorschriften zueinander erkannt, geschweige denn bedacht wurde17.

9 10 11 12 13

Fezer NStZ 1995 265, 266; Großmann 41 ff., 89, 115 ff. Fezer wie Fn. 9, vgl. dazu ferner auch Großmann 124 f. Vgl. Feuerhelm StV 1997 99. AnwK/Rotsch/Gasa 3; Rieß FS Kaiser 1461, 1464 ff. Großmann 188; Meyer-Goßner ZRP 2000 345, 350; Rieß FS Kaiser 1461, 1466.

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KK/Paul 1 mit zahlr. weit. Nachw. Rieß FS Kaiser 1461, 1467. Vgl. die Nachweise bei BayObLG MDR 1993 1228; Großmann 100. Meyer-Goßner NStZ 1998 20, NJW 2003 1369, 1370; Großmann 102.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 313

2. Streitstand. Kontrovers wird die Frage diskutiert, ob die Zulässigkeit der Sprung- 7 revision von der Zulässigkeit der Berufung nach § 313 Abs. 2 abhängig ist. Drei verschiedene Antworten konkurrieren miteinander. Nach der hier vertretenen Auffassung beschränkt § 313 die Zulässigkeit der Berufung, indem sie für Berufungen gegen amtsgerichtliche Urteile im Bereich der Bagatellkriminalität nur im Bereich des Erwachsenenstrafrechts18 eine zusätzliche Zulässigkeitsvoraussetzung19 normiert, die neben den sonstigen Voraussetzungen, insbesondere der Statthaftigkeit20, vorliegen muss: Annahme wie Nichtannahme der Berufung setzen eine nach § 312 statthafte Berufung voraus; diese Auffassung führt dazu, die Zulässigkeit der Sprungrevision unabhängig von den Voraussetzungen des § 313 zu beurteilen21. Zum anderen wird vorgeschlagen, die Sprungrevision nur dann für zulässig zu erachten, wenn das Berufungsgericht die Berufung nach § 313 Abs. 2, § 322a angenommen hat22, und endlich, dass das Revisionsgericht bei seiner Entscheidung über die Zulässigkeit der Sprungrevision selbst darüber befindet, ob in den Fällen des § 313 die Berufung nach § 313 Abs. 2 zulässig ist23. Der Schlüssel zur Lösung dieser Problematik dürfte im Verständnis der Begriffe „zulässig“ einmal in § 335 und zum anderen in § 313 zu finden sein; im Ergebnis ist der auch in der Rspr. vertretenen erstgenannten Auffassung zuzustimmen24.

II. Bedeutung der Zulässigkeit 1. Zulässigkeit und Statthaftigkeit. Nach der hier vertretenen Auffassung setzen 8 Annahme wie Nichtannahme der Berufung eine nach § 312 statthafte Berufung voraus (o. Rn. 7 und u. Rn. 52). Dagegen macht § 335 Abs. 1 die Zulässigkeit der (Sprung-) Revision davon abhängig, dass sie sich gegen solche Urteile richtet, gegen die das Gesetz das Rechtsmittel der Berufung zur Verfügung25 stellt: In § 335 Abs. 1 ist folglich „zulässig“ als „statthaft“ zu verstehen. Ob dies allerdings auch im Falle der Annahmeberufung gilt, wird unterschiedlich beurteilt. 2. Unterschiedliche Bedeutung von Zulässigkeit. In der Literatur ist die Meinung ver- 9 treten worden, „angesichts des identischen Gesetzeswortlauts“ müsse das Wort „zulässig“ in § 313 dieselbe Bedeutung haben wie in § 335, und im Übrigen „würde es dem Grundgedanken des Rechtspflegeentlastungsgesetzes widersprechen, in Bagatellsachen

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Schäfer NStZ 1998 330, 334. OLG Zweibrücken NStZ 1994 203; KK/Paul 2; Meyer-Goßner 2 m.w.N.; SK/Frisch § 313, 1 und 4; HK/Rautenberg 1; AnwK-StPO/ Rotsch/Gasa 1; HK-GS/Weiler 1; Böttcher/ Mayer NStZ 1993 152, 155; Großmann 94 ff.; Hettenbach 118; Rieß AnwBl. 1993 51, 55. Missverständlich OLG Hamburg JR 1999 479, 480, welches § 313 als eine „Ausnahmevorschrift zu § 312 StPO“ ansieht: Tatsächlich aber schränkt § 313 nicht die in § 312 geregelte Statthaftigkeit der Berufung ein, formt vielmehr das Berufungsverfahren zu einem verkürzten schriftlichen Verfahren um; gleichwohl lässt sich § 313 dieser Wirkung

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wegen im Ergebnis zu Recht als „Ausnahmevorschrift“ verstehen. So die Rspr., vgl. z.B. BGHSt 40 395, 397; BayObLG MDR 1993 1228; OLG Stuttgart NJW 2002 3487; ebenso auch AnwK-StPO/ Lohse § 335, 10. So z.B. Meyer-Goßner § 335, 21; KK/Paul 4 – gegen ihn aber KK/Kuckein 8. So Großmann 105. So auch Göhler § 82 OWiG, 25a für den Fall eines im Strafverfahren wegen einer Ordnungswidrigkeit zu einer Geldbuße von bis zu 250 € Verurteilten (vgl. dazu Vor § 312, 7). Nachw. s. u. Fn. 129.

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die Berufung zwar einzuschränken, gleichwohl aber die (Sprung-)Revision uneingeschränkt bestehen zu lassen“26.

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a) Statthaftigkeit und Zulässigkeit. Zur Beantwortung der hier entscheidenden Frage, ob „zulässig“ in beiden Vorschriften „statthaft“ bedeute oder aber eine von der Statthaftigkeit zu unterscheidende sonstige Zulässigkeitsvoraussetzung erfasse, erscheint zunächst von Bedeutung, dass „zulässig“ in § 313 deshalb gerade nicht „statthaft“27 bedeuten kann, weil eine Verwerfung der Berufung als offensichtlich unbegründet und deshalb als unzulässig gerade deren Statthaftigkeit nach § 312 voraussetzt (o. Rn. 8; u. Rn. 52): Berufungen gegen Bußgeldbescheide, gegen die das Gesetz nur den Einspruch nach § 67 OWiG zur Verfügung stellt, können nicht nach §§ 313, 322a wegen offensichtlicher Unbegründetheit verworfen werden, sie sind vielmehr nach §§ 312, 322 als unstatthaft zu verwerfen. Wer von diesem Standpunkt aus den Wörtern „zulässig“ in §§ 313 und 335 die gleiche Bedeutung zuweisen wollte, könnte damit „zulässig“ in § 335 ebensowenig als „statthaft“ verstehen wie in § 313 Abs. 2. Wer aber gleichwohl in beiden Bestimmungen „zulässig“ als „statthaft“ verstehen will, müsste sich der Konsequenz stellen, dass die nach § 313 Abs. 2 verworfene Berufung gegen ein Urteil des Strafrichters dazu führen würde, das strafrichterliche Urteil mangels Statthaftigkeit der Berufung als „mit der Berufung nicht anfechtbar“ i.S. des § 121 Abs. 1 Nr. 1 lit. a GVG anzusehen – und so den Oberlandesgerichten eine dementsprechende Entscheidungskompetenz zuzugestehen: Damit aber würde die Auffassung, die „zulässig“ in § 313 Abs. 2 als „statthaft“ interpretiert, nicht nur ihren Ausgangspunkt der Unstatthaftigkeit der Revision aufgeben, sondern zudem eine wohl kaum akzeptable unterschiedliche Behandlung der Sprungrevision danach hinnehmen müssen, ob die erstinstanzliche Entscheidung vom Strafrichter oder vom Schöffengericht erlassen wurde.

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b) Das Dogma von der notwendig gleichen Bedeutung des identischen Gesetzeswortlaut (o. Rn. 9) dürfte indessen verkennen, dass „Zulässigkeit“ im Sinne des § 313 Abs. 1 und der §§ 314, 315, 341 etwas anderes bedeutet als in §§ 312, 333: Offensichtlich hat die Verwerfung wegen Unzulässigkeit der Berufung oder Revision nach §§ 314, 315, 341 und auch nach § 313 Abs. 1 zur Voraussetzung, dass die jeweiligen Rechtsmittel nach §§ 312 oder 333 statthaft sind. Ebensowenig tragfähig erscheint aber auch die Berufung auf den Grundgedanken der mit dem Rechtspflegeentlastungsgesetz beabsichtigten Einschränkung der Berufung zum Zwecke einer Entlastung der Berufungsgerichte: Wie o. Rn. 2 f. dargelegt wurde, wird dieser Zweck ohnehin nicht erreicht. Im Übrigen sollte angesichts des vom Gesetzgeber nicht bedachten Verhältnisses der §§ 313 und 335 zueinander (o. Rn. 5 ff.) und auch der Systemwidrigkeit der Annahmeberufung (o. Rn. 3) zur Auslegung grundlegender prozessualer Begriffe auf die Heranziehung von Grundgedanken eines jedenfalls hinsichtlich der Annahmeberufung missglückten Gesetzes verzichtet werden. Von entscheidender Bedeutung für die hier behandelte Frage dürfte indessen sein, 12 welche Auswirkungen das Fehlen von sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Berufung außerhalb der Statthaftigkeit und auch außerhalb des § 313 Abs. 2 auf die Zulässig-

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Meyer-Goßner NStZ 1998 19 und NJW 2003 1369, 1370; im Erg. ebenso MeyerGoßner § 335, 21; KK/Paul 4; Pfeiffer 5; D. Meyer JurBüro 1993 456; Scheffler GA 1995 449, 455.

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Im Erg. ebenso KG NStZ-RR 1999 146, 147; OLG Düsseldorf MDR 1995 406; Fornoff 46 ff.

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keit der Sprungrevision nach § 335 Abs. 1 hat. Wird gegen ein amtsgerichtliches Urteil zunächst in unwirksamer Weise etwa beim Berufungsgericht Berufung eingelegt, aber, nach entsprechender Unterrichtung durch das Berufungsgericht, noch innerhalb der Frist des § 341 in zulässiger Weise beim Amtsgericht Sprungrevision, so ist diese nicht etwa deshalb unzulässig28, weil die Berufungseinlegung unzulässig war: § 335 Abs. 1 setzt nur voraus, dass gegen das mit der Sprungrevision angefochtene Urteil das Rechtsmittel der Berufung vom Gesetz zur Verfügung gestellt wird, also nach § 312 statthaft ist, nicht aber, dass die Berufung auch sonst in rechtswirksamer Weise erhoben wird. Wird nun mit der wohl allgemein anerkannten und auch hier vertretenen Auffassung § 313 als eine spezielle Zulässigkeitsvoraussetzung neben der der Statthaftigkeit und der des § 314 angesehen (o. Rn. 7), so gilt Entsprechendes: Wie die Wahrung der von § 314 vorgeschriebenen Voraussetzungen bei der Berufungseinlegung unabhängig von der Zulässigkeit der Sprungrevision nach § 335 Abs. 1 ist, so auch die offensichtliche Unbegründetheit der Berufung nach § 313 Abs. 2. Dies zeigt auch ein Vergleich mit der Zulässigkeit einer Revision gegen ein Berufungsurteil. Hat das Berufungsgericht das Vorliegen einer wirksamen Berufung gegen ein amtsgerichtliches Urteil wegen Nichteinhaltung der Berufungsfrist oder der sonst in § 314 normierten Zulässigkeitsvoraussetzungen verkannt und in der Sache durch (Berufungs-)Urteil entschieden, so führt die Unzulässigkeit der Berufung bekanntlich nicht etwa zur Unzulässigkeit der Revision, sondern ganz im Gegenteil zu deren Begründetheit: Mangels einer fristgemäßen, wirksamen Berufung ist das amtsgerichtliche Urteil in Rechtskraft erwachsen, und deshalb ist das Berufungsurteil auf die Revision hin aufzuheben29. In diesem Fall also prüft das Revisionsgericht zwar die Zulässigkeit der Berufung, aber nicht etwa deshalb, weil davon die Zulässigkeit auch der Revision abhinge – diese Prüfung dient vielmehr, unabhängig von § 336 Satz 2, der möglichen Feststellung eines Prozesshindernisses. Nichts anderes gilt, hatte das Berufungsgericht die Berufung zu Unrecht angenommen und darüber durch Urteil entschieden: Auch die fehlerhafte Annahmeentscheidung kann nicht zur Durchbrechung der bereits eingetretenen Rechtskraft führen. c) Zulässigkeit in § 335. Ein letzter Einwand gegen das Verständnis von „zulässig“ in 13 § 335 Abs. 1 als „statthaft“ wird daraus hergeleitet, dass in § 335 Abs. 3 Satz 1 der dort verwendete Begriff „unzulässig“ sich nicht auf die Statthaftigkeit beziehe, das Wort „zulässig“ aber in Abs. 3 nicht anders „gelesen“ werden dürfe als in Absatz 1 des § 33530. Aber auch diese Argumentation überzeugt deshalb nicht, weil die Absätze 1 und 3 des § 335 verschiedene Sachverhalte betreffen: Absatz 3 behandelt die Frage des Zusammentreffens von Berufung und Sprungrevision bei mehreren Rechtsmittelführern, auch für den Fall des späteren Wegfalls der Berufung, und regelt im Gegensatz zu Absatz 1 gerade nicht die Frage, ob das Rechtsmittel der Berufung zur Verfügung steht: Wie schon § 313, so setzt auch § 335 Abs. 3 die Statthaftigkeit der Berufung voraus; nur eine statthafte Berufung kann die Kollision auslösen, die zwar mit der Rücknahme der Berufung oder deren Verwerfung, auch nach § 313 Abs. 2, als unzulässig wieder entfällt, nicht aber die zuvor gegebene Statthaftigkeit rückwirkend beseitigen kann. 28

Dies übersieht Großmann 97, wenn er von seinem hier geteilten richtigen Ansatzpunkt aus meint, „eine Konstellation, bei der eine … statthafte Berufung aus einem Grund unzulässig … sein konnte, der bei der Sprungrevision nicht vorlag“, „nicht denkbar“ sei und deshalb – S. 98 – zu dem hier

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abgelehnten Ergebnis kommt, § 335 erfasse neben der Statthaftigkeit auch die sonstigen Zulässigkeitserfordernisse der Berufung. Vgl. z.B. OLG Hamburg VRS 110 (2006) 364, 365 ff. Meyer-Goßner NStZ 1998 19, 20 und NJW 2003 1369.

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Folglich kann auch die Nichtannahme der Berufung nach § 313 Abs. 2 nicht dazu führen, die zudem eingelegte Sprungrevision eines anderen Verfahrensbeteiligten nach § 335 Abs. 3 Satz 1 weiterhin als Berufung zu behandeln31 (vgl. dazu auch § 329, 88): „Die bis dahin nur bedingt als Berufung zu behandelnde Revision“ eines anderen Verfahrensbeteiligten lebt „wieder auf und ist ...als solche weiter zu behandeln“32. Deshalb dürften auch die von Meyer-Goßner befürchteten Manipulationsmöglichkeiten durch den „Gegner des Revisionsführers“ oder das Landgericht nicht bestehen. Die allerdings unerfreuliche Möglichkeit einer dem Nichtannahmebeschluss des Landgerichts widersprechenden Entscheidung des Revisionsgerichts33 muss indessen als Folge der unbedachten gesetzgeberischen Entscheidung (o. Rn. 6) zur systemwidrigen Umwandlung der Begründetheit in eine Zulässigkeitsvoraussetzung (o. Rn. 3) hingenommen werden – und sollte nicht durch eine erneute Systemwidrigkeit, eine den Rn. 10 ff. aufgezeigten Grundsätzen entgegenstehende gerichtliche Interpretation der Begriffe zulässig/unzulässig in §§ 313, 335, zu einer Perpetuierung des gesetzgeberischen Fehlers führen dürfen. Wird eine gemäß § 335 Abs. 3 Satz 1 als Berufung zu behandelnde Revision gemäß 15 § 329 Abs. 1 ohne Verhandlung zur Sache verworfen, so ist die Behandlung als Berufung ebenfalls auflösend bedingt. Tritt also die Bedingung durch Rücknahme der Berufung ein, erweist sich das Rechtsmittel der bis zur Rücknahme als Berufung zu behandelnden Revision entgegen dem OLG Köln34 eben nicht als „erledigt“ mit der Folge, dass auch ein Verwerfungsurteil ohne Verhandlung zur Sache nach § 329 Abs. 1 gegenstandslos wird und die als Berufung behandelte und verworfene Revision wiederauflebt.

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d) Ergebnis. Also meint das Wort zulässig in § 335 Abs. 1 wie in § 312 allein die Statthaftigkeit der Berufung35, während § 313 eine davon verschiedene selbständige Zulässigkeitsvoraussetzung für die Berufung normiert. Daraus folgt weiter, dass der in einem gewichtigen Teil des Schrifttums vertretenen Auffassung nicht gefolgt werden kann, welche „die Zulässigkeit der Sprungrevision von der Annahme der Berufung abhängig“ machen will und es deshalb für notwendig hält, dass bei der Anfechtung von amtsgerichtlichen Urteilen der Rechtsmittelführer in den von § 313 Abs. 1 erfassten Fällen stets „zunächst Berufung einlegen“ muss: Im Fall der Ablehnung der Berufung entfalle eine Zulässigkeitsvoraussetzung der Sprungrevision, die im Fall der Berufungsannahme gegeben sei36. Gegen diese Auffassung sprechen zunächst schon die o. Rn. 8 ff. dargelegten Über17 legungen, zudem aber auch die Prozessökonomie: wäre doch „das Berufungsgericht zu einer umfassenden Prüfung der Begründetheit gehalten, die sich auch auf Fragen er31

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So aber OLG Karlsruhe NStZ 1995 562 (im Ergebnis zust. Meyer-Goßner NStZ 1998 19, 20 und NJW 2003 1369), das zudem unter Überschreitung seiner Kompetenz „durchentscheidet“ (dagegen schon zu Recht MeyerGoßner NStZ 1998 20); dagegen, im Ergebnis wie hier, Hartwig NStZ 1997 114 und Hettenbach 132. BayObLG MDR 1994 503; OLG Köln VRS 100 (2001) 50. Meyer-Goßner NJW 2003 1369, 1370. OLG Köln VRS 100 (2001) 50, 51. Überwiegende Auffassung, vgl. z.B. BayObLG MDR 1995 406; KG NStZ-RR

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1999 146, 147; OLG Düsseldorf MDR 1995 406; OLG Karlsruhe NStE § 335 Nr. 6; OLG Zweibrücken MDR 1994 502; KMR/Momsen § 335, 6; Feuerhelm StV 1997 99, 102; Siegismund/Wickern wistra 1993 81, 89; Tolksdorf FS Salger 393, 402 ff.; im Erg. ebenso HK/Temming § 335, 2; AnwK-Rotsch/Gasa § 335, 10. Meyer-Goßner § 335, 21; Meyer-Goßner NStZ 1998 19, 20 und NJW 2003 1369, 1370 ff.; im Erg. so wohl auch KK/Paul 4; Pfeiffer § 335, 5.

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strecken müsste, die der Prüfung durch das Revisionsgericht gar nicht zugänglich wären“37. Weiter ist die mögliche Konsequenz zu bedenken, dass zwar das Berufungsgericht die Berufung als nicht offensichtlich unbegründet annimmt, das Revisionsgericht aber mangels eines Rechtsfehlers des angefochtenen Urteils die Revision nach § 349 Abs. 2 als offensichtlich unbegründet verwirft: Dieses Ergebnis erscheint „nicht sinnvoll“ und wird dem rechtsmittelführenden Angeklagten kaum einleuchten können38; überdies könnte das Berufungsgericht dem Revisionsgericht durch die Nichtannahme der Berufung „die Möglichkeit abschneiden“, über sich etwa stellende „Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung … zur Sicherung einer einheitlichen Rspr. zu befinden“39. e) Revision. Wegen der damit anzuerkennenden Unabhängigkeit der Annahme oder 18 Nichtannahme der Berufung von der als Statthaftigkeit zu verstehenden Zulässigkeit der Sprungrevision (§ 335 Abs. 1) ist das Vorliegen der Voraussetzungen des § 313 Abs. 2 der Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts entzogen40.

III. Ergebnis 1. Uneingeschränkte Statthaftigkeit der Revision. Der überwiegenden Auffassung ist 19 zuzustimmen: Auch im Fall der Annahmeberufung ist die Sprungrevision uneingeschränkt statthaft 41; ob die Berufung hätte angenommen werden müssen, prüft das Revisionsgericht nicht 42 (o. Rn. 18). Selbst vom Boden der o. Rn. 16 f. zurückgewiesenen Auffassung müsste dem für die Fälle zugestimmt werden, in denen erstinstanzlich der Strafrichter entschieden hat (§ 121 Abs. 1 Nr. 1 lit. a GVG, s. o. Rn. 10). 2. Rechtsmittelwechsel. Kontrovers wird die Frage diskutiert, welchen Einfluss ein 20 Nichtannahmebeschluss nach § 313 Abs. 2, § 322a auf die Zulässigkeit der Sprungrevision hat, wenn der Rechtsmittelführer während der noch laufenden Revisionsbegründungsfrist 43 sein bisher unbestimmtes Rechtsmittel als Revision bezeichnet. Aus der

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So mit Recht Hettenbach 121 unter zutr. Berufung auf BayObLG MDR 1993 1228 und Tolksdorf FS Salger 393, 403. So mit Recht BayObLG MDR 1993 1228; Hettenbach 122 ff. OLG Düsseldorf MDR 1995 406. Überwiegende Meinung, vgl. z.B. BayObLG MDR 1993 1228, diesem zustimmend BGHSt 40 395, 396; OLG Zweibrücken NStZ 1994 203; im Erg. so auch OLG Stuttgart NStZ-RR 1996 75, 76; KK/Kuckein § 335, 16; KMR/Momsen § 335, 8; Feuerhelm StV 1997 99, 102. BGHSt 40 395, 397; BayObLG MDR 1993 1228; KG NStZ-RR 1999 146, 147; OLG Düsseldorf MDR 1995 406; OLG Karlsruhe StV 1994 292, 293; OLG Stuttgart NStZ-RR 1996 75, 76; OLG Zweibrücken MDR 1994 502; AK/Maiwald § 335, 2; so wohl auch HK/Temming § 335, 1; „grundsätzlich“ und

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§ 335, 2; so auch KK/Kuckein § 335, 16; Hartwig NStZ 1997 111, 112; Siegismund/ Wickern wistra 1993, 81, 89; Tolksdorf FS Salger 393, 402, 404. S. dazu die Nachweise in Fn. 40. Die Wahl des Rechtsmittels, auch durch Übergang von der Berufung zur Revision, ist „keine eigenständige, einer selbständigen Frist unterliegende Prozeßhandlung“: Versäumt der Rechtsmittelführer die Revisionsbegründungsfrist zur rechtzeitigen Wahl oder zum Übergang zur Revision, so ist ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand „generell unzulässig“ (gemeint wohl: unstatthaft), zumal da dem Angeklagten „mit der Berufung (und anschließend … der Revision) das Recht zu einer umfassenden Prüfung des angefochtenen Urteils verbleibt“ (BayObLG wistra 2001 279).

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Unanfechtbarkeit des Nichtannahmebeschlusses (§ 322a Satz 2) ist geschlossen worden, dieser sei „für das weitere Verfahren bindend“ mit der Folge, dass dem Rechtsmittelführer damit sein Wahlrecht „genommen worden“ sei44: „nach der Verwerfung der Berufung als offensichtlich unbegründet“ fehle es „an einem zulässigen Rechtsmittel“ 45. Diese Argumentation erscheint deshalb verständlich, weil mit dem Erlass des Nichtannahmebeschlusses das angefochtene amtsgerichtliche Urteil grundsätzlich in Rechtskraft erwächst 46. Wie aber die Unanfechtbarkeit des Nichtannahmebeschlusses und damit die Rechtskraft des angefochtenen Urteils nur dann bejaht werden kann, sofern tatsächlich ein Fall des § 313 Abs. 1 gegeben ist (s. dazu § 322a, 10), so ist der Eintritt der genannten Rechtsfolgen ferner davon abhängig, dass das Rechtsmittel unbedingt als Berufung durchgeführt werden sollte, woran es bis zum Wegfall der auflösenden Bedingung eines Übergangs zur Revision fehlt (§ 312, 4) und damit zugleich an einer Verfahrensvoraussetzung für die Durchführung der Berufung und folglich auch für den Erlass eines Nichtannahmebeschlusses. Deshalb kann eine gleichwohl ergehende Entscheidung über die Berufung das Wahlrecht des Rechtsmittelführers nicht beeinträchtigen: Sobald er innerhalb der Revisionsbegründungsfrist die Revision wählt, werden Nichtannahmebeschlüsse ebenso gegenstandslos wie etwaige Annahmebeschlüsse, die folglich aufzuheben sind 47.

B. Gegenstandsbereich der Annahmeberufung I. Systematik und Umfang 1. Entscheidungsform und Gegenstand

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a) Nur Urteile. Die die Berufung beschränkende Zulässigkeitsprüfung des § 313 ist nur bei den amtsgerichtlichen Entscheidungen vorgeschrieben, gegen welche die Berufung nach § 312 statthaft ist, also nur gegen Urteile, nicht aber Beschlüsse.

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b) Gegenstand. Zu unterscheiden ist zwischen solchen amtsgerichtlichen Urteilen, die eine Straftat zum Gegenstand haben (Abs. 1) und solchen, deren Gegenstand eine Ordnungswidrigkeit darstellt (Abs. 1 und 3). Bei den erstgenannten Urteilen ist nach Abs. 1 Satz 1 weiter zu differenzieren zwischen rechtsfolgenfestsetzenden Entscheidungen einerseits (Abs. 1 Satz 1) und freisprechenden oder Einstellungsurteilen (§ 260 Abs. 3) andererseits (Abs. 1 Satz 2).

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2. Rechtsmittelführer. Die Berufungen aller zur Einlegung der Berufung Berechtigten sind den Beschränkungen des § 313 unterworfen48. Im Interesse einer gleichen Sachent-

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BayObLG MDR 1994 822, diesem zust. KK/Kuckein § 335, 16, Meyer-Goßner § 335, 22, HK/Temming § 335, 4 und KMR/Momsen § 335, 13. Tolksdorf FS Salger 393, 405; im Ergebnis ebenso D. Meyer JurBüro 456; Rieß FS Kaiser 1461, 1477. Böttcher/Mayer NStZ 1993, 152, 155; Rieß AnwBl. 1993 51, 56 und FS Kaiser 1461, 1477. KG NStZ-RR 1999 146 (für einen Nichtan-

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nahmebeschluss; weil es sich nicht um einen Fall des § 313 Abs. 1 handele; dem ist zwar zuzustimmen, aber doch nur deshalb, weil gar keine Berufung vorliegt); OLG Frankfurt/M NStZ-RR 2003 53 (Nichtannahmebeschluss); OLG Stuttgart NJW 2002 3487 (Nichtannahmebeschluss); NStZ-RR 1996 75 (Annahmebeschluss); AK/Maiwald § 335, 2; AnwK-StPO/Lohse § 335, 10; Hettenbach 126 ff.; Feuerhelm StV 1997 99, 102. KK/Paul 2; Meyer-Goßner 3.

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scheidung gegen alle Angeklagten ist die Annahmepflicht schon dann zu bejahen, wenn die Annahmevoraussetzungen auch nur bei einem von mehreren berufungsführenden Angeklagten vorliegen49; das erfordert der Rechtsgedanke des im Berufungsverfahren nicht anwendbaren § 357 (LR/Hanack25 § 357, 4). Hinsichtlich des Angeklagten, seines gesetzlichen Vertreters, des Verteidigers und des Nebenklägers50 ist dies unbestritten, fraglich aber hinsichtlich der Staatsanwaltschaft in den Fällen des Abs. 1 Satz 1 und auch hinsichtlich des Privatklägers. a) Staatsanwaltschaft. § 313 Abs. 1 Satz 1 gilt nach weit überwiegender Meinung 24 auch für Berufungen der Staatsanwaltschaft51. Dagegen wird in der Literatur einmal vorgebracht, die vom Gesetzgeber verordnete deutlich höhere Zulassungsgrenze für die Staatsanwaltschaft52 mache „nur dann Sinn, wenn im übrigen für die Berufung der Staatsanwaltschaft § 313 Abs. 1 Satz StPO nicht“ gelte53. Diese Argumentation erscheint indessen wenig überzeugend. Die amtliche Begründung für die höhere Zulassungsgrenze beruft sich auf das Vorbild des § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 OWiG54, woraus sich ergeben dürfte, dass der Gesetzgeber die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen freisprechende oder das Verfahren einstellende Urteile beschränken wollte, wie sich zudem aus dem Bericht zur Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum RpflEntlG ergibt 55. Das aber bedeutet: Bedenkt man, dass z.B. in den USA freisprechende Urteile unanfechtbar sind, so erscheint die höhere Zulassungsgrenze für Berufungen der Staatsanwaltschaft als Beschränkung staatsanwaltschaftlicher Macht als ein durchaus sinnvolles gesetzgeberisches Ziel selbst dann, wenn man die Verfolgung eines solchen Zieles für fragwürdig hält. Auch ein weiteres Argument gegen die Anwendung des Abs. 1 Satz 1 auch auf Berufungen der Staatsanwaltschaft überzeugt nicht, mit dem vorgebracht wird, wenn „die Staatsanwaltschaft mehr als 30 Tagessätze“ beantrage, bestehe „nicht nur im Falle des Freispruchs, sondern auch bei einer Verurteilung keine hinreichende Gewähr, dass eine Sache vorliegt, auf welche die Regelung des § 313 Abs. 1 StPO Anwendung finden sollte“, weshalb „eine Berufung zu Lasten des Angeklagten keinen Beschränkungen unterworfen sein“ könne56 – dieses Argument dürfte indessen verkennen, dass der Gesetzgeber die Zulassungspflicht nicht an den abstrakten Begriff einer Bagatellstraftat geknüpft hat, als Bagatellstraftaten vielmehr solche aufgrund einer gesetzlichen unwiderlegbaren Vermutung ansieht, derentwegen die in Abs. 1 Satz 1 beschriebenen Rechtsfolgen verhängt wurden. b) Privatkläger. § 313 Abs. 1 schränkt auch die dem Privatkläger nach § 390 Abs. 1 25 gewährte Möglichkeit ein, Berufung einzulegen. Dagegen wird vorgebracht, § 313 Abs. 1 sei zu entnehmen, „daß die Regelung nur im Falle des Mitwirkens der Staatsanwaltschaft anzuwenden“ sei: „Weil deren Schlußantrag die Funktion“ zukomme, „eine Sache minderen Gewichts zu kennzeichnen“, könne, „da es um die objektive Bedeutung der Sache“

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Rieß FS Kaiser 1461, 1469. Vgl. dazu OLG Brandenburg OLG-NL 2005 45, 46; OLG Stuttgart NStZ-RR 2001 84. KK/Paul 2; Meyer-Goßner 3; SK/Frisch 8; AK/Dölling 3; ebenso Feuerhelm StV 1997 99, 100, der zutr. darauf hinweist, dass BayObLG (MDR 1994 503) und OLG Stuttgart (Die Justiz 1999 494) § 313 Abs. 1

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Satz 1 auch auf Berufungen der Staatsanwaltschaft anwenden; Rieß FS Kaiser 1461, 1470. BTDrucks. 12 1217, S. 40. Tolksdorf FS Salger 393, 394. BTDrucks. 12 1217, S. 40. BTDrucks. 12 3832, S. 41. Hettenbach 82 ff.

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gehe, „dieser nicht durch den Schlußantrag des Privatklägers ersetzt werden“57. Dagegen wird indessen zu bedenken sein, dass die Staatsanwaltschaft ja schon bei der Klageerhebung zur Objektivität verpflichtet ist: Wenn der dazu nicht verpflichtete Privatkläger aber schon zu der schwerwiegenden Prozesshandlung der Anklageerhebung berechtigt ist, dann muss auch dessen Schlussantrag für die Berufungsbeschränkung des § 313 Abs. 1 entscheidend sein können. Im übrigen wird neben der geringen praktischen Bedeutung dieser Frage zu bedenken sein, dass der Privatkläger in der Regel das Strafmaß in das Ermessen des Gerichts stellen und damit auf eine Einschätzung der Schwere der verfahrensgegenständlichen Tat verzichten wird mit der Folge, dass die Annahmepflicht schon deshalb entfällt. Im Grunde richtet sich das hier zurückgewiesene Argument schon gegen die Zulässigkeit der Privatklage selbst, die das Gesetz aber zu Recht zugelassen hat.

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c) Nebenkläger. Auch die nach § 401 mögliche Berufung des Nebenklägers ist den Beschränkungen des § 313 Abs. 1 unterworfen. Bei Freispruch des Angeklagten oder Verfahrenseinstellung (§ 313 Abs. 1 Satz 2) kann hier (anders im Fall der Privatklage, Rn. 25) indessen lediglich ein Antrag der Staatsanwaltschaft auf eine Geldstrafe von höchstens 30 Tagessätzen die Annahmepflicht auslösen, nicht aber ein etwa dahingehender Antrag des Nebenklägers58: dieser kann sich dem Verfahren nach § 395 lediglich anschließen, kann aber niemals an die Stelle der Staatsanwaltschaft treten, insbesondere keine Anklage erheben und bei über die Annahmepflicht der Berufung entscheidenden Anträgen nicht Funktionen der Staatsanwaltschaft ausüben.

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d) Angeklagter. In den Fällen des § 313 Abs. 1 Satz 2 ist eine Berufung des Angeklagten mangels Beschwer regelmäßig unzulässig59; sie kann aber ausnahmsweise dann zulässig sein, wenn sie sich gegen ein Einstellungsurteil richtet und der Angeklagte Anspruch auf einen Freispruch hat 60: In diesem Ausnahmefall kann die Berufung nach Abs. 1 Satz 2 annahmepflichtig werden; im Regelfall wird jedoch nur eine Annahme der Berufung der Staatsanwaltschaft, des Neben- oder des Privatklägers (§ 401 Abs. 1, § 390 Abs. 1)61 in Betracht kommen. 3. Anfechtungsbeschränkung

27

a) § 318. Wird die Berufung in zulässiger Weise beschränkt, so kann die Annahmepflicht nur nach den Taten und den dafür festgesetzten Rechtsfolgen beurteilt werden, die Gegenstand des Berufungsverfahrens sind. Dies kann bei der Gesamtstrafenbildung wegen verschiedener Taten im Sinne des § 264 dann zu Schwierigkeiten führen, richtet sich die Berufung nur gegen eine dieser Taten, derentwegen eine Rechtsfolge angeordnet

57 58 59

Hettenbach 113; offengelassen von Rieß FS Kaiser 1461, 1477. Meyer-Goßner 4. Tolksdorf FS Salger 393, 394; differenzierend Hettenbach 59 ff. m.w.N. im Hinblick darauf, dass sich „das Maß der Belastung durch die Folgen eines Prozessurteils kaum bestimmen“ lasse: Jedoch ergibt sich die Beschwer nach überwiegender Auffassung grundsätzlich aus dem Tenor (vgl. z.B.

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60 61

AnwK-StPO/Rotsch/Gasa Vor § 296, 11; s. ferner LR/Hanack25 Vor § 296, 48 ff.; a.A. SK/Frisch Vor § 296, 133 ff.), nicht aber aus den Folgen eines Einstellungsurteils. Vgl. z.B. OLG Stuttgart NJW 1963 1417; Meyer-Goßner Vor § 296, 14. Meyer-Goßner 2; KMR/Brunner 8; a.A. Hettenbach 113; s. dazu ferner Rieß FS Kaiser 1461, 1477.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 313

wurde, die für sich genommen und im Gegensatz zur Gesamtstrafe die Annahmepflicht auslösen würde: ist doch mit der Berufung gegen diese Tat zugleich auch der Gesamtstrafenausspruch angefochten. Deshalb könnte aus dem Wortlaut des § 313 gefolgert werden, das Gesetz stelle allein auf die verhängte Rechtsfolge ohne Rücksicht auf die dieser je zugrundeliegende Tat ab, so dass auch in diesem Fall immer nur die Gesamtstrafe über die Annahmepflicht entscheide, nicht aber die jeweilige Einzelstrafe. Damit allerdings würde der Zusammenhang zwischen Schuldspruch und Rechtsfolgenanordnung verkannt: Rechtsfolgen werden nicht isoliert verhängt, sind vielmehr stets an eine bestimmte Straftat geknüpft, deretwegen der Angeklagte schuldig gesprochen wurde. Greift er diesen Schuldspruch an, so kann auch nur die deswegen verhängte Rechtsfolge und also die jeweilige Einzelstrafe über die Annahmepflicht entscheiden und nicht etwa die Gesamtstrafe62 – wie ebenso bei einer zulässigen Berufung allein gegen den Strafausspruch nur wegen nur einer von mehreren abgeurteilten und mit einer Gesamtstrafe geahndeten Taten. Ist die Berufung dagegen nur auf den Rechtsfolgenausspruch insgesamt beschränkt oder unbeschränkt eingelegt worden, so entscheidet der Gesamtstrafenausspruch über die Annahmepflicht (Näheres dazu s. u. Rn. 30); dies muss aber auch dann gelten, wenn das Amtsgericht es versehentlich unterlassen hat, wegen der von der beschränkten Berufung erfassten Tat eine Einzelstrafe festzusetzen. b) Gegenstand der Annahmeentscheidung ist allein die Berufung, wie sie vom Rechts- 28 mittelführer eingelegt oder später in zulässiger Weise beschränkt wurde. Beschränkt der Rechtsmittelführer sein Rechtsmittel nachträglich, etwa erst in der Berufungshauptverhandlung, auf nur eine von mehreren selbständigen Taten, die mit einer Geldstrafe von unter 15 Tagessätzen geahndet wurde, so wird die Berufung nunmehr von der Zulässigkeitsvoraussetzung des § 313 erfasst 63. Etwas anderes gilt indessen bei einer nachträglichen Beschränkung des Verfahrensstoffes durch das Gericht in den Fällen der §§ 154, 154a: In diesen Fällen bleiben die den Gegenstand der Einstellung bildenden Taten oder Tatteile wegen der Möglichkeiten nach § 154 Abs. 3 und 4 (Wiederaufnahme) und nach § 154a Abs. 3 (Wiedereinbeziehung) Verfahrensgegenstand. Hier kann eine (vorläufige) Einstellung folglich nicht nachträglich zur Annahmepflicht führen64.

II. Straftaten betreffende Urteile 1. Rechtsfolgenfestsetzende Urteile. Nur Urteile, die eine Geldstrafe verhängen oder 29 aber eine solche nach § 59 StGB vorbehalten, sind taugliche Gegenstände einer Annahmeberufung, sofern die vorbehaltene Geldstrafe 15 Tagessätze nicht übersteigt. Bei Urteilen, mit denen nach § 60 StGB65 oder nach sonstigen Vorschriften, wie z.B. § 158 Abs. 1 StGB66, § 157 Abs. 2 StGB, § 113 Abs. 4 Satz 1 StGB67 von Strafe abgesehen

62 63

KK/Paul 2a; KMR/Brunner 12. A.A. OLG Stuttgart Die Justiz 1999 494; der dort beschworenen Gefahr, dass der Rechtsmittelführer „von einer sinnvollen, prozessökonomischen Rechtsmittelbeschränkung“ wegen des Risikos der Nichtannahme „Abstand nimmt“ (aaO), lässt sich leicht dadurch begegnen, dass dem Rechtsmittelführer die Annahme der Berufung für den

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Fall einer Beschränkung des Rechtsmittels in Aussicht gestellt wird; dem OLG Stuttgart zust. Meyer-Goßner 5a. OLG Stuttgart Justiz 1999 494; Meyer-Goßner 5a. OLG Oldenburg NStZ-RR 1998 309. Insoweit a.A. LG Bad Kreuznach NStZ-RR 2002 217, 218. OLG Stuttgart Die Justiz 2006 256.

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§ 313

Drittes Buch. Rechtsmittel

wird oder andere Rechtsfolgen festgesetzt werden, bedarf die Berufung ebensowenig einer Annahme nach § 313 wie bei einer Verurteilung zu Freiheitsstrafe die in einem Bewährungsbeschluss auferlegte und als Geldbuße (miss-)verstandene Geldzahlung68.

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a) Bei einer Gesamtgeldstrafe (§§ 54, 55 StGB) entscheidet allein die Gesamtzahl der Tagessätze unabhängig davon, ob die Summe der Tagessätze der jeweiligen Einzelgeldstrafen höher als 15 ist69. Dabei kann die mit der Annahmepflichtigkeit verbundene Einschränkung der Berufung zwar durchaus von gewissen Zufällen der (möglicherweise fehlerhaft unterlassenen oder erst nach § 460 StPO später vorgenommenen) Gesamtstrafenbildung abhängen70. Gleichwohl sollte schon aus Gründen der Rechtsklarheit auf die schon aus dem Tenor eindeutig ersichtliche Gesamtgeldstrafe abgestellt werden71. Bei der Verhängung mehrerer nicht gesamtstrafenfähiger Geldstrafen dagegen entscheidet die Summe aller Tagessätze aller Einzelgeldstrafen über die Annahmepflicht72; zur Bedeutung einer Gesamtstrafe bei Berufungsbeschränkung s. o. Rn. 27.

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b) Die Annahmepflicht begründende Rechtsfolgen. Der Annahmepflicht unterliegen indessen grundsätzlich (zum Zusammentreffen von Geldstrafen mit Geldbußen s. u. Rn. 40) nur solche Urteile (Rn. 21, 22), mit denen die Geldstrafe ausschließlich verhängt wird oder vorbehalten bleibt: Werden neben einer solchen Geldstrafe noch andere strafrechtliche Rechtsfolgen festgesetzt, so bedarf die Berufung keiner Annahme. Bei der zusätzlichen Anordnung von anderen Strafen als Geldstrafen, von Nebenstra32 fen, Nebenfolgen, Maßregeln und sonstigen Maßnahmen (etwa nach §§ 73 ff. StGB) entspricht dies allg. M.73: § 313 beschränkt die Durchführung der Berufung auf ein schriftliches Prognoseverfahren ohne mündliche Hauptverhandlung nebst Beweisaufnahme74, stellt insoweit eine Ausnahmeregelung zu dem normalen Berufungsverfahren mit einer Entscheidung aufgrund einer Berufungshauptverhandlung dar und muss deshalb eng ausgelegt werden75 – damit verträgt der Wortlaut des § 313 Abs. 1 Satz 1 keine ausdehnende Anwendung auch auf solche Urteile, in denen neben den dort genannten zusätzlich weitere, dort nicht genannte Rechtsfolgen angeordnet werden. Dies gilt auch, wenn der Angeklagte neben einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen zudem im Adhäsionsverfahren zu Schadensersatz verurteilt wird, und zwar selbst dann, wenn insoweit die zivilprozessuale Berufungssumme nicht erreicht wird76 – die demgegenüber vertretene Meinung, nur „nach dem strafrechtlichen Sanktionensystem“ denkbare oder vorgesehene Rechtsfolgen schlössen die Annahmepflicht aus77, ist mit dem Gesetzeswortlaut nicht zu vereinbaren.

68 69

70

71 72

OLG Hamm NStZ-RR 2006 346. OLG Stuttgart Die Justiz 1999 494; SK/Frisch 7; HK/Rautenberg 4; Meyer-Goßner 5; KMR-Brunner 3; LR/Hilger § 400, 5; a.A. Hettenbach 46 ff. So zutr. Hettenbach 48, der dabei zudem auf die Verringerung des vom Gesetzgeber beabsichtigten Entlastungseffekts hinweist: Dieser Effekt ist indessen ohnehin praktisch bedeutungslos. A.A. Hettenbach 49. KK/Paul 2a; SK/Frisch 7; AK/Dölling 3;

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HK/Rautenberg 4; Meyer-Goßner 5; AnwKStPO/Rotsch/Gasa 7. Vgl. z.B Meyer-Goßner 6; OLG Hamburg JR 1999 479 (hinsichtlich der sonstigen Maßnahme der Einziehung) mit zust. Anm. Gössel. Rieß FS Kaiser 1461, 1469. Gössel JR 1999 480. KK/Paul 2a; Gössel JR 1999 480; a.A. SK/Frisch 6. OLG Jena NStZ-RR 1997 274; zust. SK/Frisch 6; Meyer-Goßner 6a.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 313

2. Freispruch oder Einstellung a) Eine Berufung des Angeklagten ist in diesen Fällen mangels Beschwer regelmäßig 33 unzulässig (o. Rn. 26). b) Bei Freispruch des Angeklagten oder Verfahrenseinstellung unterliegen der An- 34 nahmepflicht die Berufungen nach Satz 2 nur dann, wenn die Staatsanwaltschaft, oder, im Privatklageverfahren, der Privatkläger (sofern die Staatsanwaltschaft das Verfahren nicht übernommen hat) eine Geldstrafe von höchstens 30 Tagessätzen beantragt hatten. Kontrovers wird allerdings die im Gesetz nicht geregelte Frage diskutiert, ob die Annahmepflicht auch dann besteht, wenn die Staatsanwaltschaft selbst Freispruch oder Verfahrenseinstellung beantragt hat. Während diese Frage überwiegend verneint 78 wird, wird andererseits vorgeschlagen, einen Antrag auf Freisprechung oder Verfahrenseinstellung dem in § 313 Abs. 1 Satz 2 ausdrücklich erwähnten Antrag der Staatsanwaltschaft auf die Verhängung einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen gleichzuachten79, wenn auch teilweise nur unter bestimmten Voraussetzungen (u. Rn. 37). Mit der überwiegenden Meinung wird jedoch an dem im Gesetz als Annahmevoraussetzung ausdrücklich verlangten staatsanwaltschaftlichen Antrag festzuhalten sein. aa) Einer Ausweitung der in § 313 Abs. 2 Satz 2 gesetzlich benannten Annahme- 35 voraussetzung eines tatsächlich vorliegenden Antrags der Staatsanwaltschaft auf die Verhängung einer Geldstrafe von mindestens 30 Tagessätzen auf staatsanwaltschaftliche Anträge auf Freisprechung oder Verfahrenseinstellung dürfte schon die notwendige enge Auslegung des § 313 (o. Rn. 32) entgegenstehen. Aber auch inhaltlich wird ein Antrag auf Freisprechung oder Verfahrenseinstellung einem solchen auf die Verhängung einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen nicht gleichgestellt werden können. Zwar wird in der Literatur insoweit geltend gemacht, über die Annahmepflicht entscheide dem Gesetzgeber zufolge der Bagatellcharakter der verfahrensgegenständlichen Tat80. Jedoch ist demgegenüber mit Recht darauf hingewiesen worden, dass Anträge auf Freisprechung oder Verfahrenseinstellung, anders als der Antrag auf Verhängung einer Geldstrafe von bis zu höchsten 30 Tagessätzen, keinerlei Hinweis auf das Vorliegen einer Bagatellstraftat erlaubt81: kann doch „ein auf Freispruch gerichteter Antrag den Unrechtsgehalt einer Tat und das Gewicht der Schuld nicht erfassen“82. Entscheidend dürfte weiter sein, dass das Gesetz selbst einen Zusammenhang zwischen dem Antrag der Staatsanwaltschaft und der daraufhin ergehenden Entscheidung herstellt: Nur dann, wenn sie wirklich eine Verurteilung wegen einer Straftat erstrebt, zu deren Ahndung sie eine Geldstrafe von höchstens 30 Tagessätzen für ausreichend hält, soll sie bei von diesem Antrag abweichendem Freispruch oder Einstellung annahmefreie Berufung einlegen können. Damit ist der in Rspr. und Lehre weit überwiegend vertretenen Auffassung zuzustim- 36 men: Ein Antrag auf Freisprechung oder Einstellung ist ein aliud gegenüber einem Antrag auf Verhängung einer Geldstrafe. Deshalb bedarf die Berufung der Staatsanwaltschaft 78 79 80 81 82

KK/Paul 2c m.w.N.; ferner z.B. AnwKRotsch/Gasa 10. So etwa Meyer-Goßner 4a. Ebert JR 1998 265, 267. So zutr. Ebert JR 1998 265, 266; Hettenbach 100 ff. OLG Schleswig SchlHA 2000 256; ebenso OLG Brandenburg OLG-NL 2005 45, 46;

OLG Celle NStZ-RR 1996 43; OLG Hamm VRS 95 (1998); OLG Karlsruhe MDR 1996 517; OLG Koblenz NStZ 1994 601; OLG Köln NStZ 1996 150, 151; OLG Stuttgart NStZ-RR 2001 84; KK/Paul 2c; Pfeiffer 2; Ebert JR 1998 265, 266; Tolksdorf FS Salger 393, 401.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

gegen ein freisprechendes oder das Verfahren einstellende Urteil keiner Annahme nach § 313 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, wenn die Staatsanwaltschaft in dem zu diesem Urteil führenden Verfahren Freispruch oder Einstellung beantragt hatte83; angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlauts muss dies auch gelten, wird nach § 60 StGB beantragt, von Strafe abzusehen. Bei einem Antrag auf Verwarnung mit Strafvorbehalt auch bei einer vorbehaltenen Geldstrafe von höchstens 30 Tagessätzen dagegen ist der Zusammenhang mit Abs. 1 Satz 1 zu beachten und Annahmepflicht zu bejahen84.

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bb) Nach einer verbreiteten Auffassung soll, teilweise ausgehend vom Bagatellcharakter der verfahrensgegenständlichen Tat (o. Rn. 35), selbst in diesen Fällen die Berufung dann annahmepflichtig sein, „wenn das Prozeßverhalten der Staatsanwaltschaft vor dem anzufechtenden Urteil ihre Einschätzung von der maßgebenden Sanktionsobergrenze zuverlässig deutlich macht“85, wenn sie z.B. „für den Fall der Verurteilung eine höhere Strafe als Geldstrafe von 30 Tagessätzen beantragt hätte und demgemäß im Berufungsverfahren beantragen will“, entweder durch einen vorausgegangenen Strafbefehlsantrag86 oder durch eine diesbezügliche Erklärung der Staatsanwaltschaft in der Berufungsbegründung87. Wenn dabei auch nicht verkannt wird, dass „die in einem Strafbefehlsantrag zum Ausdruck gebrachte Straferwartung“ der Staatsanwaltschaft lediglich auf „summarischer Prüfung des Akteninhalts“ beruht und „auf Grund des Ergebnisses in der Hauptverhandlung durchaus eine Änderung zu Ungunsten eines Angekl. erfahren“ könne, so wird demgegenüber „dem Ziel der vom Gesetzgeber … beabsichtigten Verfahrensbeschleunigung und Verfahrensvereinfachung“ der Vorrang eingeräumt88. Demgegenüber dürfte indessen zu bedenken sein, dass die Staatsanwaltschaft mit ihrem in der Hauptverhandlung gestellten Antrag auf Freisprechung oder Einstellung von ihrem vorausgegangenen Strafbefehlsantrag abrückt: Mit ihrem nunmehrigen Antrag hält sie eine Verurteilung des Angeklagten wegen einer verfolgbaren Straftat nicht mehr für möglich, so dass die Grundlage für die Einschätzung von Gewicht und Strafbarkeit der verfahrensgegenständlichen Tat entfallen ist: Wollte man auf den vorausgegangenen Strafbefehlsantrag abstellen, so würde man „der Anwendung des“ § 313 Abs. 1 Satz 2 „eine fiktive Tat und eine fiktive Rechtsfolge“ zugrundelegen89. Schon deshalb kann es nicht auf vorausgegangene Strafbarkeitseinschätzungen der Staatsanwaltschaft ankommen, dies aber zudem nicht, weil diese Behörde ihrer Pflicht zur Herbeiführung einer gerechten Entscheidung nur mit solchen Anträgen nachkommen kann, die sie auf Grund der Ergebnisse der Hauptverhandlung für zutreffend hält 90 – vorausgehende Anträge oder sonstige Erklärungen der Staatsanwaltschaft haben ebenso außer Betracht zu bleiben wie nachfolgende Erklärungen oder Einschätzungen: Auch bei einer im vorausgehenden

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OLG Celle NStZ-RR 1996 43; OLG Hamm NStZ 1996 455; VRS 95 (1998) 382; OLG Karlsruhe MDR 1996 517; OLG Koblenz NStZ 1994 601; OLG Köln NStZ 1996 150 mit zust. Anm. Schneider; OLG Köln VRS 99 (2000) 268, 269; OLG Oldenburg NStE § 313 Nr. 2; OLG Schleswig SchlHA 2000 256; OLG Stuttgart NStZ-RR 2001 84; OLG Zweibrücken OLGSt § 313 Nr. 5; KK/Paul 2c; AK/Dölling 4; SK/Frisch 10; KMR/Brunner 4; HK/Rautenberg 6; Pfeiffer 2; Feuerhelm StV 1997 99, 100 ff.; Rieß FS Kaiser 1461, 1470; Tolksdorf FS Salger 393, 401.

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87 88 89 90

A.A. Feuerhelm StV 1997 99, 101. Rieß FS Kaiser 1461, 1470. OLG Hamm NStZ 1996 455; OLG Koblenz NStZ-RR 2000 306; OLG Schleswig SchlHA 2000 256; im Ergebnis so auch SK/Frisch 10; HK/Rautenberg 6. Meyer-Goßner 4a. OLG Koblenz NStZ-RR 2000 306; ähnlich OLG Hamm NStZ 1996 455. Zutr. OLG Köln NStZ-RR 2001 84, 85. So wohl auch Tolksdorf FS Salger 393, 401.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 313

Strafbefehlsantrag beantragten Geldstrafe von höchstens 30 Tagessätzen bedarf die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen ein freisprechendes oder das Verfahren einstellende Urteil keiner Annahme nach § 313, wenn sie in der zu diesem Urteil führenden Hauptverhandlung etwas anderes als die Verhängung einer Geldstrafe von höchstens 30 Tagessätzen beantragt hatte91. Das aber bedeutet: Es kann nicht darauf ankommen, welche Anträge die Staatsanwaltschaft möglicherweise gestellt hätte oder in einem künftigen Berufungsverfahren stellen wird92, sondern allein darauf, welchen Antrag sie wirklich gestellt hat und welche Entscheidung daraufhin ergangen ist. Dem Gesetzeswortlaut zufolge kann es auch allein auf den Antrag der Staatsanwaltschaft oder des Privatklägers in einem von der Staatsanwaltschaft nicht übernommenen Privatklageverfahren ankommen, nicht etwa auf den des Nebenklägers (o. Rn. 25a)93 unabhängig davon, ob er sich einem etwaigen Antrag der Staatsanwaltschaft angeschlossen hat oder nicht 94. c) Schließt sich der Nebenkläger einem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Freispruch 37a nicht an, so bedarf seine Berufung gegen das freisprechende Urteil nicht der Annahme95.

III. Ordnungswidrigkeiten betreffende Urteile (Abs. 1, 3) 1. Arten. Bei den Urteilen, die eine Geldbuße festsetzen, ist zu unterscheiden zwi- 38 schen denjenigen, die im Strafverfahren ergehen und nur Ordnungswidrigkeiten zum Gegenstand haben (§§ 81, 82 Abs. 1 OWiG: Die als strafbare Handlung angeklagte oder die nach Überleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens in ein Strafverfahren verfahrensgegenständliche Tat wird als Ordnungswidrigkeit beurteilt) und solchen, die sowohl Straftaten als auch Ordnungswidrigkeiten zum Gegenstand haben. 2. Teilbarkeit der Rechtsmittel a) Wird Geldbuße allein (nur wegen einer Ordnungswidrigkeit) verhängt, bedarf die 39 Berufung stets der Annahme96, unabhängig von der Höhe der festgesetzten Geldbuße97, die aber in den Fällen des Abs. 3 Satz 1 stets zu erfolgen hat (u. Rn. 41). b) Geldbuße neben einer Strafe. Sind in dem mit der Berufung angefochtenen Urteil 40 sowohl eine Strafe wegen einer Straftat als auch eine Geldbuße wegen einer Ordnungswidrigkeit verhängt worden, so ist zu unterscheiden, ob Straftat und Ordnungswidrigkeit eine oder mehrere Taten im verfahrensrechtlichen Sinne (§ 264) bilden. Verwirklicht das nach § 264 einheitliche Geschehen sowohl eine Straftat als auch eine Ordnungswidrigkeit, so sind ausschließlich die Rechtsmittel der StPO statthaft98. Dem Grundsatz der einheitlichen Aburteilung einer im Sinne des § 264 einheitlichen Tat entsprechend kann über die Annahmepflichtigkeit einer Berufung nur einheitlich entschieden werden99,

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OLG Stuttgart VRS 99 (2000) 268; KK/Paul 2c; KMR/Brunner 4; Hettenbach 101 ff.; Feuerhelm StV 1997 99, 101. A.A. OLG Hamm NStZ 1996 455; MeyerGoßner 4a. OLG Schleswig SchlHA 2000 256; OLG Zweibrücken OLGSt § 313 Nr. 5; LR/Hilger § 400, 5.

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OLG Brandenburg OLG-NL 2005 45. OLG Brandenburg OLG-NL 2005 45; OLG Stuttgart NStZ-RR 2001 84. KMR/Brunner 5; SK/Frisch 12. KK/Paul 3; Meyer-Goßner 7. Göhler JR 1995 524 m.w.N. Meyer-Goßner7; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 8.

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wobei die Annahmevorsaussetzungen der Absätze 1 und 2 des § 313 alternativ100, nicht aber kumulativ zu verstehen sind. Liegen also hinsichtlich der mitabgeurteilten Ordnungswidrigkeit die Voraussetzungen des § 313 Abs. 3 vor, wenngleich unter den Voraussetzungen dieser Vorschrift unter Annahmezwang, so ist die Berufung unabhängig von der zugleich ausgesprochenen Geldstrafe annahmepflichtig, wie aber auch im umgekehrten Fall bei einer Verurteilung zu einer 15 Tagessätze nicht übersteigenden Geldstrafe. Dementsprechend ist bei einer Verurteilung wegen der Straftat zu höchstens 15 Tagessätzen Geldstrafe die Annahmepflichtigkeit stets zu bejahen, einerlei, wie die mit der Straftat tateinheitlich im Sinne des § 264 zusammentreffende Ordnungswidrigkeit abgeurteilt wurde101. Liegen dagegen Ordnungswidrigkeit und Straftat verfahrensrechtlich verschiedene Sachverhalte zugrunde, so ist der in § 83 OWiG normierte Grundsatz der Teilbarkeit der Rechtsmittel bei den Verfahren zu beachten, die verfahrensrechtlich je selbständige Straftaten und Ordnungswidrigkeiten zum Gegenstand haben. Daraus folgt, dass die Berufung in diesen Fällen nur insoweit statthaft ist, als sie sich gegen die Entscheidung wegen einer Straftat richtet; nur unter den in Abs. 1 genannten Voraussetzungen ist sie annahmepflichtig102. Hinsichtlich der – verfahrensrechtlich gegenüber der Straftat selbständigen – Ordnungswidrigkeit ist nur die Rechtsbeschwerde statthaft, die aber, wenn zugleich Berufung eingelegt ist, nach § 83 Abs. 2 Satz OWiG solange als Berufung behandelt wird, als die Berufung nicht zurückgenommen oder als unzulässig, auch nach § 313 Abs. 2 Satz 2, verworfen wird: nur so lässt sich vermeiden, dass dieselbe Sache von zwei verschiedenen Rechtsmittelgerichten entschieden wird103.

D. Die (Nicht-)Annahme der Berufung I. Prüfungsumfang 1. Ordnungswidrigkeiten

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a) Obligatorische Annahme. Soweit die Berufung gegen auf Geldbuße, Freispruch oder Einstellung lautende Urteile, die eine Ordnungswidrigkeit zum Gegenstand haben, annahmepflichtig ist, ist sie in den Fällen unabhängig von ihrer etwaigen offensichtlichen Unbegründetheit (Abs. 2 Satz 1) zwingend anzunehmen, wäre gegen diese Entscheidung die Rechtsbeschwerde entweder nach § 79 Abs. 1 OWiG zulässig oder nach § 80 Abs. 1 und 2 OWiG zuzulassen104, wenn sie nicht im Strafverfahren, sondern im Ordnungswidrigkeitenverfahren ergangen wäre.

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b) Zusammentreffen mit selbständigen Straftaten. Hat das angefochtene Urteil sowohl eine Ordnungswidrigkeit als auch eine Straftat als verfahrensrechtlich selbständige Taten zum Gegenstand (o. Rn. 40) und wird die Berufung hinsichtlich der Straftat (im Falle ihrer Annahmepflichtigkeit) nicht angenommen, so wird die zunächst nach § 83 Abs. 2 Satz 1 OWiG als Berufung behandelte Rechtsbeschwerde nunmehr als Rechtsbeschwerde weiterbehandelt105. 100 101

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So wohl OLG Celle JR 1995 522. Im Erg. ebenso Meyer-Goßner 7; a.A. OLG Celle JR 1995 522 mit im Erg. zust. Anm. Göhler; KK/Paul 2a; a.A. HK/Rautenberg 7; KMR/Brunner 6 und hier Rn. 40 in der Vorauflage.

102 103 104 105

KK/Paul 2a; SK/Frisch 13; Meyer-Goßner 7; Göhler JR 1995 524. Göhler JR 1995 524. Insoweit wird auf die Erläuterungsbücher zum OWiG verwiesen. Meyer-Goßner 7.

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Dritter Abschnitt. Berufung

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2. Tateinheitliches Zusammentreffen von Straftaten mit Ordnungswidrigkeiten). In 43 diesen Fällen sind allein die Rechtsmittel der StPO statthaft (o. Rn. 40), so dass die Berufung nur unter den Voraussetzungen des Abs. 1 annahmepflichtig ist.

II. Prüfungsmaßstab: Die offensichtliche Unbegründetheit 1. Wesen. Wird eine annahmepflichtige Berufung eingelegt, so darf sie nur angenom- 44 men werden, wenn die Berufung nicht offensichtlich unbegründet ist, also in der Sache nicht offensichtlich erfolglos ist106. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Berufungsgericht im Schuldspruch wie in der Rechtsfolgenanordnung selbständig und unabhängig vom Ersturteil aufgrund einer völligen Neuverhandlung der Sache entscheidet (o. Vor § 312, 1): Insbesondere Verfahrensfehler der ersten Instanz sind deshalb bedeutungslos, weil auch in diesen Fällen die Sache in aller Regel nicht zurückverwiesen werden kann, sondern vom Berufungsgericht neu zu verhandeln und zu entscheiden ist. Folglich kann die Berufung nicht schon deshalb erfolgreich und deshalb begründet sein, weil ein revisibler Gesetzesverstoß im Sinne des § 337 vorliegt, sondern erst dann, wenn das „Berufungsurteil in irgendeinem Punkt im Ergebnis vom angefochtenen Urteil abweicht oder nicht“107. Bei der dazu anzustellenden Prüfung ist der Berufungsrichter gezwungen, in offenem Widerspruch zum Wesen des Berufungsverfahrens das angefochtene Urteil als Gegenstand seiner nunmehr überprüfenden Tätigkeit hinzunehmen108. 2. Offensichtliche Unbegründetheit. Nach allgemein anerkannter, „verfassungsrecht- 45 lich nicht zu beanstandender Auffassung … ist die Berufung offensichtlich unbegründet, wenn für jeden Sachkundigen anhand der Urteilsgründe und einer eventuell vorliegenden Berufungsbegründung sowie des Protokolls der Hauptverhandlung erster Instanz ohne längere Prüfung erkennbar ist, dass das Urteil sachlich-rechtlich nicht zu beanstanden ist und keine Verfahrensfehler vorliegen, die die Revision begründen würden“109. a) Revisible Gesetzesverstöße. Ein Urteil ist bekanntlich dann revisibel, wenn es auf 46 einem Gesetzesverstoß beruht (§ 337), und ebenso bekanntlich beruht es dann auf einem Gesetzesverstoß (einschließlich eines Verfahrensverstoßes), wenn es möglich oder nicht auszuschließen ist, dass das Urteil ohne den Gesetzesverstoß anders ausgefallen wäre (s. dazu LR/Franke Erl. zu § 337). Daraus aber dürfte zwingend folgen, dass die Berufung gegen ein Urteil, das auf einem revisiblen Gesetzesverstoß beruht, niemals offensichtlich unbegründet sein kann110: mindestens der Offensichtlichkeit einer möglichen Unbegründetheit steht die Möglichkeit eines anderen Urteilsausfalls notwendig entgegen.

106 107 108 109

110

Hettenbach 157. Fezer NStZ 1995 266. Fezer NStZ 1995 266 ff., vgl. auch KK/Paul 5. BVerfG NJW 1996 2785, 2786 im Anschluss an Kleinknecht/Meyer-Goßner42 9 (ebenso in der 52. Auflage); BerlVerfGH NVwZ-RR 2005 73; vgl. ferner die kritischen Stellungnahmen z.B. von KK/Paul 5; Tolksdorf FS Salger 393, 406 ff. Rieß FS Kaiser 1461, 1472 weist zwar zutr.

darauf hin, dass aus der bloßen Revisibilität eines Verfahrensfehlers nicht notwendig folge, „daß die prognostische Entscheidung …, ob die Berufungshauptverhandlung die Begründetheit der Berufung erweisen werde, ebenso ausfallen muß“ – jedoch dürfte damit die Offensichtlichkeit einer etwaigen Unbegründetheit noch nicht nachgewiesen sein. Im Ergebnis wie Rieß wohl auch Großmann 61ff.

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Bei materiell-rechtlichen Gesetzesverstößen des angefochtenen Urteils bleibt Raum für die Prognoseentscheidung des Berufungsrichters, ob sich dieser Fehler inhaltlich auf das Urteil ausgewirkt hat. Ist diese Frage aber zu bejahen, beruht das Urteil auch auf diesem Gesetzesverstoß, ist deshalb revisibel und die Berufung kann nach den obigen Ausführungen (o. Rn. 46) nicht mehr offensichtlich unbegründet sein. Dies gilt grundsätzlich auch für Verfahrensverstöße. Auch hier also steht deren Revi48 sibilität der Annahme offensichtlicher Unbegründetheit entgegen111. Dies gilt auch bei absoluten Revisionsgründen: Wenn dort unwiderleglich vermutet wird, dass das Urteil auf dem jeweiligen Verfahrensverstoß beruht, auch wenn dies tatsächlich nicht der Fall ist, so ist dies auch bei der Bewertung der Berufung als offensichtlich unbegründet zu berücksichtigen: Auch in diesen Fällen fehlt es mindestens an der Offensichtlichkeit einer etwaigen Unbegründetheit der Berufung112.

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b) Sonstige Berufungsgründe. Anders als der Revisionsrichter ist der Berufungsrichter an tatsächliche Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht gebunden. Deshalb kann die Berufung etwa auch dann erfolgreich sein, wenn der Berufungsführer vorbringt, der dem Ersturteil zugrunde gelegte Sachverhalt habe sich anders ereignet als dort festgestellt113. Und so ist es auch „grundsätzlich ausgeschlossen, die Berufung als offensichtlich unbegründet anzusehen, wenn“ der Rechtsmittelführer „neue Beweisanträge ankündigt“, die „regelmäßig nur dann unbeachtet bleiben“ dürfen, wenn sie in zulässiger Weise nach § 244 Abs. 3 bis 5, § 245 Abs. 2 abgelehnt werden können und „an der Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen vernünftigerweise kein Zweifel bestehen kann“114. Soweit nicht schon das angefochtene Urteil, der sonstige Akteninhalt und eine etwaige Stellungnahme der Staatsanwaltschaft (Nr. 158a RiStBV)115 dazu Anlass bieten, können vernünftige Zweifel ferner in der Berufungsbegründung116 durch neues Vorbringen und auch dadurch geweckt werden, dass schlüssig dargelegt wird, die Angaben wesentlicher Zeugen seien unzutreffend oder unglaubwürdig117 oder dass Beweiswürdigung118 oder Strafzumessung119 fragwürdig seien. Bestehen solche Zweifel, die sich inhaltlich auf das Urteil ausgewirkt haben, kann von einer offenkundigen Unbegründetheit und Erfolglosigkeit der Berufung nicht mehr ausgegangen werden, weshalb die Berufung in allen diesen Zweifelsfällen anzunehmen ist, dies insbesondere schon deshalb, weil über die Annahme nach § 76 Abs. 1 Satz 2 GVG der Vorsitzende der kleinen Strafkammer alleine entscheidet, im Gegensatz zu der entsprechenden Regelung des § 349 Abs. 2 also keine einstimmige Entscheidung des kollegialen Spruchkörpers notwendig ist120. Dem neuen Vorbringen und den Beweisanträgen ist sodann im Strengbeweisverfahren in der Berufungshauptverhandlung Rechnung zu tragen121 – im Freibeweisverfahren kann nur geklärt 111

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BVerfG NJW 1996 2785, 2786; KK/Paul 5; SK/Frisch 16; HK/Rautenberg 9; MeyerGoßner 9; KMR/Brunner 11; Böttcher/Mayer NStZ 1993 152, 155. Meyer-Goßner ZRP 2000 345, 350; A.A. Hartwig NStZ 1997 111, 113; Rieß FS Kaiser 1461, 1472. Vgl. AK/Dölling 5; SK/Frisch 16. BVerfG NJW 1996 2785, 2786; BerlVerfGH NVwZ-RR 2005 73; allg. M. SK/Frisch 16. AK/Dölling 5; Rieß AnwBl. 1993 51, 56; Tolksdorf FS Salger 393, 408.

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KK/Paul 5; Feuerhelm StV 1997 99, 103. SK/Frisch 16; KMR/Brunner 11; Pfeiffer 4; Böttcher/Mayer NStZ 1993 152, 155; Feuerhelm StV 1997 99, 103; Tolksdorf FS Salger 393, 408. KMR/Brunner 11; Feuerhelm StV 1997 99, 103. KMR/Brunner 11; Feuerhelm StV 1997 99, 104. Zutr. Feuerhelm StV 1997 99, 103.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 313

werden, ob die Voraussetzungen der offensichtlichen Unbegründetheit und damit zu Zweifeln an der Richtigkeit des Ersturteils führende Umstände vorliegen122. Dies wird im Ergebnis zu einer Benachteiligung unverteidigter Angeklagter führen: Um die offenkundige Unbegründetheit der Berufung sicher auszuschließen, ist entgegen der Regel des § 317 eine Berufungsrechtfertigung de facto notwendig123, und im Regelfall wird nur ein Verteidiger Umstände vortragen können und dies auch tun124, welche zu vernünftigen Zweifeln an der Richtigkeit des Ersturteils führen und dazu, die Berufung jedenfalls nicht als offensichtlich unbegründet erscheinen zu lassen.

III. Teilbarkeit der Annahme 1. Auch die beschränkte Berufung bedarf der Annahme (o. Rn. 27), wenn die 50 Voraussetzungen des § 313 vorliegen125. 2. Teilweise Annahme. Bei der dazu umgekehrten Frage, ob eine unbeschränkt einge- 51 legte Berufung nur teilweise angenommen werden kann, ist zu berücksichtigen, dass das Berufungsgericht nach der allgemeinen Regel des § 328 Abs. 1 dieses Rechtsmittel in allen Fällen und damit auch in dem einer annahmepflichtigen Berufung nur teilweise für begründet erachten kann, was durch die Verwerfung der Berufung als im übrigen unbegründet im Tenor des Berufungsurteils zum Ausdruck zu bringen ist (u. § 328, 7). § 328 Abs. 1 erlaubt es daher seinem Wortsinn nach auch, die Berufung als nur teilweise offensichtlich unbegründet im Sinne des § 313 Abs. 2 Satz 1 zu erachten und damit auch die für diesen Fall in § 313 Abs. 2 Satz 2 vorgesehene Verwerfung als unzulässig auszusprechen, die Berufung im übrigen aber anzunehmen und aufgrund der nun durchzuführenden Hauptverhandlung für begründet zu erachten126. Jedoch sollte diese Möglichkeit nicht auf die von der Rechtsprechung im Revisionsverfahren anerkannte Verbindung der Teilaufhebung eines Urteils nach § 349 Abs. 4 mit der Verwerfung der Revision nach § 349 Abs. 2127 gestützt128 werden: Die Übernahme dieser allein die Begründetheit der Revision betreffenden Regeln in das Berufungsverfahren würde hier das ohnehin schon systemwidrige Zusammentreffen von Unzulässigkeit und Unbegründetheit noch ausweiten.

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Anders wohl Siegismund/Wickern wistra 1993 81, 87: das Berufungsgericht entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen im Wege des Freibeweises, ob es neuem Vorbringen nachgeht. Böttcher/Mayer NStZ 1993 152, 155. Der diesbezüglichen und auf lange Sicht wohl doch berechtigten Erwartung von SK/Frisch 17 (ähnlich wohl auch KK/Paul 5) stehen derzeit noch die Ergebnisse der empirischen Untersuchung von Rottleuthner entgegen (S. 126 ff.). Zur Zulässigkeit einer Verfassungs-

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beschwerde gegen die Nichtannahme einer auf den Strafausspruch beschränkten Berufung s. BVerfG NJW 1998 443, 444. LG Stuttgart NStZ 1995 301; KK/Paul 6; Meyer-Goßner § 322a, 3; AK/Dölling 5; HK/Rautenberg 11; KMR/Brunner 13; SK/Frisch § 322a, 8; AnwK-Rotsch/Gasa 15; HK-GS/Unger/Halbritter 2; Hettenbach 174; Tolksdorf FS Salger 393, 406; a.A. Rieß FS Kaiser 1461, 1475. So BGHSt 43 31, 33 ff. So LG Stuttgart NStZ 1995 301.

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§ 313

Drittes Buch. Rechtsmittel

IV. Verfahren 52

1. Entscheidung durch Beschluss. Entspricht die Berufung nicht den allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen einer jeden Berufung (s. dazu Vor § 312, 10), so ist sie nach § 322 Abs. 1 entweder außerhalb der Hauptverhandlung durch Beschluss oder innerhalb derselben durch Urteil als unzulässig zu verwerfen, sofern nicht schon das Amtsgericht bei Fristversäumnis nach § 319 verfährt: Nur eine den allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen entsprechende Berufung ist Gegenstand einer Entscheidung über die Annahme nach § 313 Abs. 2129. Die Annahmeentscheidung ergeht durch Beschluss nach § 322a Satz 1 (zur Entscheidungsform s. § 322a, 5). Soweit die Berufung (ganz oder teilweise) nicht angenommen wird, ist sie als unzulässig nur durch Beschluss nach § 322a Satz 1 zu verwerfen, also nur außerhalb der Hauptverhandlung130: Dies folgt aus § 322 Abs. 1 Satz 2, der § 322a unberührt lässt131. Wird die offensichtliche Unbegründetheit erst in der Hauptverhandlung erkannt, ist dem Rechtsmittelführer ein Anspruch auf eine Entscheidung aufgrund einer Hauptverhandlung zuzugestehen132 – eine Aussetzung der Hauptverhandlung mit anschließender Verwerfung als unzulässig durch Beschluss scheidet folglich aus. 2. Rechtliches Gehör

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a) Grundsatz. Bekanntlich verlangt schon die Wahrung der Würde der Person (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG), „dass über ihr Recht nicht kurzerhand von Obrigkeits wegen verfügt wird; der einzelne soll nicht nur Objekt der richterlichen Entscheidung sein, sondern er soll vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort kommen, um Einfluß auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können“133. Damit ist anerkannt: Das Grundrecht auf rechtliches Gehör ist „sowohl im Rechtsstaatsprinzip als auch in der Würde des Menschen verankert“134, weshalb nach allg. M. Art. 103 Abs. 1 GG ein „Doppelcharakter“ zukommt: „Neben einer objektiven Verfahrensnorm mit Verfassungsrang stellt er zugleich ein subjektives Grundrecht dar“135.

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b) Bedeutung als Verfahrensnorm. Die „nähere Ausgestaltung des rechtlichen Gehörs“ ist „den einzelnen Verfahrensordnungen überlassen“, die zur Berücksichtigung ihrer spezifischen Interessen durchaus Einschränkungen des rechtlichen Gehörs vorsehen können136, die allerdings rechtsstaatlichen Anforderungen genügen müssen, widrigenfalls „Art. 103 Abs. 1 GG direkt“ eingreift137. Die Vorschriften über die Annahmeberufung sehen nun eine Anhörung der Beru55 fungsführer im Rahmen des Verfahrens nach § 313 Abs. 2 nicht vor; insoweit dürfte eine Beschränkung des rechtlichen Gehörs kaum zu bestreiten sein. Weil aber dem Berufungs129

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KK/Paul § 322a, 2; HK/Rautenberg 2; KMR/Brunner 15; SK/Frisch § 322a, 4; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa § 322a, 3; Pfeiffer § 322a, 1; Siegismund/Wickern wistra 1993 81, 88. Meyer-Goßner § 322a, 7; KMR/Brunner § 322a, 3; SK/Frisch § 322, 19. SK/Frisch § 322, 19; Pfeiffer § 322, 4. Im Ergebnis so auch HK/Rautenberg § 322a, 8; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa § 322a, 2.

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BVerfGE 9 89, 95; st. Rspr. des BVerfG. Knemeyer in: Handbuch des Staatsrechts, Band VI Freiheitsrechte 1989 § 155, 16. Knemeyer in: Handbuch des Staatsrechts, Band VI Freiheitsrechte 1989 § 155, 20. BVerfGE 9 89, 95. Knemeyer in: Handbuch des Staatsrechts, Band VI Freiheitsrechte 1989 § 155, 22.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 313

führer durch § 317 die Möglichkeit eröffnet wird, die Berufung zu begründen, ist diese Einschränkung aber gleichwohl als rechtsstaatlichen Ansprüchen noch genügend angesehen worden138. Hier ist indessen zu bedenken, dass die Verwerfung der Berufung als offensichtlich unbegründet im Regelfall unanfechtbar ist (§ 322a Satz 2) und zur Rechtskraft des angefochtenen Urteils führt (o. Rn. 20). In „selbständigen Zwischenverfahren“ indessen, „die über eine für das weitere Verfahren wesentliche Rechtsfrage befinden und in weiteren Instanzen nicht mehr nachgeprüft und korrigiert werden können“, folgt „die Pflicht zur Anhörung … jedoch unmittelbar aus“ Art. 103 Abs. 1 GG, die verletzt ist, wird diese Entscheidung ohne vorherige Anhörung des Betroffenen erlassen139. Daraus aber folgt: Weil auch im Verfahren nach § 313 Abs. 2 in einer über die Durchführung einer Berufungshauptverhandlung mit einer darauf beruhenden Sachentscheidung entscheidenden Rechtsfrage – anders als beim Erlass eines Strafbefehls – abschließend entschieden wird, zwingt Art. 103 Abs. 1 GG dazu, dem Berufungsführer vor Erlass des Nichtannahmebeschlusses Gelegenheit zu geben, zur Frage der offensichtlichen Unbegründetheit des Rechtsmittels Stellung zu nehmen140, insbesondere zu einem nach Nr. 158a Abs. 1 RiStBV begründeten Antrag der Staatsanwaltschaft auf Verwerfung als unzulässig141. Dieser Pflicht aus Art. 103 Abs. 1 GG wird jedoch schon dann genügt, ist der Berufungsführer über die Möglichkeit einer Verwerfung nach § 313 Abs. 2, § 322a Satz 1 ausdrücklich belehrt worden142, hat das Gericht doch schon dann seiner ihm aus Art. 103 Abs. 1 GG fließenden Informationspflicht genügt143. c) Bedeutung als Grundrecht. Nimmt der Betroffene Stellung, so genügt das Gericht 56 seiner Pflicht aus Art. 103 Abs. 1 GG nicht schon mit der bloßen Anhörung des Betroffenen. Der Grundrechtscharakter des Anspruchs verlangt mehr: Das Gericht muss „die Ausführungen von Verfahrensbeteiligten“ darüber hinaus auch „zur Kenntnis nehmen und in Erwägung … ziehen“, weshalb „die wesentlichen, der Rechtsverfolgung … dienenden Tatsachen … in den Entscheidungsgründen verarbeitet werden“ müssen144. Im Verfahren nach § 313 Abs. 2 folgt direkt aus Art. 103 Abs. 1 die Pflicht des Gerichts, „sich mit dem Vorbringen des Berufungsführers, das seine Annahme der Berufung rechtfertigen könnte“, auseinanderzusetzen. Neben den o. Rn. 49 erwähnten Gründen müssen auch deshalb „Beweisanträge, auf die es für die Entscheidung ankommt, … vom Gericht berücksichtigt werden … sofern nicht Gründe des Prozessrechts“ (s. dazu o. Rn. 49) entgegenstehen145.

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So z.B. OLG Frankfurt/M NStZ-RR 1997 273; Meyer-Goßner § 322a, 7; Feuerhelm StV 1997 99, 102; Rieß FS Kaiser 1461, 1474. BVerfG NJW 1980 1095, 1096. So zutr. OLG München StV 1994 237; AK/Dölling 2; Ranft 2021; abl. dazu OLG Frankfurt/M NStZ 1997 273; KK/Paul 7; Meyer-Goßner § 322a, 7; KMR/Brunner 3; Tolksdorf FS Salger 393, 405 Fn. 37a; abl. zu OLG München aaO ferner Rieß FS Kaiser 1461, 1474, dessen Auffassung, hier handele es sich in Wahrheit um die „Wahl zwischen verschiedenen vom Gesetz vorgesehenen Entscheidungsformen“ nicht überzeugen kann.

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HK/Rautenberg 13; zu Unrecht a.A. OLG Frankfurt/M NStZ 1997 273. Zutr. OLG Koblenz NStZ 1995 251; zust. AK/Dölling § 322a, 2; SK/Frisch § 322a, 9; Ranft 2021; Hettenbach 137 ff. hält eine derartige Belehrung schon nach § 35a für geboten – jedoch fraglich im Hinblick auf die Nichterwähnung der Annahmeberufung in § 35a Satz 2. Knemeyer in: Handbuch des Staatsrechts, Band VI Freiheitsrechte 1989 § 155, 29. BVerfG NJW 1996 2785, 2786 m.w.N.; ebenso BVerfG NStZ 2002 43, 44. BVerfG NStZ 2002 43, 44; BerlVerfGH NVwZ-RR 2005 73.

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§ 314 57

Drittes Buch. Rechtsmittel

d) Konsequenzen. Versäumt es das Berufungsgericht, seinen Pflichten aus Art. 103 Abs. 1 GG in dem soeben erwähnten Umfang nachzukommen, muss es dem Berufungsführer entweder auf dessen Antrag oder von Amts wegen nachträglich rechtliches Gehör nach § 33a gewähren146; erst mit dem Abschluss dieses Nachverfahrens ist der Rechtsweg erschöpft und der Weg zum Bundesverfassungsgericht eröffnet (§ 90 Abs. 2 BVerfGG)147.

§ 314 (1) Die Berufung muss bei dem Gericht des ersten Rechtszuges binnen einer Woche nach Verkündung des Urteils zu Protokoll der Geschäftsstelle oder schriftlich eingelegt werden. (2) Hat die Verkündung des Urteils nicht in Anwesenheit des Angeklagten stattgefunden, so beginnt für diesen die Frist mit der Zustellung, sofern nicht in den Fällen der §§ 234, 387 Abs. 1, § 411 Abs. 2 und § 434 Abs. 1 Satz 1 die Verkündung in Anwesenheit des mit schriftlicher Vollmacht versehenen Verteidigers stattgefunden hat. Schrifttum Kerszis Unterzeichnung im Strafprozeß und neue Medien (2000); Roth Wiedereinsetzung nach Fristversäumnis wegen Belegung des Telefaxempfangsgeräts des Gerichts, NJW 2008 784.

Entstehungsgeschichte: Die Vorschrift gilt seit 1924 in der Fassung der Bek. der Texte des GVG und der StPO auf Grund der Emminger VO. Bezeichnung bis 1924: § 355. Übersicht Rn. A. Allgemeines I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . II. Zuständiges Gericht . . . . . . . . . 1. Gemeinsame Annahmeeinrichtungen 2. Eingang bei einer unzuständigen Stelle . . . . . . . . . . . . . . . B. Form der Einlegung I. Zur Niederschrift der Geschäftsstelle 1. Mündliche Erklärung . . . . . . 2. Niederschrift a) Geschäftsstelle . . . . . . . . b) Inhalt . . . . . . . . . . . . 3. Unterschrift . . . . . . . . . . . II. Schriftliche Einlegung 1. Erklärung . . . . . . . . . . . . 2. Urhebererkennbarkeit . . . . . . a) Unterschrift . . . . . . . . . b) Fehlende Unterschrift . . . . c) Kritik . . . . . . . . . . . . III. Neuere Nachrichtenübermittlung und Schriftlichkeit 1. Neuere Übermittlungsformen . .

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HK/Rautenberg 13.

Rn. 2. 3. 4. 5.

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Fernsprecher . . . . . . . . Telegramm . . . . . . . . . Fernschreiben; Telebrief . . Elektronische Übermittlung a) Telefax . . . . . . . . . b) Elektronische Post . . .

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C. Berufungsfrist I. Beginn 1. Regelfall des § 314 Abs. 1 a) Verkündung als Beginn der Berufungsfrist . . . . . . b) Verkündung . . . . . . . . . 2. Verkündung in Abwesenheit (Absatz 2) a) Abwesenheit des Angeklagten b) Abwesenheit sonstiger Rechtsmittelberechtigter . . . . . . II. Ende 1. Ablaufzeitpunkt . . . . . . . . . 2. Feststellung . . . . . . . . . . .

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BVerfG NStZ 2002 43, 44.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 314

A. Allgemeines I. Überblick Die Berufung ist frist- und formgebunden, jedoch sind die Formerfordernisse ins- 1 gesamt weniger streng als bei der Revision (§ 341). Hinsichtlich der Einlegung der beiden Rechtsmittel stimmen Formen und Fristen überein1; hinsichtlich der Begründung der Rechtsmittel ist § 344 (Revision) strenger als § 317; zur Berufungsrücknahme und zum Verzicht auf Berufung vgl. § 302. § 314 gilt auch für die Ausübung des Wahlrechts beim Übergang von der Berufung zur Sprungrevision selbst dann, wenn die Akten bereits dem Berufungsgericht gemäß § 321 vorgelegt worden sind: Nur so kann, angesichts der Zufälligkeiten „des Eingangs der Akten beim Berufungsgericht“, der Grundsatz „der Rechtsmittelklarheit“ gewahrt werden, demzufolge „dem Rechtsuchenden … in klarer Abgrenzung der Weg zur Überprüfung gerichtlicher Entscheidungen gewiesen werden“ muss2.

II. Zuständiges Gericht Die Berufung ist bei dem Amtsgericht einzulegen, das das angefochtene Urteil erlassen 2 hat. Der Eingang bei der unrichtigen Abteilung ist unschädlich, ebenso der bei einer anderen Zweigstelle des Amtsgerichts3. Gegen das Urteil eines gemeinsamen Schöffengerichts (§ 58 GVG) ist die Berufung grundsätzlich am Sitz dieses Gerichts einzulegen; sie ist jedoch auch dann wirksam eingelegt, wenn sie vom Vorsitzenden des gemeinsamen Schöffengerichts in dem Gericht entgegengenommen wird, an dem dieser seinen Amtssitz hat 4. 1. Gemeinsame Annahmeeinrichtungen. Unterhalten mehrere Gerichte oder Behör- 3 den einen gemeinsamen Briefkasten oder sonst eine gemeinsame Briefannahmestelle, so genügt rechtzeitiger Eingang bei dieser Stelle, auch bei unrichtiger Anschrift der Behörde oder des Gerichts, sofern die Annahmestelle für das Erstgericht zuständig ist 5. Die Einzelheiten sind bei LR/Graalmann-Scheerer Vor § 42, 21 ff. erörtert. 2. Eingang bei einer unzuständigen Stelle. Wird die Berufung bei dem Berufungs- 4 gericht, bei der Staatsanwaltschaft oder bei einer sonst unzuständigen Stelle eingelegt, so ist sie nur wirksam, wenn sie weitergeleitet wird und rechtzeitig bei dem zuständigen Amtsgericht eingeht6. Im Übrigen ist die Erklärung zum Protokoll der Geschäftsstelle eines unzuständigen Gerichts keine wirksame Berufungseinlegung7. Sie kann aber als

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Vgl. § 341. Im Beschwerdeverfahren finden sich gleichartige Regelungen hinsichtlich der Form bei § 306 und hinsichtlich der nur bei der sofortigen Beschwerde geltenden Frist bei § 311 Abs. 2. So zutr. BGHSt 40 395, 399 gegen OLG Zweibrücken NStZ 1994 203; KG JR 1999 125. BayObLGSt 1975 9 = NJW 1975 946; vgl. LR/Graalmann-Scheerer Vor § 42, 13 ff. m.w.N.

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RGSt 60 329; Eb. Schmidt 1. Strittig; vgl. die Nachw. bei LR/GraalmannScherer Vor § 42, 23; ferner BayObLGSt 1984 15 = VRS 66 (1984) 285, das unter Aufgabe von BayObLGSt 1982 26 zu seiner früheren, strengeren Auffassung zurückkehrt. OLG Düsseldorf Rpfleger 1998 487; SK/Frisch 10. Vgl. etwa KG GA 1953 125; LR/Franke Erl. zu § 341.

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§ 314

Drittes Buch. Rechtsmittel

schriftliche Berufungseinlegung gewertet werden, wenn sie rechtzeitig beim zuständigen Gericht eingeht und den Erfordernissen der Schriftform (u. Rn. 14) genügt. Ob die Berufungsschrift an eine unzuständige Stelle adressiert ist, ist unerheblich, 5 sofern sie nur trotzdem noch rechtzeitig bei der richtigen Stelle eingeht8. Wegen der Einzelheiten vgl. LR/Graalmann-Scheerer Vor § 42, 159. Gleiches gilt, wenn die Niederschrift von einem nicht dazu befugten Beamten aufgenommen wurde10.

B. Form der Einlegung I. Zur Niederschrift der Geschäftsstelle 1. Mündliche Erklärung. Wie bei § 306 und § 34111 gehört hierzu die mündliche Erklärung des Beschwerdeführers vor einem zuständigen Urkundsbeamten des erkennenden Gerichts erster Instanz, dass Berufung eingelegt werde. Der Beschwerdeführer braucht nicht selbst die Erklärung zur Niederschrift der 7 Geschäftsstelle abzugeben. Er kann sich dabei vertreten lassen12. Der Vertreter muss aber zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung von ihm dazu bevollmächtigt sein13. Der Nachweis der Vollmacht kann später erbracht werden. Kann der Vertreter bei Abgabe der Erklärung vor der Geschäftsstelle seine Vollmacht nicht nachweisen, so darf die Niederschrift der Erklärung von der Geschäftsstelle nicht abgelehnt werden. Seine Erklärung ist aufzunehmen, die Vollmacht kann im erforderlichen Umfang auch später nachgeprüft werden14. Der Grundsatz der Rechtsmittelklarheit gebietet die körperliche Anwesenheit des 8 Rechtsmittelführers oder dessen Bevollmächtigten15: Dies erscheint zur eindeutigen Klärung der Identität des Erklärenden, seiner Berechtigung zur Rechtsmitteleinlegung, aber auch des Inhalts der Erklärung unabdingbar, gerade auch unter Berücksichtigung der vielfältigen (auch genutzten) Möglichkeiten des Vortäuschens oder Verfälschens mündlicher Erklärungen.

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KG JR 1954 391 mit Anm. Sarstedt. Vgl. auch LR/Matt Erl. zu § 306. OLG Koblenz VRS 52 (1977) 365; vgl. Rn. 4. Vgl. LR/Matt Erl. zu § 306; ferner auch bei LR/Franke Erl. zu § 341 und § 153 GVG. RGSt 48 78, 80; BayObLG MDR 1976 69; KK/Paul 9; Meyer-Goßner Einl. 134; AK/Dölling 3; HK/Rautenberg 4; HK-GS/ Unger/Halbritter 3; AnwK-StPO/Rotsch/ Gasa 4; Pfeiffer 4. RGSt 66 267; vgl. LR/Franke Erl. zu § 341 m.w.N. RGSt 21 125; 41 15; 46 372; 55 213; OLG Bremen NJW 1954 46. RGSt 38 282; BGHSt 30 64 mit abl. Anm. Wolter JR 1982 210; OLG Frankfurt NJW 1953 1118, 1119; OLG Hamm NJW 1952 276 mit abl. Anm. Dahs; OLG Rostock

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MDR 1994 402; Eb. Schmidt 6; KK/Paul 7; Meyer-Goßner Einl. 140; AK/Dölling 3; Pfeiffer 4; a.A. OLG Düsseldorf NJW 1969 1361 und OLG Schleswig NJW 1963 1466 (jedoch nur für die Einlegung der Beschwerde); OLG Celle NJW 1970 107 (nur für die Einlegung der Kostenbeschwerde); LG Münster NJW 2005 166; AK/Lemke §§ 42, 43, 14 und LR/Graalmann-Scheerer Vor § 42, 11. Für den Sonderfall des Einspruchs gegen einen Bußgeldbescheid einer Verwaltungsbehörde hat BGHSt 29 173 allerdings telefonische Einlegung für zulässig erachtet, dies jedoch, ohne eine „Mit- oder Vorentscheidung der Frage“ zu treffen, „ob Rechtsmittel“ nach der StPO „fernmündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden können“.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 314

2. Niederschrift a) Geschäftsstelle. § 314 setzt nur ein „Protokoll der Geschäftsstelle“ voraus, also, 9 ohne weitere Formvorschrift, eine Niederschrift des dazu befugten Urkundsbeamten16. Sachlich ist dies der nach § 153 GVG in Verbindung mit den landesrechtlichen Vorschriften dazu bestellte Beamte17. Steht fest, dass die Niederschrift vom zuständigen Urkundsbeamten herrührt und keinen bloßen Entwurf darstellt, so reicht dies aus. Andernfalls ist zu prüfen, ob nicht jedenfalls die Schriftform erfüllt ist. Wirksam ist auch die Berufungseinlegung durch Niederschrift in das Sitzungsproto- 10 koll der Hauptverhandlung, auch wenn der Protokollführer kein an sich dazu befugter Urkundsbeamter der Geschäftsstelle oder ein Rechtspfleger ist, denn das unter richterlicher Mitverantwortung (zumindest der Vorsitzende muss anwesend sein) erstellte Protokoll steht einer Niederschrift der Geschäftsstelle gleich (§ 8 RpflG)18. Das Gericht ist aber zur Entgegennahme der Erklärung nicht verpflichtet, auch ist die Würde der Verhandlung zu beachten. § 274 gilt für eine solche Niederschrift nicht 19. Für den verhafteten Angeklagten gilt die Vereinfachung des § 299; aber nur, wenn er 11 sein Rechtsmittel zu Protokoll der Geschäftsstelle des Amtsgerichts erklärt, in dessen Bezirk sein Verwahrungsort liegt. Legt er die Berufung schriftlich ein, gelten die allgemeinen Regeln auch für ihn. Wenn sein irrtümlich an das Landgericht gerichtetes Schreiben mit der Berufungserklärung beim Amtsgericht zur Briefkontrolle nach § 119 durchläuft, bedeutet dies noch keinen Eingang der Berufung beim Amtsgericht 20. b) Inhalt. Die Niederschrift muss diese Erklärung selbst, deren Ort und Tag, die 12 Bezeichnung des Rechtsmittelführers und (wenn verschieden) des Erklärenden sowie ferner die des Urkundsbeamten enthalten21 und erkennen lassen, gegen welches Urteil sich der Rechtsmittelführer wendet 22. 3. Unterschrift. In der Niederschrift über die Einlegung der Berufung wird die Er- 13 klärung des Rechtsmittelführers als tatsächlich geschehen protokolliert 23. Mangels weiterer Formvorschriften für die Abfassung des Protokolls bedarf es zur Wirksamkeit der Berufungseinlegung grundsätzlich auch keiner Unterschrift, weder einer solchen des Rechtsmittelführers24 noch der des protokollierenden Urkundsbeamten: „Es liegt nicht im Wesen eines Protokolls, daß es von den Erklärenden unterschrieben oder ein Ersatz für den Mangel der Unterschrift geschaffen werden müßte“25; auch eine entsprechende

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Vgl. Rn. 6, 9, 13. Vgl. LR/Franke Erl. zu § 153 GVG; s. auch § 24 Abs. 1 Nr. 1; Abs. 2 Nrn. 1, 3 RpflG; ferner LR/Matt Erl. zu § 306; KMR/Plöd § 306, 3. BGHSt 31 112 = JR 1983 383 mit Anm. Fezer (auf Vorlage von BayObLG gegen OLG Düsseldorf VRS 50 (1976) 383); vgl. Spiegel DAR 1983 207; ferner zur gleichen Rechtsfrage beim Rechtsmittelverzicht LR/Matt Erl. zu § 302 und der Revision LR/Franke Erl. zu § 341. Vgl. LR/Stuckenberg/Sander Erl. zu §§ 273, 274. LG Bielefeld MDR 1983 777.

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OLG Düsseldorf NJW 1969 1361; KK/Paul 7; KMR/Plöd § 306, 3; Eb. Schmidt 3; vgl. LR/Matt Erl. zu § 306. KK/Paul 7. KMR/Plöd § 306, 3. RGSt 48 78; BGHSt 29 178; OLG Dresden HESt 1 194; OLG Hamburg HESt 3 75; Eb. Schmidt 3; KK/Paul 7; Meyer-Goßner Einl. 135; HK/Rautenberg 4. RGSt 48 78, 80; BGHSt 29 173, 178; OLG Celle NStZ-RR 1999 62, 63; im Erg. so auch OLG Hamburg JR 2000 380 mit zust. Anm. Gössel für die Protokollierung eines Antrags auf Wiederaufnahme des Verfahrens.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

Anwendung des § 168a, der für Protokolle richterlicher Untersuchungshandlungen in Abs. 3 Satz 3 die Unterschrift aller Beteiligter normiert und in Abs. 3 Satz 1 verlangt, dass dem Rechtsmittelführer das Protokoll vorgelesen oder von ihm durchgelesen und genehmigt wird, kommt nicht in Betracht: Diese Vorschrift gilt für richterliche Untersuchungshandlungen, nicht aber für „rein einseitige Prozeßhandlungen eines Beteiligten“26 – von diesen Formalien ist die Wirksamkeit der Berufungseinlegung folglich nicht abhängig. Auch wenn demnach trotz fehlender Unterschrift des Urkundsbeamten ein wirksames 14 Protokoll vorliegen kann, so wird in der Literatur gleichwohl mit Recht verlangt, der Protokollführer müsse seine Niederschrift unterschreiben27: Nur so kann sicher festgestellt werden, dass dieser der zur Aufnahme der Rechtsmittelerklärung zuständige Urkundsbeamte war und auch tatsächlich ein Protokoll und nicht nur einen Entwurf dazu verfertigte. Bestehen, etwa wegen fehlender Unterschrift des Protokollführers, insoweit Zweifel, sind sie durch Auslegung oder im Freibeweisverfahren28 zu klären. Aus den gleichen Gründen ist ebenso zu empfehlen, dass dem Rechtsmittelführer die Niederschrift vorgelesen oder von ihm durchgelesen und anschließend genehmigt und unterschrieben wird; fehlt es daran, so ist der Grund hierfür durch Freibeweis zu ermitteln. Eine ausdrückliche Verweigerung der Genehmigung des Protokolls oder der Unterschrift des Rechtsmittelführers kann die Fassung der Niederschrift betreffen, sie braucht die Wirksamkeit der Berufungseinlegung nicht zu berühren29.

II. Schriftliche Einlegung 15

1. Erklärung. Die notwendig schriftliche Erklärung muss in deutscher Sprache verfasst sein. Eine fremdsprachliche Anfechtungserklärung reicht nur dann aus, wenn dieser eine deutsche Übersetzung beigefügt ist oder eine solche innerhalb der Berufungsbegründungsfrist beim zuständigen Gericht (o. Rn. 2 ff.) eingeht 30. Es reicht aus, dass sich in einem fremdsprachigen Schreiben ein deutschsprachiger Hinweis auf den Anfechtungswillen des Beschwerdeführers ergibt 31. Wie bei der Einlegung zu Protokoll der Geschäftsstelle, so muss diese Erklärung auch 16 hier den Anfechtungswillen erkennen lassen und auch, welche Entscheidung welchen Gerichts angefochten werden soll.32 Bei der Abgabe dieser Erklärung kann sich der Beschuldigte vertreten lassen; der Nachweis der Vertretungsbefugnis, die allerdings im Augenblick der Erklärungsabgabe bestehen muss, kann auch hier später erbracht werden (o. Rn. 7). Bei der Berufungseinlegung durch einen Verteidiger (§ 297) braucht dessen Befugnis ebenfalls noch nicht mit der Rechtsmitteleinlegung nachgewiesen33 zu werden, 26 27 28 29 30

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RGSt 48 78, 81; zust. dazu BGHSt 29 173, 178; KMR/Plöd § 306, 3. KK/Paul 7; Meyer-Goßner Einl. 135; AK/Dölling 3. KK/Paul 7. Eb. Schmidt 3. BGHSt 30 182; vgl. § 184 GVG; a.A. OLG Frankfurt NJW 1980 1173 zu § 184 GVG in einem Verfahren über die Anordnung von Ausweisungshaft; SK/Frisch Vor § 296, 214. So zutr. OLG Düsseldorf NStZ-RR 2000

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215, das wohl zu weitgehend dafür in einem französischsprachigen Schreiben die Überschrift „deMAND de CASASION (beROFUN)“ in Verbindung mit dem Aktenzeichen des angefochtenen Urteils und den Personalien des Beschwerdeführers ausreichen lassen will. OLG Nürnberg NStZ-RR 2008 316; OLG Oldenburg NStZ 2009 231; SK/Frisch Vor § 296, 211. OLG Hamm VRS 108 (2005) 266; KK/Paul § 297, 1.

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jedoch muss die Verteidigerstellung schon im Augenblick der Rechtsmittelerklärung begründet sein. 2. Urhebererkennbarkeit. Die Erklärung braucht nicht eigenhändig geschrieben zu 17 sein, sie muss aber ihren Urheber zweifelsfrei erkennen lassen34, was auch dann der Fall ist, wenn eine Berufungsschrift nur mit dem ersten Teil eines Doppelnamens unterzeichnet wird35. Regelmäßig geschieht dies durch Unterzeichnen, jedoch kann die Unterschrift fehlen, sofern der Urheber anderweitig zweifelsfrei erkennbar ist und nach den Umständen kein bloßer Entwurf vorliegt36. Unter diesen Voraussetzungen kann auch die Einreichung einer Fotokopie des unterschriebenen Originalschriftsatzes genügen37. a) Unterschrift. Sie erfordert einen die Identität des Unterzeichnenden ausreichend 18 kennzeichnenden Schriftzug, der durch ein Mindestmaß von individuellen Merkmalen sich als Schrift charakterisiert, bloße geometrische Figuren genügen nicht38. Leserlich braucht sie jedoch nicht zu sein39. Ein Bevollmächtigter darf mit dem eigenen oder mit dem Namen des Beschwerdeführers unterzeichnen, sofern er zu derartiger Unterzeichnung ermächtigt ist 40. b) Fehlende Unterschrift. Muss auch die Absicht, die Anfechtung erklären zu wollen, 19 in einer jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Weise ebenso feststehen wie die Person des Erklärenden (o. Rn. 17), so kann aber absolute Gewissheit nicht gefordert werden41. Die Rechtsprechung ist meist am Einzelfall orientiert und in den Grundzügen nicht immer einheitlich; sie lässt die Übersendung einer beglaubigten Abschrift der Anfechtungserklärung genügen42, nicht aber eine unbeglaubigte Abschrift 43. Die Unterschrift darf mit Hilfe

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RGSt 67 388; BGHSt 2 77; 12 317; 30 183; GmS-OGB NJW 1980 174; OLG Nürnberg NStZ-RR 2008 316; vgl. LR/Matt Erl. zu § 306. OLG Frankfurt NJW 1989 3030. RGSt 62 53; 63 246; 67 387; RG HRR 1939 Nr. 402; BGHSt 2 78; BGH NJW 1984 1974; BayObLGSt 1949/51 505 = JZ 1952 117 mit Anm. Niethammer; BayObLGSt 1980 31 = NJW 1980 2367; BayObLG VRS 57 (1979) 49; OLG Düsseldorf NJW 1962 551; OLG Nürnberg NStZ-RR 2008 316; OLG Oldenburg NJW 1952 1309; 1983 1072; OLG Schleswig bei Lorenzen SchlHA 1987 120; OLG Zweibrücken VRS 53 (1977) 44; 64 (1983) 444; ferner BVerfGE 15 291; GmS-OGB NJW 1980 174; OLG Saarbrücken NJW 1970 1053 (für Berufung in Zivilsachen). Soweit bei anderen Verfahrensordnungen die Schriftform nur bei eigenhändiger Unterschrift als gewahrt gilt (vgl. etwa BVerwGE 13 143; BSG 6 256; 8 142; anders bei LSG Celle NJW 1971 774) sind die dort entwickelten Grundsätze nicht ohne weiteres auf die Strafprozessordnung übertragbar. Vgl. auch Schneider MDR 1979 4 (zu ZPO).

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SchlHLSG SchlHA 1979 81. BGHSt 12 317; BGH NJW 1974 1091; vgl. auch BFH NJW 1987 343 (es müssen mindestens einige Buchstaben erkennbar sein; wie hier auch SK/Frisch Vor § 296, 216. AK/Dölling 6. RGSt 45 328. OLG Düsseldorf NJW 1962 551; OLG Koblenz MDR 1974 861. RGSt 63 246; 67 387; BGHSt 2 77; a.A. RGSt 57 280. Dies wird damit begründet, dass die unbeglaubigte Abschrift ebenso wie ein mit der Schreibmaschine oder als Computerausdruck hergestelltes, nicht unterschriebenes Schreiben in der Regel keine Garantie dafür bietet, dass es auch wirklich von der in ihm als Urheber bezeichneten Person herrührt und in der Absicht, Rechtsmittel einzulegen, bei Gericht eingereicht wurde. Diese Garantie fehlt jedoch auch beim Gebrauch eines Faksimilestempels oder bei Vorhandensein eines Diktatzeichens (vgl. Dünnebier JR 1962 467; KG JR 1971 252). Aber auch das Vorhandensein einer möglicherweise nicht einmal leserlichen Unterschrift bietet dafür keine ab-

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technischer Mittel hergestellt sein44; der Gebrauch eines Namens- oder Faksimilestempels wird in der Regel für ausreichend erachtet 45, sofern nicht etwa sein Missbrauch offensichtlich ist, desgleichen soll es genügen, wenn bei fehlender Unterschrift der Urheber der Schrift und seine Absicht, diese einzureichen, aus anderen Merkmalen der Schrift (Briefkopf, Diktatzeichen, maschinengeschriebener Vor- und Nachname, stets gleiche Form der Schriftsätze; Sachkenntnis) hervorgeht 46. Da die Schrift-form durch das einzureichende Schriftstück zu wahren ist, wird von der Rechtsprechung meist abgelehnt, die Begleitumstände der Einreichung insoweit zur Auslegung mit heranzuziehen47 oder im Wege des Freibeweises aufzuklären48. Ob dies auch gilt, wenn geprüft wird, ob es sich bei der Rechtsmittelschrift um einen von ihrem Urheber noch nicht endgültig gebilligten und für die Einreichung bei Gericht bestimmten Entwurf handelt, erscheint fraglich49. Für die Berufungsschrift der Staatsanwaltschaft und sonstiger Behörden als Rechts20 mittelführer gelten die gleichen Grundsätze. Die Rechtsprechung fordert, dass zweifelsfrei feststeht, die Anfechtungserklärung sei von der zuständigen Behörde und einem zu ihrer Vertretung zuständigen Beamten abgegeben worden50. Deshalb genügt es in der Regel nicht, dass die Erklärung nur die Behörde, nicht aber den für sie verantwortlichen Beamten erkennen lässt51. Der örtliche Sitzungsvertreter ist nach Maßgabe der jeweiligen Bestimmungen zur selbständigen Rechtsmitteleinlegung befugt; soweit ihm diese Befugnis fehlt, kann er auch nicht aufgrund eines ihm vom Staatsanwalt ausdrücklich erteilten Auftrags wirksam Berufung einlegen52. Zu den Grenzen der Vertretungsbefugnis des Amtsanwalts vgl. bei § 142 GVG53. Grundsätzlich muss die Anfechtungserklärung von dem Beamten, der sie abgibt, 21 unterschrieben sein54, wobei es aber auch hier ausreicht, wenn dem Gericht eine beglau-

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solute Gewähr. Diese ist ohnehin niemals aus dem Inhalt der Urkunde zu erlangen, sondern nur dadurch, dass man in Zweifelsfällen den Urheber fragt. RGSt 62 54; SK/Frisch Vor § 296, 217. RGSt 62 53; 63 247; OLG Stuttgart NJW 1976 1903; KK/Paul 10; Meyer-Goßner Einl. 128; AK/Dölling 7. Anders beispielsweise die Rechtsprechung zu § 124 VwGO, etwa BVerwGE 2 190; 13 141; NJW 1966 1043; BayVBl. 1971 117. RGSt 67 386; BGHSt 2 77, 78 (Diktatzeichen); KG JR 1954 391 mit Anm. Sarstedt; OLG Schleswig SchlHA 1953 12; OLG Hamm NdsRpfl 1955 226; OLG Düsseldorf NJW 1962 551; OLG München NJW 2008 1331 mit Anm. Meyer-Goßner; enger KG JR 1971 252 (Anwaltsbriefkopf ohne Diktatzeichen genügt nicht); abl. dazu Peters JR 1971 252. Vgl. auch BayObLGSt 1980 31 = NJW 1980 1367 (Briefkopf, aber ohne Unterschrift ist möglicherweise nur Entwurf). Vgl. RGSt 67 388; anders OLG Zweibrücken VRS 53 (1977) 44; 64 (1983) 444. BayObLGSt 1980 31 = NJW 1980 2367 lehnt dies ab. Vgl. Peters JR 1971 252.

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RG JW 1931 1625; BGHSt 2 77; OLG Hamm JMBlNW 1955 226; vgl. auch BayObLGSt 1956 226. Nach OLG Düsseldorf JMBlNW 1970 157 genügt es nicht, wenn das Rechtsmittel schriftlich lediglich mit einem Handzeichen eines Geschäftsstellenbeamten versehen ist. Zur Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft vgl. LR/Franke Erl. zu § 143 GVG. BayObLG Alsb. E 2 Nr. 148a ließ die Unterschrift „Amtsanwalt“ genügen, weil es bei der betreffenden Dienststelle nur einen einzigen Amtsanwalt gab. OLG Hamm NdsRpfl 1955 226 lässt offen, ob die namentliche Unterschrift des Beamten erforderlich ist, verlangt aber, dass erkennbar sein muss, welcher Beamte die Erklärung abgegeben hat; ähnlich BayObLGSt 1956 268; vgl. BVerwGE 3 57 (Unterschrift „Stadtverwaltung X, Rechtsamt“ genügt nicht). Vgl. Sprau/Vill Justizgesetze in Bayern (1988) Art. 14 AGGVG, 10 ff.; BayObLG bei Rüth DAR 1984 245. Vgl. LR/Franke Erl. zu § 142 GVG; ferner BayObLGSt 1973 202 = NJW 1974 761. Vgl. Nr. 149 RiStBV; LG Kiel SchlHA 1948 220.

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bigte Abschrift übermittelt wird55 oder wenn der mit Maschine oder Computer-Drucker geschriebene Name durch einen Beglaubigungsvermerk bestätigt wird 56, ein Dienstsiegel braucht nicht beigefügt zu sein57. Eine Berufungsschrift der Staatsanwaltschaft, die vom Sachbearbeiter zwar mit seinem Handzeichen versehen ist, auf der aber die vorgesehene Unterschrift des Abteilungsleiters fehlt, enthält keine wirksame Berufungseinlegung58, da nicht feststeht, ob es sich nicht um einen in Wirklichkeit nicht gebilligten Entwurf handelt 59. c) Kritik. Die Rechtsprechung zu den Erfordernissen der Schriftform befriedigt nicht 22 durchwegs. Die oft am Einzelfall orientierte Abgrenzung lässt Zweifeln Raum und gibt keine klare Linie für künftige Entscheidungen. Es bestehen zwei Lösungsmöglichkeiten: Entweder man fordert im Interesse der Rechtsklarheit, dass aus der eingereichten Rechtsmittelschrift selbst eindeutig zu entnehmen ist, wer das Rechtsmittel eingelegt hat und dass es eingelegt werden soll, oder man verzichtet im Interesse der Prozessökonomie, insbesondere, um den Umweg eines begründeten Wiedereinsetzungsgesuchs zu ersparen, auf das letztgenannte Erfordernis, das nicht notwendig aus der Schrift selbst hervorgehen muss und das auch – verglichen mit der großen Zahl der Rechtsmittel – nur in verschwindend wenig Fällen eine Rolle spielt. Bei der erstgenannten Lösung muss zur Kennzeichnung des Urhebers und vor allem 23 als Ausdruck dafür, dass nicht nur ein Entwurf vorliegt, grundsätzlich die eigenhändige Unterschrift gefordert werden; bei Behörden wird daneben auch die Beglaubigung der Unterschrift als ausreichend anzuerkennen sein, da sie genauso wie die Unterschrift zum Ausdruck bringt, dass der Inhalt des mit der übersandten Abschrift übereinstimmenden Originals der Rechtsmittelerklärung unterschriftlich gedeckt ist. Sonstige Ausnahmen werden kaum möglich sein, da weder Diktatzeichen noch Faksimilestempel völlig ausschließen, dass nicht doch nur ein Entwurf vorliegt oder die Schrift von einem Unberechtigten eingereicht wurde. Lässt man es andererseits für die Fristwahrung genügen, dass aus dem Schriftstück ein Urheber eindeutig zu ersehen ist, dann können etwaige Zweifel, ob die Schrift wirklich von diesem stammt und ob sie als Rechtsmittelerklärung bei dem Gericht eingereicht werden sollte, nachträglich meist ohne große Schwierigkeiten durch eine Rückfrage alsbald geklärt werden. Eine solche ist ja auch bisher schon notwendig und für die Fristwahrung unschädlich, wenn die Vollmacht desjenigen, der das Rechtsmittel eingelegt hat, nicht nachgewiesen ist oder wenn zweifelhaft ist, ob derjenige, der unterschrieben hat, auch tatsächlich dazu befugt war. Erörterungen über die Bedeutung von Diktatzeichen oder sonstiger Einzelheiten des Inhalts der Erklärung würden sich damit ebenfalls erübrigen. Die Rechtssicherheit aber würde durch diese lebensnähere Handhabung, die den Zugang zu den Rechtsmittelgerichten nicht unnötig erschwert, keine nennenswerten Einbußen erleiden60.

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Meyer-Goßner Einl. 128; ähnlich BVerwGE 10 1; 13 141; DVBl 1960 284; RGSt 63 247 lässt einen Faksimilestempel genügen. Meyer-Goßner Einl. 128. GmS-OGB NJW 1980 174. BayObLGSt 1962 69 = JR 1962 467 mit Anm. Dünnebier; zust. Eb. Schmidt Nachtr. I 3. Vgl. BayObLGSt 1956 268. Es dürfte ohnehin schwer verständlich sein,

dass ein Gericht etwas, was man durch eine einfache Rückfrage eindeutig klären kann, wie die Frage, ob das Rechtsmittel wirklich eingelegt werden sollte, nur durch scharfsinnige Auslegung der zumeist nur auf Grund eines Versehens unvollständigen Rechtsmittelschrift entscheiden will. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Klärung zunächst versehentlich unterblieben ist und erst später nachgeprüft wird, ob der durch das Prozess-

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Drittes Buch. Rechtsmittel

III. Neuere Nachrichtenübermittlung und Schriftlichkeit 24

1. Unter neueren Übermittlungsformen werden hier solche seit der Erfindung des Telefons verstanden, von denen aber nur diejenigen erörtert werden, die in der Praxis noch eine Rolle spielen, auch wenn deren Bedeutung zurückgeht, wie etwa bei Telegrammen und Fernschreiben.

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2. Fernmündliche Einlegung der Berufung ist keine schriftliche. Überwiegend wird sie daher für unzulässig gehalten61. Geht eine Rechtsmittelschrift bei einem unzuständigen Gericht ein, so kann es zur Fristwahrung genügen, wenn der Inhalt der Schrift dem zuständigen Gericht fernmündlich durchgesagt wird, sofern die Geschäftsstelle des zuständigen Gerichts den Inhalt der Rechtsmittelerklärung in einer formgerechten Niederschrift aufnimmt62.

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3. Telegrafisch kann das Rechtsmittel in der Weise eingelegt werden, dass das Ankunftstelegramm mit ausreichendem Erklärungsinhalt und mit Urheberangabe63 rechtzeitig bei Gericht eingeht64. Der Schriftform ist dadurch genügt, dass der Beschwerdeführer z.B. die Post zur technischen Herstellung seiner schriftlichen Erklärung in Telegrammform veranlasst. Übereinstimmung mit Aufgabeerklärung oder Aufgabetelegramm ist nur der Sache, nicht dem Wortlaut nach erforderlich65. Das Aufgabetelegramm muss nicht eigenhändig aufgegeben werden, fernmündliches Aufgeben bei den Telekommunikationsdiensten genügt66. Es genügt auch, dass der Beschwerdeführer eine andere Person als Schreibmittler verwendet. Das Ankunftstelegramm oder Fernschreiben z.B. der Post67 muss dem Gericht rechtzeitig zugehen. Dies ist der Fall, wenn das Schriftstück, in dem es enthalten ist, dem Gericht ausgehändigt wird. Strittig ist, ob es für den rechtzeitigen Eingang auch genügt, wenn der Inhalt des An27 kunftstelegramms vom Telekommunikationsdienstleister (z.B. Postamt) der Geschäftsstelle fernmündlich zugesprochen wird, während das Telegramm selbst erst nach Fristablauf bei Gericht einläuft 68. Heute lässt man es aus Gründen der Praktikabilität für die Wahrung der Frist genügen, wenn der Inhalt des Telegramms der Geschäftsstelle innerhalb der Frist zugesprochen wird, sofern dort eine zur Entgegennahme einer solchen Erklärung befugte Person das Gespräch annimmt und darüber noch am Tage der Durchsage eine Aktennotiz fertigt 69. Dieser Aktenvermerk, der den Inhalt des Telegramms

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verhalten längst bestätigte Wille des Rechtsmittelführers zur Anfechtung auch in der Rechtsmittelschrift genügend deutlich zum Ausdruck gekommen war. RGSt 38 282; BGHSt 30 64; BGH bei Dallinger MDR 1971 347; BayObLG bei Rüth DAR 1985 246; OLG Frankfurt NJW 1953 1118; OLG Hamm NJW 1952 276; a.A. LG Münster NJW 2005 166, welches indessen die gänzlich fehlende Möglichkeit einer Überprüfung der Identität des telefonisch Erklärenden zu Unrecht vernachlässigen dürfte. OLG Celle NJW 1970 1142; OLG Zweibrücken VRS 61 (1981) 438; LR/GraalmannScheerer Vor § 42, 12; vgl. Rn. 27.

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Vgl. OLG Schleswig bei Ernesti/Lorenzen SchlHA 1986 108 (Name fehlt; Urheber nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit erkennbar). BGHSt 8 174; 14 233; 30 69. Enger früher RGSt 38 282. BGHSt 8 174; Eb. Schmidt 10; vgl. LR/Graalmann-Scheerer Vor § 42, 26. Vgl. OLG Hamm NJW 1961 2225. Vgl. LR/Graalmann-Scheerer Vor § 42, 27 m.w.N. BGHSt 14 233 = LM Nr. 1 mit Anm. Geier; Hanack JZ 1973 693; ebenso BGH NJW 1953 179 mit zust. Anm. Schöpke für eine nur schriftlich eingelegte Rechtsbeschwerde in Landwirtschaftssachen; OLG Braun-

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wörtlich wiedergeben muss, um die Identität des durchgesprochenen Telegramminhalts mit dem später einlaufenden Telegramm überprüfen zu können, ist nach Ansicht des Bundesgerichtshofs ein für die Fristwahrung ausreichender Ersatz für die nachfolgende schriftliche Erklärung der Rechtsmitteleinlegung, sofern sein Inhalt durch die später eingehende Telegrammurkunde bestätigt wird. Unterbleibt die nach dieser Ansicht erforderliche Aktennotiz, so ist dem Antragsteller – auch ohne Antrag – gegen eine dadurch eingetretene Fristversäumung Wiedereinsetzung zu gewähren70. 4. Fernschreiben; Telebrief. Wird die Berufung fernschriftlich eingelegt, so genügt das 28 der Schriftform71. Hat das Gericht eine eigene Fernschreibanlage, dann ist das Fernschreiben in dem Zeitpunkt bei Gericht eingegangen, in dem der Text des Fernschreibens vollständig vom Fernschreiber ausgeschrieben ist72. Wird das Fernschreiben von einer Stelle außerhalb des Gerichts aufgenommen (etwa von einer Polizeistation) und muss sein Text dem Gericht übermittelt werden, dann genügt unter den gleichen Voraussetzungen wie beim Telegramm die fernmündliche Durchsage des Inhalts zur Fristwahrung (Rn. 27)73. Bei Telebriefen (Fernkopien) genügt die auf dem Postweg übermittelte Kopie der Schriftform74; im Übrigen gelten die gleichen Grundsätze wie beim Telegramm. 5. Elektronische Übermittlung. Telegramm, Fernschreiben und Telebrief werden in 29 absehbarer Zeit vollständig durch die neueren Übertragungsmöglichkeiten mittels Telefax und elektronischer Post (e-Post)75 verdrängt werden. Bislang hat die Rechtsprechung lediglich die Berufungseinlegung mittels Telefax anerkannt. a) Telefax. Beim elektronischen Fernkopieren wird ein regelmäßig herkömmlich 30 (auch handschriftlich) verfertigtes Originaldokument (die Rechtsmittelschrift) im Telefax-Gerät des Absenders (oder eines von ihm zur Übermittlung beauftragten InternetDienstes76) kopiert und diese Kopie elektronisch an ein Empfangsgerät übermittelt, welches diese Kopie originalgetreu ausdruckt. Auf diese Weise wird auch die Originalunterschrift auf dem Originaldokument mit übertragen und ausgedruckt; damit ist dem Schriftlichkeitserfordernis genügt: „der zusätzliche Eingang des mit der Unterschrift des

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schweig HESt 3 7; OLG Köln JMBlNW 1952 87; OLG Neustadt NJW 1952 271; OLG Tübingen MDR 1954 109; OLG Schleswig SchlHA 1974 184; RGZ 139 45; 151 82; Eb. Schmidt 10, Nachtr. I 4; Herlan JR 1954 353; vgl. LR/Graalmann-Scheerer Vor § 42, 28; ferner LG Tübingen MDR 1957 567 (Unwirksamkeit einer Durchsage, wenn sie nicht in einer Niederschrift festgehalten wird); kritisch dazu SK/Frisch Vor § 296, 225. BayObLGSt 1976 82 = VRS 51 (1976) 436; OLG Zweibrücken VRS 61 (1981) 439; ferner BVerfGE 44 306; 69 386 (Fristversäumnisse, die auf Verzögerungen der Entgegennahme beruhen, dürfen dem Bürger nicht zur Last fallen). Weitergehend LR/GraalmannScheerer Vor § 42, 28, die zu Recht den Ver-

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zicht auf die Anfertigung einer Aktennotiz vorschlägt. BVerfGE 41 323; BGHSt 31 9; OLG Hamm NJW 1961 2225; OLG Stuttgart Justiz 1972 42; LR/Graalmann-Scheerer Vor § 42, 29; vgl. auch LR/Franke Erl. zu § 341. BayObLGSt 1967 61 = NJW 1967 1816. L/R/Graalmann-Scheerer Vor § 42, 30. BayObLG NJW 1981 2591; OLG Karlsruhe Justiz 1987 30; VRS 72 (1987) 78; OLG Koblenz NStZ 1984 236; ferner BGHSt 31 7; wegen der Einzelheiten und weiterer Nachw. vgl. LR/Graalmann-Scheerer Vor § 42, 30; LR/Franke Erl. zu § 341. Häufig auch fremdsprachlich bezeichnet als „electronic mail“, kürzer „e-mail“, oder „correo electrónico“ oder „correo-e“. OLG Oldenburg NStZ 2009 231.

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Rechtsmittelführers versehenen Originalsschriftsatzes ist hingegen nicht erforderlich“77. Selbst die fehlende Unterschrift oder das fehlende Handzeichen des Absenders eines Telefax steht der Wirksamkeit einer so erfolgenden Rechtsmitteleinlegung nicht entgegen, sofern nur der Absender zweifelsfrei erkennbar ist, etwa durch die Angabe von Namen und Anschrift des Absenders:78 Mit Recht stellt das OLG München darauf ab, dass beim Telefax nichts anderes gelten könne als schon beim Telegramm (o. Rn. 26 f.)79. Deshalb wird die Berufungseinlegung mittels Telefax grundsätzlich als wirksam angesehen80, auch in den Fällen, in denen die Rechtsmittelschrift elektronisch mittels eines Computers als elektronische Datei erzeugt und – unnötigerweise – mittels eines sog. Scanners mit der elektronischen Kopie einer Originalunterschrift versehen wird und der Computer die so hergestellte Datei direkt an ein Telefax-Gerät eines Empfängers überträgt, welches diese Datei ebenso ausdruckt wie die Kopie eines herkömmlich verfertigten Originaldokuments: Auch in diesen Fällen ist der Schriftform genügt81. Im Regelfall allerdings sah die Rechtsprechung bisher die Schriftform nur dann als 31 gewahrt an, wurden die so übermittelten Dateien auch noch innerhalb der Rechtsmittelfrist beim Empfänger ausgedruckt: erst dann sei das Gericht in der Lage, „von dem Inhalt des Schriftsatzes Kenntnis zu nehmen“82; lediglich des zusätzlichen Eingangs des Originaldokuments oder eines Ausdrucks einer elektronisch gespeicherten Datei mit der Originalunterschrift des Rechtsmittelführers bedurfte es nicht83 (vgl. aber u. Rn. 33 zum Erfordernis einer qualifizierten Signatur nach § 41a). Das Telefax musste allerdings noch vor Ablauf der Rechtsmittelfrist beim zuständigen Gericht eingehen: Ging die letzte Seite einer mehrseitigen Rechtsmittelschrift „nach dem Uhrzeitausdruck“ des Empfangsgeräts erst „um 00:02 am Tage nach Fristablauf“ ein, so war das Rechtsmittel verspätet eingelegt84. Nur wenn der verspätete Eingang auf technischem Versagen des Übermittlungsvorgangs auf Seiten des Gerichts oder auf einem Verschulden des Verteidigers beruhte, war gegen die Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren85. Blieb es im übrigen nach Ausschöpfung aller Erkenntnisquellen zweifelhaft, ob die Rechtsmittelschrift überhaupt nicht oder nicht rechtzeitig eingegangen ist, war die Berufung unzulässig86; der „O.K.“-Vermerk im Sendebericht des Absendegeräts zeigt lediglich die Herstellung einer Verbindung zwischen Sende- und Empfangsgerät an und kann folglich die Übermittlung des Rechtsmittel-Telefax und dessen rechtzeitigen Eingang beim zuständigen Gericht nicht belegen87. Mit Recht verzichtet der Bundesgerichtshof seit der am 25.4.2006 ergangenen und 32 mit allen Senaten des Bundesgerichtshofs abgestimmten Entscheidung des 4. Zivilsenats88 auf das Erfordernis eines Ausdrucks der per Telefax oder mittels Computerübertragung (o. Rn. 30) übermittelten Datei noch innerhalb der Frist: Zutreffend weist er darauf hin, dass das Gericht selbst im Normalfall der postalischen Versendung „nicht

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OLG Frankfurt/M NStZ-RR 2001 375. OLG Nürnberg NStZ-RR 2008 316. OLG München NJW 2003 3429, 3430. KK/Paul 13; Meyer-Goßner Einl. 139a; AK/Dölling 13; HK/Rautenberg 14; SK/Frisch Vor § 296, 228; Pfeiffer 4; s. auch LR/Graalmann-Scheerer Vor § 42, 31. GmS-OGB NJW 2000 2340; OLG Frankfurt/M NStZ-RR 2001 375, 376; SK/Frisch 22. BGH NJW 1994 2097.

42

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OLG Frankfurt/M NStZ-RR 2001 375. KG NJW 1997 1864. OLG Karlsruhe NStZ 1994 200 (technisches Versagen); KG NJW 1997 1864. KG NJW 1997 1864; OLG Hamm NStZ 1982 43, 44; OLG Karlsruhe NStZ 1994 200, 201. BGH (Z) NJW 1995 665, 666 f.; KG NStZRR 2007 24; OLG Düsseldorf NJW 1995 2303; das gilt jedenfalls für ältere Geräte. NJW 2006 2263.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 314

ohne weiteres von dem Inhalt des Schriftsatzes Kenntnis nehmen“ könne, weil es dazu noch der Leerung des Briefkastens und der Öffnung des betreffenden Schreibens bedürfe, was erst recht für den Einwurf in einen Fristbriefkasten gelte. Der Ausdruck eines elektronisch übermittelten Schreibens sei „lediglich als gerichtsinterne Weiterbearbeitung eines bereits im elektronischen Briefkasten – dem Speicher – eingegangenen Dokuments zu begreifen“89, so dass es zur Wirksamkeit einer Rechtsmitteleinlegung darauf ankomme, „ob die gesendeten Signale“ noch rechtzeitig „vom Telefaxgerät des Gerichts vollständig empfangen (gespeichert) worden sind“90; beruht ein verspäteter Empfang auf technischem Versagen des Empfangsgeräts, so ist gegen die Versäumung der Berufungsfrist wie bisher (o. Rn. 31) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, nicht aber dann, wenn das funktionsfähige Empfangsgerät durch eingehende Sendungen belegt ist und deshalb der fristgemäße Eingang nicht möglich ist91. b) Elektronische Post (e-Post). Bei dieser Übermittlungsart erzeugt der Absender eine 33 elektronische Datei, die in seinem Computer gespeichert und anschließend durch Vermittlung eines entsprechenden Übermittlungsdienstes (z.B. t-online) an ein anderes elektronisches Speichermedium in einen elektronischen Quasi-Briefkasten des Empfängers übertragen wird, von dem dieser die elektronische Nachricht abrufen, in seinem Computer oder externen Speichermedien speichern und ausdrucken kann. Eine Variation dieser Übertragungsart besteht darin, der zuvor genannten e-Post eine elektronisch per Computer erzeugte Rechtsmittelschrift (wie bei der o. Rn. 30 genannten Telefaxvariation) mit oder ohne eingescannte Unterschrift als Anlage beizufügen. Um Missbräuchen entgegenzuwirken, ist die Rechtsmitteleinlegung per e-Post nur wirksam, wenn sie den Anforderungen des durch Art. 6 Nr. 3 des Gesetzes über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz (Justizkommunikationsgesetz)92 eingeführten § 41a genügt, im Regelfall also nach § 41a Abs. 1 Satz 1 „mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen und für die Bearbeitung durch das Gericht oder Staatsanwaltschaft geeignet ist“ oder in einer durch Rechtsverordnung der Bundes- oder einer Landesregierung festgelegten Art mittels eines anderen sicheren Verfahrens übermittelt werden; Näheres dazu s. LR/Graalmann-Scheerer Erl. zu § 41a. Damit soll den vielfältigen Manipulationsmöglichkeiten elektronisch übermittelter Erklärungen93 durch die Schaffung eines „für Eingänge im Zivilverfahren …, im Verwaltungsverfahren …, im Verwaltungsgerichtsverfahren … und im Strafverfahren“ gleichen „Sicherheitsstandard(s) für formbedürftige Erklärungen“ gesteuert werden94. Ist die Verfolgung dieses Zieles auch zu begrüßen, so ist doch zu bedenken, dass die für die durch e-Post übermittelten Erklärungen nun strengere Sicherungsvorschriften gelten als für die Übermittlung derselben Erklärungen über die Einlegung von Rechtsmitteln durch Telefax, die ohne Unterschrift wirksam sind und deshalb, jedenfalls nach der bisherigen Rechtsprechung, auch keiner qualifizierten Signatur bedürfen (o. Rn. 30–32), – ob diese Rechtsprechung allerdings auch noch nach der Einführung des § 41a aufrecht erhalten werden kann, erscheint deshalb fraglich, weil auch Telefaxe elektronische Dokumente i.S. des § 41a darstellen dürften und folglich eben doch qualifiziert signiert werden müssten95. Die zur Wirksamkeit einer per e-Post

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BGH (Z) NJW 2006 2263, 2267 f. BGH (Z) NJW 2006 2263, LS. Roth NJW 2008 785 m.w.N. Justizkommunikationsgesetz (JKomG) v. 22.3.2005 (BGBl. I, 837). S. dazu LR/Gössel 25 33.

94 95

BTDrucks. 15 4067 S. 43. Vom Gesetzgeber bewusst offen gelassene und der Rechtsprechung zur Beantwortung überlassene Frage, vgl. BTDrucks. 15 4067, S. 44.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

als eines elektronischen Dokuments versandten Rechtsmittelerklärung notwendige elektronische Signatur wird indes wie beim Telefax ebenso wenig eines Ausdrucks bedürfen wie schon die Rechtsmittelerklärung selbst (o. Rn. 32).

C. Berufungsfrist I. Beginn 1. Regelfall des § 314 Abs. 1

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a) Verkündung als Beginn der Berufungsfrist. Für den Angeklagten beginnt die Berufungsfrist mit der Verkündung des Urteils in dessen Anwesenheit96; für die übrigen Berufungsberechtigten (§§ 296 bis 298; §§ 390, 400, 401) mit der Verkündung in deren Anwesenheit (Näheres u. Rn. 35, 38).

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b) Verkündung des Urteils ist nach § 268 Abs. 2 die Verlesung der Urteilsformel und die Eröffnung der Gründe. Fehlt es an beidem, so fehlt es an der Verkündung insgesamt und damit an einem Urteil im Rechtssinne (LR/Stuckenberg/Sander Erl. zu § 268); mangels Beschwer entfällt jede Anfechtungsmöglichkeit. Ist dagegen nach der Verlesung des Tenors nur die Eröffnung der Urteilsgründe unterblieben, so ist die Verkündung nur fehlerhaft, hindert aber nicht das wirksame Zustandekommen eines Urteils und ebensowenig den Beginn des Laufs der Berufungseinlegungsfrist. Daher ist eine Berufung, die nach der Verlesung des Tenors, aber vor Mitteilung der Urteilsgründe eingelegt wird, zulässig97; vor Verkündung der Urteilsformel kann nicht wirksam Berufung eingelegt werden98. Aus diesem Grunde läuft die Berufungsfrist für den Privatkläger, der der Verkündung der Urteilsformel, aber nicht der Gründe beiwohnt, von der Verkündung des Tenors an; das Urteil braucht ihm zu diesem Zweck nicht nach Absatz 2 zugestellt zu werden99. 2. Verkündung in Abwesenheit (Absatz 2)

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a) Abwesenheit des Angeklagten. Absatz 1 ist jedoch nur bei persönlicher ständiger Anwesenheit des Angeklagten während der Verkündigung anwendbar100, grundsätzlich nicht bereits bei Anwesenheit des Verteidigers oder eines anderen Vertreters101. Nach der durch das Erste Gesetz zur Modernisierung der Justiz102 eingeführten Änderung des § 314 Abs. 2 genügt jedoch zum Ingangsetzen der Berufungsfrist die Anwesenheit des mit schriftlicher Vollmacht versehenen Verteidigers während der Urteilsverkündung, wenn dieser befugt ist, den Angeklagten in der Hauptverhandlung (einschließlich der Urteilsverkündung) zu vertreten: Bei der Entbindung (§ 233) des Angeklagten von seiner Ver-

96 97 98 99 100

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Vgl. LR/Graalmann-Scheerer Vor § 42, 4; LR/Franke Erl. zu § 341. KG GA 74 (1930) 387; vgl. LR/Matt Erl. Vor § 296. OLG Dresden DRiZ 1930 Nr. 43; KK/Paul 1; vgl. LR/Matt Erl. Vor § 296. KG NJW 1955 565. KG JR 1992 304; OLG München MDR 1990 847; OLG Stuttgart NStZ 1986 520

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mit abl. Anm. Paulus; LK/Paul 1; MeyerGoßner 7. BGHSt 25 234 = JR 1974 249 mit Anm. Peters; OLG Kassel GA 37 (1889) 312; OLG Köln VRS 41 (1971) 440; OLG Stuttgart NStZ 1986 520 mit Anm. Paulus; MeyerGoßner 7; KMR/Brunner 20. 1. Justizmodernisierungsgesetz v. 24.8.2004 (BGBl. I, 2198).

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 314

pflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung (§ 234), im Privatklageverfahren (§ 387 Abs. 1), in der Hauptverhandlung auf Einspruch gegen einen Strafbefehl (§ 411 Abs. 2 Satz 1); Entsprechendes gilt für die Vertretung eines Einziehungsbeteiligten nach § 434 Abs. 1 Satz 1. Mit dieser Änderung wird in einer sinnvollen, die Rechte der Verfahrensbeteiligten wahrenden Weise die Möglichkeit zur Abfassung abgekürzter Urteils nach § 267 Abs. 4, 5 erweitert103. Ist der Angeklagte bei Verkündung der Urteilsformel nicht persönlich anwesend und 37 ebensowenig ein mit schriftlicher Vollmacht versehener Verteidiger in den in Abs. 2 benannten Fällen (o. Rn. 36), so beginnt die Berufungsfrist für ihn erst mit Zustellung des vollständigen Urteils mit Gründen104; ein Verzicht des Angeklagten auf förmliche Zustellung ist insoweit wirkungslos105. War er bei der Verkündung nicht zugegen, so muss das vollständige Urteil ihm oder seinem Verteidiger zugestellt werden (vgl. § 145a). Gleiches gilt, wenn die Verkündung der Urteilsgründe überhaupt unterblieben ist: Weil die Kenntnis der Urteilsgründe für die Einlegung eines Rechtsmittels von entscheidender Bedeutung ist, ist auch die nur teilweise Abwesenheit von der Urteilsverkündung eine solche i.S. des Absatzes 2106. Aus dem gleichen Grunde und zudem wegen der nach § 268 Abs. 2 auch während der Verkündung der Urteilsgründe notwendigen Anwesenheit des Angeklagten erfordert Absatz 2 auch dann die Zustellung, wenn der Angeklagte während der Eröffnung der Urteilsgründe aus freien Stücken zeitweilig abwesend war oder wenn er sich nach Verkündung der Formel entfernt hat107. b) Abwesenheit sonstiger Rechtsmittelberechtigter. Absatz 2 ist bei anderen Verfah- 38 rensbeteiligten, die selbständig Berufung einlegen können, entsprechend anwendbar, wenn sie bei der Urteilsverkündung abwesend waren. Auch für die Staatsanwaltschaft läuft die Berufungsfrist von der Urteilszustellung an, wenn das Urteil in Abwesenheit des Staatsanwalts verkündet wurde108. Die strittige Frage ob – eventuell nur bei Unkenntnis vom Verkündungstermin – Absatz 2 beim Privatkläger entsprechend anwendbar ist, ist bei LR/Hilger § 390, 8 ff. erläutert109. Für den Nebenkläger gilt § 401 Abs. 2 i.V.m. § 314 Abs. 2 (o. Rn. 36)110; für den Einziehungsbeteiligten §§ 433 Abs. 1 Satz 1; 436 Abs. 4 i.V.m. § 314 Abs. 2 (o. Rn. 36) und für den gesetzlichen Vertreter § 298.

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Amtl. Gesetzesbegründung, BTDrucks. 15 3482 S. 21. BGHSt 15 265; h.M. vgl. OLG Hamburg StV 1987 54. Vgl. LR/Franke Erl. zu§ 341. Der Verzicht auf Zustellung des in Abwesenheit des Angeklagten verkündeten Urteils ist aber zu unterscheiden von der Frage, ob der Angeklagte es ablehnt, die mündliche Eröffnung der Gründe zur Kenntnis zu nehmen. RGSt 1 192; KMR/Brunner 20. BGHSt 15 265; BGH NStZ 2000 498; BayObLG MDR 1993 892, 893; KG JR 1992 304; OLG Dresden DRiZ 1928 Nr. 970; OLG Celle GA 1971 69; OLG Düs-

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seldorf MDR 1984 607; OLG München MDR 1990 847; OLG Stuttgart NStZ 1986 520 mit abl. Anm. Paulus; vgl. auch OLG Frankfurt MDR 1986 76; KK/Paul 1; Meyer-Goßner 7; AK/Dölling 16; Pfeiffer 3; LR/Franke Erl. zu § 341. A.A. LR/Gollwitzer24 28; HK/Rautenberg 10; Paulus NStZ 1986 521. OLG Bamberg HESt 1 209; OLG Kassel HESt 2 125; OLG Neustadt NJW 1963 1074; KK/Paul 2; KMR/Brunner 25 i.V.m. KMR/Momsen § 341, 74 f. S. ferner LR/Franke Erl. zu § 341. Vgl. LR/Hilger § 401, 9 ff.

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§ 314

Drittes Buch. Rechtsmittel

II. Ende 39

1. Ablaufzeitpunkt. Zu den Einzelheiten zur Fristberechnung s.o. bei LR/GraalmannScheerer § 43, 2 ff. und Vor § 42, 13 ff. Die Berufung ist rechtzeitig eingelegt, wenn die sie erklärende Schrift bis 24 Uhr des Tages, an dem die Frist abläuft, in die Verfügungsgewalt des zuständigen Gerichts gelangt111, wozu es ausreicht, dass der Postbote bei einem vergeblichen Zustellungsversuch einen Benachrichtigungszettel hinterlässt112.

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2. Feststellung. Ob die Berufungsfrist eingehalten ist und die Berufung zulässig war, hat das Gericht, auch noch das Revisionsgericht, von Amts wegen zu prüfen, und zwar nach „freiem richterlichen Ermessen“113, also im Freibeweisverfahren. Sind die Schriftstücke über die Einlegung verlorengegangen, so ist unter Heranziehung aller verfügbaren Beweismittel (noch vorhandene Unterlagen, dienstliche Äußerungen u.a.) im Freibeweisverfahren zu würdigen114, ob die Berufung rechtzeitig und formgerecht eingelegt worden ist115; der Eingangsstempel hat insoweit keine erhöhte Beweiskraft116. Hält das Berufungsgericht dies für erwiesen, so nimmt das Berufungsverfahren seinen Fortgang, auch wenn die Einlegungsschrift selbst verloren ist117. Bleibt unaufklärbar, ob die Berufung überhaupt bei Gericht eingegangen ist, geht dies 41 zu Lasten des Berufungsführers118. Bestehen sonst Zweifel an der rechtzeitigen Einlegung des Rechtsmittels, die sich nicht beheben lassen, so gilt die Berufung als rechtzeitig, da sie nur bei erwiesener Verspätung als unzulässig verworfen werden darf (§ 319)119. Zum gleichen Ergebnis führt die Überlegung, dass die Zweifel an der Rechtzeitigkeit der Einlegung in der Regel auf Umständen beruhen, die von der Behörde zu vertreten sind120.

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BVerfGE 52 203; 57 117; 69 381; vgl. aber auch BVerfGE 60 246. Vgl. dazu KG NStZ 1995 612, 613. RGSt 75 402, 404 unter Bezugnahme auf RGSt 65 250. BayObLG NStZ-RR 1996 74. Vgl. § 316, 16; LR/Franke Erl. zu § 341. RG DRiZ 1929 Nr. 77; OLG Oldenburg OLGSt § 341, 1; OLG Schleswig SchlHA 1973 70. Die vom Bundesverwaltungsgericht MDR 1969 951 ausgesprochenen Grundsätze über die Beweiskraft des Eingangsstempels sind auf das Verfahren der Strafprozessordnung nicht übertragbar, da hier anders als bei §§ 415 ff. ZPO auch für den Urkundenbeweis der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gilt. Soweit das Oberlandesgericht Oldenburg (OLGSt 1) davon spricht, dass dem Eingangsvermerk auf einer Rechtsmittelschrift nur dann die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde zukomme, wenn die einschlägigen Verwaltungsvorschriften (Aktenordnung usw.) beachtet seien, kann ihm im Ausgangspunkt nicht gefolgt werden. Auch wenn der Eingangsvermerk den Verwaltungsvorschriften

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entsprechend angebracht worden wäre, würde die freie Beweiswürdigung des Gerichts nicht eingeschränkt werden. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung kann es allerdings von Bedeutung sein, ob die bestehenden Verwaltungsvorschriften bei Anbringung des Vermerks beachtet worden sind. W. Schmidt FS Lange 800. OLG Hamm NStZ 1982 43; OLG Stuttgart MDR 1984 512; Meyer-Goßner § 261, 35; Krey JA 1983 238; Schlüchter 672.2; ferner LR/Franke Erl. zu§ 341. BGH NJW 1960 2202; NStZ 1999 372, 373; BayObLGSt 1965 142 = NJW 1966 947; OLG Braunschweig NJW 1973 2119; OLG Düsseldorf MDR 1969 1031; OLG Karlsruhe MDR 1981 73; OLG Oldenburg OLGSt 1; OLG Stuttgart MDR 1981 424; Eb. Schmidt 14; KK/Paul 3; Sarstedt JR 1954 470; Schlüchter 672.2. Ausführlich zur Gesamtproblematik LR/Schäfer24 Einl. Kap. 11 46 ff. BayObLGSt 1965 142 = NJW 1966 947; BSG NJW 1973 535; vgl. auch OLG Celle NdsRpfl. 1983 123; 1985 173.

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§ 315

Nach anderer Ansicht121 gilt auch hier der Grundsatz in dubio pro reo. Dies führt bei der Berufung des Angeklagten zum gleichen Ergebnis wie die obige Auffassung, hat aber bei der Berufung der Staatsanwaltschaft zur Folge, dass sie zu verwerfen ist, wenn der rechtzeitige Eingang nicht festgestellt werden kann. Abzulehnen ist die Ansicht, die Zweifel stets zugunsten der Rechtskraft lösen will122.

§ 315 (1) Der Beginn der Frist zur Einlegung der Berufung wird dadurch nicht ausgeschlossen, daß gegen ein auf Ausbleiben des Angeklagten ergangenes Urteil eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nachgesucht werden kann. (2) 1Stellt der Angeklagte einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, so wird die Berufung dadurch gewahrt, daß sie sofort für den Fall der Verwerfung jenes Antrags rechtzeitig eingelegt wird. 2Die weitere Verfügung in bezug auf die Berufung bleibt dann bis zur Erledigung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausgesetzt. (3) Die Einlegung der Berufung ohne Verbindung mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gilt als Verzicht auf die letztere. Entstehungsgeschichte. Art. 1 Nr. 86 des 1. StVRG hat in den Absätzen 2 und 3 jeweils „Gesuch um Wiedereinsetzung“ durch „Antrag auf Wiedereinsetzung“ ersetzt. Bezeichnung bis 1924: § 356. 1. Zusammentreffen von Berufung und Wiedereinsetzungsantrag1. Ist die Hauptver- 1 handlung ohne den Angeklagten durchgeführt worden (§ 232), so kann dieser nach § 235 binnen einer Woche nach Zustellung des Urteils Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen; zur Entscheidung über diesen Antrag ist nach § 46 Abs. 1 das Berufungsgericht2 zuständig. Ähnliche Regelungen finden sich bei § 329 Abs. 3 und § 412. Die Voraussetzungen der §§ 44, 235, 329 Abs. 3 müssen erfüllt sein. Innerhalb einer Woche nach Urteilszustellung kann der Angeklagte auch Berufung (§§ 312, 314) einlegen; hat er zunächst Revision gewählt, so kann er noch während des Laufs der Revisionsbegründungsfrist zur Berufung übergehen und gegen die Versäumung der Revisionsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand „auch (nur) zu dem Zweck“ beantragen, „von der Revision zur Berufung überzugehen“ 3. Die Fristen für den Rechtsbehelf der Wiedereinsetzung (§ 45 Abs. 1 Satz 1) und das Rechtsmittel der Berufung fallen also zusammen. Sie müssen unabhängig voneinander gewahrt werden; vor allem wird der Ablauf der Berufungsfrist nicht durch den Wiedereinsetzungsantrag hinausgeschoben.

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OLG Hamburg JR 1976 254 mit Anm. Foth; Amelunxen Die Berufung in Strafsachen (1982) 48. OLG Celle NJW 1967 640; OLG Düsseldorf NJW 1984 1684 mit abl. Anm. Schürmann NJW 1966 2266; OLG Hamm GA 1957 222; KG JR 1954 407 mit abl. Anm. Sarstedt.

1

2 3

Zur gleichartigen Regelung bei der Revision vgl. LR/Franke Erl. zu § 342. Die zu dieser Vorschrift ergangenen Entscheidungen sind auch bei § 315 heranziehbar. OLG München NStZ-RR 2010 245. OLG München NStZ-RR 2010 245.

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§ 315 2

Drittes Buch. Rechtsmittel

Die beiden Rechtsbehelfe schließen einander nicht aus. Der Angeklagte kann sie nebeneinander einlegen. Dies kann, muss aber nicht im gleichen Schriftsatz geschehen4. Er kann sich nach seiner freien Wahl auch nur für einen von ihnen entscheiden, ohne dass ihm entgegengehalten werden darf, dass er mit dem anderen die erstrebte Beseitigung bzw. die Korrektur des Urteils hätte leichter erreichen können. Auch wenn Wiedereinsetzungsgründe vorliegen, kann er statt der Erneuerung der Hauptverhandlung der ersten Instanz die Entscheidung der Berufungsinstanz herbeiführen. 2. Rechtsregeln für das Zusammentreffen beider Rechtsbehelfe

3

a) Dem Angeklagten ist es verwehrt, die Einlegung der Berufung aufzuschieben, bis ein Wiedereinsetzungsgesuch abgelehnt worden ist.

4

b) Legt er Berufung ein, ohne zugleich Wiedereinsetzung zu beantragen, so gilt dies als gesetzlich zwingend eintretender Verzicht auf Wiedereinsetzung (Absatz 3). Weitere Beschränkungen sieht § 315 nicht vor. Der Angeklagte darf daher zunächst Wiedereinsetzung beantragen und danach innerhalb der Berufungsfrist noch Berufung einlegen. Das Wort „sofort“ in Absatz 2 ist ungenau, wie das Wort „rechtzeitig“ zeigt, und besagt nur: innerhalb der Berufungsfrist, nicht später5. Die Anbringung des Antrags auf Wiedereinsetzung enthält daher keinen Verzicht auf Berufung, die rechtzeitige Einlegung der Berufung nach Anbringung des Wiedereinsetzungsantrags keinen Verzicht auf diesen6. Eine solche Berufung gilt, wie die gleichzeitig eingelegte, als für den Fall der Verwerfung des Antrags als Wiedereinsetzung eingelegt. Nur wenn ausschließlich Berufung eingelegt wird, ohne gleichzeitiges7 oder vorheriges Wiedereinsetzungsgesuch, gilt dies kraft Gesetzes als Verzicht auf die Wiedereinsetzung (Absatz 3). Dieser Verzicht ist unwiderruflich und endgültig. Er bleibt auch wirksam, wenn die Berufung zurückgenommen wird 8, wenn sie von vorneherein unzulässig ist 9 oder wenn der Angeklagte über diese Rechtsfolge nicht belehrt worden war10. Nach wohl einhelliger Meinung kann die gesetzliche Verzichtswirkung nicht durch eine gegenteilige Erklärung oder einen Vorbehalt entkräftet werden11. Der Wiedereinsetzungsantrag kann jederzeit ausdrücklich zurückgenommen werden. 5 Die Durchführung der Berufung ist dann nicht mehr nach Absatz 2 Satz 2 gehemmt.

4 5 6 7

8

OLG Stuttgart NJW 1984 2901; AK/Dölling 2; HK/Rautenberg 4. Eb. Schmidt 3; AK/Dölling 2; SK/Frisch 4; KMR/Brunner 3; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 2. Eb. Schmidt 3; KK/Paul 3; SK/Frisch 4. OLG Stuttgart NJW 1984 2900 (im gleichgelagerten Fall des § 342 Abs. 3): Eine fernschriftliche Rechtsmitteleinlegung ist auch dann „ohne Verbindung mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung“ eingelegt, wenn dieser der Rechtsmitteleinlegung nur 105 Minuten nachfolgt. Andernfalls bestünde die Gefahr der Umgehung; vgl. OLG Neustadt NJW 1964 1868; OLG Zweibrücken NJW 1965 1033; AK/Dölling 3; HK/Rautenberg 6; KMR/Brunner 3.

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OLG Stuttgart Die Justiz 1976 265 (zu § 342; § 55 JGG); HK/Rautenberg 6; KMR/Brunner 3. Das dürfte auch für den Fall der Unzulässigkeit wegen Nichtannahme nach § 313 Abs. 2 gelten: § 315 Abs. 3 stellt ausschließlich auf die alleinige Einlegung der Berufung ab, ohne Rücksicht auf deren Schicksal. OLG Neustadt NJW 1964 1886; AK/Dölling 3; zu berechtigten Bedenken gegen diese Auffassung vgl. Widmaier FS Rieß 621 ff. OLG Neustadt NJW 1964 1886; Eb. Schmidt 4; AK/Dölling 3; HK/Rautenberg 6.

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Dritter Abschnitt. Berufung

3. Auslegungszweifel. Bleibt es zweifelhaft, ob der Angeklagte Wiedereinsetzung be- 6 antragen, Berufung einlegen oder beides nebeneinander verfolgen will, so ist er hierüber zu befragen. Wegen der Rechtzeitigkeit der Erklärung vgl. LR/Matt Erl. zu § 300. Äußert er sich nicht ausreichend, so wird nach § 300 in Verbindung mit dem Grundsatz der günstigsten Auslegung anzunehmen sein, dass beides verfolgt wird12. 4. Weiteres Verfahren. Das Schicksal der Berufung hängt zunächst von dem Erfolg 7 des Wiedereinsetzungsantrages ab. Wird ihm stattgegeben, so ist das Urteil beseitigt, das Verfahren in die Instanz wieder eingesetzt und die Berufung gegenstandslos13. Daher ist zunächst über die Wiedereinsetzung und – sofern die Ablehnung mit sofortiger Beschwerde angefochten wird – auch über diese zu entscheiden. Die Berufung gilt als für den Fall der Ablehnung der Wiedereinsetzung eingelegt14. Die Rechtfertigungsfrist für die Berufung (§ 317) beginnt erst mit Rechtskraft (§ 46 Abs. 3) der Verwerfung des Wiedereinsetzungsgesuchs15. § 315 fordert von dem Angeklagten zunächst nur rechtzeitige Einlegung der Berufung, dadurch wird sie „gewahrt“ (Absatz 2). Allerdings ist die Berufung, anders als die Revision, auch ohne formelle Begründung wirksam (vgl. § 317, 1).

§ 316 (1) Durch rechtzeitige Einlegung der Berufung wird die Rechtskraft des Urteils, soweit es angefochten ist, gehemmt. (2) Dem Beschwerdeführer, dem das Urteil mit den Gründen noch nicht zugestellt war, ist es nach Einlegung der Berufung sofort zuzustellen.

Entstehungsgeschichte. Die Vorschrift gilt in der Fassung der Bek. der Texte des GVG und der StPO auf Grund der der EmmingerVO. Bezeichnung bis 1924: § 357.

Übersicht Rn. 1. Hemmung der Rechtskraft . . . . . . . . 2. Zustellung des Urteils mit Gründen (Absatz 2) a) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . .

Rn.

1

b) Rechtzeitige Berufung . c) Adressat der Zustellung d) Inhalt der Zustellung . 3. Aktenverlust . . . . . . . .

7

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1. Hemmung der Rechtskraft (Absatz 1). Verstreicht die Berufungsfrist ungenutzt 1 (§ 314), ficht kein Rechtsmittelberechtigter das Urteil an oder wird eine eingelegte Berufung zurückgenommen, so tritt Rechtskraft auch dann ein, wenn die Zurücknahme der

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Eb. Schmidt 7; KK/Paul 4; vgl. Meyer-Goßner 1; AK/Dölling 5; HK/Rautenberg 3; SK/Frisch 6; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 3; HK-GS/Unger/Halbritter 1. Vgl. RGSt 61 180; 65 233; BayObLGSt 1972 45; OLG Köln NJW 1963 1073; Eb. Schmidt

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5; Meyer-Goßner 2; AK/Dölling 2; HK/Rautenberg 5; Pfeiffer 2. SK/Frisch 4; Schlüchter 671; Böhm JR 1925 668. Vgl. dazu auch OLG Köln NJW 1963 1073, 1074. Eb. Schmidt 6.

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Berufung angefochten1 wird. Nur die rechtzeitig (§§ 314, 319) eingelegte Berufung, diese jedoch stets, hemmt den Eintritt der formellen und der materiellen Rechtskraft2. Hat das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung wegen verspäteter Einlegung nach § 319 Abs. 1 als unzulässig zu verwerfen, so hemmt dies die wegen des Ablaufs der Berufungseinlegungsfrist bereits eingetretene Rechtskraft nicht: Der Verwerfungsbeschluss nach § 319 hat nur deklaratorische Bedeutung3 wie auch die Verwerfung als verspätet nach § 3224. Ist die Berufung unstatthaft5 oder sonst unzulässig und daher nach §§ 322, 322a zu behandeln, so wird die Rechtskraft bei rechtzeitiger Berufungseinlegung zunächst nach § 316 Abs. 1 gehemmt6. Die Hemmung dauert entweder bis zur endgültigen Entscheidung gemäß §§ 322, 322a, bei sofortiger Beschwerde7 bis zur Entscheidung über diese (§§ 322 Abs. 2, 316 Abs. 1), sonst bis zur Entscheidung über die Berufung (§§ 328, 329)8. Die Hemmung tritt ein, soweit das Urteil angefochten ist. Die Berufung kann auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt werden (§ 318). Darunter sind einzelne Teile der in der Urteilsformel enthaltenen Entscheidung zu verstehen. Die Beschränkung ist zulässig, soweit der angefochtene Teil der Entscheidung, losgelöst von dem nicht angefochtenen, selbständig geprüft und beurteilt werden kann. Näheres darüber bei den §§ 318, 327, 344. Wieweit bei einer zulässigen Rechtsmittelbeschränkung die Bestandskraft nicht angefochtener Urteilsteile reicht und wieweit sie einer echten Rechtskraft fähig sind, ist in Einzelheiten strittig9. Ist die Einziehung eines Gegenstandes gegen mehrere Angeklagte ausgesprochen worden, so bewirkt die Unteilbarkeit der Entscheidung, dass die Rechtskraft der Einziehungsanordnung auch gegen den Angeklagten gehemmt wird, der diese Anordnung nicht angefochten hat10. Bei Hemmung der Rechtskraft bleibt das Verfahren in der Berufungsinstanz rechtshängig. Das angefochtene Urteil ist noch nicht vollstreckbar (§ 449). Bei Teilanfechtung ist eine Vollstreckung aus dem nichtangefochtenen Urteilsteil nur dann möglich, wenn wegen der (vertikalen) Berufungsbeschränkung die Verurteilung wegen einer selbständigen Tat (i.S. des § 264) oder wegen einer in Tatmehrheit begangenen Straftat von der Anfechtung ausgenommen wurde und daher formelle und materielle Rechtskraft erlangt hat11. Die Hemmung der Rechtskraft endet mit der die Berufungsinstanz abschließenden Entscheidung. Sie wirkt auch dann nicht über das die Instanz abschließende Urteil hin-

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OLG Düsseldorf VRS 112 (2007) 474. KK/Paul 1; vgl LR/Kühne Einl. K 69 ff.; ferner zur gleichen Regelung für die Revision LR/Franke Erl. zu § 343. KK/Paul 1; AK/Dölling 1; SK/Frisch 2; AnwKStPO/Rotsch/Gasa 2; Pfeiffer 1; HK-GS/Unger/ Halbritter 1. Vgl. auch BayObLG NStZ 1994 48. Meyer-Goßner 1; HK-GS/Unger/Halbritter 1. So BGHSt 25 259, 260 für den gleichgelagerten Fall einer unstatthaften Rechtsbeschwerde und den – obiter dictum – der Revision; KMR/Brunner 2; SK/Frisch 4. BGHSt 22 213; 25 259, 260; KK/Paul 1; SK/Frisch 4; KMR/Brunner 1; AnwK-StPO/

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Rotsch/Gasa 2; Pfeiffer 1; HK-GS/Unger/ Halbritter 1; a.A. Meyer-Goßner 1. Zur Anwendung im Fall des § 313 Abs. 2 Satz 2, § 322a Satz 2 s. § 322a, 9 f. Eb. Schmidt 1; KK/Paul 2; Meyer-Goßner 1; AK/Dölling 1; KMR/Brunner 2; HK-GS/ Unger/Halbritter 1; ferner zur Rechtskraft bei Einlegung und Zurücknahme von Rechtsmitteln Niese JZ 1957 76; Küper GA 1969 364; LR/Franke Erl. zu § 343; LR/Graalmann-Scheerer § 449, 11 ff. Vgl. § 318, 23 ff. und LR/Franke Erl. zu § 344. OLG Celle NJW 1961 1873; KK/Paul 1. Vgl. LR/Franke Erl. zu § 344; LR/Graalmann-Scheerer § 449, 22 ff.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 316

aus, wenn dieses nicht über alle angefochtenen Urteilsteile entscheidet12. Mit dem Berufungsurteil werden nicht ausgeschöpfte oder übergangene Rechtsmittel gegenstandslos, sofern nicht die Revision zur Behebung dieses von Amts wegen zu beachtenden Fehlers führt13. 2. Zustellung des Urteils mit Gründen (Absatz 2) a) Bedeutung. Schon der nur vorläufige Charakter einer mündlichen Urteilsbegrün- 7 dung lässt die Bekanntmachungsregel des § 35 Abs. 1 als unbefriedigend erscheinen: Nicht nur Rechtsmittelführern, sondern auch Verurteilten und Freigesprochenen sollte auch ohne ausdrückliches Verlangen (§ 35 Abs. 1 Satz 2) eine schriftliche Urteilsausfertigung erteilt werden, was derzeit nur durch Nr. 140 Abs. 1 RiStBV vorgeschrieben ist (vgl. dazu LR/Graalmann-Scheerer § 35, 17), nicht aber in der StPO, die aber immerhin bei der Rechtsmitteleinlegung ausdrücklich die Zustellung des Urteils an den Beschwerdeführer verlangt (§ 316 Abs. 2; § 343 Abs. 2). War dem Berufungsführer das Urteil mit Gründen noch nicht zugestellt, so ist es ihm nach Einlegung der Berufung sofort zuzustellen, weil erst hierdurch die Frist für die Berufungsbegründung (§ 317) in Lauf gesetzt wird und weil die Kenntnis der schriftlichen Urteilsgründe, obwohl eine Berufungsrechtfertigung nicht vorgeschrieben ist (§ 317), für diese und für die Durchführung des Rechtsmittels, insbesondere im Fall der Annahmeberufung des § 313, bedeutsam ist, vor allem aber für die Vorbereitung der Verteidigung. Die Urteilszustellung setzt auch die Frist des § 345 Abs. 1 in Lauf, bis zu deren Ablauf der Angeklagte sein Wahlrecht ausüben kann. Eine Verfahrensvoraussetzung für das Berufungsverfahren ist die Urteilszustellung jedoch nicht14; unterbleibt sie, kann dies jedoch den Anspruch auf Aussetzung der Berufungsverhandlung begründen15. Die Zustellung darf nicht deshalb unterbleiben, weil die Berufung bereits begründet 8 worden ist, oder weil die Kenntnis der Urteilsgründe zu Änderungen, Ergänzungen oder weiteren Entschließungen Anlass geben kann16. b) Rechtzeitige Berufung. Absatz 2 setzt eine statthafte und rechtzeitige Berufung 9 (§§ 314, 319) voraus. Verwerfen der Strafrichter oder der Vorsitzende des Schöffengerichts die Berufung gemäß § 319 Abs. 1 als unzulässig, so unterbleibt die Zustellung17. Sie wird erforderlich, wenn das Berufungsgericht einem Antrage gemäß § 319 Abs. 2 stattgibt, weil die Berufung dann rechtzeitig war18. Bei rechtzeitiger Berufung ist das Urteil stets zuzustellen, auch wenn das Rechtsmittel aus anderen Gründen unzulässig ist19. Eine Ausnahme dürfte allerdings dann gelten, wenn derjenige, der das Rechtsmittel 10 eingelegt hat, dazu offensichtlich nicht befugt ist. Denn dann ist er kein (möglicher) Rechtsmittelführer i.S. des Absatzes 2. Würde ihm das Urteil mit den Gründen allein des-

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BayObLGSt 1968 33; AK/Dölling 3; SK/Frisch 7. Vgl. § 327, 19. BGHSt 33 183 = JR 1986 300 mit Anm. Meyer = NStZ 1985 563 mit Anm. Bruns auf Vorlage von OLG Köln (NStZ 1984 475) gegen OLG Hamm NJW 1982 107, das ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis annahm.

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OLG Köln NStZ 1984 475; Meyer-Goßner 4; HK-GS/Unger/Halbritter 4; Meyer JR 1986 302. SK/Frisch 8. RGSt 52 76; BayObLGSt 1962 157 = NJW 1962 1927; OLG Celle NJW 1956 760; a.A. Kaiser NJW 1977 96. RGSt 52 77; KG JW 1932 124. RGSt 62 250; BGHSt 22 213.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

halb zugestellt werden, weil er rechtzeitig eine unzulässige Berufung eingelegt hat, so könnte dies zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Bloßstellung des Angeklagten gegenüber einem völlig unbeteiligten Dritten führen, dem andernfalls die schriftlichen Urteilsgründe nicht zugänglich gemacht werden dürften. Die Verpflichtung, jeden Eingriff in den grundrechtlich (Art. 1 Abs. 1; Art. 2 Abs. 1 GG) geschützten Persönlichkeitsbereich zu unterlassen, der nicht durch vorrangige Interessen gerechtfertigt ist20, schließt in solchen Fällen die Mitteilung der Urteilsgründe aus21.

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c) Adressat der Zustellung. Dem Beschwerdeführer ist das Urteil zuzustellen, nicht auch seinem Gegner. Beschwerdeführer ist jeder, der aus eigenem Recht ein Rechtsmittel einlegen kann22 und Berufung eingelegt hat. In Betracht kommen hierfür der Angeklagte, sein gesetzlicher Vertreter, die Staatsanwaltschaft (§§ 296, 298), der Nebenkläger (§ 401), der Privatkläger (§§ 390, 296), nicht der Verteidiger, der nur ein Recht des Beschuldigten ausübt (§ 297). Zustellung an den Beschwerdeführer selbst ist stets wirksam und ausreichend, selbst 12 dann, wenn er einen Zustellungsbevollmächtigten hat, und auch, wenn die Zustellung an diesen beantragt worden war23. Andererseits genügt Zustellung an den Zustellungsbevollmächtigten, solange dem Gericht das Ende der Vollmacht nicht angezeigt worden ist, ohne Rücksicht auf ausdrücklichen Zustellungsantrag24. Für die Zustellung an den Angeklagten und seinen Verteidiger gilt § 145a, bei Zustellung an mehrere für einen Rechtsmittelführer empfangsberechtigte Personen § 37 Abs. 2. Hat der gesetzliche Vertreter Berufung eingelegt, und zwar aus eigenem Recht, so ist 13 das Urteil ihm zuzustellen, nicht dem Angeklagten, es sei denn, dieser ist ebenfalls Beschwerdeführer (§§ 298, 330)25. Haben mehrere Berechtigte selbständig Berufung eingelegt, so ist das Urteil jedem von ihnen zuzustellen26. Haben sie einen gemeinsamen Zustellungsbevollmächtigten, so dürfte es kein Verfahrensmangel sein, wenn diesem nur einmal zugestellt wird27. Wegen der Einzelheiten der Zustellung vgl. LR/GraalmannScheerer Erl. zu §§ 37 ff.; wegen der Zustellung an die Staatsanwaltschaft s. LR/Graalmann-Scheerer Erl. zu § 41. Ein Verzicht auf Zustellung ist im Hinblick auf die durch sie in Lauf gesetzten Fristen 14 unbeachtlich und wirkungslos28.

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d) Inhalt der Zustellung. Eine Ausfertigung des Urteils mit den vollständigen Gründen ist zuzustellen29; bei Urteilsergänzung nach § 267 Abs. 4 Satz 3 ist dies die ergänzte Fassung (LR/Stuckenberg/Sander Erl. zu § 267). Im Übrigen gilt: War das vollständige Urteil bereits gemäß § 314 Abs. 2 zugestellt (Verkündung in Abwesenheit des Angeklag-

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Vgl. etwa BVerfGE 27 352; 34 208. KK/Paul 5; AK/Dölling 5; HK/Rautenberg 8; KMR/Brunner 8; SK/Frisch 10; AnwK-StPO/ Rotsch/Gasa 6. KK/Paul 5; SK/Frisch 12. RGSt 6 93; Eb. Schmidt 6; SK/Frisch 13; vgl. LR/Franke Erl. zu § 343. Zu diesen Fragen vgl. etwa RGSt 6 93; 47 114; RGRspr 4 830; 6 32; RG Recht 28 886; BayObLGSt 22 142; OLG München St 19 69; OLG Hamburg ZStW 46 (1925) 147; SK/Frisch 13.

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KK/Paul 5; AK/Dölling 7; SK/Frisch 13; vgl. Nr. 154 Abs. 2 RiStBV. OLG München St 4 288; KK/Paul 5. BayObLG DRiZ 1931 Nr. 137. Vgl. Rn. 1; Eb. Schmidt 9; 7; KK/Paul 7; KMR/Brunner 5; vgl. aber auch OLG Köln VRS 67 (1984) 127; ferner die Nachweise Fn. 14. KK/Paul 7; Meyer-Goßner 5; AK/Dölling 8; KMR/Brunner 10; SK/Frisch 14.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 316

ten), so ist es nicht nochmals zuzustellen. War bisher nur die Urteilsformel zugestellt, so ist nunmehr das vollständige Urteil zuzustellen. Bei öffentlicher Zustellung geht die Sondervorschrift des § 40 Abs. 2 vor. Die Gründe sind hier von der Zustellung ausgenommen. Ihre Anheftung an die Gerichtstafel wäre sinnlos und zudem verfassungsrechtlich unzulässig, da der darin liegende Eingriff in den Grundrechtsschutz genießenden Persönlichkeitsbereich der Betroffenen (das muss nicht nur der Angeklagte sein) nicht durch vorrangige Interessen gerechtfertigt wird. Auch könnte dies je nach Inhalt die öffentliche Sittlichkeit oder Ordnung gefährden. Ob dem in deutscher Sprache abgefassten Urteil eine Übersetzung in eine dem Empfänger geläufige Fremdsprache beizufügen ist, wird bei § 184 GVG erörtert; der Fristbeginn hängt davon nicht ab30. 3. Aktenverlust. Das Vorhandensein der Prozessakten ist keine Verfahrensvorausset- 16 zung des Berufungsverfahrens31. Die verlorenen Akten sind, soweit möglich, wiederherzustellen32. Die Rekonstruktion einer verlorenen Urteilsurkunde obliegt dem judex a quo33, auch 17 wenn das Gericht inzwischen anders besetzt sein sollte. Scheitert dies, so müssen die an der Urteilsfindung beteiligten Berufsrichter nach Anhörung der Laienrichter die Gründe, und – wenn nötig – sogar den Tenor ihres Urteils aus der Erinnerung so genau wie möglich nochmals niederlegen34 und die inhaltliche (nicht wörtliche) Übereinstimmung durch ihre Unterschrift bezeugen35. Ein so rekonstruiertes Urteil tritt an die Stelle des ursprünglichen. Kann nur die Urteilsformel wiederhergestellt werden, so sind, ebenso wie beim Tod des Strafrichters vor Abfassen der Urteilsgründe, die Akten bzw. Ersatzakten mit der Urteilsformel dem Berufungsgericht vorzulegen; dieses muss dann die Sache selbst verhandeln und entscheiden36. Bei einem ordnungsgemäß zugestellten Urteil bedarf es, wenn die Unterlagen darüber 18 verlorengegangen sind, keiner erneuten Zustellung, um die Fristen in Lauf zu setzen37. Im Zweifel gilt die Berufungsfrist als gewahrt38. War ein verlorengegangenes Urteil noch nicht zugestellt, so genügt bei Unmöglichkeit der Rekonstruktion seiner Begründung die Zustellung eines entsprechenden Vermerks, um die Frist des § 317 in Lauf zu setzen39. Eine rekonstruierte Urteilsbegründung ist zur ausreichenden Gewährung des rechtlichen Gehörs auf jeden Fall nochmals zuzustellen.

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Vgl. etwa OLG Stuttgart MDR 1983 256; a.A. Sieg MDR 1983 636. OLG Saarbrücken NJW 1994 2711; KK/Paul 8; Meyer-Goßner 6; AK/Dölling 8; SK/Frisch 15; W. Schmidt FS Lange 783. Dazu VO vom 18.10.1942, BGBl. III 315-4; Meyer-Goßner 6; HK-GS/Unger/Halbritter 6. KK/Paul 8. RG HRR 1940 Nr. 279; JW 1917 52; OLG Hamm GA 62 (1915/16) 210; Eb. Schmidt § 275 18; AK/Dölling 8; KMR/Brunner 14; Lafrenz Recht 1919 386; Stuhlmann DStrZ 1919 230; Lintz JR 1977 128; W. Schmidt

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FS Lange 781; vgl. LR/Stuckenberg/Sander Erl. zu § 275; LR/Franke Erl. zu § 343. Vgl. LR/Gollwitzer25 § 275, 67 m.w.N. Die früher für gegeben erachtete Möglichkeit, die Sache in analoger Anwendung von § 338 Nr. 7 an das Erstgericht zurückzuverweisen (RGSt 65 373 = JW 1932 1561 mit Anm. Löwenstein; RGSt 40 184; 54 101; OLG Hamburg LZ 1920 311), dürfte durch die Änderung des § 328 entfallen sein. RG HRR 1928 Nr. 694. BGHSt 11 393; vgl. § 314, 31 m.w.N. W. Schmidt FS Lange 792.

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§ 317

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§ 317 Die Berufung kann binnen einer weiteren Woche nach Ablauf der Frist zur Einlegung des Rechtsmittels oder, wenn zu dieser Zeit das Urteil noch nicht zugestellt war, nach dessen Zustellung bei dem Gericht des ersten Rechtszuges zu Protokoll der Geschäftsstelle oder in einer Beschwerdeschrift gerechtfertigt werden.

Schrifttum Riegner Auswirkungen des § 400 I StPO auf Berufung und Revision des Nebenklägers, NStZ 1990 11; Siegismund/Wickern Das Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege, wistra 1993 81.

Entstehungsgeschichte. Die Vorschrift gilt in der Fassung der Bek. der Texte des GVG und der StPO auf Grund der EmmingerVO. Bezeichnung bis 1924: § 357. Übersicht Rn. 1. Berufungsbegründung a) Grundsätzliche Entbehrlichkeit . . . . b) Verfahrensrechtliche Bedeutung . . . . 2. Berufungsbegründung in besonderen Fällen a) Annahmeberufung . . . . . . . . . . .

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Rn. b) Berufung des Nebenklägers . . . . . . c) Berufung der Staatsanwaltschaft . . . 2. Begründungsfrist . . . . . . . . . . . . . 3. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Berufungsbegründung

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a) Grundsätzliche Entbehrlichkeit. Die Begründung („Rechtfertigung“) der Berufung ist kein notwendiger Verfahrensvorgang. Anders als bei der Revision, wo sie zwingend vorgeschrieben ist (§§ 344, 345), wird sie bei der Berufung vom Gesetz nicht verlangt und erscheint im Hinblick auf die völlige Neuverhandlung grundsätzlich auch entbehrlich (anders aber bei der Annahmeberufung – s. dazu unten Rn. 3 – und der Berufung des Nebenklägers, unten Rn. 4 ff.), und kann daher auch unterbleiben. Das Urteil gilt dann als im Ganzen angefochten (§ 318).

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b) Verfahrensrechtliche Bedeutung. Sie dürfte nur darin bestehen, den Gegner des Beschwerdeführers und das Berufungsgericht über Richtung und Umfang der Berufung vorläufig zu unterrichten. Dies hat Bedeutung für die Entschließung, welche Beweismittel zur Hauptverhandlung herbeizuschaffen sind (§ 323 Abs. 4). Die Begründung kann, sofern das Rechtsmittel beschränkt eingelegt worden war, zur Auslegung beitragen, in welchem Umfang das Urteil angefochten werden soll. Sie kann aber auch eine Teilzurücknahme der eingelegten Berufung enthalten, sofern die Vorschrift des § 302 beachtet ist. Der Ablauf der Begründungsfrist ist endlich bedeutsam für die Vorlegung der Akten nach § 320 an die Staatsanwaltschaft. Im Übrigen genügt rechtzeitige Einlegung der Berufung, um die Sache in die Entscheidungszuständigkeit des Berufungsgerichts zu bringen.1

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Vgl. §§ 320, 321; ferner zum Sonderfall des § 28 Abs. 2 Satz 2 die dortigen Erl. Rn. 27 ff.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 317

2. Berufungsbegründung in besonderen Fällen a) Annahmeberufung. Hier besteht die verfahrensrechtliche Bedeutung vor allem 3 darin darzulegen, dass die Berufung nicht offensichtlich unbegründet ist (§ 313 Abs. 2; Näheres § 313, 49): Deshalb ist eine Berufungsbegründung dringend anzuraten, auch wenn ihr Fehlen nicht schon allein deswegen zur Unzulässigkeit der Berufung führt. b) Berufung des Nebenklägers. In diesem Fall besteht die verfahrensrechtliche Bedeu- 4 tung einer Berufungsbegründung darin, dem Berufungsgericht die Prüfung zu ermöglichen, ob ein nach § 400 Abs. 1 zulässiges Berufungsziel verfolgt wird2. Deshalb erscheint es auch hier ratsam, spätestens in einer Berufungsrechtfertigung, besser aber noch bei der Einlegung des Rechtsmittels, das mit der Berufung verfolgte Ziel anzugeben. Fraglich erscheint indessen, ob die fehlende Angabe dieses Ziels schon allein deswegen zur Unzulässigkeit der Berufung nach § 400 Abs. 1 führt. Im Falle einer Revision des Nebenklägers führt die fehlende Angabe des mit dem 5 Rechtsmittel verfolgten Ziels zur Unzulässigkeit nach § 344 Abs. 1 (LR/Franke Erl. zu § 344); dies hat der Bundesgerichtshof in st.Rspr. anerkannt3. Gleiches kann im Falle einer Berufung des Nebenklägers schon deshalb nicht gelten, weil es hier an einer dem § 344 entsprechenden Vorschrift fehlt. Jedoch hat es das OLG Düsseldorf für „sachgerecht“ erachtet, dem Nebenkläger im Hinblick auf dessen nach § 400 Abs. 1 nur eingeschränktem Anfechtungsrecht „abweichend von § 317 StPO abzuverlangen, das Ziel seiner Berufung mitzuteilen“: anders sei das Berufungsgericht „außerstande …, die Zulässigkeit des Rechtsmittels … zuverlässig zu beurteilen“; obwohl dieses Gericht den Nebenkläger ausdrücklich für „verpflichtet“ hält, „sein Berufungsziel zu nennen“, weil anders „der Berufungsführer uneingeschränkt Berufung einlegen und damit unzulässige Berufungsziele verfolgen“ könne4, geht es dennoch davon aus, es sei zulässig, dieses Ziel „aus anderen Umständen außerhalb der Berufungsschriften“ zu ermitteln, vorausgesetzt, dies sei „zuverlässig“ möglich, sonst dürfe die Berufung als unzulässig nach § 400 Abs. 1 verworfen werden5. Dieser Auffassung hat sich das OLG Jena6 im Wesentlichen angeschlossen, es jedoch, insoweit über die Entscheidung des OLG Düsseldorf hinausgehend, für fraglich erachtet, ob zur „Ermittlung des Berufungsziels überhaupt auf Umstände außerhalb der Rechtsmittelschriften zurückgegriffen werden“ dürfe. Obwohl solche Umstände hier in dem in der Hauptverhandlung vom Nebenkläger gestellten Antrag vorlagen7, hält es seinen solchen Rückgriff jedenfalls dann für ausgeschlossen, wurde der Nebenkläger „auf sein eingeschränktes Berufungsrecht hingewiesen und ausdrücklich aufgefordert …, das Ziel der Anfechtung darzulegen“8. Diese Rechtsprechung erscheint indessen missverständlich und deshalb wenig über- 6 zeugend. Sie kann dazu führen, dem berufungsführenden Nebenkläger das nur für das

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Vgl. dazu OLG Düsseldorf NStZ 1994 507, welches insoweit aber zu weitgehend und entgegen § 317 eine Begründungspflicht annimmt, bei deren Nichtbeachtung das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen sei; vgl. dazu auch Pfeiffer 1: „indirekter Zwang“. Vgl. nur BGHR StPO § 400 Abs. 1 Zulässigkeit 1 und 5; BGH-DAT StPO 400/1–3 StR 391/98; BGH NStZ 1988 565; 1997 97; bei Becker NStZ-RR 2001 266 (Nr. 35); 2002 104 (Nr. 55).

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OLG Düsseldorf NStZ 1994 507. OLG Düsseldorf NStZ 1994 507, 508. OLG Jena NStZ-RR 2007 209. Der Nebenkläger hatte u.a. beantragt, den wegen gefährlicher Körperverletzung verurteilten Angeklagten wegen versuchten Totschlags zur Verantwortung zu ziehen. OLG Jena NStZ-RR 2007 209, 210.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

Revisionsverfahren vorgesehene Antragserfordernis nach § 344 Abs. 1 aufzubürden und ihm der Sache nach eine für das Berufungsverfahren durch § 317 ausgeschlossene Begründungspflicht aufzuerlegen. Die Befürchtung des OLG Düsseldorf, ohne eine Verpflichtung zur Angabe der Berufungsziele hätte es der Berufungsführer in der Hand, entgegen § 400 Abs. 1 unbeschränkte Berufung einzulegen, besteht nicht: Verweigert der berufungsführende Nebenkläger auch nur konkludent die Angabe der von ihm mit der Berufung verfolgten Ziele, so liegt darin ein Indiz für die Verfolgung unzulässiger Ziele, weshalb die Verwerfung als unzulässig möglich ist – auf diese Verwerfungsentscheidung aber darf das Berufungsgericht nicht vorschnell ausweichen. Zuvor hat sich das Gericht im Rahmen seiner Möglichkeiten und im Freibeweisverfahren (Ermittlung eines die Unzulässigkeit begründenden Umstandes und damit eines Prozesshindernisses) um die Ermittlung der Berufungsziele zu bemühen und muss dazu auch Umstände außerhalb der Rechtsmittelschriften heranzuziehen9.

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c) Berufung der Staatsanwaltschaft. Sie hat jedes von ihr eingelegte Rechtsmittel auch dann zu begründen, wenn kein gesetzlicher Begründungszwang besteht10. Einlegung und Begründung der Berufung haben in „Schriftstücken“ (§ 320) zu geschehen, bedürfen also der Schriftform. Entgegen Siegismund/Wickern11 ist dem Angeklagten die Begründung der Staatsanwaltschaft in jedem Fall zur Gewährung rechtlichen Gehörs zuzuleiten: Auch der gesetzgeberische Zweck der Verfahrensökonomie kann es nicht rechtfertigen, dies nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 für notwendig zu halten und so verfassungsmäßige Rechte des Angeklagten zu beeinträchtigen.

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2. Begründungsfrist. Die Begründungsfrist beträgt eine Woche und beginnt mit Ablauf der Berufungsfrist, sofern die Berufung rechtzeitig eingelegt ist und das Urteil mit den Gründen im Zeitpunkt des Ablaufs der Berufungsfrist dem Beschwerdeführer bereits zugestellt worden war. Andernfalls beginnt sie mit Zustellung des vollständigen Urteils, vgl. § 316 Abs. 2. Die Begründung kann schon früher abgegeben, sie kann vor allem auch mit der Berufungseinlegung verbunden werden. Zum Fristbeginn s. § 314, 34 bis 38; § 315, 1. Die Fristberechnung richtet sich nach den §§ 42, 43. Eine Fristversäumung ist bedeutungslos. Neuem Vorbringen des Beschwerdeführers steht 9 sie nicht entgegen. Die Berufung kann noch in der Hauptverhandlung begründet, die bisherige Begründung geändert oder ergänzt werden. Alles das ist in der Berufungshauptverhandlung zu berücksichtigen.12 Daher bedarf es keiner Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Begründungsfrist.13 Fristverlängerung durch das Gericht ist weder möglich noch hätte sie eine Bedeutung; jedoch ist die Fristversäumung im Fall der Annahmeberufung mit dem Risiko verbunden, dass das Rechtsmittel unmittelbar nach der Übermittlung der Akten durch die Staatsanwaltschaft an das Berufungsgericht nach § 322a Satz 1, § 313 Abs. 2 verworfen wird14: Eine Verwerfung nach Ablauf der vom Berufungsführer ungenutzten Begründungsfrist beinhaltet auch dann keinen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn es das Berufungsgericht unterlässt nachzufragen, „ob und gegebenenfalls wann mit einer Begründung des Rechtsmittels zu rechnen sei“15.

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Riegner 14. Nr. 156 Abs. 1 RiStBV. wistra 1993 88 f. KK/Paul 2; Meyer-Goßner 2; HK/Rautenberg 4; SK/Frisch 2; AnwK-StPO/Rotsch/ Gasa 2; HK-GS/Unger/Halbritter 3.

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OLG Dresden JurBüro 1999 336; KK/Paul 4; KMR/Brunner 3. Siegismund/Wickern wistra 1993 88. BVerfG NJW 2002 2940; vgl. dazu auch § 313, 55.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 318

3. Form. Anders als bei der Revision darf der Beschuldigte die Berufung selbst schrift- 10 lich („Beschwerdeschrift“) begründen. Er kann auch die Begründung zur Niederschrift der Geschäftsstelle erklären, die zur Aufnahme der Niederschrift verpflichtet ist16. Zuständig ist das Erstgericht, doch ist auch die Einreichung bei dem Berufungsgericht unschädlich. Zur Schriftform s. die §§ 306, 314 i.V.m. § 41a. Weitere Formvorschriften bestehen für die Berufungsbegründung nicht. Die Begründung durch Fernsprecher zur Niederschrift der Geschäftsstelle scheidet im Hinblick auf die Bedeutungslosigkeit der Begründungsfrist regelmäßig aus und braucht von der Geschäftsstelle nicht entgegengenommen zu werden17. Als Begründungsschrift kann sogar ein Aktenvermerk der Staatsanwaltschaft zu 11 behandeln sein18. Er ist dem Beschuldigten zur Kenntnis zu bringen, da diesem sonst das rechtliche Gehör versagt wird. Maßgebend ist jedoch der Zweck des Vermerks. Ein nach Einlegung der Berufung zu den Akten gebrachter Vermerk über die mit dem Rechtsmittel verfolgte Absicht ist keine ordnungsgemäße Begründung des Rechtsmittels19. Ist der Vermerk aber dazu bestimmt, die weitere Verfahrensgestaltung durch das Gericht zu beeinflussen, etwa die Auswahl der Zeugen für die Berufungsverhandlung, dann ist er ebenso wie eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung dem Angeklagten zur Gewährung des rechtlichen Gehörs zuzustellen. Im weiteren Sinn handelt es sich bei einem solchen Vermerk dann ebenfalls um ein Schriftstück über die Einlegung und Begründung der Berufung. Im Zweifel sollte ein solcher Vermerk zugestellt werden20, auch wenn eine Begründung außerhalb der Beschwerdeschrift keine ordnungsgemäße Sachbehandlung ist.

§ 318 1Die Berufung kann auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt werden. 2Ist dies nicht geschehen oder eine Rechtfertigung überhaupt nicht erfolgt, so gilt der ganze Inhalt des Urteils als angefochten.

Schrifttum Beling Beschränkung des Rechtsmittels auf die Straffrage, ZStW 24 (1904) 273 ff.; ders. Teilung der Rechtsmittel, ZStW 38 (1916/17) 637, 797 ff.; ders. Der nicht mitangefochtene und der teilweise angefochtene Schuldspruch, GA 63 (1916/17) 163 f.; Bruns Teilrechtskraft und innerprozessuale Bindungswirkung des Strafurteils (1961); Cochems Die Beschränkung der Berufung auf das Strafmaß, DJ 1942 437; Eckels Zur Beschränkung der Berufung auf das Strafmaß, NJW 1960 1942; Ernemann Bindung an Urteilsfeststellungen bei Teilrechtskraft des Schuldspruchs, FS Meyer-Goßner 619; Foth Zum Beschluß BGHSt 19 46 und zur Teilanfechtung des Schuldspruchs, JR 1964 286; Gössel Über die mit der horizontalen Teilrechtskraft verbundene Bindungswirkung bei Teilanfechtung und Teilaufhebung, FS Rieß 114; Grünwald Die Teilrechtskraft im Strafverfahren (1964); Grunsky Zur Bindungswirkung der materiellen Rechtskraft im Strafprozeß. FS Eduard Kern 223; Hegler Zur Frage der teilweisen Rechtskraft der Strafurteile, JW 1923 426; 1924 280; Hennke Rechtsmittelbeschränkung bei Anordnung der Sicherungsverwahrung, GA 1956 41; Hettinger Ist eine horizontale Berufungsbeschränkung auf das Strafmaß möglich und kann auch § 21 StGB ihr Gegenstand sein? JZ 1987 386; Kaiser Wie läßt sich die Unwirksamkeit von Rechtsmittelbeschrän-

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KK/Paul 5; SK/Frisch 7. SK/Frisch 7. Vgl. RG JW 1932 968; AK/Dölling 2; SK/Frisch 8.

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Eb. Schmidt 5. AK/Dölling 2; SK/Frisch 8.

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§ 318

Drittes Buch. Rechtsmittel

kungen insbesondere in Trunkenheitsfällen vermeiden? NJW 1983 2418; May Zur Beschränkung der Berufung auf das Strafmaß, NJW 1960 465; Mayer Rechtsmittelbeschränkung ohne Ermächtigung, MDR 1979 196; Meister Einbruch in die teilweise Rechtskraft von Strafurteilen, MDR 1950 712; Meyer Kann ein Rechtsmittel bei der Geldstrafe auf die Bemessung des Tagessatzes beschränkt werden? SchlHA 1976 106; Meyer-Goßner Der fehlende Nachweis der Ermächtigung zur Beschränkung eines Rechtsmittels, MDR 1979 809; ders. Über das Zusammentreffen verschiedener Rechtsmittel, FS Gössel 643; Milzer Die Beschränkbarkeit der Berufungshauptverhandlung in Strafsachen auf die Frage der rechtlichen Würdigung, NStZ 1993 69; Molketin Beschränkung des Rechtsmittels auf die (Nicht-)Aussetzung der Freiheitsstrafe zur Bewährung, AnwBl. 1980 486; Mortzfeld Gefahren, die mit der Beschränkung der Berufung auf das Strafmaß verbunden sind, NJW 1956 1586; Niederreuther Umfang der Urteilsfindung in der Berufungsinstanz, JW 1924 2433; Niethammer Zur Beschränkung der Rechtsmittel auf die Straffestsetzung, JR 1935 121; Paeffgen Bindungen bei innerprozessualer Bindungswirkung? (BGH 2 StR 127/85 StV 1986 468) StV 1986 504; Pohle Über die Rechtskraft im Zivil- und Strafprozeß, Jur. Blätter 1957 113; Puppe Die Berufungsbeschränkung im Strafverfahren, Diss. Heidelberg 1960; Rödding Rechtsmittelbeschränkung in Verkehrsstrafsachen, NJW 1956 1342; Eb. Schmidt Materielle Rechtskraft, materielle Gerechtigkeit, JZ 1968 678; G. Schmidt Schuldspruch und Rechtskraft, JZ 1966 89; Schorn Teilanfechtung und Teilrechtskraft bei der Berufung, JR 1963 50; Seibert Zur Teilrechtskraft im Strafverfahren, NJW 1961 10; Sieveking Teilanfechtung von Strafurteilen (1967); Spendel Materiellrechtliche Straffrage und strafprozessuale Teilrechtskraft, ZStW 67 (1955) 556; Stree Teilrechtskraft und fortgesetzte Tat, FS Engisch 676; Tiedemann Entwicklungstendenzen der strafprozessualen Rechtskraftlehre (1969); Töwe Die Teilrechtskraft, GS 113 (1939) 123; Tolksdorf Die unterbliebene Unterbringung gemäß § 64 StGB und ihre Überprüfung im Revisionsverfahren, FS Stree/Wessels 753; Waiblinger Der rechtliche Charakter und die Bedeutung der Schuldigerklärung im Strafprozeß. Das Problem der Teilrechtskraft, FS Pfenniger 157; Wankel Rechtsmittel- und Rechtsbehelfsbeschränkung in der StPO, JA 1998 65; Wurzer Die Untrennbarkeit der Schuldfrage von der Straffrage, JW 1924 1674; Zitzlaff Die Beschränkung der Berufung auf den Strafausspruch, GS 88 (1922) 430. Vgl. auch die Angaben Vor § 296, Vor § 312 und bei § 344.

Entstehungsgeschichte. Die Vorschrift gilt in der Fassung der Bek. der Texte des GVG und der StPO auf Grund der EmmingerVO. Bezeichnung bis 1924: § 359. Übersicht Rn. A. Beschränkbarkeit der Berufung I. Gegenstand 1. Bestimmte Beschwerdepunkte . 2. Rechtsgrund der Beschränkbarkeit . . . . . . . . . . . . . . II. Umfang 1. Freiheit zur Rechtsmittelbeschränkung . . . . . . . . . 2. Grundsätze . . . . . . . . . . III. Mehrere Rechtsmittel 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . 2. Berufung des Nebenklägers . . B. Die Beschränkungserklärung I. Wesen 1. Prozesshandlung . . . . . . . 2. Wertkategorie . . . . . . . . 3. Beschränkung und Teilverzicht II. Erklärungsinhalt 1. Eindeutigkeit . . . . . . . . 2. Auslegung . . . . . . . . . . a) Einzelfälle . . . . . . . . b) Verbleibende Zweifel . . .

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Rn. III. Form der Beschränkung 1. Erklärungsadressat und -form . 2. Bedingungsfeindlichkeit . . . . 3. Mitwirkung des Verteidigers . . IV. Zeitraum 1. Beginn . . . . . . . . . . . . . 2. Ende a) Nachträgliche Beschränkung b) Nachträgliche Erweiterung . 3. Wirksamkeit und deren Folge .

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C. Die Bedeutung von Teilrechtskraft und innerprozessualer Bindung für die Rechtsmittelbeschränkung I. Notwendigkeit einer Bindungswirkung 1. Rechtsgrund . . . . . . . . . . . . 2. Anfechtungsbeschränkung und Bindungswirkung . . . . . . . II. Rechtskraft 1. Vollrechtskraft . . . . . . . . . . . 2. Teilrechtskraft . . . . . . . . . . . a) Vertikale Teilrechtskraft . . . . b) Horizontale Teilrechtskraft . .

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Dritter Abschnitt. Berufung III. Innerprozessuale Bindung bei horizontal beschränkter Anfechtung 1. Bindungswirkung . . . . . . . . . . 2. Trennbarkeit als Voraussetzung . . D. Wirksamkeit der Teilanfechtung I. Offene Fragen 1. Streitstand . . . . . . . . . . . . . 2. Teilanfechtung und Teilaufhebung . II. Grenzen der Bindungswirkung 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfahrensvoraussetzungen . . . . . a) Horizontale Beschränkung . . . b) Vertikale Beschränkung . . . . . c) Beschränkung auf die Nachprüfung von Verfahrensvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . III. Allgemeine Unwirksamkeit horizontaler Beschränkung 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 2. Fehlen ausreichender Feststellungen a) Allgemeine Regeln . . . . . . . b) Einzelfälle . . . . . . . . . . . . c) Kritik . . . . . . . . . . . . . . 3. Fehlerhafte Rechtsgrundlage a) Fehlen . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsänderungen . . . . . . . 4. Offen zu Tage liegendes Unrecht a) Überwiegende Auffassung . . . . b) Problematik aa) Übersicht . . . . . . . . . . bb) Fehlerhafter Schuldspruch . cc) Wege zur Unrechtsbeseitigung IV. Spezielle Unwirksamkeit horizontaler Beschränkung in sonstigen Fällen fehlender Trennbarkeit 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 2. Schuldspruchproblematik a) Schuldspruch . . . . . . . . . . b) Einzeltat . . . . . . . . . . . . c) Idealiter konkurrierende Taten . d) Doppelrelevante Tatsachen . . . e) Realiter konkurrierende Taten (§ 53 StGB) . . . . . . . . . . . aa) Verschiedene Sachverhalte . bb) Verkehrsstraftaten . . . . . cc) Zu Unrecht angenommene Tatmehrheit . . . . . . . . . f) Tateinheit (§ 52 StGB) . . . . . V. Wirksamkeit horizontaler Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch 1. Allgemeines a) Grundsätzliche Wirksamkeit . .

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b) Umfang der Prüfung . . . . . . c) Bindung aa) Umfang . . . . . . . . . . bb) Zulässigkeit ergänzender Feststellungen . . . . . . . . 2. Beschränkung innerhalb des Rechtsfolgenausspruchs im Allgemeinen a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Beispiele . . . . . . . . . . . . 3. Beschränkung auf Strafen, Nebenfolgen, Verfall und Einziehung a) Geldstrafe . . . . . . . . . . . . aa) Gesamtgeldstrafe . . . . . . bb) Zahlungserleichterungen . . b) Freiheitsstrafe . . . . . . . . . . aa) Gesamtstrafe . . . . . . . . bb) Anrechnung erlittener Haft . cc) Strafaussetzung zur Bewährung . . . . . . . . . c) Verwarnung mit Strafvorbehalt . d) Fahrverbot . . . . . . . . . . . e) Sonstige Nebenstrafen und -folgen f) Verfall und Einziehung . . . . . 4. Maßregeln der Besserung und Sicherung a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . b) Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) . . . . c) Entziehung der Fahrerlaubnis aa) Isolierte Anfechtung . . . . bb) Indirekte Anfechtung . . . . cc) Sperrfristanordnung . . . . d) Berufsverbot . . . . . . . . . . Wirksamkeit vertikaler Berufungsbeschränkung 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 2. Objektive vertikale Beschränkung a) Tatmehrheit i.S. des § 264 . . . b) Materiellrechtlich mehrere Taten innerhalb einer Tat i.S. des § 264 . . . . . . . . . . . . 3. Subjektive vertikale Beschränkung . Beschränkung auf sonstige Beschwerdepunkte 1. Nebenentscheidungen . . . . . . . 2. Einzelne Verfahrensverstöße . . . . Feststellung der (Un-)Wirksamkeit durch das Berufungsgericht 1. Umfang der Prüfung . . . . . . . . 2. Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . Revision . . . . . . . . . . . . . . . .

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Alphabetische Übersicht Anfechtungsbeschränkung 3 – Bindungswirkung 24 – Eindeutigkeit 10 – Erklärung 7 – horizontal 3, 40 f. – mehrere Berufungen 5

– nachträgliche 13, 20 ff. – Unwirksamkeit 45 ff. – vertikal 3, 42 – Wertkategorie 8 – Wirksamkeit 74 ff., 116 ff. Berufsverbot 115

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Beschränkbarkeit – Gegenstand 3 – Nebenentscheidungen 121 – Rechtsgrund 2 – Umfang 3 Beschränkte Berufung – und Teilverzicht 9 – Zusammentreffen mit unbeschränkter Berufung 79a, 79b Beschränkungserklärung 7 ff. – Adressat 15 – Auslegung 11 ff. – Bedingungsfeindlichkeit 17 – Eindeutigkeit 10 f. – Einzelfälle 12 – Form 15 ff. – Inhalt 10 ff. – nachträgliche 13, 20 – Prozesshandlung 7 – Verteidigermitwirkung 18 – Wertkategorie 8 – Wirksamkeit 22 – Zeitraum 19 f. – Zweifelsfälle 14 Bindungswirkung 23 f., 79 ff. – Grenzen 38 ff. – Rechtsgrund 23 Dauerstraftat 71, 73 Doppelrelevante Tatsachen 7, 67 Einziehung 102 Entziehung der Fahrerlaubnis 108 ff. – Anfechtung vorgeordneter Entscheidungen 112 – Sperrfrist 113 f. Ergänzende Feststellungen 77, 80 ff., 84, 97 – zum Rechtsfolgenausspruch 53, 86 – zur Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung 87 – zum Strafmaß 80 f. Fahrverbot 100 Fortgesetzte Tat 71, 73 Freiheitsenziehende Unterbringung 104 ff. – in einer Entziehungsanstalt 105 – in einem psychiatrischen Krankenhaus 104 – in der Sicherungsverwahrung 104 Freiheitsstrafe 92 ff. – Anrechnung erlittener Haft 94 – Strafaussetzung zur Bewährung 96 ff. Geldstrafe 89 ff. – Zahlungserleichterungen 91 Gesamtgeldstrafe 90 Horizontale Anfechtungsbeschränkung 31 ff., 61 ff. – Bindungswirkung 31 – Trennbarkeit der Urteilsteile als Voraussetzung 32 ff. In dubio pro reo 81 Innerprozessuale Bindungswirkung 23 ff. – bei horizontaler Beschränkung 31 ff. – Voraussetzung 32 Lückenhafte Feststellungen 82 Maßregelausspruch 103 ff. – und Freispruch 106 – und Strafaussetzung zur Bewährung 107 Mehrdeutige Feststellungen 81

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Mehrere Berufungen 5, 79a f. Mitverschulden des Opfers 84 Nachgeordnete Entscheidungen 78, 107 Nebenentscheidungen 121 Nebenfolgen 101 Nebenkläger 6 Nebenstrafen 101 Prozessvoraussetzungen 38 ff., 43 f. – Prüfung bei horizontaler Beschränkung 41 – Prüfung bei vertikaler Beschränkung 42 Rechtsgrund der Beschränkbarkeit 2 – Prozessökonomie 2 – Rechtsstaatsprinzip 2 Rechtskraft 25 ff. – Teilrechtskraft 26 ff. – Vollrechtskraft 25 Rechtsmittelkonkretisierung 9 Revision 126 Schuldfähigkeit 64 Strafaussetzung zur Bewährung 96 ff., 107 Teilanfechtung 4, 36 f. – Wirksamkeit 36 Teilaufhebung 4, 36 f. Teilrechtskraft 23 ff., 26 ff., 57 – Formen 26 – horizontale 29 f. – vertikale 27 f. Teilverzicht 9 Teilzurücknahme 9 Unwirksamkeit der Beschränkung 45 ff., 61 ff. – bei Dauerstraftaten 71, 73 – bei doppelrelevanten Tatsachen 67 – Einzelfälle 49 ff. – Fehlen ausreichender Feststellungen 46 – fehlerhafte Rechtsgrundlage 52 f. – fehlerhafte Subsumtion 47 – fehlerhafter Schuldspruch 58 f. – Feststellung 123 ff. – bei fortgesetzten Taten 71, 73 – bei horizontaler Beschränkung 61 ff. – bei idealiter konkurrierenden Taten 66, 72 – offenbares Unrecht 55 ff. – bei realiter konkurrierenden Taten 68 ff. – Rechtsänderungen 54 – Rechtsfrage 63 – Schuldfähigkeit 64 – Schuldspruch 62 ff. – Tatfrage 63 – Verbotsirrtum 64 – auf einzelne Verfahrensverstöße 122 – bei Verkehrsstraftaten 70 – bei vertikaler Beschränkung 116 ff. Verfall 102 Verkehrsstraftaten 70 Verteidiger 18 Vertikale Beschränkung 116 ff. – objektiv 118 f. – subjektiv 120 Verwarnung mit Strafvorbehalt 99 Wirksamkeit der Beschränkung 74 ff., 116 ff. – Bindung 79 ff. – bei Freiheitsstrafen 92 ff.

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Dritter Abschnitt. Berufung – bei Geldstrafe 89 ff. – bei horizontaler Beschränkung 74 ff. – Konsequenzen für nachgeordnete Entscheidungen 78 – auf den Maßregelausspruch 103 ff. – Prüfungsumfang 123 – Prüfungszeitpunkt 125

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– beim Strafausspruch 74 ff. – auf einzelne Strafaussprüche 88 – innerhalb des Strafausspruchs 86 ff. – bei vertikaler Beschränkung 116 ff. Zurücknahme 9 Zusammentreffen – beschränkter mit unbeschränkter Berufung 79a, 79b

A. Beschränkbarkeit der Berufung I. Gegenstand 1. Bestimmte Beschwerdepunkte. Wie der Beschuldigte das Urteil, auch das unrich- 1 tige, unangefochten rechtskräftig werden lassen kann, so kann er durch eine Beschränkung seines Rechtsmittels anstelle des gesamten Verfahrensgegenstandes auch nur einzelne abgegrenzte und abgrenzbare Beschwerdepunkte (u. Rn. 3) zum Gegenstand einer neuen Hauptverhandlung machen; Gleiches gilt für die anderen Rechtsmittelberechtigten. Eine Beschränkung kommt auch in verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Heilberufsrecht1 in Betracht. 2. Rechtsgrund der Beschränkbarkeit. Folgt auch das Recht zur Anfechtung gericht- 2 licher Entscheidungen aus rechtsstaatlichen Gründen wie etwa dem des Angeklagten auf eine wirksame Verteidigung, so aber nicht mehr das Recht zur Beschränkung dieser Anfechtung: Die aus der Wahrung der Menschenwürde abzuleitende Rechtsstellung etwa des Angeklagten als eines Verfahrenssubjekts, das nicht zu einem bloßen Objekt des Verfahrens degradiert werden darf, bliebe auch dann unangetastet, wäre ihm nur die Möglichkeit einer umfassenden und uneingeschränkten Anfechtung eingeräumt; Entsprechendes gilt für die übrigen Rechtsmittelberechtigten2. Der zutreffenden Rechtsprechung zufolge „erfordert der Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit die Beschränkbarkeit des Rechtsmittels“3, der damit den Rechtsgrund der teilweisen Anfechtbarkeit bildet und nicht etwa die „Fortschreibung der Freiheit zur Rechtsmitteleinlegung überhaupt“4: Die Verfügungsmacht der Rechtsmittelberechtigten, gerichtliche Entscheidungen nur in beschränktem Umfang anfechten zu können, ist diesen allein aus Gründen der Prozessökonomie eingeräumt5.

II. Umfang 1. Freiheit zur Rechtsmittelbeschränkung. Soweit die Rechtsmittelberechtigten das 3 Urteil anfechten können6, steht es ihnen frei, ihr Rechtsmittel zu beschränken. Bei der Abgrenzung des angefochtenen vom unangefochten bleibenden Urteilsinhalt können sie jedoch nicht nach Belieben verfahren, sondern müssen sich an bestimmte von Verfahrenspraxis und Sachlogik her bestimmte Grenzen halten. In § 318 benennt das Gesetz bestimmte Beschwerdepunkte als Gegenstand möglicher Beschränkung (o. Rn. 1): Sei-

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OVG Münster MedR 2009 192. Näheres bei Gössel FS Rieß 123 f. BGHSt 19 46, 48, st. Rspr. So aber SK/Frisch Vor § 296, 276; dagegen Gössel FS Rieß 123 f.

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BGHSt 19 46, 48; KK/Paul 1. Zu den Vorstellungen des Gesetzgebers vgl. Hettinger JZ 1987 393. Zu den gesetzlichen Beschränkungen der Anfechtungsbefugnis vgl. LR/Franke Erl. zu § 344.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

nem Wortsinn nach erfasst dieser Begriff die Behauptung jedweder unrichtiger Gesetzesanwendung einschließlich einer unrichtigen Sachverhaltsfeststellung7. Geradezu zwangsläufig sind die Bedeutung dieses Begriffs und damit der Umfang zulässiger Beschränkung umstritten. Übereinstimmung besteht lediglich darüber, dass die Beschränkung der Berufung nur zulässig ist, soweit der angefochtene Urteilsteil, vom übrigen Urteilsinhalt losgelöst, vom Berufungsgericht selbständig geprüft und rechtlich beurteilt werden kann8 (sog. Trennbarkeitsformel9). Im Wesentlichen unproblematisch ist die Anfechtungsbeschränkung bei einer Verurteilung wegen mehrerer selbständiger Taten i.S. des § 264 und auch bei einer Verurteilung mehrerer Angeklagter wegen derselben oder mehrerer Taten im prozessualen Sinne: Bei dieser sog. vertikalen Anfechtungsbeschränkung (vgl. dazu u. Rn. 27 f.) lässt sich die Trennbarkeit anhand der trotz mancher Streitfragen im Einzelfall ausreichend klar bestimmbaren Begriffe der Tat im prozessualen Sinne und auch des beschuldigten Angeklagten im Regelfall relativ einfach beurteilen. Erhebliche Schwierigkeiten dagegen bereitet die Beurteilung der Trennbarkeit bei der sog. horizontalen Anfechtungsbeschränkung (vgl. dazu u. Rn. 29 f.) wegen einzelner Bestandteile derselben Tat: Zweifelhaft ist insbesondere, was jeweils zur Schuldfrage gehört, inwieweit einzelne Straf- und Maßregelfragen selbständig beurteilt werden können, ob unangefochtene Urteilsteile als Entscheidungsgrundlage hinzunehmen sind, wenn die Beurteilung des angefochtenen Urteilsteiles aufgrund der Neuverhandlung die offenbare Unrichtigkeit des übrigen Urteils ergibt, im Grunde also, ob eine materiell richtige oder eine formell ordnungsgemäße Sachbehandlung hier dem Gesetz besser entspricht.

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2. Grundsätze. Das Wesen des Berufungsverfahrens als Wiederholung des Erkenntnisverfahrens, als neue Tatsacheninstanz erfordert an sich wohl keine anderen Grundsätze der Beschränkbarkeit als das bloße Rechtsrügeverfahren der Revision, da auch die Revision bei Zurückverweisung in die Tatinstanz den für den Tatrichter maßgebenden Schranken Rechnung tragen muss. Für die Teilanfechtbarkeit (§§ 318, 327, 344) gelten daher nach allg. M. dieselben Grundregeln über die Beschränkbarkeit (vgl. LR/Franke Erl. zu § 344), während dies für die Teilaufhebung (§ 353) ganz überwiegend verneint wird (vgl. LR/Franke Erl. zu § 353). Dies erscheint indessen zweifelhaft, weil Teilanfechtung wie -aufhebung jeweils zur gleichen Folge der sog. Teilrechtskraft führen (Näheres u. Rn. 25 ff.; 37).

III. Mehrere Rechtsmittel 5

1. Grundsatz. Sind mehrere Rechtsmittel eingelegt, die das gleiche Urteil in je verschiedenem Umfang anfechten, so bestimmt die umfassendste Anfechtungserklärung den Umfang der Nachprüfung; ficht nur ein Rechtsmittelführer den Schuldspruch an, so ergreift die Berufung das gesamte angefochtene Urteil10. Die Beschränkung der anderen

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Vgl. dazu Gössel FS Rieß 133. Vgl. etwa RGSt 42 30; 42 241; 52 342; 60 109; 61 323, 349; 62 13, 433; 65 238, 296; 69 110; 73 81; 75 171; BGHSt 2 385; 5 252; 7 101; 10 101; 16 239; 19 48; 21 258; 22 217; 24 187; 27 72; 29 364; BayObLGSt JZ 1960 31 mit Anm. Heinitz; Eb. Schmidt 8; KK/Paul 1; Meyer-Goßner 6; AK/Dölling 5; KMR/

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Brunner 14; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 3; HK-GS/Unger/Halbritter 3; Grünwald JR 1980 305; Schorn JR 1963 50. Meyer-Goßner 6; HK/Rautenberg 7; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 2; HK-GS/Unger/ Halbritter 3. RG DRiZ 1928 Nr. 742; h.M.; vgl. § 327, 2 ff.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 318

Berufungen wirkt sich nur dann aus, wenn das unbeschränkte Rechtsmittel zurückgenommen wird oder sich sonst erledigt, ohne zur sachlichen Überprüfung zu führen, sowie bei der Anwendbarkeit des Verschlechterungsverbots (§ 331). 2. Die uneingeschränkte Berufung des Nebenklägers unterstellt ungeachtet seiner 6 begrenzten Anfechtungsbefugnis die gesamte Tat der Kognition (§ 327) des Berufungsgerichts, also auch hinsichtlich der rechtlichen Gesichtspunkte, die der Nebenklage nicht zugänglich sind (vgl. dazu LR/Hilger § 400, 18 ff.). Etwas anderes gilt nur hinsichtlich der (vertikal) abtrennbaren Teile der Tat, die kein Nebenklagedelikt enthalten11.

B. Die Beschränkungserklärung I. Wesen 1. Prozesshandlung. Die Erklärung, die das Rechtsmittel beschränkt, bestimmt und 7 begrenzt den Umfang, in dem das Ersturteil der Entscheidung des Berufungsgerichts unterstellt wird. Sie ist eine verfahrensrechtliche Bewirkungshandlung12, die unwiderruflich wirksam ist13 und auf die die Regeln der §§ 119, 123 BGB grundsätzlich nicht anwendbar sind, weshalb es auf die Art und Weise des Zustandekommens der Beschränkungserklärung, etwa im Rahmen einer Verfahrensabsprache14, grundsätzlich nicht ankommt15. Gemessen an der Regelung der §§ 318, 344, 327 besagt die Erklärung nichts über die Zulässigkeit des Rechtsmittels als solches. Sie ist aber entscheidend dafür, welche Urteilsteile in die Überprüfung gemäß § 327 mit einbezogen werden müssen, um dem Rechtsmittelbegehren voll Genüge zu tun. Dies ist vor allem von Bedeutung, wenn Feststellungen, die für mehrere Teile des Urteils relevant sind (sog. doppelrelevante Tatsachen16), nur bei einem Punkt von der Anfechtung mit betroffen werden. Dann setzt nicht die Bindungswirkung der Feststellungen des nichtangefochtenen Urteilsteils dem Anfechtungsbegehren Grenzen, sondern dieses bestimmt umgekehrt, welche Teile des Urteils in die Überprüfung einzubeziehen sind. 2. Wertkategorie17. Die Beschränkungserklärung ist wirksam oder unwirksam (be- 8 achtlich oder unbeachtlich) je nachdem, ob sie „bestimmte“, abgrenzbare Beschwerdepunkte (o. Rn. 3) betrifft oder nicht. Sie ist ferner unwirksam, wenn sie aufgrund eines Irrtums abgegeben wird, der vom Gericht unter Verstoß gegen das Fairnessgebot verursacht wurde18. Ist sie unwirksam, so hat dies nicht die Unzulässigkeit der Berufung zur Folge, sondern das ganze Urteil gilt als angefochten19, sofern dem Rechtsmittel nicht die Bestimmtheit überhaupt fehlt20. Die Sache liegt dann ebenso wie bei unbeschränkt eingelegter Berufung oder bei fehlender Berufungsbegründung (§ 317).

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OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1974 184; vgl. LR/Hilger § 400, 22. Eb. Schmidt 2; vgl. LR/Kühne Einl. K 13 f. OLG München NStZ 2006 353, 354. KG NStZ-RR 2004 175, 176; OLG München NStZ 2006 353, 354. Näheres OLG München NStZ 2006 353, 354; LR/Kühne Einl. K 30 ff. m.w.N.

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Vgl. dazu z.B. BGHSt 29 359, 368. Vgl. Eb. Schmidt 227 ff. OLG Stuttgart NStZ-RR 1996 146. RGSt 51 307; 54 82; 65 129; 65 296. BayObLGSt 1954 84.

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§ 318 9

Drittes Buch. Rechtsmittel

3. Beschränkung und Teilverzicht. Die ältere Rechtsprechung hat sowohl in der schon bei der Einlegung eines Rechtsmittels erklärten Beschränkung einen Teilverzicht erblickt21 als auch in der späteren Beschränkung eines zunächst unbeschränkt eingelegten Rechtsmittels22. Spätere Entscheidungen verließen jedoch diese strikte Linie: Ob eine „Beschränkung eines Rechtsmittels auf bestimmte, trennbare Beschwerdepunkte als ein Teilverzicht auf den übrigen Inhalt des Urteils anzusehen ist, bleibt der Auslegung vorbehalten“23. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof indessen mit Recht aufgegeben: zunächst für den Fall der nachträglichen Beschränkung eines zunächst unbeschränkt eingelegten Rechtsmittels, in der weder ein Teilverzicht noch eine teilweise Zurücknahme, sondern eine bloße Rechtsmittelkonkretisierung zu erblicken sei 24, danach auch für den Fall eines schon beschränkt eingelegten Rechtsmittels25. Demnach bedarf die „schlichte Erklärung, es werde Revision eingelegt“ (für die Berufung kann nichts anderes gelten), ebensowenig der Auslegung wie die „bloße(n) Teilanfechtung“ im Wege der nachträglichen Beschränkung – ein „Verzicht auf weitergehende Rechtsmittel“ bedarf einer über die bloße Beschränkung hinausgehenden26, damit also wohl ausdrücklichen Erklärung27. Demnach ist die Wirksamkeit der Teilanfechtung, anders als bei der früheren Rechtsprechung, an die für Zurücknahme und Verzicht geltenden Vorschriften der §§ 302, 303 nicht mehr gebunden, insbesondere bedarf es bei der nachträglichen Beschränkung durch den Verteidiger keiner ausdrücklichen „Ermächtigung des Angeklagten“28 und auch keiner gegnerischen Zustimmung mehr.

II. Erklärungsinhalt 10

1. Eindeutigkeit. Die Beschränkung setzt die eindeutige Erklärung des Beschwerdeführers voraus, er fechte nur einen bestimmten Teil des Urteils an. Auch die Begründung kann ausdrücklich oder stillschweigend diese Erklärung enthalten29. Der Wille zur Beschränkung muss aber immer bestimmt und eindeutig erkennbar sein30. Die Erklärung, das Urteil werde hinsichtlich eines bestimmten rechtlichen Gesichtspunkts nicht angefochten, Zeugen brauchten insoweit nicht geladen zu werden, braucht keine (unzuläs-

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RGSt 42 241, 242; BGHSt 3 46; AK/Dölling 3. RGSt 39 393, 394; BGHSt 33 59; OLG Düsseldorf wistra 1988 118; zust. AK/Dölling 3. RGSt 64 164; zust. BayObLGSt 1967 146 = NJW 1968 66 mit zust. Anmerkung Sarstedt JR 1968 109. BGHSt 38 4, 5; zust. KK/Paul 3; HK/Rautenberg 4; offengelassen von OLG Frankfurt/M NStZ-RR 1997 45; a.A. OLG Köln StV 1998 645, jedoch ohne auf BGHSt 38 4 einzugehen. BGHSt 38 366, 367. BGHSt 38 4, 5; 38 366, 367. Vgl. KK/Paul 3. BGHSt 38 4, 5. Vgl. etwa BGH NJW 1956 1845; VRS 34 (1968) 437; KG GA 68 (1920) 286; OLG Koblenz VRS 51 (1976) 122; OLG Köln VRS

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73 (1987) 297; OLG Schleswig VRS 54 (1978) 34; LR/Franke Erl. zu § 344. OLG Hamm JMBlNW 1974 118; OLG Schleswig SchlHA 1979 177; Eb. Schmidt 3; Nachtr. I 2; AK/Dölling 2; KMR/Brunner 10. Geht man grundsätzlich davon aus, dass eine unklare Erklärung keine Beschränkung herbeiführen kann, so müsste konsequenterweise die spätere Klarstellung, dass eine Beschränkung gewollt war, dazu führen, dass erst mit dieser späteren Erklärung die Beschränkung ex nunc eintritt und daher wie eine nachträgliche Beschränkung zu behandeln ist. Die Rechtsprechung ist diesen Weg jedoch nicht gegangen. Sie nimmt, wenn Rückfragen ergeben haben, dass von Anfang an das Urteil nur im beschränkten Umfang angegriffen werden sollte, eine anfängliche Beschränkung an; vgl. Rn. 14.

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sige, vgl. u. Rn. 45 ff.) Beschränkung zu bedeuten: sie kann auch die Anregung enthalten, das Verfahren insoweit kostensparend zu gestalten31. 2. Auslegung. Bei fehlender Eindeutigkeit ist die möglicherweise eine Beschränkung 11 enthaltende Erklärung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auszulegen32. Dabei ist nicht am Wortlaut zu haften, sondern der Sinn der Gesamterklärung, der gedankliche Zusammenhang und das Ziel des Rechtsmittels zu erforschen33. Die Erfahrung oder mangelnde Erfahrung des Erklärenden oder des Verfassers (des Angeklagten, Urkundsbeamten, Verteidigers) in gerichtlichen Angelegenheiten, sein Beruf sind zu berücksichtigen34, ferner die etwaige „juristische Vorbildung des Verfassers, seine sprachliche Gewandtheit und sein Bildungsgrad“35. An den Staatsanwalt und den Verteidiger ist ein strengerer Maßstab zu legen als an einen unerfahrenen Angeklagten. Eine wirksame Beschränkung ist insbesondere nicht erklärt, wenn der Rechtsmittelführer, um sein Ziel zu erreichen, das Urteil erkennbar auch in einem Punkt angreift, welcher nach den u. Rn. 31 ff. dargelegten Grundsätzen der Beurteilung durch das Revisionsgericht entzogen wäre, wenn die scheinbar erklärte Beschränkung wirksam wäre. Etwa: Der Rechtsmittelführer beschränkt die Berufung auf die Straffrage, greift aber auch Feststellungen des Urteils zum Schuldumfang an36. a) Einzelfälle. Die Erklärung, das Urteil werde angefochten, weil die Strafe zu hoch 12 sei, ist im Allgemeinen nur bei einem Verteidiger, nicht aber bei einem rechtsunkundigen Angeklagten als eine Beschränkung auf das Strafmaß zu verstehen37. Eine eindeutige Beschränkung auf den Strafausspruch durch die Staatsanwaltschaft ist stets auch dann als wirksam anzusehen, wenn sich die Begründung gegen den Schuldspruch richtet: „An die Staatsanwaltschaft oder den Verteidiger ist“ bei der Auslegung einer Anfechtungserklärung „ein strengerer Maßstab anzulegen als an einen unerfahrenen Angeklagten“38. Ob letzterer eine Beschränkung wollte, kann zweifelhaft sein, da damit auch nur der Beweggrund für die unbeschränkte Anfechtung gemeint sein kann39. Wird die Verletzung des materiellen Rechts beanstandet40 oder gerügt, der Tatrichter habe einen weiteren, für Fahrlässigkeit sprechenden Umstand übersehen, so ist der Schuldspruch angefochten41. Die Beschränkung auf das Strafmaß betrifft nicht notwendig, aber in der Regel auch die zusammen mit der Hauptstrafe verhängten Nebenfolgen, wie etwa die Entziehung der

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OLG Köln NJW 1966 895. BayObLG GA 1968 286. RGSt 58 372; 62 13; BGHSt 29 359; BGH NJW 1956 756; OLG Koblenz VRS 49 (1975) 379; OLG Köln VRS 70 (1986) 445; AK/Dölling 1; KMR/Brunner 9; Pfeiffer 1. KG HRR 1928 Nr. 192; JR 1950 633; OLG Celle MDR 1961 1036 (Berufung der Staatsanwaltschaft „hinsichtlich des Strafmaßes“); ferner die in Fn. 33 angeführten Entscheidungen. OLG Stuttgart Die Justiz 2000 19, 20. Vgl. BayObLG VRS 64 (1983) 371; bei Bär DAR 1987 315; bei Rüth DAR 1986 248. RGSt 58 372; 62 13; 64 165; BayObLG DRiZ 1928 Nr. 520; JW 1931 1621; BayObLG bei Bär DAR 1987 314, 315; OLG Hamm JMBlNW 1953 69; 1959 107; DAR

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1970 161; OLG Oldenburg VRS 23 (1962) 48; vgl. BayObLG OLGSt 17; OLG Celle NdsRpfl. 1956 59 („milde Strafe“); OLG Köln VRS 70 (1986) 445; OLG Stuttgart Die Justiz 1984 404; Meyer-Goßner 3; AK/Dölling 2; SK/Frisch 23; Pfeiffer 1; Spendel ZStW 67 (1955) 563 will insoweit auch die Rechtsmittel von Staatsanwalt und Verteidiger nicht anders behandeln. OLG Oldenburg NStZ-RR 1996 77 Nr. 11. Vgl. etwa RGSt 62 15; OLG Hamm JMBlNW 1959 107; OLG Stuttgart Die Justiz 1984 404; ferner OLG Koblenz VRS 71 (1986) 446 zum ähnlichen Fall bei der Strafaussetzung. Vgl. aber auch BGH NJW 1956 756. BGH NJW 1956 1845.

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Fahrerlaubnis42. Trotz der Erklärung, das Urteil werde im ganzen angefochten, kann doch lediglich die Straffrage gemeint sein, etwa bei Verkennung des § 158 StGB. Das Rechtsmittel kann sich scheinbar auf die Verfallerklärung beschränken, in Wirklichkeit jedoch die Feststellungen zur Schuldfrage, nämlich den Umfang des Angebotenen oder des Angenommenen betreffen43. Ist wegen gefährlicher Körperverletzung mittels gefährlichen Werkzeugs verurteilt, kommt jedoch auch Begehung durch hinterlistigen Überfall oder lebensgefährdende Behandlung in Betracht, so kann die Berufung, die sich hiergegen richtet, den Schuldspruch erfassen44. Wird der Angeklagte teils verurteilt, teils freigesprochen, wird angenommen, dass wegen der fehlenden Beschwer auch ohne ausdrückliche Erklärung davon auszugehen sei, dass die Berufung des Angeklagten auf den verurteilenden Teil des Erkenntnisses beschränkt sein soll 45. Erhebt eine Schrift zur Rechtfertigung der Berufung (§ 317) nur hinsichtlich einzelner 13 Punkte des Urteils Beanstandungen, so kann allein daraus eine nachträgliche Beschränkung der unbeschränkt eingelegten Berufung nicht entnommen werden: Da eine Begründung für die Berufung nicht vorgeschrieben ist, braucht die Rechtfertigungsschrift nicht erschöpfend zu sein46. Desgleichen liegt in begrenzten Schlussanträgen in der Berufungshauptverhandlung nicht ohne weiteres eine nachträgliche Beschränkung des Rechtsmittels47.

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b) Verbleibende Zweifel. Können auch durch Auslegung Zweifel an einer etwaigen rechtsmittelbeschränkenden Bedeutung der Erklärung nicht ausgeräumt werden, so kann der Beschwerdeführer noch in der Berufungsverhandlung um Erläuterung ersucht werden. Das Ergebnis ist auf den Zeitpunkt der Erklärung zurückzubeziehen, soweit es auf ihn ankommt und soweit die Erklärung die Erläuterung noch deckt. Im Zweifel liegt keine Beschränkung vor48. Dieser Zweifel wird nicht schon dadurch behoben, dass der Angeklagte schweigt, obwohl die Ladung einen Vermerk des Vorsitzenden enthält, dass er „die Berufung als auf das Strafmaß beschränkt ansehe“ 49.

III. Form der Beschränkung 15

1. Erklärungsadressat und -form. In der Berufungshauptverhandlung genügt Mündlichkeit, vorher muss die Beschränkung wie die Berufungseinlegung (§ 314 Abs. 1) schriftlich oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle erklärt werden50. Wird die Be-

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Vgl. etwa OLG Hamm DAR 1954 67; KG VRS 8 (1955) 462; anders OLG Celle NdsRpfl. 1961 187 für Berufung der Staatsanwaltschaft; Näheres u. Rn. 112. RGSt 67 30; s. ferner Rn. 102. BGHSt 13 143; s. ferner Rn. 63. BayObLGSt 1980 115 = JR 1981 436, 437 mit Anm. Stein; BayObLGSt 1986 100 = VRS 72 (1987) 76; OLG Köln VRS 62 (1982) 283; OLG Stuttgart VRS 45 (1973) 128; KK/Paul 2. Ob die gewollte Beschränkung auf den beschwerenden Teil wirksam ist, muss gesondert geprüft werden. BGH VRS 9 (1955) 350; OLG Oldenburg VRS 23 (1962) 47; vgl. auch OLG Koblenz VRS 69 (1985) 298.

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BayObLGSt 1949/51 384; OLG Frankfurt VRS 50 (1976) 416; OLG Hamm JMBlNW 1957 58; KMR/Brunner 10; HK-GS/Unger/ Halbritter 2. RGSt 58 372; 62 15; 67 30; 69 114; BGHSt 25 275; 29 359; BGH NJW 1956 756; BayObLG OLGSt 17; 21; bei Rüth DAR 1980 270; OLG Koblenz VRS 49 (1975) 379; 67 (1984) 284; OLG Schleswig SchlHA 1979 177; OLG Stuttgart Die Justiz 2000 19, 20. OLG Hamm JMBlNW 1959 107. KK/Paul 3. Wegen der Einzelheiten des Formerfordernisses vgl. § 314, 6 ff. und LR/Matt Erl. zu § 302.

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schränkung nur einem anderen Verfahrensbeteiligten mitgeteilt, so ist sie unwirksam. Sie wird wirksam bei Weiterleitung mit Eingang bei Gericht, sofern sie als Verfahrenserklärung zum Gebrauch gegenüber dem Gericht gewollt war (Freibeweis)51. Bei der Prüfung, ob eine wirksame Beschränkung vorliegt, sind wegen der Unwider- 16 ruflichkeit der Erklärung gleich strenge Anforderungen zu stellen wie beim Rechtsmittelverzicht52. Eine vorschnell erklärte oder auf unzulässiger Einwirkung des Gerichts beruhende Beschränkung kann unwirksam sein53. 2. Bedingungsfeindlichkeit. Mit einer Bedingung kann die Beschränkung ebensowe- 17 nig verbunden werden, wie Verzicht oder Zurücknahme54. Der Angeklagte kann deshalb die Beschränkung seiner Berufung auf den Strafausspruch auch nicht davon abhängig machen, dass eine in der Berufungsinstanz nach § 154a Abs. 2 ausgeschiedene Gesetzesverletzung nicht nach § 154a Abs. 3 wieder in das Verfahren einbezogen wird55. 3. Mitwirkung des Verteidigers. Zu der außerhalb der Hauptverhandlung erklärten 18 Beschränkung bedarf der Angeklagte auch im Falle der notwendigen Verteidigung nicht der Mitwirkung eines Verteidigers. Sie ist wirksam, auch wenn sie vom Angeklagten zu einem Zeitpunkt erklärt wird, zu dem ihm kein Verteidiger bestellt worden ist56. In der Berufungshauptverhandlung dagegen kann ein unverteidigter und rechtsunkundiger Angeklagter sein Rechtsmittel dann nicht wirksam beschränken, wenn ein Fall notwendiger Verteidigung gegeben ist: Anders würde dem Angeklagten „die Möglichkeit genommen …, Tragweite und Bedeutung“ der Beschränkungserklärung mit seinem Verteidiger zu erörtern57.

IV. Zeitraum 1. Beginn. Naturgemäß kann die Beschränkungserklärung frühestens zusammen mit 19 der Einlegung der Berufung erklärt werden. 2. Ende a) Nachträgliche Beschränkung. Sie ist vor der Hauptverhandlung des Rechtsmittel- 20 gerichts schriftlich oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle zulässig, in der Hauptverhandlung durch einseitige Prozesserklärung, die schon vor Protokollierung wirksam wird. Die Beschränkung ist nach Beginn der Urteilsverkündung nicht mehr zulässig58. Ist

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OLG Breslau Alsb E 2 Nr. 175; vgl. § 314, 39 f. und LR/Matt Erl. zu § 302. Vgl. etwa OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1969 154; LR/Matt Erl. zu § 302. Vgl. OLG Hamm NJW 1973 381 (Wirkungslosigkeit einer vom Gericht durch unrichtige Sachbehandlung veranlassten Berufungsbeschränkung des ohne Verteidiger gebliebenen Angeklagten, weil „die Erklärung von der Fehlerhaftigkeit der Sachbehandlung mit umfaßt“ war). Ferner OLG Zweibrücken StV 1982 13; LR/Matt Erl. zu § 302.

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Vgl. LR/Matt Erl. zu § 302. BayObLGSt 1968 119 = NJW 1969 1185. OLG Hamm JZ 1957 759 mit zust. Anm. Eb. Schmidt. OLG Köln StV 1998 645, welches allerdings entgegen BGHSt 38 4, 5 und ohne auf diese Entscheidung einzugehen, die Beschränkung noch als Rechtsmittelverzicht bzw. -rücknahme ansehen will. KK/Paul 3; AK/Dölling 3; s. auch LR/Matt Erl. zu § 303.

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die Beschränkung nicht zur Niederschrift in der Hauptverhandlung des Berufungsgerichts erklärt worden, so unterliegt sie dem Freibeweis, sonst der Beweisregel des § 27459. Eine hiernach an sich mögliche nachträgliche Beschränkung in der nach Zurückverweisung (§ 353 Abs. 2) erneuerten Hauptverhandlung ist aber dann unwirksam, wenn die aufrechterhaltenen Feststellungen des Berufungsgericht im Widerspruch zu den amtsgerichtlichen Feststellungen stehen: Die jetzt vorgenommene Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch würde zur Bindungswirkung der amtsgerichtlichen Feststellungen führen, während doch im Revisionsverfahren die Verbindlichkeit der Feststellungen des Berufungsgerichts festgelegt wurde60.

21

b) Nachträgliche Erweiterung. Ist die Berufung bereits beschränkt eingelegt worden, so kann sie gleichwohl später zur unbeschränkten Berufung erweitert werden. Die dem entgegenstehende frühere Meinung61 beruhte auf der durch BGHSt 38 4 und 38 366 überholten Auffassung von der Verzichtsnatur der Rechtsmittelbeschränkung, die dazu führte, der Beschränkung rechtskraftschaffende Natur (s. dazu aber u. Rn. 26 ff.) zuzuerkennen und folglich eine Rücknahme der Beschränkung auszuschließen. Liegt jedoch in einer Rechtsmittelbeschränkung noch kein Teilverzicht, kann ihr keine Rechtskraftwirkung zuerkannt werden mit der Folge, dass auch die beschränkte Berufungseinlegung lediglich die Rechtskraft des angefochtenen Urteils nach § 316 Abs. 1 hemmt und damit einem Übergang zur unbeschränkten Berufung nicht entgegenstehen kann62. Allerdings kann dieser Übergang nur noch während des Laufs der Einlegungsfrist vorgenommen werden: Mit dem Ablauf dieser Frist wird die Beschränkung wirksam, führt damit zur sog. Teilrechtskraft (u. Rn. 26 ff.) hinsichtlich der nicht angefochtenen Urteilsteile, die jetzt einer Erweiterung entgegensteht63 – deshalb kann jenen Stimmen in der Literatur nicht gefolgt werden, die eine solche Erweiterung bis zum Ablauf der Revisionsbegründungsfrist zulassen wollen64: Erscheint schon fraglich, ob nicht auch schon bei der Revision die etwaige Rechtsmittelerweiterung nach Ablauf der Einlegungsfrist wegen der nun eingetretenen Rechtskraft hinsichtlich der ursprünglich nicht angefochtenen Urteilsteile nicht mehr erklärt werden kann65, so ließe sich doch eine etwa aus § 344 Abs. 1 abgeleitete Revisionserweiterung jedenfalls nicht auf die Berufung übertragen; dies wäre allenfalls hinsichtlich der einwöchigen Begründungsfrist des § 317 denkbar, jedoch angesichts des Verzichts des Gesetzes auf eine Begründungspflicht nicht möglich, so dass wegen des Eintritts der Rechtskraft nach Ablauf der Einlegungsfrist eine Berufungserweiterung nicht möglich erscheint. Insbesondere kann eine erklärte Beschränkung nicht dadurch rückgängig gemacht werden, dass in der Hauptverhandlung mit ihr unvereinbare Behauptungen und Anträge vorgebracht werden66.

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OLG Koblenz VRS 41 (1971) 135. BayObLG MDR 1988 883; das gilt sogar dann, wenn ein auf unbeschränkte Berufung ergangenes Berufungsurteil in der Revisionsinstanz nur im Strafausspruch aufgehoben wurde, so OLG Stuttgart NJW 1982 897; Gössel JR 1982 270, 273. Vgl. z.B. OLG Köln StV 1998 645. BGHSt 38 366, 367 für den gleichliegenden Fall einer beschränkt eingelegten Revision. So schon früher BayObLGSt 1967 146 = JR 1968 108 mit zust. Anm. Sarstedt für den

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Fall, dass in einer Rechtsmittelbeschränkung kein Verzicht lag (s. dazu o. Rn. 9). KK/Paul 3; HK/Rautenberg 4. So auch BGH NJW 1993 476 für die die Beschränkung der Revisionserweiterung auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Einlegungsfrist; für die Berufung kann nichts anderes gelten. So SK/Frisch 14; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 8. BGH NJW 1993 476. OLG Stuttgart OLGSt 13 (alte Folge bis 1983).

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3. Wirksamkeit und deren Folge. Als prozessuale Bewirkungshandlung wird die 22 wirksam erklärte Beschränkung mit Eingang bei Gericht wirksam. Wird sie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist erklärt oder ist sie dahin auszulegen, dass der Rechtsmittelführer im Umfang der Beschränkung auf die Anfechtung endgültig verzichten wollte, so führt sie die Teilrechtskraft des Urteils herbei und ist damit unwiderruflich und auch nicht anfechtbar.

C. Die Bedeutung von Teilrechtskraft und innerprozessualer Bindung für die Rechtsmittelbeschränkung I. Notwendigkeit einer Bindungswirkung 1. Rechtsgrund. Soll die Anfechtungsbeschränkung ihr verfahrensökonomisches Ziel 23 (o. Rn. 2) erreichen, so müssen die nicht angefochtenen Urteilsbestandteile notwendig, jedenfalls grundsätzlich, bestehen bleiben und so eine Bindungswirkung entfalten: anders könnte die Entscheidung über die angefochtenen Urteilsteile im Rechtsmittelverfahren in Gegensatz zu der Entscheidung über die nicht angefochtenen Urteilsteile geraten und das Urteil insgesamt widersprüchlich werden und damit die Verfahrensziele der materiellen Gerechtigkeit und des Rechtsfriedens verfehlen. Die Verfehlung der wesentlichen Verfahrensziele aber verfehlt notwendig zugleich das Ziel der Verfahrensökonomie: Die mit der Widerspruchsfreiheit verlangte innere Einheit der Urteilsgründe steht damit auch im Dienste der Verfahrenswirtschaftlichkeit, die damit zugleich als Rechtsgrund der Bindungswirkung der nicht angefochtenen Urteilsteile anzuerkennen ist. 2. Anfechtungsbeschränkung und Bindungswirkung. Damit kann eine Anfechtung 24 einzelner Urteilsbestandteile nur insoweit in Betracht kommen, als den nicht angefochtenen Teilen für das gesamte Rechtsmittelverfahren eine derartige bindende Bestandskraft zukommt: anders wäre die Anfechtungsbeschränkung gegenstandslos. Diese Bindungswirkung wird bisher nur zwei prozessualen Instituten zuerkannt: der Rechtskraft und der innerprozessualen Bindungswirkung, die folglich vorentscheidend sind für die Wirksamkeit einer Anfechtungsbeschränkung.

II. Rechtskraft 1. Vollrechtskraft. Wird das Urteil eines Amtsgerichts nicht oder nicht rechtzeitig 25 angefochten, wird auf dessen Anfechtung verzichtet oder wird ein zunächst eingelegtes Rechtsmittel zurückgenommen, so erwächst dieses Urteil in allen seinen Teilen in Vollrechtskraft (LR/Matt Erl. zu § 302): In diesem Verfahren ist das amtsgerichtliche Urteil nicht mehr mit Rechtsmitteln angreifbar und insoweit unabänderlich (formelle Rechtskraft), die Strafklage ist mit der Folge des Verbots einer erneuten Strafverfolgung in einem neuen Verfahren wegen derselben Tat gegen denselben Verurteilten verbraucht (sog. materielle Rechtskraft)67. Diese Rechtskraftwirkung erfasst indessen allein den Urteilstenor, nicht aber die Urteilsgründe.

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Gössel FS Rieß 115; LR/Kühne Einl. K 69 ff.

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2. Teilrechtskraft. Wird ein amtsgerichtliches Urteil nur in einem oder in mehreren seiner Teile, aber nicht in vollem Umfang angefochten, so erscheint es naheliegend, die soeben Rn. 25 erwähnte Vollrechtskraft nur den jeweils nicht angefochtenen Urteilsteilen zuzuerkennen und deshalb insoweit von Teilrechtskraft zu reden und hinsichtlich des sie herbeiführenden Anlasses von Teilanfechtung. Beide, Teilanfechtung wie Teilrechtskraft, treten in zwei voneinander zu unterscheidenden Formen auf: Wie die Anfechtung horizontal oder vertikal beschränkt sein kann, so ist deren Folge eine vertikale oder eine horizontale Rechtskraftwirkung (u. Rn. 27 ff.); beide Formen können sowohl bei der Anfechtung als auch hinsichtlich der Rechtskraftwirkung miteinander kombiniert sein68.

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a) Vertikale Teilrechtskraft. Die Rede von der Teilrechtskraft verdient gewiss in den Fällen Zustimmung, in denen die nicht angefochtenen Urteilsteile selbständige Taten i.S. des § 264 betreffen, verschiedene Angeklagte oder bestimmte selbständige Taten eines oder mehrerer von verschiedenen Angeklagten: darf doch die verbundene Aburteilung mehrerer Taten oder Angeklagter hinsichtlich der Rechtskraft nicht anders behandelt werden als die ebenso mögliche einzelne Aburteilung jeder selbständigen Tat jedes einzelnen Angeklagten in jeweils selbständigen Strafverfahren69. In diesen Fällen einer sog. vertikalen Anfechtungsbeschränkung erwachsen die nicht angefochtenen Urteilsteile grundsätzlich in formelle wie materielle Rechtskraft, die deshalb auch als vertikale Teilrechtskraft bezeichnet wird. Entscheidende Kriterien für die Zulässigkeit der vertikalen Anfechtungsbeschränkung auf bestimmte Beschwerdepunkte i.S. des § 318 Satz 1 bilden damit die Trennbarkeit der nicht angefochtenen von den angefochtenen Urteilsbestandteilen, deren Feststellung keine besonderen Schwierigkeiten aufwirft: Trennbarkeitskriterium bilden die Verschiedenheit sowohl der je betroffenen Angeklagten als auch die Selbständigkeit der Taten i.S. des § 264. Allerdings ist die Vollrechtskraft (o. Rn. 25) teilweise stärker als die vertikale Teil28 rechtskraft: Treten im Rechtsmittelverfahren Verfahrenshindernisse auf oder werden solche erst jetzt bemerkt, so ist das Verfahren insgesamt einzustellen, also auch hinsichtlich der nicht angefochtenen Urteilsteile70, und im Revisionsverfahren kann die vertikale Teilrechtskraft zudem durch §§ 354, 357 durchbrochen werden (LR/Matt Erl. zu Vor § 296). Dennoch: Im Grundsatz kann bei vertikaler Anfechtungsbeschränkung den nicht angefochtenen Urteilsteilen, trotz der erwähnten Ausnahmen, formelle wie materielle Rechtskraft im o. Rn. 25 dargelegten Sinne zuerkannt werden (LR/Kühne Einl. K 68)71, welche die in Rn. 23 als notwendig erkannte Bestandskraft der nicht angefochtenen Urteilsteile auslöst.

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b) Horizontale Teilrechtskraft. Erhebliche Probleme aber bereitet die Frage, ob einzelne Urteilsbestandteile, welche dieselbe Tat i.S. des § 264 betreffen, dann eine bindende Bestandskraft entfalten können, wenn sie nicht zum Gegenstand der (beschränkten) Anfechtungserklärung gemacht worden sind. Aus einer auch nur grundsätzlich anzuerkennenden Rechtskraftwirkung wird man 30 eine etwaige Bindungswirkung indessen nicht herleiten können. Außer in den Fällen, in denen schon die vertikale Teilrechtskraft durchbrochen werden kann (o. Rn. 28), kann

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Vgl. Sieveking 6 ff., der zwischen der „Strafteilberufung“ (vertikale Beschränkung) und der „Strafmaßberufung“ (horizontale Beschränkung) unterscheidet. SK/Frisch Vor § 296, 287; Gössel FS Rieß 116.

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Grünwald 19. Meyer-Goßner Einl. 185; SK/Frisch Vor § 296, 287; Grünwald 18; im Ergebnis ebenso BayObLG JZ 1960 30, 31 mit krit. Anmerkung Heinitz.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 318

die horizontale Teilrechtskraft zudem auch dann eine Bindungswirkung der nicht angefochtenen Urteilsteile hindern, führte dies zu einem unerträglichen Widerspruch zur materiellen Gerechtigkeit etwa dann, wenn sich bei einer auf den Strafausspruch beschränkten Berufung herausstellt, dass die angeklagte Tat nicht strafbar war oder der Angeklagte im Zustand der Schuldunfähigkeit gehandelt hatte (Näheres dazu u. Rn. 38, 46, 54 ff.). Überdies ist zu bedenken, dass die horizontale Wirkung der Teilrechtskraft insoweit sogar über die Wirkung der Vollrechtskraft hinausgeht, als ihr nicht nur hinsichtlich der nicht angefochtenen Teilentscheidung im Urteilstenor eine Bindungswirkung zuerkannt wird, sondern auch bezüglich der tatsächlichen Feststellungen, die den Unterbau der nicht angefochtenen oder nicht aufgehobenen Teilentscheidung bilden, wie aber auch hinsichtlich deren rechtlicher Bewertung72 sowie zudem in Bezug auf „die Tatsachen, in denen die Tatbestandsmerkmale zu finden sind, darüber hinaus aber auch die – weitergehenden – Feststellungen zum Tatgeschehen i.S. des geschichtlichen Vorgangs“73. Zudem – und entscheidend – ist indessen zu berücksichtigen, dass bei einer etwaigen teilweisen Anfechtung allein des Rechtsfolgenausspruchs die Strafklage eben noch nicht verbraucht ist74: Folglich wird der horizontalen Teilrechtskraft eine auch nur grundsätzlich anzuerkennende materielle Rechtskraftwirkung im o. Rn. 25 dargelegten Sinne nicht mehr zuerkannt werden können75. Eine auch nur formelle Rechtskraftwirkung aber besteht schon deshalb nicht, weil der teilrechtskräftige Schuldspruch in dem soeben erwähnten Falle eines unerträglichen Gegensatzes zur materiellen Gerechtigkeit im Rechtsmittelverfahren durchaus abgeändert werden kann. Insgesamt also kommt der horizontal teilrechtskräftigen Entscheidung weder materielle noch formelle Rechtskraft zu (LR/Kühne Einl. K 68)76.

III. Innerprozessuale Bindung bei horizontal beschränkter Anfechtung 1. Bindungswirkung. Will man nun aber dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlich- 31 keit auch durch die Zulassung einer horizontal beschränkten Anfechtung Rechnung tragen, muss den nicht angefochtenen Urteilsteilen ebenfalls die o. in Rn. 23 erwähnte Bestandskraft und Bindungswirkung zukommen, die allerdings keine Wirkung der Rechtskraft sein kann, sondern von einer solchen notwendig verschieden sein muss. Eine derartige Wirkung erkennen Rechtsprechung und Literatur allgemein an; wohl seit Bruns wird sie als innerprozessuale Bindungswirkung bezeichnet77. 2. Trennbarkeit als Voraussetzung. Begründet so die Prozesswirtschaftlichkeit die Not- 32 wendigkeit einer Bindungswirkung für die Urteilsteile, die bei horizontal beschränkter Anfechtung nicht angegriffen werden, so begrenzt sie auch diese Wirkung: „Ein Rechtsmit-

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St. Rspr., vgl. z.B. RGSt 42 241, 242; BGHSt 28 119, 121; KK/Paul 9. Meyer-Goßner Einl. 187. BGH NJW 1980 1807; Meyer-Goßner Einl. 185a. KK/Pfeiffer/Hannich Einl. 168; Meyer-Goßner Einl. 185a; Ranft 1877; Bruns 39 f.; Grünwald 18; so wohl auch Ernemann 620 f.; a.A. wohl KK/Paul 9. Meyer-Goßner 31; Schlüchter 638; Gössel FS Rieß 116 ff., 121; so wohl auch Ranft

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2058. A.A. KK/Paul 9; HK/Rautenberg 5, der sich indessen zum angeblichen Verbrauch der Strafklage zu Unrecht auf BGH NJW 1972 548 und 1982 1295 beruft; zweifelnd an der materiellen Rechtskraft der Teilrechtskraft schon Eb. Schmidt 44; AK/Dölling § 318 Rn. 37 spricht von „abgeschwächte(r) Bestandskraft“; vgl. dazu auch LR/Matt Erl. Vor § 296. Bruns 14; SK/Frisch Vor § 296, 289; MeyerGoßner Einl. 185a; Schlüchter 673.3.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

tel“ kann „nur auf solche Beschwerdepunkte beschränkt werden …, die losgelöst von dem nicht angegriffenen Teil der Entscheidung nach dem inneren Zusammenhang rechtlich und tatsächlich selbständig beurteilt werden können“78: anders bestünde die jeder Prozessökonomie zuwiderlaufende Gefahr einander widersprechender Entscheidungen. Wie bei der vertikalen Anfechtungsbeschränkung (o. Rn. 27), so erweist sich damit auch hier die Trennbarkeit der angefochtenen von den nicht angefochtenen Urteilsteilen als Voraussetzung von Bestandskraft und Bindungswirkung der nicht angefochtenen Urteilsteile – damit der Wirksamkeit der horizontal beschränkten Anfechtung. Demnach ist eine Strafmaßberufung dann unwirksam, wenn sie die Verurteilung zu einer milderen Strafe aufgrund einer anderen Rechtsnorm zum Ziele hat: Hier wird in Wahrheit die Feststellung anderer Tatbestandsmerkmale begehrt und deshalb der Schuldspruch angegriffen79. Dieser Grundsatz gilt allgemein. Da es sich vor allem um Begrenzungen innerhalb 33 eines einheitlichen Geschehens, innerhalb eines Lebensvorgangs handelt, und da die Grundentscheidung über die Schuld und die dazu getroffenen Feststellungen die bindende Grundlage für die darauf aufbauenden Folgeentscheidungen bilden, kann die von der Rechtsprechung entwickelte Abtrennbarkeitsformel nicht dahin verstanden werden, dass sie völlig isolierte Entscheidungsteile voraussetzt. Wer dies fordert, muss die Beschränkbarkeit grundsätzlich verneinen80. Hält man an der Beschränkbarkeit, so wie sie von der Rechtsprechung entwickelt 34 wurde, aus Gründen der praktischen und wirtschaftlichen Prozessgestaltung fest 81, dann muss es genügen, wenn dem Berufungsgericht ein eigener Entscheidungsraum verbleibt82, innerhalb dessen es auf Grund eigener Feststellung die seiner Beurteilung unterstellte Teilentscheidung selbst treffen kann. Ist dies nicht möglich, weil die Feststellungen der nichtangefochtenen Urteilsteile die Entscheidungen des Berufungsgerichts in allen wesentlichen Grundlagen bereits festgelegt haben83, kann der für die eigene Urteilsfindung über die beschränkte Berufung unerlässliche Entscheidungsraum dadurch geschaffen werden, dass das Berufungsgericht im dafür notwendigen Umfang die anderen Urteilsteile mitüberprüft. Das Berufungsgericht ist, wenn es anders die von ihm begehrte Entscheidung nicht 35 selbständig treffen könnte, an eine sonst an sich mögliche und in zulässiger Weise erklärte Rechtsmittelbeschränkung nicht gebunden. Es ist zur Neuverhandlung und Entscheidung der Sache in einem solchen Umfang berechtigt und verpflichtet, als es die selbständige Erfüllung seiner Aufgabe erfordert. Die mit dem Prüfungszweck des Rechtsmittels unvereinbare Bindungswirkung wird nicht dadurch beseitigt, dass insoweit widersprechende Feststellungen zugelassen werden, sondern dadurch, dass die Wirksamkeit der Beschränkung verneint wird. Wieweit die in der Rechtsprechung84 grundsätzlich geforderte innere Widerspruchsfreiheit der Urteilsgründe reicht, ist strittig.

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82 83

BGHSt 19 46, 48; allg. M. OLG Frankfurt/M NStZ-RR 2003 371. So etwa Grünwald 310; JR 1979 300. BGHSt 19 48; 24 188; 29 364; OLG Karlsruhe NJW 1971 157; a.A. Grünwald JZ 1966 106. BayObLG VRS 97 (1999) 359. Wo das Gesetz nur eine absolut bestimmte Strafe androht, ist an sich keine Beschränkung auf den Strafausspruch denkbar, da hier notgedrungen jeder Angriff gegen die

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Strafe sich auch gegen den Schuldspruch richten muss (vgl. Spendel ZStW 67 (1955) 564; Hartung SJZ 1949 66; Sieveking 21). Eine Ausnahme erscheint aber möglich, wenn nur die absolute Strafe für sich allein als verfassungswidrig angegriffen wird. Etwa BGHSt 10 72; 24 185 = JR 1972 202 mit Anm. Meyer; BGHSt 29 365; OLG Karlsruhe NJW 1971 157; zu den Streitfragen vgl. LR/Matt Erl. zu § 344.

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D. Wirksamkeit der Teilanfechtung I. Offene Fragen 1. Streitstand. Ist so in der Trennbarkeit von Urteilsteilen ein wesentliches Kriterium 36 jeder zulässigen Anfechtungsbeschränkung sowohl in ihrer vertikalen als auch in ihrer horizontalen Form zu erblicken, so erscheint dennoch die Wirksamkeit der Rechtsmittelbeschränkung und damit auch der Berufungsbeschränkung als weitgehend ungeklärt. So gehen bei ein und demselben Angeklagten die Meinungen in Rechtsprechung und Schrifttum darüber auseinander, wieweit aus der Forderung nach der inneren Einheit der Urteilsgründe dem Berufungsgericht Bindungen aus einem nichtangefochtenen Urteilsteil erwachsen, wieweit innerhalb ein und derselben Tat (i.S. des § 264) widersprüchliche Feststellungen hinnehmbar sind und inwieweit zu deren Vermeidung die Beschränkbarkeit der Berufung ausgeschlossen ist85. Vereinzelt wird sogar die Trennbarkeit der Feststellungen zwischen Schuld- und Straffrage, der Hauptfall der horizontalen Beschränkbarkeit der Berufung, überhaupt verneint86. Soweit die herrschende Meinung sie zulässt (u. Rn. 74 ff.), ist strittig, ob eine Bindung hinsichtlich solcher Tatsachen besteht, die zum einen im nicht angefochtenen Urteilsteil die Entscheidung mit tragen, die zum andern aber auch für die vom Berufungsgericht zu treffende Entscheidung erheblich sind (doppelrelevante Tatsachen)87. Vor allem aber ist umstritten, wie bei der vertikalen Berufungsbeschränkung auf eine von mehreren in Tatmehrheit stehenden Straftaten, die zur gleichen Tat im verfahrensrechtlichen Sinn gehören, der Widerstreit zwischen Beschränkbarkeit des Rechtsmittels, Bindungswirkung und Widerspruchsfreiheit zu lösen ist. Die Rechtsprechung sucht aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit meist pragmatische Lösungen88, welche die Beschränkbarkeit nicht generell in Frage stellen. Ein Teil des Schrifttums räumt wegen der nicht aufspaltbaren prozessualen Einheit der Tat der Widerspruchsfreiheit den Vorrang ein, mit der Folge, dass entweder die Beschränkbarkeit verneint89 oder die Bindungswirkung auch auf doppelrelevante Feststellungen ausgedehnt wird90. Eine andere Auffassung91 verneint für diese Fälle die Forderung nach Widerspruchsfreiheit der getroffenen Feststellungen, um durch Zurückdrängung der Bindungswirkung auf die logisch vorgeordneten, unangefochtenen Entscheidungsteile dem Berufungsgericht den notwendigen Entscheidungsraum bei dem seiner Beurteilung unterstellten Teilbereich zu erhalten. 2. Teilanfechtung und Teilaufhebung. Bei der Teilaufhebung nach § 353 durch das 37 Revisionsgericht stellen sich ebenfalls die Fragen der inneren Einheit der Urteilsgründe und die nach der damit verbundenen Teilrechtskraft und innerprozessualen Bindungswirkung. Rechtsprechung und Literatur beantworten diese Fragen bei der Teilaufhebung

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Zu den zahlreichen Zweifelsfragen vgl. etwa Bruns 63 ff.; Grünwald 58 ff.; Paeffgen 504; Sieveking 70, 74. Verneinend etwa Grünwald JZ 1966 106. Etwa BGHSt 7 283 = JZ 1955 428 mit Anm. Niethammer = MDR 1955 433 mit Anm. Kleinknecht; BGHSt 29 359 (auf Vorlage gegen OLG Schleswig) = JR 1980 302 mit Anm. Grünwald.

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Vgl. Tröndle NJW 1966 30 (Maximierung der Einzelfallgerechtigkeit). Grünwald 146 ff.; 258 ff.; JZ 1966 108; 1970 331; vgl. LR/Franke Erl. zu § 344. Vgl. etwa BGHSt 10 73; BGHSt 24 185 mit abl. Anm. Meyer JR 1972 203; BGHSt 28 121 = JR 1979 299 mit abl. Anm. Grünwald. Vgl. etwa Meyer JR 1972 205; Sieveking 70, 74, 129.

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jedoch anders als bei der Teilanfechtung (vgl. LR/Franke Erl. zu § 353)92, während es doch folgerichtig wäre, „eine nur teilweise Anfechtung … in gleicher Weise wie eine teilweise Urteilsaufhebung durch das Revisionsgericht“ zu behandeln93. Die damit verbundene Problematik harrt noch ihrer Aufarbeitung94.

II. Grenzen der Bindungswirkung 38

1. Überblick. Die Verfahrenswirtschaftlichkeit durch Anfechtungsbeschränkung (o. Rn. 2) muss dort zurückstehen, wo sie mit übergeordneten Verfahrenszielen der auf Wahrheitsfindung und Gerechtigkeit ausgerichteten staatlichen Strafrechtspflege und der Verpflichtung zu einem gesetzmäßigen Verfahren unvereinbar wäre. Sie wird unbeachtlich, wenn das Erstgericht sachlich nicht zuständig war oder sonstige Prozesshindernisse bestehen oder Prozessvoraussetzungen fehlen. Die Unwirksamkeit der Beschränkung kann sich vor allem aus Gesichtspunkten ergeben, die im Wesen der Berufung als einer selbständigen Entscheidung über die zur Nachprüfung gestellten Teile der Tat in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht wurzeln. Dem Berufungsgericht darf die Möglichkeit einer „auf Wahrheit beruhenden, gerechten Sachentscheidung“95 nicht durch eine juristisch-begriffliche Begrenzung verbaut werden. Insbesondere ist die Beschränkung der Berufung wirkungslos, wenn das Ersturteil in seinem nichtangefochtenen Teil keine sichere ausreichende Grundlage für die darauf aufbauende Entscheidung des Berufungsgerichts bietet oder wenn aus Gründen des materiellen oder prozessualen Rechts eine umfassende Ausschöpfung des Unrechtsgehalts der Tat nicht möglich wäre96.

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2. Verfahrensvoraussetzungen. Prozessvoraussetzungen und Prozesshindernisse sind in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten (LR/Kühne Einl. K 42). Das gilt auch im Fall der Berufungsbeschränkung97. Das Verfahrenshindernis oder das Fehlen einer Prozessvoraussetzung sind auch dann zu beachten, wenn es nur einen von mehreren rechtlichen Gesichtspunkten betrifft und deshalb nicht zur Einstellung des Verfahrens im ganzen führen kann98, sondern nur hinsichtlich des einzelnen rechtlichen Gesichtspunkts durchgreift.

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a) Durch die horizontale Beschränkung der Anfechtung etwa auf den Rechtsfolgenausspruch wird keinerlei Rechtskraftwirkung herbeigeführt (o. Rn. 30) und das Verfahren dauert ungeachtet der den nicht angefochtenen Urteilsteilen zukommenden innerprozessualen Bindungswirkung noch an99. Folglich bestehen auch keine Hindernisse für die Berücksichtigung von Prozesshindernissen oder fehlenden Prozessvoraussetzungen als Sachurteilsvoraussetzungen100; fehlen diese, kann deshalb die endgültige Sachentscheidung nicht mehr ergehen. Da jede einzelne Strafe oder Maßregel zumindest für sich als Einheit zu betrachten 41 ist101, können die der endgültigen Entscheidung logisch vorgeordneten, unselbständigen

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Gössel FS Rieß 113, 125 ff. BayObLG JZ 1960 30; ferner z.B. KK/ Kuckein § 353, 10; Meyer-Goßner § 35, 6. Vgl. dazu Gössel FS Rieß 113, 129 ff., 134. Eb. Schmidt 4. BGHSt 25 72; zum umgekehrten Fall vgl. BGH MDR 1982 283.

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BGHSt 6 304, 305; 8 269, 270; 13 128; BayObLG wistra 1994 322; KK/Paul § 327, 3; Meyer-Goßner Einl. 151. BayObLG VRS 25 (1963) 448. A.A. Hettinger JZ 1987 392. Eb. Schmidt I 117 ff.; KMR/Brunner 18. RG DRiZ 1931 Nr. 39.

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Entscheidungsteile für sich allein auch dann keinen Bestand haben, wenn sie unangefochten geblieben sind102. Dies gilt vor allem, wenn das Rechtsmittel auf den Strafausspruch oder auf Teile davon, wie etwa die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung103 oder die Anrechnung der Untersuchungshaft104, beschränkt worden ist. Selbst wenn das Urteil nur noch in einem Nebenpunkt angefochten ist, führt ein erkanntes Verfahrenshindernis zur Einstellung des gesamten Verfahrens105, so etwa bei einer auf die Anordnung einer Wertersatzstrafe beschränkten Revision in einem Amnestiefall106, bei einem nur noch die Entscheidungen über die Einziehung107 oder die notwendigen Auslagen des Nebenklägers108 betreffenden Rechtsmittel. Dies gilt auch für das Verfahrenshindernis der Verjährung selbst dann, wenn die horizontale Teilrechtskraft hinsichtlich Schuldspruch und Strafe zu nicht verjährter Zeit eingetreten ist und die Anfechtung sich nur gegen eine sonstige Rechtsfolgenanordnung richtet: hindert doch die Verjährung die Strafverfolgung insgesamt und nicht nur wegen einzelner Rechtsfolgeanordnungen109. b) Bei der vertikalen Beschränkung kann deshalb nichts anderes gelten, weil der ge- 42 samte Urteilsspruch einschließlich seiner nicht angefochtenen Teile voraussetzt, „dass das Verfahren zulässig war“110. Bei der vertikalen Beschränkung auf einzelne von mehreren Taten desselben Angeklagten ist notwendig zugleich der Gesamtstrafenausspruch mitangefochten, so dass insoweit zugleich eine horizontale Anfechtungsbeschränkung vorliegt: Folglich sind auch in diesem Fall Prozessvoraussetzungen und -hindernisse zu berücksichtigen111. Die nachträgliche Gesamtstrafenbildung (§ 55 StGB, § 460) hindert dieses Ergebnis deshalb nicht112, weil die nachträglich einzubeziehenden Entscheidungen bereits in volle Rechtskraft erwachsen sein müssen. Etwas anderes gilt aber dann, wenn die allein angefochtenen Schuld- und Strafaussprüche nicht gesamtstrafenfähig sind und in die wegen der nicht angefochtenen selbständigen Taten ausgesprochene Gesamtstrafe gar nicht einbezogen werden können und auch bei der personal bedingten vertikalen Anfechtungsbeschränkung auf Urteilsbestandteile, die nur einzelne von mehreren Mitangeklagten betreffen: Diese Urteilsbestandteile erwachsen mit dem Ablauf der Berufungseinlegungsfrist oder mit Berufungsverzicht oder -zurücknahme in volle Rechtskraft und scheiden damit aus dem weiteren Verfahren aus113. Zur Beseitigung dieser mit dem Ge-

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RG DStR 1939 287; BayObLG HRR 1932 Nr. 216; KG HRR 1928 Nr. 1955; a.A. LG Bonn MDR 1947 272; dazu Grünwald 319. BGHSt 11 393. RG HRR 1938 Nr. 941; vgl. LR/Franke Erl. zu § 337. Vgl. RGSt 62 262; 64 183; 65 150; 66 173; 67 30; 74 206; BGHSt 6 304; 8 269; 11 393; 13 128; 21 24; 26 4; 28 119; BGH bei Dallinger MDR 1956 146; 1958 566; OLG Hamburg MDR 1958 52; OLG Bremen NJW 1956 1248; Meyer-Goßner Einl. 151, 186; Eb. Schmidt 51; Spendel ZStW 67 (1955) 568; a.A. Grünwald 318. Vgl. dazu LR/Franke Erl. zu § 337. BGHSt 6 304. RGSt 74 206. BGHSt 13 128; a.A. Grünwald 326 (keine Prüfung der Sachentscheidungsvoraus-

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setzungen, wenn nur noch prozessualer Entscheidungsteil angefochten). A.A. OLG Neustadt GA 1956 268 zu der allein angefochtenen Entziehung der Fahrerlaubnis, zust. Grünwald 324; ähnlich auch KG JR 1962 153 (zur ehem. Unterbringung im Arbeitshaus). BGHSt 13 128, 129; a.A. KMR/Brunner 17. BGHSt 8 269, 270 f. mit insoweit zust. Anmerkung Jescheck JZ 1956 418; AK/Dölling 39; so wohl auch KK/Paul § 327, 3; a.A. Meyer-Goßner Einl. 151; SK/Frisch 30; Sieveking 125. So aber Grünwald 325, diesem zust. MeyerGoßner Einl. 151; widersprüchlich insoweit BGHSt 13 269, 271. Aus § 354a lässt sich deshalb nichts Gegenteiliges herleiten, weil der Berufungsrichter § 2 Abs. 2 StGB ohnehin beachten muss.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

bot der materiellen Gerechtigkeit kaum zu vereinbarenden Konsequenz bleiben in der Tat nur die unvollkommenen Möglichkeiten der Wiederaufnahme (vgl. dazu LR/Gössel § 373, 16 f.) oder einer Gnadenentscheidung114: Bei der personal bedingten vertikalen Beschränkung scheidet auch die Möglichkeit einer analogen Anwendung des § 357 aus (vgl. LR/Franke Erl. zu § 357).

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c) Beschränkung auf die Nachprüfung der Verfahrensvoraussetzungen. Dass der Mangel einer Verfahrensvoraussetzung trotz Rechtsmittelbeschränkung grundsätzlich zu beachten und vom Beschwerdeführer nicht auszuschließen ist, bedeutet nicht umgekehrt, dass ein Rechtsmittel niemals auf das Vorliegen eines Prozesshindernisses beschränkt werden könne, so dass die Berufung notwendig Schuld- und Strafausspruch erfasse, wenn nur die Nichtbeachtung eines Verfahrenshindernisses gerügt werde. Es hängt von der Art des Verfahrenshindernisses ab, ob sich dessen Vorliegen losgelöst von der Schuld- und Rechtsfolgenfrage beurteilen lässt und insoweit eine getrennte Beurteilung möglich ist115. Stehen die erforderlichen Feststellungen in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit den zum Schuld- und Strafausspruch zu treffenden Feststellungen, so führt ihre Überprüfung notwendigerweise auch zu einer Überprüfung des gesamten Urteils. So kann es zum Beispiel vom Inhalt des Schuldspruchs abhängen, ob ein unter ein Straffreiheitsgesetz fallender Straftatbestand vorliegt116 oder ob die Tat als Vergehen zu würdigen ist oder als verjährte Ordnungswidrigkeit117 oder ob sie sonst verjährt ist118; sofern dies nicht im Einzelfall ohne Rückgriff auf die Feststellungen zum Schuldspruch beurteilt werden kann, muss auch dieser überprüft werden119. Eine isolierte Anfechtung ist dagegen möglich bei der Frage der Einhaltung der Auslieferungsbedingungen120 oder des Vorliegens eines Strafantrags121. Ob die Strafklage durch ein früheres Urteil verbraucht ist, wird meist auch ohne inhaltliche Überprüfung der Urteilsfeststellungen feststellbar sein122. Wenn das Berufungsgericht über das Vorliegen eines Verfahrenshindernisses aus44 schließlich im Wege des Freibeweises und ohne Rückgriff auf die Urteilsfeststellungen entscheiden kann, besteht kein Grund, ausnahmslos auch eine vom Beschwerdeführer nicht gewollte weitergehende Urteilsüberprüfung vorzunehmen. Dies ist zwar ohne Bedeutung, wenn das Verfahrenshindernis vorliegt, da dann das Verfahren einzustellen ist ohne Rücksicht darauf, in welchem Umfang das Ersturteil angefochten worden war123; wenn aber das Berufungsgericht das Vorliegen eines Verfahrenshindernisses verneint, ist es zu einer weiteren Nachprüfung des Ersturteils nicht verpflichtet124.

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So treffend Jescheck JZ 1956 418, gegen ihn Grünwald 325. Grünwald 375; Hartung SJZ 1949 66; vgl. LR/Franke Erl. zu § 344. RGSt 40 274; 51 243; 53 40; 54 8; 57 190; RG DStR 1939 810; BGH NJW 1951 810; BayObLGSt 1956 2 = JZ 1956 188; a.A. RGSt 54 82. Für Übertretung nach früherem Recht: OLG Braunschweig NJW 1956 1118; a.A. Kubisch NJW 1956 1530. BGHSt 2 385; BGH NJW 1984 988; OLG Braunschweig NJW 1956 1118; OLG Celle MDR 1966 865; VRS 31 (1966) 194; OLG Hamburg MDR 1958 52; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1953 207.

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Vgl. OLG Frankfurt NStZ 1982 35. RGSt 64 183; 66 172. RGSt 43 367; BayObLG JW 1925 2796; KG JW 1933 1902. RGSt 40 274; 51 241; 54 83; Sarstedt/ Hamm 85; vgl. aber auch OLG Hamburg VRS 45 (1973) 31. Eb. Schmidt 51 sieht im ausschließlichen Geltendmachen eines Verfahrenshindernisses keine Rechtsmittelbeschränkung, sondern das Verlangen, vor jedem Eingehen auf die Sache zu prüfen, ob nicht das Verfahren durch Einstellung zu beenden ist. OLG Köln VRS 49 (1975) 360.

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III. Allgemeine Unwirksamkeit horizontaler Beschränkung 1. Allgemeines. Die bei horizontaler Abgrenzung (o. Rn. 3) mögliche Beschränkung 45 der Berufung auf abtrennbare, für eine selbständige Beurteilung geeignete, Urteilsteile hat die logische Aufeinanderfolge der Entscheidungsteile zu beachten, denn in die Überprüfung müssen notwendigerweise alle die Urteilsteile mit einbezogen werden, die auf dem angegriffenen Punkt aufbauen. 2. Fehlen ausreichender Feststellungen a) Allgemeine Regeln. Bei Fehlen ausreichender Feststellungen125 ist die Beschrän- 46 kung unwirksam. Dies ist der Fall, wenn das angefochtene Urteil nicht von allen Richtern unterschrieben wurde126, wenn das Ersturteil das angewandte Strafgesetz oder die tatsächlichen Grundlagen eines angewandten Straftatbestandes127 und den angewendeten Strafrahmen128 nicht erkennen lässt oder überhaupt nicht129 oder aber so lückenhaft130 oder unzulänglich begründet ist, dass die in seinem nichtangefochtenen Teil getroffenen Feststellungen dem Berufungsgericht nicht gestatten, seine Entscheidung daran anzuknüpfen, etwa, wenn sie in sich widerspruchsvoll sind131, wenn das Tatgeschehen nur summarisch festgestellt132 oder sonst das Ausmaß der Tat nicht erkennbar ist133. Eine bloß fehlerhafte Rechtsanwendung beim Schuldspruch führt nicht zur Unwirk- 47 samkeit der Berufungsbeschränkung134 auf den Rechtsfolgenausspruch. Deshalb führt eine fehlerhafte Subsumtion, etwa wegen „unrichtiger Annahme eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmals“135, regelmäßig nicht zur Unwirksamkeit der Rechtsmittelbeschränkung, ausnahmsweise aber dann doch, „wenn auf der Grundlage der Feststellungen zu dem angefochtenen Schuldspruch … überhaupt keine Strafe verhängt werden könnte“136, so etwa bei fehlerhafter „Subsumtion unter einen nicht verwirklichten Tatbestand mit höherem Strafrahmen“137, wenn das Gericht „ein nicht allgemein verständliches Tatbestandsmerkmal“ (Zahlungsunfähigkeit) im Schuldspruch verwendet, „ohne dieses durch entsprechende Tatsachenfeststellungen auszufüllen“138, wenn der Sachdarstellung nicht zu entnehmen ist, ob der Täter hinsichtlich aller den Schuldumfang im Wesentlichen bestimmenden Tatumstände139 vorsätzlich oder fahrlässig oder auch mit welcher Vorsatz-

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Krit. zur Rechtsprechung Scharf/Kropp NJ 2002 73. OLG Düsseldorf VRS 72 (1987) 117; OLG Hamm NStZ-RR 2009 24; vgl. ferner LR/Stuckenberg/Sander Erl. zu § 275. BayObLG VRS 67 (1984) 357. OLG Köln VRS 98 (2000) 140, 142. RG HRR 1939 Nr. 597; OLG Köln MDR 1969 864; Meyer-Goßner 16; Spendel ZStW 67 (1955) 564. OLG Celle NdsRpfl. 1981 254; OLG Düsseldorf VRS 64 (1983) 36; 67 (1984) 271; OLG Koblenz VRS 70 (1986) 14; vgl. Kaiser NJW 1983 2418. OLG Hamm VRS 42 (1972) 197, 426; OLG Köln VRS 68 (1985) 278; OLG Schleswig bei Ernesti/Lorenzen SchlHA 1985 136; vgl. ferner die Nachweise Fn. 132, 133, 143, 147.

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OLG Hamm NJW 1962 1074. Vgl. z.B. BayObLG NStZ-RR 1998 55 bei fehlenden Feststellungen zum Wirkstoffgehalt eines Betäubungsmittels, zust. MeyerGoßner 17; a.A. insoweit aber OLG Frankfurt/M. NStZ-RR 2003 23; vgl. ferner BGH bei Holtz MDR 1980 108; OLG Köln VRS 61 (1981) 348; 65 (1983) 45. OLG Hamm VRS 114 (2008) 287. BayObLG NStZ-RR 2003 209 bei unterlassener Prüfung gewerbsmäßigen Handelns. BGH NStZ 1996 352, 353 m.w.N. (zur Beschränkung der Revision). OLG Köln NStZ-RR 2000 49; KMR/Brunner 27. OLG Köln NStZ-RR 2005 378. BayObLG NStZ 2003 310; OLG Koblenz NStZ-RR 2005 178.

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form (directus oder eventualis)140 gehandelt hat141, wenn die Schuldfähigkeit trotz gegebenen Anlasses (etwa Trinkmengenangabe, Blutalkoholkonzentration; eines bestehenden Aufmerksamkeitsdefizit- und Hyperaktivitätssyndrom – ADHS) ungeprüft142 oder sonst ungeklärt143 bleibt144 und auch dann, wenn es das Gericht versäumt hat zu prüfen, „ob und gegebenenfalls in welchem Umfang“ einer „Selbstanzeige gemäß § 371“ Abs. 1 „AO strafbefreiende Wirkung“ zukommt145. Gleiches gilt, lassen die Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht erkennen, ob beim Täter sonstige subjektive Strafbarkeitsvoraussetzungen vorlagen (etwa Eigennützigkeit beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln)146 oder wenn offen bleibt, ob nur eine versuchte Tat vorliegt147. Die Beschränkung auf den Strafausspruch ist ferner unwirksam, wenn die getroffenen 48 Feststellungen zum Schuldspruch „so dürftig, unklar oder widersprüchlich sind, dass sie den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat auch nicht einmal in groben Umrissen erkennen lassen und daher keine ausreichende Grundlage für die Rechtsfolgenentscheidung bilden können“148. Ebenso unwirksam ist die Beschränkung auf die Strafaussetzung zur Bewährung, wenn die Ausführungen zum Strafmaß im Ersturteil so dürftig sind, dass das Berufungsgericht nicht beurteilen kann, ob seine Feststellungen mit den im Urteil nicht ausgewiesenen Feststellungen des Erstrichters vereinbar sind149 sowie ferner, wenn die

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OLG Oldenburg VRS 115 (2008) 364. BayObLG bei Rüth DAR 1986 248; OLG Celle VRS 35 (1968) 208; OLG Düsseldorf VRS 64 (1983) 36 (bedingter Vorsatz oder bewusste Fahrlässigkeit); 65 (1983) 453; 67 (1984) 271; OLG Düsseldorf VRS 67 (1984) 271, 272; OLG Hamm NJW 1969 474; VRS 30 (1966) 203; OLG Koblenz VRS 53 (1977) 337; OLG Köln VRS 82 (1992) 39, 40; 98 (2000) 140, 142; OLG Stuttgart VRS 37 (1969) 121; vgl. aber andererseits OLG Hamm VRS 13 (1957) 363 (im Zweifel Fahrlässigkeit). BGHR StPO § 318 – Maßregel 1 (zur Revisionsbeschränkung); BayObLG VRS 99 (2000) 420; VRS 89 (1995) 128, 129; OLG Hamm VRS 74 (1988) 444, 445; NStZ-RR 2008 138. BayObLG VRS 100 (2001) 354, 355; OLG Hamm VRS 75 (1988) 46; OLG Koblenz VRS 75 (1988) 46; OLG Köln VRS 98 (2000) 140, 143. Vgl. BayObLG bei Janiszewski NStZ 1987 404; Rn. 34, 37 m.w.N.; Schlüchter 641 (Beschränkung unwirksam, wenn sich nachträglich volle Schuldunfähigkeit ergibt). Zum „Lückenargument“ vgl. auch Hettinger JZ 1987 390. OLG Celle NStZ 2004 289. OLG Hamburg StV 2000 608. Etwa BayObLG bei Bär DAR 1987 313, 315; OLG Zweibrücken MDR 1973 1039; ferner Fn. 141, 143.

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BayObLGSt 1968 94 = MDR 1969 242; BayObLG bei Rüth DAR 1982 255; bei Bär DAR 1987 315; bei Janiszewski NStZ 1987 117, 404; NStZ 1998 532; NStZ-RR 2002 89, 90; 2003 110; 2004 209; VRS 100 (2001) 187, 188; KG NJW 1976 813; VRS 115 (2008) 137, 138 und 426; OLG Celle VRS 35 (1968) 208; 38 (1970) 261; OLG Düsseldorf DAR 1971 191; NStZ 1992 298, 299; VRS 94 (1998) 265, 266; OLG Frankfurt/M NStZ-RR 2003 23; OLG Hamburg DAR 1959 165; StV 2000 608; OLG Hamm JMBlNW 1969 57; NJW 1962 1074; VRS 30 (1966) 203, 456; 42 (1972) 197; 45 (1973) 297; NStZ-RR 2001 300, 301; OLG Karlsruhe VRS 55 (1978) 362; OLG Koblenz VRS 48 (1975) 16; 49 (1975) 362; 51 (1976) 350; 65 (1983) 369; 70 (1986) 144; OLG Köln VRS 60 (1981) 445; 61 (1981) 365; 65 (1983) 384; 67 (1984) 45; 68 (1985) 278; 98 (2000) 140, 143; NStZ 2004 269; OLG Schleswig bei Ernesti/ Lorenzen SchlHA 1985 135; OLG Stuttgart NJW 1978 711; vgl. BGH NStZ 1994 130; BGHR StPO § 318 – Maßregel 1, § 244 Abs. 3 Satz 1 – Unzulässigkeit 16; KK/Paul 7a; KMR/Brunner 27; Kaiser NJW 1983 2418; a.A. OLG Celle NJW 1963 64. Vgl. etwa OLG Hamburg OLGSt 7; ferner Rn. 96.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 318

„Erwägungen zu den nicht angefochtenen Teilen“ keine „ausreichende Grundlage für die Bewährungsentscheidung bilden“150. b) Einzelfälle. Die Unwirksamkeit einer Berufungsbeschränkung auf den Rechtsfol- 49 genausspruch wegen unzureichender tatrichterlicher Feststellungen wurde demnach etwa dann bejaht, „wenn der Tatrichter bei einer Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nur Feststellungen zur Gewichtsmenge und zum Kaufpreis, nicht aber zur Qualität des Rauschgifts getroffen hat“151, wenn bei der strafbaren Zueignung einer Vielzahl einzelner fremder Sachen die Gegenstände nicht im Einzelnen, sondern nur pauschal als Sachgesamtheit (Kücheneinrichtung, Büromöbel) benannt werden152, wenn die Feststellungen zur Diebstahlstat nicht erkennen lassen, ob die vom Amtsgericht bejahten Tatbestandsmerkmale verwirklicht153 oder die Voraussetzungen eines Regelbeispiels des § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB gegeben waren154 und wenn bei einer veruntreuenden Unterschlagung die „Gesichtspunkte“ nicht mitgeteilt werden, „die das Zusammenleben zwischen dem Täter und der Geschädigten betreffen“155. Unwirksamkeit der horizontalen Berufungsbeschränkung wegen unzureichender tat- 50 sächlicher Feststellungen zur Schuldfrage wird ferner dann angenommen (zur vertikalen Berufungsbeschränkung in diesen Fällen vgl. u. Rn. 116 ff.), wenn bei einer „Trunkenheitsfahrt … Feststellungen zu den Umständen der Alkoholaufnahme und zu den Gegebenheiten der Fahrt“ fehlen, wie z.B. über den Anlass der Alkoholaufnahme und über „die Dauer und Länge der bereits zurückgelegten und der noch beabsichtigten Fahrtstrecke sowie die Verkehrsbedeutung der befahrenen Straßen“156; Gleiches gilt, wenn Feststellungen zum „Zeitraum zwischen Tatzeit und“ Entnahme der Blutprobe zur Ermittlung der Blutalkoholkonzentration fehlen und deshalb offen bleibt, ob zur Tatzeit verminderte Schuldfähigkeit vorlag157. Bei einer Verurteilung wegen Steuerhinterziehung ist die Beschränkung auf den Strafausspruch nur wirksam, wenn Feststellungen zur Höhe des hinterzogenen Betrages getroffen wurden158 und bei einem Schuldspruch nach § 266a StGB dann nicht, wenn die Feststellungen „nicht erkennen lassen, ob Zahlungen des Arbeitgebers zu Recht auf rückständige Arbeitnehmerbeträge zur Sozialversicherung statt auf fällig werdende Beträge verrechnet worden sind“159. Ebenso unwirksam ist die Beschränkung auf den Strafausspruch, wenn die Feststellungen zum Schuldspruch wegen Unterhaltspflichtverletzung „den Umfang der Unterhaltspflicht“ nicht erkennen lassen160. c) Kritik. Die Rechtsprechung zur Unwirksamkeit einer Berufungsbeschränkung 51 wegen fehlerhafter tatsächlicher Feststellungen dürfte die Tendenz erkennen lassen, eine aus der Sicht der Rechtsmittelgerichte unzutreffende rechtliche Würdigung des Tatrichters des von ihm festgestellten Sachverhalts in eine fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung umzudeuten, die dann zur Unwirksamkeit der Anfechtungsbeschränkung führt, wie etwa in

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OLG Köln NStZ 1989 90; BayObLG VRS 95 (1998) 225. BayObLGSt 1999 105; NStZ 1998 532; BayObLG NStZ-RR 1998 55; 2000 220; VRS 100 (2001) 187, 189; Meyer-Goßner 17; a.A. OLG Frankfurt/M NStZ-RR 2003 23. OLG Düsseldorf NStZ 1992 298, 299. OLG Hamm NStZ-RR 2001 300, 301. BayObLGSt 2001 79.

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BayObLG wistra 1994 322. BayObLG NStZ 1997 359, bestätigt von BayObLG VRS 97 (1999) 359, 360; OLG München VRS 115 (2008) 135, 136; ähnlich auch OLG Köln VRS 98 (2000) 140, 142. OLG Köln NStZ 1989 24. BayObLG NStZ 1999 39. BayObLG NStZ-RR 1999 142. BayObLG NStZ-RR 2000 305.

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§ 318

Drittes Buch. Rechtsmittel

den Fällen, in denen das Rechtsmittelgericht die erstrichterliche Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter eine gesetzliche Norm für fehlerhaft hält161. Dies führt zu weitgehender Unsicherheit über die Wirksamkeit einer Rechtsmittelbeschränkung, die ihrerseits dem von § 318 verfolgten Ziel der Verfahrensökonomie widerspricht. Hier sollte bedacht werden, dass z.B. auch bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung rechtskräftige Verurteilungen selbst dann einzubeziehen sind, wenn das die Gesamtstrafe bildende Gericht diese schon im Schuldspruch für fehlerhaft hält. Es erscheint deshalb erwägenswert, auch wegen fehlerhafter tatsächlicher Feststellungen unrichtigen Entscheidungen die innerprozessuale Bindungswirkung zuzuerkennen: Auf diese Weise könnte dem Willen der Rechtsmittelführer besser entsprochen und zugleich größere Rechtssicherheit hinsichtlich der Wirksamkeit von Rechtsmittelbeschränkungen geschaffen werden, wodurch zugleich die von § 318 erstrebte Verfahrensökonomie besser als derzeit erreicht werden könnte162. 3. Fehlerhafte Rechtsgrundlage

52

a) Fehlen. Wirkungslos ist die Beschränkung ferner, wenn der nicht angefochtene Schuldspruch keine Rechtsgrundlage für die Festsetzung einer Rechtsfolge bietet, sei es, dass er auf einem nicht oder nicht mehr gültigen Gesetz beruht163, sei es, dass die in ihm festgestellte Tat in Wirklichkeit überhaupt nicht mit Strafe bedroht ist, etwa, weil die Tat lediglich eine Ordnungswidrigkeit darstellt164 oder zu Unrecht unter ein Strafgesetz subsumiert wurde165 oder weil wegen eines Versuchs verurteilt wurde, obwohl der Versuch in dem angewandten Strafgesetz gar nicht mit Strafe bedroht ist166. In solchen Fällen hat das Berufungsgericht trotz der nur beschränkten Anfechtung 53 freizusprechen, oder, wenn die einem ungültigen Strafgesetz subsumierte Tat von einem gültigen Gesetz erfasst wird, den Schuldspruch richtigzustellen167. Dem Berufungsgericht ist es auch nicht verwehrt, in einem solchen Fall zum Schuldspruch anderweitige Feststellungen zu treffen oder die unzutreffende Strafvorschrift durch eine gültige auszutauschen168. Fehlt im nicht angefochtenen Schuldspruch dagegen nur die genaue Angabe

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Vgl. dazu nur beispielhaft die o. Rn. 49 erwähnten Entscheidungen OLG Düsseldorf NStZ 1992 298 und OLG Hamm NStZ-RR 2001 300. Ebenso Hettinger JZ 1987 392 ff. BGH bei Holtz MDR 1978 282; BayObLGSt 1953 263; 1961 27; 1962 216; 1962 2213; BayObLG NStZ 1998 532; OLG Bremen MDR 1962 449; OLG Stuttgart NJW 1962 2118; vgl. ferner RGSt 22 217; KG JW 1932 1774; Kleinknecht MDR 1955 435; Meyer-Goßner 17. OLG Stuttgart NStZ-RR 2002 47. BayObLG NJW 1992 3311. BGH bei Holtz MDR 1980 282; BayObLGSt 17 115; BayObLGSt 1954 159 (nicht strafbare fahrlässige Tatbegehung) = JR 1955 151 mit Anm. Sarstedt; dazu Müller NJW 1955 642; OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 181; KG HRR 1927 Nr. 115;

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Eb. Schmidt 47; KMR/Brunner 26; Sarstedt JR 1955 152; Spendel ZStW 67 (1955) 561; Schorn JR 1963 53; Sieveking 28 f.; 87 ff. (Verurteilung wegen eines durch kein Strafgesetz mit Strafe bedrohten Verhaltens verstößt gegen Art. 103 Abs. 2, Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 GG); vgl. ferner Grünwald 331 ff. BayObLGSt 1953 263. BayObLGSt 1954 159 = JR 1955 151 mit Anm. Sarstedt; dazu Müller NJW 1956 642. Die Bedenken gegen diese Entscheidung betreffen den Austausch durch das Revisionsgericht: Da keine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels vorliegt, konnte das Berufungsgericht den Schuldspruch nachprüfen und selbstverständlich auch die falsche Vorschrift durch die richtige ersetzen. Den Austausch des vom Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 14 245) für nichtig

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 318

der Strafvorschrift, so macht dieser Fehler, wenn die tatsächlichen Feststellungen ausreichen, die Beschränkung nicht wirkungslos, und das Berufungsgericht kann das Urteil insoweit ergänzen169. b) Rechtsänderungen. Ist ein milderes Gesetz i.S. des § 2 Abs. 3 StGB festzustellen, 54 dann ist die Rechtsmittelbeschränkung unwirksam170. Etwas anderes gilt nur, wenn die Rechtsänderung ausschließlich den Strafrahmen betrifft, so dass ein Vergleich der Straftatbestände selbst und damit ein Rückgriff auf Feststellungen zum Schuldspruch nicht notwendig wird171 – bei der Milderung der Strafdrohung für minder schwere Fälle ist dies in der Regel anzunehmen172. Mit der Unwirksamkeit der Beschränkung entfallen alle Bindungen, ganz gleich, ob sie für den Erfolg des Rechtsmittels im Endergebnis günstig sind173. 4. Offen zu Tage liegendes Unrecht a) Überwiegende Auffassung. Die Berufungsbeschränkung ist ferner unwirksam, 55 wenn das Erstgericht in einem vorgreiflichen unangefochtenen Entscheidungsteil das Recht zu Lasten des Angeklagten offensichtlich falsch angewendet hat. Denn auch dann fehlt es an einer hinreichenden Entscheidungsgrundlage, an die das Berufungsgericht anknüpfen könnte174. In diesen Fällen kann das Berufungsgericht nicht verpflichtet sein, diesen Fehler für die eigene Entscheidung zu übernehmen und zu perpetuieren. Die früher herrschende Meinung neigte in diesen Fällen dazu, die Rechtsmittelbeschränkung unter Überschätzung der Bedeutung der „Teilrechtskraft“ als wirksam anzusehen und das Berufungsgericht für verpflichtet zu halten, den als falsch erkannten Schuldspruch (zur gleichen Problematik bei vertikaler Rechtsmittelbeschränkung s. u. Rn. 117) seiner Strafzumessung zugrunde zu legen175, den offensichtlich straflosen Angeklagten aber ent-

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erklärten § 71 StVZO durch den damaligen § 21 StVG durch das Revisionsgericht hat der Bundesgerichtshof (BGHSt 19 46) für zulässig erklärt, da es den Schuldspruch als solchen nicht berührt, wenn ein nichtiges Blankettstrafgesetz durch ein inhaltsgleiches anderes ersetzt wird, während der Straftatbestand anderweitig erschöpfend geregelt ist; ebenso OLG Celle NJW 1962 2073; OLG Hamburg NJW 1963 688; OLG Oldenburg VRS 23 (1962) 310; OLG Stuttgart NJW 1962 2188; a.A. BayObLGSt 1962 216 = NJW 1962 2213; vgl. dazu Eb. Schmidt Nachtr. 11; Hanack JZ 1973 694. OLG Saarbrücken MDR 1975 334. RGSt 2 99; 22 217; 56 150; 61 322; BGHSt 7 284; 20 116; 24 106; 26 1; BayObLGSt 1970 183 = NJW 1971 392; vgl. auch BayObLG NJW 1961 688; OLG Hamm JMBlNW 1973 68; KG JR 1970 227 mit Anm. Dreher; ferner etwa KMR/Brunner 27; Niederreuther NJW 1934 2434; Niethammer JR 1935 122; Sieveking 20; Spendel ZStW 67 (1955) 564.

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BayObLGSt 1970 183 = NJW 1971 392; OLG Hamm GA 1975 25; KMR/Brunner 27. OLG Hamm GA 1975 25. BGHSt 24 106. Vgl. etwa Peters § 74 III 3; Roxin § 51, 19; Spendel ZStW 67 (1955) 567; Schlüchter 637; s. auch LR/Franke Erl. zu § 344. So BGHSt 7 283 mit Anm. Spendel NJW 1955 1250; BGHSt 10 71; BGH GA 1959 305; BGH NStZ 1996 352; OLG Celle NJW 1963 64; OLG Hamm HESt 1 216; NJW 1954 613; OLG Karlsruhe Die Justiz 1978 116; OLG Saarbrücken NJW 1958 1740; OLG Stuttgart Die Justiz 1972 187; OLG Schleswig bei Ernesti/Lorenzen SchlHA 1985 135; Baumann NJW 1966 1055; Meyer-Goßner 17a; Ernemann FS MeyerGoßner 619, 627 f.; Krumme LM § 264 StPO Nr. 4; Niethammer JZ 1955 428; ferner zu den Ansätzen, eine andere Lösung zu finden, Hegler JW 1923 426; Schorn JR 1963 53; Sieveking 28; Weber JW 1934 1885.

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§ 318

Drittes Buch. Rechtsmittel

weder nur zur Mindeststrafe zu verurteilen176 oder ihm wenigstens verminderte Schuldfähigkeit zuzuerkennen177. Dies erscheint indessen mit einer zumindest in der Rechtsprechung vordringenden Meinung (u. Rn. 56) nicht hinnehmbar: Dem Angeklagten in dieser Weise bewusstes Unrecht zuzufügen, verstößt in eklatanter Weise gegen dessen Personwürde und widerspricht überdies Aufgabe und Würde eines jeden Gerichts178. So wird in der Rechtsprechung die Rechtsmittelbeschränkung schon in den o. Rn. 52 56 erwähnten Fällen einer fehlenden Rechtsgrundlage als unwirksam angesehen, zudem aber auch dann, wenn im angefochtenen Urteil zu Unrecht die Begehung eines Verbrechens statt eines Vergehens179, Tatmehrheit sowohl i.S. des § 53 StGB (s. dazu u. Rn. 71) als auch in dem des § 264 angenommen wurde180. Ebenso unwirksam ist die Beschränkung auf den Strafausspruch, wenn nach den Feststellungen etwa wegen fehlerhaft verneinten Rücktritts vom Versuch völlige Straflosigkeit in Betracht kommt181 oder, falls zugleich ein vom Rücktritt nicht erfasstes Delikt verwirklicht wurde, „der dann noch bestehende Schuldspruch den angefochtenen Strafausspruch“ nicht mehr „zu begründen vermag“182. Gleiches gilt, wenn sich in der Rechtsmittelinstanz die Schuldunfähigkeit des Angeklagten herausstellt oder nicht ausgeschlossen werden kann183: In diesen Fällen wird die Rechtsmittelbeschränkung als unwirksam angesehen, weil dies notwendig ist, um einen tiefgreifenden Fehler noch in derselben Instanz zu beheben und um dem Berufungsgericht den Weg zu einer gerechten Sachentscheidung zu eröffnen184. b) Problematik

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aa) Übersicht. Die soeben Rn. 56 erwähnte Rechtsprechung dürfte ihre Erklärung letztlich nur darin finden, dass die sog. Teilrechtskraft (o. Rn. 26) zutreffend nurmehr als innerprozessuale Bindungswirkung (o. Rn. 31) verstanden und ihr auch nicht hinsichtlich der nicht angefochtenen Urteilsteile die Kraft einer mit Rechtsmitteln nicht mehr angreifbaren Entscheidung und die des Verbrauchs der Strafklage zugestanden wird (o. Rn. 25).

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Vgl. z.B. BGH GA 1959 805; OLG Zweibrücken NJW 1966 1086, 1087. Vgl. dazu die von Meister MDR 1950 712, 713, Fn. 2 mitgeteilte Entscheidung des OLG Königsberg HRR 1925 Nr. 1604. Vgl. dazu Gössel FS Rieß 118 f. im Anschluss an Meister aaO (Fn. 177); im Ergebnis wie hier auch SK/Frisch Vor § 296, 313. OLG Saarbrücken NStZ 1997 149 unter Aufgabe früherer entgegenstehender Rechtsprechung. Vgl. z.B. BGH NStZ-RR 1996 267. BGH NStZ 1996 352, 353; BayObLG wistra 1992 280. BGH NJW 1996 2663, 2664 f. bei wirksamem Rücktritt vom Raub mit Todesfolge und zugleich verwirklichter fahrlässiger Tötung. Vgl. etwa BayObLG VRS 97 (1999) 359, 361; OLG Düsseldorf MDR 1984 164, 165; OLG Frankfurt NJW 1968 1639; LG Hamburg MDR 1970 256; OLG Hamm MDR

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1978 864; OLG Köln NStZ 1984 379; VRS 65 (1983) 384; OLG Zweibrücken MDR 1986 75; vgl. Schlüchter 641; a.A. OLG Hamm JMBlNW 1973 14; OLG Schleswig bei Ernesti/Lorenzen SchlHA 1985 135. Im Ergebnis wie hier Eb. Schmidt 44, 48, 49; Amelunxen 65; Henkel § 100 IV 2b; Kleinknecht MDR 1955 434; Peters § 53 I 2 (der jede Beschränkung des Rechtsmittels nur als bedingt wirksam ansieht); Hippel 579; Meister MDR 1950 712 ff.; Spendel ZStW 67 (1955) 567; Schlüchter 643; Schorn JR 1963 53; vgl. ferner May NJW 1960 465; dazu Eckels NJW 1960 1942; Seibert NJW 1961 10; Sieveking 97 ff., 123. OLG Düsseldorf MDR 1984 164 leitet die Unwirksamkeit der Rechtsmittelbeschränkung aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens her; ähnlich OLG Zweibrücken StV 1982 13 bei unrichtiger Rechtsbelehrung über Erfolgsaussichten einer unbeschränkt eingelegten Berufung.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 318

Darin aber dürfte die Ursache zweier weiterer Problemkreise zu erblicken sein: einmal hinsichtlich der Frage, ob die materielle Gerechtigkeit nicht auch in weiteren Fällen offener Unrichtigkeit der nicht angefochtenen Urteilsteile berücksichtigt werden muss und zum anderen, ob in der Statuierung der Unwirksamkeit einer Rechtsmittelbeschränkung der richtige Weg zur Durchsetzung der materiellen Gerechtigkeit gefunden worden ist. bb) Fehlerhafter Schuldspruch. Die horizontale Teilrechtskraft sollte der Durchset- 58 zung der materiellen Gerechtigkeit über die bisher schon anerkannten Fälle hinaus aber auch in den Fällen nicht im Wege stehen, in denen das Erstgericht das gültige Recht offensichtlich falsch angewandt hat, indem es den festgestellten Sachverhalt unrichtig unter einen gültigen Straftatbestand subsumiert, dem Verurteilten, der nur die Strafhöhe bemängelt, in Wirklichkeit ein Rechtfertigungs-, Schuldausschließungs- oder persönlicher Strafausschließungsgrund zusteht oder wenn sich in der Berufungsverhandlung ergibt, dass ein anderer der Täter ist. Ergibt die Berufungsverhandlung die tatsächliche Unrichtigkeit des Schuldspruchs in einem entscheidungserheblichen Punkt, etwa, dass die behaupteten mildernden Umstände das Verhalten des Angeklagten unter dem Gesichtspunkt der Notwehr gerechtfertigt haben, dann ist die Lage nicht anders. Es ist mit dem Gebot der Gerechtigkeit unvereinbar und den Berufungsrichtern zudem unzumutbar, in solchen Fällen eine Strafe für eine nicht begangene oder sonst straflose Tat aussprechen zu müssen185. Eine Ausweitung dieser Grundsätze auf alle Fälle einer fehlerhaften Rechtsanwen- 59 dung empfiehlt sich indessen nicht. Der innerprozessualen Bindungswirkung dürfte der Vorrang jedenfalls dann gebühren, wenn der Erstrichter seiner Entscheidung eine von der Ansicht des Berufungsrichters abweichende (vertretbare) Rechtsauffassung zugrunde gelegt hat, und wohl auch noch, wenn die Rechtsanwendung des Erstrichters dem Berufungsgericht fehlerhaft erscheint, soweit der Rechtsfehler den Angeklagten im Ergebnis nicht belastet186, etwa, wenn er wegen Unterschlagung und nicht wegen Betrugs verurteilt wird. cc) Wege zur Unrechtsbeseitigung. Der nunmehr in der Rechtsprechung bevorzugten 60 Problemlösung, der materiellen Gerechtigkeit gegenüber der innerprozessualen Bindungswirkung dadurch den Vorrang einzuräumen, dass die Rechtsmittelbeschränkung als unwirksam angesehen wird, ist gewiss zuzugeben, dass sie das Rechtsgefühl in weit höherem Maße befriedigt als die frühere Rechtsprechung zu den nahezu unerbittlichen Konsequenzen einer wohl doch missverstandenen (Teil-)Rechtskraftwirkung. Jedoch dürfte der damit verbundene Nachteil einer gewissen Rechtsunsicherheit nicht zu übersehen sein, wie er bereits o. Rn. 51 hinsichtlich unwirksamer Rechtsmittelbeschränkungen wegen (angeblich) unvollständiger tatsächlicher Feststellungen zum nicht angefochtenen Schuldspruch erwähnt wurde: Es fehlt an allgemein überzeugenden Regeln zur Beurteilung der Unwirksamkeit von Rechtsmittelbeschränkungen wegen eines als offensichtlich unrichtig angesehenen, nicht angefochtenen Schuldspruchs. Insoweit wird es

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A.A. OLG Zweibrücken NJW 1966 1086, 1087: Das Fehlen der Tatbestandsverwirklichung steht der Bindungswirkung des nicht angefochtenen Urteilsteils nicht entgegen und ist durch Annahme mildernder Umstände zu kompensieren.

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Vgl. BGHR § 344 Abs. 1 StPO, Beschränkung 1; Spendel ZStW 67 (1955) 570; Niethammer JR 1935 122, wonach die Unwirksamkeit der Rechtsmittelbeschränkung nicht schon allein durch die Fehlerhaftigkeit des Urteilsspruchs ausgelöst werden kann.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

weiterer Überlegungen bedürfen, insbesondere auch dazu, ob und inwieweit eine analoge Anwendung der Vorschriften über das Wiederaufnahmeverfahren besser geeignet ist, materielle Gerechtigkeit und Rechtssicherheit miteinander zu versöhnen187.

IV. Spezielle Unwirksamkeit horizontaler Beschränkung in sonstigen Fällen fehlender Trennbarkeit 61

1. Allgemeines. Auch wenn die bisher Rn. 45 bis 56 genannten Gründe der Beschränkbarkeit der Berufung nicht vorliegen, so kann dennoch einer wirksamen Beschränkung auf bestimmte einzelne Urteilsbestandteile die fehlende Trennbarkeit der angefochtenen von den nicht angefochtenen Urteilsteilen entgegenstehen. 2. Schuldspruchproblematik

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a) Der Schuldspruch allein ist nicht selbständig anfechtbar. Er ist Grundlage der weiteren Entscheidungen über alle Rechtsfolgen, Strafen ebenso wie Maßregeln, Nebenfolgen und Kosten. Wird er angefochten, so wendet sich das Rechtsmittel regelmäßig gegen das gesamte Urteil188, bei dem Angeklagten und den in § 298 bezeichneten Personen allerdings nur, soweit sie beschwert sind und ihnen daher ein Rechtsmittel zusteht.

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b) Innerhalb einer Einzeltat ist die Schuldfrage nicht teilbar. Einzelne ihrer Gesichtspunkte sind keiner getrennten Anfechtung zugänglich189. So ist auch eine Trennung der Rechtsfragen von den Tatfragen nicht möglich190, ebensowenig die der Feststellungen zu einzelnen Tatbestandsmerkmalen191, zur Tat- oder Beweisfrage192, zu einzelnen Rechtsbegriffen193, wie etwa zu dem Begriff einer „geringen Menge“ im Betäubungsmittelstrafrecht194, zu einem der mehreren rechtlichen Gesichtspunkte195, zur Gewerbsmäßigkeit bei § 260196. Es ist wegen der Wechselwirkung grundsätzlich auch nicht möglich, die Feststellungen zum objektiven Tatbestand von der Anfechtung auszunehmen197. Nicht beschränkt werden kann die Berufung auch auf die Frage, ob ein Rechtfertigungsgrund oder ein Schuld- oder Strafausschließungsgrund vorliegt198. 64 Bei der Schuldfähigkeit (§ 20 StGB) geht die herrschende Meinung davon aus, dass deren Voraussetzungen nur im Zusammenhang mit der ganzen Schuldfrage beurteilt wer-

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Vgl. dazu Gössel FS Rieß 114, 119 f. im Anschluss an Meister MDR 1950 713 ff. RGSt 61 323; 63 359; 64 153; Eb. Schmidt 17. Eb. Schmidt 18 ff.; KK/Paul 6; Meyer-Goßner 13; KMR/Brunner 28; LR/Franke Erl. zu § 344. OLG Hamm VRS 39 (1970) 278. RGSt 60 109; BGHSt 19 48; AnwK-StPO/ Rotsch/Gasa 17; Grünwald JR 1980 304 (Zueignungsabsicht). HK/Rautenberg 12. OLG Braunschweig VRS 23 (1962) 135; OLG Hamm VRS 8 (1955) 371; 39 (1970) 278; OLG Köln NJW 1966 895. OLG Oldenburg NStZ-RR 1996 77, 78.

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RGSt 14 150; 47 11; 57 84; 58 32; 59 316; 60 109; 61 349; 65 129; OGHSt 1 39; BGHSt 6 230; 21 258; 24 189; VRS 14 (1958) 194; 33 (1967) 293; BayObLGSt 1957 107; 1967 15; 1968 119; 1980 115 = VRS 33 (1967) 45; NJW 1969 1185; JR 1980 436 mit Anm. Stein. RGSt 64 153. A.A. OLG Schleswig NJW 1979 2057 = JR 1980 302 mit abl. Anm. Grünwald; OLG Köln MDR 1980 730. Zur Frage, ob die Teilaufhebung von Feststellungen anderen Grundsätzen folgt als die Beurteilung der Teilbarkeit der Anfechtung vgl. o. Rn. 37. Eb. Schmidt 24; KMR/Brunner 28.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 318

den können, während die verminderte Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) zur Straffrage gerechnet wird199 und in der Regel auch getrennt beurteilt werden kann. Zwar ist der Übergang fließend und die Schuldfähigkeit im ganzen ein Schuldfaktor. Ist die Tat jedoch vorwerfbar, so wirkt die verminderte Schuldfähigkeit nur wie ein Strafzumessungsgrund neben anderen. Im Einzelfall kann jedoch die Beschränkbarkeit daran scheitern, dass der Grad der Schuldfähigkeit zur Überprüfung gestellt wird200; Gleiches gilt hinsichtlich eines Verbotsirrtums: ist er entschuldbar, entfällt die Schuld und betrifft damit den Schuldspruch; ist er aber unentschuldbar, so ist seine Schuld, wie im Fall des § 21 StGB, nur gemindert201 – entsprechend kann auch hier eine etwaige Beschränkung auf die Rechtsfolgenentscheidung dann unwirksam sein, wenn der Grad der Vermeidbarkeit fraglich ist202. Die Feststellung der Straftat, die der Angeklagte im Zustande der Volltrunkenheit 65 begangen hat, gehört bei § 323a StGB zum Schuldspruch203, denn auch objektive Strafbarkeitsbedingungen betreffen die Schuldfrage i.S. des § 263204. Sind bei einer Verurteilung wegen Volltrunkenheit die Grundsätze der, seit BGHSt 42 235 allenfalls eingeschränkt anwendbaren, Rechtsfigur der actio libera in causa nicht beachtet worden, so ist nach Ansicht des OLG Celle205 die Rechtsmittelbeschränkung der Staatsanwaltschaft unwirksam. c) Bei idealiter konkurrierenden Taten (§ 52 StGB) kann die Berufung innerhalb des 66 Schuldspruchs nicht auf eine der rechtlich zusammentreffenden Gesetzesverletzungen beschränkt werden206; das gilt auch für Taten, die im Zusammenhang mit einem Organisationsdelikt begangen wurden und mit diesem idealiter konkurrieren: Der Schuldumfang des Organisationsdelikts lässt sich ohne Berücksichtigung der im Zusammenhang

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200 201 202 203

RGSt 69 110; 76 266; JW 1934 2914 (a.A. RG JW 1934 2913 Nrn. 13 und 14; RG HRR 1934 Nr. 1417; verminderte Zurechnungsfähigkeit untrennbarer Teil der Schuldfrage); BGHSt 5 267; 7 283, dazu Spendel NJW 1955 1290; BayObLGSt 1954 162 = NJW 1955 353; 1977 80 = JR 1978 248 mit Anm. Zipf; OLG Celle NdsRpfl. 1987 107; OLG Hamm VRS 54 (1978) 28; OLG Köln GA 1956 60; NStZ 1981 63; 1984 379; 1989 90, 91; Meyer-Goßner 15; SK/Frisch 50; Pfeiffer 4; Kleinknecht MDR 1955 434; Krumme LM Nr. 8 zu § 264; Niethammer JZ 1955 428; a.A. OGHSt 1 369; Eb. Schmidt 18; Hettinger JZ 1987 390 mit eingehender Darstellung des Meinungsstandes; Schorn JR 1963 50; vgl. ferner KMR/Brunner 29; Sieveking 15 ff., 67; Spendel ZStW 67 (1955) 565. BGHSt 7 285; KK/Paul 7a. BayObLGSt 1960 65 = GA 1960 246; SK/Frisch 53. BGHDAT – St – StPO 318, 2 StR 198/02 v. 3.7.2002. BayObLGSt 1954 159 = NJW 1955 395; OLG Celle VRS 35 (1968) 208; OLG

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Hamm VRS 39 (1970) 190; OLG Zweibrücken GA 1982 560; Rother NJW 1955 880; vgl. OLG Oldenburg NJW 1955 233, das bei einer Beschränkung der Berufung auf das Strafmaß prüfen will, ob der Rechtsmittelführer nur die Strafzumessung im eigentlichen Sinn oder auch die Qualifizierung der im Rausch begangenen Tat nachgeprüft wissen will. Diese Frage muss selbstverständlich vom Berufungsgericht geklärt werden. Will der Angeklagte aber auch die in der Trunkenheit begangene Tat in die Prüfung einbezogen wissen, dann richtet sich sein Rechtsmittel auch gegen den Schuldspruch; vgl. auch Eb. Schmidt 4. Vgl. Maurach/Zipf § 21, 22; a.A. SK/Frisch 54. OLG Celle NJW 1969 1588; vgl. aber OLG Koblenz MDR 1972 622; Rn. 63. BGH NStZ 2003 264; OLG Düsseldorf VRS 63 (1982) 462; OLG Hamm VRS 40 (1971) 191; 114 (2008) 39; OLG Karlsruhe VRS 72 (1987) 78; OLG Oldenburg ZfS 2008 702, 703; zur Revisionsbeschränkung auf die besondere Schwere der Schuld s. BGHSt 39 208.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

damit begangenen Taten nicht beurteilen und umgekehrt207. Möglich ist dagegen die Beanstandung nachgeordneter Gesichtspunkte (horizontale Beschränkung)208. Das Berufungsgericht muss grundsätzlich seiner Entscheidung die nicht angefochtenen, vorgreiflichen Urteilsteile zugrunde legen 209. Die Notwendigkeit der Widerspruchsfreiheit folgt hier bereits daraus, dass die Feststellungen, auch wenn sie auf den Erkenntnissen verschiedener Gerichte beruhen, nur unselbständige Teile eines einzigen Urteils bilden, durch das eine Entscheidung begründet wird210.

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d) Doppelrelevante Tatsachen. Sind straferhöhende oder mildernde Umstände zugleich Tatmerkmale oder bestimmen sie zugleich den Umfang der Schuld oder sind sie sonst mit tragenden Feststellungen des Schuldspruchs untrennbar verzahnt, wie vielfach die Regelbeispiele eines besonders schweren Falles oder andere Tatmodalitäten, die die Strafbarkeit erhöhen oder vermindern211, wie z.B. die Höhe der Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit212, so ist eine Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch nicht möglich, wenn der Berufungsführer nach Wortlaut oder Zielsetzung seines Rechtsmittels auch solche Tatsachen angreift 213 oder das Berufungsgericht die Feststellung solcher Tatsachen für erforderlich hält 214. Nur wenn dies nicht der Fall ist, wenn also die Feststellungen zum Schuldspruch unbeanstandet bleiben und auch insoweit der Rechtsfolgenentscheidung ungeprüft zugrunde gelegt werden, liegt eine wirksame Beschränkung vor 215; in diesem Fall allerdings hat das Berufungsgericht diese Tatsachen für seine Entscheidung über den Rechtsfolgenausspruch als bindend hinzunehmen, so z.B. hinsichtlich der Schadenshöhe als Voraussetzung einer Entziehung der Fahrerlaubnis216 (s. dazu auch u. Rn. 112). Gleiches gilt bei Umständen ohne Doppelrelevanz, also bei den Umständen, die nicht Tatmodalitäten betreffen, sondern außerhalb des vom objektiven und subjektiven Tatbestand umrissenen Bereichs der Schuldfrage liegen, etwa in hinzutretenden besonderen Eigenschaften oder Verhältnissen des Täters 217. Maßgebend ist aber immer der Einzelfall 218 und nicht so sehr die mitunter strittige Einordnung dieser Umstände im materiellen Strafrecht. Die frühere Rechtsprechung hielt beispielsweise die

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A.A. KK/Paul 6a; vgl. dazu BGHSt 29 288 und BVerfGE 56 22 mit krit. Anm. Gössel JR 1982 111. Zu der an die Denkgesetze anknüpfenden logischen Reihenfolge der Erwägungen vgl. BGHSt 19 48; 29 364; BayObLGSt 1956 7 = NJW 1956 921; BayObLG OLGSt 22. Vgl. etwa BGHSt 24 275; 29 359; BGH NStZ 1981 448; BayObLG VRS 60 (1981) 211; OLG Köln VRS 60 (1981) 446. Vgl. etwa RGSt 42 234; BGHSt 7 287; 10 72; 24 185 = JR 1972 204 mit Anm. Meyer; BGHSt 28 119 = JR 1979 229 mit Anm. Grünwald; BGHSt 29 359; BGH NJW 1980 1807; 1981 590. Vgl. BayObLG NJW 1980 2207; OLG Karlsruhe Die Justiz 1956 305; 1976 149; 1983 127, 167; OLG Schleswig SchlHA 1980 21; bei Ernesti/Lorenzen SchlHA 1980 176; ferner OLG Düsseldorf JMBlNW 1984 (Eigenverbrauch BtMG); OLG Köln MDR

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1980 730 (minderschwerer Fall); KK/Paul 7b; Meyer-Goßner 14; AK/Dölling 20. OLG Köln NStZ 1989 24. BGHSt 29 359 (auf Vorlage gegen OLG Schleswig) = JR 1980 302 mit abl. Anm. Grünwald; BGHSt 30 340; OLG Schleswig SchlHA 1982 96; HK/Rautenberg 16. OLG Koblenz NStZ-RR 2005 178. BGHSt 29 359; OLG Frankfurt/M NStZ-RR 1996 309. OLG Dresden NStZ-RR 2005 385; LG Gera VRS 97 (1999) 412, 414. RGSt 69 114; BayObLGSt 1949/51 110; ferner BGHSt 29 359, wo offengelassen wird, ob die Doppelrelevanz nur bei Merkmalen des Tatbestandes anzunehmen oder weiter zu fassen ist, wie in BGHSt 24 275; 30 340; BGH bei Holtz MDR 1980 275; BayObLG bei Rüth DAR 1986 249; Hartung SJZ 1949 68. KK/Paul 7b.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 318

Voraussetzungen der §§ 157 219, 158, 163 Abs. 2220, § 213 221 und § 316a Abs. 2 StGB222 vom eigentlichen Schuldspruch für abtrennbar, weil sie nicht vom Tatbestand der strafbaren Handlung, sondern von außen her das Maß der Schuld differenzieren, sich also nur auf den Strafausspruch auswirken können. Auch hier kommt es jedoch, wie auch sonst bei tatbestandsbezogenen Strafzumessungserwägungen, auf die Zielrichtung der Anfechtung und die Intensität der Verknüpfung der Feststellungen an223. e) Realiter konkurrierende Taten (§ 53 StGB). Die herrschende Meinung hält es für 68 zulässig, auch dann, wenn mehrere Straftaten i.S. des § 53 StGB zu einer Tat im verfahrensrechtlichen Sinn gehören, die Anfechtung auf eine dieser Straftaten zu beschränken224. Nach Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts galt dies grundsätzlich auch dann, wenn beiden Straftaten (i.S. des materiellen Rechts) dieselben Tatsachen zugrunde liegen225. Die herrschende Meinung führt indessen deshalb in Schwierigkeiten, weil sie die bisher weitgehend ungelöste Problematik des Verhältnisses des Tatbegriffs des materiellen Rechts zu dem der Strafprozessordnung betrifft. Es erscheint jedoch möglich, unabhängig davon zu einem praktikablen Ergebnis zu kommen. aa) Verschiedene Sachverhalte. Beruhen die i.S. des § 53 StGB mehreren miteinander 69 konkurrierenden Taten auf je verschiedenen Tatsachen, ist eine Berufungsbeschränkung auf einzelne dieser Taten grundsätzlich für wirksam zu halten; mitangefochten sind dann neben den Einzelstrafen für die je angefochtenen Taten auch der Gesamtstrafenausspruch226, nicht aber die wegen der nicht angefochtenen Taten ausgeworfenen Einzelstrafen. Haben jedoch nicht angefochtene und angefochtene Straftaten dieselben Tatsachen zur Grundlage, so sind diese Tatsachen doppelrelevant und die Beschränkbarkeit richtet sich dann nach den o. Rn. 67 dargelegten Regeln227. bb) Verkehrsstraftaten. Umstritten war, ob zwischen der Verkehrsstraftat, der Ver- 70 kehrsordnungswidrigkeit und der nachfolgenden unerlaubten Entfernung vom Unfallort (§ 142 StGB) eine Rechtsmittelbeschränkung möglich ist228. Die vorherrschende Mei219

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RGSt 60 106; 74 204; BGHSt 2 379; OLG Hamm MDR 1954 631; OLG Stuttgart NJW 1978 711; Eb. Schmidt 24; MeyerGoßner 15; SK/Frisch 51; zum Teil a.A. OLG Braunschweig NdsRpfl. 1953 166 (Trennung nur, wenn § 157 angewandt, nicht dagegen, wenn die Nichtanwendung beanstandet wird); vgl. dazu Grünwald 165; vgl. ferner Sieveking 16 f., 67. RGSt 61 123; RGSt 74 204; BGH NJW 1962 2164; 1963 1461; BayObLGSt 1956 7 = NJW 1956 921; OLG Hamm MDR 1954 631 (unter Aufgabe von MDR 1950 120); Eb. Schmidt 24; Meyer-Goßner 15; SK/Frisch 15. BGH NJW 1956 756; StV 1982 474; bei Holtz MDR 1983 619; BayObLGSt 1949/51 111; Meyer-Goßner 15. BGHSt 10 320; SK/Frisch 51. Vgl. LR/Franke Erl. zu § 344. RGSt 33 21; 51 307; 64 21; RG HRR 1937 Nr. 264; BGHSt 6 230; 9 344; 10 101; 21

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258; 24 187; BGH NJW 1961 2220; BGH VRS 11 (1956) 426; 13 (1957) 122; 33 (1967) 293; BayObLGSt 1956 162 = JZ 1960 30 mit Anm. Heinitz; BayObLGSt 1980 115 = JR 1981 436 mit Anm. Stein; BayObLG VRS 43 (1972) 121; OLG Celle MDR 1958 707; OLG Hamm VRS 45 (1973) 208; OLG Karlsruhe NJW 1971 157; MDR 1976 71; OLG Koblenz GA 1978 315; OLG Köln VRS 62 (1982) 283; a.A. Grünwald 258 ff., der wegen der Verflechtung des Unterbaus auch bei Tatmehrheit die Trennbarkeit innerhalb einer Tat im Sinne des § 264 ablehnt; vgl. JZ 1970 331; auch JZ 1966 106 ff.; LR/Franke Erl. zu § 344. BayObLGSt 1959 126 = NJW 1959 1646; a.A. OLG Celle NJW 1959 399. Vgl. KK/Paul 5. OLG Karlsruhe MDR 1976 71. Vgl. etwa BayObLGSt 1959 126 = NJW 1959 1640; OLG Celle NdsRpfl. 1959 399; OLG Hamm VRS 39 (1970) 335; 40 (1971)

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Drittes Buch. Rechtsmittel

nung hält, sofern nicht besondere Umstände im Einzelfall dies ausschließen, eine Beschränkung für möglich, und zwar sowohl auf die Verurteilung wegen Unfallflucht 229 als auch für den umgekehrten Fall, wenn die Unfallflucht und der Unfall als solcher nicht bestritten werden, sondern nur dessen schuldhafte Herbeiführung230. Entscheidend sind aber immer die Umstände des Einzelfalls. Vor allem bei Vorliegen einer Unfallgeschehen und Entfernung vom Unfallort umfassenden Trunkenheitsfahrt kann die Beschränkbarkeit auf die Unfallflucht wegen der damit idealiter konkurrierenden Trunkenheitsfahrt zu verneinen sein231; anders, wenn die Verkehrsuntüchtigkeit erst nach dem Unfall herbeigeführt wurde232. Eine Beschränkung der Berufung auf den freisprechenden Teil eines teils freisprechenden, teils verurteilenden Erkenntnisses ist in solchen Fällen ebenfalls nicht möglich233.

71

cc) Bei zu Unrecht angenommener Tatmehrheit ist die Beschränkung unwirksam; denn bei Prüfung der Wirksamkeit der Rechtsmittelbeschränkung ist das Berufungsgericht nicht daran gebunden, wie der Tatrichter das Zusammentreffen der strafbaren Handlungen beurteilt hat234. Liegen in Wirklichkeit Tateinheit oder eine Dauerstraftat (nichts anderes gilt für eine fortgesetzte Tat, soweit sie heute noch anerkannt werden kann, vgl. dazu § 331, 14) vor, kann das Berufungsgericht nicht durch eine Beschränkung, die nach richtiger rechtlicher Beurteilung nur einen rechtlichen Gesichtspunkt betrifft, an der umfassenden Würdigung und der zutreffenden Ahndung der Tat gehindert und gezwungen werden, eine zweite Strafe auszusprechen, obwohl nur eine einzige Straftat vorliegt. Die Beschränkung betrifft dann (maßgebend ist die rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht) keinen selbständig abtrennbaren Beschwerdepunkt und ist folglich unwirksam235. Dasselbe gilt, wenn zwei an sich selbständige Straftaten mit einer Dauerstraftat rechtlich zusammentreffen236.

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19; 41 (1971) 28; NJW 1971 771 mit abl. Anm. Lemmel NJW 1971 1225; OLG Köln NJW 1971 156; OLG Karlsruhe NJW 1971 157; GA 1976 59; OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1973 187; OLG Stuttgart DAR 1959 131; Meyer-Goßner 11; Kaiser NJW 1983 2418. BGHSt 24 185 auf Vorlage von BayObLG VRS 40 (1971) 428 gegen OLG Hamm VRS 40 (1971) 19; OLG Oldenburg ZfS 2008 702, 703; zur Beschränkbarkeit bei Teilfreispruch vgl. etwa BayObLGSt 1980 115 = JR 1981 437 mit Anm. Stein; BayObLGSt 1986 100; KK/Paul 5. OLG Hamm VRS 43 (1972) 179; OLG Karlsruhe MDR 1976 71; VRS 58 (1980) 140. BGHSt 25 72 auf Vorlage von OLG Stuttgart NJW 1971 2248 gegen OLG Karlsruhe NJW 1971 157; BayObLGSt 1971 46 = MDR 1971 508; BayObLG VRS 59 (1980) 338; bei Rüth DAR 1973 211; 1984 245; 1986 249; OLG Hamm NJW 1970 1244; 48 266; OLG Karlsruhe NJW 1971 157; VRS 58 (1980) 140; OLG Koblenz VRS 46

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(1974) 204; 48 (1975) 26; OLG Köln OLGSt 45; VRS 61 (1981) 440. BayObLGSt 1972 28 = VRS 43 (1972) 121. OLG Köln OLGSt 45; vgl. auch BayObLGSt 1977 80 = JR 1978 248 mit Anm. Zipf; LR/Franke Erl. zu § 344. RGSt 73 245; BGHSt 21 258 = JZ 1968 233 mit Anm. Grünwald; BGH NStZ-RR 1996 267 LS; BayObLGSt 29 163; BayObLG DAR 1959 106; BGH NStZ 1984 566; 1988 570; OLG Braunschweig NJW 1954 45; OLG Düsseldorf VRS 63 (1982) 462; OLG Hamm VRS 40 (1971) 191; OLG Stuttgart VRS 45 (1973) 128; KK/Paul 5; SK/Frisch 34; a.A. BayObLG NStZ 1988 570. RGSt 62 14; 73 243; 74 390; GA 74 (1930) 201; BGHSt 6 229; BGH NStZ 1996 203; NStZ-RR 1996 267; BayObLGSt 1954 42; BayObLG NStZ-RR 2002 89, 90; OLG Braunschweig GA 1955 56; OLG Köln MDR 1964 525; KK/Paul 5; Schorn JR 1963 51; Sieveking 71. BGHSt 25 72; BayObLGSt 1957 108 = NJW 1957 1485; OLG Celle MDR 1958 708; OLG Köln MDR 1964 525; OLG Hamm

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f) Bei Tateinheit im materiell-rechtlichen Sinne ist die Beschränkung auf einen der 72 mehreren rechtlichen Gesichtspunkte unwirksam237; dies gilt auch, wenn zu Unrecht Tateinheit angenommen wurde238. Wird der Angeklagte vom erstinstanzlichen Gericht in der irrigen Annahme, es läge Tatmehrheit vor, teils verurteilt, teils freigesprochen, obwohl in Wirklichkeit nur eine einheitliche Handlung gegeben war, so ist das Berufungsgericht nicht gehindert, den Angeklagten wegen des Gesamtvorgangs zu verurteilen, auch wenn nur der Angeklagte Berufung eingelegt hatte239. Die Verurteilung wegen einer Dauerstraftat (nichts anderes gilt für eine fortgesetzte 73 Tat, soweit sie heute noch anerkannt werden kann, vgl. dazu § 331, 14) kann nur im ganzen, nicht wegen einzelner Teilakte, angefochten werden240; desgleichen entfällt bei in Gesetzeskonkurrenz stehenden Straftaten die Trennbarkeit241, so hinsichtlich der Straftaten, die in einem Subsidiaritätsverhältnis stehen242. Untrennbar ist auch die Verurteilung wegen solcher Straftaten, die durch eine mit ihnen in Tateinheit stehende Dauerstraftat (ebenso zur fortgesetzten Tat, s. dazu aber § 331, 14) zu einer Tat verklammert sind243. Bei einer Verurteilung im Wege der Wahlfeststellung stehen die alternativ angenommenen Straftaten in einem untrennbaren Verhältnis zueinander, der eine Berufungsbeschränkung auf eine der Alternativtaten ausschließt; das gilt auch, wenn zwei im Verhältnis der Alternativität stehende Straftaten lediglich angeklagt sind, das Amtsgericht aber eine der alternativ angeklagten Taten als erwiesen ansieht und deswegen verurteilt244.

V. Wirksamkeit horizontaler Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch 1. Allgemeines a) Grundsätzliche Wirksamkeit. Scheitert die Wirksamkeit der Beschränkung in Ein- 74 zelfällen nicht an einem der bisher dargelegten Gründe, dann kann die Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch, unter Umständen auf Teile desselben und auch auf die Verhängung bestimmter einzelner bessernder und sichernder Maßregeln beschränkt werden245.

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NJW 1970 1244; VRS 7 (1954) 135; 13 (1957) 215; OLG Koblenz VRS 46 (1974) 204; vgl. Grünwald JZ 1970 331 zu BGHSt 23 150. RGSt 14 150; 47 11; 57 84; 58 32; 59 316; 60 109; 61 349; 65 129; OGHSt 1 39; BGHSt 6 230; 21 258; 24 189; BGH VRS 14 (1958) 194; 33 (1967) 293; BayObLGSt 1957 107; 1967 15; 1968 119; 1980 115; NJW 1969 1185; JR 1980 436 mit Anm. Stein; OLG Düsseldorf JMBlNW 1982 249; KK/Paul 6; HK/Rautenberg 12; SK/Frisch 42. OLG Hamm JZ 1953 674; VRS 40 (1971) 191; OLG Karlsruhe VRS 72 (1987) 78; Eb. Schmidt 15. BGHSt 21 256 mit Anmerkung Grünwald JZ 1968 233; Hanack JZ 1973 694; BGH NStZ 1984 566; ebenso OLG Stuttgart VRS 45 (1973) 128; OLG Koblenz VRS 49

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(1975) 379; a.A. OLG Köln NJW 1964 878; vgl. auch OLG Celle MDR 1958 708 und SK/Frisch 34. Eb. Schmidt 14; SK/Frisch 43. BGH NJW 1980 1807; KK/Paul 6; SK/Frisch 43; LR/Franke Erl. zu § 344. So BGH NStZ 1986 565 mit Anm. Birkenbihl. KK/Paul 5; Meyer-Goßner 11; zur strittigen Frage, ob eine minderschwere Tat zwei an sich selbständige Taten im Sinne des § 264 zu einer zusammenfassen kann, vgl. LR/Stuckenberg/Sander Erl. zu § 264. OLG Karlsruhe JR 1989 82 mit krit. Besprechung Schlüchter JR 1989 48; Meyer-Goßner 11. Im Schrifttum wird die von der Rechtsprechung einhellig für zulässig gehaltene Beschränkbarkeit der Berufung auf die Straffrage überwiegend bejaht (vgl. z.B.

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§ 318

Drittes Buch. Rechtsmittel

Zwar ist die Schuld der Hauptzumessungsgrund der Strafe. Die Bindung an Feststellungen zum subjektiven wie zum objektiven Tatbestand hindert den Berufungsrichter nicht daran, über das im Straftatbestand typisierte und schuldhaft verwirklichte Unrecht hinaus auch den Lebensvorgang, der zur Verurteilung geführt hat, in denjenigen Einzelheiten zu erforschen, die für den Straftatbestand ohne rechtliche Bedeutung sind, die Straftat als Ganzes jedoch kennzeichnen, von ähnlichen unterscheiden und den Grad des Verschuldens für die Strafzumessung bestimmen246. Die Wirksamkeit der Beschränkung wird verschiedentlich auch danach beurteilt, ob 75 eine Berufung die Missachtung zwingender gesetzlicher Grenzen, etwa die Über- oder Unterschreitung des gesetzlichen Strafrahmens des angewandten Strafgesetzes, beanstandet oder ob sie eine unrichtige Feststellung oder Würdigung der für die Urteilsfindung maßgebenden Tatsachen behauptet. Sieveking247 unterscheidet insoweit zwischen der „Straffestsetzungsrüge“, mit der die technischen Fehler bei der Straffestsetzung (Überoder Unterschreitung des Strafrahmens, Verhängung einer nicht angedrohten Hauptoder Nebenstrafe oder Maßregel oder Unterlassung der Anordnung einer solchen) geltend gemacht werden, und der „Strafzumessungsrüge“, mit der die fehlerhafte Ermessensausübung angegriffen wird, wobei er unter Berufung auf die von Eb. Schmidt § 318, 28 bis 32 angeführten Beispiele im ersteren Fall die Begrenzbarkeit für den Regelfall zu bejahen scheint, weil das Berufungsgericht diese Fälle „regelmäßig ohne weitere Tatsachenaufklärung entscheiden“ könne, während er bei der zweiten Fallgruppe eine Verflechtung der vom Berufungsgericht zu treffenden Feststellungen mit denen zum Schuldspruch weit eher für gegeben hält. Dieser Unterscheidung mag im Einzelfall Bedeutung beikommen, sie ist jedoch kaum geeignet, regelbildend zu wirken, da innerhalb beider Gruppen die Einzelfälle viel zu verschieden sind.

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b) Umfang der Prüfung. Das Berufungsgericht ist innerhalb der von einer wirksamen Beschränkung gezogenen Grenzen zu einer umfassenden Kognition in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht auch dann verpflichtet, wenn die beschränkte Berufung nur einen evidenten Rechtsfehler – wie die Überschreitung des Strafrahmens – geltend macht. Auch dann muss es regelmäßig Billigkeit und Gewicht der vom Ersturteil festgestellten Strafzumessungstatsachen nach eigenem Ermessen neu würdigen: sein Ermessen tritt an die Stelle des Ermessens des Erstrichters. Dies ist schon deshalb unerlässlich, weil die Anwendung eines unrichtigen Strafrahmens zeigt, dass der Erstrichter die vom Gesetzgeber vorgenommene generelle Einstufung des Unwerts der Tat verkannt hat, so dass er auch bei der ihm nur innerhalb dieses Rahmens freigestellten Wertung der Einzeltat von einem falschen Maßstab ausgegangen sein kann. Das Berufungsgericht kann nicht unterstellen, dass der Erstrichter, der den gesetzlichen Strafrahmen überschritten hat, die Höchststrafe verhängen wollte248. Aber auch wenn das Ersturteil im Einzelfall diese Feststellung enthalten würde, wäre das Berufungsgericht nicht von der Verpflichtung entbunden, selbst nachzuprüfen, welche Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens angemessen ist.

KK/Paul 7; Sieveking 12; LR/Franke Erl. zu § 344). Bedenken äußert Eb. Schmidt 26 ff. Nachtr. II 12. Peters § 54 I 3 d am Ende stimmt zwar den von Grünwald (91 ff., 155 f.) dagegen erhobenen Bedenken als dogmatisch berechtigt zu, verweist aber

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darauf, dass der Strafprozess ein Sozialvorgang ist, bei dem vielfach gegenläufige Interessen ausgeglichen werden müssen. BayObLG HRR 1930 Nr. 2042. Sieveking 9. So aber Sieveking 10.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 318

Soweit der wegen der inneren Urteilseinheit notwendige Vorrang der nichtangefochte- 77 nen Urteilsteile nicht Platz greift, dürfen die bisherigen Feststellungen zum Strafmaß frei geändert oder ergänzt werden249. In derartigen Fällen hat das Berufungsgericht über die die Strafe bestimmenden Gesichtspunkte zu entscheiden, während es die der Strafe „vorgeordneten“ binden250. Zu den Feststellungen, die das Berufungsgericht zur Straffrage frei treffen und die es an die Stelle der Feststellungen des Ersturteils setzen kann, gehören insbesondere die Feststellungen über das Verhalten des Angeklagten und anderer Personen vor und nach der Tat 251, sowie die sonstigen, außerhalb der eigentlichen Tatbestandsverwirklichung liegenden Umstände, die nach den §§ 46 ff. StGB bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sind. Umgekehrt erfasst die Anfechtung des Strafausspruchs diesen grundsätzlich in seiner 78 Gesamtheit hinsichtlich jeder angeordneten Rechtsfolge252 einschließlich aller „nachgeordneten“ Entscheidungen wie z.B. der über die Strafaussetzung zur Bewährung, derjenigen über die (Nicht-)Anrechnung der Untersuchungshaft253 und auch einer Unterbringung254. c) Bindung aa) Umfang. Das Berufungsgericht muss bei Wirksamkeit der Beschränkung die Fest- 79 stellungen zum Schuldspruch im nicht angefochtenen Urteilsteil seiner Entscheidung ohne eigene Nachprüfung zugrunde legen255. Dies gilt nicht nur für die Umstände, in denen das Erstgericht die Verwirklichung der Tatbestandsmerkmale gesehen hat, sondern auch für die sonstigen den Schuldspruch tragenden256 Feststellungen, die das Tatgeschehen nach „Ort und Zeit des Handlungsablaufs“ und den daran „beteiligten Personen“ beschreiben257 und den Schuldumfang aufzeigen258, wie z.B. das Handeln unter dem Druck einer bestehenden Abhängigkeit von Betäubungsmitteln (Suchtdruck)259. Sie bestimmen den Strafrahmen und, soweit sie die Tat individualisieren, die Strafbemessung im Einzelnen innerhalb des Strafrahmens260.

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Vgl. etwa OLG Köln NJW 1955 1333. BayObLGSt 1956 7 = MDR 1956 248; vgl. Rn. 83; anders jedoch, wenn Verfahrensvoraussetzungen fehlen, vgl. dazu Rn. 39. Vgl. etwa OLG Köln NJW 1955 133; VRS 32 (1967) 344. Wegen der Ausnahmen s. die nachfolgenden Erläuterungen zur Beschränkbarkeit der Berufung auf einzelne Rechtsfolgenanordnungen Rn. 86 ff. Meyer-Goßner 21. BGHR StGB § 46 Abs. 1 – Wiedereingliederung 2 zur Revisonsbeschränkung hinsichtlich der Unterbringung nach § 63 StGB. RGSt 61 209; BGHSt 10 71 = LM Nr. 16 zu § 264 mit Anm. Krumme = JZ 1957 721 mit Anm. Oehler; ferner BGHSt 7 283 = NJW 1955 917 mit Anm. Spendel = JZ 1955 428 mit Anm. Niethammer = MDR 1966 433 mit Anm. Kleinknecht = LM Nr. 8 zu § 264 StPO mit Anm. Krumme; BGHSt 24 274; 28 119 = JR 1979 299 mit Anm. Grünwald; KG VRS 8 (1955) 462; 25 (1963) 130; OLG

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Celle VRS 42 (1972) 20; vgl. ferner OLG Düsseldorf JZ 1984 684; JMBlNW 1984 248; VRS 99 (2000) 206; OLG Hamburg VRS 25 (1963) 351; OLG Karlsruhe Die Justiz 1983 167; OLG Saarbrücken VRS 15 (1958) 369. Zum früheren Streit im Schrifttum vgl. Eckels NJW 1960 1942; May NJW 1960 465; Mortzfeld NJW 1956 1586; Rödding NJW 1956 1342; Weigelt DAR 1956 72; 1958 185. OLG Düsseldorf NStZ-RR 2000 178 LS. BGHSt 30 340, 344 f.; BayObLG bei Bär DAR 1987 314; OLG Düsseldorf JMBlNW 1984 248; OLG Frankfurt/M NStZ-RR 1998 341, 342. BGHSt 10 71; 28 121; BayObLG bei Rüth DAR 1985 247; BayObLG NZV 1989 204; OLG Hamm VRS 41 (1971) 103; OLG Köln NStZ 1981 63; OLG Saarbrücken NJW 1958 1740; Meyer-Goßner 31. BayObLG NStZ-RR 2004 246. RGSt 42 241; 45 149; 61 209; KG VRS 16 (1959) 139; 25 (1963) 130; OLG Celle VRS

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Drittes Buch. Rechtsmittel

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Beim Zusammentreffen einer unbeschränkten Berufung des Angeklagten mit einer unbeschränkten Strafmaßberufung zuungunsten des Angeklagten hat es das Bayerische Oberste Landesgericht für zulässig gehalten, den Schuldspruch aufgrund der unbeschränkten Berufung des Angeklagten zu verschärfen und von dieser Grundlage aus im Rahmen des vom Amtsgericht angewendeten Strafrahmens die erstinstanzliche Strafe auf die Strafmaßberufung „bis zur Obergrenze der im Ersturteil angewendeten Strafvorschrift“ zu erhöhen261. Dem hat zwar Meyer-Goßner eine unzulässige Vermengung der jeweils selbständigen Rechtsmittel entgegengehalten262, indessen wohl nur teilweise zu Recht. In diesem Fall ist die Beschränkung der staatsanwaltschaftlichen Berufung unwirksam: Eine derartige Beschränkung ist mit dem auch § 335 Abs. 3 Satz 1 zugrundeliegenden Grundsatz der Geltung der umfassendsten Anfechtungserklärung (o. Rn. 1; § 327, 17) nicht vereinbar, so dass auch die Rechtsfolgen auf die nun als unbeschränkt zu behandelnde Berufung der Staatsanwaltschaft verschärft werden können (vgl. dazu auch § 331, 27)263. Das gleiche Ergebnis ließe sich auch auf einem wohl umständlicheren Wege erreichen: Das Ersturteil wird auf die Berufung des Angeklagten deshalb insgesamt aufgehoben, weil eine Aufhebung des Schuldspruchs alleine wegen des untrennbaren Zusammenhang der Straffestsetzung mit dem Schuldspruch nicht möglich ist (o. Rn. 62), so dass nicht nur der Schuldspruch verschärft werden kann (§ 331 stünde nicht entgegen, s. § 331, 7), sondern auch die Beschränkung der staatsanwaltschaftlichen Berufung gegenstandslos und unwirksam werden würde. Der Vorschlag von Cierniak, auf das Rechtsmittel des Angeklagten nur den Schuld79b spruch zu dessen Nachteil zu ändern, die weitergehende Berufung zu verwerfen und nunmehr den Strafrahmen des neuen Schuldspruchs in vollem Umfang auszuschöpfen264, geht auf eine Entscheidung des Reichsgerichts zurück, welches in der Tat zur Behandlung der gleichen Frage beim Rechtsmittel der Revision so entschieden hatte 265: Jedoch dürfte sich eine entsprechende Behandlung bei der Berufung schon deshalb verbieten, weil die Frage der Zulässigkeit einer Teilaufhebung nur des Schuldspruchs schon bei der Revision trotz § 353 „nach denselben Grundsätzen“ zu bestimmen ist, „nach denen sich die Wirksamkeit einer Teilanfechtung beurteilt“266, die, jedenfalls bei der Berufung, eine Teilanfechtung allein des Schuldspruchs gerade nicht ermöglichen (o. Rn. 62) und schon deshalb eine entsprechende Anwendung des § 353 im Berufungsverfahren zu der vom Reichsgericht und von Cierniak (vgl. Fn. 260, 261) vorgeschlagenen Teilaufhebung des Schuldspruchs gar nicht führen kann und so auch die von Meyer-Goßner befürchtete Gefahr nicht besteht, dass durch eine mögliche Wiederherstellung des Schuldspruchs auf eine Revision „das Schicksal des Schuldspruchs vom Erfolg des Rechtsmittels abhängt“267.

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bb) Zulässigkeit ergänzender Feststellungen. Der Berufungsrichter kann nur ergänzende Feststellungen zum Strafmaß treffen, die jedoch nicht in Widerspruch zu den

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10 (1956) 210; 14 (1958) 65; OLG Hamburg VRS 25 (1963) 351; OLG Hamm VRS 13 (1957) 63; 15 (1958) 45; OLG Stuttgart NJW 1956 443. BayObLG NStZ-RR 2000 379, 380. Meyer-Goßner FS Gössel 643, 654 f. Wer demgegenüber dafür eintreten sollte, auf die unbeschränkte Berufung des Angeklagten das Ersturteil aufzuheben, kommt deshalb – auf wesentlich umständlichere Art

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und Weise – zum gleichen Ergebnis, weil spätestens mit der Urteilsaufhebung die Beschränkung der staatsanwaltschaftlichen Berufung gegenstandslos werden würde. Cierniak NStZ 2001 399, 400. RGSt 25 397. LR/Hanack25 § 353, 5 unter Berufung auf Eb. Schmidt 21 und Grünwald 109. Meyer-Goßner FS Gössel 643, 656.

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Dritter Abschnitt. Berufung

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Schuldfeststellungen treten dürfen268; so dürfen (und müssen) z.B. fehlende Feststellungen zum Wirkstoffgehalt von Betäubungsmitteln nachgeholt werden, wenn sich diese wegen der geringen Wirkstoffmenge nicht auf den Schuldspruch auswirken können269. Selbst wenn aber das Berufungsgericht Feststellungen trifft, die mit dem erstinstanzlich festgestellten Sachverhalt nicht vereinbar sind, wird dies zwar die Revision begründen und zur Aufhebung des Berufungsurteils führen können270, nicht aber die Berufungsbeschränkung etwa deswegen unwirksam werden lassen271. Auch dürfen weder die Form des Vorsatzes geändert 272 noch Fahrlässigkeit statt bedingten Vorsatzes angenommen 273 oder der Schuldumfang erweitert werden274. Insbesondere darf auch nicht der in seiner konkreten Ausgestaltung bindend festgestellte Sachverhalt durch einen anderen, der den gleichen Schuldspruch ebenfalls tragen würde, ersetzt werden275, auch dann nicht, würde dieser andere Sachverhalt zum Freispruch führen276. Sind Feststellungen zum Schuldspruch unter Verletzung des Grundsatzes in dubio pro 81 reo getroffen worden (der Verstoß muss aus den Urteilsgründen ersichtlich sein!), dann darf sie das Berufungsgericht seiner Entscheidung zum Strafausspruch nicht zugrunde legen, es sei denn, dass es aus eigener Überzeugung dieselben Feststellungen sicher treffen kann277. Hat das Erstgericht eine Tatsache als wahr unterstellt oder die Einlassung des Angeklagten über den Tathergang als unwiderlegt seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dann ist das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung über die Straffrage auch hieran gebunden278; hat es offengelassen, ob der Angeklagte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, dann kann das Berufungsgericht insoweit keine ergänzenden Feststellungen treffen, sondern muss ebenfalls zugunsten des Angeklagten von einer fahrlässigen Tatbege-

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BGHSt 7 287; 10 71; 24 274; 28 121; 29 366; 30 340; vgl. ferner BGH VRS 7 (1954) 448; 11 (1956) 193; 11 (1956) 433; BGH GA 1959 305 (zu § 51 StGB a.F.); BayObLG NStZ 2000 275 (Verneinung der vom Amtsgericht festgestellten Rauschgiftabhängigkeit des Angeklagten zur Tatzeit); OLG Hamm VRS 8 (1955) 310; JMBlNW 1958 88 (fehlende Kausalität des Blutalkoholgehalts für Unfall); JMBlNW 1959 58 (Dauer der Trunkenheitsfahrt); VRS 19 (1960) 134 (Gefährdung fremder Sachwerte statt von Personen); VRS 36 (1969) 124 (Straßenzustand); VRS 37 (1969) 295 (Wissen um spätere Fahrt beim Trinken); OLG Köln NStZ 1989 339 (Feststellung von einen erhöhten Schuldvorwurf begründender Mittäterschaft entgegen den amtsgerichtlichen Feststellungen); OLG Saarbrücken VRS 15 (1958) 369 (absolute statt relative Fahruntüchtigkeit); Ernemann FS Meyer-Goßner 619, 622 m.w.N., 626; Weigelt DAR 1956 72; 1958 185. OLG Frankfurt/M NStZ 2003 23. OLG Köln VRS 110 (2006) 120. OLG Düsseldorf NStZ-RR 2000 307; OLG Oldenburg NStZ-RR 2008 117.

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BayObLG VRS 63 (1982) 281 (direkter statt bedingter Vorsatz); OLG Köln NStZ 1981 63. OLG Frankfurt/M NStZ-RR 1997 45; OLG Hamm VRS 43 (1972) 275. Vgl. BayObLG VRS 60 (1981) 211 (weitere pflichtwidrige Handlung); BayObLG bei Rüth DAR 1985 246; BayObLG NJW 1994 1358 (Annahme erhöhten Schuldumfangs durch Feststellung der Voraussetzungen einer actio libera in causa); OLG Frankfurt/M NStZ-RR 1998 341 (Feststellung des Tatentschlusses zu einem eine Haftung wegen actio libera in causa begründendem Zeitpunkt). Die früher vertretene Ansicht, die abweichende Feststellungen zuließ, soweit sie nicht dem Schuldspruch die Grundlagen entziehen (vgl. Vorlagebeschluss OLG Hamm NJW 1956 1816), wird in der Rechtsprechung seit BGHSt 10 71, soweit ersichtlich, nicht mehr vertreten. BayObLG DAR 1958 23; OLG Hamm JMBlNW 1958 88; 1959 58; OLG Oldenburg NJW 1955 233. OLG Düsseldorf VRS 99 (2000) 206. OLG Celle NdsRpfl. 1956 231. OLG Celle DAR 1956 77; 1957 217.

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hung ausgehen279. Mehrdeutige Feststellungen darf es nicht so ersetzen, dass sich nunmehr ein eindeutiges, dem Angeklagten aber nachteiliges Bild ergibt280. Lücken in den Feststellungen des Erstgerichts zur Schuldfrage darf das Berufungsgericht nicht ergänzen, wenn hierdurch das konkrete Tatgeschehen, in dem das Erstgericht die Merkmale der strafbaren Handlung erblickt hat, verändert würde. Dagegen ist das Berufungsgericht nicht gehindert, bei angefochtenem Rechtsfolgenausspruch verminderte Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) festzustellen und der Strafbemessung zugrunde zu legen281. Zur Frage der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung vgl. o. Rn. 64. Das Mitverschulden des Opfers eines Verkehrsunfalls darf als etwaiger strafmindernder Umstand in der Regel im Rahmen der Straffrage nur begrenzt berücksichtigt werden282. Der Ausspruch des Erstrichters, der Verurteilte trage die Alleinschuld, würde als solcher, da nicht zum Schuldspruch gehörig, nicht binden283. Bei der Erörterung, ob ein Mitverschulden vorliegt, muss jedoch der festgestellte Sachverhalt des Schuldspruchs zugrunde gelegt werden. Soweit es sich nicht um die Modalitäten des konkreten Tathergangs handelt, können die Feststellungen zwar ergänzt, nicht aber geändert werden; die ergänzenden Feststellungen dürfen aber niemals im Widerspruch zu den bindend gewordenen Feststellungen stehen284. Ist die Frage der Mitschuld dagegen von entscheidender Bedeutung für die Beurteilung des Tathergangs und mit den Feststellungen zum eigenen Verschulden des Angeklagten verzahnt, kann die Berufung nicht wirksam auf den Strafausspruch beschränkt werden285. Bei wirksamer Beschränkung muss die Tat nach dem Strafrahmen des unangefochten angewandten Strafgesetzes bewertet werden. Das Berufungsgericht darf nicht etwa deshalb auf die Mindeststrafe erkennen, weil es der Meinung ist, der Schuldspruch sei falsch286. Es hat vom rechtlichen Gehalt des nicht angefochtenen Schuldspruchs auszugehen. 2. Beschränkung innerhalb des Rechtsfolgenausspruchs im Allgemeinen

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a) Allgemeines. Eine Beschränkung des Rechtsmittels auf einzelne Beschwerdepunkte ist dann (und insoweit) möglich, wenn diese in keiner Wechselwirkung mit anderen, nicht angefochtenen Entscheidungsteilen stehen287. Ob eine solche Beschränkung wirksam ist, kann immer nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. Bei Wirksamkeit unterliegen nur der Beschwerdepunkt und die ihm nachgeordneten Entscheidungen, nicht aber vorgeordnete Entscheidungsteile der auf die freie Überzeugung des Rechtsmittelgerichts gegründeten Entscheidung 288. Die zu den vorgeordneten Teilen des Rechtsfolgenausspruchs getroffenen Feststellungen des Ersturteils sind dann für das Berufungsgericht ebenso bindend wie die Feststellungen zum Schuldspruch.

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OLG Hamm VRS 13 (1957) 363. BGH StV 1986 142. BayObLG bei Rüth DAR 1983 253; OLG Köln NStZ 1981 63. BayObLGSt 1966 157 = GA 1967 185; BayObLG bei Bär DAR 1987 315; OLG Celle DAR 1957 217; VRS 42 (1972) 139; strittig; vgl. LR/Franke Erl. zu § 344. KG VRS 16 (1959) 139. OLG Celle DAR 1957 217; OLG Köln DAR 1957 104.

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BayObLGSt 1966 155 = GA 1967 185; BayObLG bei Bär DAR 1987 315; bei Rüth DAR 1974 182; OLG Hamm DAR 1957 303. OLG Stuttgart Die Justiz 1972 187. Zur Frage, wie weit in solchen Fällen die Beschränkung unwirksam ist, vgl. Rn. 55 ff. RGSt 65 297; h.M. BayObLGSt 1956 7 = MDR 1956 248; SK/Frisch 57; vgl. ferner Rn. 41.

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b) Beispiele: So ist die Beschränkung unwirksam, wenn nur eine von mehreren im 87 Urteil ausgesprochenen Strafen und Nebenfolgen angefochten wird und sich aus den Gründen des Ersturteils ergibt, dass das Gericht bei Festsetzung der einen Strafe oder Maßnahme berücksichtigt hat, dass es daneben auf die andere Strafe oder Maßnahme erkannt oder davon abgesehen hat289. Bei zwei zwingend nebeneinander vorgesehenen und verhängten Hauptstrafen ist strittig, ob eine getrennte Anfechtung möglich ist 290. Es kommt aber auch hier wohl immer auf den Einzelfall an. Aus dem Vorrang der Widerspruchsfreiheit folgt nach Ansicht des OLG Karlsruhe 291 sogar, dass die Berufungsbeschränkung auf das Strafmaß bei einem wegen Beihilfe verurteilten Angeklagten unwirksam ist, wenn die unbeschränkte Berufung des Haupttäters zum Freispruch mangels Nachweises der Haupttat führt 292. Ist nur die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung angefochten293, so darf das Berufungsgericht nur noch hierzu ergänzende Feststellungen treffen, die Feststellungen zum Schuldspruch und zum Strafausspruch im engeren Sinn, insbesondere zur Bemessung der Freiheitsstrafe, dürfen dadurch nicht berührt werden294. Wo die Entscheidung über die Art der Strafe nicht von der Entscheidung über die Höhe getrennt werden kann, ist eine Beschränkung auf die Strafart nicht zulässig295. Sind nebeneinander verschiedene Strafen oder Strafen und andere Rechtsfolgen ver- 88 hängt, so beurteilt sich die getrennte Anfechtbarkeit danach, ob sie unabhängig voneinander festgesetzt worden sind, oder ob zwischen ihrer Anordnung oder Bemessung ein enger innerer Zusammenhang besteht296, der wegen ihrer wechselseitigen Beeinflussung und gegenseitigen Abhängigkeit eine einheitliche Beurteilung fordert 297. Wieweit Hauptund Nebenstrafe voneinander unabhängig und einer selbständigen Beurteilung fähig sind, richtet sich nach dem Umfang der Verschränkung ihrer gesetzlichen Voraussetzungen, aber auch nach der Verknüpfung der maßgeblichen Urteilserwägungen im Einzelfall 298. 3. Beschränkung auf Strafen, Nebenfolgen, Verfall und Einziehung a) Bei der Anfechtung der Geldstrafe (§ 40 StGB) kann die Berufung in der Regel auf 89 die Höhe des Tagessatzes beschränkt werden, da es sich um zwei voneinander trennbare, selbständige Urteilsteile handelt299. Dies gilt auch, wenn die Tagessatzhöhe versehentlich

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OLG Braunschweig VRS 16 (1959) 19; vgl. Rn. 88. Vgl. dazu Grünwald 187 ff. OLG Karlsruhe Die Justiz 1973 57. A.A. Meyer JR 1972 205. Dies kann im Einzelfall zulässig sein, vgl. Rn. 96. OLG Frankfurt MDR 1980 425; OLG Hamm JMBlNW 1956 239; OLG Köln VRS 28 (1965) 106. RG HRR 1927 Nr. 667. RGSt 33 22; 42 31; 42 241; 65 297; BGHSt 4 63; vgl. Sieveking 76 f.; a.A. Eb. Schmidt 33, der nur insoweit eine getrennte Anfechtung zulassen will, als begehrt wird, sie als gesetzwidrig zu streichen, im übrigen aber die Trennbarkeit wegen des engen Zusam-

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menhangs von Haupt- und Nebenstrafen verneint; ebenso Grünwald 189 ff. Vgl. insoweit auch KK/Paul 8. Vgl. OLG Hamm MDR 1974 1037; RGSt 47 227; 58 238; RG Recht 1917 Nr. 300; vgl. aber andererseits RGRspr. 5 663. Dazu Sieveking 72 ff. Grünwald 189 ff., insbes. 194 hält die Beschränkung der Anfechtung auf eine von zwei Hauptstrafen nicht für wirksam. BGHSt 27 70 (auf Vorlage BayObLG VRS 51 (1976) 22 gegen OLG Hamburg MDR 1976 156); dazu Grünwald JR 1978 71; BGHSt 34 92; BayObLGSt 1975 73 = JR 1976 162 mit Anm. Tröndle; BayObLG VRS 60 (1981) 103; bei Rüth DAR 1986 249; OLG Düsseldorf NJW 1977 260; dazu

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nicht festgelegt worden ist300. Wegen des unterschiedlichen Gegenstands und Ziels der beiden Entscheidungsvorgänge ist grundsätzlich auch eine isolierte Anfechtung der Zahl der Tagessätze möglich301. Eine Beschränkung scheidet nur aus, wenn im Einzelfall das Urteil eine Wechselwirkung zwischen beiden Aussprüchen erkennen lässt; dies ist vor allem bei einem Urteil denkbar, das die Höhe des Tagessatzes niedriger bemisst, um bei einer großen Zahl von Tagessätzen die Progression des Strafübels auszugleichen302.

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aa) Die Beschränkung auf die Festsetzung einer Gesamtgeldstrafe indessen ist unwirksam, sind keine Einzelgeldstrafen oder entweder keine Tagessatzhöhe oder -zahl festgesetzt worden303.

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bb) Die Bewilligung oder Versagung von Zahlungserleichterungen nach § 42 StGB ist getrennt anfechtbar304. Ob eine neben einer Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe verhängte Geldstrafe gesondert anfechtbar ist, hängt vom Ziel der Anfechtungserklärung und der wechselseitigen Verknüpfung beider Rechtsfolgen im Einzelfall ab; im Regelfall wird wegen der wechselseitigen Beeinflussung beider Strafaussprüche305 eine getrennte Anfechtung nicht in Betracht kommen306 – das gilt auch, wenn nur die Unzulässigkeit der Verhängung einer Geldstrafe geltend gemacht307 oder die gesetzliche Mindestfreiheitsstrafe verhängt308 wird oder der Erhöhung der Freiheitsstrafe das Verschlechterungsverbots entgegensteht309, weil in all diesen Fällen die wechselseitige Abhängigkeit unübersehbar und deshalb eine getrennte Anfechtung allein der Geldstrafe nicht möglich sein dürfte. Denkbar erscheint jedoch auch in diesem Fall eine Berufungsbeschränkung auf die Höhe der Tagessätze, nicht aber auf eine fehlerhafte Anrechnung nach § 41 Abs. 4 StGB, weil diese die Höhe der Geldstrafe insgesamt bestimmt und damit in wechselseitige Abhängigkeit zur Freiheitsstrafe gerät. Wurde entgegen der zwingenden Vorschrift in § 21 OWiG eine Geldbuße neben einer Geldstrafe verhängt, kann die Berufung auf keine der beiden Rechtsfolgen beschränkt werden310.

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Schall JuS 1977 307; OLG Hamm MDR 1976 595; KG VRS 52 (1977) 113; OLG Karlsruhe NJW 1976 1275; OLG Koblenz MDR 1976 418; VRS 54 (1978) 48; OLG Köln NJW 1977 307; OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1978 189; OLG Stuttgart Die Justiz 1982 233; OLG Zweibrücken OLGSt § 344, 16; Grebing JZ 1976 751; Horn JR 1977 97; D. Meyer DAR 1976 149; SchlHA 1976 106; Vogler JR 1978 353; vgl. ferner KK/Paul 8a; Meyer-Goßner 19; AK/Dölling 21; KMR/Brunner 32; SK/Frisch 63; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 20; HK-GS/ Unger/Halbritter 12; Pfeiffer 6. Vgl. BGHSt 34 90 (auf Vorlage BayObLG NStZ 1985 502 gegen OLG Köln JMBlNW 1977 139); OLG Stuttgart Die Justiz 1982 233; SK/Frisch 63. Strittig; wie hier BGHSt 27 73; OLG Koblenz NJW 1976 1275; Grebing JR 1981 3; KK/Paul 8a; Meyer-Goßner 19; AK/Dölling 21; SK/Frisch 63; AnwK-StPO/Rotsch/ Gasa 20; Pfeiffer 6; Schall JuS 1977 309;

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Vogler JR 1978 356; a.A. Grünwald JR 1978 71; Horn JR 1977 97. Wegen weiterer Nachweise zum Streitstand vgl. die Kommentare zu § 40 StGB. BGHSt 34 90 ließ dies offen; vgl. aber BGHSt 26 325. Wie hier AK/Dölling 22; SK/Frisch 63; Naucke NJW 1978 1171; Tröndle JR 1976 162. KK/Paul 8a; AK/Dölling 25. Meyer-Goßner 19; KMR/Brunner 34; SK/Frisch 63; a.A. OLG Bremen NJW 1954 523. Vgl. dazu BGHSt 32 60, 66. RGSt 33 371, 378; OLG Düsseldorf JMBlNW 1999 41; Meyer-Goßner 19; SK/Frisch 71; a.A. RGSt 58 238, 239; KMR/Brunner 34; vgl. ferner zum Streitstand LR/Franke Erl. zu § 344. A.A. AK/Dölling 22. A.A. OLG Köln OLGSt § 41 StGB S. 1. A.A. SK/Frisch 71. OLG Koblenz VRS 60 (1981) 447.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 318

b) Bei der Freiheitsstrafe sind die einzelnen Erwägungen, die zu ihrer Verhängung 92 und Bemessung führten, nicht einzeln anfechtbar, so, wenn eine Vorstrafe strafschärfend gewertet wurde311. Ob § 47 StGB die Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe ausschließt, kann in der Regel ebenfalls nicht getrennt von den übrigen Feststellungen zum Strafausspruch beurteilt werden, da § 47 StGB eine umfassende Würdigung von Tat und Täter erfordert312. Wird mit der Berufung nur die Überschreitung der zulässigen Höchststrafe beanstandet, so liegt darin keine Beschränkung auf einen Teil des Strafausspruchs313. aa) Der Ausspruch über die Gesamtstrafe (§§ 53 bis 55 StGB), der schon mit der 93 Strafmaßberufung erfasst wird314, ist in der Regel auch gesondert anfechtbar315. Dies gilt auch, wenn deren Festsetzung unterblieben ist316. Eine Beschränkung auf die Bemessung der Gesamtstrafe ist jedoch nicht möglich, wenn die Festsetzung von Einzelstrafen übersehen worden ist317, wohl aber dann, wenn „dem Tatrichter bei der Bemessung der Einzelstrafen möglicherweise Fehler unterlaufen sind“318. bb) Anrechnung erlittener Haft. Nach der Neufassung des § 51 StGB dürfte die Ent- 94 scheidung über die Anrechnung der Untersuchungshaft in der Regel von der Strafzumessung getrennt anfechtbar sein, auch in den Fällen von § 51 Abs. 1 Satz 2, der auf das Verhalten des Angeklagten nach der Tat abstellt 319. Im Einzelfall kann aber eine Verknüpfung die Beschränkung unwirksam machen320. Ob bei der Anrechnung einer wegen derselben Tat im Ausland erlittenen Freiheitsent- 95 ziehung (§ 5l Abs. 3 StGB) etwas anderes gilt, erscheint wenigstens für den Regelfall fraglich, denn die Prüfung, ob dem ausländischen Schuldspruch dieselbe Tat, wie die hier abgeurteilte, zugrunde lag, erfordert in der Regel nur einen Vergleich der Taten, der unabhängig von der Richtigkeit des nicht angefochtenen Schuldspruchs möglich ist.321

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AK/Dölling 23; SK/Frisch 64. Zur Frage der Rückfallvoraussetzungen nach dem früheren § 48 StGB vgl. LR/Franke Erl. zu § 344. BGHR StPO § 318 Strafausspruch 4; AK/Dölling 23; SK/Frisch 64; § 344, 34. Beim ehem. § 27b StGB war die Trennbarkeit strittig, wurde aber überwiegend bejaht; vgl. BGHSt 10 330; BGH NJW 1957 1199; a.A. OLG Oldenburg JZ 1953 382; KMR/Brunner 38, jedoch ohne Begründung; vgl. Sieveking 18 m.w.N. OLG Bremen MDR 1962 199. BGH wistra 1999 99; Meyer-Goßner 21. RGSt 37 285; 40 274; 49 91; 66 351; BGH NStZ-RR 2000 13; wistra 1999 99; OLG Hamburg MDR 1976 419; OLG Saarbrücken OLGSt § 344, 1; KK/Paul 8a; KMR/Brunner 36; LR/Franke Erl. zu § 344. BGH wistra 1999 99; OLG Düsseldorf VRS 68 (1981) 365; Meyer-Goßner 20. RGSt 65 296; BGHSt 4 345; BGH NJW

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1979 936; BGHR StPO § 318, Strafausspruch 2; OLG Karlsruhe Die Justiz 1974 386; KK/Paul 8a; AK/Dölling 25; LR/Franke Erl. zu § 344. BGHR StPO § 318, Strafausspruch 2; Meyer-Goßner 20. Vgl. BGHSt 7 714 = JZ 1957 383 mit abl. Anm. Würtenberger (zur früheren Rechtslage); BGH wistra 1990 350; Pfeiffer 6. Die Frage war bei der früheren Rechtslage strittig, vgl. etwa einerseits BayObLGSt 1963 90; OLG Hamburg SJZ 1948 699 mit Anm. Niethammer; andererseits OGHSt 1 150; OLG Oldenburg JZ 1952 753 mit Anm. Würtenberger; auch OLG Hamburg NJW 1966 63; ferner Grünwald 300 ff.; Sieveking 19. Vgl. dazu SK/Frisch 70; KMR/Brunner 51. SK/Frisch 70; anders für den früheren § 7 StGB RG HRR 1939 Nr. 480.

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§ 318 96

Drittes Buch. Rechtsmittel

cc) Die Strafaussetzung zur Bewährung ist bei einer Anfechtung des Strafmaßes mit angefochten322. Der isolierten Anfechtung ist sie nach der Neufassung (§§ 56 ff. StGB)323 grundsätzlich zugänglich324: ist doch die Strafhöhe an sich unabhängig von der Aussetzung zu bestimmen. Die Rechtsprechung ist uneinheitlich, stellt aber meist ausdrücklich oder stillschweigend auf den Einzelfall ab325. Hinsichtlich des Umfangs der einer Beschränkung entgegenstehenden Verknüpfungen werden aber unterschiedliche Anforderungen gestellt. Anerkannt ist nur, dass sich Grenzen für die Beschränkung daraus ergeben, dass die für die Entscheidung nach § 56 StGB maßgebenden Gesichtspunkte zum größten Teil auch Umstände sind, die nach § 46 StGB allgemein bei der Strafzumessung berücksichtigt werden müssen. Eine vom Strafausspruch getrennte Beurteilung ist nicht möglich, „wenn die Gefahr besteht, dass das nach einem Teilrechtsmittel stufenweise entstehende Gesamturteil“ widersprüchlich bleiben würde326, weil der Entscheidung über Strafart und Strafhöhe „andere Feststellungen zu Grunde gelegt wären als derjenigen über die Strafaussetzung zur Bewährung“, weil etwa „im angefochtenen Urteil die Vorstrafen des Angeklagten unvollständig und daher rechtsfehlerhaft mitgeteilt sind“327. Eine getrennte Beurteilung ist auch nicht möglich, wenn die Entscheidung zur Strafzumessung aus sonstigen Gründen „so unzulänglich ist, dass sie keine Grundlage für die darauf aufbauende Aussetzungsentscheidung sein kann“328, insbesondere keine „ausreichende Grundlage für die Legalprognose nach § 56“ Abs. 1 „StGB und gegebenenfalls die Bewertung nach § 56“ Abs. 2 „StGB bilden“329, wenn die beiden Entscheidungen zugrunde liegenden Erwägungen, insbesondere zur Täterpersönlichkeit und zur Sozialprognose, ineinander übergehen330 oder wenn beide Entscheidungen nach den Urteils322

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OLG Düsseldorf NJW 1956 1889; zur grundsätzlichen Unbeschränkbarkeit auf nachgeordnete Gesichtspunkte vgl. Rn. 41. Ursprünglich hat der BGH bei § 23 StGB die Trennbarkeit bejaht; vgl. BGH VRS 18 (1960) 347; 25 (1963) 256; NJW 1953 1838; 1954 40; 1956 1567; MDR 1955 394 bei Dallinger; ebenso BayObLGSt 1954 54 = NJW 1954 1416; auch BayObLG VRS 33 (1967) 45; KG VRS 12 (1957) 184; OLG Frankfurt NJW 1956 233; OLG Stuttgart NJW 1956 1119, dazu Rödding NJW 1956 1342; OLG Oldenburg NJW 1959 1983; Schorn JR 1963 52. Ein Teil des Schrifttums verneinte, sofern es sich nicht um die Beseitigung eines offensichtlichen Rechtsfehlers, wie etwa die Bewilligung von Strafaussetzung für eine die Obergrenze übersteigende Freiheitsstrafe handelt, die Trennbarkeit überhaupt, so etwa Horstkotte NJW 1969 1602; Eb. Schmidt 31; Nachtr. I 13. Einschränkend auch OLG Bremen OLGSt 9; OLG Stuttgart Die Justiz 1963 63; vgl. ferner OLG Düsseldorf NJW 1956 1889; OLG Hamm VRS 13 (1957) 449; JMBlNW 1957 58; NJW 1969 474; OLG Koblenz JR 1957 30; OLG Köln VRS 28 (1965) 106; OLG Hamburg JR 1964 267; OLG Celle NJW 1969 1588; NdsRpfl. 1970 22.

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Vgl. etwa BGHSt 24 165; 14 25; KG VRS 101 (2001) 438; OLH Hamburg NStZ-RR 2006 18, 19; OLG Karlsruhe VRS 95 (1998) 225; KK/Paul 8a; Meyer-Goßner 20a; AK/Dölling 24; HK/Rautenberg 21; Pfeiffer 6; differenzierend KMR/Brunner 44 f.; und SK/Frisch 65 ff. je nach den Gründen, aus denen die Aussetzung versagt wird. Vgl. etwa BGH NJW 1972 834; GA 1980 108; 1982 552; KG VRS 101 (2001) 438; OLG Frankfurt MDR 1980 425; OLG Hamburg JZ 1979 258 mit Anm. Zipf; OLG Hamm VRS 42 (1972) 355; OLG Karlsruhe NJW 1980 133; OLG Koblenz MDR 1975 334; OLG Köln NJW 1971 1417; OLG Schleswig bei Ernesti/Lorenzen SchlHA 1984 108; 1986 108; Kaiser NJW 1983 2418. OLG Hamburg NStZ-RR 2006 18, 19. BayObLG NStZ-RR 2004 336; OLG Köln VRS 107 (2004) 306. KMR/Brunner 45. OLG Hamburg NStZ-RR 2006 18. BGH VRS 25 (1963) 256; NStZ 1982 286; OLG Celle VRS 42 (1972) 20; OLG Düsseldorf VRS 63 (1982) 463; OLG Frankfurt NJW 1970 957; OLG Hamburg VRS 27 (1964) 99; OLG Hamm NJW 1970 1614; OLG Karlsruhe NJW 1980 133; OLG

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 318

ausführungen miteinander so verknüpft sind, dass das Maß der einen durch die andere mitbedingt ist331. Die Doppelrelevanz einiger Feststellungen allein führt noch nicht notwendig zur Untrennbarkeit. Im übrigen aber gehen die Meinungen auseinander332, so z.B., ob die Beschränkung nur in engen Ausnahmefällen bei Überschneidung der maßgeblichen Erwägungen333 oder bei Unvereinbarkeit der die Strafzumessung tragenden Gesichtspunkte mit den zur Aussetzungsfrage neu zu treffenden Feststellungen in concreto334 unwirksam ist. Bei Beschränkbarkeit binden die Feststellungen zu Schuld und Strafe das Berufungs- 97 gericht, so dass nur noch ergänzende Feststellungen zur Aussetzungsfrage möglich sind335. Deshalb wird auch dort, wo die Beschränkung an sich möglich ist, oft davon auszugehen sein, dass der Rechtsmittelführer sein Rechtsmittel nicht in diesem engen Sinn begrenzt wissen wollte (Auslegungsfrage)336. Ist einem Heranwachsenden Strafaussetzung nach § 56 StGB bewilligt und legt die 98 Staatsanwaltschaft nur hiergegen Berufung ein, so darf Jugendstrafrecht nicht mehr angewendet werden337. Zur Frage, ob die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung mit der Entziehung der Fahrerlaubnis so eng zusammenhängt, dass beide nicht gesondert angefochten werden können, vgl. u. Rn. 112. c) Auf den Ausspruch der Verwarnung mit Strafvorbehalt allein (§ 59 StGB) kann die 99 Berufung wegen der Verknüpfung der dafür erforderlichen Prognose mit der Person des Täters und den Umständen der Tat in der Regel nicht beschränkt werden338. d) Fahrverbot. Wegen des auf der regelmäßigen Wechselwirkung zwischen der Ver- 100 hängung und Bemessung von Haupt- und Nebenstrafe beruhenden Abhängigkeitsverhältnisses ist es, schon wegen des Charakters des Fahrverbots als Warnungsstrafe339, grundsätzlich nicht möglich, die Verhängung eines Fahrverbots getrennt vom übrigen Strafausspruch anzufechten340. Auf das Fahrverbot kann die Berufung nur beschränkt

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Koblenz VRS 60 (1981) 449; OLG Köln VRS 61 (1981) 365; OLG Saarbrücken NJW 1975 2215. BGH NStZ 1982 285, 286; OLG Brandenburg NStZ-RR 2007 196; OLG Braunschweig VRS 16 (1959) 19; OLG Düsseldorf VRS 98 (2000) 36, 37; OLG Frankfurt MDR 1980 425; OLG Schleswig bei Ernesti/Lorenzen SchlHA 1982 125. Vgl. LR/Franke Erl. zu § 344. Vgl. etwa BGH NStZ 1982 286; NJW 1983 1624. OLG Celle VRS 42 (1972) 20; OLG Koblenz VRS 43 (1972) 256; 46 (1974) 337; 51 (1976) 25; OLG Schleswig MDR 1977 1039; bei Ernesti/Lorenzen SchlHA 1986 108; vgl. auch OLG Frankfurt MDR 1980 425 (beschränkbar, da doppelrelevante Feststellungen nicht angegriffen); ferner Rn. 67. BGH VRS 7 (1954) 448; 11 (1956) 193; OLG Hamm JMBlNW 1956 237; OLG Köln VRS 28 (1965) 106; vgl. Rn. 77.

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Vgl. etwa OLG Koblenz VRS 46 (1974) 336; Rn. 11. OLG Frankfurt NJW 1956 233. OLG Celle MDR 1976 1041; ferner die Kommentare zu § 59 StGB. Vgl. dazu BGHSt 24 11, 24 348, 350; OLG Jena NStZ-RR 2005 276; KG NJW 2002 3564: zwischen Geldbuße und Fahrverbot besteht stets eine derartige Wechselwirkung. OLG Celle VRS 62 (1982) 38; OLG Frankfurt VRS 55 (1978) 182; OLG Hamburg VRS 40 (1971) 461; OLG Oldenburg VRS 42 (1972) 193; OLG Schleswig NStZ 1984 90. Zur Unwirksamkeit der Beschränkung bei § 25 StVG vgl. etwa BGHSt 24 11, 12; BayObLG bei Rüth DAR 1974 188; OLG Düsseldorf NJW 1970 1937; VRS 69 (1985) 50; AK/Dölling 26; SK/Frisch 72; Pfeiffer 6; HK-GS/Unger/Halbritter 13. Meyer-Goßner 22 m.w.N. und HK/Rautenberg 26 nehmen ausnahmslos Unwirksamkeit an.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

werden, wenn Art und Höhe der Hauptstrafe ausnahmsweise erkennbar unabhängig von den Erwägungen gefunden worden sind, die für die Anordnung des Fahrverbots maßgebend waren341. Deshalb gilt: Ist das Fahrverbot neben einer Gesamtstrafe als Hauptstrafe verhängt worden, so besteht ein die Berufungsbeschränkung ausschließendes Abhängigkeitsverhältnis nur zwischen Gesamt- und Nebenstrafe, nicht aber zwischen Fahrverbot und den der Gesamtstrafe zugrundeliegenden Einzelstrafen – wird doch das Fahrverbot in diesem Fall nur neben der Gesamtstrafe, nicht aber neben den Einzelstrafen verhängt (§ 52 Abs. 4 Satz 2 StGB)342.

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e) Auf sonstige Nebenstrafen und Nebenfolgen kann die Berufung wirksam beschränkt werden, wenn allein deren Zulässigkeit angegriffen wird 343 oder deren Verhängung deshalb unabhängig von der Hauptstrafe nachgeprüft werden kann, weil die für die Nebenfolge maßgebenden Gründe in keinem wechselseitigen Verhältnis zur Hauptstrafe stehen344. Dies ist etwa der Fall beim Verlust der Amtsfähigkeit, der Wählbarkeit und des Stimmrecht345, bei der Anordnung der Urteilsbekanntmachung oder der Bekanntmachungsbefugnis346 oder der Abführung des Mehrerlöses347.

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f) Verfall und Einziehung sind unter den gleichen Voraussetzungen wie sonstige Nebenstrafen oder Nebenfolgen einer getrennten Anfechtung zugänglich. Ob zwischen der Verhängung der Nebenfolge und der Hauptstrafe eine die getrennte Beurteilung ausschließende Wechselwirkung besteht, hängt von Rechtsnatur und Voraussetzungen der jeweiligen Maßnahme und von der Ausgestaltung des Einzelfalles ab. Beim (auch: erweiterten) Verfall, der dem Täter die durch die Tat erlangten Vorteile entziehen soll, wird dies nicht angenommen und folglich eine darauf beschränkte Anfechtbarkeit bejaht348; desgleichen bei einer reinen Sicherungszwecken dienenden Einziehung eines auch wertmäßig bei der Strafzumessung nicht ins Gewicht fallenden Gegenstandes349. Hat die Einziehung dagegen den Charakter einer Nebenstrafe, wird in der Regel der Entzug eines Gegenstandes von Wert auch die Bemessung der Hauptstrafe beeinflussen und wegen der wechselseitigen Abhängigkeit die Beschränkbarkeit ausschließen350, wie darüber hinaus in weiteren Einzelfällen: Beanstandet die Berufung den Umfang des verfallenen Betrages, so kann damit zugleich der Umfang der Tat angegriffen sein, so dass die Berufung auch

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BayObLGSt 1967 7 = VRS 32 (1967) 347; OLG Hamm VRS 41 (1971) 194; 49 (1975) 275; KK/Paul 8a; vgl. aber auch BayObLGSt 1966 64 = VRS 31 (1966) 186; OLG Hamm VRS 34 (1968) 418; OLG Koblenz NJW 1971 1472 mit Anm. Händel; VRS 66 (1984) 40; OLG Saarbrücken VRS 37 (1969) 310, die generell Beschränkbarkeit annehmen. OLG Jena NStZ-RR 2005 276 f. Vgl. Eb. Schmidt 33. RGSt 42 31; 65 297; OLG Düsseldorf VRS 51 (1976) 439; OLG Freiburg DRZ 1949 140; OLG Hamm NJW 1975 67. BGHSt 4 230; 5 209; Meyer-Goßner 22; a.A. AK/Dölling 27; SK/Frisch 74. RGSt 42 318; Meyer-Goßner 22; AK/Dölling 27; SK/Frisch 75.

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BGHSt 1 161; OLG Hamburg MDR 1947 103 mit Anm. Tesar; OLG Köln NJW 1954 245; AK/Dölling 27; SK/Frisch 75. Vgl. RGSt 67 30; BGH NStZ-RR 1997 270; BayObLG NStZ-RR 1999 269; KK/Paul 8a; Meyer-Goßner 22; AK/Dölling 36; SK/Frisch 87; KMR/Brunner 58; vgl. auch LR/Franke Erl. zu § 344. Vgl. OLG Düsseldorf GA 1972 1382; OLG Hamm NJW 1975 67; vgl. Meyer-Goßner 22. BGH NStZ 1993 400; BayObLG bei Rüth DAR 1984 246; OLG Düsseldorf VRS 51 (1976) 439; OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1978 189; bei Ernesti/Lorenzen SchlHA 1980 177; Meyer-Goßner 22; AK/Dölling 22; SK/Frisch 88.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 318

den Schuldspruch ergreift351; es können damit aber auch nur Gesichtspunkte geltend gemacht werden, die die Feststellungen zum Schuld- und Strafausspruch nicht berühren, so dass die Beschränkung wirksam ist352. 4. Maßregeln der Besserung und Sicherung a) Grundsatz. Die Berufung ist grundsätzlich auch bei der Anordnung von Maß- 103 regeln beschränkbar, sofern die jeweilige Maßregel losgelöst von der Schuldfrage und den sonstigen Rechtsfolgenentscheidungen beurteilt werden kann353, was zumeist bejaht werden kann; gegenüber den sonstigen Anordnungen des Strafausspruchs sind sie nur dann selbständig zu beurteilen, wenn im Einzelfall zwischen Auswahl und Bemessung der Strafe und der Auswahl der Maßregel keine innere Abhängigkeit besteht; die Maßregel muss insbesondere selbständig und ohne näheres Eingehen auf die Strafzumessungstatsachen nachprüfbar sein und umgekehrt. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Rechtsmittel auf die Anordnung der 104 Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder auf die Sicherungsverwahrung354 beschränkt werden kann, stellt sich in der Regel beim Berufungsgericht nicht (§ 24 Abs. 2 GVG). Insoweit kann auf die Erläuterungen bei LR/Franke zu § 344 verwiesen werden. b) Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB). Allein durch „die Nicht- 105 anordnung der Maßregel des § 64 StGB“ ist der Beschuldigte nicht beschwert und seine dahingehende Revision unzulässig.355 Die Anordnung einer Maßregel nach § 64 StGB kann dann getrennt beurteilt werden, wenn für die Entscheidung über diese Maßregel Umstände maßgebend sind, die außerhalb der Straftat liegen356. Dies kann, muss aber nicht der Fall sein, wenn die Unterbringung neben einer Verurteilung zur Strafe angeordnet357 wurde. Allein durch „die Nichtanordnung der Maßregel des § 64 StGB“ ist der Beschuldigte nicht beschwert und seine dahingehende Revision unzulässig. Die Beschränkung auf die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) ist dann nicht möglich, „wenn gleichzeitig eine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus in Betracht kommt“358 (§ 63 StGB). Bei der Anordnung einer Maßregel nach § 64 StGB kann ein Rechtsmittel grundsätzlich auf die gleichzeitige Anordnung eines teilweisen Vorwegvollzugs der Strafe nach § 67 Abs. 2 StGB beschränkt werden, dann aber ausnahmsweise nicht, wenn auch nur zweifelhaft ist, ob die Maßregel „Aussicht auf Erfolg bietet“.359 Auch neben einem Freispruch wegen Schuldunfähigkeit ist eine die Feststellungen 106 zum Schuldspruch unberührt lassende Beschränkung auf den Maßregelausspruch möglich: Weil der Freispruch mangels Beschwer nicht anfechtbar ist, wäre der Angeklagte sonst in seinen Verteidigungsmöglichkeiten beschränkt; deshalb kann die Begehung einer

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RGSt 67 30. Vgl. BGHSt 4 63; OLG Hamm NJW 1975 67. KK/Paul 8a; AK/Dölling 28; KMR/Brunner 51; SK/Frisch 76; HK-GS/Unger/Halbritter 14. Vgl. dazu BGHDAT – St – StPO 318, 5 StR 14/02 v. 21.3.2002.

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BGHSt 37 5, 7; BGH NStZ 2009 261; a.A. LG Münster ZfS 2007 51. Vgl. BGHSt 3 339 (zu § 42c StGB a.F.). BGH NStZ 2009 441. BGH NStZ-RR 2009 170. BGH NStZ-RR 2009 48; gebilligt von BVerfG NStZ 2008 604.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

rechtswidrigen Tat durch den Angeklagten vom Berufungsgericht ohne Bindung an die amtsgerichtlichen Feststellungen selbständig beurteilt werden360. Wird nur die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung mit der Berufung ange107 fochten, dann schließt nach Ansicht des BayObLG die wirksame Berufungsbeschränkung die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt aus: Die (Nicht-)Anordnung nach § 64 StGB ist kein „der Strafaussetzung zur Bewährung rechtslogisch nachgeordnete(r) Gesichtspunkt“361 und folglich nicht untrennbar mit der Strafaussetzungsfrage verknüpft. Ist auch allein die Nichtanordnung dieser Maßregel durch den Angeklagten mangels Beschwer nicht anfechtbar362, so aber dann doch, wenn sich aus „den Urteilsgründen oder der Strafhöhe entnehmen läßt, daß die Strafe von dem Unterbleiben der Anordnung … beeinflußt sein kann“363; Gleiches gilt, begründet der Angeklagte die Anfechtung der Nichtanordnung damit, bei deren Anordnung wäre die verhängte Strafe niedriger ausgefallen: Auch in diesem Fall ist der Rechtsfolgenausspruch im Ganzen angefochten und die ausdrücklich auf die bloße Nichtanordnung der genannten Maßregel vorgenommene Rechtsmittelbeschränkung folglich unwirksam364. Das gegen die Zulässigkeit einer derartigen gegenseitigen Beeinflussung von Strafe und Maßregel (Wechselbeziehung) vorgebrachte Argument von Tolksdorf, § 67 StGB löse „die Problematik des Nebeneinander von Strafe und Maßregel in anderer Weise“ und lasse „für eine strafmildernde Berücksichtigung der Unterbringung bei der Strafzumessung keinen Raum“365, überzeugt deshalb nicht, weil § 67 StGB nicht diese Problematik löst, sondern erst dann anwendbar ist, wenn die Entscheidungen über Straffestsetzung und Maßregelanordnung bereits vorausgegangen sind: Die Wechselbeziehung zwischen Strafe und Maßregel ist also der Anwendung des § 67 StGB logisch vorgeordnet. Zu einem möglichen Verstoß der Unterbringungsanordnung gegen das Verschlechterungsverbot bei einer Rechtsmittelbeschränkung vgl. § 331, 85. c) Entziehung der Fahrerlaubnis

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aa) Isolierte Anfechtung. Die Anordnung dieser Maßregel ist ebenso wie deren Unterbleiben366 nach den gleichen Grundsätzen isoliert anfechtbar367, die soeben zur Einweisung in eine Entziehungsanstalt dargelegt wurden (Rn. 107), also auch dann, wenn sie neben einem Freispruch wegen Schuldunfähigkeit ausgesprochen wird368. Sie ist

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BGH NStZ 1989 84; BayObLGSt 1978 1 = GA 1979 61; Meyer-Goßner 24; AK/Dölling 30; SK/Frisch 85; a.A. LR/Hanack25 § 344, 53. BayObLGSt 1986 59, 61 = JR 1987 172 mit abl. Anm. Meyer-Goßner. BGHSt 28 327, 330; 38 362, 363; a.A. Tolksdorf FS Streee/Wessels 753, 757 ff. Indessen kann die Beschränkung der Revision des Angeklagten auf die Nichtanordnung der Unterbringung entgegen BGHSt 38 4, 7 nicht etwa zur Unzulässigkeit der Revision führen, sondern nur zur Unzulässigkeit der vorgenommenen Beschränkung: in Wahrheit ist in diesem Fall der Rechtsfolgenausspruch angefochten (vgl. auch Tolksdorf FS Streee/ Wessels 753, 761, der die in BGHSt 38 4, 7

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vertretene Auffassung zurückhaltend als „verblüffend“ bezeichnet). BGHSt 38 362, 365. BayObLG StV 1995 181, 182 mit kritischer Anmerkung Loos JR 1996 80. FS Stree/Wessels 753, 756. Vgl. etwa OLG Hamburg VRS 44 (1973) 187; OLG Stuttgart MDR 1964 615; a.A. OLG Celle MDR 1961 1036. BGH NStZ 1992 586; KK/Paul 8a; AK/Dölling 32; SK/Frisch 79. Etwa BayObLGSt 1954 160 = JR 1955 151; 1984 74 = NStZ 1985 90; BayObLG bei Rüth DAR 1980 270; OLG Hamm NJW 1956 560; Zipf JR 1978 251; SK/Frisch 78.

Stand der Bearbeitung: August 2010

Dritter Abschnitt. Berufung

§ 318

in der Regel369 vom Schuldspruch unabhängig370, vom Strafausspruch dann nicht, wenn die Strafe im Hinblick auf den Entzug der Fahrerlaubnis milder bemessen wurde371 oder wenn die der Strafzumessung zugrunde liegenden Tatsachen zugleich auch eine wesentliche Entscheidungsgrundlage für die Fahrerlaubnisentziehung bilden, wie dies insbesondere zutrifft, wenn es nicht wegen fahrtechnischer Mängel, sondern wegen Charakterfehler zum Entzuge kommt372. „Stellt hingegen der Rechtsmittelführer die die Entscheidung nach § 69 StGB tragenden Feststellungen nicht in Frage, sondern geht selbst von ihnen aus und ist nur der Meinung, sie trügen z.B. die Ablehnung des Fahrerlaubnisentzuges nicht, so ist die Revision auf die Maßregelfrage beschränkbar“373. Ob eine getrennte Anfechtung gewollt und möglich ist, muss in jedem Einzelfall unter 109 Berücksichtigung seiner Besonderheiten entschieden werden374. Das Bayerische Oberste Landesgericht hält eine getrennte Anfechtung trotz eines bestehenden Zusammenhangs zwischen Strafe und Maßregel dann für wirksam, wenn sich der innere Zusammenhang auf die Entscheidung nicht mehr auswirken kann375. Wird allerdings nur noch die Höhe des Tagessatzes einer Geldstrafe angefochten, entfällt jede Wechselwirkung mit der Entziehung der Fahrerlaubnis376. Sieht das Gericht nach § 60 StGB von Strafe ab, ist eine daneben angeordnete Entzie- 110 hung der Fahrerlaubnis in der Regel getrennt beurteilbar, da beide Entscheidungen grundsätzlich auf voneinander unabhängigen Erwägungen beruhen377. Ist die Entscheidung über die Entziehung der Fahrerlaubnis angefochten, dann hat das 111 Berufungsgericht nach Ansicht des OLG Celle378 auch darüber zu entscheiden, ob nicht statt der Entziehung der Fahrerlaubnis ein Fahrverbot auszusprechen ist.

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Vgl. OLG Koblenz VRS 53 (1977) 339 (keine Beschränkbarkeit neben Unfallflucht). BayObLGSt 1954 1, 60 = JR 1955 151; OLG Braunschweig NJW 1955 1333 mit Anm. Hartung; OLG Hamburg VRS 10 (1956) 355; KG VRS 26 (1964) 198; OLG Schleswig VRS 54 (1978) 33; vgl. auch OLG Düsseldorf VRS 70 (1986) 137; OLG Koblenz VRS 60 (1981) 44, wo die an sich für zulässig erachtete Beschränkung an den unzureichenden Feststellungen zum Schuldspruch scheiterte; a.A. Eb. Schmidt 41; Grünwald 214; Heinitz JZ 1960 34. OLG Stuttgart NStZ-RR 1997 178, diesem zust. OLG Frankfurt/M NZV 2002 382, 383; SK/Frisch 80. BGHSt 10 379; BGH NJW 1954 1168; VRS 17 (1959) 36; BayObLGSt 1968 31; VRS 61 (1981) 42; BayObLG bei Rüth DAR 1954 184; 1985 246; OLG Celle MDR 1961 954; OLG Düsseldorf VRS 63 (1982) 463; OLG Frankfurt/M NStZ-RR 1997 46; OLG Hamburg VRS 44 (1973) 187; OLG Hamm VRS 61 (1981) 42; KG GA 1971 157; OLG Koblenz VRS 43 (1972) 420; 50 (1976) 30; OLG Köln VRS 48 (1975) 87; OLG Stuttgart VRS 46 (1974) 103; OLG Schleswig

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VRS 54 (1978) 33; bei Ernesti/Lorenzen SchlHA 1984 108; vgl. ferner Meyer-Goßner 28; HK/Rautenberg 27; Pfeiffer 7. Die Rechtsprechung neigte früher dazu, eine Beschränkung anzunehmen, vgl. etwa BGHSt 6 183; 7 166; 15 317; BGH bei Dallinger MDR 1954 16; BayObLGSt 1954 162; OLG Hamm DAR 1955 254; OLG Neustadt VRS 10 (1956) 132; OLG Schleswig SchlHA 1954 261; OLG Stuttgart NJW 1956 1119; OLG Celle MDR 1961 1036; (dagegen OLG Stuttgart MDR 1964 615). OLG Stuttgart NStZ-RR 1997 178, 179, zust. OLG Frankfurt/M NZV 2002 382, 383. BayObLG VRS 61 (1981) 42; KG VRS 40 (1971) 276; OLG Koblenz VRS 50 (1976) 32; 57 (1979) 107; OLG Schleswig MDR 1977 1039. BayObLGSt 1956 255 = NJW 1957 511; BayObLG VRS 75 (1988) 215. BayObLG VRS 60 (1981) 103; vgl. OLG Koblenz VRS 55 (1978) 194 (wirksame Rechtsmittelbeschränkung auf eine andere Tat). OLG Hamm VRS 43 (1972) 19. OLG Celle NJW 1968 1102.

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§ 318

Drittes Buch. Rechtsmittel

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bb) Indirekte Anfechtung. Von der Anfechtung der Entziehungsentscheidung vorgeordneter Entscheidungen kann die Entziehung der Fahrerlaubnis miterfasst sein, so etwa in der Regel bei der Anfechtung des Strafausspruchs379, dann aber nicht, wenn sich der Rechtsmittelführer „in der Geltendmachung prozessualer Rechte behindert sieht“ etwa dadurch, dass er mit der Anfechtung des Strafausspruchs die Gefahr einer „Verlängerung der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis auf beträchtliche Zeit“ laufen würde380; dagegen kann die Berufung dann auf die Entziehung der Fahrerlaubnis beschränkt werden, wenn die Feststellungen nicht in Frage gestellt werden, welche „die Entscheidung nach § 69 StGB“ tragen381. Wird nur die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung angefochten, dann hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, ob mit der Entscheidung über die Fahrerlaubnisentziehung eine so enge gegenseitige Verflechtung der getroffenen Feststellungen besteht, dass sie als mitangefochten gelten muss. Die in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung umstrittene Frage, ob ein solcher unlösbarer Zusammenhang im Regelfall besteht382 oder nur ausnahmsweise383, hat der Bundesgerichtshof nunmehr überzeugend unter Hinweis auf die unterschiedlichen Voraussetzungen für die Strafaussetzung zur Bewährung einerseits und die Anordnung einer Maßregel nach §§ 69, 69a StGB andererseits entschieden: In der Regel besteht kein unlösbarer Zusammenhang384, insbesondere dann nicht, „wenn die Sperrfrist nicht aufgrund charakterlicher, sondern körperlicher Mängel angeordnet wird“385. Bilden die für die Strafzumessung und für die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung maßgebenden Feststellungen zugleich den wesentlichen Teil der Entscheidung nach § 68 StGB, dann ist eine getrennte Anfechtung ausgeschlossen386.

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cc) Sperrfristanordnung. Die Entscheidung über die Dauer der Sperrfrist kann nur dann selbständig angefochten werden, wenn die Gründe für die Bemessung der Sperrfrist selbständig beurteilbar und von denen trennbar sind, die für die Anordnung der Entziehung der Fahrerlaubnis maßgebend waren387. Meist wird dies zu verneinen sein388,

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Vgl. etwa BGH VRS 23 (1962) 442; BayObLGSt 1965 138 = NJW 1966 678; BayObLG NJW 1957 511, 512; OLG Düsseldorf VRS 63 (1982) 463; OLG Koblenz VRS 57 (1979) 107; OLG Schleswig MDR 1977 1039; Meyer-Goßner 21. BayObLG NJW 1957 511, 512. OLG Frankfurt/M NJW 2002 3040 LS. So z.B. OLG Düsseldorf VRS 98 (2000) 36 und heute noch LG Potsdam NStZ-RR 2003 19. So z.B. OLG Köln VRS 96 (1999) 35, 36. BGHSt 47 32, 36 f. mit zust. Anm. Geppert JR 2002 114. OLG Düsseldorf VRS 98 (2000) 36, 37; SK/Frisch 80; a.A. Grünwald 212, 232 (Beschränkung ist stets unwirksam); vgl. auch BayObLG NZV 2005 592: Bei Fehlen der charakterlichen Zuverlässigkeit kommt eine isolierte Anfechtung nicht in Betracht. KG MDR 1966 345. Die Rechtsprechung ist nicht einheitlich; so gehen BGH VRS 21 (1961) 40; 29 (1965) 15; OLG Hamm

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JMBlNW 1974 22; OLG Koblenz VRS 51 (1976) 24 von Beschränkbarkeit aus. OLG Bremen OLGSt 9; OLG Braunschweig NJW 1958 680; OLG Hamm VRS 32 (1967) 18; OLG Köln VRS 16 (1959) 422; OLG Oldenburg NJW 1959 1983 nehmen für Fahrerlaubnisentzug und Aussetzungsfrage Untrennbarkeit an. Vgl. ferner OLG Hamburg VRS 60 (1981) 209 (Trennbarkeit, wenn Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen nicht besteht). BGH VRS 15 (1958) 394; 17 (1959) 192; 21 (1961) 262; BGH bei Spiegel DAR 1978 152; 1980 202; OLG Bremen VRS 29 (1965) 17; OLG Karlsruhe DAR 1971 188; VRS 48 (1975) 425; OLG Koblenz VRS 48 (1975) 16; 50 (1976) 362; 52 (1977) 432; OLG Köln VRS 43 (1972) 96; OLG Oldenburg OLGSt § 42m StGB a.F., 5; OLG Saarbrücken OLGSt § 42m StGB a.F., 37; OLG Schleswig DAR 1967 21; OLG Zweibrücken NJW 1983 1007; SK/Frisch 83; a.A. OLG Düsseldorf VRS 66 (1984) 42.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 318

jedenfalls dann, „wenn die der Strafzumessung zugrundeliegenden Tatsachen zugleich auch eine wesentliche Entscheidungsgrundlage für die Anordnung der Sperre bieten“389, auch bei Festsetzung einer isolierten Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis (§ 69a Abs. 1 Satz 3 StGB)390; wird jedoch eine isolierte Sperrfrist deshalb rechtsfehlerhaft festgesetzt, weil die gesetzlichen Voraussetzungen fehlen, so kann diese Anordnung losgelöst vom Strafausspruch angefochten werden: „In diesem Fall lässt sich die Entscheidung über die Maßregel unabhängig von den Strafzumessungserwägungen beurteilen“391. Eine Beschränkung der Anfechtung auf die Ausnahme bestimmter Arten von Kraft- 114 fahrzeugen von der Sperre ist möglich, wenn lediglich das Vorliegen der besonderen Umstände i.S. des § 69a Abs. 2 StGB geltend gemacht wird 392, nicht aber dann, wenn „zwischen der Entziehung der Fahrerlaubnis und der Bemessung der Sperrfrist einerseits und den Überlegungen zur Bewilligung einer Ausnahme eine Wechselwirkung besteht, die eine losgelöste Beurteilung allein der letztgenannten Frage nicht ermöglicht“, wie ebensowenig dann, wenn die Staatsanwaltschaft „eine Verschärfung des Maßregelausspruchs“ erreichen will: „Dies ist eine Folge der Wechselbeziehung, in der Strafzumessung einerseits und die Frage der Entziehung der Fahrerlaubnis oder die Festsetzung einer isolierten Sperrfrist zueinander stehen“; kann doch „die zusätzliche Verhängung der Maßregel oder ihre Verschärfung … Anlass geben, eine geringere Strafe festzusetzen“ – und dieser Wechselwirkung wegen kann auch „ein zu Ungunsten des Angekl. eingelegtes Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft … nicht wirksam auf die unterbliebene Entziehung der Fahrerlaubnis oder die Nichtanordnung einer Sperrfrist beschränkt werden“393. d) Das Berufsverbot (§ 70 StGB) setzt eine Gesamtwürdigung von Tat und Täter vor- 115 aus, also der Umstände, die auch die Strafzumessungsgrundlage sind; diese Anordnung kann deshalb in der Regel zwar von der Schuldfrage, nicht aber von der des Strafausspruchs getrennt werden394. Nur in den Ausnahmefällen395, in denen lediglich eine von den Strafzumessungserwägungen unabhängige Frage der Anordnung des Berufsverbots zur Überprüfung gestellt wird, ist eine isolierte Anfechtung möglich396. Eine Beschränkung nur auf die Befristung ist nicht möglich397.

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OLG Celle NdsRpfl. 1965 46; KG VRS 33 (1967) 266; 40 (1971) 276 (nur in Ausnahmefällen); Meyer-Goßner 29; vgl. ferner die Kommentare zu § 69a StGB. KG VRS 108 (2005) 278. BayObLG NZV 2005 592. LG Potsdam NStZ-RR 2003 19. OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1972 161; anders OLG Düsseldorf VRS 66 (1984) 42 (nur im ganzen anfechtbar). BayObLG NZV 2005 592. BayObLGSt 1964 164 = NJW 1955 353; AK/Dölling 35; SK/Frisch 84; KMR/Brunner 57; vgl. auch KK/Paul 8a; wohl weitergehend (beschränkte Anfechtung generell zulässig) BGHSt 17 38, 39; a.A. Eb. Schmidt

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40: untrennbare Verbindung schon mit dem Schuldspruch; Meyer-Goßner 30: getrennt anfechtbar auch innerhalb des Rechtsfolgenausspruchs. Untrennbarkeit nehmen an: RGSt 74 55; BayObLGSt 1954 164 = NJW 1955 353; BayObLGSt 1961 58; Grünwald 243; § 344, 158; vgl. aber auch Fn. 396. Vgl. BGHSt 17 39; BGH NJW 1975 2249; bei Dallinger MDR 1954 16; OLG Hamm NJW 1957 1773, die die Grenzen für die Beschränkbarkeit wohl nicht so eng ziehen. KK/Paul 8a, Meyer-Goßner 30 und AK/Dölling 35 jeweils unter Hinweis auf eine unveröffentlichte Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

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§ 318

Drittes Buch. Rechtsmittel

VI. Wirksamkeit vertikaler Berufungsbeschränkung 116

1. Allgemeines. Zur vertikalen Rechtsmittelbeschränkung und zur vertikalen Teilrechtskraft s. o. Rn. 26 f. Beide können entweder objektiver (hinsichtlich verschiedener Taten) oder subjektiver (hinsichtlich mehrerer Angeklagter) Natur sein oder in einer kombiniert objektiv-subjektiven Form auftreten. Die o. erwähnten allgemeinen Grundsätze zur Unwirksamkeit einer Rechtsmittelbe117 schränkung bei Prozesshindernissen oder fehlenden Prozessvoraussetzungen (Rn. 38 ff.) gelten auch hier. Ob die allgemeinen Grenzen einer horizontalen Rechtsmittelbeschränkung wegen fehlender ausreichender Feststellungen (o. Rn. 46 ff., 50), fehlender Rechtsgrundlagen (Rn. 52 ff.) oder wegen offen zu Tage liegenden Unrechts (o. Rn. 55 ff.) hier ebenfalls zu beachten sind, erscheint noch weitgehend ungeklärt. Soweit ersichtlich, hat die Rechtsprechung bisher nur in einem Fall objektiv vertikaler Beschränkung diese dann als unwirksam angesehen, wenn der vom Angeklagten nicht angefochtene Schuldspruch wegen einer selbständigen Tat einer Rechtsgrundlage entbehrte und aus der deswegen festgesetzten Einzelstrafe zusammen mit der wegen der angefochtenen Tat ausgeworfenen weiteren Einzelstrafe eine Gesamtstrafe gebildet worden war398, insoweit also zugleich eine horizontale Beschränkung vorlag (vgl. o. Rn. 40). 2. Objektive vertikale Beschränkung

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a) Tatmehrheit i.S. des § 264. Soweit mehrere selbständige geschichtliche Vorgänge Gegenstand des Verfahrens sind, ist die (vertikale) Beschränkung auf einen von ihnen unproblematisch möglich. Bei mehreren selbständigen Taten i.S. des § 264 kann, auch wenn sie in einem Verfahren abgeurteilt werden, die Rechtsmittelbeschränkung auf eine von ihnen zur vertikalen Teilrechtskraft der nicht angefochtenen Verurteilung führen (o. Rn. 27 f.), die dann jede weitere Kognition eines später mit der Sache befassten Gerichts ausschließt399. Hier wird eine Bindungswirkung im Verhältnis zwischen den selbständigen Taten nur in dem Umfang Platz greifen, in dem man der materiellen Rechtskraft auch sonst eine über das Verfahren hinausreichende Feststellungswirkung zuerkennt. In den Ausnahmefällen, in denen wegen beider Taten auf eine einheitliche Rechtsfolge erkannt wurde, ist diese tatübergreifende Rechtsfolge mitangefochten und bleibt überdies für sich allein anfechtbar400. Dass wegen beider eine Gesamtstrafe zu bilden ist, beseitigt die getrennte Anfechtbarkeit im Übrigen nicht401.

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b) Materiellrechtlich mehrere Taten innerhalb einer Tat i.S. des § 264. Treffen innerhalb einer Tat (i.S. des § 264) mehrere Straftaten sachlich zusammen (§ 53 StGB), ist jede von ihnen nach der herrschenden Meinung getrennt anfechtbar. Die Trennbarkeit der Entscheidung durch eine vertikale Beschränkung auf eine von ihnen wird selbst dann bejaht, wenn gleiche tatsächliche Feststellungen für alle entscheidungserheblich sind402. Eine Bindung an Feststellungen im nichtangefochtenen Urteilsteil kann hier mangels deren Vorgreiflichkeit nicht angenommen werden. Ob Widerspruchsfreiheit zwischen den parallel zu entscheidenden Urteilsteilen aus dem Blickwinkel der untrennbaren Zugehörigkeit zur gleichen Tat (i.S. des § 264) zu fordern und ob sie in den Ausnahme-

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BGH bei Holtz MDR 1978 282. Allg. M., vgl. etwa KK/Paul 5; Grünwald 17, 162. Vgl. BayObLGSt 1966 157 = NJW 1967 1241 (ein Fahrverbot).

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BGH bei Holtz MDR 1978 882; Grünwald 268 Fn. 541; Meyer-Goßner 9. Vgl. etwa BayObLGSt 1959 126 = JZ 1960 31 mit Anm. Heinitz; a.A. OLG Celle NJW 1959 399.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 318

fällen eines entscheidungserheblichen Widerstreits dadurch herzustellen ist, dass der Beschränkung die Wirksamkeit versagt wird, ist strittig403. So wird einerseits auch innerhalb einer Tat die Widerspruchsfreiheit aller Urteilsfeststellungen nicht als unerlässlich angesehen: wie sich darin zeige, dass die Feststellungen, die den nicht angefochtenen Freispruch wegen einer Handlung tragen, das Berufungsgericht nicht binden, wenn es die Verurteilung wegen der anderen Handlung nachprüfe404. Nach anderer und wohl zutreffender Ansicht rechtfertigen die Praktikabilitätsgesichtspunkte, auf denen die Zulassung der Rechtsmittelbeschränkung beruht, keine Verfahrensgestaltung, die, ähnlich der echten Rechtskraft, um der Rechtssicherheit willen auch Widersprüche zwischen zwei endgültig entschiedenen Sachen in Kauf nimmt. Innerhalb der gleichen Tat müssen die Feststellungen, die eine Verurteilung tragen, in sich widerspruchsfrei sein405. Der die verfahrensrechtliche Einheit begründende historische Vorgang darf – abgesehen von einer wahldeutigen Feststellung406 – nicht in sich widerspruchsvoll festgestellt werden. Dies gilt, wenn die Tat in einem Urteil abgehandelt wird – und darf daher auch nicht anders beurteilt werden, wenn das einheitliche Urteil das Ergebnis der Entscheidung mehrerer Instanzen ist. Solange die Sache bei Gericht anhängig ist, müssen die Gesichtspunkte der materiellen Wahrheitsfindung den Vorrang haben vor formalen Konstruktionen407. Dies bedeutet nicht, dass sich das Berufungsgericht nach Belieben über die Begrenzung seiner Entscheidungsbefugnis hinwegsetzen darf; es muss grundsätzlich die nicht angefochtenen Urteilsteile als richtig hinnehmen. In Ausnahmefällen aber sollte es bei einer offensichtlichen Unrichtigkeit durch die Rechtsmittelbeschränkung nicht gehindert sein, das nach seinen Feststellungen richtige Urteil herzustellen408. 3. Subjektive vertikale Beschränkung. Betrifft das Urteil mehrere Mitangeklagte, ist 120 selbst bei einer Beteiligung an der gleichen Straftat (i.S. des § 52 StGB) das Urteil in Richtung gegen jeden Angeklagten getrennt der Rechtskraft fähig und auch getrennt anfechtbar409. Betrifft das Berufungsverfahren nur einen der Mitangeklagten, dann ist das Berufungsgericht nicht durch das in Richtung gegen den anderen Angeklagten in Rechtskraft erwachsene Ersturteil gebunden410, sondern kann den seiner Kognition unterstellten Sachverhalt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht ebenso frei würdigen, wie wenn der frühere Mitangeklagte in einem getrennten Verfahren abgeurteilt worden wäre.

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Dazu Meyer JR 1972 204; ferner die Nachweise Fn. 405. Vgl. BGH NJW 1980 1807; Meyer JR 1972 204; Paeffgen StV 1986 507; Sieveking 70, 74. Zur Anfechtbarkeit der Maßregelentscheidung neben Freispruch vgl. Rn. 107, 108. BGH NJW 1956 1806; VRS 13 (1957) 121; BayObLG NJW 1959 1646; OLG Celle NJW 1959 400; OLG Hamm NJW 1971 mit Anm. Lemmel NJW 1971 1225; VRS 40 (1971) 12; 41 (1971) 28; 156; OLG Karlsruhe NJW 1971 157; OLG Köln VRS 40 (1971) 110. Vgl. dazu OLG Karlsruhe JR 1989 82 mit zust. Besprechungsaufsatz Schlüchter JR 1989 48. Heinitz JZ 1960 32.

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Die Notwendigkeit, bei der Prüfung der Wirksamkeit der Beschränkung auf den Einzelfall abzustellen, führt nach Ansicht von Grünwald (87) zur Rechtsunsicherheit. Dies kann jedoch um so eher hingenommen werden, als das Berufungsgericht letztlich erst bei Erlass seines Urteils über die Wirksamkeit der Beschränkung befindet. Gegenüber den anderen Alternativen, nämlich einer jede echte Nachprüfung erstickenden Bindung oder der Inkaufnahme widersprüchlicher Feststellungen ist es jedenfalls das kleinere Übel. Allg. M., vgl. etwa OLG Schleswig bei Ernesti/Lorenzen SchlHA 1980 176; KK/Paul 5. Aus der Rechtskraft können ohnehin keine Bindungen an tatsächliche Feststellungen hergeleitet werden.

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§ 318

Drittes Buch. Rechtsmittel

VII. Beschränkung auf sonstige Beschwerdepunkte 121

1. Nebentscheidungen. Wegen der getrennten Anfechtbarkeit der Entscheidung über die Entschädigung des Verletzten vgl. LR/Hilger Erl. zu § 406a und der über die Kosten des Verfahrens s. LR/Hilger zu § 464, 33 ff. Zur Anfechtung der Entscheidung über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen s. § 8 Abs. 3 Satz 1 StrEG.

122

2. Auf einzelne Verfahrensverstöße kann die Berufung nicht beschränkt werden. Dies wäre mit ihrem Wesen, das auf eine umfassende Neuverhandlung der Sache in sachlicher und rechtlicher Hinsicht ausgerichtet ist, unvereinbar411.

VIII. Feststellung der (Un-)Wirksamkeit durch das Berufungsgericht 123

1. Umfang der Prüfung. Ob eine Rechtsmittelbeschränkung wirksam ist, hat das Berufungsgericht in jeder Lage des Verfahrens bis zum Erlass des Berufungsurteils von Amts wegen zu prüfen412; ergibt diese Prüfung die Unwirksamkeit der Beschränkung, so führt dies entweder zur unbeschränkten Anfechtung des gesamten Urteils oder des selbständig anfechtbaren Urteilsteils (z.B. Strafausspruch), der durch die Anfechtung eines nachgeordneten Entscheidungsteils (etwa: Strafaussetzung zur Bewährung) mitangefochten war. Anders als bei der logisch vorhergehenden, durch Ermittlung des wahren Willens des 124 Rechtsmittelführers noch in der Hauptverhandlung413 zu klärenden Auslegungsfrage, ob eine Beschränkung des Rechtsmittels gewollt und erklärt wurde, ist das Gericht bei der Prüfung, ob der ordnungsgemäß erklärten Beschränkung nach der Sach- und Rechtslage auch eine Beschränkungswirkung zukommen kann, nicht an die Auffassung des Rechtsmittelführers gebunden, sondern entscheidet aus der Sicht des Beratungsergebnisses414 (u. Rn. 125). Es kann auch gegen dessen ausdrücklichen Willen einen Urteilsteil in seine Beurteilung und Entscheidung miteinbeziehen, wenn es im Rahmen der erklärten Anfechtung keinen genügenden Raum für eine eigene Entscheidung über den angefochtenen Teil hätte oder wenn die isolierte Entscheidung anderen, im Urteil getroffenen Entscheidungen den Boden entziehen würde. Das Urteil wird in einem solchen Fall trotz der weitergehenden Beschränkung in dem Umfang der Kognition und Entscheidung des Berufungsgerichts unterstellt, der notwendig ist, um dem Gericht den erforderlichen Entscheidungsraum zu schaffen. Dies gilt auch für die Berufung der Staatsanwaltschaft. Erstrebt diese mit der Berufung nur den Wegfall der Strafaussetzung zur Bewährung, dann ist das Berufungsgericht, wenn die Beschränkung insoweit nicht wirksam ist, nicht gehindert, die Strafe zu erhöhen und die Sperrfrist für die Wiedererteilung der entzogenen Fahrerlaubnis zu verlängern415.

411 412

Vgl. Peters § 74 III 4; Vor § 312, 1. Vgl. dazu BayObLGSt 2001 79; BayObLG NStZ 1997 359; 1998 532; NJW 1992 331; NStZ-RR 1998 55; VRS 75 (1988) 215; OLG Düsseldorf NStZ 1992 298; OLG Hamm NStZ-RR 2001 300, 301; OLG Koblenz VRS 75 (1988) 46; KK/Paul 1; Meyer-Goßner 8.

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BGH NJW 1981 589; BayObLG OLGSt 22; OLG Koblenz VRS 71 (1986) 446; OLG Stuttgart Die Justiz 1984 404; Eb. Schmidt 4; vgl. Rn. 14. KK/Paul 1; Meyer-Goßner 8. OLG Hamm NJW 1969 474.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 318

2. Zeitpunkt. Ob eine Beschränkungswirkung eintritt und wieweit diese reicht, ist 125 letztlich immer erst auf Grund der Sach- und Rechtslage bei Erlass des Berufungsurteils zu entscheiden416 und nicht etwa zu einem früheren Zeitpunkt „im Wege der Vorausschau“417. Die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Urteilsfällung ist auch sonst für die Beurteilung prozessualer Vorgänge maßgebend. Auch wenn schon vorher darüber zu entscheiden war, steht diese (vorläufige) Entscheidung doch immer unter dem Vorbehalt und der Notwendigkeit einer Überprüfung an Hand der abschließenden Beratung des Prozessergebnisses. Eine auf Wahrscheinlichkeitserwägungen abstellende Vorausbeurteilung der Beschränkbarkeit ist zwar für die Vorbereitung der Berufungsverhandlung praktisch unerlässlich, sie kann aber deshalb nicht endgültig für den Umfang der Tätigkeit des Berufungsgerichts bestimmend sein, weil sich die dafür maßgebenden Gesichtspunkte bis zur Berufungshauptverhandlung und in dieser noch ändern können. So kann beispielsweise eine zunächst als voll wirksam zu erachtende Beschränkung der Berufung auf den Strafausspruch nachträglich dadurch ihre Beschränkungswirkung verlieren, dass eine Änderung in der Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses418 oder eine zwischenzeitlich eingetretene Gesetzesänderung eine Ermittlung des milderen Gesetzes (§ 2 Abs. 3 StGB) erforderlich macht (o. Rn. 54) und so auch den Schuldspruch betrifft. Die Grenzen der Entscheidungsbefugnis des Gerichts können schon wegen der Wechselbeziehung zum materiellen Recht letztlich erst aus der Sicht des Ergebnisses der Berufungsverhandlung bestimmt werden.

IX. Revision Das Revisionsgericht hat von Amts wegen – auch ohne eine entsprechende Rüge – zu 126 prüfen, ob die Berufung wirksam beschränkt worden ist419. Allerdings dürfte dies nur noch in Fällen vertikaler Rechtsmittelbeschränkung mit dem Prozesshindernis der Rechtskraft erklärt werden können420, bei horizontaler Anfechtung dagegen erzwingt erst die zulässig erhobene Sachrüge eine Überprüfung, die einer solchen von Amts wegen gleichkommt421. An die Auslegung und rechtliche Beurteilung, die die Erklärung des Berufungsführers durch das Berufungsgericht erfahren hat, ist es dabei nicht gebun-

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BGHSt 21 258; 27 72; 47 32, 38; BGH NJW 1963 1414; 1977 2086; 1980 1807; OLG Celle MDR 1971 323; OLG Hamburg JZ 1978 665; OLG Karlsruhe Die Justiz 1973 57; OLG Köln VRS 61 (1981) 365; 65 (1983) 384; 66 (1984) 457; Eb. Schmidt § 327, 4; KK/Paul 1; Meyer-Goßner 8; Schlüchter 639, 643. So aber OLG Stuttgart DAR 1959 131; OLG Karlsruhe NJW 1971 157 (Prozesslage im Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung). Vgl. Rn. 68 ff.; ferner etwa Grünwald JZ 1968 235. BGH NStZ 1997 149; BayObLGSt 1999 105; BayObLG NStZ-RR 2002 89, 90; VRS 89 (1995) 128; 100 (2001) 187; KG VRS 101 (2001) 438; OLG Düsseldorf VRS 94 (1998) 265, 266; OLG Frankfurt/M

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NStZ-RR 1997 45; OLG Hamm VRS 74 (1988) 444, 445; OLG Saarbrücken NStZ 1997 149; KK/Paul 11; Meyer-Goßner 33; AK/Dölling 44. Meyer-Goßner 33 (mit Recht anders jedoch Meyer-Goßner JR 1987 174) und Pfeiffer 9 wollen jedoch die Prüfung von Amts wegen in allen Fällen auf das Prozesshindernis entgegenstehender Rechtskraft stützen; vgl. dazu Rn. 27, 30. OLG Düsseldorf JMBlNW 1982 249; VRS 67 (1984) 271, 272; OLG Frankfurt NStZ-RR 1997 46. Vgl. dazu Rn. 30: Die horizontale Teilrechtskraft äußert lediglich eine von der Rechtskraft verschiedene innerprozessuale Bindungswirkung; die Wirkungen der Rechtskraft kommen ihr nicht zu.

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§ 319

Drittes Buch. Rechtsmittel

den422. Es ist auch nicht gehindert, den Nachweis einer fehlenden Ermächtigung für die Rechtsmittelbeschränkung nachzufordern423. Hat es geklärt, ob der Berufungsführer die Beschränkung seines Rechtsmittels wollte, muss es unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls (vgl. o. Rn. 11 ff.) entscheiden, ob die gewollte Beschränkung wirksam war und ob das Berufungsgericht die ihm dadurch gesetzten Grenzen für seine Kognitionsbefugnis (vgl. § 327) eingehalten hat.

§ 319 (1) Ist die Berufung verspätet eingelegt, so hat das Gericht des ersten Rechtszuges das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen. (2) 1Der Beschwerdeführer kann binnen einer Woche nach Zustellung des Beschlusses auf die Entscheidung des Berufungsgerichts antragen. 2In diesem Falle sind die Akten an das Berufungsgericht einzusenden; die Vollstreckung des Urteils wird jedoch hierdurch nicht gehemmt. 3Die Vorschrift des § 35a gilt entsprechend.

Schrifttum Baumdicker Probleme des § 319 und § 346 StPO, Diss. Würzburg 1967; Rasch Über die Rechtsnatur des Antrags aus § 360 StPO auf Entscheidung des Berufungsgerichts, LZ 1914 1745. Vgl. ferner die Nachweise bei § 346.

Entstehungsgeschichte. Absatz 2 Satz 3 ist durch Art. 4 Nr. 35 des 3. StRÄndG angefügt worden. Bezeichnung bis 1924: § 360. Übersicht Rn. 1. Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begrenzte Verwerfungskompetenz des Erstrichters . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verwerfung als verspätet . . . . . . . . . a) Ausschließlich Rechtzeitigkeit zu prüfen . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nicht aus anderen Gründen . . . . . . 4. Belehrung nach Absatz 2 Satz 3 . . . . . . 5. Keine Vollstreckungshemmung . . . . . . 6. Antrag auf Entscheidung des Berufungsgerichts (Absatz 2) a) Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . b) Ausschluss der Beschwerde . . . . . . c) Beim Amtsgericht zu stellen . . . . . . d) Antragsberechtigt . . . . . . . . . . .

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RGSt 58 372; 62 13; 64 21, 152, 164; 65 252; 67 30; RG JW 1931 2831; BGHSt 27 72; BayObLGSt 1977 80 = JR 1978 248 mit Anm. Zipf; BayObLG VRS 60 (1981) 211; KG JW 1927 3059; OLG Frankfurt/M NStZ 1996 309; OLG Hamm JMBlNW 1953 69;

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Rn. 7. Verfahren a) Aktenvorlage . . . . . . . . . . . . b) Abhilfe . . . . . . . . . . . . . . . 8. Entscheidung des Berufungsgerichts . . 9. Wirkungen der Entscheidung des Berufungsgerichts a) Rechtskraft . . . . . . . . . . . . b) Kein weiteres Rechtsmittel . . . . . 10. Untersuchungshaft . . . . . . . . . . . 11. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die a) Versäumung der Berufungsfrist . . . b) Versäumung der Frist nach § 319 Abs. 2 Satz 1 . . . . . . . . . . . .

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1959 107; OLG Koblenz VRS 53 (1977) 196; 57 (1979) 107; 60 (1981) 447; OLG Köln VRS 60 (1981) 445. BayObLG MDR 1982 249; vgl. Rn. 20 m.w.N.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 319

1. Zweck. Ebenso wie die entsprechende Regelung für die Revision in § 346 dient 1 § 319 der Verfahrensbeschleunigung und der Entlastung des Berufungsgerichts, dem Rechtsbehelfe, deren Unzulässigkeit leicht festgestellt werden kann, ferngehalten werden. Deshalb wird dem Eingangsgericht (begrenzt) eine formelle Prüfungsaufgabe übertragen, die an sich Sache des Berufungsgerichts ist1. 2. Begrenzte Verwerfungskompetenz des Erstrichters. Ist Berufung verspätet einge- 2 legt, so muss sie der judex a quo beim Amtsgericht (§§ 24, 25 GVG) durch einen außerhalb der Hauptverhandlung ergehenden Beschluss verwerfen. Der Beschluss ist zu begründen und dem Berufungsführer gemäß § 35a mit Rechtsmittelbelehrung über sein Antragsrecht gemäß § 319 Abs. 2 zuzustellen; den anderen Verfahrensbeteiligten ist er formlos mitzuteilen2. Vor Erlass des Beschlusses sind die Verfahrensbeteiligten nach § 33 zu hören3. Dies gilt auch für die Staatsanwaltschaft, wenn sie nicht die Berufung eingelegt hat. Eine unterbliebene Anhörung kann im Verfahren nach Absatz 2 nachgeholt werden4, welches dem subsidiären Verfahren nach § 33a (LR/Graalmann/Scheerer 12) entgegensteht. Lehnt der Erstrichter eine beantragte Verwerfung als unzulässig ab, oder legt er die 3 Akten ohne eigene Entscheidung5 über den Rechtsbehelf dem Berufungsgericht vor (§ 320), so hat, auch wenn der Erstrichter die Verspätung übersehen hat, der Gegner des Beschwerdeführers hiergegen kein Beschwerderecht6, dem indessen, falls dessen Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs in entscheidungserheblicher Weise verletzt wurde, das Verfahren nach § 33a unter den dort genannten Voraussetzungen offensteht. 3. Verwerfung als verspätet a) Das Amtsgericht hat ausschließlich die Rechtzeitigkeit der Berufung zu prüfen und 4 darf ausschließlich bei und wegen verspäteter Einlegung verwerfen; bloße Zweifel an der Rechtzeitigkeit der Berufung berechtigen dazu nicht7 (s. dazu § 314, 40). Dies gilt auch, wenn nur das Rechtsmittel eines von mehreren Beschwerdeführern unzulässig ist 8. Die Rechtzeitigkeit bindend festzustellen, steht ihm nicht zu. Dies ist allein Sache des Berufungsgerichts, dessen Verwerfungsbefugnis durch die ihm lediglich vorgeschaltete Verwerfungskompetenz des Erstrichters nicht eingeschränkt wird. Stellt dieser gleichwohl rechtzeitige Einlegung des Rechtsmittels fest, so bindet dies das Berufungsgericht nicht 9. Gegen eine solche überflüssige und wirkungslose Feststellung ist Beschwerde weder möglich noch nötig10, da das Berufungsgericht ohnehin die Rechtzeitigkeit prüft; jedoch ist § 33a zu beachten. b) Das Amtsgericht darf das Rechtsmittel nicht aus anderen Gründen, selbst wenn sie 5 zutreffen, als unzulässig verwerfen. Die Sonderregelung des Absatzes 1 ist keiner ausdeh-

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Vgl. BayObLGSt 1974 98 = MDR 1975 71; KK/Paul 1; AK/Dölling 1; HK/Rautenberg 1; KMR/Brunner 1; SK/Frisch 1; AnwK-StPO/ Rotsch/Gasa 1. AK/Dölling 2; KMR/Brunner 7. AK/Dölling 2; a.A. Meyer-Goßner 1 und HKGS/Unger/Halbritter 1: nur der Staatsanwaltschaft. BayObLG bei Rüth DAR 1975 208 (zu § 346). Dies kann er trotz eines Verwerfungsantrags,

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vgl. OLG Kassel JW 1930 2598; KMR/ Brunner 3. Eb. Schmidt 3; KK/Paul 1; KMR/Brunner 5; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 5. Vgl. z.B. KK/Paul 3 m.w.N.; KMR/Brunner 1; HK-GS/Unger/Halbritter 1; Schlüchter 672. Vgl. LR/Franke Erl. zu § 346. Vgl. RGSt 59 244; KMR/Brunner 5. OLG Celle DRZ 1948 109 1.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

nenden Auslegung fähig11. Ob die Berufung aus anderen Gründen unzulässig ist, hat allein das zuständige Berufungsgericht zu entscheiden12, so etwa, weil der Berufungsführer zur Einlegung nicht ermächtigt ist, oder weil bereits wirksamer Rechtsmittelverzicht vorliegt oder weil die Beschwer fehlt13. Ein gleichwohl die Berufung aus diesen Gründen verwerfender Beschluss ist aber wirksam; er führt die Rechtskraft herbei14, wenn er nicht angefochten wird15. Das Amtsgericht hat auch nicht darüber zu befinden, ob die Wochenfrist des § 319 Abs. 2 eingehalten ist.

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4. Belehrung nach Absatz 2 Satz 3. Der Beschluss des Amtsgerichts ist bei seiner Bekanntmachung an den Betroffenen mit einer Belehrung über den Rechtsbehelf nach Absatz 2 zu versehen. § 35a ist, wie Absatz 2 Satz 3 ausdrücklich hervorhebt, entsprechend anwendbar. Die Belehrung muss Form und Frist des Antrags umfassen sowie das Gericht bezeichnen, bei dem der Antrag zu stellen ist16. Zweckmäßig kann auch ein Hinweis auf die unabhängig davon bestehende Möglichkeit der Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsfrist nach §§ 44 ff. sein17. Unterbleibt die Belehrung nach § 35a, so ist regelmäßig ein Wiedereinsetzungsgrund 7 gegen die Versäumung der Wochenfrist nach Absatz 2 gegeben.

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5. Keine Vollstreckungshemmung. Verstreicht die Berufungsfrist (§ 314) ungenutzt, so wird das Urteil vollstreckbar. Verspätete Einlegung der Berufung hemmt die Vollstreckung des angefochtenen Urteils nicht (§ 316 Abs. 1). Gleiches gilt für den Antrag nach Absatz 2. Andernfalls könnte der Verurteilte die Vollstreckung willkürlich hinausschieben. Amtsgericht und Berufungsgericht können keinen Aufschub der Vollstreckung anordnen, denn § 307 Abs. 2 ist nicht entsprechend anwendbar. Dagegen kann die Vollstreckungsbehörde die Vollstreckung aufschieben. Bei einem nicht in Untersuchungshaft befindlichen Angeklagten ist dies in der Regel, vor allem aber in Zweifelsfällen, angezeigt18. Es handelt sich um eine vorläufige Vollstreckbarkeit, die nicht vom Eintritt der Rechtskraft abhängt, da diese mitunter erst mit Ablauf der Frist für den Antrag nach Absatz 2 oder mit dessen Verwerfung eintritt19 (Näheres u. Rn. 19). 6. Antrag auf Entscheidung des Berufungsgerichts (Absatz 2)

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a) Rechtsnatur. Die Möglichkeit der Verwerfung als unzulässig bei Verspätung soll das Berufungsgericht entlasten und das Verfahren vereinfachen. Das Berufungsgericht hat jedoch auf Antrag die Kontrolle über die amtsgerichtliche Verwerfung (s.o. Rn. 4). Es ist strittig, ob im Antrag auf Entscheidung des Berufungsgerichts ein besonderer Rechtsbehelf – Anrufung des eigentlich zuständigen Gerichts gegen einen Vorbescheid – zu sehen ist oder eine besondere Art der Beschwerde 20. Praktische Bedeutung hat dieser

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KK/Paul 2; Meyer-Goßner 1, allg. M. KK/Paul 2; HK/Rautenberg 3. KK/Paul 2; KMR/Brunner 2; vgl. BayObLGSt 1962 208 = NJW 1963 63. KK/Paul 2; ebenso BayObLG NJW 1963 63 im Fall eines die Revision nach § 346 Abs. 1 als unzulässig verwerfenden Beschlusses. KK/Paul 2; AK/Dölling 3. Zur strittigen Frage der Art des Rechtsmittels vgl. Rn. 9. KMR/Brunner 7; vgl. BayObLGSt 1976 19 =

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VRS 50 (1976) 430; s. ferner auch Göhler NStZ 1987 60. Vgl. OLG Hamm VRS 63 (1982) 362. In der Regel zweckmäßig, vgl. Meyer-Goßner 6; AK/Dölling 8; HK/Rautenberg 19; SK/Frisch 16. Vgl. etwa BayObLGSt 1970 235 = MDR 1971 238. Einen Rechtsbehelf eigener Art nehmen etwa an BGHSt 11 155; 16 118; KK/Paul 5; Meyer-

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 319

Streit nicht mehr, da nach wohl einhelliger Auffassung das Landgericht bei der Entscheidung über den Antrag auch prüfen muss, ob die Berufung aus anderen, der Entscheidungskompetenz des Amtsgerichts entzogenen Gründen unzulässig ist und auch sonst die Besonderheiten der Anfechtungsregelung des Absatzes 2 nicht in Frage gestellt werden21. b) Ausschluss der Beschwerde. Gegen den Verwerfungsbeschluss des Amtsgerichts ist 10 nur der Antrag nach Absatz 2 statthaft; die Beschwerde wird dadurch ausgeschlossen. Dies gilt auch, wenn das Erstgericht die Berufung unzulässigerweise (vgl. o. Rn. 5) aus Gründen verworfen hat, über die ihm Absatz 1 keine Entscheidungskompetenz einräumt22. c) Der Antrag nach Absatz 2 ist beim Amtsgericht zu stellen. Eine besondere Form ist 11 zwar nicht vorgeschrieben23; jedoch wird eine schriftliche Erklärung zu verlangen sein, aus der bei fehlender Unterzeichnung Antragsteller und Antragstellung mindestens erkennbar sein müssen24. Da das Gesetz keine ausdrückliche Bestimmung enthält, ist hier, wie auch bei § 346, strittig, ob eine Antragstellung beim Landgericht für die Fristwahrung ausreicht. Der Bundesgerichtshof hat dies bei § 346 verneint25. Seit Wegfall der Möglichkeit der Beschwerdeeinlegung beim Beschwerdegericht dürfte diese Ansicht entgegen der früher wohl vorherrschenden Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum26 den Vorzug verdienen. d) Antragsberechtigt ist jeder Beteiligte nur hinsichtlich der vom Amtsgericht verwor- 12 fenen eigenen Berufung, also nicht der gesetzliche Vertreter für den Angeklagten, dessen Berufung als verspätet verworfen worden ist27, nicht der Nebenkläger für die Staatsanwaltschaft, wohl aber der bevollmächtigte Verteidiger für den Angeklagten, überhaupt jeder Bevollmächtigte. Bei Verwerfung der Berufung seines gesetzlichen Vertreters hat auch der Angeklagte ein Antragsrecht28. Nicht antragsberechtigt sind die „Gegner“ des Berufungsführers. Ein Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsfrist kann (vgl. § 300) den Antrag gemäß § 319 Abs. 2 einschließen und umgekehrt29.

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Goßner 2; AK/Dölling 5; KMR/Brunner 11; SK/Frisch 11; Pfeiffer 2; HK-GS/Unger/Halbritter 2; Schlüchter 672.3. Gössel § 37 C Ia und Kühne 1046 erblicken darin eine Sonderform der sofortigen Beschwerde. Nach Spindler ZStW 27 (1907) 459 beruht es auf einem Fassungsversehen, dass der Antrag im Gesetz nicht als sofortige Beschwerde bezeichnet wurde. Demgemäß sahen Entw. 1908, 1909 (§ 320 Abs. 2) und Entw. 1919/1920 (§ 311 Abs 2) diesen Antrag ausdrücklich als sofortige Beschwerde vor. Die Begründung dazu führte aus, der Rechtsbehelf werde, seinem Wesen entsprechend, als sofortige Beschwerde gekennzeichnet (Begr. zum Entw. 1908, S. 307; Entw. 1909, S. 181). Vgl. Rn. 10; zur strittigen Abhilfebefugnis des Erstrichters vgl. Rn. 18. OLG Frankfurt/M. NStZ 2003 47, 48; AK/Dölling 5; KMR/Brunner 11. A.A.

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Eb. Schmidt 4 und KK/Paul 2: einfache Beschwerde nach § 304. KMR/Brunner 14. BGHSt 11 152, 154; KK/Paul 8; SK/Frisch 13; Meyer-Goßner 3 i.V.m. Einl. 128; SK/Frisch 13; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 5. BGH NJW 1977 964; BayObLG bei Bär DAR 1987 316; ebenso KK/Paul 7; MeyerGoßner 3; AK/Dölling 6; HK/Rautenberg 14; SK/Frisch 14; vgl. auch Göhler NStZ 1987 60 (Wegfall des § 311 Abs. 2 Satz 2 lässt das darauf gestützte Argument entfallen). Vgl. Vorlagebeschluss BayObLG VRS 50 (1976) 371; Eb. Schmidt 7; KMR/Brunner 14; Schlüchter 672.3. KMR/Brunner 15; SK/Frisch 12. Vgl. etwa Meyer-Goßner 2; AK/Dölling 6; HK/Rautenberg 13. Vgl. OLG Bremen GA 1954 279; s. ferner Rn. 22 ff.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

7. Verfahren

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a) Aktenvorlage. Die Akten werden dem Berufungsgericht vom Erstrichter über die Staatsanwaltschaft vorgelegt (§ 321). Dies ist auch bei verspäteter Antragstellung notwendig, da der Erstrichter hierüber nicht selbst entscheiden darf30.

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b) Abhilfe. Abhelfen kann der Erstrichter bei Antragstellung seinem Verwerfungsbeschluss nicht, auch nicht bei neuer Sachlage; § 306 Abs. 2 und § 311 Abs. 3 Satz 2 sind nicht entsprechend anwendbar31. Da der Verwerfungsbeschluss nach Absatz 1 mangels Antrags gemäß § 319 Abs. 2 nach Ablauf der Wochenfrist rechtskräftig wird und auch die Rechtskraft des angefochtenen Urteils feststellt, kann er nach Zustellung und Fristablauf weder vom Amtsgericht noch vom Berufungsgericht aufgehoben oder zurückgenommen werden32.

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8. Entscheidung des Berufungsgerichts. Über den Antrag entscheidet das Berufungsgericht in der für die Beschlussfassung geltenden Besetzung (§ 76 Abs. 1 Satz 2 GVG) außerhalb der Hauptverhandlung. Bei der Entscheidung hat die Strafkammer nicht nur nachzuprüfen, ob das Amtsgericht das Rechtsmittel zu Recht als verspätet angesehen hat, sie muss auch darüber befinden, ob das Rechtsmittel aus einem sonstigen Grund unzulässig ist33. Das Berufungsgericht ist nach § 319 Abs. 2 auch zuständig, wenn der Angeklagte das 16 Rechtsmittel, das als verspätet verworfen worden ist, noch nicht näher bezeichnet hatte. Ein solches die Wahlmöglichkeit offenhaltendes Rechtsmittel ist zunächst wie eine Berufung zu behandeln, ohne dass der Angeklagte dadurch die Wahlmöglichkeit verliert, wenn das Berufungsgericht den Verwerfungsbeschluss des Amtsgerichts aufheben sollte34. Ist der Antrag verspätet oder von einem Nichtberechtigten (o. Rn. 12) gestellt, so ver17 wirft ihn das Berufungsgericht als unzulässig. Ist der Antrag rechtzeitig gestellt, die Berufungsfrist jedoch versäumt, so verwirft es ihn als unbegründet. Bei rechtzeitiger, aber aus einem anderen Grund unzulässiger Berufung hebt das Berufungsgericht den Verwerfungsbeschluss des Amtsgerichts auf und verwirft die Berufung nach § 322 als unzulässig35. Ist der Antrag begründet und das Rechtsmittel auch aus keinem anderen jetzt bereits ersichtlichen Grunde unzulässig, so hebt es nur den Beschluss des Amtsgerichts auf. Die Akten werden dann dem Amtsgericht wieder zugestellt. Das Verfahren tritt in dieselbe Lage, wie wenn die rechtzeitige Einlegung der Berufung nicht zweifelhaft gewesen wäre. Vollstreckungsmaßnahmen sind aufzuheben. Einer Kostenentscheidung bedarf es auch bei Zurückweisung des Antrags nicht 36.

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So schon OLG Dresden Sächs. OLG 12 386; AK/Dölling 7; a.A. HK/Rautenberg 17: Aktenvorlage über die Staatsanwaltschaft nur bei rechtzeitiger Einlegung; wieder anders KK/Paul 9; Meyer-Goßner 3; KMR/ Brunner 16: Weiterleitung direkt an das Berufungsgericht, aber wohl entgegen § 321. OLG Celle JR 1949 12; KK/Paul 7; MeyerGoßner 3; AK/Dölling 7; HK/Rautenberg 18; KMR/Brunner 16. RGSt 37 293; 38 157; JW 1927 395 Nr. 27; OLG Celle JR 1949 12; einschränkend KK/Paul 10: Rücknahme nur grundsätzlich

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nicht möglich. Zur nachträglichen Änderungsbefugnis des Berufungsgerichts vgl. Rn. 18. Vgl. BGHSt 11 153; 16 118 (zu § 346); ferner KK/Paul 9; Meyer-Goßner 4; SK/Frisch 17; HK/Rautenberg 20; KMR/Brunner 18 ff.; HK-GS/Unger/Halbritter 3. OLG Bremen Rpfleger 1958 182; vgl. OLG Stuttgart Justiz 1972 208. AK/Dölling 9; HK/Rautenberg 21; KMR/ Brunner 18; vgl. BGHSt 16 118. KK/Paul 10; Meyer-Goßner 4; HK/Rautenberg 22; KMR/Brunner 20; SK/Frisch 18; Pfeiffer 2.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 319

Hat das Berufungsgericht den Antrag nach Absatz 2 verworfen, so kann dieser Beschluss nicht wegen unrichtiger Rechtsanwendung zurückgenommen werden. Ob eine Ausnahme dann zulässig ist, wenn das Gericht von unrichtigen tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen ist, ist strittig37. Zwar dürfte mangels Anfechtbarkeit (o. Rn. 20) des Beschlusses nach § 319 Abs. 2 dessen Rechtskraft einer Rücknahme entgegenstehen. Gleichwohl aber wird das Berufungsgericht in diesen Fällen dem Berufungsverfahren deshalb in der Sache Fortgang geben können, weil der Beschluss nach § 319 Abs. 2 keine Entscheidung über den Verfahrensgegenstand des amtsgerichtlichen Urteils enthält und deshalb auch nicht zum Verbrauch der Strafklage führen kann (Vor § 359, 52); im Übrigen wird in derartigen Fällen auch über § 33a das Verfahren fortgeführt werden können. 9. Wirkungen der Entscheidung des Berufungsgerichts a) Rechtskraft. Wird ein zutreffender Verwerfungsbeschluss des Amtsgerichts be- 19 stätigt, so kann die Entscheidung des Berufungsgerichts die bereits durch Ablauf der Berufungsfrist eingetretene formelle wie materielle Rechtskraft des angefochtenen Urteils regelmäßig nur noch deklaratorisch feststellen38. Wird indessen ein unzutreffender Verwerfungsbeschluss entweder nicht angefochten oder durch das Berufungsgericht, ebenfalls zu Unrecht, bestätigt, so erwächst das angefochtene Urteil erst mit dem Ablauf der Frist des Abs. 2 Satz 1 (keine Anfechtung) oder mit dem Erlass der Entscheidung des Berufungsgerichts nach Abs. 2 Satz 139 lediglich in formelle Rechtskraft, der Eintritt der materiellen Rechtskraft scheitert am mangelnden Verbrauch der Strafklage (o. Rn. 18). b) Kein weiteres Rechtsmittel. Anders als bei dem Beschluss des Berufungsgerichts 20 gemäß § 322, der eine erste Entscheidung über die Zulässigkeit der Berufung ist, unterliegt die Entscheidung des Berufungsgerichts über den Antrag nach § 319 Abs. 2 keinem (weiteren) Rechtsmittel, weder der einfachen noch der sofortigen Beschwerde. Das ist jetzt herrschende Meinung40, wobei es letztlich gleichgültig ist, ob man dies aus § 310 folgert, weil der Antrag ein der sofortigen Beschwerde ähnlicher Rechtsbehelf sei, oder ob man § 319 als abschließende Sonderregelung betrachtet, die in Absatz 2 einen Rechtsbehelf eigener Art gewährt, dessen Bescheidung keinen weiteren Rechtsweg eröffnet, insbesondere auch nicht die Beschwerde nach § 304, die die Frage, ob das Ersturteil rechtskräftig geworden ist, in der Schwebe ließe41. 10. Untersuchungshaft. Hat der Angeklagte zu spät Berufung eingelegt, so ist ihm 21 Untersuchungshaft vom Ablauf der Einlegungsfrist ab nach § 450 Abs. 1 und nicht etwa nach Maßgabe des § 51 StGB auf die Strafe anzurechnen42. Die verspätete Einlegung hemmt die Rechtskraft des Urteils nicht (§ 316).

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Vgl. AK/Dölling 10 m.w.N.; KMR/Brunner 21; SK/Frisch 22; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 6; ferner etwa OLG Düsseldorf JMBlNW 1984 250 (zu § 346). KK/Paul 9; HK/Rautenberg 23. Zutr. SK/Frisch 21. So schon BayObLGSt 12 193; 33 71; KG JW 1926 1247; SächsOLG Dresden 23 387; OLG Düsseldorf HRR 1925 Nr. 1485; BayObLGSt 1949/51 277 = NJW 1951 371; OLG Celle MDR 1954 313; OLG Hamm

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RPfleger 1951 240; OLG Koblenz VRS 64 (1983) 283; OLG Köln JZ 1952 243; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1949 127; OLG Stuttgart NJW 1951 46; Eb. Schmidt 6; KK/Paul 10; Meyer-Goßner 5; AK/Dölling 10; HK/ Rautenberg 22; KMR/Brunner 24; SK/Frisch 22; HK-GS/Unger/Halbritter 3; Amelunxen 71. OLG Celle MDR 1954 313. Vgl. LR/Graalmann-Scheerer § 450, 23.

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11. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die

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a) Versäumung der Berufungsfrist. Der Antrag ist bei dem Amtsgericht zu stellen (§ 45). Zur Entscheidung darüber zuständig ist allein das Berufungsgericht (§ 46). Der Wiedereinsetzungsantrag nach § 44 geht sowohl der Verwerfung nach Absatz 1 wie auch grundsätzlich der Entscheidung über den Antrag nach § 319 Abs. 2 vor43. Jedoch hat das Berufungsgericht auch das Wiedereinsetzungsgesuch zunächst daraufhin zu prüfen, ob der Antragsteller die Berufungsfrist versäumt hat44 – ist das nicht der Fall, ist der diesbezügliche Wiedereinsetzungsantrag als unbegründet zu verwerfen; eine Kostenentscheidung entfällt, weil der Verwerfungsbeschluss keine die Untersuchung einstellende Entscheidung darstellt (§ 464 Abs. 1), sondern dem Verfahren Fortgang gibt. Indessen erscheint es in einem solchen Falle zweckmäßig, dass das Berufungsgericht zunächst dem Antrag nach § 319 Abs. 2 stattgibt und den Wiedereinsetzungsantrag damit gegenstandslos macht45. Wird der Wiedereinsetzungsantrag vor dem amtsgerichtlichen Verwerfungsbeschluss 23 gestellt, so ist die Entscheidung über die Verwerfung zurückzustellen, bis das Landgericht über die Wiedereinsetzung entschieden hat. Wird sie gewährt, so erübrigt sich ein Verwerfungsbeschluss nach § 319 Abs. 1. Wird sie versagt, so ist nach Maßgabe des § 311 Rechtskraft des ablehnenden Beschlusses abzuwarten. Dann würde an sich das Amtsgericht nach § 319 Abs. 1 zu entscheiden haben. Jedoch liegt näher, dass es in diesem Falle einer Entscheidung nach § 319 Abs. 1 nicht bedarf. Da die Fristversäumung bereits feststeht, kann das Landgericht die Berufung zugleich mit Versagung der Wiedereinsetzung als unzulässig verwerfen46, nicht aber das Oberlandesgericht, welches die Beschwerde gegen die Versagung der Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsfrist durch das Berufungsgericht verwirft47 (s. § 322, 17). Da diese Entscheidung unter Überspringung des Amtsrichters nach § 319 Abs. 2 ergeht, ist dagegen keine Beschwerde zulässig, vor allem nicht diejenige gemäß § 322 Abs. 2. Verwirft dagegen das nach § 46 Abs. 1 dazu unzuständige Amtsgericht den Wiedereinsetzungseintrag, so ist gegen dessen erstinstanzliche Entscheidung nach § 46 Abs. 3 die sofortige Beschwerde statthaft; steht auch einer Anfechtung der Beschwerdeentscheidung § 310 entgegen, so aber nicht die in diesem Fall erfolgende Verwerfung des Wiedereinsetzungsantrags durch das Landgericht: Diese Entscheidung des nun zuständigen Gerichts ist als erstinstanzliche nach § 46 Abs. 3 mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar, ohne dass dem § 310 entgegenstehen könnte48. Wird Wiedereinsetzung erst nach dem Verwerfungsbeschluss gemäß § 319 Abs. 1 24 beantragt, so räumt der Antragsteller die Fristversäumung damit ein, so dass ein solcher Antrag demjenigen aus § 319 Abs. 2 ebenfalls vorgeht. Die Frist des Absatzes 2 läuft aber unabhängig vom Schicksal des Wiedereinsetzungsantrags49. Auch ein vorsorglich gestellter Wiedereinsetzungsantrag beeinflusst den Fristlauf nicht. Wird der Wiedereinsetzungsantrag verworfen, so ist über den Antrag nach § 319 Abs. 2 zu entscheiden.

43

44 45

Vgl. RGSt 61 181; BGHSt 11 254; OLG Hamm GA 1973 118; OLG Neustadt GA 1960 121; OLG Stuttgart NStZ 1990 247; KK/Paul 13; AK/Dölling 11; KMR/Brunner 22; SK/Frisch 24. Vgl. dazu KK/Paul 12; AnwK-StPO/Rotsch/ Gasa 9. BGHSt 11 152, 154.

116

46

47 48 49

Vgl BayObLGSt 1974 98 = MDR 1975 71; OLG Koblenz VRS 62 (1982) 449; KK/Paul 13; AK/Dölling 11; SK/Frisch 24. OLG Oldenburg NStZ-RR 2008 150. OLG Frankfurt/M NStZ-RR 2003 47. KK/Paul 14; AK/Dölling 12; KMR/Brunner 22; SK/Frisch 25.

Stand der Bearbeitung: August 2010

§ 320

Dritter Abschnitt. Berufung

Wird Wiedereinsetzung gewährt, so ist im Interesse der Rechtsklarheit der dadurch gegenstandslos werdende Verwerfungsbeschluss des Erstrichters ausdrücklich aufzuheben50. Ist das Urteil im Falle des § 314 Abs. 2 nicht ordnungsgemäß zugestellt worden, so 25 läuft die Berufungsfrist nicht. Ein Wiedereinsetzungsantrag ist dann, sofern die Berufung wegen Verspätung nach § 319 Abs. 1 verworfen wurde, in der Regel als Antrag gemäß § 319 Abs. 2 aufzufassen51. Hat das Amtsgericht in Verkennung seiner Zuständigkeit die Wiedereinsetzung bewilligt, ist das Berufungsgericht hieran gebunden, hat es sie abgelehnt, kann das Berufungsgericht hierüber selbst entscheiden52. b) Bei Versäumung der Frist nach § 319 Abs. 2 Satz 1 kann ebenfalls nach §§ 44 ff. 26 Wiedereinsetzung beantragt werden; über diesen Antrag entscheidet ebenfalls das Berufungsgericht (§ 46)53.

§ 320 1Ist

die Berufung rechtzeitig eingelegt, so hat nach Ablauf der Frist zur Rechtfertigung die Geschäftsstelle ohne Rücksicht darauf, ob eine Rechtfertigung stattgefunden hat oder nicht, die Akten der Staatsanwaltschaft vorzulegen. 2Diese stellt, wenn die Berufung von ihr eingelegt ist, dem Angeklagten die Schriftstücke über Einlegung und Rechtfertigung der Berufung zu.

Entstehungsgeschichte. Die jetzige Fassung beruht auf Art. 3 Nr. 139 VereinhG. Bezeichnung bis 1924: § 361. Übersicht Rn. 1. Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ablauf der Begründungsfrist . . . . . . . 3. Zustellung a) Angeklagter als Berufungsführer . . . b) Staatsanwaltschaft als Berufungsführer

1 2 4 5

Rn. c) Nebenkläger als Berufungsführer 4. Gegenerklärung . . . . . . . . . . . 5. Hinweispflicht . . . . . . . . . . . 6. Revision . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

. . . .

. . . .

7 8 9 10

1. Zweck. Die Vorschrift regelt das weitere Verfahren nach Einlegung einer recht- 1 zeitigen Berufung. Sie bestätigt, dass eine Berufungsbegründung entbehrlich ist (§ 317), ebenso eine Gegenerklärung auf die Berufungsbegründung. 2. Ablauf der Frist zur Begründung. Der Fristablauf entscheidet über die Vorlage der 2 Akten an die Staatsanwaltschaft. Ist die Berufung rechtzeitig (§ 314) eingelegt, so wird noch die Wochenfrist des § 317 abgewartet, dann sind die Akten stets der Staatsanwalt-

50 51

Vgl. RGSt 61 181; OLG Neustadt GA 1960 121, KK/Paul 14; AK/Dölling 12. OLG Bremen GA 1954 279; Eb. Schmidt 12; KK/Paul 14; AK/Dölling 12. Zum umgekehrten Fall der Bedeutung des Antrags nach

52 53

Absatz 2 für die Wiedereinsetzung vgl. OLG Hamm VRS 63 (1982) 362. KK/Paul 15; AK/Dölling 13. KK/Paul 12.

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§ 320

Drittes Buch. Rechtsmittel

schaft vorzulegen. Ist eine Begründung der Berufung eingegangen, so können die Akten auch schon vor Fristablauf der Staatsanwaltschaft zugeleitet werden. Geht ein Antrag später ein, so wird er nachgesandt. Haben mehrere Personen Rechtsmittel eingelegt, so sind die Akten erst weiterzuleiten, 3 nachdem die Frist gegen alle verstrichen ist1, denn über dieselbe Tat kann, Abtrennung eines Verfahrens ausgenommen, nur einheitlich durch dasselbe Berufungsurteil entschieden werden2. Über ein unzulässiges Rechtsmittel ist jedoch nach § 319 vorab zu entscheiden3. Soweit die Staatsanwaltschaft nach § 33 Abs. 2 dazu zu hören ist4, kann dies auch durch Übersenden der Akten geschehen. Eine Zuleitung der Akten nach § 320 Satz 1 liegt darin in der Regel noch nicht. 3. Zustellung

4

a) Hat der Angeklagte das Rechtsmittel eingelegt, so erübrigt sich die Zustellung gemäß § 320 an die Staatsanwaltschaft, da die Akten ohnedies durch sie an das Berufungsgericht geleitet werden (§ 321) und sie so von der Berufung und der Berufungsrechtfertigung Kenntnis erhält5. Die Mitteilung an den Nebenkläger muss das Gericht veranlassen.

5

b) Hat die Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt, so sind Einlegung und etwaige Begründung dem Angeklagten nach Satz 2 von der Staatsanwaltschaft unter Beachtung von Nr. 157 RiStBV, nicht vom Gericht, zuzustellen, damit er zur Vorbereitung seiner Verteidigung davon rechtzeitig Kenntnis erhält. Dies gilt auch bei Einlegung zu seinen Gunsten6 (§ 296 Abs. 2). Die Zustellung gemäß den §§ 35 Abs. 2 Satz 1, 36 kann an den Angeklagten auch zu Händen seines Verteidigers nach § 145a bewirkt werden. § 320 Satz 2 sieht als Bekanntmachungsform nur die Zustellung vor, so dass § 35 Abs. 2 Satz 2 nicht anwendbar ist: Formlose Mitteilung an den Angeklagten genügt daher nicht 7 (vgl. dazu auch u. Rn. 9 f.). Der Angeklagte hat keinen Anspruch auf Mitteilung von Erklärungen der Staats6 anwaltschaft, die sich nur auf die zuungunsten oder zugunsten eines Mitangeklagten eingelegte Berufung beziehen, soweit die darin enthaltenen Gesichtspunkte sein eigenes Rechtsmittel nicht berühren.

7

c) Berufungsschrift und Berufungsrechtfertigung des Nebenklägers fallen nicht unter Satz 2. Sie sind dem Angeklagten durch das erstinstanzliche Gericht zuzustellen8. Bei der Staatsanwaltschaft genügt es, dass sie durch die Vorlage der Akten davon Kenntnis erhält.

1

2 3

4

Eb. Schmidt 2; KK/Paul 1; Meyer-Goßner 1; AK/Dölling 1; KMR/Brunner 1; SK/Frisch 3; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 2; Pfeiffer 1; HK-GS/Unger/Halbritter 1. Vgl. RGSt 67 251; KMR/Brunner 1; § 328, 10 ff. AK/Dölling 1; HK/Rautenberg 3; SK/Frisch 3. A.A. Meyer-Goßner 1: kann vorher verworfen werden, ebenso KMR/Brunner 1. Vgl. § 319, 2; § 322, 11.

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5 6 7

8

KK/Paul 3; AK/Dölling 2. KK/Paul 2. KK/Paul 2; HK/Rautenberg 5; SK/Frisch 6; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 3, Pfeiffer 2; HK-GS/Unger/Halbritter 2; a.A. Meyer-Goßner 2; KMR/Brunner 2. KK/Paul 3; Meyer-Goßner 2; AK/Dölling 2; SK/Frisch 7; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 3, Pfeiffer 2.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 321

4. Eine Gegenerklärung wie bei der Revision (§ 347 Abs. 1) ist im Berufungsverfah- 8 ren nicht vorgesehen. Dieses ist mündlich und Tatsacheninstanz. Der Gegner des Berufungsführers kann sich in der Hauptverhandlung umfassend äußern. Was das Herbeischaffen von Beweismitteln angeht, so hat er dieselben Befugnisse wie im ersten Rechtszug (§ 323 Abs. 1, vgl. die §§ 214, 219, 220). Eine Beantwortung der Berufung ist jedoch zulässig und beachtlich (§ 323)9. 5. Hinweispflicht. Auf den Inhalt einer versehentlich nicht zugestellten Rechtferti- 9 gungsschrift muss der Vorsitzende den Angeklagten kraft seiner Fürsorgepflicht hinweisen, sofern darin Umstände angesprochen werden, die ihm möglicherweise unbekannt sind und die für die Führung seiner Verteidigung von Bedeutung sein können10. Geschieht dies erst in der Berufungshauptverhandlung, kann dies unter Umständen einen Aussetzungsantrag nach § 265 Abs. 3, 4 rechtfertigen11. Zweckmäßigerweise wird deshalb der Vorsitzende des Berufungsgerichts schon vor Beginn der Verhandlung die Nachholung einer unterbliebenen Zustellung der Berufungsrechtfertigung veranlassen. 6. Die Revision kann auf das Unterlassen der Zustellung der Berufungsrechtfertigung 10 allein nicht gestützt werden. Gerügt werden kann jedoch nach § 338 Nr. 8, wenn ein deswegen gestellter Aussetzungsantrag zu Unrecht abgelehnt wurde12. Gerügt werden kann aber auch, wenn der Vorsitzende den nach Rn. 9 gebotenen Hinweis unterlässt, sofern nicht auszuschließen ist, dass das Berufungsurteil auf der gerügten Pflichtverletzung beruht.

§ 321 1Die Staatsanwaltschaft übersendet die Akten an die Staatsanwaltschaft bei dem Berufungsgericht. 2Diese übergibt die Akten binnen einer Woche dem Vorsitzenden des Gerichts.

Entstehungsgeschichte. Die Vorschrift gilt in der Fassung der Bek. der Texte des GVG und der StPO auf Grund der EmmingerVO. Bezeichnung bis 1924: § 362. 1. Aktenversendung innerhalb der Staatsanwaltschaft. Satz 1 ist ohne große Bedeu- 1 tung, da es sich bei der Staatsanwaltschaft beim Berufungsgericht um die gleiche Behörde handelt wie bei der Staatsanwaltschaft beim Amtsgericht, dessen Entscheidung angefochten wird, auch wenn dort ein Amtsanwalt oder ein örtlicher Sitzungsvertreter aufgetreten sein sollten. Die Befugnis des Leiters der Staatsanwaltschaft, die von seiner Behörde eingelegte Berufung zu prüfen und eventuell zurückzunehmen (§ 145 GVG) – soweit nicht § 302 Abs. 1 Satz 2 entgegensteht –, bedarf, um effektiv zu werden, ohnehin näherer innerdienstlicher Regelung. Die durch Satz 1 beabsichtigte Sicherung dieser Befugnis würde für sich allein kaum ausreichen.

9 10

11

SK/Frisch 11; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 5. OLG Köln MDR 1974 950; KK/Paul 4; AK/Dölling 3; KMR/Brunner 2; SK/Frisch 9; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 4. OLG Koblenz VRS 51 (1976) 98; OLG Köln NStZ 1984 475; Meyer-Goßner 2; AK/Döl-

12

ling 3; HK/Rautenberg 6; SK/Frisch 9; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 4; Pfeiffer 2; HK-GS/Unger/Halbritter 2. RG DRiZ 1927 Nr. 966; OLG Koblenz VRS 51 (1976) 98; AK/Dölling 3; KMR/Brunner 3; SK/Frisch 10.

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§ 321

Drittes Buch. Rechtsmittel

2

2. Die Fristbestimmung „binnen einer Woche“ ist eine der Verfahrensbeschleunigung dienende Ordnungsvorschrift. Wird sie nicht eingehalten, gefährdet dies den Bestand des späteren Berufungsurteils nicht, da es nicht darauf beruhen kann. Gegen eine Missachtung des Beschleunigungsgebots, die in der Fristverletzung liegen kann, sind dienstaufsichtliche Maßnahmen möglich1.

3

3. Die für das Berufungsgericht zuständige Staatsanwaltschaft hat die Akten zu prüfen. Sind auf Grund der Berufungsrechtfertigung weitere Ermittlungen angezeigt, muss sie diese veranlassen. Sie hat die erforderlichen Erklärungen abzugeben und Anträge bei dem Berufungsgericht zu stellen, wobei sie den nach ihrer Ansicht zuständigen Spruchkörper des Berufungsgerichts zu bezeichnen hat2. Ist sie der Ansicht, dass die Berufung aus einem der Gründe des § 322 als unzulässig zu verwerfen sei, so legt sie die Akten mit diesem Antrag dem Berufungsgericht vor. Nötigenfalls erklärt sie sich zu dem Rechtsmittel. Sie beantragt Termin zur Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht und teilt dem Vorsitzenden mit, welche Beweismittel zur Hauptverhandlung beizubringen sind3.

4

4. Übergang der Zuständigkeit. Die Sache wird auf Grund des Devolutiveffekts beim Berufungsgericht anhängig, wenn dort die Akten nach prozessordnungsgemäßer Vorbehandlung durch die Staatsanwaltschaft zur Entscheidung über die Berufung eingehen4. Innerhalb der durch den Umfang der Anfechtung gezogenen Grenzen wird es damit als erkennendes Gericht zur Entscheidung über den Prozessgegenstand der zugelassenen Anklage und für alle weiteren, das Verfahren betreffenden Erklärungen und Entscheidungen zuständig5; in diesem Zeitpunkt erlischt folglich die Zuständigkeit des Erstgerichts zum Erlass von Haftentscheidungen einschließlich der dem Amtsgericht „zugeordneten Rechtsmittelinstanzen“ mit der Folge, dass „die weitere Beschwerde gegen eine negative Haftbeschwerdeentscheidung des Landgerichts prozessual … überholt“ ist und „nunmehr als Antrag auf Haftprüfung durch das Berufungsgericht zu behandeln ist“6. Entsprechendes gilt bei der Beschwerde gegen einem Antrag auf Aufhebung der vom Amtsgericht angeordneten vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 111a: Sind die Akten dem Berufungsgericht bereits vorgelegt worden, so ist das Berufungsgericht zuständig zur Entscheidung über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a), die selbst beschwerdefähig ist7 und eben nicht als unzulässige „weitere“ Beschwerde i.S.

1

2

3 4

5

Eb. Schmidt 3; KK/Paul 2; AK/Dölling 2; KMR/Brunner 2; SK/Frisch 4; AnwK-StPO/ Rotsch/Gasa 2. Meyer-Goßner 2; Meyer-Goßner NStZ 1981 171; HK-GS/Unger/Halbritter 2; Schlüchter 673 Fn. 245. Nr. 158 RiStBV; vgl. § 323, 7. BGHSt 12 219; BayObLGSt 1974 98 = MDR 1975 71; OLG München GA 1982 558; OLG Schleswig SchlHA 1983 110; KK/Paul 4; Meyer-Goßner 2; AK/Dölling 3; HK/Rautenberg 6; KMR/Brunner 4; SK/Frisch 6; AnwKStPO/Rotsch/Gasa 3; Pfeiffer 2. KG JR 1981 168; OLG Düsseldorf StV 1993 482; OLG Karlsruhe NJW 1975 458; GA 1975 242; NStZ-RR 1998 144; OLG Mün-

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6 7

chen GA 1982 558; OLG Schleswig SchlHA 1983 110; KK/Paul 4; Meyer-Goßner 2; AK/Dölling 3; HK/Rautenberg 6; KMR/Brunner 4; SK/Frisch 6; Vor § 407, 36; vgl. § 126 Abs. 2 Satz 1. Ebenso auch BGHSt 38 307, 308 für das Revisionsverfahren; a.A. OLG Bremen NStZ 1991 95; OLG Frankfurt OLGSt § 28, 5; LR/Graalmann-Scheerer § 28, 20, 22. OLG Düsseldorf StV 1993 482. OLG Naumburg NJ 2003 45 L; Meyer-Goßner § 111a, 19 m.w.N.; a.A. OLG Stuttgart NStZ 1990 141, das indessen die im Berufungsverfahren nunmehr originäre Zuständigkeit des Berufungsgerichts verkennen dürfte.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 322

des § 310 behandelt werden darf. Der Übergang von der Berufung zur Sprungrevision muss indessen vor dem Amtsgericht erklärt werden8. Bis zum Zeitpunkt des Akteneingangs beim Berufungsgericht bleibt das Erstgericht 5 zur Entgegennahme aller das Berufungsverfahren betreffenden Prozesserklärungen zuständig. Es hat auch notwendig werdende Entscheidungen zu treffen, soweit diese nicht ausdrücklich dem Berufungsgericht vorbehalten sind9. Das Berufungsgericht kann bis zu diesem Zeitpunkt nur als Beschwerdegericht tätig werden.

6

5. Zum Fall des Aktenverlusts vgl. § 316, 16 bis 18.

§ 322 (1) 1Erachtet das Berufungsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Berufung nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. 2Anderenfalls entscheidet es darüber durch Urteil; § 322a bleibt unberührt. (2) Der Beschluß kann mit sofortiger Beschwerde angefochten werden.

Entstehungsgeschichte. Nach der ersten Änderung durch die Bek. der Texte des GVG und der StPO auf Grund der EmmingerVO wurde die Vorschrift erneut geändert durch das RpflEntlG. Bezeichnung bis 1924: § 363.

Übersicht Rn. 1. 2. 3. 4.

Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prüfung von Amts wegen . . . . . . . . . Außerhalb der Hauptverhandlung . . . . Vorschriften über die Einlegung der Berufung a) Rechtszugvoraussetzungen . . . . . . . b) Andere Verfahrenshindernisse . . . . . 5. Mehrere Rechtsmittel . . . . . . . . . . . 6. Verwerfungsbeschluss (Absatz 1 Satz 1) . .

Rn.

1 2 4

7. Entscheidung durch Urteil (Absatz 1 Satz 2) 8. Sofortige Beschwerde (Absatz 2) a) Anwendungsbereich aa) Nur bei Verwerfung . . . . . . . . bb) Annahmeberufung . . . . . . . . . b) Form, Frist, Beschwerdeberechtigte . . c) Entscheidung des Beschwerdegerichts . 9. Änderung des Verwerfungsbeschlusses . .

5 9 10 11

12

13 15 16 17 19

1. Zweck. Die Vorschrift des § 322 dient der Verfahrensbeschleunigung und einer 1 wirtschaftlichen Prozessgestaltung. Sie will die Berufungsgerichte von entbehrlichen Hauptverhandlungen entlasten und enthält insoweit in Absatz 1 eine Kannbestimmung, die die Vorwegverwerfung in das Ermessen des Berufungsgerichtes stellt. Bei einer dem Gesetzeszweck Rechnung tragenden Ermessensausübung muss es aber von dieser Möglichkeit bei einem unzweifelhaft unzulässigen Rechtsmittel Gebrauch machen1.

8 9

KK/Paul 4; SK/Frisch 7; AnwK-StPO/Rotsch/ Gasa 5; s. dazu ferner § 314, 1. KK/Paul 4; KMR/Brunner 4; das gilt auch für den Rechtsmittelwechsel (s. dazu § 314, 1).

1

Vgl. KMR/Brunner 1 (andernfalls Ermessensfehlgebrauch); AK/Dölling 1; SK/Frisch 1, 7.

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§ 322

Drittes Buch. Rechtsmittel

2

2. Das Berufungsgericht prüft von Amts wegen, ob die Bestimmungen über die Einlegung der Berufung beachtet sind. An Anträge ist es insoweit nicht gebunden, wenn auch der Verwerfungsantrag eines Verfahrensbeteiligten, vor allem ein solcher der Staatsanwaltschaft, Anlass zur besonderen Prüfung geben wird. Zu einer Entscheidung hierüber ist es jedoch außer im Falle des § 319 Abs. 2 nicht verpflichtet. Unterbleibt die Entscheidung, weil es die Berufung zunächst für zulässig hält, so bindet es sich dadurch nicht (u. Rn. 12). Die Zulässigkeit ist in der Hauptverhandlung endgültig zu prüfen. Das gemäß § 322 beschließende Gericht kann von der Verwerfung als unzulässig 3 absehen und die Entscheidung hierüber dem erkennenden Gericht in der Hauptverhandlung überlassen. Bei zweifelhafter Sach- und Rechtslage kann dies zweckmäßig sein2. In der Regel hat jedoch das Gericht im Interesse der Verfahrensbeschleunigung die Möglichkeit zur baldigen Verwerfung zu nutzen.

4

3. Durch Beschluss ist nur außerhalb der Hauptverhandlung zu entscheiden (Besetzung gemäß § 76 Abs. 1 Satz 2 GVG). In der Hauptverhandlung ist stets durch Urteil zu entscheiden, gleichgültig, ob das Rechtsmittel unzulässig ist, weil eine Vorschrift über die Einlegung der Berufung nicht beachtet worden ist oder ob sich ein Verfahrenshindernis herausstellt, das nicht nur das Rechtsmittel, sondern die Zulässigkeit des gesamten Verfahrens betrifft. Eine verspätet eingelegte Berufung kann auch dann durch Beschluss oder Urteil noch als unzulässig verworfen werden, wenn der Amtsrichter, der hierfür nicht zuständig ist, sie als rechtzeitig erklärt hat3. 4. Vorschriften über die Einlegung der Berufung

5

a) Rechtszugvoraussetzungen. Die Verwerfung des Rechtsmittels gemäß § 322 kommt nur in Betracht, wenn die „Vorschriften über die Einlegung der Berufung“, also die Rechtszugvoraussetzungen4, unbeachtet geblieben sind. Dazu gehören die Bestimmungen über Form und Frist des Rechtsmittels (§ 314), über die Rechtsmittelberechtigten (§§ 296, 297, 298)5, zu denen Privat- oder Nebenkläger und Nebenbeteiligte gehören können6, über die Anfechtung durch einen nicht zugelassenen Verteidiger nach § 138 Abs. 27 sowie darüber, ob § 297 beachtet oder ob der Berufungsführer beschwert ist8, ferner ob die Berufung an sich statthaft ist9. Eine Verwerfung ist aber nur möglich, wenn das Rechtsmittel nicht nach § 300 in ein zulässiges anderes umgedeutet werden kann10.

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OLG Celle GA 1963 380; KK/Paul 2; SK/Frisch 7; enger AK/Dölling 1 und KMR/ Brunner 1: nur bei zweifelhafter Sach- und Rechtslage Verwerfung in der Hauptverhandlung. Vgl. § 319, 4. Es ist hier zu unterscheiden zwischen den „Rechtszugvoraussetzungen“, die die Zulässigkeit des Rechtsmittels betreffen und den allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen, die das ganze Verfahren betreffen. Vgl. KMR/ Brunner 3 ff.; SK/Frisch 3. Vgl. OLG Stuttgart NJW 1949 916 (Berufung des Ehemanns gegen Verurteilung der Ehefrau). Vgl. RGSt 69 245; ferner LR/Hilger § 400, 1 ff.

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RGSt 62 250; Meyer-Goßner 1. BGHSt 7 153; OLG Braunschweig MDR 1950 629; OLG Schleswig SchlHA 1956 184; KK/Paul 1; AK/Dölling 2; SK/Frisch 4; HK-GS/Unger/Halbritter 1; a.A. KG GA 69 (1925) 187 (nur Vorschriften des 3. Abschnitts des 3. Buches) und allgemein Eb. Schmidt Vor § 296, 14 (Beschwer keine Zulässigkeitsvoraussetzung). Vgl. § 312, 1, 3; § 55 JGG. Zur Frage, wieweit in der Berufung gegen ein freisprechendes Urteil ein Angriff gegen die Kostenentscheidung mit enthalten ist: vgl. KG JR 1961 510 (gegen KG VRS 16 (1959) 49); Meyer JR 1960 84; ferner zur jetzigen Rechtslage LR/Hilger § 464, 43, 44.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 322

Verwerfung als unzulässig gemäß § 322 ist ferner geboten, wenn der Rechtsmittelfüh- 6 rer auf das Rechtsmittel bereits wirksam verzichtet oder ein früher eingelegtes Rechtsmittel zurückgenommen hatte11 und der Rechtsmittelführer gegen das rechtskräftig gewordene Urteil erneut Berufung einlegt12. Ist die Berufung eindeutig zurückgenommen, ist mangels einer noch wirksamen Anfechtung kein Raum für eine Entscheidung des Berufungsgerichts; dieses kann sich mit der Rücksendung der Akten begnügen13. Bei Streit über die Wirksamkeit des Verzichts oder der früheren Zurücknahme wird 7 § 322 anzuwenden sein14. Dass ein Verfahrensbeteiligter diese Wirksamkeit bestreitet oder dass sie erst mehr oder weniger eingehend erforscht werden muss, kann nicht darüber entscheiden, ob nach § 322 oder (vor der Hauptverhandlung) nach § 206a vorzugehen ist15. Ergibt die Nachprüfung (Freibeweis), dass ein Rechtsmittel nicht mehr vorliegt, dass also beispielsweise die Rücknahme wirksam geworden und das Urteil nicht mehr angefochten ist, so ist dies im Beschluss auszusprechen, der – je nach Sachlage – das Rechtsmittel für erledigt zu erklären hat16. Gegen diesen Beschluss ist sofortige Beschwerde nach § 322 Abs. 2 statthaft17. Das zuständige Obergericht kann also diese Frage vorab prüfen, ohne dass die aufwendigere Berufungsverhandlung durchgeführt werden müsste. Wird dagegen das Vorliegen eines zulässigen Rechtsmittels durch Beschluss bejaht (was überflüssig ist), dann ist dieser Beschluss nicht selbständig anfechtbar (§ 305 Satz 1). Sind die Zweifel nicht zu klären, so ist das Rechtsmittel in der Regel als gültig zu behandeln18. Eine Verwerfung nach § 322 ist aber nur möglich, wenn das Rechtsmittel als Ganzes 8 unzulässig ist. Ist es nur zum Teil unzulässig, ist § 322 auch hinsichtlich dieses Teils unanwendbar19. b) Andere Verfahrenshindernisse. Bei diesen ist § 206a anwendbar. Vor der Haupt- 9 verhandlung ist das Verfahren durch Beschluss einzustellen, wenn sich ein Verfahrenshindernis herausstellt, das nicht die Zulässigkeit der Berufung allein betrifft, sondern das gesamte Verfahren (z.B. Fehlen des Strafantrages, Verjährung, Straffreiheit, Vorverurteilung)20. Dies ist jedoch vom Berufungsgericht nur bei zulässigem Rechtsmittel zu beachten, so dass die Prüfung, ob die Berufung nach § 322 zulässig ist, voranzugehen hat21. 5. Mehrere Rechtsmittel. Über eine einheitliche Tat desselben Angeklagten muss, 10 auch wenn mehrere Berufungen eingelegt sind (§§ 296, 298), durch dasselbe Berufungsurteil entschieden werden (§ 328, 16). Dies erfordert der Grundsatz der Einmaligkeit. Ihm widerspricht es nicht, wenn eine von mehreren Berufungen in derselben Sache als 11

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Zur Frage, ob in jeder Rücknahme ein endgültiger Verzicht liegt, vgl. LR/Matt Erl. zu § 302. OLG Hamm NJW 1973 1850; SK/Frisch 5; AK/Dölling 2. AK/Dölling 2; SK/Frisch 5. KG JR 1981 480; OLG Hamburg NJW 1978 602. SK/Frisch 5. SK/Frisch 5; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 3; vgl. RGSt 53 213; § 302, 71. KG JR 1981 480; OLG Celle NdsRpfl. 1973 132; OLG Düsseldorf MDR 1985 429; OLG Frankfurt/M NStZ 1988 328; OLG Karls-

18 19 20 21

ruhe JR 1992 302 mit insoweit zust. Anm. Sommermeyer; OLG Hamburg NJW 1978 602; OLG München NJW 1968 100; KK/Paul 4; AK/Dölling 6; SK/Frisch 5; a.A. KG HRR 1932 Nr. 2009. Zu den hier bestehenden Streitfragen vgl. § 314, 40. OLG Celle NdsRpfl. 1963 192; SK/Frisch 6. Zu den zum Teil strittigen Fragen vgl. LR/Stuckenberg § 206a, 15. BGHSt 16 115; BayObLG JZ 1954 579; AK/Dölling 3; HK/Rautenberg 3; SK/Frisch 3.

Karl Heinz Gössel

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§ 322

Drittes Buch. Rechtsmittel

unzulässig vorab verworfen (§§ 319, 322) und über die übrigen durch Urteil entschieden wird22. Ein von dem Verteidiger eingelegtes Rechtsmittel ist ein solches des Angeklagten (§ 297).

11

6. Verwerfungsbeschluss (Absatz 1 Satz 1). Der Beschluss ergeht nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten (§ 33)23. Er ist zu begründen und den Verfahrensbeteiligten nach § 35 Abs. 2 zuzustellen.

12

7. Entscheidung durch Urteil (Absatz 1 Satz 2). Entscheidet das Berufungsgericht über die Zulässigkeit der Berufung durch Urteil, so ist es weder an die Auffassung gebunden, die es bei der Prüfung nach Absatz 1 Satz 1 vertreten hat noch an die Ansicht des Beschwerdegerichts in einer aufhebenden Entscheidung nach Absatz 2 (vgl. u. Rn. 18). Das Revisionsgericht hat bei Revision die Zulässigkeit der Berufung von Amts wegen zu prüfen24; sieht es die Berufung als verspätet an, muss es die Verwerfungsentscheidung wegen der Zuständigkeitsregel des § 319 dem Berufungsgericht überlassen25. 8. Sofortige Beschwerde (Absatz 2) a) Anwendungsbereich

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aa) Sofortige Beschwerde ist nur bei Verwerfung der Berufung als unzulässig (§ 322) gegeben, nicht gegen die vorläufige ausdrückliche oder stillschweigende gerichtliche Entschließung, das Rechtsmittel als rechtzeitig eingelegt zu behandeln26. Die sofortige Beschwerde ist auch gegeben, wenn das Amtsgericht die Berufung nach 14 § 319 Abs. 1 fälschlich als verspätet verworfen hatte, das nach § 319 Abs. 2 angerufene Landgericht diesen Beschluss aufhob, um dann selbst die Berufung als unzulässig nach § 322 Abs. 1 zu verwerfen. Trotz der äußeren Verbindung ist die letztgenannte Entscheidung keine Entscheidung über den Rechtsbehelf, sondern eine vom Berufungsgericht in erster Instanz getroffene Entscheidung27.

15

bb) Annahmeberufung. Der zweite Halbsatz in Absatz 1 Satz 2 ist durch das RpflEntlG als „Folgeänderung zur Einführung des § 322a“ und damit zur Einführung der Annahmeberufung eingefügt worden. Damit ist einmal klargestellt, dass § 322 für jede Berufung einschließlich der annahmepflichtigen Berufungen gilt28, zum anderen, dass § 322 auf Beschlüsse nach § 313 Abs. 2 nicht anwendbar ist, diese statt dessen der Sonderregel des § 322a unterworfen und also unanfechtbar sind. Hat jedoch ein Nichtannahmebeschluss gar keine Annahmeberufung zum Gegenstand, weil deren Voraussetzungen nicht vorliegen, verbleibt es bei der Anfechtbarkeit nach § 322 Abs. 229 (Näheres § 322a, 10, dort auch zu weiteren Fällen einer Anfechtbarkeit von Nichtannahmebeschlüssen nach § 322 Abs. 2).

22

RGSt 67 250; Meyer-Goßner 4; AK/Dölling 2; vgl. § 328, 16. 23 AK/Dölling 4; KMR/Brunner 7. 24 RGSt 65 250. 25 OLG Hamm MDR 1994 715. 26 AK/Dölling 6; KMR/Brunner 6; vgl. Rn. 7. 27 OLG Saarbrücken OLGSt 1; AK/Dölling 6; HK/Rautenberg 6; SK/Frisch 6; vgl. § 319, 17.

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28 29

Amtl. Begr. BTDrucks. 12 1217 S. 40; MeyerGoßner NJW 1993 498, 500; Ranft 2022. OLG Stuttgart Die Justiz 2006 256; KK/Paul 5; allg. M. Folglich ist diese Vorschrift direkt und nicht nur analog anwendbar (im Ergebnis ebenso Gössel JR 1999 482, jedoch zu Unrecht für analoge Anwendung), vgl. auch OLG Hamburg JR 1999 479, 480.

Stand der Bearbeitung: August 2010

Dritter Abschnitt. Berufung

§ 322

b) Form und Frist der sofortigen Beschwerde sind in § 311 geregelt. Beschwerde- 16 berechtigt ist nur der Berufungsführer, dessen Rechtsmittel verworfen wurde. Der Angeklagte ist jedoch auch dann dazu befugt, wenn die Berufung seines gesetzlichen Vertreters oder Erziehungsberechtigten verworfen worden ist30, und zwar selbst dann, wenn er vorher wirksam auf Rechtsmittel verzichtet hat31. c) Entscheidung des Beschwerdegerichts. Über die Beschwerde entscheidet das Ober- 17 landesgericht (§ 121 Abs. 1 Nr. 2 GVG). Ist die sofortige Beschwerde verspätet (§ 311) eingelegt, so ist sie als unzulässig zu verwerfen und der Verwerfungsbeschluss gemäß § 322 Abs. 1 wird rechtskräftig. Zugleich tritt insoweit Rechtskraft des angefochtenen Urteils ein, sofern sie nicht bereits früher durch Fristablauf (§ 316) eingetreten ist32. Ist der angefochtene Beschluss gemäß § 322 rechtlich nicht zu beanstanden, so wird die sofortige Beschwerde als unbegründet mit derselben Folge verworfen. Wird der Verwerfungsbeschluss aufgehoben, so hat lediglich die Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht stattzufinden. Über das Rechtsmittel ist dann durch Urteil zu entscheiden. Verwirft das Oberlandesgericht die sofortige Beschwerde gegen die Ablehnung eines Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, darf es nicht zugleich auch die Berufung als unzulässig verwerfen: dies muss dem Berufungsgericht überlassen bleiben, welchem nach § 319 Abs. 1 die alleinige Kompetenz zur Entscheidung über die Verwerfung der Berufung zukommt33. Die Entscheidung über die sofortige Beschwerde bindet das Berufungsgericht jedoch 18 nicht hinsichtlich der Beurteilung der Zulässigkeit der Berufung in der Hauptverhandlung. § 358 Abs. 1 ist nicht sinngemäß anzuwenden. Das Berufungsgericht hat über die Zulässigkeit selbständig zu entscheiden und kann die Berufung daher nunmehr durch Urteil als unzulässig verwerfen34. Eine Bindung scheidet schon deshalb aus, weil ausschließlich das Ergebnis der Hauptverhandlung für die Beurteilung der Zulässigkeit des Rechtsmittels im Ganzen maßgebend ist. Eine Bindung gemäß § 358 Abs. 1 tritt erst ein, wenn das Berufungsurteil auf Revision hin aufgehoben und die Sache zurückverwiesen wird, jedoch auch dann nur unter der Voraussetzung, dass derselbe Sachverhalt ermittelt wird. 9. Änderung des Verwerfungsbeschlusses. Das Landgericht kann seinen Beschluss 19 nach § 322 Abs. 1 nachträglich nicht selbst ändern, auch wenn er auf unrichtigen Tatsachen beruht. Ob dies auch gilt, wenn er nicht angefochten ist, ist strittig35; wird jedoch ähnlich wie in dem § 319, 18 erwähnten Fall zu bejahen sein.

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32 33

KK/Paul 4; Meyer-Goßner 6. OLG Celle NJW 1964 417; OLG Hamm NJW 1973 1850; KK/Paul 4; Meyer-Goßner 6; HK-GS/Unger/Halbritter 7. AK/Dölling 8; HK/Rautenberg 12; SK/Frisch 11; vgl. § 316, 2. Zutr. OLG Jena NStZ 2005 653 gegen OLG Stuttgart NStZ 1990 247; OLG Oldenburg NStZ-RR 2008 150.

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RGSt 59 241; Eb. Schmidt 10; KK/Paul 4; Meyer-Goßner 6; AK/Dölling 8; SK/Frisch 15. OLG Hamburg MDR 1976 511; KMR/Brunner 9 halten das für zulässig; vgl. LR/Matt Erl. Vor § 304.

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§ 322a

Drittes Buch. Rechtsmittel

§ 322a 1Über die Annahme einer Berufung (§ 313) entscheidet das Berufungsgericht durch Beschluß. 2Die Entscheidung ist unanfechtbar. 3Der Beschluß, mit dem die Berufung angenommen wird, bedarf keiner Begründung.

Entstehungsgeschichte. Die Vorschrift vervollständigt die Regeln über die Annahmeberufung und wurde zusammen mit § 313 durch das RPflEntlG eingefügt. Übersicht Rn. 1. Überblick a) Wesen . . . . . . b) Entscheidungsform c) Zuständigkeit . . d) Frist . . . . . . . 2. Annahmeentscheidung a) Form . . . . . . .

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Rn. b) Begründung . . . . . . . . . . . c) Anfechtbarkeit und Rücknahme . 3. Nichtannahme der Berufung a) Form, Begründung, Zuständigkeit b) Unanfechtbarkeit . . . . . . . . . c) Anfechtbarkeit nach § 322 Abs. 2

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1. Überblick

1

a) Wesen. § 322a regelt Form und Anfechtbarkeit der Entscheidungen, mit denen die Berufung nach § 313 Abs. 2 angenommen oder als unzulässig verworfen wird. Sie enthält von § 322 abweichende Regelungen.

2

b) Entscheidungsform. Die Entscheidung ergeht ausschließlich durch Beschluss außerhalb der Hauptverhandlung (§ 313, 52; § 322, 4). Der Annahmebeschluss kann, anders als die Nichtannahme durch Verwerfung als unzulässig nach § 313 Abs. 2 Satz 2, auch formlos ergehen (u. Rn. 5, 8).

3

c) Zuständigkeit. Anders als im Fall des § 319 Abs. 1 ist allein das Berufungsgericht zur Entscheidung über die Zulässigkeit der Berufung nach § 313 berufen: nach § 76 Abs. 1 GVG also der Vorsitzende der kleinen Strafkammer.

4

d) Frist. Zum Erlass der Entscheidung über die (Nicht-)Annahme ist dem Gericht keine Frist gesetzt; jedoch ist zur Wahrung des rechtlichen Gehörs die (verlängerbare) Frist des § 317 zu beachten oder aber, wenn der Berufungsführer über die Möglichkeit einer Verwerfung noch nicht belehrt wurde, ihm innerhalb einer angemessenen Frist, die im Regelfall der des § 317 entsprechen wird, im Zusammenhang mit dieser Belehrung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (§ 313, 55). Bei einem Verwerfungsbeschluss ist dessen fehlender Anfechtbarkeit (Satz 2) wegen § 33a zu beachten; bei einem Annahmebeschluss dürfte wegen der dann durchzuführenden Hauptverhandlung die für das Verfahren nach § 33a notwendige Voraussetzung der Entscheidungserheblichkeit fehlen, die sich auf die Sachentscheidung beziehen dürfte (vgl. dazu LR/Graalmann-Scheerer § 33a, 9). 2. Annahmeentscheidung

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a) Form. Der im Regelfall in der üblichen Form ergehende Beschluss kann auch konkludent etwa durch Terminsbestimmung und Ladung (§ 323 Abs. 1, §§ 213, 214) ergehen1. 1

OLG Zweibrücken NStZ-RR 2002 245; Meyer-Goßner 3; HK/Rautenberg 6; HK-GS/

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Unger/Halbritter 3; KMR/Brunner 2 und SK/Frisch 5 im Anschluss an Rieß AnwBl. 56.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 322a

b) Begründung. Schon wegen der ausdrücklichen Regelung in § 322a Satz 3 bedarf 6 die Annahmeentscheidung auch dann keiner Begründung, wenn die Staatsanwaltschaft beantragt hatte, die Berufung nicht anzunehmen: Auch nach § 34 entfällt deshalb in der Regel eine Begründungspflicht, weil eine solche bei unanfechtbaren Entscheidungen nur dann besteht, wenn diese Entscheidungen nicht von Amts wegen, sondern allein aufgrund eines Antrags ergehen; jedoch wird eine Begründung auch bei von Amts wegen ergehenden Entscheidungen in den Fällen zu verlangen sein, in denen Verfahrensbeteiligte nach § 33 in der Sache Stellung genommen haben (LR/Graalmann-Scheerer § 34, 4). c) Anfechtbarkeit und Rücknahme. Der Beschluss, mit dem die Berufung nach § 313 7 Abs. 2 Satz 1 angenommen wird, ist nach § 322a Satz 2 unanfechtbar. Mit dem Erlass dieses Beschlusses dürfte der Berufungsführer das unentziehbare Recht auf die Weiterbehandlung seiner Berufung wie in jedem anderen Berufungsverfahren erworben haben: Allein schon der Erlass des Annahmebeschlusses dürfte der nachträglichen Annahme offensichtlicher Unbegründetheit in der Hauptverhandlung entgegenstehen (§ 313, 52). Im Übrigen ist die Entscheidung über die Begründetheit der Berufung aufgrund einer Hauptverhandlung der Verwerfung als unzulässig aufgrund einer Prognoseentscheidung im schriftlichen Verfahren allein durch den Vorsitzenden der kleinen Strafkammer vorzuziehen, die überdies, im Gegensatz zum Berufungsurteil, vom Revisionsgericht nicht mehr nachgeprüft werden kann (§ 313, 18). Eine Rücknahme des Annahmebeschlusses entweder auf Gegenvorstellungen oder von Amts wegen mit nachfolgender Verwerfung der Berufung nach § 313 Abs. 2 Satz 2 ist demnach nicht mehr möglich2. Geht der Annahmebeschluss zu Unrecht von einer Annahmepflichtigkeit der Berufung aus, weil deren Voraussetzungen nicht vorliegen, so ist er gegenstandslos. 3. Nichtannahme der Berufung a) Form, Begründung, Zuständigkeit. Die Nichtannahmeentscheidung erfolgt durch 8 Verwerfung der Berufung als unzulässig (§ 313 Abs. 2) durch einen stets außerhalb der Hauptverhandlung ergehenden förmlichen Beschluss (o. Rn. 2); anders als beim Annahmebeschluss (o. Rn. 5) steht hier das Gebot der Rechtsklarheit einer konkludenten Nichtannahmeentscheidung entgegen. Ebenfalls im Gegensatz zum Annahmebeschluss bedarf die Nichtannahme einer Begründung3: Dies folgt einmal aus § 322a Satz 3 (arg. e contrario) und, weil damit zugleich ein Antrag abgelehnt wird, zudem aus § 34 4. Die Begründung muss insbesondere den sich aus Art. 103 Abs. 1 GG ergebenden Pflichten genügen (s. dazu § 313, 53 bis 57); hat der Berufungsführer sein Rechtsmittel nicht begründet, kann eine formelhafte Begründung ausreichen 5. Zuständig zum Erlass des Verwerfungsbeschlusses ist auch hier der Vorsitzende der kleinen Strafkammer (o. Rn. 3). b) Unanfechtbarkeit. § 322a Satz 2 normiert die Unanfechtbarkeit (s. aber unten 9 Rn. 10) auch des Verwerfungsbeschlusses nach § 313 Abs. 2 Satz 26. Das gilt auch, wenn

2 3 4

Zutr. OLG Zweibrücken NStZ-RR 2002 245. Amtl. Begr. BTDrucks. 12 1217 S. 40; Feuerhelm StV 1997 99, 104; allg. M. KK/Paul 1; Rieß FS Kaiser 1461, 1472 Fn. 56; a.A. Meyer-Goßner 7: Begründungspflicht folgt nur aus dem Umkehrschluss zu Satz 3, nicht aber aus § 34; ebenso AnwK-StPO/

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Rotsch/Gasa 4 und HK-GS/Unger/Halbritter 6. OLG Frankfurt/M NStZ-RR 1996 78. OLG Düsseldorf MDR 1994 401; OLG Frankfurt/M NStZ-RR 1996 78; OLG Hamm VRS 98 (2000) 145, allg. M.

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§ 322a

Drittes Buch. Rechtsmittel

dieser Beschluss nicht ausreichend begründet ist7; zeigt sich in dem Begründungsmangel jedoch eine Verletzung des Rechts des Berufungsführers auf Gewährung des rechtlichen Gehörs, so kann dies, nach Durchführung des Nachverfahrens nach § 33a, mit der Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden (§ 313, 57).

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c) Anfechtbarkeit nach § 322 Abs. 2. § 322a Satz 2 bezieht sich auf Satz 1 dieser Vorschrift und damit nur auf die in § 313 Abs. 2 genannten Beschlüsse und damit weiter nur auf solche, die eine nach § 313 Abs. 1 und 3 annahmepflichtige Berufung zum Gegenstand haben. Hat das Berufungsgericht also die in § 313 Abs. 1 und 3 genannten Voraussetzungen der Annahmepflicht irrig angenommen und deshalb nach § 313 Abs. 2 als unzulässig verworfen, so ist § 322a Satz 2 nicht anwendbar und Anfechtbarkeit nach § 322 Abs. 2 zu bejahen8. Aus den gleichen Gründen, aus denen bei einem Streit über die Wirksamkeit eines Verzichts § 322 anwendbar ist (§ 322, 7), ist die Anfechtbarkeit eines Nichtannahmebeschlusses nach § 322 Abs. 2 auch dann zu bejahen, wenn geltend gemacht wird, die Voraussetzungen einer Annahmeberufung hätten nicht vorgelegen9. Die nunmehr vom OLG Hamm in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung vertretene Gegenansicht, dann sei allein durch die willkürliche bloße Behauptung die Zulässigkeit eines Rechtsmittels erreichbar10, überzeugt deshalb nicht, weil gegensätzliche Auffassungen über das Vorliegen der Annahmevoraussetzungen nicht notwendig willkürlich sein müssen, und etwa tatsächlich insoweit willkürliches Vorbringen im Verfahren nach § 322 Abs. 2 relativ einfach zurückgewiesen werden kann. Eine weitere Reduzierung des ohnehin geringen Rechtsschutzes gegen Nichtannahmebeschlüsse erscheint auch aus Gründen der Prozessökonomie weder hinnehmbar noch auch, angesichts der äußerst geringen Zahl von Annahmeberufungen (vgl. § 313, 3), sonst verständlich: „Die ohnehin eng auszulegende Ausnahmeregelung der Unanfechtbarkeit“ des § 322a Satz 211 wird folglich auch in diesen Fällen keine Anwendung finden können. Anfechtbarkeit nach § 322 Abs. 2 ist ferner dann zu bejahen, ergeht nach Rücknahme eines Annahmebeschlusses (zu deren Unzulässigkeit s. o. Rn. 7) ein Nichtannahmebeschluss: Auch in diesem Fall kann § 322a Satz 2 „keine Anwendung finden“12. Deshalb verbleibt es in all diesen Fällen bei der allgemeinen Regel des § 322 Abs. 2, 11 so dass anstelle der einfachen Beschwerde nach § 304 die sofortige Beschwerde nach § 322 Abs. 2 (§ 322, 15)13 auch deshalb statthaft ist, weil nur so „die für die Einleitung der Vollstreckung erforderliche Klarheit“ (§ 449) über den Eintritt der Rechtskraft geschaffen werden kann14.

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A.A. OLG Frankfurt NStZ-RR 1996 78: Das Beschwerdegericht kann auch überprüfen, „ob die Nichtannahmeentscheidung ausreichend begründet“ wurde. OLG Hamm NStZ-RR 2006 346, 347; OLG Koblenz NStZ-RR 2000 306 m.w.N. Bei bloßer mangelhafter Begründung des Nichtannahmebeschlusses verbleibt es bei der Unanfechtbarkeit, a.A. OLG Frankfurt/M NStZ-RR 1996 78. OLG Köln NStZ 1996 150. NStZ-RR 2006 346, 347. Zutr. OLG Zweibrücken NStZ-RR 2002 245. OLG Zweibrücken NStZ-RR 2002 245.

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Offen gelassen von OLG Celle JR 1995 522. OLG Hamburg JR 1999 479, 480 mit zust. Anm. Gössel; vgl. ferner OLG Frankfurt/M NStZ-RR 1996 78; OLG Hamm NStZ 1996 455; VRS 95 (1998) 382; OLG Karlsruhe MDR 1996 517; OLG Koblenz NStZ 1994 601; NStZ-RR 2000 306; OLG Köln NStZ 1996 150; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1995 135; OLG Schleswig SchlHA 2000 256; OLG Stuttgart VRS 99 (2000) 268, 269; Die Justiz 1999 494; OLG Zweibrücken MDR 1994 1138; NStZ-RR 2002 245; auch im Übrigen allg. M, vgl. z.B. KK/Paul 1; Meyer-Goßner 8; Feuerhelm StV 1997 99, 104; Rieß FS Kaiser 1461, 1478. Dass der Nichtannahme-

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 323

§ 323 (1) 1Für die Vorbereitung der Hauptverhandlung gelten die Vorschriften der §§ 214, 216 bis 225. 2In der Ladung ist der Angeklagte auf die Folgen des Ausbleibens ausdrücklich hinzuweisen. (2) 1Die Ladung der im ersten Rechtszug vernommenen Zeugen und Sachverständigen kann nur dann unterbleiben, wenn ihre wiederholte Vernehmung zur Aufklärung der Sache nicht erforderlich erscheint. 2Sofern es erforderlich erscheint, ordnet das Berufungsgericht die Übertragung eines Tonbandmitschnitts einer Vernehmung gemäß § 273 Abs. 2 Satz 2 in ein schriftliches Protokoll an. 3Wer die Übertragung hergestellt hat, versieht die eigene Unterschrift mit dem Zusatz, dass die Richtigkeit der Übertragung bestätigt wird. 4Der Staatsanwaltschaft, dem Verteidiger und dem Angeklagten ist eine Abschrift des schriftlichen Protokolls zu erteilen. 5Der Nachweis der Unrichtigkeit der Übertragung ist zulässig. 6Das schriftliche Protokoll kann nach Maßgabe des § 325 verlesen werden. (3) Neue Beweismittel sind zulässig. (4) Bei der Auswahl der zu ladenden Zeugen und Sachverständigen ist auf die von dem Angeklagten zur Rechtfertigung der Berufung benannten Personen Rücksicht zu nehmen.

Entstehungsgeschichte. Die Vorschrift galt zuletzt in der Fassung der Bek. der Texte des GVG und der StPO auf Grund der EmmingerVO. Mit dem OpferRRG wurden als Folge der zugleich normierten Änderung des § 273 Abs. 2 in Abs. 2 die Sätze 2 bis 5 eingefügt. Bezeichnung bis 1924: § 364.

Übersicht Rn. 1. Gang des Berufungsverfahrens . . . . . 2. Vorbereitung der Berufungshauptverhandlung . . . . . . . . . . . . . . . 3. Neue Tatsachen und Beweismittel (Absatz 3) . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ladung der Beweispersonen . . . . . . . 5. Ladung des Angeklagten a) Bedeutung und Zustellung der Ladung b) Ordnungsgemäße Ladung . . . . . . c) Inhalt der Hinweise . . . . . . . . . d) Ladung des verhafteten Angeklagten .

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beschluss auch auf Gegenvorstellungen aufgehoben werden könne, hat in Wahrheit niemand vertreten: Die Auffassung, BayObLGSt 1993 232 habe dies zugelassen, beruht auf einem Missverständnis dieser Entscheidung, die lediglich einen wegen des zulässigen Übergangs von der Berufung innerhalb der Revisionsbegründungsfrist

Rn. e) Gesetzlicher Vertreter . . . . . . . 6. Ladung des Verteidigers . . . . . . . . 7. Ladungsfrist . . . . . . . . . . . . . . 8. Verwertung erstinstanzlicher Tonträgeraufzeichnungen a) Wesen und Bedeutung . . . . . . . b) Form . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtliches Gehör . . . . . . . . . d) Einführung in die Berufungshauptverhandlung . . . . . . . . . . . .

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zur Sprungrevision tatsächlich gegenstandslos gewordenen Nichtannahmebeschluss (umstritten, s. dazu o. § 313, 20) konsequent als gegenstandslos behandelt und deshalb auf Gegenvorstellungen für aufhebbar gehalten hat (näher dazu Gössel JR 1999 481 f.).

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§ 323 1

Drittes Buch. Rechtsmittel

1. Der Gang des Berufungsverfahrens vor der Hauptverhandlung entspricht demjenigen der ersten Instanz. Die §§ 214, 216 bis 225 sind nach Absatz 1 Satz 1 entsprechend anwendbar. Gleiches gilt auch für den dort nicht erwähnten § 225a (LR/Jäger § 225a, 6). Nach Eingang der Akten (§ 321) prüft der Vorsitzende die Zuständigkeit seiner Kammer. Verneint er sie, verfügt er die Abgabe; gegebenenfalls führt er einen Beschluss nach § 225a herbei. Andernfalls bestimmt er den Termin zur Hauptverhandlung, bezeichnet im Fall des § 76 Abs. 3 GVG den Berichterstatter (§ 324, 5) und trifft eine vorläufige Entschließung über den Umfang der Beweisaufnahme (u. Rn. 2). Danach ordnet er die Ladungen und Benachrichtigungen an und veranlasst, dass die Beweismittel herbeigeschafft werden.

2

2. Vorbereitung der Berufungshauptverhandlung. Das Berufungsverfahren ist in den §§ 323 ff. geregelt. In einer zweiten Tatsacheninstanz dient es der Wahrheitserforschung, wie schon die Hauptverhandlung erster Instanz. Es beruht auf einer Neuverhandlung des gesamten wesentlichen Tatsachenstoffes. Das Berufungsgericht ist – soweit es selbst zu entscheiden hat – nicht an erstrichterliche Feststellungen gebunden, auch wird nicht zwischen Aufrechterhaltung oder Aufhebung des angefochtenen Urteils unterschieden. Das Berufungsgericht hat die Sache, soweit das Ersturteil zulässigerweise (§ 318) angefochten ist, neu und selbständig zu verhandeln und zu entscheiden. Insoweit hat es die entscheidungserheblichen Tatsachen selbst aufzuklären und den festgestellten Sachverhalt rechtlich selbst zu beurteilen1. Es darf sich nicht damit begnügen, erstrichterliche Feststellungen zum angefochtenen Urteilsteil ungeprüft zu übernehmen. Nach diesen Grundsätzen ist der für die Vorbereitung der Berufungsverhandlung maß3 gebende voraussichtliche Umfang der Beweisaufnahme zu beurteilen (u. Rn. 4). Will sich das Berufungsgericht eine eigene begründete Überzeugung bilden, wozu es verpflichtet ist, so genügt der Vortrag des Berichterstatters hierzu nicht. Die erforderlichen Beweise müssen vielmehr neu erhoben werden. Zu prüfen ist nicht, ob aufs neue Beweis erhoben werden muss, sondern vielmehr, ob und inwieweit ausnahmsweise auf die von § 250 vorgesehene unmittelbare Beweiserhebung ganz oder teilweise verzichtet werden kann und statt dessen die Vernehmungsprotokolle der ersten Hauptverhandlung trotz ihres geringen Beweiswerts gemäß § 325 verlesen werden dürfen2 oder auch die nach § 323 Abs. 2 Satz 2 angefertigten schriftlichen Protokolle, die von den nach § 273 Abs. 2 Satz 2 im Verfahren vor dem Amtsgericht angefertigten Tonbandmitschnitten hergestellt wurden. Die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2) bestimmt auch hier den Umfang der Beweis4 aufnahme3. Bei deren Vorbereitung sind jedoch die Beweisergebnisse der ersten Instanz sowie Ziel und Richtung des Berufungsbegehrens mit zu berücksichtigen. In geeigneten Fällen ist es dem Vorsitzenden unbenommen, Ziel und Gegenstand des Berufungsangriffs durch eine Rückfrage beim Berufungsführer zu klären4, um einerseits die erforderlichen Beweismittel herbeizuschaffen, andererseits aber von der Ladung überflüssiger Zeugen absehen zu können. Keiner Beweisaufnahme bedarf es, wenn nur über eine Vorfrage zu entscheiden ist, etwa über das Antragserfordernis, so dass Erörterungen zur Sache nicht stattfinden5. Die Beweisaufnahme wird häufig beschränkt werden können, unter Umständen auch entbehrlich sein, etwa bei Beschränkung der Berufung auf Art oder Maß

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KK/Paul 2; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 1. OLG Köln GA 1970 248; OLG Saarbrücken OLGSt § 244, 28; vgl. § 325, 1 ff. AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 6.

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KK/Paul 2; Meyer-Goßner 2; AK/Dölling 2; SK/Frisch 9. KMR/Brunner 1.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 323

der erkannten Strafe. Ist die Schuldfrage bestritten, so ist eine neue Beweisaufnahme regelmäßig geboten. Dass der Angeklagte in der Berufungsbegründung bestimmte festgestellte Tatsachen nicht bestritten hat, macht eine Beweisaufnahme darüber nur entbehrlich, wenn darin mit Sicherheit ein glaubhaftes Zugeständnis liegt; in solchen Fällen wird meist die Verlesung nach § 325 ausreichen6. Unerhebliche Beweismittel und Beweisgegenstände des ersten Rechtszuges können beiseite bleiben7. Im Zweifel haben aber stets die Erfordernisse der Wahrheitserforschung Vorrang8. Der Umfang der neuen Beweiserhebung wird ausschließlich durch die Sacherfordernisse bestimmt, nicht durch die erstinstanzliche Sachbehandlung. 3. Neue Tatsachen und Beweismittel (Absatz 3) können bis zum Schluss der Beweis- 5 aufnahme, notfalls bis zum Beginn der Urteilsverkündung, unbeschränkt beigebracht werden9, und zwar vom Berufungsführer wie von dessen Gegner. Neues Vorbringen ist an keine Frist oder Form gebunden (§ 246 Abs. 1)10. Das Gericht hat bei Auswahl der Beweismittel nach Absatz 4 auf den Inhalt der Berufungsbegründung und darin angegebene Beweismittel „Rücksicht zu nehmen“. Es muss sie beiziehen, soweit es die Aufklärungspflicht erfordert (§§ 219, 244 Abs. 2). Dasselbe gilt für Beweisanträge des Gegners des Beschwerdeführers und für die Verwendung in der Hauptverhandlung benutzbar vorhandener Beweismittel (§ 245). 4. Ladung der Beweispersonen. Sind Zeugen und Sachverständige schon vom Erstrichter vernommen worden, erlaubt § 325 unter gewissen Voraussetzungen, von deren Ladung abzusehen, soweit die Aufklärungspflicht es gestattet. Auch hier kann sich wegen der Terminplanung eine frühzeitige Rückfrage empfehlen. Bevor die Staatsanwaltschaft die Akten dem Gerichtsvorsitzenden übergibt (§ 321), prüft sie, welche Beweise zu erheben sein werden. Sie stellt zweckmäßigerweise eine Liste der Beweismittel auf und legt sie mit den Akten dem Vorsitzenden vor11. Hierbei berücksichtigt sie § 244 Abs. 2 und die Grundsätze des § 325, sowie, dass die zur Rechtfertigung der Berufung benannten Zeugen nach Möglichkeit zu laden sind (Absatz 4). Die Entscheidung, wer zu laden ist, trifft der Vorsitzende, der an den Vorschlag der Staatsanwaltschaft nicht gebunden ist. Er veranlasst außerdem, dass die vom Gericht geladenen Beweispersonen dem Angeklagten und der Staatsanwaltschaft mitgeteilt werden12. Soweit Staatsanwaltschaft oder Angeklagter die Anwesenheit weiterer Beweispersonen in der Berufungsverhandlung für erforderlich halten, können sie diese selbst laden (§ 214 Abs. 3, § 220). Der Angeklagte kann außerdem nach § 219 die Ladung weiterer Beweispersonen beim Vorsitzenden beantragen. Das Gericht beschließt erst in der Hauptverhandlung endgültig über den Umfang der Beweisaufnahme. Anträge auf Ladung von Zeugen oder Sachverständigen nach § 219 sind vom Vorsitzenden grundsätzlich noch vor der Berufungshauptverhandlung zu bescheiden13. Liegen die Voraussetzungen des § 223 vor, so kann das Gericht eine der Hauptverhandlung vorausgehende Beweisaufnahme durch den beauftragten oder ersuchten Richter veranlassen14. 6 7 8 9 10 11

KK/Paul 2; SK/Frisch 8; vgl. § 325, 4. AK/Dölling 2; SK/Frisch 5. AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 6. AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 7. KK/Paul 3. Vgl. LR/Stuckenberg § 200, 37 ff.

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Vgl. OLG Saarbrücken OLGSt § 244, 28. Wegen der Einzelheiten vgl. LR/Jäger § 219, 8 ff. Wegen der Einzelheiten vgl. LR/Jäger § 223, 6 ff.

Karl Heinz Gössel

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§ 323

Drittes Buch. Rechtsmittel

5. Ladung des Angeklagten

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a) Bedeutung und Zustellung der Ladung. Der Angeklagte ist zur Hauptverhandlung zu laden. Sein Rechtsmittel kann bei unentschuldigtem Ausbleiben nach Maßgabe des § 329 Abs. 1 verworfen und über die Berufung der Staatsanwaltschaft ohne ihn verhandelt (§ 329 Abs. 2) werden. Die Ladung zu Händen eines Zustellungsbevollmächtigten genügt insoweit nicht, zu Händen eines Verteidigers darf der Angeklagte jedoch geladen werden, wenn dieser nach § 145a Abs. 2 dazu ermächtigt ist15. Liegen die Voraussetzungen der §§ 116a Abs. 3; 132 vor, so reicht Ladung an den inländischen Zustellungsbevollmächtigten stets aus. Ein wesentlicher Fehler der Ladung, etwa widerspruchsvolle Zeitangabe, kann die Anwendung des § 329 hindern (vgl. LR/Jäger § 216, 14). Die öffentliche Zustellung ist unter den Voraussetzungen des § 40 Abs. 3 zulässig (vgl. § 329, 17), dann aber nicht, wenn der Angeklagte zur Tatzeit Jugendlicher war16.

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b) Eine ordnungsgemäße Ladung nach § 323 Abs. 1 liegt nur vor, wenn ihr Inhalt den gesetzlichen Vorschriften entspricht, insbesondere auf die Folgen unentschuldigten Ausbleibens zutreffend, unmissverständlich und vollständig hinweist17. Die Angabe des angefochtenen Urteils ist zweckmäßig, aber nicht vorgeschrieben18. Aus dem Erfordernis eines ausdrücklichen Hinweises auf die Folgen des Ausbleibens 12 (Absatz 1 Satz 2) wird gefolgert, dass der Hinweis in der Ladung zu dem Termin enthalten sein muss, in welchem die Berufung verworfen wird19. Der Hinweis in der Ladung zu einem früheren Termin genügt nicht, und zwar auch dann nicht, wenn die neue Ladung auf den früheren Hinweis ausdrücklich Bezug nimmt20.

13

c) Inhalt der Hinweise. Welche Hinweise mit der Ladung des Angeklagten verbunden werden müssen, ist je nach Prozesslage verschieden. Hat die Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt, so ist darauf hinzuweisen, bei unent14 schuldigtem Ausbleiben des Angeklagten werde das Gericht entweder verhandeln und entscheiden oder die Vorführung oder Verhaftung anordnen (§ 329)21. Dasselbe gilt, wenn eine der im § 298 bezeichneten Personen Berufung eingelegt hat, jedoch ohne Androhung der Verhaftung (§ 330). Falls sich der Angeklagte vertreten lassen darf (§ 329, 46 ff.), ist auch auf die Zulässigkeit der Vertretung durch einen bevollmächtigten Verteidiger hinzuweisen22.

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KK/Paul 4; Meyer-Goßner 3; AK/Dölling 3; HK/Rautenberg 2; KMR/Brunner 3; AnwKRotsch/Gasa 10. Anders RGSt 63 10; 66 79; RG JW 1933 968; Eb. Schmidt 4; Janetzke NJW 1956 620 zur früheren Rechtslage. Küper NJW 1974 1927 hält wegen der besonderen Prozesslage die persönliche Ladung des Angeklagten trotz § 145a für erforderlich. OLG Stuttgart StV 1987 309 (3 Ws 293/86); HK/Rautenberg 2; SK/Frisch 19; AnwKStPO/Rotsch/Gasa 10. BayObLGSt 1962 99; OLG Stuttgart MDR 1986 778; KK/Paul 4; Meyer-Goßner 3; SK/Frisch 14; vgl. OLG Zweibrücken StV 1981 539 (widersprüchlicher Hinweis).

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RG HRR 1931 2003. BayObLGSt 1975 30 = JZ 1975 332; KMR/ Brunner 4; vgl. ferner die Hinweise in Fn. 20. BayObLGSt 1975 30 = JZ 1975 332; OLG Koblenz NJW 1981 2074; Meyer-Goßner 3; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 11. OLG Stuttgart MDR 1986 778; KK/Paul 4; Meyer-Goßner 3; AK/Dölling 5; HK/Rautenberg 3; SK/Frisch 15. Meyer-Goßner 3; einschränkend KMR/Brunner 4: nur dann, wenn die Verwerfung oder bei einer Berufung der Staatsanwaltschaft Vorführung und Verhaftung ausgeschlossen sind.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 323

Hat der nicht verhaftete Angeklagte Berufung eingelegt, so ist er darauf hinzuweisen, 15 dass seine Berufung bei unentschuldigtem Ausbleiben nach § 329 Abs. 1 verworfen wird. Kann in Abwesenheit des Angeklagten verhandelt werden, wenn für ihn ein ermächtigter Vertreter erscheint, ist dies im Hinweis unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen23. Hängt die Befugnis des Angeklagten, sich vertreten zu lassen, von einem besonderen Hinweis ab (wie bei § 232 im Gegensatz zum Verfahren nach vorangegangenem Strafbefehl nach § 411 Abs. 2), dann ersetzt der Hinweis auf § 329 den Hinweis nach § 232 nicht24. Beide Hinweise sind nebeneinander notwendig, da sie einen unterschiedlichen Inhalt und Zweck haben25. § 329 lässt für eine Abwesenheitsverhandlung nach § 232 Abs. 1 nur Raum, wenn der Angeklagte durch einen Verteidiger ordnungsgemäß vertreten ist26. d) Für die Ladung des verhafteten Angeklagten gilt § 216 Abs. 2. Daher darf § 329 16 Abs. 1, 2 nicht angewandt werden, wenn die Ladung mittels Ersatzzustellung in der Wohnung geschehen oder wenn die vorgeschriebene Befragung unterblieben ist 27. Die Vorführung des Angeklagten zur Hauptverhandlung ist in diesen Fällen rechtzeitig zu veranlassen28. e) Ist der gesetzliche Vertreter des Angeklagten Berufungsführer (§ 298), so ist er da- 17 rauf hinzuweisen, das Rechtsmittel werde verworfen, sofern er und der Angeklagte unentschuldigt ausbleiben29. 6. Ladung des Verteidigers. Beim Wahlverteidiger gilt § 218. Der Wahlverteidiger der 18 ersten Instanz ist regelmäßig zu laden, sofern sich nicht ausnahmsweise ergibt, dass sein Mandat früher geendet hat30. Der bestellte Verteidiger ist zu laden, sofern er auch für das Berufungsverfahren bestellt worden war. Andernfalls ist zu prüfen, ob die Verteidigung notwendig ist, und der dann bestellte Pflichtverteidiger zu laden31 (vgl. § 140). 7. Ladungsfrist. Der Angeklagte hat auch dann Anspruch auf Einhaltung der 19 Ladungsfrist (§ 217), wenn nicht er die Berufung eingelegt hat32, weil er das Recht der unmittelbaren Zeugenladung behalten muss. Diesen Anspruch hat auch jeder andere Beschwerdeführer. Der in § 217 Abs. 2 bezeichnete Antrag auf Aussetzung der Verhandlung kann bis zum Beginn der Vernehmung des Angeklagten zur Sache gestellt werden33. 8. Verwertung erstinstanzlicher Tonträgeraufzeichnungen a) Wesen und Bedeutung. Falls er es aus Gründen der Wahrheitsfindung für erforder- 20 lich erachtet, ordnet der Vorsitzende der kleinen Strafkammer nach § 323 Abs. 2 Satz 2 die Übertragung von den in erster Instanz nach § 273 Abs. 2 Satz 2 angefertigten Ton23

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BayObLGSt 1975 30; 1978 64 = VRS 55 (1978) 281; KK/Paul 4; Meyer-Goßner 3; AK/Dölling 4; SK/Frisch 16. BayObLGSt 1960 275; 1963 29; NJW 1970 1055 mit Anm. Küper; NJW 1970 1562; OLG Celle NdsRpfl. 1956 230; OLG Hamm NJW 1954 1131; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1954 17; NJW 1952 1151; AK/Dölling 4; HK/Rautenberg 3; SK/Frisch 16; KMR/Brunner 4; a.A. OLG Stuttgart NJW 1962 2023; OLG Zweibrücken NJW 1968 1977.

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Küper GA 1971 291. Vgl. § 329, 49. Wegen der Fassung des Hinweises vgl. Küper GA 1971 292. BayObLG DRiZ 1928 Nr. 841. Vgl. § 329, 92. Vgl. § 330, 2. AK/Dölling 7; SK/Frisch 21. AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 12. AK/Dölling 7. AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 11.

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trägeraufnahmen von Vernehmungen in ein schriftliches Protokoll an34. Dieses Protokoll hat die Übertragung der in einem Tonträger aufgezeichneten wörtlichen Erklärungen in ein Schriftstück zum Gegenstand, ist damit eine Urkunde im Sinne der StPO und wird zum Zwecke der Verlesung in der Berufungshauptverhandlung angefertigt; das Protokoll ist eigenständiger Natur und insbesondere verschieden von einem Hauptverhandlungsprotokoll (§§ 271 ff.): Aufgrund des nach § 323 Abs. 2 Satz 5 möglichen Nachweises der Unrichtigkeit der Übertragung kommt ihm keine den §§ 273, 274 vergleichbare Beweiskraft zu.

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b) Form. Nach Abs. 2 Satz 3 müssen der- oder diejenige(n), welche die Übertragung angefertigt haben, dieses Schriftstück mit ihrer Unterschrift und der Bestätigung der Richtigkeit der Übertragung versehen. Das Fehlen von Unterschrift oder Bestätigungsvermerk dürfte der Einführung der schriftlichen Übertragung in die Berufungshauptverhandlung entgegenstehen und zur Unverwertbarkeit der Urkunde führen; jedoch werden diese Erklärungen noch nachträglich angebracht werden können wie auch eine neue, formgerechte Übertragung zulässig ist.

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c) Rechtliches Gehör. Abs. 2 Satz 4 ordnet zur Wahrung des rechtlichen Gehörs ausdrücklich an, dass der Staatsanwaltschaft, dem Verteidiger und dem Angeklagten Abschriften der Übertragungsurkunde zu erteilen sind; indessen werden auch Nebenklägern und Nebenbeteiligten zur notwendigen Wahrung des rechtlichen Gehörs Abschriften zu erteilen sein35.

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d) Einführung in die Berufungshauptverhandlung. Als Urkunde gehört die schriftliche Übertragung zu den Beweismitteln im Sinne des § 244 Abs. 2, auf die sich die Ermittlungspflicht des Gerichts erstreckt und die zum Gegenstand von Beweisanträgen gemacht werden können. Sie ist im Wege des Urkundenbeweises durch Verlesung in die Berufungshauptverhandlung einzuführen, nach der ausdrücklichen Vorschrift des Abs. 2 Satz 6 „nach Maßgabe des § 325“. Deshalb wird diese Urkunde nur unter den Beschränkungen des § 325 verlesen werden können, nicht aber nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 249, 250 ff., auch wenn sie den Protokollen über Vernehmungen im Sinne der §§ 250 ff. am nächsten kommt (vgl. dazu § 325, 6), weshalb die praktische Bedeutsamkeit dieser Verlesungsmöglichkeit nur als gering eingeschätzt werden kann. Dies dürfte auch den gesetzgeberischen Motiven zum OpferRRG, durch welches sowohl § 273 Abs. 2 Satz 2 und 3 als auch § 323 Abs. 2 Satz 2 bis 6 in die StPO eingeführt wurden, zu entnehmen sein, die sich deshalb – erfolglos – gegen die Einführung dieser Vorschriften in die StPO ausgesprochen haben36. Der nach Absatz 2 Satz 5 zulässige Nachweis der Unrichtigkeit des Protokolls wird 24 sich wohl nur dadurch führen lassen, dass entgegen der mit § 323 Abs. 2 Satz 2 und 6 verfolgten Absicht die Person erneut vernommen werden muss, deren erstinstanzliche Vernehmung auf einen Tonträger aufgenommen worden ist, zudem aber auch dadurch, dass die nach § 255a gefertigte Tonträgeraufnahme erneut nach den Regeln dieser Vorschrift vorgeführt werden muss37, um etwaige Widersprüche zwischen dem Protokoll

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Meyer-Goßner 4; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 8. Meyer-Goßner 4; KMR/Brunner 6; AnwKStPO/Rotsch/Gasa 8; HK-GS/Unger/Halbritter 2.

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BTDrucks. 15 2536, S. 10. BTDrucks. 15 2536, S. 9.

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nach § 323 Abs. 2 Satz 2 zu klären, aber auch solche zwischen dem Inhalt der Tonträgeraufnahme und den jetzigen Bekundungen in der Berufungshauptverhandlung. Im Übrigen können die Verfahrensbeteiligten die erneute Vernehmung durch die Ladung der in erster Instanz vernommenen Aussagepersonen erreichen (auch schon durch den bloßen, rechtzeitig vor der Hauptverhandlung gestellten Antrag des Angeklagten)38. Die jetzige Regelung der Verwertung einer erstinstanzlichen, auf Tonträger aufgenommenen Vernehmung in der Berufungsinstanz dürfte damit das gesetzgeberische Ziel einer möglichst schonenden Behandlung von Opferzeugen nur in seltenen Fällen erreichen39.

§ 324 (1) 1Nachdem die Hauptverhandlung nach Vorschrift des § 243 Abs. 1 begonnen hat, hält ein Berichterstatter in Abwesenheit der Zeugen einen Vortrag über die Ergebnisse des bisherigen Verfahrens. 2Das Urteil des ersten Rechtszuges ist zu verlesen, soweit es für die Berufung von Bedeutung ist; von der Verlesung der Urteilsgründe kann abgesehen werden, soweit die Staatsanwaltschaft, der Verteidiger und der Angeklagte darauf verzichten. (2) Sodann erfolgt die Vernehmung des Angeklagten und die Beweisaufnahme. Schrifttum Hegmann Die Belehrung des Angeklagten gemäß § 243 IV 1 StPO in der Berufungshauptverhandlung, NJW 1975 915.

Entstehungsgeschichte. Absatz 1 Satz 2 ist 1953 durch Art. 4 Nr. 36 des 3. StRÄndG und dann nochmals durch Art. 1 Nr. 26 StVÄG 1979 neu gefasst worden. Die bis zur Änderung des Jahres 1953 uneingeschränkte Pflicht zur Verlesung des ganzen Urteils der ersten Instanz wurde weiter aufgelockert. Die bisher unerlässliche Verlesung des Tenors kann eingeschränkt werden, die Verlesung der Urteilsgründe kann bei allseitigem Verzicht unterbleiben. Bezeichnung bis 1924: § 365. Übersicht Rn. 1. Berufungshauptverhandlung a) Beginn . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gang der Verhandlung . . . . . . . . . 2. Berichterstattung a) Berichterstatter . . . . . . . . . . . . . b) Vortrag über Ergebnisse des bisherigen Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . c) Informationsfunktion; keine Beweisaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verlesen des Urteils des ersten Rechtszuges a) Bedeutung für das Berufungsverfahren . b) Bindung durch vorangegangene Urteile . c) Verlesung der Urteilsformel . . . . . . aa) Verlesung bei Berufungsbeschränkung . . . . . . . . . . . bb) Verlesungsverzicht . . . . . . . . .

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Meyer-Goßner 4; KMR/Brunner 6.

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Rn. d) Verlesen der Urteilsgründe aa) Umfang . . . . . . . . . . . . . . bb) Verlesungsverzicht . . . . . . . . . e) Ausführung der Verlesung . . . . . . . f) Unvollständige, verlorene Urteile . . . . g) Verlesung keine Beweisaufnahme . . . . 4. Weiteres Verfahren a) Abwesenheit der Zeugen . . . . . . . . b) Anwendbarkeit der Vorschriften über die Hauptverhandlung der ersten Instanz . c) Vernehmung des Angeklagten . . . . . 5. Sitzungsniederschrift . . . . . . . . . . . 6. Rechtsbehelfe a) Anrufung des Gerichts (§ 238 Abs. 2) . b) Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . c) Revision . . . . . . . . . . . . . . . .

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15 16 19 20 21 22 23 25 28 29 30 31

Vgl. auch dazu BTDrucks. 15 2536 S. 10.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

1. Berufungshauptverhandlung

1

a) Beginn der Berufungsverhandlung ist ebenso wie in der Hauptverhandlung der ersten Instanz der Aufruf der Sache durch den Vorsitzenden, an den sich die Präsenzfeststellung, Zeugenbelehrung und Entlassung anschließen (vgl. LR/Becker § 243, 17–20, 22–29).

2

b) Der Gang der Verhandlung richtet sich grundsätzlich nach § 243 (s. § 332), der aber durch § 324 abgewandelt wird. Berichterstattung und Verlesung des angefochtenen Urteils treten an die Stelle der Verlesung des zugelassenen Anklagesatzes. § 243 Abs. 3 ist also nicht anwendbar. Im Übrigen kann auch das Berufungsgericht von der Reihenfolge im Einzelnen abweichen, sofern die Sachlage es angezeigt erscheinen lässt, wenn Wahrheitsermittlung und sachgemäße Verteidigung des Angeklagten dadurch nicht beeinträchtigt werden. Der vom Gesetzgeber vorgeschriebene Aufbau der Berufungsverhandlung im ganzen muss jedoch wenigstens in seiner Grundstruktur gewahrt bleiben1. Die Vernehmung des Angeklagten zu seinen persönlichen Verhältnissen ist deshalb vor Berichterstattung und Urteilsverlesung durchzuführen2. Zulässig ist es, der Berufungsverhandlung die Erörterung der Zulässigkeit des Rechts3 mittels, der Befugnis des Beschwerdeführers, der Richtung des Rechtsmittels (§§ 296 Abs. 2, 301, 302) und seines Umfangs voranzustellen3. So darf durch Erörterung mit dem Beschwerdeführer zunächst geklärt werden, inwieweit das Ersturteil angefochten worden ist4 oder zulässigerweise angefochten werden kann. Hat ein Dritter (§ 298) Berufung eingelegt, so kann seine Befugnis dazu erörtert werden5. Die Beweisaufnahme und die Vernehmung des Angeklagten zur Sache darf grundsätz4 lich nicht vor der Berichterstattung vorgenommen werden, denn erst durch diese werden den Prozessbeteiligten, insbesondere auch den Laienrichtern, der Gegenstand des Berufungsverfahrens und die bisher aufgetretenen Fragen – auch die vom Erstrichter für seine Beweiswürdigung angeführten Gründe – vor Augen geführt und die Voraussetzungen für eine verständige Würdigung des folgenden Beweisgeschehens geschaffen. Soweit die Rechtsprechung es für zulässig hält, die Vernehmung des Angeklagten und einen Teil der Beweisaufnahme, insbesondere eine Tatortbesichtigung mit Zeugeneinvernahme, vorweg durchzuführen, kann ihr nicht gefolgt werden6. Ausnahmen dürften nur in ganz begrenzten Sonderfällen möglich sein7. 2. Berichterstattung

5

a) Berichterstatter kann jedes berufsrichterliche Mitglied des Berufungsgerichts sein, bei der Kleinen Strafkammer also regelmäßig der Vorsitzende; jedoch kann bei Hinzuziehung eines zweiten Berufsrichters in Berufungsverfahren gegen Urteile des erweiterten Schöffengerichts nach § 76 Abs. 3 Satz 1 GVG auch dieser die Berichterstattung übernehmen8 und ebenso in den vor der Jugendkammer durchzuführenden Berufungsverfah-

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OLG Saarbrücken VRS 22 (1962) 54; AK/Dölling 1; SK/Frisch 3. KK/Paul 2; Meyer-Goßner 1; SK/Frisch 3. KK/Paul 2; Meyer-Goßner 1. Vgl. § 318, 14. Eb. Schmidt 1; Nachtr. I 1. Wie hier OLG Köln NJW 1959 1551; wohl auch OLG Saarbrücken VRS 22 (1962) 54;

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Eb. Schmidt Nachtr. I 1. OLG Schleswig SchlHA 1954 331, Meyer-Goßner 8 und die 21. Auflage vertreten insoweit einen großzügigeren Standpunkt; vgl. auch RGSt 53 178; 60 182; 61 287; RG JW 1931 542; 1932 113. Vgl. LR/Becker § 243, 1 ff. OLG Koblenz VRS 51 (1976) 98; Bloy JuS 1986 592; KK/Paul 3; KMR/Brunner 4.

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ren9 (§ 41 Abs. 2 JGG). Der Vortrag ist mündlich. Der Berichterstatter kann ihn nach Ermessen schriftlich ausarbeiten. Als wesentlicher Teil der Hauptverhandlung10 darf der Vortrag (einschließlich der Verlesung des erstinstanzlichen Urteils11) bei notwendiger Verteidigung (§§ 140, 145 Abs. 1) nicht in Abwesenheit des Verteidigers oder eines sonstigen notwendigen Verfahrensbeteiligten gehalten werden12. b) Der Vortrag über die Ergebnisse des bisherigen Verfahrens soll in die Berufungs- 6 hauptverhandlung einführen. Er soll – ebenso wie die Verlesung des zugelassenen Anklagesatzes in der ersten Instanz – den Gegenstand der Verhandlung für die Verfahrensbeteiligten, vor allem die Schöffen, klar herausstellen13. Sein Zweck ist die vollständige Kennzeichnung des Sachstandes, des Beschwerdeführers, seiner Rechtsmittelbefugnis, der Richtung des Rechtsmittels (s. § 296 Abs. 2, §§ 301, 302), des Umfangs des Rechtsmittels und der Vorbereitung der Berufungshauptverhandlung im Ganzen. Vorzutragen ist alles, was für die Berufungsverhandlung von Bedeutung sein kann14. Was dazu erforderlich ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Vor allem muss der Vortrag den Gegenstand der Berufungsverhandlung ersichtlich machen. Dazu ist in der Regel der Inhalt des Anklagesatzes mitzuteilen. Dies ist unerlässlich, wenn zwischen diesem und dem Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils ein Unterschied besteht und der Umfang der zugelassenen Anklage dafür maßgebend ist, welcher Vorgang Gegenstand der Urteilsfindung des Berufungsgerichts ist. Mitzuteilen sind ferner Nachtragsanklagen, das Ausscheiden oder Wiedereinbeziehen von Verfahrensteilen, der Umfang der Anfechtung sowie alle sonstigen Verfahrensvorgänge, die den Gegenstand der Berufungshauptverhandlung bestimmen und eingrenzen, wie etwa zurückverweisende Urteile oder eine Verfahrenstrennung15. Bestehen über den Umfang der Anfechtung oder über die Anfechtbarkeit Zweifel, so umfasst der Vortrag auch alles möglicherweise Angefochtene. Der Vortrag umfasst den gesamten Sachstand in materiell- und verfahrensrechtlicher 7 Beziehung, soweit das Urteil zulässigerweise angefochten ist16. Das Gesetz schreibt den Vortrag der „Ergebnisse des bisherigen Verfahrens“ vor. Der Vortrag darf sich daher nicht auf die im angefochtenen Urteil enthaltenen Tatsachen und Beweismittel beschränken, es sei denn, sie sind vollständig. Was durch die Urteilsverlesung bekanntgegeben wird, braucht der Berichterstatter nicht nochmals im Einzelnen vorzutragen. Umgekehrt muss der Vortrag aber auch über den Inhalt nicht verlesener, aber entscheidungserheblicher Urteilsteile berichten (vgl. u. Rn. 16). Er hat alles zu enthalten, was bekannt ist und der Sachaufklärung dienen kann, also auch Ergebnisse von Vorerhebungen, zumal wenn die Berufungsbegründung an solche anknüpft. Er enthält sodann das Vorbringen der Berufung, wobei es statthaft sein kann, auch die Berufungsbegründung zu verlesen17 und verweist auf neu angebotene Beweismittel. Zu den bisherigen Verfahrensergebnissen

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Meyer-Goßner 3; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 3; HK-GS/Unger/Halbritter 2. OLG Oldenburg NdsRpfl. 1953 35; vgl. ferner OLG Hamburg NStZ 1985 379; OLG Zweibrücken StV 1986 240; KMR/ Brunner 3. OLG Düsseldorf NStZ-RR 1999 144. OLG Hamm StV 1989 56. BayObLG MDR 1973 1039; OLG Hamburg NStZ 1985 379; OLG Hamm NJW 1974 1880.

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Eb. Schmidt 3, Nachtr. I 1; KK/Paul 3; Meyer-Goßner 4; AK/Dölling 5; vgl. auch HK/Rautenberg 4. Vgl. KK/Paul 3; Meyer-Goßner 4; AK/Dölling 5; KMR/Brunner 6; SK/Frisch 5. Vgl. etwa RG JW 1932 3113; wegen der Einführung der nichtangefochtenen, für das Berufungsgericht bindenden Feststellungen früherer Urteile vgl. Rn. 8. OLG Köln NJW 1961 1127; AK/Dölling 5; SK/Frisch 7.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

wird auch die Erwähnung früherer Beweiserhebungen und der dabei aufgetretenen Widersprüche gerechnet, wobei auch Beweisvorgänge erwähnt werden dürfen, die in dieser Form nach Strengbeweisrecht nicht verwertbar sind; soweit jedoch ein Beweisverbot die Verwertbarkeit von Beweismitteln ausschließt, darf es nicht durch die Berichterstattung unterlaufen werden, zumal da der Beweisvorgang dann für die Entscheidung keine Bedeutung haben darf. Ist in früherer, aber vertagter Verhandlung ein Zeuge vernommen worden und kommt die Aussage als sachdienlich in Betracht, so darf sie im Vortrag als vorläufiges Verfahrensergebnis mitgeteilt werden18. Dasselbe gilt für den Inhalt eines Aktenstückes19. Enthält das Ersturteil alles Wesentliche, so genügt sein Vortrag. Neue Ausführungen, Beschwerden und Anträge des Beschwerdeführers und anderer Beteiligter sind mitzuteilen. Ferner hat der Vortrag die Förmlichkeiten des Rechtsmittels, falls noch erforderlich, zu behandeln (s. § 322), außerdem das erstinstanzliche Verfahren, soweit es Berufungsgegenstand sein kann. Ist die Zulässigkeit der Berufung zweifelhaft (§ 322), so kann sich der Berichterstatter zunächst hierauf beschränken20.

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c) Der Vortrag hat eine rein verfahrensrechtliche Informationsfunktion. Sein Inhalt ist nicht Teil der Beweisaufnahme21 und kann nicht Grundlage der Entscheidung des Berufungsgerichts sein. Dieses muss seine Überzeugung vielmehr ausschließlich aus der Gesamtwürdigung der sich an den Vortrag und die Urteilsverlesung anschließenden Berufungshauptverhandlung schöpfen22. Dies muss auch wegen der Teilnahme von Laienrichtern an der Berufungsverhandlung völlig klar hervortreten. Schon der Anschein einer Vorwegnahme des Ergebnisses der bevorstehenden Beweisaufnahme muss vermieden werden. Dies gilt vor allem dann, wenn – was zulässig ist23 – im Rahmen des Vortrags Urkunden verlesen werden (s. dazu auch u. Rn. 21, 31). Soll, was ausnahmsweise zulässig sein kann24, die Verlesung einer Urkunde im Rah9 men des Vortrags gleichzeitig auch schon zu Beweiszwecken dienen, so ist dies den Prozessbeteiligten unmissverständlich klarzumachen25; die Verlesung zu Beweiszwecken ist in der Sitzungsniederschrift festzuhalten (§ 273). In der Regel empfiehlt sich allerdings eine solche Vermischung der Prozessvorgänge wegen der damit verbundenen Gefahr von Unklarheiten und der sonstigen Schwierigkeiten (§ 257 ist zu beachten!) nicht. 3. Verlesen des Urteils des ersten Rechtszuges

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a) Bedeutung für das Berufungsverfahren. Die Verlesung des Urteils ist nur insoweit notwendig, als dies für die Entscheidung über die Berufung von Bedeutung ist. Dies gilt seit der Neufassung des Absatzes 1 Satz 2 im Jahre 1979 auch für den Urteilstenor. Im Interesse der Straffung der Berufungshauptverhandlung wird es dadurch dem Gericht ermöglicht, die meist nur eine zeitraubende Formalie bedeutende Verlesung auf die Wiedergabe des für die Berufungsverhandlung wichtigen Inhalts zu beschränken. Bedeutung für die Berufung haben grundsätzlich die Teile des Urteils, die einen Gegenstand betref-

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RG DRiZ 1932 Nr. 224. RG JW 1927 2048 mit Anm. Löwenstein; KMR/Brunner 6. SK/Frisch 7. BayObLGSt 1958 84; OLG Hamm NJW 1974 1880; Lichti DRiZ 1952 151, ferner KK/Paul 6; AK/Dölling 3; HK/Rautenberg 5; SK/Frisch 8.

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RGSt 61 399; RG JW 1927 2049; GA 71 (1927) 18; HRR 1927 Nr. 1366; ferner die Nachweise Fn. 21. Vgl. RGSt 61 268; § 325, 5. RG JW 1932 113. AK/Dölling 3; SK/Frisch 8.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 324

fen, über den das Berufungsgericht aufgrund der Berufungsverhandlung selbst zu befinden hat, ferner solche nicht angefochtenen Teile, deren Inhalt in einem Sachzusammenhang mit dem Entscheidungsgegenstand des Berufungsverfahrens steht. Wird nur über die Zulässigkeit der Berufung verhandelt, kann sich die Verlesung überhaupt erübrigen26. b) Bindung durch vorangegangene Urteile. Soweit das Berufungsgericht an Feststel- 11 lungen und rechtliche Würdigungen vorangegangener Entscheidungen gebunden ist und diese seiner Entscheidung ohne eigene Nachprüfung zugrunde legen muss, sind diese – unabhängig von einem Verlesungsverzicht der Verfahrensbeteiligten – in einer Weise in die Berufungshauptverhandlung einzuführen, die Inhalt und Umfang der Bindung durch diese vorgreiflichen Entscheidungen und damit auch die Grenzen der eigenen Kognitionsbefugnis kenntlich macht27. In aller Regel sind die maßgebenden Teile des Urteilstenors und der Urteilsgründe zu verlesen28. Dies gilt auch, wenn sie in einem früheren, insoweit nicht aufgehobenen Berufungsurteil enthalten sind29. Die Verlesung kann im Zusammenhang mit einer auch sonst notwendigen Verlesung der Urteilsgründe geschehen; entfällt eine solche wegen allgemeinen Verzichts, kann die Verlesung auch als isolierter Verfahrensvorgang ausgeführt werden. Hält man es in Ausnahmefällen für zulässig, die Verlesung durch einen mündlichen Bericht zu ersetzen30, müsste dieser alle maßgebenden Feststellungen enthalten. Hierbei und auch bei jeder Verlesung ist hervorzuheben, dass es sich – anders als beim sonstigen Inhalt des Berichts – um bindende Feststellungen handelt, die das Berufungsgericht hinzunehmen hat und von denen es bei seiner Entscheidung ohne eigene Nachprüfung ausgehen muss. c) Verlesung der Urteilsformel. Der Tenor muss nur noch insoweit verlesen werden, 12 als er für das Berufungsverfahren, also für die Entscheidung des Berufungsgerichts, von Bedeutung ist. Die Teile der Urteilsformel, welche ausschließlich Mitangeklagte betreffen, die keine Berufung eingelegt haben, brauchen also nicht mitverlesen zu werden; anderes gilt nur, wenn dies ausnahmsweise zum Verständnis des zu verlesenden Teiles der Urteilsformel unerlässlich ist31. aa) Verlesung bei Berufungsbeschränkung. Fechten Angeklagter und Staatsanwalt 13 nur einen Teil des Urteils an, muss die Urteilsformel in der Regel dennoch in vollem Umfang verlesen werden, denn auch die nichtangefochtenen Urteilsteile, etwa die Verurteilung wegen bestimmter Straftaten, sind für die dem Berufungsgericht obliegenden Entscheidungen, vor allem die Bemessung der Rechtsfolgen (Gesamtstrafe usw.), in aller Regel von Bedeutung, selbst wenn sie für die zu treffende Entscheidung nicht vorgreiflich sind. bb) Verlesungsverzicht. Auf die Verlesung der Urteilsformel in dem vom Gesetz vor- 14 geschriebenen Umfang kann nicht verzichtet werden. Im übrigen steht es im Ermessen des die Verhandlung leitenden Vorsitzenden, ob er die ganze Formel verlesen will oder nur die Teile von Bedeutung.

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AK/Dölling 6; SK/Frisch 13. Eine besondere Festlegung der Verlesungspflicht hielt der Regierungsentwurf (BTDrucks. 8 978, S. 58) für entbehrlich, da das eine notwendige Folge der Bindungswirkung und des Mündlichkeitsprinzips sei. Vgl. BayObLG MDR 1973 692; 1982 249;

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KMR/Brunner 8 f.; SK/Frisch 13 f.; Rieß NJW 1978 2271. BayObLGSt 1973 130 = MDR 1973 1039. BayObLGSt 1973 130 = MDR 1973 1039 lässt dies offen. KMR/Brunner 8.

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§ 324

Drittes Buch. Rechtsmittel

d) Verlesen der Urteilsgründe

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aa) Umfang. Diese müssen grundsätzlich nur verlesen werden, soweit sie für das Berufungsverfahren von Bedeutung sind. Von der Verlesung kann bei den Teilen abgesehen werden, welche ausschließlich Mitangeklagte betreffen, die keine Berufung eingelegt haben oder die für das weitere Verfahren keine Bedeutung mehr haben, wie etwa die Einzelheiten der Beweiswürdigung bei einem nur hinsichtlich der Rechtsfolgen angefochtenen Urteil oder Ausführungen über eine Tat, die nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens ist. Soweit darüber hinaus die Ansicht vertreten wird, dass sich die Verlesung solcher Begründungsteile erübrige, die ausschließlich Beweiswürdigung oder Rechtsfolgenerwägungen betreffen32, wird dem nicht zu folgen sein. Diese Ansicht weist zwar mit Recht darauf hin, dass das Berufungsgericht hierüber selbst entscheiden müsse; indessen dürfte sich daraus in der Regel nicht folgern lassen, für das Berufungsgericht seien Beweiswürdigung und Rechtsfolgenerwägungen ohne Bedeutung und deshalb im Interesse der Unbefangenheit der Schöffen und zur Vermeidung einer verfrühten Erörterung von Vorstrafen zu unterlassen: Vielmehr sollten gerade auch die Schöffen die diesbezüglichen Erwägungen des Erstrichters bei ihrer eigenen Beurteilung der Ergebnisse der Berufungshauptverhandlung mitberücksichtigen33. Wird im Urteil auf ein vorhergegangenes Urteil verwiesen, sind auch die in Bezug genommenen Stellen zu verlesen34.

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bb) Verlesungsverzicht Die Verlesung der Urteilsgründe kann ungeachtet ihrer Bedeutung für das Verfahren auch ganz oder teilweise unterbleiben, wenn und soweit die Verfahrensbeteiligten darauf verzichten. Der Verzicht kann auf einzelne Teile der Urteilsgründe beschränkt werden. Die Verfahrensbeteiligten haben so die Möglichkeit, einzelne Teile der Begründung, die sie für besonders wichtig halten, vom Verzicht auszunehmen. Ein Teilverzicht ist aber immer nur insoweit möglich, als die Verständlichkeit des verlesenen Teiles nicht darunter leidet35. Unterbleibt die Verlesung, müssen die für das Berufungsverfahren wesentlichen Teile im Bericht mitgeteilt werden36. Verzichten müssen Staatsanwalt, Verteidiger und Angeklagter, wobei die besondere 17 Erwähnung des Verteidigers neben dem Angeklagten zeigt, dass dieser ohne Bindung an den Willen des Angeklagten und unabhängig von dessen Verzicht entscheiden kann, ob er die Verlesung im Interesse der Verteidigung für angezeigt hält (vgl. LR/Becker § 245, 32). Verzichten bei mehreren Angeklagten nicht alle Angeklagten und Verteidiger auf die Verlesung, so darf diese nur bezüglich solcher Teile unterbleiben, die für die Entscheidung gegen einen nicht verzichtenden Angeklagten oder seinen Verteidiger ohne jede Bedeutung sind. Die Befugnis, die Verfahrensgestaltung zu beeinflussen, umfaßt nicht solche Teile und Verfahrenshandlungen, die ausschließlich andere Angeklagte betreffen. Soweit andere Personen in der Berufungshauptverhandlung dieselben Befugnisse wie Staatsanwalt oder Angeklagter haben (Privatkläger, Einziehungsbeteiligter, nach der Neufassung des § 397 aber nicht mehr der Nebenkläger37), ist auch ihr Verzicht bezüglich der sie betreffenden Teile des Urteils erforderlich. Der Verzicht eines ausgebliebenen Angeklagten ist entbehrlich. 32

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Meyer-Goßner 5 (aber nicht zwingend); KMR/Brunner 9 (nur in der Regel); Rieß NJW 1978 2271. Wie hier SK/Frisch 14; vgl. auch BGH GA 1976 368: in der Verlesung des ganzen Urteils wird mit Recht keine Beeinträchtigung der Unbefangenheit der Richter erblickt.

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OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1972 61. SK/Frisch 16. Meyer-Goßner 6; SK/Frisch 17; Rieß NJW 1978 2271; vgl. Rn. 7. Meyer-Goßner 6: AK/Dölling 9; HK/Rautenberg 6; SK/Frisch 15.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 324

Der Vorsitzende ist durch die Verzichtserklärung nicht gebunden. Er hat nach pflicht- 18 gemäßem Ermessen zu entscheiden, ob auf Grund des Verzichtes von der Verlesung abzusehen ist, oder ob das Urteil oder Teile davon trotzdem zu verlesen sind38: So müssen wegen Rechtsmittelbeschränkung oder Teilaufhebung bindend gewordene Feststellungen zum Schuldspruch bei der Verhandlung über den Rechtsfolgenausspruch deshalb verlesen werden, weil davon bei der Rechtsfolgenfestsetzung auszugehen ist und überdies nur so die Grenzen der Kognitionsbefugnis des Berufungsgerichts kenntlich werden39. In geeigneten Fällen wird der Vorsitzende aber von sich aus die Verfahrensbeteiligten befragen, ob sie im Interesse der Verfahrensbeschleunigung auf die Verlesung ganz oder zum Teil verzichten wollen40. e) Ausführung der Verlesung. Die Verlesung des Urteils muss nicht notwendig von 19 dem Berichterstatter vorgenommen werden. Dies kann auch ein anderer Richter oder der Urkundsbeamte tun41. f) Unvollständige, verlorene Urteile. Verlesen werden kann auch ein versehentlich 20 nicht unterschriebenes Urteil42. Ist die Urteilsurkunde abhanden gekommen, ist an Stelle der Verlesung, soweit möglich, der wesentliche Inhalt der Gründe mitzuteilen, andernfalls ersetzt die Feststellung des Verlustes die Verlesung; die Durchführung des Berufungsverfahrens scheitert daran nicht43. Eine Rechtsmittelbeschränkung kann dadurch aber unwirksam werden, so dass das Berufungsgericht die Sache im vollen Umfang neu verhandeln muss. g) Die Verlesung des Urteils ist – ebenso wie der Bericht – kein Teil der Beweisauf- 21 nahme44. Die Regeln des Beweisrechts, vor allem § 249, sind insoweit nicht anwendbar. Sie greifen aber Platz, wenn der Urteilsinhalt zugleich auch als Beweismittel herangezogen werden soll, etwa zur Feststellung einer darin mitgeteilten Einlassung des Angeklagten; das Urteil muss dann nochmals verlesen werden45. 4. Weiteres Verfahren a) Die Berichterstattung ist in Abwesenheit der Zeugen durchzuführen. Der Gesetz- 22 geber will damit vermeiden, dass der Vortrag des bisherigen Verfahrensergebnisses die Zeugenaussagen beeinflussen kann. Dieser Grund gilt auch für die Urteilsverlesung und zwar unabhängig davon, ob man in ihr einen Teil der Berichterstattung sieht. Im Übrigen gilt auch hier, dass den Zeugen erst nach ihrer Vernehmung die Teilnahme an der Berufungsverhandlung zu gestatten ist (§ 58 Abs. 1). Wegen der Einzelheiten vgl. LR/Becker § 243, 22–29.

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SK/Frisch 17; vgl. auch Meyer-Goßner 6. OLG Frankfurt/M StV 2001 335, 336. Meyer-Goßner 6; HK-GS/Unger/Halbritter 3. Eb. Schmidt 5; KK/Paul 4; Meyer-Goßner 3. RGSt 61 399. RGSt 65 373; Eb. Schmidt 5 (Zurückverweisung nach § 328 Abs. 2 a.F.); Meyer-Goßner 5; AK/Dölling 10; SK/Frisch 21. BayObLGSt 1958 88; MDR 1973 692; OLG

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Hamm NJW 1974 1880; OLG Schleswig bei Ernesti/Lorenzen SchlHA 1986 108; OLG Stuttgart NStZ-RR 2003 269, 270; KK/Paul 6; Meyer-Goßner 5; Rieß NJW 1978 2271. OLG Frankfurt/M StV 1990 399; OLG Hamm NJW 1974 1886; OLG Schleswig bei Ernesti/Lorenzen SchlHA 1986 108; MeyerGoßner 5.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

b) Anwendbarkeit der Vorschriften über die Hauptverhandlung der ersten Instanz. Für die weitere Berufungsverhandlung gelten im allgemeinen die für die Hauptverhandlung erster Instanz maßgebenden Vorschriften (§ 332), gleichviel, wer Berufung eingelegt hat. Ob in analoger Anwendung des § 6a die Zuständigkeit besonderer Strafkammern von Amts wegen nur bei der Terminsbestimmung oder bis zum Beginn oder bis zum Ende des Vortrags des Berichterstatters berücksichtigt werden muss, ist strittig46. Eine Beweisaufnahme findet nicht in allen Fällen statt. Außerdem kennt das Berufungsverfahren Abweichungen von dem Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme. Näheres darüber bei § 325. Die Verwendung neuer Beweismittel ist zulässig (§ 323 Abs. 3). Für den Umfang der Beweisaufnahme gelten auch im Berufungsverfahren die Grundsätze der §§ 244 bis 246. Vorgeladene und erschienene Zeugen oder Sachverständige sind in der Berufungsverhandlung zu vernehmen, andere herbeigeschaffte Beweismittel zu benutzen (§ 245), sofern nicht einer der in § 245 aufgezählten Ausnahmegründe vorliegt. Sind Belastungszeugen zwischen den Instanzen auf Anordnung der Staatsanwaltschaft 24 nochmals vernommen worden und ist dies dem Angeklagten nicht bekannt, so erfordert es die Fürsorgepflicht, dass der Vorsitzende den Angeklagten vor der Vernehmung darauf hinweist, damit er die Möglichkeit hat, Vorhalte zu machen47.

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c) Die Vernehmung des Angeklagten zur Person und zur Sache ist zwingend vorgeschrieben48; für die mögliche (§ 332) Anwendung des § 231 Abs. 2 in der Berufungshauptverhandlung genügt es nicht, dass der Angeklagte in der ersten Instanz zur Sache vernommen worden war49. Dies gilt auch bei einer auf das Strafmaß beschränkten Berufung, da Äußerungen zur Schuldseite für die Strafzumessung besondere Bedeutung erlangen können50. Die Belehrung des Angeklagten über sein Recht zu schweigen (§ 243 Abs. 4 Satz 1), 26 ist auch in der Berufungshauptverhandlung grundsätzlich notwendig51. Entschließt er sich zu schweigen, so hindert dies nicht, seine Einlassung in einer früheren Hauptverhandlung festzustellen und in der Berufungsverhandlung von ihr auszugehen52. Betrifft die Verhandlung viele selbständige oder unselbständige Einzelhandlungen und 27 äußert sich der Angeklagte dazu zunächst allgemein, so muss er noch bei Erörterung der Einzelfälle Gelegenheit zur Verteidigung erhalten53. Soweit der Angeklagte vom Erscheinen in der Berufungshauptverhandlung entbunden ist (§§ 233, 332), gilt § 233.54 War er bereits im ersten Rechtszug entbunden, ist strittig, ob er erneut kommissarisch vernommen werden muss55. Die Möglichkeit einer ergänzenden Vernehmung, die dem Ange-

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Vgl. OLG Düsseldorf JR 1982 514 mit Anm. Rieß; Meyer-Goßner NStZ 1981 172; vgl. LR/Erb § 6a, 13 ff.; § 328, 31. OLG Köln MDR 1974 950. RGSt 65 374; BayObLGSt 1956 20; OLG Bremen MDR 1979 864; OLG Köln JMBlNW 1955 274; OLG Stuttgart MDR 1973 951; NJW 1975 704. OLG Bremen MDR 1979 864; vgl. dazu auch BayObLG NJW 2004 32. OLG Köln NJW 1955 1333; KK/Paul 8; Meyer-Goßner 8; AK/Dölling 11; HK/Rautenberg 9; KMR/Brunner 13; SK/Frisch 22; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 8. BGH NJW 1975 704; OLG Hamburg NJW

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1966 1281; OLG Stuttgart NJW 1975 704; MDR 1973 951; KK/Paul 8; AK/Dölling 11; HK/Rautenberg 9; SK/Frisch 22; Hegmann NJW 1975 915. BayObLGSt 1972 227 = JR 1973 467 mit Anm. Hanack; OLG Hamm NJW 1974 1880; KK/Paul 8; AK/Dölling 11; HK/Rautenberg 9; SK/Frisch 22; vgl. Rn. 21. RG JW 1931 542. Vgl. dazu OLG Celle NStZ-RR 2009 352 LS. Verneinend: RG JW 1931 1604; KMR/Brunner 13. BayObLGSt 1956 20 lässt dies offen, da dem Angeklagten jedenfalls eine ergänzende Vernehmung nicht verweigert werden darf.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 324

klagten nicht verweigert werden kann56, wird indessen eine erneute kommissarische Vernehmung nur in Ausnahmefällen gebieten können. 5. Sitzungsniederschrift. Die einzelnen Vorgänge der Berufungsverhandlung sind in 28 gleicher Weise wie die entsprechenden Vorgänge der erstinstanzlichen Hauptverhandlung in der Sitzungsniederschrift festzuhalten (§§ 332; 272 bis 274). Als wesentliche Förmlichkeiten zu beurkunden sind ferner die Tatsache – nicht der Inhalt – der Berichterstattung sowie, dass – gegebenenfalls auch welche – vorangegangenen Urteile nach § 324 Absatz 1 Satz 2 verlesen worden sind57. Sind nur Teile verlesen worden, sind diese zu bezeichnen. Eine derart beurkundete Verlesung beweist nicht die zusätzliche Verwendung zu Beweiszwecken. Es ist daher angezeigt, im Protokoll kenntlich zu machen, wenn die Verlesung eines Urteils der Beweisaufnahme nach § 249 diente58 (s. Rn. 21). Zu beurkunden sind ferner auch Verzichtserklärungen nach Absatz 1 Satz 259 und ihr Umfang. 6. Rechtsbehelfe a) Die Anrufung des Gerichts nach § 238 Abs. 2 ist zulässig, wenn der Vorsitzende 29 die Verlesung des Ersturteils oder Teile davon trotz ihrer Bedeutung entgegen Absatz 1 Satz 2 ablehnt60, vor allem auch, wenn beanstandet wird, dass er zu Unrecht einen allseitigen Verzicht auf Verlesung der Gründe annimmt. Gegen die Ermessensentscheidung des Vorsitzenden, trotz eines erklärten Verzichtes die Urteilsgründe zu verlesen oder auch unbedeutende Teile mitverlesen zu lassen, ist dagegen die Anrufung des Gerichts nicht möglich61. b) Die Beschwerde gegen Maßnahmen, die die Gestaltung der Hauptverhandlung 30 betreffen, scheitert, soweit die Verfahrensbeteiligten beschwert sind, an § 305 Satz 162. c) Revision. Ist die Berichterstattung oder eine nach Absatz 1 Satz 2 gebotene Urteils- 31 verlesung unterblieben, so kann dies mit der Revision gerügt werden. Gleiches gilt, wenn ein anderes vorgreifliches Urteil nicht verlesen wurde63. Die Revision kann nach herrschender Meinung nicht darauf gestützt werden, dass der Bericht unvollständig war64. Hat aber das Gericht nach § 238 Abs. 2 eine gebotene Verlesung abgelehnt, kann dies unter dem Blickwinkel der Beschränkung der Verteidigung (§ 338 Nr. 8) beanstandet werden65. Gerügt werden kann ferner, wenn das Berufungsgericht die Beweisaufnahme vor der Einvernahme des Angeklagten zur Sache durchgeführt hat (Verletzung des § 324)66 oder wenn nur berichtend mitgeteilte Umstände ohne Beweiserhebung für das Urteil verwendet wurden (Verstoß gegen § 261; Verkennung der Bedeutung des Berichts) 67.

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BayObLGSt 1956 20. OLG Schleswig SchlHA 1980 20; bei Ernesti/ Jürgensen SchlHA 1972 161. OLG Schleswig bei Ernesti/Lorenzen SchlHA 1986 108. KK/Paul 5; Meyer-Goßner 6; KMR/Brunner 12. Meyer-Goßner 5; AK/Dölling 15. KMR/Brunner 10. OLG Hamburg NStZ 1985 379. BayObLGSt 1973 130 = MDR 1973 1039; BayObLG MDR 1982 249.

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KK/Paul 10; Meyer-Goßner 9; AK/Dölling 16; KMR/Brunner 14; SK/Frisch 26. KMR/Brunner 14. KK/Paul 10; vgl. aber auch OLG Köln NJW 1959 1551; OLG Saarbrücken VRS 22 (1962) 54; OLG Schleswig SchlHA 1954 231; ferner Rn. 2, 4. Vgl. KK/Paul 10; Meyer-Goßner 9. Ob der Inbegriff der Hauptverhandlung als Erkenntnisquelle i.S. des § 261 den Bericht mitumfasst, ist strittig; vgl. etwa BayObLGSt 1958 84; MDR 1973 692; OLG Hamm NJW 1974

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§ 325 32

Drittes Buch. Rechtsmittel

Ob das Urteil auf dem Verfahrensverstoß beruht, bzw. die Verteidigung dadurch in einem wesentlichen Punkt beeinträchtigt worden ist, oder ob dies nach der Sachlage ausgeschlossen werden kann, ist eine Frage des Einzelfalls68.

§ 325 Bei der Berichterstattung und der Beweisaufnahme können Schriftstücke verlesen werden; Protokolle über Aussagen der in der Hauptverhandlung des ersten Rechtszuges vernommenen Zeugen und Sachverständigen dürfen, abgesehen von den Fällen der §§ 251 und 253, ohne die Zustimmung der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten nicht verlesen werden, wenn die wiederholte Vorladung der Zeugen oder Sachverständigen erfolgt ist oder von dem Angeklagten rechtzeitig vor der Hauptverhandlung beantragt worden war. Schrifttum Alsberg Der strafprozessuale Beweiserhebungsanspruch in der Berufungsinstanz, JW 1929 2681; Meyer Die Verlesung von Schriftstücken in der Berufungsverhandlung, GA 31 (1883) 326.

Entstehungsgeschichte. § 325 hat jetzt wieder seine ursprüngliche Fassung. Dem unverändert gebliebenen einzigen Absatz war durch Art. 1 Nr. 27 StVÄG 1979 ein zweiter Absatz angefügt worden, um die Vorschrift an die Neuregelung des Urkundenbeweises anzupassen. Mit dessen Vereinfachung konnte dieser Absatz durch Art. 1 Nr. 23 StVÄG 1987 wieder aufgehoben werden. Bezeichnung bis 1924: § 366.

Übersicht Rn. 1. Erleichterte Verlesbarkeit a) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . b) Aufklärungspflicht . . . . . . . . . . c) Anwendungsbereich . . . . . . . . . 2. Umfang der Verlesung . . . . . . . . . . 3. Verlesungsvoraussetzungen a) Nichtvorladung des Zeugen oder Sachverständigen b) Ladung . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kein rechtzeitiger Ladungsantrag des Angeklagten . . . . . . . . . . . d) Zustimmung . . . . . . . . . . . . .

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1880. Erkennt man, dass der eine reine Prozessfunktion (ähnlich der Verlesung des Anklagesatzes) erfüllende Bericht schon von seiner Zielsetzung her keine Tatsachen in die Hauptverhandlung einführen kann, liegt in der Verwendung eines solchen Vortrags bei

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Rn. 4. Verlesung der Sitzungsniederschrift a) Verlesbarkeit . . . . . . . . . . . b) Unverlesbarkeit . . . . . . . . . . c) Beeidigung . . . . . . . . . . . . d) Rechtslage zur Zeit der Berufungshauptverhandlung . . . . . . . . 5. Sonstige Verfahrensfragen a) Anordnung des Vorsitzenden . . . b) Zeugnisverweigerungsrecht . . . . c) Persönliche Einvernahme . . . . . 6. Beurkundung . . . . . . . . . . . . 7. Revision . . . . . . . . . . . . . . .

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der Überzeugungsbildung ein Rechtsfehler, der unter dem Blickwinkel des § 261 gerügt werden kann. Vgl. etwa BayObLG MDR 1982 249; OLG Hamburg NStZ 1985 379.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 325

1. Erleichterte Verlesbarkeit a) Bedeutung. § 325 schränkt für das Berufungsverfahren den allgemeinen Grund- 1 satz der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit der Beweiserhebung ein. Er betrifft nicht die Frage, ob ein Beweis zu erheben sei, sondern die Form der Erhebung von Beweisen im Berufungsverfahren. Dies ist in den Verhandlungen der Reichstagskommission1 ausdrücklich durch den Hinweis anerkannt, die Mündlichkeit, an der § 325 möglichst festhalten wolle, sei im Berufungsverfahren „nicht ausnahmslos durchzuführen“; übrigens eine sachlich anzweifelbare Auffassung. Die Vorschrift ist nach vorherrschender Auffassung gleichwohl so anzuwenden, dass sie den obersten Verfahrensgrundsatz, die Wahrheitserforschung, nicht beeinträchtigt2. Die sachlichen Bedenken gegen eine bloße Verlesbarkeit der nur den wesentlichen 2 Inhalt der Vernehmung (§ 273 Abs. 2) wiedergebenden Protokolle sucht § 325 dadurch auszugleichen, dass er die Verlesbarkeit unter gewissen Voraussetzungen von der Zustimmung der Beteiligten abhängig macht. Der Gesetzgeber dürfte dabei von der Überlegung ausgegangen sein, das Einverständnis des Gerichts und aller Beteiligten über die Entbehrlichkeit der Vernehmung biete Gewähr dafür, dass die bloße Verlesung die Wahrheitsfindung nicht beeinträchtige. Diese Überlegung ist jedoch nicht immer richtig. Der Angeklagte ist durchaus nicht immer an voller Wahrheitsfindung interessiert. Andererseits kennt er häufig die Bedeutung einer unmittelbaren Vernehmung nicht und macht daher von den Möglichkeiten des § 325 keinen Gebrauch. Gericht und Staatsanwaltschaft wiederum mögen im Interesse der Prozessökonomie eher dazu neigen, bloße Verlesung für ausreichend zu halten, ohne doch zu wissen, ob sie damit sicheren Boden betreten3. b) Aufklärungspflicht. § 325 ist zurückhaltend anzuwenden. Die wiederholte Verneh- 3 mung durch Verlesung zu ersetzen, gestattet die Vorschrift nur, wenn dadurch ebenso sicherer Beweis wie durch Vernehmung geführt wird (s. § 323 Abs. 2). Maßgebend dafür ist regelmäßig der Aussagegegenstand, sein Bestrittensein, die Beweislage im Ganzen, die Beziehung der Beweistatsache zu anderen Beweistatsachen und Beweisen und auch die Klarheit und Vollständigkeit der Niederschrift. Ob § 325 angewandt wird, ist niemals eine Frage ausschließlich der Arbeits- und Kostenersparnis, sondern stets Sache der Abwägung aller genannter Gesichtspunkte unter Beachtung des Vorrangs der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2). Bei Aussagen von prozessentscheidender Bedeutung ist für seine Anwendung grundsätzlich kein Raum4, so etwa, wenn es sich um den einzigen Tatzeugen einer vom Angeklagten bestrittenen Tat handelt5. Ist § 325 nicht anwendbar, kommt auch eine Verlesung mit Zustimmung des Angeklagten nicht in Betracht6, es sei denn, die Voraussetzungen einer Verlesung nach §§ 251, 253 liegen vor.

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Prot. Hahn 2 1386; 1576. Vgl. Rn. 3. Hanack (JR 1973 468) nimmt an, dass der Gesetzgeber zugunsten der Eigeninitiative der Prozessbeteiligten nicht nur den Unmittelbarkeitsgrundsatz, sondern in gewissen Randbereichen auch die Wahrheitserforschungspflicht einschränkt. Vgl. Eb. Schmidt 2. Zum geringen Beweiswert der nur den wesentlichen Inhalt der Vernehmung wiedergebenden Sitzungsniederschrift

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(§ 273 Abs. 2 Satz 1) vgl. etwa Meyer-Goßner NJW 1987 1165. OLG Koblenz VRS 63 (1982) 130; OLG Köln VRS 65 (1983) 40; OLG Zweibrücken NJW 1982 117; NStZ 1992 147; Eb. Schmidt 13; KK/Paul 1, 2; Meyer-Goßner 2, 12; KMR/ Brunner 1; Schlüchter 677; Alsberg/Nüse/ Meyer 284; 294; Gollwitzer JR 1977 345. OLG Köln VRS 65 (1983) 40. OLG Zweibrücken NStZ 1992 147.

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§ 325 4

Drittes Buch. Rechtsmittel

Ein Ersatz der Einvernahme in der Hauptverhandlung durch die Verlesung kann nur in Betracht kommen, wenn kein Zweifel hinsichtlich der Verlässlichkeit der früheren Aussage und der Zuverlässigkeit ihrer Erfassung im Protokoll besteht. Zum Verlesen eignen sich besonders die Bekundungen, die nach Inhalt und Bedeutung die tragenden Grundlagen der Urteilsfindung nicht in Frage stellen, z.B. weil sie nur ein glaubhaftes Geständnis des Angeklagten bestätigen oder zusätzliche Indizien für die Richtigkeit der Aussage eines in der Berufungshauptverhandlung vernommenen Zeugen liefern. Die Aufklärungspflicht fordert dagegen die Durchführung der unmittelbaren Beweiserhebung, wenn dem Gericht die Beurteilung einer Zeugenaussage abverlangt wird, die es auf Grund des Protokolls nicht treffen kann, etwa, wenn es die persönliche Glaubwürdigkeit eines Zeugen verneinen will7, oder wenn es widersprüchliche Zeugenaussagen beurteilen muss8 oder wenn es sonst auf den persönlichen Eindruck vom Zeugen ankommt9. Gleiches gilt, wenn die Verlässlichkeit einer Zeugenaussage oder die Richtigkeit oder Vollständigkeit ihrer Protokollierung zweifelhaft erscheinen10.

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c) Anwendungsbereich. Der gesetzliche Wortlaut, der von Berichterstattung und Beweiserhebung spricht, ist unrichtig abgefasst. Erstens unterscheidet er nicht deutlich zwischen bloßer Berichterstattung und Beweiserhebung. Für die Zwecke der Berichterstattung, die keine Beweiserhebung ist, gelten die Einschränkungen des § 325 nicht. Der Vortrag des Berichterstatters ist nicht Urteilsgrundlage11. Daher muss das Gericht klarstellen, welche Verlesung, ausschließlich oder zugleich, der Beweiserhebung dient, damit die Beteiligten zu dem Beweisergebnis Stellung nehmen können. Ein ausdrücklicher Gerichtsbeschluss wird dazu nicht stets erforderlich sein; die Sitzungsniederschrift muss jedoch die Verwendung zu Beweiszwecken nachweisen. Was die Beweiserhebung angeht, den eigentlichen Gegenstand des § 325, so verleitet 6 der bloße Wortlaut zu der irrigen Ansicht, die Verlesung von Schriftstücken im Berufungsverfahren sei ohne Rücksicht auf die §§ 249 bis 256 allgemein gestattet und nur hinsichtlich der Aussagen erstinstanzlicher Beweispersonen eingeschränkt. Das ist unrichtig. Die Verlesbarkeit wird lediglich auf die Niederschriften der Aussagen der in der Hauptverhandlung des ersten Rechtszuges vernommenen Beweispersonen ausgedehnt, auch wenn dies nach §§ 251, 253 nicht zulässig wäre12, jedoch nur, sofern die in § 325 genannten (die Verlesbarkeit einschränkenden) Voraussetzungen (s. dazu Rn. 8 ff.) gewahrt sind. Eine weitere Ausdehnung normiert § 323 Abs. 2 Satz 2 bis 6 für die Verlesbarkeit von schriftlichen Protokollen einer erstinstanzlichen Tonträgeraufnahme, ebenfalls unter Wahrung der in § 325, zweiter Halbsatz genannten Voraussetzungen (§ 323 Abs. 2 Satz 6; vgl. § 323, 23), weil auch diese Protokolle Aussagen von in erster Instanz vernommenen Aussagepersonen betreffen und deshalb nicht nach dem ersten Halbsatz des § 325 verlesen werden können. Im übrigen gelten für die Einführung von Vernehmungsprotokollen und sonstigen Schriftstücken in die Berufungshauptverhandlung ebenfalls die Regeln des Strengbeweisrechts (§§ 249 bis 256)13. Das Verlesungsverbot des § 252 steht zu der Verschiedenheit der beiden Rechtszüge in keiner Beziehung14. Für das

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BayObLGSt 1972 277 = JR 1973 467 mit Anm. Hanack; OLG Koblenz StV 1982 65; OLG Zweibrücken NStZ 1992 147. OLG Koblenz StV 1982 65; Hanack JR 1973 467. Vgl. etwa KMR/Brunner 1; Meyer-Goßner 12; Alsberg/Nüse/Meyer 295; ferner Rn. 8 ff.

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OLG Köln GA 1970 248. SK/Frisch 2; vgl. § 324, 8. Meyer-Goßner 2; HK-GS/Unger/Halbritter 2. Eb. Schmidt 4; KK/Paul 4; KMR/Brunner 2; Schlüchter 677; Alsberg/Nüse/Meyer 287, 292. Vgl. Rn. 19.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 325

Verbot des § 256, ein Leumundzeugnis zu verlesen, gilt dasselbe. Im Vorverfahren vor dem ersuchten oder beauftragten Richter abgegebene Aussagen dürfen nur unter den Voraussetzungen der §§ 251, 253 verlesen werden15. § 325 bringt nur insoweit eine Erweiterung, als von der Unmittelbarkeit der Beweiserhebung auch bei Bekundungen von erstinstanzlich vernommenen Zeugen und Sachverständigen abgewichen werden darf, soweit seine Einschränkungen nicht eingreifen16. In den Fällen der §§ 251 (Verstorbene, Geisteskranke, Abwesende, Gebrechlichkeit, 7 unbehebbares Hindernis, große Entfernung, Einwilligung), 253 (Protokollverlesung zur Erzielung einer Aussage) und 254 Abs. 1 (Beweisaufnahme über ein Geständnis) gelten die allgemeinen Grundsätze. Sofern im Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung die Voraussetzungen dieser Vorschriften gegeben sind, hängt die Zulässigkeit der Verlesung nicht vom Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des § 325 ab. Vor allem bei Zustimmung der Verfahrensbeteiligten ist eine Aussage in früherer Hauptverhandlung gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 1 verlesbar, sofern keine Bedenken gegen ihre Richtigkeit bestehen17. 2. Umfang der Verlesung. Die Sonderregelung des § 325 betrifft nur Bekundungen 8 der in der Hauptverhandlung des ersten Rechtszugs vernommenen Zeugen und Sachverständigen, deren wesentlicher Inhalt nach § 273 Abs. 2 in die Sitzungsniederschrift aufzunehmen ist (vgl. u. Rn. 19). Zulässig ist Verlesung jedoch auch dann nur, wenn die nachstehenden (negativen) Voraussetzungen gegeben sind (u. Rn. 9 bis 15) oder wenn die Verfahrensbeteiligten zustimmen (u. Rn. 16 ff.). 3. Verlesungsvoraussetzungen a) Nichtvorladung des Zeugen oder Sachverständigen. Ist eine Aussageperson vor das 9 Berufungsgericht zur Hauptverhandlung. geladen worden, so wird ihre frühere Aussage nicht dadurch nach § 325 verlesbar, dass sie ausgeblieben ist, ohne Rücksicht auf den Grund des Ausbleibens. Die Aussage wird in diesem Falle nur verlesbar, wenn Gericht und die übrigen antragsberechtigten Verfahrensbeteiligten der Verlesung zustimmen (s. dazu Rn. 16 ff.) oder sonst die Voraussetzungen des § 251 vorliegen18. b) Ladung ist hier jede von Amts wegen (§ 214 Abs. 1, 3) oder durch einen dazu 10 befugten Verfahrensbeteiligten (vgl. § 220) veranlasste Ladung. Ein Zustellungsnachweis ist nicht erforderlich19, desgleichen nicht, dass die Ladung den Zeugen erreicht hat20, nicht einmal, dass sie ausgeführt wurde21. Wird ein geladener Zeuge nachträglich vom Erscheinen entbunden, so kann die Ausnahme des § 325 wieder Platz greifen, sofern der Angeklagte und die anderen Ladungsberechtigten so rechtzeitig benachrichtigt wurden, 15

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RG DRiZ 1932 Nr. 224; BayObLGSt 1957 133 = NJW 1957 1566; OLG Hamm JMBlNW 1963 214; Alsberg JW 1929 2682; Meyer GA 31 (1883) 326; KMR/Brunner 2. Vgl. OLG Hamburg GA 1962 312 (zu eng). Vgl. RGSt 59 299; RG JW 1929 2741; BayObLG HRR 1930 Nr. 578; BayObLGSt 1957 133 = NJW 1957 1566; alle zu früheren Fassungen. Vgl. ferner Rn. 16 ff. Vgl. KK/Paul 5; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 7. OLG Celle NJW 1961 1490. RG JW 1928 1507 mit Anm. Löwenstein;

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BayObLGSt 30 57; BayObLGSt 1957 99 = NJW 1957 1290; OLG Dresden HRR 1932 Nr. 1011; OLG Stettin JW 1932 2745 mit Anm. Klefisch; OLG Stuttgart JR 1977 343 mit Anm. Gollwitzer; Eb. Schmidt Nachtr. I 2; KK/Paul 5; Meyer-Goßner 10; AK/Dölling 5; KMR/Brunner 9; SK/Frisch 13; Pfeiffer 4; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 7; Alsberg/Nüse/ Meyer 289. OLG Stettin JW 1892 2745 mit Anm. Klefisch; Meyer-Goßner 10; AK/Dölling 5; SK/Frisch 13.

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§ 325

Drittes Buch. Rechtsmittel

dass sie ihr Ladungsrecht selbst ausüben konnten22. Die bloße Mitteilung des Vorsitzenden an den Angeklagten, wenn der (geladene) Zeuge ausbleibe, werde seine Aussage nach § 325 verlesen, genügt bei Fortbestand der Ladung nicht23. Die Gestellung eines Zeugen oder Sachverständigen wird vom Regelungszweck her 11 der Ladung gleichgestellt24.

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c) Kein rechtzeitiger Ladungsantrag des Angeklagten. Hat der Angeklagte die wiederholte Vorladung rechtzeitig vor der Hauptverhandlung beantragt, hat der Antrag ebenfalls Sperrwirkung, denn der Antrag zeigt, dass der Angeklagte auf die persönliche Einvernahme der benannten Beweisperson Wert legt, die Voraussetzungen, unter denen der Gesetzgeber die vereinfachte Beweiserhebung zuließ (vgl. o. Rn. 2), also nicht gegeben sind25. Es genügt deshalb jedes Verlangen, das sinngemäß die Zuziehung der Auskunftsperson zur Hauptverhandlung begehrt; eine förmliche Antragstellung ist nicht erforderlich26. Nach Ansicht des OLG Hamburg soll ein rechtzeitig gestellter Hilfsantrag nicht genügen27. Ob diese Entscheidung der einschränkenden Tendenz des § 325 entspricht, erscheint fraglich. Ein besonderer Hinweis an den Angeklagten, dass bestimmte Zeugen nicht geladen 13 werden und ihre frühere Aussage verlesen wird, ist vom Gesetz nicht vorgesehen28. Es genügt, dass der Angeklagte aus den ihm mitgeteilten Ladungen entnehmen kann, welche Zeugen nicht persönlich anwesend sein werden. Dem Antrag des Staatsanwalts kommt diese Wirkung nicht zu. Er muss den Zeugen 14 nach § 214 Abs. 3 selbst laden. Dies gilt auch für die Ladungsanträge des Privat- oder Nebenklägers29. Das Gesetz räumt nur den Ladungsanträgen des Angeklagten diese Sperrwirkung ein; sie kann daher nur den für ihn gestellten Anträgen des Verteidigers30 und den Anträgen der dem Angeklagten befugnismäßig gleichgestellten Personen zugemessen werden31, nicht aber den Anträgen anderer Verfahrensbeteiligter. Rechtzeitig bedeutet so zeitig, dass die Ladung zur Hauptverhandlung noch bewirkt 15 werden kann, auch wenn der Zeuge nicht erscheint und zwar Ladung mit den modernen technischen Mitteln, soweit über den Zugang der Ladung Gewissheit erlangt werden

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BayObLG DRiZ 1932 Nr. 148; KK/Paul 5; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 7. OLG Stuttgart JR 1977 343 mit Anm. Gollwitzer; a.A. OLG Hamm MDR 1981 870; Alsberg/Nüse/Meyer 289 (steht Abladung gleich). Alsberg JW 1929 2682; Eb. Schmidt 10; AK/Dölling 6; J. Meyer MDR 1962 540; im Ergebnis trotz Bedenken (Gestellung ist keine Ladung) auch Alsberg/Nüse/Meyer 288 m.w.N. Dies wird zum Teil auch damit begründet, dass der Angeklagte darauf vertrauen darf, dass die Vernehmung der von ihm geladenen Beweisperson auch stattfinden wird; vgl. etwa Meyer-Goßner 9; SK/Frisch 15; Alsberg/ Nüse/Meyer 289; auch OLG Stuttgart JR 1977 344. Der eigentliche Grund der Ausnahme dürfte aber schon darin liegen, dass

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schon der Ladungsantrag nicht nur formal, sondern auch vom Regelungszweck her die Verlesungsvoraussetzungen entfallen lässt. Alsberg JW 1929 2682; Alsberg/Nüse/Meyer 289; Meyer-Goßner 9; Pfeiffer 4. OLG Hamburg NJW 1962 880; ebenso Alsberg/Nüse/Meyer 289; Meyer-Goßner 9; wie hier zweifelnd auch Hanack JR 1973 468. OLG Koblenz OLGSt 1; KMR/Brunner 9; Alsberg/Nüse/Meyer 289. Alsberg JW 1929 2681; Alsberg/Nüse/Meyer 290 m.w.N.; Meyer-Goßner 9; AK/Dölling 7; SK/Frisch 18; a.A. OLG Königsberg JW 1928 2293 mit Anm. Stern; JW 1929 2776 mit Anm. Stern. Alsberg/Nüse/Meyer 289; Meyer-Goßner 9; AK/Dölling 7; SK/Frisch 18. Alsberg/Nüse/Meyer 289; Meyer-Goßner 9; AK/Dölling 7; SK/Frisch 18; Pfeiffer 4.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 325

kann, also notfalls auch telefonisch32. Ob der Vorsitzende dem Antrag entspricht, ist für die Verlesungssperre unwesentlich, es genügt der rechtzeitige Antrag. Wird eine Beweisperson wieder abgeladen, so kommt es darauf an, ob sie von Amts wegen oder auf rechtzeitigen Antrag geladen worden war. Bei Ladung von Amts wegen und rechtzeitiger Abladung und deren Mitteilung an die Beteiligten erlischt die Verlesungssperre (vgl. Rn. 10)33. Es bleibt den Beteiligten dann überlassen, einen „rechtzeitigen Antrag“ auf Vernehmung zu stellen, wenn sie die Verlesung hindern wollen. Bei Ladung auf rechtzeitigen Antrag und Abladung bleibt die Sperre auch bei Mitteilung an die Beteiligten bestehen34, weil der Antrag rechtzeitig gestellt worden war und dieses die Verlesung einschränkende Hindernis ausschließlich durch allseitige Zustimmung beseitigt werden kann. d) Zustimmung. Wenn Angeklagter und Staatsanwalt zustimmen, ist auch bei La- 16 dung des Zeugen oder rechtzeitig gestelltem Antrag auf Ladung die Verlesung zulässig; jedoch kann das Gericht durch Zustimmung nicht zur Verlesung gezwungen werden, wenn es die nochmalige Vernehmung für geboten hält. Die Zustimmung muss ausdrücklich35 oder durch zweifelsfreies schlüssiges Verhalten des Berechtigten erteilt werden36. Unterlässt ein Beteiligter den Widerspruch gegen die unzulässige Verlesung, so liegt darin noch keine Zustimmung37. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Wille, das ihm eventuell auf Grund einer Belehrung bekannte Recht nicht auszuüben, nach den Umständen zweifelsfrei hervortritt38. § 325 spricht nur von Zustimmung des Angeklagten und des Staatsanwalts. Zustim- 17 men müssen aber auch der Verteidiger39 sowie sonstige in ihren Verfahrensbefugnissen unmittelbar betroffene Verfahrensbeteiligte40. Hier einen engeren Standpunkt zu vertreten, erscheint beim Verteidiger nicht angezeigt. § 251 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 3 erwähnen ausdrücklich den Verteidiger; desgleichen trägt jetzt auch die Neufassung des § 245 Abs. 1 dem Umstand Rechnung, dass mit dem eigenen Beweisantragsrecht des Verteidigers auch die entsprechenden verfahrensgestaltenden Befugnisse verbunden sind41. Ne32

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Eb. Schmidt 9; Meyer-Goßner 10; AnwKStPO/Rotsch/Gasa 7; Alsberg/Nüse/Meyer 290; a.A. KK/Paul 5 (Ladung im normalen Geschäftsgang; ähnlich HK-GS/Unger/Halbritter 4, die aber dennoch telefonische Ladung für ausreichend halten). SK/Frisch 14. SK/Frisch 14. RG JW 1927 2049 mit Anm. Alsberg; MeyerGoßner 5; AK/Dölling 10; HK/Rautenberg 11; SK/Frisch 22; Alsberg/Nüse/Meyer 291; Alsberg JW 1929 2683. RG JW 1929 865 mit Anm. Löwenstein; BayObLGSt 1953 220; 1957 133; 1978 17 = NJW 1954 232; 1957 1566; 1978 1817; OLG Stuttgart JR 1977 343 mit Anm. Gollwitzer; KK/Paul 6; Meyer-Goßner 5; AK/Dölling/10; HK Rautenberg 11; KMR/Brunner 10; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 8; Alsberg/Nüse/ Meyer 292; Alsberg JW 1929 2682. Vgl. OLG Stuttgart JR 1977 343 mit Anm. Gollwitzer; ferner die Nachweise Fn. 36.

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RG JW 1928 1507; 1932 421; OLG Dresden HRR 1932 Nr. 1011; BayObLGSt 1953 220 = NJW 1954 323; OLG Hamm JMBlNW 1957 275; OLG Stuttgart JR 1977 343 mit Anm. Gollwitzer; Eb. Schmidt 11; Alsberg/ Nüse/Meyer 292 m.w.N. Str.; wie hier Meyer-Goßner 4; AK/Dölling 9; HK/Rautenberg 10; SK/Frisch 21; Pfeiffer 3; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 8; HK-GS/Unger/ Halbritter 3; Alsberg/Nüse/Meyer 291; Alsberg JW 1929 2683; a.A. OLG Stuttgart MDR 1977 513; KK/Paul 6; KMR/Brunner 10. Alsberg/Nüse/Meyer 291; Meyer-Goßner 4; AK/Dölling 9; HK/Rautenberg 10; Pfeiffer 3; wegen der Befugnisse des Nebenklägers nach der Neufassung des § 397 Abs. 1 s. LR/Hilger § 397, 5 ff., 10. Vgl. Rieß NJW 1977 881 zur Auslegung der früheren Fassung des § 245 Abs. 1, die ebenfalls nur den Angeklagten und den Staatsanwalt erwähnte.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

ben dem Verteidiger muss der Angeklagte selbst zustimmen42. Schweigt er zur Erklärung seines Verteidigers, liegt darin in der Regel die eigene Zustimmung43. Ist der Angeklagte nicht anwesend, genügt die Zustimmung des Verteidigers (§§ 234a, 251 Abs. 1 Nr. 1)44. Ist die Zustimmung erklärt, so ist sie als Prozesserklärung unwiderruflich. Sie steht 18 einem Antrag auf erneute Vernehmung der Beweisperson, der sachliche Gründe hat, nicht entgegen45. Ob solchem Antrage zu entsprechen ist, richtet sich, sofern eine neue – im zu verlesenden Protokoll nicht enthaltene46 – Tatsache unter Beweis gestellt wird, nach den allgemeinen Regeln des Beweisrechts (§§ 244, 245), im Übrigen nach den Erfordernissen der Aufklärungspflicht. Auch der persönliche Eindruck des Zeugen auf das Berufungsgericht kann eine nach § 244 Abs. 2 wesentliche Tatsache sein47. 4. Verlesung der Sitzungsniederschrift

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a) Verlesbarkeit. Verlesbar ist die Niederschrift derjenigen Hauptverhandlung, in der das angefochtene Urteil ergangen ist, nicht diejenige einer früheren, ausgesetzten Hauptverhandlung48. Niederschriften über die Aussagen kommissarisch vernommener Zeugen49 oder aus einer anderen (ausgesetzten) Hauptverhandlung der ersten oder der Berufungsinstanz sind nicht nach § 325 verlesbar. Ebenso wie andere Vernehmungsniederschriften dürfen sie nur dann durch Verlesen zu Beweiszwecken in die Hauptverhandlung eingeführt werden, wenn dies nach §§ 250, 251, 253 gestattet ist. Hat der Zeuge, dessen Aussage nach § 325 verlesen wird, früher anders ausgesagt, so wird darüber zu berichten sein (§ 324, 7) und meist Anlass zur wiederholten Vernehmung bestehen. Verlesen wird nur die jeweilige Aussage des Zeugen oder Sachverständigen, einschließlich der Schriftstücke, welche Bestandteile der Aussage geworden sind50. Daran fehlt es, wenn das Sitzungsprotokoll lediglich vermerkt, der Zeuge habe die gleichen Angaben gemacht wie vor der Polizei51. Eine vom Erstrichter als Vorhalt benutzte polizeiliche Niederschrift darf nicht zum Beweise verlesen werden, wohl aber zwecks Berichterstattung ohne Beweiswirkung52. Schriftstücke, deren Verlesung zu Beweiszwecken in der ersten Instanz nicht zulässig war, können auch in der Berufungsinstanz nicht über § 325 in die Hauptver-

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BayObLGSt 1957 132 = NJW 1957 1566; OLG Stuttgart JR 1977 343. BayObLGSt 1978 17 = NJW 1978 1817 (insoweit unter Aufgabe von BayObLGSt 1957 132); Meyer-Goßner 4; enger AK/Dölling 10 und SK/Frisch 22: Im Schweigen kann eine Zustimmung nur dann erblickt werden, wenn der Angeklagte um die Notwendigkeit auch seiner eigenen Zustimmung weiß. Vgl. dazu LR/Becker § 234a, 8. RGSt 63 302; Eb. Schmidt 11; AK/Dölling 10; KMR/Brunner 10; SK/Frisch 22; Alsberg/ Nüse/Meyer 292. Eine nicht in die Sitzungsniederschrift aufgenommene Tatsache ist durch diese Niederschrift nicht beweisbar; das Berufungsgericht muss deshalb einen darauf gerichteten Beweisantrag als auf eine neue Tatsache gerichtet behandeln, vgl. Alsberg JW 1929 2681; 1930 1971; Alsberg/Nüse/Meyer 295.

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Eb. Schmidt 12; vgl. Rn. 4; ferner etwa OLG Köln GA 1970 248: Aufklärungspflicht gebietet Vorladung des Zeugen, um Zweifel an der Identität des Angeklagten zu klären; ähnlich RGSt 58 80. RG HRR 1932 Nr. 1185; KK/Paul 8; MeyerGoßner 11; AK/Dölling 12; KMR/Brunner 5; Schlüchter 677; Alsberg/Nüse/Meyer 292. BayObLG NJW 1957 1566; StV 1990 399; Meyer-Goßner 11; AK/Dölling 12. OLG Hamm DAR 1956 166; Meyer-Goßner 11; AK/Dölling 12; HK/Rautenberg 15; KMR/Brunner 12; Alsberg/Nüse/Meyer 293. BayObLG bei Rüth DAR 1978 211; AK/Dölling 12; HK/Rautenberg 15. Eb. Schmidt 4; Meyer-Goßner 11; AK/Dölling 13; Alsberg/Nüse/Meyer 293; a.A. RG JW 1933 959.

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§ 325

handlung eingeführt werden53. Ebensowenig erlaubt die Vorschrift das Abspielen der vom Erstrichter nach § 247a, 273 Abs. 2 Satz 2 angeordneten Vernehmungsaufzeichnungen in Bild und Ton: Vor einer diesbezüglichen und gewiss erwägenswerten ausdehnenden Anwendung des § 325 muss es bei der Anwendung der §§ 332, 255a verbleiben54; zur Verlesung der Übertragung eines Tonträgermitschnitts in ein schriftliches Protokoll s. o. Rn.6. Die Niederschrift über die jeweilige Aussage des Zeugen oder Sachverständigen ist 20 vollständig zu verlesen. Eine Beschränkung auf Auszüge ist allenfalls zulässig, wenn es sich dabei um abtrennbare, selbständige Aussagekomplexe handelt und die Aufklärungspflicht nicht entgegensteht. Die Verfahrensbeteiligten müssen damit einverstanden sein55. b) Unverlesbarkeit. Niederschriften über Aussagen von Zeugen und Sachverständi- 21 gen, die unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften vernommen wurden, dürfen nach § 325 nicht verlesen werden56. Die Ausnahmevorschrift des § 325 setzt voraus, dass in der Hauptverhandlung, in der der Zeuge oder Sachverständige vernommen wurde, ordnungsgemäß verfahren worden war, insbesondere, dass die Beteiligten Gelegenheit hatten, beim Zustandekommen der Zeugenaussage ihre Rechte auszuüben. Die Verlesung nach § 325 ist deshalb dann unzulässig, wenn der Zeuge in der ersten Instanz zu Unrecht in Abwesenheit des Angeklagten vernommen worden war57. Nicht verlesbar ist ferner eine Sitzungsniederschrift, die weder vom Vorsitzenden noch vom Protokollführer unterschrieben wurde58. c) Beeidigung. Die Feststellung, ob die Aussage eidlich erstattet worden ist, schreibt 22 § 325 – anders als § 251 Abs. 4 – nicht vor59. Sie ist aber schon deshalb angebracht, weil das Gericht auf Grund der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung (vgl. u. Rn. 23) erneut über die Beeidigung zu befinden hat60. Dabei ist allerdings die Neufassung u.a. des § 59 durch das 1. JuMoG61 zu beachten, derzufolge Zeugen im Regelfall nicht mehr vereidigt werden und folglich im Regelfall der Nichtvereidigung eine förmliche Beschlussfassung entbehrlich ist62. Hält das Gericht aber die Beeidigung des in erster Instanz unbeeidigten Zeugen für erforderlich, muss es diesen entweder laden oder kommissarisch vernehmen lassen63. Entspricht die Entscheidung des Erstrichters über die entgegen dem Regelfall angeordnete Beeidigung nach wie vor der Sach- und Rechtslage und auch formell den an die Begründung der Entscheidung zu stellenden Anforderungen, dann braucht das Berufungsgericht darüber nicht förmlich erneut Beschluss zu fassen64; für die Verfahrensbeteiligten ist dann auch so ersichtlich, dass das Gericht der früheren Entscheidung und ihrer Begründung beitritt. Hält das Gericht die

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Vgl. OLG Hamm DAR 1956 166; KK/Paul 8; Rn. 6. Vgl. dazu § 323, 24. OLG Hamburg MDR 1973 871. RG JW 1927 1492 mit Anm. Schreiber; OLG Stuttgart NJW 1970 343; Eb. Schmidt 7; KK/Paul 8; Meyer-Goßner 11; AK/Dölling 12; HK/Rautenberg 12; KMR/Brunner 6; Alsberg/Nüse/Meyer 293. OLG Stuttgart NJW 1970 343; KK/Paul 8; AK/Dölling 12; HK/Rautenberg 12; Alsberg/ Nüse/Meyer 293. OLG Hamm VRS 29 (1965) 41; AK/Dölling

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12; HK/Rautenberg 12; Alsberg/Nüse/Meyer 293. OLG Königsberg HRR 1930 Nr. 186. OLG Hamm NJW 1965 1344; MDR 1980 953; AK/Dölling 16; HK/Rautenberg 16. 1. Justizmodernisierungsgesetz v. 24.8.2004, BGBl. I, S. 2198. Meyer-Goßner 13; str. vgl. dazu LR/Ignor/ Bertheau § 59, 18 ff. KK/Paul 9; Meyer-Goßner 13. OLG Hamm MDR 1980 953; OLG Stuttgart Justiz 1961 235; AK/Dölling 16; KMR/Brunner 13; SK/Frisch 33.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

frühere Vereidigung für nicht oder nicht mehr zulässig, muss es darauf hinweisen, dass es die Aussage als uneidliche werten wird65.

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d) Die Rechtslage zur Zeit der Berufungshauptverhandlung ist maßgebend dafür, ob die frühere Vernehmung (noch) den Verfahrensvorschriften entspricht. Die Verlesung ist also auch dann nicht zulässig, wenn zwar die frühere Aussage in der ersten Instanz den gesetzlichen Vorschriften genügte, sie aber in der Berufungshauptverhandlung in der damaligen Form nicht mehr zulässig wäre, etwa, wenn der Zeuge im Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung wegen Beteiligung an der Tat, die den Verfahrensgegenstand des Berufungsverfahrens bildet, verdächtig geworden ist (vgl. § 60 Nr. 2)66. Nach der Sachund Rechtslage der Berufungshauptverhandlung beurteilt sich auch, ob der Verlesung der Aussage ein Verwertungsverbot entgegensteht. 4. Sonstige Verfahrensfragen

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a) Anordnung des Vorsitzenden. Die Verlesung ordnet in der Regel der Vorsitzende im Rahmen seiner Befugnis zur Verhandlungsleitung an. Gegen seine Entscheidung kann nach § 238 Abs. 2 das Gericht angerufen werden. Nicht notwendig ist, dass die Verlesung gleich durch Gerichtsbeschluss angeordnet wird67. Geschieht dies aber, so ist dies nicht zu beanstanden.

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b) Hatte ein Zeuge vor dem Erstgericht trotz Zeugnisverweigerungsrechts ausgesagt und ist die Aussage verlesbar, so kann er die Verlesung nur durch die Mitteilung an das Gericht verhindern, dass er die Aussage nunmehr verweigere68. Gleiches gilt, wenn das Zeugnisverweigerungsrecht erst nach der Vernehmung im ersten Rechtszug entstanden ist. Ist die Verlesung bereits durchgeführt, hat die Ausübung des Weigerungsrechts keine Rückwirkung69.

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c) Persönliche Einvernahme. Ist Verlesung mangels Zustimmung unzulässig und die Beweisperson nicht erreichbar, so ist Vertagung der Hauptverhandlung geboten, sofern es nach dem allgemeinen Beweisrecht auf die Aussage ankommt (§§ 244, 245). § 325 besagt hierüber nichts. Er verpflichtet das Gericht nicht zu unerheblichen Beweiserhebungen über die Regeln der §§ 244, 245 hinaus. Auch nach Verlesung kann ein verändertes Verhandlungsergebnis die nochmalige La27 dung und Vernehmung des Zeugen zu denselben oder zu anderen Beweispunkten fordern. Der Antrag auf persönliche Vernehmung des Zeugen durch das Berufungsgericht zu seiner nach § 325 verlesenen Aussage ist kein neuer Beweisantrag; über ihn ist unter Berücksichtigung der Sachaufklärungspflicht nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, nicht etwa nach § 244 Abs. 3, 470. Letztere sind aber anwendbar, wenn ein zusätzliches Beweisthema, das die frühere Aussage ergänzen soll, Gegenstand des Antrags ist71.

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KK/Paul 9; Meyer-Goßner 14; AK/Dölling 16; SK/Frisch 33. So RGSt 63 228 und Alsberg/Nüse/Meyer 294 zur alten Rechtslage. Eb. Schmidt 14; AK/Dölling 15; KMR/Brunner 11; SK/Frisch 30. RG JW 1927 1492 mit Anmerkung Schreiber; KK/Paul 10; Meyer-Goßner 11; AK/Dölling 14; HK/Rautenberg 13; Pfeiffer 5;

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Alsberg/Nüse/Meyer 293; Alsberg JW 1929 2682. KK/Paul 10; AK/Dölling 14; HK/Rautenberg 13. RGSt 58 378; RG JW 1979 7741; 1930 1971 mit Anm. Alsberg; OLG Saarbrücken OLGSt § 244, 28; AK/Dölling 17; KMR/Brunner 14; Alsberg/Nüse/Meyer 294 m.w.N. BayObLGSt 27 212; Alsberg/Nüse/Meyer 295.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 326

6. Beurkundung. Die Verlesung einer Aussage nach § 325 ist nach § 273 Abs. 1 in 28 der Sitzungsniederschrift zu beurkunden. Zu beurkunden ist ferner, ob und welche Verfahrensbeteiligte einer Verlesung zugestimmt haben. Die Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung dazu wird nur durch das Protokoll bewiesen (§ 274)72. Ob dagegen eine Zustimmung durch konkludentes Verhalten vorliegt, muss gegebenenfalls das Revisionsgericht im Wege des Freibeweises prüfen73. 7. Revision. Ein Verstoß gegen § 325 kann mit der Revision gerügt werden, wenn 29 eine Aussage auf Grund dieser Vorschrift verlesen wurde, obwohl deren Voraussetzungen nicht vorlagen74. Fehlt eine erforderliche Zustimmung, kann auch § 251 verletzt sein. Gerügt werden kann ferner, dass die Verlesung gegen die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2) verstieß, weil bestimmte, in der Revisionsbegründung darzulegende Umstände die persönliche Einvernahme des Zeugen oder Sachverständigen in der Hauptverhandlung erfordert hätten75.

§ 326 1Nach

dem Schluß der Beweisaufnahme werden die Staatsanwaltschaft sowie der Angeklagte und sein Verteidiger mit ihren Ausführungen und Anträgen, und zwar der Beschwerdeführer zuerst, gehört. 2Dem Angeklagten gebührt das letzte Wort. Entstehungsgeschichte. Die Vorschrift gilt in der Fassung der Bek. v. 22.3.1924 (RGBl. I S. 322). Bezeichnung bis 1924: § 367. 1. Schlussvorträge (Satz 1). Die Vorschrift ändert § 258 für das Berufungsverfahren 1 nur dahin ab, dass der Beschwerdeführer mit den Schlussvorträgen beginnt. Im Übrigen gelten für die Schlussvorträge die Ausführungen zu § 258. Auch der Nebenkläger ist zu Schlussausführungen berechtigt1. Haben mehrere im gleichen Umfang Berufung eingelegt, so wird – ebenso wie § 258 – zuerst die Staatsanwaltschaft gehört, sonst der Angeklagte oder der andere Beschwerdeführer. Fechten die einzelnen Rechtsmittelführer das Urteil in unterschiedlichem Umfang an, etwa der Angeklagte Schuld- und Strafausspruch, während die Berufung der Staatsanwaltschaft auf den Strafausspruch beschränkt ist, so gebührt in der Regel dem Rechtsmittelführer der Vorrang, der das Urteil im weitestgehenden Umfang angreift2. Wegen des Rechts zur Erwiderung vgl. LR/Stuckenberg/Sander Erl. zu § 258. 2. Das letzte Wort (Satz 2) gebührt stets dem anwesenden Angeklagten. Erwiderun- 2 gen sind, soweit sie in Betracht kommen, vorher zu hören.

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73 74

75

RG BayZ 1927 264; OLG Hamm JMBlNW 1957 275; KK/Paul 7; AK/Dölling 18; Alsberg/Nüse/Meyer 291. AK/Dölling 18. KK/Paul 11; Meyer-Goßner 15; AK/Dölling 19; HK/Rautenberg 19; KMR/Brunner 15; SK/Frisch 34; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 13. Vgl. etwa BayObLGSt 1972 277 = JR 1973 467 mit Anm. Hanack; OLG Köln VRS 65 (1983) 40; OLG Koblenz VRS 63 (1982)

130; StV 1982 65; OLG Zweibrücken NJW 1982 117; ferner die Nachweise Fn. 74 und bei Rn. 3 ff. 1 2

Vgl. BGHSt 28 274; LR/Hilger § 397, 9. KK/Paul 1; Meyer-Goßner 1; AK-Dölling 1; HK/Rautenberg 1; KMR/Brunner 1; SK/Frisch 3; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 1; Pfeiffer 1; HKGS/Unger/Halbritter 1.

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§ 327

Drittes Buch. Rechtsmittel

3

Den anwesenden Nebenbeteiligten ist, auch wenn sie als Rechtsmittelführer bereits gesprochen haben, ebenfalls das letzte Wort zu geben. Sie sind jedoch vor dem Angeklagten zu hören3, dem, auch wenn ein Verteidiger für ihn gesprochen hat, die allerletzten Ausführungen gebühren. § 258 Abs. 3 gilt nach § 332 auch in der Berufungshauptverhandlung4.

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3. Verteidiger. Der Wahlverteidiger ist regelmäßig auch für das Berufungsverfahren bestellt (§ 137), ebenso der Pflichtverteidiger5.

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4. Die Sitzungsniederschrift muss die Schlussvorträge und die Erteilung des letzten Worts beurkunden. Wegen der Einzelheiten vgl. LR/Stuckenberg/Sander Erl. zu § 258.

6

5. Die Revision kann in der Regel nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht bei den Schlussausführungen die Reihenfolge des Satzes 1 nicht eingehalten habe6. Wird der Schlussvortrag einem Verfahrensbeteiligten überhaupt verweigert, so kann das ebenso mit der Revision gerügt werden, wie wenn dem Angeklagten entgegen der zwingenden Vorschrift des Satzes 27 das letzte Wort nicht gewährt wurde. Ob auszuschließen ist, dass das Urteil auf dem Verfahrensverstoß beruht, ist eine Frage des Einzelfalls (vgl. LR/Stuckenberg/Sander Erl. zu § 258). Die Revision kann auch dann auf die Verweigerung der Schlussausführungen gestützt werden, wenn der Betroffene keinen Beschluss des Gerichts nach § 238 Abs. 2 herbeigeführt hat8.

§ 327 Der Prüfung des Gerichts unterliegt das Urteil nur, soweit es angefochten ist. Schrifttum Meyer-Goßner Über das Zusammentreffen verschiedener Rechtsmittel, FS Gössel 643.

Entstehungsgeschichte. Die Vorschrift gilt in der Fassung der Bek. v. 22.3.1924 (RGBl. I S. 322). Bezeichnung bis 1924: § 368. Übersicht Rn. 1. Gegenstand des Berufungsverfahrens a) Verfahrensvoraussetzungen . . . . . . b) Neue Verhandlung und Entscheidung der angeklagten Tat aa) Verfahrensgegenstand . . . . . . bb) Selbständige Entscheidung . . . . c) Einhaltung des Verfahrensrechts . . . 2. Teilanfechtung a) Begrenzung des Berufungsgegenstandes

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Meyer-Goßner 2; KMR/Brunner/2; Pfeiffer 2. Eb. Schmidt 6, Nachtr. I 2; KK/Paul 3; MeyerGoßner 2; AK/Dölling 2; AnwK-StPO/Rotsch/ Gasa 3; HK-GS/Unger/Halbritter 2. OLG Bremen NJW 1955 1529. RGSt 64 133 (Ordnungsvorschrift); OLG Oldenburg NdsRpfl 1957 75; OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1976 172;

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Rn. b) Berichtigungen; Nachholung unterbliebener Entscheidungen . . . . . . . . c) Prüfung von Amts wegen . . . . . . . d) Ausgeschiedene Gesetzesverletzungen e) Unangefochtene Urteilsteile . . . . . 3. Einbeziehung späterer Teilakte . . . . . 4. Mehrere Berufungen . . . . . . . . . . 5. Revision . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Eb. Schmidt 3; KK/Paul 2; Meyer-Goßner 3; AK/Dölling 3; HK/Rautenberg 4; KMR/Brunner 3; SK/Frisch 7; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 4; HK-GS/Unger/Halbritter 3. Eb. Schmidt 4; KK/Paul 4; Meyer-Goßner 3; AK/Dölling 3; KMR/Brunner 3; AnwK-StPO/ Rotsch/Gasa 4; Pfeiffer 2. OLG Oldenburg NdsRpfl 1957 75.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 327

1. Gegenstand des Berufungsverfahrens a) Ob die Verfahrensvoraussetzungen für die Entscheidung des Berufungsgerichts 1 gegeben sind, hat dieses unbeschadet einer etwaigen Beschränkung stets von Amts wegen zu prüfen1. b) Neue Verhandlung und Entscheidung der angeklagten Tat aa) Der Verfahrensgegenstand wird durch das Urteil der ersten Instanz nicht be- 2 grenzt2. Er umfasst, sofern nicht die Berufung vom Anfechtenden in zulässiger Weise beschränkt worden ist, die gesamte, durch die zugelassene Anklage vor Gericht gebrachte Tat (i.S des § 264) in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht3. Der Gesetzeswortlaut ist mindestens missverständlich: Im Berufungsverfahren wird 3 das angefochtene Urteil gerade nicht überprüft (Vor § 312, 1). Das Berufungsgericht ist zweites Tatgericht. Soweit es zur Entscheidung berufen ist, hat es, anders als das Revisionsgericht, im Rahmen des Eröffnungsbeschlusses (§ 264) den ganzen Verfahrensstoff in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung ohne Beschränkung auf vorgebrachte Berufungsgründe selbständig zu verhandeln und zu beurteilen, wobei die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung maßgebend ist. Die Beschränkung der Verhandlung auf die Erörterung einzelner Rechtsfragen oder Anträge wie bei der Revision ist dem Berufungsverfahren fremd, lediglich eine nach § 318 wirksame Rechtsmittelbeschränkung begrenzt die Verhandlungs- und Entscheidungsbefugnis des Berufungsgerichts auf die Teile des erstinstanzlichen Prozessgegenstandes, deren Neuverhandlung begehrt wird (Rn. 7 ff.). Deshalb ist das Berufungsgericht nach § 244 Abs. 2 zur Verhandlung und Entschei- 3a dung auch solcher Teile der angeklagten Tat i.S des § 264 verpflichtet, die nicht Gegenstand der erstinstanzlichen Verhandlung und Urteilsfindung waren4. Hat indessen das Amtsgericht im umgekehrten Falle übersehen, eine i.S des § 264 mitangeklagte selbständige Tat zu verhandeln und darüber zu entscheiden, so fehlen dem Berufungsgericht insoweit Verhandlungs- und Aburteilungskompetenz: Das Verfahren ist in diesem Umfang noch beim Amtsgericht anhängig, dem allein die Kompetenz zukommt, das Verfahren in erster Instanz durchzuführen5. bb) Selbständige Entscheidung. Wie das Amtsgericht entscheidet auch das Berufungs- 4 gericht über das Ergebnis seiner Beweisaufnahme nach freier (pflichtgebundener), aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpfter Überzeugung (§ 261). Bei uneingeschränkter Anfechtung binden es weder die Feststellungen des angefochtenen Urteils noch ein Antrag eines Verfahrensbeteiligten. Zu beachten hat es lediglich das Verschlechterungsverbot des § 331, soweit nicht Staatsanwaltschaft, Privat- oder Nebenkläger erfolgreich Berufung zuungunsten des Beschuldigten eingelegt haben (§ 296). Das Berufungsgericht muss sich stets seine eigene Überzeugung vom Sachverhalt bilden. Es darf sich nicht da-

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Vgl. dazu § 318, 39 ff. RGSt 62 130. BayObLGSt 1969 15; NStZ 1997 359; OLG Düsseldorf NJW 1983 767; OLG Koblenz VRS 45 (1973) 289; KK/Paul 1; Meyer-Goßner 2; AK/Dölling 2; KMR/Brunner 1; Pfeiffer 2; Gössel JR 1982 270; Meyer-Goßner JR 1985 452.

4 5

KK/Paul 1; Meyer-Goßner2; SK/Frisch 5; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 5. BGHSt 46 130, 138; Meyer-Goßner 4; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 5; Pfeiffer 2; a.A. BayObLGSt 1999 29.

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§ 327

Drittes Buch. Rechtsmittel

mit begnügen, dass die tatsächlichen Feststellungen des Ersturteils von keiner Seite angegriffen werden6 oder diese Feststellungen ohne eigene Beweisaufnahme nur deshalb zu übernehmen, weil sich ihnen der Angeklagte unterworfen habe7. Das Berufungsurteil muss ersehen lassen, dass das Berufungsgericht eine eigenstän5 dige Entscheidung getroffen und den Verhandlungsstoff selbst erschöpfend gewürdigt hat8. Wegen der Zulässigkeit von Bezugnahmen auf das Ersturteil vgl. LR/Stuckenberg/ Sander Erl. zu § 267.

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c) Die Einhaltung des Verfahrensrechts durch das Erstgericht hat das Berufungsgericht nur insoweit nachzuprüfen, als dies für seine eigene Entscheidung von Bedeutung ist9. Es muss Verfahrensfehler der ersten Instanz, die sich auf die eigene Sachentscheidung auswirken können, durch eine entsprechende eigene Verfahrensgestaltung beheben, da sonst auch das eigene Verfahren fehlerhaft würde. So ist eine zu Unrecht unterlassene Belehrung zu erteilen, aber nur, wenn dies die Grundlagen der eigenen Entscheidung berührt. 2. Teilanfechtung

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a) Begrenzung des Berufungsgegenstandes. § 327 geht, ebenso wie § 316 und § 318, davon aus, dass die Berufung nicht automatisch die ganze angeklagte Tat in Richtung gegen alle Angeklagte zur nochmaligen Verhandlung bringt. Die nochmalige Verhandlung in der höheren Instanz kann auf einen von mehreren Mitangeklagten und auf eine von mehreren Taten i.S des § 264 beschränkt werden. Auch innerhalb einer verfahrensrechtlichen Tat können unter bestimmten Voraussetzungen einzelne Urteilsteile, einzelne Beschwerdepunkte, horizontal oder vertikal von der Überprüfung durch das Berufungsgericht ausgenommen werden. Die Einzelheiten der Berufungsbeschränkung und die Grenzen ihrer Wirksamkeit sind bei § 318, 25 ff., 36 ff. erläutert. Ist die Rechtsmittelbeschränkung wirksam, so verengt sich die Entscheidungsbefugnis 8 des Berufungsgerichts auf den angefochtenen Urteilsteil. Die anderen Urteilsteile sind seiner Nachprüfung auch dann entzogen, wenn sie, wie bei der horizontalen Beschränkung, die Grundlage für die vom Berufungsgericht zu treffende Entscheidung bilden. Die innere Einheit des Urteils wird dadurch gewahrt, dass das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung an die tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Wertungen des nicht angefochtenen Entscheidungsteils gebunden ist, zumindest, soweit sie für seine eigene Entscheidung vorgreiflich sind10. Diese Bindungswirkung des nicht angefochtenen Urteilsteils ist bei der horizontalen 9 wie der vertikalen Rechtsmittelbeschränkung eine praktische Notwendigkeit, welche, wie die Rechtsmittelbeschränkung selbst, ihren Rechtsgrund in der Prozesswirtschaftlichkeit hat11: Das als innere Einheit zu verstehende Urteil baut sachlogisch auf den nicht angefochtenen und deshalb nach dem Willen der Rechtsmittelführer als richtig anzusehenden Urteilsteilen auf. Das Berufungsgericht hat sie – da insoweit ohne Prüfungsbefugnis – ungeprüft zu übernehmen. Nach der herrschenden Meinung besteht die Bindung auch

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OLG Hamm VRS 39 (1970) 278; vgl. § 323, 2. BayObLG MDR 1974 250; Meyer-Goßner 3. Vgl. etwa OLG Köln VRS 48 (1975) 85. OLG Koblenz MDR 1972 801.

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Vgl. § 318, 118 ff. S. dazu § 318, 2; a.A. Meyer-Goßner Einl. 188: Bindungswirkung kann nur aus § 327 abgeleitet werden.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 327

bei den doppelrelevanten Tatsachen12. Wird eine Maßregel der Besserung und Sicherung neben einem Freispruch wegen Schuldunfähigkeit angeordnet, binden die den Freispruch tragenden Feststellungen das Berufungsgericht bei der Entscheidung über die Maßregel nicht13. Eine Bindung des Berufungsgerichts an seiner Entscheidung vorgreifliche Urteilsteile, 10 die nicht seiner Kognition unterliegen, tritt auch nach einer Teilaufhebung und Zurückverweisung durch das Revisionsgericht ein14. Wird dagegen ein Verfahren nach Sprungrevision unter Aufrechterhaltung der Feststellungen an das Amtsgericht zurückverwiesen und die neue Entscheidung des Amtsgerichts dann mit Berufung angefochten, so ist das Berufungsgericht dadurch nicht gehindert, eigene Feststellungen zum Sachhergang zu treffen15, da die Berufung – anders als bei einer Berufungsbeschränkung – das Ersturteil im vollen Umfang seiner Kognition unterstellt. b) Berichtigungen; Nachholung unterbliebener Entscheidungen. Eine rein formale Er- 11 gänzung des Urteilsspruchs ist dem Berufungsgericht auch hinsichtlich des nicht angefochtenen Teils des Urteilstenors nicht verwehrt. Es muss sich allerdings um eine Klarstellung und nicht um eine nachträgliche sachliche Änderung handeln16. Werden die versehentlich unterbliebene Festsetzung einer Einzelstrafe oder der Höhe des Tagessatzes einer Geldstrafe vom Berufungsgericht nachgeholt, so ist dies keine formale Richtigstellung, sondern das Nachholen einer notwendigen Sachentscheidung, zu der das Berufungsgericht befugt und verpflichtet ist. Ein fehlender Urteilsteil kann keine Bindung bewirken; wegen der Unvollständigkeit des Urteils wäre eine Berufungsbeschränkung insoweit auch nicht möglich17. Zu der Frage, ob trotz Beschränkung der Berufung des Angeklagten auf die Versagung der Strafaussetzung das Berufungsgericht die vom Erstrichter nicht erörterte Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet werden kann, s. § 318, 107. c) Ob der Rechtsmittelführer die Berufungsbeschränkung erklärt hat, wie sie auszu- 12 legen ist und ob sie wirksam ist, hat das Berufungsgericht in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen18. Im Zweifel erfasst die Berufung die ganze Entscheidung (§ 318 Satz 2). Kann die Tragweite oder Wirksamkeit der Beschränkung zweifelhaft sein, etwa, ob 13 die Berufung der Staatsanwaltschaft nur das Strafmaß oder auch die vom Vorderrichter abgelehnte Entziehung der Fahrerlaubnis umfasst, dann muss das Berufungsgericht den Prozessbeteiligten eindeutig zu erkennen geben, in welchem Umfang es neu entscheiden will, damit diese nicht in der irrigen Annahme einer Beschränkung eine Stellungnahme

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Vgl. etwa BGHSt 7 287; 10 71; 24 274; 28 119; BGH bei Holtz MDR 1980 275; 1981 809; KK/Paul 6; Pfeiffer 3; AnwK-StPO/ Rotsch/Gasa 8; HK-GS/Unger/Halbritter 3; § 318, 7, 36, 67. Vgl. etwa BayObLGSt 1954 165; 1978 1; 1984 74 = JR 1955 51; VRS 55 (1978) 135; NStZ 1985 90; BayObLG bei Rüth DAR 1980 270; OLG Hamm NJW 1956 506; vgl. § 318, 64, 108, 110. Vgl. LR/Franke25 § 353, 26 ff. OLG Koblenz NJW 1983 1921.

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RGSt 13 269; BayObLGSt 1972 1; KK/Paul 10; AK/Dölling 5; HK/Rautenberg 14; SK/Frisch 16. Zu den Grenzen der Urteilsberichtigung vgl. LR/Stuckenberg/Sander Erl. zu § 268. Vgl. BGHSt 30 93 = JR 1979 386 mit Anm. Meyer; VRS 61 (1981) 116; KK/Paul 6; Meyer-Goßner § 328, 3; AK/Dölling 5; HK/Rautenberg 15; SK/Frisch 9; str., vgl. auch OLG Hamm MDR 1979 518. Vgl. § 318, 39.

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§ 327

Drittes Buch. Rechtsmittel

unterlassen19. Ändert sich die Beurteilung der Wirksamkeit der Beschränkung, so kann das eine Veränderung der Sachlage i.S des § 265 Abs. 4 bedeuten.

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d) Nach Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts schließt die Beschränkung der Berufung auf den Strafausspruch die spätere Wiedereinbeziehung einer vor der Beschränkung nach § 154a ausgeschiedenen Gesetzesverletzung durch das Berufungsgericht nicht aus20. Die Beschränkung kann dadurch allerdings unwirksam werden.

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e) Eine Beweisaufnahme, welche unangefochtene Urteilsteile zum Gegenstand hat, ist unzulässig; das Berufungsgericht darf und muss die bindend gewordenen Feststellungen dieser Urteilsteile hinnehmen, darf also im Fall einer auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Berufung über die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen hinaus nicht etwa weitere den Schuldumfang betreffende Umstände feststellen und strafschärfend verwerten21. Beweisanträge über Behauptungen, die bindend gewordene Feststellungen in Zweifel ziehen sollen, sind als unzulässig abzulehnen22.

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3. Der Einbeziehung der nach dem Ersturteil begangenen Teilakte einer Straftat (Dauerstraftat, auch einer fortgesetzten Tat, soweit sie heute noch anerkannt werden kann, vgl. dazu § 331, 14) steht § 327 nicht entgegen. Der neue Tatrichter, vor allem das Berufungsgericht, muss solche Teilakte in die neue Verhandlung einbeziehen, da sie andernfalls wegen des Verbrauchs der Strafklage (Art. 103 Abs. 3 GG) nicht mehr verfolgbar wären23. Das Verschlechterungsverbot gilt dann nur für den vom Ersturteil erfassten Teil einer (fortgesetzten oder) Dauerstraftat24.

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4. Mehrere Berufungen. Ergreift von mehreren Berufungen auch nur eine zulässigerweise das gesamte Ersturteil, so hat, weil die weitestgehende Berufung maßgebend ist, das Berufungsgericht den gesamten Bereich des Eröffnungsbeschlusses erneut erschöpfend tatsächlich und rechtlich zu behandeln25. Gelangt es zu anderen Beweisergebnissen als das Amtsgericht, so sind diese für die Berufungsentscheidung maßgebend26. Über mehrere zulässige Berufungen ist, soweit nicht § 329 eingreift, in einer Hauptverhandlung zu entscheiden27. Eine Trennung des Berufungsverfahrens, die zu einer Aufspaltung der Entscheidung führt, ist nur möglich, soweit sie verschiedene Taten im verfahrensrechtlichen Sinn oder aber die verbundenen Verfahren gegen verschiedene Angeklagte betrifft28.

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5. Revision. Das Revisionsgericht hat bei vertikaler Beschränkung von Amts wegen, bei horizontaler Beschränkung auf die Sachrüge zu prüfen, ob die Berufung wirksam beschränkt worden ist (§ 318, 126). Hat das Berufungsgericht den Umfang der Beschrän-

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OLG Schleswig SchlHA 1956 332. BayObLGSt 1968 119 = NJW 1969 1185. BayObLG NVZ 1989 204. BGH NStZ 1981 448; BayObLGSt 1986 115 = JR 1981 436 mit Anm. Stein; bei Rüth DAR 1983 254. BGHSt 9 324; BayObLGSt 1955 77 = NJW 1955 998; OLG Bremen NJW 1954 1696; OLG Hamm NJW 1955 313; KK/Paul 8; KMR/Paulus 2; vgl. LR/Stuckenberg/Sander Erl. zu § 264.

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Vgl. § 331, 15. SK/Frisch 24. RGSt 25 397; 65 401; RG LZ 1916 1385; DRiZ 1928 Nr. 742; vgl. § 323, 2. RGSt 67 250; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2001 246; KK/Paul 9; AK/Dölling 6; KMR/ Brunner 4; Meyer-Goßner FS Gössel 644 f. Wegen der Einzelheiten vgl. § 328, 16 ff. m.w.N. SK/Frisch 23.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 328

kung verkannt und trotz einer wirksamen Beschränkung auch zum Schuldspruch entschieden, so ist sein Urteil insoweit zwar auf die zulässige Revision hin aufzuheben, es ist aber nicht nichtig und daher voll wirksam, wenn es unangefochten bleibt29 oder wegen einer wirksamen Revisionsbeschränkung nicht zur Nachprüfung gestellt wird30. Umgekehrt gilt Gleiches. Das Revisionsgericht muss im Rahmen der zulässigen Revision von Amts wegen oder auf die Sachrüge ferner prüfen, ob das Berufungsgericht über alle seiner Nachprüfung unterstellten Teile des Ersturteils auch selbst eigenverantwortlich entschieden hat31. Wird eine Berufung übersehen, so wird sie gegenstandslos, sofern dies nicht mit der 19 Revision zulässig gerügt wird32. Entscheidet die Kammer nur über die zuungunsten des Angeklagten eingelegte Berufung der Staatsanwaltschaft, nicht aber über die diejenige des Angeklagten, so ist zwar § 327 verletzt, jedoch wird in diesem Fall die Berufungsentscheidung kaum jemals auf dem Mangel beruhen, dass über die Berufung des Angeklagten nicht entschieden wurde: bleibt doch auch bei einer zuungunsten des Angeklagten eingelegten Berufung der Staatsanwaltschaft diese auch zu seinen Gunsten anhängig (§ 301)33.

§ 328 (1) Soweit die Berufung für begründet befunden wird, hat das Berufungsgericht unter Aufhebung des Urteils in der Sache selbst zu erkennen. (2) Hat das Gericht des ersten Rechtszuges mit Unrecht seine Zuständigkeit angenommen, so hat das Berufungsgericht unter Aufhebung des Urteils die Sache an das zuständige Gericht zu verweisen.

Schrifttum Glaser Aktuelle Probleme im Rahmen der sachlichen Zuständigkeit der Strafgerichte, insbesondere die Folgen fehlerhafter Verweisungsbeschlüsse (2002); Gössel Probleme der Verweisung nach § 328 Abs. 3 StPO, GA 1968 356; Kalf Die willkürliche Zuständigkeitsbestimmung des Schöffengerichts, NJW 1997 1489; Kretschmer Das strafprozessuale Verbot der reformatio in peius und die Maßregeln der Besserung und Sicherung (1999); Meyer-Goßner Berufungsstrafkammer als Schwurgericht? DRiZ 1987 297.

Entstehungsgeschichte. Die Bek. vom 22.3.1924 (RGBl. I S. 322) hat im früheren Absatz 3 (jetzt Absatz 2) den Halbsatz „oder wenn es selbst zuständig ist, zu erkennen“ nicht übernommen, da er bei der damaligen Gerichtsverfassung gegenstandslos war1. Art. 6 Nr. 3 StPÄG hatte 1964 wegen des neu geschaffenen § 154a beim ehem. Absatz 2 einen Satz 2 eingefügt. Art. 1 Nr. 25 des StVÄG 1987 hat den bisherigen Absatz 2, der

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BayOLGSt 1957 107; 1978 1; OLG Bremen JZ 1958 546; OLG Hamm NJW 1968 998; OLG Oldenburg NJW 1959 1983; KK/Paul 11; AK/Dölling 7; HK/Rautenberg 16; SK/Frisch 27. Vgl. OLG Koblenz MDR 1978 248; SK/Frisch 27.

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OLG Koblenz VRS 42 (1972) 135; 43 (1972) 299. Vgl. § 328, 18. OLG Düsseldorf NStZ-RR 2001 246. Vgl. Gössel GA 1968 361; ferner Hahn Prot 1387 ff.

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§ 328

Drittes Buch. Rechtsmittel

die Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht zuließ, im Interesse der Verfahrensbeschleunigung aufgehoben2. Der frühere Absatz 3 wurde zum Absatz 2. Bezeichnung bis 1924: § 369. Übersicht Rn. A. Instanzabschließende Entscheidungen des Berufungsgerichts I. Entscheidungsmöglichkeiten . . . . II. Sachurteil 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . 2. Tenor a) Unzulässige Berufung . . . . b) Unbegründete Berufung . . . c) Teilweise begründete Berufung d) Begründete Berufung . . . . . 3. Urteilsgründe . . . . . . . . . . III. Einstellung 1. Außerhalb der Hauptverhandlung durch Beschluss . . . . . . . . . 2. Innerhalb der Hauptverhandlung IV. Mehrere Rechtsmittel 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . 2. Getrennte Entscheidung . . . . . 3. Fehlende Entscheidung . . . . . 4. Gemeinsame Entscheidung . . .

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B. Verweisungsentscheidungen I. Überblick 1. Sinn des § 328 Abs. 2 . . . . . . . 2. Prüfung von Amts wegen . . . . . II. Verweisung nach Absatz 2 1. Örtliche Zuständigkeit . . . . . . 2. Sachliche Zuständigkeit a) Unrichtige Annahme . . . . . . b) Zurückverweisung an das Amtsgericht . . . . . . . . . . . . . c) Verweisung an das Landgericht (Oberlandesgericht) . . . . . . 3. Funktionelle Zuständigkeit a) Bedeutung . . . . . . . . . . . b) Funktionell unzuständiger Spruchkörper beim Amtsgericht

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Rn. c) Funktionelle Zuständigkeit von Spezialstrafkammern . . . . . . 4. Form der Verweisung . . . . . . . 5. Wirkung der Verweisung a) Keine Bindung . . . . . . . . . b) Aufhebung des angefochtenen Urteils . . . . . . . . . . . . . c) Das Verbot der Verschlechterung d) Beschränkung der Berufung unwirksam . . . . . . . . . . . III. Verweisung in analoger Anwendung des Absatzes 2 1. Notwendigkeit . . . . . . . . . . 2. Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . IV. Entscheidung bei Zuständigkeitskonkurrenz zwischen der Berufungs- und anderen Strafkammern 1. Konkurrenzmöglichkeiten . . . . . 2. Erstinstanzliche Zuständigkeitskonkurrenz a) Konkurrenzlage . . . . . . . . b) Überleitungsform . . . . . . . c) Weiteres Verfahren . . . . . . . 3. Zweitinstanzliche Zuständigkeitskonkurrenz a) Konkurrenzlage . . . . . . . . b) Lösung aa) Analoge Anwendung des § 6a . . . . . . . . . . bb) Verfahren . . . . . . . . . V. Revision 1. Inhalt möglicher Revisionsrügen . a) Unterlassene oder fehlerhafte Verweisung . . . . . . . . . . . b) Sonstige Fehler . . . . . . . . . 2. Beschwer . . . . . . . . . . . . . 3. Zuständigkeit . . . . . . . . . . .

Alphabetische Übersicht Analoge Anwendung 38 f. – bei Nichterschöpfung der Anklage 39 – bei unrichtigen einspruchsverwerfenden Urteilen nach § 412 39 – bei unrichtigen Einstellungsurteilen 39 Berufungsbeschränkung 36 Berufungsmehrheit 16 ff.

2

Bindung der Verweisungsentscheidung 34 Einstellung 10 ff. – durch Beschluss 10 ff. – durch Urteil 14 f. Einstellungsbeschlüsse 10 ff. Einstellungsurteile 14 f. Entscheidungsmöglichkeiten 1 ff., 43

Gegen die Abschaffung des Absatzes 2: Werle ZRP 1983 197; 1985 1.

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31 33 34 34a 35 36

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41 43 45

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48 49 50 51 54 56 57

Dritter Abschnitt. Berufung Funktionelle Unzuständigkeit 29 ff. Jugendgerichte 27, 41 ff. Nachholung unterlassener Entscheidungen 3 Örtliche Unzuständigkeit 22 ff. Revision 50 ff. – fehlerhafte Verweisung 51 – unterlassene Verweisung 51 – Zuständigkeit 57 Sachliche Unzuständigkeit 24 ff., 37 – Strafbann, unzureichender 24, 44 Sachurteil 2 ff. – Einheitliche Entscheidung bei Berufungsmehrheit 16 ff. – Gründe 9 – Nachholung unterlassener Entscheidungen 3 – Einhaltung der Strafgewalt des Erstrichters 4 – Tenor 5 ff. Strafgewalt des Erstrichters 4 Tenor 5 ff. Überleitung in das erstinstanzliche Verfahren 43, 55 – Bindung 46 – Konsequenzen 45 f. Unzuständigkeit 22 ff. – funktionelle 29 ff.

§ 328

– örtliche 22 f. – sachliche 24 ff. Urteilsgründe 9 Verbot der reformatio in peius 35 Verweisungsentscheidungen 20 ff., 38 ff., 54 – Abgabe 55 – Bindung 34 – fehlerhafte 51 ff. – Form 33, 50 – an höherrangige Gerichte 28 – Prüfung von Amts wegen 21, 53 – Sinn 20 – unterlassene 51, 53 – bei Unzuständigkeit 22 ff. – willkürliche 52 – Wirkung 34 ff. – Zurückverweisung 26 – bei Zuständigkeitskonkurrenz 40 ff. Willkür 52 Zurückverweisung 26, 39 Zuständigkeitskonkurrenz 40 ff. – erstinstanzliche Konkurrenz 41 f. – Konkurrenzmöglichkeiten 40 – zweitinstanzliche Konkurrenz 47 ff.

A. Instanzabschließende Entscheidungen des Berufungsgerichts I. Entscheidungsmöglichkeiten Die Vorschrift behandelt nur einen Teil der dem Berufungsgericht möglichen Ent- 1 scheidungen: die durch Sachurteil (Absatz 1) und die durch Verweisung an das in Wahrheit erstinstanzlich zuständige Gericht, wenn sich das Amtsgericht zu Unrecht für zuständig gehalten hat. Die dem Berufungsgericht weiter zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zur Einstellung des Verfahrens (u. Rn. 10 ff.), z.B. bei Verfahrenshindernissen, sind ebensowenig behandelt wie die Entscheidungsmöglichkeit bei funktioneller (s. dazu u. Rn. 29 ff.) Unzuständigkeit des Berufungsgerichts (u. Rn. 40 ff.). Nicht erfasst sind endlich die Möglichkeiten zur Zurückverweisung, in denen das Amtsgericht keine eigene Sachentscheidung erlassen hat (u. Rn. 38), wie z.B. im Fall des § 412.

II. Sachurteil 1. Grundsätzlich hat das Berufungsgericht in der Sache selbst durch Urteil zu ent- 2 scheiden (Absatz 1), und zwar auf Grund eigener Verhandlung und Beweiswürdigung. Dies ist ihm jedoch dann verwehrt, wenn das Amtsgericht einen Einspruch gegen einen Strafbefehl zu Unrecht als rechtzeitig erfolgt ansieht (weil es die Zustellung nicht für wirksam hält) und dieser daher in Rechtskraft erwachsen ist: In diesem Fall hat das Berufungsgericht das amtsgerichtliche Urteil aufzuheben und den verspäteten Einspruch unabhängig von einem Wiedereinsetzungsgesuch als unzulässig zu verwerfen3.

3

BayObLG JR 1990 36 mit Anm. Wendisch.

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§ 328

Drittes Buch. Rechtsmittel

3

Vom Erstgericht unterlassene Entscheidungen sind nachzuholen: So ist etwa eine fehlende Einzelstrafe oder die Tagessatzhöhe festzusetzen (vgl. § 327, 11). Soweit erforderlich wird das angefochtene Urteil geändert oder aufgehoben. Das Berufungsgericht hat die Strafgewalt des Erstrichters einzuhalten. Reicht diese 4 nicht aus, so muss es entweder als erstinstanzliches Gericht entscheiden, soweit dies möglich ist (u. Rn. 41) oder die Sache an das zuständige Gericht verweisen, sofern nicht nach § 329 Abs. 1 Satz 1 zu verfahren ist (§ 329, 64 f.). Entscheidet es als Berufungsgericht, so gilt § 329 und die Verlesungserlaubnis des § 325. Bei Entscheidung als erstinstanzliches Gericht sind die §§ 325 ff. nicht anwendbar. 2. Tenor

5

a) Unzulässige Berufung. Liegen die Rechtszugvoraussetzungen (§ 322, 5 ff.) nicht vor, etwa weil das Amtsgericht nicht erkannt hat, dass die Berufung verspätet eingelegt worden war, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Da die Prüfung gemäß den §§ 319, 322 vorangegangen ist, werden derartige Fälle selten sein. Die Entscheidung in der Hauptverhandlung ergeht nicht durch Beschluss, sondern gemäß § 322 Abs. 1 Satz 2 durch Urteil4, das der Revision unterliegt.

6

b) Unbegründete Berufung. Besteht bei zulässiger Berufung kein Verfahrenshindernis, ist die Berufung jedoch unbegründet, so wird sie verworfen (Sachurteil). Es bleibt bei der Formel des Ersturteils. Sie braucht nicht wiederholt oder ausdrücklich aufrechterhalten zu werden. Nur über die Kosten des Berufungsverfahrens ist noch zu entscheiden.

7

c) Teilweise begründete Berufung. In diesen Fällen kann es unter Umständen genügen, das angefochtene Urteil in der Formel zu ändern. Andernfalls wird es aufgehoben und durch eine neue Urteilsformel ersetzt. In keinem Falle dürfen Zweifel bestehen bleiben, wie die neue Entscheidung des Berufungsgerichts insgesamt lautet und welche Vollstreckungsgrundlage nunmehr besteht.

8

d) Begründete Berufung. In diesem Fall ist das Ersturteil aufzuheben (Absatz 1) und eine eigene Sachentscheidung zu treffen, zu der auch die Kostenentscheidung gehört. Die Aufhebung ist ausdrücklich auszusprechen. Wird dies versäumt, ergibt es sich jedoch eindeutig aus dem übrigen Inhalt des Berufungsurteils, so kann das Revisionsgericht die Formel ergänzen. Soweit die neue Formel eine Verurteilung ausspricht, muss sie eine brauchbare Vollstreckungsgrundlage bilden. Die Liste der angewandten Vorschriften (§ 260 Abs. 5) ist vom Berufungsgericht zu erstellen.

9

3. Die Urteilsgründe, die dem § 267 zu genügen haben, müssen aus sich heraus verständlich sein. Bezugnahmen auf das Ersturteil sind auch über die in § 267 Abs. 1 Satz 3, Abs. 4 zugelassenen hinaus rechtlich nicht ausgeschlossen, sie empfehlen sich jedoch nur, wenn die Klarheit dessen, was in dem Berufungsurteil festgestellt und ausgeführt werden soll, dadurch nicht beeinträchtigt wird. Vor allem muss bei Bezugnahmen feststehen, welche Feststellungen und Rechtsausführungen des Erstgerichts übernommen werden. Unklarheiten hierüber werden meist zur Aufhebung im Revisionsverfahren führen5.

4

Eb. Schmidt 2; vgl. § 322, 4.

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5

Vgl. LR/Stuckenberg/Sander Erl. zu § 267.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 328

III. Einstellung 1. Außerhalb der Hauptverhandlung durch Beschluss. Grundsätzlich stehen auch der Kleinen Strafkammer die gleichen Möglichkeiten zur Einstellung des Verfahrens zur Verfügung, wie schon dem Amtsgericht. So kann die Kammer bei Vorliegen von Verfahrenshindernissen oder bei fehlenden Prozessvoraussetzungen das Verfahren schon und auch außerhalb der Berufungshauptverhandlung nach § 206a einstellen (zur Ausnahme fehlender Zuständigkeit s.u. Rn. 22 ff.) und zwar mit Kostenentscheidung (§ 464 Abs. 1)6, ohne dass das angefochtene Urteil aufgehoben werden müsste; dies gilt auch dann, wenn schon vor dem Erlass des erstinstanzlichen Urteils eine Prozessvoraussetzung weggefallen oder ein Prozesshindernis entstanden ist7. Hat allerdings ein unzuständiger Spruchkörper einen Eröffnungsbeschluss erlassen (Strafrichter anstelle des Vorsitzenden des Schöffengerichts), so ist die Sache nicht etwa einzustellen, sondern an das zuständige Gericht nach § 328 Abs. 2 zu verweisen8 (u. Rn. 38 f.). Unter den Voraussetzungen des § 206b (Wegfall der Strafbarkeit durch Gesetzesänderung) erlässt das Berufungsgericht eine Sachentscheidung in der Form eines außerhalb der Hauptverhandlung ergehenden Einstellungsbeschlusses9. Endlich kann das Berufungsgericht auch von den Einstellungsmöglichkeiten nach §§ 153 ff. in dem gesetzlich je umschriebenen Umfang Gebrauch machen10. So ist z.B. die Einstellung durch Beschluss nach § 153 wegen geringer Schuld oder nach § 154 hinsichtlich der unwesentlichen Nebendelikte noch in der Berufungsinstanz möglich, ebenso die Beschränkung nach § 154a; bei der Wiedereinbeziehung ausgeschiedener Tatteile nach § 154a Abs. 3 muss das Berufungsgericht auch darüber entscheiden11. Dies gilt auch nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht an das Berufungsgericht nach § 354 Abs. 2, erscheint allerdings hinsichtlich einer Einstellung nach § 153a Abs. 2 deshalb zweifelhaft, weil § 153a Abs. 2 Satz 1 mit dem Ende der Hauptverhandlung des ersten Berufungsverfahrens schon angesichts der mit einer Teilaufhebung regelmäßig verbundenen Bindungswirkung der nicht aufgehobenen Feststellungen keine ausreichende Überprüfung tatsächlicher Feststellungen und also keine Einstellung mehr zulassen dürfte und damit auch Abreden nach Zurückverweisung freisprechender Entscheidungen Grenzen setzen könnte, die aber gerade deshalb in der regelmäßig überlasteten Praxis kaum akzeptiert werden dürften12.

10 11

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2. Innerhalb der Hauptverhandlung. Die Einstellungsmöglichkeiten wegen Fehlens 14 von Prozessvoraussetzungen, wegen Vorliegens von Prozesshindernissen oder wegen Gesetzesänderung stehen dem Gericht auch noch in der Hauptverhandlung bis zum Erlass des Berufungsurteils zur Verfügung: im erstgenannten Fall durch Einstellungsurteil nach § 260 Abs. 3, im zuletzt genannten Fall ebenfalls durch Einstellungsurteil nach § 206b13;

6 7 8 9 10 11

LR/Hilger § 464, 9. Vgl. Meyer-Goßner GA 1973 366; str., zum Streitstand vgl. LR/Stuckenberg § 206b, 15 ff. OLG Naumburg NStZ 1996 248. Vgl. BGHSt 30 93. Vgl. z.B. LR/Beulke § 153, 62; § 153a, 121. LR/Beulke § 154a, 32; dagegen ist für die Wiederaufnahme nach § 154 Abs. 4 das Gericht zuständig, welches das Verfahren

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zuvor nach § 154 Abs. 2 eingestellt hatte, vgl. LR/Beulke § 154, 67. Vgl. dazu einerseits Gössel JR 1982 273 (keine Anwendung des § 153a nach Zurückverweisung), andererseits LR/Beulke § 153a, 121 (für durchgehende Anwendung mit Ausnahme der Revisionsinstanz). Str.; wie hier z.B. Meyer-Goßner § 206b, 5; a.A. LR/Stuckenberg § 206b, 9.

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§ 328

Drittes Buch. Rechtsmittel

die obigen Ausführungen zur Notwendigkeit einer Kostenentscheidung (Rn. 11) gelten auch hier. Ebenso kann das Berufungsgericht von den Einstellungsmöglichkeiten nach §§ 153 ff. 15 auch innerhalb der Hauptverhandlung Gebrauch machen, dann aber nur durch Beschluss. Zur Wiedereinbeziehung ausgeschiedener Tatteile (§ 154a Abs. 3) und zu den Einstellungsmöglichkeiten nach Zurückverweisung aus der Revisionsinstanz s. o. Rn. 13.

IV. Mehrere Rechtsmittel 16

1. Grundsatz. Über die Tat (§ 264) desselben Angeklagten muss, auch wenn mehrere Berufungen (§§ 296, 298) eingelegt worden sind, einheitlich durch dasselbe Berufungsurteil entschieden werden14. Dies fordert der Grundsatz der Einmaligkeit, der auch Platz greift, wenn eine fehlende Prozessvoraussetzung zur Einstellung des ganzen Verfahrens führt15. Dieser Grundsatz wird nicht etwa dadurch verletzt, dass über jede der mehreren Berufungen jeweils selbständig mit je selbständigen Kostenaussprüchen zu entscheiden ist16; die innere Einheitlichkeit der Entscheidung ist sogar dann gewahrt, wenn von zwei in ihren Zielen entgegengesetzten Berufungen die gleichen Erwägungen zum Erfolg der einen und zur Verwerfung der anderen führen.

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2. Eine getrennte Entscheidung über einzelne Berufungen vorweg ist nur möglich, wenn es die Sachentscheidung nicht präjudiziert, so, wenn die Berufung des unentschuldigt ausgebliebenen Angeklagten ohne Sachprüfung nach § 329 sofort verworfen wird oder wenn eine Berufung unzulässig ist (§ 322).

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3. Fehlende Entscheidung. Hat das Berufungsgericht eine von mehreren Berufungen übersehen, so wird sie durch das Urteil gegenstandslos, es sei denn, das Urteil wird, weil es auf diesem Fehler beruht17, auf Grund der Revision des dadurch beschwerten Verfahrensbeteiligten aufgehoben18. Die übergangene Berufung ist auch gegenstandslos, wenn der Berufungsführer zwar selbst Revision einlegt, mit dieser aber sein übergangenes Rechtsmittel nicht weiter verfolgt19.

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4. Wird über mehrere Berufungen sachlich gemeinsam entschieden, so muss die Formel aussprechen, welchen Erfolg jedes Rechtsmittel gehabt und welchen Gesamtinhalt die Berufungsentscheidung hat.

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RGSt 65 233; 67 250; OLG Karlsruhe Justiz 1980 484; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2001 247; Eb. Schmidt 8; KK/Paul 6; a.A. OLG Königsberg DRiZ 1931 Nr. 788, wonach die Entscheidung zwar inhaltlich nur einheitlich sein kann, es aber zulässig sein soll, in verschiedenen Terminen über die verschiedenen Rechtsmittel zu verhandeln. Eb. Schmidt 8. OLG Köln NStZ-RR 2008 207; KK/Paul 6; Zur Fassung des Tenors in diesen Fällen s. OLG Zweibrücken NStZ 2000 610 mit abl. Anmerkung Meyer-Goßner/Cierniak. Wird bei einer Entscheidung über die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Beru-

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fung nur über diese, nicht aber über die des Angeklagten entschieden, so wird die Entscheidung des Berufungsgericht wegen § 301 regelmäßig nicht auf der unterlassenen Entscheidung beruhen: OLG Düsseldorf NStZRR 2001 246; vgl. dazu auch § 327, 19. BayObLGSt 1949/51 593; 1968 31; OLG Dresden JW 1933 486; OLG Karlsruhe Justiz 1980 484; OLG Köln NStZ-RR 2008 207, 208; Eb. Schmidt 9; KK/Paul § 327, 9; KMR/ Brunner § 327, 4. BayObLGSt 1959 168 = VRS 18 (1960) 298; vgl. auch OLG Koblenz MDR 1978 248 (LS).

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 328

B. Verweisungsentscheidungen I. Überblick 1. Sinn des § 328 Abs. 2. Seit dem StVÄG 1987 sieht das Gesetz eine Verweisung der 20 Sache durch das Berufungsgericht nur noch in den Fällen vor, in denen das Erstgericht zum Erlass des angefochtenen Urteils nicht zuständig war. Der Gesetzgeber wollte damit die bis dahin bestehende „fakultative Zurückverweisungsbefugnis des Berufungsgerichts bei Verfahrensmängeln im amtsgerichtlichen Verfahren ersatzlos … beseitigen“. Wegen der völligen Neuverhandlung der Sache im Berufungsrechtszug seien „etwaige Verfahrensfehler im amtsgerichtlichen Verfahren für das Ergebnis des Berufungsverfahrens bedeutungslos“20. Die nunmehr in § 328 Abs. 2 allein vorgesehene Zurückverweisungsbefugnis dient der Wahrung des Prinzips des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Der Gesetzgeber hatte dabei aber übersehen, dass der Beschuldigte nicht nur in dem von § 328 Abs. 2 erwähnten Fall der Unzuständigkeit des Erstgerichts seinem gesetzlichen Richter entzogen werden kann: auch in den Fällen, in denen das Amtsgericht, wie z.B. im Fall des § 412, in der Sache keine Entscheidung trifft und die erstmalige Entscheidung dem Berufungsgericht obläge, bestünde keine Möglichkeit, die Sache vor dem dazu zuständigen Amtsgericht verhandeln zu lassen. Ob dazu allerdings eine förmliche Zurückverweisung nötig ist, erscheint fraglich (Näheres § 412, 47 ff. und u. Rn. 38 f.). 2. Prüfung von Amts wegen. Das Berufungsgericht hat auch ohne entsprechende Rüge 21 zu prüfen, ob das Erstgericht zuständig war. Hat der Erstrichter fälschlich seine Zuständigkeit bejaht, so darf das Berufungsgericht auch dann nicht selbst erkennen, wenn das zuständige Erstgericht zu seinem Bezirk gehört21. Es muss die Sache nach dem obligatorischen22 Absatz 2 an das zuständige Amtsgericht verweisen23, es sei denn, die Sache ist wegen eines feststehenden Verfahrenshindernisses einzustellen24, oder das sachliche Ergebnis steht wegen des Verbots der reformatio in peius (etwa bei einem erstinstanzlichen Freispruch) bereits fest, so dass die Berufungskammer selbst entscheidet25 (vgl. u. Rn. 26). Der Fall, dass das Amtsgericht sich für unzuständig erklärt hat, ist im § 328 nicht geregelt, weil dies durch Beschluss geschieht, der nicht der Berufung unterliegt (§ 312).

II. Verweisung nach Abs. 2 1. Das Fehlen der örtlichen Zuständigkeit des Amtsgerichts hat das Berufungsgericht 22 zu beachten. Voraussetzung ist aber, dass der Einwand der örtlichen Unzuständigkeit vor dem Amtsgericht vergeblich rechtzeitig erhoben worden ist (§ 16 Satz 2, 3)26 und später

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BTDrucks. 10 1313, S. 30 f. Vgl. BGHSt 10 77. BayObLG MDR 1987 869; Gössel GA 1968 356; KK/Paul 10; Meyer-Goßner 5; KMR/ Brunner 18. Einschränkend wohl LR/Erb § 6, 9: Verweisung nur bei willkürlich fehlerhafter Bejahung der Zuständigkeit durch das Amtsgericht, also nicht schon bei sonst fehlerhafter Bejahung der Zuständigkeit. Dem kann

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indessen nicht zugestimmt werden: Der Angeklagte darf seinem gesetzlichen Richter auch nicht durch eine nicht willkürlich fehlerhafte Entscheidung entzogen werden. RGSt 66 315; KMR/Brunner 19. Ist zweifelhaft, ob ein Verfahrenshindernis besteht, muss das Berufungsgericht verweisen. BayObLG MDR 1962 841; KMR/Brunner 19. Vgl. LR/Erb § 6, 14. KK/Paul 11; KMR/Brunner 18.

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§ 328

Drittes Buch. Rechtsmittel

nicht zurückgenommen wird27. Es ist strittig, ob entsprechend dem Wortlaut des Absatzes 2 dann immer ein Verweisungsurteil ergehen kann oder ob wegen der Auswahlbefugnis der Staatsanwaltschaft das Verfahren nach § 260 Abs. 3 einzustellen ist28. Wenn die Staatsanwaltschaft in Ausübung ihres Wahlrechts beantragt hat, das Verfahren nach § 328 Abs. 2 an ein Amtsgericht im Bezirk des Berufungsgerichts zu verweisen, kann auf jeden Fall ein Urteil nach § 328 Abs. 2 ergehen29; indessen wird dies in allen Fällen örtlicher Unzuständigkeit deshalb gelten müssen30, weil anders der Sinn des § 328 Abs. 2, wie der aller Verweisungsregelungen, nicht erreicht würde, Verfahrensleerlauf zu vermeiden. Die örtliche Zuständigkeit ändert sich nicht dadurch, dass sich die im Eröffnungs23 beschluss dargestellte Tat nachträglich als an einem anderen Ort begangen herausstellt und rechtlich anders gewürdigt wird31. 2. Sachliche Zuständigkeit

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a) Unrichtige Annahme. Das Amtsgericht hat seine sachliche Zuständigkeit, verstanden als diejenige zur Behandlung einer Strafsache im ersten Rechtszug32, „mit Unrecht angenommen“, wenn es die Zuständigkeitsbestimmungen der §§ 24, 25, 26 GVG verkannt oder § 270 unrichtig angewandt hat33. Die (kleine) Berufungsstrafkammer (§ 76 Abs. 1 Satz 1 GVG) ist an die Strafgewalt des Amtsgerichts gebunden34, die das Berufungsgericht auch dann nicht überschreiten darf, wenn es eine Gesamtstrafe nach § 55 StGB bildet: In diesem Fall ist die erstinstanzliche Zuständigkeit einer Strafkammer zu beachten35. Die Grenze der Strafgewalt ist jedoch nicht überschritten, wenn im angefochtenen Urteil zwei getrennte, untereinander nicht gesamtstrafenfähige Strafen verhängt worden sind, die sich beide innerhalb des Strafbannes halten und ihn nur der Summe nach überschreiten36. Die Folgen einer Missachtung des Strafbanns im beschleunigten Verfahren durch das Amtsgericht werden kontrovers diskutiert; mit Recht wird jedoch überwiegend die Auffassung vertreten, dass das Berufungsgericht insoweit unter Beachtung des § 419 Abs. 1 selbst entscheidet (Näheres § 419, 10 ff.). Das Merkmal „zu Unrecht angenommen“ ist objektiv zu verstehen. Maßgebend ist die 25 Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts37. Daher war das Amtsgericht auch unzuständig, wenn erst die Beweisaufnahme vor dem Berufungsgericht einen Sachverhalt ergibt, der nicht mehr zur amtsgerichtlichen Zuständigkeit

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OLG Köln NStZ-RR 2000 273; Eb. Schmidt 26; Meyer-Goßner 6; HK-GS/Unger/Halbritter 12. Für Weiterverweisung die überwiegende Auffassung, so z.B. BayObLG MDR 1987 869; Meyer-Goßner 6; SK/Frisch 18; AK/Dölling 10; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 8; a.A. KMR/ Brunner 24; vgl. auch Gössel GedS Hilde Kaufmann 977, 983. KMR/Brunner 24. So die überwiegende Auffassung. RGSt 65 267. Vgl. z.B. Meyer-Goßner Vor § 1, 2; SK/Rudolphi Vor § 1, 7; LR/Erb Vor § 1, 1. Weitergehend AnwK-StPO/Rotsch § 1, 5: auch die

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Zuständigkeit der Rechtsmittelgerichte ist eine sachliche Zuständigkeit. RGSt 41 112; KMR/Brunner 21. BGHSt 18 81; 23 283; 31 66; 34 160; BGH MDR 1970 155; NStZ 1987 336 mit Anm. Schnarr; OLG Celle NJW 1961 791; MDR 1963 522; OLG Düsseldorf MDR 1957 118; KK/Paul 12; Meyer-Goßner 9, KMR/Brunner 21; HK-GS/Unger/Halbritter 9; Glaser 60; allg. M. BGH NStZ-RR 1997 22; KK/Paul 12. BGHSt 34 160 = NStZ 1987 33 mit Anm. Schnarr NStZ 1987 236. SK/Frisch 21; Glaser 60; Gössel GA 1968 357 ff.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 328

gehört38. Dies gilt selbst dann, wenn die Berufungskammer die Strafgewalt des Amtsgerichts nur deshalb überschreiten will, weil sie beabsichtigt, eine rechtskräftig gewordene Vorverurteilung in eine Gesamtstrafe einzubeziehen39. b) Zurückverweisung an das Amtsgericht. Hat der Strafrichter statt des zuständigen 26 Schöffengerichts entschieden, so fordert die Verletzung dieser in §§ 24, 25 GVG gesetzlich festgelegten Zuständigkeit40 die Zurückverweisung an das Schöffengericht41; jedoch kommt eine Verweisung nicht in Betracht, wenn das Verbot der reformatio in peius keine Strafe mehr erwarten lässt, welches die Zuständigkeit eines höheren Gerichts als des erstinstanzlich erkennenden Strafrichters begründen könnte42 (vgl. o. Rn. 21). Die Zuständigkeit der Jugendgerichte ist von Amts wegen zu beachten. Das Verfahren 27 ist an das zuständige Jugendgericht (Jugendschöffengericht) beim Amtsgericht zurückzuverweisen, wenn statt des Jugendgerichts ein amtsgerichtliches Erwachsenengericht entschieden hat43. Hat – dazu umgekehrt – der Strafrichter als Jugendrichter (§ 23 Abs. 2 JGG) anstelle des zuständigen Strafrichters (§ 25 GVG) entschieden, so hat die Jugendkammer auf die Berufung des Angeklagten das Verfahren an den zuständigen Strafrichter zu verweisen; hat die Jugendkammer indessen zu Unrecht die Zuständigkeit des Jugendrichters verneint, so kann über die dann zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft nach § 349 Abs. 4 entschieden44 werden. c) Verweisung an das Landgericht (Oberlandesgericht). Stellt sich heraus, dass nicht 28 das Amtsgericht, sondern die große Strafkammer nach § 74 Abs. 1 GVG zur erstinstanzlichen Verhandlung zuständig war, ist die Sache an diese zu verweisen (Entsprechendes gilt im Fall des § 120 GVG bei erstinstanzlicher Zuständigkeit des Strafsenats); zur Frage der Zuständigkeit von Spezialstrafkammern s. sogleich Rn. 29. 3. Funktionelle Zuständigkeit a) Bedeutung. Dieser dem Gesetz unbekannte Begriff wird in der Literatur unter- 29 schiedlich bestimmt45. Im hier behandelten Zusammenhang einer etwa notwendigen Ver-

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RGSt 6 309; 23 236; 74 139; Eb. Schmidt 20; 23; Gössel GA 1968 367; 359; KK/Paul 13; Meyer-Goßner 7; KMR/Brunner 21; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 9; Meyer JR 1985 522. Vgl. BGHSt 34 206 (aber keine Verpflichtung zur Überleitung, weil Gesamtstrafenbildung dem Verfahren nach § 460 überlassen werden kann). Gössel GA 1968 364 f. Vgl. etwa OLG Zweibrücken MDR 1987 164 (Zuständigkeit des Schöffengerichts trotz formwidriger Befassung). Gössel GA 1968 368 f.; KK/Paul 13 und Meyer-Goßner 9, jeweils m.w.N.; SK/Frisch 22; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 9; vgl. ferner BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1985 208, Nr. 30 und bei Miebach/Kusch NStZ 1991 122 Nr. 23.

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OLG Koblenz GA 1977 374; OLG Oldenburg NJW 1981 1384 mit Anm. Rieß NStZ 1981 304; vgl. auch KG StV 1985 408 (zum nachträglichen Wegfall der Zuständigkeit des Jugendgerichts), Meyer-Goßner 8 und KMR/ Brunner 23. OLG Brandenburg NStZ-RR 2009 57 LS. Vgl. z.B. KK/Fischer § 1, 2: nur erstinstanzliche Zuständigkeit, ebenso schon Gössel GA 1968 356, 360: anders KK/Pfeiffer 5 § 1, 4: alle Zuständigkeiten, die nicht zur sachlichen Zuständigkeit gehören einschließlich der geschäftsplanmäßigen Zuständigkeit, im wesentlichen ebenso Meyer-Goßner Vor § 1, 8, jedoch ausschließlich der geschäftsplanmäßigen Zuständigkeit, die als selbständige Zuständigkeitsart dargestellt wird (aaO Rn. 7); wieder anders wird der Begriff der funktionellen Zuständigkeit für

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weisung wegen der dem erkennenden Erstgericht fehlenden Zuständigkeit an das in Wahrheit zuständige Erstgericht kann indessen eine Klärung dieses Zuständigkeitsbegriffs nicht geleistet werden und es bedarf ihrer auch nicht: Über die Notwendigkeit einer Verweisung entscheidet allein die Wahrung der dem Erstrichter gesetzlich zugewiesenen Zuständigkeit, welcher Art auch immer sie zugeordnet werden mag46.

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b) Funktionell unzuständiger Spruchkörper beim Amtsgericht. Für eine Zurückverweisung ist folglich kein Raum, wenn unter Verletzung der Vorschriften über die Geschäftsverteilung innerhalb des Amtsgerichts ein gleichartiger Spruchkörper entschieden hat47. Bei der Konzentration bestimmter Strafsachen bei einem Amtsgericht (vgl. § 58 GVG) können aber die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit verletzt sein.

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c) Funktionelle Zuständigkeit von Spezialstrafkammern. Wäre zur Entscheidung anstelle des tatsächlich tätig gewordenen Amtsgerichts eine Spezialstrafkammer (§§ 74 Abs. 2; 74a, 74b, 74c GVG) zuständig gewesen, so ist die Sache jedenfalls dann an diese nach § 328 Abs. 2 zu verweisen, wenn im Verfahren der ersten Instanz der Einwand nach § 6a rechtzeitig erhoben und zu Unrecht abgelehnt worden sein sollte48. Gleiches muss aber auch dann gelten, ist dieser Einwand in der ersten Instanz nicht erhoben worden: Auch in diesem Fall ist die Berufungskammer gehalten, an das Gericht zu verweisen, welches in Wahrheit zur Behandlung der Sache in erster Instanz zuständig ist, gegebenenfalls also an eine als solche zu bezeichnende Spezialkammer (ohne Rücksicht auf eine etwa bestehende geschäftsordnungsmäßige Zuständigkeit bei mehreren Spezialkammern derselben Art, vgl. o. Rn. 29 f.). Im Übrigen stellt sich das Problem einer etwaigen analogen Anwendung des § 6a im 32 Verfahren der Verweisung nach § 328 Abs. 2 nicht49. § 6a regelt die Fälle, in denen neben der eigenen Zuständigkeit eines Spruchkörpers zur Behandlung einer Sache in erster oder zweiter Instanz auch noch diejenige einer Spezialkammer in der jeweiligen Instanz in Betracht kommt (s. dazu u. Rn. 47). Bei einer Verweisung aus der Berufungsinstanz wegen sachlicher Unzuständigkeit des Erstgerichts an das in Wahrheit zuständige erstinstanzliche Gericht existiert keine Konkurrenz der eigenen Zuständigkeit mit der von Spezialkammern. Diese Konkurrenzlage kann erst nach der Verweisung an das erstinstanzlich zuständige Gericht entstehen, auf welche dann § 6a direkt anzuwenden ist. Freilich können die Verfahrensbeteiligten im Berufungsverfahren auf die erstinstanzliche Zuständigkeit von Spezialkammern aufmerksam machen; wenn sie dies aber nicht tun, kann dies nicht etwa zur Nichtanwendung des § 6a im Verfahren vor der Strafkammer führen, an die die Sache verwiesen worden ist: hat auch das verweisende Berufungsgericht die objektiv richtige erstinstanzliche Zuständigkeit zu beachten, so stellt sich doch die Frage der Zuständigkeitskonkurrenz zwischen mehreren Strafkammern erst dann, wenn das Verfahren erstinstanzlich durch Verweisung nach § 328 Abs. 2 beim Landgericht anhängig geworden ist.

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entbehrlich gehalten: LR/Wendisch24 Vor § 1, 8 ff., von LR/Erb Vor § 1, 3 ff. aufgegeben. Gössel GA 1968 360 ff., 364 f. Gössel GA 1968 365; KK/Paul 11; MeyerGoßner 5; KMR/Brunner 21; AnwK-StPO/ Rotsch/Gasa 9. Es ist zwar wenig wahrscheinlich, dass vor dem Strafrichter oder dem Schöffengericht ein solcher Einwand erhoben wird. Sollte der

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Angeklagte aber dort die Zuständigkeit der besonderen Strafkammern des Landgerichts geltend gemacht haben, so ist dies auch vom Berufungsgericht zu beachten; ähnlich KMR/ Brunner 22; a.A. Meyer JR 1985 523 (entsprechende Anwendung des § 6a). So zur alten Rechtslage schon Meyer-Goßner DRiZ 1987 299.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 328

4. Form der Verweisung. § 270 ist im Regelungsbereich des § 328 Abs. 2 grundsätz- 33 lich nicht entsprechend anwendbar (s. aber u. Rn. 49): Die Verweisung hat weder die Wirkung des § 270 Abs. 3 noch unterliegt sie der dort vorgesehenen sofortigen Beschwerde50. Das verweisende Urteil ist zu begründen; es muss zwar nicht notwendig den Anforderungen eines Verweisungsbeschlusses nach § 270 Abs. 2; § 200 Abs. 2 Satz 2 entsprechen51, jedoch „dem Revisionsgericht ein Nachprüfung auf Rechtsfehler ermöglichen“52. Das ist nur dann zu bejahen, wenn aus der Begründung ersichtlich ist, weshalb verwiesen wird,53 und dabei „das Berufungsgericht in seiner Entscheidung – auch im Rahmen einer Beweiswürdigung“ aufzeigt, „dass hinreichender Tatverdacht bezüglich eines Deliktes besteht, für das seine Rechtsfolgenkompetenz nicht ausreicht“54. 5. Wirkung der Verweisung a) Keine Bindung. Die Verweisung nach § 328 Abs. 2 und die damit verbundene Auf- 34 hebung des erstinstanzlichen Urteils (o. Rn. 33) versetzt das Verfahren in den Zustand zurück, in dem es sich vor Erlass des angefochtenen Urteils55 befand. Damit kann die Verweisungsentscheidung das als zuständig bezeichnete Gericht insoweit nicht binden,56 welches seine Zuständigkeit selbst zu prüfen und sich nötigenfalls für unzuständig und ein anderes Gericht nach §§ 14, 225a, 270 für zuständig zu erklären hat. Gehört dieses andere Gericht jedoch ebenfalls zum Bezirk des Berufungsgerichts, so ist dessen Verweisungsbeschluss zugleich ein Beschluss des „gemeinsamen oberen Gerichts“ und deshalb bindend (§§ 14, 19). Eine etwaige Erklärung als unzuständig käme bei Beschwerde wiederum vor dasselbe Landgericht als Beschwerdegericht. Wegen der Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses nach §§ 225a, 270 vgl. LR/Jäger § 225a, 51, 52 und LR/Stuckenberg/Sander Erl. zu § 270; im Übrigen bewirkt die beschlussförmige oder formlose Abgabe keine Bindung. b) Aufhebung des angefochtenen Urteils. Die Verweisung nach Absatz 2 ist eine die 34a Berufungsinstanz abschließende Entscheidung, die sachlich untrennbar mit der Aufhebung des angefochtenen Urteils verbunden ist. Sie ist deshalb nach der herrschenden Meinung in der Form eines Urteils auszusprechen, das auch das angefochtene Urteil aufhebt.57 Wenn das Berufungsgericht das Ersturteil bei der Verweisung nicht ausdrücklich 50 51

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KG JR 1972 255. OLG Koblenz GA 1977 374; KK/Paul 10; Meyer-Goßner 5; AK/Dölling 13; Gollwitzer JR 1978 477. OLG Hamm NStZ-RR 2009 379. AK/Dölling 13; SK/Frisch 26; Gollwitzer JR 1978 477. OLG Hamm wie Fn. 54. Zur ähnlichen Lage bei der Aufhebung von Berufungsurteilen in der Revisionsinstanz vgl. Gössel JR 1982 270, 272 f. Eb. Schmidt 21; KK/Paul 14; AK/Dölling 14; KMR/Brunner 27; SK/Frisch 27; HK-GS/ Unger/Halbritter 11. RGSt 65 397; RG JW 1932 1574; 1933 967; BGHSt 26 106; 34 159; BGH StV 2010 203; BayObLG NJW 1974 1296; JR 1978 475 mit Anm. Gollwitzer; Gössel GA 1968 367;

Hanack JZ 1973 694; KK/Paul 10; MeyerGoßner 5; AK/Dölling 13; HK/Rautenberg 17; SK/Frisch 24; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 11; Roxin § 52, 20; Schlüchter 680; BGHSt 21 245 = LM Nr. 3 mit Anm. Kohlhaas lässt die Frage offen, da der Angeklagte nicht dadurch beschwert sei, dass das Berufungsgericht die sachlich gerechtfertigte Verweisung an das Schwurgericht durch Beschluss und nicht in der Form eines Urteils ausgesprochen habe. LG Verden NJW 1974 759 hält es unter Hinweis auf Kohlhaas (aaO) und Beling (226) aus Gründen der Prozessökonomie für angebracht und zulässig, dass das Berufungsgericht auch außerhalb der Hauptverhandlung durch Beschluss an das sachlich zuständige Erstgericht verweist.

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§ 328

Drittes Buch. Rechtsmittel

aufhebt, kommt es als notwendige Folge der Abgabe an das sachlich zuständige Gericht dadurch in Wegfall58.

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c) Das Verbot der Verschlechterung verliert durch die Verweisung seine Wirksamkeit nicht, da das weitere Verfahren, selbst wenn nunmehr im ersten Rechtszug verhandelt wird, auf der Berufung beruht59.

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d) War das Amtsgericht zur Entscheidung unzuständig, so ist eine Beschränkung der Berufung unwirksam60. Für die vertikale Beschränkung gilt dies nicht, wenn sie verschiedene Taten trennt61. Die sachliche Unzuständigkeit kann dann nur bei den getrennt angefochtenen Taten berücksichtigt werden, während der nichtangefochtene Urteilsteil Bestand hat62. Verbindet eine Dauerstraftat zwei sachlich zusammentreffende Straftaten auch nicht 37 untereinander zur Tateinheit, so ist doch eine getrennte Verhandlung und Entscheidung über beide Delikte nicht möglich. Ist für eines von ihnen die Zuständigkeit eines Gerichts höherer Ordnung gegeben, so ist hinsichtlich des gesamten Umfangs der Tat an das höhere Gericht zu verweisen63.

III. Verweisungen in analoger Anwendung des Absatzes 2 38

1. Die Notwendigkeit einer vom Amtsgericht nachzuholenden Verhandlung zur Sache in den Fällen, in denen das angefochtene Urteil keine Sachentscheidung enthält, wurde bereits o. Rn. 20 aufgezeigt. Die ganz h.M. will dem durch eine analoge Anwendung des § 328 Abs. 2 gerecht werden64.

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2. Einzelfälle. Hat das Amtsgericht den Einspruch gegen einen Strafbefehl nach § 412 ohne Verhandlung zur Sache verworfen, so kann das Berufungsgericht deshalb nicht in der Sache entscheiden, weil die Kompetenz zur erstmaligen Verhandlung zur Sache in § 411 ausschließlich dem Amtsgericht zugewiesen ist und sich das Berufungsgericht anders eine ihm nicht zustehende Kompetenz anmaßen würde65. Hält das Berufungsgericht die Berufung gegen das Urteil nach § 412 für begründet, so ist nach inzwischen überwiegender Auffassung die Sache in analoger Anwendung des § 328 Abs. 2 an das Amtsgericht zurückzuverweisen66. Entsprechendes gilt, hat das Amtsgericht keine Verhandlung zur Sache durchgeführt67 oder rechtsirrig ein Verfahrenshindernis angenom-

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BGHSt 21 245; Gössel GA 1968 367; KK/Paul 10; Meyer-Goßner 5; AK/Dölling 13; HK/Rautenberg 17; SK/Frisch 25; Hanack JZ 1973 694. Vgl. BGHSt 31 63; Gössel GA 1968 368; KK/Paul 14; SK/Frisch 28; AnwK-StPO/ Rotsch/Gasa 12; Schlüchter 681.1; § 331, 17. BGH bei Dallinger MDR 1956 146; KK/Paul 14; Meyer-Goßner 13; AK/Dölling 13; Kappe JR 1958 213. Vgl. § 318, 118, 27. Vgl. BGHSt 8 349; 10 100. BayObLGSt 1957 108 = NJW 1957 1485.

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Vgl. nur Meyer-Goßner 4; AK/Dölling 8; Pfeiffer 6. BGHSt 36 139, 142. S. dazu die Nachweise in Fn. 64. Dies erscheint deshalb fraglich, weil dem wohl die Beseitigung der bisher bestehenden Verweisungsmöglichkeit in § 328 Abs. 2 a.F. entgegenstehen dürfte. Deshalb erscheint es sachgerechter, das amtsgerichtliche Urteil lediglich aufzuheben: Dies hat zur Folge, dass die Sache mangels einer bisherigen erstinstanzlichen Verhandlung beim Amtsgericht anhängig geblieben ist (Näheres § 412, 47 ff.). OLG Hamm NStZ 2010 295.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 328

men und das Verfahren nach § 260 Abs. 3 eingestellt68 sowie dann, wenn das Amtsgericht den Angeklagten nicht wegen der verfahrensgegenständlichen Tat verurteilt hat, sondern wegen einer anderen nicht angeklagten Tat: In diesem Fall ist das Verfahren hinsichtlich der nicht angeklagten Tat einzustellen und die Sache im Übrigen zur Nachholung der Verhandlung über die angeklagte Tat nach § 328 Abs. 2 zurückzuverweisen69 (vgl. ferner den o. Rn. 11 erwähnten Fall eines von einem unzuständigen Spruchkörper erlassenen Eröffnungsbeschlusses).

IV. Entscheidung bei Zuständigkeitskonkurrenz zwischen den Berufungsund anderen Strafkammern 1. Konkurrenzmöglichkeiten. Wie o. Rn. 1, 32 bereits dargelegt, ist eine Konkurrenz 40 gesetzlich festgelegter Zuständigkeiten auch zwischen verschiedenen Berufungsstrafkammern möglich: sowohl zwischen einer allgemeinen und einer Spezialstrafkammer als auch zwischen verschiedenen Spezialkammern; die mögliche geschäftsordnungsmäßige Zuständigkeitskonkurrenz zwischen verschiedenen Strafkammern derselben Art wird durch Abgabe gelöst. 2. Erstinstanzliche Zuständigkeitskonkurrenz a) Konkurrenzlage. Auf dieser Ebene kann sich eine Konkurrenz nur ergeben, wenn 41 Berufungsstrafkammern auch eine erstinstanzliche Zuständigkeit zukommt. Nun hat aber das RpflEntlG vom 11.1.1993 die Zuständigkeit zur Behandlung der Berufung sowohl gegen die Urteile des Strafrichters als auch gegen diejenigen des (erweiterten) Schöffengerichts bei der Kleinen Strafkammer konzentriert und der Großen Strafkammer nur noch eine erstinstanzliche Zuständigkeit zugewiesen. Unter den Großen Strafkammern ist allein die Große Jugendkammer sowohl zur Behandlung der Berufung gegen die Urteile des Jugendschöffengerichts (§ 41 Abs. 2, § 33b JGG) als auch zur Behandlung erstinstanzlicher Strafverfahren zuständig70. Deshalb kann sich nur noch in Jugendsachen die früher umstrittene Frage71 stellen, wie zu verfahren sei, wenn die große Jugendkammer in einer Berufungssache zu der Auffassung kommt, zur erstinstanzlichen Behandlung sei nicht das Jugendschöffengericht, sondern die große Jugendkammer zuständig gewesen. Kommt in einem solchen Fall dieser Kammer auch die funktionelle

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OLG Koblenz NStZ 1990 296; OLG Stuttgart NStZ 1995 301. BayObLGSt 1999 29. Nach Meyer-Goßner § 419, 14 und GedS Meurer 421, 426 f. soll das Berufungsgericht die Sache auch dann an das Amtsgericht zurückverweisen können, wenn dieses zu Unrecht im beschleunigten Verfahren entschieden hat; dem wird indessen deshalb nicht zu folgen sein, weil die Eignung der Sache zur Durchführung im beschleunigten Verfahren von den Rechtsmittelgerichten nicht nachgeprüft werden kann (str.; Näheres LR/Gössel § 417, 36 ff., 41 ff.). So zutr. BGHR § 328 Abs. 1 StPO Überleitung 2 und § 76 GVG, 19; a.A. in einem obi-

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ter dictum BGHSt 42 205, 213: § 76 Abs. 3 Satz 1 soll eine Ausnahme von der „fast durchgehend(en)“ Berufungszuständigkeit der Kleinen Strafkammer darstellen, wobei allerdings einmal schon übersehen wird, dass die Hinzuziehung eines zweiten Berufsrichters zur Berufungsstrafkammer deren Charakter als einer Kleinen Strafkammer nicht zu ändern vermag (a.A. zu Unrecht Kretschmer 128 ohne Begründung) und überdies offen bleibt, ob der BGH die Berufungsstrafkammer in den Fällen des § 76 Abs. 3 Satz 1 GVG als Große Strafkammer oder als eine andere Art Strafkammer ansehen will. Vgl. dazu LR-Gollwitzer24, 33 ff.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

(geschäftsordnungsmäßige) Zuständigkeit zur erstinstanzlichen Behandlung der zu Unrecht vom Jugendschöffengericht entschiedenen Sache zu, „so hat sie kraft Gewohnheitsrechts“, der Regelung in § 369 Abs. 3 a.F. StPO entsprechend, „ohne weitere Verweisung unter Aufhebung des amtsgerichtlichen Urteils selbst in der Sache zu erkennen“72, auch wenn sie nur mit zwei Berufsrichtern besetzt ist (§ 33b Abs. 2 Satz 1 JGG)73. Nichts anderes gilt aber auch dann, wenn dem Geschäftsordnungsplan zufolge eine andere (große) Jugendkammer zur erstinstanzlichen Behandlung zuständig wäre: Weil die geschäftsordnungsmäßige Zuständigkeit keine gesetzlich vorgeschriebene Regelung darstellt, kommt eine Verweisung nach § 328 Abs. 2 nicht in Betracht74. Neben der erstinstanzlichen Zuständigkeit der Jugendkammer dürfte eine solche 42 anderer Spezialstrafkammern deshalb nicht in Betracht kommen, weil die Jugendkammer gegenüber diesen nach § 209a Nr. 2 stets die höhere Zuständigkeit i.S. der §§ 225a, 270 besitzt75; nur soweit im Gegensatz dazu der Staatsschutzstrafkammer (§ 74a GVG) und der Wirtschaftsstrafkammer (§ 74c GVG) auch gegenüber der großen Jugendkammer der Vorrang eingeräumt wird76, müsste die große Jugendkammer das Verfahren an diese Spezialkammern nach § 328 Abs. 2 verweisen.

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b) Überleitungsform. Einer besonderen Form bedarf es für den Übergang vom Berufungsverfahren in das erstinstanzliche Verfahren vor der gleichen Jugendkammer nicht, insbesondere keines Beschlusses77. Es ist jedoch unschädlich, wenn zur Verdeutlichung der Rechtslage ein solcher deklaratorischer Beschluss ergeht. Im Interesse der Verfahrensklarheit ist es ohnehin zumindest zweckmäßig, dass das Gericht die Verfahrensbeteiligten auf den Übergang hinweist78. Dies ist unerlässlich, wenn die weitere Verfahrensgestaltung und die Wahrnehmung von Verfahrensbefugnissen davon abhängen kann und – wie bei Annahme einer höheren Straferwartung – für die Verfahrensbeteiligten die Notwendigkeit des Übergangs nicht offensichtlich ist. Der Übergang kann auch faktisch geschehen. Genügen Verfahren und Urteil einem 44 solchen der ersten Instanz, dann ist es nach der herrschenden Meinung unschädlich, wenn die Jugendkammer gar nicht als erstinstanzliches Gericht, sondern als Berufungsgericht entscheiden wollte79; denn entscheidend ist die objektive Verfahrenslage, nicht der Wille oder eine Erklärung des Gerichts. Der Angeklagte ist im Übrigen auch nicht

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Gössel GA 1968 366 f. zur alten, hier insoweit aber noch fortbestehenden Rechtslage. BGHR StPO § 328 Abs. 1, Überleitung 2; krit. dazu Meyer-Goßner 11. Gössel GA 1968 367 f. BTDrucks. 8 976, S. 20; Brunner/Dölling §§ 33–33b, 4b. So LR/Stuckenberg § 209a, 38 hinsichtlich der Jugendschutzkammer, vgl. dort auch zum Streitstand. So schon zur alten Rechtslage RGSt 74 140; 75 304; BGHSt 21 229 = LM Nr. 2 mit Anm. Hengsberger; BGHSt 34 159; OLG Düsseldorf MDR 1957 118; Gössel GA 1968 365; Kappe JR 1958 210; a.A. BGH GA 1970 342. Vgl. etwa BGHSt 34 207; Schlüchter 681.2; Schnarr NStZ 1987 237.

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So schon zur alten Rechtslage RGSt 74 139; 75 305; BGHSt 23 284; 31 63; 34 164; MDR 1957 370; BGH bei Dallinger MDR 1956 146; OLG Düsseldorf MDR 1957 118; OLG Hamburg NJW 1953 1931; Eb. Schmidt 24; Schlüchter 681.1. A.A. OLG Hamm JMBlNW 1953 287 (Landgericht müsse in Sitzungsniederschrift oder im Urteil ausdrücklich feststellen, dass es als erstinstanzielles Gericht entschieden habe, andernfalls sei seine Entscheidung als eine Berufungsentscheidung zu würdigen); krit. auch Krey JA 1984 289. Nach BGH NJW 1970 155 liegt bei einer auf das Strafmaß beschränkten Berufung der Staatsanwaltschaft aber auch dann ein Berufungsurteil vor, wenn die Strafkammer die Strafgewalt des Amtsgerichts überschritten hat.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 328

dadurch beschwert, dass seine Sache vor einem höherrangigen Gericht nochmals nach den Regeln eines erstinstanziellen Verfahrens verhandelt wird80. Der Behandlung als Verfahren des ersten Rechtszugs dürfen keine Rechtsgründe entgegenstehen81. Rechtfertigt die Zuständigkeitsregelung allerdings den Übergang in das erstinstanzielle Verfahren unter keinem Gesichtspunkt, dann ist auch ein formeller Überleitungsbeschluss wirkungslos82. Hat andererseits die Jugendkammer in der Annahme, dass ihre Strafgewalt als Berufungsgericht nicht ausreichen könne (vgl. §§ 26 Abs. 1; 24 Abs. 2 GVG), als Gericht des ersten Rechtszugs verhandelt, so wird dieses Verfahren nicht dadurch unzulässig, dass eine Strafe innerhalb des Strafbanns des Amtsgerichts ausgesprochen wurde83. c) Weiteres Verfahren. Entscheidet die Jugendkammer als Gericht des ersten Rechts- 45 zugs, so beruht das Verfahren gleichwohl auf der Berufung gegen das Ersturteil. Es kann daher nach § 324 eingeleitet werden statt nach § 243 Abs. 384. Im Übrigen aber müssen in der Hauptverhandlung die Verfahrensvorschriften für das Verfahren der ersten Instanz beachtet werden; insbesondere die §§ 325, 326, 329, 330 sind nicht anwendbar85. Außerdem können Verfahrensbeteiligte, die wegen der Berufungsbeschränkung ausgeschieden sind, wegen des Übergangs erneut zu beteiligen sein. Die Überleitung ist, wenn sie im Zeitpunkt des Übergangs der Rechtslage entspricht, 46 für das weitere Verfahren bindend86; sie kann, was auch dem Grundgedanken des § 269 entspricht, nicht mehr rückgängig gemacht werden. Mit ihr verlieren die Verfahrensbeteiligten die Dispositionsmöglichkeit über das weitere Verfahren. Weil es sich nunmehr um ein erstinstanzliches Verfahren handelt, können sie die Berufung nicht mehr zurücknehmen87, eine Rechtsmittelbeschränkung wird grundsätzlich unwirksam88. Das angefochtene Urteil des Amtsgerichts ist im Endurteil auf die Berufung hin wegen Unzuständigkeit aufzuheben; gleichzeitig ergeht die erstinstanzielle Sachentscheidung der Jugendkammer; das Ersturteil wird aber auch dann gegenstandslos, wenn seine ausdrückliche Aufhebung unterbleiben sollte89. 3. Zweitinstanzliche Zuständigkeitskonkurrenz a) Konkurrenzlage. Neben der allgemeinen kleinen Berufungsstrafkammer kennt das 47 Gesetz auch spezielle kleine Berufungsstrafkammern: die kleine Jugendkammer (§ 33b Abs. 1 JGG) und die kleine Wirtschaftsstrafkammer in Verfahren über die Berufungen gegen Urteile des Schöffengerichts (§ 74c Abs. 1). Dabei kommt nach § 209a der Kleinen Wirtschaftsstrafkammer gegenüber der allgemeinen Kleinen Strafkammer und der kleinen Jugendkammer gegenüber beiden vorgenannten der Vorrang zu; hinsichtlich der Jugendkammer gelten die obigen Ausführungen (o. Rn. 41) auch hier.

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Zur Heranziehung des Rechtsgedankens des § 269 vgl. Schnarr NStZ 1987 237. BGHSt 31 63; 34 164. BGHSt 34 164. BGHSt 21 229 = LM Nr. 2 mit Anm. Hengsberger; BGHSt 34 164; NJW 1967 1239; auch Gössel GA 1968 369. So zur früheren Rechtslage RGSt 75 304; BGH GA 1968 340; NJW 1970 1614; bei

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Dallinger MDR 1954 153; Eb. Schmidt 25; Schlüchter 681.3; a.A. Peters § 74 IV 2b (Verlesung der zugelassenen Anklage). BGH GA 1968 340; MDR 1957 370. BGHSt 21 231; 34 207. BGHSt 34 207; KK/Paul 14; Meyer-Goßner 13. Vgl. Rn. 36. Vgl. BGHSt 21 245.

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§ 328

Drittes Buch. Rechtsmittel

b) Lösung

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aa) Analoge Anwendung des § 6a. Die hier bestehende Zuständigkeitskonkurrenz betrifft eine Frage der eigenen Zuständigkeit zur Behandlung der Berufung, nicht aber eine solche der Unzuständigkeit des Erstgerichts: Eine Verweisung nach § 328 Abs. 2 kann folglich nicht in Betracht kommen. Jedoch ist nunmehr über § 332 deshalb § 6a auch in der Berufungsinstanz90 anzuwenden, weil das Gesetz diese Spezialzuständigkeiten beim Amtsgericht nicht vorgesehen hat: sie können folglich erst in der zweiten Instanz erstmals berücksichtigt werden. Im Berufungsverfahren ist folglich die Zuständigkeit einer der soeben in Rn. 47 genannten speziellen Kleinen Strafkammern bis zu dem Zeitpunkt von Amts wegen zu prüfen, der dem der Eröffnung des Hauptverfahrens erster Instanz entspricht: das aber ist derjenige der Bestimmung des Termins zur Berufungshauptverhandlung91. Dem dagegen vorgebrachten Argument, weil es hier an der Durchführung eines Zwischenverfahrens fehle, müsse das Gericht seine diesbezügliche Zuständigkeit bis zur Beendigung des Vortrags des Berichterstatters nach § 324 Abs. 1 von Amts wegen prüfen, weil erst zu diesem Zeitpunkt die umfassende Information über den Inhalt des Ersturteils gewährleistet sei92, ist neben dem Wortlaut des § 6a, der diese Prüfung vor der Hauptverhandlung durchgeführt wissen will, auch dessen Zweck entgegenzuhalten, der die Hauptverhandlung so weit wie nur möglich von Prüfungen zur Zuständigkeit besonderer Strafkammern entlasten93 und so für den Regelfall vermeiden will, dass die stets aufwendige und den Angeklagten belastende Hauptverhandlung nur zu einer Entscheidung über die Unzuständigkeit führt – die Rechte des Angeklagten sind durch § 6a Satz 3 gewahrt, der bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache den Einwand nach § 6a erheben und so ausnahmsweise die Durchführung seines Rechtsmittels in einer weiteren Hauptverhandlung erreichen kann.

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bb) Verfahren. Vor Beginn der Berufungshauptverhandlung hat die jeweilige Kleine Strafkammer die höhere Zuständigkeit einer anderen speziellen Kleinen Strafkammer in entsprechender Anwendung des § 225a94 im Wege der Aktenvorlage nach § 225a Abs. 1, 4 zu berücksichtigen, danach durch Verweisungsbeschluss nach § 270 95.

V. Revision 50

1. Inhalt möglicher Revisionsrügen. Die eigene Sachentscheidung nach Absatz 1 wie auch das Verweisungsurteil nach Absatz 2 sind mit Revision anfechtbar. Als mögliche Rechtsfehler kommen einmal die Unterlassung einer Verweisung oder deren Fehlerhaftigkeit wegen zu Unrecht angenommener erstinstanzlicher Zuständigkeit des Gerichts in Betracht, an das die Sache verwiesen wurde, darüber hinaus etwaige sonstige Fehler beim Zustandekommen der Verweisungsentscheidung wie etwa die Wahl der Beschlussform.

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H.M.; vgl. dazu OLG Düsseldorf JR 1982 514 mit Anmerkung Rieß; OLG Karlsruhe NStZ 1985 423; OLG Schleswig bei Ernesti/ Lorenzen SchlHA 1985 119; OLG Celle JR 1987 34 mit abl. Anm. Seebode = NStZ 1987 240 mit zust. Anm. Gössel; LR/Erb § 6a, 21. Die Gegenansicht (§ 6a ist nicht entsprechend anwendbar) wird von OLG Karlsruhe NStZ 1985 432 (mit zust. Anm. Seebode =

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JR 1985 21 mit abl. Anm. Meyer; abl. auch Gössel NStZ 1987 240) vertreten. Rieß JR 1980 80; str. LR/Erb § 6a, 22; im Erg. ebenso Meyer-Goßner § 6a, 14. Rieß JR 1980 80; strittig. Vgl. dazu LR/Jäger Erl. zu § 225a, 6. S. dazu LR/Stuckenberg/Sander § 270.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 328

a) Unterlassene oder fehlerhafte Verweisung. Die Verweisung nach § 328 Abs. 2 will 51 sicherstellen, dass der Angeklagte seinem gesetzlichen Richter nicht entzogen wird und der sachlich96 zuständige Richter die erstinstanzliche Entscheidung trifft. Damit zeigt sich: § 328 Abs. 2 betrifft die Prozessvoraussetzung der sachlichen Zuständigkeit, die grundsätzlich von Amts wegen zu prüfen ist, und zwar, mangels einer gesetzlichen Begrenzung dieser Verfahrensvoraussetzung auf bestimmte Verfahrensabschnitte oder auf einen bestimmten Zeitraum, in jeder Lage des Verfahrens97, also auch in der Berufungsund in der Revisionsinstanz98. Allerdings ist die Überprüfung der Wahrung der sachlichen Zuständigkeit durch das erstinstanzlich tätig gewordene Gericht ihrem Umfang nach durch § 269 beschränkt, der „die fehlerhafte Annahme einer Zuständigkeit durch ein Gericht höherer Ordnung im Grundsatz für unbeachtlich erklärt; die weitergehende sachliche Zuständigkeit schließt die weniger weitgehende mit ein“99. Etwas anderes gilt allerdings dann, „wenn sich die gerichtliche Entscheidung bei Aus- 52 legung und Anwendung einer Zuständigkeitsnorm so weit von dem Grundsatz des gesetzlichen Richters entfernt hat, dass sie nicht mehr zu rechtfertigen ist“, so in den Fällen, in denen „sie auf sachfremden Erwägungen beruht oder offensichtlich unhaltbar ist“100: In diesen Fällen ist diese Entscheidung als willkürlich anzusehen101 und verstößt folglich gegen die verfassungsrechtlichen Normen der Art. 3, 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Wirkungen einer danach willkürlich angemaßten Zuständigkeit werden in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegensätzlich beurteilt (Näheres LR/Stuckenberg/Sander Erl. zu § 269). Ein derartiger Verstoß muss indessen folgerichtig dazu führen, die o. (Rn. 51) dargelegte Wirkung des § 269 aufzuheben und also die willkürliche Usurpation sachlicher Zuständigkeit durch ein Gericht höherer Ordnung als Missachtung einer Verfahrensvoraussetzung von Amts wegen zu berücksichtigen102. Unstreitig dagegen ist im Rechtsmittelzug von Amts wegen zu prüfen, ob ein Gericht 53 niederer Ordnung sich zu Unrecht in einer Sache für sachlich zuständig gehalten hat, die der sachlichen Zuständigkeit eines höherrangigen Gerichts zugehörte. Hat also das Berufungsgericht verkannt, dass zur Verhandlung der mit dem angefochtenen Urteil entschiedenen Sache in Wahrheit das Landgericht zuständig war oder aber das Schöffengericht

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Zur örtlichen Zuständigkeit s. Rn. 22. BGHSt 40 120, 122. Dies folgt schon aus der Natur der sachlichen Zuständigkeit als einer Verfahrensvoraussetzung und – wohl entgegen BGHSt 40 120, 122 – nicht erst aus § 6, so dass es auf die im Schrifttum aufgeworfene Frage nicht mehr ankommt, ob § 6 das Revisionsgericht nur zur Prüfung seiner eigenen sachlichen Zuständigkeit verpflichte oder auch zu der der vorinstanzlich tätig gewordenen Gerichte (vgl. dazu Engelhardt JZ 1995 262 und Gollwitzer JR 1997 434): ist doch das Vorliegen von Prozessvoraussetzungen nach allgemeiner Meinung grundsätzlich (sofern nicht das Gesetz etwas anderes bestimmt) auch von den Rechtsmittelgerichten von Amts wegen zu prüfen, damit also auch die sachliche Zuständigkeit zur Verhandlung einer Sache im ersten Rechtszug (vgl. dazu Gössel GA

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1968 358, ferner auch dazu, dass § 6 die Nachprüfungspflicht auch für die Rechtsmittelgerichte normiert). BGHSt 43 53, 55; ebenso schon RGSt 62 265, 270 f.; BGH NJW 1993 1607, 1608; KK/Paul 15; Meyer-Goßner 7; AnwK-StPO/ Rotsch/Gasa 14. BGH NJW 1993 1607, 1608. BGHSt 43 53, 55; BGH NJW 1993 1607, 1608; OLG Düsseldorf NStZ 1996 206; OLG Koblenz StV 1988 588, 589; OLG Karlsruhe StV 1998 252, 253; KK/Paul 15; Meyer-Goßner 7; SK/Frisch 34; AnwKStPO/Rotsch/Gasa 14; Glaser 60. Str.; wie hier z.B. BGHSt 40 120, 122 ff.; NStZ 1992 397; a.A. BGHSt 42 205, 212; 43, 53; GA 1970 20; NJW 1993 1607, 1608: Berücksichtigung nur auf eine entsprechende Verfahrensrüge. Vgl. dazu ferner SK/Frisch 35; Kalf NJW 1997 1490.

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§ 329

Drittes Buch. Rechtsmittel

anstelle des Strafrichters und ist es folglich nicht nach § 328 Abs. 2 verfahren, so ist dies vom Revisionsgericht von Amts wegen durch Verweisung an das sachlich zuständige Gericht103 zu berücksichtigen und nicht erst auf eine entsprechende Verfahrensrüge104.

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b) Sonstige Fehler der Verweisungsentscheidung, die keine Prozessvoraussetzungen betreffen, unterliegen der revisionsrichterlichen Prüfung nur auf eine dahingehende Rüge, so etwa, wenn das Berufungsgericht die Entscheidung nach Absatz 2 irrig in Beschlussform erlassen hat105. Die Abgabe an einen anderen Spruchkörper innerhalb des Landgerichts oder die aus55 drückliche – oder stillschweigende – Entscheidung der Großen Jugendkammer, die Sache vor sich selbst im ersten Rechtszug zu verhandeln106, ist durch § 305 Satz 1 der Beschwerde entzogen. Soweit § 328 Abs. 2 Raum für einen Verweisungsbeschluss nach §§ 332, 270 lässt, ist die Beschwerde nur nach Maßgabe dieser Vorschrift zulässig107.

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2. Die Beschwer des Angeklagten liegt darin, dass statt der Sachentscheidung nunmehr eine andere Instanz erneut mit der Sache unter (in der Regel) für ihn ungünstigeren Bedingungen befasst werden soll108; ferner auch in der Verletzung des Anspruchs auf Aburteilung durch den gesetzlichen Richter.

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3. Zuständigkeit. Hat die Jugendkammer als Gericht der ersten Instanz entschieden, so ist gegen ihre Entscheidung die Revision zum Bundesgerichtshof gegeben, auch wenn die Strafkammer als Berufungsgericht entscheiden wollte109. Die Umdeutung in eine erstinstantielle Entscheidung setzt jedoch voraus, dass im übrigen die gesetzlichen Grenzen gewahrt bleiben110.

§ 329 (1) 1Ist bei Beginn einer Hauptverhandlung weder der Angeklagte noch in den Fällen, in denen dies zulässig ist, ein Vertreter des Angeklagten erschienen und das Ausbleiben nicht genügend entschuldigt, so hat das Gericht eine Berufung des Angeklagten ohne Verhandlung zur Sache zu verwerfen. 2Dies gilt nicht, wenn das Berufungsgericht erneut verhandelt, nachdem die Sache vom Revisionsgericht zurückverwiesen worden ist. 3Ist die Verurteilung wegen einzelner von mehreren Taten weggefallen, so ist bei der Verwerfung der Berufung der Inhalt des aufrechterhaltenen Urteils klarzustellen; die erkannten Strafen können vom Berufungsgericht auf eine neue Gesamtstrafe zurückgeführt werden.

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Hegmann NStZ 2000 574, 577; MeyerGoßner NStZ 2001 612. BGH NStZ 2000 387, 388 gegen den insoweit zu weit gefassten Leitsatz der Entscheidung desselben Strafsenats vom 30.7.1996 (BGHSt 42 205); OLG Brandenburg NStZ 2001 611 mit zust. Anm. Meyer-Goßner; Hegmann NStZ 2000 574, 577. RGSt 65 397 = JW 1932 1754 mit Anm. Klee. Vgl. Rn. 41. Vgl. OLG Celle JR 1987 34 mit Anm. Seebode = NStZ 1987 240 mit Anm. Gössel

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(unzulässige Beschwerde des Angeklagten gegen ein als Beschluss nach § 270 behandeltes Verweisungsurteil); ferner Rn. 49. BGHSt 26 106 = NJW 1975 1523 mit abl. Anm. Foth (auf Vorlage BayObLG NJW 1974 1296 gegen KG JR 1972 255); BayObLG JR 1978 475 mit Anm. Gollwitzer; KMR/Paulus 34, 38. So zur alten Rechtslage BGH GA 1968 340; BGHSt 23 284; OLG Düsseldorf MDR 1957 118; OLG Hamburg NJW 1953 1931; vgl. auch Dallinger MDR 1954 152. BGHSt 31 63 (Verschlechterungsverbot).

Stand der Bearbeitung: August 2010

Dritter Abschnitt. Berufung

§ 329

(2) 1Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 kann auf eine Berufung der Staatsanwaltschaft auch ohne den Angeklagten verhandelt werden. 2Eine Berufung der Staatsanwaltschaft kann in diesen Fällen auch ohne Zustimmung des Angeklagten zurückgenommen werden, es sei denn, daß die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 2 vorliegen. (3) Der Angeklagte kann binnen einer Woche nach der Zustellung des Urteils die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unter den in den §§ 44 und 45 bezeichneten Voraussetzungen beanspruchen. (4) 1Sofern nicht nach Absatz 1 oder 2 verfahren wird, ist die Vorführung oder Verhaftung des Angeklagten anzuordnen. 2Hiervon ist abzusehen, wenn zu erwarten ist, daß er in der neu anzuberaumenden Hauptverhandlung ohne Zwangsmaßnahmen erscheinen wird. Schrifttum Bick Die Anfechtung von Verwerfungsurteilen nach § 329 I StPO und § 74 II OWiG, StV 1987 273; Barth Verwerfung der Berufung nach § 329 StPO, NJW 1958 373; Busch Begründung, Anfechtung und Revisibilität der Verwerfungsurteile der §§ 329 Abs. 1 und 412 Abs. 1 StPO, JZ 1963 457; Hohendorf Zur Revisibilität des Merkmals genügende Entschuldigung in § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO, GA 1979 414; Kratz Einige Überlegungen zur Nachprüfbarkeit des Merkmals „nicht genügend entschuldigtes Ausbleiben“ aufgrund einer allein auf die Sachrüge gestützten Revision gegen ein Verwerfungsurteil nach § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO, in: Jung/Müller-Dietz (Hrsg.), Dogmatik und Praxis des Strafverfahrens (1989) 107; Küper Zur Entbindung von der Erscheinenspflicht (§ 233) in der Berufungsverhandlung, JR 1971 328; ders. Berufungsverwerfung nach § 329 Abs. 1 StPO wegen Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten, JuS 1972 127; ders. Zur Auslegung des § 329 Abs. 1 Satz 2 StPO, NJW 1977 1275; Laube Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder Revision, NJW 1974 136; Meyer-Goßner Verwerfung der Berufung wegen Ausbleibens des Angeklagten bei Fehlen von Prozeßvoraussetzungen, NJW 1978 528; ders. Das von der Vorinstanz übersehene Fehlen einer Prozeßvoraussetzung, NJW 1979 201; ders. Über das Zusammentreffen verschiedener Rechtsmittel, FS Gössel 643; ders. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und Rechtsmittel, FS Hamm 443; Meyer-Mews Die Völkerrechts- und Konventionswidrigkeit des Verwerfungsurteils gem. § 329 I StPO, NJW 2002 1928; Nöldeke Zur Vereinfachung des Rechtsschutzes gegen Verwerfungsurteile nach §§ 329 Abs. 1 und 412 StPO, GedS Meyer 295; Preiser Der Umfang der Prüfung des Revisionsgerichts nach § 329 Abs. 1 StPO, GA 1965 366; Rieß Unentschuldigtes Ausbleiben des Angeklagten, Privatklägers oder Nebenklägers in der Berufungshauptverhandlung, NStZ 2000 120; Sax Zur Zulässigkeit der sofortigen Verwerfung der Berufung beim Ausbleiben des Angeklagten, JR 1967 41; Sieg Nichterscheinen des Angeklagten im Berufungsverfahren als Verwerfungsgrund, NJW 1978 1845; Schmidt Säumnis des Angeklagten, wenn die Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt hat, NJW 1957 1389; Schmidt Verwerfung der Berufung des Angeklagten nach § 329 Abs. 1 StPO, SchlHA 1963 262; Schroeder Revision der Staatsanwaltschaft bei Verwerfung der Berufung des nicht erschienenen Angeklagten, NJW 1973 309; Ungewitter Verwerfung der Berufung bei Ausbleiben des Angeklagten in einem späteren Termin? NJW 1962 2144; Weidemann Verfahrens- und Sachrüge gegen Prozeßurteile GedS Schlüchter (2002) 653; Widmaier Die Verzichtsfiktion des § 342 Abs. 3 StPO – ehrwürdig, aber sinnlos und verfassungswidrig? FS Rieß 620.

Entstehungsgeschichte. Die Vorschrift galt seit 1924 in der Fassung der Bek. v. 22.3.1924 (RGBl. I, 322). Art. 1 Nr. 87 des 1. StVRG hat § 329 umgestaltet. Der neugefasste Absatz 1 stellt nunmehr klar, dass die Verwerfung der Berufung des Angeklagten „ohne Verhandlung zur Sache“ (früher „sofort“) auch bei Ausbleiben in einer wiederholten Berufungsverhandlung zulässig ist (vgl. Satz 1 „einer“ statt „der“ Hauptverhandlung). Absatz 1 Satz 2 und 3 wurden neu eingefügt. Absatz 2 übernimmt die bis dahin im letzten Halbsatz des Absatzes 1 getroffene Regelung für die Berufung der Staatsanwalt-

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Drittes Buch. Rechtsmittel

schaft; der bisherige Absatz 2 wurde zu Absatz 3. Absatz 4 regelt Verhaftung und Vorführung beim Ausbleiben des Angeklagten1. Bezeichnung bis 1924: § 370. Übersicht Rn. I. Ausbleiben des Angeklagten 1. Allgemeines a) Zweck des § 329 . . . . . . . . . b) Auslegung . . . . . . . . . . . . . c) Allgemeine Voraussetzungen . . . 2. Ausbleiben a) Begriff und Anwendungsbereich . b) Körperliche Abwesenheit . . . . . c) Abwesenheit und körperliche Anwesenheit . . . . . . . . . . . 3. Beginn einer Hauptverhandlung a) Aufruf der Sache . . . . . . . . . b) Jede neue Hauptverhandlung . . . c) Unterbrechung . . . . . . . . . . 4. Ordnungsgemäße Ladung a) Ladung . . . . . . . . . . . . . . b) Ladungsfehler . . . . . . . . . . . c) Einhaltung der Ladungsfrist . . . 5. Vorführung des verhafteten Angeklagten . . . . . . . . . . . . . 6. Genügende Entschuldigung: allgemeine Regeln a) Prüfung von Amts wegen . . . . . b) Freibeweis . . . . . . . . . . . . c) Keine Ermessensentscheidung . . . d) Keine enge Auslegung . . . . . . . 7. Genügende Entschuldigung: Einzelfälle a) Hindernisse in der Person des Angeklagten . . . . . . . . . . . b) Mögliches Zusammentreffen innerer mit äußeren Hinderungsgründen . c) Äußere Hinderungsgründe . . . . 8. Vertretung des Angeklagten a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Bagatellstraftaten i. S. des § 232 . c) Verfahren nach Strafbefehl . . . . d) Anordnung des persönlichen Erscheinens und Vertretungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . e) Privatklageverfahren . . . . . . . 9. Entbindung von der Verpflichtung zum Erscheinen . . . . . . . . . . . . II. Verwerfung der Berufung des Angeklagten (Absatz 1) 1. Ohne Sachverhandlung . . . . . . . . 2. Voraussetzungen des Verwerfungsurteils a) Zulässigkeit der Berufung . . . . . b) Fehlen einer Prozessvoraussetzung 3. Wegfall einzelner Verurteilungen (Abs. 1 Satz 3) . . . . . . . . . . . .

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Rn. 4. Inhalt des Verwerfungsurteils a) Urteilsformel . . . . . . . . . b) Begründung . . . . . . . . . . c) Zustellung . . . . . . . . . . d) Selbständigkeit jeder Berufung 5. Rechtsnatur des Verwerfungsurteils 6. Keine Verwerfung nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht (Abs. 1 Satz 2) . . . . . . . . . .

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III. Berufung der Staatsanwaltschaft (Absatz 2) 1. Zulässigkeit der Abwesenheitsverhandlung a) Keine Begrenzung durch Strafhöhe b) Aufklärungspflicht . . . . . . . . c) Vertretung . . . . . . . . . . . . 2. Urteilsgründe . . . . . . . . . . . . . 3. Zurücknahme der Berufung . . . . .

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IV. Berufung des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft 1. Getrennte Entscheidung . . . . . . . 2. Zustellung . . . . . . . . . . . . . .

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V. Erzwingung der Anwesenheit des Angeklagten (Absatz 4) 1. Vorrang der Verfahrenserledigung nach Abs. 1 oder 2 . . . . . . . . . . 2. Zwangsmaßnahmen . . . . . . . . . 3. Voraussetzungen und Auswahl der Zwangsmittel . . . . . . . . . . . VI. Revision 1. Verfahrensvoraussetzungen . . . . . 2. Sachentscheidung nach § 329 Abs. 2 3. Verwerfungsurteil nach § 329 Abs. 1 Satz 1 . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Sachrüge . . . . . . b) Verfahrensrüge . . . . . . . . . c) Gegenstand der Nachprüfung . . 4. Sonstige Verfahrensfragen . . . . . 5. Revision und Antrag auf Wiedereinsetzung . . . . . . . . . . . . . . . VII. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (Absatz 3) 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . 2. Form des Antrags . . . . . . . . . 3. Wiedereinsetzungsgründe . . . . . 4. Entscheidung . . . . . . . . . . . . 5. Wirkung . . . . . . . . . . . . . . 6. Beschwerde . . . . . . . . . . . . .

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Zu den Änderungen vgl. BTDrucks. 7 551, S. 86; Rieß NJW 1975 89.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 329

Alphabetische Übersicht Abwesenheitsverhandlung 82 ff. – Aufklärungspflicht 83 – Urteilsgründe 85 – Vertretung 84 Anordnung des persönlichen Erscheinens 5 f. Ausbleiben 1 ff. – Anwendungsbereich 4 – Begriff 4 – vorläufige Einstellung 3 – Entbindung von der Erscheinenspflicht 54 ff. – genügende Entschuldigung 22 ff. – trotz Erscheinens 6 f. – körperliche Abwesenheit 5 f. – Ladung, ordnungsgemäße 12 ff. – Vertretung 46 ff. – Wartepflicht 40 f. – Zeitpunkt 8 ff. Ausland 4 Auslegung 2, 34 f., 108 Begründung 69 ff. – formularmäßige 70 – Vertagungsantrag 71 Berufung der Staatsanwaltschaft 46, 82 ff., 88 ff. – Abwesenheitsverhandlung 82 ff. – und des Angeklagten 88 ff. – Urteil 85 f. – Zurücknahme 86 f. Berufungsmehrheit 75, 88 ff. – getrennte Entscheidung 88 – Zurückverweisung durch das Revisionsgericht 89 – Zustellung 90 Beschwerde 124 Entbindung von der Erscheinenspflicht 54 ff., 112 Ermessen 60 Erzwingung der Anwesenheit des Angeklagten 91 ff. Freibeweis 30, 101 Genügende Entschuldigung 22 ff. – Auslegung 34 f. – Bedeutung 26, 34 f. – Beweismittel 24 – Darlegungspflicht des Angeklagten 27 ff. – gerichtliches Ermessen 33 – Freibeweis 30, 101 – Glaubhaftmachung 27 – Hinderungsgründe 36 ff. – Nachforschungspflicht 23 – Prüfung von Amts wegen 22 – Überzeugung des Gerichts 33 – Zeitpunkt 25 Gesetzeszweck 1 Glaubhaftmachung 27 Hauptverhandlung 8 ff. – Beginn 8 – Unterbrechung 11 Hinderungsgründe 36 ff. – äußere 41 ff. – äußere und innere 40 – weite Entfernung 42

– familiäre Verpflichtungen 37 – Fehler des Gerichts 43, 49 – Inhaftierung 42 – innere 36 ff. – Irrtum 39 – Krankheit 36 – öffentlich-rechtliche Verpflichtungen 43 – persönliche 36 ff. – Urlaub 38 – Verkehrsbehinderung 40a – Verkehrsunfall 40a – Verteidigerauskunft 7, 39a Inhaftierung 42 Irrtum 39 Krankheit 36 Ordnungsgemäße Ladung 12 ff. – Hinweispflicht 16 f. – Ladungsfehler 14 – Ladungsfrist 18 – keine Verfahrensvoraussetzung 15 – öffentliche Zustellung 13 Prozessurteil 78 Prozessvoraussetzungen 64, 72 Rechtliches Gehör 32 Revision 95 ff. – Auslegung der Anfechtungserklärung 108 – Freibeweis 101 – Jugendrecht 106 – Prüfungsumfang 101 ff. – Reformatio in peius 95 – Sachrüge 98 f. – Verfahrensrüge 100 – Verfahrensvoraussetzungen 95 – gegen Verwerfungsurteile 97 ff. – und Wiedereinsetzung 107 ff. Sachverhandlung 60 ff., 80 f. Sprungrevision 122 Staatsanwaltschaft 82 ff., 88 ff. Urlaub 38 Verhandlungsunfähigkeit 4, 6 f. Verkehrsunfall 40a Vertagungsantrag 71 Verteidigerauskunft 39a Verteidigerbeistand 1 Vertretung des Angeklagten 46, 84 – Anordnung des persönlichen Erscheinens 51 – in Bagatellsachen 47 – im Privatklageverfahren 53 – bei vorausgegangenem Strafbefehl 50, 52 Verwerfung der Berufung 60 ff. – kein Ermessen 60 – ohne Sachverhandlung 60 ff. – durch Urteil 62 – Voraussetzungen 63 ff. Verwerfungsurteil 66 ff. – Begründung 69 ff. – bei Berufungsmehrheit 75, 88 ff. – Inhalt 68 ff. – Rechtsnatur 76 ff. – bei Tatmehrheit 66 f.

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§ 329

Drittes Buch. Rechtsmittel

– Tenor 68 – kein – nach Zurückverweisung 79 – Zustellung 74 Verwerfungsvoraussetzungen 63 ff. – Erscheinen des Angeklagten 64 – Prozessvoraussetzungen 64, 72 – Zulässigkeit der Berufung 63 Verzichtsvermutung 107, 114 Vorführung 19 ff. Wiedereinsetzung 107 ff. – Auslegung der Anfechtungserklärung 108 – Beschwerde 124 – Entscheidung 120 ff. – Gegenstandslosigkeit 122

– Gründe 115 ff. – Verzichtsvermutung 107, 114 – Wirkung 122 – Zeitpunkt 121 – Zulässigkeit 111 f., 122 Wiedereinsetzungsgründe 115 ff. – neue Beweismittel 119 – verbrauchte Gründe 118 Zurückverweisung 79 Zustellung 12,18, 74, 90 – bei Berufungsmehrheit 90 – der Ladung 12 – des angefochtenen Urteils 18

I. Ausbleiben des Angeklagten 1. Allgemeines

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a) Zweck des § 329 ist es zu verhindern, dass der Angeklagte durch sein Ausbleiben in der Berufungsinstanz die Entscheidung des Berufungsgerichts hinauszögern kann. Die Vorschrift dient der Verfahrensbeschleunigung2. Deshalb gestattet sie die Verhandlung über die Berufung der Staatsanwaltschaft in Abwesenheit des Angeklagten und erleichtert durch die Beseitigung der Zustimmungsbefugnis des Angeklagten auch deren Zurücknahme (Absatz 2), und deshalb verwirkt 3 der Angeklagte durch schuldhaftes Ausbleiben sein eigenes Rechtsmittel, das ohne Sachverhandlung zu verwerfen ist (Absatz 1). Das Recht des Angeklagten auf den Beistand eines Verteidigers (§ 137 Abs. 1 Satz 1) wird durch § 329 nicht berührt4. § 329 hat große Bedeutung für die Praxis der Berufungsgerichte5. Sein Anwendungsbereich wurde deshalb durch die Neufassung (Art. 1 Nr. 87 des 1. StVRG) beträchtlich erweitert6.

2

b) Bei der Auslegung des § 329 ist zu beachten, dass er im Interesse einer effektiven Strafrechtspflege den im rechtsstaatlichen Verständnis (beste Form der Gewährung des rechtlichen Gehörs) und in der Verpflichtung zur Sachaufklärung gleichermaßen verankerten Grundsatz einschränkt, gegen einen ausgebliebenen Angeklagten dürfe nicht verhandelt und entschieden werden. Er birgt erhebliche Gefahren und ist unter Berücksichtigung der widerstreitenden Verfahrensziele7 einengend auszulegen und anzuwenden8.

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BGHSt 17 188; 27 236; 23 334; OLG Köln VRS 65 (1983) 47; vgl. ferner die Rechtsprechung zur genügenden Entschuldigung Rn. 22 ff. Vgl. dazu Rn. 76 ff. BayObLG NStZ-RR 2000 307, 308; OLG Oldenburg NStZ 1999 156; vgl. dazu auch EGMR NJW 1999 2353, 2354; a.A. MeyerMews NJW 2002 1928. Rieß NJW 1975 89; vgl. auch Begr. zum Entw. StVÄG 1987, BTDrucks. 10 1313, S. 18 zur Änderung der §§ 35a, 40 (Art. 1 Nrn. 4 und 5).

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So Begr. BTDrucks. 7 551, S. 86. Vgl. KK/Paul 1; Meyer-Goßner 2; KMR/Brunner 1. RGSt 61 280; 64 246; 65 57; BGHSt 17 188; BayObLGSt 1980 73 = NJW 1980 83; OLG Celle GA 1960 316; KG JR 1969 270; OLG Hamm GA 1958 218; JMBlNW 1958 89; NJW 1965 410; OLG Koblenz NJW 1975 322; OLG Köln NJW 1953 1036; OLG Stuttgart MDR 1964 695; Eb. Schmidt 6; MeyerGoßner 2; KMR/Brunner 1; HK-GS/Unger/ Halbritter 1; Preiser GA 1965 371; kritisch dazu Sax JR 1967 41.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 329

c) Die allgemeinen Voraussetzungen der Anwendbarkeit des § 329 ohne Rücksicht 3 darauf, wer Berufung eingelegt hat, sind: unentschuldigtes (u. Rn. 22 ff.) Ausbleiben des Angeklagten bei Beginn der Hauptverhandlung (u. Rn. 4 ff., 8) trotz ordnungsgemäßer Ladung und Hinweises (u. Rn. 12) ohne zulässige (u. Rn. 46) Vertretung. Vorausgesetzt wird hierbei jedoch immer, dass die Berufung als solche zulässig ist und dass der Durchführung der Berufungshauptverhandlung auch sonst kein Verfahrenshindernis entgegensteht (u. Rn. 63). Hierzu gehört nach Ansicht des OLG Hamm auch, dass das Urteil mit Gründen dem Angeklagten nach § 316 Abs. 2 ordnungsgemäß zugestellt worden ist9. Sind die Voraussetzungen des § 329 gegeben, ist für eine vorläufige Einstellung des Verfahrens nach § 205 kein Raum10. 2. Ausbleiben a) Begriff und Anwendungsbereich. Unter Ausbleiben ist körperliches Nichterschei- 4 nen ebenso zu verstehen wie mentale Abwesenheit wegen Verhandlungsunfähigkeit11. Absätze 1, 2 und 4 gelten für alle Fälle unentschuldigten Ausbleibens des Angeklagten, also auch, wenn er nicht erscheinen will12. § 329 ist auch anwendbar, wenn der in der ersten Instanz anwesende oder zulässig vertretene Angeklagte im Ausland lebt13. b) Körperliche Abwesenheit. Ausgeblieben ist der Angeklagte nicht schon, wenn er 5 bei Aufruf der Sache nicht im Sitzungsraum ist oder seine Anwesenheit nicht bekannt gibt. Innerhalb verständiger Grenzen muss das Gericht auch außerhalb des Sitzungssaales im Gerichtsgebäude nach ihm forschen14. Zu den Fällen verspäteten Eintreffens an der Gerichtsstelle s. u. Rn. 40 f. c) Abwesenheit und körperliche Anwesenheit. Ein Angeklagter, der erscheint, die 6 Verhandlung aber mit der unwahren Behauptung, verhandlungsunfähig zu sein, ablehnt, ist nicht ausgeblieben i.S. des § 329 Abs. 115. Das Gericht kann seine Verhandlungsfähigkeit feststellen lassen, seinen Weggang nach § 231 Abs. 1 Satz 2 verhindern und ihn gegebenenfalls wie einen Angeklagten behandeln, der von seinem Schweigerecht Gebrauch macht16. Erscheint der Angeklagte als ein dem Gericht Unbekannter und hüllt er sich in völli- 7 ges Schweigen, ohne auch nur bei der Präsenzfeststellung durch Angabe seiner Personalien mitzuwirken, so ist er auch dann ausgeblieben, wenn der anwesende Verteidiger erklärt, dies sei der Angeklagte17. Auch ein im Zustand der Verhandlungsunfähigkeit erscheinender Angeklagter ist trotz körperlicher Anwesenheit als ausgeblieben zu behandeln, wenn er diesen Zustand schuldhaft und in Kenntnis der dadurch verursachten Vereitelung der Hauptverhandlung herbeigeführt hat18. Unerheblich ist insoweit, ob die gei9

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OLG Hamm JMBlNW 1982 107; zu der hier bestehenden Streitfrage vgl. § 316, 7 m.w.N. OLG Stuttgart MDR 1982 775; vgl. Rn. 60. Meyer-Goßner 14; SK/Frisch 7, 9. S. dazu auch § 412, 16 ff. RGSt 66 151. LG Verden NJW 1974 2194. RGSt 61 177; RG DRiZ 1932 Nr. 150; HRR 1927 Nr. 669; Eb. Schmidt 7; KK/Paul 4. KG JR 1969 270 mit zust. Anm.

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Eb. Schmidt; OLG Köln MDR 1981 162; KK/Paul 4; Meyer-Goßner 14; AK/Dölling 8. OLG Köln MDR 1981 162; Schlüchter 682.1. LG Berlin NStZ-RR 1997 338. BGHSt 23 331 (auf Vorlage entgegen KG NJW 1970 270); dazu Küper JuS 1972 127; OLG Frankfurt NJW 1968 217; OLG Karlsruhe NStZ 1990 297; KK/Paul 4; MeyerGoßner 14; AK/Dölling 8; HK/Rautenberg 13; SK/Frisch 9; KMR/Brunner 18; AnwK-

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§ 329

Drittes Buch. Rechtsmittel

stige Abwesenheit auf dem Genuß von Alkohol oder von anderen Mitteln19 beruht. Für die Anwendung des § 231a ist insoweit dann kein Raum. Ist die Verhandlungsunfähigkeit dagegen nicht vom Angeklagten verschuldet, kann nicht nach § 329 verfahren werden20. 3. Beginn einer Hauptverhandlung

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a) Die Hauptverhandlung beginnt auch i.S. des § 329 mit dem Aufruf der Sache durch den Vorsitzenden (§§ 243, 324)21. Bei Zurückstellung der Sache beginnt sie mit dem neuen Aufruf22. Verspäteter Beginn beendet die Pflicht zur Anwesenheit nicht23. Es kommt darauf an, ob der Angeklagte zu Beginn unentschuldigt ausgeblieben ist24, also beim Aufruf der Sache unabhängig von der angesetzten Terminsstunde25. Ist er erschienen oder in zulässiger Weise vertreten, so ist § 329 nicht anwendbar, auch nicht bei vorzeitigem Weggang des rechtzeitig erschienenen Angeklagten26, und auch dann nicht, wenn sich erst in der Beweisaufnahme die von ihm selbst herbeigeführte Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten herausstellt27 oder wenn der Angeklagte zwar verspätet, aber vor Erlass des Verwerfungsurteils nach § 329 Abs. 1 erscheint28.

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b) Der Beginn jeder neuen Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht gestattet die Verwerfung der Berufung ohne Sachverhandlung29. Eine Ausnahme sieht Absatz 1 Satz 2 lediglich für den Fall der Zurückverweisung vom Revisionsgericht vor (u. Rn. 79). Die Berufung des Angeklagten muss daher verworfen und über die Berufung der 10 Staatsanwaltschaft in Abwesenheit des Angeklagten verhandelt werden, wenn der Beschuldigte nach Aussetzung einer Berufungshauptverhandlung bei Beginn der erneuerten Hauptverhandlung ausbleibt. Dies gilt auch, wenn in der früheren Hauptverhandlung zur Sache verhandelt worden ist30 oder wenn das Verfahren nach ergebnisloser vorläufiger Einstellung nach § 153a fortgesetzt wird31.

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c) War die Hauptverhandlung nur unterbrochen, und erscheint der Angeklagte nicht zur Fortsetzungsverhandlung, ist § 329 Abs. 1 und 2 nicht anwendbar. Bei einem späteren, eigenmächtigen Ausbleiben des zu Beginn der Verhandlung erschienenen Angeklag-

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StPO/Rotsch/Gasa 5; Pfeiffer 5; Roxin § 52, 25; Schlüchter 684.1; Bloy JuS 1986 592; Kaiser NJW 1968 185; a.A. Eb. Schmidt JR 1969 270. OLG Köln VRS 65 (1983) 47; Seetzen DRiZ 1974 259. Warda FS Bruns 415, 439. BayObLGSt 24 51; KK/Paul 2; KMR/Brunner 14; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 4; Dahs NJW 1974 467; Pfeiffer 5; vgl. § 324, 1. BayObLGSt 27 77; KMR/Brunner 14. OLG Hamm VRS 55 (1978) 275. OLG Karlsruhe NStZ 1990 297; MeyerGoßner 12. OLG Frankfurt/M NStZ-RR 2001 85. RGSt 63 57; BGHSt 23 332; BayObLGSt 1980 73 = NJW 1981 183; OLG Karlsruhe NStZ 1990 297.

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OLG Celle StV 1994 365; OLG Frankfurt/M NStZ-RR 2005 174, 175; vgl. auch OLG Karlsruhe NStZ 1990 296. BayObLGSt 1952 81; OLG Königsberg JW 1927 2084; OLG Oldenburg MDR 1985 430; ferner OLG Köln VRS 58 (1980) 440 (zu § 74 OWiG); Meyer-Goßner 13; AK/Dölling 7; KMR/Brunner 17; SK/Frisch 8. BGHSt 27 239; KK/Paul 2; Meyer-Goßner 3; AK/Dölling 6; HK/Rautenberg 9; SK/Frisch 6; KMR/Brunner 16; AnwK-StPO/Rotsch/ Gasa 4. Vgl. die Nachweise Fn. 29. OLG Düsseldorf VRS 72 (1987) 193 (keine entsprechende Anwendung von § 329 Abs. 1 Satz 2).

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ten gelten die allgemeinen Grundsätze der § 230 Abs. 2, § 231 Abs. 2, § 23232. Setzt das Gericht allerdings wegen des Fernbleibens des Angeklagten die Hauptverhandlung aus, so ist es nicht gehindert, nach § 329 Abs. 1 und 2 zu verfahren, wenn der Angeklagte auch bei Beginn der erneuerten Hauptverhandlung ausbleibt. 4. Ordnungsgemäße Ladung a) Das Verfahren nach § 329 setzt grundsätzlich eine ordnungsgemäße Ladung vor- 12 aus (§ 323 Abs. 1)33. An ordnungsmäßiger Ladung fehlt es zum Beispiel, wenn sie bei Berufung des Angeklagten nicht diesem selbst oder seinem nach § 145a Abs. 2 ermächtigten Verteidiger zugestellt worden ist34; ferner bei einer Ladung mit widerspruchsvoller oder unrichtiger Orts- oder Zeitangabe35, bei fehlendem, unvollständigem oder sonst unrichtigem Hinweis auf die Folgen des Ausbleibens36 oder auf die Zulässigkeit der Vertretung durch einen schriftlich beauftragten Verteidiger37, ferner bei einer Ladung unter falscher Anschrift38 oder fehlerhafter Zustellung im Ausland39 oder bei Ladung des nicht auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten unter Nichtbeachtung der §§ 323, 216 Abs. 2 durch Ersatzzustellung in der Wohnung40; Gleiches gilt, wird die Ladung an den eine Strafe verbüßenden Angeklagten in der Wohnung seiner Familie zugestellt und nicht an diesen selbst in dessen, seinen nunmehrigen Lebensmittelpunkt bildenden, „Wohnung“ in einer Justizvollzugsanstalt41. Indessen kann die Unwirksamkeit der Zustellung „nach § 37 Abs. 1, § 187 Satz 1“ a.F., nunmehr nach § 189 „ZPO durch den tatsächlichen Zugang geheilt werden“42. Kann eine wirksame Zustellung nicht nachgewiesen werden, darf kein Verwerfungsurteil nach § 329 ergehen43. Auch bei öffentlicher Zustellung der Ladung bleibt § 329 anwendbar44. Nach § 40 13 Abs. 345 ist sie im Verfahren über eine Berufung des Angeklagten unter erleichterten Voraussetzungen zulässig. Im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und zur Entlastung der Gerichte darf die Ladung zur Hauptverhandlung dem Angeklagten schon dann öffentlich zugestellt werden, wenn sie nicht unter einer Anschrift möglich ist, unter der letztmals 32

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RGSt 61 280; 63 11; RG JW 1931 1603; BGHSt 15 290; BayObLGSt 32 41; BayObLG VRS 61 (1981) 131; KG GA 75 (1931) 56; OLG Karlsruhe NStZ 1990 297; KK/Paul 2; Meyer-Goßner 3; AK/Dölling 6; HK/Rautenberg 9; KMR/Brunner 16; SK/Frisch 6; Bloy JuS 1986 592. Allg. M.; vgl. z. B. BGHSt 24 143, 149. OLG Dresden StV 2006 8; KK/Paul 3; Meyer-Goßner 9; AK/Dölling 14; HK/Rautenberg 16; KMR/Brunner 9; AnwK-StPO/ Rotsch/Gasa 7; SK/Frisch 15. OLG Dresden DRiZ 1931 Nr. 874; OLG Frankfurt/M NStZ-RR 1996 75. RG HRR 1927 Nr. 1174; BayObLGSt 1975 30; 1978 64; OLG Bremen StV 1989 54; OLG Koblenz NJW 1981 2074; OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1971 218; OLG Zweibrücken StV 1981 539; vgl. § 323, 11. OLG Bremen StV 1989 54. OLG Düsseldorf StV 1982 216.

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BayObLGSt 1981 17. OLG Frankfurt/M NStZ-RR 2003 174; OLG Saarbrücken VRS 43 (1972) 39. OLG Düsseldorf VRS 96 (1999) 27, 28. So OLG Düsseldorf VRS 97 (1999) 139, 141 schon zur alten Rechtslage vor der Änderung der Vorschriften der ZPO über das Verfahren bei Zustellungen durch Art. 1 des Zustellungsreformgesetzes v. 25.6.2001 (BGBl. I S. 1206) mit Wirkung vom 1.7.2002. OLG Stuttgart NStZ 1989 91; KK/Paul 3; AK/Dölling 15; SK/Frisch 16; AnwK-StPO/ Rotsch/Gasa 7. KG NJW 1969 475; OLG Düsseldorf StV 1982 127; OLG Frankfurt StV 1983 233; OLG Hamburg JR 1982 122; OLG Stuttgart MDR 1982 775; h. M.; die Ansicht, § 232 Abs. 2 hindere eine Verwerfung (OLG Frankfurt JR 1978 392 mit abl. Anm. Meyer) wird durch § 40 Abs. 3 widerlegt. Eingefügt durch Art. 1 Nr. 4 StVÄG 1987.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

zugestellt wurde oder die der Angeklagte zuletzt angegeben hat: Demnach darf öffentlich zugestellt werden, wenn die Zustellung nicht an den Verteidiger nach § 145a möglich ist und eine Zustellung an die zuletzt bekannt gewordene Anschrift des Angeklagten sich als ergebnislos erwiesen hat46, sofern „nach der letzten wirksamen Zustellung zunächst ein weiterer Zustellungsversuch durch das Gericht erfolgt ist“47. Soll dagegen über eine Berufung der Staatsanwaltschaft entschieden werden, ist die öffentliche Zustellung der Ladung wie bisher nur unter den vollen Voraussetzungen von § 40 Abs. 1, 2 zulässig, das Gericht muss also weiterhin alle Mittel zur Erforschung des Aufenthalts ausgeschöpft haben48. Bei Personen, die zur Tatzeit noch Jugendliche waren, wird die öffentliche Zustellung für unzulässig gehalten49.

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b) Nicht jeder Ladungsfehler hindert jedoch die Anwendung des § 329 Abs. 1, 2, sondern nur ein solcher, der bewirkt haben kann, dass ein erscheinungswilliger Angeklagter die Hauptverhandlung versäumt hat50. Das Berufungsgericht darf nur dann nach § 329 verfahren, wenn es sicher ist, dass der festgestellte Ladungsfehler den Angeklagten nicht gehindert hätte, sich rechtzeitig zum Termin einzufinden, etwa, wenn sich aus den Akten ergibt, dass er Ort und Zeit des Termins kannte. Da die ordnungsgemäße Ladung keine Verfahrensvoraussetzung für das Verfahren 15 nach § 329 ist, würde, auch wenn man der gegenteiligen Meinung folgt, die Revision gegen das Verwerfungsurteil in diesem Fall daran scheitern, dass es nicht auf dem (gerügten) Ladungsfehler beruht, wenn feststeht, dass der Angeklagte ohnehin nicht gekommen wäre51. Die mit der Ladung zu verbindenden Hinweise auf die Folgen des Ausbleibens sind 16 dagegen zwingende Maßnahmen zum Schutze des Angeklagten. Sie schließen jede Verfahrensgestaltung aus, auf die er nicht vorher ordnungsgemäß hingewiesen worden ist. Seine Berufung darf nicht ohne Verhandeln zur Sache verworfen, über die Berufung der Staatsanwaltschaft darf nicht nach Absatz 2 in seiner Abwesenheit verhandelt werden, wenn der jeweilige Hinweis nicht oder nicht ordnungsgemäß oder missverständlich erteilt worden ist52. Ist andererseits ein für das beabsichtigte Verfahren irrelevanter Hinweis fehlerhaft, so hindert sein Schutzzweck das Berufungsgericht nicht an einer Verfahrensgestaltung, auf die der Angeklagte ordnungsgemäß hingewiesen worden ist. Der Hinweis auf die Möglichkeit der Verwerfung ersetzt insbesondere nicht den Hin17 weis darauf, dass nach § 232 oder § 329 Abs. 2 in seiner Abwesenheit verhandelt wer-

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Dazu Begr. BTDrucks. 10 1313 zu Art. 1 Nrn. 4 und 5; wegen der Einzelheiten vgl. LR/Graalmann-Scheerer § 40, 7 ff.; vgl. auch Rieß/Hilger NStZ 1987 152. OLG Hamm NStZ-RR 2006 309. Vgl. etwa OLG Hamm JMBlNW 1979 178; OLG Köln VRS 64 (1983) 198; LR/Graalmann-Scheerer § 40, 9 ff. m.w.N. OLG Stuttgart Die Justiz 1987 75; MeyerGoßner 9; Dölling/Brunner § 2, 5; a.A. LG Zweibrücken MDR 1991 985. KG GA 1975 148; VRS 107 (2004) 119 f.; OLG Düsseldorf StV 1982 216; OLG Oldenburg GA 1993 462, 463; OLG Stuttgart NStZ-RR 2005 319; LG Verden NJW 1974

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2194; vgl. auch BayObLG VRS 38 (1970) 292 (zu § 412), OLG Karlsruhe MDR 1980 955; KK/Paul 3; Meyer-Goßner 9 (für Ausbleiben nicht ursächliche Mängel); AK/Dölling 16; HK/Rautenberg 19; vgl. aber auch KMR/Brunner 11 (wenn Schutzzweck der §§ 216, 323 Abs. 1, § 329 Abs. 1 nicht verletzt ist). KG GA 1975 148; vgl. ferner die Nachweise Fn. 50. BayObLGSt 1975 30 = MDR 1975 683; BayObLGSt 1978 64 = VRS 55 (1978) 281; OLG Düsseldorf MDR 1987 868; OLG Zweibrücken StV 1981 539; vgl. Rn. 12; § 323, 11.

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den kann53. Die Hinweise müssen in der Ladung zu dem anstehenden Termin erteilt worden sein; die Verweisung auf einen früheren Hinweis genügt nicht54. Ist der Angeklagte nach § 40 Abs. 3 mittels öffentlicher Zustellung geladen worden, dürfte wegen § 35a Satz 2 das Fehlen des an sich auch hier erforderlichen Hinweises in der Ladung die Verwerfung nicht ausschließen55; im Übrigen aber entbindet die Belehrung nach dieser Vorschrift nicht von der Wiederholung des Hinweises in der jeweiligen Ladung. c) Ob die Einhaltung der Ladungsfrist (§ 217 Abs. 1) zu den Voraussetzungen einer 18 ordnungsgemäßen Ladung gehört, so dass eine sofortige Verwerfung ausgeschlossen ist, wenn sie nicht gewahrt wird, ist strittig. Die in der Rechtsprechung vorherrschende Ansicht verneint dies zutreffend, auch im Falle öffentlicher Zustellung56, da die Fristwahrung die in der Ladung ausgesprochene Verpflichtung des Angeklagten zum Erscheinen vor Gericht nicht berührt57, sondern ihm aus anderen Gründen (ausreichende Vorbereitung der Verteidigung) eingeräumt ist und da die Rechtsfolgen bei ihrer Nichteinhaltung in § 217 Abs. 2 und 3 abschließend geregelt sind (vgl. dazu auch § 410, 21). Ist allerdings die Nichteinhaltung der Ladungsfrist ursächlich für die Versäumung der Hauptverhandlung, trifft den Angeklagten in der Regel kein Verschulden58 an dieser Säumnis. Hat der Angeklagte, was auch schon vor der Hauptverhandlung möglich ist und schriftlich auch durch Telefax geschehen kann59 und ebenso durch elektronisches Dokument nach § 41a, wegen der Nichteinhaltung der Frist einen Aussetzungsantrag gestellt, ist diesem stattzugeben60. Im Übrigen muss bei Prüfung der Frage, ob das Ausbleiben des Angeklagten genügend entschuldigt ist, das Gericht auch mit berücksichtigen, dass die Ladungsfrist nicht gewahrt ist 61. Ebensowenig soll die fehlende Zustellung des angefochtenen Urteils die Verwerfung nach § 329 62 hindern: Dem wird jedoch deshalb nicht gefolgt werden können, weil der Angeklagte im Regelfall erst nach Kenntnisnahme der schriftlichen Urteilsgründe entscheiden können wird, ob er sein Rechtsmittel weiter verfolgen will. 5. Vorführung des verhafteten Angeklagten. Der verhaftete Angeklagte hat das Recht 19 auf Vorführung zur Verhandlung vor dem Berufungsgericht. Dies ergibt sich aus dem Wesen der Berufung. Nur im Revisionsverfahren hat er keinen Anspruch auf Anwesen-

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OLG Hamm NJW 1954 1131; OLG Oldenburg NJW 1952 1152; Eb. Schmidt Nachtr. I 1; KK/Paul 3; Rödding NJW 1955 144; a.A. Breh NJW 1954 1540; vgl. auch Rn. 80, 82 ff. OLG Koblenz NJW 1981 2074; KK/Paul 3; AK/Dölling 15; ferner § 323, 12. Meyer-Goßner 10. LG Stuttgart Die Justiz 1996 64. RG DJZ 1931 501; BGHSt 24 149; BayObLG DRiZ 1930 Nr. 154; BayObLGSt 1966 121 = NJW 1967 457; KG JW 1926 1613; VRS 17 (1959) 139; OLG Bremen DAR 1959 301; OLG Köln NJW 1955 1243; OLG Saarbrücken VRS 44 (1973) 190; OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1969 154; KK/Paul 3; Meyer-Goßner 11; Ordenmann MDR 1960 192; zweifelnd OLG Frank-

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furt/M NStZ-RR 1999 18; SK/Frisch 17; a.A. OLG Dresden DRiZ 1932 Nr. 538; Koffka JR 1967 190 (abl. Anm. zu BayObLGSt 1966 121); Eb. Schmidt Nachtr. I 2a. OLG Brandenburg NStZ-RR 2009 318. OLG Düsseldorf VRS 97 (1999) 139, 140. Vgl. BayObLG bei Rüth DAR 1982 255 (Aussetzungsantrag vor Hauptverhandlung); OLG Köln StV 1986 470 (zu § 412); AK/ Dölling 16; HK/Rautenberg 18; SK/Frisch 17; KMR/Brunner 11; AnwK-StPO/Rotsch/ Gasa 7. Einschränkend Meyer-Goßner 11: Der Aussetzungsantrag muss begründet sein. Nach BGHSt 24 152 entschuldigt die Nichteinhaltung der Ladungsfrist nicht schlechthin; a.A. Cramer JR 1972 161. BayObLG NJW 1994 1749.

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heit (§ 350 Abs. 2). Ist er in der vor dem Berufungsgericht zu verhandelnden Sache festgenommen, so ist er grundsätzlich von Amts wegen vorzuführen63. Unterbleibt dies, ist § 329 nicht anwendbar, da es dem Angeklagten nicht zum Verschulden gereicht, wenn er seine Vorführung nicht selbst betreibt64. Gleiches gilt grundsätzlich auch, wenn sich der Angeklagte in einer anderen Sache in 20 behördlichem Gewahrsam befindet und zwar entgegen einer verschiedentlich vertretenen Ansicht auch dann, wenn der Angeklagte es unterlassen hat, das Berufungsgericht auf seine Verhaftung in anderer Sache hinzuweisen oder sonst auf seine Vorführung zum Berufungstermin hinzuwirken65, es sei denn es sind Anhaltspunkte dafür gegeben, dass er auf eine Vorführung im Termin verzichtet hat 66. Darauf, ob dem Berufungsgericht die Verhaftung bekannt geworden ist oder ob es sie aus anderen, ihm bekannten Umständen hätte ersehen können, kann es im Endergebnis nicht ankommen67, denn maßgebend, ob der Angeklagte genügend entschuldigt ist, ist allein die wahre Sachlage, auch wenn sie dem Berufungsgericht nicht bekannt sein konnte und dieses daher die Berufung verworfen hat68. Ein Verzicht des Angeklagten auf Vorführung wird, sofern keine Anordnung nach 21 § 236 ergangen ist, in den Fällen für zulässig erachtet, in denen sich der Angeklagte vertreten lassen könnte, wenn er auf freiem Fuß wäre (vgl. § 233), ferner bei Berufung der Staatsanwaltschaft (u. Rn. 82). Lehnt der Angeklagte es ausdrücklich ab, zum Berufungstermin vorgeführt zu werden, obwohl dies zeitlich möglich wäre, so kann dies die sofortige Verwerfung rechtfertigen, da dann sein Ausbleiben nicht die Folge seiner Haft, sondern seines eigenen freien Willensentschlusses ist, also durch die Haft in der Regel nicht entschuldigt wird69. Die Weigerung beruht auch dann auf der freien Willensentschließung des Angeklagten, wenn sie mit der Art und Weise begründet wird, in der die Vorführung durchgeführt werden soll70. Etwas anderes gilt nur, wenn der Angeklagte sich zu

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KK/Paul 12; KMR/Brunner 12; SK/Frisch 36; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 10; vgl. ferner Rn. 21. OLG Braunschweig NStZ 2002 163; OLG Stuttgart StV 1988 72; Meyer-Goßner 24. OLG Braunschweig NStZ 2002 163; Eb. Schmidt 12; Nachtr. I 5; Meyer-Goßner 24. Nach OLG Frankfurt MDR 1961 1036 ist die Verhaftung in anderer Sache zwar nicht immer ein Entschuldigungsgrund, sie kann es aber sein, wenn der Angeklagte zwei Tage vor der Hauptverhandlung verhaftet worden ist; vgl. ferner OLG Celle NdsRpfl 1963 260; OLG Köln GA 1963 58 (beide Entscheidungen sind aber zu § 329 Abs. 2 a.F. ergangen; der damals maßgebende Begriff des unabwendbaren Zufalls war enger als der der genügenden Entschuldigung); vgl. auch OLG Köln GA 1962 382. OLG Köln GA 1963 58; zur Problematik des inhaftierten Beschuldigten vgl. auch OLG Karlsruhe MDR 1974 598; OLG Stuttgart NJW 1969 476 mit Anm. Ostermeyer NJW 1969 1130; s. auch § 36 StVollzG.

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So aber BayObLG bei Rüth DAR 1983 254; OLG Celle NdsRpfl 1963 260; OLG Karlsruhe NJW 1969 476; OLG Schleswig SchlHA 1976 172; AK/Dölling 17; SK/Frisch 37; wie hier dagegen BGH GA 1969 281; OLG Frankfurt StV 1987 380 (zu § 231 Abs. 2); HK/Rautenberg 23; AnwK-StPO/ Rotsch/Gasa 11; Ostermeyer NJW 1969 1130. Vgl. Rn. 26. Zur Korrektur bedarf es allerdings der Revision oder des Antrags nach § 329 Abs. 3. OLG Bremen StV 1987 11; OLG Karlsruhe MDR 1974 598; OLG Köln GA 1962 382; KK/Paul 12; Meyer-Goßner 24; KMR/Brunner 12; a.A. Widmaier FS Rieß 620, 622: Verwerfung nach § 329 Abs. 1 sei zu Recht erfolgt, wenn in der Berufungshauptverhandlung Entschuldigungsgründe nicht erkennbar waren. OLG Karlsruhe MDR 1974 598 (Fesselung); vgl. auch OLG Hamm MDR 1978 692 (zu § 454).

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Recht gegen die Art und Weise der Vorführung wehrte, weil sie für ihn wegen besonderer Umstände – der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gilt auch hier – nicht zumutbar war71. 6. Genügende Entschuldigung: allgemeine Regeln a) Das Berufungsgericht muss von Amts wegen prüfen, ob Umstände ersichtlich sind, die das Ausbleiben des Angeklagten genügend entschuldigen72. Hierzu kann auch ein inhaltlich unzureichendes Entschuldigungsschreiben73 Anlass geben, z.B. eine ärztliche Krankheitsbescheinigung ohne Angaben zur Art der Erkrankung74. Vor Erlass des Verwerfungsurteils und vor Eintritt in das Verfahren nach Absatz 2 muss es die Akten auf Entschuldigungsgründe durchsehen75, auch ein abgelehntes Vertagungsgesuch darf dabei nicht unbeachtet bleiben. Je nach den Umständen muss sich das Gericht auch auf der Geschäftsstelle vergewissern, ob dort kein Vertagungsgesuch liegen geblieben ist76 und es muss einen erschienenen Verteidiger und anwesende Zeugen über den Verbleib des Angeklagten befragen. Eine über die Auswertung der unmittelbar erkennbaren Tatsachen hinausgehende Pflicht zu Nachforschungen besteht für das Berufungsgericht allerdings nur, dann aber wohl77, wenn Anhaltspunkte dafür sprechen, dass das Ausbleiben entschuldigt sein könnte78. Kurzfristig durchführbare Ermittlungen, vor allem eine fernmündliche Erkundigung beim Angeklagten oder Verteidiger, können angezeigt sein. Soweit OLG Bamberg allerdings verlangt, der Angeklagte müsse schon „vor der Hauptverhandlung schlüssig“ einen genügenden Entschuldigungsgrund79 vortragen, kann ihm nicht gefolgt werden: kann doch ein solcher Grund so kurzfristig entstehen, dass dieser vor der Hauptverhandlung nicht mehr geltend gemacht werden kann. Beweismittel, deren Beibringung zu einer erheblichen Verzögerung der Entscheidung führen würde, braucht das Gericht in der Regel nicht heranzuziehen. Dies würde den Zweck des § 329 vereiteln, der eine schnelle Erledigung des Berufungsverfahrens ohne Aussetzung ermöglichen will 80. Werden dem Gericht Entschuldigungsgründe bereits vor der Hauptverhandlung bekannt, etwa weil der Angeklagte seine voraussichtliche Verhinderung mitteilt, dann muss das Gericht die Zeit bis zur Hauptverhandlung nützen, um die Entschuldigungs-

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OLG Stuttgart Die Justiz 1972 187. H.M.; etwa RGSt 61 280; 62 420; 64 246; BGHSt 17 396; BayObLGSt 1956 32 = NJW 1956 838; BayObLGSt 1971 9; BayObLG bei Rüth DAR 1982 255; KG GA 1973 30; OLG Düsseldorf NStZ 1984 331; StV 1987 9; OLG Hamm NStZ-RR 2009 120; OLG Karlsruhe MDR 1978 75; JR 1978 36; NJW 1969 476; OLG Koblenz VRS 64 (1983) 212; OLG Köln NJW 1953 1036; OLG Nürnberg NJW 2009 1761, 1762; Eb. Schmidt 12; Nachtr. I 5; AK/Dölling 19; HK/Rautenberg 20; KMR/Brunner 19. OLG Karlsruhe Die Justiz 1980 288; OLG Nürnberg NJW 2009 1761, 1762. OLG Hamm NStZ-RR 2009 120. RGSt 62 422; 64 246; RG JW 1931 1604;

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1618; 1932 1151; DRiZ 1929 Nr. 810; OLG Bremen MDR 1955 184; OLG Celle MDR 1955 184; OLG Düsseldorf NJW 1960 1921; OLG Frankfurt NJW 1953 1036; KK/Paul 8; Meyer-Goßner 18. OLG Frankfurt NJW 1974 1151 (Fürsorgepflicht); OLG Stuttgart Die Justiz 1981 288. OLG Hamm NStZ-RR 1998 281. BayObLG bei Rüth DAR 1974 183; KG GA 1973 30; OLG Köln bei Müller/Schmidt NStZ 2007 322, 325; KK/Paul 8. OLG Bamberg DAR 2008 217 (LS). BayObLG NStZ-RR 2003 87; KG VRS 107 (2004) 119 f.; OLG Hamburg JR 1959 29; OLG Saarbrücken NJW 1975 1614; MeyerGoßner 20; SK/Frisch 33; AnwK-StPO/ Rotsch/Gasa 8.

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gründe auf ihre Stichhaltigkeit zu überprüfen81. Es muss von Amts wegen die dazu erforderlichen Erhebungen durchführen, insbesondere auch eine etwa erforderliche amtsärztliche Untersuchung veranlassen, oder den Angeklagten auffordern, ungenügende Angaben zu ergänzen. „Mitwirkungspflichten zur Aufklärung der Verhinderung“ treffen den Angeklagten nicht.82 Es kommt grundsätzlich nicht auf das Vorbringen des Angeklagten an, sondern auf 26 die wirkliche Sachlage, also insbesondere auch nicht darauf, ob und in welcher Form der Angeklagte sich entschuldigt hat83. Eine genügende Entschuldigung darf nicht etwa schon deshalb verneint werden, weil der Angeklagte in der Lage gewesen wäre, sich rechtzeitig zu entschuldigen84, weil der Inhalt seines Entschuldigungsschreibens unzulänglich ist oder weil er sich in der Hauptverhandlung hätte vertreten lassen können85. Einer förmlichen Glaubhaftmachung der Entschuldigungsgründe durch den Ange27 klagten bedarf es nicht86 (vgl. dazu § 412, 24 ff.). Er ist erst recht nicht verpflichtet, dem Gericht die behaupteten Entschuldigungsgründe nachzuweisen87. Hat er das Attest eines Privatarztes vorgelegt – was für die genügende Entschuldigung in der Regel ausreicht88 –, so darf das Gericht ihn nicht allein deshalb als nicht genügend entschuldigt ansehen, weil er dem Verlangen, ein amtsärztliches Zeugnis vorzulegen, nicht nachgekommen ist89; aus dem bloßen Fehlen eines ärztlichen Attestes kann noch nicht auf die Unwahrheit der Behauptung des Angeklagten geschlossen werden, er könne wegen einer Erkrankung den Termin zur Berufungshauptverhandlung nicht wahrnehmen90. Der bloße Verdacht, dass ein Entschuldigungsgrund nur vorgeschützt sein könnte, 28 rechtfertigt es nicht, den Angeklagten als nicht entschuldigt zu behandeln91. Das Gericht darf nach § 329 nur verfahren, wenn dessen Voraussetzungen nach seiner Überzeugung feststehen. Bleibt zweifelhaft, ob der Angeklagte genügend entschuldigt ist, dann sind die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 nicht gegeben92; solche Zweifel verpflichten viel81 82 83

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Preiser GA 1965 371. OLG Hamm NStZ-RR 2009 120. RGSt 62 421: „nicht darauf, ob er sich genügend entschuldigt hat, sondern ob er genügend entschuldigt ist“; h.M.; z.B. BGHSt 17 396; BayObLG StV 2001 338; KG GA 1973 30; OLG Düsseldorf NStZ 1984 331; NStZ-RR 1998 281; StV 1987 9; VRS 71 (1986) 292; OLG Hamm NStZ-RR 1998 241; OLG Köln NJW 1982 2617; VRS 71 (1986) 371; StV 1989 53, 54; OLG Nürnberg NJW 2008 1761, 1762; ferner Eb. Schmidt 12; Nachtr. I 5; KK/Paul 7; Meyer-Goßner 18; AK/Dölling 20; HK/Rautenberg 20; KMR/Brunner 19; SK/Frisch 18. Vgl. etwa BayObLG bei Rüth DAR 1982 255; OLG München MDR 1957 761. BayObLGSt 1963 30; ferner Rn. 46 ff. Vgl. etwa BayObLG NJW 1998 172; NStZRR 2003 87; OLG Düsseldorf StV 1987 9; OLG Köln NJW 1953 1036; VRS 71 (1986) 371; StV 1989 53, 54; StraFo 2007 205, 206; OLG Neustadt MDR 1956 312; KK/Paul 8; Meyer-Goßner 18; SK/Frisch 34; Hohendorf GA 1979 418.

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KG VRS 107 (2004) 119 f.; 108 (2005) 110. Vgl. etwa OLG Bremen MDR 1955 184; OLG Düsseldorf JMBlNW 1983 40; VRS 71 (1986) 292; OLG Hamm JMBlNW 1963 254; NJW 1970 1245; OLG Köln NJW 1982 2617; OLG Stuttgart VRS 106 (2004) 209; AK/Dölling 20. Meyer-Goßner 19 m.w.N. OLG Hamm NStZ-RR 1997 240. RG JW 1932 3629; RG HRR 1929 Nr. 985; BayObLG bei Rüth DAR 1974 183; 1982 255; OLG Düsseldorf StV 1987 9; OLG Hamm MDR 1961 169; OLG Köln NJW 1963 1265; OLG Saarbrücken NJW 1969 599; 1975 161; OLG Stuttgart MDR 1964 695; OLG Zweibrücken OLGSt 35; Eb. Schmidt 12; Nachtr. I 5; KK/Paul 8; Meyer-Goßner 22; AK/Dölling 21; KMR/ Brunner 19; Preiser GA 1965 371; Schmidt SchlHA 1963 264; vgl. ferner Fn. 92. BayObLG NJW 1998 172; NStZ-RR 1999 143; OLG Bamberg DAR 2008 217 (LS); OLG Düsseldorf StV 1987 9; OLG Hamm NJW 1965 410; KG VRS 6 (1954) 310; OLG Koblenz NJW 1975 322; OLG Saarbrücken

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mehr zu ihrer Klärung93. Zweifelt das Gericht etwa an der Richtigkeit des privatärztlichen Zeugnisses oder hält es dessen Inhalt für unzureichend 94, dann muss es den Sachverhalt aufklären95, etwa eine amtsärztliche Untersuchung selbst veranlassen96. Auf die Mitteilung des Verteidigers, der Angeklagte sei im Ausland inhaftiert worden, muss das Gericht ebenfalls den Sachverhalt aufklären, wenn es dem Verteidigervorbringen keinen Glauben schenkt97. Entschuldigungsgründe, die nur der Angeklagte kennt, muss dieser allerdings unter 29 Anführung der erforderlichen Tatsachen dem Gericht mitteilen, damit dieses nachprüfen kann, ob sein Ausbleiben genügend entschuldigt ist. Die generelle Behauptung der Verhinderung genügt nicht98. Das Gericht kann allerdings, sofern die Zeit dafür ausreicht, verpflichtet sein, dem Angeklagten Gelegenheit zu geben, den behaupteten Verhinderungsgrund näher darzulegen. b) Das Berufungsgericht muss aufgrund der ihm obliegenden Aufklärungspflicht von 30 Amts wegen im Wege des Freibeweises99 aufklären (vgl. dazu auch § 412, 25 ff.), ob die beabsichtigte Verwerfung zulässig ist und damit, ob die Entschuldigungsgründe zutreffen100 und ob andere, nicht vorgetragene Gründe ersichtlich sind, welche das Ausbleiben als entschuldigt erscheinen lassen; Anhaltspunkten für das Vorliegen eines Entschuldigungsgrundes muss nachgegangen werden; ein ärztliches Attest über die wegen einer Erkrankung fehlende Reisefähigkeit reicht grundsätzlich aus101. Das Ergebnis seiner Nachforschungen kann in jeder geeigneten Form in die Hauptverhandlung eingeführt werden. So darf zum Beispiel eine Aktennotiz verlesen werden, in der der Vorsitzende das Ergebnis seiner Erkundigungen festgehalten hat102. Die Erörterung, ob der Angeklagte genügend entschuldigt ist, hat mit der Verhand- 31 lung zur Sache selbst nichts zu tun. Sie dient lediglich der Klärung einer verfahrensrechtlichen Frage. Daher kann das Gericht hierüber auch verhandeln, wenn ein Fall der not-

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NJW 1975 1613; OLG Stuttgart NJW 1964 695; KK/Paul 8; Meyer-Goßner 22; AK/Dölling 21; HK/Rautenberg 20; KMR/Brunner 19; SK/Frisch 35. BayObLG NStZ-RR 2003 87. Vgl. etwa BayObLG bei Rüth DAR 1976 177, KG JR 1978 36; OLG Karlsruhe Die Justiz 1980 289 (Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit); OLG Köln NJW 1982 2617. Vgl. Rn. 22; ferner etwa OLG Hamm StV 1993 7; NStZ-RR 2009 120; OLG Köln VRS 71 (1986) 371 (Mitteilung der Erkrankung durch Verteidiger); OLG Zweibrücken StV 1987 10; AK/Dölling 20; SK/Frisch 34. RG DRiZ 1929 Nr. 798; BayObLG bei Rüth DAR 1986 249; NStZ-RR 2003 87; OLG Celle StV 1987 192; OLG Hamm JMBlNW 1970 252; OLG Schleswig SchlHA 1955 31; OLG Stuttgart VRS 106 (2004) 209; KK/Paul 8; KMR/Brunner 19. OLG Köln StraFo 2007 205. KG GA 1973 30; AK/Dölling 20; SK/Frisch 34; vgl. auch OLG Jena NStZ-RR 1997 333

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zur vergleichbaren Lage der genügenden Entschuldigung eines Zeugen nach § 51. H.M., z.B. BayObLGSt 1966 58 = NJW 1966 1981; NJW 1998 172; NStZ-RR 1999 143; KG VRS 107 (2004) 119; OLG Bamberg DAR 2008 217 (LS); OLG Düsseldorf StV 1987 9; OLG Hamm NJW 1965 410; NStZ-RR 1997 240; OLG Köln StraFo 2007 205, 206; OLG Saarbrücken NJW 1975 1613; KK/Paul 9; Meyer-Goßner 19; AK/Dölling 19 m.w.N.; HK/Rautenberg 20; SK/Frisch 33; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 9; a.A. Preiser GA 1965 366, der davon ausgeht, dass das Berufungsgericht seine Feststellungen zum Ausbleiben des Angeklagten nach Strengbeweisrecht trifft. OLG Düsseldorf StV 1994 364, 365; OLG Hamm VRS 107 (2004) 206; OLG Köln StV 1989 53, 54; OLG Naumburg NStZ-RR 2001 87, 88; OLG Zweibrücken StV 2001 336 LS. OLG Düsseldorf StV 1994 364. BayObLGSt 1966 58 = NJW 1966 1981.

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wendigen Verteidigung vorliegt und für den ausgebliebenen Angeklagten kein Verteidiger zur Verhandlung erschienen ist103. Die Anhörung des Angeklagten zum Ergebnis der Ermittlungen über den Entschuldi32 gungsgrund vor der Entscheidung ist nicht notwendig104. § 33 Abs. 1 gilt insoweit nicht, da die vorherige Anhörung den Zweck des § 329 Abs. 1 vereiteln und die Terminsmissachtung durch den Angeklagten belohnen würde (vgl. § 33 Abs. 4). Dem Gebot zur Gewährung des rechtlichen Gehörs, das auch bei der Ermittlung von Verfahrenstatsachen gilt, wird dadurch genügt, dass der Angeklagte Gelegenheit hat, sich im Wiedereinsetzungsgesuch oder in der Revisionsbegründung zur genügenden Entschuldigung seines Ausbleibens zu äußern105.

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c) Die Entscheidung, ob der Angeklagte genügend entschuldigt ist, ist keine Ermessensentscheidung106. Ob ihm das Erscheinen vor Gericht billigerweise nicht zuzumuten war, hat das Gericht nach sorgfältigem Abwägen des Grundes des Ausbleibens gegenüber der Pflicht, vor Gericht zu erscheinen, zu beurteilen, wobei die öffentlich-rechtliche Pflicht zum Erscheinen in der Regel den privaten Abhaltungen vorgeht. Bei der Abwägung darf die Bedeutung der jeweiligen Strafsache nicht außer acht gelassen werden107. Steht andererseits jedoch zur vollen Überzeugung des Gerichts fest, dass der Entschuldigungsgrund nur vorgeschoben und der Angeklagte in keinem Fall gewillt ist, zur Berufungshauptverhandlung zu erscheinen, so ist die Berufung zu verwerfen, auch wenn ein an sich beachtlicher Entschuldigungsgrund vorgetragen wird108.

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d) Keine enge Auslegung. Der Rechtsbegriff der genügenden Entschuldigung darf nicht eng ausgelegt werden109, vielmehr „ist ein strenger Maßstab zugunsten“ des Angeklagten anzulegen110. Dies folgt daraus, dass er die Grenzen einer Ausnahmevorschrift bestimmt, die den vom Gesetz eröffneten Zugang zum Berufungsgericht einschränkt 111. Das Ausbleiben des Angeklagten ist entschuldigt, wenn ihm bei Abwägung aller Um35 stände des Einzelfalls seine Säumnis billigerweise weder objektiv noch auch subjektiv zum Vorwurf gemacht werden kann112. Als Entschuldigungsgründe können alle Umstände in Betracht kommen, die den Angeklagten am Erscheinen hinderten oder die es bei Abwägung der widerstreitenden Interessen oder Pflichten als unzumutbar erscheinen lassen.113

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OLG Hamm NJW 1970 1245. KMR/Brunner 23; vgl. ferner die Nachweise in Fn. 105. BayObLGSt 1966 58; 1968 106 = NJW 1966 1981; 1969 807; OLG Hamm NJW 1965 410; 1970 1245. Busch JZ 1973 460; ferner etwa BGHSt 17 397; KK/Paul 10; AK/Dölling 28; HK/Rautenberg 21; SK/Frisch 42; AnwK-StPO/ Rotsch/Gasa 9; HK-GS/Unger/Halbritter 8; sowie die Nachweise Fn. 109 und Rn. 36 ff.; a.A. RG HRR 1927 Nr. 356 und ein Teil der früheren OLG Rspr. RGSt 66 151; OLG Düsseldorf NJW 1973 109; OLG Hamm MDR 1961 168; 1962 32; KK/Paul 9; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 9. OLG Karlsruhe MDR 1978 75; Die Justiz

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1980 289; Meyer-Goßner 23; KMR/Brunner 22. RGSt 61 280; BGHSt 17 189; BayObLGSt 1956 34 = NJW 1956 838; OLG Bamberg DAR 2008 217 (LS); OLG Celle MDR 1955 184; OLG Düsseldorf NJW 1973 109; OLG Karlsruhe Die Justiz 1973 57; NJW 1973 1515; OLG Koblenz NJW 1975 322; OLG Köln StraFo 2010 73; OLG München NStZRR 2006 20; KK/Paul 10. OLG Stuttgart VRS 106 (2004) 209. Vgl. etwa OLG Hamm NJW 1965 410; OLG Stuttgart MDR 1964 695. OLG Hamm VRS 106 (2004) 294, 296; OLG Köln StraFo 2010 73; OLG München NStZ-RR 2006 20. OLG Stuttgart NStZ 2008 312, 313.

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Auch Unklarheiten infolge undeutlicher Verfahrensvorgänge und nicht selbst verschuldete Rechtsirrtümer des Angeklagten gehören hierher114. Maßgebend ist immer der Einzelfall. 7. Genügende Entschuldigung: Einzelfälle a) Hindernisse in der Person des Angeklagten. Erkrankung entschuldigt das Ausblei- 36 ben des Angeklagten, sofern ihm nach Art und Auswirkungen seiner Krankheit die Fahrt zum Verhandlungsort und die Teilnahme an der Hauptverhandlung nicht zumutbar ist115 wie z.B. eine Durchfallerkrankung, sofern es sich nicht um „eine besonders leichte Form der Erkrankung handelt“116. Verhandlungsunfähig braucht er deswegen aber nicht zu sein117; es genügt schon, wenn er durch seinen Zustand in der Wahrnehmung seiner Verteidigung beeinträchtigt wäre118 oder wenn die Gefahr einer wesentlichen Verschlimmerung seiner Krankheit besteht119, ferner, wenn die Reise zum Gericht eine erhebliche Gesundheitsgefährdung bedeuten würde120. Die Krankheitsgründe können physischer oder psychischer Art sein121, sie reichen von der Bettlägerigkeit wegen einer akuten Erkrankung122 über den Bruch der Beinprothese und der Entwöhnung der Krücken123 bis zur Gefährdung des Therapieerfolgs bei der Behandlung eines Drogenabhängigen124. Ein ernstgemeinter Selbstmordversuch ist eine genügende Entschuldigung, es sei denn, es steht fest, dass damit nur die Verzögerung des Verfahrens bezweckt war125. Allerdings kann eine bewusst zur Verhandlungsunfähigkeit führende selbst herbeigeführte Erkrankung das Ausbleiben des Angeklagten grundsätzlich nicht entschuldigen; beseitigt er aber einen ohne sein Verschulden eingetretenen Erkrankungszustand nicht; so ist er jedenfalls dann entschuldigt, wenn eine ärztliche Therapie wegen eines erheblichen Eingriffs in seine körperliche Integrität unzumutbar ist126; eine Verpflichtung, „sich rechtzeitig in ärztliche Behandlung zu begeben“, trifft den Angeklagten nicht127. Die Gründe für das Vorliegen einer Krankheit müssen schlüssig derart dargetan werden, dass dem Gericht die Bewertung einer Krankheit als Entschuldigungsgrund ermöglicht wird: „damit zumindest die Darlegung eines krankheitswertigen“ behandlungsbedürftigen128 Zustandes. 114 115

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BayVerfGH BayVerwBl. 2005 500. BayObLG NStZ-RR 2003 87; OLG Bamberg NStZ-RR 2009 150; OLG Düsseldorf NStZ 1984 331; NStZ-RR 1998 281; StV 1987 9; VRS 98 (2000) 353; OLG Hamm NStZ-RR 1998 281; OLG Köln NStZ-RR 2009 86; Meyer-Goßner 26. OLG Köln VRS 111 (2006) 43. OLG Düsseldorf MDR 1982 956; StV 1987 9; OLG Köln NJW 1979 2362; VRS 71 (1986) 371. OLG Stuttgart NStZ-RR 2006 313. BayVerfGH BayVerwBl. 2005 500; OLG Düsseldorf MDR 1982 956; OLG Köln NJW 1979 2362 (LS; endogene Psychose); OLG Schleswig SchlHA 1955 31 (Nervenkrankheit); bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1973 188. RG JW 1931 1604. Vgl. etwa OLG Brandenburg NJW 1998 842 (Querulantenwahn von Krankheits-

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wert); OLG Bremen MDR 1955 184; OLG Düsseldorf NStZ 1984 331 (Mundabszess); OLG Karlsruhe DRiZ 1931 Nr. 62 (Geisteskrankheit); OLG Köln StraFo 2010 73 (Paranoide Psychose mit der Gefahr psychophysischen manifesten Nachlassens einer Organfunktion); OLG Saarbrücken MDR 1969 599; OLG Stuttgart MDR 1964 695; vgl. ferner die Rspr. bei LR/Gössel § 412, 19 ff. OLG Hamm JMBlNW 1965 82; OLG Köln VRS 71 (1986) 371. OLG Zweibrücken OLGSt 35. KG StV 1995 575. OLG Koblenz NJW 1975 322 mit Anm. Krause NJW 1975 1713. BayObLG JR 2000 80 mit zust. Anm. Rosenau. OLG Köln NStZ-RR 2009 86. OLG Bamberg NStZ-RR 2009 150; vgl. auch OLG Hamm VRS 114 (2008) 115: „zumindest“ ist „detailliert dazulegen, wel-

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Hinreichende Entschuldigungsgründe können auch sonstige private Verhinderungen sein, wie z.B. unaufschiebbare Verpflichtungen gegen Familienangehörige, vor allem die Erkrankung eines auf die Fürsorge des Angeklagten angewiesenen Familienmitglieds wie die lebensgefährliche oder sonst schwerwiegende Erkrankung des Ehegatten129 oder die Niederkunft der Ehefrau130, die dringende Inanspruchnahme durch eine sonstige Pflicht gegen die Familie131 oder auch Gebote einer Religion für ein „gläubiges und praktizierendes Mitglied der entsprechenden Religionsgemeinschaft“132. Ob eine Urlaubsreise die Säumnis des Angeklagten entschuldigen kann, ist unter 38 Abwägung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen; die Bedeutung der Straftat fällt dabei ebenso ins Gewicht wie die Bedeutung des Urlaubs für den Angeklagten und die Möglichkeiten einer Urlaubsverlegung oder -unterbrechung im konkreten Einzelfall. Ein Erholungsurlaub, der jederzeit unterbrochen werden kann, rechtfertigt das Fernbleiben nicht133. Jedoch ist der Angeklagte dann als genügend entschuldigt anzusehen, wenn er nach Aussetzung des Verfahrens „aufgrund eines vor Erhalt der Ladung zur Hauptverhandlung gebuchten Urlaubs ausbleibt“134. Ist eine Urlaubsreise seit längerer Zeit geplant und kann diese Reise nach der Terminsmitteilung nicht mehr ohne große finanzielle Verluste rückgängig gemacht werden, ist das Fernbleiben bei einer Strafsache ohne größere Bedeutung entschuldigt135. Fehlende Kenntnis des Angeklagten vom Termin der Hauptverhandlung entschuldigt 39 den Angeklagten dann nicht, wenn er diese Unkenntnis selbst verschuldet hat, etwa durch unsorgfältiges Lesen der Ladung136 oder weil er eine Urlaubsreise erst nach der Berufungseinlegung ohne Rücksicht auf den zu erwartenden Termin gebucht hatte137 oder weil er unerreichbar ist und keine Vorsorge dafür getroffen hat, dass ihn Ladungen oder sonstige Mitteilungen des Berufungsgerichts erreichen können138: Dem Angeklagten obliegt grundsätzlich die Pflicht dafür zu sorgen, dass sein Aufenthaltsort dem Berufungsgericht bekannt ist139, insbesondere bei seiner nicht nur vorübergehenden Abwesenheit140: Wer mitteilt, er werde Mitte November eines Jahres eine Flugreise antreten und deshalb in dem betreffenden Jahr nicht mehr erreichbar sein, muss zur Vermeidung unentschuldigten Fernbleibens grundsätzlich „besondere Vorkehrungen hinsichtlich möglicher Zustellungen … treffen“141. Selbst wenn zwischen dem Zugang der Ladung und dem Termin der Berufungshauptverhandlung „ein ungewöhnlich langer Zeitraum“ von 11 Monaten oder mehr besteht, soll der Angeklagte zumutbare Vorkehrungen gegen ein mögliches Vergessen des Termins treffen müssen142, was aber jedenfalls dann nicht ver-

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che konkrete Symptomatik der behaupteten Erkrankung“ den Angeklagten „am Erscheinen in der Hauptverhandlung hinderte“. OLG Celle NdsRpfl 1956 230 (lebensgefährliche Erkrankung); ferner etwa RGSt 66 151; BayObLG NJW 2001 1438, 1439; OLG Celle NdsRpfl 1965 230; OLG Hamm JMBlNW 1963 254. OLG Celle MDR 1966 949. OLG Hamm MDR 1961 168 (Beerdigung der Mutter). OLG Köln NJW 1993 1345. OLG Karlsruhe NJW 1975 1614 (Reise in die Schweiz); OLG Düsseldorf ZfS 1993 101, 102; OLG Schleswig bei Lorenzen SchlHA 1987 120 (Hochzeitsreise ins benachbarte Dänemark).

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OLG Hamm VRS 109 (2005) 40. OLG Düsseldorf NJW 1973 109 (Reise nach Indien). OLG Oldenburg NJW 2009 1762, 1763. OLG Düsseldorf VRS 64 (1983) 438. Vgl. KK/Paul 11. OLG Stuttgart Die Justiz 2006 235, 236. OLG Oldenburg NdsRpfl. 2004 47, 48. BayObLG NJW 1994 1748, 1749. OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996 169; unabhängig von solchen Vorkehrungen will OLG Saarbrücken NStZ 1991 147 die Säumnis mangels rechtzeitiger Erinnerung bei derart langen Zeiträumen stets als entschuldigt ansehen.

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langt werden kann, wenn der Angeklagte bei Antritt einer längeren Reise über ein halbes Jahr lang ohne Nachricht über den Fortgang des Verfahrens geblieben war: „Angesichts dieses Zeitablaufs, den die Justiz ohne Benachrichtigung des Angeklagten für sich in Anspruch nahm, können vom Angeklagten besondere Vorkehrungen für eine jederzeitige Erreichbarkeit nicht erwartet werden“143. Rechtsirrtum des Angeklagten oder Verteidigers über die Zulässigkeit der Vertretung, 39a wenn Berufung vom Angeklagten und von der Staatsanwaltschaft eingelegt worden ist, kann entschuldigen144; wohl auch die rechtsirrige Annahme, dass in einem solchen Fall die Entsendung eines mit schriftlicher Vollmacht versehenen Verteidigers in die Hauptverhandlung vor der sofortigen Verwerfung der Berufung schützt145. Grundsätzlich kann sich der Angeklagte auf Auskünfte seines Verteidigers hinsichtlich des Hauptverhandlungstermins verlassen, wenn er an deren „Richtigkeit zu zweifeln keinen Anlass hat“146, jedoch entschuldigt den Angeklagten eine falsche Rechtsansicht des Verteidigers dann nicht, wenn das Gericht ihm zur Kenntnis gebracht hat, dass es diese Auffassung nicht teilt147 oder wenn er begründete Zweifel an deren Richtigkeit haben musste und ihm eine Erkundigung zuzumuten war148, wie z.B. bei einem klar erkennbaren Widerspruch zwischen dem Inhalt der dem Angeklagten zugegangenen Ladung und dem Hinweis des Verteidigers, dieser brauche nicht zu erscheinen149. Vertraut der Angeklagte auf die Auskunft seines Verteidigers, das Gericht werde einem Vertagungsantrag voraussichtlich stattgeben, so ist sein Nichterscheinen dann nicht entschuldigt, wenn er sich nicht weiter vergewissert, dass der Termin abgesetzt wurde150, im Übrigen dann aber doch, wenn „er keine Anhaltspunkte für“ die „Unrichtigkeit“ der Verteidigerauskunft „hat“151, wenn der durch Einreichung der Verteidigungs- und Vertretungsvollmacht legitimierte Verteidiger, weil er entgegen § 218 nicht geladen war, Vertagung beantragte und der Angeklagte darauf vertraute, dass dem Antrag stattgegeben werde152. Auch sein Vertrauen auf eine ärztliche Krankheitsbescheinigung kann das Ausbleiben des Angeklagten entschuldigen, dann aber nicht, wenn er sich das Attest durch Täuschung des Arztes erschlichen oder ein „Gefälligkeitsattest“ erlangt hat153 (s. dazu auch u. Rn. 113). Wenn auch der Angeklagte keinen Anspruch auf Terminsverlegung hat, so kann er doch entschuldigt sein, wenn er darauf vertrauen durfte, dass das Gericht seinem auch kurzfristigen Antrag auf Terminsverlegung deshalb entsprechen werde, weil er als der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtiger und in weiter Entfernung vom Gerichtsort lebender Ausländer sich des Beistandes eines am festgesetzten Hauptverhandlungstermin verhinderten deutschen Verteidigers seines Vertrauens bedienen möchte154. Soweit Unkenntnis oder sonst fehlerhafte Vorstellungen des Angeklagten zu verspäteter Ankunft an der Gerichtsstelle führen, s. u. Rn. 40 f. und Rn. 44 zu den Fällen, in denen das Gericht rechtzeitig gestellte

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OLG Oldenburg NdsRpfl. 2004 47, 48. Vgl. etwa OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1977 183. RG HRR 1931 Nr. 2090; BayObLGSt 1956 32; OLG Hamm JMBlNW 1969 246; VRS 106 (2004)294, 296; OLG Stuttgart Die Justiz 1981 221; OLG Zweibrücken NJW 1968 1977; vgl. Rn. 46. OLG Hamm NStZ-RR 1997 113; BayObLG NStZ-RR 1997 339 LS. OLG Düsseldorf JMBlNW 1971 8; OLG Koblenz VRS 44 (1973) 294. OLG Hamm JMBlNW 1978 32; 1979 20;

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VRS 55 (1978) 275; OLG Karlsruhe Die Justiz 1981 323. BayObLG NStZ-RR 2003 85. OLG Düsseldorf ZfS 1993 101, 102; LG Berlin NZV 2006 166 LS. OLG Köln NStZ-RR 1997 208 z.B. für den Fall, dass der Angeklagte bereits eine anderslautende Nachricht des Gerichts erhalten hatte. OLG Saarbrücken JBlSaar 1962 97. OLG Köln VRS 97 (1999) 362, 365. OLG München NStZ-RR 2006 20.

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Anträge auf Terminsverlegung oder auf Entbindung vom Erscheinen in der Berufungshauptverhandlung nicht beschieden hatte.

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b) Mögliches Zusammentreffen innerer mit äußeren Hinderungsgründen. Die Möglichkeit einer bloß verspäteten Ankunft, die sowohl auf fehlerhaften Vorstellungen des Angeklagten als auch auf äußeren Hinderungsgründen beruhen kann, muss das Gericht stets berücksichtigen und deshalb auch eine den Umständen nach angemessene Zeit zuwarten155, bevor es nach § 329 verfährt; im Regelfall werden etwa 15 Minuten, von der angesetzten Terminszeit an gerechnet, ausreichen156. Ob die Fürsorgepflicht des Gerichts und auch der Grundsatz der fairen Verfahrensführung ein längeres „Zuwarten gebieten, ist davon abhängig, ob und wieweit den Angeklagten ein Verschulden an der Verspätung trifft“, und etwa dann zu bejahen, wenn der Angeklagte erklärt, er werde sich unverschuldet verspäten,157 ferner dann, bestehen Anhaltspunkte für ein alsbaldiges Erscheinen des Angeklagten wie z.B. die telefonische Verständigung über eine etwa einstündige Verspätung158 z.B. deshalb, weil er sich irrig beim Amtsgericht einfindet und von dort dem Berufungsgericht noch vor Terminsbeginn mitteilt, aufgrund seines Irrtums werde sich seine Ankunft beim Berufungsgericht um diesen Zeitraum verzögern159. Gleiches gilt bei einem um 20 Minuten verspäteten Eintreffen wegen eines nicht grob fahrlässigen Irrtums über den Zeitpunkt des Beginns der Hauptverhandlung160 und auch dann, wenn der Verteidiger mitteilt, die Angeklagte werde sich aufgrund seines Telefonanrufs aus dem Gericht sofort auf den Weg zum Gericht machen: In diesem Falle ist der „Erlass eines Verwerfungsurteils so lange hinauszuschieben, wie mit dem Erscheinen“ der Angeklagten „noch gerechnet werden muss“161; im Übrigen gelten die Ausführungen zu § 412, 12 auch hier. Auch wenn das Gericht aus seiner Sicht seiner Wartepflicht ergebnislos nachgekom40a men ist, kann dennoch die verspätete Ankunft an der Gerichtsstelle das Ausbleiben zur festgesetzten Terminszeit dann entschuldigen, wenn der Angeklagte aus seiner Sicht alles vernünftigerweise von ihm zu Verlangende getan hat, um rechtzeitig zum Termin zu kommen: Mit einer Dauer von 25 Minuten für die Einlasskontrolle braucht er nicht zu rechnen162. Bei Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel genügt es, wenn die Wahrnehmung des Termins bei fahrplanmäßiger Ankunft möglich war. Wer dagegen ein Verkehrsmittel benutzt, das fahrplanmäßig erst eine halbe Stunde nach Terminsbeginn ankommt, ist in der Regel nicht entschuldigt163. Konnte der Angeklagte bei Benutzung eines eigenen Kfz beim gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit rechtzeitigem Eintreffen rechnen, so wird

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Zur Wartepflicht des Gerichts vgl. etwa BayObLGSt 1959 250 = NJW 1959 2224; bei Bär DAR 1987 315; OLG Frankfurt NJW 1954 934; OLG Hamm VRS 47 (1974) 303; 54 (1978) 450; OLG Saarbrücken VRS 44 (1973) 190. Vgl. dazu auch die Rspr. zu § 74 OWiG; ferner KK/Paul 4; Meyer-Goßner 13; AK/Dölling 7; HK/Rautenberg 11; SK/Frisch 7; KMR/ Brunner 15; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 5; HK-GS/Unger/Halbritter 6; Kaiser NJW 1977 1955; Schmidt SchlHA 1963 264. BerlVerfGH NJW 2004 1158; OLG Düssel-

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dorf NStZ-RR 2001 303; OLG Hamm NStZ-RR 2009 251 mit zust. Anm. Weidemann NStZ-RR 2010 471. OLG Hamm NStZ-RR 2009 251. OLG Frankfurt NStZ-RR 1998 211 L; OLG Hamm NStZ-RR 1997 368, 369. BayObLG VRS 76 (1989) 137; OLG München ZfS 2007 588. OLG Zweibrücken VRS 112 (2007) 122. OLG Köln VRS 106 (2004) 297. KG NStZ-RR 2006 183. OLG Köln MDR 1972 166; Meyer-Goßner 27.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 329

er durch eine Kraftfahrzeugpanne, einen Unfall164 oder eine unvorhersehbare165 Verkehrsbehinderung166 entschuldigt, ferner durch ein sonstiges Reisehindernis, mit dem nach den Umständen nicht zu rechnen war167. Jedoch darf er sich nicht etwa auf die Fahrtzeitberechnung eines Routenplaners verlassen, vielmehr hat er wegen nicht voraussehbarer Verzögerungen eine ausreichende Zeitreserve einzuhalten168, bei einer Fahrt über 100 km eine solche von 30 Minuten169; auf einer Strecke von ca. 250 km ist eine eingeplante Zeitreserve von 2 Stunden und 10 Minuten ausreichend, so dass ein wegen unvorhergesehener Verkehrsstaus dennoch verspätetes Eintreffen bei Gericht entschuldigt ist170, wie aber auch dann, wenn für eine Strecke von 76 km eine Fahrtzeit von 2 Stunden einkalkuliert wird und der Angeklagte das Gericht wegen plötzlich aufgetretener Verkehrsbehinderungen telefonisch vom verspäteten Eintreffen um etwa 20 Minuten unterrichtet, bei dieser Verspätungsangabe aber eine gerichtsbekannte 15minütige Einlasskontrolle nicht berücksichtigt171. Nicht entschuldigt ist der Angeklagte, wenn er sich auf vorhersehbare Hindernisse oder sonstige Verzögerungen (Verkehrsstau) nicht einrichtet172 und etwa 10 Minuten vor dem Termin eine Verlegung um eine Stunde oder Vertagung deshalb erbittet, weil er wegen eines Streiks der Verkehrsbetriebe nicht rechtzeitig erscheinen könne, der ihm allerdings schon am Vorabend des Streiks bekannt war173: das macht sein Erscheinen nicht unzumutbar. c) Äußere Hinderungsgründe. Dienstliche, berufliche oder geschäftliche Verhinde- 41 rung entschuldigt, sofern es sich um eine wichtige und unaufschiebbare Angelegenheit von solcher Bedeutung handelt, dass die in der Regel vorgehende öffentlich-rechtliche Pflicht zum Erscheinen vor Gericht bei der gebotenen Abwägung zurücktritt174, wie etwa bei drohendem Arbeitsplatzverlust nach vorhergehender längerer Arbeitslosigkeit bei unrechtmäßiger Verweigerung von Arbeitsbefreiung durch den Arbeitgeber, sofern der Angeklagte durch entsprechende Verständigung seines Arbeitgebers „alles getan hatte, um zunächst am Hauptverhandlungstermin teilnehmen zu können“175, nicht aber bei aufschiebbaren Arbeiten zur Erarbeitung der Kosten der Unterkunft für den Aufenthalt „in einer typischen Urlaubslandschaft“176. Damit dies vom Gericht beurteilt werden kann, muss der Angeklagte die Wichtigkeit und Unaufschiebbarkeit der beruflichen Verhinderung durch Darlegung der Umstände aufzeigen177, soweit sie nicht offen zu Tage

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OLG Hamm VRS 7 (1954) 311; OLG Karlsruhe NJW 1973 1515; MDR 1957 760; OLG Schleswig OLGSt 131. Übliche Verkehrsstauungen in Großstädten sind indessen vorhersehbar und müssen bei der Berechnung der Fahrtzeit zum Gerichtsort berücksichtigt werden: BVerfG StV 1994 113. OLG Bremen DAR 1956 133 (Nebel); vgl. aber auch OLG Düsseldorf VRS 72 (1987) 193 (A. hätte Winterwetter berücksichtigen müssen) und BerlVerfGH NJW 2004 1158 (wer mit dem eigenen Pkw deutlich früher als im Normalfall nötig zu einem Termin aufbricht, muss nicht alternative Möglichkeiten mit öffentlichen Verkehrsmitteln bedenken).

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OLG Neustadt MDR 1956 312 (Verteidiger vergisst sein Versprechen, den Angeklagten zum Gericht zu fahren). OLG Jena NStZ-RR 2006 147. OLG Bamberg NJW 1995 740. OLG Hamm VRS 94 (1998) 274, 275. OLG Hamm NZV 2003 49. OLG Hamm NVZ 1997 493. BVerfG NJW 1999 207. RGSt 66 151; OLG Celle MDR 1950 184; OLG Düsseldorf VRS 64 (1983) 438; OLG Hamm JMBlNW 1962 40; Meyer-Goßner 28; AK/Dölling 23; HK/Rautenberg 22. OLG Hamm NJW 1995 207. OLG Karlsruhe VRS 89 (1995) 130, 131. KG GA 1973 29; OLG Hamm JMBlNW 1962 40; VRS 39 (1970) 208.

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liegen178. Die nicht durch Tatsachen untermauerte Behauptung der Wichtigkeit einer Verhinderung genügt nicht179. Soweit eine Vertretung möglich und zumutbar ist, ist die Wahrnehmung der beruflichen Obliegenheiten keine genügende Entschuldigung, so etwa die Wahrnehmung von Aufsichtsaufgaben auf einer Großbaustelle180. Die Abreise zu einer Auslandstätigkeit kurz vor dem bekannten Termin entschuldigt bei einer schwerer wiegenden Straftat in der Regel nicht181. Verhinderung der Reise an den Gerichtsort durch Inhaftierung im Ausland ist nicht 42 notwendig selbstverschuldet182, dann aber doch, war damit wegen des kriminellen Charakters der Reise dorthin (Versuch des Kokainschmuggels) zu rechnen183; dagegen entschuldigt völlige Mittellosigkeit184 oder Mangel an Zeit zur Vorbereitung und Ausführung der Reise zum Verhandlungsort bei weiten Entfernungen selbst dann, wenn die Ladungsfrist eingehalten ist185; die weite Entfernung des Wohnorts allein genügt in der Regel als Entschuldigungsgrund nicht. In Ausnahmefällen kann sie aber auch im Strafverfahren das Fernbleiben entschuldigen, wenn Zeitaufwand und Kosten der Reise außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache stehen und der Angeklagte um seine Entbindung von der Anwesenheitspflicht nachgesucht hat186. Ob die Kollision der Erscheinungspflicht mit anderen öffentlich-rechtlichen Pflichten 43 entschuldigt, hängt von der Abwägung des Einzelfalles ab. Ein rechtskräftig ausgewiesener Ausländer, der das Land verlassen hat, ist genügend entschuldigt, wenn er zu der nach dem Ausweisungstermin liegenden Berufungshauptverhandlung nicht erscheint187; zu weitgehend will das LG Bielefeld einem vor der Abschiebung Geladenen zumuten, in seinem Heimatland ein Kurzvisum zur Wiedereinreise zum Termin zu beantragen und sein Fernbleiben widrigenfalls als unentschuldigt bewerten188: hier liegt der Fehler in der fehlenden Abstimmung zwischen Ausländerbehörde und Gericht, die dem Angeklagten nicht angelastet werden darf. Mit Recht hat deshalb auch das BayObLG in einem derartigen Fall eine der vom LG Bielefeld angenommenen entsprechende Mitwirkungspflicht verneint und das Ausbleiben des Ausgewiesenen als entschuldigt angesehen189. Entschuldigt ist desgleichen, wer nur deshalb nicht erscheint, weil er glaubt, einer Ladung zu einem gleichzeitig stattfindenden anderen Gerichtstermin folgen zu müssen. Wer dagegen der Berufungsverhandlung nur fernbleibt, weil er befürchtet, auf Grund eines in anderer Sache bestehenden Vollstreckungs- oder sonstigen Haftbefehls festgenommen zu werden, ist nicht entschuldigt190. Ein durch falsche Sachbehandlung des Gerichts verursachtes Ausbleiben ist entschul44 digt, unter Umständen auch, wenn es darauf beruht, dass das Gericht eine nach § 142 Abs. 2 notwendige Verteidigerbestellung unterlassen191, den ordnungsgemäß bestellten

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OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1975 192. Zur Notwendigkeit einer weiteren Aufklärung durch Rückfragen vgl. Rn. 22 ff. KG GA 1972 127. OLG Koblenz VRS 47 (1974) 359. OLG Köln StraFo 2007 205. OLG Frankfurt/M NStZ-RR 1999 144. OLG Celle MDR 1955 184; OLG Stuttgart NJW 1978 1120. RG JW 1932 1151. Vgl. etwa OLG Koblenz GA 1978 19 (zu

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§ 74 OWiG); nach BayObLGSt 28 257 genügt weite Entfernung allein nicht. KG StV 1992 567; OLG Düsseldorf StV 1983 193; OLG Karlsruhe Die Justiz 1973 57. NStZ-RR 1998 343. BayObLG StV 2001 339. OLG Hamm JMBlNW 1976 9; OLG Köln NStZ-RR 1999 112; OLG Oldenburg NStZ 1999 156; Meyer-Goßner 25; AK/Dölling 26; SK/Frisch 26. OLG Stuttgart NStZ-RR 2008 312.

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Verteidiger nicht geladen192 oder den ernstgemeinten, rechtzeitig gestellten Antrag nicht beschieden hatte, die Verhandlung zu vertagen oder den Angeklagten vom Erscheinen zu entbinden193 oder aber dem Angeklagten die ablehnende Entscheidung des Gerichts nicht zugestellt wurde194 (zu weiteren Fällen s. § 412, 21). Wieweit der Angeklagte verpflichtet ist, sich durch Erkundigungen von der beantragten Absetzung zu vergewissern, hängt von den jeweiligen Umständen ab. Eine solche Verpflichtung wird vor allem anzunehmen sein, wenn der Erfolg eines solchen Antrags auch für den Angeklagten von vorneherein zweifelhaft erscheinen muss oder wenn er so kurzfristig vor dem Termin gestellt worden ist, dass mit der rechtzeitigen Bescheidung und Benachrichtigung nicht mehr sicher zu rechnen ist195. Der erst in der Hauptverhandlung gestellte Entbindungsantrag ist für sich allein aber noch keine genügende Entschuldigung196. Ob sonstige hinzutretende Umstände das Fernbleiben des Angeklagten genügend entschuldigen, muss immer jedoch auf Grund der Umstände des Einzelfalls geprüft werden. Verzögert sich der Verhandlungsbeginn, so ist der Angeklagte nicht entschuldigt, wenn er sich einer Aufforderung seines Verteidigers folgend ohne weiteres entfernt197; anders dagegen, wenn das Gericht erst mit einer erheblichen Verspätung zu einem Ortstermin kommt198. Zur Nichteinhaltung der Ladungsfrist vgl. Rn. 18. Der Angeklagte ist nicht genügend entschuldigt, wenn er keinen Versuch unternimmt, sich eine ihm mangels genügender Deutschkenntnisse unverständliche Ladung übersetzen zu lassen199. Weitere Beispiele für Entschuldigungsgründe finden sich bei den Erläuterungen bei 45 LR/Graalmann-Scheerer § 44, 18 ff., ferner bei LR/Gössel § 412, 19 ff. 8. Vertretung des Angeklagten a) Allgemeines. Soweit über die Berufung der Staatsanwaltschaft verhandelt wird 46 (§ 329 Abs. 2), kann sich der Angeklagte immer durch einen bevollmächtigten Verteidiger vertreten lassen (§§ 332, 234)200. Bei der Verhandlung über die Berufung des ausgebliebenen Angeklagten ist seine Vertretung nur unter den gleichen Voraussetzungen zulässig wie bei der Hauptverhandlung der ersten Instanz 201. Erscheint in diesen Fällen ein mit ausreichender Vertretungsvollmacht (§ 234) versehener Verteidiger zur Berufungshauptverhandlung, so darf die Berufung wegen des Ausbleibens des Angeklagten selbst dann nicht sofort verworfen werden, wenn das Fernbleiben des Angeklagten selbst nicht entschuldigt ist. Erscheint nur ein nicht zur Vertretung bevollmächtigter Verteidiger, so hindert das die Verwerfung an sich nicht 202, jedoch muss das Gericht in einem solchen Fall immer prüfen, ob der Angeklagte nicht schon deshalb genügend entschuldigt 192 193

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BayObLG NStZ-RR 2001 374, 375. RGSt 59 279; RG Recht 1926 Nr. 165; HRR 1930 Nr. 953; Nr. 1081; 1931 Nr. 172; JW 1931 1604; BayObLG DRiZ 1932 Nr. 454; OLG Dresden HRR 1932 Nr. 1186; OLG Hamm JMBlNW 1969 259; NJW 1971 108; OLG Oldenburg NJW 1964 830; Küper NJW 1974 1931; vgl. auch Rn. 39. OLG Hamm NJW 1969 1129. Vgl. etwa OLG Hamm JMBlNW 1979 20; OLG Schleswig SchlHA 1976 158; LG Berlin NStZ 2005 655, 656; ferner bei § 412, 21 f. BGHSt 25 284; OLG Zweibrücken VRS 29 (1966) 38.

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OLG Hamm VRS 55 (1978) 275. OLG Düsseldorf JMBlNW 1983 39. BayObLG NStZ 1996 248, 249; OLG Hamm JMBlNW 1981 166. Eb. Schmidt 17; Nachtr. I 9; vgl. RG HRR 1931 Nr. 2090; 1932 Nr. 80; BayObLG bei Rüth DAR 1982 255 (alsVerteidiger zugelassener ausl. Anwalt). SK/Frisch 12. BGHSt 12 367 = LM Nr. 1 mit Anm. Martin; Schmidt SchlHA 1963 265; OLG Köln JMBlNW 1986 275.

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ist, weil er irrtümlich annahm, sein Verteidiger dürfe ihn vertreten203 (vgl. o. Rn. 39a). Vertretung setzt voraus, dass der Verteidiger den Angeklagten auch wirklich vertreten will204, nicht aber, dass er sich für den Angeklagten in der Hauptverhandlung zur Sache einlässt205. Erklärt er aber gleich zu Beginn, dass er mangels Information für den Angeklagten nicht tätig werden könne, so dürfte es an einer die Verwerfung hindernden Vertretung fehlen206. Ist ein wirksam bestellter Verteidiger wegen Erkrankung nicht in der Lage, den Termin zur Berufungshauptverhandlung wahrzunehmen, ist der Angeklagte stets deshalb entschuldigt, weil ihm „nicht zuzumuten“ ist, den Termin in Abwesenheit eines Verteidigers wahrzunehmen207. Fehlt es an einem gesetzlich vorgesehenen Vertretungstatbestand, ist eine Vertretung unzulässig mit der Folge, dass die Berufung des nicht erschienenen Angeklagten auch dann nach § 329 Abs. 1 verworfen wird, wenn der Verteidiger des Angeklagten diesen vertreten will: Eine Beeinträchtigung des Rechts des Angeklagten auf den Beistand eines Verteidigers liegt darin nicht (s. dazu o. Rn. 1).

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b) Bei Bagatellstraftaten i.S. des § 232 ist über die Berufung des Angeklagten zu verhandeln, wenn ein Vertreter des Angeklagten erschienen ist, vorausgesetzt, dass der Angeklagte ordnungsgemäß geladen und in der Ladung darauf hingewiesen worden war, dass in seiner Abwesenheit verhandelt werden kann (§ 232 Abs. 1 Satz 1). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist die Vertretung des Angeklagten nach § 234 zulässig und die Verwerfung seiner Berufung nach § 329 Abs. 1 ausgeschlossen208. Das Berufungsgericht ist dann aber durch § 329 Abs. 1 nicht gehindert, erforderlichenfalls das persönliche Erscheinen des Angeklagten nach §§ 332, 236 anzuordnen209. Ob eine Bagatellstraftat vorliegt, beurteilt sich aus der Sicht des Berufungsgerichts. 48 Sofern das Verbot der Verschlechterung (§ 331) eingreift, ist die vom Erstrichter verhängte Strafe maßgebend210. Ohne den ausdrücklichen Hinweis in der Ladung, dass in Abwesenheit des Angeklag49 ten verhandelt werden kann211, ist auch eine Abwesenheitsverhandlung vor dem Berufungsgericht nicht zulässig212. Der Hinweis nach § 323 Abs. 1 Satz 2 kann, da er einen anderen Zweck verfolgt als der Hinweis nach § 232 Abs. 1 Satz 1, diesen nicht ersetzen213. Da der ordnungsgemäße Hinweis nach § 232 Abs. 1 Satz 1 eine Formalvoraussetzung für die Verhandlung ohne den Angeklagten nach dieser Vorschrift und damit

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BayObLGSt 1956 32 = NJW 1956 838; OLG Zweibrücken NJW 1968 1977; KK/Paul 6; Meyer-Goßner 25; AK/Dölling 10; SK/Frisch 12; KMR/Brunner 6. KG JR 1985 343; OLG Hamm NStZ-RR 2006 212 L; KK/Paul 6; Meyer-Goßner 16; AK/Dölling 10; HK/Rautenberg 15; SK/Frisch 12; Schlüchter 682.2 Fn. 283; a.A. BayObLGSt 1980 73 = NJW 1981 183 mit abl. Anm. Meyer-Goßner NStZ 1981 113; Roxin § 52, 25. Schmidt SchlHA 1963 265; Meyer-Goßner NStZ 1981 112. A.A. BayObLGSt 1980 73 = NJW 1981 183 mit abl. Anm. Meyer-Goßner NStZ 1981 113. BayObLG NStZ-RR 2002 79, 80. Eb. Schmidt 3; Nachtr. I 1.

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Eb. Schmidt 3; Nachtr. I 1. OLG Stuttgart NJW 1962 2063; jetzt h.M. Eb. Schmidt 3; Nachtr. 1. Die früher unter Berufung auf RGSt 61 279; 62 421 vertretene Gegenmeinung wird, soweit ersichtlich, nicht mehr vertreten, da sie auf dem früheren Wortlaut des § 232 beruhte. Vgl. LR/Becker § 232, 7. Küper NJW 1969 493; 1970 1430; 1562; ferner die Nachweise Fn. 213. BayObLGSt 1960 273; 1963 29; BayObLG NJW 1970 1055 mit Anm. Küper NJW 1970 1562; OLG Celle NdsRpfl 1956 230; OLG Hamm NJW 1954 1131; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1954 17; NJW 1952 1151; Rödding NJW 1955 114; a.A. Breh NJW 1954 1540. Vgl. § 323, 15.

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zugleich auch für die Zulässigkeit der Vertretung nach § 234 ist, geht die in Schrifttum und Rechtsprechung vorherrschende Meinung davon aus, dass bei mangelndem oder unrichtigem Hinweis nach § 232 Abs. 1 Satz 1 ein Fall der zulässigen Vertretung i.S. der §§ 332, 234, 329 Abs. 1 nicht vorliegt214, mit der Folge, dass die Berufung des Angeklagten nach § 329 Abs. 1 auch dann sofort zu verwerfen ist, wenn in einer Bagatellsache für ihn ein zur Vertretung ermächtigter Verteidiger erscheint. c) Bei der Berufung gegen ein Urteil, das auf Einspruch gegen einen amtsrichterlichen 50 Strafbefehl ergangen ist, gilt § 411 Abs. 2 auch für die Berufungshauptverhandlung215. Weil hier die Vertretung des Angeklagten im ganzen folgenden Verfahren zulässig ist, darf ohne den Angeklagten verhandelt werden, wenn er i.S. des § 411 Abs. 2 ordnungsgemäß vertreten ist216. Die sofortige Verwerfung seiner Berufung ist dann nicht zulässig. Die Verhandlung ohne den Angeklagten setzt weder die förmliche Entbindung von der Verpflichtung zum Erscheinen voraus noch einen Hinweis in der Ladung217. Ein Verfahren nach vorausgegangenem Strafbefehl liegt nicht vor, wenn der Richter auf den Strafbefehlsantrag hin Hauptverhandlung nach § 408 Abs. 2 angeordnet hatte218. d) Anordnung des persönlichen Erscheinens und Vertretungsbefugnis. Hat das Beru- 51 fungsgericht in einem Fall des § 232 das persönliche Erscheinen des Angeklagten nach § 236 angeordnet, so ist nach der vorherrschenden Ansicht eine Vertretung des Angeklagten unzulässig219, die Berufung des Angeklagten also auch dann sofort zu verwerfen, wenn ein ordnungsgemäß bevollmächtigter Vertreter erscheint. Da jedoch die Anordnung nach § 236 die Befugnis des Gerichts, ohne den Angeklagten zu verhandeln, nicht beseitigt und auch die Befugnis, sich in der Abwesenheitsverhandlung vertreten zu lassen, insoweit bestehen bleibt, spricht viel dafür, hier ebenso wie in den Fällen, in denen ein Strafbefehlsverfahren vorausgegangen ist (u. Rn. 52), jeden Einfluss der Anordnung nach § 236 auf die Verwerfungsbefugnis nach § 329 Abs. 1 zu verneinen220. Stellt man mit

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BGHSt 25 165 = LM Nr. 3 mit Anm. Heldenberg = NJW 1973 1334 mit Anm. Küper = JR 1974 28 mit Anm. Gollwitzer; BayObLGSt 1960 273 = JR 1961 103; BayObLG NJW 1970 1055; OLG Hamburg NJW 1968 1687; OLG Hamm NJW 1954 1131; OLG Oldenburg NJW 1952 1151; NdsRpfl 1954 17; OLG Schleswig SchlHA 1964 70; Eb. Schmidt 4; Nachtr. I 1; KK/Paul 6; Meyer-Goßner 15; AK/Dölling 11; Schlüchter 682.3; a.A. OLG Stuttgart NJW 1962 2023; OLG Zweibrücken NJW 1968 1977; Küper NJW 1973 1334 (Schutzzweck ins Gegenteil verkehrt); ferner GA 1971 289. RGSt 66 68; RG JW 1932 3114; BayObLGSt 1956 32 = NJW 1956 32; BayObLG JZ 1970 384; bei Rüth DAR 1982 255; OLG Celle NJW 1970 906; OLG Düsseldorf JMBlNW 1955 140; NJW 1961 89; 1963 264; 1985 251 (LS); OLG Köln JMBlNW 1959 72; Eb. Schmidt 5; Nachtr. I 1; KK/Paul 6; Meyer-Goßner 15;

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SK/Frisch 12; KMR/Brunner 8; § 411, 35. Vgl. etwa BayObLGSt 1978 64 = VRS 55 (1978) 281; OLG Düsseldorf JMBlNW 1979 246; OLG Köln StV 1981 119; vgl. ferner die Nachweise Fn. 222. OLG Düsseldorf NJW 1963 264 (unter Aufgabe von OLG Düsseldorf JMBlNW 1955 140); OLG Hamburg NJW 1968 1688 (Zulässigkeit der Verhandlung ohne den Angeklagten kann nicht durch Unterlassen eines Hinweises ausgeschlossen werden); Küper JZ 1969 273. BayObLGSt 1972 49. BayObLG NJW 1970 1055 mit krit. Anm. Küper NJW 1970 1562; OLG Schleswig SchlHA 1964 70; Eb. Schmidt 5; Nachtr. I 1; AK/Dölling 12; SK/Frisch 13; Schmidt SchlHA 1963 265. KK/Paul 6; HK/Rautenberg 15; Schlüchter 682.3 Fn. 284; Gollwitzer JR 1974 30. A.A. BayObLG NJW 1970 1055 mit abl. Anm. Küper NJW 1970 1562.

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BGHSt 25 165 darauf ab, ob das Gericht ohne den Angeklagten verhandeln will, dann beseitigt der entgegenstehende Wille des Gerichts, der in der Anordnung nach § 236 zum Ausdruck kommt, die Vertretungsbefugnis; dann müsste konsequenterweise aber auch im Strafbefehlsverfahren der konkrete Wille den Vorrang haben vor der generellen Möglichkeit, ohne den Angeklagten zu verhandeln. Kommt es dagegen, wie hier angenommen wird, für die Vertretungsbefugnis nur darauf an, ob das Gericht ohne den Angeklagten verhandeln kann – die Anordnung nach § 236 beseitigt diese Möglichkeit nicht – dann schließt die durch den Verfahrensgang überholte Anordnung nach § 236 ein Verhandeln ohne den Angeklagten und damit auch die Vertretungsbefugnis nicht aus. In den Fällen nach vorausgegangenem Strafbefehlsverfahren221 schließt, auch nach 52 vorherrschender Ansicht, die Anordnung nach § 236 die sofortige Verwerfung der Berufung nicht aus, wenn der Angeklagte weder erschienen noch zulässigerweise vertreten ist222, noch gestattet diese Anordnung die Verwerfung, wenn statt des Angeklagten in den Fällen, in denen die Vertretung zulässig ist, ein bevollmächtigter Vertreter erscheint223. Das Berufungsgericht kann trotz der Anordnung nach § 236 zur Sache verhandeln224, es kann aber auch das Erscheinen des Angeklagten erzwingen, wenn es dessen persönliche Anwesenheit in der Berufungsverhandlung im Interesse der Sachaufklärung für geboten hält.

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e) Im Privatklageverfahren kann sich der Angeklagte durch einen schriftlich bevollmächtigten Rechtsanwalt vertreten lassen (§ 387 Abs. 1)225. Dies gilt auch in der Berufungsinstanz und schließt die Verwerfung der Berufung nach Absatz 1 aus. Bleibt der Angeklagte dagegen aus, ohne genügend entschuldigt und ordnungsgemäß vertreten zu sein, so muss seine Berufung grundsätzlich verworfen werden226. Hat der Angeklagte allein Berufung eingelegt, so löst die Säumnis des Privatklägers stets die Rücknahmefiktion des § 391 Abs. 2 aus und führt grundsätzlich zur Einstellung des Verfahrens nach § 260 Abs. 3227 mit der Folge, dass sich die Berufung des Angeklagten erledigt hat228. Bei alleiniger Berufung des Privatklägers ist bei Säumnis des Angeklagten § 329 Abs. 2 analog anzuwenden, bei Abwesenheit nur des Privatklägers führt § 391 Abs. 3 grundsätzlich zur sofortigen Verwerfung der Berufung, es sei denn, nach Aktenlage kommt eine Änderung zugunsten des Angeklagten in Betracht (§ 301): In diesem Fall ist eine Sachverhandlung in Abwesenheit des Privatklägers durchzuführen, es sei denn, auch der Angeklagte ist nicht erschienen: Nach dem Grundgedanken des § 329 Abs. 1 ist die Berufung des Privatklägers auch in diesem Fall zu verwerfen229. Haben der Angeklagte und der Privatkläger Berufung eingelegt, so ist bei Abwesenheit nur des Angeklagten nach § 329 Abs. 1, bei solcher des Privatklägers nach § 391 Abs. 2, § 260 Abs. 3 zu ver-

221 222

223

Zur Bedeutung einer fehlerhaften Zustellung des Strafbefehls s. § 412, 5. BayObLGSt 1963 106 = MDR 1963 700; MDR 1970 608; MDR 1978 510; OLG Celle NJW 1970 906; OLG Düsseldorf StV 1985 52; Schmidt SchlHA 1963 264. BayObLGSt 1969 212; 1977 177 = MDR 1970 608; 1978 510; OLG Celle NJW 1970 906 mit zust. Anm. Küper NJW 1970 1430; OLG Düsseldorf StV 1985 52; KK/Paul 6; Meyer-Goßner 15; Küper NJW 1969 493; vgl. § 412, 31.

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OLG Hamburg NJW 1968 1687. AK/Dölling 13. BayObLGSt 1963 28. Nach Rieß NStZ 2000 121 soll dies in analoger Anwendung des § 329 Abs. 2 geschehen; jedoch dürfte Absatz 1 über § 384 Abs. 1 Satz 1 direkt anwendbar sein. Rieß NStZ 2000 120. Rieß NStZ 2000 122. Rieß NStZ 2000 121 f.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 329

fahren230. Vgl. im Übrigen LR/Hilger § 387, 2 ff. Nach § 401 Abs. 3 entspricht insoweit die Stellung des Nebenklägers weitgehend derjenigen des Privatklägers231. 9. Ist der Angeklagte von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Berufungsverhandlung nach § 233 entbunden, so darf seine Berufung auch dann nicht sofort verworfen werden, wenn er weder erschienen noch vertreten ist232. Bei Berufung der Staatsanwaltschaft rechtfertigt das Ausbleiben des Angeklagten weder seine Vorführung noch seine Verhaftung233. Die Entbindung muss auf Antrag des Angeklagten234 vom Berufungsgericht für die Berufungsverhandlung bewilligt worden sein, die vom Gericht der ersten Instanz ausgesprochene Befreiung wirkt in der Berufungsinstanz nicht fort235. Der Verteidiger kann den Antrag für den Angeklagten nur stellen, wenn er dazu ermächtigt ist236. Der Antrag kann auch noch in der Berufungshauptverhandlung gestellt werden237. Ist der Verteidiger hierzu nicht ausreichend ermächtigt, so hindert das die sofortige Verwerfung der Berufung nicht238. Aber auch wenn der Verteidiger zur Antragstellung ordnungsgemäß ermächtigt ist, entscheidet das Gericht über den in der Berufungshauptverhandlung gestellten Antrag durch einen Beschluss, der in der Verhandlung verkündet werden kann. Bei der ablehnenden Entscheidung genüge es, wenn sie in Gegenwart des vertretungsberechtigten Verteidigers verkündet werde, einer besonderen Zustellung an den Angeklagten bedürfe es nicht239. Nach Verkündung des ablehnenden Beschlusses kann die Berufung sofort nach § 329 Abs. 1 verworfen werden, sofern das Ausbleiben des Angeklagten nicht genügend entschuldigt ist, was aber nur bei Vorliegen besonderer Umstände, nicht aber allein schon wegen der Antragstellung angenommen werden kann240. Verzichtet der Angeklagte dagegen auf die Entbindung, oder hat das Gericht sie rückgängig gemacht, so hindert die frühere Befreiung die sofortige Verwerfung der Berufung nicht, sofern sie nicht aus anderen Gründen scheitert. 230 231 232 233

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Rieß NStZ 2000 122. Rieß NStZ 2000 122 f. Eb. Schmidt 5; KK/Paul 5; KMR/Brunner 5. RG HRR 1928 Nr. 2245; JW 1931 1604; KG HRR 1925 Nr. 970; 1926 Nr. 120a; BayObLG HRR 1925 Nr. 1707. BayObLGSt 32 106. RGSt 64 244; 66 365; BayObLGSt 1956 20; OLG Schleswig SchlHA 1964 70; Eb. Schmidt 5; Nachtr. I 1; KK/Paul 5; KMR/Brunner 5. Zur Streitfrage, ob er einer Spezialvollmacht bedarf, vgl. LR/Becker § 233, 10: Die allgemein erteilte Verteidigervollmacht reicht nicht aus. RGSt 64 245; BayObLG NJW 1970 1055; OLG Köln NJW 1969 705. BGHSt 12 367; Hanack JZ 1973 695. BGHSt 25 281 = OLG Karlsruhe NJW 1973 1520; KK/Paul 5; Meyer-Goßner 5; KMR/ Brunner 5; Küper NJW 1970 1563; 1974 1928; JR 1971 325; a.A. die früher h.M.

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BayObLG NJW 1970 1050; BayObLGSt 1972 47; OLG Hamm NJW 1969 1129; OLG Schleswig SchlHA 1964 71. BayObLGSt 1972 50 löste das Problem dadurch, dass es einen offensichtlich zur Abwendung der Säumnisfolge nach § 329 Abs. 1 gestellten Entbindungsantrag als rechtsmissbräuchlich ansah, der in der Berufungshauptverhandlung ohne Zustellung an den Angeklagten verworfen werden dürfe. Nach Küper NJW 1970 1562; 1974 1927 ist nur die stattgebende Entscheidung dem Angeklagten zuzustellen, die ablehnende Entscheidung, die in der Hauptverhandlung ergeht, ist dem Angeklagten persönlich formlos mitzuteilen, die Verwerfung nach § 329 Abs. 1 wird dadurch nicht gehindert. BGHSt 25 284; BayObLG HRR 1929 Nr. 780; OLG Zweibrücken NJW 1965 1033; KK/Paul 5; Meyer-Goßner 5; KMR/ Brunner 5.

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II. Verwerfung der Berufung des Angeklagten (Absatz 1) 60

1. Die Berufung des Angeklagten ist ohne Sachverhandlung zu verwerfen, wenn feststeht, dass er trotz ordnungsgemäßer Ladung (o. Rn. 12 ff.) ohne genügende Entschuldigung ausgeblieben (o. Rn. 4 ff., 22 ff.) und nicht zulässig vertreten (o. Rn. 46 ff.) ist. Die Entscheidung muss ergehen, das Gericht hat insoweit keinen Ermessensspielraum. § 232, der dem Gericht erster Instanz ein Verhandeln ohne Angeklagten gestattet, gilt insoweit nicht für das Berufungsgericht241. Er kann nur zum Zuge kommen, wenn die Voraussetzungen des § 329 für eine Verwerfung nicht gegeben sind (vgl. u. Rn. 80). Abgesehen von den Vertretungsfällen (o. Rn. 47) wird es dann oft an den Voraussetzungen des § 232, insbesondere an der „Eigenmacht“ des fernbleibenden Angeklagten, fehlen. Jede sachliche Nachprüfung des angefochtenen Urteils in tatsächlicher und rechtlicher 61 Hinsicht entfällt. Es wird überhaupt nicht zur Sache verhandelt. Jede Erörterung der tatsächlichen Richtigkeit des festgestellten Sachverhalts und der Rechtsanwendung der ersten Instanz hat zu unterbleiben, selbst wenn fraglich ist, ob das Erstgericht ein gültiges Gesetz angewandt hat242. Es entfällt auch jedes Eingehen auf behauptete Verfahrensverstöße der ersten Instanz. Die Entscheidung ergeht ohne Berichterstattung (§ 324) und ohne Beweisaufnahme 62 zur Sache243, also auch ohne Vernehmung der geladenen und erschienenen Zeugen nach § 245244. Jedoch darf das Urteil „nicht ohne vorherige Beratung nach den Schlussvorträgen von Staatsanwaltschaft und Verteidigung verkündet werden“245. 2. Voraussetzungen des Verwerfungsurteils

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a) Zulässigkeit der Berufung. Das Verwerfungsurteil nach § 329 Abs. 1 darf nur ergehen, wenn zulässig Berufung eingelegt worden ist und wenn die Verfahrensvoraussetzungen gegeben sind. Eine unzulässige Berufung muss nach § 322, oder, wenn dies erst in der Hauptverhandlung erkannt wird, durch Urteil246 verworfen werden.

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b) Beim Fehlen einer Prozessvoraussetzung ist das Verfahren einzustellen (durch Urteil nach § 260 Abs. 3 oder außerhalb der Hauptverhandlung durch Beschluss nach § 206a)247. Ist zur Entscheidung über die Berufung ein anderes Gericht sachlich zuständig, so muss nach § 328 Abs. 2 auch dann an dieses verwiesen werden, wenn der Angeklagte zur Berufungshauptverhandlung nicht erscheint: Das Erscheinen des Angeklagten ist keine Voraussetzung einer zulässigen Berufung248. Ob die Berufung zulässig ist, und ob die Verfahrensvoraussetzungen für eine Sachent65 scheidung gegeben sind, hat das Berufungsgericht ohne Rücksicht darauf von Amts

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Vgl. auch LR/Becker § 232, 4. OLG Frankfurt NJW 1963 460; OLG Köln NJW 1963 96; Eb. Schmid 8. RGSt 52 149; 59 280; RG DRiZ 1929 Nr. 797; JW 1931 1603; OLG Dresden GA 72 (1928) 223; Eb. Schmidt 15; KK/Paul 13. Eb. Schmidt 15. OLG Köln StV 1996 13. BGHSt 30 100; Eb. Schmidt 15; KK/Paul 13; Meyer-Goßner 7; SK/Frisch 38.

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KMR/Brunner 4; zu den hier bestehenden Streitfragen vgl. LR/Stuckenberg § 206a, 5 f. BGHSt 46 230, 234 ff. mit abl. Anm. Duttge und zust. Anm.Paulus NStZ 2001 442 ff.; OLG Celle NStZ 1994 298 mit abl. Anm. Meyer-Goßner NStZ 1994 421; OLG Karlsruhe NJW 1978 840; AK/Dölling 5; a.A. KK/Paul 13; Meyer-Goßner 8; HK/Rautenberg 6; SK/Frisch 39.

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wegen zu beachten, ob der Angeklagte in der Berufungshauptverhandlung erscheint: ist doch darin keine Zulässigkeitsvoraussetzung der Berufung (soeben Rn. 64) zu erblicken249. Etwaige Zweifel über das Vorliegen von Verfahrensvoraussetzungen sind in der Hauptverhandlung zu klären250. Fehlt es an einer Prozessvoraussetzung, ist für das Verfahren nach § 329 Abs. 1, 2 kein Raum. Dies entspricht allg. M., wenn das Verfahrenshindernis erst nach dem Ersturteil eingetreten ist; dies gilt aber auch, wenn das Verfahrenshindernis schon vorher bestand251. Danach ist das Verfahren zum Beispiel einzustellen, wenn die Sache verjährt252, anderweitig bereits rechtskräftig entschieden ist oder wenn das Amtsgericht eine andere Tat zum Gegenstand seiner Urteilsfindung gemacht hat, als diejenige, deretwegen das Verfahren eröffnet worden ist253. Zu beachten ist auch die Strafgrenze des § 233254. 3. Im Verwerfungsurteil hat das Berufungsgericht zu berücksichtigen, wenn die Ver- 66 urteilung wegen einzelner von mehreren Taten weggefallen ist (Absatz 1 Satz 3). Der von Amts wegen zu beachtende Wegfall der Verfahrensvoraussetzungen bei einer Tat, eine Einstellung nach §§ 153 ff. oder § 206a in der Berufungsinstanz hindern das Berufungsgericht, das Ersturteil durch eine uneingeschränkte Berufungsverwerfung im vollen Umfang zu bestätigen. Der 1975 eingefügte Absatz 1 Satz 3 stellt klar, dass das Berufungsgericht diesen nachträglich eingetretenen Änderungen bei Erlass des Verwerfungsurteils Rechnung tragen und den Tenor des Ersturteils entsprechend ändern kann, ferner, dass es die bestehenbleibenden Strafen zu einer neuen Gesamtstrafe zusammenfassen255, nicht aber Einzelstrafen aus in anderen Verfahren ergangenen rechtskräftigen Urteilen einbeziehen darf256. Die bei der früheren Fassung bestehenden Zweifelsfragen, insbesondere, ob in solchen Fällen das Verfahren nach § 329 Abs. 1 überhaupt Platz greifen kann, sind damit behoben. Wird das Berufungsverfahren nach ergebnisloser vorläufiger Einstellung nach § 153a Abs. 2 fortgesetzt, so ist das Berufungsgericht nicht gehindert, die Berufung des Angeklagten bei Ausbleiben zu verwerfen257; Gleiches gilt im Falle einer Beschränkung der Strafverfolgung nach § 154a Abs. 2258. Entsprechend dem Sinn dieser Regelung wird die Möglichkeit, nachträgliche Ände- 67 rungen zu berücksichtigen, nicht nur dann Platz greifen, wenn verschiedene Taten i.S. des § 264 betroffen sind, sondern auch dann, wenn innerhalb einer Tat im verfahrensrechtlichen Sinn nur die Aburteilung wegen einer Straftat i.S. des materiellen Strafrechts entfällt, also beispielsweise eine von zwei realiter konkurrierenden Straftaten (§ 53 StGB), aber auch, wenn nur eine Nebenfolge in Wegfall kommt. Der Ablauf der Sperrfrist

249 250 251

BGHSt 46 230, 234 ff. OLG Stuttgart DAR 1964 46. BGHSt 46 230, 237; OLG Karlsruhe NJW 1978 840; OLG Köln JMBlNW 1967 34; GA 1971 27; OLG Stuttgart DAR 1964 46; LG Frankfurt NJW 1977 508; AK/Dölling 5; Paulus NStZ 2001 445; Sieg NJW 1978 1835; a.A. KK/Paul 13 und Meyer-Goßner 8: erst nach der Verkündung des Ersturteils (so Paul aaO) bzw. in der Berufungsinstanz entstandene Verfahrenshindernisse (so Meyer-Goßner aaO) führen zur Verfahrenseinstellung; vgl. auch Duttge NStZ 2001 443; Meyer-Goßner NJW 1978 1978; 1979 201; NStZ 1994 402.

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OLG Stuttgart DAR 1964 46. OLG Köln JMBlNW 1967 34. OLG Köln GA 1971 27. KK/Paul 15; Meyer-Goßner 32; KMR/Brunner 34; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 13; Rieß NJW 1975 89 unter Hinweis auf § 460. OLG Stuttgart Die Justiz 1998 572. OLG Düsseldorf VRS 72 (1987) 193. A.A. OLG Rostock NStZ 1994 401; wie hier aber Meyer-Goßner 32; AK/Dölling 30; HK/Rautenberg 29; SK/Frisch 45; AnwKStPO/Rotsch/Gasa 13.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

(§ 69a StGB) vor Beginn der Berufungsverhandlung rechtfertigt es nicht, im Verwerfungsurteil auszusprechen, dass die Entziehung der Fahrerlaubnis und die Einziehung des Führerscheins entfällt259. 4. Inhalt des Verwerfungsurteils

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a) Die Urteilsformel geht dahin, dass die Berufung des Angeklagten verworfen wird. Wenn die Verurteilung wegen einer Tat nach Absatz 1 Satz 3 entfallen ist, ist das Prozessurteil durch einen Zusatz zu ergänzen, der klarstellt, wieweit das Ersturteil durch das Verwerfungsurteil bestätigt wird. Unter Umständen kann es angebracht sein, die Urteilsformel neu zu fassen („mit der Maßgabe verworfen, dass der Angeklagte wegen … zu … verurteilt ist“)260. Eine neu gebildete Gesamtstrafe ist in die Urteilsformel aufzunehmen.

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b) Für die Begründung des die sofortige Verwerfung aussprechenden Urteils gilt nicht § 267, sondern § 34261, da es sich insoweit um ein reines Prozessurteil handelt. Die Begründung muss darlegen, dass die Voraussetzungen des § 329 gegeben waren262. Sie muss dem Revisionsgericht und auch dem dazu nicht gehörten Angeklagten die Erwägungen aufzeigen, aus denen das Berufungsgericht ihn für nicht genügend entschuldigt hielt 263. Der Angeklagte muss sich schlüssig werden können, ob und mit welchem Rechtsbehelf er das Urteil anfechten kann264. Das Urteil muss deshalb unter lückenloser Angabe der für erwiesen erachteten Tatsachen265, vorgebrachter Entschuldigungsgründe, vorgelegter Bescheinigungen266 und gestellter Vertagungsanträge267 und deren umfassender Würdigung darlegen, weshalb das Ausbleiben des Angeklagten nicht entschuldigt ist268 und warum gegebenenfalls Entschuldigungsvorbringen als unglaubhaft oder nur vorgeschoben angesehen wird269. Auf die umfassende Würdigung des Entschuldigungsvorbringens darf nur verzichtet werden, wenn es „ganz offensichtlich ungeeignet“ ist, „das ... Ausbleiben zu entschuldigen“270. So darf sich das Urteil nicht darauf beschränken, bloß die Tatsache einer amtsärztlichen Untersuchung zur Feststellung des Gesundheitszustandes des Angeklagten anzugeben, vielmehr ist zudem das Untersuchungsergebnis mitzuteilen und zu würdigen271. Dabei muss es sich mit allen erkennbaren Entschuldigungsgründen auseinandersetzen272, ganz gleich, ob sie vom Angeklagten vorgebracht worden sind oder aus sonstigen Umständen für das Gericht ersichtlich waren273.

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A.A. LG Kiel NJW 1976 1326; dagegen wie hier Meyer-Goßner 32; AK/Dölling 30; HK/Rautenberg 29; SK/Frisch 45. KMR/Brunner 34. RGSt 66 150; RG JW 1931 3561; OLG Bremen NJW 1962 881; OLG Köln NJW 1963 1265; OLG Rostock StraFo 2001 417; OLG Schleswig SchlHA 1969 154; Eb. Schmidt 34; Meyer-Goßner 33; AK/Dölling 28; HK/Rautenberg 26; SK/Frisch 42; KMR/ Brunner 33; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 14; Busch JZ 1963 459. OLG Düsseldorf StV 1982 216; OLG Rostock StraFo 2001 417. KG StV 1987 11; OLG Bremen StV 1987 242; OLG Frankfurt/M NJW 1988 2965; OLG Köln StV 1989 53.

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AK/Dölling 28; Busch JZ 1963 459. OLG Hamm JMBlNW 1955 59; KG StV 1987 11; OLG Karlsruhe NStZ 1982 433; vgl. auch die Nachweise in Fn. 273. OLG Hamm NStZ-RR 2000 84, 85 (ärztliche Bescheinigungen). BayObLGSt 1999 69, 70 f. OLG Hamm NStZ-RR 2003 86; VRS 106 (2004) 294, 296. OLG Hamm VRS 97 (1999) 44, 46. BayObLGSt 1999 69; BayObLG NJW 2001 1438 zu § 412; KG StV 1995 575. OLG Hamm NStZ-RR 1998 283; OLG Rostock StraFo 2001 417. OLG Hamm NStZ-RR 2000 84. RGSt 66 150; RG JW 1933 224; BayObLG NStZ-RR 2001 374, 375; KG StV 1995 575;

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§ 329

Deshalb sind als ungenügend angesehene ärztliche Atteste in den Urteilsgründen ihrem Inhalt nach wiederzugeben274. Eine formularmäßige Begründung reicht in der Regel nicht aus275. Nur wenn ein Eingehen auf die Einzelheiten des Falles sich deswegen erübrigt, weil überhaupt keinerlei Gründe für das Ausbleiben des Angeklagten vorgetragen oder sonst ersichtlich sind, kann eine formularmäßige Begründung genügen276. Auch dann sollte aber über den bloßen Gesetzeswortlaut des § 329 Abs. 1 hinaus zum Ausdruck kommen, dass für das Gericht keinerlei Entschuldigungsgründe ersichtlich waren. Soweit das Berufungsgericht bei der Prüfung, ob ein genügender Entschuldigungsgrund vorliegt, sich mit einem vom Vorsitzenden abgelehnten Vertagungsantrag befassen und diesen würdigen muss277, hat es sich darüber in den Urteilsgründen auszusprechen. Einen in der Hauptverhandlung gestellten Aussetzungsantrag des Verteidigers kann es im Urteil mit verwerfen. Eines besonderen Beschlusses bedarf es dazu nicht278. Gegebenenfalls ist im Berufungsurteil auch zu erörtern, warum das Berufungsgericht die Berufung für zulässig gehalten hat und dass keine Verfahrenshindernisse der Verwerfung entgegenstanden279; bzw. wieweit sie vorliegen und eine Änderung des Urteilsspruchs des Ersturteils erfordern. Wird eine neue Gesamtstrafe gebildet, ist diese nach den allgemeinen Grundsätzen zu begründen. Wird ein formularmäßig begründetes Urteil in die Sitzungsniederschrift aufgenommen (§ 275 Abs. 1 Satz 1), kann es nachträglich nicht ergänzt oder geändert werden280.

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c) Zustellung. Das Verwerfungsurteil ist dem Angeklagten nach den allgemeinen Vor- 74 schriften zuzustellen. Ersatzzustellung und Zustellung an den Verteidiger (§ 145a) sind zulässig. § 232 Abs. 4 ist nicht anwendbar281. Öffentliche Zustellung ist unter den erleichterten Voraussetzungen des § 40 Abs. 3 zulässig282. Ist die nach § 35a Satz 2 not-

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OLG Braunschweig NdsRpfl 1964 209; OLG Bremen NJW 1962 881; OLG Celle JMBlNW 1969 246; StV 1987 192; OLG Düsseldorf MDR 1981 870; JMBlNW 1983 39; StV 1987 9; OLG Hamm NJW 1963 65; OLG Karlsruhe JR 1975 429 mit Anm. Fuhrmann; OLG Koblenz VRS 73 (1987) 51; OLG Köln NJW 1963 1265; OLG Oldenburg NJW 1953 1933; OLG Schleswig SchlHA 1969 154; KK/Paul 14; MeyerGoßner 33; SK/Frisch 43. OLG Frankfurt/M NJW 1988 2965. RGSt 66 150; OLG Bremen NJW 1962 881; OLG Celle MDR 1955 184; VRS 26 (1964) 443; OLG Düsseldorf VRS 64 (1983) 276; 68 (1985) 470; OLG Frankfurt NJW 1970 959; OLG Hamburg VRS 40 (1971) 140; OLG Hamm VRS 37 (1969) 210; 39 (1970) 208; NStZ-RR 2000 84, 85; OLG Koblenz VRS 66 (1984) 368; OLG Köln GA 1963 58; NJW 1963 1265; VRS 72 (1987) 442; OLG Schleswig SchlHA 1975 181; AK/Dölling 29; Bick StV 1987 273; vgl. auch Rn. 85.

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BayObLGSt 1969 1; OLG Braunschweig NdsRpfl 1964 209; 1978 155; OLG Celle VRS 26 (1964) 443; OLG Düsseldorf JMBlNW 1966 153; OLG Frankfurt NJW 1970 959; OLG Hamm VRS 37 (1969) 210; OLG Karlsruhe NJW 1969 476; Die Justiz 1974 135; OLG Schleswig SchlHA 1975 181. Vgl. OLG Hamm JMBlNW 1969 259; KK/Paul 14; AK/Dölling 29. OLG Stuttgart GA 1962 92. BGH NJW 1967 1476. OLG Düsseldorf MDR 1982 249. BayObLGSt 1957 79 = NJW 1957 1119; OLG Celle NJW 1960 930; OLG Hamburg NJW 1964 415; OLG Hamm NJW 1956 726; OLG Köln NJW 1980 2720; KK/Paul 13; Meyer-Goßner 34; AK/Dölling 31; HK/Rautenberg 27; KMR/Brunner 32; SK/Frisch 46; a.A. Janetzke NJW 1956 620. AK/Dölling 31; HK/Rautenberg 27; SK/Frisch 46; Rieß/Hilger NStZ 1987 152; vgl. Rn. 13 und LR/Graalmann-Scheerer § 40, 7 ff., 17 ff.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

wendige Belehrung nicht erfolgt, so ist die Zustellung dennoch wirksam, weil diese Vorschrift die allgemeine Belehrungspflicht nach § 35a Satz 1 lediglich konkretisiert und es deshalb bei der in § 44 Satz 2 für die Verletzung des § 35a vorgesehenen Rechtsfolge verbleibt, derzufolge bei Versäumung der Rechtsmittelfrist Wiedereinsetzung zu gewähren ist283.

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d) Selbständigkeit jeder Berufung. Das die sofortige Verwerfung der Berufung aussprechende Urteil kann unabhängig davon ergehen, ob auf Grund der Berufung der Staatsanwaltschaft oder eines anderen Verfahrensbeteiligten zur Sache verhandelt werden muss284. Eine getrennte Entscheidung ist insoweit möglich285.

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5. Die Rechtsnatur des Verwerfungsurteils gemäß § 329 ist strittig. In der ersten Beratung der Reichstagskommission äußerten zwei Abgeordnete, aus dem Nichterscheinen des Angeklagten könne man den Verzicht auf das Rechtsmittel folgern286. Da der Angeklagte immerhin rechtzeitig Berufung eingelegt hat, könnte das nur so zu verstehen sein, dass das Nichterscheinen den Entschluss bekundet, das Rechtsmittel nicht durchzuführen. Die §§ 391 Abs. 2 und 3, § 412 Abs. 1 enthalten ähnliche Regelungen. Nach den Motiven zum jetzigen § 412287 ist beim Ausbleiben des Angeklagten, der rechtzeitig Einspruch gegen den Strafbefehl erhoben hat, zu vermuten, dass sein Vorgehen nur den Aufschub der Strafvollstreckung bezweckt. Daraus wird abgeleitet, dass die Vermutung der Unbegründetheit des Rechtsmittels in diesem Falle die Verwerfung durch Urteil ohne Beweisaufnahme nach sich zieht. Reichsgericht und Bundesgerichtshof haben wiederholt ausgesprochen, die Berufung werde kraft der Vermutung verworfen, mit dem unentschuldigten Ausbleiben bekunde der Angeklagte den Willen zum „Verzicht“ auf die weitere Verfolgung des Rechtsmittels, also zur Rücknahme288. Einzelne Oberlandesgerichte schlossen daraus, § 329 sei unanwendbar, wenn der ausbleibende Angeklagte schriftlich mitteile, dass er auf der Berufung bestehe289. Diese Einschränkung übersieht, dass eine in § 329 an das unentschuldigte Ausbleiben geknüpfte Fiktion unwiderlegbar wäre, ganz gleich, ob sie von der Vermutung der Rücknahme oder von der Vermutung der Unbegründetheit ausgeht. Beide Vermutungen sind letztlich aber nur gedankliche Konstruktionen, die zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs des § 329 vielfach nicht passen und die weder vom Gesetzeswortlaut noch von der Lebenswirklichkeit überzeugend gestützt werden, denn die wirklichen Motivationen für das Ausbleiben des Angeklagten sind vielgestaltig. Insbesondere ist es wohl nur in den wenigsten Fällen ein Ausdruck des Willens, die Berufung zurückzunehmen. Der Regelung wird man wohl am besten gerecht, wenn man den Zweck des § 329 77 darin sieht, dass dem Angeklagten, der im Verfahren der ersten Instanz ausreichend Gelegenheit zu seiner Verteidigung hatte, die Möglichkeit genommen werden soll, die

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Str., so aber OLG Frankfurt/M NStZ 1988 376 mit abl. Anm. Wendisch; OLG Hamburg NStZ-RR 2000 238, 239 f. mit Übersicht über den Streitstand. Vgl. RGSt 66 231; RG JW 1932 2725; BayObLGSt 17 113; OLG Stuttgart NJW 1961 1687; Meyer-Goßner 31; AK/Dölling 35; SK/Frisch 52; KMR/Brunner 36. Vgl. Rn. 88. Hahn Mat. I S. 1019, 1025.

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Mot. 228. So z. B. RGSt 61 28; 64 246; 66 79; BGHSt 15 289; 24 150; BayObLG bei Rüth DAR 1977 207; OLG Celle GA 1960 316; OLG Koblenz NJW 1975 327; OLG Köln NJW 1953 1036; Meyer-Goßner 2; vgl. Sax JR 1967 41. OLG Dresden HRR 1930 Nr. 1186; JW 1932 1781.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 329

Erledigung des Verfahrens vor dem Berufungsgericht durch sein Ausbleiben hinauszuzögern. Dies gilt nicht nur für die Möglichkeit, über die Berufung der Staatsanwaltschaft in Abwesenheit des Angeklagten zu verhandeln290, sondern auch für die sofortige Verwerfung der Berufung des Angeklagten. Es mehren sich daher die Stimmen, die § 329 unter dem Blickwinkel der Verwirkung erklären291. Dem Angeklagten erwächst aus seiner Berufungseinlegung eine Beteiligungslast292. Er verliert sein Recht auf nochmalige Verhandlung, wenn er durch sein unentschuldigtes Fernbleiben die von ihm selbst beantragte erneute sachliche Entscheidung hindert293. Das Verwerfungsurteil nach § 329 Abs. 1 ist demnach ein Prozessurteil, kein Sach- 78 urteil294. Als Formalurteil, das die Verwirkung der Berufung ausspricht, ist es an enge Voraussetzungen zu knüpfen, wie die herrschende Meinung seit jeher fordert295. Ergeht das Verwerfungsurteil nach Absatz 1 gegen einen von mehreren Mitangeklagten, so führt dieses bereits mit seinem Erlass zur Verfahrenstrennung, die dem in der Rechtsprechung vertretenen formellen Beschuldigtenbegriff zufolge (vgl. dazu LR/Ignor/Bertheau Vor § 48, 33) dazu führt, dass der vom Verwerfungsurteil Betroffene im Verhältnis zu seinen (früheren) Mitangeklagten jedenfalls solange als Zeuge anzusehen ist, bis, etwa nach Aufhebung des Verwerfungsurteils nach Absatz 1, beide Verfahren wieder miteinander verbunden werden296. 6. Keine Verwerfung nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht (Absatz 1 79 Satz 2). Die sofortige Verwerfung der Berufung des unentschuldigt ausgebliebenen Angeklagten ist ausgeschlossen, wenn das Berufungsgericht mit der Sache deshalb neu befasst wird, weil das Revisionsgericht das frühere Urteil aufgehoben und die Sache ganz oder teilweise zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen hat297. Die durch das Revisionsurteil möglicherweise geschaffenen Bindungen für das weitere Verfahren (§ 358) sollten durch ein Prozessurteil, das das Ersturteil formal bestätigt, nicht wieder beseitigt, die Bestätigung eines im weiteren Verfahren als unrichtig erkannten Sachurteils durch eine Formalentscheidung sollte vermieden werden298. Da § 329 Abs. 1 Satz 1 nicht anwendbar ist, hat das Berufungsgericht nach Zurück- 80 verweisung durch das Revisionsgericht die Berufung auch bei Ausbleiben des Angeklagten durch eine Sachverhandlung zu erledigen. Es muss die Anwesenheit des Angeklagten

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BGHSt 17 395; BayObLGSt 1968 106 = NJW 1969 907. Eb. Schmidt Nachtr. I 2; vgl. KK/Paul 1; AK/Dölling 1; SK/Frisch 2; Busch JZ 1963 458; Hanack JZ 1973 694; Küper JuS 1972 128; Schlüchter 682.1; Schroeder NJW 1973 309; und auch BGHSt 27 239. Vgl. § 40 Abs. 3; Redeker NJW 1980 1593 (Beteiligungslast als Korrelativ zum Recht auf Verfahrensteilhabe); ferner Schneidewin NJW 1961 841 („Der Angeklagte muss sich zum Kampfe stellen“). Vgl. die Nachweise Fn. 291. Der verschiedentlich vorgenommene Vergleich mit dem Versäumnisverfahren der Zivilprozessordnung ist nicht gerechtfertigt, wenn er mehr besagen soll, als dass die Säumnis eine sofortige Entscheidung aus-

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löst; denn die Unterstellung eines bestimmten Sachverhalts als zugestanden, in Verbindung mit einer rechtlichen Schlüssigkeitsprüfung, findet bei der sofortigen Verwerfung nach § 329 Abs. 1 gerade nicht statt (vgl. Eb. Schmidt Nachtr. I 6 Nr. 13). Ein Sachurteil – so z.B. die 21. Auflage – ist das Verwerfungsurteil nicht. Vgl. Rn. 2. So zwar konsequent vom Boden der Rspr. und h.M. OLG Braunschweig NdsRpfl. 2002 64, aber doch fragwürdig. OLG Stuttgart NStZ-RR 2005 241. Begr. BTDrucks. 7 551 S. 81. Das Verwerfungsurteil müsste andernfalls das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2) beachten; vgl. RG JW 1931 1603; BGHSt 23 333.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

notfalls mit Zwangsmitteln299 sicherstellen, sofern es nicht in Abwesenheit des Angeklagten über seine Berufung verhandeln kann und will. Die §§ 231a, 232, 233 sind anwendbar300. Die Ausnahme des Absatzes 1 Satz 2 setzt ein Sachurteil voraus. Deshalb ist als ein81 zige Gegenausnahme301 dennoch – auch hier unter der Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Ladung302 – eine Verwerfung nach Absatz 1 Satz 1 geboten, wenn das Berufungsgericht im aufgehobenen ersten Urteil nicht zur Sache entschieden, sondern ebenfalls die Berufung des Angeklagten nach § 329 Abs. 1 verworfen hatte303. Nach dem Zweck der Neufassung des Absatzes 1, der die Verwerfungsmöglichkeiten erweitern und nicht einengen wollte, liegt eine „erneute“ Verhandlung i.S. des Absatzes 1 Satz 2 nur dann vor, wenn das Berufungsgericht bereits im aufgehobenen ersten Urteil zur Sache entschieden hatte. War das erste Urteil ebenfalls nur ein Formalurteil nach Absatz 1 Satz 1, dann treffen die Überlegungen, die den Gesetzgeber zu der Ausnahmeregelung bewogen haben, nicht zu. Die Hauptverhandlung zur Sache hat noch nicht begonnen, die Berufung kann nach § 329 Abs. 1 Satz 1 wiederum verworfen werden, wenn der Angeklagte erneut der Berufungsverhandlung fernbleibt.

III. Berufung der Staatsanwaltschaft (Absatz 2) 1. Zulässigkeit der Abwesenheitsverhandlung

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a) Keine Begrenzung durch Strafhöhe. Soweit die Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt hat, lässt § 329 die Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten auch zu, wenn die zur Anklage stehende Tat mit einer härteren als der in § 232 Abs. 1 bezeichneten Strafe bedroht ist304. Auch die Strafgrenzen des § 233 Abs. 1 dürfen überschritten werden305. Die Neufassung durch Art. 1 Nr. 87 des 1. StVRG wollte insoweit nichts ändern. Die Bezugnahme auf Absatz 1 Satz 1 sollte nur klarstellen, dass die Verhandlung über die Berufung der Staatsanwaltschaft in Abwesenheit des Angeklagten zulässig ist, wenn dieser trotz ordnungsgemäßer Ladung ausgeblieben ist306.

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b) Das Berufungsgericht muss aber auch hier stets prüfen, ob nicht die Aufklärungspflicht erfordert, dass über die Berufung der Staatsanwaltschaft in Gegenwart des Ange-

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Vgl. Rn. 91 ff. KMR/Brunner 4 f. OLG Stuttgart NStZ-RR 2005 241. So OLG Oldenburg StraFo 2009 114: Wird der Angeklagte in der Ladung zu der nach der Zurückverweisung angesetzten Berufungshauptverhandlung „auf das Verwerfungshindernis des § 329“ Abs. 1 Satz 1 „(nur) seinem Wortlaut gemäß hingewiesen“, ist eine Verwerfung nach § 329 Abs. 1 Satz 1 mangels unvollständigen Hinweises auf die Folgen seines Ausbleibens und damit mangels ordnungsgemäßer Ladung nicht möglich. BGHSt 27 236 = JZ 1978 205 mit zust. Anm. Küper (auf Vorlage von OLG Düsseldorf gegen OLG Hamburg); OLG Stuttgart

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NStZ-RR 2005 241; OLG Zweibrücken VRS 51 (1976) 365; KK/Paul 2; Meyer-Goßner 4; AK/Dölling 27; HK/Rautenberg 8; KMR/Brunner 4; SK/Frisch 40; Schlüchter 684.2; a.A. OLG Hamburg JR 1976 378 mit abl. Anm. Gollwitzer. RGSt 65 235. BGHSt 17 391 = LM Nr. 4 mit Anm. Martin; Eb. Schmidt Nachtr. I 9; Meyer-Goßner 37; AK/Dölling 32; HK/Rautenberg 30; SK/Frisch 47; Pfeiffer 8; Schmidt NJW 1957 1389; SchlHA 1963 265; a.A. OLG Koblenz NJW 1957 1890; vgl. auch OLG Frankfurt NJW 1952 1350; OLG Oldenburg NJW 1952 1151. Vgl. KG JR 1977 34.

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§ 329

klagten verhandelt wird307. Wegen der Beweislage, einer möglichen (Nicht-)Gewährung von Strafaussetzung zur Bewährung308 oder der Höhe der zu erwartenden Strafe, insbesondere wenn sie beträchtlich höher ausfallen kann, wird dies mitunter angezeigt sein, um dem Berufungsgericht den dazu erforderlichen persönlichen Eindruck vom Angeklagten zu verschaffen309 und um dem Angeklagten ausreichende Gelegenheit zu seiner Verteidigung zu geben, ferner, wenn ein Hinweis nach § 265 nicht nach § 234a dem Verteidiger gegeben werden kann. Das Gericht muss dann die Verhandlung über die Berufung der Staatsanwaltschaft unterbrechen oder aussetzen und die Anwesenheit des Angeklagten in der Berufungsverhandlung nötigenfalls durch eine Vorladung oder durch Erlass eines Vorführungs- oder Haftbefehls310 sicherstellen. Muss nur wegen der Notwendigkeit eines Hinweises nach § 265 ausgesetzt werden, so kann dieser dem Angeklagten auch schriftlich erteilt und bei erneutem Ausbleiben nach § 329 Abs. 2 verhandelt werden. c) Vertretung. Wird in Abwesenheit des Angeklagten verhandelt, so kann dieser sich 84 durch einen mit schriftlicher Vollmacht versehenen Verteidiger vertreten lassen311. Beantragt dieser, das Ausbleiben aus bestimmten Gründen zu entschuldigen und die Verhandlung zu vertagen, so muss das Gericht eine ablehnende Entscheidung nach § 34 begründen und hierbei auf den vorgebrachten Entschuldigungsgrund eingehen. 2. Die Gründe des Urteils, das auf die Berufung der Staatsanwaltschaft ergeht, müs- 85 sen, da es sich um ein Sachurteil handelt, den Anforderungen des § 267 genügen. Sie müssen außerdem entsprechend § 34 dartun, dass die Voraussetzungen für die Abwesenheitsverhandlung nach § 329 Abs. 1 Satz 1 gegeben waren312. Vor allem ist darzulegen, dass das Ausbleiben des Angeklagten nicht genügend entschuldigt war und dass die sonstigen Voraussetzungen für die Abwesenheitsverhandlung gegeben waren. 3. Die Zurücknahme der Berufung der Staatsanwaltschaft ist bei Ausbleiben des 86 Angeklagten ohne dessen Zustimmung möglich, wie der nachträglich eingefügte Absatz 2 Satz 2 jetzt bestimmt, und zwar in jeder auf die erste Berufungshauptverhandlung folgenden weiteren, auch ausgesetzten, Hauptverhandlung313. Diese Ausnahme von § 303 Satz 1

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BGHSt 17 398; OLG Bremen MDR 1970 165; OLG Koblenz VRS 45 (1973) 189; OLG Köln NJW 1963 1265; OLG Stuttgart Die Justiz NStZ 1982 217; 1987 235; OLG Zweibrücken MDR 1973 952; KK/Paul 16; Meyer-Goßner 36; AK/Dölling 32; HK/Rautenberg 31; SK/Frisch 47; KMR/Brunner 35; Pfeiffer 8; HK-GS/Unger/Halbritter 17; a.A. OLG Frankfurt (pflichtgemäßes Ermessen des Gerichts) NJW 1952 1350. OLG Hamm StV 1997 346. Vgl. RGSt 66 80; OLG Hamburg StV 1982 558; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2004 21; Eb. Schmidt 19; KK/Paul 16; Meyer-Goßner 36; AK/Dölling 32; HK/Rautenberg 31; SK/Frisch 47. Muss das Verfahren ausgesetzt werden, so kann, wenn die Aufklärungspflicht nicht wegen der veränderten Rechts-

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lage die Anwesenheit des Angeklagten erfordert, der Hinweis nach § 265 auch zusammen mit der Ladung zum neuen Termin schriftlich erteilt und dieser dann trotz Abwesenheit des Angeklagten durchgeführt werden. Meyer-Goßner 37; HK-GS/Unger/Halbritter 17; vgl. Rn. 91. Vgl. Rn. 46. OLG Düsseldorf StV 1982 216; OLG Karlsruhe NJW 1972 1871; NStZ 1982 433; JZ 1975 429 mit Anm. Fuhrmann; OLG Köln NJW 1963 1265; KK/Paul 19; Meyer-Goßner 39; AK/Dölling 33; HK/Rautenberg 33; SK/Frisch 49; Pfeiffer 8; vgl. auch Rn. 69, 70. LG Dresden NStZ 1999 264; a.A. MeyerGoßner 38, jedoch ohne Begründung.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

gilt jedoch nicht, wenn das Revisionsgericht die Sache zur erneuten Verhandlung nach Absatz 1 Satz 2314 zurückverwiesen hat 315. In diesem Sonderfall bleibt der früher allgemein geltende § 303 Satz 1316 weiterhin anwendbar. Für die in der nachträglichen Beschränkung der staatsanwaltschaftlichen Berufung 87 liegende Teilrücknahme gelten die gleichen Grundsätze. Die Staatsanwaltschaft kann also im Interesse der Verfahrensbeschleunigung, vor allem auch, um eine sonst notwendige Aussetzung zu vermeiden, ihr Rechtsmittel nachträglich beschränken317.

IV. Berufung des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft 88

1. Getrennte Entscheidung. Haben beide Seiten Berufung eingelegt, so kann, wenn der Angeklagte unentschuldigt ausbleibt, über beide Rechtsmittel in einem Urteil entschieden werden318. Es ist aber auch zulässig und entspricht mehr dem Sinn des § 329 Abs. 1, die Berufung des Angeklagten vorweg zu verwerfen und dann erst über die Berufung der Staatsanwaltschaft zu verhandeln und zu entscheiden319. Dies erscheint insbesondere in den Fällen sinnvoll, in denen der Angeklagte die Hauptverhandlung über seine mit einer Strafmaßberufung der Staatsanwaltschaft zusammentreffende Sprungrevision unentschuldigt versäumt, die nach § 335 Abs. 3 Satz 1 ebenfalls als Berufung zu behandeln ist: Nimmt die Staatsanwaltschaft zunächst ihre Strafmaßberufung zurück, so kann das Rechtsmittel des Angeklagten deshalb nicht mehr als Berufung behandelt werden, weil dieses Rechtsmittel nunmehr als Revision wieder auflebt320, nicht mehr als Berufung behandelt und folglich auch nicht nach § 329 verworfen werden kann (u. Rn. 122) und ein dennoch ergehendes Verwerfungsurteil aufzuheben ist321. Eine einheitliche Entscheidung ist auch nicht etwa deshalb nötig, weil andernfalls das Gericht durch die Verwerfung in seiner Entscheidungsfreiheit beschränkt wäre. Im Gegenteil ist allgemein anerkannt, dass das Berufungsgericht trotz der Verwerfung der Berufung des Angeklagten auf die Berufung der Staatsanwaltschaft hin das Ersturteil auch zugunsten des Angeklagten überprüfen und abändern kann322. Ist die Ladung zur Berufungshauptverhandlung öffentlich zugestellt worden (§ 40 Abs. 3), kann zwar die Berufung des Angeklagten verworfen, es kann aber nicht über die Berufung der Staatsanwaltschaft verhandelt werden, da § 40 Abs. 3 insoweit nicht gilt; auch die Rücknahme der Berufung der Staatsanwaltschaft ist nach § 329 Abs. 2 Satz 2 mangels ordnungsgemäßer Zustellung nicht möglich323.

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Zu dessen Tragweite vgl. Rn. 79 ff. KK/Paul 17; Meyer-Goßner 38; AK/Dölling 34. Vgl. RGSt 65 234; RG JW 1932 3112. KK/Paul 17; Meyer-Goßner 38; AK/Dölling 34; HK/Rautenberg 35; SK/Frisch 51; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 16. OLG Karlsruhe NJW 1972 1871; KK/Paul 18; AK/Dölling 35; SK/Frisch 52; KMR/ Brunner 36; AnwK-StPO/Rotsch/ Gasa 17. RGSt 65 231; 67 250; RG DRiZ 1929 Nr. 797; HRR 1931 Nr. 2090; 1932 Nr. 80; JW 1932 2725; BayObLGSt 17 113;

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KG HRR 1928 1077; OLG Dresden JW 1927 1079; 1933 486; HRR 1928 Nr. 806; OLG Königsberg JW 1932 966; Eb. Schmidt 14 Nachtr. I 8; KK/Paul 18; AK/Dölling 35; SK/Frisch 52; KMR/Brunner 36; AnwKStPO/Rotsch/Gasa 17; vgl. auch BayObLGSt 1956 32. BayObLG MDR 1994 503; OLG Köln VRS 100 (2001) 50; Meyer-Goßner FS Gössel 644; s. dazu § 313, 14. OLG Bamberg NStZ 2006 591. RGSt 65 232. Rieß/Hilger NStZ 1987 152.

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§ 329

Wird das Verwerfungsurteil vom Revisionsgericht aufgehoben, ist auch das auf die 89 Berufung der Staatsanwaltschaft ergangene Sachurteil hinfällig324 und es muss über beide neu verhandelt werden. Gleiches gilt im umgekehrten Fall: Durfte über die Berufung der Staatsanwaltschaft nicht in Abwesenheit des Angeklagten verhandelt werden, weil die Voraussetzungen des § 329 Abs. 1 nicht vorlagen, so ist auch die Entscheidung über die Verwerfung der Berufung des Angeklagten nach Absatz 1 aufzuheben325. Das Gleiche gilt, wenn ein Wiedereinsetzungsgesuch des Angeklagten nach § 329 Abs. 3 Erfolg hat326. Ist die unbeschränkte Berufung des Angeklagten nach § 329 Abs. 1 verworfen und danach in Anwesenheit des Angeklagten nach § 329 Abs. 2 über die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung der Staatsanwaltschaft verhandelt und entschieden worden, so führt die erfolgreiche Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil nicht auch zur Aufhebung des Verwerfungsurteils: Mit der Verwerfung ist lediglich der Schuldspruch bindend geworden, so dass einander widersprechende Sachurteile nicht möglich sind327. 2. Zustellung. Wurde über die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwalt- 90 schaft in verschiedenen Urteilen entschieden, so ist es nach Ansicht des OLG Karlsruhe328 wegen der inneren Verflechtung beider Entscheidungen unzulässig, die Urteile auf verschiedene Art zuzustellen.

V. Erzwingung der Anwesenheit des Angeklagten (Absatz 4) 1. Vorrang der Verfahrenserledigung nach Absatz 1 oder 2. Die Verpflichtung, bei 91 Ausbleiben des Angeklagten dessen Berufung nach Absatz 1 zu verwerfen und über eine Berufung der Staatsanwaltschaft ohne den Angeklagten sachlich zu verhandeln, hat Vorrang vor der Möglichkeit, die Anwesenheit des Angeklagten bei der Berufungshauptverhandlung zu erzwingen329. Es steht nicht im Ermessen des Berufungsgerichts, welchen Weg es beschreiten will. Eine Verhaftung des ausgebliebenen Angeklagten ist nur zulässig, wenn trotz des Umstandes, dass ohne den Angeklagten verhandelt werden kann und von einem nicht aussagebereiten Angeklagten auch keine der Sachaufklärung förderlichen Angaben zu erwarten sind, seine Anwesenheit zur Förderung des Verfahrens geboten erscheint330. Nur wenn das Gericht nicht nach Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 verfahren kann, etwa, weil es nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht erneut über

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OLG Karlsruhe NJW 1972 1861; OLG Stuttgart NJW 1961 1687; KK/Paul 18; SK/Frisch 53; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 17; Meyer-Goßner FS Gössel 645. Im Ergebnis so OLG Karlsruhe NJW 1972 1871 für einen Fall mangelhafter Feststellungen zur Frage der genügenden Entschuldigung in der (neben der Verwerfung der Berufung des Angeklagten ergangenen) Entscheidung über die Berufung der Staatsanwaltschaft nach Absatz 2 Satz 1; dieser Entscheidung zust. KK/Paul 18; AK/Dölling 35; SK/Frisch 53; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 17 und im Ergebnis auch zust. Meyer-Goßner FS Gössel 646.

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Vgl. Rn. 123. OLG Stuttgart NStZ 2000 52, zust. MeyerGoßner FS Gössel 646. OLG Karlsruhe NJW 1972 1871. OLG Bremen MDR 1970 164; KG JR 1977 34; OLG Stuttgart NStZ 1982 217 mit Anm. Sieg NStZ 1983 40; NStZ 1987 377, OLG Zweibrücken MDR 1973 952; KK/ Paul 20; Meyer-Goßner 45; AK/Dölling 36; HK/Rautenberg 36; AnwK-StPO/Rotsch/ Gasa 18; Pfeiffer 10. OLG Bremen MDR 1970 164.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

die Berufung des Angeklagten verhandelt (o. Rn. 79) oder weil das Gebot zur umfassenden Sachaufklärung die Anwesenheit des Angeklagten, etwa bei der Verhandlung über die Berufung der Staatsanwaltschaft zuungunsten des Angeklagten, für geboten erscheinen lässt (vgl. o. Rn. 83)331, muss es bei Aussetzung oder Unterbrechung der Berufungshauptverhandlung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit332 darüber entscheiden, ob und gegebenenfalls welche Zwangsmaßnahmen notwendig und ausreichend sind333, um die Anwesenheit des Angeklagten bei der Berufungshauptverhandlung sicherzustellen. Unverhältnismäßig ist die Verhaftung jedenfalls dann, wenn die Berufung des Angeklagten bei unentschuldigtem Fernbleiben von der Berufungshauptverhandlung nach § 329 Abs. 1, 2 verworfen werden könnte „oder wenn bei verständiger Würdigung aller Umstände die Erwartung gerechtfertigt wäre, dass der Angeklagte zu dem Termin erscheinen wird“334.

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2. Das Gericht ist grundsätzlich verpflichtet, Zwangsmaßnahmen anzuordnen, sofern diese zur Sicherung des Verfahrensfortgangs geboten sind, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist und auch die sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Das Ausbleiben des ordnungsgemäß geladenen Angeklagten darf also nicht genügend entschuldigt, die Zwangsmaßnahmen müssen angedroht sein335. Ist der Angeklagte befugt der Berufungsverhandlung ferngeblieben, so ist für die Anordnung von Zwangsmitteln kein Raum. Muss das Gericht die Sache ohne anwesenden Angeklagten an sich verhandeln, etwa, wenn ein ordnungsgemäß bevollmächtigter Verteidiger erschienen ist336, hält es aber die Anwesenheit des Angeklagten für erforderlich, dann muss es zunächst sein persönliches Erscheinen anordnen; Zwangsmittel kann es nur für den Fall seines Ausbleibens androhen. Besteht die Erwartung, dass der Angeklagte bei der nächsten Hauptverhandlung auch 93 ohne Zwangsmaßnahmen erscheinen wird, dann muss das Gericht von Zwangsmaßnahmen absehen, wie Absatz 4 Satz 2 jetzt ausdrücklich klarstellt. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, hat das Berufungsgericht in Abwägung aller Umstände des Einzelfalls nach pflichtgemäßem Ermessen zu beurteilen.

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3. Wegen der Voraussetzungen und der Auswahl der Zwangsmittel wird auf die Erläuterungen bei LR/Becker zu § 230 verwiesen, ebenso wegen der Rechtsmittel.

VI. Revision 95

1. Mit der Revision kann gerügt werden, dass die Verfahrensvoraussetzungen fehlten, etwa, dass ein Verwerfungsurteil nach § 329 Abs. 1 nicht hätte ergehen dürfen, weil die Berufung bereits vorher wirksam zurückgenommen worden war337 oder auch deshalb, weil wegen entgegenstehender vertikaler Teilrechtskraft das Verschlechterungsverbot unbeachtet blieb – bei horizontaler Teilrechtskraft, der keine Rechtskraftwirkung zukommt

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OLG Karlsruhe NStZ-RR 2004 21. KK/Paul 20; Meyer-Goßner 45; AK/Dölling 37; SK/Frisch 54; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 18; Pfeiffer 10; Michel MDR 1991 933, 934. Vgl. etwa BayObLG bei Bär DAR 1987 315 (vom Erstgericht abweichende negative Prognose).

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BVerfG NStZ 2001 209. OLG Stuttgart MDR 1986 778. Wie etwa nach vorangegangenen Strafbefehlsverfahren § 411 Abs. 2; vgl. Rn. 50 ff. OLG Jena VRS 108 (2005) 267; OLG Karlsruhe NStZ 1988 471; OLG Zweibrücken VRS 63 (1982) 57; vgl. Rn. 98.

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(§ 318, 29 ff.), ist dagegen eine Verletzung des § 331 nur auf eine zulässig erhobene Verfahrens-(Verletzung des § 331) oder Sachrüge (fehlerhafte Rechtsfolgenfestsetzung) zu prüfen338. Gerügt werden kann auch, die Verwerfungsvoraussetzungen hätten deshalb nicht vorgelegen, weil der gewählte Verteidiger entgegen § 218 nicht zur Hauptverhandlung geladen wurde, vorausgesetzt, das Verwerfungsurteil beruht auf der unterbliebenen Ladung; das ist zu bejahen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, „daß der Verteidiger im Termin Entschuldigungsgründe für den nicht erschienenen Angeklagten hätte vorbringen können, tatsächlich Entschuldigungsgründe gegeben sein können und dem Verteidiger bekannt waren“339. Die Voraussetzungen des § 329 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 sind keine Verfahrensvoraussetzungen340. Ob der Angeklagte unentschuldigt i.S. des Absatzes 1 gefehlt hat, so dass das Gericht seine Berufung sofort verwerfen oder über die Berufung der Staatsanwaltschaft in seiner Abwesenheit verhandeln durfte, hat das Revisionsgericht nicht von Amts wegen zu prüfen, sondern nur auf entsprechende Verfahrensrüge341, wobei die Tatsachen, in denen der Rechtsverstoß gesehen wird, in der Revisionsbegründung grundsätzlich gemäß § 344 Abs. 2 anzuführen sind. 2. Soweit sich die Revision gegen den Inhalt der Sachentscheidung nach § 329 Abs. 2 96 richtet, gelten keine Besonderheiten für die Sach- und Verfahrensrügen. Mit letzteren kann aber auch dargetan werden, dass das Gericht wegen bestimmter Umstände, die im Einzelnen dargelegt werden müssen, nicht ohne den Angeklagten zur Sache hätte verhandeln dürfen342. 3. Für die Anfechtung des Verwerfungsurteils nach § 329 Abs. 1 Satz 1 gelten da- 97 gegen einige Besonderheiten. a) Die allgemeine Sachrüge ist, obwohl es sich um ein ausschließlich Verfahrensfra- 98 gen betreffendes Prozessurteil handelt, nicht schlechthin unzulässig. Sie führt allerdings nur zu der Nachprüfung, ob die Verfahrensvoraussetzungen für die Entscheidung überhaupt gegeben waren343. Der in der neueren Rechtsprechung festzustellenden Tendenz, die fehlerhafte Anwendung des § 329 Abs. 1 schon mit der Sachrüge geltend machen zu können, liegt die verfehlte Auffassung zugrunde, die Sachrüge sei „dadurch charakterisiert, dass sie allein die Überprüfung des Urteils selbst … nach sich zieht“344 oder „das

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339 340

341 342 343

Vgl. dazu OLG Hamburg JR 1989 345 mit zust. Anm. Gollwitzer, das jedoch in allen Fällen der Teilrechtskraft die Beachtung des Verschlechterungsverbotes von Amts wegen prüfen will. BayObLG StV 2002 356. BGHSt 15 287 = LM Nr. 9 mit Anm. Martin; BGHSt 26 84; BayObLGSt 1968 106 = NJW 1969 807; OLG Düsseldorf JMBlNW 1979 246; OLG Hamm NJW 1963 65; vgl. dazu auch BGHSt 46 230, 235 f.; a.A. OLG Karlsruhe MDR 1957 760. AK/Dölling 46; SK/Frisch 68; AnwK-StPO/ Rotsch/Gasa 23. Etwa OLG Hamburg StV 1982 558; vgl. Rn. 100. RGSt 59 280; RG DRiZ 1929 Nr. 211;

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BGHSt 21 242; 46 230 mit abl. Anm. Duttge und – zust. – Paulus NStZ 2001 442 ff.; KG VRS 6 (1954) 212; BayObLG NStZ-RR 2000 307; 2002 79, 80; KG NStZ 2009 111; OLG Düsseldorf JMBlNW 1986 249; OLG Köln NJW 2001 1223; OLG Hamm MDR 1973 694; OLG Karlsruhe MDR 1957 760; GA 1981 91; OLG Koblenz DAR 1974 221; OLG Köln GA 1971 27; VRS 71 (1986) 371; 72 (1987) 442; OLG Saarbrücken OLGSt 11; VRS 23 (1962) 298; 44 (1973) 190; Meyer-Goßner 49; AK/Dölling 47; HK/ Rautenberg 50; SK/Frisch 69; KMR/Brunner 53; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 24; Bick StV 1987 273; Hanack JZ 1973 695. So OLG Dresden NJW 2000 3295, 3296, krit. dazu Weidemann aaO.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

Revisionsgericht“ veranlasse „zu prüfen, ob allgemein die Urteilsfeststellungen die Rechtsanwendung tragen ungeachtet der Art der angewendeten Rechtsnorm“345: Diese Auffassung weicht nicht nur von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab346, sie verkennt überdies, dass die nach § 344 Abs. 2 notwendige Unterscheidung zwischen Sach- und Verfahrensrüge sich allein danach richtet, ob die als verletzt gerügte Norm dem materiellen Recht oder aber dem Verfahrensrecht zugehörig ist 347 und führt dazu, nahezu jede Verfahrensrüge in eine Sachrüge mit der Folge uminterpretieren zu können, dass die besondere Begründungspflicht nach § 344 Abs. 2 Satz 2 entfällt. Nach anderer, früher vertretener Ansicht ist die Revision, die das Prozessurteil nur mit der Sachrüge anficht, unzulässig348. Greift der Revisionsführer allerdings nur die Anwendung des sachlichen Rechts im Ersturteil an, ist die Revision unzulässig, da sie ins Leere geht, denn nicht dieses, sondern nur das Prozessurteil des Berufungsgerichts kann Gegenstand des Revisionsverfahrens sein349. Wird ein Verwerfungsurteil nach § 329 Abs. 1 mit einer auf die allgemeinen Sachrüge 99 hindeutenden Behauptung angegriffen, ist trotz dieser Bezeichnung wegen der besonderen Verfahrenslage immer zu prüfen, ob nicht in Wirklichkeit damit die Verfahrensrüge der unrichtigen Anwendung des § 329 auf den im Urteil festgestellten Sachverhalt erhoben werden soll350. Eine solche Auslegung der Revisionsbegründung ist bei einem reinen Prozessurteil naheliegend351, wenn der Sachvortrag zugleich die zur Begründung der Verfahrensrüge notwendigen Tatsachen enthält. Was dazu jeweils erforderlich ist, hängt vom Inhalt des angefochtenen Urteils und auch vom (strittigen) Umfang der Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts ab352. Folgt man der vorherrschenden Meinung, wonach das Revisionsgericht an die Feststellungen im Berufungsurteil gebunden ist, dann wäre es formalistisch, die Zulässigkeit der Verfahrensrüge davon abhängig zu machen, dass die Revisionsbegründung die Urteilsfeststellungen wiederholt, weil das Revisionsgericht „diese Ausführungen aufgrund der erhobenen Sachrüge ohnehin zur Kenntnis“ nimmt 353 (vgl. dazu auch u. Rn. 108). Die von der Rechtsprechung zugelassene, unsubstantiierte Verfah345 346 347

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So OLG Saarbrücken NStZ 1991 147; ebenso Kratz aaO. BGHSt 15 287; 21 242. So zutr. OLG Köln NJW 2001 1223, 1224 in seiner abl. Stellungnahme zu OLG Dresden NJW 2000 3295; eingehend dazu Weidemann GedS Schlüchter 653 ff. BayObLGSt 27 249; BayObLGSt 1949/51 528; OLG Hamburg NJW 1965 313. OLG Karlsruhe GA 1981 91; OLG Köln NJW 2001 1223; Meyer-Goßner 49; KMR/Brunner 53; a.A. zu Unrecht (s. dazu Rn. 100) OLG Dresden NJW 2000 3295; OLG Saarbrücken NStZ 1991 147; OLG Zweibrücken StV 1987 10. Vgl. dazu Peters Fortentwicklung 34 (falsche Bezeichnung ist unschädlich); bei Revision gegen ein in Abwesenheit des Angeklagten auf die Berufung der Staatsanwaltschaft hin ergangenes Sachurteil kann dies dagegen nicht ohne weiteres angenommen werden; KMR/Brunner 53. BGHSt 28 384 lässt dies offen.

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Vgl. BGH NJW 1964 1234; BGH bei Dallinger MDR 1953 723; OLG Koblenz NJW 1975 322 mit Anm. Krause NJW 1975 1713. Vgl. Rn. 102. BGHSt 36 384, 385; BayObLG NJW 1955 563; OLG Brandenburg NStZ 1996 249; OLG Düsseldorf StV 1884 149; OLG Köln VRS 72 (1987) 442; OLG Stuttgart NStZRR 2008 312, 313; Meyer-Goßner 48; Bick StV 1987 273. Vgl. auch OLG München GA 1985 237 (kein Vortrag offenkundiger Tatsachen). Wer die Prüfungsbefugnis des Revisionsgerichts ähnlich wie bei der Sachrüge darauf beschränkt, die Rechtsanwendung auf die im Urteil festgestellten Tatsachen zu kontrollieren, kann vom Revisionsführer auch keinen Tatsachenvortrag fordern. Dieser wäre unbeachtlich, soweit er von den Urteilsfeststellungen abweicht; er hätte nur für die Begründung der Aufklärungsrüge Bedeutung.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 329

rensrüge, das Ausbleiben des Angeklagten habe nicht als unentschuldigt angesehen werden dürfen, kann auch in einer angeblichen „Sachrüge“ liegen (Auslegungsfrage). Sie führt dazu, die Anwendung des § 329 auf die im Urteil festgestellten Tatsachen zu überprüfen354. b) Mit der Verfahrensrüge können die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1; Abs. 2 100 der Nachprüfung des Revisionsgerichts unterstellt werden. Nach § 344 Abs. 2 müssen die Tatsachen vorgetragen werden, die das Ausbleiben des Angeklagten genügend entschuldigen355, oder die zeigen, dass die Voraussetzungen des § 329 Abs. 1, 2 sonst nicht gegeben waren, etwa, dass das Ausbleiben des Angeklagten auf einem Ladungsfehler beruhte356. Trägt die Revision allerdings nur Tatsachen vor, die offensichtlich ungeeignet sind, das Fernbleiben des Angeklagten zu entschuldigen, dann ist es unschädlich, wenn das Urteil nur unzureichend (vgl. dazu o. Rn. 69) begründet ist357. Wird die Verletzung der Aufklärungspflicht gerügt, müssen die erkennbaren Beweismittel und die Umstände angegeben werden, die das Gericht zur weiteren Sachaufklärung gedrängt hätten358. c) Gegenstand der Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Soweit die Verfahrens- 101 rüge zulässig erhoben ist, hat das Revisionsgericht im Wege des Freibeweises die für die Beurteilung des Ausbleibens des Angeklagten erforderlichen tatsächlichen Feststellungen selbst zu treffen und es hat in eigener Würdigung darüber zu befinden, ob die von ihm festgestellten Tatsachen eine genügende Entschuldigung abgeben. Wie auch sonst bei Verfahrensverstößen ist die wirkliche Sachlage maßgebend. Dies ist unstreitig bei der Aufklärungsrüge. Wird sie in zulässiger Form, unter vollständigem Vortrag der sie belegenden Tatsachen359 erhoben, muss das Revisionsgericht dies im Freibeweisverfahren überprüfen, ganz gleich, auf welche Voraussetzungen des § 329 Abs. 1 Satz 1; § 329 Abs. 2 sich die Rüge bezieht, also auch, wenn vorgetragen wird, das Berufungsgericht hätte bei genügenden Nachforschungen erkennen können, dass das Ausbleiben des Angeklagten genügend entschuldigt war360. Strittig ist dagegen der Umfang der Nachprüfungsbefugnis des Revisionsgerichts, 102 wenn nur die unrichtige Anwendung von § 329 Abs. 1, 2 gerügt wird. Die herrschende Meinung vertritt in Übereinstimmung mit der einhelligen Rechtsprechung die Ansicht,

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OLG Brandenburg NStZ 1999 249, 250; NStZ-RR 1997 275 (zur Rechtsbeschwerde); OLG Bremen NJW 1962 81; OLG Dresden NJW 2000 3295; OLG Hamm NJW 1963 65 (anders aber wohl MDR 1973 694); OLG Karlsruhe MDR 1957 760; OLG Koblenz NJW 1975 322 mit zust. Anm. Krause NJW 1975 1713; OLG Köln VRS 70 (1986) 458; 72 (1987) 442; OLG Saabrücken NStZ 1991 147; OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1969 154; AK/Dölling 47; HK/Rautenberg 50; SK/Frisch 70; Bick StV 1987 274; enger wohl OLG Hamm MDR 1973 694. Vgl. etwa OLG Düsseldorf JMBlNW 1979 246; 1985 286; OLG Hamm NJW 1963 65; OLG Saarbrücken VRS 23 (1962) 298; Schmidt SchlHA 1963 65; ferner Rn. 102 ff.

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Vgl. etwa OLG Düsseldorf JMBlNW 1982 68; KG JR 1984 78; NStZ 2009 111; VRS 107 (2004) 119 f.; OLG Nürnberg NJW 2009 1761, 1762. BayObLG VRS 61 (1981) 48; OLG Koblenz VRS 73 (1987) 51. KG GA 1974 16; OLG Saarbrücken NJW 1975 1614; Bick StV 1987 274. Im Falle der Vertretung durch einen Verteidiger gehört dazu auch das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Vollmacht, OLG Düsseldorf JMBlNW 1979 246; OLG Köln StV 1981 119. Vgl. etwa BGHSt 28 384; OLG Düsseldorf StV 1987 9; OLG Hamm NJW 1965 410; OLG Saarbrücken NJW 1975 1613; OLG Stuttgart Die Justiz 1981 288; ferner die Nachweise Fn. 361.

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dass das Revisionsgericht (ähnlich wie bei der Anwendung des materiellen Rechts) nur feststellen kann, ob der Erstrichter die vorliegenden Entschuldigungsgründe überhaupt geprüft, im Urteil genügend dargestellt und den Rechtsbegriff der genügenden Entschuldigung rechtlich richtig gewürdigt hat361. Dabei darf das Revisionsgericht nur solche Entschuldigungsgründe berücksichtigen, die dem Berufungsgericht im Zeitpunkt der Entscheidung erkennbar waren362, und das Revisionsgericht ist an die im Urteil getroffenen Feststellungen gebunden363. Demgegenüber vertritt eine Minderheit im Schrifttum die Auffassung, das Revisions103 gericht könne die prozessualen Voraussetzungen für die sofortige Verwerfung der Berufung des Angeklagten ebenso wie für das Verhandeln über die Berufung des Staatsanwalts ohne Angeklagten im Wege des Freibeweises in tatsächlicher Hinsicht nachprüfen und rechtlich frei würdigen364. Indessen dürfte der überwiegend vertretenen Auffassung schon deshalb zu folgen sein, 104 weil die Revision gegen Prozessurteile dem Revisionsgericht keine größere Nachprüfungsbefugnis gewährt als bei der Überprüfung gegen Sachurteile: Die tatsächlichen Feststellungen sind in beiden Fällen grundsätzlich unangreifbar, es sei denn, deren Feststellung ist selbst rechtsfehlerhaft (o. Rn. 101, 102), wie etwa bei unzureichender Aufklärung, die mit der Aufklärungsrüge geltend gemacht werden kann. Die Mindermeinung widerspricht damit im Bereich der Prozessurteile dem Wesen der Revision als einer Überprüfung auf Rechtsfehler365.

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4. Sonstige Verfahrensfragen. Hebt das Revisionsgericht ein nach § 329 Abs. 1 ergangenes Berufungsurteil auf, weil dessen Voraussetzungen nicht vorlagen, so darf es das Urteil des ersten Rechtszugs nicht sachlich nachprüfen. Dies ist zunächst Sache des Berufungsgerichts. 361

RGSt 59 279; 61 175; 62 421; 64 245; 66 151; RG JW 1930 67 mit abl. Anm. Alsberg; JW 1930 938; 1931 2834; 1932 511; BGHSt 28 384 (zur Tragweite dieser Entscheidung vgl. aber BGH NJW 1987 776); BayObLG NJW 1986 1954 (Vorlagebeschluss; nur für genügende Entschuldigung); BayObLG bei Rüth DAR 1973 210; KG GA 1973 29; OLG Braunschweig HRR 1928 Nr. 577; NdsRpfl 1964 209; OLG Bremen NJW 1962 881; StV 1987 11; OLG Celle NdsRpfl 1966 127; OLG Düsseldorf StV 1982 216; MDR 1983 193; OLG Hamburg GA 1972 72; 1972 146; OLG Hamm JMBlNW 1969 246; MDR 1961 169; NJW 1963 65; KG GA 1973 29; NJW 1969 475; JR 1984 78; StV 1987 11; OLG Karlsruhe NJW 1972 1871; NStZ 1982 433; OLG Koblenz VRS 47 (1974) 35; OLG Köln NJW 1963 1265; VRS 71 (1986) 371; OLG Oldenburg NJW 1953 1933; OLG Saarbrücken NJW 1975 1614; vgl. auch Meyer-Goßner 48; AK/Dölling 48; HK/Rautenberg 51; SK/Frisch 75; KMR/ Brunner 54; Pfeiffer 12; Kern JW 1931 3561; Mezger JW 1928 417; Preiser GA

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1965 366; v. Scanzoni JW 1927 2050; Schmidt SchlHA 1963 265; vgl. ferner die Darstellung der Streitfrage bei Hohendorf GA 1979 416. RG HRR 1927 Nr. 1877; BGHSt 28 384; BayObLG bei Rüth DAR 1973 210; KG GA 1973 29; OLG Braunschweig HRR 1928 Nr. 577; OLG Frankfurt NJW 1974 1151; OLG Nürnberg NJW 2009 1761, 1762; OLG Saarbrücken OLGSt 11; 27; Laube NJW 1974 1365. BayObLG StV 2001 338; OLG Hamm NStZ-RR 2000 84, 85; OLG Köln StV 1989 53. Eb. Schmidt Nachtr. I 12; LR/Gollwitzer24 104; Busch JZ 1963 460; Hohendorf GA 1979 424; Nöldeke 300 ff. Ebenso schon Alsberg JW 1930 67 m.w.N. So auch OLG Hamburg JZ 1963 480 bezüglich der genügenden Entschuldigung des Angeklagten, jedoch nur deshalb, weil es die Anwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung zu Unrecht – Rn. 64 – als Prozessvoraussetzung ansieht. SK/Frisch 75.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 329

Hat der Jugendrichter einen Heranwachsenden nach Jugendrecht abgeurteilt und die 106 Jugendkammer die Berufung nach § 329 Abs. 1 verworfen, so steht der Revision des Beschwerdeführers § 55 Abs. 2 JGG (§ 109 Abs. 2 JGG) entgegen366. 5. Revision und Antrag auf Wiedereinsetzung nach Absatz 3 stehen als gleichrangige 107 Rechtsbehelfe selbständig nebeneinander. Selbst wenn sie im gleichen Schriftsatz eingelegt worden sind, sind sie hinsichtlich der Wahrung von Form und Frist und auch hinsichtlich des Verfahrensgangs (vgl. § 342 Abs. 2) selbständig zu beurteilen. Das Revisionsgericht ist insbesondere nicht an die Ansicht gebunden, die es als Beschwerdegericht im Verfahren über die Wiedereinsetzung geäußert hat367. Dass der Angeklagte einen an sich möglichen Wiedereinsetzungsantrag nicht stellt, macht seine Revision nicht unzulässig368, löst aber, unabhängig von einer vorherigen Rechtsbehelfsbelehrung, die Verzichtsvermutung des § 342 Abs. 3 (u. Rn. 114)369 auch dann aus, wenn die Revision schon vor Zustellung des Urteils und damit auch vor Beginn der Wochenfrist des § 341 Abs. 2 eingelegt wurde370. Ob der Angeklagte Revision einlegen oder Wiedereinsetzung beantragen will, ist 108 gegebenenfalls durch Auslegung seines Rechtsbehelfs zu ermitteln, wobei Sachvortrag, Form und erklärtes Ziel des Rechtsbehelfs, nicht aber die gewählte Bezeichnung maßgebend sind371. Nach Ansicht des OLG Karlsruhe372 ist die Erklärung des Angeklagten in dem Sinn zu deuten, der den meisten Erfolg verspricht. Weil dem Berufungsgericht nicht erkennbare Entschuldigungsgründe nicht mit der Revision geltend gemacht werden können373, besteht Anlass, einen Rechtsbehelf, der einen neuen Entschuldigungsgrund anführt, insoweit in ein wegen § 342 Abs. 3 sonst ausgeschlossenes Wiedereinsetzungsgesuch umzudeuten. Umgekehrt kann die Umdeutung eines Wiedereinsetzungsgesuchs in eine Revision374 daran scheitern, dass das Gesuch nach Form, Inhalt und Antragstellung nicht den Anforderungen dieses Rechtsmittels genügt375; jedoch sind insoweit „an die Zulässigkeit der Verfahrensrüge keine strengen Anforderungen zu stellen“: Ergibt sich aus dem Verwerfungsurteil, „daß der Angeklagte Entschuldigungsgründe vorgebracht hat, reicht es aus, wenn ausgeführt wird, das Berufungsgericht habe das Ausbleiben des Angeklagten nicht als unentschuldigt ansehen dürfen … Es wäre zu formalistisch, die Zulässigkeit der Verfahrensrüge davon abhängig zu machen, daß die Revisionsbegründung den Urteilsinhalt wiederholt“376 (vgl. dazu auch o. Rn. 99). Die Einlegung der Revision ohne Verbindung mit dem Gesuch um Wiedereinsetzung 109 gilt aber nach § 342 Abs. 3 als Verzicht auf die letztere (s. dazu auch o. Rn. 107 am Ende). Dies gilt auch, wenn die Revision unzulässig ist 377. 366

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BGHSt 30 98 = JR 1982 123 mit Anm. Brunner (auf Vorlage OLG Hamm MDR 1981 340 gegen OLG Celle JR 1980 38); OLG Celle NJW 1968 1297; OLG Düsseldorf MDR 1994 1141; vgl. OLG Saarbrücken MDR 1974 162; AK/Dölling 45; a.A. OLG Celle JR 1980 38 (unter Aufgabe von NJW 1968 1297) mit abl. Anm. Brunner; Schmidt NJW 1968 1841, die § 55 JGG nur bei Rechtsmittel mit Sachprüfung anwenden wollen. KG HRR 1930 Nr. 756. OLG Dresden HRR 1928 Nr. 97; Eb. Schmidt 25. Beachtliche Bedenken gegen die Verfas-

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sungsmäßigkeit dieser Vorschrift äußern LR/Hanack25 § 342, 9, AK/Maiwald § 342, 5 und Widmaier FS Rieß 620. OLG Düsseldorf VRS 89 (1995) 132, 133. Vgl. LR/Matt Erl. zu § 300. OLG Karlsruhe Die Justiz 1975 78. Vgl. Rn. 102. Vgl. dazu AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 19. BayObLG bei Rüth DAR 1979 240 verneint die Möglichkeit der Umdeutung. OLG Düsseldorf StV 1982 52; OLG Hamm JMBlNW 1965 82 halten dies für möglich. OLG Köln StV 1989 53; OLG München NStZ-RR 2006 20. OLG Stuttgart Die Justiz 1976 265.

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§ 329 110

Drittes Buch. Rechtsmittel

Wird die Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsverhandlung bewilligt, erledigt sich dadurch eine zugleich eingelegte Revision378. Wegen der Einzelheiten vgl. die LR/Franke Erl. zu § 342; s. ferner u. Rn. 123.

VII. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (Absatz 3) 111

1. Zulässigkeit. Die Wiedereinsetzung ist zulässig bei Urteilen, welche die Berufung des Angeklagten gemäß § 329 ohne Verhandlung zur Sache verwerfen, aber auch gegenüber Urteilen, die auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin nach Sachverhandlung ergehen379. Im letzten Fall kommt es nicht darauf an, ob das Berufungsgericht das Ersturteil zugunsten, zuungunsten des Angeklagten oder überhaupt nicht geändert hat. Lediglich im Falle des Freispruches würde es an einer Beschwer fehlen380. War der Angeklagte vom Erscheinen in der Hauptverhandlung entbunden worden 112 (§ 233), so hat er keinen Anspruch auf Wiedereinsetzung. Desgleichen, wenn er in der Hauptverhandlung nach § 234 vertreten war381. Der verspätete Eingang der Berufungszurücknahme eröffnet keine Wiedereinsetzung gegen die versäumte Berufungsverhandlung382.

113

2. Form des Antrages. Die Wiedereinsetzung setzt einen formgerechten (§ 45) Antrag des Angeklagten voraus, der an das Berufungsgericht zu richten ist. Die Antragsfrist beginnt mit Zustellung oder Ersatzzustellung383 des gemäß § 329 ergangenen Urteils (§ 329 Abs. 2). Die Fristberechnung richtet sich nach den §§ 42, 43. Die Versäumnisgründe sind glaubhaft zu machen.384 Ein ärztliches Attest zum Nachweis einer Erkrankung reicht regelmäßig aus, sofern sich daraus „Art und Schwere der Erkrankung“ ergibt: die Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann daher nicht genügen.385 Die Vorlage einer ärztlichen Krankheitsbescheinigung reicht auch dann nicht aus, „wenn es sich um ein durch Täuschung des Arztes erschlichenes Attest oder ein erbetenes ‚Gefälligkeitsattest‘ handelt“386 (s. dazu auch o. Rn. 39a). Wegen der Einzelheiten vgl. § 45 Abs. 1 und die Erläuterungen dazu. Ob die Wiedereinsetzung nach § 45 Abs. 2 Satz 2 auch von Amts wegen gewährt werden kann, ist strittig, wegen des Wortlauts („beanspruchen“) und auch wegen der anderen Verfahrenslage (Versäumung der Hauptverhandlung und nicht einer Rechtsmittelfrist) wohl zu verneinen387. Der Grundsatz, dass ein Rechtsbehelf des Betroffenen so auszulegen ist, wie er am ehesten Erfolg verspricht388, gilt auch für den Wiedereinsetzungsantrag389. Einer Eingabe des Angeklagten, gegen den ein Urteil gemäß § 329 ergangen ist, kann meist entnommen werden, dass er

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380 381 382 383

RGSt 61 180; 65 233; BayObLGSt 1972 45 = NJW 1972 1725. RGSt 61 181; KK/Paul 22; Meyer-Goßner 40; KMR/Brunner 38; AnwK-StPO/Rotsch/ Gasa 19; HK-GS/Unger/Halbritter 18. AK/Dölling 40. BayObLGSt 1965 5; KK/Paul 22; KMR/ Brunner 38. BayObLGSt 1957 63. BGHSt 11 155; BayObLGSt 1957 79; OLG Celle NJW 1957 1449; 1960 930.

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OLG Düsseldorf VRS 98 (2000) 353, 354; OLG Hamm VRS 96 (1999) 439, 440. OLG Köln NStZ-RR 2009 112. OLG Köln VRS 97 (1999) 362. OLG Hamm NStZ-RR 2009 314; MeyerGoßner 40; Schlüchter 685. A.A. KMR/Brunner 39, ebenso OLG Düsseldorf VRS 57 (1979) 438 und unter Hinweis auf ein obiter dictum in BVerfGE 42 257. Vgl. LR/Matt Erl. zu § 300. OLG Karlsruhe Die Justiz 1975 78; Rn. 108.

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vor allem Wiedereinsetzung gemäß Absatz 3 erstrebt und Revision nur für den Fall einlegen will, dass Wiedereinsetzung abgelehnt wird 390. Die unwiderlegbare gesetzliche Vermutung des Verzichts auf Wiedereinsetzung (s. da- 114 zu o. Rn. 107 am Ende), die nach § 342 Abs. 3 in der isolierten Einlegung der Revision liegt, führt zum endgültigen Verlust der Wiedereinsetzung, gegen den auch keine Wiedereinsetzung möglich ist391. 3. Wiedereinsetzungsgründe sind seit der Neufassung des § 44 alle Gründe, die den 115 Angeklagten ohne sein Verschulden am rechtzeitigen Erscheinen zur Berufungsverhandlung gehindert haben; der Antrag kann jedoch nicht darauf gestützt werden, die Voraussetzungen einer Verwerfung nach § 329 Abs. 1 hätten aus anderen Gründen als denen seines unentschuldigten Ausbleibens nicht vorgelegen, etwa weil er entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts durch seinen Verteidiger wirksam vertreten gewesen sei: Dieses Vorbringen kann nur mit der Revision geltend gemacht werden392. Das Verschulden des Angeklagten muss sich „unmittelbar auf die Versäumung beziehen und nicht nur auf die Herbeiführung des Hindernisses i.S. des § 45 Abs. 1 Satz 1 StPO“393. Da die Wiedereinsetzung das Grundrecht auf rechtliches Gehör sichern soll, dürfen die Anforderungen für ihre Erlangung nicht überspannt werden394. Wegen der Einzelheiten wird auf die Erläuterungen zu § 44 verwiesen. Die frühere Rechtsprechung zu § 329 Abs. 2 a.F., die an den Begriff des unabwendbaren Zufalls strengere Anforderungen stellte, ist gegenstandslos geworden. Ob der Angeklagte gehindert war, sich rechtzeitig zu entschuldigen, ist ohne recht- 116 liche Bedeutung395, wie es auch unerheblich ist, ob das Gericht den Wiedereinsetzungsgrund hätte erkennen können396. Die Wiedereinsetzung ist in analoger Anwendung von Absatz 3 auch zulässig, wenn 117 wegen einer für das Nichterscheinen ursächlichen fehlerhaften oder unterbliebenen Ladung397 ein Urteil nach § 329 Abs. 1, 2 gar nicht hätte ergehen dürfen. Dieser Verfahrensfehler kann zwar auch mit der Revision geltend gemacht werden (o. Rn. 100)398, die herrschende Meinung stellt ihn jedoch der unverschuldeten Terminsversäumung gleich und lässt, nicht zuletzt aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit, die Wiedereinsetzung zu399. Auch insoweit muss der Antragsteller grundsätzlich die die Fehlerhaftigkeit der

390 391 392 393 394 395 396 397 398 399

KG HRR 1930 Nr. 1571. OLG Stuttgart Die Justiz 1981 244. OLG Hamm StV 1997 346, 347. OLG Düsseldorf VRS 99 (2000) 121, 122. OLG Karlsruhe NJW 1974 1152, unter Hinweis auf die Rspr. des BVerfG. Vgl. Rn. 26 m.w.N. OLG Frankfurt NJW 1974 1152; KMR/Brunner 42. OLG Hamm NStZ-RR 2008 380. OLG Stuttgart Die Justiz 2006 235; MeyerGoßner FS Hamm 443, 457. BGH NJW 1987 1776, 1777; BayObLGSt 1970 73 = VRS 39 (1970) 272; OLG Bremen MDR 1960 244; OLG Celle JR 1979 121 mit Anm. Meyer; OLG Düsseldorf MDR 1987 868; StV 1982 216; OLG Frankfurt JR 1986 216 mit Anm. Hilger = NStZ

1986 279 mit Anm. Meyer; JZ 1978 409; NStZ-RR 1996 75; 2003 174; OLG Hamburg MDR 1982 250; NStZ-RR 2001 302; OLG Hamm NStZ 1982 521 mit abl. Anm. Meyer; NStZ-RR 2009 314; OLG Karlsruhe NJW 1997 3183 (Wirksamkeit der Ladung ist von Amts wegen zu prüfen); Die Justiz 2008 371; OLG Köln VRS 59 (1980) 42; 64 199; NStZ-RR 2002 142; OLG München HRR 1938 Nr. 427; OLG Neustadt GA 1955 248; OLG Stuttgart Die Justiz 1970 2234; 1973 289; 1986 329; 2003 489; NJW 1970 2224; LG Siegen NJW 1976 2359; Meyer-Goßner 41; AK/Dölling 41; SK/Frisch 63; KMR/Brunner 43; Roxin § 52, 28; Schlüchter 685.4; Dittmar NJW 1982 209; Meyer-Goßner FS Hamm 443, 457; Wendisch JR 1976 426; 1981 131; a.A. OLG

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§ 329

Drittes Buch. Rechtsmittel

Ladung bedingenden Umstände darlegen400 und glaubhaft machen401; Zweifeln an der Wirksamkeit der Zustellung, die sich aus dem Akteninhalt oder dem Vorbringen des Antragstellers ergeben, muss das Gericht allerdings zur Wahrung des rechtlichen Gehörs in geeigneter Weise nachgehen402. Der Antrag auf Wiedereinsetzung kann nicht auf Tatsachen gestützt werden, die das 118 Berufungsgericht bereits in seiner Entscheidung als zur Entschuldigung nicht genügend gewürdigt hat403: Die Wertung dieser Tatsachen kann nur mit der Revision bekämpft werden404. Zur Begründung des Wiedereinsetzungsgesuchs können sie allenfalls im Zusammenhang mit neuen Tatsachen noch mit herangezogen werden405. Dagegen ist es dem Angeklagten nicht verwehrt, sein Wiedereinsetzungsgesuch auf Tatsachen zu stützen, die das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung hätte würdigen müssen, die es aber im Berufungsurteil rechtsfehlerhaft übergangen406 oder nicht als Tatsachen, sondern als reine Vermutungen berücksichtigt hat407; ob diese Tatsachen dem Berufungsgericht bekannt waren oder auch nur hätten bekannt sein müssen, ist folglich bedeutungslos408. Neue Beweismittel für bereits gewürdigte Tatsachen können die Wiedereinsetzung 119 nicht begründen; sie müssen mit der Revision (Aufklärungsrüge) geltend gemacht werden409.

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4. Die Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag erlässt das Berufungsgericht in der für die Entscheidung außerhalb der Hauptverhandlung maßgebenden Besetzung (§ 76 Abs. 1 GVG)410. Jedoch darf der Antrag deshalb nicht vor Ablauf der Antragsfrist (Absatz 3) verworfen werden, weil dem Antragsteller die ab der Urteilszustellung lau-

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Karlsruhe NJW 1981 471 (keine Wiedereinsetzung, aber Gegenstandsloserklärung des Urteils) mit abl. Anm. Wendisch JR 1981 129; wiederum anders (nur mit Revision) KG JR 1976 425 mit Anm. Wendisch; JR 1984 78; NStZ-RR 2006 120; OLG Saarbrücken MDR 1987 695; Eb. Schmidt 25; Amelunxen 94; vgl. aber auch OLG Düsseldorf NStZ 1987 523 (Wiedereinsetzung, wenn Revision nicht zulässig). OLG Karlsruhe Die Justiz 2008 371. OLG Köln NStZ-RR 2002 142, 143; a.A. OLG Celle JR 1979 121; OLG Hamburg MDR 1982 250; NStZ-RR 2001 302; OLG Karlsruhe Die Justiz 1997 180. BVerfG NJW 1992 224, 225 f.; NStZ-RR 1997 70. OLG Jena VRS 105 (2003) 299; OLG Köln StraFo 2010 73. RG HRR 1927 Nr. 771; KG GA 1974 116; NStZ-RR 2006 183, 184; OLG Celle NdsRpfl 1955 220; OLG Dresden DStR 1939 65; OLG Düsseldorf MDR 1986 428 (LS); VRS 90 (1996) 184, 185; 97 (1999) 139, 140; wistra 1996 158; OLG Hamm JMBlNW 1965 82; 1978 32; OLG Kassel DRiZ 1930 Nr. 358; OLG Koblenz VRS 64 (1983) 211; OLG Köln OLGSt n.F. Nr. 7;

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StV 1989 53; OLG Saarbrücken NJW 1969 1864; OLG Stuttgart Die Justiz 1981 244; Eb. Schmidt 24; KK/Paul 23; Meyer-Goßner 42, AK/Dölling 42; KMR/Brunner 39. KG GA 1974 116; OLG Düsseldorf NJW 1962 2022; VRS 90 (1996) 184; wistra 1996 158; OLG Hamm VRS 109 (2005) 40, 41; OLG Jena VRS 105 (2003) 299; OLG Saarbrücken NJW 1969 1864; KK/Paul 23; Meyer-Goßner 42; AK/Dölling 42; HK-GS/ Unger/Halbritter 19. OLG Köln StV 1989 53; OLG Hamm VRS 55 (1978) 275; NStZ-RR 1997 368; OLG Köln GA 1963 58; StV 1989 53; OLG München NStZ 1988 377, 378; KK/Paul 23; Meyer-Goßner 42; AK/Dölling 42; AnwKStPO/Rotsch/Gasa 20; Nöldeke 299. KG NStZ-RR 2006 183, 184. OLG Köln StV 1989 53; OLG Düsseldorf VRS 90 (1996) 184, 185 f.; OLG Köln StV 1989 53; OLG München NStZ 1988 377, 378; a.A. KG GA 1974 117 (hinsichtlich neuer Beweismittel); OLG Düsseldorf StV 1985 52; StV 1987 242. KG GA 1974 116; OLG Düsseldorf NStZ 1992 99, 100. KK/Paul 24; Meyer-Goßner 43; AK/Dölling 43; HK/Rautenberg 48; SK/Frisch 64.

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§ 330

fende Wochenfrist zur Verfügung stehen muss411, um seinen Antrag selbst dann ergänzen zu können412, wenn das Urteil zur Zeit der Antragstellung schon zugestellt worden sein sollte, was aber regelmäßig nicht der Fall sein wird. Zur Streitfrage, ob die an dem Beschluss mitwirkenden Richter erkennende Richter i.S. des § 28 Abs. 2 sind, vgl. LR/Siolek § 28, 15. Erscheint der Angeklagte verspätet zur Hauptverhandlung, so kann noch in dieser die 121 Wiedereinsetzung gegen das Verwerfungsurteil nach Absatz 1 Satz 1 und auch gegen ein Sachurteil nach Absatz 2 gewährt und die Sache (erneut) verhandelt werden413. Hat die Verhandlung über die Berufung des Staatsanwalts noch zu keinem Sachurteil geführt, so kann das Berufungsgericht auch ohne förmliche Entscheidung über die Wiedereinsetzung die Hauptverhandlung neu beginnen. Hält es den Angeklagten für nicht genügend entschuldigt, dann kann es mit der Hauptverhandlung fortfahren, muss aber dann zweckmäßigerweise seinen Wiedereinsetzungsantrag alsbald bescheiden414. Wird eine als Berufung zu behandelnde Sprungrevision nach § 329 Abs. 1 verworfen, 122 obwohl ein anderer Verfahrensbeteiligter seine Berufung zurückgenommen hatte, so wird das Verwerfungsurteil gegenstandslos und das Rechtsmittel des Angeklagten ist als Revision weiterzubehandeln (vgl. o. Rn. 88 und § 313, 14), weshalb ein Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungshauptverhandlung unzulässig wird415. 5. Wirkung. Die Wiedereinsetzung gegen das Urteil nach § 329 Abs. 1 stellt die 123 Rechtslage her, die vor der Säumnis bestand. Das oder die nach § 329 Abs. 1, 2 ergangenen Urteile werden mit Bewilligung der Wiedereinsetzung ohne besonderen Ausspruch gegenstandslos416. Bleibt der Angeklagte bei dem nach Wiedereinsetzung neu bestimmten Verhandlungstermin wiederum aus, dann kann erneut nach § 329 Abs. 1, 2 verfahren werden417. 6. Beschwerde. Die Versagung der Wiedereinsetzung ist mit sofortiger Beschwerde 124 anfechtbar. § 46 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anwendbar, auch wenn § 46 in Absatz 3 nicht erwähnt wird. Wegen der Einzelheiten vgl. LR/Graalmann-Scheerer § 46, 15 ff.

§ 330 (1) Ist von dem gesetzlichen Vertreter die Berufung eingelegt worden, so hat das Gericht auch den Angeklagten zu der Hauptverhandlung vorzuladen und kann ihn bei seinem Ausbleiben zwangsweise vorführen lassen. (2) 1Bleibt allein der gesetzliche Vertreter in der Hauptverhandlung aus, so ist ohne ihn zu verhandeln. 2Ist weder der gesetzliche Vertreter noch der Angeklagte bei Beginn einer Hauptverhandlung erschienen, so gilt § 329 Abs. 1 entsprechend; ist lediglich der Angeklagte nicht erschienen, so gilt § 329 Abs. 2 Satz 1 entsprechend.

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OLG Bamberg ZfS 2007 408. OLG Düsseldorf NStZ 1998 637; vgl. auch OLG Düsseldorf NStZ 1992 99. KK/Paul 24; HK/Rautenberg 49; AK/Dölling 43; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 21. Meyer-Goßner 40. OLG Köln NStZ-RR 2001 86. RGSt 61 180; 65 233; OLG Karlsruhe NJW

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1972 24; OLG Schleswig SchlHA 1956 301; OLG Stuttgart NJW 1961 1687, zust. Meyer-Goßner FS Gössel 645 f.; AK/Dölling 43; vgl. Rn. 89. KK/Paul 24; AK/Dölling 43; KMR/Brunner 45; SK/Frisch 65; Küper NJW 1976 1276; JZ 1978 207.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

Entstehungsgeschichte. Die Vorschrift galt seit 1924 in der Fassung der Bek. v. 22.3.1924 (RGBl. I, 322). Art. 3 Nr. 140 VereinhG hat 1950 die Vorschrift (jetzt Absatz 1) neu gefasst. Art. 1 Nr. 88 des 1. StVRG fügte den Absatz 2 an1. Bezeichnung bis 1924: § 371.

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1. Allgemeines. § 330 enthält eine den § 298 ergänzende Sonderregelung über die Anwendung des § 329 auf die Berufung des gesetzlichen Vertreters, der die selbständige Rechtsmittelbefugnis nur im Interesse des Angeklagten ausüben darf. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass der Angeklagte von einer eigenen Anfechtung nur wegen der Berufung seines gesetzlichen Vertreters abgesehen und deshalb ein eigenes Interesse an der sachlichen Erledigung dieses Rechtsmittels haben kann. § 330 gilt auch für das Rechtsmittel eines Erziehungsberechtigten, der nicht gesetzlicher Vertreter ist (§ 67 Abs. 3 JGG)2.

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2. Die Verwerfung der Berufung des gesetzlichen Vertreters ohne Verhandlung zur Sache nach § 329 Abs. 1 Satz 1 ist nur zulässig, wenn sowohl der gesetzliche Vertreter als auch der Angeklagte ohne genügende Entschuldigung bei Beginn der Hauptverhandlung ausgeblieben und auch nicht vertreten sind. Ist nur einer von ihnen anwesend oder entschuldigt, ist die Verwerfung ausgeschlossen. Im Übrigen ist § 329 Abs. 1 Satz 2 und 3 entsprechend anwendbar (Absatz 2 Satz 2 erster Halbsatz). Ist nur der Berufungsführer ausgeblieben, der Angeklagte aber erschienen, dann ver3 handelt das Gericht sachlich über die Berufung (Absatz 2 Satz 1).

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3. Ist nur der ordnungsgemäß geladene Angeklagte unentschuldigt ausgeblieben, so muss das Berufungsgericht unter Berücksichtigung seiner Aufklärungspflicht entscheiden, ob es die Berufungshauptverhandlung ohne den Angeklagten durchführen3 oder aber seine Vorführung nach Absatz 1 anordnen will. Eine Verwerfung der Berufung nach § 329 ist ausgeschlossen4. Die Verhaftung des Angeklagten ist, anders als bei § 329, nicht zulässig5. Absatz 1 5 sieht nur die Vorführung des Angeklagten vor; § 329 Abs. 4 wird nicht für entsprechend anwendbar erklärt.

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4. Entfernt sich der Beschwerdeführer oder der Angeklagte nach Beginn der Hauptverhandlung zur Sache, so gelten die allgemeinen Regeln6. § 329 Abs. 1, 2 ist dann nicht mehr anwendbar.

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5. Vertretung. Ein gesetzlicher Vertreter als Beschwerdeführer gemäß § 298 darf sich stets durch einen besonders bevollmächtigten Rechtsanwalt vertreten lassen, weil kein hinreichender Grund für seine Anwesenheit als Rechtsmittelführer besteht. Auch die entsprechende Vertretung des Angeklagten ist – unbeschadet der Zulässigkeit der Vorführung – ebenso wie bei der Verhandlung nach § 329 Abs. 2 Satz 1 statthaft.

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Rieß NJW 1975 89. KK/Paul 1; Meyer-Goßner 1; AK/Dölling 1; KMR/Brunner 1; Pfeiffer 1. Vgl. KK/Paul 2; AK/Dölling 2; HK/Rautenberg 5; Rieß NJW 1975 89. OLG Bremen NJW 1960 1171; KK/Paul 2; AK/Dölling 2; KMR/Brunner 5.

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Eb. Schmidt 4; Meyer-Goßner 2; AK/Dölling 2; HK/Rautenberg 5; KMR/Brunner 6; Pfeiffer 2; Schmidt SchlHA 1963 264. Vgl. § 329, 8 ff.

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§ 331

6. Zustellung des Urteils. Dem Angeklagten, auch wenn er nicht Beschwerdeführer 8 ist, muss ein in Abwesenheit ergangenes Urteil zugestellt werden, auch damit er das Recht aus § 329 Abs. 3 ausüben kann. Hat der Beschwerdeführer der Verkündung nicht beigewohnt, so ist das Urteil auch ihm zuzustellen. Die Frist zur Einlegung der Revision kann für Beschwerdeführer und Angeklagten daher verschieden laufen (§ 341). Die auf die Frist bezügliche Vorschrift des § 298 gilt hier nicht7.

§ 331 (1) Das Urteil darf in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden, wenn lediglich der Angeklagte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter Berufung eingelegt hat. (2) Diese Vorschrift steht der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt nicht entgegen.

Schrifttum Bachmann Unbestimmte Jugendstrafe und reformatio in peius, NJW 1973 1030; Brachvogel Die Zulässigkeit der reformatio in peius, ZStW 13 (1893) 206; Bruns Sichernde Maßnahmen und Verschlechterungsverbot, JZ 1954 73; Cierniak Verschlechterungsverbot bei einer unbeschränkten Berufung des Angeklagten und einem auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft? NStZ 2001 399; Eickhoff Bedeutung des Verschlechterungsverbots für die Bemessung der Führerscheinsperrfristen in der Berufungsinstanz, NJW 1975 1077; Flad Das Verbot der reformatio in peius – eine vom Gesetzgeber gewährte Rechtswohltat oder ein Gebot des Verfassungsrechts? in: Jung/Müller-Dietz (Hrsg.), Dogmatik und Praxis des Strafverfahrens (1989) 101; Frisch Drei Grundprobleme des Verschlechterungsverbots, MDR 1973 715; Ganske Der Begriff des Nachteils bei den strafprozessualen Verschärfungsverboten (1960); Ganslmayer Nochmals: Zum Verschlechterungsverbot bei Entziehung der Fahrerlaubnis, JZ 1978 794; Geppert Die Bemessung der Sperrfrist bei der strafgerichtlichen Entziehung der Fahrerlaubnis (§§ 42m und 42n StGB) (1968); ders. Schwierigkeiten der Sperrfristbemessung bei vorläufiger Entziehung der Fahrerlaubnis, ZRP 1981 85; Gerber Das Verbot der reformatio in peius im Reichsstrafprozess, Strafr. Abh. Heft 165 (1913); Gollner Verschlechterungsverbot bei vorläufiger und endgültiger Entziehung der Fahrerlaubnis, GA 1975 129; ders. Zum Verschlechterungsverbot bei Entziehung der Fahrerlaubnis und dem Berufsverbot, JZ 1978 656; Grebing Zur Problematik des Verschlechterungsverbots bei der Tagessatz-Geldstrafe, JR 1981 1; Grethlein Problematik des Verschlechterungsverbots im Hinblick auf die besonderen Maßnahmen des Jugendrechts (1963); Helmer Strafaussetzung zur Bewährung und das Verbot der Schlechterstellung, JZ 1956 714; Kadel Tagessatzsystem und Verschlechterungsverbot, GA 1979 459; ders. Die Bedeutung des Verschlechterungsverbots für Geldstrafenerkenntnisse nach dem Tagessatzsystem (1984); Kapsa Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozess (1976); Kaufmann Die Strafaussetzung zur Bewährung und das Verbot der reformatio in peius, JZ 1958 297; Kleinfeller Das Verbot der reformatio in peius, GerS 38 (1886) 579; Kretschmer Das strafprozessuale Verbot der reformatio in peius und die Maßregeln der Besserung und Sicherung (1999); Lauckner Zur Geschichte und Dogmatik der reformatio in peius, Strafr. Abh. Heft 171 (1914); Maiwald Nachträgliche Gesamtstrafenbildung und das Verbot der reformatio in peius, JR 1980 353; D. Meyer Erhöhung des Tagessatzes bei alleiniger Berufung des Angeklagten? NJW 1979 148; ders. Erhöhung des Tagessatzes als Ausgleich für den Wegfall eines an sich gebotenen Fahrverbots in der Rechtsmittelinstanz, DAR 1981 33; Meyer-Goßner Einstellung des Verfahrens und Verschlechte-

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Meyer-Goßner 3; AK/Dölling 3.

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rungsverbot, FS Kleinknecht 287; ders. Über das Zusammentreffen verschiedener Rechtsmittel FS Gössel 643; ders. Zweifelssatz und Verschlechterungsverbot bei Verfahrenshindernissen, FS Jung 543; Müller Zur reformatio in peius, DRZ 1947 101; Norden Zum Verbot der reformatio in peius, ZStW 29 (1909) 81; Oswald Reichweite und Grenzen des Verböserungsverbots bei Geldstrafen nach dem neuen Tagessatzsystem, DAR 1976 152; Petersen Die reformatio in peius im Jugendrecht, NJW 1961 348; Potrykus Das Verbot der reformatio in peius und das Jugendrecht, NJW 1955 927; ders. Jugendstrafrechtliche Zweifelsfragen, NJW 1967 185; Preiser Zwei Grundfragen zur Strafaussetzung zur Bewährung, NJW 1956 1221; Roos Bestimmung der Tagessatzhöhe bei nachträglicher Bildung einer Gesamtstrafe, NJW 1976 1483; H. Schmidt Verbot der Reformatio in peius im Kostenfestsetzungsverfahren der StPO, NJW 1980 682; W. Schmidt Für und Wider die strafrechtliche reformatio in peius, JR 1950 193; Schröder Erhöhung des Tagessatzes bei alleiniger Berufung des Angeklagten, NJW 1978 1302; Schwarz Die reformatio in peius in der Praxis, JW 1935 3345; Seibert Zum Verbot der Schlechterstellung, MDR 1954 340; ders. Die reformatio in peius im gerichtlichen Verfahren, JA 1970 225; Tolksdorf Die unterbliebene Unterbringung gemäß § 64 StGB und ihre Überprüfung im Revisionsverfahren, FS Stree/Wessels 753; Volk Der Begriff der Strafe in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, ZStW 83 (1971) 405; Werner Die Sperrfristlänge gemäß § 42n StGB in der Berufungsgerichtsentscheidung, NJW 1974 484; Wittschier Das Verbot der reformatio in peius im strafprozessualen Beschlussverfahren (1984); ders. Das Verbot der reformatio in peius und der Schuldspruch, StV 1986 173.

Entstehungsgeschichte. Die Vorschrift galt seit 1924 in der Fassung der Bek. v. 22.3. 1924 (RGBl. I, 322). Art. 2 Nr. 29 AGGewVerbrG hatte Absatz 2 angefügt; das Gesetz vom 28.6.1935 (RGBl. I, 844) hob dann aber das Verbot der Verschlechterung überhaupt auf. Seine im wesentlichen jetzt noch geltende Fassung erhielt § 331 im Jahre 1950 durch Art. 3 Nr. 141 VereinhG. Dabei wurde sein Wortlaut mit dem der §§ 358 Abs. 2, 373 Abs. 2 abgestimmt und klargestellt, dass sich das Verbot der Verschlechterung nur auf „Art und Höhe der Strafe“ bezieht (ursprünglich: „zum Nachteile des Angeklagten“). Art. 21 Nr. 83 EGStGB ersetzte in Absatz 1 „Strafe“ durch „Rechtsfolgen der Tat“ und fasste Absatz 2 neu. Die dort vorgesehene Erstreckung des Anwendungsbereiches des Absatzes 2 auf die sozialtherapeutische Anstalt ist nicht wirksam geworden, so dass es bei der Fassung des Absatzes 2 verbleibt, die dieser durch Art. 326 Abs. 5 Nr. 2 Buchst. e EGBGB als Übergangsfassung erhalten hatte (Art. 3 Nr. 3 Buchst. d StVollzÄndG vom 20.12.1984 – BGBl. I, 1654). Bezeichnung bis 1924: § 372. Übersicht Rn. I. Zweck und Tragweite des Verschlechterungsverbots 1. Zweck und Rechtsnatur . . . . . . . . 2. Gegenstand des Verschlechterungsverbots a) Art und Höhe der Rechtsfolgen . . b) Schuldspruch . . . . . . . . . . . . c) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . 3. Tragweite des Verschlechterungsverbots a) Tat . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sperrwirkung . . . . . . . . . . . c) Geltung für das gesamte Verfahren . d) Nachverfahren; Verfahren vor Verwaltungsbehörden . . . . . . . e) Subjektive Begrenzung . . . . . . . 4. Eintritt der Sperrwirkung a) Rechtskraftfähige Sachentscheidung als Gegenstand . . . . . . . . . . .

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Rn. b) Berufung zugunsten . . . . . . . c) Berufung zugunsten und zuungunsten des Angeklagten . . . . . . . d) Berufung des Nebenklägers . . . . 5. Verzichtbarkeit . . . . . . . . . . . . II. Veränderung des Rechtsfolgenausspruchs zum Nachteil des Angeklagten 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausnahme: Absatz 2 . . . . . . . . . 3. Feststellung der Verschlechterung . . 4. Korrektur der angefochtenen Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Nachholung erstinstanzlicher Entscheidungen a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Fehlende Erstentscheidung . . . . c) Ablehnung einer Rechtsfolgenfestsetzung . . . . . . . . . . . . . .

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Rn. III. Einzelfragen 1. Allgemeines a) Verschlechterung der Strafart . . b) Freiheitsstrafe . . . . . . . . . c) Geldstrafe . . . . . . . . . . . d) Verwarnung mit Strafvorbehalt . e) Geldbuße . . . . . . . . . . . . f) Abführung des Mehrerlöses . . g) Jugendstrafverfahren . . . . . . 2. Strafhöhe a) Allgemeines . . . . . . . . . . b) Freiheitsstrafe . . . . . . . . . c) Geldstrafe . . . . . . . . . . . 3. Gesamtstrafe a) Allgemeines . . . . . . . . . . b) Irrige Annahme von Tateinheit durch das Amtsgericht . . . . . c) Irrige Annahme von Tatmehrheit durch das Amtsgericht . . . . . d) Gesamtstrafe aus Geld- und Freiheitsstrafe . . . . . . . . . . . 4. Fortgesetzte oder Dauerstraftat . . 5. Strafaussetzung zur Bewährung a) Allgemeines . . . . . . . . . . b) Verschlechterung . . . . . . . .

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Rn. c) Kein Wegfall bei gesetzeswidriger Gewährung . . . . . . . . . . . . d) Bewährungsauflagen . . . . . . . 6. Maßregeln der Besserung und Sicherung a) Geltung des § 331 . . . . . . . . b) Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus . . . . . . c) Sicherungsverwahrung . . . . . . d) Entziehung der Fahrerlaubnis . . e) Berufsverbot . . . . . . . . . . . f) Führungsaufsicht . . . . . . . . . 7. Nebenstrafen und andere Rechtsfolgen a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Fahrverbot . . . . . . . . . . . . c) Rechtsfolgen nach § 45 StGB . . . d) Verfall, Einziehung . . . . . . . . e) Unbrauchbarmachung . . . . . . f) Abführung des Mehrerlöses . . . g) Urteilsbekanntmachung . . . . . 8. Kostenentscheidung . . . . . . . . .

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IV. Revision 1. Rügeart . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. Entscheidung . . . . . . . . . . . . . 119

Alphabetische Übersicht Ausnahme 31, 84 f. Berufsverbot 97 Berufung zugunsten des Angeklagten 23 f., 26 f. Berufung zuungunsten des Angeklagten 25 ff. Bewährungsauflagen 83 Dauerstraftat 14 f., 76 Einziehung des Führerscheins 96 Entziehung der Fahrerlaubnis 90 ff. – und Geldstrafe 94 – Sperrfrist 91 f., 95 Ersatzfreiheitsstrafe 45, 70, 76, 104 Erziehungsmaßregeln 54 ff. Fahrverbot 93, 102 ff. Fortgesetzte Taten 14 f., 76 Freiheitsstrafe 43 f., 62 f., 73 ff. Führungsaufsicht 98 Gegenstand 6 ff. Geldbuße 48, 103 Geldstrafe 46, 57, 64 ff., 94, 104 Gesamtstrafe 67 ff. – Geld- und Freiheitsstrafe 73 ff. – bei Tateinheit 60, 68 ff. – bei Tatmehrheit 61, 72 Jugendarrest 57 Jugendstrafe 51 – Aussetzung 53 – Rangfolge 55 Jugendstrafverfahren 50 ff. – Erziehungsmaßregeln 54 ff. – Jugendarrest 57 – Jugendstrafe 51

– Rangfolge der Sanktionen 55 ff. – Zuchtmittel 54 ff. Kostenentscheidung 116 Maßregeln der Besserung und Sicherung 84 ff. – Berufsverbot 97 – Entziehung der Fahrerlaubnis 90 ff. – Führungsaufsicht 98 – nachträgliche Anordnung 85 – Psychiatrisches Krankenhaus 84 f., 88 – Sicherungsverwahrung 89 – und Strafaussetzung zur Bewährung 85 – Umwandlung 86 Maßregelumwandlung 86 Mehrerlös 49, 112 f. Nachholung unterbliebener Entscheidungen 38 ff., 118 – abgelehnte Erstentscheidung 41 – fehlende Erstentscheidung 39 f. – Geldbuße 48 – Mehrerlös 49 – Verwarnung mit Strafvorbehalt 47 Nebenkläger 28 Nebenstrafen 99 ff. – Fahrverbot 102 Psychiatrisches Krankenhaus 84 f., 88 Rechte nach § 45 StGB 105 Rechtsfolgenausspruch 6, 9, 30 ff. Rechtsnatur 1 ff. Revision 117 ff. – Entscheidung 119 – Sachrüge 117 – Verfahrensrüge 117 Sicherungsverwahrung 89

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§ 331

Drittes Buch. Rechtsmittel

Sonstige Rechtsfolgen 99 ff., 105 ff. – Kostenentscheidung 116 – Mehrerlös 112 f. – nachträgliche Anordnung 101 – Rechte nach § 45 StGB 105 – Unbrauchbarmachung 110 – Urteilsbekanntmachung 114 f. – Verfall und Einziehung 106 ff., 111 Sperrfrist 91 f., 95 – Verlängerung 95 Sperrwirkung 13 – bei Dauerstraftaten 14 f. – Eintritt 22 ff. – bei fortgesetzten Taten 14 f. – bei Nachholung unterbliebener Entscheidungen 38 ff., 96, 118 – nur gegen Rechtsmittelführer 21 Strafart 42 Strafaussetzung zur Bewährung 77 ff. – Bewährungsauflagen 83 – gesetzeswidrige Gewährung 81 – und Maßregeln der Besserung und Sicherung 85 – Widerruf 82 Straffreiheitsgesetz 8 Strafhöhe 58 ff. Strafumwandlung 80 Tateinheit 60, 68 ff. Tatmehrheit 61, 72 Tragweite 11 f. – im anhängigen Verfahren 17 – Nachverfahren 20

– bei Fehlen von Prozessvoraussetzungen 18 – Rechtsfolgenausspruch 6, 9, 30 ff. – Schuldspruch 7 – beim Übergang in das Sicherungsverfahren 19 – für weitere Verfahren 16 – zugunsten des Angeklagten 23 ff. Unbrauchbarmachung 110 Urteilsbekanntmachung 114 f. Verfall und Einziehung 106 ff., 111 Verschlechterung des Rechtsfolgenausspruchs 30 ff. – Bedeutung 32 ff. – bei Dauerstraftat 76 – Einzelfallabwägung 34 ff. – bei fortgesetzten Taten 76 – Freiheitsstrafe 43 f., 62 f. – Geldstrafe 46, 64 f. – bei Gesamtstrafe 67 ff. – im Jugendstrafverfahren 50 ff. – bei Maßregeln 84 ff. – Rangfolge der Rechtsfolgen 42 f., 87, 93 – Strafart 42 – bei Strafaussetzung zur Bewährung 77 ff. – Strafhöhe 58 ff. – bei Strafumwandlung 80 – bei Tateinheit 60, 68 ff. – bei Tatmehrheit 61, 72 – Zahlungserleichterungen 46 Verwarnung mit Strafvorbehalt 47 Zahlungserleichterungen 46 Zuchtmittel 54 ff. Zweck 1 ff.

I. Zweck und Tragweite des Verschlechterungsverbots 1

1. Zweck und Rechtsnatur. Die Vorschrift will den Angeklagten davor schützen, dass das Berufungsgericht ein Urteil, das nur zu seinen Gunsten angefochten worden ist, „in Art und Höhe der Strafe“ zu seinem Nachteil ändert, eine Befürchtung, die ihn sonst abhalten könnte, das für notwendig erachtete Rechtsmittel einzulegen1. Der Angeklagte soll frei vom Zwang einer andernfalls bestehenden Konfliktsituation ohne Furcht vor Nachteilen darüber entscheiden können, ob er ein Rechtsmittel einlegen will. Gleiches gilt für die Personen, die zugunsten des Angeklagten das Urteil anfechten wollen, wie gesetzliche Vertreter und Erziehungsberechtigte. 2 Das rechtspolitische Für und Wider dieser zur „fairen“ Prozessgestaltung beitragenden prozessualen Schutzvorschrift ist umstritten und hier nicht näher zu erörtern2. Zwangsläufig aus dem Rechtsstaatsprinzip lässt sich das Verschlechterungsverbot nicht herleiten3.

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BGHSt 7 86; 11 323; 27 178; 29 269; 45 308, 310; BGH NJW 1973 107; 1980 1967; BayObLGSt 1953 34; Frisch MDR 1973 715; Eb. Schmidt 2; KK/Paul 1; Meyer-Goßner 1; AK/Dölling 1; HK/Rautenberg 1; KMR/Brunner 1; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 1; HK-GS/ Unger/Halbritter 2; Peters JZ 1957 484; Schlüchter 627.

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Vgl. zu der schon früher streitigen Frage etwa Eb. Schmidt 2; Schmidt JR 1950 193; Seibert MDR 1954 340. BGHSt 9 332; BayVerfGHE 11 II 195 = NJW 1959 285; OLG Hamburg MDR 1980 598; KK/Paul 1; Meyer-Goßner 1; AK/Dölling 1; HK/Rautenberg 1; Pfeiffer 1; a.A. AnwK-StPO/ Rotsch/Gasa 1; Kretschmer 67 f.; Flad 106.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 331

Grundsätzlich gilt es nur, wenn der Gesetzgeber dies angeordnet hat, wie auch in § 358 Abs. 2; § 373 Abs. 2; § 459a Abs. 2 Satz 2 StPO; § 72 Abs. 3 Satz 2; § 79 Abs. 3 OWiG in Verbindung mit § 358 Abs. 2 StPO. Bei Beschlüssen, die ähnlich wie ein Urteil Rechtsfolgen mit materieller Rechtskraft festlegen, wird es entsprechend angewendet4. Die Wirkung des Verschlechterungsverbotes wird verschiedentlich damit erklärt, dass 3 dieses Verbot eine einseitige, teilweise Rechtskraft der verhängten Strafe ausschließlich zugunsten des Angeklagten herbeiführe5. Die Sperrwirkung, die die verhängte Strafe zugunsten des Angeklagten eintreten lässt, wird durch die Verwendung des Begriffs der Rechtskraft in ihrer Eigenart aber weder zutreffend erfasst noch erläutert6. Zum Wesen der Rechtskraft gehört es, dass sie, soweit sie eingetreten ist, gegen jedermann wirkt, nicht nur zugunsten des Angeklagten, und außerdem, dass sie, soweit sie reicht, jede Überprüfung des Ersturteils ausschließt, also auch die Nachprüfung der dem Schuldspruch zugrunde liegenden Feststellungen und ihrer rechtlichen Beurteilung (vgl. dazu schon § 318, 25 ff.). In den Fällen des § 331 trifft alles dies nicht zu. Auch die zugunsten des Angeklagten oder von ihm selbst eingelegte unbeschränkte Berufung verpflichtet das Berufungsgericht, die gesamte Tat selbständig zu beurteilen, wie auch sonst im Berufungsverfahren7. Will man das Wesen des Verschlechterungsverbots nicht nur als vom Gesetzgeber ein- 4 geräumte Rechtswohltat8 erklären, sondern es wegen seiner Auswirkungen noch durch einen anderen Rechtsbegriff verdeutlichen, so könnte man es wohl am ehesten als einen in der Unterlassung der Anfechtung des Urteils zum Ausdruck gekommenen, endgültigen Verzicht des Staates auf schwerere Rechtsfolgen verstehen oder als Verwirkung des auf schwerere Rechtsfolgen gerichteten staatlichen Strafanspruchs durch Nichtbetreiben9. Einen besonderen Strafrahmen enthält § 331 nicht10. Wie im vergleichbaren Fall der 5 Geltung des Verschlechterungsverbots bei der Revision (§ 358 Abs. 2), so hat auch der Berufungsrichter „die an sich … verwirkte Strafe in einem neuen, eigenständigen Strafzumessungsvorgang zu ermitteln, ohne an die Höhe der früheren Strafe gebunden zu sein“, die indessen die Obergrenze für die danach neu festzusetzende Strafe bildet11. 2. Gegenstand des Verschlechterungsverbots a) Gegenstand des Verschlechterungsverbots sind Art und Höhe der Rechtsfolgen. 6 Absatz 1 deckt sich nunmehr mit den §§ 358 Abs. 2, 373 Abs. 2. Die frühere Verschie-

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Vgl. z.B. LR/Matt Erl. zu § 309; LR/Graalmann-Scherer § 460, 50. So etwa RGSt 67 64; BGHSt 11 322; BGH GA 1970 84; LM Nr. 21 zu § 358; BayObLGSt 1952 66; BayObLG JZ 1979 652; OLG Hamm MDR 1977 861; KK/Paul 1 (beschränkte Rechtskraft besonderer Art); HK/Rautenberg 1; Peters JZ 1957 483. BGHSt 27 179 lässt dies offen. Vgl. Eb. Schmidt 3; Nachtr. I 2; KMR/Brunner 8; Kretschmer 58 ff.; Flad 103 f.; Hanack JZ 1973 660. Grethlein (1963) 141 erklärt das Verschlechterungsverbot als „Verwirkung“ des staatlichen Strafanspruchs. Kapsa Das Verbot der reformatio in peius im Zivil-

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prozess (1976) sieht die dogmatische Grundlage des Verbots nur in der gesetzlichen Anordnung, nicht in einer Prozessmaxime. Zu den verschiedenen Auffassungen vgl. Meyer-Goßner FS Kleinknecht 287. RGSt 62 402. So BGHSt 27 178; 29 269, 270; KK/Paul 1; Meyer-Goßner 1; Pfeiffer 1; vgl. KMR/Brunner 8 (mehr als die Entscheidungsregel lässt sich nicht hineininterpretieren). Zust. AK/Dölling 2; Kretschmer 61 ff. A.A. KG GA 75 (1931) 337. BGHSt 45 308, 310 f. mit zust. Anm. Maiwald NStZ 2000 389.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

denheit im Wortlaut beruhte darauf, dass § 358 Abs. 2 bereits im Entwurf stand, während § 331 erst von der Reichstagskommission aufgenommen worden ist12. b) Das Verschlechterungsverbot betrifft nicht den Schuldspruch13 oder einzelne Urteilsfeststellungen. Das Berufungsgericht wird durch § 331 nicht gehindert, über die Schuldfrage neu zu entscheiden, einen größeren Tatumfang anzunehmen oder diese anders, auch schwerer, zu bewerten, also etwa wegen Diebstahls statt wegen Unterschlagung zu verurteilen, oder wegen Verbrechens statt wegen Vergehens, wegen eines schwerere statt leichtere Strafe androhenden Gesetzes, oder wegen Tatmehrheit statt Tateinheit und umgekehrt14. Er darf auf die gleiche Strafe erkennen15. Nur die vom Erstgericht verhängte Strafe darf es nicht erhöhen oder verschärfen16, dies gilt auch, wenn im Schuldspruch statt einer Ordnungswidrigkeit ein strafregisterpflichtiges Vergehen angenommen wird17. Das Verbot der Verschlechterung verhindert eine Veränderung des Schuldspruchs 8 auch dann nicht, wenn dadurch die Anwendbarkeit eines Straffreiheitsgesetzes entfällt18. Umgekehrt wird auch die Veränderung des Schuldspruchs wegen des Wegfalls der Verfahrensvoraussetzungen für eine abgeurteilte Tat dadurch nicht ausgeschlossen. Nimmt der Erstrichter eine Antragstat an, so steht § 331 der Verurteilung wegen eines Offizialdelikts auch dann nicht entgegen, wenn sich der Mangel des Antrags erst im Berufungsverfahren herausstellt19. Wäre die abgeurteilte Tat unter dem vom Erstgericht angenommenen rechtlichen Gesichtspunkte verjährt, so kann das Berufungsgericht den Schuldspruch trotz § 331 auf ein Gesetz gründen, das Verjährung noch nicht rechtfertigt 20. Fällt umgekehrt ein Verfahrenshindernis weg, so kann zwar der Schuldspruch entsprechend geändert werden, das Verbot der Verschlechterung verhindert aber eine höhere Bestrafung.

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c) Das Verschlechterungsverbot betrifft also ausschließlich die Rechtsfolgen; es lässt die vom Erstgericht erkannte Strafe zur Obergrenze werden, auch wenn der geänderte

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Zur Auslegung der früheren Fassung („Nachteil“): RGSt 9 324; 25 398; BayObLGSt 15 108. H.M.; so etwa BGHSt 21 260; NJW 1986 322; NStZ 1984 262; bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1986 209; Eb. Schmidt 4, 5; KK/Paul 2; Meyer-Goßner 8; AK/Dölling 3; HK/Rautenberg 10; KMR/Brunner 2; AnwK-StPO/ Rotsch/Gasa 5; HK-GS/Unger/Halbritter 7; a.A. Wittschier StV 1986 173 (Keine Änderung des Tenors zum Nachteil des Angeklagten). Peters § 72 II 2 hält eine Verböserung des Schuldspruchs für unzulässig, wenn sich dadurch Charakter und Bedeutung der Bestrafung ändern. Zweifel an der h.M. äußern Grünwald JZ 1966 108; 1968 233 und Ganske 26. Nach Hanack JZ 1973 661 sollte die Frage neu überdacht, eine Verschärfung des Urteilstenors sollte vermieden werden. KK/Paul 2; AK/Dölling 4; KMR/Brunner 2; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 5.

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BGH NStZ 1984 262. RGSt 25 397; 56 119; 62 97; 62 130; 62 216; 62 401; 65 63; 67 217; BGHSt 21 260; BGH JZ 1978 245. BayObLGSt 1955 160. Vgl. dazu OLG Oldenburg JZ 1955 511 mit abl. Anm. Kleinknecht. Ob es die Fürsorgepflicht dem Gericht in solchen Fällen gebietet, den Angeklagten auf die Möglichkeit einer Verschlechterung des Schuldspruchs und die sich daraus für ihn ergebenden Nachteile hinzuweisen und eine Rücknahme oder Beschränkung seiner Berufung anzuregen, erscheint fraglich (so aber Kleinknecht aaO). In der Hauptverhandlung dürfte die Zustimmung des Staatsantwalts in einem solchen Fall auch kaum noch zu erlangen sein. RGSt 65 246; AK/Dölling 5. RG HRR 1930 Nr. 685; AK/Dölling 5.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 331

Schuldspruch an sich höhere Strafe erlauben oder erfordern würde21. Nach dem Gesetzeswortlaut gilt es nur für die im Urteil selbst ausgesprochenen Rechtsfolgen22, und sei es auch nur, wie bei der Gesamtstrafenbildung, in den Gründen23; zu im Ersturteil unterbliebenen Rechtsfolgefestsetzungen s. u. Rn. 38 ff. Ob es analog auch auf die Beschlüsse anzuwenden ist, die aus Anlass des Urteils ergehen, ist strittig24. Das Verschlechterungsverbot geht auch zwingenden Vorschriften über die Strafart 10 und die Strafbemessung vor (z.B. Mindeststrafen, Asperationsprinzip u.a.). Es kann zu Strafen führen, die unterhalb der untersten Strafgrenze des vom Berufungsgericht angewandten Strafgesetzes liegen25. § 331 enthält aber keine Strafzumessungsregel, sondern legt nur die Obergrenze der noch zulässigen Strafe fest. Das Berufungsgericht ist also nicht verpflichtet, eine vom Erstrichter ausgesprochene Strafe nur deshalb zu mildern, weil es die abgeurteilte Tat nur in einem geringeren Umfang für erwiesen hielt oder weil es sie unter einem an sich milderen Gesichtspunkt beurteilt26. Das gilt grundsätzlich auch für den Fall der Anwendung eines etwa wegen Anwendung des § 21 wesentlich milderen Strafrahmens durch das Berufungsgericht; sieht dieses jedoch trotz des niedrigeren Strafrahmens von einer Milderung ab und setzt die gleiche Strafe fest wie das Ersturteil, so liegt ein Verstoß gegen das materielle Recht vor, wenn es seine Rechtsfolgenentscheidung nicht eingehend begründet und den Angeklagten damit in seinem Anspruch darauf verletzt zu erfahren, warum ihm dennoch „die gleiche Strafe auferlegt“ wird27. Der Wegfall einer von mehreren Verurteilungen zwingt auch nicht dazu, die Gesamtstrafe zu mildern28, denn § 331 Abs. 1 gewährleistet nur die Einhaltung der Obergrenze, nicht aber darüber hinaus zusätzliche, sachlich ungerechtfertigte Vorteile (kein Rabatt). Die Möglichkeit, dass unter Umständen auf die gleiche Strafe erkannt wird, begründet noch keine die freie Entscheidung des Angeklagten beeinträchtigende Besorgnis29. 3. Tragweite des Verschlechterungsverbots a) Tat. Das Verschlechterungsverbot schließt es aus, dass für die abgeurteilte Tat im 11 verfahrensrechtlichen Sinn (§ 264) schwerere Rechtsfolgen verhängt werden als im Ersturteil, es gilt aber auch hinsichtlich jeder einzelnen durch Ansatz einer eigenen

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RGSt 62 82; 67 64; BayObLGSt 1955 112 = JR 1955 472; KK/Paul 2a; AK/Dölling 6; vgl. die Nachweise Fn. 25. Vgl. etwa OLG Hamm NJW 1978 1596; Meyer-Goßner 6; Gollwitzer JR 1977 347; Horn MDR 1981 14. KK/Paul 3. Dazu LR/Stuckenberg/Sander Erl. zu § 268a und LR/Matt Erl. zu § 305a. RGSt 62 82; 65 63; BGHSt 11 319; 27 179 (auf Vorlage OLG Saarbrücken gegen OLG Köln MDR 1976 597); BayObLGSt 1970 163; VRS 59 (1980) 197; OLG Dresden JW 1930 332; OLG Düsseldorf NJW 1964 216; OLG Hamm JMBlNW 1958 203; OLG Oldenburg MDR 1956 630; AK/Dölling 6. Meyer-Goßner 11; AK/Dölling 7; HK/Rautenberg 11; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 6; Bei-

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spiel: War ein Strafausspruch wegen Verwendung eines unzulässigen Straferhöhungsgrundes aufgehoben worden, so darf trotz § 331 mit zutreffender Begründung dieselbe Strafe verhängt werden. RG DRiZ 1930 Nr. 25; OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1970 200; vgl. ferner etwa BGH 11 323; 27 179; VRS 66 (1984) 443; KG JR 1977 348; OLG Köln MDR 1953 440. BayObLG NStZ-RR 2003 326. RGSt 2 202; 47 170; 53 164; BGH NJW 1953 164; KK/Paul 2a; Meyer-Goßner 11; AK/Dölling 8; HK/Rautenberg 11; AnwKStPO/Rotsch/Gasa 6; Pfeiffer 4. BGHSt 7 86. Vgl. aber auch OLG Düsseldorf StV 1986 146 und allgemein zu den Grenzen, die sich aus den Einzelstrafen ergeben, Rn. 11.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

Rechtsfolge abzuurteilenden selbständigen strafbaren Handlung i.S. des § 53 StGB30; denn die Einzelstrafe kann bei Wegfall der Gesamtstrafe eigenständige Bedeutung erlangen. Zur Neuaufteilung der Einzelstrafen bei irriger Beurteilung der Konkurrenzlage s. u. Rn. 68 ff. Für die Wiedereinbeziehung nach § 154 zunächst ausgeschiedener selbständiger Handlungen im Sine des § 264 gilt § 331 nicht31. Im Übrigen ändert § 331 nichts daran, dass bei uneingeschränkter Berufung die ganze 12 Tat i.S. des § 264 Gegenstand des Berufungsverfahrens wird32. Dies gilt auch, wenn das Erstgericht unter der Annahme mehrerer selbständiger Handlungen i.S. des § 53 StGB den Angeklagten teils verurteilt, teils freigesprochen hat und nur der Angeklagte das verurteilende Erkenntnis angefochten hatte. Das Berufungsgericht darf – sofern keine wirksame Rechtsmittelbeschränkung vorliegt33 – wegen des Gesamtvorgangs verurteilen34, es darf lediglich keine höhere Strafe als das Erstgericht aussprechen. Die Aufrechterhaltung des zu Unrecht ergangenen Freispruchs fordert § 331 nicht.

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b) Die Sperrwirkung des Verschlechterungsverbots kann – insoweit ist die Parallele zur Rechtskraft berechtigt – nicht weitergehen, als die Rechtskraft der nicht angefochtenen Entscheidung reichen würde. Soweit diese einer erneuten Aburteilung in einem späteren Verfahren nicht entgegensteht, kann auch § 331 den Angeklagten nicht vor einer schärferen Bestrafung schützen, wenn das Verfahren noch nicht abgeschlossen ist35. Schließt die Rechtskraft die nachträgliche Änderung einer verhängten Rechtsfolge zum Nachteil des Angeklagten nicht aus, dann ist auch schon das Berufungsgericht daran nicht gehindert, denn dann liegt insoweit keine Verschlechterung der Rechtsposition des Angeklagten vor; so etwa bei der Gesamtstrafenbildung unter Einbeziehung einer Vorverurteilung, die der Erstrichter nicht kannte und über die er nicht mitentschieden hat36. Dies ist insbesondere bei Dauerstraftaten und in den Fällen von Bedeutung, in denen 14 das noch nicht gänzlich aufgegebene Institut des Fortsetzungszusammenhangs anwendbar ist37 und der Erstrichter einen als selbständige Einzeltat angesehenen Teilakt einer fortgesetzten Handlung oder einer Dauerstraftat abgeurteilt hatte. Genausowenig wie dieses Urteil die Strafklage hinsichtlich der übrigen Teile der Dauerstraftat oder der fort-

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BGHSt 1 252; 4 345; 13 41; 14 7; 27 178; BGH StV 1982 510; BayObLG VRS 59 (1980) 197; OLG Köln VRS 62 (1982) 283; OLG Stuttgart NJW 1965 1874. Vgl. auch BayObLG bei Rüth DAR 1974 183 (Fahrverbot, das allein wegen einer Straftat verhängt wurde, darf nach Freispruch wegen der Straftat vom Berufungsgericht nicht mit einer sachlich damit zusammentreffenden Ordnungswidrigkeit begründet werden). KK/Paul 6; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 13; HK-GS/Unger/Halbritter 18. Vgl. § 327, 2. Vgl. § 318, 36 ff. Ist die Berufung wirksam auf die Verurteilung beschränkt, so unterliegt der Teilfreispruch nicht der Nachprüfung durch das Revisionsgericht, damit stellt sich das Problem nicht; vgl. OLG Köln VRS 61 (1981) 283.

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BGHSt 21 256 = LM Nr. 6 mit Anm. Kohlhaas; BayObLGSt 1977 16 = VRS 53 (1977) 127; VRS 59 (1980) 197. Zweifelnd insoweit Grünwald JZ 1968 233; Hanack JZ 1973 661; a.A. OLG Köln VRS 27 (1964) 188. Meyer-Goßner FS Jung 554. Vgl. dazu § 411, 8. BayObLGSt 1974 102; BayObLG VRS 48 (1975) 86; JR 1980 378; dazu abl. Maiwald JR 1980 353; BayObLG JZ 1979 652; OLG Hamm MDR 1977 861; AK/Dölling 11; a.A. OLG Karlsruhe JR 1983 164 mit abl. Anm. Gollwitzer = NStZ 1983 137 mit abl. Anm. Paul; Maiwald JR 1980 353; vgl. auch Schlüchter 627 Fn. 49; Rn. 38 ff. Vgl. dazu z. B. BGHSt 40 138, 195, 307 und die Übersicht bei Gössel Fälle und Lösungen zum Strafrecht8 (2001) 144 f.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 331

gesetzten Tat verbraucht, schließt die bei nur einseitiger Anfechtung zugunsten des Angeklagten eintretende Sperrwirkung bei weiteren Tathandlungen eine höhere Bestrafung aus38. Das Verschlechterungsverbot gilt, wenn sich eine fortgesetzte Tat oder eine Dauer- 15 straftat im Berufungsverfahren als umfangreicher darstellt als bei dem Erstrichter39. Es gilt jedoch nicht für die Teile einer fortgesetzten Tat oder Dauerstraftat, die der Angeklagte nach Verkündung des angefochtenen Urteils begangen hat40. § 331 kann nach seinem Zweck nicht bewirken, dass eine abgeurteilte Tat während der Dauer des Berufungsverfahrens straflos fortgesetzt werden kann. Soweit das Berufungsgericht die nach dem Ersturteil begangenen Tatakte bei seiner Entscheidung mit zu berücksichtigen hat41, beschränkt sich die Wirkung des Verschlechterungsverbots auf den zeitlich vor dem Ersturteil liegenden Teil der fortgesetzten oder der Dauerstraftat. Bei Bemessung der Strafe wird dem Verschlechterungsverbot dadurch Rechnung getragen, dass das Berufungsgericht zunächst prüft, welche Strafe für den vom Erstrichter abgeurteilten Tatteil angemessen ist, wobei § 331 die Obergrenze setzt, und dass es dann bestimmt, welche Strafe durch die nach dem Ersturteil liegenden Teilakte verwirkt wäre. Die eigentliche Strafe ist dann unter Berücksichtigung des Grundsatzes des § 54 StGB aus beiden fiktiven Teilstrafen zu bilden42. Zieht das Gericht nach § 154a ausgeschiedene Einzelhandlungen in die Verurteilung mit ein, steht § 331 der Verhängung einer deswegen ausgesprochenen Strafe nicht entgegen. Zur irrigen Annahme einer fortgesetzten oder einer Dauerstraftat s.u. Rn. 76. c) Geltung für das gesamte Verfahren. Das Verbot der Verschlechterung gilt nicht nur 16 für das vom Berufungsgericht selbst zu erlassende Sachurteil. Es setzt dem staatlichen Strafanspruch eine Obergrenze für das gesamte weitere Strafverfahren43, das ohne die Berufung des Angeklagten nicht stattgefunden hätte. Soweit dieser Gesichtspunkt reicht, greift das Verschlechterungsverbot auch bei späteren strafrichterlichen Entscheidungen gegen den Angeklagten wegen derselben Tat ein (vgl. o. Rn. 8). Im anhängigen Verfahren ist es bei allen späteren Entscheidungen zu beachten. Das 17 Rechtsmittelgericht darf wegen einer unterbliebenen Rechtsfolge nicht zurückverweisen, wenn diese Folge wegen des Verschlechterungsverbotes nicht mehr verhängt werden kann44. Das Gericht, an das das Berufungsgericht die Sache nach § 328 Abs. 2 weiterverweist, ist dadurch gebunden45, ebenso aber auch die Jugendkammer als Berufungsgericht, wenn es wegen Unzuständigkeit des Jugendschöffengerichts als Gericht des ersten Rechtszuges selbst entscheidet46. Das Verschlechterungsverbot gilt auch, wenn das Amtsgericht zur Sache entschieden hat, obwohl die Voraussetzungen dafür nicht gegeben waren, etwa weil die Einspruchsfrist gegen den Strafbefehl versäumt war 47.

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BGH GA 1970 84; BayObLGSt 1982 92 = BayObLG JZ 1982 869; KK/Paul 6; MeyerGoßner 10; AK/Dölling 10; KMR/Brunner 4; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 13; HK-GS/Unger/ Halbritter 18. RGSt 65 63. BGHSt 9 324; BayObLG bei Rüth DAR 1984 254; Pfeiffer 9. Vgl. LR/Stuckenberg/Sander Erl. zu § 264. BGHSt 9 324; OLG Frankfurt GA 1970 84. KK/Paul 9.

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Vgl. OLG Koblenz VRS 43 (1972) 420. RGSt 8 307; Gössel GA 1968 368; vgl. § 328, 35 m.w.N. Vgl. § 328, 35 m.w.N.; ferner den Sonderfall BGHSt 31 63, in dem der Übergang in den ersten Rechtszug am Verschlechterungsverbot scheiterte. BGHSt 18 127; BayObLGSt 1953 34; OLG Düsseldorf JR 1986 121 mit Anm. Welp; OLG Hamm NJW 1970 1039; OLG München NJW 2008 1332 mit abl. Anm. Meyer-

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Führt die Berufung des Angeklagten zur Einstellung des Verfahrens wegen des Fehlens einer Verfahrensvoraussetzung, so darf in dem nach Beseitigung des Mangels neu durchgeführten Verfahren ebenfalls keine schwerere Strafe als im ersten Verfahren mehr ausgesprochen werden48. Es wäre, wie das Bayerische Oberste Landesgericht zu Recht ausführt, willkürlich, hier unterscheiden zu wollen, ob das Verfahrenshindernis nach Zurückverweisung noch im gleichen Verfahren behoben wird oder nach Einstellung in einem neuen. Dem Schutzzweck des Verschlechterungsverbots wird nur Genüge getan, wenn man annimmt, dass die Sperrwirkung, die jedes in der Sache gegen den Angeklagten ergangene und nur von ihm allein oder sonst ausschließlich zu seinen Gunsten angefochtene Urteil auslöst, den staatlichen Strafanspruch begrenzt; denn die staatlichen Organe haben das Urteil – auch wenn es fehlerhaft war – als endgültige Sacherledigung hingenommen49. Nur ein nichtiges Urteil würde diese Sperrwirkung nicht herbeiführen. Das Verbot der Verschlechterung gilt auch beim Übergang vom Sicherungsverfahren 19 (§ 413) ins Strafverfahren50.

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d) Das Verschlechterungsverbot schließt nicht aus, dass in einem vom Gesetz vorgesehenen Nachverfahren (z.B. § 56e, § 67a StGB)51 oder in einem Verfahren vor den Verwaltungsbehörden wegen der Straftat zusätzliche Anordnungen gegen den Angeklagten ergehen können. Soweit das Strafurteil Bindungswirkungen in einem außerstrafrechtlichen Verfahren äußert, ist dies eine Folge der spezialgesetzlichen Regelung (vgl. § 35 Abs. 3 GewO; § 4 Abs. 3 Satz 2 StVG), nicht aber etwa des Verschlechterungsverbots.

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e) Subjektive Begrenzung. Das Verschlechterungsverbot verbietet nur, dass gegen den Angeklagten, für den die Berufung eingelegt ist, eine nachteiligere Entscheidung ergeht. Eine Verschlechterung des Urteilsspruchs gegen Mitangeklagte oder sonstige Verfahrensbeteiligte wird dadurch nicht ausgeschlossen.

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Goßner NJW 2008 1332 unter Hinweis auf BGH NStZ 2005 115; KK/Fischer § 411, 5; KMR/Brunner 7; Hanack JZ 1974 56; ebenso Grethlein (1963) 26; vgl. BayObLGSt 1953 5 = NJW 1953 756 und OLG Oldenburg NJW 1959 1983 hinsichtlich der vergleichbaren Rechtslage bei einem trotz fehlender Verfahrensvoraussetzungen ergangenen Berufungsurteil. A.A. Eb. Schmidt Nachtr. 1 § 411, 15; Meyer-Goßner § 412, 11; Meyer-Goßner FS Jung 551; ähnlich auch OLG Dresden JW 1929 2773; Mamroth JW 1932 1782, die allerdings das Urteil, dessen Sperrwirkung verneint wurde, zu Unrecht als nichtig ansehen wollen (vgl. dazu BayObLGSt 1953 34). Eingehend dazu § 411, 6 ff. Str.; wie hier BayObLGSt 1961 124 = NJW 1961 1487; OLG Hamburg NJW 1975 1475; LG Zweibrücken NStZ-RR 1997 111; Eb. Schmidt 7; Nachtr. I 4; KMR/Brunner 6;

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LR/Franke Erl. zu § 358; Amelung 106; Michel ZfR 1997 163; ferner ähnlich RGSt 9 324; 42 432 (zu § 389); a.A. KG HRR 1931 Nr. 1499; BGHSt 20 80 (obiter dictum); KK/Paul 9; Meyer-Goßner 4; AK/Dölling 12; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 15; Pfeiffer 2; Sarstedt/Hamm 161; offen gelassen von BGH NStZ-RR 1999 303, 304 am Ende. Zum Streitstand vgl. Meyer-Goßner FS Kleinknecht 287. Dazu Grethlein (1963) 27 ff., wonach der Staat sein Recht auf strengere Ahndung „verwirkt“. Im Schrifttum wird vielfach auch von einer Bindungswirkung gesprochen; vgl. ferner Rn. 3 („Teilrechtskraft“). BGHSt 11 322; Hanack JZ 1973 661; Kretschmer 139. BayObLG bei Rüth DAR 1970 263; OLG Stuttgart NJW 1954 611; KMR/Brunner 11; zum Teil str., vgl. die Kommentare zu § 56e StGB.

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Dritter Abschnitt. Berufung

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4. Eintritt der Sperrwirkung a) Rechtskraftfähige Sachentscheidung als Gegenstand. Das Verbot der Verschlechte- 22 rung kann nur bei einer an sich endgültigen, der Rechtskraft fähigen Sachentscheidung eintreten, nicht aber bei Zwischenentscheidungen. Es gilt daher nicht für die instanzrichterliche Befugnis zur Heilung fehlerhafter, der Urteilsfindung vorausgehender Entscheidungen52. Zur Nachholung vom Erstgericht unterlassener Entscheidungen s. u. Rn. 38 ff. b) Das Verbot der Verschlechterung greift bei jeder Berufung zugunsten des Ange- 23 klagten ein, ganz gleich, ob der Angeklagte selbst, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter Berufung eingelegt hat (Absatz 1). In Betracht kommen daher auch Berufungen des Verteidigers (§ 297) und des gesetzlichen Vertreters (§ 298). Ob die Berufung der Staatsanwaltschaft zugunsten des Angeklagten eingelegt ist (§ 296 24 Abs. 2), ist nach dem Gesamtinhalt des Erklärten zu beurteilen, nicht nach Umständen außerhalb dieser Erklärung53, also nicht nach dem sonstigen Verhalten der Staatsanwaltschaft im Verfahren, etwa nach ihrem Schweigen auf eine Erklärung des Verteidigers. Leider stellt die Strafprozessordnung für die Staatsanwaltschaft insoweit keinen Erklärungszwang auf, obwohl schon mit Rücksicht auf § 302 Abs. 1 und § 331 dringend zu fordern ist, dass sich die Staatsanwaltschaft über die Richtung ihres Rechtsmittels deutlich erklärt, wozu sie im Fall eines zugunsten des Angeklagten eingelegten Rechtsmittels gemäß Nr. 147 Abs. 3 Satz 2 RiStBV auch verpflichtet ist. Ist die Richtung der Berufung nicht näher erläutert, so wird das Rechtsmittel, wenn auch sein Inhalt nichts hierüber ergibt, nicht als nur zuungunsten des Angeklagten eingelegt gewertet werden können54: Nach § 301 wirkt jedes Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft auch zugunsten des Beschuldigten55. Hatte die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Angeklagten eingelegt, hat es jedoch nur zugunsten des Angeklagten Erfolg gehabt, so gilt § 331 ebenfalls56. Soweit die zuungunsten des Angeklagten eingelegte Berufung zu einer Nachprüfung 25 des Urteils führt, tritt die Sperrwirkung des § 331 nicht ein. Dies gilt auch, wenn die Staatsanwaltschaft die Berufung fälschlich auf einen keiner gesonderten Nachprüfung zugänglichen Beschwerdepunkt beschränkt hatte57. c) Berufung zugunsten und zuungunsten. Das Verschlechterungsverbot greift auch 26 ein, wenn beide Seiten Berufung einlegen, diejenige der Staatsanwaltschaft aber verworfen wird58. Ein verworfenes Rechtsmittel wirkt nicht zum Nachteil des Angeklagten und beseitigt den Rechtsvorteil des § 331 nicht. Es liegt so, als ob der Angeklagte von vornherein allein Berufung eingelegt hätte. Ficht der Angeklagte den Schuldspruch an, die Staatsanwaltschaft zu seinen Unguns- 27 ten aber nur den Strafausspruch, dann soll das Berufungsgericht überwiegender Auffassung zufolge die Strafe auf die beschränkte staatsanwaltschaftliche Berufung hin wegen des Verbots der reformatio in peius nur bis zur oberen Strafgrenze des vom Erstrichter

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Schmidt JZ 1969 758. BGHSt 2 41. Vgl. LR/Matt Erl. zu § 296. RGSt 45 64; vgl. § 301. RGSt 45 64; BGHSt 13 41; BGH JZ 1959 448 mit Anm. Peters; BGH bei Dallinger

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MDR 1969 904; Hanack JZ 1973 661; AK/Dölling 13. OLG Hamburg VRS 44 (1973) 188; OLG Hamm NJW 1966 474; AK/Dölling 14. RGSt 45 64; OLG Celle NdsRpfl. 1977 252; AK/Dölling 15.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

angewandten Strafgesetzes59 erhöhen dürfen, auch wenn die durch die Berufung des Angeklagten veranlasste Nachprüfung des Schuldspruchs zur Verurteilung wegen eines mit schwererer Strafe bedrohten Strafgesetzes führen sollte: Es würde gegen den Sinn des § 331 verstoßen, wenn die Berufung des Angeklagten eine darüber hinausgehende Strafverschärfung auslösen könnte60. Wie indessen Cierniak zutreffend aufgezeigt hat, ist § 331 in diesem Fall unanwendbar: schon die wirksame Strafmaßberufung der Staatsanwaltschaft steht dem entgegen, und ein „Festschreiben der Obergrenze des vom Erstgericht angewendeten Strafrahmens“ kann § 331 nicht entnommen werden61. Dies führt im Ergebnis zu der von Cierniak vorgeschlagenen Strafbemessung aufgrund des verschärften Schuldspruchs62. Wegen des Grundsatzes der Geltung der umfassendsten Anfechtungserklärung (o. § 318, 1 und 79a; § 327, 17) ist indessen die Rechtsmittelbeschränkung der Staatsanwaltschaft unwirksam mit der Konsequenz, dass nunmehr neben der Schuldspruchverschlechterung auch eine dem nunmehrigen Schuldspruch entsprechende Verschärfung von Art und Maß der Rechtsfolgen zulässig ist. Zu dem Vorschlag von Cierniak, der nur im Ergebnis mit der hier vertretenen Meinung übereinstimmen dürfte, auf die Berufung des Angeklagten den Schuldspruch zu seinen Ungunsten zu ändern, die weitergehende Berufung des Angeklagten zu verwerfen und den Strafrahmen des neuen Schuldspruchs auszuschöpfen, s. § 318, 79b.

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d) Berufung des Nebenklägers. Hat der Nebenkläger zulässigerweise im vollen Umfang Berufung eingelegt, so gilt das Verschlechterungsverbot auch dann nicht, wenn das Berufungsgericht, entgegen dem Erstrichter, ein Strafgesetz anwendet, das an sich nicht zur Nebenklage berechtigt63.

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5. Verzichtbarkeit. Ob es mit Zweck und Sinn des Verschlechterungsverbotes, die hauptsächlich im Psychologischen liegen, vereinbar ist, dass der Angeklagte aus persönlichen Gründen ausdrücklich auf die Wirksamkeit des Verbots des § 331 verzichten kann, erscheint sehr fraglich64. Die Frage dürfte kaum praktische Bedeutung haben, denn ein vernünftiger Grund, warum der Angeklagte auf die Anwendung einer ihn nur begünstigenden Vorschrift verzichten sollte, wird in aller Regel fehlen. Der in BGHSt 5

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BGH NJW 1986 332; BayObLG NStZ-RR 2000 379; KK/Paul 2a; insoweit zust. MeyerGoßner FS Gössel 651. Dies schließt auch eine im früheren Urteil nicht in Erscheinung getretene straflose Nachtat mit ein, BGH JZ 1978 245. RGSt 62 216; 403; RG HRR 1928 2071; BGH JZ 1978 245; NJW 1986 332; BayObLG NStZ-RR 2000 379; OLG Celle NJW 1967 2275; OLG Hamburg NJW 1961 745; OLG Hamm NJW 1957 1850; OLG Köln MDR 1981 1038; OLG Oldenburg NdsRpfl 1955 159; OLG Stuttgart JZ 1966 105 mit Anm. Grünwald; Eb. Schmidt 6; KMR/Brunner 13. Cierniak NStZ 2001 399. Cierniak NStZ 2001 400 f.; a.A. MeyerGoßner FS Gössel 651 und Voraufl. Vgl. dazu ferner Grünwald JZ 1966 106 ff.

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RGSt 65 62; 131; RG HRR 1933 Nr. 265; BGHSt 13 143 (versuchter Mord statt gefährlicher Körperverletzung). Verneinend OLG Köln VRS 50 (1976) 97; OLG Schleswig SchlHA 1985 142; Eb. Schmidt Nachtr. I 3a; AK/Dölling 16; KMR/Brunner 7; Schlüchter 631.2; ferner Grethlein (1963) 141 (staatlicher Strafanspruch ist dem Einfluss des Angeklagten auch hinsichtlich des Umfangs seiner Verwirklichung entzogen; kein Paktieren zwischen Staat und Angeklagtem, dass über das zulässige Maß hinaus bestraft werde). Einen Verzicht halten für möglich LG Kiel SchlHA 1969 127; Ganske 70; Seibert MDR 1954 341.

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312 entschiedene Fall findet dadurch ebenfalls keine Patentlösung. Der Angeklagte, der die Sicherungsverwahrung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus vorzog, hat damit nur das für ihn persönlich weniger lästige Übel für den Fall wählen wollen, dass die Austauschbarkeit beider Maßregeln (das eigentliche Problem) bejaht wird; er hätte aber kaum in die Sicherungsverwahrung eingewilligt, wenn er der Meinung gewesen wäre, dass diese ohnehin nicht mehr wegen § 331 verhängt werden durfte und dass die Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus entfällt65.

II. Veränderung des Rechtsfolgenausspruchs zum Nachteil des Angeklagten 1. Grundsatz. Die Neufassung des § 331 stellt jetzt klar, dass das Verschlechterungs- 30 verbot für alle Rechtsfolgen gilt, die der Strafrichter wegen einer Straftat verhängen kann, mit Ausnahme der in Absatz 2 ausdrücklich ausgenommenen Heilbehandlungsmaßnahmen. Unerheblich ist insoweit, ob diese Rechtsfolgen im materiellen Strafrecht als Haupt- oder Nebenstrafen, als Maßregeln der Besserung und Sicherung oder als sonstige Nebenfolgen qualifiziert werden. Dies entspricht dem psychologischen Grundanliegen des Verschlechterungsverbots (vgl. Rn. 1) und entsprach auch schon bei der früheren Fassung des Absatzes 1 („Strafe“) der herrschenden Meinung66. Die Kosten- und Auslagenentscheidung rechnet nicht zu den Rechtsfolgen; das Verschlechterungsverbot gilt für sie nicht (u. Rn. 116). 2. Eine Ausnahme macht Absatz 2 nur bei den dort ausdrücklich aufgeführten Maß- 31 regeln der Besserung und Sicherung. Die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt fallen nicht unter das Verschlechterungsverbot. Sie haben die Behandlung des Angeklagten zum Gegenstand; ihre nachträgliche Anordnung dient vom Standpunkt des Gesetzes aus dem wohlverstandenen Interesse des Angeklagten. Die Maßnahmen dürfen deshalb, soweit nicht § 24 Abs. 2 GVG entgegensteht, nachträglich zusätzlich verhängt oder an die Stelle anderer Strafen oder Maßregeln der Besserung und Sicherung gesetzt werden, ohne dass es darauf ankommt, welche Rechtsfolge die mildere ist. Dem umgekehrten Austausch setzt jedoch das Verschlechterungsverbot Grenzen. 3. Feststellung der Verschlechterung. Ob eine solche vorliegt, muss durch Vergleich 32 aller vom Erstrichter verhängten Unrechtsfolgen mit den vom Berufungsgericht auf Grund des Ergebnisses der Berufungshauptverhandlung für angebracht gehaltenen Sanktionen ermittelt werden. Ist bei nach Art und Zweck sehr unterschiedlichen Rechtsfolgen nicht möglich, in objektiver Abwägung sicher zu bestimmen, welche den Angeklagten stärker benachteiligt, so muss ein Austausch unterbleiben67. Zu berücksichtigen ist dabei die Gesamtheit der für die jeweilige Straftat verhängten 33 Reaktionsmittel („Gesamtschau“)68, so dass, sofern eine Mehr-Weniger-Beziehung zwi-

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Vgl. Bruns JZ 1954 334; Dallinger MDR 1951 331. Vgl. etwa Frisch MDR 1973 719: Strafe ist nach der ratio legis jede als Folge einer Straftat zu begreifende strafrechtliche Sanktion; ferner BGHSt 4 157; 5 178. BGHSt 25 38 = JR 1973 162 mit Anm. Mau-

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rach; OLG Oldenburg MDR 1976 162; Schlüchter 629. Vgl. etwa BGHSt 24 14; 29 270; BGH NStZ 1983 168; BayObLGSt 1979 9 = VRS 58 (1980) 38; OLG Celle MDR 1976 156; OLG Koblenz VRS 47 (1974) 416; OLG Köln NJW 1964 1984; KK/Paul 4; Meyer-Goßner

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Drittes Buch. Rechtsmittel

schen ihnen hergestellt werden kann, eine Verschiebung in Richtung der weniger schweren Maßnahme – bei gleichschweren, im wesentlichen gleichartigen Maßnahmen auch ein Austausch – vorgenommen werden kann. Zum Beispiel wird es für zulässig gehalten, wenn die Geldstrafe vermindert und der abzuführende Mehrerlös erhöht wird69. Die Obergrenze, die durch die Summe beider, auf eine Geldzahlung gerichteten Maßnahmen gebildet wird, darf allerdings nicht überschritten werden. Ähnlich kann eine Verringerung der Freiheitsstrafe eine Erhöhung der Geldstrafe rechtfertigen70 oder die Entziehung der Fahrerlaubnis durch ein Fahrverbot ersetzt werden71. Ob eine Verschlechterung vorliegt, ist unter Berücksichtigung der konkreten Um34 stände des Einzelfalls72 unter Abwägung der Nachteile zu ermitteln, die dem Angeklagten bei objektiver Würdigung seiner Belange zugefügt werden. Auf das rein subjektive Empfinden des Betroffenen, auf seine persönlichen Wünsche kommt es nicht an73, eine schwerere Rechtsfolge darf also nicht etwa deshalb verhängt werden, weil sie vom Angeklagten aus rein persönlichen Gründen bevorzugt wird (Beispiel früher: Zuchthaus statt Gefängnis). Jedoch dürfte es möglich sein, bei der Abwägung zweier objektiv gleich schwer erscheinender Maßnahmen zu berücksichtigen, wenn der Angeklagte verständige Gründe dafür angeben kann, weshalb die eine nach den gegebenen Umständen für ihn schwerer wiegt als die andere74. Zu der Frage des Verzichts vgl. o. Rn. 29. Strittig ist, ob ein Nachteil i.S. des Verschlechterungsverbots dann zu verneinen ist, 35 wenn die vom Berufungsgericht angeordnete Rechtsfolge auch in einem späteren Verfahren (strafprozessuales Nachverfahren, Verwaltungsverfahren) ausgesprochen werden könnte, das Urteil des Berufungsgerichts also einen Rechtsverlust, der den Angeklagten ohnehin später treffen würde, nur vorzieht75. Den Interessen der Prozesswirtschaftlichkeit steht das Argument entgegen, dass mitunter nicht mit Sicherheit gesagt werden kann, dass eine solche nachträgliche Anordnung auch tatsächlich ergehen wird (Ermessensentscheidungen, andere Beurteilung der Notwendigkeit schon wegen des Zeitablaufs), sowie, dass ein sofort angeordneter Rechtsverlust für den Angeklagten ein größeres Übel bedeutet als ein später in einem anderen Verfahren möglicher76. Hier sollte

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12; AK/Dölling 17; HK/Rautenberg 12; KMR/Brunner 14; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 9; Schlüchter 629. OGHSt 2 190. Vgl. Rn. 45. Vgl. Rn. 93. Zum früheren Recht vgl. RGSt 67 85 (Ermäßigung der Freiheitsstrafe bei Erhöhung der Dauer des Ehrverlusts nach § 36 StGB a.F.); RGSt 69 76 (Austausch der Sicherungsverwahrung gegen Entmannung); zum Austausch der Sicherungsmittel vgl. BGHSt 5 312; ferner Bruns JZ 1954 735. So z.B. BGHSt 24 11 (abl. Pawlik NJW 1971 666); BayObLG JZ 1970 695; OLG Köln NJW 1964 1984; AK/Dölling 17; HK/Rautenberg 12; KMR/Brunner 14; AnwK-StPO/ Rotsch/Gasa 9; Schlüchter 629; 631.1. Wegen der ähnlichen Erwägungen für die Feststellung des milderen Gesetzes nach § 2 StGB vgl. die Erläuterungsbücher zum StGB. Ob BGHSt 25 38; OLG Oldenburg MDR 1976

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162 die konkreten Umstände des Einzelfalls bei der Abwägung außer acht lassen wollen, wenn sie im Interesse eines objektiv gesicherten Ergebnisses eine „generell objektive“ Betrachtungsweise fordern, erscheint nicht sicher, ausgeschlossen wird mit Recht die rein subjektive Betrachtung. Wohl h.M., vgl. etwa BayObLGSt 1972 110; OLG Düsseldorf VRS 72 (1987) 202; JZ 1954 730; GA 1956 234; AK/Dölling 17; KMR/Brunner 14; Schlüchter 629; Grethlein (1963) 142; Jagusch JZ 1953 699. Vgl. BGHSt 5 316 (dazu Eb. Schmidt 23; Seibert MDR 1954 341); AK/Dölling 17; Dallinger MDR 1954 333; Grethlein (1963) 142; Maurach JR 1973 162. Eine Verschlechterung verneinen RGSt 44 295; Cramer NJW 1968 1766; Ganske 7, 19, 102. So etwa Frisch MDR 1973 719; Grethlein (1963) 42; 100.

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man unterscheiden: Es verschlechtert die Position des Angeklagten, wenn das Berufungsgericht schon eine Maßnahme anordnet, die eine Verwaltungsbehörde später in einem anderen Verfahren aus Anlass der Straftat anordnen könnte (etwa ein Berufsverbot). Ist dagegen die Rechtsfolge im Strafverfahren selbst festzusetzen und würde auch die Rechtskraft des Urteils ihrer Anordnung im Nachverfahren nicht entgegenstehen, dann ist das Berufungsgericht durch das Verschlechterungsverbot nicht gehindert, diese Entscheidung zu treffen, etwa eine vom Erstrichter unterlassene Gesamtstrafenbildung nachzuholen77. Dem Vollstreckungsverfahren vorbehaltene Anordnungen haben bei Beurteilung der 36 Frage, ob eine Verschlechterung der im Urteil festgesetzten Strafe nach Art und Höhe vorliegt, außer Betracht zu bleiben. § 331 verpflichtet das Berufungsgericht nicht, bei Festsetzung der für angemessen gehaltenen Freiheitsstrafe darauf Rücksicht zu nehmen, dass dem Angeklagten die Möglichkeit erhalten bleibt, bedingte Aussetzung des Strafrestes zu erlangen78. 4. Eine Korrektur der angefochtenen Entscheidung wird durch das Verschlechte- 37 rungsverbot nur insoweit ausgeschlossen, als sie zu einer Verschärfung der durch das Urteil festzusetzenden staatlichen Reaktionsmittel führen würde. Sind in das Urteil rechtsirrig Entscheidungen mit aufgenommen, die vom Gericht nicht im Urteil, eventuell auch gar nicht im Erkenntnisverfahren, zu treffen sind, so verstößt es nicht gegen das Verschlechterungsverbot, wenn diese fehlerhaften Zusätze gestrichen oder, eventuell nach Umdeutung des Rechtsmittels, in dem dafür vorgesehenen Verfahren zu Lasten des Angeklagten geändert werden. § 331 ist z.B. nicht verletzt, wenn die Entscheidung über die Erhöhung einer als Bewährungsauflage verhängten Geldzahlung fälschlicherweise in das Urteil aufgenommen wird79 oder wenn ein der Entscheidung der Vollstreckungsbehörde vorgreifender Zusatz über den bedingten Straferlass auf Grund eines Straffreiheitsgesetzes im Urteil gestrichen wird80. 5. Nachholung erstinstanzlicher Entscheidungen a) Allgemeines. Die Nachholung eines versehentlich im Ersturteil weggelassenen Ent- 38 scheidungsteils verstößt nur dann nicht gegen § 331, wenn dies kein zusätzliches Strafübel für den Angeklagten bedeutet; wenn also nur eine bereits im Ersturteil ausgesprochene Strafe oder Maßregel ergänzt oder konkretisiert oder klargestellt wird. Eine im Ersturteil nicht angeordnete Rechtsfolge darf das Berufungsgericht grundsätzlich nur dann nachholen, wenn das Amtsgericht darüber nicht entschieden hat, nicht aber dann, wenn das Erstgericht die Anordnung dieser Rechtsfolge abgelehnt hat. b) Fehlende Erstentscheidung. Hat der Erstrichter versehentlich eine notwendige Ent- 39 scheidung unterlassen, etwa die Festsetzung einer Einzelstrafe oder die Bestimmung der Tagessatzhöhe81, hindert das Verschlechterungsverbot die Nachholung nicht, denn inso-

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AK/Dölling 21; vgl. Rn. 13 m.w.N. BayObLGSt 1959 143 = NJW 1959 1838 (zu § 26 StGB a.F.). OLG Hamm VRS 37 (1969) 263. BGH LM Nr. 15 zu § 358 mit Anm. Jagusch. BGHSt 30 93; BGH JR 1979 389 mit Anm.

Meyer; OLG Hamm JR 1979 74 mit Anm. Gössel; OLG Stuttgart Die Justiz 1982 233; KK/Paul 4; Meyer-Goßner 7; AK/Dölling 20; KMR/Brunner 34; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 8; a.A. LG Würzburg JZ 1979 148 (höherer Tagessatz als DM 2,– ist Verschlechterung).

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weit fehlt es an einer verschlechterungsfähigen Entscheidung überhaupt 82; die Einzelstrafen sind jedoch so zu bemessen, dass sich aus ihnen die frühere Gesamtstrafe bilden lässt, die nicht überschritten werden darf 83. Auch die Nachholung der Einziehung des Führerscheins, die bei der Anordnung über die Entziehung der Fahrerlaubnis vergessen worden ist, hat der Bundesgerichtshof 84 für zulässig erachtet. Das Berufungsgericht muss die Bildung einer Gesamtstrafe ferner dann nachholen, 40 wenn der Erstrichter – aus welchem Grunde auch immer – über die an sich mögliche Einbeziehung einer Strafe, die in einem anderen als dem mit der Berufung angefochtenen Urteil festgesetzt worden war, in eine von ihm zu bildende Gesamtstrafe nicht entschieden hat. Diese Entscheidung muss das Berufungsgericht zur Vermeidung von Nachteilen für den Angeklagten (z.B. zwischenzeitliche Vollstreckung einer vorher einbeziehungsfähigen Strafe) selbst vornehmen und darf sie nicht etwa dem Nachverfahren nach § 460 überlassen85. Bei der jetzt festzusetzenden Gesamtstrafe handelt es sich indessen nicht um eine Abänderung der amtsgerichtlichen Rechtsfolgeentscheidungen, „sondern um“ einen neuen, durch § 55 StGB gebotenen „erstmals im Berufungsurteil vorzunehmenden richterlichen Gestaltungsakt“, der dem Verschlechterungsverbot nicht unterliegt86 und bei dem unter Erhöhung der erstinstanzlich festgesetzten (Gesamt-)Freiheitsstrafe „auch solche Strafen einzubeziehen“ sind, „die zur Bewährung ausgesetzt sind“, selbst wenn die neue Gesamtstrafe wegen § 56 Abs. 2 StGB nicht mehr zur Bewährung ausgesetzt werden kann87 (vgl. § 58 StGB); eine nachzuholende Geldstrafe ist in diesem Fall ebenfalls in eine neu zu bildende Gesamtstrafe einzubeziehen88. Ist indessen „Gegenstand des Berufungsverfahrens nur eine Tat und nimmt das Berufungsgericht deshalb wegen Unmöglichkeit nachträglicher Gesamtstrafenbildung“ hinsichtlich einer vom Amtsgericht nicht einbezogenen, aber zwischenzeitlich vollstreckten Geldstrafe einen „Härteausgleich“ hinsichtlich der für die einzelne Tat festgesetzten Strafe vor, so ist „bei der Bemessung der ‚fiktiven‘ Einzelstrafe das Schlechterstellungsverbot zu beachten“: Das Berufungsgericht darf folglich im Rahmen einer fiktiven (nachträglichen) Gesamtstrafenbildung aus der erstinstanzlich verhängten Freiheitsstrafe von 6 Monaten und einer nicht einbezogenen Geldstrafe von 100 Tagessätzen diese Freiheitsstrafe als fiktive Einzelstrafe nicht höher bemessen (z.B. mit 8 Monaten), um sodann den Härteausgleich auf die fiktive Gesamtfreiheitsstrafe89 (z.B. von 10 Monaten) zu beziehen. Jedoch kann der Härteausgleich auch ohne Bildung einer fiktiven Gesamtstrafe direkt bei der Bemessung der neuen Strafe berücksichtigt werden – wird dabei die vom Erstgericht festgesetzte Strafe beibehalten, so beruht dies deshalb keineswegs notwendig auf einer Erhöhung der fiktiven Einzel-

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BGHSt 4 345 = BGH LM Nr. 11 zu § 358; 13 403; 30 93, 97 (auf Vorlage); BGH JZ 1952 538; NJW 1979 936; OLG Frankfurt NJW 1973 1057; OLG Karlsruhe Die Justiz 1974 386; KK/Paul 3; Meyer-Goßner 7; KMR/Brunner 34; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 8; K. Meyer JR 1979 389; Seibert MDR 1954 340. RG HRR 1931 Nr. 1828; AK/Dölling 20. BGHSt 5 168 = LM Nr. 3 zu § 42 StGB mit Anm. Kohlhaas = NJW 1954 159 mit Anm. Schmidt-Leichner. OLG Hamburg NStZ 1994 508. BGHSt 35 208, 212; BGH bei Kusch NStZ 1997 73; OLG Düsseldorf VRS 95 (1998)

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248; KK/Paul 3; Meyer-Goßner 7; einschränkend Pfeiffer 5: nur eine dem Erstrichter unbekannte Strafe darf einbezogen werden. BGHSt 7 180; BGH NStZ-RR 1997 228; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 8; Streng Strafrechtliche Sanktionen 2. Aufl. (2002) 532. BGHSt 35 208, 212 ff. auf Vorlage von OLG Hamm NStZ 1987 557 gegen OLG Karlsruhe NStZ 1983 137; BayObLG JR 1980 378 (abl. dazu Maiwald aaO); OLG Düsseldorf wistra 1992 33, 34 a.E.; OLG Frankfurt/M NStZ-RR 1996 177. OLG Koblenz NStZ-RR 2004 330; OLG München NJW 2006 1302.

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strafe90 voraus, weil das Berufungsgericht neben der Berücksichtigung des Härteausgleichs nicht gehindert ist, „gegenüber dem amtsgerichtlichen Urteil andere bzw. zusätzliche – auch dem Angekl. nachteilige – Strafzumessungserwägungen in seine Entscheidungsgründe einfließen zu lassen“91. Bei einer erstinstanzlich verhängten Gesamtgeldstrafe muss das Berufungsgericht eine bisher nicht einbezogene und vollständig vollstreckte Geldstrafe „nicht nur zwecks Härteausgleichs“ berücksichtigen, sondern in vollem Umfang anrechnen, auch dann, „wenn dadurch die gesetzliche Untergrenze einer Gesamtstrafe unterschritten werden muss“92. c) Ablehnung einer Rechtsfolgenfestsetzung. Hat es das Amtsgericht indessen (zu 41 Recht oder Unrecht93) abgelehnt, „aus einer Geld- und einer Freiheitsstrafe eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden“, so hat das Berufungsgericht diese Entscheidung trotz ihrer etwaigen Fehlerhaftigkeit hinzunehmen: anders würde die vom Amtsgericht festgesetzte Geldstrafe durch die Einbeziehung in das schwerer wiegende Übel einer Freiheitsstrafe umgewandelt und deshalb gegen das Verschlechterungsverbot verstoßen94. Dies gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht selbst auf eine weitere zusätzliche Freiheitsstrafe erkennt (etwa nach Verbindung) oder wenn der Angeklagte die Tat nach dem Ersturteil fortgesetzt hat95. In diesen Fällen hat das Berufungsgericht neu über die Strafaussetzung zur Bewährung zu befinden96. Es gelten die gleichen Grundsätze wie für die nachträgliche Gesamtstrafenbildung nach § 460.97

III. Einzelfragen 1. Allgemeines a) Ob eine Verschlechterung der Strafart vorliegt, richtet sich nach der gesetzlichen 42 Strafenfolge. Diese hat sich seit dem Wegfall der verschiedenen Arten der Freiheitsstrafe bei den Hauptstrafen vereinfacht. Die einheitliche Freiheitsstrafe steht nunmehr der leichteren Geldstrafe gegenüber98; die als besondere Geldstrafe angesehene Vermögens-

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So aber OLG München NJW 2006 1302. OLG Hamm NJW 2008 2358, 2359. OLG Oldenburg StV 2006 518. OLG Frankfurt/M NStZ-RR 1996 177. BGHSt 35 208, 212; BGH NStZ-RR 2008 235; BayObLGSt 1974 102 = VRS 48 (1975) 87; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2001 21, 22; OLG Frankfurt/M NStZ-RR 1996 177; OLG Hamburg MDR 1982 776; OLG Hamm MDR 1972 162; Meyer-Goßner 20 vgl. auch BGH bei Holtz MDR 1977 109. A.A. wohl OLG Düsseldorf wistra 1992 33, 34. Mit Recht wendet sich OLG Hamm NStZ-RR 2008 235, 236 gegen OLG Düsseldorf JR 2001 477 mit zust. Anm. Bringewat, KK/Paul 3 und AK/Dölling 35, allein aus der unterlassenen Gesamtstrafenbildung in Kenntnis des Erstrichters von gesamtstrafenfähigen Entscheidungen auf eine ablehnende Entscheidung zu schließen (ähnlich so schon Bringe-

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wat JuS 1989 527, 531 in seiner Rezension von BGHSt 35 208) – treffend hält es auch OLG Frankfurt/M aaO nicht für zwingend, aus der bloßen Kenntnis gesamtstrafenfähiger Vorentscheidungen auf die faktische Ablehnung einer solchen Entscheidung zu schließen, und OLG Düsseldorf NStZ-RR 2001 21, 22 dürfte ebenfalls eine ausdrückliche Ablehnungsentscheidung als Voraussetzung einer Bindung des Berufungsgerichts verlangen. BayObLGSt 1957 83 = NJW 1957 1119; vgl. Rn. 14. OLG Celle NJW 1957 1644; OLG Hamm NJW 1957 1850; Bruns GA 1956 233. OLG Hamm NStZ-RR 2008 235, 236. Ob die §§ 9 bis 13 WStG eine solche Rangfolge zwischen der Freiheitsstrafe und dem Strafarrest begründen, erscheint fraglich. Nach Ansicht von BayObLGSt 1958 47 =

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strafe des § 43a StGB ist mit dem Grundgesetz nicht vereinbar99. Soweit eine feste gesetzliche Rangfolge nicht besteht, wie etwa zwischen den einzelnen Maßregeln der Besserung und Sicherung und den sonstigen Nebenfolgen, ferner bei den Reaktionsmitteln des Jugendrechts (u. Rn. 50 ff.), ist die Bewertung schwierig und führt zu zahlreichen Zweifelsfragen. Die Vielgestaltigkeit und die verschiedene Zielrichtung der einzelnen Unrechtsfolgen 43 erlauben keinen einheitlichen, allgemeingültigen Vergleichsmaßstab. Es ist zwar davon auszugehen, dass nach der Wertordnung unseres Rechtssystems Maßnahmen, die einen Freiheitsentzug herbeiführen, schwerer wiegen als Maßnahmen, die den Angeklagten wirtschaftlich treffen oder die nur die Handlungsfreiheit in einer einzelnen Richtung hin einschränken oder in sonstige Grundrechte, wie etwa das Eigentum (Einziehung!) eingreifen. Da sich aber keine weitergehende allgemeine abstrakte Bewertungsskala aufstellen lässt, in der sich alle in Frage kommenden Reaktionsmittel für alle denkbaren Vergleichskombinationen sicher einordnen lassen, verbleibt nur die Möglichkeit des Einzelvergleichs der jeweils in Frage kommenden Maßnahmen im konkreten Einzelfall.

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b) Freiheitsstrafe darf, auch bei Aussetzung zur Bewährung, immer durch Geldstrafe ersetzt werden, selbst wenn der Angeklagte die Geldstrafe als drückender empfindet, nicht jedoch umgekehrt100; das galt auch für die frühere Vermögensstrafe (o. Rn. 42)101. Mildert das Berufungsgericht die Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe, so darf es diese 45 zwar beliebig hoch festsetzen, die durch die Zahl der Tagessätze festgelegte Ersatzfreiheitsstrafe darf aber die frühere Freiheitsstrafe nicht überschreiten102. Das gleiche gilt bei den bei der Gesamtgeldstrafe festzusetzenden Tagessätzen (Ersatzfreiheitsstrafen) sowie für die Summe der verbleibenden Freiheits- und Ersatzfreiheitsstrafen103, die nicht höher sein darf, als die Summe der Freiheitsstrafen des Ersturteils. War neben Freiheitsstrafe mit unrichtiger Begründung Geldstrafe verhängt worden, so darf die Freiheitsstrafe nicht erhöht, die Geldstrafe aber mit zutreffender Begründung aufrechterhalten werden.

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c) Bei der Geldstrafe bilden die Zahl der Tagessätze und die Geldsumme, die sich aus dieser Zahl und der Höhe des einzelnen Tagessatzes ergibt, Obergrenzen, die nicht überschritten werden dürfen104. Die Anzahl der Tagessätze, nach der sich die Ersatzfreiheitsstrafe bemißt, darf deshalb auch dann nicht erhöht werden, wenn sich die Höhe des einzelnen Tagessatzes entsprechend vermindert105, während umgekehrt bei einer Vermin-

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NJW 1958 876 darf, wenn statt auf Gefängnisstrafe unter einem Monat auf Strafarrest erkannt werden muss, die Dauer des Strafarrests diejenige der Gefängnisstrafe nicht übersteigen. BVerfG v 20.3.2002, BGBl. I, 1340. RGSt 2 205; 66 203; RG LZ 1927 1145; BayObLGSt 1974 102 = VRS 48 (1975) 87; OLG Düsseldorf VRS 72 (1987) 202; OLG Hamburg MDR 1982 776; OLG Hamm VRS 40 (1971) 22; OLG Schleswig SchlHA 1949 138; 1979 56. BGH NJW 1997 2335 mit zust. Anm. Radtke JR 1998 114. RGSt 62 82; OGHSt 2 190; OLG Düsseldorf VRS 72 (1987) 202; OLG Hamm

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NStZ-RR 2008 118; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1958 40. BayObLGSt 1952 239 = NJW 1953 233; ferner BayObLGSt 1971 7; 1972 110; 1982 43 = GA 1973 47; VRS 62 (1982) 440; OLG Hamburg MDR 1982 776. OLG Celle NJW 1976 121; NdsRpfl. 1977 252; StV 2009 403 (LS); OLG Düsseldorf JR 1986 121 mit Anm. Welp; OLG Köln VRS 60 (1981) 46; KK/Paul 4; Meyer-Goßner 16; AK/Dölling 31; KMR/Brunner 34; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 10; HK-GS/Unger/ Halbritter 12; Pfeiffer 8; Schlüchter 630. H.M., vgl. etwa OLG Hamm NJW 1977 724; AK/Dölling 31; Grebing JZ 1976 745; D. Meyer MDR 1981 281; Oswald DAR

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derung der Zahl der Tagessätze eine Erhöhung des einzelnen Tagessatzes möglich ist106, wenn die Gesamtsumme der früheren Geldstrafe eingehalten bleibt107. Bewilligt das Gericht Zahlungserleichterungen, vor allem die Tilgung der Geldstrafe in Raten (§ 42 StGB), dann darf das Berufungsgericht nur unter den Voraussetzungen des § 459a Abs. 2 (Vorliegen neuer Tatsachen oder Beweismittel) diese Erleichterungen zum Nachteile des Angeklagten verschlechtern108. d) Die Verwarnung mit Strafvorbehalt (§ 59 StGB) ist die leichteste Sanktion im Stra- 47 fensystem des Strafgesetzbuchs. An ihrer Stelle kann daher nicht die vorbehaltene Geldstrafe unmittelbar verhängt werden. Dagegen ist es zulässig, an Stelle der Verwarnung von Strafe überhaupt abzusehen (§ 60 StGB)109. Die Verhängung einer Geldbuße anstelle der Verwarnung dürfte dagegen mit dem Verschlechterungsverbot zu vereinbaren sein. Hat das Erstgericht die Verwarnung unzulässigerweise mit einem Fahrverbot verbunden, dann kann nach Ansicht des BayObLG das Fahrverbot, dessen Voraussetzungen vorlagen, bestehen bleiben110. e) Die wegen einer Ordnungswidrigkeit verhängte Geldbuße ist eine mildere Sank- 48 tion als die Geldstrafe. Das Berufungsgericht darf also, wenn es eine vom Erstrichter mit Geldbuße geahndete Tat als Straftat wertet, nicht die Geldbuße durch eine Geldstrafe ersetzen. f) Die Abführung von Mehrerlös ist stets milder als eine Freiheitsstrafe, auch wenn 49 inzwischen ein Straffreiheitsgesetz eingreift und daher nunmehr nicht mehr zu einer Freiheitsstrafe verurteilt werden kann111. g) Das Verschlechterungsverbot gilt auch im Jugendstrafverfahren112. Die hier beste- 50 henden zahlreichen strittigen Einzelfragen können nur zum Teil erwähnt werden. Im Übrigen muss auf das einschlägige Schrifttum verwiesen werden. Die Jugendstrafe ist i.S. des § 331 keine mildere Strafart als die Freiheitsstrafe113. Soll 51 daher eine nach Erwachsenenrecht verhängte Freiheitsstrafe durch eine Jugendstrafe

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1976 152; Schröder NJW 1978 1302; Vogler JR 1978 356; und die Nachweise Fn. 103, 106, 107. H.M., vgl. Fn. 102; AK/Dölling 31; a.A. Kadel GA 1979 459 (auch Tagessatzhöhe unterliegt Verschlechterungsverbot). BayObLGSt 1979 127 = JR 1981 40; BayObLG VRS 58 (1980) 38; bei Rüth DAR 1985 247; OLG Celle NJW 1976 121 (dazu Oswald DAR 1976 152); OLG Düsseldorf JR 1986 121 mit Anm. Welp; OLG Hamm NJW 1977 724; OLG Köln VRS 60 (1981) 46; OLG Schleswig SchlHA 1976 172; Horn JR 1977 97; KK/Paul 4; Meyer-Goßner 16; KMR/Brunner 34; D. Meyer MDR 1981 281; D. Meyer NJW 1979 148; Roos NJW 1976 1483; Vogler JR 1978 356; Vogt NJW 1981 899; a.A. Schröder NJW 1978 1302 (nur Zahl der Tagessätze Verschlechterung);

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ebenso Grebing JR 1981 1. Vgl. auch die Kommentarliteratur zu § 40 StGB. OLG Hamburg MDR 1986 517; OLG Schleswig JR 1980 425 mit Anm. Zipf; dazu KK/Paul 4 (keine Verschlechterung wenn Geldstrafe gesenkt); AK/Dölling 31; KMR/ Brunner 35; vgl. Rn. 35. KMR/Brunner 23. BayObLGSt 1981 190 = NStZ 1982 258 mit abl. Anm. Meyer-Goßner. OLG Braunschweig NdsRpfl. 1951 52. H.M.; vgl. etwa BGHSt 16 335; OLG Celle NStZ-RR 2001 90; Grethlein (1963) aaO; Lackner GA 1955 33; Potrykus NJW 1955 929; 1961 863; 1967 185 und die Kommentare zum JGG. BGHSt 5 366; 8 349; 10 100; 27 176; 29 269; OLG Düsseldorf NJW 1964 216; OLG Hamm NJW 1958 203; OLG Oldenburg

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ersetzt werden, dann zwingt das Verbot der Verschlechterung unter Umständen dazu, die in § 18 JGG vorgesehene Untergrenze der Jugendstrafe von sechs Monaten zu unterschreiten114. Umgekehrt darf statt einer Jugendstrafe u.a. deshalb keine gleich hohe Freiheitsstrafe verhängt werden, weil sonst die Möglichkeit zur Beseitigung des Strafmakels nach §§ 97 ff. JGG und überdies die im Allgemeinen günstigeren Registerfolgen (vgl. §§ 32, 34, 46 BZRG) entfallen würden. Wird anstelle einer Jugendstrafe eine kürzere Freiheitsstrafe verhängt, ist deren Dauer so zu bemessen, dass der Angeklagte generell die Möglichkeit hat, nach dem gleichen Vollstreckungszeitraum bedingt entlassen zu werden wie bei der ursprünglichen Jugendstrafe115. War wegen zweier Straftaten eine Gesamtfreiheitsstrafe ausgesprochen worden und wird nachträglich hinsichtlich einer dieser Taten auf Jugendstrafe erkannt, dann darf die Dauer der Jugendstrafe zusammen mit der rechtskräftigen Freiheitsstrafe die Dauer der früheren Gesamtstrafe nicht überschreiten116. Hat das Jugendschöffengericht nach § 31 Abs. 3 Satz 1 JGG aus erzieherischen Gründen davon abgesehen, Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmittel nach § 31 Abs. 2 Satz 1 einzubeziehen, so können diese nach § 31 Abs. 3 Satz 2 JGG lediglich für erledigt erklärt, nicht aber in mildere Maßnahmen umgewandelt werden117. Die Probleme des Verhältnisses der Jugendstrafe von unbestimmter Dauer zur be52 stimmten Jugendstrafe sind mit der Aufhebung des § 19 JGG durch das 1. JGGÄndG118 entfallen. War die Verhängung der Jugendstrafe ausgesetzt (§ 27 JGG), so darf an ihre Stelle 53 nicht auf eine zu vollziehende Jugendstrafe erkannt werden, auch nicht, wenn sie niedriger ist oder wenn einschneidende Auflagen entfallen119. Strittig ist, ob eine Verschlechterung vorliegt, wenn die Jugendstrafe zur Bewährung ausgesetzt wird, wobei das Höchstmaß der möglichen Jugendstrafe ein Jahr und die Höchstdauer der Bewährungsfrist zwei Jahre beträgt120. Strittig ist ferner, ob die Aussetzung der Verhängung der

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NJW 1956 1730; Eb. Schmidt 9, Nachtr. I 5; AK/Dölling 28; Potrykus NJW 1955 930; Schnitzerling NJW 1956 1385; a.A. Petersen NJW 1961 349, der zwar die Jugendstrafe für milder hält, ebenso Peters § 72 II 2, der aber gleichzeitig darauf hinweist, dass auch dann das Verschlechterungsverbot es ausschließt, eine Freiheitsstrafe durch eine längere Jugendstrafe zu ersetzen. Grethlein, (1963) 152 f. hält beide Strafarten für gleich schwer, fordert aber, dass bei Umwandlung der Jugendstrafe in Gefängnisstrafe der frühestmögliche Entlassungszeitpunkt (vgl. § 88 Abs. 2 JGG, § 57 StGB) sich nicht zuungunsten des Angeklagten verschieben dürfe. Er will deshalb das Maß der an die Stelle der Jugendstrafe tretenden Freiheitsstrafe nach diesem Zeitpunkt bestimmt wissen. OLG Düsseldorf JMBlNW 1964 7; OLG Hamm NJW 1958 203; OLG Oldenburg NJW 1956 1730; Eb. Schmidt 9, Nachtr. I 5; Brunner/Dölling § 55, 39; Eisenberg § 18, 7; KMR/Brunner 24; ferner etwa Dallinger MDR 1956 12; Lackner GA 1955 36 f.;

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Schnitzerling NJW 1956 1385; Grethlein (1963) 151; a.A. Potrykus NJW 1955 930; 1956 656; JZ 1965 423; Peters § 72 II 2 (Jugendstrafe unter 6 Monaten ist ausgeschlossen. Kann wegen des Verschlechterungsverbots keine Jugendstrafe in dieser Höhe verhängt werden, sind nur Zuchtmittel und Erziehungsmaßregeln zulässig). BGHSt 29 269, 274; Meyer-Goßner 14; Schlüchter 630; Brunner/Dölling § 55, 39; Eisenberg § 55, 86 f. BGHSt 8 349; AK/Dölling 28. OLG Celle NStZ-RR 2001 90. Erstes Gesetz zur Änderung des Jugendgerichtsgesetzes vom 30.8.1990 (BGBl. I, 1853). Brunner/Dölling § 55, 27; Eisenberg § 55, 81. BGHSt 9 104 verneint für diesen Fall die Verschlechterung; a.A. Brunner/Dölling § 55, 27; Eisenberg § 55, 80. Vgl. Dallinger/Lackner vor § 55, 23, wonach die Aussetzung der Verhängung der Jugendstrafe milder ist als die Jugendstrafe mit oder ohne Aussetzung zur Bewährung; ferner Grethlein

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Jugendstrafe durch Jugendarrest oder durch Erziehungshilfe nach § 12 Nr. 2 JGG ersetzt werden darf 121. Das Verschlechterungsverbot gilt auch im Verhältnis zwischen den Strafen und den 54 Zuchtmitteln und Erziehungsmaßregeln des Jugendrechts; ferner auch zwischen den einzelnen Zuchtmitteln und Erziehungsmaßregeln122. Insbesondere ist auch die schwerste der Erziehungsmaßregeln, die Hilfe zur Erziehung nach § 12 Nr. 2 JGG, wegen des damit verbundenen Eingriffs in die Freiheit als nachteilige Rechtsfolge i.S. des § 331 anzusehen, wenn sie durch das Strafgericht als Folge einer Straftat ausgesprochen wird123. Im Verhältnis zwischen den Strafen und den Zuchtmitteln und Erziehungsmaßregeln 55 kann nicht davon ausgegangen werden, dass alle echten Strafen, einschließlich der Geldstrafe, schon ihrer Strafnatur wegen schwerer wiegen als die Zuchtmittel und Erziehungsmaßnahmen. An sich läge es nahe, aus der Gruppeneinteilung des § 5 Abs. 2 JGG den Schluss zu ziehen, dass die Zuchtmittel und Erziehungsmaßregeln des JGG gegenüber den Strafen vom Gesetzgeber generell als das mildere Reaktionsmittel klassifiziert sind. Dies trifft jedoch nicht zu, weil diese spezifischen Reaktionsmittel des Jugendrechts gegenüber den Strafen kein minus, sondern ein aliud sind124. Die an sich einfachere Bewertung der Gruppe nach müsste in Einzelfällen zu Ergebnissen führen, die mit dem Sinn des Verschlechterungsverbots nicht mehr zu vereinbaren wären. Ob die Strafe oder das Zuchtmittel oder die Erziehungsmaßregel milder ist, hängt davon ab, welches Reaktionsmittel im konkreten Einzelfall sich als der tiefere Eingriff in die Rechtsstellung des Betroffenen darstellt125. Hierbei ist von der konkreten Belastung auszugehen, die das jeweilige Reaktionsmittel bei vernünftiger objektiver Würdigung der Interessenlage des Verurteilten für diesen bedeutet126. Eine nach der Schwere des Eingriffs geordnete, abstrakte Rangordnung der einzelnen 56 Reaktionsmittel127 kann daher zwar Anhaltspunkte für die Bewertung geben, sie bedarf aber immer der Überprüfung an Hand der besonderen Lage des Einzelfalls. Die zahlrei-

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(1963) 92 ff., insbes. 97; wonach nur dann ohne Verletzung des Verschlechterungsverbots auf Jugendstrafe erkannt werden darf, wenn auch ohne die Anfechtung im Nachverfahren nach § 30 JGG Jugendstrafe zu verhängen wäre. Brunner/Dölling § 55, 27, 26 bejahen dies; verneinend aber Eisenberg § 55, 77b und 79b 80 m.w.N. Vgl. etwa BGHSt 10 198; BGH LM Nr. 16 zu § 358; bei Dallinger MDR 1957 397; etwa OLG Köln NJW 1964 1684; OLG Oldenburg OLGSt 1; LG Nürnberg-Fürth NJW 1968 120; Brunner/Dölling § 55, 22 ff.; Eisenberg § 55, 75 ff.; Grethlein (1963) 36; KMR/Brunner 25 ff. Brunner/Dölling § 55, 23; Eisenberg § 55, 77; KMR/Brunner 27; Petersen NJW 1961 348; Peters (§ 72 II 2) ist dagegen der Ansicht, dass die Erziehungsmaßregeln überhaupt nicht unter das Verschlechterungsverbot fallen, da sie materiell-rechtlich fürsorgenden Charakter haben und vom

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Vormundschaftsrichter jederzeit ohne Bindung an die Auffassung des Strafrichters angeordnet werden könnten; dazu Grethlein (1963) 42 f., 100 f. Grethlein (1963) 109. BayObLGSt 1970 160 = JZ 1970 695; OLG Köln NJW 1964 1684; LG Nürnberg-Fürth NJW 1968 120; Brunner/Dölling § 55, 22; Eisenberg § 55, 74a; KMR/Brunner 26. Brunner/Dölling § 55, 22; Eisenberg § 55, 74. Nach Brunner/Dölling § 55, 23 ergibt sich von unten nach oben folgende Schwereskala: Verwarnung, Erziehungsbeistandschaft, Auflagen, Weisungen, der Jugendarrest und Anordnungen zur Inanspruchnahme von Erziehungshilfe nach § 12 Abs. 2 JGG, ebenso AK/Dölling 29. Das Bußgeld nach dem OWiG ist vor dem Jugendarrest einzusetzen, zur Geldstrafe s. Rn. 57. Zu ähnlichen Einstufungen vgl. Eisenberg § 55, 75 ff.; Diemer/Schoreit/Sonnen § 55, 19 ff.; Grethlein (1963) 160; KMR/Brunner 26 f.

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chen und zum Teil streitigen Einzelfragen, die sich hinsichtlich des Vergleichs dieser einzelnen Reaktionsmittel untereinander und im Verhältnis zu den Strafen, Nebenfolgen und Besserungs- und Sicherungsmaßregeln des allgemeinen Strafrechts ergeben, können hier nicht erörtert werden. Insoweit muss auf die Erläuterungsbücher zum JGG verwiesen werden. Die Befugnis, Jugendarrest durch Geldstrafe zu ersetzen, wurde für den jeweils ent57 schiedenen konkreten Fall bejaht128, wobei allerdings auch hier die Zahl der Arresttage die Zahl der Tagessätze nach oben begrenzen dürfte129 (vgl. o. Rn. 45). Umgekehrt findet sich auch die Ansicht, dass Jugendarrest an die Stelle einer nach Erwachsenenrecht verhängten Geldstrafe treten dürfe130. Strittig ist ferner, ob Jugendarrest gegenüber einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe die mildere Rechtsfolge ist131. 2. Strafhöhe

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a) Allgemeines. Bei gleicher Strafart darf das bisherige Strafmaß nicht überschritten werden, auch nicht, wenn jetzt ein Strafgesetz mit höherer Strafuntergrenze angewandt wird (vgl. o. Rn. 34, 53). Aufgehobene Freiheitsstrafe begrenzt die neu zu verhängende Freiheitsstrafe; Geldstrafe wird von ihr nur insoweit begrenzt, als ihre Ersatzfreiheitsstrafe (Zahl der Tagessätze) die frühere Freiheitsstrafe nicht übersteigen darf 132. War früher auf Geldstrafe erkannt, so darf Einziehung des Wertersatzes (§ 74c StGB) hinzutreten, wenn beide zusammen die frühere Geldstrafe nicht überschreiten133. Gewährt das neue Urteil Strafermäßigung nach § 157 StGB, so soll die Strafe, von der 59 dabei ausgegangen wird, höher als im angefochtenen Urteil angesetzt werden dürfen, jedoch darf die ermäßigte Strafe, auf welche erkannt wird, die frühere nicht übersteigen134. Der fiktiven Erhöhung des erstinstanzlichen Strafausspruchs wird indessen deshalb nicht zugestimmt werden können, weil § 331 verlangen dürfte, den durch §§ 157, 49 Abs. 2 StGB eröffneten milderen Strafrahmen auf den wirklichen Strafausspruch des Amtsgerichts zu beziehen (vgl. zu einem ähnlichen Fall o. Rn. 10). Stellt sich heraus, dass ein schwereres Gesetz verletzt ist, als bisher angenommen worden war, so darf die Mindestgrenze des verletzten Gesetzes nur insoweit unterschritten werden, als die frühere Strafe niedriger lag135. Sind wegen ein- und derselben strafbaren Handlung (§§ 52, 53 StGB) mehrere Stra60 fen oder sonstige Rechtsfolgen festgesetzt worden, so darf die eine verringert und die andere erhöht werden, wenn nur das Gesamtergebnis den Angeklagten nicht stärker belastet als die ursprüngliche Verurteilung136.

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BayObLGSt 1970 160 = JZ 1970 695; OLG Köln NJW 1964 1684; LG Nürnberg-Fürth MDR 1962 326; vgl. Brunner/Dölling § 55, 43; Eisenberg § 55, 91; KMR/Brunner 26. Vgl. Eisenberg § 55, 91. OLG Hamburg NJW 1963 68; LG Nürnberg-Fürth MDR 1962 326. Bejahend die h.M.; OLG Düsseldorf NJW 1961 891, dazu Potrykus NJW 1961 863; OLG Hamburg NJW 1963 67; OLG Hamm NJW 1971 1666 = JR 1972 73 mit abl. Anm. Brunner; OLG Oldenburg OLGSt 1; OLG Schleswig SchlHA 1985 142; Brunner/

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Dölling § 55, 26; Eisenberg § 55, 79b; KMR/Brunner 26; a.A. LG Nürnberg-Fürth NJW 1968 120 (unter Aufgabe von NJW 1962 326); Grethlein (1963) 120. H.M.; vgl. Rn. 45; RGSt 62 82; OGHSt 2 190; OLG Dresden JW 1927 2080; OLG Schleswig SchlHA 1949 138; KMR/Brunner 23. OGHSt 2 187. RGSt 61 383. RG HRR 1931 Nr. 173. OLG Oldenburg MDR 1976 162.

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Auf das Gesamtergebnis allein darf jedoch nicht abgestellt werden, soweit mehrere 61 realiter konkurrierende Straftaten i.S. des § 53 StGB abgeurteilt worden sind. Da die für jede rechtlich selbständige Handlung festgesetzten Rechtsfolgen (Einzelstrafen usw.) auch selbständig Bestand haben, gilt das Verschlechterungsverbot auch für sie (vgl. o. Rn. 11). b) Die Freiheitsstrafe darf im neuen Urteil nicht erhöht werden. Das neue Urteil darf 62 bei gleichbleibender Freiheitsstrafe auch nicht weniger Untersuchungshaft oder eine andere Freiheitsentziehung (§ 51 StGB) anrechnen als das bisherige137. Kürzt das Berufungsgericht die Strafe, so darf es die bisherige Anrechnung der Untersuchungshaft ebenso kürzen; das Maß der zu verbüßenden Strafe darf sich dadurch aber nicht erhöhen138. War die Untersuchungshaft voll auf die Gesamtstrafe angerechnet worden, so ist sie auch wieder voll anzurechnen, wenn im Berufungsverfahren nur noch eine einzige Tat übrigbleibt. Hat das Berufungsgericht eine Geldstrafe statt der Freiheitsstrafe verhängt, so ist die früher angerechnete Untersuchungshaft durch Verrechnung mit der entsprechenden Zahl von Tagessätzen auszugleichen139. Hat das Erstgericht versehentlich eine unter der Mindeststrafe von sechs Monaten 63 liegende Freiheitsstrafe verhängt, muss das Berufungsgericht trotzdem die Anwendbarkeit des § 47 StGB prüfen140; Gleiches gilt, wenn das Berufungsgericht nur wegen Beachtung des Verschlechterungsverbots eine § 47 StGB unterfallende Freiheitsstrafe festsetzt141. c) Bei Verurteilung zu einer Geldstrafe erfasst das Verschlechterungsverbot sowohl 64 die Zahl der Tagessätze als auch den Gesamtbetrag, der sich aus dieser Zahl und der Höhe des einzelnen Tagessatzes ergibt142. Da ein Tagessatz einem Tag Ersatzfreiheitsstrafe entspricht (§ 43)143, würde die Erhöhung der Zahl der Tagessätze auch bei gleichem Gesamtbetrag eine Verschlechterung bedeuten. Auf die durch die Zahl der Tagessätze festgelegte Ersatzfreiheitsstrafe ist die frühere Rechtsprechung, die eine Verschlechterung auch hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe verbot, weiterhin anwendbar. Hat das Gericht eine unter dem gesetzlichen Mindestmaß (fünf Tagessätze) liegende 65 Zahl von Tagessätzen verhängt, so kann das Berufungsgericht diese an sich unzulässige Strafe beibehalten. Das Verschlechterungsverbot verbietet nur ihre Erhöhung, es zwingt aber nicht dazu, überhaupt von Strafe abzusehen144. Das Berufungsgericht darf die bisherige Strafe beibehalten, auch wenn es nur einen 66 geringeren Tatumfang annimmt145. Wird das Strafmaß derart geändert, dass eine Freiheitsstrafe durch eine oder mehrere, nicht in die Gesamtstrafe einzubeziehende Geld-

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RGSt 66 353; BGH JZ 1952 754; MeyerGoßner 17; KMR/Brunner 29. RGSt 59 231; RGRspr 2 602; RG HRR 1930 Nr. 2045; BGH JZ 1952 754; AK/Dölling 30; KMR/Brunner 2999. BayObLGSt 1952 66; AK/Dölling 30; KMR/Brunner 29. OLG Köln MDR 1974 774; AK/Dölling 30; KMR/Brunner 30. OLG Jena NJW 2006 3654. Vgl. Rn. 46 mit den dortigen Nachweisen in Fn. 104 ff.

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Zum Übergangsrecht vgl. BayObLGSt 1975 57 = JZ 1975 538. BGHSt 27 176; Meyer-Goßner 1; KMR/ Brunner 34; Grebing JZ 1976 745; a.A. OLG Köln JR 1977 116 mit abl. Anm. Meyer; vgl. Rn. 10 und zum ähnlichen Problem bei der Jugendstrafe Rn. 51. RG HRR 1933 Nr. 980; vgl. auch BGHSt 7 86; KG JR 1977 348 (keine Herabsetzung der Strafe trotz Teilfreispruch); AnwK-StPO/ Rotsch/Gasa 6.

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§ 331

Drittes Buch. Rechtsmittel

strafen ersetzt wird (in Ausnahmefällen denkbar), dann darf die Summe der Freiheitsund Ersatzfreiheitsstrafen die frühere Gesamtfreiheitsstrafe nicht überschreiten146. 3. Gesamtstrafe

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a) Allgemeines. Hat das Ersturteil auf eine Gesamtstrafe (Gesamtfreiheitsstrafe, Gesamtgeldstrafe §§ 53, 55 StGB) erkannt, so gilt das Verbot der Verschlechterung sowohl für die Gesamtstrafe als auch für jede Einzelstrafe, aus der sich die Gesamtstrafe zusammensetzt147, bei der Geldstrafe auch hinsichtlich der Zahl der Tagessätze (Ersatzfreiheitsstrafe). Die Einbeziehung einer früheren Geldstrafe in die vom Berufungsgericht zu bildende Gesamtfreiheitsstrafe bedeutet eine Verschlechterung148.

68

b) Irrige Annahme von Tateinheit durch das Amtsgericht. Wird statt wegen Tateinheit nunmehr wegen Tatmehrheit (Realkonkurrenz, § 53 StGB) verurteilt, so dürfen weder die Gesamtstrafe noch die Summe der Einzelstrafen die frühere Strafe überschreiten149. Hält aber das Berufungsgericht die bisherige Strafe für eine der beiden Taten für notwendig, so braucht diese nicht ermäßigt zu werden150. Die nicht zum Tragen kommenden Einzelstrafen sind trotzdem in den Urteilsgründen schon wegen der Möglichkeit eines späteren Wegfalls der Gesamtstrafe festzusetzen, wobei § 54 StGB notfalls zurückstehen muss151. Sind in die Gesamtstrafe noch Einzelstrafen für weitere Straftaten mit einbezogen 69 worden und fallen davon einige weg, so darf jede der neuen Einzelstrafen, die an die Stelle der früheren Einheitsstrafe treten, deren Höhe erreichen, die neue Gesamtstrafe darf aber weder die frühere Gesamtstrafe übersteigen, noch darf sie die Summe aus den früheren Einheitsstrafen und den bestehengebliebenen anderen Einzelstrafen erreichen152. Wird an Stelle zweier Gesamtstrafen nur eine gebildet, so darf die neue Gesamtstrafe auch die Summe der beiden alten nicht überschreiten153. Ist versehentlich eine Gesamtstrafe gebildet worden, die unter Verstoß gegen § 54 70 StGB niedriger ist als eine der festgesetzten Einzelstrafen, so darf das Berufungsgericht die Gesamtstrafe nicht erhöhen154. Die (höhere) Einsatzstrafe ist soweit herabzusetzen, dass die unverändert bleibende Gesamtstrafe dem § 54 StGB genügt, da andernfalls der

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BayObLGSt 1952 239; 1971 7 = MDR 1971 860; NStZ-RR 2004 22. H.M.; etwa RGSt 53 164; 67 236; RG GA 55 (1908) 316; JW 1927 2050; BGHSt 1 252; 4 346; 13 41; 27 176; BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1983 359; OLG Hamburg NStZ 1994 508; OLG Hamm OLGSt 5; Meyer-Goßner 18; AK/Dölling 33; KMR/ Brunner 31; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 11; Peters JZ 1959 448. BGH bei Holtz MDR 1977 109; BayObLGSt 1972 80; 1974 102; 1979 105; OLG Hamm MDR 1977 861; OLG Karlsruhe NStZ 1983 137. Zur strittigen Frage der nachträglichen Gesamtstrafenbildung unter Einbeziehung einer früheren Geldstrafe in eine Gesamtfreiheitsstrafe vgl. Rn. 40 f. m.w.N.

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RGSt 62 63; 67 275; RGRspr. 2 239; RG JW 1930 2437; BGHSt 14 5, 7; BGHR § 358 Abs. 2 StPO Nachteil 5 m.w.N.; BGH NJW 1963 1260; bei Holtz MDR 1981 988; BayObLG bei Rüth DAR 1982 255; KK/Paul 2a; Meyer-Goßner 18. BayObLGSt 1955 112 = JR 1955 472; Eb. Schmidt 35; KMR/Brunner 32. OLG Stuttgart NJW 1965 1874; KMR/ Brunner 31. BGHSt 14 5; vgl. ferner etwa BGH bei Holtz MDR 1980 988; BayObLGSt 1969 15; Meyer-Goßner 11; KMR/Brunner 32. BGHSt 15 164; Meyer-Goßner 19. BayObLGSt 1970 197 = NJW 1971 1193; OLG Saarbrücken MDR 1970 65; AK/Dölling 36; KMR/Brunner 32.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 331

Angeklagte bei Wegfall der Gesamtstrafe schlechter gestellt wäre als vorher. In einem solchen Fall dürfte es allerdings genügen, die (noch nicht rechtskräftige) Einsatzstrafe auf den Betrag der neuen Gesamtstrafe herabzusetzen155. Sind unter Auflösung einer vom Erstgericht festgesetzten Gesamtstrafe unter Einbeziehung einer Vorverurteilung zwei neue Gesamtstrafen zu bilden, so darf die Summe der beiden neuen Gesamtstrafen nicht höher sein als die Summe der Vorverurteilung und der aufgelösten Gesamtstrafe156. Entfällt eine Gesamtstrafe, die aus einer rechtskräftigen Geldstrafe und einer Freiheitsstrafe gebildet worden war, so muss entweder die noch nicht rechtskräftige Freiheitsstrafe soweit herabgesetzt werden, dass die Ersatzfreiheitsstrafe für die Geldstrafe und die neue Freiheitsstrafe die frühere Freiheitsstrafe nicht übersteigen157 oder in entsprechender Weise die Geldstrafe oder sowohl Geld- als auch Freiheitsstrafe158. Ist allerdings eine durch Einbeziehung einer Geldstrafe gebildete Gesamtstrafe wegen Verletzung des Verschlechterungsverbots aufgehoben worden, so dürfen die früheren, bei Gesamtbetrachtung milderen Einzelstrafen auch dann wiederhergestellt werden, wenn die Summe aus Freiheitsstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe höher ist als die aufgehobene Gesamtstrafe159. Führt das auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Rechtsmittel des Angeklagten zum Wegfall der Einziehungsanordnung, so ist auf das ebenfalls auf das Strafmaß beschränkte und zuungunsten des Angeklagten eingelegte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft selbst bei dessen Unbegründetheit der Gesamtstrafenausspruch dann aufzuheben, wenn die (weggefallene) Einziehung bei der Bemessung der Gesamtfreiheitsstrafe strafmildernd berücksichtigt wurde und die Verhängung einer höheren als der im angefochtenen Urteil verhängten Gesamtfreiheitsstrafe ist möglich160. Auch sonst gilt, dass der Angeklagte einen über das Maß der §§ 54, 55 StGB hinaus- 71 gehenden Vorteil, den er durch einen rechtskräftigen oder nur von ihm angefochtenen Strafausspruch erlangt hat, nicht mehr verlieren darf, wenn eine neuerliche Gesamtstrafenbildung notwendig wird161. Gleiches gilt, wenn das Amtsgericht entgegen § 38 Abs. 2 StGB auf eine Freiheitsstrafe von einer Woche erkennt, und zwar auch dann, wenn diese in eine Gesamtfreiheitsstrafe von über zwei Monaten einbezogen wird162. c) Irrige Annahme von Tatmehrheit durch das Amtsgericht. Sind rechtsirrig zwei 72 selbständige Taten angenommen und vom Amtsgericht in getrennten Verfahren abgeurteilt worden, obwohl es sich nur um eine Tat im verfahrensrechtlichen Sinn gehandelt hat, so darf das Berufungsgericht, das auf Berufung des Angeklagten beide Verfahren zur Behebung der doppelten Rechtshängigkeit verbindet, bei Annahme von Tateinheit nur

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BayObLGSt 1970 197; vgl. auch Rn. 68. LG Hamburg MDR 1965 761; vgl. auch OLG Koblenz VRS 64 (1983) 270 (Beibehalten der fälschlich gebildeten Gesamtstrafe). BayObLGSt 1971 7; 1972 110 = GA 1973 47; BayObLGSt 1982 43 = VRS 62 (1982) 440; OLG Düsseldorf NJW 1994 1016; Meyer-Goßner 20; KMR/Brunner 33; vgl. auch Rn. 45 Fn. 102. OLG Düsseldorf NJW 1994 1016. OLG Hamburg MDR 1982 776 (Vorteil nicht zweimal). BGHSt NStZ-RR 1999 11, vgl. dazu MeyerGoßner FS Gössel 647.

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BGHSt 8 203 = LM Nr. 15 zu § 79 StGB a.F. mit Anm. Jagusch; OLG Oldenburg JZ 1955 510 will diesen Gedanken auch anwenden, wenn der Angeklagte infolge eines Rechtsfehlers im angefochtenen Urteil (es war nicht festgestellt, ob er vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hatte) in Gefahr gerät, der Vergünstigung eines Straffreiheitsgesetzes verlustig zu gehen; vgl. dazu die abl. Anm. von Kleinknecht JZ 1955 511; ferner BGHSt 14 381 (zust. Hanack JZ 1973 661). LG Stuttgart NStZ-RR 1996 292.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

eine Strafe aussprechen, die hinter der Summe der beiden Einzelstrafen zurückbleibt; denn wenn die Urteile des Amtsgerichts nicht angefochten worden wären, hätte eine Gesamtstrafe gebildet werden müssen163.

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d) Gesamtstrafe aus Geld- und Freiheitsstrafe. Hat der Erstrichter die Bildung einer Gesamtstrafe aus einer Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe abgelehnt, so kann diese vom Berufungsgericht nicht mehr gebildet werden, da die Erhöhung der Freiheitsstrafe gegenüber der Geldstrafe das größere Übel wäre (Näheres o. Rn. 41). Zur nachträglichen Einbeziehung einer rechtskräftigen früheren Geldstrafe in eine vom Berufungsgericht gebildete Gesamtfreiheitsstrafe vgl. o. Rn. 40. War im früheren Urteil eine Gesamtstrafe unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe ge74 bildet worden, die bis zur Entscheidung des Berufungsgerichts bereits voll verbüßt worden ist und deshalb für die Gesamtstrafenbildung ausscheidet, dann darf der Angeklagte des Vorteils, den er durch die frühere Gesamtstrafenbildung erlangt hatte, nicht verlustig gehen. Die Strafe wegen der vom Berufungsgericht abzuurteilenden Tat darf nur so bemessen werden, dass sie zusammen mit der bereits verbüßten Strafe die frühere Gesamtstrafe nicht übersteigt164 (zum Fall einer fiktiven Gesamtstrafenbildung durch das Berufungsgericht bei erstinstanzlicher Aburteilung nur einer Tat und dem Unterbleiben einer möglichen Gesamtstrafenbildung s. o. Rn. 40). Hat das Berufungsgericht trotzdem noch eine Gesamtstrafe zu bilden, so ist dieser Ausgleich nicht bei den Einzelstrafen, sondern erst bei Bildung der Gesamtstrafe165 vorzunehmen; jedoch kann nach § 31 Abs. 3 Satz 1 JGG aus erzieherischen Gründen davon abgesehen werden, eine frühere Verurteilung in eine neu zu bildende Einheitsstrafe einzubeziehen, wenn „wegen deren Höhe eine Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung nicht mehr zulässig wäre“166. Wird der ursprünglich wegen mehrerer selbständiger Taten Verurteilte nunmehr we75 gen einer Tat freigesprochen, so entfällt diese Einzelstrafe. Die Gesamtstrafe ist neu zu bilden, darf aber die bisherige nicht überschreiten und hat im übrigen im Rahmen des § 54 StGB zu bleiben167.

76

4. Fortgesetzte oder Dauerstraftat. Hat das Amtsgericht eine solche zu Unrecht angenommen und die Strafe dafür festgesetzt, so darf die jetzige Gesamtstrafe die frühere Strafe nicht übersteigen168 (zum Einfluss der Rechtskraftwirkung auf die Gesamtstrafenbildung bei diesen Straftaten s.o. Rn.14 f.; zur weitgehenden Aufgabe des Instituts des Fortsetzungszusammenhangs s.o. Rn. 14). Bestand in einem solchen Falle die Strafe aus Freiheits- und Geldstrafe, so ist die Erhöhung der Geldstrafe nur zulässig, wenn die Freiheitsstrafe um soviel gekürzt wird, wie sich die Ersatzfreiheitsstrafe verlängert169. Gelangt umgekehrt das neue Urteil statt der bisher angenommenen Mehrheit selbständiger Handlungen zu einer einzigen, aus ihnen gebildeten Tat, so darf die frühere Gesamtstrafe als Einzelstrafe bestehen bleiben, wenn sie an sich zulässig und angemessen ist170. War

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BayObLGSt 1961 135 = NJW 1961 1685. BGHSt 12 94; BGH MDR 1986 797; BayObLGSt 1958 123 = NJW 1958 1406; OLG Braunschweig NJW 1957 1644; OLG Hamm JMBlNW 1970 223; AK/Dölling 34; Hanack JZ 1973 661. BayObLGSt 1959 80. OLG Brandenburg NStZ-RR 2008 388, 389.

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RGSt 2 202; 25 297; 47 166; 53 164; vgl. BGHSt 7 87; BayObLGSt 1955 160. RGSt 57 238; RG JW 1931 1611. RG HRR 1931 Nr. 9. RGSt 67 238; RG GA 70 (1926) 139; JW 1931 1618; 2502; 1933 460.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 331

von der in der ersten Instanz festgestellten fortgesetzten Handlung oder Dauerstraftat in der Berufungsinstanz nur noch wegen eines Einzelaktes verurteilt und der Angeklagte im übrigen freigesprochen worden171, so erfordert § 331 wegen der qualitativen Änderung des Schuldspruchs keine Herabsetzung der Strafe172. 5. Strafaussetzung zur Bewährung a) Allgemeines. Die Bewilligung der Strafaussetzung zur Bewährung bedeutet für den 77 Angeklagten eine solche Besserstellung gegenüber einer zu vollstreckenden Freiheitsstrafe, dass es mit dem Sinn des § 331 unvereinbar wäre, dem Angeklagten diese Vergünstigung zu nehmen, ganz gleich, wie man die Strafaussetzung zur Bewährung rechtsdogmatisch einordnet173. Die zur Bewährung ausgesetzte Strafe ist stets milder als die nicht zur Bewährung ausgesetzte174. b) Verschlechterung. Bei einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe schließt es 78 das Verbot der Verschlechterung sowohl aus, die Freiheitsstrafe als solche zu verschärfen, als auch, die dafür bewilligte Strafaussetzung in Wegfall zu bringen. Insbesondere kann nicht eine längere, zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe durch eine kürzere ohne Bewährungsmöglichkeit ersetzt werden175 oder umgekehrt eine nicht zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe durch eine längere mit Aussetzung176. Die vom Erstgericht bewilligte Vergünstigung der Strafaussetzung verliert der An- 79 geklagte auch nicht dadurch, dass das Berufungsgericht die Tat anders beurteilt und etwa statt einer Freiheitsstrafe mehrere Strafen verhängt, aus denen eine Gesamtstrafe zu bilden ist. Etwas anderes gilt, wenn die Gesamtstrafe neu zu bilden ist, weil Verurteilungen einbezogen werden, die nicht Gegenstand der angefochtenen Entscheidung waren (dazu o. Rn. 40). Der Umwandlung der zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe 80 steht § 331 nicht entgegen177; die Ersatzfreiheitsstrafe und damit die Zahl der Tagessätze darf allerdings auch hier die zur Bewährung ausgesetzte frühere Strafe nach dem Umrechnungsmaßstab des § 43 Satz 2 StGB nicht übersteigen178. c) Kein Wegfall bei gesetzeswidriger Gewährung. Das Berufungsgericht darf die 81 Strafaussetzung zur Bewährung auch dann nicht in Wegfall bringen, wenn sie vom Erstrichter dem Angeklagten zu Unrecht bewilligt worden ist, sei es, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des § 56 StGB überhaupt nicht vorlagen, sei es, dass die vorausgesetzte

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Vgl. LR/Stuckenberg/Sander Erl. zu § 260. RG HRR 1933 Nr. 980; BayObLGSt 1955 169; OLG Hamm MDR 1974 597; a.A. OLG Hamm JMBlNW 1965 34; MDR 1970 347 (Herabsetzung der Strafe). Vgl. dazu BGHSt 24 43 und die Kommentare zum StGB. H.M., so z.B. BGHSt 7 180; 9 104; BGH NJW 1954 40; BayObLGSt 1962 2 = NJW 1962 1261 mit zust. Anm. Gutmann; OLG Hamm NJW 1955 1000; OLG Köln MDR 1956 760. BayObLGSt 1959 143 = NJW 1959 1838;

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OLG Brandenburg NStZ-RR 2008 188; Meyer-Goßner 17; KMR/Brunner 45; Kaufmann JZ 1958 300. BGH JR 1954 228; JZ 1956 100; OLG Frankfurt NJW 1964 368; OLG Köln VRS 50 (1976) 97; OLG Oldenburg MDR 1955 436; Meyer-Goßner 17; KMR/Brunner 45: Kaufmann JZ 1958 229. Zum strittigen Verhältnis zwischen Jugendarrest und zur Bewährung ausgesetzter Jugend- oder Freiheitsstrafe vgl. Rn. 57. OLG Frankfurt NJW 1964 368. OLG Oldenburg MDR 1955 437.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

günstige Täterprognose auf Grund der in der Berufungsverhandlung festgestellten Tatsachen zu verneinen ist179. Dies gilt auch dann, wenn dem Berufungsgericht Tatsachen bekannt werden, die den 82 Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung rechtfertigen. Wenn auch der Widerruf nach dem durch das 23. StrRÄndG eingeführten Satz 2 des § 56f Abs. 1 StGB schon vor der Rechtskraft des Urteils möglich ist180, so ist doch für Entscheidungen nach § 56f StGB gemäß §§ 453, 462a Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 das Gericht des ersten Rechtszuges zuständig, in dessen Zuständigkeit das Berufungsgericht unbeschadet seiner Zuständigkeit zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde gegen eine etwaige Widerrufsentscheidung (§ 453 Abs. 2 Satz 3) nicht eingreifen darf.

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d) Die Entscheidung über die Bewährungsauflagen durch Beschluss nach § 268a wird von § 331 nicht erfasst181; auch eine analoge Anwendung des § 331 ist nicht möglich182. 6. Maßregeln der Besserung und Sicherung (§ 61 StGB)

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a) Geltung des § 331. Das Verschlechterungsverbot gilt, wie Absatz 1 („Rechtsfolgen“ statt „Strafe“) jetzt klarstellt, auch bei den Maßregeln der Besserung und Sicherung183. Ausgenommen sind nur die in Absatz 2 genannten, ärztlich gebotenen Sicherungs- und Heilungsmaßnahmen, nämlich die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt184. Diese Maßnahmen können ohne Rücksicht auf die Schwere des Eingriffs auch nachträglich zusätzlich oder statt einer anderen Maßregel der Besserung und Sicherung verhängt werden. Zwischen ihnen lässt § 67a StGB auch noch während des Vollzugs einen Wechsel zu. Für alle anderen Maßregeln der Besserung und Sicherung gilt dies nicht. Bei ihnen gestattet das Verschlechterungsverbot nur die Ersetzung einer strengeren Maßnahme durch eine weniger belastende. Die Rechtsprechung hält eine nachträgliche Anordnung der in § 331 Abs. 2 genann85 ten Maßregeln dann aber wegen Verstoßes gegen das Verschlechterungsverbot für unzulässig, wenn der Angeklagte sein Rechtsmittel auf den Strafausspruch185 oder auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung186 beschränkt hat (zur Wirksamkeit der Beschränkung in derartigen Fällen s. § 318, 107). Die dafür gegebenen Begründungen überzeugen jedoch nicht. Die vom Bundesgerichtshof vertretene Auffassung, der Angeklagte solle von einer Anfechtung des Strafausspruchs nicht im Hinblick auf die mögliche Anordnung seiner Unterbringung abgehalten werden, kann schon nicht erklären, warum dieses Argument nur für die beschränkte Anfechtung gelten soll187; im Übrigen aber wird

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Vgl. etwa OLG Hamm NJW 1955 1000; NJW 1957 1850. Vgl. dazu LK/Gribbohm § 56f StGB, 5. Allg. M.; vgl. z.B. BGH NJW 1982 1544, OLG Düsseldorf NStZ 1994 199 und OLG Oldenburg NStZ-RR 1997 9, jeweils m.w.N. Str.; vgl. LR/Stuckenberg/Sander Erl. zu § 268a und LR/Matt Erl. zu § 305a. Allg. M.; so schon zur früheren Fassung etwa RGSt 60 286; RG JW 1935 2135; BGHSt 5 178; 14 381; 25 38. Wenig überzeugend Kretschmer 155, der in der Ausnahmeregelung des § 331 Abs. 2

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einen Verstoß gegen den „Gleichheitssatz und … das Willkürverbot“ erblickt. So BGH NStZ 1992 539; zust. Tolksdorf FS Stree/Wessels 765 f. So BayObLG JR 1987 172; zust. Tolksdorf FS Stree/Wessels 765 f. Für die Zulässigkeit der Anordnung bei unbeschränkter Anfechtung BGHSt 37 5; zust. Fezer JZ 1996 666. Treffend weist Hamm FS Hanack 369, 370 daraufhin, dass die Möglichkeit einer nachträglichen Unterbringungsanordnung im Rechtsmittelverfahren generell „die Risikofreiheit des Rechtsmittels erheblich beeinträchtigt“.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 331

dabei verkannt, dass die Unterbringung nach §§ 63, 64 StGB zum Wohle des Angeklagten vom Verschlechterungsverbot ausgenommen und grundsätzlich unabhängig von einer Rechtsmittelbeschränkung ist, es sei denn, die innerprozessuale Bindungswirkung steht einer nachträglichen Anordnung entgegen, was aber dann nicht der Fall ist, wenn zur Frage der Unterbringung gar keine Feststellungen getroffen worden sind oder aber – mit der allgemeinen Sachrüge nachprüfbar – aufgrund solcher Feststellungen rechtsirrig von der Unterbringung abgesehen wurde188. Aber auch der vom BayObLG beschrittene Weg, wegen der Rechtsmittelbeschränkung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung die Nichtanordnung einer Unterbringung als vom Rechtsmittel gar nicht erfasst anzusehen, erscheint nicht gangbar: kann sich doch das Rechtsmittel auch bei unbeschränkter Anfechtung mangels Beschwer niemals gegen die Nichtanordnung richten189 – auch hier also erweist sich, dass die nachträgliche Anordnung einer Unterbringung nach §§ 63, 64 StGB von einer etwaigen Rechtsmittelbeschränkung grundsätzlich unabhängig ist und bei übersehener oder irrig unterlassener Anordnung auch die innerprozessuale Bindungswirkung der nachträglichen Anordnung nicht entgegenstehen kann. Damit aber ist es auch nicht mehr möglich, eine nachträgliche Unterbringungsanordnung als dem Verschlechterungsverbot entgegenstehend anzusehen, wenn die unterbliebene Unterbringungsanordnung in einer auf den Strafausspruch beschränkten Rechtsmittelerklärung ausdrücklich von der Anfechtung ausgenommen wird190: Die nachträgliche Unterbringungsanordnung ist auch hier grundsätzlich unabhängig von der Rechtsmittelbeschränkung und hinsichtlich einer möglicherweise entgegenstehenden innerprozessualen Bindungswirkung gelten die soeben angestellten Überlegungen auch hier191. Im konkreten Fall ist es mitunter schwierig zu beurteilen, ob eine Maßregel, deren 86 sachliche Voraussetzungen gegeben sind, durch eine andere, nach sachlichem Recht ebenfalls zulässige ersetzt werden kann192. Lässt sich, ähnlich wie bei den Strafen, ein objektives Rangverhältnis der Maßregeln i.S. der Gleich- oder Unterordnung (härter, milder) aufstellen193, so verstößt es nicht gegen § 331, wenn eine verhängte Maßregel durch eine objektiv noch gleichschwere oder mildere ersetzt wird. Die Reihenfolge der Aufzählung der Maßregeln in § 61 StGB begründet keine solche Rangordnung. Bei generell objektiver Wertung lässt sich nur sagen, dass die freiheitsentziehenden Maßregeln schwerer wiegen als die Maßregeln in § 61 Nrn. 4–6 StGB, die die Handlungsfreiheit des Angeklagten nur in einzelnen Bereichen einschränken. Lediglich im Verhältnis zwischen der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und dem Berufsverbot kann dies fraglich sein. Das Berufsverbot wiederum dürfte schwerer wiegen als die Entziehung der Fahrerlaubnis oder die Führungsaufsicht. Im Verhältnis zu den Strafen und den anderen Rechtsfolgen muss ebenfalls, da eine 87 allgemein gültige, generelle Rangfolge sich nicht im einzelnen aufstellen lässt, nach objektiven Gesichtspunkten geprüft werden, welche Rechtsfolge im konkreten Einzelfall die schwerere ist (vgl. o. Rn. 34). Eine Maßregel, die nach materiellem Recht unzulässig

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Zutr. Hanack JR 1993 431, diesem zust. Hamm FS Hanack 369, 370; auf diesen Gesichtspunkt weist auch schon MeyerGoßner JR 1987, 174 hin. So schon zutr. Meyer-Goßner JR 1987 173, diesem zust. Hanack JR 1993 430 f; a.A. Tolksdorf FS Streee/Wessels 756 ff. So BGHSt 38 362. Gegen die erwähnte Rspr. und wie hier auch

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KK/Paul 7; Meyer-Goßner 22; HK/Rautenberg 21; AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 14; a.A. AK/Dölling 40; Pfeiffer 10; HK-GS/Unger/ Halbritter 16. Vgl. dazu etwa Bruns JZ 1954 730; Oetker JW 1935 1417. Diese Möglichkeit wird verneint von Kretschmer 126, 292.

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ist, muss aufgehoben werden, an ihrer Stelle darf auf eine andere Maßregel oder eine sonstige Rechtsfolge aber nur erkannt werden, wenn das Verschlechterungsverbot dies zulässt194. § 331 gilt für alle Maßregeln, ohne Rücksicht darauf, ob das Amtsgericht sie nach seiner durch § 24 GVG begrenzten Strafgewalt verhängen durfte. Er wirkt beim Übergang in das Verfahren des ersten Rechtszugs und nach einer Zurückverweisung durch das Revisionsgericht fort195.

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b) Die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB) kann nach Absatz 2 zwar grundsätzlich immer angeordnet, aber nicht durch die Anordnung der Sicherungsverwahrung (§ 66 StGB) ersetzt werden (vgl. LR/Gössel § 359, 151). Wegen der Bindung an die Strafgewalt des Amtsgerichts (§ 24 Abs. 2 GVG) und mangels eigener erstinstanzlicher Zuständigkeit kann die Maßregel nach § 63 StGB jedoch nicht mehr durch die Kleine Strafkammer (§ 76 Abs. 1 Satz 1 GVG), sondern nur noch durch die große Jugendkammer angeordnet werden, soweit ihr dies im Rahmen ihrer erstinstanzlichen Zuständigkeit nach § 41 Abs. 1 JGG möglich ist196, und dies auch dann, wenn die vom Erstgericht verhängte Strafe wegen Schuldunfähigkeit (§ 20 StGB) entfällt197. Stellt sich im weiteren Verfahren die volle Schuldfähigkeit eines Angeklagten heraus, so kann er weder bestraft noch untergebracht werden198. Hält die Kleine Strafkammer die Unterbringung für erforderlich, muss sie die Sache nach § 328 Abs. 2 verweisen199; die nun zur Entscheidung zuständige Große Strafkammer hat dabei das Verschlechterungsverbot hinsichtlich der vom Amtsgericht verhängten Einzel- wie auch Gesamtstrafe zu beachten200.

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c) Für die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung (§ 66 StGB) gelten die obigen Ausführungen zur Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (Rn. 88) entsprechend. Diese Maßregel kann im Berufungsverfahren nur noch durch die als Jugendschutzkammer (§ 26 Abs. 1 GVG) tätig werdende Große Jugendkammer angeordnet werden, wenn sie in das erstinstanzliche Verfahren übergeht. Die kontrovers diskutierte Frage, ob die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gegen diejenige in der Sicherungsverwahrung ausgetauscht werden könne, stellt sich im Berufungsverfahren folglich nicht mehr: Im Verfahren vor dem Amtsgericht können beide genannten Maßregeln nicht verhängt (§ 24 Abs. 2 GVG) und schon deshalb in der Berufungsinstanz auch nicht durch die Jugendschutzkammer ausgetauscht werden201.

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d) Bei der Entziehung der Fahrerlaubnis verbietet das Verschlechterungsverbot dem Berufungsgericht, auf Entziehung der Fahrerlaubnis zu erkennen, wenn der Erstrichter dies unterlassen hat202. Es darf auch die Sperrfrist nicht verlängern203 oder eine zu Unrecht vom Erstrichter vorgenommene Anrechnung einer anderen laufenden Sperrfrist

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Bruns JZ 1954 730; Dallinger MDR 1954 334; ferner Rn. 88 ff. und die Kommentare zu den §§ 61 ff. StGB. AnwK-StPO/Rotsch/Gasa 15. Vgl. § 328, 41. Anders im umgekehrten Fall: BGHSt 11 321 = LM Nr. 23 zu § 358 mit Anm. Martin; vgl. auch BGHSt 5 267; RGSt 69 14. RGSt 69 12; KMR/Brunner 42. Meyer-Goßner 22; AK/Dölling 39; a.A. HK/Rautenberg 23.

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BGH bei Becker NStZ-RR 2006 261, Nr. 18; Peglau NJW 2004 3599. Vgl. dazu LR/Gollwitzer24 87. BGHSt 5 168; BGH VRS 20 (1961) 117; BayObLGSt 1956 225 = NJW 1957 511; OLG Koblenz VRS 43 (1972) 421. BayObLGSt 1965 140 = NJW 1966 896; OLG Karlsruhe VRS 48 (1975) 425; OLG Neustadt NJW 1960 1483; Bender DAR 1958 204; Meyer-Goßner 23; KMR/Brunner 43.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 331

wieder beseitigen204. Andererseits ist der Angeklagte nicht schlechter gestellt, wenn der vom Erstrichter vorgesehene Anschluss der Sperrfrist an eine bereits laufende andere Sperrfrist wegen der bis zur Berufungsentscheidung verstrichenen Zeit nicht mehr möglich ist205. Unter dem Gesichtspunkt des Verschlechterungsverbots kann nach der herrschenden Meinung nicht beanstandet werden, wenn die weitere Zeit der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis, die zwischen Ersturteil und Berufungsurteil vergangen ist, vom Berufungsgericht bei Festsetzung der Sperrfrist nicht berücksichtigt wurde206. Der Entziehung der Fahrerlaubnis steht die Verhängung einer „isolierten Sperrfrist“ insoweit gleich. Das auch für diese Maßregel geltende Verschlechterungsverbot schließt es aus, die Entziehung der Fahrerlaubnis nachträglich anzuordnen, wenn vom Erstrichter irrigerweise nur eine Sperrfrist ausgesprochen wurde207. Ob umgekehrt eine Fahrerlaubnisentziehung ohne Sperrfrist aufzuheben ist208, erscheint fraglich. Es verstößt nicht gegen das Verschlechterungsverbot, wenn die Entziehung der Fahrerlaubnis durch ein Fahrverbot ersetzt wird209. Das Fahrverbot ist, auch wenn es Strafe und nicht Maßregel der Sicherung und Besserung ist, in jeder Hinsicht das mildere Reaktionsmittel, da es zu einem weniger weitreichenden Eingriff in die persönliche Handlungsfreiheit führt. Zum Ersatz des Fahrverbots durch Geldstrafe oder Geldbuße s.u. Rn. 103 f. Eine Erhöhung der Geldstrafe bei Wegfall der Entziehung der Fahrerlaubnis wurde, sofern sich die Gesamtposition des Angeklagten dadurch nicht verschlechterte, ebenfalls für zulässig gehalten210. Die Erhöhung der Geldstrafe ist jedoch nur insoweit keine Verschlechterung, als sie ohne Erhöhung der Zahl der Tagessätze und damit automatisch

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OLG Stuttgart NJW 1967 2071. BayObLGSt 1965 140 = NJW 1966 896. BGH VRS 21 (1961) 335; BayObLGSt 1965 140 = NJW 1966 896; OLG Bremen OLGSt § 318, 9; OLG Celle VRS 39 (1970) 276; OLG Frankfurt VRS 52 (1977) 413; OLG Hamm DAR 1958 106; VRS 53 (1977) 342; 69 (1985) 221; JZ 1978 637 mit Anm. Gollner; OLG Karlsruhe VRS 51 (1976) 204; OLG Koblenz VRS 65 (1983) 371; 50 (1976) 361; 52 (1977) 432; OLG München DAR 1977 133; OLG Neustadt DAR 1961 90; OLG Saarbrücken MDR 1972 553; so wohl auch OLG Naumburg DAR 2001 379; Ganslmayer JZ 1978 794; KMR/Brunner 45: § 69a Abs. 4 Satz 2 StGB ist lex specialis zu § 331; ähnlich AK/Dölling 42; Werner NJW 1974 484; vgl. den Sonderfall OLG Koblenz VRS 43 (1972) 421. Gegen die herrschende Meinung sehen in der Hinausschiebung des Fristendes eine Verschlechterung Eickhoff NJW 1975 1007; Gollner GA 1975 129 (mit ratio des § 331 unvereinbar); JZ 1978 637; 1979 177; vgl. Geppert ZRP 1981 89. OLG Braunschweig NdsRpfl 1961 230;

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OLG Bremen VRS 51 (1976) 278; OLG Dresden OLG-NL 1998 192; OLG Frankfurt VRS 64 (1983) 12; OLG Karlsruhe VRS 59 (1980) 111; OLG Koblenz VRS 51 (1976) 96; 60 (1981) 431; Meyer-Goßner 23; AK/Dölling 43; a.A. LG München I DAR 1956 192. OLG Düsseldorf MDR 1979 602 nimmt dies an, da Fahrerlaubnisentziehung ohne Sperrfrist begrifflich ausgeschlossen sei. BayObLGSt 1970 160 = JZ 1970 695; OLG Celle NdsRpfl 1969 192; OLG Frankfurt NJW 1968 1793; OLG Karlsruhe VRS 34 (1968) 192; OLG Schleswig SchlHA 1970 200; 1971 57; OLG Stuttgart NJW 1968 1792; LG Hechingen MDR 1967 420; Cramer NJW 1968 1764; Meyer-Goßner 23; AK/Dölling 45; KMR/Brunner 19; HK-GS/ Unger/Halbritter 17; vgl. auch OLG Celle NJW 1968 1102, wo die Frage der Auswechselbarkeit insoweit offengelassen wird. Verneinend AG Bad Homburg NJW 1984 2840. OLG Hamm DAR 1974 21; OLG Koblenz VRS 47 (1974) 416; vgl. Rn. 104.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

auch ohne Erhöhung der Ersatzfreiheitsstrafe rechtlich möglich ist211. Andernfalls ist dies zu verneinen, da die durch die Tagessätze festgelegte Ersatzfreiheitsstrafe bei objektiver Betrachtung schwerer wiegt als die Entziehung der Fahrerlaubnis. Umgekehrt wird eine Verlängerung der Sperrfrist zum Ausgleich für die Bewilligung der 95 Strafaussetzung zur Bewährung für zulässig gehalten212. Dies ist, sofern man nicht die Vergleichbarkeit überhaupt verneint, allenfalls in engen Grenzen möglich, wenn auch bei objektiver Betrachtung eine Benachteiligung des Angeklagten mit Sicherheit ausscheidet, weil er bei Vollstreckung der Freiheitsstrafe stärkeren Einschränkungen unterlegen hätte213. Die vom Erstrichter neben der Anordnung der Entziehung der Fahrerlaubnis verges96 sene Einziehung des Führerscheins darf dagegen vom Berufungsgericht nachgeholt werden, da es sich hier um eine bloße Vollzugsmaßnahme, nicht aber um die Anordnung eines zusätzlichen Nachteils handelt214. Auf die anzweifelbare Rechtsprechung des Reichsgerichts, wonach polizeiliche Maßnahmen vom Verschlechterungsverbot ausgenommen seien, hätte nicht zurückgegriffen zu werden brauchen (dazu u. Rn. 100).

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e) Das Berufsverbot unterliegt ebenfalls dem Verschlechterungsverbot. Ob eine andere Umschreibung des verbotenen Berufes eine Verschlechterung bedeutet, ist nach Art und Umfang der jeweils verbotenen Tätigkeiten zu beurteilen. Das Verbot, als Handelsvertreter tätig zu werden, geht weiter als das Verbot einer Betätigung als Versicherungsvertreter215.

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f) Die Führungsaufsicht (§ 68 Abs. 1 StGB) fällt, soweit sie als besondere Maßregel vom Gericht im Urteil angeordnet werden muss, ebenfalls unter das alle Nebenfolgen umfassende Verschlechterungsverbot. Soweit sie kraft Gesetzes (§ 68 Abs. 2 StGB) eintritt, ist sie als Modalität der Vollstreckung im Rahmen des § 331 unbeachtlich216. 7. Nebenstrafen und andere Rechtsfolgen

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a) Allgemeines. Einigkeit besteht darüber, dass nach § 331 vom Berufungsgericht keine weitere Nebenstrafe ausgesprochen und keine verhängte Nebenstrafe verschärft werden darf 217. Die Nachholung von Rechtsfolgen, die, ohne Strafcharakter zu haben, ausschließlich 100 die Sicherung der Allgemeinheit bezwecken, wird durch das Verschlechterungsverbot dem Berufungsgericht ebenfalls verwehrt, soweit der Angeklagte dadurch in irgendeiner Form benachteiligt ist. Das Reichsgericht hatte derartige Maßregeln vom Verschlechterungsverbot ausgenommen, weil sie keine Strafen seien218. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs war nicht einheitlich219. Durch die Neufassung des Absatzes 1 hat diese von der Auslegung des Begriffs der Strafe bestimmte Unterscheidung die Grundlage verloren.

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BayObLGSt 1976 4; 1979 127 = MDR 1976 601; JR 1981 1 mit Anm. Grebing; OLG Hamm NJW 1971 1190; OLG Köln VRS 40 (1971) 257. LG Oldenburg NdsRpfl 1973 159. Vgl. OLG Oldenburg NdsRpfl 1976 21. BGHSt 5 168 = LM Nr. 3 zu § 42m StGB a.F. mit Anm. Kohlhaas = NJW 1954 159 mit Anm. Schmidt-Leichner; AK/Dölling 44; KMR/Brunner 20; Bruns GA 1954 163 Fn. 11.

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OLG Schleswig SchlHA 1974 184. HK/Rautenberg 19. BGHSt 4 157; 14 381; Eb. Schmidt 15; KMR/Brunner 36. RGSt 67 218 m.w.N.; dazu Frisch MDR 1973 717. Einerseits BGHSt 14 157 (zu § 161 StGB a.F.), andererseits BGHSt 5 165.

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Die nachträgliche Anordnung einer im Interesse der allgemeinen Sicherheit gebotenen 101 Nebenfolge gegen den Angeklagten durch das Berufungsurteil fällt unter § 331 auch dann, wenn eine im Ergebnis gleiche Nebenfolge aus präventiv-polizeilichen Gründen nach Polizeirecht angeordnet werden kann. Dass solche Anordnungen auf Grund einer anderen Rechtsgrundlage und in einem anderen Verfahren (mit anderem Rechtsweg) ebenfalls ergehen können, rechtfertigt nicht die Durchbrechung des alle Rechtsfolgen umfassenden Verschlechterungsverbots (vgl. o. Rn. 20). b) Das Fahrverbot (§ 44 StGB) fällt unter das Verbot der Verschlechterung. Hat der 102 Erstrichter wegen zweier sachlich zusammentreffender Straftaten verurteilt und wegen beider das Fahrverbot angeordnet, so verstößt es nicht gegen das Verschlechterungsverbot, wenn das Berufungsgericht das Fahrverbot auch dann aufrechterhält, wenn der Angeklagte nur eine der Straftaten (Unfallflucht) mit seiner Berufung angefochten hat und deswegen freigesprochen wird220. Dies gilt nicht, wenn das Fahrverbot allein wegen der weggefallenen Straftat ausgesprochen worden ist221. Das Fahrverbot darf durch eine höhere Geldbuße ersetzt werden222. Die Ahndungs- 103 maßnahmen dürfen aber in der Gesamtschau keine Veränderung zum Nachteil des Angeklagten bedeuten. Dies wäre auch der Fall, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für ein Fahrverbot überhaupt nicht vorgelegen haben223. Ein Ersatz des Fahrverbots durch eine höhere Geldstrafe wurde ebenfalls für zulässig 104 gehalten, die Ersatzfreiheitsstrafe durfte dabei allerdings nicht erhöht werden224. Diese Einschränkung gilt jetzt auch für die Zahl der Tagessätze, die für die Ersatzfreiheitsstrafe maßgebend sind225. Eine Erhöhung der Geldstrafe ist nur noch möglich, wenn ausnahmsweise der einzelne Tagessatz erhöht werden darf, etwa, wenn die Grenze des § 40 Abs. 2 StGB nicht ausgeschöpft ist, weil das wegfallende Fahrverbot bei seiner Bemessung ins Gewicht gefallen ist226. Wird umgekehrt eine Ermäßigung der Geldstrafe mit der Neufestsetzung eines Fahrverbots verbunden, ist dies unter dem Blickwinkel der verringerten Ersatzfreiheitsstrafe unbedenklich; maßgebend bleibt, ob die Gesamtwürdigung der gegen den Angeklagten verhängten Rechtsfolgen ergibt, dass er sich dadurch weder wirtschaftlich noch sonstwie verschlechtert227; Gleiches gilt, wird eine Gesamtgeldstrafe

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BayObLGSt 1966 64 = VRS 31 (1966) 186. BayObLG bei Rüth DAR 1974 183; vgl. Rn. 11. BGHSt 24 11 auf Vorlage BayObLG VRS 38 (1970) 356; OLG Frankfurt NJW 1970 1334; VRS 39 (1970) 73; OLG Hamburg MDR 1971 510; OLG Hamm JMBlNW 1975 269; VRS 38 (1970) 469; 54 (1978) 454; OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1979 204; a.A. OLG Oldenburg NJW 1969 2213. OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1979 204. OLG Hamm NJW 1971 1190; OLG Köln VRS 40 (1971) 257; LG Kiel SchlHA 1969 127. BayObLGSt 1976 4; 1979 127 = MDR 1976 601; BayObLG JR 1981 1 mit abl. Anm. Grebing; BayObLG bei Rüth DAR 1985

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247; KG VRS 52 (1977) 113; OLG Düsseldorf ZfS 2006 587; OLG Hamm NJW 1977 724 (LS); AK/Dölling 45; KMR/Brunner 16; a.A. LG Köln NStZ-RR 1997 370, jedoch zu Unrecht: Auch wenn sich die wirtschaftliche Lage des Angeklagten durch die Erhöhung der Geldstrafe nicht verschlechtert, so bleibt doch die mit der Erhöhung der Zahl der Tagessätze verbundene Erhöhung der Ersatzfreiheitsstrafe ein schwerwiegenderes Strafübel als die Geldstrafe. BayObLGSt 1976 4; BayObLG bei Rüth DAR 1985 247; KG VRS 52 (1977) 113; D. Meyer DAR 1981 33 (zu BayObLGSt 1979 127); ähnlich auch LG Köln NZV 1999 99, das jedoch zu sehr auf die etwaige wirtschaftliche Schlechterstellung abstellt. BayObLGSt 1977 153 = VRS 54 (1978) 45; OLG Schleswig SchlHA 1984 90.

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§ 331

Drittes Buch. Rechtsmittel

durch zwei niedrigere Geldbußen unter gleichzeitiger Verlängerung des Fahrverbots ersetzt228. Gegenüber einer Freiheitsstrafe ist, selbst wenn sie zur Bewährung ausgesetzt wird, das Fahrverbot immer eine mildere Sanktion (vgl. o. Rn. 43).

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c) Soweit die Rechtsfolgen nach § 45 StGB ohne besonderen Ausspruch im Urteil automatisch eintreten, fallen sie nicht unter das Verbot der Verschlechterung. Sie können daher bei einer entsprechenden Änderung des Schuldspruchs (Verurteilung wegen eines Verbrechens statt wegen eines Vergehens) auch durch das Berufungsurteil herbeigeführt werden. Soweit die Rechtsfolgen dagegen nicht kraft Gesetzes, sondern nur auf Grund einer ausdrücklichen Anordnung des Richters eintreten können (§ 45 Abs. 2, 5), fallen sie unter § 33l229. Hat nur der Angeklagte Berufung eingelegt, kann sie das Berufungsgericht nicht nachträglich anordnen.

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d) Verfall und Einziehung (§§ 73 bis 74f StGB) werden, ganz gleich, ob sie einen bestimmten Gegenstand oder den an seine Stelle tretenden Wertersatz betreffen, im vollen Umfang von dem alle Rechtsfolgen umfassenden Verschlechterungsverbot erfasst230. Es kommt nicht darauf an, ob sie im Einzelfall den Charakter einer Sicherungsmaßnahme oder einer Nebenstrafe haben. Soweit die auch früher schon sehr anzweifelbare Rechtsprechung231 unter Berufung auf den mangelnden Strafcharakter bei der Sicherungseinziehung die Anwendbarkeit des § 331 verneinte232, kann ihr nach der Klarstellung in Absatz 1, dass das Verbot für alle Rechtsfolgen gilt, nicht mehr gefolgt werden233. Die gegen den Angeklagten ausgesprochene Einziehung oder Ersatzeinziehung bedeu107 tet eine Verschlechterung seiner Rechtsposition. Selbst wenn er nicht Eigentümer des eingezogenen Gegenstandes ist, wird eine trotzdem gegen ihn ausgesprochene Einziehung in der Regel auch für ihn einen Nachteil – auch wirtschaftlicher Art (Ersatzansprüche usw.) – mit sich bringen234. Nur wenn dies im Einzelfall auszuschließen ist, fehlt es an einer Verschlechterung235. Die Anordnung, dass die Einziehung vorbehalten bleibt (§ 74b Abs. 2 StGB), fällt 108 ebenfalls unter § 331. Dagegen hindert diese Anordnung nicht, eine vorbehaltene Einziehung durch eine weniger einschneidende Maßnahme zu ersetzen (§ 74b Abs. 2 Satz 2 StGB). Die Anordnung des Verfalls kann wegen des verschiedenen Inhalts und der verschiedenen Rechtsnatur der Nebenfolgen nicht durch die Anordnung der Einziehung des Wertersatzes ersetzt werden236. Da für die Einziehung das Verschlechterungsverbot gilt237, darf sie nicht auf bisher 109 nicht erfasste Gegenstände ausgedehnt werden, es sei denn, der Angeklagte hat keinerlei Rechte an derartigen Gegenständen: nur dann ist eine Verschlechterung der Situation

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OLG Düsseldorf NZV 1993 123. HK/Rautenberg 19; KMR/Brunner 37. BGH bei Miebach/Kusch NStZ 1991 122 Nr. 28. Dazu Frisch MDR 1973 715. RGSt 27 245; 67 218; BGHSt 5 178; OLG Düsseldorf NJW 1972 1382; OLG Hamm NJW 1970 1557; OLG Karlsruhe NJW 1972 1633; a.A. Eb. Schmidt 19; Frisch MDR 1973 715 m.w.N.; Rn. 100. AK/Dölling 47.

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HK/Rautenberg 19. A.A. Meyer-Goßner 21; KMR/Brunner 38. Fraglich könnte allerdings sein, ob schon darin, dass ein solcher Urteilsausspruch gegen ihn ergeht, ein Nachteil für den Angeklagten liegt. AK/Dölling 47. Zutr. OLG Hamm JMBlNW 1981 107 und Meyer-Goßner FS Kleinknecht 292. Für die Einziehung auch RGSt 27 245; 67 218; vgl. ferner Eb. Schmidt 18, 19.

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Dritter Abschnitt. Berufung

§ 331

nicht möglich. Die bloße Klarstellung des Gegenstandes der Einziehung ist jedoch nicht zu beanstanden; andernfalls griffe § 458 ein. Hatte der Erstrichter Miteigentum des Angeklagten angenommen und besteht in Wirklichkeit Alleineigentum, so verstößt die Einziehung nicht gegen § 331238. Ob dem Urteil beizutreten ist, hängt davon ab, ob man es als Fall erlaubter Klarstellung ansieht oder als Neuverhängung der Einziehung. e) Die Unbrauchbarmachung (§ 74d StGB) fällt, auch wenn sie gegen den Angeklag- 110 ten als Sicherungsmaßnahme angeordnet wird, grundsätzlich ebenfalls unter das Verschlechterungsverbot239. Soweit Maßnahmen nach den §§ 73 ff. ausschließlich gegen andere Mitangeklagte 111 ausgesprochen worden sind, greift § 331 nicht ein, auch wenn materiell dadurch die Rechtsposition des Angeklagten berührt wird. f) Die Abführung des Mehrerlöses (§ 8 WiStG 1954), die an die Stelle des Verfalls 112 tritt (§ 8 Abs. 4 WiStG 1954), unterliegt ebenfalls dem Verbot der Verschlechterung240. Die Abführung an den Staat darf weder vom Berufungsgericht nachträglich angeordnet, noch darf der abzuführende Betrag nachträglich erhöht werden. Dabei ist es nicht entscheidend, ob diese Maßnahme (so wie sie der Gesetzgeber konkret geregelt hat) als Nebenstrafe241 oder als Nebenfolge ohne Strafcharakter242 anzusehen ist. Die vom Bestehen eines bürgerlich-rechtlichen Rückforderungsanspruchs abhängige 113 Anordnung der Rückerstattung des Mehrerlöses (§ 9 WiStG 1954) dürfte dagegen als Mittel zur Durchsetzung dieses Anspruchs dem Verbot der Verschlechterung ebensowenig unterfallen wie die Anordnung der Entschädigung des Verletzten nach §§ 403 ff. g) Urteilsbekanntmachung (§§ 103, 165, 200 StGB). Auch diese Nebenstrafe ist der 114 Sperre des § 331 unterworfen243. Die Bekanntmachungsbefugnis darf nicht nachträglich zuerkannt werden, eine festgesetzte Frist darf nicht verlängert244, eine versehentlich nicht festgesetzte Frist jedoch neu bestimmt werden, weil dies dem Verurteilten nicht zum Nachteil gereicht. War die Art der Bekanntmachung im Ersturteil nicht geregelt, so darf dies nachgeholt, die Veröffentlichung darf aber nicht auf die Urteilsgründe oder einen Teil davon erstreckt werden245. Wird vom Berufungsgericht die Person desjenigen ausgetauscht, dem die Veröffent- 115 lichungsbefugnis zuerkannt worden ist (z.B. Dienstvorgesetzter an Stelle des beleidigten Richters) so liegt darin keine Verschlechterung i.S. des § 331, selbst wenn anzunehmen ist, dass der Dienstvorgesetzte eher dazu neigt, von dieser Befugnis Gebrauch zu machen, als der Beleidigte selbst246.

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BGH LM § 358 Nr. 5. AK/Dölling 47; ebenso zum früheren Recht Eb. Schmidt 18, 19; a.A. RGSt 67 218. BayObLGSt 1955 247; OLG Köln NJW 1948 148; OLG Oldenburg MDR 1948 63; zweifelnd Eb. Schmidt 21; OLG Braunschweig NdsRpfl. 1951 52 lässt offen, ob die Abführung des Mehrerlöses unter § 331 fällt. So RGSt 77 145. Die Rechtsnatur des Mehrerlöses ist strittig; vgl. dazu etwa BGHSt 3 130; 5 95; 7 91; BGH NJW 1954 1734; BayObLG MDR

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1954 696; OLG Hamburg MDR 1947 103 mit Anm. Tesar; Winnefeld MDR 1947 149; Blau NJW 1953 332; Jung NJW 1953 653. RG HRR 1933 Nr. 87; BayObLGSt 1954 71; Eb. Schmidt 20; Meyer-Goßner 21; KMR/Brunner 37. RG JW 1933 955. BayObLGSt 1954 71; KMR/Brunner 37. BayObLGSt 1962 311 = NJW 1963 824 unter Aufgabe von BayObLGSt 1961 141; vgl. RG JW 1932 3456; OLG Schleswig SchlHA 1953 156.

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§ 331 116

Drittes Buch. Rechtsmittel

8. Die Kostenentscheidung kann zum Nachteil des Angeklagten geändert werden, da sie keine Rechtsfolge der Tat i.S. des Absatzes 1 ist247. Die gegenteilige Meinung248 beruht auf der ursprünglichen Gesetzesfassung („zum Nachteil des Angeklagten“). Zur Anwendbarkeit des Verschlechterungsverbots im Kostenfestsetzungsverfahren vgl. LR/Hilger § 464b, 11249.

IV. Revision 117

1. Rügeart. Die Beachtung des Verschlechterungsverbots hat das Revisionsgericht bei entsprechender Verfahrensrüge, aber auch von Amts wegen im Rahmen der allgemeinen Sachrüge zu prüfen250. Dies gilt unabhängig davon, ob man die Sperrwirkung des § 331 als eine Sonderform der Rechtskraftwirkung versteht251. Im Übrigen ist strittig, ob dem Verschlechterungsverbot, das als eine besondere prozessuale Schutzvorschrift der weiteren Verwirklichung des staatlichen Strafanspruchs eine Obergrenze setzt252 und die Anwendung des materiellen Rechts aus prozessualen Gründen beeinflusst, die Bedeutung eines Verfahrenshindernisses zuzubilligen ist253, dessen Einhaltung unabhängig von den erhobenen Revisionsrügen von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu beachten ist254. In der Praxis dürfte es auf diese Streitfrage nach der rechtlichen Natur des Verschlechterungsverbots kaum jemals ankommen, weil das Verschlechterungsverbot auch ohne spezielle Rüge auf die allgemeine Sachrüge hin deshalb zu beachten ist, weil die Überschreitung der Strafgrenze eine Verletzung des materiellen Rechts bedeutet. Ob die Nachholung einer vergessenen Einzelstrafe zulässig war, ist vom Revisionsge118 richt nur bei einer entsprechenden Rüge zu prüfen255.

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BGHSt 5 52 = LM Nr. 10 mit Anm. Jagusch; h.M., etwa OLG Oldenburg VRS 67 (1984) 127; LG Lübeck SchlHA 1982 62; Eb. Schmidt 37; KK/Paul 2; Meyer-Goßner 6. RGSt 45 92. Ferner etwa Schmidt NJW 1980 682. HK/Rautenberg 24; AnwK-StPO/Rotsch/ Gasa 17. Weitergehend wird von der h.M. überwiegend Prüfung von Amts wegen auch ohne ausdrückliche Rüge bejaht: BGHSt 12 95; 14 7; 29 270; BGH LM Nr. 21; 29 zu § 358 m.w.N.; BayObLGSt 1952 66; 1973 45; OLG Frankfurt OLGSt 7; OLG Köln VRS 50 (1976) 97; OLG Oldenburg VRS 18 (1960) 446; OLG Schleswig SchlHA 1983 182; KK/Paul 10; Meyer-Goßner 24; AK/ Dölling 48; KMR/Brunner 48; HK-GS/ Unger/Halbritter 19; Pfeiffer 10. Kretschmer befürwortet die Prüfung von Amts wegen deshalb, weil er das Verschlechterungsverbot zu Unrecht aus dem Rechtstaatsprinzip ableitet (dagegen o. Rn. 2) und deshalb als

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„modifiziertes“ Verfahrenshindernis ansieht (S. 126 aaO). AK/Dölling 48. Vgl. Rn. 3 m.w.N. zu dieser in der Rspr. vertretenen Ansicht. Zu dieser als Sperrwirkung bezeichneten Bindung vgl. Rn. 4. Neben der Meinung, die das Verschlechterungsverbot mit einer Art Rechtskraftwirkung erklärt (dazu Rn. 3) nehmen ein Verfahrenshindernis an Hanack JZ 1973 662; § 358, 23; zweifelnd Eb. Schmidt 3; Nachtr. I 2; a.A. KG GA 54 (1907) 46; 75 (1931) 336; OLG Celle NdsRpfl 1969 192; OLG Karlsruhe VRS 48 (1975) 426; Meyer JR 1979 389. So z. B. OLG Celle NdsRpfl 1969 192; KG GA 75 (1931) 336; KK/Paul 10; Meyer-Goßner 24; AK/Dölling 48. Vgl. dazu auch Fn. 250. BGH JZ 1979 146 (auf Vorlage OLG Düsseldorf gegen OLG Hamm JZ 1978 408); vgl. Rn. 38 ff.

Stand der Bearbeitung: August 2010

Dritter Abschnitt. Berufung

§ 332

2. Entscheidung. Ob das Revisionsgericht einen Verstoß gegen § 331 dadurch behe- 119 ben kann, dass es eine unter Verletzung dieser Vorschrift zusätzlich festgelegte Rechtsfolge aufhebt oder den Rechtsfolgenausspruch auf das zulässige Maß zurückführt oder ob es die Sache zur Neufestsetzung der Rechtsfolgen zurückverweisen muss, hängt vom Einzelfall ab. Ist nicht auszuschließen, dass ein fehlerhaftes Verständnis des § 331 die Einzelstrafaussprüche beeinflusst hat, unterfallen alle der Aufhebung256.

§ 332 Im übrigen gelten die im sechsten Abschnitt des zweiten Buches über die Hauptverhandlung gegebenen Vorschriften. Entstehungsgeschichte: Die Vorschrift gilt seit 1924 in der Fassung der Bek. v. 22.3. 1924 (RGBl. I, 322). Bezeichnung bis 1924: § 373. 1. Vorschriften über die Hauptverhandlung. Die Verweisung auf den sechsten 1 Abschnitt des zweiten Buchs schließt nicht aus, dass auch andere Vorschriften der Strafprozessordnung für das Verfahren vor dem Berufungsgericht gelten, zum Beispiel § 206a1. Die Anwendbarkeit der §§ 214, 216 bis 225 für die Vorbereitung der Hauptverhandlung schreibt bereits § 323 Abs. 1 Satz 1 vor. Der nirgends erwähnte § 225a ist nach vorherrschender Meinung2 ebenfalls anwendbar. 2. Von den Vorschriften über die Hauptverhandlung, die auch das Berufungsverfahren bestimmen, sind hervorzuheben: §§ 231 Abs. 2 bis 232 (Aburteilung eines Abwesenden), 234, 234a (Vertretung des Abwesenden), soweit nicht §§ 329, 330 Sonderregelungen enthalten. § 233 über die Entbindung des Angeklagten vom Erscheinen in der Berufungsverhandlung3. Solange diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, hat der Angeklagte auch ohne ausdrückliche Anordnung nach § 236 zu erscheinen. Wird der Angeklagte vom Erscheinen entbunden, so muss er durch den ersuchten Richter unter Belehrung zur Anklage vernommen werden (§ 233 Abs. 2, 3). Die Niederschrift über diese Vernehmung ist in der Berufungshauptverhandlung zu verlesen. Die Verlesung des Hauptverhandlungsprotokolls mit der erstinstanzlichen Einlassung des Angeklagten genügt nicht. Selbst wenn Gewähr für richtige und erschöpfende Wiedergabe des Verteidigungsvorbringens bestünde, wäre dies mit §§ 324 Abs. 2; 325 unvereinbar4. § 263 gilt auch für die Abstimmung in Berufungsverfahren5. § 264; Gegenstand der Berufung, falls sie den Schuldspruch erfasst, ist nicht das Ersturteil, sondern die Tat im Sinne des § 264, wie der Eröffnungsbeschluss sie kenn-

256 1 2 3

4

BGH StV 1982 510.

Vgl. LR/Stuckenberg § 206a, 15 ff. BGH NJW 2003 1404 m.w.N.; OLG Stuttgart MDR 1982 252; § 323, 1. Vgl. RGSt 61 279; 62 259; 64 244; 66 364; § 329, 54.

5

Eb. Schmidt 4; anders für den Fall, dass die Verlesung der erstrichterlichen Niederschrift die Vollständigkeit der Verteidigung gewährleistet RG HRR 1928 Nr. 2333; JW 1931 1604. Vgl. LR/Stuckenberg/Sander Erl. zu § 263.

Karl Heinz Gössel

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2 3

4 5

§ 332

Drittes Buch. Rechtsmittel

zeichnet und wie sie sich nach Maßgabe etwaiger Beschränkungen (§§ 318, 327) im Berufungsverfahren darstellt6, unter Umständen also auch neu hervortretende weitere Tatumstände. Ausgenommen bleiben nur selbständige Taten außerhalb des Eröffnungsbeschlusses7. § 265 über den Hinweis auf neue rechtliche Gesichtspunkte und Aussetzung der 6 Hauptverhandlung8. § 266; wieweit die Erhebung der Nachtragsanklage in der Berufungsinstanz zulässig 7 ist, ist strittig; jedoch ist diese Frage seit der Beseitigung der erstinstanzlichen Zuständigkeit der Berufungskammern der Erwachsenengerichte durch das RpflEntlG nur noch bei der großen Jugendkammer von Bedeutung9. §§ 271 bis 274; die Vorschriften über das Sitzungsprotokoll gelten auch im Beru8 fungsverfahren; vgl. bei LR/Stuckenberg/Sander Erl. zu §§ 271 bis 274.

9

3. Umfang der Beweisaufnahme. Die Beweisaufnahme wird durch die §§ 244 ff. bestimmt und durch § 325 lediglich hinsichtlich der Form aufgelockert10. Sie ist auf alle geladenen und erschienenen Zeugen zu erstrecken, auch auf Zeugen, die ihre Aussage bei dem Erstgericht befugt verweigert haben11.

10

4. Für das Urteil gelten die §§ 260, 267, 268, 275 ebenfalls. Die Bezugnahme auf die Urteilsgründe des Erstrichters ist zulässig. Sie muss aber zweifelsfrei zeigen, welche Feststellungen und Rechtsausführungen des Erstrichters das Berufungsgericht nach eigener Prüfung übernimmt, andernfalls ist die Urteilsbegründung fehlerhaft. Die allgemeine Bemerkung, die Verhandlung vor dem Berufungsgericht habe „im wesentlichen“ denselben Sachverhalt ergeben, genügt nicht12.

11

5. § 268a gilt auch im Berufungsverfahren. Das Berufungsgericht, das eine Freiheitsstrafe zur Bewährung aussetzt oder ein Urteil, das Strafaussetzung bewilligt hatte, bestätigt, hat über Bewährungszeit, Auflagen und Weisungen neu zu entscheiden13. § 268b und § 268c gelten ebenfalls14.

6 7 8 9 10

SK/Frisch 6. Vgl. § 327, 2. Vgl. LR/Stuckenberg/Sander Erl. zu § 265. OLG Stuttgart NStZ 1995 51; Näheres s. bei LR/Stuckenberg/Sander Erl. zu § 266. Vgl. § 323, 6 ff.; § 325, 1.

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RG DRiZ 1931 Nr. 363. Vgl. LR/Stuckenberg/Sander Erl. zu § 267. Meyer-Goßner 3; SK/Frisch 9. Vgl. LR/Stuckenberg/Sander Erl. zu § 268b und § 268c.

Stand der Bearbeitung: August 2010

VIERTER ABSCHNITT Revision

Vorbemerkungen* Schrifttum (Auswahl) Allgemein. Amelunxen Die Revision der Staatsanwaltschaft (1980); Barton Die alltägliche Revisionsrechtsprechung des BGH in Strafsachen. Ergebnisse einer rechtstatsächlichen Untersuchung, StraFo 1998 325; ders. Kennzeichen und Effekte der modernen Revisionsrechtsprechung, Schriftenreihe der Strafverteidigervereinigungen, Band 28 (2005) 195; Beulke Rechtsmissbrauch im Strafprozeß – Eine Erwiderung auf Pfister, StV 2009 554; Blaese/Wielop Die Förmlichkeiten der Revision in Strafsachen3 (1991); Bohnert Beschränkungen der strafprozessualen Revision durch Zwischenverfahren (1983); Braum Geschichte der Revision im Strafverfahren von 1877 bis zur Gegenwart (1996); Bung Zweites Opferrechtsreformgesetz: Vom Opferschutz zur Opferermächtigung, StV 2009 430; Dahs/Dahs Die Revision im Strafprozeß6 (1998); Detter Rechtsgestaltung durch Revisionsrecht – Beschlussverwerfung nach § 349 Abs. 2 StPO, Schriftenreihe der Strafverteidigervereinigungen, Band 28 (2005) 243; zu Dohna Die Problematik der Aufgaben des Revisionsgerichts in Theorie und Praxis, DStR 1940 65; Duske Die Aufgaben der Revision, Diss. Marburg 1960; Eckstein Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln GerS 84 (1916) 345; Fezer Zur fortschreitenden Relativierung der Verfahrensvorschriften durch den Bundesgerichtshof – § 247 StPO als Beispiel, FS Otto 901; Fischer Zur Entwicklung des Revisionsrechts seit dem Bestehen des BGH, DRiZ 1978 2; Foth Tatgericht, Revisionsgericht – wer würdigt die Beweise? DRiZ 1997 201; Freitag Revision und Kassation unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts, Diss. Heidelberg 1933; Frisch Die erweiterte Revision, FS Eser 257; ders. Wandel der Revision als Ausdruck geistigen und gesellschaftlichen Wandels, FS Fezer 353; Gössel Die Nachprüfung von Tatsachenfeststellungen in der Revisionsinstanz in Strafsachen, in: Schlosser u.a. (Hrsg.), Tatsachenfeststellungen in der Revisionsinstanz (1982) 117; Gottwald Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz (1975); Habetha/Trüg Erosion des Beweisantragsrechts, GA 2009 406; Hamm Tendenzen der revisionsgerichtlichen Rechtsprechung aus anwaltlicher Sicht, StV 1987 262; Hanack Der Ausgleich divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit (1962); ders. Die Verteidigung vor dem Revisionsgericht, FS Dünnebier 301; ders. Zum Verfahrensausgang nach erfolgreicher Revision. Bericht über eine rechtstatsächliche Untersuchung, FS Tröndle 485; Harms Die konsensuale Verfahrensbeendigung, FS Nehm 289; Hassemer Über den Missbrauch von Rechten, FS Meyer-Goßner 127; Kaiser Beschleunigung des Revisionsverfahrens ohne Gesetzesänderung, NJW 1977 95; Krause/Thon Die Revision im Strafverfahren. Grundzüge und Muster4 (1995); von Kries Die Rechtsmittel des Civilprozesses und des Strafprozesses nach den Bestimmungen der Deutschen Reichsgesetze (1880); Kuckein Relativierung absoluter Revisionsgründe, StraFo 2000 397; Kudlich Wie absolut sind die absoluten Revisionsgründe, FS Fezer 435; Kudlich/Christensen Die Lücken-Lüge, JZ 2009 943; Lamm Das Rechtsmittel der Revision im Strafprozeß (1881); Langer Zu den Zielen der Revision in Strafsachen, FS Meyer-Goßner 497; Levin Der dritte Rechtszug, DJZ 1930 27; Lilie Obiter dictum

* Die Vorbemerkungen und die Erläuterung der §§ 333 bis 358 sind eine Fortschreibung der Bearbeitung von Ernst-Walter Hanack aus der 25. Auflage. Abweichungen von dessen Auf-

fassungen sind aus den Fußnoten ersichtlich. Für wertvolle technische Hilfe bei der Textbearbeitung danke ich meiner Tochter Anne.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

und Divergenzausgleich in Strafsachen (1993); Loewenstein Die Revision in Strafsachen3 (1933); Mannheim Beiträge zur Lehre von der Revision wegen materiellrechtlicher Verstöße im Strafverfahren (1925), Meves Das Rechtsmittel der Revision, sein Wesen und seine Bedeutung, GA 45 (1897) 1; Meyer-Mews Wieder auf dem Prüfstand: Die Revision in Strafsachen, NJW 2005 2820; Möllers Nachvollzug ohne Maßstabbildung: richterliche Rechtsfortbildung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, JZ 2009 668; Nack Aufhebungspraxis der Strafsenate des BGH – 1992 bis 1995, NStZ 1997 153; Naucke Der Revisionsrichter in Strafsachen, in: Bemmann/Manoledakis (Hrsg.), Der Richter in Strafsachen (1992) 107; Neukamp Das Rechtsmittel der Revision im Zivilund Strafprozeß, FS Wach (1913) 2 153; Otto Möglichkeiten und Grenzen der Revision in Strafsachen, NJW 1978 1; Paeffgen Ermessen und Kontrolle. Probleme einer Begriffsanleihe in bezug auf die Revisibilität von Tatsachen, FS II Peters 61; Peters Tat-, Rechts- und Ermessensfragen in der Revisionsinstanz, ZStW 57 (1938) 53; Peters Der Wandel im Revisionsrecht, FS Schäfer 137; Pfister Rechtsmissbrauch im Strafprozeß, StV 2009 550; Pohle Revision und neues Strafrecht (1939); Puppe Feststellen, zuschreiben, werten: Überlegungen zur Begründung von Strafurteilen und deren revisionsrechtlicher Überprüfbarkeit, NStZ 2012 409; Reichhold Die Revision aus prozessualen Gründen in der Reichsstrafprozeßordnung, Diss. Würzburg 1927; Rieß Zur Revisibilität der freien tatrichterlichen Überzeugung, GA 1978 257; ders. Über Aufhebungsgründe in Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, NStZ 1982 49; ders. Hinweise an den Tatrichter bei Zurückverweisung durch das Revisionsgericht, Hanack-Symp. 117; ders. Hinweise des Revisionsgerichts bei Zurückverweisungen, in: Grundprobleme des Revisionsverfahrens, SchrAGStrafR Bd. 7 (1991) 161; ders. Gedanken zum gegenwärtigen Zustand und zur Zukunft der Revision in Strafsachen, FS Hanack 397; ders. Zum Verhältnis von Tatrichter und Revisionsrichter, FS Fezer 455; ders. Bemerkungen zum „Erfolg“ der Revision im Strafverfahren, FS Eisenberg 569; Rosenblatt Das Rechtsmittel der Revision im Strafprozeß (1906); Salger Das Indizienurteil des Strafrichters in der Revisionsinstanz, NJW 1957 734; Sarstedt/Hamm Die Revision in Strafsachen6 (1998); Sarstedt Die Entscheidungsbegründung im deutschen strafgerichtlichen Verfahren, in: Sprung/König (Hrsg.), Die Entscheidungsbegründung in europäischen Verfahrensrechten und im Verfahren vor internationalen Gerichten (1974) 83; W. Schmid Der Revisionsrichter als Tatrichter, ZStW 85 (1973) 360; F. Schmidt Zur Revision in Strafsachen, DRiZ 1934 170; Schoppe Revision und Kassation unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Kassationshofes, Diss. Halle-Wittenberg 1935; Schünemann Grundfragen der Revision im Strafprozeß, JA 1982 71, 123; ders. Prolegomena zu einer jeden künftigen Verteidigung, die in einem geheimdienstähnlichen Strafverfahren wird auftreten können, GA 2008 314; Schweling Der Verteidiger und die Revision, MDR 1967 441; Schwinge Grundlagen des Revisionsrechts2 (1960); ders. Die Fortbildung des Revisionsrechts durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts, JW 1938 769; Seibert Zur Revision in Strafsachen, DRZ 1948 371; ders. Revisionsrichter und Tatrichter in Strafsachen, NJW 1958 132; Simon Die Rechtsmittel in der Deutschen Strafprozeßordnung seit 1877 unter besonderer Berücksichtigung ihrer Einschränkung, Diss. Freiburg 1935; Steuerlein Die strafprozessuale Revision, Diss. Tübingen 1935; Tepperwien Die unwahre Verfahrensrüge, FS Meyer-Goßner 595; Tolksdorf Revision und tatrichterlicher Beurteilungsspielraum bei der Gesetzesanwendung, FS Meyer-Goßner 523; A. Ventzke Verteidigung am revisionsgerichtlichen Pranger, FS Fezer 477; Weber Die Wahrung der Rechtseinheit in Strafsachen, JW 1929 2678; Zeiler Aus der Werkstatt des Revisionsrichters, DRiZ 1935 42; Zwiehoff Prozessualer Notstand des Verteidigers? JR 2006 505; s. im Übrigen die Angaben bei § 337. Reform. Basdorf Reform des Instanzenzugs in Strafsachen, FS Geiß 31; Benz Reform der Rechtsmittel in Strafsachen, ZRP 1977 58; Dahs Die Urteilsrüge – ein Irrweg, NJW 1978 1551; Doerffler Die Rechtsmittel im künftigen Strafverfahren, DStR 1935 275; Eckl Zur Reform des Rechtsmittelsystems im Strafprozeß, BayVerwBl. 1975 212; Enzian Zur Problematik der Aktenwidrigkeitsrüge für eine strafprozessuale Rechtsmittelreform, DRiZ 1976 374; Fezer Reform der Rechtsmittel in Strafsachen, Reihe „recht“ des BMJ (1974); ders. Die erweiterte Revision – Legitimierung der Rechtswirklichkeit? (1974); ders. Möglichkeiten einer Reform der Revision in Strafsachen (1975); Fischinger Die Vorschläge von Josef Cüppers zur Gestaltung der Rechtsmittel im künftigen Strafverfahren, GedS Cüppers (1955) 136; Frister Die Einschränkung von Verteidigungsrechten im Bundesratsentwurf eines „Zweiten Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege“, StV 1997 150; Fuhrmann Die Appellation als Rechtsmittel für eine beschränkte Tatsachennachprüfung in

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Ulrich Franke

Vierter Abschnitt. Revision

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einem dreistufigen Gerichtsaufbau, ZStW 85 (1973) 45; ders. Reform des Rechtsmittelrechts im Strafprozeß, JR 1972 1; Gössel Empfehlen sich Änderungen des Strafverfahrensrechts mit dem Ziel, ohne Preisgabe rechtsstaatlicher Grundsätze den Strafprozeß … zu beschleunigen? (Gutachten C zum 60. DJT, 1994); Hanack Der dreistufige Aufbau der Strafgerichtsbarkeit im Entwurf eines ersten Justizreformgesetzes, FS Erich Schwinge (1973) 183; Hartung Die Rechtsmittel nach dem Vorentwurf einer neuen Strafverfahrensordnung, ZStW 57 (1938) 89; Jagusch Revision oder Grundsatzentscheidung? NJW 1953 161; ders. Die Revision in Strafsachen – ausreichende Rechtsgarantie? NJW 1971 2009; Kaiser Zur Reform der Rechtsmittel im Strafverfahren, ZRP 1972 275; Klefisch Die Rechtsmittel gegen Strafurteile im künftigen Strafprozeß, NJW 1951 330; Knoche Die Rechtsmittel im Strafverfahren bei dreistufigem Gerichtsaufbau, DRiZ 1972 97; Kohlhaas Empfiehlt es sich, das Rechtsmittelsystem in Strafsachen, insbesondere durch Einführung eines Einheitsrechtsmittels, grundlegend zu ändern? DRiZ 1978 261; Krauth Zu den Bemühungen um eine Rechtsmittelreform in Strafsachen, FS Dreher 697; Lehmann Die Urteilsrüge, in: Gürtner, Das kommende deutsche Strafverfahren (1938) 385; Lisken Zur „Rechtsmittelreform“ im Strafprozeß, DRiZ 1976 197; Luther Strafgerichtsbarkeit im Prozeß der Rechtsvereinheitlichung, NStZ 1990 361; Mannheim Zur Reform der Revision im Strafverfahren, DRiZ 1929 175; Meyer-Goßner Empfiehlt es sich, das Rechtsmittel in Strafsachen grundlegend, insbesondere durch Einführung eines Einheitsrechtsmittels, zu ändern? JZ 1978 329; Meyer-Goßner/Ströber Reform des Rechtsmittelsystems im Strafrecht, ZRP 1996 354; Möhring Das Oberste Bundesgericht in Zivil- und Strafsachen – ein Revisionsgericht! NJW 1949 1; Moos Die Reform der Rechtsmittel im Strafprozeß, in: Schreiber/Wassermann (Hrsg.), Die Gesamtreform des Strafverfahrens (1987) 175; Neidhard Das Rechtsmittel im Strafverfahren nach den Vorstandsbeschlüssen des Deutschen Richterbundes zur großen Justizreform, DRiZ 1967 106; Oetker Die Revision im künftigen Strafverfahren, GerS 107 (1936) 32; Peters Zur Neuordnung des Strafverfahrens, ZStW 56 (1937) 34; Peters Empfiehlt es sich, das Rechtsmittelsystem in Strafsachen, insbesondere durch Einführung eines Einheitsrechtsmittels, grundlegend zu ändern? (Gutachten C zum 52. DJT, 1978); Pfeiffer/von Bubnoff Zur Neuordnung des Rechtsmittelsystems in Strafsachen nach dem Referentenentwurf eines Ersten Justizreformgesetzes, DRiZ 1972 42; Rieß Die Neugestaltung der Rechtsmittel in Strafsachen, DRiZ 1976 3; ders. Möglichkeiten einer Reform der Revision in Strafsachen, JR 1976 309; ders. Empfiehlt es sich, das Rechtsmittelsystem in Strafsachen, insbesondere durch Einführung eines Einheitsrechtsmittels, grundlegend zu ändern? (Referat); Verh. 52. DJT, Bd. 2, 1978, S. L 8; ders. Was bleibt von der Reform der Rechtsmittel in Strafsachen? Zu den Ergebnissen der Abteilung Strafprozeß des 52. DJT, ZRP 1979 193; Sarstedt Zur Reform der Revision in Strafsachen, FS Dreher 681; ders. Empfiehlt es sich, das Rechtsmittelsystem in Strafsachen, insbesondere durch Einführung eines Einheitsrechtsmittels, grundlegend zu ändern? (Referat); Verh. 52. DJT, Bd. 2, 1978, S. L 35; E. Schäfer Die Stellung der Revision im künftigen Strafverfahren, FS Schlegelberger (1936) 139; ders. Die Auflockerung des Verfahrens im künftigen Strafprozeß und der Gedanke der materiellen Gerechtigkeit, DStR 1935 247; Schaffstein Revision und Berufung im künftigen Strafverfahren, DStR 1935 465; Scheffler Das Wahlrechtsmittel kommt! StV 1997 599; Schier/Eckl Der Referentenentwurf eines Ersten Justizreformgesetzes, NJW 1972 177; Schlüchter Weniger ist mehr. Aspekte zum Rechtspflegeentlastungsgesetz (1992); dies. Beschleunigung des Strafprozesses, GA 1994 397; Schmidt-v.Rhein Vor- und Nachteile einer erweiterten Revision in Strafsachen, ZRP 1978 161; Schwarz Berufung oder Revision? DStR 1936 24; Schwinge Die Reform der höchstinstanzlichen Rechtsmittel, ZAkDR 1935 546; ders. Zur Neugestaltung der Revision wegen verfahrensrechtlicher Verstöße, Festgabe für Jung (1937) 212; ders. Abschaffung der Rechtsmittel im Strafprozeß? ZAkDR 1937 589; Seetzen Die erweiterte Revision als einheitliches Rechtsmittel in Strafsachen, ZRP 1975 288; Seib Zur Rechtsmittelreform im Strafprozeß, DRiZ 1977 48; Seibert Zur Umgestaltung der Rechtsmittel in Strafsachen, DRiZ 1951 144; Siegert Die Rechtsmittel im neuen Strafverfahren, DR 1935 533 und FS Graf Gleispach (1936) 138; Sonnen Das strafprozessuale Rechtsmittelsystem in der Reform, JA 1978 456; Stern Die Rechtsmittel im künftigen Strafprozeß und ihre Grundlagen in der Gerichtsverfassung, Diss. Frankfurt a.M. 1922; Strafrechtsausschuß der Bundesrechtsanwaltskammer Denkschrift zur Reform des Rechtsmittelrechts und der Wiederaufnahme des Verfahrens im Strafprozeß (1971); Teyssen Empfiehlt sich eine Erweiterung der Revision im Strafprozeß? JR 1978 309; Tröndle Zur Reform des Rechtsmittelsystems in Strafsachen, in: Probleme der Strafprozeßreform (1975) 73; Warnecke Die Reform des Rechtsmittelsystems im Strafprozeß, Diss. Hamburg 1952; H. Weber Das veraltete Revisionsverfahren im Straf-

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Drittes Buch. Rechtsmittel

prozeß, NJW 1961 1388; Widmaier Kritische Gedanken zur diskutierten Reform des Revisionrechts, NStZ 1994 414; Willms Sachrüge und erweiterte Revision, JR 1975 52; Witt Gedanken und Bemerkungen zur Regelung der Rechtsmittel, namentlich der Urteilsrüge, im Entwurf einer neuen Strafverfahrensordnung, ZStW 58 (1939) 658.

Entstehungsgeschichte. Der Abschnitt ist, nachdem er nahezu 50 Jahre in der ursprünglichen Fassung bestanden hatte, seit 1922 häufig geändert worden, wenn auch nur in Einzelheiten, nicht im Kern: Durch Art. IV Nr. 1 des Gesetzes zur weiteren Entlastung der Gerichte vom 8.7.1922 (RGBl. I 569) wurde zunächst § 349 Abs. 1 dahin erweitert, dass das Reichsgericht offensichtlich unbegründete Revisionen durch Beschluss verwerfen durfte. Mit der Bek. 1924 wurden die §§ 334, 335, 340 eingefügt und die Bezeichnungen aller übrigen Vorschriften geändert. Kap. I § 6 des Sechsten Teils der 2. AusnVO ermächtigte auch die Oberlandesgerichte zur Verwerfung offensichtlich unbegründeter Revisionen durch Beschluss. Durch Kap. I Art. 2 § 1 Nr. 1 Satz 2 des Ersten Teils der 4. AusnVO wurde die Revision gegen Berufungsurteile ausgeschlossen. Art. 2 Nr. 20 des AG zum GewVerbrG fügte in § 358 Abs. 2 den Satz 2 ein. Art. 1 Nr. 4 Buchst. b des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften des Strafverfahrens und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 28.6.1935 (RGBl. I 844) änderte § 358 Abs. 2 dahin, dass das Verbot der Schlechterstellung aufgehoben wurde; Art. 8 Nr. 1 Buchst. a des Gesetzes fügte § 354a ein. Durch § 16 Abs. 1 der 1. VereinfVO wurde die Revision gegen Amtsgerichtsurteile ausgeschlossen. Nach § 13 der 4. VereinfVO bedurften alle Rechtsmittel der Zulassung durch den Tatrichter; § 14 dieser Verordnung ermächtigte das Reichsgericht, Urteile durch Beschluss aufzuheben, wenn es die Revision für offensichtlich begründet erachtete. Nach dem Zweiten Weltkrieg stellte Art. 3 Nr. 142 ff. VereinhG im Wesentlichen den Zustand von 1931 wieder her; jedoch wurde § 340, der bei der Sprungrevision nach § 335 bestimmte Rügen ausgeschlossen hatte, aufgehoben und die Revisionsbegründungsfrist in § 345 Abs. 1 auf zwei Wochen verlängert. Durch Art. 4 Nr. 4 des 1. StRÄndG wurde § 354 Abs. 1 geändert. Art. 4 Nr. 37 und 38 des 3. StRÄndG fügte in § 346 Abs. 2 den Satz 3 ein und fasste § 350 Abs. 1 und 2 neu. Durch Art. 9 Nr. 1 StPÄG 1964 wurde § 345 Abs. 1 abermals neu gefasst; die Revisionsbegründungsfrist wurde auf einen Monat verlängert. Art. 9 Nr. 2 und 4 StPÄG 1964 fasste die Absätze 2 und 5 des § 349 und den § 354 Abs. 2 neu; Nummer 3 fügte in § 350 den Absatz 3 an. Art. 2 Nr. 10 EGOWiG ergänzte § 335 Abs. 3 Satz 1. Durch Art. 2 Nr. 14 und 15 StaatsschStrafsG wurde § 333 geändert und in § 354 Abs. 2 der Satz 2 eingefügt. Art. IV Nr. 8 PräsVerfG änderte § 338 Nr. 2 und 3. Durch Art. 21 Nr. 84 und 85 EGStGB wurde § 334 aufgehoben und § 358 Abs. 2 neu gefasst. Durch Art. 1 Nr. 89 und 90 des 1. StVRG wurde § 338 Nr. 7 ergänzt und § 342 geändert. Art. 1 Nr. 28 StVÄG 1979 ergänzte § 336 durch den Satz 2 und Art. 1 Nr. 29 fügte bei § 338 Nr. 1 den Halbsatz 2 (Rügepräklusion) ein. Der Einigungsvertrag hat das Revisionsrecht nicht geändert (EV – J Sachgebiet A, Abschnitt III). Geändert wurden § 341 Abs. 2 sowie § 354 (durch Neueinfügung der Absätze 1a und 1b) durch das 1. JuMoG 2004. § 356a wurde eingefügt durch das Anhörungsrügengesetz, § 357 Satz 2 durch das 2. JuMoG 2006. Die bislang letzte Änderung – § 358 Abs. 2 – nahm der Gesetzgeber im Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vor.

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Vierter Abschnitt. Revision

Vor § 333

Übersicht Rn. 1. Grundsätze der Revision a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . b) „Leistungsmethode“. Grundsatz der Verantwortungsteilung . . . . . . . . c) Entscheidung des Revisionsgerichts . . 2. Zweck der Revision . . . . . . . . . . . . 3. Zur faktischen Erweiterung des Revisionsrechts; Probleme und Gefahren . . . . . .

Rn. 4. Revision und Angeklagter. Verteidiger . . 5. Reform a) Kein „volkstümliches“ Rechtsmittel . b) Bis zum Zweiten Weltkrieg . . . . . . c) Nach 1945 . . . . . . . . . . . . . .

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1. Grundsätze der Revision a) Allgemeines. Die Revision ist das letztinstanzliche Rechtsmittel. Sie ist in starker 1 Anlehnung an die Kassation des französischen Rechts entwickelt worden und an die Stelle der Nichtigkeitsbeschwerde der früheren deutschen Partikularrechte getreten1. Darüber zu streiten, ob es einen wesensmäßig festliegenden Begriff der Revision gibt 2, ist müßig: Der Gesetzgeber kann das letztinstanzliche Rechtsmittel nach sehr verschiedenen Gesichtspunkten gestalten und die Verteilung der Kompetenzen zwischen Tat- und Revisionsgericht – bei Wahrung der verfassungsmäßig verbürgten Rechte des Angeklagten – bis hin zur Verlagerung tatrichterlicher Aufgaben auf das Revisionsgericht verändern.3 Wie er die Gestaltung bezeichnet, ist eine rein terminologische Frage. Sicher ist freilich, dass der Begriff „Revision“ im herkömmlichen Verständnis eine bestimmte Form der Gestaltung charakterisiert, so dass eine prinzipielle Änderung dieser Form auch eine andere Bezeichnung nahe legen würde4. Verfehlt wäre es aber, allein aus dem Begriff der Revision sachliche Folgerungen zu ziehen; er besagt als solcher insbesondere nichts für die streitige Frage (dazu unten Rn. 7 f.) nach dem Zweck der Revision. Erwiesen hat sich im Übrigen, dass die gesetzliche Konzeption des Rechtsmittels elastisch ist und eine sehr unterschiedliche praktische Handhabung erlaubt. Das zeigt die Entwicklung der Praxis. Sie ergibt insbesondere durch eine erweiternde Auslegung des zentralen Begriffs der Gesetzesverletzung (§ 337) ein völlig anderes Bild von der Revision als in den ersten Jahrzehnten ihres Bestehens und auch ein Bild, das den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers (Rn. 2) weithin nicht entspricht (Rn. 4, 9 f.). Im Schrifttum wird (nicht nur zur Kennzeichnung einer geforderten gesetzlichen Erweiterung der Revision; dazu unten Rn. 15 ff.) das Bild, das das Rechtsmittel in der Praxis heute bietet, oft und nicht zu Unrecht als „erweiterte Revision“ charakterisiert. Zutreffend wird darauf hingewiesen, dass sich die Bedeutung der Verfahrensrüge genau gegenläufig entwickelt hat, der „Weg zur erfolgreichen Verfahrensrüge trotz in vielen Fällen eindeutigen Gesetzeswortlauts durch richterrechtliche Gestaltung immer enger und steiniger geworden“ ist.5 1

Zu den geschichtlichen Wurzeln der Revision näher Braum 19 ff.; Schwinge 6 ff.; vgl. auch die Angaben bei Bohnert 5 Fn. 1. Zum Vergleich mit der Kassation s. Schwinge 39 ff.; Schaffstein DStR 1935 467; Steinmetz [bei § 354 zu Abs. 1] 32 ff. – Zur Kassation der DDR, die andere Wurzeln hatte, vgl. Esch Die Kassation in Strafsachen. Entwicklung, Verfahren und Wandel … (1992; OsteuropaInstitut der FU); Luther Grundzüge des Strafverfahrensrechts (1991) 78 ff.; s. auch Beckert DtZ 1990 204.

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Vgl. dazu etwa Duske 81 (bejahend); Mannheim 33 und Eb. Schmidt Vor § 296, 41 (verneinend). BVerfGE 118 212 = NJW 2007 2977; aus dem Schrifttum eingehend z.B. Duske 55 ff., 63 ff. Wie das in entsprechenden Reformvorschlägen auch geschehen ist; s. unten Rn. 15 ff. Dahs FS Hamm 48 unter Bezugnahme auf Mehle FS Dahs 381; SK/Frisch 11 ff., der in FS Fezer 365 von einer „konzeptionellen Veränderung“ spricht.

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Nach geltendem Gesetz ist die Revision ein Rechtsmittel, das nicht, wie die Berufung, zur völligen Neuverhandlung der Sache durch das Rechtsmittelgericht führt. Der Beschwerdeführer kann vielmehr nur das Verfahren des Tatrichters rechtlich beanstanden (sog. Verfahrensrüge) und das Urteil selbst im Hinblick auf die richtige Anwendung des materiellen Rechts zur Überprüfung stellen (sog. Sachrüge). Die Revision kann also nur auf Gesetzesverletzungen gestützt werden (§ 337). Sie ist daher ein Rechtsmittel mit begrenzten Prüfungsmöglichkeiten, eine Rechtsbeschwerde, mit der an sich und im Grundsatz eine erneute Wertung der tatsächlichen Feststellungen durch das Revisionsgericht selbst nicht erreicht werden kann (vgl. aber Rn. 3 f.). Nach den Motiven ist die Würdigung der Beweise „dem Richter erster Instanz ausschließlich überlassen, und das von diesem festgestellte Ergebnis ist für die höhere Instanz6 maßgebend, insoweit dasselbe nicht etwa im Wege eines gesetzwidrigen Verfahrens gewonnen worden ist. Die Aufgabe des höheren Richters besteht nur in der rechtlichen Bewertung der Sache“.7 Im grundsätzlichen Ausschluss einer erneuten direkten Prüfung der Tatsachenfeststellungen durch das Revisionsgericht liegt das Wesen der Revision des geltenden Rechts. Dem Revisionsgericht ist freilich nicht alles Tatsächliche verschlossen: Sind Verfah3 rensrügen erhoben, so ist das Revisionsgericht – wenn auch in sehr streitigen Grenzen – nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, ihre tatsächlichen Grundlagen zu prüfen (näher § 337, 78 ff.), soweit dem nicht die Beweiskraft des Protokolls (§ 274) entgegensteht. Dazu kann es im Wege des Freibeweises (§ 337, 49) Ermittlungen jeder Art anstellen. Schon aus diesem Grunde ist es nicht richtig, die Revision als reine Rechtsrüge zu bezeichnen. Aber auch wenn die Sachrüge erhoben, also die Subsumtion des Sachverhalts unter 4 das Gesetz und die Auswahl und Bemessung der Rechtsfolgen zur Prüfung gestellt wird, ist die Revision nach der Entwicklung der Praxis nicht nur eine reine Rechtsrüge im engeren oder im eigentlichen Sinn: Die Revisionsgerichte halten sich bei dieser Prüfung nach gefestigter Rechtsprechung nicht ohne weiteres an die tatrichterlichen Feststellungen zur Schuld- und Rechtsfolgenfrage für gebunden. Sie überprüfen vielmehr auch, ob der vom Tatrichter festgestellte Sachverhalt so beschaffen ist, dass er eine rechtliche Überprüfung überhaupt ermöglicht, und heben Urteile, bei denen das nach ihrer Überzeugung nicht der Fall ist, im Wege der Sachrüge selbst dann auf, wenn die Rechtsanwendung als solche nicht zu beanstanden ist. So akzeptieren die Revisionsgerichte keinen tatrichterlich festgestellten Sachverhalt, der sich denkgesetzlich so nicht ereignet haben kann oder allgemeinen Erfahrungssätzen widerspricht. Gleiches gilt weiter und insbesondere, wenn der Tatrichter den Sachverhalt unklar, widersprüchlich oder lückenhaft dargestellt hat oder wenn der gedankliche Weg, auf dem er zu seiner Überzeugung gelangt ist, nicht oder nicht ohne weiteres schlüssig erscheint. Mit der Sachrüge aufgehoben werden nach Lage des Einzelfalls auch Urteile, die keine ausreichende Würdigung der Beweise enthalten, bei denen also der Tatrichter Anknüpfungstatsachen nicht dargelegt oder es nach Meinung des Revisionsgerichts unterlassen hat, nahe liegende Zweifel abzuhandeln. Im Schrifttum ist diese revisionsrichterliche Prüfungsmethode als „Darstellungsrüge“ oder „Darstellungsprüfung“ bezeichnet worden8. Der Begriff kennzeichnet recht plastisch, worum es geht: Die Revisionsgerichte kontrollieren im Rahmen der Sach-

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Gemeint ist: die Revisionsinstanz. Hahn 1 205. Z. B. Fezer Die erweiterte Revision 9, 41 et passim (grundlegend); Dahs/Dahs 400, der in FS Hamm 41 ff. von der Plausibilitätsrüge

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spricht; Schünemann JA 1982 126; gegen den Begriff der Darstellungsrüge („nicht glücklich“) Peters 646; Rieß GA 1978 277 spricht von „Feststellungsrüge“ und Peters3 (1981) 615 von „Inhaltsrüge“.

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Vierter Abschnitt. Revision

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rüge zwar nicht, ob der Tatrichter das tatsächliche historische Geschehen richtig festgestellt hat; sie kontrollieren vielmehr die Darstellung der Feststellungen und der Beweiswürdigungen in der Urteilsurkunde des Tatrichters im Hinblick auf ihre Tragfähigkeit als Voraussetzung und Grundlage der eigentlichen Rechtsanwendung. Die Intensivierung dieser Prüfungsmethode in der neueren Rechtsprechung geht sehr weit; es erscheint kaum überspitzt zu formulieren, dass die Revisionsgerichte die schriftlichen Gründe des angefochtenen Urteils heute z.T. auch anhand rein kriminalistischer oder kriminologischer Maßstäbe prüfen9 und mit tatsächlichen Erwägungen kontrollieren, die – bezogen auf die Urteilsurkunde – genau den Überlegungen eines Tatrichters gleichen.10 Die Entwicklung ist bemerkenswert, aber in vielfältiger Weise problematisch (eingehend § 337, 94 ff.; zu ihren mutmaßlichen Gründen s. z.B. Rn. 9). Sie charakterisiert in erheblichem Maße die heutige Problematik der Revision in Strafsachen, die sich, ohne dass sich die entscheidungserheblichen Normen durchgreifend geändert haben11, als eine Art „erweiterte Revision“ (vgl. Rn. 1) von den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers (vgl. Rn. 2) weit entfernt hat.12 b) „Leistungsmethode“. Grundsatz der Verantwortungsteilung. Die angedeutete Ent- 5 wicklung (Rn. 4) scheint einer zunehmend vertretenen, in der heutigen Lehre durchaus herrschenden Auffassung Recht zu geben, nach der sich die Grenzen dessen, was der Prüfung des Revisionsgerichts unterstellt werden kann, danach bestimmen, was dieses Gericht mit seinen beschränkten Mitteln „leisten“ kann, was also im Revisionsverfahren im Bereich des „Durchführbaren“, ihm Erkennbaren liegt (sog. Leistungsmethode)13. Auch andere kritische Fragen der Revision ließen sich mit Hilfe dieses Maßstabs relativ zwanglos beantworten, zumal wenn man berücksichtigt (dazu unten Rn. 9), dass die strafrechtliche Revision in der Praxis wesentlich von dem Bedürfnis geprägt wird, auch mit ihrer Hilfe auf die gerechte Entscheidung des Einzelfalles Einfluss zu nehmen. So wäre das Revisionsgericht z.B. zweifellos in der Lage, den Inhalt von Willenserklärungen oder Urkunden, die das tatrichterliche Urteil wiedergibt, selbst auszulegen. Auch wäre es mindestens in Fällen, in denen vor dem Tatrichter zulässigerweise in Abwesenheit des Angeklagten verhandelt worden ist, zur Bemessung der Strafe häufig gewiss in der gleichen Weise fähig wie der Tatrichter. Dass das Revisionsgericht in beiden Fällen – und überhaupt – die Prüfung der tatrichterlichen Entscheidung auf Rechtsfehler beschränken muss, folgt aus seiner besonderen Aufgabenstellung; sie macht es unmöglich, die „Leistungsmethode“ als allgemeines und beherrschendes Prinzip des Revisionsrechts anzusehen.14 Diese Aufgabenstellung folgt aus dem gesetzlichen Charakter des Rechtsmittels (Rn. 2), das schon zur Wahrung der revisionsgerichtlichen Funktionstüchtigkeit eine vom Gesetz gewollte Beschränkung seiner Prüfungskompetenz fordert und ergibt.15 So ver-

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Vgl. – nur als Beispiel – BGH StV 1983 360 zur (angeblichen) kriminologischen Erfahrung, dass innerhalb homosexueller Partnerschaften „schon die ,falsche Gebärde‘ unmittelbar zur Tötung des Partners führen kann“. Vgl. nur Jähnke FS Hanack 353 ff.; Rieß FS Hanack 397 ff.; vgl. auch Rosenau FS Widmaier 526 ff. Rosenau FS Widmaier 524. Das ist ungeachtet der unterschiedlichen Beurteilung nahezu einhellige Ansicht; vgl. nur SK/Frisch 8; Frisch FS Eser 258, 263 ff.;

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ders. FS Fezer 357 et passim; Meyer-Goßner § 337, 26 ff.; Tolksdorf FS Meyer-Goßner 523; Rieß FS Fezer 456 ff. Peters 639 sowie (grundlegend) ZStW 57 (1938) 69 ff.; Gutachten zum 52. DJT, S. C 45 Fn. 48 m.w.N.; FS Schäfer 139; Henkel 375; Eb. Schmidt § 337, 6 ff.; Fezer Möglichkeiten 84 m.w.N.; Henke 23 ff.; Warda 77, 178; Schünemann JA 1982 74, 125 m.w.N. Ebenso Sarstedt/Hamm 278. Zu der verfassungsrechtlichen Implikationen unter Rn. 6.

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standen, beruht die Einrichtung der Revision auch auf einer Arbeitsteilung zwischen Tatrichter und Revisionsgericht16, die es gerade im Zeichen einer „erweiterten Revision“ (Rn. 1, 4) zu betonen gilt, schon weil die Verwischung dieser Arbeitsteilung zu schweren Gefahren für die Strafrechtspflege führen müsste17: Die Aufgabe, das Tatsächliche festzustellen, sich eine Überzeugung von der Schuld oder Nichterweislichkeit der Schuld des Angeklagten zu bilden und die Rechtsfolge innerhalb des gesetzlichen Rahmens gerecht zu bemessen, ist allein dem Tatrichter gestellt. Nur er hat hierzu innerhalb der allgemeinen rechtlichen Grenzen die Macht und in der Regel auch die zuverlässigen Mittel. Darum trägt allein er für diesen Bereich auch die Verantwortung; das Revisionsgericht, das ja nicht im Sinne des § 261 aus dem „Inbegriff der Hauptverhandlung“ schöpft18, kann und darf sie ihm nicht abnehmen19. Es hat insoweit für die Richtigkeit der Entscheidung des Tatrichters nicht einzustehen20, ja insoweit nicht einmal für seine „Vertretbarkeit“21; dass der Gesichtspunkt der Vertretbarkeit bei der Begrenzung des revisiblen Bereichs in mancherlei speziellen Zusammenhängen eine wohl legitime Rolle spielt (vgl. insbesondere § 337, 173 ff.), besagt nichts Gegenteiliges.

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c) Entscheidung des Revisionsgerichts. Mit dem Charakter der Revision des geltenden Rechts (Rn. 2) ist, auch nach dem Gesagten (Rn. 5), bezeichnenderweise eine eigene Entscheidung des Revisionsgerichts in der Sache selbst meist unvereinbar. Dem Gesetzgeber war der Ausnahmecharakter einer solchen eigenen Sachentscheidung des Revisionsgerichts bewusst, wie die Formulierung in § 354 Abs. 1 StPO („sofern“) deutlich erkennen lässt. Die vom Revisionsgericht festgestellte Rechtsverletzung soll nur zur Aufhebung des Urteils, soweit es angefochten ist und auf dem Rechtsfehler beruht, sowie zur Zurückverweisung der Sache an den Tatrichter führen (§§ 353, 354 Abs. 2). Diese Regelung bedingt, gerade im Zeichen der „erweiterten Revision“ (Rn. 1, 4), erhebliche und zunehmende Spannungen; eine Tendenz der Revisionsgerichte, entgegen § 354 in größerem Maße eine eigene abschließende Entscheidung zu treffen, ist unverkennbar.22 Das ist auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht unproblematisch. Schon in einer Entscheidung aus dem Jahr 200023, in der die beschränkte Sachentscheidungskompetenz der Revisionsgerichte zwar grundsätzlich gebilligt wurde, wies das BVerfG darauf hin, dass bei Verschiebungen der Entscheidungskompetenz zwischen Tat- und Revisionsgericht der Schutzbereich von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG betroffen sein könne. Nachdem das Gericht in einer weiteren Entscheidung24 diesen Begründungsansatz fortführte, betonte es in der nach Neufassung von § 354 StPO ergangenen Senatsentscheidung demgegenüber den Gesichtspunkt des fairen Verfahrens.25 Maßgebend für die verfassungs-

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HK/Temming 5; KK/Kuckein 1; Meyer-Goßner 2; Schlüchter 692, 1; Sarstedt/Hamm 154; Pfitzner [s. bei § 337] 11; Bloy JuS 1986 593; kritisch Rieß GA 1978 270. Gefahren, die gerade bei der angedeuteten Entwicklung der „Darstellungsprüfung“ (Rn. 4) mittlerweile deutlich geworden sind; vgl. dazu Rn. 11 f. Albrecht NStZ 1983 491. Wie auch der BGH in st. Rspr. betont; aber diese Betonung harmoniert aus unterschiedlichen Gründen nicht immer mit der von ihm real praktizierten Ausdehnung der Revision

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(§ 337, 94 ff.) und auch nicht ohne weiteres mit den z.T. recht weitgehenden Hinweisen an den neuen Tatrichter (unten Rn. 12). W. Schmid ZStW 85 (1973) 909. Anders LR/Meyer23 im Anschluss an W. Schmid ZStW 85 (1973) 909; MeyerGoßner 2. Vgl. dazu Franke GA 2006 261, 262 m.w.N. und die Erl. zu § 354. BVerfG NStZ 2001 187, 188. BVerfGK 2 207 = NJW 2004 1790. BVerfGE 118 212; vgl. dazu näher zu § 354.

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Vierter Abschnitt. Revision

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rechtliche Beurteilung ist daher nicht die abstrakte Aufgabenverteilung zwischen Tatund Rechtsmittelgericht, so wie sie im „einfachen“ Gesetzesrecht ihre Ausprägung findet. Vielmehr ist der Gesetzgeber in der Ausgestaltung des Instanzenzugs nicht nur in formeller, sondern auch in materieller Hinsicht frei; bei der Ausgestaltung der Aufgabenverteilung zwischen den verschiedenen Gerichtsebenen hat der Gesetzgeber vielmehr in erster Linie darauf zu achten, dass das Gebot des fairen Verfahrens eingehalten wird, also die Rechte des Angeklagten auf Einflussnahme und Gehör der jeweiligen Entscheidungskompetenz entsprechen. Ob der Gesetzgeber es zu diesem Zweck bei dem Rechtsmittel der Revision belässt, ist dagegen für sich genommen ohne Bedeutung. Angesichts der gesetzgeberischen Tendenzen zur Aufweichung der Grenzen zwischen den Rechtsmitteln auch in anderen Prozessordnungen26 besteht mit Blick auf die Rechtssicherheit Anlass zur Sorge. 2. Zweck der Revision. Im Schrifttum werden Zweck und Aufgaben der Revision 7 häufig erörtert. Die Zahl der Stellungnahmen und die Vielfalt der verschiedenen Ansichten ist kaum noch übersehbar27. Weitgehende Übereinstimmung besteht jedoch darüber, dass das Rechtsmittel mehrere Zwecke verfolgt. Als Hauptzwecke werden die Wahrung der Rechtseinheit und die Herbeiführung einer gerechten Entscheidung im Einzelfall angesehen28. Daneben wird zum Teil und zu Recht auch die besondere Verantwortung bei der Rechtsfortbildung betont29. Streit herrscht vor allem darüber, ob die Zwecke der Rechtseinheit und der gerechten Einzelfallentscheidung gleichwertig sind30, ob die Wahrung der Rechtseinheit vorrangig ist31 oder ob die Einzelfallgerechtigkeit im Vordergrund steht32. Die letztere Auffassung dringt erkennbar immer mehr vor33 und dürfte nach dem tatsächlichen Bild der Revision heute auch in der Praxis vorherrschen. Ihr verwandt ist die Ansicht, dass der Zweck der Revision in der Gewährung eines „realistischen Rechtsschutzes“ beruhe34. Die Bedeutung der Streitfrage hat durch die heutige Entwicklung der Revision insbe- 8 sondere bei der Überprüfung der tatrichterlichen Feststellungen und Wertungen (Rn. 4) an praktischer Relevanz erheblich verloren. Unrichtig ist es allerdings, wenn behauptet wird, der Streit sei müßig, weil sich Gerechtigkeit und Rechtseinheit schon begrifflich

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Vgl. nur § 529 ZPO, § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO; einschränkend dazu jüngst BVerfG JZ 2009 850 mit Anm. Glaser. Zum Meinungsstand im Einzelnen s. Duske 41 ff. Mannheim 11 ff. unterscheidet, im Ansatz vielleicht nicht ohne Grund, sogar zwischen politischen und juristischen Zwecken. Vgl. z.B. Meyer-Goßner Vor § 333, 4; KK/Kuckein Vor § 333, 6; KMR/Momsen Vor § 333, 5 ff.; Eb. Schmidt Vor § 296, 36 ff.; Schwinge 27; Steuerlein 45 ff.; Warda 71; Sarstedt/Hamm 8; Tröndle Reform 99. Z.B. KK/Kuckein Vor § 333, 3. So Eb. Schmidt Vor § 296, 37 ff.; v. Hippel 582; Sarstedt/Hamm 8; Gottwald 86 ff.; Lobe GerS 109 (1937) 412; Pohle 83. Herlan DRiZ 1956 200; Kniesch MDR 1955

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132; insbes. für das sachliche Recht: Duske 97 ff.; Schwinge 33 f.; Teske 17; vgl. auch Paeffgen FS II Peters 78. Beling 330 Fn. 2 und 396 Fn. 2; Mannheim 21 ff.; Levin DJZ 1930 30; Peters 635; Schaffstein DStR 1935 469; W. Schmid ZStW 85 362; Schwarz ZAkDR 1940 147; Zipf Die Strafmaßrevision (1969) 173; Dahs/Dahs 2. Bezeichnend ein mit großer Mehrheit gefasster Beschluss des 52. DJT, dass sich die Revision, jedenfalls soweit sie einziges Rechtsmittel ist, am Revisionszweck der Einzelfallgerechtigkeit orientieren soll; vgl. VerhDJT, Bd. II 1978, S. L 182; dazu Rieß ZRP 1979 195. Schünemann JA 1982 73; kritisch Paeffgen FS II Peters 79 Fn. 75.

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nicht trennen ließen35. Die Frage ihres Verhältnisses hat vielmehr Bedeutung für die gesetzliche Ausgestaltung der Revision, wie schon ihre Entstehungsgeschichte zeigt und auch der Streit um ihre Reform (unten Rn. 15 ff.) mindestens mittelbar deutlich macht.36 Bedeutung hat die Frage aber auch für das Verständnis einzelner Bestimmungen des Revisionsrechts37, weil diese Bestimmungen teils mehr vom einen oder vom anderen Zweck geprägt sind. So ist z.B. unbestreitbar, dass die §§ 121 Abs. 2, 132 GVG primär der einheitlichen Rechtsanwendung dienen. Unbestreitbar ist aber auch, dass bei der Verfahrensrechtsrevision die Aspekte der Einzelfallgerechtigkeit größeren Raum einnehmen, während sich die Sachrevision, historisch gesehen, am Vorrang des RechtseinheitsGedankens orientiert.38 Richtig ist freilich, dass die Revisionsgerichte im Rahmen der ihnen vom Gesetz eingeräumten Prüfungskompetenz grundsätzlich nicht vor der Frage stehen, ob sie der Rechtseinheit oder der gerechten Einzelfallentscheidung den Vorrang geben müssen. Ihre Rechtsprechung kann vielmehr, wie die heutige Praxis zeigt, das Revisionsrecht so ausschöpfen, dass sie in der Regel beiden Zwecken dient.39 Dies geschieht typischerweise dadurch, dass die Revisionsgerichte mit dem Bemühen um Einzelfallgerechtigkeit wegen ihrer besonderen Stellung und Autorität zugleich auch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung fördern, die sie überdies durch die §§ 121 Abs. 2, 132 GVG zu wahren besonders verpflichtet sind. Nicht hinwegtäuschen kann diese Praxis allerdings darüber, dass sich mit der starken Ausschöpfung der Möglichkeiten zur Einzelfallgerechtigkeit eine Änderung des historischen Zwecks der Revision in Strafsachen ergeben hat, die auch Probleme aufwirft.

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3. Zur faktischen Erweiterung des Revisionsrechts; Probleme und Gefahren. Es ist nicht zu bestreiten, dass sich das Rechtsmittel der Revision durch seine faktische Entwicklung in der Praxis gegenüber seiner Handhabung in den ersten Jahrzehnten nachhaltig verändert hat40. Insgesamt ist der Bereich dessen, was in der Praxis von den Revisionsgerichten überprüft wird, ständig und außerordentlich gewachsen. Die Gründe für diese Entwicklung sind vielgestaltig und durch eine Reihe verschiedener Entwicklungslinien gekennzeichnet41. Eine wesentliche Rolle spielt wohl, dass die Revision gerade in schwereren Strafsachen das einzige Rechtsmittel ist und dass sich das Bedürfnis, auch mit Hilfe des Revisionsrechts auf die gerechte Entscheidung des Einzelfalles Einfluss zu nehmen, gerade beim Charakter des Strafrechts in der Rechtswirklichkeit einfach nicht abweisen lässt. So mag es sich auch erklären, dass die Revision in Strafsachen eine Eigengesetzlichkeit entwickelt hat, aufgrund derer sie sich vom Rechtsmittel der

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So aber Eb. Schmidt Vor § 296, 39; Fischinger 144; Frisch Revisionsrechtliche Probleme der Strafzumessung (1979) 249; Tröndle Reform 99; LR/Meyer23; dagegen z.B. Duske 46 ff., 68 ff.; Hanack Der Ausgleich 79 f.; Henke 193 ff.; Paeffgen FS II Peters 81 Fn. 85; Roxin § 53, 8 f. Schwinge 6 ff. Näher Hanack Der Ausgleich 81 ff. Schwinge 26 ff. So i. E. wohl auch Langer FS Meyer-Goßner 521; Rieß FS Hanack 401 hält daher den Streit über die Rangfolge der beiden Zwecke des Rechtsmittels für müßig; i.E. ebenso SK/Frisch 16 f.

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Zum vielfältig gewandelten Bild der Revision im Überblick z.B. Hanack FS Dünnebier 301; Naucke Der Revisionsrichter 107; Peters FS Schäfer 137; Frisch FS Fezer 353; Sarstedt/ Hamm 3 ff.; vgl. auch Bohnert 5 ff., 11 ff.; Foth DRiZ 1997 201 und NStZ 1992 444; eingehend, aber wegen vieler Einseitigkeiten und Verzerrungen (S. 241!) wenig brauchbar Braum (1996). Eingehend Peters FS Schäfer 138; Naucke Der Revisionsrichter; Frisch FS Fezer 365 ff.; Sarstedt/Hamm 2 ff.

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Vierter Abschnitt. Revision

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Revision in anderen Verfahrensgesetzen durchaus unterscheidet, und zwar selbst von der Revision in Zivilsachen, die an sich auf denselben historischen Wurzeln beruht. Dass der erweiterte Zugriff des Revisionsrichters auf die Feststellungen zu einer erhöhten Erfolgsquote geführt hätte, lässt sich indessen nicht verifizieren.42 Die Wege, auf denen sich die Erweiterung des revisiblen Bereichs in der Praxis voll- 10 zogen hat, sind verschlungen und kompliziert. Der wichtigste Weg liegt ohne Zweifel in der angedeuteten Ausdehnung der Sachrüge (Rn. 4; näher § 337, 94 ff.) als Instrument zur Kontrolle auch der Plausibilität der tatrichterlichen Feststellungen und der Strafzumessung.43 Im Schrifttum wird diese Ausdehnung nicht nur unterschiedlich bewertet, sondern auch unterschiedlich gedeutet44. Überwiegend wird angenommen, dass die Revisionsgerichte gerade mit der „Darstellungsrüge“ (Rn. 4) eine Prüfungsmethode praktizieren, die im Gewande der Sachrüge letztlich Aufgaben der Verfahrensrüge, insbesondere der Aufklärungsrüge übernimmt, ohne an deren traditionelle Grenzen gebunden zu sein45; teils wird auch die Entwicklung einer allgemeinen Vertretbarkeitsprüfung behauptet46 oder das Phänomen als eine richterrechtlich entwickelte zusätzliche Tatsachenrüge eigenständigen Charakters verstanden.47 Zutreffend ist wohl die letztere Ansicht. Denn die heutige Ausdehnung der Sachrüge erlaubt dem Revisionsgericht – wenn auch beschränkt durch den Zugriff allein auf die Urteilsurkunde –, Mängel der tatrichterlichen Feststellungen und Würdigungen in einer Weise anzugehen, die in dieser Form und Intensität mit der Verfahrensrüge, auch der Aufklärungsrüge, nicht zu leisten wäre; sie führt daher im Ergebnis zu einer Kontrolle (oder möglichen Kontrolle) der tatrichterlichen Feststellungen, die dem historischen Begriff der Gesetzesverletzungen (§ 337) und damit zugleich dem Charakter des Rechtsmittels (Rn. 2) durchaus neue und andere Dimensionen verleiht. Daran ändert auch nichts, dass die Entwicklung im Kern an die schon sehr früh bejahte Revisibilität von Verstößen gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze (§ 337, 138 ff.; 143 ff.) anknüpft oder sich doch jedenfalls in diesen Zusammenhang fast zwanglos einordnen lässt. Insbesondere auch aufgrund dieses Zusammenhangs erscheint jedoch die immer wieder aufgestellte Behauptung, die Methodik der revisionsgerichtlichen Rechtsprechung sei nicht deutlich oder nicht deutlich zu machen, insoweit nur bedingt berechtigt. Nicht zu übersehen ist allerdings, dass das Revisionsrecht gerade durch diese Ent- 11 wicklung seine Konturen und seine Berechenbarkeit in erheblichem Maße verloren hat. Sie hat nicht nur den Unterschied zwischen Sachrüge und Verfahrensrüge verwischt (vgl. § 337, 41 f.); sie hat auch zu Friktionen mit einer zum Teil noch immer geübten und in sich nicht sonderlich klaren Rechtsprechung geführt, nach der unbestimmte Rechtsbegriffe des materiellen Rechts nur einer beschränkten Nachprüfung unterliegen (§ 337, 87 ff.). Vor allem aber hat sie dazu geführt, dass der Revisionsführer die Chancen einer Revision oft schwer beurteilen kann, weil die Revisionsgerichte die Mittel zum Zugriff auf die tatrichterlichen Feststellungen und Wertungen erkennbar in unterschiedlicher und

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Vgl. dazu Rieß FS Fezer 472 unter Bezugnahme auf Barton Die Revisionsrechtsprechung des BGH in Strafsachen (1999) 60. Zu Letzterem vgl. Rieß FS Fezer 464 ff. Eingehend Rieß GA 1978 259 m.w.N.; vgl. auch Rieß NStZ 1982 49. So namentlich Fezer Die erweiterte Revision 53 et passim; vgl. näher und kritisch Foth DRiZ 1997 201; Gössel Die Nachprüfung

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117 m.w.N., der die Prüfung als Frage der Verfahrensrüge (Verletzung des § 261) versteht bzw. behandelt wissen will. W. Schmid ZStW 85 (1973) 360; vgl. auch Volk Wahrheit und materielles Recht im Strafprozeß (1980) 27: „Leitprinzip ist die Vertretbarkeit der Beweiswürdigung.“ Rieß GA 1978 273.

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unterschiedlich intensiver Weise handhaben48. Eine entsprechende Verunsicherung dürfte sich bei den Tatrichtern ergeben und mit dazu geführt haben, dass ihre Urteile immer ausführlicher geworden sind und wohl auch werden mussten49. Sarstedt spricht nicht zu Unrecht davon, dass die Tatrichter versuchen, das Revisionsgericht „durch Ausführlichkeit zu überzeugen: einmal von der Sorgfalt ihrer Arbeit, sodann von der Richtigkeit des festgestellten Sachverhalts“, und dass sie über diese Richtigkeit mit dem Revisionsgericht „gleichsam eine Diskussion eröffnen“.50 Auch erscheint es problematisch, dass der Zugriff der Revisionsgerichte in so starkem Maße an die Darstellung des tatrichterlichen Urteils anknüpft (Rn. 4), also je nach dessen geschickter oder ungeschickter Gestaltung unterschiedliche Schwachpunkte findet; man darf vermuten, dass dies nicht selten zur Aufhebung von Urteilen führt, die sachlich richtig sind, während in anderen Fällen durch die Art der tatrichterlichen Darstellung echte Schwächen verdeckt bleiben. Die daraus gezogene Schlussfolgerung, die Revisionsgerichte würden nur noch die Fähigkeit des Urteilsverfassers überprüfen, eine Entscheidung lege artis zu begründen, während keinerlei Gewähr dafür bestehe, dass die Fehler in der Informationsverarbeitung aufgedeckt würden51, erscheint jedoch überspitzt. Vielmehr ist die Gefahr eher darin zu sehen, dass das Strafprozessrecht die Richtigkeitsgewährleistung der Tatsachenbasis an Voraussetzungen knüpft, für deren Einhaltung dem Revisionsrichter nicht das geeignete Handwerkszeug zur Verfügung steht.52 Der letztlich fehlgeschlagene Versuch des Gesetzgebers, die Sachentscheidungsbefugnis des Revisionsrichters bei der Zumessung der Rechtsfolgen zu erweitern, ist insoweit ein anschauliches Beispiel.53 Immer wieder kritisierte Tendenzen zeigt die Entwicklung der revisionsgerichtlichen 12 Hinweise an den neuen Tatrichter bei Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 354 Abs. 2. Das Revisionsgericht kann für solche, über die eigentliche Aufhebungsentscheidung hinausgehenden Hinweise verschiedene gute Gründe haben; so entsprechen sie einer alten Tradition. Auffallend ist aber, dass jedenfalls die Strafsenate des BGH bezüglich dieser Hinweispraxis mittlerweile ersichtlich ein „differenziertes System der Kommunikation mit dem Tatrichter“ (Rieß) entwickelt haben, durch das sie – aus ihrer Sicht – auch oder vornehmlich auf die Sicherstellung einer gerechten Entscheidung im Einzelfall hinzuwirken suchen54 (eine Entwicklung, die unverkennbar mit der im vorigen umrissenen allgemeinen Entwicklung der Revision in Strafsachen korrespondiert). Diese verstärkte „Kommunikation“ ist sicher sinnvoll, soweit sie den Tatrichter vor Missverständnissen oder naheliegenden Fehlgriffen bewahren soll. Sie ist aber fragwürdig, soweit die Hinweise „ergebnisorientierte Tendenzen“ (Rieß) aufweisen, die die Überzeugungsbildung oder Beweiswürdigung betreffen oder dem Tatrichter gar eine bestimmte Strafzumessung nahelegen55. Denn sie gefährden insoweit eine gerade vom BGH aus gutem

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Darüber wird im Schrifttum – in verschiedener Weise – immer wieder geklagt: vgl. z.B. Albrecht NStZ 1983 492; Fezer Die erweiterte Revision 26, 52 f. u.ö.; ders. Möglichkeiten 172; Gössel Die Nachprüfung 122; Herdegen StV 1992 527 („meistens völlig ungewiß“); Otto NJW 1978 1 f.; Rieß JR 1976 309 ff und GA 1978 259; auch NStZ 1982 49; Roxin/Schünemann § 55, 13; Sarstedt/Hamm 12; Schünemann JA 1982 126; a.A. Maul FS Pfeiffer 423. Sarstedt Die Entscheidungsbegründung 86 f.;

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sehr kritisch Foth DRiZ 1997 201 und Anm. NStZ 1992 446. Vgl. dazu auch Rieß FS Fezer 457 f. So Schünemann JA 1982 126. So treffend Rieß FS Fezer 460. Vgl. dazu die Erl. zu § 354. Dazu eingehend und mit vielen Beispielen Rieß Hanack-Symp. 117 sowie SchrRAGStrafR 161; ders. FS Fezer 467 ff. („nachfragender Dialog“). Sehr weitgehend z.B. BGHSt 40 103 (Fall Deckert); BGH NStZ 1991 431.

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Vierter Abschnitt. Revision

Vor § 333

Grund betonte Verantwortungsteilung zwischen Tatrichter und Revisionsgericht in diesem Bereich (vgl. § 337, 117 ff. und 130 ff.), die es jedenfalls und insbesondere verbietet, dass das Revisionsgericht über die „Darstellungsrüge“ hinaus die spezifisch tatrichterliche Entscheidung vorgreifend beurteilt. Wo die Grenzen insoweit liegen, ist zwar stark Sache des Einzelfalles, bedarf aber auch der grundsätzlichen Diskussion.56 Das Bemühen der Revisionsgerichte um gerechte Entscheidung des Einzelfalles, wie es 13 bei der Kontrolle der tatrichterlichen Feststellungen und Wertungen besonders plastisch wird, wirft für den unbefangenen Betrachter aber auch manche weiteren Fragen auf, die die Sorge um die Berechenbarkeit, Klarheit und Einheitlichkeit der revisionsgerichtlichen Rechtsprechung betreffen57. So fragt sich, ob die Revisionsgerichte, insbesondere der BGH, im Rahmen typischer Einzelfallentscheidungen immer genügend auf die Einheitlichkeit der Rechtsprechung achten bzw. die nachgeordnete Praxis nicht durch Divergenzen oder mögliche Divergenzen zu sehr verunsichern58. Es fragt sich wohl auch, ob nicht die Zahl der Fälle bedenklich zunimmt, in denen die Revisionsgerichte wichtige Rechtsfragen ohne überzeugenden Grund zu sehr nach den „Gegebenheiten“, „nach Lage“ oder gar nach „Wertung“ „des Einzelfalls“ entscheiden59, ob es mittlerweile nicht allzu unterschiedliche Handhabungen bei der Entscheidung gibt, wann das angefochtene Urteil im Sinne des § 337 auf einem konkreten Verfahrensmangel beruht, und ob die Praxis der Teilaufhebungen (vgl. § 344, 14 ff.) nicht viel zu pragmatisch und damit zu unberechenbar geworden ist. Und es fragt sich vielleicht besonders, ob die Revisibilität der tatrichterlichen Rechtsfolgenentscheidung, die in der Praxis außerordentliche Bedeutung gewonnen hat, wirklich an überzeugende und an klare Grundsätze gebunden ist. So erscheint jedenfalls problematisch, dass die Frage, ob die Rechtsfolgenentscheidung des Tatrichters auf einem Zumessungsmangel „beruht“, von der Revisionsgerichtsbarkeit ersichtlich nach recht vagen Kriterien beurteilt und sehr verschieden gehandhabt wird (vgl. § 337, 162 ff.); problematisch erscheint aber auch, ob das zunehmende Abstellen auf eine „Vertretbarkeitsgrenze“ bei der Rechtsfolgenkontrolle, so sehr es der Eigenart dieser Kontrolle entsprechen mag (vgl. § 337, 173 ff.), nicht mindestens für das Prinzip der Verantwortungsteilung (Rn. 5) zu große Gefahren mit sich bringt. Dabei verlangt die Rechtsprechung der Revisionsgerichte dem Tatrichter bei der Abfassung der Strafzumessungserwägungen ein immer höheres Maß an Begründungsaufwand ab, allerdings auch wegen der vom Gesetzgeber zunehmend – etwa im Bereich des Sexualstrafrechts – verwendeten, teilweise nur unzureichend aufeinander abgestimmten Sonderstrafrahmen, die andererseits gerade im Hinblick auf § 46 Abs. 3 StGB immer weniger Spielraum für eigenständige Strafzumessungserwägungen lassen. 4. Revision und Angeklagter. Verteidiger. Zu den Problemen, die im Bereich der Re- 14 vision auch bedrücken, gehört nicht zuletzt die Frage nach der Stellung und den Rechten

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Zur Problematik von obiter dicta unter dem Gesichtspunkt der Divergenz vgl. LR/Franke § 121 GVG, 66 f. Treffend Meyer JR 1984 130: „… dass die Rspr. der Revisionsgerichte um so unberechenbarer wird, je mehr sich diese Gerichte dem Grundsatz der Einzelfallgerechtigkeit verpflichtet fühlen.“ Ein Problem, das durch die vergrößerte Zahl der veröffentlichten Entscheidungen in Zeit-

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schriften (NStZ, StV) unverkennbar an Bedeutung gewinnt. Vgl. – nur zum Beispiel – die Rechtsprechung zur Frage, wann die mangelhafte Unterrichtung über einen auswärtigen Termin das Öffentlichkeitsprinzip verletzt (§ 338 Nr. 6; s. dort Rn. 114); wann Anspruch auf Bestellung eines auswärtigen Pflichtverteidigers besteht (§ 142; s. dort).

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Vor § 333

Drittes Buch. Rechtsmittel

des Angeklagten im Revisionsverfahren. Es hat sich gezeigt, dass die „Siebfunktion“, die das Gesetz mit der Einschaltung eines Rechtsanwalts oder Verteidigers für die Revisionsbegründung verbindet (§ 345 Abs. 2), in der Praxis aus vielen Gründen weitgehend versagt60, ganz abgesehen davon, dass die Regelung durch die – auch mögliche – Einschaltung eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ihre Stimmigkeit verliert. Die Folge dieses Zustands ist, dass die Revisionsgerichte wegen der versagenden Siebfunktion eben doch in zweifellos erheblichem Umfang mit aussichtslosen Revisionen befasst werden, die sie nach § 349 Abs. 2, 3 verwerfen müssen, was, auf das Ganze gesehen, immerhin auch Arbeit macht, also Arbeitskraft nutzlos bindet61. Noch bedenklicher aber ist, dass ganz offenbar viele Anwälte den Anforderungen an eine sachgemäße Revisionsbegründung nicht gewachsen sind (§ 349, 5; vgl. auch § 351, 1). Dies wiegt aufgrund des § 344 Abs. 2 vor allem bei der Verfahrensrüge schwer, so dass auch von daher die strengen oder überstrengen Anforderungen der Rechtsprechung zu dieser Vorschrift (vgl. § 344, 75 ff.; 80) mitunter fragwürdig erscheinen. Es könnte sein, dass die unverkennbare, aber durchaus problematische Überwucherung der Verfahrensrüge durch die Sachrüge (Rn. 4, 11; vgl. auch § 337, 94 f.) sich mit durch dieses Faktum erklärt oder in ihm sogar eine gewisse Rechtfertigung findet. Ganz offen aber ist, wie viele sachlich begründete oder sogar gebotene Revisionen als Folge fehlenden anwaltlichen Wissens oder Könnens zum Schaden der Betroffenen und der Sache unterbleiben. 5. Reform

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a) Die Revision ist kein “volkstümliches“ Rechtsmittel62. Namentlich dies und die eigentümliche Situation, dass das Gesetz, anders als im Bereich der kleinen und mittleren Kriminalität, gerade für die schwerwiegenden Strafsachen die Revision als einziges Rechtsmittel zur Verfügung stellt, hat im Laufe der Zeit eine kaum mehr zu übersehende Flut von Vorschlägen und Stellungnahmen zur Reform der Revision ausgelöst. Dabei ergeben sich63 im Umriss – und im Zusammenhang namentlich mit den Bestrebungen zu einer grundsätzlicheren Reform des Strafverfahrensrechts – die folgenden Entwicklungslinien64.

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b) Die Reformbestrebungen bis zum Zweiten Weltkrieg hatten in der Epoche vor der Jahrhundertwende die Revision als solche zunächst nicht unmittelbar zum Gegenstand. Im Vordergrund der damaligen Überlegungen stand vielmehr die Einführung der Berufung gegen erstinstanzliche Strafkammerurteile.65 Die gelegentlich im Schrifttum er-

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Dazu näher Hanack FS Dünnebier 308 m.w.N.; s. auch § 349, 5. Und die so große Zahl der Beschlussverwerfungen zum Teil erklärt; vgl. § 349, 5. Dazu z.B. Sarstedt/Hamm 1 m.w.N.; Mannheim 32; Doerffler DStR 1935 277; Rilk DR 1938 309 und JW 1937 2335; Sturm DR 1939 56; Schweling MDR 1967 441; Tröndle Reform 92 hält die Vorstellung, ein Rechtsmittel zum obersten Gericht könne volkstümlich sein, mit Recht für laienhaft-naiv; kritisch auch Schwinge 206 f.

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Unter Außerachtlassung der wiederholten Reformbemühungen zur Entlastung der Revisionsgerichte von offensichtlich unbegründeten Revisionen (dazu bei § 349) und der Reformen im Bereich der Sprungrevision (dazu bei § 335). Eingehendere Darstellungen insbesondere bei Fezer Reform; zur älteren Diskussion Schwinge 204 ff.; zur neueren Diskussion Fezer Möglichkeiten 6 ff. sowie LR/Kühne Einl. F. Vgl. Fezer Reform 23 ff.

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Vierter Abschnitt. Revision

Vor § 333

hobene Forderung, die Revision zu erweitern66, wurde auf breiter Basis erst aufgegriffen, als unter dem NS-Regime eine Gesamtreform des Strafverfahrensrechts in Angriff genommen wurde. Die so wenig volkstümliche Revision sollte „aufgelockert“ werden. Da sie dem Mann aus dem Volke schwer begreiflich zu machen67, überdies eine Folge des „gesetzesstaatlichen Normdenkens“ sei68 und in eine Strafrechtspflege nicht mehr passte, die das gesunde Volksempfinden als unmittelbare Rechtsquelle erschlossen hatte und auch für das Revisionsgericht erschließen wollte69, sollte sie in eine „Urteilsrüge“ umgestaltet werden. Dieses neuartige Rechtsmittel sollte die „künstliche Abtrennung“ der Rechtsfrage von der Tatfrage weitgehend beseitigen und es dem Rechtsmittelgericht in größerem Maße ermöglichen, fehlerfrei begründete, aber falsche Urteile aufzuheben und fehlerhaft begründete, aber sachlich zutreffende Urteile bestehen zu lassen.70 Die §§ 331 ff. des StPO-Entwurfs von 193971 sahen daher vor, dass das Rechtsmittelgericht auf die „Urteilsrüge“ hin prüft, ob das tatrichterliche Urteil auf einem Fehler im Verfahren beruht, ob es wegen eines Fehlers bei der Anwendung des Rechts auf die festgestellten Tatsachen oder bei der Ausübung des richterlichen Ermessens, insbesondere der Bemessung der Strafe, ungerecht ist oder ob ein so schweres Bedenken gegen die Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen besteht, dass eine neue Entscheidung notwendig ist (§ 331). Zwar sollte der Beschwerdeführer nach wie vor verpflichtet sein, das Rechtsmittel zu begründen (§ 333). Jedoch sollte das Urteilsrügegericht auch einen nicht gerügten Fehler im Verfahren berücksichtigen, wenn es ihn erkennt (§ 341 Abs. 2 Satz 2). Eine Beweisaufnahme des Urteilsrügegerichts zur Schuld- oder Rechtsfolgenfrage sollte möglich sein, aber einen entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft voraussetzen (§ 340 Abs. 2 Satz 1). Zwingende Aufhebungsgründe wie in § 338 des geltenden Rechts sollte es ebenso wenig geben wie die Möglichkeit, das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte zu beschränken.72 Mit dem Ausbruch des Zweiten Weltkriegs sind diese Reformpläne gescheitert. c) Nach 1945 wurden Forderungen, die Revision zu erweitern, zunächst vor allem 17 damit begründet, dass ein Ersatz für die fehlende Berufung gegen Urteile der erstinstanzlichen Strafkammern und der Schwurgerichte geschaffen werden müsse. Die Denkschrift des Strafrechtsausschusses der Bundesrechtsanwaltskammer forderte, die Revision auf die Rüge unlösbarer Widersprüche zwischen Feststellungen und Protokoll, auf offensichtliche Fehler bei der Beweiswürdigung, auf offensichtlich zur Wiederaufnahme geeignete Tatsachen und auf schwerwiegende Bedenken gegen die Urteilsfeststellungen gesetzlich zu erstrecken.73 Eine weitergehende Auflockerung der Revision wurde dann im Zusammenhang mit den Überlegungen vorgeschlagen, auch in Strafsachen einen dreistufigen Gerichtsaufbau einzuführen74. Zu diesem Zweck sollte nach einem Reformvorschlag der

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Vgl. etwa Mannheim 181 ff., der die Zulassung der Rüge der Aktenwidrigkeit befürwortete. Freisler ZAkDR 1935 92. Sturm DR 1939 57. Sturm DR 1939 57; E. Schäfer DStR 1935 255; Schwarz DJZ 1936 215. Vgl. dazu Schaffstein DStR 1935 475. Abgedruckt bei Fezer Reform 101. Ausführlich zur damals beabsichtigten Neuregelung Fezer Reform 45 ff. sowie LR/Schäfer24 Einl. Kap. 4 23 f.

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Zur Denkschrift vgl. Jagusch NJW 1971 2009; Kaiser ZRP 1972 276; vgl. auch Fezer Reform 55, Möglichkeiten 28. Zur Dreistufigkeit näher Hanack FS Schwinge 183 ff.; Kissel Der dreistufige Aufbau in der ordentlichen Gerichtsbarkeit (1972); Kregel JR 1972 269; Prüllage DRiZ 1971 339; Rogge DRiZ 1970 149; Schier/Eckl NJW 1972 177.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes75 die Berufung, gegen die im Schrifttum ohnedies seit langem Bedenken erhoben wurden76, abgeschafft und die Revision so erweitert werden, dass sie dafür einen einigermaßen ausreichenden Ersatz bietet77, weil ein Rechtsmittelsystem, das ohne Berufung auskommen will, für eine revisionsgerichtliche Kontrolle im tatsächlichen Bereich notwendigerweise klare und erweiterte Normen bereitstellen müsse. Vom Richterbund wurde daher vorgeschlagen, die Revision auch zuzulassen, wenn „gegen die Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen oder gegen die Verhängung der Rechtsfolgen, insbesondere die Zumessung der Strafe und deshalb auch gegen das Urteil schwerwiegende Bedenken“ bestehen.78 Um die Möglichkeit einer Entscheidung in der Sache selbst zu erweitern, sollte das Revisionsgericht ermächtigt werden, zur Beseitigung von Unklarheiten, Widersprüchen und Lücken in den tatsächlichen Feststellungen und von sonstigen schwerwiegenden Bedenken einzelne Beweise selbst zu erheben oder durch einen beauftragten oder ersuchten Richter erheben zu lassen. Bei Aufhebung des Urteils aus sachlichrechtlichen Gründen sollte das Revisionsgericht im Strafausspruch selbst entscheiden können, nachdem es über die Strafzumessungstatsachen Beweis erhoben hat. In der Folgezeit wurden die Pläne zur Einrichtung eines dreistufigen Gerichtsaufbaus 18 stillschweigend aufgegeben (vgl. aber Rn. 19 a.E.). Es kam jedoch, zum Teil noch im Zusammenhang mit den früheren Plänen, zu weiteren lebhaften Erörterungen über eine grundsätzliche Neuordnung des Rechtsmittelsystems in Strafsachen, die namentlich an den mit großer Sorgfalt erarbeiteten DERechtsmittelG anknüpfen79. Nach dessen Vorschlägen sollte u.a. die Berufung abgeschafft und die Revision in enger Anlehnung an die §§ 333 ff. des geltenden Rechts zu einer Urteilsrüge umgestaltet werden. Der Entwurf wollte zwar die Unterscheidung zwischen Sach- und Verfahrensrüge (§ 323 Abs. 2), den Begründungszwang (§§ 322, 323), die zwingenden Aufhebungsgründe (§ 315) sowie die Möglichkeiten der Rechtsmittelbeschränkung (§ 321) grundsätzlich beibehalten, die Rüge- und Prüfungsmöglichkeiten des Revisionsgerichts („Rügegerichts“) jedoch erweitern: Die Revision („Urteilsrüge“) sollte, ganz ähnlich wie nach den Vorschlägen des Richterbundes (Rn. 16), auch darauf gestützt werden können, dass „gegen die Richtigkeit erheblicher Feststellungen des Tatrichters oder gegen die Auswahl und Zumessung der Rechtsfolgen schwerwiegende Bedenken“ bestehen (§ 314 Abs. 2). In diesem Rahmen sollte das Rechtsmittelgericht „zur Überprüfung und Ergänzung einzelner Feststellungen, die schwerwiegenden Bedenken unterliegen, lückenhaft oder widersprüchlich sind oder auf Verfahrensfehlern beruhen“, selbst Beweis erheben können, „wenn ihm hierdurch eine abschließende Entscheidung ermöglicht und das Verfahren beschleunigt werden kann“ (§ 330 Abs. 1); für die Beweisaufnahme war an die entsprechende Anwendung der wesentlichen Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug gedacht (§ 332). Ihren vorläufigen Höhepunkt und Abschluss fanden die erwähnten Erörterungen auf 19 und im Zusammenhang mit den Verhandlungen der Abteilung Strafprozess des 52. DJT (1978)80. Dabei wurde, in Übereinstimmung mit der wohl überwiegenden Meinung im 75 76 77

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Abgedruckt bei Fezer Möglichkeiten 301. Näher dazu insbesondere Tröndle GA 1967 161 und Reform 80. Dazu vor allem Fuhrmann JR 1972 5; Neidhard DRiZ 1967 166; Pfeiffer/von Bubnoff DRiZ 1972 49; Seetzen ZRP 1975 288; Tröndle Reform 95. Fezer Reform 56. Allgemein zu diesem Entwurf Rieß DRiZ

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1976 3; Benz ZRP 1977 58; Krauth FS Dreher 697. Mit Gutachten von Peters und Referaten von Sarstedt und Rieß. Vgl. auch Hanack (Schlussbericht) VerhDJT Bd. II, 1978, S. O 9; Berichte NJW 1978 2186 und JZ 1978 679. Zusammenfassend Rieß ZRP 1979 193 mit Nachw. auch der begleitenden Diskussion in der Fachpresse.

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Vierter Abschnitt. Revision

Vor § 333

Schrifttum, mit großer Mehrheit nicht nur der Gedanke verworfen, ein Einheitsrechtsmittel einzuführen und die Berufung abzuschaffen. Verworfen wurde auch der Gedanke, dem Revisionsgericht die Befugnis zu einer ergänzenden eigenen Beweisaufnahme einzuräumen; er ist in der Tat aus vielen Gründen gefährlich, insbesondere vielleicht, weil die lediglich partielle Überprüfung tatsächlicher Feststellungen die Gefahr eines zu einseitigen Eingriffs in das Gefüge dieser Feststellungen bedingt81. Abgelehnt wurde vom 52. DJT aber auch die vorgeschlagene gesetzliche Erweiterung der Revision auf die Kontrolle der schwerwiegenden Bedenken gemäß § 314 Abs. 2 DERechtsmittelG (Rn. 18). Maßgebend für diese Ablehnung war wohl vor allem die Skepsis gegenüber den Konsequenzen einer gesetzgeberischen Festschreibung der sog. erweiterten Revision und die Annahme, dass das geltende Revisionsrecht zur angemessenen Weiterentwicklung der Rechtsprechung ausreiche oder besser geeignet sei als ein gesetzlicher Eingriff82. Seit den Verhandlungen des 52. DJT werden diese Reformprobleme nur noch gelegentlich angesprochen83. Überraschenderweise ist allerdings – mit „gegenwärtig“ negativem Ergebnis – 1994/95 die Frage des dreistufigen Gerichtsaufbaus (Rn. 17) auf Anregung des Bundesrats noch erörtert und in der 14. LegPer. – begrüßt von der Herbstkonferenz 1998 der JMK – zu einem zentralen rechtspolitischen Programmpunkt der Regierungskoalition gemacht worden (Koalition „wird durchsetzen“)84. Eine grundlegende Reformdiskussion auf dem Gebiet des Strafprozessrechts, die das 20 Rechtsmittel der Revision einschlösse, wird gegenwärtig nicht geführt. Überlegungen und Vorschläge zur Einführung eines Wahlrechtsmittels entsprechend dem Vorbild des § 55 Abs. 2 JGG und zum Ausschluss der Revision bei Nichtannahme der Berufung nach § 313 Abs. 1 sind bislang nicht weiterverfolgt worden.85 Entsprechendes gilt für noch weiter gehende Vorschläge (Einführung einer Zulassungsrevision, Abschaffung der Sprungrevision86, Abschaffung oder Einschränkung der absoluten Revisionsgründe).87 Die von der Bundesregierung im Jahr 2001 beschlossenen „Eckpunkte einer Reform des Strafverfahrens“, die kein entsprechendes Gesetzgebungsverfahren zur Folge hatten, sahen unverändert die Revision als Rechtsmittel vor.88 Die Änderung der StPO durch das Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren hat auf das Rechtsmittelrecht keinen Einfluss genommen.89 Die relative Passivität des Gesetzgebers auf dem Gebiet des Revisionsrechts hat – vor 21 dem Hintergrund fortbestehender Forderungen nach Vereinfachung der Strafrechtspflege

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Dazu näher insbes. Dahs NJW 1978 1555; Teyssen JR 1978 312; Peters Gutachten S. C 77 ff.; vgl. auch LR/Meyer23, Rn. 10. Dazu auch Peters FS Schäfer 138; Rieß ZRP 1979 195. So von Moos 177 (eingehend); Luther NStZ 1990 364; Rieß FS Schäfer 215. Der Deutsche Richterbund fordert weiterhin längerfristig die Abschaffung der Berufung, vgl. DRiZ 1986 394; 1987 284. Zum ersteren vgl. BTDrucks. 13 7992, S. 8 und DRiZ 1995 57, zum letzteren ZRP 1998 458, 459. Dazu kritisch etwa Feuerhelm StV 1997 105; Frister StV 1997 155; für die Abschaffung der Annahmeberufung Basdorf FS Geiß 37. Gefordert u.a. vom Bundesrat in der 10. und

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12. LegPer. (vgl. OLG Karlsruhe StV 1994 292), von Bayern in der 13. LegPer. (BRDrucks. 331/49), der 52. JMK (vgl. StV 1982 325) und vom Dt. Richterbund (vgl. DRiZ 1985 443). Ihre Diskussion ist z.T. nur aufgrund interner Arbeitspapiere erfolgt. Zusammenstellung in einem Bericht des Strafrechtsausschusses für die 65. JMK 1994; vgl. im Übrigen etwa Freund ZRP 1995 268, 271; Schlüchter Weniger ist mehr 50 ff.; Werle JZ 1991 790; Hettinger Entwicklungen im Strafrecht und Strafverfahrensrecht der Gegenwart (1997) 100 ff. Eckpunkte abgedr. StV 2001 314. Vgl. Meyer-Goßner § 257c, 32a.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

und (weiterer) Beschleunigung der Strafverfahren die Aufmerksamkeit auf die revisionsgerichtliche Rechtsprechung selbst verlagert. Diese sieht sich zunehmend in einer unkomfortablen Lage, eingezwängt in das Prokrustesbett aus gesetzlichem Auftrag zur Erforschung der materiellen Wahrheit angesichts im Vordringen begriffener, nun auch gesetzlich „geregelter“ Absprachepraxis90 einerseits und unter dem Diktat einer mitunter bis zur Hypertrophie exekutierten Beschleunigungsmaxime in Kombination mit einem immer weiter ausgedehnten Opferschutz andererseits.91 Bei der – naturgemäß nur an den Umständen des jeweiligen Einzelfalles orientierten – Bewältigung der sich aus diesen gegenläufigen Zielsetzungen ergebenden Spannungen sieht sich die Rechtsprechung, allen voran diejenige des BGH, in jüngster Zeit zunehmenden Einwänden im Schrifttum ausgesetzt, das strukturelle, von den gesetzlichen Bestimmungen mitunter nicht gedeckte Verschiebungen im Gesamtgefüge ausmacht.92 Dies betrifft nicht mehr nur die immer schon beklagte sog. Relativierung der absoluten Revisionsgründe93, sondern die Zurückdrängung verfahrensrechtlicher Gewährleistungen allgemein; diese soll, so die kritischen Stimmen, in einer Erosion des Beweisantragsrechts94, der schwindenden Bedeutung von Formvorschriften schlechthin95, der Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Rügepräklusion96 und in einer immer stärkeren Überspannung der Zulässigkeitsanforderungen für die Erhebung von Verfahrensrügen97 ihren Ausdruck finden. Hinzu kommt die Kritik an einer als unnötig überzogen empfundenen Frontstellung der Rechtsprechung gegenüber dem Rechtsinstitut der Strafverteidigung als Organ der Rechtspflege, die sich im Hinblick auf die Wahrnehmung prozessualer Rechte unter den Generalverdacht des Rechtsmissbrauchs gestellt fühlt.98 Die Rechtsprechung des BVerfG wird hier, vornehmlich unter methodischen Gesichtspunkten, in diese Kritik einbezogen, so etwa aus Anlass der Entscheidung des Großen Senats des BGH zur Änderung der Rechtsprechung zur sog. Rügeverkümmerung.99 Im Hinblick auf Rolle und Gewicht des Rechtsmittels der Revision in der Zukunft 22 bleibt hier Folgendes zu bedenken: Wie eindrucksvolle Beispiele aus der revisionsgerichtlichen Praxis immer wieder zeigen100, ist der Strafprozess in keinem seiner unterschiedlichen Stadien vor dem Missbrauch prozessualer Rechte gefeit.101 Dem entgegenzutreten ist auch die revisionsgerichtliche Rechtsprechung schon im Hinblick auf den verfassungsrechtlich verbürgten Grundsatz der Effektivität der Strafrechtspflege102 verpflichtet. Zu 90 Dazu

jüngst kritisch Schünemann GA 2008 318 f. 91 Bung StV 2009 430, 434 f. spricht im Hinblick auf das 2. Opferrechtsreformgesetz etwa von einer „Entfesselung der Nebenklage“. 92 Vgl. nur Fezer FS Widmaier 188 ff. im Hinblick auf den Beschleunigungsgrundsatz als allgemeinen Auslegungsgesichtspunkt des Verfahrensrechts. 93 Zu § 338 Nr. 3 jüngst Ventzke HRRS 2009 28; vgl. auch schon Kuckein StV 2000 397 sowie Kudlich FS Fezer 435, insbes. 438 ff. 94 So statt vieler Habetha/Trüg GA 2009 406 ff. m.w.N. 95 Fezer FS Otto 901 ff. 96 Dazu Schünemann GA 2008 320. 97 S. dazu näher die Erl. zu § 344. 98 Vgl. nur Pfister StV 2009 550 (einerseits)

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und Beulke StV 2009 554 (andererseits); s. auch Ventzke FS Fezer 477 ff.; Zwiehoff JR 2006 505. BGHSt 51 298; dazu BVerfG JZ 2009 675; krit. dazu Möllers JZ 2009 668 ff. und Kudlich/Christensen JZ 2009 943 ff.; a.A. Fahl JR 2009 259. Beispielhaft hierzu die Verfahrensgestaltungen in BGHSt 51 88 sowie BGH NJW 2006 708; weitere Beispiele bei Senge FS Nehm 339 ff. Was auch von Verteidigerseite eingeräumt wird; vgl. Dahs FS Nehm 243; ausf. Analyse bei Nehm/Senge NStZ 1998 377; dazu auch schon Rüping/Dornseifer JZ 1977 417; Hanack MDR 1987 500. Vgl. dazu nur BVerfGE 33 367, 383; 51 324, 343 f.; 71 65, 75 f.

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Vierter Abschnitt. Revision

erwägen bleibt hier jedoch, dass Veränderungen im Gefüge des Verfahrensrechts über den Einzelfall hinaus mit Rücksicht auf die grundlegende Abgrenzung zwischen gesetzgebender und rechtsprechender Gewalt sorgfältiger Begründung bedürfen. Weitaus dramatischer, weil vom Revisionsgericht nur bedingt beeinflussbar, sind die Auswirkungen der immer noch im Vordringen begriffenen Praxis verfahrensbeendender Absprachen. Sie bewirkt nicht nur, dass wesentliche Rechtsfragen nicht mehr zur revisionsgerichtlichen Überprüfung gestellt werden können, sondern gefährdet nicht selten auch die Beschuldigtenrechte. Damit kann das Revisionsrecht beiden ihm gesetzlich anvertrauten Aufgaben (dazu Rn. 7) nicht mehr hinreichend gerecht werden.103

§ 333 Gegen die Urteile der Strafkammern und der Schwurgerichte sowie gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Urteile der Oberlandesgerichte ist Revision zulässig. Schrifttum Widmaier Verhandlungs- und Verteidigungsfähigkeit – Verjährung und Strafmaß, zu den Entscheidungen des BGH und des BVerfG im Revisionsverfahren gegen Erich Mielke, NStZ 1995 361.

Entstehungsgeschichte. Die Vorschrift lautete ursprünglich: „Die Revision findet statt gegen die Urteile der Landgerichte und der Schwurgerichte.“ Sie wurde durch Art. 3 Nr. 142 VereinhG neu gefasst. Die Worte „sowie gegen die … Urteile der Oberlandesgerichte“ wurden durch Art. 2 Nr. 14 StaatsschStrafsG eingefügt. Bezeichnung bis 1924: § 374. Zu den Gesetzesiniativen zur Einführung eines Wahlrechtsmittels s. Vor § 333, 20.

Übersicht Rn. I. Zulässigkeit der Revision

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II. Urteile 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Falsche Bezeichnung . . . . . . . . . 3. Revisible Urteile im Einzelnen . . . . a) Strafkammern . . . . . . . . . . . b) Schwurgerichte . . . . . . . . . . c) Oberlandesgerichte . . . . . . . . d) Richter beim Amtsgericht als Strafrichter. Schöffengerichte . . . . . . e) Jugendgerichte . . . . . . . . . . . III. Befugnis zur Revision 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . .

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Rn.

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2. Staatsanwaltschaft . . . . . . . . 3. Angeklagte. Ihre Verhandlungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . 4. Privatkläger . . . . . . . . . . . 5. Nebenkläger . . . . . . . . . . . 6. Verfalls- und Einziehungsbeteiligte IV. Beschwer

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V. Revisionsgerichte 1. Örtliche Zuständigkeit . . . . 2. Sachliche Zuständigkeit . . . a) Oberlandesgerichte . . . . b) Bundesgerichtshof . . . . .

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Harms FS Nehm 295.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

I. Zulässigkeit der Revision 1

Das Rechtsmittel der Revision ist, da § 333 für die Urteile der Amtsgerichte durch § 335 ergänzt wird, grundsätzlich gegen alle im Strafverfahren erlassenen tatrichterlichen Urteile zulässig. Mit der Revision anfechtbar sind also sowohl die im ersten Rechtszug ergangenen Urteile als auch die Berufungsurteile der Landgerichte; das gilt auch für Urteile, die gemäß § 313 bei der Berufung der Annahme bedürften (s. § 335, 2), sowie für Berufungsurteile, mit denen die Sache nach § 328 Abs. 2 an das zuständige Gericht verwiesen wird. Die Revision ist auch zulässig, wenn nach dem Übergang vom Bußgeldzum Strafverfahren (§ 81 Abs. 3 OWiG) ein Urteil ergeht oder wenn das Gericht die Tat im Strafverfahren nur als Ordnungswidrigkeit aburteilt.1 Der Übergang vom Bußgeldzum Strafverfahren ist auch noch im Rechtsbeschwerdeverfahren mit der Folge möglich, dass das Verfahren regelmäßig als Revisionsverfahren fortzusetzen ist.2 Die Zulässigkeit des Rechtsmittels richtet sich nach dem Gesetz, das im Zeitpunkt der Verkündung gilt, bei Verkündung in Abwesenheit (§§ 314 Abs. 2, 341 Abs. 2) nach dem im Zeitpunkt der Urteilszustellung geltenden Recht.3 Gesetzlich ausgeschlossen ist die Revision gegen Berufungsurteile in drei Fällen: Nach 2 § 441 Abs. 3 Satz 2 im Verfahren bei nachträglicher und selbständiger Einziehung, nach § 55 Abs. 2 JGG im Jugendgerichtsverfahren (vgl. Rn. 13) und nach § 10 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in Binnenschiffahrtssachen v. 27. 9. 1952 (BGBl. I 641) i.d.F. des Art. 99 EGStGB 1974.4 Im Falle des § 55 Abs. 2 JGG kann der Angeklagte auch ein Urteil, durch das seine zulässige Berufung gemäß § 329 Abs. 1 verworfen worden ist, nicht mit der Revision anfechten5. Für die Anfechtung einiger Nebenentscheidungen stellt das Gesetz zur Verfahrens3 vereinfachung die sofortige Beschwerde gegen Urteile zur Verfügung. Mit diesem Rechtsmittel anfechtbar sind die im Urteil getroffenen Entscheidungen über die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen (§ 464 Abs. 3 Satz 1), über die Aussetzung oder Nichtaussetzung der Jugendstrafe zur Bewährung (§ 59 Abs. 1 JGG) und über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen (§ 8 Abs. 3 StrEG). Das Revisionsgericht ist dadurch freilich nicht gehindert, die Revisionsentscheidung gegen das Urteil mit der Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verbinden, wobei strittig ist, ob das einen besonderen Zusammenhang zwischen den beiden Rechtsmitteln fordert.6 Eine Anfechtung im Revisionsverfahren findet ferner nicht statt gegen Entscheidungen des erkennenden Gerichts, die mit dem Urteil durch besonderen Beschluss zu treffen sind, da die Revision nach dem Gesetz (§§ 333, 335 Abs. 1) nur gegen Urteile vorgesehen ist, Beschlüsse hingegen regelmäßig mit der Beschwerde angreifbar sind.7 Entscheidungen, die einen besonderen Beschluss erfordern, sind auch dann nicht mit der Revision anfechtbar, wenn sie anstelle eines solchen Beschlusses im Urteil enthalten sind, weil ein Fehlgriff des Tatrichters in der Wahl der richtigen Entscheidungsform den Instanzenzug nicht zu

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BGHSt 35 290, 295; ThürOLG v. 20.7.2005 – 1 Ss 164/05 – zit. nach juris Tz. 6. BGHSt 35 298, 304 = JR 1989 122 m. Anm. Göhler. BayObLGSt 1951 216; vgl. auch Sieg SJZ 1950 878. Dazu BGH bei Kusch NStZ 1994 229.

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BGHSt 30 98 = JR 1982 112 mit zust. Anm. Brunner; a.A. OLG Celle JR 1980 37. Vgl. BGHSt 25 77; vgl. auch SK/Frisch 14; HK/Temming 7; KMR/Momsen 11; Joecks 2; AnwK/Lohse 2. Eine Ausnahme ist § 305a Abs. 2; vgl. dazu BGHSt 34 392.

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ändern vermag.8 Entsprechendes gilt, wenn gerügt wird, eine erforderliche Nebenentscheidung sei überhaupt nicht getroffen worden.9

II. Urteile 1. Begriff. Urteile sind Entscheidungen, die das Verfahren oder jedenfalls den Rechtszug beenden und nach dem Gesetz eine Hauptverhandlung sowie eine öffentliche Verkündung voraussetzen (vgl. bei § 260). Ob Verhandlung und Verkündung wirklich stattgefunden haben, ist nicht entscheidend. Vielmehr kommt es darauf an, ob die angefochtene Entscheidung nach dem Gesetz nur aufgrund einer Hauptverhandlung und im Wege öffentlicher Verkündung hätte ergehen dürfen. Ist das entgegen dem Gesetz unterblieben, so handelt es sich für die Frage der Anfechtbarkeit dennoch um ein Urteil.10 2. Falsche Bezeichnung. Bei der Urteilsanfechtung kommt es entgegen der älteren Rechtsprechung des Reichsgerichts11 nach heute ganz herrschender Meinung nicht darauf an, ob die Entscheidung sich Urteil nennt, sondern darauf, ob sie ein Urteil ist;12 denn die falsche Bezeichnung kann den gesetzlichen Rechtsmittelzug nicht verändern. Trotz ihrer Bezeichnung als Beschluss ist demgemäß mit dem Rechtsmittel der Revision z.B. anfechtbar: die Entscheidung, die aufgrund einer Hauptverhandlung die Berufung nach § 322 Abs. 1 Satz 2 oder nach § 329 Abs. 1 verwirft;13 die Entscheidung, mit der das Berufungsgericht ein amtsgerichtliches Urteil wegen fehlender Entscheidung in der Sache aufhebt und zurückverweist;14 der in der Hauptverhandlung erlassene Einstellungsbeschluss „nach § 206a“ (statt nach § 260 Abs. 3).15 Hingegen ist ein „Urteil“, mit dem ein verspäteter Einspruch gegen einen Strafbefehl verworfen oder mit dem in rechtsirriger Anwendung des § 260 Abs. 3 das Verfahren nur vorläufig eingestellt wird, als Beschluss anzusehen und mit der Beschwerde nach § 304 Abs. 1 anfechtbar.16 Die Entscheidung, mit der ein Verurteilter im Wiederaufnahmeverfahren nach § 371 Abs. 2 ohne Hauptverhandlung sofort freigesprochen wird, ist auch dann ein Beschluss, wenn sie sich als Urteil bezeichnet; sie ist nicht mit der Revision, sondern mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar.17 Das gleiche gilt für ein Urteil, mit dem

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RGSt 54 165 für die Aufhebung einer Beschlagnahme; OLG Hamm VRS 37 (1969) 263 für die Festsetzung von Bewährungsauflagen; KK/Kuckein 3. OLG Hamm NJW 1969 809. BGHSt 8 384 = JZ 1956 501 m. Anm. Henkel. RGSt 23 156; 32 92; 43 228; 50 24; 54 56; RGRspr. 4 322; ebenso BayObLGSt 30 173; Beling 347. BGHSt 8 384 = JZ 1956 501 mit Anm. Henkel; 18 385; 25 242; BGH GA 1982 219; bei Dallinger MDR 1966 384; RGSt 28 147; 63 247; 65 398; RG JW 1933 967 mit Anm. Klee; 1935 2980; BayObLGSt 1951 303; 1959 84; KG JW 1929 1894 mit Anm. Pestalozza; JR 1956 351; OLG Braunschweig NJW 1968 410; OLG Celle NJW 1960 114; NdsRpfl. 1961 233; OLG Hamm JMBlNRW 1951 185; 1952 125; das einschlägige Schrift-

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tum stimmt dem durchgängig zu; vgl. nur KK/Kuckein 3; HK/Temming 3. Zum ersteren: RGSt 63 246 = JW 1930 3555 mit Anm. Oetker; zum letzteren: RG JW 1929 1894 mit Anm. Pestalozza. Vgl. (für § 328 Abs. 2 a.F.) RGSt 65 397 = JW 1932 1754 mit Anm. Bohne; RG JW 1933 967 mit Anm. Klee; vgl. auch BGHSt 26 108 und bei § 328. OLG Celle NJW 1960 114; OLG Koblenz OLGSt § 46 OWiG S. 11; OLG Köln NJW 1966 1935; OLG Stuttgart Justiz 1972 363. BayObLGSt 1959 84 = Rpfleger 1960 62 für den verspäteten Einspruch; BGHSt 25 242 = JR 1974 522 mit Anm. Kohlhaas. BGHSt 8 383 = JZ 1956 501 mit zust. Anm. Henkel = NJW 1956 757 mit abl. Anm. Schwarz; BGHSt 14 66; näher zu der früher streitigen Frage bei § 371.

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ein Privatklageverfahren nach § 383 Abs. 2 eingestellt wird; erfolgt die Einstellung nach § 390 Abs. 5 wegen Geringfügigkeit, so ist das „Urteil“ weder mit der sofortigen Beschwerde noch mit der Revision anfechtbar (näher zum Ganzen bei § 390). Als Beschluss anzusehen ist auch die im Urteil getroffene Entscheidung über die Aussetzung der Vollstreckung einer durch Untersuchungshaft nicht verbüßten Reststrafe zur Bewährung nach § 57 StGB, die mithin für sich allein nur mit der sofortigen Beschwerde gemäß § 454 Abs. 3 anfechtbar ist.18

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3. Revisible Urteile im Einzelnen. Zum Erlass von Urteilen, die mit der Revision angefochten werden können, sind zuständig:

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a) Strafkammern. Sie entscheiden als Gerichte des ersten Rechtszugs oder als Berufungsgerichte. Ihre Zuständigkeit ergibt sich aus §§ 74 bis 74d GVG. Für die Zulässigkeit der Revision kommt es aber nicht darauf an, ob die Strafkammer zuständig war, sondern nur darauf, dass sie entschieden hat. Die Revision ist gerade das Mittel, die Unzuständigkeit geltend zu machen, soweit dem nicht § 6a (bei der Zuständigkeit besonderer Strafkammern), § 16 (bei der örtlichen Zuständigkeit) und § 269 (bei der sachlichen Zuständigkeit) entgegenstehen.

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b) Schwurgerichte. Sie sind seit der Aufhebung der §§ 79 bis 92 GVG durch Art. 2 Nr. 25 des 1. StVRG Strafkammern, die als Schwurgerichte tätig werden (vgl. § 74 Abs. 2 GVG). Dass § 333 (anders als § 135 Abs. 1 GVG) nach wie vor Strafkammern und Schwurgerichte nebeneinander stellt, ist sachlich nicht mehr begründet.

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c) Oberlandesgerichte. Ihre Zuständigkeit im ersten Rechtszug ist in § 120 GVG geregelt. Als Berufungsgerichte sind sie unter der Bezeichnung Schifffahrtsobergericht, Rheinschifffahrtsobergericht oder Moselschifffahrtsobergericht zuständig nach §§ 11, 15, 18b des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in Binnenschifffahrtssachen (oben Rn. 2).

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d) Richter beim Amtsgericht als Strafrichter. Schöffengerichte. Ihre Zuständigkeit ergibt sich aus §§ 24, 25, 28 GVG. Gegen die Urteile des Strafrichters und der Schöffengerichte ist die Sprungrevision nach § 335 zulässig.

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e) Jugendgerichte (§ 33 Abs. 2 JGG). Dies sind der Jugendrichter (§ 39 JGG), das Jugendschöffengericht (§ 40 JGG) und die Jugendkammer (§ 41 JGG). Für die Anfechtung der Urteile der Jugendgerichte gelten die allgemeinen Vorschriften, eingeschränkt jedoch durch § 55 JGG: Wer in einer Jugendstrafsache zulässigerweise Berufung eingelegt hatte, kann das Berufungsurteil grundsätzlich nicht mehr mit der Revision anfechten (§ 55 Abs. 2 JGG). Angeklagter, Erziehungsberechtigter und gesetzlicher Vertreter gelten dabei als derselbe Beteiligte; hat einer von ihnen Berufung eingelegt, so wirkt das auch gegen die anderen (§ 55 Abs. 2 Satz 2 JGG). Das gleiche gilt nach § 104 Abs. 1 Nr. 7 JGG, wenn ein Erwachsenengericht gegen den Jugendlichen entscheidet. Bei Heranwachsenden kommt es darauf an, ob Jugendstrafrecht angewendet worden ist (§ 109 Abs. 2 JGG).

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BGH GA 1982 281 = StV 1982 61 mit Anm. Schlothauer.

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III. Befugnis zur Revision 1. Allgemeines. Revision können außer den Zeugen und Sachverständigen alle Ver- 14 fahrensbeteiligten einlegen, soweit sie (s. unten Rn. 20 ff.) durch die angefochtene Entscheidung beschwert sind oder als beschwert gelten. Näheres über die Befugnis zur Einlegung von Rechtsmitteln regeln § 296 (Staatsanwaltschaft und Beschuldigte), § 297 (Verteidiger), § 298 (gesetzliche Vertreter), § 390 (Privatkläger), §§ 400, 401 (Nebenkläger), § 433 Abs. 1 (Einziehungsbeteiligte), § 440 Abs. 3 (Einziehungsbeteiligte im selbständigen Einziehungsverfahren), § 67 Abs. 3 JGG (Erziehungsberechtigte). Beistände (§ 149 Abs. 1 StPO, § 69 Abs. 1 JGG) sind zur Einlegung der Revision nicht befugt.19 2. Die Staatsanwaltschaft20 kann nach § 296 Revision zuungunsten des Angeklagten, 15 aber auch zu seinen Gunsten einlegen. Die Einlegung der Revision zuungunsten des Angeklagten macht stets auch eine Entscheidung zu seinen Gunsten möglich (§ 301). Die Einlegung zu seinen Gunsten (dazu näher bei § 296) setzt eine Beschwer des Angeklagten voraus;21 sie enthält eine Rechtsmittelbeschränkung dergestalt, dass das Revisionsgericht nicht zu seinen Ungunsten entscheiden darf (§ 358 Abs. 2). Legt die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zugunsten des Angeklagten ein, so muss sie das wegen dieser und wegen der weiteren besonderen Rechtswirkung des § 302 Abs. 1 Satz 2 deutlich zum Ausdruck bringen,22 und zwar spätestens bis zum Ablauf der Revisionsbegründungsfrist des § 345 Abs. 1.23 Geschieht das nicht ausdrücklich, so ist die Erklärung nach ihrem gesamten Inhalt auszulegen.24 Nach h.M. darf dabei aus Umständen außerhalb der eigentlichen Rechtsmittelerklärung auf den Willen der Staatsanwaltschaft nicht geschlossen werden.25 Im Zweifel ist nicht anzunehmen, dass das Rechtsmittel nur zugunsten des Angeklagten eingelegt ist.26 Die Staatsanwaltschaft kann die Revision auch zugunsten des Einziehungsbeteiligten einlegen,27 nicht aber zugunsten des Nebenklägers28 und zugunsten von Personen, die nicht selbst rechtsmittelberechtigt sind. Nicht zum Nachteil des Angeklagten rügen kann die Staatsanwaltschaft die Verletzung von Verfahrensvorschriften, die nur zu seinen Gunsten gegeben sind (§ 339). 3. Angeklagte. Ihre Verhandlungsfähigkeit. Der Angeklagte kann selbst oder durch 16 einen Bevollmächtigten Revision einlegen (während für die Revisionsbegründung § 345 Abs. 2 gilt). Zur Revisionseinlegung durch den Verteidiger s. § 297 und zur Revision des gesetzlichen Vertreters, die immer nur zugunsten des Angeklagten zulässig ist, § 298. Im

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RGSt 7 403; Meyer-Goßner § 329, 5; Sarstedt/Hamm 34; Diemer/Schatz/Sonnen § 69, 13 JGG für § 69 JGG. Allgemein zur Revision der Staatsanwaltschaft: Amelunxen Die Revision der Staatsanwaltschaft (1980); Biermann GA 1955 353; vgl. auch Nr. 147 RiStBV. RGSt 42 400; OLG Koblenz NJW 1982 1770; § 296, 7. OLG Rostock Alsb. E 2 Nr. 188; KK/Ruß § 296, 5; Meyer-Goßner § 296, 14; vgl. auch Nr. 147 Abs. 3 Satz 2 RiStBV. BGHSt 2 43 = NJW 1952 435 mit Anm. Cüppers; vgl. auch KK/Paul § 296, 5;

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SK/Frisch 9; HK/Temming 5; a.A. OLG Koblenz MDR 1974 331; Eb. Schmidt Nachtr. I Vor § 296, 27, die eine besondere Erklärung für überflüssig halten. BGHSt 2 43 = NJW 1952 431 mit Anm. Cüppers; RGSt 5 221; KK/Ruß § 296, 5; Eb. Schmidt 7; ferner § 296, 16. Näher § 296, 16 m.N. in Fn. 25. RGSt 65 235; OLG Koblenz MDR 1974 331; vgl. § 296, 17. SK/Frisch 9; Eb. Schmidt § 296, 8; Sarstedt/Hamm 45. Näher zu der sehr streitigen Frage § 296.

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Jugendstrafrecht ist neben dem gesetzlichen Vertreter auch der Erziehungsberechtigte zugunsten des Angeklagten zur Revisionseinlegung befugt. Die Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten ist bei jedem Rechtsmittel Voraussetzung 17 für seine wirksame Einlegung, also auch bei der Revision.29 Fehlt es an der Fähigkeit, ist das Verfahren einzustellen (näher Vor § 296). Zweifelhaft ist jedoch, wie es sich auswirkt, wenn der Beschuldigte im Laufe des Revisionsverfahrens verhandlungsunfähig wird. Im Hinblick auf die rechtliche Gestaltung des Revisionsverfahrens neigt der BGH zu der Auffassung, dass es genüge, wenn der beschwerdeführende Angeklagte30 bis zum Ablauf der Einlegungsfrist des § 341 verhandlungsfähig war.31 Er lässt es aber jedenfalls ausreichen, wenn der Beschuldigte danach „wenigstens zeitweise“32 noch zu einer „Grundübereinkunft“ mit dem Verteidiger über die Fortsetzung des Verfahrens in der Lage ist,33 während Widmaier (worauf es bei den Entscheidungen des BGH nicht ankam) bis zum Ablauf der Revisionsbegründungsfrist des § 345 auf die verbleibende Fähigkeit zu einer solchen Grundübereinkunft abstellt und Rieß ihr Vorliegen bis zur Revisionsentscheidung verlangt.34 Die Beschränkung auf die genannte Fähigkeit hat zur Konsequenz, dass Rechte, die der Angeklagte im Revisionsverfahren einschließlich der Revisionshauptverhandlung infolge seines Zustandes nicht selbst wahrnehmen kann, von seinem Verteidiger ausgeübt werden können und müssen.35 Vertretbar erscheint diese Reduzierung der Anforderungen an die Verhandlungsfähigkeit allenfalls in der engsten, von Rieß befürworteten Form. Auch in dieser Form erscheint sie freilich, gerade im Zeichen einer „erweiterten Revision“ (Vor § 333, 4), im Hinblick auf die Subjektstellung des Angeklagten bedenklich;36 dies gilt insbesondere wegen der dehnbaren Anforderungen an die „Grundübereinkunft“, der gesteigerten Verantwortung des Verteidigers und der (angesichts des § 350 Abs. 2 Satz 1 höchst fragwürdigen) eventuellen „Ausschließung“ des Angeklagten von einer Revisionshauptverhandlung. Besondere Grundsätze müssen im Übrigen – auch bei völliger Verhandlungsunfähigkeit des Beschuldigten nach noch wirksamer Revisionseinlegung – jedenfalls gelten, wenn das Revisionsgericht auf Freispruch erkennen kann.37

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4. Privatkläger. Seine Befugnis zur Einlegung der Revision regelt § 390 Abs. 1. Der Privatkläger kann nicht, wie die Staatsanwaltschaft, zugunsten des Angeklagten Revision einlegen. Auf seine Revision kann das Urteil aber zugunsten des Angeklagten abgeändert werden (§§ 390 Abs. 1 Satz 3, 301). Vgl. im Übrigen bei § 390.

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5. Nebenkläger können nur im Rahmen der Nebenklagebefugnis Rechtsmittel einlegen und verfolgen (§§ 400, 401), nicht also hinsichtlich rechtlicher Gesichtspunkte 29 30

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Dazu BGHSt 41 19, 20. Für den Angeklagten, der nicht Beschwerdeführer ist, sollen nach BGH NStZ 1996 242 jedenfalls keine höheren als die im folg. umschriebenen Anforderungen gelten. BGHSt 41 20 = JR 1995 472 mit Anm. Rieß; dagegen überzeugend Widmaier NStZ 1995 363; Rieß aaO; erkennbar skeptisch auch BVerfG (Kammer) NStZ 1995 392. Dazu Rieß JR 1995 474. BGHSt 41 19 = JR 1995 472 mit Anm. Rieß; 41 70 und 74; ebenso BVerfG (Kammer) aaO; zu den Anforderungen an die „Grund-

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übereinkunft“ s. insbes. BGH NStZ 1995 392 (insoweit in BGHSt 41 74 nicht abgedruckt). Widmaier NStZ 1995 362; Rieß JR 1995 475, der im Übrigen, entgegen Widmaier, die Fähigkeit auch bei Revisionsentscheidungen zugunsten des Angeklagten fordert. BGHSt 41 70; dazu zust. Widmaier aaO S. 364. Ablehnend Sarstedt/Hamm 1143; wohl auch Rath GA 1997 214 ff., insbes. 224 f. Näher Widmaier NStZ 1995 363 im Anschluss an LR/Rieß24 § 206a, 7.

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außerhalb der Nebenklagedelikte, und zwar auch nicht bei Tateinheit. Der Nebenkläger kann zugunsten des Angeklagten ebenso wenig Revision einlegen wie der Privatkläger;38 auch für seine Revision gilt aber § 301. Vgl. zum Ganzen und zu weiteren Fragen der Revisionsbefugnis des Nebenklägers im Einzelnen bei §§ 400, 401. 6. Verfalls- und Einziehungsbeteiligte können dieselben Rechtsmittel einlegen wie der 20 Angeklagte (§ 433 Abs. 1, § 440 Abs. 3, § 442 Abs. 1). Bei nachträglicher und selbständiger Einziehung ist jedoch § 441 Abs. 3 Satz 2 zu beachten (oben Rn. 2).

IV. Beschwer Die Beschwer als generelle Voraussetzung jedes Rechtsmittels ist im einzelnen 21 Vor § 296 erörtert. Speziell für die Revision ist ergänzend zu beachten: Das Fehlen einer Beschwer berechtigt den Tatrichter im Verfahren nach § 346 Abs. 1 nicht zur Verwerfung der Revision; dies obliegt allein dem Revisionsgericht. Die Staatsanwaltschaft kann Berufungsurteile auch dann mit der Revision zuungunsten des Angeklagten angreifen, wenn sie das erste Urteil gar nicht39 oder nur beschränkt angefochten oder wenn sie selbst zugunsten des Angeklagten Berufung eingelegt hatte.40 Die Revision der Staatsanwaltschaft ist auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil das Urteil dem Antrag ihres Sitzungsvertreters in der Hauptverhandlung entspricht. Verwehrt ist es ihr jedoch, Revision lediglich mit dem Ziel einzulegen, dass der Urteilsspruch mit geänderter Begründung aufrechterhalten wird.41 Eine Beschwer durch den Kostenausspruch allein berechtigt aufgrund von § 464 22 Abs. 3 Satz 1 nicht zur Einlegung der Revision.42 Der Angeklagte kann daher auch gegen das Einstellungsurteil wegen eines Verfahrenshindernisses nicht Revision mit dem Ziel der Freisprechung einlegen, wenn bei der Einstellung gemäß § 467 Abs. 3 Nr. 2 davon abgesehen wurde, seine notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen; Zweifel an der Schuld des Angeklagten sind in einem solchen Fall im Rahmen der sofortigen Beschwerde über die Kostenentscheidung gemäß § 464 Abs. 3 zu berücksichtigen.43 Entsprechendes gilt im Hinblick auf § 8 Abs. 1 Satz 3 StrEG (oben Rn. 2), wenn dem freigesprochenen Angeklagten eine Entschädigung nach dem StrEG versagt wird.44

V. Revisionsgerichte 1. Örtliche Zuständigkeit. Grundsätzlich ist, was Bedeutung freilich nur bei den 23 Oberlandesgerichten hat, das Revisionsgericht örtlich zuständig, zu dessen Bezirk das Gericht gehört, dessen Entscheidung mit der Revision angefochten wird.

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A.A. RGSt 22 400; 62 213. RG JR Rspr. 1925 1407; OLG Koblenz NJW 1982 1770; ganz h.L. Eb. Schmidt 6; Amelunxen 16; vgl. § 296, 13. RGSt 63 184; Meyer-Goßner Vor § 296, 16; Amelunxen 16; Sarstedt/Hamm 41; a.A. Wohlers Entstehung und Funktion der Staatsanwaltschaft (1994) 285.

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OLG Braunschweig NJW 1950 630; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1999 252, 253. BayObLG NJW 1970 875; OLG Hamburg NJW 1969 945; 1971 2185; Meyer-Goßner Vor § 296, 14; a.A. OLG Celle MDR 1970 164; vgl. auch bei § 467. OLG Karlsruhe NJW 1984 1976.

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2. Sachliche Zuständigkeit

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a) Die Oberlandesgerichte entscheiden über Revisionen gegen die Berufungsurteile der Strafkammer (§ 121 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG) sowie über Sprungrevisionen (§ 335 Abs. 1 StPO) gegen Urteile des Strafrichters (§ 25 GVG) und des Schöffengerichts (§ 28 GVG). Sie sind ferner zuständig zur Entscheidung über Revisionen gegen Urteile der Strafkammern im ersten Rechtszug, wenn das Rechtsmittel nur auf die Verletzung von Landesrecht gestützt wird (§ 121 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c GVG); praktisch kommt das kaum vor, insbesondere da die Anwendung dieser Vorschrift ausgeschlossen ist bei tateinheitlicher Anwendung von Bundesrecht45 und bei gleichzeitigen Revisionen von Mitangeklagten, mit denen die Verletzung von Bundesrecht gerügt wird.46 Das Bayerische Oberste Landesgericht, bis dahin zuständig für die Entscheidung über Revisionen gegen die Berufungsurteile der Strafkammer sowie über Sprungsrevisionen gegen Urteile des Strafrichters und des Schöffengerichts, wurde mit Wirkung zum 30.6.2006 aufgelöst.47 Eine Zuständigkeitskonzentration gibt es nach § 11b BayAGGVG nur noch für Entscheidungen über Rechtsbeschwerden nach dem WiStG, dem OWiG oder einer hierauf verweisenden Vorschrift. (Lediglich) insoweit ist das OLG Bamberg auch für die Bezirke der beiden anderen Oberlandesgerichte des Freistaates Bayern (München und Nürnberg) zuständig.

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b) Der Bundesgerichtshof entscheidet über Revisionen gegen Urteile der Landgerichte im ersten Rechtszug, sofern nicht der Ausnahmefall des § 121 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c GVG vorliegt, und gegen Urteile der Oberlandesgerichte im ersten Rechtszug (§ 135 Abs. 1 GVG). Hatte das Landgericht zulässigerweise eine bei ihm anhängige Berufungssache mit einer im ersten Rechtszug anhängigen Sache nach § 237 verbunden, erstreckt sich nach jetzt vorherrschender Meinung, anders als früher, die Zuständigkeit des BGH für die Revision in keinem Falle auf die Berufungssache.48 Wenn das Landgericht, weil das Amtsgericht seine Strafgewalt (§ 24 Abs. 1 Nr. 2 26 GVG) überschritten hatte oder weil die Strafkammer sie auf eine Berufung zuungunsten des Angeklagten überschreiten will, ausdrücklich erklärt, dass es als Gericht des ersten Rechtszugs entscheidet, ist der BGH das zuständige Revisionsgericht.49 Er ist aber wohl auch zuständig, wenn das Landgericht in diesem Fall zwar rechtsfehlerhaft als Berufungsgericht entschieden, dabei jedoch das für die Hauptverhandlung im ersten Rechtszug vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat.50

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KG JR 1957 230. BGHSt 4 207; vgl. auch RG GA 45 (1897) 29 und zum Ganzen die Erl. zu § 121 GVG. BayGVBl 2004 400; dazu – zu Recht – kritisch Meyer-Goßner § 9 AGGVG, 1; Kruis NJW 2004 640. BGHSt 35 195; 36 348; 37 42. BGHSt 21 230; 23 283; Sarstedt/Hamm 85; h.M. BGHSt 23 285; BGH MDR 1957 370; RGSt 22 144; 74 139; RG JW 1935 2055 mit Anm.

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Schreiber; OLG Düsseldorf MDR 1957 118; a.A. OLG Hamm JMBlNRW 1953 287; Sarstedt/Hamm 85, die dann das OLG für zuständig halten; weitergehend nehmen OLG Celle MDR 1963 522; OLG Hamburg NJW 1953 1931; Dallinger MDR 1954 153; Kappe JR 1958 213 die Zuständigkeit des BGH auch an, wenn das LG die Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug nicht eingehalten hat.

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§ 335

§ 334 Weggefallen (Art. 21 Nr. 84 EGStGB). Die Vorschrift betraf – im Zusammenhang mit § 313 a. F – die Zulässigkeit der Revision in Übertretungssachen.

§ 335 (1) Ein Urteil, gegen das Berufung zulässig ist, kann statt mit Berufung mit Revision angefochten werden. (2) Über die Revision entscheidet das Gericht, das zur Entscheidung berufen wäre, wenn die Revision nach durchgeführter Berufung eingelegt worden wäre. (3) 1Legt gegen das Urteil ein Beteiligter Revision und ein anderer Berufung ein, so wird, solange die Berufung nicht zurückgenommen oder als unzulässig verworfen ist, die rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form eingelegte Revision als Berufung behandelt. 2Die Revisionsanträge und deren Begründung sind gleichwohl in der vorgeschriebenen Form und Frist anzubringen und dem Gegner zuzustellen (§§ 344 bis 347). 3Gegen das Berufungsurteil ist Revision nach den allgemein geltenden Vorschriften zulässig.

Schrifttum Brandenburg Untersuchungen zu der Behandlung strafprozessualer Formvorschriften in der neueren Rechtsprechung, Diss. Saarbrücken 1969; Conrad Zum Begriff der „Beteiligten” im Fall der Sprungrevision in Strafsachen, DJZ 1925 1181; Feuerhelm Die Annahmeberufung im Strafprozeß, StV 1997 99; Fischer Berufungsausschluß, Ersatzrevision und Sprungrevision gegen Urteile des Amtsgerichts (1930); Gutmann Der Übergang von der Revision zur Berufung, JuS 1962 175; Hartwig Sprungrevision bei Nichtannahme der Berufung, NStZ 1997 111; A. Meyer Übergang von der Revision zur Berufung? NJW 1959 1522; Meyer-Goßner Annahmeberufung und Sprungrevision, NStZ 1998 19; ders. Annahmefreie Revision in Bagatellstrafsachen, NJW 2003 1369; Schäfer Zur Anfechtung amtsgerichtlicher Urteile in Strafsachen, NJW 1951 461; Eb. Schmidt Berufung oder Revision im Strafprozeß, NJW 1960 1651; Schroeder Revision der Staatsanwaltschaft bei Verwerfung oder Berufung des nichterschienenen Angeklagten, NJW 1973 308; Seibert Die Wahl der Sprungrevision im Strafverfahren, JZ 1951 216; Tolksdorf Die Annahmeberufung nach § 313 StPO, FS Salger 393; Werle „Sparsamer“ Strafprozeß. Zur geplanten Abschaffung … der Sprungrevision (… § 335 StPO), ZRP 1983 197.

Entstehungsgeschichte. Die Vorschrift geht zurück auf § 34 der EmmingerVO. Mit der Bek. von 1924 wurde sie als § 335 in die Strafprozeßordnung eingefügt. Kap. I Art. 2 § 1 Nr. 1 Satz 2 des Ersten Teils der 2. AusnVO 1932 schränkte sie ein; wer Berufung eingelegt hatte, konnte gegen das Berufungsurteil Revision nicht mehr einlegen. Nach § 16 Abs. 1 der 1. VereinfVO war gegen alle Urteile des Amtsgerichts nur noch die Berufung gegeben. Art. 3 Nr. 143 VereinhG führte § 335 wieder ein. Durch Art. 2 Nr. 10 EGOWiG wurden in Absatz 3 Satz 1 anstelle der Worte „die Revision“ die Worte „die rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form eingelegte Revision“ gesetzt. Zu geplanten Änderungen (u.a. in der 16. LegPer. Gesetzentwurf des Bundesrates zur Einführung eines Wahlrechtsmittels) und zu Forderungen nach Abschaffung der Sprungrevision s. Vor § 333, 20.

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Übersicht Rn. 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 2. Allgemeine (unbestimmte) Anfechtung a) Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . b) Anfechtungserklärung . . . . . . . c) Endgültige Wahl . . . . . . . . . . d) Wahl der Revision . . . . . . . . . e) Verspätete Anfechtung, Wiedereinsetzung . . . . . . . . . . . . . 3. Wechsel des Rechtsmittels a) Übergang von der Berufung zur Sprungrevision . . . . . . . . . . . b) Übergang von der Sprungrevision zur Berufung . . . . . . . . . . . . . .

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Rn. c) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 4. Verfahren bei verschiedenartiger Anfechtung (Absatz 3) a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . b) Beteiligte . . . . . . . . . . . . . . . c) Behandlung der Revision als Berufung d) Irrige Handhabung . . . . . . . . . . e) Anfechtung des Berufungsurteils . . . 5. Vorlage der Akten an das Rechtsmittelgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Allgemeines. Urteile des Amtsgerichts (Strafrichter und Schöffengericht) können gemäß §§ 312, 313 mit der Berufung angefochten werden. Nach § 335 Abs. 1 kann der Beschwerdeführer statt der Berufung aber auch das Rechtsmittel der Revision (sog. Sprungrevision) wählen. Er kann das Urteil jedoch immer nur einheitlich mit einem dieser Rechtsmittel anfechten. Die Anfechtung teils mit Berufung, teils mit Revision ist auch dann unzulässig, wenn das Urteil mehrere selbständige Straftaten umfasst.1 § 335 Abs. 1 dient der Vereinfachung des Verfahrens, also der Prozessökonomie (und hat im Übrigen eine erhebliche Funktion als Disziplinierungsmittel zur Einhaltung des Verfahrens durch das Amtsgericht): Wenn es nur auf die Klärung von Rechtsfragen ankommt, nicht auf die Neuverhandlung der Sache in tatsächlicher Hinsicht, soll eine zweite Tatsacheninstanz erspart werden.2 Für den Angeklagten als Beschwerdeführer hat das regelmäßig allerdings kaum einen Sinn, wenn er Rügen, insbesondere Verfahrensrügen, erheben will, die ohnedies nur zur Zurückverweisung der Sache an den Tatrichter führen können.3 Denn eine neue Tatsachenverhandlung erreicht er mit der Berufung sicherer, und die Revision steht ihm dann immer noch zu. Der Angeklagte wird die Sprungrevision daher im Allgemeinen nur wählen, wenn es allein auf Rechtsfragen ankommt und ihm günstigere Tatsachenfeststellungen nicht zu erwarten sind.4 In der Praxis ist die Zahl der Sprungrevisionen gering; 1994 z.B. wurden 0,2 % der Amtsgerichtsurteile mit ihr angefochten.5 Die Annahmeberufung des § 313 führt nach herrschender Meinung nicht zum Aus2 schluss oder zur Einschränkung der Sprungrevision für die dort erfassten Bagatellsachen.6 Begründet wird das teils mit dem Hinweis, dass das Revisionsrecht durch die

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RGSt 63 195. BGHSt 2 65; 5 339; BayObLG StV 1993 572; eingehend Werle 199. Differenzierend KMR/Momsen 2 im Hinblick auf ein Interesse des Beschwerdeführers an einer zusätzlichen Tatsacheninstanz. Dahs/Dahs 9. Vgl. Feuerhelm StV 1997 105; absolute Zahlen in BTDrucks. 13 4284; zu den Erfolgsaussichten Becker/Kinzig ZStW 112 (2000) 614, 628 f. BayObLGSt 93 147 = StV 1993 572, dem

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BGHSt 40 397 beiläufig zustimmt; OLG Schleswig VRR 2008 150 [LS] m. Anm. Gübner; KG JR 1999 125; OLG Celle NStZ 1998 87; OLG Düsseldorf NJW 1998 2314 und StV 1995 70 L; OLG Karlsruhe StV 1994 292; NStZ 1995 562; OLG Stuttgart NStZ-RR 1996 76; OLG Zweibrücken StV 1994 119; KK/Kuckein 16; AK/Maiwald 2; HK/Temming 1; Beulke 559; Ranft 2102; Roxin/Schünemann § 55, 4; Feuerhelm StV 1997 101; Siegismund/Wickern wistra 1993 89; eingehend Tolksdorf FS Salger 402 ff.

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Vierter Abschnitt. Revision

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Einführung der Annahmeberufung nicht geändert werden sollte,7 das Revisionsgericht eine dann nötige Annahme-Prüfung selbst nicht vornehmen könne,8 insbesondere aber mit der Argumentation, dass der Begriff „zulässig“ in § 335 mit dem entsprechenden Begriff in § 313 nicht gleichgesetzt werden könne, also die spezielle Zulässigkeitsvoraussetzung des § 313 nicht erfasse.9 Das alles mag für sich teilweise nicht sehr überzeugend sein. Aber die Gegenmeinung, die für die „Sprungrevision“ zunächst eine Annahme der Berufung gemäß § 313 verlangt,10 überzeugt noch weniger. Dies insbesondere, weil die Zulässigkeit eines Übergangs zur Revision, der nach heutiger Auffassung innerhalb der Revisionsbegründungsfrist erfolgen muss (unten Rn. 9), dann allein von den Zufälligkeiten der Dauer des Annahmeverfahrens abhängen müsste;11 es bleibt wohl auch zu beachten, dass das Prüfungsverfahren über die Annahme der Berufung z.T. enger ist als der Prüfungsumfang der Revision,12 der Ausschluss der Revision bei Nichtannahme der Berufung oder bei nicht hinreichend schneller Annahme also durchaus berechtigte Belange des Beschwerdeführers beeinträchtigen könnte. Folgt man der herrschenden Meinung, erscheint es freilich widersprüchlich, nach Verwerfung der Berufung innerhalb noch laufender Revisionsbegründungsfrist den Übergang zur Sprungrevision auszuschließen,13 schon weil die Annahmebedürftigkeit der Berufung dann keine Voraussetzung der Revision darstellt.14 Bei allem bleibt festzuhalten, dass der Gesetzgeber bei Einführung der Annahmeberufung anlässlich des 1. RPflEntlG deren Auswirkungen auf die Revision nicht im Blick gehabt hat.15 Verfahrensrechtliche Besonderheiten hat die Sprungrevision, von Absatz 3 abgesehen, 3 im jetzt geltenden Recht nicht. Nachdem § 340 weggefallen ist (s. dort), können mit ihr wie mit jeder anderen Revision sämtliche Verfahrensverstöße und sachlichrechtlichen Fehler geltend gemacht werden.16 Auch § 357 ist anzuwenden. Über die Sprungrevision entscheidet nach § 335 Abs. 2 StPO, § 121 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG das Oberlandesgericht. Die Vorlegungspflicht gemäß § 121 Abs. 2 GVG besteht bei der Sprungrevision wie bei jeder anderen Revision.17 Verweist das Revisionsgericht die Sache an den Tatrichter zurück, so kann der Beschwerdeführer, der Sprungrevision eingelegt hatte, das neue Urteil mit der Berufung anfechten und das Berufungsurteil mit der Revision, falls er nicht erneut die Sprungrevision bevorzugt. Die Wahlrevision nach § 441 Abs. 3 Satz 2 StPO, § 55 Abs. 2 JGG unterscheidet sich 4 von der Sprungrevision dadurch, dass der Beschwerdeführer mit der Wahl der Berufung das Rechtsmittel der Revision kraft Gesetzes verliert; die Einlegung einer zulässigen Berufung schließt die Revision gegen das Berufungsurteil grundsätzlich aus. Bei der Sprungrevision hingegen ist die Revision gegen das Berufungsurteil auch dann zulässig, wenn die Revision wegen der Rechtsmittel anderer Beteiligter zunächst als Berufung behandelt worden ist (§ 335 Abs. 3 Satz 3). 7 8 9 10

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So z.B. OLG Zweibrücken NStZ 1994 203. So BayObLGSt 93 147. So z.B. BayObLGSt aaO. So insbes. Pfeiffer 5; Meyer-Goßner 21 und Meyer-Goßner NStZ 1998 19; D. Meyer JurBüro 1993 456; Ostendorf ZRP 1994 338; Scheffler GA 1995 455; offen gelassen von OLG Frankfurt NStZ-RR 1996 174. Näher Tolksdorf FS Salger 404. Dazu näher Hartwig NStZ 1997 112. So aber BayObLGSt 94 86 = StV 1994 364; Meyer-Goßner 22; Böttcher/Mayer NStZ

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1993 155; Tolksdorf FS Salger 405; wohl auch Siegismund/Wickern wistra 1993 88. BayObLG StV 1993 572; OLG Frankfurt NStZ-RR 2003 53; OLG Stuttgart NJW 2002 3487; m. krit. Bemerkungen MeyerGoßner NJW 2003 1369 f.; OLG Karlsruhe NStZ 1995 562; StV 1994 238; AK/Maiwald 2; Roxin/Schünemann § 55, 4; Feuerhelm StV 1997 102. HK/Temming 2. BGHSt 2 65. BGHSt 2 64; 17 283.

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2. Allgemeine (unbestimmte) Anfechtung a) Zulässigkeit. Die zulässig eingelegte Berufung führt grundsätzlich zur vollständigen Neuverhandlung der Strafsache; mit der Revision kann dagegen nur die Prüfung des Urteils und des Verfahrens auf Rechtsfehler erreicht werden (§ 337 Abs. 1; vgl. aber Vor § 333, 4). Die sachgemäße Entscheidung, ob eine Sprungrevision ausreicht oder die Berufung vorzuziehen ist, ist dem Beschwerdeführer im Allgemeinen erst nach Zustellung des mit Gründen versehenen Urteils möglich.18 Das gilt oft auch für die Frage, ob das Urteil auf einem Verfahrensverstoß beruht,19 und zwar im Einzelfall sogar bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes gemäß § 338 (dort Rn. 4 f.). Von der älteren Rechtsprechung wurde, nachdem das Reichsgericht zunächst in einer 6 vereinzelt gebliebenen Entscheidung die gleichzeitige Einlegung von Berufung und Revision und die spätere Wahl der Revision zugelassen hatte,20 dennoch gefordert, dass der Beschwerdeführer die Art des Rechtsmittels bei der Einlegung, spätestens jedoch bis zum Ablauf der einwöchigen Einlegungsfrist der §§ 314 Abs. 1, 341 Abs. 1, eindeutig bestimmen müsse. Eine allgemeine, unbestimmte, wahlweise oder gehäufte Anfechtung wurde für unzulässig und rechtlich wirkungslos erachtet, weil sie dem Erfordernis der Rechtsmittelklarheit nicht entspreche.21 Die jetzt herrschende Ansicht ist von dieser Auffassung zu Recht abgerückt: Da ohne 7 Kenntnis der schriftlichen Urteilsgründe der Verzicht auf die Berufung und die Wahl der Sprungrevision vom Beschwerdeführer in aller Regel nicht zu verantworten ist (Rn. 4), muss die Forderung, dass er bereits innerhalb der Einlegungsfrist unabänderlich Berufung oder Revision zu wählen hat, den Zweck des § 335, das Verfahren in geeigneten Fällen zu verkürzen (oben Rn. 1), häufig vereiteln. Statt das Verfahren zu vereinfachen, bürdet die ältere Rspr. dem Rechtsmittelführer ein unzumutbares Wagnis auf und nahm dem § 335 so die Bedeutung. Die heute h. M lässt daher genügen, dass der Beschwerdeführer das Urteil innerhalb der Einlegungsfrist anficht, dabei die Art des Rechtsmittels jedoch zunächst nicht oder noch nicht eindeutig bezeichnet (sog. unbestimmte Anfechtung).22 Eine solche unbestimmte Anfechtung kann sogar auch dann noch erklärt werden, wenn zunächst Revision eingelegt war, diese aber in der Frist des § 341 Abs. 1 zu dem Zweck und mit der Erklärung zurückgenommen worden ist, sie durch ein nicht bezeichnetes Rechtsmittel zu ersetzen.23 Grundsätzlich unwiderruflich ist jedoch die innerhalb der Revisionsbegründungsfrist getroffene endgültige Wahl des Rechtsmittels (unten Rn. 9). Auch wenn das Urteil in Abwesenheit des Beschwerdeführers ergangen ist, ist seine 8 unbestimmte Anfechtung zuzulassen. Zwar beginnt dann die Rechtsmittelfrist erst mit der Urteilszustellung (§ 314 Abs. 2, § 341 Abs. 2), so dass es an sich keinen Grund zu

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BGHSt 5 339; OLG Köln NJW 1954 692. BGHSt 2 66. RG JW 1926 2198 m. zust. Anm. Löwenstein. RGSt 60 354 = JW 1926 2448 mit Anm. Mannheim; RGSt 60 355; 63 195; KG JW 1930 1322 mit abl. Anm. Goldschmidt; OLG Celle JW 1920 1880 mit Anm. Mannheim; OLG Königsberg JW 1927 2162 mit abl. Anm. Löwenstein; ebenso noch OLG Celle NJW 1951 495; Brandenburg 35; Sauer NJW 1949 317.

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So z.B. BGHSt 2 63; 5 339; 6 207; BGH NJW 2004 789 = JR 2004 210 m. Anm. Fezer; BayObLGSt 1951 1, 367; 1957 225; 1962 156; 1970 158; BayObLG wistra 2001 279; OLG Bremen Rpfleger 1958 182; OLG Hamburg JR 1952 207; OLG Hamm MDR 1951 244; OLG Köln NJW 1954 692; OLG Nürnberg HESt 1 208; NJW 1949 74 mit abl. Anm. Sauer NJW 1949 30; MDR 1959 595; OLG Schleswig SchlHA 1961 307; OLG Stuttgart Justiz 1974 99; ganz h.L. OLG Celle NJW 1962 67.

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geben scheint (vgl. Rn. 4), dem Beschwerdeführer, der die Urteilsgründe schon bei der Rechtsmitteleinlegung kennt, unbestimmte oder wahlweise Anfechtung zu gestatten. Zu bedenken ist jedoch, dass die unbestimmte Anfechtung bei Verkündung des Urteils in Anwesenheit des Beschwerdeführers für ihn zur Einräumung einer Überlegungsfrist von einem Monat seit Zustellung des Urteils führt (unten Rn. 9). Der Beschwerdeführer, für den die Rechtsmittelfrist erst mit der Urteilszustellung beginnt, wäre daher wesentlich schlechter gestellt, wenn er sich über die Wahl des Rechtsmittels schon innerhalb einer Woche seit der Zustellung schlüssig werden müsste. Aus diesem Grund muss auch er zunächst unbestimmt oder wahlweise anfechten können.24 b) Anfechtungserklärung. Der Beschwerdeführer kann selbstverständlich schon inner- 9 halb der Einlegungsfrist die Art seines Rechtsmittels durch eine eindeutige Erklärung festlegen.25 Will er dies nicht, erklärt er zweckmäßigerweise entweder ohne Benennung des Rechtsmittels oder unter dem ausdrücklichen Vorbehalt seiner späteren Bezeichnung zunächst lediglich und allgemein, dass er das Urteil anfechte.26 Er kann aber auch eine „gehäufte“ Anfechtung vornehmen, d.h. die Erklärung abgeben, er lege Berufung oder Revision ein.27 Bei Zweifeln ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer das Rechtsmittel im Zeitpunkt der Einlegung noch nicht endgültig gewählt hat.28 c) Seine endgültige Wahl kann der Beschwerdeführer bis zum Ablauf der Revisions- 10 begründungsfrist treffen, also bis zum Ablauf der Frist des § 345 Abs. 1, nicht derjenigen des § 317.29 Eine innerhalb dieser Frist erklärte Wahl ist jedoch grundsätzlich verbindlich und unwiderruflich;30 der Übergang zu dem anderen Rechtsmittel, der an sich zulässig ist (unten Rn. 15 ff.), ist also nicht mehr statthaft, wenn nach unbestimmter Anfechtung eine Wahl des Rechtsmittels erklärt worden ist. Die gegenteilige Auffassung31 überdehnt ohne zwingenden Grund die Zwecküberlegungen, die der Zulässigkeit der unbestimmten Anfechtung zugrunde liegen (Rn. 6), in nicht mehr gebotener Weise.32 Der Beschwerdeführer braucht jedoch eine endgültige Erklärung überhaupt nicht abzugeben.33 Äußert er

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BayObLGSt 1957 225 = NJW 1958 561; Meyer-Goßner 2; KK/Kuckein 3; KMR/Momsen 11; Eb. Schmidt Nachtr. I 4 und JZ 1962 372; Hanack JZ 1973 728; Meyer JR 1982 39. So wohl im Fall OLG Düsseldorf MDR 1995 1253. BGHSt 2 62; 5 342; 13 393; BayObLGSt 1970 158 = JR 1971 120; OLG Düsseldorf MDR 1972 343; OLG Hamm MDR 1951 244; OLG Schleswig SchlHA 1961 307; heute ganz h.L. RG JW 1926 2198 mit Anm. Löwenstein; OLG Köln NJW 1954 692; OLG Nürnberg MDR 1959 595. BGHSt 17 48 = JZ 1962 370 mit Anm. Eb. Schmidt; 25 324; OLG Düsseldorf JZ 1984 756. BGHSt 2 70; 5 339; 6 207; 13 392; 25 324; 30 188; BayObLGSt 1957 225 = NJW 1958

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561; OLG Düsseldorf NStZ 1983 472 und JZ 1984 756; OLG Hamburg JR 1952 207; OLG Hamm NStZ 1991 601; ganz h.L; a.A. Schäfer NJW 1951 464, der die Frist des § 317 für maßgebend hält. OLG Hamburg JR 1952 207; OLG Köln StV 1996 369; KK/Kuckein 5; Meyer-Goßner 3; KMR/Momsen 25. BayObLGSt 1989 107; OLG Celle NJW 1982 397 = JR 1982 38 mit abl. Anm. Meyer; OLG Karlsruhe StV 1991 199; OLG Celle NdsRPfl. 1993 331; zur fehlenden Bindung jedenfalls dann, wenn die Erklärung vor Urteilszustellung erfolgt: OLG Köln NStZ-RR 1996 175. Eingehend Meyer JR 1982 39. KK/Kuckein 6; Meyer-Goßner 4; KMR/ Momsen 11, 26; a.A. OLG Düsseldorf MDR 1972 343; OLG Köln NJW 1954 692.

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sich nicht, so wird das Rechtsmittel als Berufung behandelt.34 Dabei bleibt es auch, wenn der Beschwerdeführer später erklärt, er wähle die Revision; denn nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist ist keine Wahl mehr möglich.35 Entsprechendes muss gelten, wenn die Revisionsbegründung, die die Wahl der Revision enthält, innerhalb der Begründungsfrist bei dem zuständigen Gericht, also dem Amtsgericht (§ 345 Abs. 1), nicht eingeht, weil sie an das Landgericht gerichtet war.36 Lässt eine rechtzeitig (Rn. 9) abgegebene Erklärung nicht deutlich erkennen, ob Be11 rufung oder Revision gewählt ist, so muss das Rechtsmittel ebenfalls als Berufung behandelt werden.37 Das gilt auch, wenn der Verteidiger schon in der Einlegungsschrift die Verletzung formellen oder materiellen Rechts gerügt hat oder wenn zweifelhaft bleibt, ob der vom Verteidiger gewählte Übergang zur Revision dem ausdrücklichen Willen des Angeklagten widerspricht38; wegen § 297 geht bei widersprüchlichen Erklärungen von Angeklagtem und Verteidiger ohnehin diejenige des Angeklagten regelmäßig vor.39 Nicht zu folgen ist einer Gegenmeinung,40 die bei nicht deutlicher Wahl das Rechtsmittel mit der Argumentation für unzulässig hält, dass seine Wahl in der Schwebe bleibt, wenn die abgegebene Erklärung bis zum Ablauf der Revisionsbegründungsfrist keine Klarheit schafft. Denn in der Schwebe bleibt sie auch, wenn der Beschwerdeführer innerhalb dieser Frist überhaupt keine Erklärung abgibt (vgl. Rn. 9). Es ist daher nicht einzusehen, dass er schlechter stehen soll, weil er sich geäußert, aber keine eindeutige Wahl getroffen hat. Nichts anderes kann gelten, wenn der Beschwerdeführer sich auch in der Begründungsschrift die Wahl noch ausdrücklich offen gelassen hat.41 Die Entscheidung zwischen den beiden Rechtsmitteln zu treffen ist allein Sache des 12 Beschwerdeführers, nicht also des Gerichts. Das Gericht braucht nicht zu überlegen und zu verantworten, welches Rechtsmittel dem Beschwerdeführer im Ergebnis eher zum Erfolg verhelfen kann. An einer Rückfrage, die gelegentlich empfohlen wird, ist das Gericht gehindert, weil es den Beschwerdeführer bis zum Fristablauf nicht drängen darf.42 Da das Rechtsmittel bei Nichtausübung des Wahlrechts ohnedies als Berufung zu behandeln ist, besteht im Übrigen auch kein überzeugender Grund, den Beschwerdeführer zu Erklärungen zu veranlassen.

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BGHSt 2 63; 5 338; 33 138; 40 395; BayObLGSt 1969 96; 1970 158; 1971 74; OLG Düsseldorf NStZ 1985 518; OLG Hamm JMBlNRW 1976 168; OLG Karlsruhe DAR 1964 344; OLG Köln MDR 1980 690; OLG Schleswig SchlHA 1961 307 und bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1973 188; OLG Stuttgart Justiz 1972 208; 1974 99; OLG Zweibrücken VRS 51 (1976) 372; LG Zweibrücken MDR 1991 894; OLG Dresden wistra 2005 318. BayObLGSt 1970 158 = JR 1971 120; BayObLG bei Rüth DAR 1972 204; OLG Düsseldorf MDR 1972 343; OLG Hamm JMBlNRW 1976 168; OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1973 188; OLG Stuttgart Justiz 1972 208; KK/Kuckein 5; Meyer-Goßner 9; KMR/Momsen 15. BGHSt 40 398 = JR 1996 38 mit Anm. Fezer gegen OLG Zweibrücken NStZ 1984 203;

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BayObLG MDR 1983 1045; OLG Köln NStZ 1984 557; vgl. auch Rn. 12. OLG Hamm NJW 2003 1469; OLG Düsseldorf MDR 1993 676; OLG Köln MDR 1980 690; KK/Kuckein 6; Meyer-Goßner 5; KMR/Momsen 26 sowie OLG Hamm VRS 67 (1984) 456. OLG Düsseldorf MDR 1993 676; MeyerGoßner 5. KMR/Momsen 28; HK/Temming 7; für den Fall sich widersprechender Erklärungen mehrerer Verteidiger ebenso OLG Hamm NStZ 2006 184. OLG Düsseldorf MDR 1972 343; OLG Koblenz VRS 65 (1983) 45; OLG Köln NJW 1954 692; Eb. Schmidt Nachtr. I 4. Sarstedt Die Revision in Strafsachen4 11; a.A. OLG Köln NJW 1954 692. OLG Köln NStZ 1992 205.

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d) Wahl der Revision. Wählt der Beschwerdeführer, nachdem er das Urteil zunächst 13 allgemein angefochten hatte, innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 (dazu Rn. 15) die Revision, muss er richtigerweise so stehen, als ob er dieses Rechtsmittel von vornherein eingelegt hätte. Die Revision ist daher als unzulässig zu verwerfen und nicht etwa als Berufung zu behandeln, wenn sie entgegen § 344 nicht begründet oder lediglich auf nach § 337 unzulässige Rügen gestützt wird.43 Das gleiche gilt aber auch, wenn die eindeutig gewählte Revision nicht rechtzeitig (§ 345 Abs. 1) oder nicht mit einem Schriftsatz begründet wird, der der Form des § 345 Abs. 2 entspricht.44 Die insoweit gegenteilige Auffassung des BGH,45 die insbesondere mit Schwierigkeiten bei § 346 argumentiert, überzeugt nicht; sie lässt sich entgegen der in der 24. Aufl. vertretenen Meinung für § 345 Abs. 1 auch nicht mit der Erwägung halten, dass ja auch die Nichtausübung des Wahlrechts zur Behandlung der unbestimmten Anfechtung als Berufung führt (Rn. 9), weil (nach klarer Wahl der Revision) die Verletzung des § 345 Abs. 1 als Nichtausübung des Wahlrechts nicht gedeutet werden kann.46 Die Erhebung der allgemeinen Sachrüge in der Einlegungsschrift bedeutet noch nicht die Wahl der Revision, wenn der Beschwerdeführer ausdrücklich erklärt hat, er behalte sich die Entscheidung über die Rechtsmittelwahl vor.47 Ausnahmsweise ist die Wahl der Revision nicht bindend, das Rechtsmittel also als Berufung zu behandeln, wenn der durch einen Verteidiger nicht beratene Angeklagte vor Gericht sachwidrig und ohne nähere Hinweise zu der Wahl veranlasst worden ist.48 e) Verspätete Anfechtung. Wiedereinsetzung. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 14 kann unter den Voraussetzungen des § 44 auch bewilligt werden, wenn der Beschwerdeführer das Urteil verspätet angefochten hat, ohne die Art des Rechtsmittels zu bezeichnen. Zur Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag ist dann das Berufungsgericht zuständig.49 weil die Berufung das regelmäßige Rechtsmittel ist und überdies die unbestimmte Anfechtung im Zweifel (s. Rn. 9, 10) als Berufung behandelt wird. Dem Berufungsgericht obliegt es daher auch, das verspätet eingelegte unbestimmte Rechtsmittel nach § 319 Abs. 1 zu verwerfen, wenn Wiedereinsetzung nicht beantragt ist oder nicht gewährt wird. Gegen die Versäumung der Wahl des Rechtsmittels innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 15 als solche ist nach h.M eine Wiedereinsetzung unzulässig, es sei denn (unten Rn. 19), dass das Amtsgericht den Beschwerdeführer über die Wahlmöglichkeit nicht belehrt hat. Begründet wird diese „vielleicht etwas formalistische Auffassung“50 damit, dass die Wiedereinsetzung nach § 44 die Versäumung einer Frist voraussetzt, die Ausübung des Wahlrechts jedoch an eine selbständige Frist nicht gebunden sei und mit Fristablauf als Berufung gelte; daher gehe die Möglichkeit der Wahl zur Revision mit Ablauf der Frist 43

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BGHSt 2 70; AK/Maiwald 6; KK/Kuckein 6; Meyer-Goßner 6; KMR/Momsen 29; Eb. Schmidt Nachtr. I 4; SK/Frisch 13. BayObLG NStZ-RR 1998 51 und KG JR 1987 217 für § 345 Abs. 2; die in Fußn. 43 genannten Autoren; ebenso HK/Temming 3; Pfeiffer 2; Joecks 4; Gutmann JuS 1962 177; Schäfer NJW 1951 446; LR/Meyer23. BGHSt 2 70 f. (dazu BayObLG aaO); 5 339; 13 392 mit krit. Anm. A. Mayer NJW 1960 733; ebenso KK/Kuckein 6; Kleinknecht JZ 1960 755.

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Überzeugend gegen die genannte Meinung AK/Maiwald 6; SK/Frisch Vor § 296, 245. OLG Hamm JMBlNRW 1976 168. OLG Köln NStZ 1992 204: Verstoß gegen die prozessuale Fürsorgepflicht. BayObLGSt 1962 156 = NJW 1962 1927; KK/Kuckein 8; Meyer-Goßner 8. So Dallinger/Lackner § 55, 38; vgl. auch OLG Hamm NStZ 1991 601.

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§ 335

Drittes Buch. Rechtsmittel

des § 345 Abs. 1 endgültig unter.51 Hat jedoch der Beschwerdeführer die Revisionsbegründungsfrist versäumt und wird ihm dagegen Wiedereinsetzung gewährt, so kann er innerhalb der neuen Frist auch zur Berufung übergehen;52 für die Wiedereinsetzung ist im übrigen dann trotz des dabei erklärten Übergangs das Revisionsgericht zuständig, nicht das Berufungsgericht.53 3. Wechsel des Rechtsmittels

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a) Übergang von der Berufung zur Sprungrevision. Die ältere Rspr. forderte nicht nur, dass der Beschwerdeführer die Art des Rechtsmittels sogleich eindeutig bezeichnet (oben Rn. 5). Sie ließ – folgerichtig – auch eine Änderung des Rechtsmittels nach Ablauf der Einlegungsfrist nicht mehr zu, weil der zweifelsfreie Bestand der das Rechtsmittel betreffenden Willenserklärung wegen der öffentlich-rechtlichen Natur des Prozesses und der im öffentlichen Interesse zu fordernden Sicherstellung des Verfahrens unabdingbar seien.54 Auch diese Auffassung ist zu Recht aufgegeben worden, weil beim Zweck des § 335 (oben Rn. 1) den Interessen des Beschwerdeführers größeres Gewicht beizumessen ist als den öffentlich-rechtlichen. Der Beschwerdeführer kann daher nach heutiger Auffassung bis zum Ablauf der Revisionsbegründungsfrist von der Berufung zur Sprungrevision übergehen.55 Ein nochmaliger Wechsel des Rechtsmittels ist dann jedoch ausgeschlossen.56 Eine vor Ablauf der Revisionsbegründungsfrist durchgeführte Berufungsverhandlung, die das Wahlrecht verkürzt, begründet die Revision gegen das Berufungsurteil.57 Der Übergang zur Revision muss klar und zweifelsfrei erklärt werden, und zwar 17 (s. Rn. 9) bei dem nach § 341 zuständigen Amtsgericht. Dazu genügt aber die Einreichung eines ausdrücklich als Revisionsrechtfertigungsschrift bezeichneten Schriftsatzes innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1. Lässt der Schriftsatz nicht eindeutig erkennen, dass er eine Schrift zur Rechtfertigung der Revision darstellt, so bleibt es bei der Berufung, auch wenn der Beschwerdeführer nach Ablauf der Frist erklärt, er wähle die Revision.58

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b) Übergang von der Sprungrevision zur Berufung. Da die Berufung eine Nachprüfung des Urteils in weiterem Umfang ermöglicht als die Revision, nahm die Rspr. früher 51

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BayObLGSt 1962 158 (= NJW 1962 1927); 1970 158 (= JR 1971 120); BayObLG MDR 1983 1046; bei Rüth DAR 1972 204; NStZ-RR 2003 173; KG JR 1977 81; OLG Düsseldorf MDR 1991 78; OLG Hamm NJW 1956 1168; NStZ 1991 601; OLG Schleswig MDR 1981 251; OLG Stuttgart Justiz 1974 99; OLG Zweibrücken MDR 1979 956; KK/Kuckein 6; Meyer-Goßner 8; AnwK/Lohse 4; vgl. auch LR/GraalmannScheerer § 44, 8. OLG Köln NStZ 1994 200; OLG Schleswig MDR 1981 251; OLG Zweibrücken MDR 1979 957; 1981 517; Meyer-Goßner 13. OLG Köln und OLG Schleswig aaO; MeyerGoßner 13. RGSt 60 354 = JW 1926 2448 mit Anm. Mannheim; BayObLGSt 24 118; 25 12; JW 1928 1312 mit Anm. Mamroth; OLG Düssel-

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dorf GA 1928 379; OLG Königsberg LZ 1926 1353; ebenso noch OLG Hamburg JR 1952 207; OLG für Hessen HESt 2 132; Seibert JZ 1951 216. BGHSt 5 338; 6 207; 25 324; 33 188; BGH NJW 2004 789 = JR 2004 210 m. Anm. Fezer; BayObLGSt 1971 74; MDR 1989 1124; KG JR 1977 81; OLG Bremen Rpfleger 1958 182; OLG Celle MDR 1960 159; OLG Hamburg NJW 1972 1146; OLG Karlsruhe VRS 52 (1977) 26; OLG Koblenz VRS 42 (1972) 29; OLG Zweibrücken NStZ 1994 204; ganz h.L. Vgl. oben Rn. 9. OLG Frankfurt NStZ 1991 506. BayObLG NStZ-RR 2003 173; OLG Celle MDR 1960 159; OLG Stuttgart OLGSt § 346 S. 1; vgl. oben Rn. 10.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 335

an, dass der Beschwerdeführer, der sich gleichwohl für die Sprungrevision entscheidet, damit auf die Berufung verzichtet; ein Übergang von der Revision zur Berufung, selbst innerhalb der Einlegungsfrist, wurde daher nicht mehr für zulässig gehalten, eine entsprechende Erklärung also als unwirksam angesehen.59 Die heute herrschende Meinung hat sich auch insoweit gewandelt. Der BGH blieb 19 zwar zunächst auf halbem Wege stehen, indem er den Beschwerdeführer an die „zweifelsfreie“ Erklärung der Revisionseinlegung binden wollte.60 Er hat sich dann aber dafür entschieden, den Übergang von der Revision zur Berufung bis zum Ablauf der Revisionsbegründungsfrist „zumindest in der Regel“ allgemein zuzulassen.61 Diese Ansicht wird heute durchgängig vertreten.62 Sie gilt auch für Revisionen, die durch einen Rechtskundigen eingelegt worden sind, insbesondere also für die Revision der Staatsanwaltschaft und des Verteidigers.63 Entgegen Meyer23 ist auch hier eine Erklärung, die bereits in Kenntnis der Urteilsgründe abgegeben wird, noch nicht allein deswegen als bindend anzusehen (vgl. Rn. 7).64 c) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (vgl. auch Rn. 14) kann unter den Voraus- 20 setzungen des § 44 gewährt werden, um einem Beschwerdeführer, den das Amtsgericht nur über die Möglichkeit der Revision belehrt hat, nach einer eindeutig erscheinenden Wahl der Revision (vgl. Rn. 16) den nachträglichen Übergang zur Berufung zu ermöglichen.65 Entgegen der herrschenden Meinung66 kommt dann aber auch im umgekehrten Fall (Belehrung nur über die Möglichkeit der Berufung) eine Wiedereinsetzung in Betracht. Denn obwohl die Berufung das weitergehende Rechtsmittel ist und der Beschwerdeführer Revision immer noch gegen das Berufungsurteil einlegen kann: Wenn ihm infolge einer Fehlbelehrung die vom Gesetz vorgesehene Verfahrensvereinfachung (oben Rn. 1) abgeschnitten wird, bedeutet das für ihn einen unter Umständen gravierenden Nachteil, der den nachträglichen Übergang zur Revision ebenso rechtfertigen muss.67

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So insbesondere RGSt 62 426 = JW 1929 2748 mit Anm. Stern; BayObLGSt 1951 573; OLG Bamberg HESt 2 134; OLG Bremen Rpfleger 1958 182; OLG Nürnberg MDR 1959 595; OLG Stuttgart NJW 1957 641 = JZ 1958 63 mit Anm. Stratenwerth; A. Mayer NJW 1959 1522. BGHSt 13 388 = JZ 1960 754 mit zust. Anm. Kleinknecht und abl. Anm. A. Mayer NJW 1960 733; ebenso BayObLG 1960 1682; OLG Hamburg GA 1963 27; Gutmann JuS 1962 177. BGHSt 17 44 = JZ 1962 370 mit Anm. Eb. Schmidt; BGHSt 25 324; 33 188; vgl. auch BGH NJW 2004 789 = JR 2004 210 m. Anm. Fezer; zur möglichen Einschränkung („zumindest in der Regel“), die in der Rechtsprechung Bedeutung nicht gewonnen hat, s. insbesondere BGHSt 17 48; Eb. Schmidt JZ 1960 1651; OLG Düsseldorf JZ 1984 756. BayObLGSt 1971 74 = MDR 1971 948; OLG Hamm VRS 17 (1959) 373; OLG Karlsruhe NJW 1959 209; Justiz 1974 191;

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OLG Köln NJW 1957 641; OLG Schleswig SchlHA 1959 216; MDR 1981 251; AK/Maiwald 4; KK/Kuckein 4; Meyer-Goßner 11; AnwK/Lohse 5; Dahs/Dahs 12; Hartung JR 1925 54; Kleinknecht JZ 1960 755; Schäfer NJW 1951 464; Eb. Schmidt NJW 1960 1651. BGHSt 17 47 = JZ 1962 370 mit Anm. Eb. Schmidt; OLG Celle MDR 1967 421; OLG Zweibrücken MDR 1979 957; MeyerGoßner 11; Hanack JZ 1973 728; Eb. Schmidt NJW 1960 1651. Eb. Schmidt Nachtr. I 4 und JZ 1962 373; Hanack JZ 1973 728; wohl auch KK/Kuckein 4; AnwK/Lohse 5. LG München I NJW 1956 1368; Meyer-Goßner 13; AK/Maiwald 8 will das Rechtsmittel dann immer und SK/Frisch Vor § 296, 258 in der Regel ohnedies als Berufung interpretieren. OLG Dresden wistra 2005 318; OLG Düsseldorf MDR 1985 518; KG JR 1977 81; Meyer-Goßner 13; LR/Meyer23. Ebenso AK/Maiwald 8; SK/Frisch Vor § 296, 258.

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§ 335

Drittes Buch. Rechtsmittel

4. Verfahren bei verschiedenartiger Anfechtung (Absatz 3) a) Allgemeines. Die Vorschrift des § 335 Abs. 3 soll verhindern, dass dieselbe Sache, wenn mehrere Beteiligte verschiedene Rechtsmittel eingelegt haben, von verschiedenen Rechtsmittelgerichten beurteilt wird.68 Sie ist über ihren Wortlaut hinaus immer dann anzuwenden, wenn eine Sache sonst gleichzeitig in verschiedene Rechtsmittelzüge geraten würde.69 Eine ähnliche Regelung gilt nach § 83 Abs. 2 OWiG, wenn ein Strafverfahren teils Ordnungswidrigkeiten, teils Straftaten zum Gegenstand hat.70 Die Anwendung des § 335 Abs. 3 setzt nicht voraus, dass sich die Rechtsmittel auf die 22 Verurteilung wegen derselben Tat beziehen. Es kommt nur darauf an, dass dasselbe Urteil von mehreren Beteiligten mit verschiedenartigen Rechtsmitteln angefochten worden ist.71 Das gilt grundsätzlich auch bei beschränkter Anfechtung.72 Der Fall des § 335 Abs. 3 liegt aber nicht vor, wenn die Sachen schon vor dem Urteil beim Amtsgericht getrennt worden sind; dann hat jeder Teil sein eigenes Schicksal und seine eigenen Rechtsmittel. Eine danach erfolgte Trennung kann die Anwendung der Vorschrift nicht ausschließen, auch wenn sie aus berechtigtem Grund erfolgt73.

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b) Beteiligte im Sinne des § 335 Abs. 3 sind nur diejenigen Verfahrensbeteiligten, denen ein selbständiges Anfechtungsrecht zusteht.74 Angeklagter und Verteidiger gelten dabei als derselbe Beteiligte; bei Widersprüchen zwischen ihren Rechtsmittelerklärungen gilt der Wille des Angeklagten (§ 297),75 den das Gericht erforderlichenfalls zu ermitteln hat (§ 300). Beteiligt sind außer der Staatsanwaltschaft auch der Mitangeklagte,76 ferner Privat- und Nebenkläger,77 Einziehungsbeteiligte, gesetzliche Vertreter und Erziehungsberechtigte. Stehen einem Beteiligten mehrere Verfahrensrollen zu, etwa als Mitangeklagter und Nebenkläger,78 so kann er in jeder von ihnen ein anderes Rechtsmittel wirksam und mit der Folge des § 335 Abs. 3 einlegen.79

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c) Behandlung der Revision als Berufung. Nach § 335 Abs. 3 hat die Berufung den Vorrang. Das gilt auch, wenn sie nicht in vollem Umfang eingelegt, sondern etwa auf das Strafmaß beschränkt ist (oben Rn. 21), oder wenn der Berufungsführer nicht an allen Taten des Revisionsführers beteiligt war. Die neben der Berufung eingelegte Revision wird, solange die Berufung nicht zurückgenommen oder als unzulässig verworfen ist, gesetzlich als Berufung „behandelt“. Die Berufung tritt insoweit also an die Stelle der 68 69

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RGSt 63 196. BGHSt 4 208; BayObLGSt 1951 398 = JR 1952 209; OLG Düsseldorf MDR 1952 313; Meyer-Goßner 14. Dazu KK/Kuckein 17. RGSt 63 194; KG GA 75 (1931) 261; MeyerGoßner 15; AnwK/Lohse 9; Sarstedt/Hamm 23; a.A. OLG Düsseldorf GA 1928 72; Beling 401 Fußn. 4. KK/Kuckein 12; KMR/Momsen 38. OLG Brandenburg v. 30.1.2008 – 1 Ss 4/08; OLG Karlsruhe Justiz 1977 24; OLG Zweibrücken MDR 1986 778; KK/Kuckein 10; Meyer-Goßner 15. RGSt 63 194; BayObLGSt 1951 399 = JR 1952 209; Meyer-Goßner 16; AnwK/Lohse 9; Eb. Schmidt 6.

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RG Recht 1926 Nr. 2636; BayObLG VRS 53 (1977) 362; OLG Koblenz MDR 1975 424; ganz h.L. RGSt 63 195; Meyer-Goßner 16; HK/Temming 7; Gollwitzer FS Sarstedt 15; Eb. Schmidt 6; Conrad DJZ 1925 1181; a.A. KG HRR 1926 208; Hartung JR 1925 53. BGHSt 12 162; RGSt 63 195. Dazu freilich mit Recht sehr einschränkend BGH NJW 1978 330. BayObLG HRR 1934 1507; OLG Hamm VRS 8 (1955) 59; OLG München JW 1936 1393; KK/Kuckein 15; Meyer-Goßner 16; Eb. Schmidt 8.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 335

eingelegten Revision. Die Revision wird aber nicht endgültig in eine Berufung umgedeutet, sondern bleibt bis zur Sachentscheidung des Berufungsgerichts bedingt bestehen.80 Da sie als Berufung behandelt wird, reicht es zunächst aus, dass sie ordnungsgemäß eingelegt (nicht auch: begründet) worden ist.81 Daran ändert auch § 335 Abs. 3 Satz 2 nichts. Wenn die Berufung zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird,82 entfällt aber der Grund, die Revision als Berufung zu behandeln. Nur für diesen Fall muss sie vorsorglich rechtzeitig und formgerecht (§§ 344, 345) begründet werden; sonst wird sie nach Fortfall der konkurrierenden Berufung als unzulässig verworfen.83 Ist jedoch die Revision nicht in der Form des § 341 Abs. 1 eingelegt, so ist sie von vornherein unzulässig; sie kann, wie sich aus § 335 Abs. 3 Satz 1 ergibt, nicht als formgerechte Berufung behandelt werden und ist darum sogleich als unzulässig zu verwerfen.84 Nicht in Form der Berufung ist nach § 335 Abs. 3 Satz 1 über das als Revision ein- 25 gelegte Rechtsmittel nur dann zu entscheiden, wenn die konkurrierende Berufung zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.85 Eine sinngemäße Anwendung der Vorschrift kommt nicht in Betracht, wenn das Verfahren gegen den Berufungsführer eingestellt wird.86 Entgegen einer im Schrifttum verbreiteten Meinung87 ist § 335 Abs. 3 Satz 1 aber auch nicht anwendbar, wenn die Berufung wegen Nichterscheinens des Beschwerdeführers nach § 329 Abs. 1 verworfen wird:88 Die Berufung wird dann zwar durch Prozessurteil (und nach richtiger Auffassung: wegen Verwirkung) verworfen, aber doch nicht in dem von § 335 gemeinten Sinn als „unzulässig“; denn damit sind bei den problematischen Konsequenzen jeder anderen Betrachtungsweise für den Verfahrensfortgang insbesondere aufgrund des § 329 Abs. 389 erkennbar nur die Fälle gemeint, in denen die für die Berufungseinlegung (§ 314) vorgeschriebenen formalen Voraussetzungen fehlen.90 Möglich erscheint es jedoch, die Revision eines Beschwerdeführers wieder als solche zu behandeln, wenn über die konkurrierende Berufung des Mitangeklagten entschieden und die gegen das Berufungsurteil eingelegte Revision (vgl. Rn. 26) ebenfalls entscheidungsreif ist.91 Gleiches gilt, wenn die Berufung des einen Beteiligten gemäß § 322a nicht angenommen wird, weil eine die Anwendung der Vorschrift hindernde Berufung, ganz ähnlich wie bei der im Sinne des § 335 „unzulässigen“ Berufung, dann nicht mehr vorliegt.92 80

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BayObLG MDR 1994 503; OLG Düsseldorf MDR 1988 165; OLG Neustadt GA 1957 422; KK/Kuckein 11; Meyer-Goßner 17; Eb. Schmidt 6. RGSt 59 64; BayObLGSt 1970 41 = NJW 1970 1202; KK/Kuckein 13; KMR/Momsen 40; Eb. Schmidt 11. Dazu OLG Düsseldorf MDR 1988 165: Rücknahme in der Berufungshauptverhandlung genügt. OLG Neustadt GA 1957 422. KK/Kuckein 13; Meyer-Goßner 17. OLG Bamberg NStZ 2006 591; OLG Köln NStZ-RR 2001 86. OLG Schleswig SchlHA 1995 159; MeyerGoßner 17; Wunderer LZ 1924 795, der allerdings nur Einstellungen nach § 205 behandelt. Schroeder NJW 1973 308 und ihm folgend KMR/Momsen 43; AK/Maiwald 12;

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KK/Kuckein 11; Kleinknecht35 8; Gössel § 38 A IV b 4. Im Ergebnis ebenso RGSt 59 63; OLG Hamm DAR 2001 451; OLG Bremen StV 1991 150 (LS); Meyer-Goßner 17; Eb. Schmidt 11; Feisenberger 5; Wunderer LZ 1924 790. Vgl. Schroeder NJW 1973 309. Eb. Schmidt 11. OLG Hamm NStZ 1998 270. Im Ergebnis ebenso BayObLG StV 1994 238; AK/Maiwald 2; a.A. Meyer-Goßner 17; a.A. – bei gleichem Ausgangspunkt – auch OLG Karlsruhe NStZ 1995 562, das die Revision als Berufung behandelt und wegen der Annahme-Prüfung des Berufungsgerichts selbst als unzulässig i.S.d. § 313 verwirft; dazu eingehend und ablehnend Hartwig NStZ 1997 111; dagegen auch Meyer-Goßner 18.

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§ 335

Drittes Buch. Rechtsmittel

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d) Irrige Handhabung. Hat das Revisionsgericht § 335 Abs. 3 Satz 1 übersehen und die „Revision“ nach § 349 Abs. 2 verworfen, ist der Beschluss ausnahmsweise prozessual unbeachtlich; seine gebotene Zurücknahme stellt nur die wahre Prozesslage wieder her.93 Ob Entsprechendes auch gilt, wenn das Revisionsgericht über die „Revision“ durch Urteil entscheidet, ist ganz ungeklärt und zweifelhaft, folgerichtig aber wohl eher zu bejahen. Hat das Berufungsgericht nur auf die Berufung und nicht auch auf die konkurrierende Revision hin erkannt, bleibt insoweit das Verfahren bei ihm anhängig, da der Zweck des § 335 Abs. 3 Satz 1 sonst ausgehöhlt würde; das gleiche gilt, wenn das Berufungsgericht die konkurrierende Revision fehlerhafterweise nur zum Teil als Berufung behandelt, im übrigen aber als Revision angesehen hat. In diesen Fällen muss das Revisionsgericht daher die „Revision“ an das Berufungsgericht zurückverweisen.94

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e) Anfechtung des Berufungsurteils. Nach § 335 Abs. 3 Satz 3 ist gegen das Berufungsurteil Revision nach den allgemeinen Vorschriften zulässig. Das Berufungsurteil kann auch derjenige Beteiligte mit der Revision anfechten, der schon vorher gegen das Urteil des Amtsgerichts Sprungrevision eingelegt hatte.95 Verweist das Revisionsgericht die Sache nach § 354 Abs. 2 an das Amtsgericht zurück, so kann der Beschwerdeführer gegen das neue Urteil Berufung (oder Revision) einlegen, auch wenn er das frühere nur mit der Revision angefochten hatte (allg. M.).

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5. Vorlage der Akten an das Rechtsmittelgericht. Bestehen Zweifel, ob der Angeklagte Berufung oder Revision gewählt hat, so muss darüber zunächst das Amtsgericht entscheiden.96 Denn von der Art des Rechtsmittels hängt es ab, ob die Akten der Staatsanwaltschaft zur Vorlage bei dem Berufungsgericht (§§ 320, 231) übersandt werden müssen oder ob nach § 347 Abs. 1 zu verfahren ist und die Akten sodann an das Revisionsgericht weiterzuleiten sind. Hält das Berufungsgericht, dem die Akten vorgelegt werden, das Rechtsmittel für eine Revision, so muss es die Sache an das Amtsgericht zurückgeben, damit dort das Verfahren nach § 347 Abs. 1 durchgeführt werden kann.97 Nur wenn das Amtsgericht auf seinem Standpunkt beharrt, dass das Rechtsmittel eine Berufung ist, sind die Akten dem Revisionsgericht vorzulegen. Hat das Amtsgericht das Rechtsmittel als Revision angesehen, so entscheidet nach Vorlage der Akten durch die Staatsanwaltschaft (§ 347 Abs. 2) das Revisionsgericht, ob es in erster Hinsicht angerufen ist.98 Hält es das Rechtsmittel für eine Berufung, so gibt es die Sache durch Beschluss an das Landgericht ab,99 und zwar mit bindender Wirkung.100

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Vgl. RG JW 1927 395 mit Anm. Drucker; zust. BGHSt 17 96; KK/Kuckein 11; SK/Frisch 25. RGSt 63 194; Meyer-Goßner 18; vgl. auch BayObLGSt 1951 398 = JR 1952 209. Meyer-Goßner 19. Ebenso Meyer-Goßner 18; anders OLG Hamm NStZ 1998 270; Kleinknecht JZ 1960 674, der die sofortige Einholung der Entscheidung des Revisionsgerichts für erforderlich hält.

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Meyer-Goßner 20; HK/Temming 5; anders KK/Kuckein 8, der eine unmittelbare Abgabe an das Revisionsgericht befürwortet. BayObLGSt 1960 107 = NJW 1960 1682. BayObLGSt 1962 166 = JR 1963 70; 1971 24; OLG Köln NStZ 1992 204; OLG Schleswig SchlHA 1961 307. BGHSt 31 184.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 336

§ 336 1Der

Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegen auch die Entscheidungen, die dem Urteil vorausgegangen sind, sofern es auf ihnen beruht. 2Dies gilt nicht für Entscheidungen, die ausdrücklich für unanfechtbar erklärt oder mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar sind.

Schrifttum Bohnert Beschränkungen der strafprozessualen Revision durch Zwischenverfahren (1983); Dünnebier Nicht mit der Revision anfechtbare Entscheidungen im Strafprozeß, FS Dreher 669; Kohlhaas Verfahrensfehler im Ermittlungsverfahren und Revision, NJW 1968 26; Naucke Die Einstellung gem. § 153 Abs. 2 StPO in der Revision, FS zum 125jährigen Bestehen der Staatsanwaltschaft Schleswig-Holstein (1992) 459; Nelles Zur Revisibilität „fehlerhafter“ und „unwirksamer“ Eröffnungsbeschlüsse, NStZ 1982 96; W. Schmid Die „Verwirkung“ von Verfahrensrügen im Strafprozeß (1967); Schwentker Der Ausschluß der Beschwerde nach § 305 StPO (1990); Weidemann Die Stellung der Beschwerde im funktionalen Zusammenhang der Rechtsmittel des Strafprozesses (1999); Welp Die Strafgerichtsbarkeit des Bundes, NStZ 2002 1.

Entstehungsgeschichte. Satz 2 ist durch Art. 1 Nr. 28 StVÄG 1979 eingefügt worden. Bezeichnung bis 1924: § 375. Übersicht Rn. I. Vorausgegangene Entscheidungen (Satz 1) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Entscheidungen . . . . . . . . . . . . 3. Entscheidungen der Staatsanwaltschaft 4. Einstellungsbeschlüsse nach §§ 153 ff. 5. Vor Erlass des Eröffnungsbeschlusses . 6. Nach Erlass des Eröffnungsbeschlusses 7. In früheren Hauptverhandlungen . . . 8. Hinweis. Einzelfälle . . . . . . . . .

Rn. II. Unanfechtbare Entscheidungen (Satz 2) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 2. Umfang des Ausschlusses . . . . . . 3. Fälle des Ausschlusses a) Unanfechtbarkeit . . . . . . . . b) Anfechtbarkeit mit der sofortigen Beschwerde . . . . . . . . . . .

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I. Vorausgegangene Entscheidungen (Satz 1) 1. Allgemeines. Satz 1 ist das Gegenstück zu § 305 Satz 1, stellt aber letztlich nur 1 klar, was sich schon aus § 337 ergibt.1 Insoweit ist die Bestimmung im Grunde überflüssig.2 Der Sinn des § 336 Satz 1 liegt demnach in der Klarstellung einer Selbstverständlichkeit: Auch verfahrensrechtliche Entscheidungen, die vor und außerhalb der Hauptverhandlung getroffen worden sind, unterliegen grundsätzlich der Prüfung des Revisionsgerichts, soweit das Urteil auf ihnen beruht. Die Revision richtet sich dann nicht gegen die vor dem Urteil erlassene Entscheidung, sondern gegen das Urteil selbst, 1

Meyer-Goßner 1; KK/Kuckein 1; SK/Frisch 2; KMR/Momsen 1; Gössel NStZ 1982 142 sieht die „konstitutive Bedeutung“ des § 336 Satz 1 darin, dass der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegende Entscheidungen

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nur nach Revisions-, nicht nach Beschwerdegrundsätzen geprüft werden. SK/Frisch 2; W. Schmid 268; Fuhrmann JR 1962 322; vgl. auch Nelles NStZ 1982 97, 98 mit Hinweis auf die Entstehungsgeschichte.

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§ 336

Drittes Buch. Rechtsmittel

die Eröffnung der Revision ist der Grund für den Ausschluss des Beschwerdewegs.3 Sie setzt eine ordnungsgemäß erhobene Verfahrensrüge (§§ 344, 345) voraus, sofern nicht eine Verfahrensvoraussetzung in Frage steht, deren Vorliegen von Amts wegen zu prüfen ist (§ 337, 25 ff.).4

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2. Entscheidungen im Sinne des § 336 Satz 1 sind nur verfahrensrechtliche Entscheidungen, und zwar ausschließlich solche, die in demselben Verfahren getroffen worden sind, in dem das angefochtene Urteil erlassen worden ist.5 Ob sie das Gericht oder der Vorsitzende allein erlassen hat, spielt keine Rolle.6 Zu beachten bleibt aber, dass nach herrschender, wenn auch umstrittener Meinung sachleitende Anordnungen des Vorsitzenden der Revision regelmäßig nur unterliegen, wenn der Beschwerdeführer die Anordnung im tatrichterlichen Verfahren gemäß § 238 Abs. 2 beanstandet hat (näher § 238, 43 ff.7 Entsprechendes gilt nach h.M. soweit der Vorsitzende als befugt angesehen wird, für das Kollegium Vorentscheidungen zu treffen, gegen die die Beteiligten das Gericht anrufen können, wenn sie mit ihnen nicht einverstanden sind, wie das insbesondere bei der Vorabentscheidung über die Vereidigung von Zeugen und Sachverständigen angenommen wird.

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3. Entscheidungen der Staatsanwaltschaft sind mit § 336 Satz 1 nicht gemeint, schon weil das Urteil allein auf ihnen regelmäßig nicht beruht.8 Das gilt grundsätzlich auch für Mängel der Anklageschrift. Nur wenn die Anklageschrift so schwerwiegende Mängel aufweist, dass sie unwirksam ist (dazu bei § 200), muss das Revisionsgericht das von Amts wegen beachten, weil das Vorliegen einer rechtswirksamen Anklageschrift eine Verfahrensvoraussetzung darstellt, deren Fehlen zur Einstellung des Verfahrens führt; auch kann ein in der Hauptverhandlung nicht behobener Mangel in der Informationsfunktion der Anklageschrift wegen Verletzung des Zwecks von § 243 Abs. 3 eine erfolgreiche Verfahrensrüge begründen (näher bei § 200). Selbstverständlich ist, dass fehlerhaft gewonnene Niederschriften staatsanwaltschaft4 licher (oder polizeilicher) Vernehmungen, die das Gericht bei der Urteilsfindung verwertet, mit der Revision überprüft werden können, wenn ihre Verwertung durch den Tatrichter wegen der ihnen anhaftenden Mängel unzulässig ist. Das ist z.B. der Fall bei der Verwertung von Niederschriften gemäß § 251 Abs. 2, die durch Verstoß gegen § 52 (näher bei § 52, 53 ff.), gegen § 69 Abs. 1 (näher bei § 69, 12, 16), gegen § 136 Abs. 1 Satz 2 (näher bei § 136, 77 ff.), gegen § 136a (näher bei § 136a, 69 ff.) oder gegen §§ 163a Abs. 3 Satz 2 (näher bei § 163a, 21 ff., 119), 168c Abs. 1, 5 (näher bei § 168c, 53 ff.) zustande gekommen sind. Die Revision betrifft hier nicht die staatsanwaltschaftliche (oder polizeiliche) Verfahrensbehandlung, sondern die des Gerichts.9 3 4

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So zutr. Weidemann 105; a.A. Schwentker 60 ff. Zur Prüfungsbefugnis des Revisionsgerichts in einem solchen Fall (unbeschadet § 336 Satz 2) vgl. BGH JR 2003 125 mit Anm. Radtke. KK/Kuckein 3; Meyer-Goßner 4 unter Hinweis auf Hilger NStZ 1983 429; KMR/Momsen 3; vgl. auch unten Rn. 9. BGHSt 7 282; BGH NJW 1973 1985; KK/Kuckein 2; W. Schmid 268. Vgl. dazu BGHSt 39 310, 312 sowie die Übersicht bei HK/Temming 8.

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BGHSt 6 328; BGHR StPO § 349 Abs. 1 Unzulässigkeit 1; BGH NJW 1967 1869; BGH MDR 1952 565 mit Anm. Potrykus; BGH bei Dallinger MDR 1967 14; RG JW 1930 3421 mit Anm. Oetker; BayObLGSt 1951 63; KK/Kuckein 2; ders. StraFo 1997 33, 34; Kohlhaas NJW 1968 26. Zu Beweisergebnissen des Ermittlungsrichters vgl. Landau/Sander StraFo 1998 397 ff. sowie Schlothauer StraFo 1998 402 ff.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 336

4. Einstellungsbeschlüsse nach §§ 153 ff. sind grundsätzlich keine dem Urteil voraus- 5 gehenden Entscheidungen im Sinne des § 336.10 Es handelt sich um Entscheidungen besonderer Art, die vom eigentlichen Urteilsverfahren sachlich gelöst sind, selbst wenn sie in einer Hauptverhandlung erfolgen. Dies zeigt sich schon an den besonderen Anfechtungsregelungen, aber auch daran, dass die Einstellung meist in jeder Lage des Verfahrens, also auch im Revisionsrechtszug, angeordnet werden kann. Insoweit kann der Antrag vor dem Revisionsgericht wiederholt, braucht also nicht auf die Fehlerhaftigkeit der ablehnenden Entscheidung des Tatrichters gestützt zu werden.11 Keine dem Urteil vorausgehende Entscheidung ist aber auch die Nichtanwendung von § 153a und § 153b Abs. 2, obwohl insoweit eine Befugnis des Revisionsgerichts zur Einstellung nicht besteht; denn es geht auch hier um eine nach eigenen Regeln zu treffende Entscheidung, namentlich der Staatsanwaltschaft, die von der eigentlichen Sachentscheidung im gerichtlichen Verfahren abgehoben ist.12 Von Amts wegen zu beachten hat das Revisionsgericht jedoch das Verfahrenshindernis des § 153a Abs. 1 Satz 4. Ob eine nach § 154 eingestellte Tat hätte wieder aufgenommen werden sollen, hat das Revisionsgericht grundsätzlich nicht zu prüfen.13 Gleiches gilt bei Beschränkungen gemäß § 154a, es sei denn, dass sonst die Frage der Verjährung nicht abschließend geprüft werden kann oder ein Verstoß gegen § 264 in Frage steht.14 Revisibel ist die Verletzung des § 154e Abs. 2.15 – Vgl. zum Ganzen und zu weiteren Einzelheiten im Übrigen die Erl. zu den §§ 153 ff. 5. Vor Erlass des Eröffnungsbeschlusses getroffene Entscheidungen verfahrensrecht- 6 licher Art werden vom Revisionsgericht nach h.M. grundsätzlich nicht nach § 336 Satz 1 geprüft.16 Denn der Eröffnungsbeschluss bildet die alleinige Grundlage des weiteren Verfahrens, das zu dem Urteil führt;17 ist das Hauptverfahren einmal eröffnet worden, könne daher eine Revisionsentscheidung es nicht mehr in den Zustand zurückversetzen, der vor dem Eröffnungsbeschluss bestanden hat.18 Eine Ausnahme gilt, wenn das Revisionsgericht das Verfahren einstellt; dazu führen aber nicht schon einfache Verfahrensfehler, sondern nur Verfahrenshindernisse. Die Revision kann daher auf Verfahrensfehler im Ermittlungsverfahren regelmäßig nicht gestützt werden;19 das Urteil kann auf ihnen nicht beruhen.20 Nur wenn ausnahmsweise die Entscheidung, z.B. die unzulässige Ablehnung einer Verteidigerbestellung nach §§ 140 ff., bis zum Urteil fortwirkt, kann die Revision auf den Verfahrensmangel ohne Rücksicht darauf gestützt werden, dass er vor

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RGSt 6 326; Eb. Schmidt 11; KK/Kuckein 14. BayObLGSt 1970 225 = VRS 40 (1971) 297; KG JR 1967 430; VRS 33 (1967) 446; OLG Köln MDR 1957 182; a.A. für den ähnlichen Fall des § 47 Abs. 2 OWiG: OLG Hamm NJW 1974 2100; vgl. auch OLG Saarbrücken MDR 1971 324. Näher Naucke Die Einstellung 462. Zur eigenen Entscheidung des Revisionsgerichts in diesen Fällen s. § 353, 2. Im Ergebnis für § 153a ebenso LR/Beulke § 153a, 143; Meyer-Goßner § 153a, 57; KK/Schoreit § 153a, 64; zu § 153b vgl. aber auch dort. BGH bei Dallinger MDR 1970 383; RGSt 66 362; bei § 154. BGHSt 29 317; 32 85. Näher bei § 154a.

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BGHSt 8 133; LR/Beulke § 154e, 22. Meyer-Goßner 3; KMR/Momsen 6; Eb. Schmidt 5; Dahs/Dahs 7; vgl. auch Kohlhaas NJW 1968 26. BGHSt 6 328; 15 44; RGSt 55 226; BayObLGSt 1951 63; KK/Kuckein 5. RGSt 2 20; 44 382; RGRspr. 4 491; RG GA 36 (1888) 161; RG LZ 1915 1225; RG Recht 1927 Nr. 509; kritisch dazu W. Schmid 176 m.w.N. BGHSt 6 328; 15 44; BGH GA 1980 255; bei Dallinger MDR 1974 16; RGSt 2 37; 55 225; RGRspr. 6 163; KK/Kuckein 5; Dahs/Dahs 7; Sarstedt/Hamm 509. BGHSt 6 328; BGH MDR 1952 565 mit Anm. Potrykus; SK/Frisch 7; KMR/Momsen 7.

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§ 336

Drittes Buch. Rechtsmittel

Erlass des Eröffnungsbeschlusses unterlaufen ist.21 Zur Bedeutung von Mängeln des Eröffnungsbeschlusses selbst s. bei § 207, 48 ff. aber zur Mitwirkung des ausgeschlossenen Richters, die in diesem Kommentar unterschiedlich beurteilt wird auch § 22, 67. Gemäß § 336 Satz 2 kann die Revision insbesondere nicht auf solche Entscheidungen 7 vor Erlass des Eröffnungsbeschlusses gestützt werden, die das Gesetz ausdrücklich für unanfechtbar erklärt oder die mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden können (dazu unten Rn. 11 ff.). Dabei macht es keinen Unterschied, ob die sofortige Beschwerde verworfen worden ist oder ob der Beschwerdeführer es unterlassen hat, sie einzulegen (unten Rn. 13). Die Anfechtbarkeit einer Entscheidung mit der einfachen Beschwerde schließt hingegen für sich allein die Revision nicht aus.22

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6. Nach Erlass des Eröffnungsbeschlusses ergangene Entscheidungen unterliegen nach § 305 Satz 1 nicht der Beschwerde, wenn sie in innerem Zusammenhang mit der Urteilsfällung stehen (näher bei § 305). Die Vorschrift wird durch § 336 dahin ergänzt, dass diese Entscheidungen mit der Revision angefochten werden können,23 soweit nicht Satz 2 eingreift. Es gibt jedoch auch Entscheidungen des erkennenden Gerichts, die sowohl auf eine Beschwerde als auch auf eine mit der Revision erhobenen Verfahrensrüge nachgeprüft werden können. Dazu gehören die Ablehnung des Antrags auf Bestellung eines Pflichtverteidigers (vgl. bei § 141) und die Entscheidung über die Zulassung des Nebenklägers (näher bei § 396). Hat in einem solchen Fall das Beschwerdegericht entschieden, so ist das Revisionsgericht an diese Entscheidung nicht gebunden.24 Können Entscheidungen aus Rechtsgründen nicht Urteilsgrundlage sein, fallen sie ebenfalls aus dem Bereich der revisionsgerichtlichen Überprüfung heraus. Wird etwa Revision gegen ein Berufungsurteil eingelegt, so kann sie nicht auf Mängel gestützt werden, auf denen das Urteil des Gerichts der ersten Instanz beruht.25

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7. In früheren Hauptverhandlungen erlassene Entscheidungen können mit der Revision grundsätzlich nicht beanstandet werden, z.B. nicht die Ablehnung eines Beweisantrags in einer ausgesetzten Hauptverhandlung26. Schon im Hinblick auf §§ 222b, 338 Nr. 1 und das Erfordernis eines Widerspruchs in der Hauptverhandlung als Voraussetzung für die Erhebung bestimmter Verfahrensrügen gilt dies auch, wenn nach ausgesetzter Hauptverhandlung ein Verfahrensbeteiligter weiterhin die Besorgnis der Befangenheit des Gerichts hegt; er muss demnach das Ablehnungsgesuch erneut stellen.27

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8. Hinweis. Einzelfälle vorausgegangener Entscheidungen gemäß Satz 1, auf denen das Urteil beruhen oder nicht beruhen kann, werden an dieser Stelle, entgegen der Praxis bis zur 23. Aufl., nicht mehr behandelt, sondern bei den jeweiligen Einzelvorschriften

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BGHSt 43 154. Ganz h.M., vgl. z.B. RGSt 59 104; BayObLG JW 1929 1064; W. Schmid 172. KK/Kuckein 1; Meyer-Goßner 1; KMR/Momsen 1. BGH NJW 1973 1985 = JR 1974 247 mit Anm. Peters; BGH bei Herlan MDR 1955 652; RGSt 33 316; 59 243; 66 347; offen gelassen in BGHSt 21 361; vgl. auch BGHSt 26 192. RGSt 59 300; 60 113; 61 400; RG JW 1932

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405; RG JR Rspr. 1926 Nr. 2094; KK/Kuckein 3; Meyer-Goßner 4; HK/Temming 2; Beling 212; W. Schmid 194. Vgl. auch § 344, 95. RG JW 1932 3099 mit Anm. Bohne; OLG Saarbrücken VRS 46 (1974) 48; KMR/Momsen 8. So zutr. das obiter dictum in BGH NJW 2006 854 gegen BGHSt 31 15; zustimmend auch Meyer-Goßner 4.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 336

erörtert.28 Das gilt auch für die über § 336 Satz 2 hinausgehenden Beschränkungen der Revision vorausgegangener Entscheidungen durch „Zwischenverfahren“, über deren komplizierte Wechselwirkung zur Revision die Untersuchung von Bohnert Aufschluss gibt. Zum Problem einer Beschränkung der Revision durch sog. Ordnungsvorschriften, durch tatrichterliche Ermessensentscheidungen, durch die sog. Rechtskreistheorie sowie durch Verzicht und Verwirkung, insbesondere bei unterlassener Wiederholung von Anträgen bzw. unterlassener Anrufung des Gerichts, vgl. § 337, 15 f.; 63 ff.; 69 ff.; 191 ff.

II. Unanfechtbare Entscheidungen (Satz 2) 1. Allgemeines. Satz 2 enthält eine Ausnahme von Satz 1. Er soll die revisionsrecht- 11 lichen Konsequenzen sichern, die sich aus der Entscheidung des Gesetzgebers ergeben, dass eine bestimmte Verfahrensmaßnahme unanfechtbar ist bzw. dem befristeten Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde unterliegt: Die Entscheidung des Gesetzgebers über die Unanfechtbarkeit würde unterlaufen, wenn es zulässig wäre, die Revision auf die Fehlerhaftigkeit dieser Maßnahme zu stützen. In den Fällen, in denen eine Verfahrensmaßnahme mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar ist, hat der Betroffene die Möglichkeit, mit diesem befristeten Rechtsmittel gegen die Entscheidung vorzugehen, damit so bald wie möglich endgültige Klarheit über deren Rechtmäßigkeit geschaffen wird; macht er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch oder bleibt die Beschwerde erfolglos, soll die Klarheit nicht nachträglich im Revisionsverfahren wieder beseitigt werden.29 Dass sich der Gesetzgeber des StVÄG 1979 entgegen den Ausführungen in den Gesetzgebungsmaterialien30 nicht auf eine bereits zuvor bestehende einhellige Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum berufen konnte, hat Weidemann überzeugend nachgewiesen.31 Bis zum Jahr 1974 waren Entscheidungen des erkennenden Gerichts, soweit sie der revisionsgerichtlichen Überprüfung unterlagen, der sofortigen Beschwerde nicht unterworfen; für die einfache Beschwerde galt bereits § 305 Satz 1.32 Durch Satz 2 werden vorausgegangene Entscheidungen, auf denen das Urteil beruht, 12 unter den dort näher beschriebenen Voraussetzungen der revisionsgerichtlichen Kontrolle entzogen. Nicht zu verkennen ist allerdings, dass die Einfügung des Satz 2 bei wortgetreuer Anwendung vereinzelt zu fragwürdigen Konsequenzen führt. Das gilt vielleicht vor allem für die Revisibilität fehlerhaft zustande gekommener Eröffnungsbeschlüsse,33 aber wohl auch für die Unanfechtbarkeit von Entscheidungen der Oberlandesgerichte gemäß § 304 Abs. 4 (vgl. unten Rn. 16). Auch macht die Gesetzesregelung in problematischer Weise immanente Ausnahmen aufgrund Verfassungsrechts erforderlich (Rn. 14). Problematisch erscheint ferner, dass der Gesetzgeber die Zahl der Fälle, in denen Unanfechtbarkeit einer Entscheidung besteht bzw. die Entscheidung nur mit der sofortigen Beschwerde

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Übersicht wesentlicher Fälle bei KMR/Momsen 16 ff. Beispielhaft BGH NStZ 2007 719 für die Rüge, das Ablehnungsgesuch des über einen Ablehnungsantrag entscheidenden Richters sei zu Unrecht zurückgewiesen worden. BTDrucks. 8 976, S. 59. Weidemann 53 f.; anders noch die 25. Aufl.

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Weidemann 54. Wo die Anwendung des § 336 (BGH NStZ 1981 447; 1985 464) über das frühere Recht hinaus und recht weit geht, sich aber wegen der Wirkung eines fehlerhaften Eröffnungsbeschlusses u.U. doch nicht durchhalten lässt.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

anfechtbar ist, beträchtlich erweitert und damit den Anwendungsbereich des § 336 Satz 2 recht weit gezogen hat. So wird die Regelung im Schrifttum zum Teil erheblich kritisiert und eine restriktive Auslegung angemahnt.34

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2. Umfang des Ausschlusses. Ausgeschlossen sind Verfahrensrügen sowohl nach § 337 als auch nach § 338.35 Gleichgültig ist, ob sich die Unanfechtbarkeit der Entscheidung oder die Möglichkeit ihrer Anfechtung mit der sofortigen Beschwerde aus der StPO oder aus anderen Gesetzen, insbesondere aus dem GVG, ergibt. Gleichgültig ist es im Fall der sofortigen Beschwerde auch, ob sie verworfen oder gar nicht eingelegt worden ist, weil es allein auf die Anfechtbarkeit ankommt.36 Handelt es sich um eine Zuständigkeitsbestimmung oder um eine Vorschrift über das 14 Ausscheiden von Richtern oder über die Entbindung von Schöffen, so bleibt die Revision aber weiterhin möglich, wenn die beanstandete Entscheidung zugleich eine willkürliche Entziehung des gesetzlichen Richters bedeutet, weil dann auch ein revisibler Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG vorliegt; der Verstoß kann dann also trotz des § 336 Satz 2 nach §§ 337, 338 Nr. 1 StPO geltend gemacht werden.37 Daher unterliegt die sachliche Zuständigkeit der Oberlandesgerichte in Staatsschutzsachen trotz Unanfechtbarkeit des Eröffnungsbeschlusses der revisionsgerichtlichen Nachprüfung.38 Freilich ist zu beachten, dass nach h.M. Willkür und Irrtum zu unterscheiden sind (näher § 338, 10 und bei § 16 GVG). Die Revision bleibt auch sonst zulässig, soweit der Tatrichter die Fehlerhaftigkeit 15 vorausgegangener Entscheidungen in der (weiteren) Hauptverhandlung zu korrigieren verpflichtet war und das nicht getan hat, sich also aus seinem Unterlassen ein revisibler (weiterer) Rechtsfehler ergibt, auf dem das Urteil beruht.39

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SK/Frisch 14; kritisch Schroeder NJW 1979 1527; Schlüchter 724.2; Peters 682, der eine enge Auslegung des Satz 2 verlangt und die Revision jedenfalls für zulässig hält, wenn mit der Entscheidung eine Grundrechtsverletzung verbunden ist; zum letzteren im folg. Text; vgl. auch Bohnert 2. I.E. ebenso SK/Frisch 15; wie hier nunmehr auch HK/Temming 6 in Abw. von der Vorauflage; a.A. Pfeiffer 3; abweichend auch KK/Kuckein 13, wenn sich aus der Vorentscheidung absolute Revisionsgründe ergeben, z.B. wenn der Angeklagte in der Hauptverhandlung nicht ordnungsgemäß verteidigt ist oder ein während der Hauptverhandlung ergangener Gerichtsbeschluss die Verteidigung unzulässig beschränkt. Aber in den genannten Beispielen ergibt sich die (in der Tat trotz des § 336 Satz 2 gegebene) Revisibilität nicht speziell aus der Verletzung absoluter Revisionsgründe, sondern aus der in der Hauptverhandlung fortbestehenden Pflicht zur Verteidigerbestellung gemäß § 140 bzw. aus dem gegen § 265 Abs. 4 verstoßenden Gerichtsbeschluss, mögen sich beide Rechtsfehler im Ergebnis auch als absolute

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Revisionsgründe darstellen. Wegen dieser Besonderheiten ist in den genannten (und anderen) Fällen die Revision gegeben (vgl. auch Rn. 15). Im Anwendungsbereich des § 336 Satz 2 selbst kommt es hingegen nicht darauf an, ob der Ausschluss der Revisibilität einen absoluten Revisionsgrund betrifft. Vgl. schon BGH NJW 1952 234; 1962 261; RGSt 29 281; 34 215; Dünnebier 673. Vgl. BGHSt 31 4; BGH NStZ 1982 476 und GA 1981 382 für die Entbindung von Schöffen; BGH GA 1981 321 mit Anm. Rieß für die willkürliche Beurteilung des Zuständigkeitsmerkmals der besonderen Bedeutung gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2, § 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG; ebenso z.B. Meyer-Goßner 7; KK/Hannich § 52, 8 GVG; KMR/Momsen 15; Schlüchter 724.4; Rieß NJW 1978 2271; Katholnigg NJW 1978 2378; vgl. auch BTDrucks. 8 976, S. 59. BGHSt 46 238, 246; dazu Welp NStZ 2002 1, 2. So z.B. bei einem mangelhaften Eröffnungsbeschluss, der seine Informationsfunktion nicht hinreichend erfüllt (vgl. bei § 207), oder bei den in Fn. 25 genannten Fällen.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 336

Soweit gegen Entscheidungen, die ein OLG gemäß § 304 Abs. 4 Satz 2 oder die der 16 Ermittlungsrichter des BGH oder des OLG (§ 304 Abs. 5) erlassen hat, die Beschwerde ausgeschlossen ist, sind nach dem Wortlaut des § 336 Satz 2 auch Verfahrensrügen ausgeschlossen, die an die Stelle der Beschwerde treten. Tatsächlich entsprach die Beschränkung der Revision für § 304 Abs. 4 insoweit auch dem Willen des Gesetzgebers.40 Sie ist vom BGH41 mit Billigung des BVerfG42 schon vor Einfügung des Satz 2 bejaht worden und entspricht heute der herrschenden Meinung.43 Sonderlich überzeugend ist es für die Revisibilität der dem Urteil vorausgehenden Entscheidungen der Oberlandesgerichte als erkennende Gerichte des ersten Rechtszuges in der Sache aber jedenfalls nicht, dass z.B. selbst die Rüge ausgeschlossen sein soll, das OLG habe ein Ablehnungsgesuch gegen den erkennenden Richter (§ 28 Abs. 2 Satz 2) zu Unrecht verworfen.44 Denn es entspricht gewiss nicht dem Sinn des StaatsschStrafG, durch die Einführung eines zweistufigen Instanzenzuges in Staatsschutzstrafsachen eine Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung mit der Revision zu erreichen, wenn dabei so starke und ganz systemwidrige Einschränkungen der Revision möglich sind.45 Aber § 336 Satz 2 unterscheidet nicht, ob die Unanfechtbarkeit allgemein oder nur für den Fall gesetzlich bestimmt ist, dass sie von einer bestimmten Instanz erlassen wird. Man wird daher, angesichts auch des gesetzgeberischen Willens, die Unanfechtbarkeit nach § 304 Abs. 4 Satz 2 von § 336 Satz 2 nicht deswegen ausnehmen dürfen, weil sie lediglich instanzbezogen, nicht also sachbezogen ist; § 336 Satz 2 besagt nicht, dass die Revisibilität nur ausgeschlossen ist, wenn die vorausgegangene Entscheidung der sofortigen Beschwerde zugänglich oder für alle Instanzen unanfechtbar ist. 3. Fälle des Ausschlusses der Revision gemäß § 336 Satz 2 ergeben sich aus zahlrei- 17 chen Bestimmungen des Gesetzes; zu ihren, oft komplizierten, Einzelheiten s. näher bei Erl. der jeweiligen Vorschriften.46 a) Die Unanfechtbarkeit verfahrensrechtlicher Entscheidungen wird insbesondere 18 bestimmt in: § 28 Abs. 1, § 46 Abs. 2, § 81c Abs. 3 Satz 4, § 138d Abs. 6 Satz 3, § 147 Abs. 4 Satz 2, § 168e Satz 5, § 201 Abs. 2 Satz 2, § 210 Abs. 1, § 225a Abs. 3 Satz 3, Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2, § 229 Abs. 3 Satz 2,47 § 270 Abs. 3 Satz 2, § 247a Satz 2,48 § 304 Abs. 4 Satz 1 und 2 (vgl. Rn. 16), § 304 Abs. 5, § 322a Satz 2, § 372 Satz 2, § 390 Abs. 5 Satz 2, § 396 Abs. 2 Satz 2, § 397a Abs. 3 Satz 3, § 431 Abs. 5 Satz 1, § 440 Abs. 3, § 444 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 StPO; § 41 Satz 4, § 52 Abs. 4, § 53 Abs. 2 Satz 2, § 54 Abs. 3 Satz 1, § 171b Abs. 3 GVG. Die Unanfechtbarkeit von Entscheidungen des erkennenden Gerichts nach § 305 Satz 1 hindert die Revisionsrüge nicht. Denn

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Vgl. die Nachweise aus den Materialien zum StaatsschStrafG bei BVerfG NJW 1977 1816. BGHSt 27 96. NJW 1977 1816 („allein mögliche Deutung“, die auch nicht verfassungswidrig sei). KK/Kuckein 11; Meyer-Goßner 6; KMR/Momsen 4; Roxin § 9, 15; Schlüchter 724.4; Dünnebier 669; LR/Meyer23 ErgBd. § 336, 4; a.A. Schmidt-Leichner NJW 1977 1804; Sarstedt/Hamm 360 für Entscheidungen über Ablehnungsgesuche; krit. SK/Frisch 21.

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BGHSt 27 96. Vgl. auch Schmidt-Leichner NJW 1977 1804. Vgl. auch die Erörterung vieler Einzelfälle in der Untersuchung von Bohnert. Dazu Rieß/Hilger NStZ 1987 149. § 247a Satz 2 i.V.m. § 336 Satz 2 steht der Zulässigkeit einer Verfahrensrüge nicht entgegen, wenn mit ihr geltend gemacht wird, es fehle der nach § 247a Satz 1 gebotene Gerichtsbeschluss; so BGH NStZ 2008 421 unter Hinweis auf BGHSt 45 188, 197.

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§ 337

Drittes Buch. Rechtsmittel

die Vorschrift wird durch § 336 Satz 1 dahin ergänzt, dass diese Entscheidungen mit der Revision angefochten werden können (vgl. Rn. 8); ihre Anfechtbarkeit mit der Revision ist daher durch § 336 Satz 2 nicht ausgeschlossen.

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b) Die Anfechtbarkeit mit der sofortigen Beschwerde ergibt sich u.a. aus: § 28 Abs. 2 Satz 1, § 46 Abs. 3, § 81 Abs. 4 Satz 1, § 138d Abs. 6 Satz 1, § 206a Abs. 2, § 206b Satz 2, § 210 Abs. 2, § 225a Abs. 3 Satz 3, Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2, § 231a Abs. 3 Satz 3, § 270 Abs. 3 Satz 2, § 372 Satz 1, § 379a Abs. 3 Satz 2, § 383 Abs. 2 Satz 3, § 431 Abs. 5 Satz 2, § 440 Abs. 3, § 441 Abs. 2, § 444 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1.

§ 337 (1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, daß das Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes beruhe. (2) Das Gesetz ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist. Bezeichnung bis 1924: § 376. Schrifttum (vgl. auch Vor § 333) Allgemein. Alberts Die Feststellung doppelt relevanter Tatsachen in der strafprozessualen Revisionsinstanz (1990); Alsberg Die Nachprüfung strafprozessualer Revisionsrügen auf ihre tatsächliche Grundlage, JW 1915 306; ders. Beweis der außerhalb der Schuld- und Strafzumessungsfragen liegenden Momente, GA 62 (1916) 1; Arnold Revision wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren (1933); Bauer Die natürliche Stufung der Verfahrensvorschriften (BGHSt 11, 213, 214) und die zivilrechtliche Schutzzwecklehre, wistra 1991 95; Bauer Ist die Kritik an der „Rechtskreistheorie“ (methodisch) noch zu halten? NJW 1994 2530; Beling Revision wegen „Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren“ im Strafprozeß, FS Binding (1911) 2 87; Blomeyer Revisibilität von Verfahrensfehlern im Strafprozeß, JR 1971 142; Bohnert Ordnungsvorschriften im Strafverfahren, NStZ 1982 5; Burgmüller Das Beruhen des Urteils auf der Gesetzesverletzung als Regulativ im Revisionsrecht (1989); Busch Begründung, Anfechtung und Revisibilität der Verwerfungsurteile der §§ 329 I und 412 I StPO, JZ 1963 457; Doller Der schweigende Angeklagte und das Revisionsgericht, MDR 1974 979; Drost Das Ermessen des Strafrichters (1930); Fezer Pragmatismus und Formalismus in der revisionsgerichtlichen Rechtsprechung, FS Hanack 331; Foth Tatgericht oder Revisionsgericht – Wer würdigt die Beweise? DRiZ 1997 201; Frank Revisible und irrevisible Strafverfahrensnormen (1972); Friedrich Der Begriff des Gesetzes im Sinne des Revisionsrechts, Diss. Marburg 1960; Frisch Ermessen, unbestimmter Rechtsbegriff und „Beurteilungsspielraum“ im Strafrecht, NJW 1973 1345; ders. Zum Wesen des Grundsatzes „in dubio pro reo“, FS Henkel 273; ders. Zur Bedeutung des Beweisrechts und des Rechtsmittelrechts für die Revisibilität von Verfahrensmängeln, Rudolphi-Symp. 173; ders. Inhalt und Hintergrund des „Beruhens“ im Revisionsrecht, FS Rudolphi 609; Gottwald Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz (1975); Grüner Zur Rechtskreistheorie des BGH im Revisionsverfahren – BGHSt 38, 302, JuS 1994 193; Haddenhorst Die Einwirkung der Verfahrensrüge auf die tatsächlichen Feststellungen im Strafverfahren (1971); Häger Folgen staatsanwaltschaftlicher Verfahrensfehler in der Hauptverhandlung, GedS Meyer 171; Hauf Ist die „Rechtskreistheorie“ noch zu halten? NStZ 1993 457; Hebenstreit Gedanken zur Alternativrüge, FS Widmaier 267; Henke Die Tatfrage (1966); Herdegen Tatgericht und Revisionsgericht – insbesondere die Kontrolle verfahrensrechtlicher „Ermessensentscheidungen“, FS Kleinknecht 173; Herdegen Die Beruhensfrage im strafprozessualen Revisionsrecht, NStZ 1990 513; Herdegen Strafprozessuale Novitäten, StraFo 1995 31; Hüsmann Zur Revision in Strafsachen. Die Rüge der fehlenden Übereinstimmung des „festgestellten“ Sachverhalts mit dem Inbegriff der Hauptverhandlung,

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MDR 1977 894; Kautter Feststellung prozessual erheblicher Tatsachen im Strafprozeß (1913); Kolb Rechtsnatur und Anfechtbarkeit der gerichtlichen Geschäftsverteilungspläne (1986); Landau/Sander Ermittlungsrichterliche Entscheidungen und ihre Revisibilität, StraFo 1998 397; Lehmann Die Behandlung des zweifelhaften Verfahrensverstoßes im Strafprozeß (1983); D. und U. Mann Die Anwendbarkeit des Grundsatzes „in dubio pro reo“ auf Prozessvoraussetzungen, ZStW 76 (1964) 264; May Auslegung individueller Willenserklärungen durch das Revisionsgericht? NJW 1983 980; Mehle Das Erfordernis des Beruhens im Revisionsrecht – die ungewisse Hürde für den Revisionsführer, in: Grundprobleme des Revisionsverfahrens, SchrRAGStrafR, Bd. 7, 1991, 47 (zit. Mehle Das Erfordernis); Meurer Denkgesetze und Erfahrungsregeln, FS Ernst Wolf 483; Meyer-Cording Die Rechtsnormen (1991); Meyer-Goßner Hinweise zur Abfassung des Strafurteils aus revisionsrechtlicher Sicht, NStZ 1988 529; ders. Zur Revision der Revision mit Blick auf die Verteidigung, FS ARGE StrR-DAV 668; Meyer-Mews Wieder auf dem Prüfstand: Die Revision in Strafsachen, NJW 2005 2820; Michael Der Grundsatz in dubio pro reo im Strafverfahrensrecht (1981); Montenbruck In dubio pro reo aus normtheoretischer, straf- und strafverfahrensrechtlicher Sicht (1985); Neuhaus Zur Revisibilität strafprozessualer Sollvorschriften, FS Herzberg 871; Neumann Die Abgrenzung von Rechtsfrage und Tatfrage und das Problem des revisionsgerichtlichen Augenscheinsbeweises, GA 1988 387; ders. Die Katze im Bier, oder: die Abgrenzung von Tatfrage und Rechtsfrage im strafprozessualen Revisionsrecht, FS Hamm 525; Paulus Prozessuale Wahrheit und Revision, FS Spendel 687; Paeffgen „Ermessen“ und Kontrolle. Probleme einer Begriffsanleihe in Bezug auf die Revisibilität von Tatsachen, FS II Peters 61; Peters Tat-, Rechts- und Ermessensfragen in der Revisionsinstanz, ZStW 57 (1938) 53; Philipps Wann beruht ein Strafurteil auf einem Verfahrensmangel? FS Bockelmann 830; Preiser Der Umfang der Prüfung des Revisionsgerichts nach § 329 Abs. 1 StPO, GA 1965 366; Reichhold Die Revision aus prozessualen Gründen (1927); Rieß Die Bestimmung und Prüfung der sachlichen Zuständigkeit und verwandter Erscheinungen im Strafverfahren, GA 1976 1; Rudolphi Die Revisibilität von Verfahrensmängeln im Strafprozeß, MDR 1970 93; Sax Zur Anwendbarkeit des Satzes „in dubio pro reo“ im strafprozessualen Bereich, FS Stock 143; Scheuerle Beiträge zum Problem der Trennung von Tat- und Rechtsfrage, AcP 157 (1958) 1; Schlüchter Zum normativen Zusammenhang zwischen Rechtsfehler und Urteil, FS Friedrich-W. Krause, 485; W. Schmid Zur Korrektur von Vereidigungsfehlern im Strafprozeß, FS Maurach 535; W. Schmid Der Revisionsrichter als Tatrichter, ZStW 85 (1973) 360; W. Schmid Der revisionsgerichtliche Augenscheinsbeweis, ZStW 85 (1973) 893; W. Schmid Über den Aktenverlust im Strafprozeß, FS Lange 781; Eb. Schmidt Die Verletzung der Belehrungspflicht gemäß § 55 II StPO als Revisionsgrund, JZ 1968 596; Schünemann Zum Verhältnis von Norm und Sachverhalt bei der Rechtsanwendung, von Ober- und Untersatz im Justizsyllogismus und von Rechts- und Tatfrage im Prozeßrecht, FS Arthur Kaufmann 299; Schuppenies Die Revisibilität der normativen Tatbestandsmerkmale (1934); Seibert In dubio pro reo und Revision, NJW 1955 172; ders. Revisionsrichter und Tatrichter in Strafsachen, NJW 1958 132; Stenglein Anfechtbare und unanfechtbare Feststellungen im deutschen Strafprozeß, GerS 46 (1898/99) 1; Stree In dubio pro reo (1962) 53; Sulanke Die Entscheidung bei Zweifeln über das Vorhandensein von Prozessvoraussetzungen und Prozeßhindernissen im Strafverfahren (1974); Teske Die Revision wegen verfahrensrechtlicher Verstöße (1962); Tolksdorf Revision und tatrichterlicher Beurteilungsspielraum bei der Gesetzesanwendung, FS Meyer-Goßner 523; Venator Besteht eine Abhängigkeit der strafrechtlichen Revision von der Schwere des Verfahrensverstoßes? (1965); Vollhardt Die Einschränkung der Revision bei Verfahrensfehlern im Zusammenhang mit den Begriffen „Ordnungsvorschrift“, „Verwertungsverbot“, „Rechtskreisberührung“ (1970); Wamser Die Revisibilität unbestimmter Rechtsbegriffe (1961); Warda Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessens im Strafrecht (1962); Weber-Petras Ordnungs- und Sollvorschriften im Strafprozeßrecht (1992); Widmaier Überholende Kausalität bei Verfahrensrügen, FS Hanack 387; Wittig Die Überprüfbarkeit der Auslegung von Äußerungen durch die Revisionsgerichte in Strafsachen, GA 2000 267. Revisibilität der Beweiswürdigung und der Tatsachenfeststellungen. Albrecht Überzeugungsbildung und Sachverständigenbeweis in der neueren strafrechtlichen Judikatur zur freien Beweiswürdigung, NStZ 1983 486; Barton Die erweiterte Revision in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, FS Fezer 333; Brause Zum Zeugenbeweis in der Rechtsprechung des BGH, NStZ 2007 505; Brüning Die Revisibilität der Erfahrungssätze im Rahmen der Tatsachenfeststellung (1957); Cuypers

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Die Revisibilität der strafrichterlichen Beweiswürdigung (1975); Engel Neue Entwicklungen des Revisionsrechts im Strafprozeß – Eine Untersuchung der angeblichen Revisibilität der Erfahrungssätze und Denkgesetze (1957); Engisch Logische Studien zur Gesetzesanwendung (19633); Fezer Grenzen der Beweisaufnahme durch das Revisionsgericht, Hanack-Symp. 89; ders. Tatrichterlicher Erkenntnisprozess – „Freiheit“ der Beweiswürdigung –, StV 1995 95; Fischer Zum Verhältnis zwischen tatrichterlicher Beweiswürdigung und revisionsrechtlicher Kontrolle, FG Paulus 53; Foth Tatgericht oder Revisionsgericht – Wer würdigt die Beweise? DRiZ 1997 201; Geerds Revision bei Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze? FS Peters 267; Graul Systematische Untersuchungen zur Offenkundigkeit im Strafprozeß (1996); Grave/Mühle Denkgesetze und Erfahrungssätze als Prüfungsmaßstab im Revisionsverfahren, MDR 1975 274; Haas Zur Revision gegen Beweiswürdigung und tatsächliche Feststellungen, Die Spruchgerichte 1949 72; Hamm Der prozessuale Beweis der Kausalität und seine revisionsrechtliche Überprüfung, StV 1997 159; ders. Eingriffe in die „Domäne(n) des Tatrichters“, StV 2008 205; Hanack Maßstäbe und Grenzen richterlicher Überzeugungsbildung im Strafprozeß – OLG Celle NJW 1976, 2030, JuS 1977 727; Hartung Zur Frage der Revisibilität der Beweiswürdigung, SJZ 1948 579; Heinsheimer Die Freiheit der richterlichen Überzeugung und die Aufgaben der Revisionsinstanz, FS Klein (1924) 133; Hempfling Die Tatsachen in der Rechtsprechung der Revisionsgerichte in Strafsachen (1956); Herdegen Bemerkungen zur Beweiswürdigung, NStZ 1987 193; ders. Die Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen durch das Revisionsgericht auf Grund der Sachrüge, StV 1992 527; ders. Die Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen durch das Revisionsgericht auf Grund einer Verfahrensrüge, StV 1992 590; ders. Die Rüge der Nichtausschöpfung eines Beweismittels, FS Salger 301; Janetzke Die Überprüfung der richterlichen Überzeugung durch die Revisionsinstanz, DRiZ 1951 160; Jerouschek Wie frei ist die freie Beweiswürdigung? GA 1992 493; Klug Probleme der Logik des Argumentierens im Prozeß, FS der Rechtswiss. Fakultät zur 600-Jahre-Feier der Universität zu Köln (1988) 429; ders. Die Verletzung von Denkgesetzen als Revisionsgrund, FS Möhring 363; Krause Grenzen richterlicher Beweiswürdigung im Strafprozeß, FS Peters 323; Kuchinke Grenzen der Nachprüfbarkeit tatrichterlicher Würdigung und Feststellungen in der Revisionsinstanz (1964); Luther Freie Beweiswürdigung und ihre revisionsgerichtliche Überprüfung im Strafverfahren, NJ 1994 294, 346; Maatz Der tatrichterliche Beurteilungsspielraum aus der Sichtweise eines Revisionsrichters, StraFo 2002 373; Maul Die Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen durch das Revisionsgericht in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, FS Pfeiffer 409; Meseke Die Aktenwidrigkeit als Revisionsgrund in Strafsachen (1973); Nack Revisibilität der Beweiswürdigung, StV 2002 510, 558; Niemöller Die strafrichterliche Beweiswürdigung in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, StV 1984 431; Oellrich Zur Revisibilität der Beweiswürdigung, NJW 1954 532; Pagendarm Verstöße gegen die Denkgesetze, die Erfahrungssätze und das Ermessen als Revisionsgründe (1928); Pelz Die revisionsgerichtliche Überprüfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung, NStZ 1993 361; Pfitzner Bindung der Revisionsgerichte an vorinstanzliche Feststellungen im Strafverfahren (1988); R. Rebmann Die Revisibilität der Erfahrung im Strafprozeß (1994); Rieß Zum Verhältnis von Tatrichter und Revisionsrichter, FS Fezer 455; ders. Bemerkungen zum „Erfolg“ der Revision im Strafverfahren, FS Eisenberg 569; Salger Das Indizienurteil des Strafrichters in der Revisionsinstanz, NJW 1957 734; G. Schäfer Freie Beweiswürdigung und revisionsgerichtliche Kontrolle, StV 1995 147; v. Schledorn Die Darlegungs- und die Beweiswürdigungspflicht des Tatrichters im Falle der Verurteilung (1997); Schlosky Revision wegen Verletzung der Denkgesetze, DRiZ 1933 103; Schlothauer Unvollständige und unzutreffende tatrichterliche Urteilsfeststellungen – Verteidigungsmöglichkeiten in der Revisions- und Tatsacheninstanz, StV 1992 134; B. Schmitt Die richterliche Beweiswürdigung. Eine Studie zu Wesen und Funktion des strafprozessualen Grundsatzes der „freien Beweiswürdigung“ sowie zu den Möglichkeiten und Grenzen einer Revision in Strafsachen (1992); Schneider Über Denkfehler, MDR 1962 868, 951; Schöneborn Die strafprozessuale Beweisverwertungsproblematik aus revisionsrechtlicher Sicht, GA 1975 33; A. Schröder Das Wortprotokoll als revisionsrechtlicher Nachweis eines Widerspruchs zwischen tatrichterlichem Strafurteil und dem Inbegriff der mündlichen Hauptverhandlung (1996); Schweling Die Revisibilität der Erfahrung, ZStW 83 (1971) 435; Sellke Die Revisibilität der Denkgesetze (1961); Steg Eigene Beweiserhebung durch das Revisionsgericht, NJW 1983 2014; Wagner Die Beweiswürdigung im tatrichterlichen Urteil im Falle der Verurteilung, ZStW 106 (1994) 259; A. Weber Revisibilität der Beweiswürdigung, DRiZ 1929 90; A. Weber Die Verletzung der Logik, der allgemeinen Wertungsgesetze und der

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Erfahrungssätze als Revisionsgrund, DRiZ 1929 173; Weider Lücken in der revisionsgerichtlichen Beweiswürdigungskontrolle, FS Widmaier 599; Wenzel Das Fehlen der Beweisgründe im Strafurteil als Revisionsgrund, NJW 1966 577; Widmaier Die Rüge, dass das Tatgericht (wesentlichen) Beweisstoff übersehen oder übergangen habe, in: Rechtssicherheit versus Einzelfallgerechtigkeit, SchrRAGStrafR, Bd. 9, 1992, 66; Wilhelm „Versteckte Gesetzesverstöße“ in der Revision: Zur Revisibilität der fehlerhaften oder unvollständigen Mitteilung der Ergebnisse der Beweisaufnahme in der Urteilsniederschrift, ZStW 117 (2005) 143; Ziegert Die prozessuale Wahlfeststellung, StV 1996 279; Zillmer Lückenhafte Beweiswürdigung im Strafprozeß als Revisionsgrund, NJW 1961 720. Revisibilität des Rechtsfolgenausspruchs. Bödicker Die Revisibilität des Strafmaßes (1949); Bruns Strafzumessungsrecht2 (1977; zit. Bruns I); ders. Leitfaden des Strafzumessungsrechts (1980; zit. Bruns II); ders. Das Recht der Strafzumessung2 (1985; zit. Bruns III); ders. Zum Revisionsgrund der – ohne sonstige Rechtsfehler – „ungerecht“ bemessenen Strafe, FS Engisch 708; ders. Zum „Toleranzbereich“ bei der richterlichen Kontrolle des Strafmaßes, FS Henkel 287; Busch Die Kontrolle der Ermessensfreiheit des Richters bei der Festsetzung von Strafen und sichernden Maßnahmen, ZStW 69 (1957) 101; Dahs Revisionsrechtliche Probleme der Strafzumessung, NZWehrR 1973 95; Dennerlein Die Revisibilität der Strafzumessung (1951); Dreher Strafzwecke und Revisibilität der Strafzumessung, Die Spruchgerichte 1948 307; Dreher Zur Frage der Revisibilität der Strafzumessung, SJZ 1949 768; Dreher Zur Spielraumtheorie als der Grundlage der Strafzumessungslehre des Bundesgerichtshofes, JZ 1968 209; Dreher Über Strafrahmen, FS Bruns 141; Drost Das Ermessen des Strafrichters (1930); Frisch Revisionsrechtliche Probleme der Strafzumessung (1971); Gerken Über die Revisibilität der Strafzumessung (1955); Gribbohm Aufhebung angemessener Strafen in der Revisionsinstanz? NJW 1980 1440; Grünwald Tatrichterliches Ermessen bei der Strafzumessung, MDR 1959 713, 809; Hollatz Die Revisibilität der Strafzumessung (1949); Horstkotte Gleichmäßigkeit und Schuldangemessenheit der Strafzumessung, in: Jehle (Hrsg.), Individualprävention und Strafzumessung (Schriftenreihe KrimZ Bd. 7), 1992, 151; Kalf Der Umfang revisionsrechtlicher Prüfung bei minder schweren und besonders schweren Fällen, NJW 1996 1447; Kempf/Schilling Revisionsrichterliche Rechtsfortbildung in Strafsachen, NJW 2012 1849; P. W. Kleinknecht Revisionsfähigkeit der Entscheidungen über die Unrechtsfolgen (1950); P. W. Kleinknecht Einige Gedanken über die Revision in Strafsachen, insbesondere über die Revisibilität der Strafzumessung, JR 1950 716; Krille Die Kontrolle der Ermessensfreiheit des Richters bei der Festsetzung von Strafen und sichernden Maßnahmen, ZStW 69 (1957) 117; Lackner Über neue Entwicklungen in der Strafzumessungslehre und ihre Bedeutung für die richterliche Praxis (1978); Lamertz Revisibilität der Strafzumessung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung (1960); Landau/Bünger Urteilsabsprachen im Strafverfahren, ZRP 2005 268; Nebrich Die Revisibilität der Strafzumessung (1939); Niederreuther Fehlerhafte Strafzumessungsgründe, DJ 1938 414; Oberhofer Die Revisibilität der Entscheidung über die Straftatfolgen (1957); Olbertz Die Revision der Strafzumessung (1958); Peters Die kriminalpolitische Stellung des Strafrichters bei der Bestimmung der Strafrechtsfolgen (1932); Sander Die Strafzumessung in der Revision, StraFo 2010 365; G. Schäfer Praxis der Strafzumessung2 (1995); Spendel Zur Lehre vom Strafmaß (1954); Stöckel Zur Revisibilität des Strafuntermaßes, NJW 1968 1862; Streng Strafzumessung und relative Gerechtigkeit (1984); Terhorst Vergleichende Strafzumessung bei mehreren Tatbeteiligten, JR 1988 272; Theune Grundsätze und Einzelfragen der Strafzumessung; aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, StV 1985 162, 205; ders. Gerechte Strafe. Notwendigkeit und Möglichkeiten einer Überprüfung der Strafzumessung durch die Revisionsgerichte, FS Pfeiffer 449; Ventzke „… bringt alles Palaver dem Revidenten nichts.“ – Beobachtungen zum Verhältnis von Revisionsgerichtsbarkeit und Strafverteidigung, NStZ 2011 481; Warda Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessens im Strafrecht (1962); von Weber Zur Revisibilität der Strafzumessung, MDR 1949 389; Wehnert Erschütterung der Rechtsüberzeugung und Rechtstreue der Bevölkerung durch unangemessen milde Sanktionen, FS Widmaier 813; Widmaier Quo vadis, Revision? Revision, wohin gehst Du? StraFo 2010 310; Wimmer Bemerkungen zur Revisibilität der Strafzumessung, NJW 1947/48 315; ders. Strafgrenzen und Revisibilität, SJZ 1948 64; Zipf Die Strafmaßrevision (1969). Verzicht, Verwirkung. Basdorf Formelle und informelle Präklusion im Strafverfahren, StV 1997 488; Bohnert Die Behandlung des Verzichts im Strafprozeß, NStZ 1983 344; Bünger Die tatrichter-

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lichen Möglichkeiten der Reaktion auf einen Missbrauch des Beweisantragsrechts, NStZ 2006 305; Dornach Der Strafverteidiger als Mitgarant eines justizförmigen Strafverfahrens (1994); ders. Ist der Strafverteidiger … Mitgarant eines justizförmigen Strafverfahrens? NStZ 1995 57; Erker Das Beanstandungsrecht gemäß § 238 II StPO (1988); Fahl Rechtsmissbrauch im Strafprozess (2004); Fezer Verschärfung des Konnexitätserfordernisses, HRRS 2008 457; Fuhrmann Verwirkung des Rügerechts bei nicht beanstandeten Verfahrensverletzungen des Vorsitzenden (§ 238 Abs. 2 StPO), NJW 1963 1230; Gaede Vorbeugende Rügepräklusionen gegen vermuteten Revisionsmissbrauch, wistra 2010 210; Hamm Verkümmerung der Form durch Große Senate oder: Die Pilatusfrage zum Hauptverhandlungdprotokoll, NJW 2007 3166; ders. Fristenregelung für Beweisanträge?, FS Hassemer 993; Hollaender Der Rechtsmissbrauch im Strafverfahren und die Grenzen der Gesetzesauslegung, JR 2007 5; Jahn Konnexitätsdoktrin und „Fristenlösungsmodell“ – Die verfassungsrechtlichen Grenzen der Fremdkontrolle im Beweisantragsrecht der Verteidigung durch den BGH, StV 2009 663; Jescheck Die Verwirkung von Verfahrensrügen im Strafprozeß, JZ 1952 400; Kiderlen Die Verwirkung von Verfahrensrügen im Strafprozeß (1960); Kindhäuser Rügepräklusion durch Schweigen im Strafverfahren, NStZ 1987 529; Lampe Unzulässige „Rügeverkümmerung“?, NStZ 2006 366; Lang Der Verlust von Verfahrensrügen beim Angeklagten durch Rückgriff auf den Verwirkungsgedanken (1994); Lindemann Präklusion von Verfahrensrügen wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses, StV 2010 379; Maatz Mitwirkungspflicht des Verteidigers in der Hauptverhandlung und Rügeverlust, NStZ 1992 513; Mattil Treu und Glauben im Strafprozeß, GA 77 (1933) 1; Mosbacher Rügepräklusion mangels Rechtsschutzbedürfnis. Zur Unzulässigkeit von Verfahrensrügen beim Unterlassen von Zwischenrechtsbehelfen, FS Widmaier 339; E. Müller Überlegungen zum Missbrauch im Strafprozess, FS I. Roxin 629; H. Müller Zum Problem der Verzichtbarkeit und Unverzichtbarkeit von Verfahrensnormen im Strafprozeß (1984); Noack Die Verwirkung von Verfahrensrügen im Strafprozeß (1958); Rosenau Die Revision – Qualitätskontrolle und Qualitätssicherung im Strafverfahren, FS Widmaier 521; Rüping Der Mißbrauchsgedanke im Strafprozeßrecht und sein Missbrauch, JZ 1997 865; Schlüchter Wider die Verwirkung von Verfahrensrügen im Strafprozeß, GedS Meyer 445; W. Schmid Die „Verwirkung“ von Verfahrensrügen im Strafprozeß (1967); Tepperwien Die unwahre Verfahrensrüge – unzeitgemäßer Sieg der Form? FS Meyer-Goßner 595; von Tippelskirch Über den Verzicht in Strafsachen, GA 9 (1861) 577, 649, 721, 793; Wagner Die Beachtlichkeit von Protokollberichtigungen für das Revisionsverfahren. Zugleich Besprechung von BGH (Großer Senat), Beschluss vom 23.4.2007, GA 2008 442; Walther „Verwirkung“ von Verfahrensrügen? Ein Beitrag zum strafprozessualen Revisionsrecht (1960); Widmaier Mitwirkung des Verteidigers in der Hauptverhandlung und Rügeverlust ? NStZ 1992 519; Wolff Verwirken der Verfahrensrüge durch den Angeklagten, NJW 1953 1656.

Übersicht Rn. I. Allgemeines 1. Bedeutung der Vorschrift 2. Grenzen der Revisibilität

. . . . . . . . . . . .

II. Verletzung des Gesetzes. Allgemeines 1. Gesetzesverletzung . . . . . . . . 2. Revisible Rechtsnormen a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Einzelfragen zur „Rechtsnorm“ . aa) Verwaltungsvorschriften . . bb) Vereinssatzungen . . . . . . cc) Denkgesetze und Erfahrungssätze . . . . . . . . . . . . dd) Allgemeinkundige Tatsachen ee) Geschäftsverteilungspläne der Gerichte . . . . . . . . . . . ff) Grundsatz in dubio pro reo . c) Soll- oder Ordnungsvorschriften insbesondere . . . . . . . . . .

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Rn. aa) Begriff. Traditionelle Bedeutung bb) Entwicklung . . . . . . . . . cc) Schrifttum . . . . . . . . . . . dd) Standpunkt des BGH . . . . . ee) Stellungnahme . . . . . . . . 3. Gültigkeit der Rechtsnormen . . . .

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III. Verletzung des Gesetzes: Verfahrensvoraussetzungen 1. Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Teilrechtskraft . . . . . . . . . c) Entscheidung beim Vorliegen von Prozesshindernissen . . . . . . . 2. Beweisfragen. Bindung an Feststellungen a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Doppelrelevante Tatsachen . . .

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Rn. 3. Einzelne Verfahrensvoraussetzungen und -hindernisse a) Verfahrensvoraussetzungen . . . b) Berufung . . . . . . . . . . . . aa) Berufungsurteil . . . . . . . bb) Berufungsbeschränkung . . . cc) Die Sperrwirkung des rechtskräftigen Schuldspruchs . . .

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40

IV. Verletzung des Gesetzes: Sonstiges Verfahrensrecht 1. Abgrenzung zur Sachrüge . . . . . . 2. Verfahrensverletzungen . . . . . . . 3. Beweis der Verfahrensrüge a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Beweis durch die Sitzungsniederschrift . . . . . . . . . . . . . . . c) Beweis durch Urteilsgründe . . . . d) Feststellung im Freibeweis . . . . e) Rekonstruktion des Ablaufs der Hauptverhandlung . . . . . . . . f) Zweifel am Vorliegen eines Verfahrensverstoßes . . . . . . . . 4. Grenzen des Beweises der Verfahrensrüge a) Grundsatz: Keine Wiederholung der Beweisaufnahme (sog. Rekonstruktionsverbot) . . . . . . . . . . . . b) Zulässige Gegenbeweise . . . . . c) Einzelfragen des zulässigen Gegenbeweises . . . . . . . . . . . . . aa) Widerspruch zu verlesenen Urkunden . . . . . . . . . . . bb) Widerspruch zu Abbildungen . cc) Widerspruch zu gemäß § 273 protokollierten Aussagen . . . 5. Verfahrensrevision bei Ermessensentscheidungen a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Entscheidung aufgrund Bewertung tatsächlicher Umstände . . . . . . 6. Verfahrensrüge und Beschwer a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Rechtskreistheorie insbesondere . V. Verletzung des Gesetzes: Sachliches Recht 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Prüfungsgrundlagen der Sachrüge a) Beschränkung auf Urteilsurkunde . b) Keine Berücksichtigung des Akteninhalts . . . . . . . . . . . . . . c) Keine ergänzenden Feststellungen durch Augenscheinseinnahme . . . 3. Kontrolle der richtigen Gesetzesanwendung i.e.S. a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Auslegung des Gesetzes . . . . . . c) Deskriptive und normative Merkmale; unbestimmte Rechtsbegriffe d) Auslegung von Äußerungen und Urkunden . . . . . . . . . . . . .

Rn. 4. Kontrolle der Voraussetzungen richtiger Gesetzesanwendung („Darstellungsrüge“) a) Grundlagen. Entwicklung . . . . . b) Hinweis. Zu System und Problematik . . . . . . . . . . . . . . . c) Revisibilität der allgemeinen Sachdarstellung . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . bb) In sich geschlossene Sachdarstellung . . . . . . . . . . cc) Vollständige und verständliche Sachdarstellung . . . . . . . . dd) Schriftstücke. Abbildungen. Örtlichkeiten . . . . . . . . . ee) Sachversständigengutachten . . ff) Auflösung der Tatbestandsmerkmale in Handlungen und Tatsachen . . . . . . . . . . . d) Revisibilität der Beweiswürdigung aa) Allgemeines . . . . . . . . . . bb) Einzelheiten . . . . . . . . . . e) Revisibilität der Überzeugungsbildung . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . bb) Revisibilität bei Verurteilung . cc) Revisibilität bei Freispruch . . f) Revisibilität der Denkgesetze insbesondere . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . bb) Einzelheiten . . . . . . . . . . g) Revisibilität von Erfahrungssätzen insbesondere . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . bb) Allgemeingültige Erfahrungssätze . . . . . . . . . . . . . cc) Erfahrungssätze ohne Allgemeingültigkeit . . . . . . h) Revisibilität offenkundiger Tatsachen . . . . . . . . . . . . .

41 44 45 46 48 49 50 51

52 54 55 56 61 62

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73 75 78 80

82 83 85 91

VI. Verletzung des Gesetzes: Rechtsfolgenausspruch insbesondere 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . 2. Begründungszwang . . . . . . . 3. Anforderungen an die Begründung 4. Grundsätzliche Revisibilität . . . 5. Grenzen der Revisibilität . . . . . 6. Revisibilität des „Über-“ und „Untermaßes“ insbesondere . . . 7. „Vertretbarkeit“ und „Vergleichbarkeit“. Berechenbarkeit . . . .

98 104 104 106 108 110 113

114 117 117 121 130 130 132 135 138 138 139 143 143 144 147 152

. . . . . . . . .

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. .

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. .

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VII. Beruhen des Urteils auf der Gesetzesverletzung 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Beruhen auf Verfahrensfehler a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Heilung . . . . . . . . . . . . . . 3. Beruhen auf sachlichrechtlichem Fehler a) Schuldfeststellung . . . . . . . . . b) Rechtsfolgenentscheidung . . . . .

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178 180 185 188 189

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§ 337

Drittes Buch. Rechtsmittel Rn.

VIII. Verlust von Verfahrensrügen. Verzicht. Verwirkung 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 2. Rügeverlust durch Zeitablauf . . . 3. Rügeverlust durch Verzicht . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Unverzichtbare Vorschriften . . c) Verzichtbare Vorschriften . . . . d) Erklärung des Verzichts . . . . .

. . . . . . .

Rn. 4. Rügeverlust wegen unterlassener Antrags-Wiederholung a) Anträge vor der Hauptverhandlung b) Anträge in der Hauptverhandlung 5. Rügeverlust bei Nichtanrufung des Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . 6. Rügeverwirkung bei dysfunktionalem Verhalten. Arglist . . . . . . . . . .

191 192 193 195 197 198

Alphabetische Übersicht Abbildungen 107, 111 Aktenwidrigkeit 78 f. Allgemeinkundige Tatsachen 12, 77 Alternatives Rügevorbringen 60 Augenscheinseinnahme des RevGer 80 Ausländisches Recht 8 Auslegung von Gedankenäußerungen 91 ff. Berufungsurteile 35 Beruhen 129 Beweiswürdigung 117 ff. Bezugnahme auf aufgehobene Urteile 156 Darstellungsrüge 94 ff. Denkgesetze 11, 138 Doppelrelevante Tatsachen 31 Erfahrungssätze 11, 143 Ermessensentscheidungen bei Verfahrensrevision 63 ff. Gegenbeweis gegen Urteilsfeststellungen 52 ff. Geschäftsbedingungen 10 Geschäftsverteilungspläne 13 Grenzen der Revisibilität 2 ff. Heilung von Verfahrensverstößen 185 ff. Indizienbeweis 123, 125 In dubio pro reo 14 Leistungsmethode 3 Lücken 124, 161 Nicht ausgeschöpfte Beweismittel 59 Nichtbeachtung naheliegender Möglichkeiten 129 Normative Merkmale 85 ff. Offenkundige Tatsachen 152 Ordnungsvorschriften 15 ff. Punktstrafe 165 Prozeßhindernisse 28 ff. Prozessvoraussetzungen 28 ff. Rechtsfolgenentscheidung allgemein 153 ff. Rechtskraft 40 Rechtskreistheorie 69 ff. Rechtsnormen 7 ff.

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Rekonstruktionsverbot 52 ff. Rügeverlust 191 ff. Sachdarstellung des Tatrichters 104 ff. Sachrüge 73 ff. Sachverständigengutachten 113 Schweigen des Urteils 58 Sollvorschriften 15 ff. Spielraumtheorie 164 Staatsverträge 8 Stellenwerttheorie 166 Strafe – hohe 160, 170 ff. – milde 159, 170 ff. Teilrechtskraft und Verfahrensvoraussetzungen 26 Überzeugungsbildung 130 ff. Unbestimmte Rechtsbegriffe 85, 87 ff. Unklarheiten 129 f. Vereinssatzungen 10 Verfahrensrüge 41 ff. – Abgrenzung zur Sachrüge 41 ff. – Allgemeines 45 ff. – bei Grundrechtsverletzungen 42 – Beschwer 67 ff. – Beweis 45 ff. Verfahrensvoraussetzungen 25 ff. Verletzung des Gesetzes 6 Verlust von Verfahrensrügen 191 ff. Verwaltungsanordnungen 9 Verwirkung von Verfahrensrügen 191 ff., 206 Verzicht 193 ff. Vorlagepflicht (Art. 100 GG) 24 Widerspruch – zu Abbildungen 61, 107 – zu protokollierten Aussagen 62 – zu verlesenen Urkunden 56 ff. Widersprüche im Urteil 127

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 337

I. Allgemeines 1. Bedeutung der Vorschrift. § 337 ist das Kernstück des Revisionsrechts, der Schlüs- 1 sel zu seinem Verständnis.1 Die Vorschrift macht das Beruhen des Urteils auf einer Gesetzesverletzung zur Voraussetzung für eine erfolgreiche Revision und gestaltet das Rechtsmittel dadurch zu einer Rechtsbeschwerde. Die Revision eröffnet also keinen weiteren Tatsachenrechtszug. Eine Beweisaufnahme findet, abgesehen von Beweiserhebungen über Verfahrenshindernisse, Verfahrensverstöße und Erfahrungssätze nicht statt (vgl. auch § 351, 5). Die ohne Rechtsfehler zustande gekommenen Tatsachenfeststellungen sind für das Revisionsgericht grundsätzlich bindend. Auch der Beschwerdeführer muss sie seiner Revision zugrunde legen; das Rechtsmittel kann unzulässig sein, wenn es Rechtsfehler allein aufgrund eines anderen als des festgestellten Sachverhalts nachzuweisen versucht (§ 344, 93 f.). Die Prüfung des angefochtenen Urteils durch das Revisionsgericht ist auf Rechtsfragen beschränkt, umfasst nach heute herrschender Praxis freilich auch die Prüfung, ob seine Feststellung und Würdigung der Tatsachen überhaupt eine zuverlässige Grundlage für die rechtliche Überprüfung bildet. 2. Die Grenzen der Revisibilität lassen sich allerdings aufgrund der Erkenntnis, dass 2 die Revision eine Rechtsbeschwerde ist, die grundsätzlich von den Tatsachenfeststellungen des angefochtenen Urteils auszugehen hat, keineswegs eindeutig bestimmen. Denn zwischen Tatfrage und Rechtsfrage besteht keine scharfe Grenze2. Nicht einmal der Begriff der Tatsache ist klar bestimmbar;3 überdies setzen, was schon bei der Abgrenzung des sachverständigen Zeugen vom Sachverständigen zu Schwierigkeiten führt (vgl. bei § 85), viele Tatsachenfeststellungen eine Wertung und Beurteilung voraus, die an rechtliche Gesichtspunkte anknüpft4. Bereits aus diesem Grunde ist auch das Begriffspaar Tatsachenfeststellung – Tatsachenbewertung zur Abgrenzung nicht geeignet5. Im Schrifttum wird heute überwiegend – und mit vielen Schattierungen im Einzelnen – 3 versucht, die Grenzen der Revisibilität danach zu bestimmen, was die Revision „leisten“ kann (sog. „Leistungsmethode“; vgl. Vor § 333, 5). Maßgebend ist danach insbesondere, ob oder inwieweit es um Besonderheiten des vom Tatrichter aufzuklärenden einmaligen und individuellen Lebensvorgangs geht, die das Revisionsgericht mit den ihm zur Verfügung stehenden Prüfungsmitteln nicht oder doch nicht hinreichend erkennen kann. Die Grenzen der Revisibilität sind daher nach dieser Auffassung dort erreicht, wo der Tatrichter zur Feststellung des Sachverhalts in unmittelbar mündlicher Verhandlung nach den Regeln des Strengbeweises verfahren müsste. Wie schon bemerkt (Vor § 333, 5), spricht für eine solche Sicht auch die praktische Entwicklung der Revision, jedenfalls im Bereich der sog. Darstellungsrüge. Aber eine überzeugende Abgrenzung lässt sich mit ihr 1 2

Eb. Schmidt 1. So die h.M.; vgl. z.B. Eb. Schmidt 4; zu Dohna 198 ff. und JW 1922 1011; Henkel 375; Peters 606; Schwinge 57; Warda 69; Engisch Studien 92 ff.; Krause FS Peters 331; a.A. (Abgrenzung methodisch grundsätzlich möglich) Roxin/Schünemann § 55, 19; Henke 43; Lilie Obiter dictum 52; Neumann GA 1988 387 ff.; Scheuerle AcP 1958 1 ff.; Schünemann JA 1982 74 und FS Arthur Kaufmann 314 m.w.N.; vgl. auch Kuchinke

3 4

5

223 ff.; Paeffgen FS II Peters 74 ff.; Neumann FS Hamm 532 ff. Mannheim 41 ff. Vgl. Eb. Schmidt 4; Mannheim 61 ff; Pohle 35; Peters ZStW 57 (1938) 84; Hruschka Die Konstitution des Rechtsfalles (1965), insbes. S. 58 ff. Drost 69; Henke 142 ff.; Scheuerle AcP 1958 58; Zipf Strafmaßrevision 174; Schwinge 53 gegen Mannheim 36 ff.

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§ 337

Drittes Buch. Rechtsmittel

letztlich nicht gewinnen6. Denn es kann nicht Aufgabe des Revisionsgerichts sein, das Urteil so weitgehend zu überprüfen, wie das ohne erneute Beweisaufnahme möglich ist (vgl. Vor § 333, 5). Die Revisionsgerichte würden sonst nicht nur ihre eigentliche, aus § 337 deutlich erkennbare Aufgabe überspringen und in einem Umfang mit tatrichterlichen Fragen befasst, der den Charakter der eigentlichen Rechtsprüfung hoffnungslos überwuchern müsste. Sie würden vor allem nach durchaus unklaren Maßstäben und nach den durchaus zufälligen Gegebenheiten des Einzelfalles in der bedenklichsten Weise über tatrichterliche Fragen entscheiden, die ihnen im Geflecht der tatrichterlichen Feststellungen und Würdigungen überhaupt nur partiell oder undeutlich erkennbar sein können; die Revisionsinstanz würde in eigentümlicher Form zu einer beschränkten und schlechten Berufungsinstanz.7

4

Eine Abgrenzung des revisiblen Bereichs nach dem Zweck der Revision stößt heute schon deswegen auf Schwierigkeiten, weil dieser Zweck sehr umstritten ist (Vor § 333, 7) und der Streit im Grunde nur die Kehrseite der Frage nach den Grenzen der Revisibilität darstellt. In Betracht kommt daher lediglich eine Ausrichtung am historischen Zweck der Revision, der jedenfalls im Bereich der Sachrüge, um die es insoweit vor allem geht, stark durch das Bestreben geprägt ist, die Rechtseinheit zu wahren8. Einen entsprechenden Versuch hat namentlich Schwinge9 unternommen, der im Hinblick auf die Zwecke der Rechtseinheit die Grenzen der Revision bei der Sachrüge (anders bei der Verfahrensrüge) mit Hilfe der Unterscheidung „Richtlinienfrage – Frage des Einzelfalles“ (S. 50) abgrenzt. Diese Auffassung entsprach in starkem Maße der tatsächlichen Handhabung der Revision durch die Gerichte in den ersten Jahrzehnten ihrer Geltung. Das zeigen etwa die vielen Fälle,10 in denen Revisionsgerichte nur die Auslegung des Kerns einer Rechtsvorschrift überprüften, ihre Anwendung in den Einzelheiten des konkreten Falles hingegen als „Tatfrage“, als „im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegend“ bezeichneten und damit vom Anwendungsbereich der Revision ausnahmen. Anklänge an diese Handhabung finden sich in der Praxis noch heute und erklären wohl manche Eigentümlichkeiten der Rechtsprechung. So meint (z.B.) der BGH, ob eine Kränkung i.S.d. § 213 StGB „schwer“ sei, bleibe „Sache tatrichterlicher Würdigung“11, ohne aber diesen Standpunkt doch wirklich durchzuhalten.12 Das Beispiel zeigt, dass die Abgrenzung Schwinges naturgemäß mindestens in den Randzonen schwer justitiabel und berechenbar ist. Bezeichnenderweise sind denn auch die Revisionsgerichte insoweit schon früher durchaus nicht einheitlich verfahren. Heute wird Schwinges Meinung im weit überwiegenden Schrifttum abgelehnt13, und zwar meist im Zusammenhang auch mit einer anderen Sicht vom Zweck der Revision. Auch entspricht Schwinges Meinung, unbeschadet der noch vorhandenen Anklänge, jedenfalls in Strafsachen seit langem nicht mehr der revisionsrechtlichen Rechtsprechung. Grund dafür ist ersichtlich vor allem das offenbar unabweisbare 6 7 8 9 10 11

Kühne 668.1; Bohnert Beschränkungen 510; Neumann GA 1988 389. Zu den insoweit entstandenen Gefahren vgl. vor § 333, 11 f. Schwinge 26 ff.; eingehend Duske 86 ff. m.w.N. Schwinge 48 ff. Beispiele bei Schwinge passim. Vgl. BGH NStZ 1982 27; „nicht durchgehalten“ hat der BGH diesen Grundsatz z.B. in den Entscheidungen StV 1983 198 und 198 f.

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Zur tatrichterlichen Bewertung von Täterschaft bzw. Teilnahme und deren eingeschränkter Überprüfbarkeit durch das Revisionsgericht vgl. BGHSt 47 383, 385; BGH NStZ 2003 253, 254; BGH NStZ-RR 2010 51; s. dazu Tolksdorf FS Meyer-Goßner 523. Vgl. etwa Eb. Schmidt Vor § 296, 42; Peters 636; Neumann GA 1988 394; Warda 71 ff.; W. Schmid ZStW 85 (1973) 364; Zipf Strafmaßrevision 174; eingehend Henke 36 ff.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 337

praktische Bedürfnis nach einem intensiveren Zugriff auf das tatrichterliche Urteil aufgrund des Bemühens, eine gerechte Entscheidung des Einzelfalles auch mit Hilfe der Revision zu fördern (Vor § 333, 9). Insgesamt gesehen besteht danach in Theorie und Praxis derzeit die problematische 5 Situation, dass sich die Grenzen der Revisibilität schon begrifflich nicht exakt festlegen lassen. Sagen lässt sich wohl nur Folgendes. Die selbstverständliche Erkenntnis, dass nicht revisibel sein kann, was das Revisionsgericht ohne Wiederholung der Beweisaufnahme nicht zu prüfen vermag, ist eine Abgrenzungsgrundlage. Eine weitere muss die Einsicht sein, dass das Gesetz – und in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG auch das Verfassungsrecht – die Verantwortung für das richtige Urteil zwischen Tat- und Revisionsrichter aufteilt. Dem Tatrichter vor allem ist es aufgegeben, den richtigen Sachverhalt festzustellen und die Strafe gerecht zu bemessen; dafür trägt im Grundsatz allein er die Verantwortung (vgl. Vor § 333, 5). Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob das Verfahren einwandfrei gewesen ist14, ob die sachliche Rechtsanwendung zutrifft, ob die Rechtsfolgeentscheidung dem Gesetz entspricht und die Strafe korrekt bemessen ist, ob sich der Straffall nach den Regeln der Logik und den Sätzen der Erfahrung so ereignet haben kann, wie er festgestellt worden ist, und ob – was auf besonders kritische und offene Grenzen stößt – die Darstellung des tatrichterlichen Urteils für diese Prüfung eine ausreichende oder schlüssige Grundlage bietet. Präzisere allgemeine Regeln lassen sich nach dem derzeitigen Stand der Erkenntnis nicht aufstellen. Dass der Gesetzgeber selbst hier – in gut gemeinter Absicht – Verwirrung stiften kann, zeigt die kurze Gesetzgebungsgeschichte der Änderung des § 354 zur Erweiterung der revisionsgerichtlichen Sachentscheidungsbefugnis.15

II. Verletzung des Gesetzes. Allgemeines 1. Die Gesetzesverletzung, die mit der Revision gerügt werden kann, kann das Ver- 6 fahren oder das sachliche Recht betreffen. In beiden Fällen ist nach § 337 Abs. 2 die Nichtanwendung anzuwendenden Rechts und die unzulässige oder unrichtige Anwendung des Rechts als Gesetzesverletzung anzusehen. Darüber hinaus begründet selbstverständlich auch die Anwendung einer Nichtrechtsnorm in der irrigen Annahme, sie sei eine Rechtsnorm, die Revision.16 Zur Abgrenzung des Verfahrensrechts vom sachlichen Recht s. unten Rn. 41 ff. 2. Revisible Rechtsnormen a) Allgemeines. Der Begriff Rechtsnorm (§ 337 Abs. 1 StPO, § 7 EGStPO) ist in wei- 7 testem Sinne zu verstehen17. Er umfasst neben dem in den Verfassungen, Gesetzen und Rechtsverordnungen des Bundes und der Länder niedergelegten Recht das ungeschrie-

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Wobei sich auch insoweit höchst problematische Grenzen hinsichtlich der Frage ergeben, wie weit es dabei gehen kann oder darf, wenn die Prüfung des Verfahrensmangels auf eine Wiederholung der tatrichterlichen Beweisaufnahme hinausläuft oder hinauslaufen könnte; vgl. unten Rn. 52 ff.

15 16 17

Dazu näher bei § 354. Schwinge 66; Steuerlein 33. RGSt 10 287; Dahs/Dahs 87; Mannheim 130 ff; Schwinge 58 ff.; Steuerlein 26; MeyerCording 23 ff.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

bene Recht, insbesondere auch alle Grundsätze, die sich aus dem Sinn und Zusammenhang der gesetzlichen Vorschriften ergeben18. Rechtsnorm ist also auch das Gewohnheitsrecht19. Die Norm muss nicht dem sachlichen Strafrecht oder dem Strafverfahrensrecht, sondern kann auch anderen Rechtsgebieten angehören, z.B. dem Verfassungsrecht, dem bürgerlichen Recht, dem Verwaltungsrecht, völkervertragsrechtlichen Regelungen, sofern sie in das nationale Recht transformiert wurden,20 und den allgemeinen Regeln des Völkerrechts nach Art. 25 GG.21 Rechtsnormen sind auch Auslieferungsverträge und andere Staatsverträge, die sich in 8 formellen Gesetzen niedergeschlagen haben22, sowie ausländische Rechtsvorschriften, auf die es ankommt, wenn Vorfragen nach fremdem Recht beurteilt werden müssen, wie bei der Anwendung des § 7 StGB23 oder des § 251 StPO.24 In diesem Rahmen sind auch die aufgehobenen Vorschriften des DDR-Rechts i.S.d. § 337 Rechtsnormen. b) Einzelfragen zur „Rechtsnorm“

9

aa) Verwaltungsvorschriften. Sie sind keine Rechtsnormen, sondern gegebenenfalls Gegenstand tatsächlicher, das Revisionsgericht bindender Feststellungen des Tatrichters25. Das gilt sowohl für allgemeine Ausführungsvorschriften der Verwaltung26 als auch für Verwaltungsakte,27 z.B. polizeiliche Verfügungen und Verbote28, Anweisungen für den inneren Behördendienst29, etwa Fahrdienstvorschriften der Bahn30, Dienstanweisungen für den Fernsprechrechnungsdienst,31 Richtlinien für das Strafverfahren, im Verwaltungsweg erlassene Strafvollzugsvorschriften.

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bb) Vereinssatzungen sind keine Rechtsnormen,32 ebensowenig Unfallverhütungsvorschriften der Berufsgenossenschaften33 und Patenturkunden34. Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten im Zivilprozess unter den Voraussetzungen des § 549 Abs. 1 ZPO seit langem als revisibel,35 während im Strafprozess die Meinungen geteilt sind36, ihre Be-

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RGSt 6 238; 46 44; 64 275; KMR/Momsen 3; Peters 636; Dahs/Dahs 87; Schwinge 69. RGSt 9 300; 58 132; OGHSt 1 66; KK/ Kuckein 12; KMR/Momsen 3; Schwinge 59. Bezüglich des EinigungsV und des EinigungsVG gilt das in Rspr. und Lehre heute als selbstverständlich. Vgl. BGHSt 52 48 für Art. 36 Abs. 1 Buchst. b Satz 3 WÜK. Eb. Schmidt 15; SK/Frisch 31. RGSt 12 384; 17 52; 21 180; RG GA 36 (1888) 405; RG HRR 1933 359; Eb. Schmidt 15; Peters 637; Loewenstein 90; Reichhold 14. Vgl. RGSt 10 285; 57 48; RGRspr. 6 142; BayObLGSt 1976 94; 1972 121 = NJW 1972 1722; Peters 637; Loewenstein 89; Reichhold 14; Schwinge 70; Steuerlein 32. Vgl. etwa BGH GA 1976 218. OLG Köln NJW 1961 1127; Schwinge 60; Steuerlein 27; vgl. auch BGHSt 37 275; a.A. Meyer/Cording 119; OLG Hamburg NStZ 1984 273 im Rahmen von Blanketttatbeständen.

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Schwinge 82 ff. Schwinge 110 ff.; Kirsch JR 1926 457. RGSt 20 180; 58 224; BayObLGSt 2 66; 4 381. Vgl. RGSt 29 183; RG Recht 1910 Nr. 624. BGH VRS 16 (1959) 53; RGSt 1 125; 53 134; RG DR 1942 1794; RG LZ 1916 683; RG Recht 1918 Nr. 641; LG Mainz MDR 1982 597. OLG Karlsruhe JW 1929 2067. Mannheim 132. RGSt 52 42; RG GA 68 (1920) 364; RG Recht 1910 Nr. 624; OLG für Hessen NJW 1947/48 352; Meyer-Goßner 3; KMR/Momsen 9; a.A. Peters 637. RG JW 1914 698; eingehend Schwinge 111. Näher BGHZ 1 85. Verneinend RGSt 52 42; Meyer-Goßner 3; SK/Frisch 33; KMR/Momsen 10; LR/Meyer23; bejahend Peters 637; Schwinge (eingehend) 98 ff.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 337

handlung unter dem Gesichtspunkt der Gedankenäußerung (unten Rn. 91 ff.) aber doch wohl sachgemäßer erscheint. cc) Denkgesetze und Erfahrungssätze werden häufig als „Normen des ungeschriebe- 11 nen Rechts“ angesehen37. Das ist zumindest ungenau. Rechtsnormen regeln menschliches Verhalten, können aber nicht vorschreiben, dass logisch und in Übereinstimmung mit der Lebenserfahrung gedacht werden muss. Denkgesetze und Erfahrungssätze gehen dem Recht zeitlich und begrifflich voraus, sind aber selbst keine Rechtsnormen38. Wird gegen sie verstoßen, so führt dies, Beruhen vorausgesetzt, jedoch in der Regel zur fehlerhaften Anwendung von Rechtsnormen39. Die Revisionsgerichte beachten das auf die Sachrüge; näher unten Rn. 138 ff., 143 ff. dd) Allgemeinkundige Tatsachen sind Tatsachen und stehen nicht im Rang von 12 Rechtsnormen. Sie werden von den Revisionsgerichten jedoch auf die Sachrüge hin berücksichtigt; vgl. unten Rn. 152. ee) Geschäftsverteilungspläne der Gerichte sind Organisationsakte der gerichtlichen 13 Selbstverwaltung,40 aber keine Rechtsnormen41. Die Gesetzmäßigkeit der Aufstellung und Abänderung der Geschäftsverteilungspläne sowie die Einhaltung der Geschäftsverteilung unterliegen jedoch der Nachprüfung durch das Revisionsgericht wegen des unbedingten Revisionsgrundes des § 338 Nr. 1.42 ff) Grundsatz in dubio pro reo. Über seine Rechtsnatur und seine Tragweite gehen 14 die Meinungen immer noch erheblich auseinander43. Praktische Einigkeit besteht jedoch darüber, dass die Verletzung des Grundsatzes schon auf die Sachrüge hin zu beachten ist, also nicht der Form bedarf, die für die Verletzung des Verfahrensrechts (§ 344 Abs. 2 Satz 2) vorgeschrieben ist (vgl. auch unten Rn. 160 f.). Nach richtiger Ansicht handelt es sich um einen Grundsatz, der bei der Anwendung des sachlichen Rechts zu beachten ist44. So darf z.B. wegen Diebstahls nach § 242 StGB nur bestraft werden, wer

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BGHSt 6 72; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 6; Schwinge 157; 189 und JW 1938 771; Blunck MDR 1970 473; Heinsheimer FS Klein 135; Lilienthal JW 1926 1247; Weber JW 1930 2545. KMR/Momsen 13; Eb. Schmidt Nachtr. I 6; Henkel 357 Fn. 3; Peters 636; Roxin/Schünemann § 55, 15; Sarstedt FS Hirsch 178; Cuypers 232; Engel 35; Gottwald 163; Mannheim 75; Sellke 23 ff.; Geerds FS Peters 272; Klug FS Möhring 364; Schweling ZStW 83 (1971) 438; Meurer FS Wolf 499; vgl. auch Puppe JZ 1994 1150. RGSt 61 154; Henkel 275 Fn. 2; Hempfling 14 ff; Grave/Mühle MDR 1975 276; Schweling ZStW 83 (1971) 457; Meurer aaO 483; ausführlich Eb. Schmidt Nachtr. I 7. BVerwG NJW 1976 1225; allg. M. RGSt 36 321; 76 233; RG JW 1938 312; RG Recht 1914 Nr. 2583; 1916 Nr. 278; 1923

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Nr. 1079; KMR/Momsen 11; MeyerGoßner 3; Eb. Schmidt 17; Henkel 126 Fn. 1; Roxin/Schünemann § 55, 15; Dahs/Dahs 23; Kellermann Probleme des gesetzlichen Richters (1971) 264; Marquardt MDR 1958 225; a.A. Ad. Arndt NJW 1959 605; Schorn/Stanicki 255; vgl. auch Kern/Wolf § 14 III 2 und Gloria NJW 1989 445: „Rechtssatzcharakter“. BGHSt 3 355; vgl. § 338, 18 ff. Eingehend Lehmann 65 ff.; Montenbruck In dubio pro reo. BGH NStZ 2012 171 m.w.N: („Entscheidungsregel“); BGH LM Nr. 19 zu § 261; OLG Celle MDR 1957 436; Sarstedt FS Hirsch 186; Sarstedt/Hamm5 383 (anders aber offenbar 6. Aufl. Rn. 888 f.); Volk Prozessvoraussetzungen 23 ff. für die Zwecke des Revisionsrechts unter Offenlassung der Grundsatzfrage.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

eine fremde bewegliche Sache in Zueignungsabsicht weggenommen, nicht, wer sie vielleicht oder wahrscheinlich entwendet hat. Verurteilt der Richter unter Missachtung dieses Grundsatzes, wendet er also das sachliche Recht falsch an45. Für Verfahrensrecht gilt der Grundsatz entgegen verbreiteter Meinung jedoch nicht. Ihm ähnliche Konsequenzen bei Zweifeln über das Vorliegen von Prozessvoraussetzungen (dazu unten Rn. 33) oder bei Zweifeln über das Vorliegen eines sonstigen Verfahrensverstoßes (unten Rn. 51) folgen vielmehr, jedenfalls im Revisionsrecht, aus der Verantwortung der Rechtspflegeorgane für die Justizförmlichkeit des Verfahrens im Zusammenhang mit der Bedeutung eines möglichen Hindernisses oder Verstoßes. c) Soll- oder Ordnungsvorschriften insbesondere

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aa) Begriff. Traditionelle Bedeutung. Terminologisch werden heute Soll- und Ordnungsvorschriften meist gleichgesetzt.46 Mit dem Begriff werden dabei üblicherweise Verfahrensvorschriften von nur „instruktionellem“ Charakter47 bezeichnet. Nach traditioneller Auffassung hat dieser Charakter der Vorschriften sowohl für den Tatrichter als auch für das Revisionsgericht Bedeutung: Der Tatrichter ist berechtigt, von der Vorschrift abzuweichen. Ob er sie beachtet oder nicht, steht zwar nicht in seinem freien Ermessen. Vielmehr soll er sie regelmäßig befolgen48. Jedoch darf er sich über sie hinwegsetzen, wenn ihm dies zweckmäßig erscheint49 oder wenn dafür doch ein triftiger Grund besteht50. Sollvorschriften begründen für den Tatrichter also nur ein „abgeschwächtes Müssen“.51 Revisionsgerichtlich besteht ihre Besonderheit darin, dass ihre Nichtbeachtung mit der Revision erfolgreich nicht soll gerügt werden können. Zwar gelten Sollvorschriften nach herrschender Meinung als Rechtsnormen i.S.d. § 33752. Ihre Nichtbeachtung sei aber keine relevante Gesetzesverletzung und könne daher nicht zur Grundlage einer Revisionsrüge gemacht werden53. Dabei spiele keine Rolle, ob der Tatrichter im Einzelfall Grund hatte, von der Vorschrift abzuweichen, oder ob er sich grundlos über sie hinweggesetzt hat54. Nur wenn die Nichtbeachtung der Sollvorschrift zugleich die Aufklärungspflicht des Tatrichters verletzt, soll nach verbreiteter Meinung die Revision auf den Verstoß gegen § 244 Abs. 2 gestützt werden können55. 45

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OLG Koblenz VRS 46 (1974) 454; KK/Pfeiffer/Hannich Einl. 19; SK/Frisch 34; Schlüchter 567; Dahs/Dahs 435; Volk Prozessvoraussetzungen 23; Seibert DRZ 1949 557. Neuhaus FS Herzberg 875 spricht von Ordnungsvorschriften als unechten Sollvorschriften. RGSt 42 168. RGSt 40 169; 56 66; RGRspr. 3 685. BGH bei Dallinger MDR 1955 397; RGSt 42 168; 53 178; 60 182; 64 134; OGHSt 3 149; ebenso Loewenstein 43; Venator 144; Vollhardt 40. BGHSt 3 384; ebenso Rudolphi MDR 1970 99. Steuerlein 43. KMR/Momsen 162 ff., 176; krit. SK/Frisch 41 ff.; Eb. Schmidt 19; Dahs/Dahs 89; Frank 105 ff.; Mannheim 142; Vollhardt 32; a.A. RGSt 42 170; Schwinge 96 hält sie für Verwaltungsvorschriften in Gesetzesform.

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So (mit z.T. etwas verschiedener oder auch fehlender Begründung) z.B. BGHSt 9 29; 30 257; BGH NJW 1962 260; bei Spiegel DAR 1981 169; RGSt 2 378; 6 267; 31 384; 40 158; 42 168; 44 284; 54 298; 62 182; OGHSt 1 111; BayObLG MDR 1972 626; Beling 412; Gerland 419; LR/Meyer23. BGHSt 6 328; BGH MDR 1952 565; BGH VRS 22 (1962) 147; RGSt 42 168; 56 66; 64 134; RGRspr. 3 685; 4 91; RG JW 1927 793 m. Anm. Mannheim; Beling 23, 412; Henkel 70 Fn. 6; Wolf NJW 1953 1656. Eb. Schmidt 19; Schwinge 96; noch offengelassen in BGHSt 6 328; vgl. aber BGH NJW 1987 3088, 3090; OLG Nürnberg v. 14.4.2009 – 2 St OLG Ss 33/09; s. auch Vollhardt 50 ff., der darin nur einen zur Revisibilität der Sollvorschriften führenden Umweg sieht.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 337

bb) Entwicklung. Das Gesetz bezeichnet eine Reihe von Bestimmungen ausdrücklich 16 als Sollvorschriften („soll“; so heute z. B. § 68a, § 257 Abs. 1). Sie werden dann meist, aber nicht immer, in dem umschriebenen Sinne (Rn. 15) interpretiert (Ausnahme insbesondere: § 246a Satz 2). Ebenso interpretiert wird aber auch eine Reihe weiterer Bestimmungen. Ihre Charakterisierung als Soll- oder Ordnungsvorschriften ist meist durch die Rechtsprechung erfolgt, manchmal aber auch durch die Lehre. Die Entwicklung der Rechtsprechung beginnt schon kurz nach Inkrafttreten der StPO.56 Ihre Begründungen sind zunächst recht unsicher und unterschiedlich. Nachdem einige Entscheidungen mehr auf ein fehlendes „Beruhen“ abgestellt hatten, erklärte das RG57 unter Verwendung auch des historisch überkommenen Begriffs der „instruktionellen“ Vorschriften58 in einer grundsätzlicheren Entscheidung, dass der Tatrichter, der bei Ordnungsvorschriften von der ihm eingeräumten Befugnis zur Abweichung Gebrauch mache, nicht das Gesetz verletze. In der Folgezeit wurde diese Auffassung – gegen starken Widerspruch im Schrifttum (unten Rn. 17) – in der Praxis herrschend, freilich nicht immer einheitlich vertreten. Mit gewissen Schwankungen im Einzelnen und mit unterschiedlich intensiver Begründung kam es jedenfalls im Laufe der Jahre, insbesondere durch die Rechtsprechung, zur Aufstellung eines gewissen Katalogs von Vorschriften, die üblicherweise in dem umschriebenen Sinn als Ordnungsvorschriften behandelt werden oder wurden.59 Wegen der Einzelheiten wird auf die Erläuterungen zu den einzelnen Vorschriften verwiesen. cc) Im Schrifttum ist die behauptete Nichtrevisibilität der Soll- oder Ordnungsvor- 17 schriften seit jeher auf Kritik gestoßen und wurde schon früh als „ein besonders trübes Kapitel der Strafrechtspflege“60, als „Zauberformel“61 oder als „methodisch veraltete Vorstellung“62 bezeichnet oder als revisionsrechtliche Kategorie für „überflüssig und unbrauchbar“ erachtet.63 Im Schrifttum wurde oder wird z.T. vorgeschlagen, die Revision allgemein oder wenigstens dann zuzulassen, wenn der Tatrichter die Vorschriften ohne hinreichenden Grund nicht beachtet64. Nach anderer Ansicht soll es darauf ankommen, ob die Vorschrift internen Charakter hat oder ob sie unmittelbar die Rechtssphäre der Allgemeinheit berührt65. Heute wird im Schrifttum überwiegend auf die verfahrensrechtliche Aufgabe der Vorschrift, also ihren Schutzzweck, und die Frage abgestellt, ob ihre Nichtbefolgung im Einzelfall die Rechte des Beschwerdeführers betrifft66. Der Tatrichter soll danach verpflichtet sein, alle Verfahrensvorschriften zu beachten, wenn und soweit es die Umstände des Einzelfalles zur Erreichung des von der Vorschrift verfolgten

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Näher Bohnert NStZ 1982 6. RGSt 42 168. Dazu Schwinge 94. Zusammenstellungen bei Vollhardt 15 ff.; Bohnert NStZ 1982 5 Fn. 6; Weber-Petras Anh. I. Mannheim 141. Grünwald JZ 1968 752. Hanack JZ 1971 169. Frisch Rudolphi-Symp. 200; ähnlich SK/Frisch 44. Kohlrausch 3; Mannheim 142 ff.; ders. JW 1927 793; Steuerlein 43; vgl. auch Eb. Schmidt 19; Loewenstein 32 will die Revision bei bewusster Missachtung zulassen.

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Peters 637; Schwinge 96; ähnlich Henkel 375 Fn. 3. So – mit z.T. unterschiedlicher Argumentation und Deutlichkeit – KK/Kuckein 13; KMR/Momsen 176; differenzierend SK/Frisch 44; vgl. auch Gössel § 38 C II b; Dahs/Dahs 89; Sarstedt/Hamm6 245 ff.; Baldus FS Heusinger 388; Grünwald JZ 1968 752; Rudolphi MDR 1970 69; Blomeyer JR 1971 142; Neuhaus 893 et passim; Vollhardt 36 ff.; Schünemann JA 1982 126 f.; vgl. auch Schlüchter 398; Dencker MDR 1975 359; Weber-Petras 165; ähnlich schon Mannheim 142 ff.; kritisch Bohnert NStZ 1982 10; a.A. LR/Meyer23.

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§ 337

Drittes Buch. Rechtsmittel

Zwecks erfordern. Ob ein Verstoß gegen eine bestimmte Vorschrift die Revision begründet, lässt sich nach dieser Auffassung nicht einheitlich entscheiden; der Revisionsrichter müsse dabei vielmehr auch den konkreten Sachverhalt beurteilen67. Gelegentlich wird die Revisibilität auch davon abhängig gemacht, ob der Vorschrift nach Zweck und Funktion unbedingter Verbotscharakter zukommt.68 Vertreten wird aber weiterhin auch, dass das Urteil auf dem Verstoß gegen eine Ordnungsvorschrift nicht oder „meist“ nicht beruhen könne, Revisibilität also deswegen nicht gegeben sei69.

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dd) Der BGH70 hat sich der Ansicht angeschlossen, es sei eine methodisch veraltete Vorstellung“, den Verstoß gegen eine Verfahrensbestimmung (konkret: gegen die Hinweispflicht des § 243 Abs. 4 Satz 1) allein mit der Erwägung für unwesentlich zu erklären, es handele sich um eine bloße Ordnungsvorschrift. Nicht hierauf komme es an, sondern auf den Zweck der missachteten Bestimmung und auf ihre Auswirkungen für die Rechtsstellung des Angeklagten. Die Entscheidung enthält eine Lockerung der traditionellen Position, indem sie die „Gesetzesverletzung“ i.S.d. § 337 entscheidend nicht aus der Sicht des Revisionsrechts bestimmt, sondern nach der Bedeutung des tatrichterlichen Verfahrensverstoßes im Hinblick auf den Zweck der missachteten Bestimmung. Ob die Entscheidung wirklich vereinzelt geblieben ist,71 erscheint zweifelhaft. Es mag Entscheidungen geben, die dafür sprechen.72 Mehr spricht jedoch für einen sich ändernden Umgang des BGH mit dem Komplex. Das zeigt etwa die Änderung seiner Rechtsprechung zur Bedeutung der Belehrungspflichten des § 136.73 Und das zeigt schon die Entscheidung des BGH zur Feststellung der Personalien des Zeugen gemäß § 68; der BGH erreicht hier eine Lockerung wiederum durch eine Zweckbetrachtung, insbesondere die Heranziehung des § 222, mit deren Hilfe er die überkommene Wertung des § 68 als eine Ordnungsvorschrift letztlich aus den Angeln hebt74.

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ee) Stellungnahme. Das Problem der sog. Ordnungsvorschriften rührt an ein Dilemma, das noch durchaus ungelöst erscheint: Nach dem Wortlaut der StPO ist – von den Besonderheiten der absoluten Revisionsgründe nach § 338 abgesehen – Revisibilität gegeben, wenn das Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§ 337). Zwischen Soll-, Kann-, Muss-, Ist- und Ordnungsvorschriften wird dabei nicht unterschieden. Es gibt nicht einmal überzeugende Hinweise dafür, dass ausdrücklich als Sollvorschriften bezeichnete Bestimmungen von der Revisibilität ausgeschlossen sein sollten;75 dagegen spricht sogar der klare Text des § 337 Abs. 2 und vielleicht auch der Umstand, dass das Gesetz in einer ganzen Reihe von Fällen ausdrücklich die Unanfechtbarkeit von „Entscheidungen“ vorsieht (§ 336 Satz 2), darunter aber durchaus auch Fälle versteht, in denen die „Entscheidung“ nur einen einzelnen richterlichen Akt vor oder auf dem Weg

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So insbesondere KMR/Momsen 176; Baldus FS Heusinger 388; Dencker MDR 1975 359; ähnlich Mannheim 142 ff.; Rudolphi MDR 1970 100. Frank 109. Im ersteren Sinne Meyer-Goßner 4; Bohnert NStZ 1982 6 und 1983 344; im letzteren Sinne z.B. KK/Kuckein 13; differenzierend Weber-Petras 165. BGHSt 25 325 = JR 1975 339 m. Anm. Hanack und weiteren Stellungnahmen von Dencker MDR 1975 359; Hegmann NJW

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1975 915; Seelmann JuS 1976 157; Bohnert NStZ 1982 9. Vgl. auch Fezer JR 1984 341; Gössel NJW 1981 2219; Rogall MDR 1977 978. 71 So u.a. Meyer-Goßner 4. 72 So vielleicht BGHSt 30 257. 73 BGHSt 38 214 und 372. 74 Vgl. schon RGSt 40 158; sodann BGHSt 23 245; ferner BGHSt 32 128 (GrSSt) = NStZ 1984 36 m. Anm. Frenzel; BGH StV 1984 59. 75 Vgl. Bohnert NStZ 1982 5 f.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 337

zum Urteil betrifft. Auch ist wenig einzusehen, warum prozessuale „Kann“-Vorschriften überwiegend als grundsätzlich revisibel gelten (unten Rn. 87), obwohl das „Kann“ eigentlich doch ein weiteres Ermessen kennzeichnet als das „Soll“. Wollte man aber davon ausgehen, dass alle Verfahrensvorschriften unter den Voraus- 20 setzungen des § 337 revisibel sind, ergäben sich ohne Zweifel jedenfalls Unzuträglichkeiten, wenn man dabei nach den üblichen Grundsätzen des „Beruhens“ verfahren würde. So ist mindestens nicht ohne weiteres einsehbar, dass z.B. die Verletzung des § 379a (Zahlung eines Gebührenvorschusses bei der Privatklage) eine erfolgreiche Revision sollte begründen können. Die strenge Auffassung (oben Rn. 18), dass Verfahrensfehler in der Hauptverhandlung immer revisibel sind, ist schon von daher fragwürdig und nicht überzeugend. Nicht überzeugend ist aber auch die traditionelle Meinung. Ihre wesentliche Argumentation76 enthält in der Tat eine petitio principii und erscheint insoweit durchaus als „Zauberformel“, die „methodisch veraltet“ ist, mag diese Kritik als solche natürlich auch nicht weiterhelfen. Problematisch an der traditionellen Meinung ist vor allem, dass unter den Begriff der prinzipiell nicht revisiblen Ordnungsvorschriften auch solche Bestimmungen subsumiert werden, denen mindestens im Einzelfall eine ganz erhebliche Bedeutung für die Güte des tatrichterlichen Verfahrens und für die Richtigkeit des Urteils zukommt. Das gilt etwa für § 57 (vorherige Zeugenbelehrung), für § 58 Abs. 1 (Einzelvernehmung der Zeugen)77, für § 69 Abs. 1 Satz 2 (Bekanntgabe des Gegenstandes der Untersuchung als Voraussetzung eines – revisiblen – Zeugenberichts). Der BGH und die heute überwiegende Lehre sind daher grundsätzlich auf dem richti- 21 gen Wege, wenn sie auf die verfahrensrechtliche Funktion der Vorschrift und die Frage abstellen, ob ihre Nichtbefolgung im Einzelfall Verfahrensrechte des Beschwerdeführers verletzt. Dabei ist eine revisible Gesetzesverletzung jedenfalls dann zu bejahen, wenn die Missachtung der „Ordnungsvorschrift“ zugleich eine Verletzung der Aufklärungspflicht enthält. Denn dass die Verletzung der so zentralen Pflicht des § 244 Abs. 2 revisionsrechtlich nur wegen der angeblichen Nichtrevisibilität der zugleich missachteten „Ordnungsvorschrift“ unbeachtlich ist, lässt sich schlechterdings nicht annehmen. Dass bei solcher Betrachtungsweise möglicherweise stark auf den konkreten Einzelfall abzustellen ist, bedeutet sicher eine Erschwerung in der Rechtsanwendung; sie erscheint jedoch in gewissem Umfang unerlässlich und dürfte im Übrigen bei den wirklich kritischen Vorschriften schnell zur Entwicklung typischer und handhabbarer Fallgruppen führen. Für die weitere Handhabung hilfreich sind im Übrigen Bemühungen des neueren 22 Schrifttums zur Einteilung der Verfahrensnormen. Sie stellen zu Recht weniger auf die formale gesetzliche Charakterisierung als Soll- oder Mußvorschriften ab (die für die Lösung der Sachprobleme geradezu bedeutungslos ist) als auf den Zweck der einzelnen Vorschrift und machen dabei – wenn auch in unterschiedlicher Weise und Terminologie – einen Unterschied zwischen „Soll-“ und „Ordnungsvorschriften“78. Wichtig ist insoweit namentlich die Einsicht, dass es in der Tat „echte“ Ordnungsvorschriften gibt, die als solche nicht revisibel sind, aber auch „echte“ Sollvorschriften. Die letzteren müssen nur dann unbedingt beachtet werden, wenn die Erreichung des von der Vorschrift verfolgten

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RGSt 42 168. Hier lässt denn auch BGH bei Dallinger MDR 1955 396 die Revision bei Verletzung der Aufklärungspflicht des § 244 Abs. 2 zu; vgl. auch BGH StV 1988 188 . Baldus FS Heusinger 388; Dencker MDR 1975 360; Weber-Petras 132 ff.; Vollhardt 30

sieht als Sollvorschriften nur diejenigen an, die eine „Soll“-Formulierung enthalten; Warda 100 f. unterscheidet zwischen irrevisiblen Ordnungsvorschriften und Sollvorschriften, deren Nichtbeachtung nur in Ausnahmefällen zulässig, dann aber auch revisibel sei; vgl. auch Bohnert NStZ 1982 8 f.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

Zwecks dies im Regelfall fordert, wobei die Frage, ob ein Regelfall vorliegt, nicht nach freiem Ermessen zu entscheiden ist und infolgedessen als solche der vollen inhaltlichen Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt. Ob freilich alle „echten“ Sollvorschriften im Gesetz selbst durch die Soll-Formulierung charakterisiert sind,79 ist eine andere, wohl zu verneinende Frage. Insgesamt ist zu sagen, dass die akademische Anziehungskraft dieser Rechtsfrage im Vergleich zu ihrer praktischen Bedeutung in der revisionsgerichtlichen Rechtsprechung deutlich überwiegt. Zwiespältig bleibt bei den traditionellen „Ordnungsvorschriften“ hingegen der Ge23 sichtspunkt des „Beruhens“. Dass das Beruhen bei ihnen „meist“ ausgeschlossen werden kann oder gar immer fehlt, ist nicht richtig, jedenfalls wenn man von der gefestigten Auslegung dieses Begriffs ausgeht, nach der im Zweifel schon das mögliche Beruhen ausreicht. Ob es aber sachgerecht wäre, den einheitlichen Begriff des Beruhens und seine gefestigte Auslegung für bestimmte Vorschriften grundsätzlich anders zu interpretieren, erscheint zweifelhaft; in der Praxis ohnedies vorhandene Tendenzen dieser Art auch bei Vorschriften, die nicht als Ordnungsvorschriften gelten, führen schon heute zu Unzuträglichkeiten. Nicht schlüssig erscheint im Übrigen die Auffassung, dass eine Verfahrensvorschrift, auf deren Verletzung das Urteil möglicherweise beruhen kann, niemals eine bloße Sollvorschrift (Ordnungsvorschrift) ist80. Wäre es anders, könnte es das ganze Problem der traditionellen Ordnungsvorschriften überhaupt nicht geben.

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3. Gültigkeit der Rechtsnormen. Das Revisionsgericht ist verpflichtet, die Rechtsgültigkeit, insbesondere die Verfassungsmäßigkeit der Rechtsnormen, die es anzuwenden hat, von Amts wegen zu prüfen. Dass der Tatrichter eine solche Prüfung unterlassen bzw. das Verfahren nicht nach Art. 100 Abs. 1 GG ausgesetzt hat, begründet für sich noch keinen Revisionsgrund.81 Die eigenständige Prüfungspflicht des Revisionsgerichts erstreckt sich zunächst darauf, ob das Gesetz oder die Rechtsverordnung formell gültig erlassen worden ist. Wenn eine Rechtsverordnung des Bundes anzuwenden ist, muss geprüft werden, ob die Ermächtigung nach Art. 80 GG vorliegt, ob die Verordnung von der sachlich zuständigen Behörde in der vorgeschriebenen Form erlassen, ob sie ordnungsgemäß bekanntgemacht worden ist und inhaltlich nicht mit einer übergeordneten Norm in Widerspruch steht. Für Verordnungen der Länder gilt Art. 80 Abs. 1 Satz 2 und 3 GG nicht.82 Für den Fall, dass das Revisionsgericht eine formell gültig erlassene Vorschrift für mit dem Grundgesetz nicht vereinbar hält (nicht aber für den Fall, dass es von der Gültigkeit der Vorschrift ausgeht), schreibt Art. 100 Abs. 1 GG unter bestimmten Voraussetzungen die Aussetzung des Verfahrens und die Einholung der Entscheidung des BVerfG vor. Die Landesverfassungen enthalten entsprechende Vorschriften für den Fall, dass eine Norm des Landesrechts als mit der Landesverfassung nicht vereinbar angesehen wird. Dabei bezieht sich die Vorlagepflicht grundsätzlich nur auf Gesetze im formellen Sinn, also auf Verfassungsnormen, sofern sie an ranghöheren Normen gemessen werden können, auf Bundesgesetze sowie auf Landesverfassungen und Landesgesetze, die nach dem 24.5.1949 verkündet wurden und damit zum nachkonstitutionellen recht

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So Bohnert NStZ 1982 8. So aber RGSt 62 182 und (im Einzelnen nicht ganz klar) LR/Meyer23 18, 19; richtig z.B. Vollhardt 22; Bohnert NStZ 1982 9. Die Rechtsprechung schon des RG hat, wie der traditionelle Katalog der „Ordnungsvor-

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schriften“ zeigt, mit diesem Gedanken auch selbst nicht ernst gemacht. BGHSt 39 176. BVerfGE 12 325 = NJW 1961 1155; vgl. aber BVerfGE 55 226.

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gehören.83 Die Strafprozessordnung ist aber nachkonstitutionelles Recht, weil bei Erlass des VereinhG für ihren Gesamtinhalt das volle Gesetzgebungsverfahren durchgeführt worden ist und weil Art. 9 VereinhG die Verkündung ausdrücklich als künftige Gesetzesgrundlage bezeichnet.84

III. Verletzung des Gesetzes: Verfahrensvoraussetzungen 1. Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen a) Allgemeines. Prozessvoraussetzungen und -hindernisse sind zugleich Voraussetzun- 25 gen und Hindernisse des Revisionsverfahrens. Das Revisionsgericht muss sie daher, sofern die Revision zulässig eingelegt worden ist, von Amts wegen prüfen (allg. Meinung)85. Bei Tateinheit ist die Prüfung für jedes der verletzten Strafgesetze nach den für dieses Gesetz, z.B. im Hinblick auf den Strafantrag, geltenden Grundsätzen vorzunehmen86. Das Revisionsgericht hat bei der Prüfung den Zeitpunkt seiner eigenen Entscheidung zugrunde zu legen; ob die Prozessvoraussetzungen zur Zeit des tatrichterlichen Urteils gefehlt haben, ist gleichgültig.87 b) Teilrechtskraft. Die Prüfung ist auch erforderlich, wenn das Urteil wegen Be- 26 schränkung der Berufung oder Revision bereits im Schuldspruch oder in Teilen des Rechtsfolgenausspruchs unanfechtbar ist (heute allg. M.)88. Das gilt insbesondere für den Fall, dass es zulässigerweise nur im Strafausspruch angefochten ist89, dass nur über die Strafaussetzungsfrage noch nicht rechtskräftig entschieden90 oder das Verfahren nur noch wegen einer Nebenfolge anhängig ist.91 Bei rechtskräftigem Schuldspruch ist von der rechtlichen Beurteilung der Tat in dem Schuldspruch auszugehen; das Vorliegen eines Strafantrags wird daher nicht geprüft, wenn der Angeklagte wegen einer Tat verurteilt worden ist, die auch ohne Antrag verfolgt werden kann.92 Wenn das Rechtsmittel auf die Verurteilung wegen einzelner selbständiger Taten beschränkt ist, in die eine Gesamtstrafe

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St. Rspr.; vgl. nur BVerfGE 2 124; zur Vorlagepflicht bei vorkonstitutionellem Recht vgl. BVerfGE 6 64; 63 181 (Aufnahme in den konkreten Bestätigungswillen des nachkonstitutionellen Gesetzgebers). BVerfGE 33 374 = JZ 1973 780. Vgl. aus der Rechtsprechung z.B. BGHSt 6 306; 8 270; 9 192; 10 75, 362; 11 393; 13 128; 15 206; 16 117; 18 81; 20 292; 21 243; 22 2; RGSt 57 208; 59 56; 61 119; 63 321; 64 21, 187; OGHSt 2 376; BayObLGSt 1961 213; BayObLG VRS 39 (1970) 107; KG VRS 8 (1955) 863; OLG Hamburg NJW 1962 2119; kritisch Volk Prozessvoraussetzungen 57 ff. BGH bei Dallinger MDR 1956 527; RGSt 62 88; OGHSt 1 54, 206; OLG Köln GA 1953 57. RGSt 67 55; 68 124; 72 397; vgl. auch § 354a, 5.

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Vgl. aus der Rechtsprechung z.B. BGHSt 6 305; 8 269 = JZ 1956 417 m. Anm. Jescheck; BGHSt 11 393; 13 128; 15 207; 21 243; BGH NJW 1958 1307; RGSt 62 262; 64 107, 187; 74 206; BayObLGSt 16 3; BayObLG HRR 1932 216; KG JR 1962 153; OLG Neustadt NJW 1956 268; a.A. und überholt KG JW 1927 3060; HRR 1928 1955; GA 71 (1927) 349. BGH bei Dallinger MDR 1958 566; RGSt 62 262; 64 107; 65 150; 66 173; RG JW 1935 2975; RG HRR 1938 941; 1939 1141; BayObLGSt 1963 215; BayObLG VRS 44 (1973) 302; KG VRS 26 (1964) 286. BGHSt 11 395. BGHSt 6 304; 13 128. OLG Braunschweig GA 1954 347.

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einbezogen worden ist, so ist das Vorliegen von Prozessvoraussetzungen hinsichtlich der rechtskräftig gewordenen Einzelstrafen weder zu prüfen noch zu beachten.93 Die Frage, ob die Verfahrensvoraussetzungen auch bei unzulässiger Revision zu prü27 fen sind, ist bei den Erläuterungen zu § 346 erörtert.

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c) Entscheidung beim Vorliegen von Prozesshindernissen. Das Fehlen einer Verfahrensvoraussetzung führt regelmäßig zur Einstellung des Verfahrens, und zwar des ganzen Verfahrens, auch wenn es bereits im Schuldspruch oder teilweise im Rechtsfolgeausspruch rechtskräftig abgeschlossen ist94. Ob der Tatrichter das Fehlen der Verfahrensvoraussetzungen hätte erkennen können, spielt keine Rolle95. Bei behebbaren Hindernissen muss das Urteil aufgehoben und die Sache an den Tatrichter zurückverwiesen werden (§ 354, 8); bei Zuständigkeitsmängeln wird an den zuständigen Tatrichter zurückverwiesen (§ 355). Wenn der Sachverhalt ohne weiteres die Freisprechung rechtfertigt, ist das Verfahren nicht einzustellen, sondern der Angeklagte freizusprechen (§ 354, 8). Gesetzesverletzungen, die mit anderen tateinheitlich begangen worden sind, bei denen aber von vornherein eine Verfahrensvoraussetzung gefehlt hat oder später ein Prozesshindernis eingetreten ist, scheiden aus dem Verfahren aus96. Das Revisionsgericht muss die Verurteilung insoweit im Wege der Schuldspruchberichtigung (§ 354, 16 ff.) beseitigen. Das gilt auch, wenn ein Prozesshindernis sich auf ein mit einem Verbrechen in Tateinheit stehendes Vergehen bezieht97. Hat der Beschwerdeführer die Revision zurückgenommen, so wird das angefochtene Urteil selbst dann nicht aufgehoben oder geändert, wenn Verfahrenshindernisse bestehen98. 2. Beweisfragen. Bindung an Feststellungen

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a) Allgemeines. Das Revisionsgericht ist bei der Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen weder an die tatsächlichen Feststellungen noch an die Beweiswürdigung des Tatrichters gebunden99. Es klärt vielmehr die Verfahrensvoraussetzungen selbständig und aufgrund eigener Sachuntersuchung unter Benutzung aller verfügbaren Erkenntnisquellen100, und zwar im Wege des Freibeweises101. Der neuerdings zunehmend vertretenen Auffassung, dass über Prozessvoraussetzungen im Strengbeweisverfahren zu entscheiden sei, ist jedenfalls für das Revisionsverfahren nicht zu folgen, schon weil sonst der Grundsatz der Amtsprüfung preisgegeben werden müsste102 und dem Revisionsgericht die Prüfung in zahlreichen Fällen, in denen es auf den Akteninhalt ankommt, zuverlässig kaum 93

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So überzeugend Grünwald Die Teilrechtskraft im Strafverfahren (1964) 325; a.A. BGHSt 8 269 = JZ 1956 417 m. Anm. Jescheck; vgl. § 344, 66. BGHSt 6 305; 11 393; 13 128; 21 242; RGSt 65 150; 74 207; Kleinknecht MDR 1955 434; Spendel ZStW 67 (1955) 569; ganz h.M. RGSt 12 125; BayObLGSt 1958 313 = MDR 1959 414. BGHSt 7 306; RGSt 52 270; 53 50; 67 235; RG JW 1924 1878; OGHSt 3 46. Vgl. BayObLG VRS 25 (1963) 448; KG VRS 26 286. Anders BayObLGSt 1974 8 = JR 1975 120 m. abl. Anm. Teyssen; näher Schöneborn MDR 1975 6.

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Vgl. aus der Rechtsprechung z.B. BGHSt 14 139; BGH bei Dallinger MDR 1955 143, 272; 1958 142; RGSt 6 166; 38 40; 45 129; 47 202; 48 276; 51 72; 53 58; 55 23; 57 143; 61 357; 62 262; 64 187; 66 172; OGHSt 1 242; BayObLGSt 1951 146; OLG Frankfurt HESt 3 50; OLG Hamm NJW 1953 1984. So z.B. BGHSt 16 403; BGH NJW 1989 1742; RGSt 51 72; 52 262; 55 231; 56 109; 59 56; 61 119; 62 262; 64 188; 71 262. St. Rspr. (vgl. etwa BGHSt 16 166; BGH NJW 1958 392; MDR 1955 527; RGSt 51 72; 59 313; 62 262) und überwiegende Lehre. So richtig Schünemann JA 1982 123.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 337

möglich wäre. Die Pflicht zur eigenen Sachentscheidung besteht für alle Verfahrensvoraussetzungen, auch für die Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten. Für die Beweisaufnahme gelten dieselben Grundsätze wie bei der Beweisaufnahme des Revisionsgerichts über Verfahrensverstöße. Im Freibeweis können auch Ermittlungen darüber angestellt werden, ob der Angeklagte die Tat nach dem Amnestiestichtag fortgesetzt hat.103 Würde sich die Ermittlung der maßgebenden Tatsachen so schwierig gestalten, dass eine Beweisaufnahme wie in der Hauptverhandlung vor dem Tatrichter erforderlich wäre, so ist dem Revisionsgericht nicht verwehrt, das Urteil aufzuheben und die Sache an den Tatrichter zurückzuverweisen.104 Ob bereits Zweifel am Bestehen eines Verfahrenshindernisses zur Einstellung des Ver- 30 fahrens führen oder ob das Hindernis erwiesen sein muss, ist umstritten. Die Streitfrage und ihre Auswirkungen auf den Tatrichter sowie auf das Revisionsgericht sind an anderer Stelle eingehend dargestellt.105 b) Doppelrelevante Tatsachen. An doppelrelevante Tatsachen, d.h. solche, die nicht 31 unmittelbar zur Beurteilung von Verfahrensvoraussetzungen festgestellt worden sind, sondern die der Tatrichter zur Schuldfrage nach den strengen Beweisvorschriften der §§ 244 ff. ermittelt hat, ist das Revisionsgericht grundsätzlich gebunden106. Den Tatsachen müssen einheitliche Feststellungen zugrunde liegen, und dabei genießen die tatrichterlichen Feststellungen im Strengbeweis den Vorrang, soweit sie als solche unangreifbar sind. Dies ergibt sich zwar nicht aus der vermeintlich größeren Zuverlässigkeit des Strengbeweises,107 sondern aus der Begrenzung des Revisionsrechts im Hinblick auf den Grundsatz der Verantwortungsteilung108 und dem Gesichtspunkt der Widerspruchsfreiheit.109 Die Bindung besteht vor allem für die Tatzeit, die bei der Verjährung, der Rechtzeitigkeit des Strafantrags und der Straffreiheit nach Amnestiegesetzen von Bedeutung ist110. An die rechtliche Bedeutung der festgestellten Tatsachen durch den Tatrichter ist das Revisionsgericht nicht gebunden,111 sofern nicht das Urteil im Schuldspruch bereits rechtskräftig ist. Eine Ausnahme von der Bindung an doppelrelevante Tatsachen macht der BGH in 32 Abkehr von einer früheren Rechtsprechung112 für den Fall, dass die datenmäßige Fixierung der Tatzeit für den Schuldspruch und die sichere Erfassung der ihm zugrundeliegenden Tat nicht unerlässlich ist.113 Hiergegen bestehen in dieser Allgemeinheit Bedenken:

103 104 105 106

107 108 109 110

BGH LM Nr. 5 zu § 1 StrFrG 1949. BGHSt 16 403; OLG Karlsruhe GA 1985 134. LR/Kühne Einl. Abschn. K 35 ff. BGH bei Dallinger MDR 1955 143; 1956 272; BGH v. 19.6.2007 – 1 StR 105/07; RGSt 69 318; 71 261; OLG Düsseldorf MDR 1988 253; OLG Karlsruhe GA 1985 134; Meyer-Goßner 6; Peters 657; Schlüchter 693; Alsberg/Nüse 466; eingehend zum Ganzen Alberts (1990). So richtig KMR/Momsen § 244, 360; a.A. LR/Meyer23. Vgl. dazu LR/Franke Vor § 333, 5. Schlüchter 693. BGH bei Dallinger MDR 1955 143; RGSt 12 436; 45 159; 69 318 = JW 1935 3396 m. Anm. Richter; RGSt 71 261; KG VRS 21

111 112 113

(1961) 200; OLG Celle GA 1968 124; OLG Neustadt GA 1962 125; OLG Schleswig SchlHA 1958 318; a.A. Eb. Schmidt Vor § 244, 40; § 337, 12 und Teil I Nr. 197 Fn. 349; Alberts insbes. S. 116. RGSt 74 192. RGSt 69 318; BGH bei Dallinger MDR 1955 143. BGHSt 22 90 = JR 1968 466 m. Anm. Kleinknecht = JZ 1968 433 m. Anm. Eb. Schmidt; ebenso KMR/Momsen § 244, 360; Hanack JZ 1973 729 entgegen der in JZ 1972 114 vertretenen Ansicht; OLG Celle GA 1968 124; OLG Neustadt GA 1962 125; Meyer-Goßner 6; Willms FS Heusinger 408; ablehnend Peters Nachtr. zur 2. Aufl. (1970) 35; LR/Meyer23 33.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

Wenn doppelrelevante Tatsachen nur einheitlich beurteilt werden können und dabei ein Vorrang der tatrichterlichen Feststellungen besteht, falls sie als solche unangreifbar sind, darf sich das Revisionsgericht zu diesen Feststellungen jedenfalls nicht in Widerspruch setzen. Es würde sie sonst entgegen der Struktur des Revisionsrechts durch die eigenen (Freibeweis-)Feststellungen beiseite schieben.114 Dem BGH ist zwar zuzugeben, dass die genauere Bestimmung der Tatzeit durch den Tatrichter für die sichere Beurteilung der zugrundeliegenden Tat häufig entbehrlich ist, also z.B. die Feststellung „nach dem 25. Mai 1966“ reicht. Aber auch dann sind die Feststellungen des Tatrichters Bestandteil des Schuldspruchs, die das Revisionsgericht durch eigene Beweisaufnahme nicht korrigieren darf. Es darf sie vielmehr nur ergänzen, soweit ein Widerspruch zu den tatrichterlichen Feststellungen nicht entsteht und auch bei Zurückverweisung der Sache nicht entstehen kann. Dies ist lediglich dann der Fall, wenn sich aufgrund der ergänzenden Feststellungen des Revisionsgerichts das Vorhandensein eines nicht behebbaren Verfahrenshindernisses ergibt. Denn insoweit verbindet das Revisionsgericht im Rahmen seiner eigenen Kompetenz nur die selbst getroffenen Feststellungen mit denjenigen des Tatrichters zu einer logischen Einheit.115 Entsprechend darf das Revisionsgericht im Übrigen auch dann verfahren, wenn der Tatrichter überhaupt keine Feststellungen zur Tatzeit getroffen hat. Ansonsten muss es beim Fehlen solcher Feststellungen an den Tatrichter zurückverweisen, damit dieser sie nachholt116. 3. Einzelne Verfahrensvoraussetzungen und -hindernisse

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a) Die Verfahrensvoraussetzungen sind im Einzelnen in der Einleitung sowie bei den Erläuterungen zu § 206a eingehend behandelt.117 Auf diese Erläuterungen wird an dieser Stelle zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

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b) Berufung. Wird mit der Revision ein Berufungsurteil angefochten, sind folgende Besonderheiten zu beachten:

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aa) Berufungsurteil. Das Verfahrenshindernis der Rechtskraft kann dadurch eingetreten sein, dass die Berufung (wegen verspäteter oder sonst unwirksamer Einlegung, wegen Fehlens der Befugnis zur Rechtsmitteleinlegung, wegen Verzichts oder Rücknahme) unzulässig war. Das Revisionsgericht hat das stets von Amts wegen zu prüfen118, es sei denn, dass nur die Berufung des Angeklagten unzulässig ist, hingegen diejenige eines anderen Prozessbeteiligten (Staatsanwalt) den Eintritt der Rechtskraft hemmt.119 An eine

114 115 116

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Wie im Fall BGHSt 22 90. So im Ergebnis Schlüchter 693. A.A. (immer Zurückverweisung) KG JW 1927 925; DAR 1956 336; VRS 12 (1957) 451; 21 (1961) 199; OLG Koblenz OLGSt § 67 StGB S. 13; LR/Meyer23; Peters 657; ebenso offenbar RGSt 71 251. LR/Kühne Einl. Abschn. K 40 ff.; LR/Stuckenberg § 206a, 25 ff. RGSt 65 250 = JW 1931 2370 m. Anm. Beling; BayObLGSt 1951 515; 1952 100; 1974 141; 1987 102; KG JR 1955 310 m.

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Anm. Sarstedt; JR 1969 272; OLG Celle NJW 1967 640; OLG Düsseldorf GA 1983 220; OLG Frankfurt StV 1987 289; OLG Hamburg NStZ 1985 568; OLG Hamm JMBlNRW 1954 228; KK/Kuckein 25; Meyer-Goßner 4; a.A. Doerr GA 72 (1928) 91; Eb. Schmidt Vor § 312, 8 ff. will die Amtsprüfung auf die Rechtzeitigkeit der Berufung beschränken. BayObLG NStZ 1994 48 gegen RGSt 65 245 f.

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§ 337

Entscheidung des Berufungsgerichts über die Zulässigkeit der Berufung ist es nicht gebunden.120 Ist die Unzulässigkeit der Berufung übersehen worden, die Sache also bereits rechts- 36 kräftig, so hebt das Revisionsgericht das Berufungsurteil auf und verwirft die Berufung als unzulässig121. Dabei empfiehlt sich die Feststellung, dass das erste Urteil rechtskräftig geworden ist122. bb) Berufungsbeschränkung. War die Berufung auf bestimmte Beschwerdepunkte be- 37 schränkt (§ 318), so prüft das Revisionsgericht ohne Rücksicht auf eine Beschwer des Beschwerdeführers auch, ob die Beschränkung rechtswirksam war123. Die Prüfung entfällt jedoch, wenn die Revision ihrerseits nur einen abtrennbaren Teil des Urteils angreift, mit dessen Bestand die Berufungsbeschränkung nicht unmittelbar zusammenhängt. Ist z.B. die Revision der Staatsanwaltschaft wirksam auf die Aussetzungsfrage beschränkt, so wird nicht von Amts wegen geprüft, ob die Beschränkung der Berufung des Angeklagten auf einen Teil des Schuldspruchs überhaupt möglich war.124 Die Beschränkung der von der Staatsanwaltschaft eingelegten Revision auf die Straffrage schränkt die Prüfungspflicht des Revisionsgerichts dagegen nicht ein.125 An die Auslegung der Berufungseinlegung durch das Berufungsgericht ist das Revisionsgericht nicht gebunden126. Bei einer unwirksamen Beschränkung der Berufung hat das Berufungsgericht zu Un- 38 recht einen Teil des ersten Urteils für rechtskräftig gehalten und nur eine Teilentscheidung getroffen. Daher muss das Urteil vom Revisionsgericht regelmäßig aufgehoben und die Sache an den Tatrichter zurückverwiesen werden, damit er die fehlende Entscheidung nachholt127. Ausnahmsweise braucht das Urteil nicht aufgehoben zu werden, wenn das Landgericht trotz des Irrtums über die Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung voll-

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RGSt 65 253; a.A. OLG Königsberg JW 1929 1507 m. abl. Anm. Mannheim für den Fall, dass der Tatrichter einen Rechtsmittelverzicht aufgrund einer Beweisaufnahme festgestellt hat. BayObLGSt 1966 21 = NJW 1966 1376; BayObLG MDR 1953 249; KG JR 1955 310 m. Anm. Sarstedt; OLG Tübingen DRZ 1948 271; a.A. OLG Hamburg JR 1986 382 m. abl. Anm. Gössel. OLG Hamm VRS 43 (1972) 112; OLG Karlsruhe DAR 1960 237; zu einem gleichzeitig gestellten Wiedereinsetzungsantrag nach § 329 Abs. 3 s. bei § 329, zum Verbot der Schlechterstellung LR/Franke § 358, 20. Ganz h.M.; vgl. statt vieler BGHSt 27 70; RGSt 62 13 = JW 1928 2291 m. Anm. Oetker; RGSt 64 21, 153 = JW 1930 2571 m. Anm. Mannheim; RGSt 65 252 = JW 1931 2370 m. Anm. Beling; BayObLGSt 1956 3; 1957 45, 107; 1959 126 = JZ 1960 30 m. Anm. Heinitz; BayObLG NStZ 1998 532; KG NJW 1976 813; OLG Celle NJW 1963

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65; 1969 1588; OLG Frankfurt VRS 50 (1976) 416; OLG Hamburg NJW 1963 459; OLG Hamm NJW 1973 1143; OLG Karlsruhe NJW 1971 157; OLG Koblenz VRS 49 (1975) 52, 362; OLG Köln MDR 1964 525; OLG Oldenburg NJW 1959 1983; OLG Saarbrücken NStZ 1997 149; OLG Zweibrücken StV 1982 13. BayObLGSt 1967 14 = VRS 33 (1967) 45. OLG Frankfurt VRS 50 (1976) 418. RGSt 58 327; RG JW 1927 2714; 1931 2831 m. Anm. Lissner; OLG Hamburg NJW 1963 459; OLG Hamm JMBlNRW 1953 69; 1957 58; 1959 107; OLG Oldenburg VRS 23 (1962) 47; a.A. BayObLGSt 11 409; 19 221; BayObLG JW 1928 3000 mit abl. Anm. Mannheim. Vgl. auch bei § 318. RGSt 64 154; RG JW 1929 264; BayObLG JR 1978 248; OLG Frankfurt VRS 50 (1976) 417; OLG Hamm NJW 1962 1074; KG NJW 1976 813 in st. Rspr.; OLG Koblenz VRS 60 (1981) 449; OLG Zweibrücken StV 1982 13.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

ständige Feststellungen auch zur Schuldfrage getroffen hat128 oder wenn ausgeschlossen erscheint, dass das Urteil auf dem Fehlen der Feststellungen beruht.129 Bei einer wirksamen Beschränkung, die das Berufungsgericht nicht beachtet oder irr39 tümlich für unwirksam gehalten hat, war das erste Urteil bereits teilweise rechtskräftig und durfte in diesem Umfang nicht mehr Teil einer neuen Sachentscheidung sein. Das Revisionsgericht muss den richtigen Zustand wiederherstellen, also regelmäßig das Urteil teilweise aufheben.130 Davon kann nur abgesehen werden, wenn die Schuldaussprüche des ersten und zweiten Rechtszuges übereinstimmen oder wenn der Angeklagte Revision eingelegt hat und der Schuldspruch des zweiten Urteils für ihn günstiger ist.131

40

cc) Die Sperrwirkung des rechtskräftigen Schuldspruchs (genauer § 344, 66) nach revisionsrichterlicher Teilaufhebung eines Urteils oder nach Aufhebung eines Urteils nur im Rechtsfolgenausspruch muss der Tatrichter bei der neuen Verhandlung über die Rechtsfolgen grundsätzlich beachten.132 Ob das geschehen ist, prüft das Revisionsgericht bei einer erneuten Revision von Amts wegen133.

IV. Verletzung des Gesetzes: Sonstiges Verfahrensrecht 41

1. Abgrenzung zur Sachrüge. Die Revision wegen Verletzung des Verfahrensrechts unterliegt, wie schon § 344 Abs. 2 zeigt, etwas anderen Grundsätzen als die wegen Verletzung des sachlichen Rechts. Auch für das Revisionsverfahren ist daher die streitige Frage wichtig, ob Rechtsnormen dem einen oder dem anderen Bereich zugehören134. Entscheidend dafür ist nicht die Stellung im Gesetz; es kommt also nicht darauf an, ob eine Norm in der Strafprozessordnung oder in einem anderen Gesetz steht. Maßgebend ist vielmehr die Funktion. Verfahrensnormen sind danach solche Bestimmungen, die den Weg betreffen, auf dem der Richter zur Urteilsfindung berufen oder gelangt ist135 bzw. auf dem die anderen Prozessbeteiligten diese Urteilsfindung vorbereiten oder auf sie einwirken. Alle anderen Vorschriften gehören dem sachlichen Recht an und unterliegen daher der Sachrüge. Der Sachrüge unterliegt auch der Verstoß gegen den Grundsatz in dubio pro reo und der Verstoß gegen die §§ 51, 66 BZRG bei der Strafzumessung, während der Verstoß gegen die Verwendungssperre des § 154a richtigerweise als Verfahrensfehler zu behandeln ist136. Die Berücksichtigung rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen bedarf regelmäßig einer zulässigen Verfahrensrüge, es sei denn, die Verzögerung hat nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils stattgefunden.137 Gleichermaßen bedarf es zur Beanstandung der Verletzung des § 257c, der zentralen Bestimmung im

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BayObLG bei Rüth DAR 1976 179. OLG Braunschweig VRS 23 [1962] 136. Anders RG JW 1928 1506 m. Anm. Oetker. KG GA 55 [(908) 122; zum Verbot der Schlechterstellung LR/Franke § 358, 20. Zu den streitigen Einzelheiten LR/Franke § 353, 26 ff. Vgl. z.B. BGHSt 7 286; BayObLG DAR 1958 23; OLG Celle VRS 14 (1958) 65. Allgemein zu den Problemen namentlich Volk Prozessvoraussetzungen, insbes. S. 28 ff., 204 ff. m.w.N.

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BGHSt 19 275; 25 101; BGH JR 1981 433; OLG Karlsruhe OLGSt § 52 StPO S. 1; Schlüchter 705; Loewenstein 10; Doller MDR 1974 979. Vgl. BGH NJW 1987 510; näher zu der streitigen Frage Schimansky MDR 1986 283; Rieß NStZ 1987 135. Dazu eingehend BGH (GSSt) NStZ 2008 234.

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Rahmen der gesetzlichen Regelung der Verständigung im Strafprozess, einer Verfahrensrüge, auch wenn in den Urteilsgründen Einzelheiten der Verständigung mitgeteilt werden.138 Lediglich die unter Verstoß gegen § 257c Abs. 3 vom Gericht vorgeschlagene und auf dieser Grundlage zustande gekommene Verständigung auf eine Punktstrafe wird man richtigerweise als Verletzung von § 46 StGB ansehen müssen, die auf die Sachrüge zu berücksichtigen ist. Denn mit der Zusage einer solchen bestimmten Strafe hat sich der Tatrichter von Beginn an gebunden und gegebenenfalls den Grundsatz schuldangemessenen Strafens aus dem Blick verloren.139 Streitig ist, ob nur die Verfahrensrüge eingreift, wenn eine Verfahrensverletzung 42 Grundrechte des Angeklagten oder eines Dritten (Zeugen) beeinträchtigt. So wird die Ansicht vertreten, unzulässige Schlüsse aus dem Schweigen des Angeklagten oder eines Zeugen verletzten auch dessen grundrechtlich geschützte Position, so dass der Verstoß nicht mehr allein der Verfahrensrüge zugeordnet werden könne, sondern auch auf die Sachrüge zu beachten sei140. Peters hält den Verstoß gegen „Grund- und Menschenrechte“ bei der Anwendung von Verfahrensrecht stets für von Amts wegen revisibel141, was wohl nur im Wege der Sachrüge denkbar ist. Er vertritt, entsprechend der sog. Leistungsmethode darüber hinaus, wenn auch in etwas unklarem Umfang, die Ansicht, die Sachrüge erfasse jeden Verfahrensfehler, der sich ohne weitere Darlegungen des Beschwerdeführers aus dem Urteil selbst ergebe142. Dem allen ist jedenfalls in dieser Form zu widersprechen143: Das Gesetz überlässt die Rüge von Verfahrensmängeln, falls es sich nicht um Prozessvoraussetzungen oder -hindernisse handelt, allein der Entschließung des Beschwerdeführers. Es kennt insoweit bewusst keine Pflicht des Revisionsgerichts, ihnen von Amts wegen nachzugehen, bindet vielmehr die Rüge „auch dann, wenn es sich um Grundrechtsverletzungen handelt, aus wohlerwogenen und sachgemäßen Gründen an gewisse Formvorschriften“.144 Da Verfahrensfehler die Grundrechtspositionen des Angeklagten oder einer Dritten gewiss sehr häufig, wenn nicht regelmäßig, beeinträchtigen, würde diese Regelung des Revisionsrechts verändert oder unterlaufen, wenn man überall dort, wo ein Verfahrensfehler auch grundrechtlich relevant ist, ihn auf dem Weg über die Sachrüge zugleich als Verletzung des sachlichen Rechts ansehen oder – mit Peters – sogar darüber hinaus in den Urteilsgründen erkennbare Verfahrensfehler der Sachrüge unterstellen wollte. Im Ergebnis stark verwischt wird der überkommene Unterschied zwischen Sach- und 43 Verfahrensrüge – und damit zugleich auch die traditionelle Begrenzung der Verfahrensrüge – jedoch durch den heutigen Anwendungsbereich der sog. Darstellungsrüge145, also die Kontrolle der Voraussetzungen einer richtigen Anwendung des materiellen Rechts mit Hilfe der Sachrüge. Das zeigt sich etwa beim unzulässigen Schluss aus dem Schweigen von Angeklagten und Zeugen. Dieser Schluss stellt einen typischen Verfahrensfehler

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BGH StV 2010 227; BGH wistra 2011 276. BGHSt 51 84; BGH NStZ-RR 2007 245; BGH NStZ 2011 648. So Doller MDR 1974 980 für das Schweigen des Angeklagten; ihm folgend BGH JR 1981 432 m. Anm. Hanack für das Schweigen des Zeugen; zustimmend Eisenberg Beweisrecht 912. Gutachten C zum 52. DJT, 1978, S. 76 m.w.N.; dazu aufgeschlossen Amelung

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Informationsbeherrschungsrechte im Strafprozeß (1990) 85. Peters Lehrb. 653; vgl. auch Gutachten aaO S. 71 ff. Näher zum folgenden Hanack Anm. in JR 1981 434; vgl. auch Dencker NStZ 1982 460. BGHSt 19 277. LR/Franke Vor § 333, 4.

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dar146, nämlich die Verkennung der Folgen, die sich aus dem prozessualen Schweigeoder Zeugnisverweigerungsrecht ergeben. Dennoch wird er heute – in oft unklarer Weise – vielfach der Sachrüge zugeordnet.

44

2. Verfahrensverletzungen. Eine Verfahrensverletzung kann darin bestehen, dass eine gesetzlich vorgeschriebene Verfahrenshandlung unterblieben ist, dass sie fehlerhaft vorgenommen worden ist oder dass sie überhaupt unzulässig war.147 Ob der Fehler auf ausdrücklicher Entscheidung beruht, ist dabei ohne Bedeutung. Maßgebend für die Beurteilung der Verfahrenslage und der Gesetzmäßigkeit des Verfahrens ist grundsätzlich die wirkliche Sachlage, wie das Revisionsgericht sie ermittelt, nicht die Sachlage, die der Tatrichter gekannt und beurteilt hat148. Denn Verfahrensmängel werden nicht dadurch aus der Welt geschafft, dass der Tatrichter sich über die Sachlage irrt.149 Verfahrensrügen können mit der Revision daher auch geltend gemacht werden, wenn dem Beschwerdeführer selbst150 oder dem Tatrichter die den Verstoß begründenden Tatsachen mit oder ohne Verschulden unbekannt waren151. Insbesondere im letzteren Fall ist die Rechtsprechung nicht einheitlich,152 ein der revisionsgerichtlichen Kontrolle zugänglicher Gesetzesverstoß aber im Grundsatz ebenfalls zu bejahen. Nur wenn die Verfahrenshandlung den seinerzeitigen Verfahrensstand zur Grundlage zu nehmen hatte, kommt es auf diesen Zeitpunkt an. Die Beurteilung des Teilnahmeverdachts nach § 60 Nr. 2 richtet sich z.B. nach den Gegebenheiten zur Zeit der tatrichterlichen Urteilsfindung.153 3. Beweis der Verfahrensrüge

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a) Allgemeines. Eine Verfahrensrüge kann nach herrschender Meinung nur Erfolg haben, wenn die Tatsachen, die den Verfahrensmangel ergeben, bewiesen sind. Auch wenn man das in dieser Allgemeinheit nicht für richtig hält, so setzt die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge doch jedenfalls voraus, dass die vom Beschwerdeführer hierzu vorgetragenen Tatsachen überhaupt bewiesen werden können. Das ist aus Rechtsgründen z.B. nicht möglich, wenn die Gesetzwidrigkeit von Vorgängen gerügt wird, auf die sich das Beratungsgeheimnis nach § 43 DRiG bezieht154.

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So im Ergebnis auch OLG Karlsruhe GA 1975 182; OLG Koblenz VRS 45 (1973) 366; OLG Oldenburg NJW 1969 806; wohl auch KG NJW 1966 605; weitere Nachw. bei Doller MDR 1974 797; offengelassen von OLG Celle VRS 46 (1974) 142. Eb. Schmidt 23; Beling FS Binding 2 87, 131 ff. BGHSt 10 305; 16 180; BGH NStZ 1988 422; 1989 284 m.w.N.; a.A. OLG Dresden JW 1930 734; OLG Hamburg NJW 1953 235; mindestens kritisch – zu § 231 Abs. 2 – auch Maatz DRiZ 1991 201 ff. Beling FS Binding 2 87, 94. RGSt 32 158. BGHSt 20 98; 22 266; BGH StV 1989 90; RGSt 12 126; 20 163; 31 232; 32 159; 44

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256; RG JW 1931 2817; OLG Koblenz NJW 1990 1058; a.A. RGSt 16 214; vgl. insbes. auch die Erläuterungen zu § 52, § 60 und § 231. Vgl. Maatz DRiZ 1991 203. Vgl. statt vieler BGH NStZ 1981 110. BGHSt 37 144 für die Beratungsdauer; vgl. ferner RGSt 26 205; 36 373; 61 217; 67 280; RG JW 1928 1310 mit abl. Anm. Scanzoni; 1930 2561 m. Anm. Alsberg; RG GA 56 (1909) 212; 64 (1917) 553; OLG Celle MDR 1958 182; Henkel 255 Fn. 13; a.A. Beling 419 Fn. 2; Eb. Schmidt § 363, 15; Pfitzner 91; offengelassen bei BGH VRS 48 (1975) 363; vgl. im Übrigen die Erl. zu § 263 StPO und § 43 DRiG.

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b) Beweis durch die Sitzungsniederschrift. Soweit Verfahrensverstöße wesentliche Förm- 46 lichkeiten der Hauptverhandlung (§ 273 Abs. 1) betreffen, ist Beweisgrundlage nach § 274 ausschließlich die Sitzungsniederschrift.155 Eine Ausnahme gilt, wenn die Niederschrift im Einzelfall, z.B. wegen Lückenhaftigkeit, der Beweiskraft entbehrt (dazu bei § 274). Die Möglichkeit, fehlerhafte Angaben über wesentliche Förmlichkeiten in der Sitzungsniederschrift auch dann zu rügen, wenn der entsprechende Verfahrensfehler tatsächlich überhaupt nicht vorgekommen ist, ist dem Beschwerdeführer nach der neueren Rechtsprechung des BGH zur sog. Rügeverkümmerung verwehrt.156 Ist die Sitzungsniederschrift verlorengegangen oder nicht wirksam hergestellt worden 47 und nicht rekonstruierbar, so muss das Revisionsgericht die von der Revision beanstandeten Verfahrensvorgänge, die sonst aus dem Protokoll bewiesen oder widerlegt werden können, im Wege des Freibeweises aufzuklären versuchen.157 Die gegenteilige Auffassung des Reichsgerichts, wonach der Verfahrensfehler offenbar als geschehen unterstellt werden soll158, überzeugt im Hinblick auf die mögliche Aufklärung nicht. Erst wenn die Aufklärung nicht gelingt, ist davon auszugehen, dass das Revisionsvorbringen zutrifft159. c) Beweis durch die Urteilsgründe. Ein geltend gemachter Verfahrensfehler, der sich 48 aus der Sitzungsniederschrift nicht ergibt, kann aufgrund des mit der Revision angefochtenen Urteils erwiesen sein160; dem steht dann auch die Beweiskraft des Protokolls nicht entgegen, weil das Urteil gewissermaßen als dessen Ergänzung erscheint, Protokoll und Urteil jedenfalls insoweit als Einheit verstanden werden müssen. Verfahrensfehler können sich aus dem Urteil insbesondere ergeben, wenn in ihm andere Gründe für die Nichtvereidigung eines Zeugen angegeben sind als im Protokoll, wenn aus dem Urteil hervorgeht, dass ein Zeuge teilnahmeverdächtig ist und daher nach § 60 Nr. 2 nicht hätte vereidigt werden dürfen, wenn im Urteil zu entnehmen ist, dass ein Teilnahmeverdacht gegen den unvereidigt gebliebenen Zeugen in Wahrheit nicht oder nicht mehr besteht oder dass die Voraussetzungen für das Absehen von der Vereidigung nach § 60 nicht vorgelegen haben. Entsprechendes gilt, wenn ein Beweisantrag nach § 244 Abs. 3 in der Hauptverhandlung ohne Rechtsfehler abgelehnt worden ist, das Urteil dazu aber weitere Ausführungen enthält, die rechtlich zu beanstanden sind. Der Urteilsinhalt ist ferner heranzuziehen, wenn die Revision rügt, das Gericht habe einen Beweisantrag zu Unrecht nach § 244 Abs. 4 Satz 1 wegen eigener Sachkunde abgelehnt.161 d) Feststellung im Freibeweis. Verfahrensvorgänge, für die nicht nach § 274 die 49 Beweiskraft des Sitzungsprotokolls gilt, und sonstige tatsächliche Grundlagen von Verfahrensrügen162 klärt das Revisionsgericht nach herrschender Meinung im Wege des Freibeweises. An die Würdigung des Tatrichters ist das Revisionsgericht dabei nicht gebunden, soweit es sich nicht um doppelrelevante Tatsachen handelt. Auch was das

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Zur Problematik dieser Regelung z.B. BGHSt 36 358. Vgl. dazu BGH (GSSt) 51 298 und die Erläuterungen zu § 271. OLG Saarbrücken NJW 1994 2711; W. Schmid FS Lange 799; zum Freibeweis LR/Becker § 244, 30. RGSt 13 77; 68 272 = JW 1934 2777 m. Anm. Krille; vgl. auch RG JW 1928 1311 m. Anm. Philipps.

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Stree 82; a.A. Beling 420, der dann ohne weiteres Aufhebung und Zurückverweisung für erforderlich hält. Vgl. BayObLGSt 1952 174; 1953 151 = MDR 1954 121 m. Anm. Mittelbach; vgl. auch BGH JR 1981 432; StV 1984 231. OLG Hamburg JR 1964 151. Vgl. z.B. BayObLG NJW 1964 1193; OLG Hamburg NJW 1969 571.

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Urteil über den Verfahrensvorgang feststellt, bindet das Revisionsgericht nicht163. Dabei ist gleichgültig, ob auch der Tatrichter die Feststellungen im Freibeweis164 oder nach förmlicher Beweisaufnahme getroffen hat.165 Das Revisionsgericht hat erforderlichenfalls eigene Ermittlungen unter Benutzung aller in Betracht kommenden Erkenntnisquellen anzustellen. Es kann dazu insbesondere den Akteninhalt verwenden166. Es kann, etwa bei der Aufklärungsrüge nach § 244 Abs. 2167, auch selbst Ermittlungen anstellen, z.B. Urkunden und Akten beiziehen168, amtliche Auskünfte einholen169, dienstliche Äußerungen veranlassen170 (und zwar auch solche des Verteidigers171), den Angeklagten anhören172 und Zeugen zu schriftlichen Erklärungen veranlassen173 oder auch uneidlich vernehmen174. Auch können Sachverständige angehört175 sowie Filme vorgeführt und in Augenschein genommen werden.176

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e) Eine Rekonstruktion des Ablaufs der Hauptverhandlung durch Ermittlungen des Revisionsgerichts kann erforderlich sein, wenn und soweit es zur Klärung eines Verfahrensfehlers auf diesen Ablauf ankommt. Dabei können im Einzelfall Abgrenzungsprobleme entstehen, weil die Rekonstruktion nach herrschender Meinung nicht zum Gegenbeweis gegen die Urteilsfeststellungen über das Ergebnis der Beweisaufnahme zur Schuldund Straffrage führen darf. Eine Rekonstruktion kommt etwa in Betracht, wenn gerügt wird, der Angeklagte oder der Verteidiger seien während eines Teils der Verhandlung abwesend gewesen; denn dann muss nach Meinung der Rechtsprechung festgestellt werden, ob während der Abwesenheit wesentliche Verfahrensvorgänge geschehen sind (§ 338, 84). Ferner muss das Revisionsgericht unter Umständen Feststellungen über den Gang der Hauptverhandlung treffen, wenn gerügt wird, der Angeklagte sei über sachliche Veränderungen des Anklagevorwurfs nicht ausreichend unterrichtet worden177. Der BGH hat Ermittlungen über den äußeren Ablauf der Verhandlung auch vorgenommen, wenn der Angeklagte rügt, ihm sei durch das Unterlassen einer bestimmten Verfahrenshandlung das rechtliche Gehör versagt worden178. Zugelassen worden ist vom Reichsgericht sogar die Rekonstruktion des Inhalts einer Aussage, wenn der Beschwerdeführer rügt, ein nach § 79 unvereidigt gebliebener Sachverständiger habe auch Zeugenaussagen gemacht, auf denen das Urteil beruhe, sei aber nicht als Zeuge vereidigt worden179; ist 163

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BGHSt 16 167 = JR 1962 108 m. Anm. Eb. Schmidt; RGSt 4 388; Eb. Schmidt 8; Kappe GA 1960 371. RGSt 56 102. Alsberg/Nüse/Meyer 157 m.w.N. St. Praxis schon des RG, so RGSt 4 398; 6 164; 38 40; 46 68; 55 285; 61 46; 62 14; 63 321; 64 187; 66 174; 71 261; weitere Nachweise, auch zum Folgenden, bei Alsberg/Nüse/Meyer 154 f. BGH bei Dallinger MDR 1972 572; RG JW 1931 2030 m. Anm. Alsberg. BGHSt 1 181; RGSt 20 163; 35 368; 49 170; 71 261; OLG Celle MDR 1960 334. RGSt 12 26; 61 118; 72 5; OLG Hamburg NJW 1969 571. BGHSt 3 187; 15 349; 17 339; 21 182; 22 28; RGSt 17 287; 18 9; 23 167; 44 121; 72 182; 76 84; OLG Hamburg VRS 24 (1963) 438.

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So z.B. BGHSt 37 252; die Bedeutung betonend OLG Hamm StV 1985 226. RGSt 45 277. BGH NJW 1987 2593. OLG Celle MDR 1960 334; OLG Hamburg HESt 3 28; vgl. auch Stein Privates Wissen 105. BGHSt 7 83; 23 13. Vgl. BGH bei Holtz MDR 1976 634. So BGHSt 19 143; RGSt 76 84; Meyer GA 1965 269. BGHSt 22 26 = JZ 1968 434 m. Anm. Eb. Schmidt; zust. Hanack JZ 1973 729; ebenso OLG Düsseldorf VRS 64 (1983) 128; Meyer-Goßner 11; vgl. aber auch Herdegen StV 1992 593. Vgl. RGSt 30 33; 42 160; 43 438; s. auch BGHSt 13 251 und BGH StV 1982 251 (wo dies aber jeweils den Urteilsgründen entnommen wird).

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der Inhalt der Aussage nach § 273 Abs. 2 oder 3 aufgenommen worden, kann dazu aber immer das Sitzungsprotokoll herangezogen werden. Auch eine Beweisaufnahme darüber, ob der Vorsitzende dem Angeklagten unzulässige Vorhalte gemacht hat, muss an sich – und vorbehaltlich des streitigen Erfordernisses der vorherigen Beanstandung nach § 238 Abs. 2 (vgl. bei § 238) – dann grundsätzlich möglich sein, wenn sie nicht einen Gegenbeweis gegen die Urteilsfeststellungen betrifft, sondern die Form der Beweisaufnahme180. Eine Rekonstruktion des mutmaßlichen Prozessablaufs kommt ferner zur Aufklärung der Rüge in Betracht, der Tatrichter habe entgegen § 267 Abs. 2 einen in der Verhandlung behaupteten besonderen Umstand nicht berücksichtigt181. f) Zweifel am Vorliegen eines Verfahrensverstoßes wirken, anders als Zweifel am 51 Fehlen von Verfahrensvoraussetzungen, nach herrschender Meinung zuungunsten des Beschwerdeführers. Wenn sich der behauptete Verstoß nicht oder nicht sicher beweisen lässt, wird also davon ausgegangen, dass der Tatrichter ordnungsgemäß verfahren ist182. Die unterschiedliche Behandlung zeigt die besondere Bedeutung der Prozessvoraussetzungen. Sie überzeugt nicht in jeder Hinsicht183 und ist auch von der Rechtsprechung nicht immer eingehalten worden184. Die – im Einzelnen recht unterschiedliche – Begründung der herrschenden Meinung, dass eine Vermutung für das ordnungsgemäße Prozedieren des Tatrichters spreche, der Grundsatz in dubio pro reo nicht gelte185, die Revisionsinstanz das Urteil also nur aufheben könne, wenn sie vom Vorliegen des Verfahrensfehlers überzeugt sei, entspricht in dieser Allgemeinheit kaum dem rechtsstaatlichen Gedanken von der Justizförmigkeit des Verfahrens, für das gerade die Justizorgane die Verantwortung tragen. Man wird darum jedenfalls in Ausnahmefällen den sich massiv aufdrängenden, in die Sphäre der Justiz fallenden und nicht aufklärbaren Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens als Grund für eine Urteilsaufhebung ansehen müssen. Im Schrifttum werden solche Ansätze erwogen oder vertreten186, harren freilich noch der fundierten Lösung im Einzelnen. Eine Anwendungsform ist die Einsicht, dass bei solchen Prozesshandlungen, deren urkundlicher Nachweis durch das Verfahrensrecht geboten ist, wie z.B. die Ladung zur Hauptverhandlung, das Fehlen des Nachweises von den Justizorganen zu vertreten ist und den Beschwerdeführer daher nicht benachteiligen darf187. 180

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Anders RGSt 35 164 und LR/Meyer23 84; vgl. aber BGHSt 22 26; 16 166 m. krit. Betrachtung Hanack JZ 1971 170; Eb. Schmidt JR 1962 109. Zu eng daher BGHSt 31 139 = NStZ 1983 278 m. abl. Anm. Fezer; näher zu der streitigen Frage bei § 267. BGHSt 16 167 = JR 1962 108 m. Anm. Eb. Schmidt; BGHSt 17 353; 21 10; 31 400; BGH NJW 1953 837; 1963 836; 1978 1390; BGH VRS 29 (1965) 204; BGH bei Herlan MDR 1955 652; BGH StV 2008 567; RGSt 52 319; 65 255; RG JW 1931 1578; KG JR 1954 470; VRS 39 445; OLG Frankfurt NJW 1974 1152; OLG Hamm GA 1957 222; NJW 1970 70; VRS 50 (1976) 306; OLG Koblenz DAR 1973 106; OLGSt § 275 S. 17; OLG Saarbrücken VRS 48 (1975) 439; ebenso die h.M., z.B. Meyer-Goßner 12; KK/Kuckein 5; KMR/Momsen 144;

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Alsberg/Nüse/Meyer 894; Fezer 20, 18; Stree 78 ff.; Foth JR 1976 255; Goßrau MDR 1958 470; Petry Beweisverbote im Strafprozeß (1971) 131; Sax JZ 1958 197. Zum Ganzen eingehend und kritisch insbes. Lehmann 56 ff. m.w.N. Abweichend RGSt 67 417; OGHSt 3 26; vgl. auch KG JR 1954 470; OLG Hamm GA 1957 222. Was an sich richtig ist. Vgl. im Einzelnen insbesondere Frisch FS Henkel 274 ff.; Jagusch LM § 246a Nr. 2; Kühne 575; Michael 151; Petry Beweisverbote im Strafprozeß (1971) 130; Sax FS Stock 143 ff.; vgl. auch Roxin NStZ 1989 378; Hauf MDR 1983 195; Eb. Schmidt JR 1962 109. OLG Karlsruhe MDR 1974 774; MeyerGoßner 12; SK/Frisch 76.

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4. Grenzen des Beweises der Verfahrensrüge

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a) Grundsatz: Keine Wiederholung der Beweisaufnahme (sog. Rekonstruktionsverbot). Die Befugnis des Revisionsgerichts zur Aufklärung von Verfahrensrügen findet nach überkommener Meinung dort ihre Grenzen, wo sie zu einer Wiederholung oder Ergänzung der tatrichterlichen Beweisaufnahme führen müsste, also auf einen revisionsrichterlichen Gegenbeweis über die im Urteil festgestellten Ergebnisse der Beweisaufnahme in der Schuld- und Rechtsfolgenfrage hinausläuft. Vielmehr gilt nach herrschender Ansicht grundsätzlich: Die Ergebnisse der Beweisaufnahme festzustellen und zu würdigen ist nach der Struktur des Verfahrensrechts Sache des Tatrichters, der sich darüber im Urteil zu äußern hat. Was in ihm zur Schuld- und Rechtsfolgenfrage festgestellt ist, bindet daher insoweit bei der Verfahrensrüge das Revisionsgericht188. Grund und Grenzen dieses sog. Rekonstruktionsverbots sind umstritten189. Der häufige 53 Vorwurf, dass es bisher nicht gelungen sei, das Verbot dogmatisch überzeugend zu begründen und widerspruchsfrei zu handhaben, ist in der Tat nicht ganz von der Hand zu weisen. Vielleicht ist das, jedenfalls „ohne Rest“, auch gar nicht möglich, weil das Verbot logisch nicht recht zu der „1877 noch unvorstellbaren Entwicklung“ (Fezer) passt, die die §§ 244 Abs. 2 und 261 seitdem durchlaufen haben190. Es stellt sich heute in Wahrheit wohl als eine Begrenzung dieser Entwicklung hinsichtlich ihrer revisionsrechtlichen Konsequenzen dar, die die Struktur des Revisionsrechts vor der Aufweichung und zugleich auch die Funktionsfähigkeit der Revisionsgerichte schützt. In dieser Funktion hat das Verbot einen grundsätzlichen Sinn, und von dieser Funktion her ist es auch zu bestimmen: Wenn das Revisionsgericht für die Beweisaufnahme zur Schuld- und Rechtsfolgenfrage weder zuständig noch kompetent ist, darf es eine solche Beweisaufnahme auch nicht mittelbar auf dem Weg über die Verfahrensrüge vornehmen.

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b) Zulässige Gegenbeweise. Die Konsequenzen des erörterten Rekonstruktionsverbots können problematisch sein, weil das Verbot durchaus dazu führen kann, dass das Revisionsgericht schwerwiegende Mängel des tatrichterlichen Verfahrens nicht aufzuklären vermag191, und zwar ohne dass die Sachrüge dafür ein ausreichendes Äquivalent bietet. Es besteht daher kein Anlass, das Verbot gewissermaßen zu verabsolutieren. Da es verhindern soll, dass das Revisionsgericht tatrichterliche Funktionen ausübt, verliert es vielmehr dort seinen Sinn, wo solche Gefahren nicht bestehen. Ein Gegenbeweis gegen die Urteilsfeststellungen kommt daher in Betracht, wenn das Revisionsgericht – ohne die tatrichterlichen Urteilsfeststellungen durch eine eigene Beweiserhebung zu überlagern – anhand von Unterlagen mit objektivem Beweiswert feststellen kann, dass der Tatrichter prozessual fehlerhaft verfahren ist, sich also das wirkliche Beweisergebnis „mit den Mitteln des Revisionsrechts ohne Weiteres“ feststellen lässt192. Dass eine solche Heranziehung objektiver Unterlagen zum Beweis der Verfahrensrüge denkbar ist, wird mittler-

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Vgl. etwa BGHSt 15 347; 17 352; 29 20 = JR 1980 168 m. abl. Anm. Peters; 31 141; BGH NJW 1969 1912; 1984 1246; BGH NStZ 1997 296; OLG Frankfurt StV 1996 202; HK/Temming 9; KK/Kuckein 26; Meyer-Goßner 13; vgl. auch bei § 261. Kritisch außer Fezer namentlich und m.w.N. Herdegen (u.a.) StV 1992 590; FS Salger 306; Pfitzner insbes. S. 102 ff.; Sarstedt/ Hamm6 254 ff.; G. Schäfer StV 1995 147;

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Schlothauer StV 1992 136 ff.; A. Schröder 72 ff.; ferner schon Alsberg JW 1915 306. Dazu näher Fezer Hanack-Symp. 92 ff., insbes. 94 f.; vgl. auch Herdegen StV 1992 590. Vgl. nur Fezer 20, 20. So eine Formulierung des BGH, z.B. StV 1991 549; 1993 115; vgl. auch G. Schäfer StV 1995 147, 155.

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weile wohl allgemein anerkannt und ist von der Rechtsprechung für eine ganze Reihe solcher Unterlagen ausgesprochen worden; zweifelhaft und umstritten ist jedoch die sehr in Fluss befindliche Frage, wann und wieweit das Revisionsgericht aufgrund der Unterlagen schließen kann oder darf, dass die Urteilsfeststellungen des Tatrichters in prozessual fehlerhafter Weise gewonnen worden sind. c) Einzelfragen des zulässigen Gegenbeweises. Die Regeln, nach denen die Recht- 55 sprechung bei den einzelnen Verfahrensvorschriften eine revisionsgerichtliche Überprüfung der tatsächlichen Grundlagen vornimmt, sind unverkennbar recht unterschiedlich, und zwar ohne dass es für diese Unterschiedlichkeiten immer überzeugende Gründe gibt. Im Einzelnen muss insoweit auf die jeweiligen Erläuterungen in diesem Kommentar über die Revisibilität der Vorschriften verwiesen werden. Im Hinblick auf die Grenzen des sog. Rekonstruktionsverbots hervorzuheben ist jedoch Folgendes. aa) Widerspruch zu verlesenen Urkunden. Anerkannt ist, dass verlesene Urkunden, 56 also insbesondere Vernehmungsprotokolle aller Art193, aber auch schriftliche Erklärungen194, gemäß § 256 verlesbare Berichte195 sowie Sachverständigengutachten196 als Mittel eines zulässigen Gegenbeweises in Betracht kommen, wenn sich das Urteil auf sie stützt und sich „ohne Rekonstruktion der Beweisaufnahme der Nachweis“ führen lässt, dass die Urkunde „falsch“ wiedergegeben ist oder einen „eindeutig anderen Inhalt“ hat als in den Urteilsgründen angegeben197. Der „Nachweis“ enthält zwar auch in diesen Fällen eine inhaltliche Würdigung und Überprüfung der tatrichterlichen Urteilsfeststellungen durch das Revisionsgericht.198 Aber er klärt in Wahrheit, ohne eigene Wertung, doch lediglich eine Divergenz auf, die „offensichtlich“ macht, dass der Überzeugungsbildung des Tatrichters „die notwendige äußere Grundlage“ fehlt, also einen Verstoß gegen § 261 manifestiert. Dem Sinn des sog. Rekonstruktionsverbots widerspricht das nicht. Wenig klar ist freilich, was in diesem Zusammenhang unter „falsch“ bzw. „eindeutig 57 anders“ zu verstehen ist. Die herrschende Meinung nimmt diese Formulierungen ersichtlich beim Wort, bezieht sie also augenscheinlich nur auf Fälle, in denen für eine Auslegung der Urkunde kein Raum ist199. Daran ist im Grundsatz richtig, dass dem Revisionsgericht eine solche Auslegung selbst bei der Sachrüge verwehrt ist, sie ihm daher auch nicht als eigene Beweiswürdigung auf dem Weg über eine Verfahrensrüge gestattet sein kann. Problematisch ist jedoch, dass nach herrschender Meinung bei der Sachrüge von der untersagten eigenen Auslegung die Überprüfung dieser Auslegung durch das Revisionsgericht auf Rechtsfehler abgehoben wird, und zwar entsprechend den Grundsätzen der sog. Darstellungsrüge. Es gibt keinen einsehbaren Grund, diesen – sehr weiten – Anwendungsbereich der Rechtsfehler-Prüfung bei der hier erörterten Verfahrensrüge enger zu begrenzen. Von ihr erfasst werden müssen folgerichtig daher auch

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Vgl. z.B. BGHSt 29 21; BGH StV 1983 121 und 403; 1985 401; 1987 516; 1997 561; BayObLG StV 1986 226; OLG Bremen StV 1990 536; Meyer-Goßner 14; vgl. auch OLG Stuttgart NStZ 1986 41: Zulässigkeit eines Wortvergleichs in den Fällen des § 168a Abs. 2. BGH StV 1991 549; KG StV 2003 320. BGH StV 1991 500; BGH bei Schlothauer StV 1992 137.

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BGH NStZ 1990 243; 1991 449. BGHSt 29 21; vgl. etwa KMR/Momsen 148; HK/Temming 9; Meyer-Goßner 14; G. Schäfer StV 1995 147, 155. G. Schäfer StV 1995 147, 156. So ganz klar BGH bei Miebach NStZ 1988 212; vgl. schon OLG Celle VRS 31 (1966) 205; OLG Hamm MDR 1975 246.

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solche Fälle, in denen die Diskrepanz zwischen Urkundeninhalt und Urteilsfeststellungen erkennbar auf einer Auslegung beruht, die rechtsfehlerhaft ist. Ob oder wann auch aus dem Schweigen des Urteils der Schluss gezogen werden darf, 58 der Tatrichter habe eine verlesene Urkunde nicht verwertet, ist im Einzelnen umstritten. Der BGH hat erst nach längerem Zögern aus dem Schweigen der Urteilsgründe in einigen Entscheidungen den Schluss gezogen, der Tatrichter habe Beweisstoff übersehen oder übergangen, also nicht verwertet, und damit gegen § 261 (Pflicht zur umfassenden Würdigung des Beweisergebnisses) verstoßen200. Dabei hat er jeweils darauf abgestellt, dass eine solche Würdigung der übergangenen Umstände nach Lage des Falles nahelag und sich daher im Urteil hätte widerspiegeln müssen. Ein solcher Schluss ist indessen nur berechtigt, wenn für das Revisionsgericht erkennbar ist, dass der in der Urkunde fixierte Umstand im Zeitpunkt der Urteilsfällung tatsächlich noch beweiserheblich war. Daran fehlt es, wenn er aufgrund der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung jede Bedeutung verloren hat (der Zeuge z.B. dort einen Widerspruch zu seiner früheren polizeilichen Aussage überzeugend klargestellt hat), was häufig nicht ausgeschlossen werden kann. Denn der Tatrichter ist lediglich verpflichtet, das Ergebnis der Hauptverhandlung zu begründen, nicht aber auch den Gang der Hauptverhandlung zu dokumentieren201. So kommt – in gewisser Annäherung an die Grundsätze der Sachrüge – bei Zweifeln über die fortbestehende Beweiserheblichkeit ein Schluss aus dem Schweigen des Urteils wohl nur in Betracht, wenn die Divergenz zwischen den Urteilsfeststellungen und dem abweichenden Urkundeninhalt zugleich auch auf einen sachlichrechtlichen Mangel hindeutet, der eben deshalb nicht selten auch als Anknüpfungspunkt für eine Urteilsaufhebung aus sachlichrechtlichen Erwägungen herangezogen wird (z.B. die Auseinandersetzung mit dem abweichenden Inhalt des genannten Protokolls erkennbar für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen bedeutsam war). Dass damit in den anderen Fällen der revisionsgerichtlichen Kontrolle mitunter ein erheblicher und problematischer Spielraum eröffnet wird, ist nicht zu bezweifeln. Die Rüge, der Tatrichter habe verwendete Beweismittel nicht ausgeschöpft und daher 59 gegen § 244 Abs. 2 verstoßen (z.B. gegenüber einem Zeugen oder Sachverständigen bestimmte Fragen oder Vorhalte unterlassen), wird von der Rechtsprechung wegen des sog. Rekonstruktionsverbots grundsätzlich für unzulässig gehalten202, sofern sich der Mangel nicht aus den Urteilsgründen selbst ergibt. Anders hat jedoch der BGH in einem Fall entschieden, in dem das in der Hauptverhandlung erstattete Sachverständigengutachten in unüberbrückbarem Gegensatz zu einem in den Akten befindlichen vorläufigen Gutachten desselben Sachverständigen stand. Aus dem Schweigen des Urteils schloss der BGH angesichts der Bedeutung des Widerspruchs, dass er in der Verhandlung nicht aufgeklärt worden ist203. In späteren Entscheidungen ist das mit erkennbarer Skepsis als ein

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So erstmals wohl BGH StV 1988 138 m. Anm. Schlothauer; ferner BGH StV 1991 549; 1993 115; weit. Nachweise bei Schlothauer StV 1992 138; G. Schäfer StV 1995 147; 155; vgl. auch OLG Zweibrücken StV 1994 545 (Schweigen zur Aussage in 1. Instanz). kritisch Meyer-Goßner § 261, 38a; Sarstedt/Hamm6 856 ff. G. Schäfer StV 1995 156 f; a.A. Herdegen StV 1992 595; vgl. auch BGH NStZ 1997 294; Schlothauer StV 1992 139.

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So z.B. BGHSt 4 126; 17 325; BGH NJW 1962 1832; BGH NStZ 1987 18; bei Pfeiffer NStZ 1981 96; bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1985 13; BGH NStZ 1997 296; KG StV 1988 519; Meyer-Goßner § 244, 82; Dahs/Dahs 501. BGH NStZ 1991 449; dazu insbes. G. Schäfer StV 1995 147, 157; abl. Meyer-Goßner 15; ähnlich auch schon BGH StV 1990 339.

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der Verallgemeinerung nicht zugänglicher Sonderfall bezeichnet worden204. In der Tat mag die Rüge der Nichtausschöpfung eines Beweismittels häufig noch problematischer sein als die Rüge seiner Nichtverwertung. Aber wenn oder soweit man aus dem Schweigen der Urteilsgründe zur Bedeutung objektiver Unterlagen überhaupt Schlüsse zulässt, besteht zwischen beiden Fällen jedenfalls kein prinzipieller Unterschied. Ein alternatives Rügevorbringen, aus dem Schweigen des Urteils ergebe sich, dass der 60 Tatrichter urkundlich nachweisbaren Prozessstoff entweder übergangen (Verstoß gegen § 261) oder dass er ihn nicht ausgeschöpft habe (Verstoß gegen § 244 Abs. 2), hat der BGH zunächst abgelehnt, weil Widersprüche zwischen dem Inhalt der Akten und den Urteilsfeststellungen als unzulässige Rüge der Aktenwidrigkeit für sich allein die Revision nicht begründen könnten205. In behutsamer und auf Ausnahmefälle beschränkter Abweichung von dieser strengen Linie lässt die Rechtsprechung nunmehr eine solche „Alternativrüge“ zu, wenn der Akteninhalt ohne Weiteres die Unrichtigkeit der Urteilsfeststellungen beweist, etwa dann, wenn eine vom Tatrichter verwertete Protokollstelle in den Akten nicht enthalten ist. In einem solchen Fall bedarf es im Revisionsverfahren keiner Rekonstruktion der Beweisaufnahme, es genügt ein Vergleich zwischen Urkundeninhalt und Urteilsgründen.206 bb) Widerspruch zu Abbildungen. Abbildungen, auf die der Tatrichter gemäß § 267 61 Abs. 1 Satz 3 wegen der Einzelheiten verweist, werden dadurch zum Bestandteil der Urteilsgründe; ihre revisionsrechtliche Würdigung ist dann eine Frage der Sachrüge. Denkbar ist aber auch, dass sich das tatrichterliche Urteil ohne solchen Verweis auf in der Verhandlung herangezogene Abbildungen stützt. Man wird annehmen müssen, dass das Revisionsgericht in diesen Fällen einen Widerspruch zwischen Abbildung und Urteilsfeststellungen auf dem Weg über die Verfahrensrüge prinzipiell in der gleichen Weise und in den gleichen Grenzen wie beim Widerspruch zu Urkunden zu berücksichtigen hat. Es kann also insbesondere einen Verstoß gegen § 261 feststellen, wenn die Abbildung einen eindeutig anderen Inhalt hat oder für Beweiszwecke überhaupt nicht ergiebig ist207. cc) Widerspruch zu gemäß § 273 protokollierten Aussagen. Als Mittel eines zuläs- 62 sigen Gegenbeweises gegen die Urteilsfeststellungen kommt auch die Sitzungsniederschrift in Betracht. Das ist im Hinblick auf ihre gesteigerte Beweiskraft heute anerkannt bei wörtlich protokollierten Aussagen gemäß § 273 Abs. 3. Es begründet daher im Zweifel jedenfalls die Revision nach § 261, wenn das Urteil den Inhalt der Aussage, ohne Erklärung des Widerspruchs, anders wiedergibt, weil Urteil und Protokoll in diesen Fällen die Ergebnisse der Hauptverhandlung nicht unterschiedlich dokumentieren kön204

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BGH NJW 1992 2838 und 2840 (dazu kritisch Herdegen StV 1992 und StraFo 1995 31); BGH NStZ 1995 29; StV 1997 562. BGH NJW 1992 2841; NStZ 1997 294; StV 1995 175. BGHSt 43 212, 216 = JZ 1998 53 m. Anm. Herdegen; BGHR StPO § 261 Inbegriff der Verhandlung 36; BGH v. 19.1.2000 – 3 StR 531/99, insoweit in BGHSt 45 367 nicht abgedr; vgl. auch Meyer-Goßner 15a; Ziegert StV 1996 279; Bauer NStZ 2000 72; Hebenstreit FS Widmaier 267; Neuhaus

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StraFo 2004 407; LR/Lüderssen/Jahn Einl. Abschn. M 66 und unten Rn. 62; krit. gegenüber der Rechtsprechung SK/Frisch 78, 86; für eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs der sog. Alternativrüge KK/Kuckein 26 a.E. Zum ersteren vgl. schon BGHSt 29 22, zum letzteren (erweiternd) BGHSt 41 382; ebenso Meyer-Goßner 14; Herdegen StV 1992 594; vgl. auch G. Schäfer StV 1995 147, 156; Maul FS Pfeiffer 418, 424.

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nen208. Entsprechendes muss aber auch für Divergenzen zwischen dem Urteilsinhalt und dem gelten, was als wesentlicher Inhalt einer Aussage gemäß § 273 Abs. 2 in das Hauptverhandlungsprotokoll aufgenommen worden ist. Die herrschende Meinung ist insoweit seit jeher anderer Auffassung209, aber mit auffallend unterschiedlicher Begründung. Ihr wohl wesentlichstes Argument ist, dass der Tatrichter über das Ergebnis der Beweisaufnahme nach den Regeln des § 261 entscheidet, dieser Vorgang jedoch vom Zustandekommen des Sitzungsprotokolls rechtlich und tatsächlich unabhängig ist, auf die Überzeugungsbildung also ohne Einfluss bleibt, so dass auch die revisionsrechtliche Prüfung nicht an das Protokoll anknüpfen könne. Aber diese Begründung ist wenig schlüssig, weil jedenfalls beim Protokoll des Einzelrichters die Divergenz zwischen dem auch von ihm unterschriebenen Protokoll und den Urteilsgründen doch massiv auf einen Verstoß gegen § 261 hindeutet und weil die Auffassung, beim Protokoll des Kollegialgerichts (Schöffengericht) könne sich die Diskrepanz aus der Möglichkeit ergeben, dass der Vorsitzende die Aussage anders aufgefasst habe als das Kollegium, einen nicht ausgeräumten Verstoß gegen die Aufklärungspflicht mindestens nahelegt. Der Beweis eines Verstoßes gegen die §§ 261, 244 Abs. 2 sollte bei unauflöslicher Diskrepanz möglich sein210. Das Revisionsgericht maßt sich damit nicht einen Gegenbeweis an, ergänzt oder wiederholt also nicht die tatrichterliche Beweisaufnahme, sondern berücksichtigt nur einen hinreichend sicher erkennbaren Verfahrensfehler211. 5. Verfahrensrevision bei Ermessensentscheidungen

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a) Allgemeines. Das Gesetz ermächtigt den Tatrichter in zahlreichen Vorschriften Verfahrensverhandlungen nach seinem Ermessen vorzunehmen.212 Dabei handelt es sich stets um rechtlich gebundenes, pflichtgemäßes Ermessen213. Das Revisionsgericht prüft auf entsprechende Rüge, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, weil sich der Tatrichter der Befugnis, sein Ermessen auszuüben, überhaupt nicht bewusst geworden ist214, sich insbesondere für gesetzlich gebunden gehalten hat, obwohl er nach seinem Ermessen entscheiden konnte. Der Prüfung durch das Revisionsgericht unterliegt ferner, ob der Tatrichter sein Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat215. Das ist nicht nur bei Missbrauch und Willkür der Fall216, sondern auch dann, wenn der Tatrichter die anzuwendenden Rechtsbegriffe verkannt217, wesentliche Umstände nicht beachtet218 oder die Grenzen seiner Ermessensfreiheit sonst durch unzulässige Erwägungen überschritten, sich insbesondere

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BGHSt 38 14 = JZ 1992 106 m. Anm. Fezer; BGH StV 1991 549; RGSt 42 160; 58 59; OLG Hamm VRS 29 (1965) 40; MeyerGoßner 14; Ulsenheimer NJW 1980 2278; a.M. OLG Koblenz VRS 46 (1974) 436; Sarstedt JZ 1965 293. So etwa BGHSt 29 20; 38 16; BGH NJW 1966 63; 1967 61; 1969 1074; BayObLG NStZ 1990 508; Meyer-Goßner 14. Ebenso Cuypers 394; Pelz NStZ 1993 363; Sieß NJW 1982 1628; vgl. auch OLG Zweibrücken StV 1994 546 für die Nichtberücksichtigung des Inhaltsprotokolls 1. Instanz im Berufungsverfahren. Hinreichend sicher jedenfalls dann, wenn

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man § 271 Abs. 1 Satz 1 nicht als Farce versteht. Vgl. dazu Pfitzner 165 ff. BGHSt 1 177; grundlegend BGH JR 1956 426; vgl. auch Drost 83 ff.; Warda 175 ff. BGHSt 6 300; RGSt 68 36; 74 306; KMR/Momsen 163; Peters 64; Warda 184. Weiter gehend Eb. Schmidt 13 f.; Drost 53 ff. und Mannheim 160. Vgl. BGHSt 1 181; 8 180 RGSt 68 311; 74 306. BGH JR 1955 190; RGSt 4 173; 12 105; 61 175; RG JW 1926 1218; Meyer-Goßner 16; KMR/Momsen 163; Drost 55. RGSt 46 115; 52 87.

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nicht nach den Grundsätzen oder Wertmaßstäben des Gesetzes gerichtet hat219. Sein eigenes Ermessen darf das Revisionsgericht nicht an die Stelle des tatrichterlichen Ermessens setzen220. Zur näheren Begründung seiner Entscheidung ist der Tatrichter bei Ausübung recht- 64 lich gebundenen Ermessens grundsätzlich nicht verpflichtet. Im Allgemeinen genügt daher, wenn „das Ermessen als rechtliche Grundlage der Entscheidung erkennbar“ wird221. Regelmäßig muss es auch als ausreichend angesehen werden, wenn ersichtlich ist, welcher Ermessensfall angenommen worden ist222. b) Entscheidung aufgrund Bewertung tatsächlicher Umstände. Bei einer Reihe von 65 Prozessentscheidungen des Tatrichters handelt es sich nicht um Ermessensentscheidungen im eigentlichen Sinne, sondern um Entscheidungen, die nach herrschender Meinung auf einer Bewertung tatsächlicher Umstände beruhen, bei der dem Tatrichter ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist. Während etwa die Frage, ob mehrere Strafverfahren nach § 4 oder § 237 miteinander verbunden werden, prinzipiell eine Ermessensentscheidung ist, steht es nicht im Ermessen des Tatrichters, einen teilnahmeverdächtigen Zeugen nach § 60 Nr. 2 unvereidigt zu lassen. Er hat jedoch die Tatsachen festzustellen und zu würdigen, die den Teilnahmeverdacht ergeben oder nicht ergeben. Das Revisionsgericht prüft in derartigen Fällen nach h.M. die tatsächlichen Umstände 66 nicht nach, auf denen die Entscheidung des Tatrichters beruht. Die Prüfung soll sich vielmehr darauf beschränken, ob dem Tatrichter die Möglichkeit einer Ermessensentscheidung überhaupt bewusst geworden ist223 und ob er die anzuwendenden Rechtsbegriffe verkannt hat224. Einheitlich gehandhabt wird diese Auffassung in der Praxis jedoch nicht225. Sie führt zu wenig einleuchtenden Differenzierungen und widerspricht in weitem Umfang dem Zweck der Verfahrensrüge. Daher wird im Schrifttum mit guten Gründen gefordert, das Revisionsgericht müsse auch in diesen Fällen, wie bei der Prüfung anderer Verfahrensvorgänge, frei von jeder Bindung an festgestellte Tatsachen bleiben226. 6. Verfahrensrüge und Beschwer a) Allgemeines. Auf die unrichtige Anwendung oder Nichtanwendung einer Rechts- 67 norm kann die Revision bei der Verfahrensrüge erfolgreich nur gestützt werden, wenn der Beschwerdeführer hierdurch beschwert ist. Jeder Verfahrensbeteiligte kann daher, auch wenn es sich um unbedingte Revisionsgründe handelt (§ 338), nur Verfahrensver-

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BGHSt 1 177; 6 300; 10 329; 18 239; RGSt 54 22; 68 311; 77 332; KG StV 1983 186; Meyer-Goßner 16; KMR/Momsen 164; Dahs/Dahs 20; zum Verkennen von Wertmaßstäben RG JW 1928 417 und Warda 175. BGHSt 5 58; 15 393; BGH JR 1956 427; RGSt 45 63; a.A. Warda 183 Fn. 24. BGHSt 1 177; 10 329; OGHSt 3 155; Meyer-Goßner § 34, 5; weiter gehend auch KK/Maul § 34, 7; grundsätzlich a.A. Drost 56 ff. BGHSt 1 177; RGSt 57 44; 77 332; RG JW 1935 47; OGHSt 3 155; OLG Celle NJW 1961 1319.

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BGHSt 22 267. So z.B. BGHSt 4 225; 22 267; 39 200; vgl. auch BGHSt 41 30 zum umstrittenen Fall der Telefonüberwachung; KMR/Momsen 163; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 3; Reichhold 35 ff.; Kappe GA 1960 371. Vgl. Hanack JZ 1973 729; Meyer JR 1983 36; zur Überprüfung einer Entscheidung mit Beurteilungsspielraum, kombiniert mit einer Ermessensbefugnis (§ 59 StPO n.F.) vgl. BGH NStZ 2009 343. So insbesondere Beling 414; Henkel 289; Schwinge 170; Eb. Schmidt 11 ff.; Herdegen FS Kleinknecht 183; Willms FS Heusinger 409; vgl. auch Fezer Hanack-Symp. 96.

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stöße rügen, die ihn selbst betreffen227. Das können Verfahrensakte sein, die ihn von vornherein unmittelbar berührt haben, aber auch solche, die zunächst nur andere Prozessbeteiligte, insbesondere Mitangeklagte, betroffen haben, sofern das durch sie erzielte Ergebnis später auch gegen den Beschwerdeführer verwendet worden ist.228 Der Angeklagte kann daher z.B. rügen, dass die Ehefrau eines Mitangeklagten, gegen den das Verfahren abgetrennt war, nicht nach § 52 Abs. 3 Satz 1 belehrt worden ist229, dass ein Brief des Mitangeklagten an dessen Eltern nach § 97 nicht hätte beschlagnahmt und verwertet werden dürfen, wenn das Beweismittel auch für seine eigene Verurteilung von Bedeutung war,230 oder dass ein Geständnis des Mitangeklagten, das ihn selbst belastet, nach § 136a nicht hätte verwertet werden dürfen.231 Hat das Gericht entgegen einem Antrag der Staatsanwaltschaft den Sachverständigen nicht nach § 79 vereidigt, so kann auch der Angeklagte hierauf die Revision stützen.332 Gleiches gilt, wenn das Gericht entgegen einem Antrag der Staatsanwaltschaft keinen minder schweren Fall annimmt, das aber entgegen § 267 Abs. 3 Satz 2 im Urteil nicht begründet.233 Bei Beweisanträgen eines Mitangeklagten234 kann der Angeklagte die rechtsfehler68 hafte Behandlung rügen, wenn er sich ihnen ausdrücklich angeschlossen hatte oder wenn sich aus den Umständen ergibt, dass er mit ihnen einverstanden war, und wenn er nach Lage der Sache erwarten durfte, dass das Gericht sie auch zu seinen Gunsten würdigt235. Wenn die Staatsanwaltschaft zuungunsten des Angeklagten Revision eingelegt hat, kann sie aufgrund des § 339 nicht geltend machen, ein Beweisantrag des Angeklagten sei zu Unrecht übergangen worden.236 Der Nebenkläger kann die Ablehnung eines Beweisantrags der Staatsanwaltschaft rügen.237 Auf die Verletzung des § 244 Abs. 3 oder 6 kann bei einem Beweisantrag der Staatsanwaltschaft oder des Nebenklägers238 auch der Angeklagte die Revision stützen, wenn der Antrag zu seinen Gunsten gestellt war239 oder wenn sich aus den Umständen jedenfalls ergibt, dass der Antrag nicht ausschließlich zu seiner Belastung, sondern zur objektiven Erforschung der Tatumstände gestellt war und der Angeklagte durch sein Verteidigungsvorbringen hinreichend erkennen lässt, dass er gleichfalls diese Aufklärung wünscht, sich mithin dem Beweisantrag anschließt240. Das gilt jedoch nicht für Hilfsanträge der Staatsanwaltschaft, über die das Gericht nicht zu entscheiden brauchte, weil es dem Hauptantrag stattgegeben hat.241

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b) Rechtskreistheorie insbesondere. Fraglich ist, ob das Gesetz verfahrensrechtliche Bestimmungen kennt, auf deren Verletzung das Urteil zwar beruhen kann, bei denen es aber nur um die Verfahrenswirkungen auf Außenstehende mit der Folge geht, dass ihre

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BGHSt 10 121; BGH bei Dallinger MDR 1973 192; RGSt 8 155; 20 124; 32 122; 59 63; RG GA 40 322; 70 107; RG Recht 1911 Nr. 3278; OLG Saarbrücken VRS 35 42; Eb. Schmidt 25; Kleinknecht NJW 1966 1539. RGSt 62 261; 67 418. BGH bei Dallinger MDR 1973 902; RGSt 16 154; Schöneborn NJW 1974 535; vgl. auch bei § 52. RGSt 20 93. Vgl. LR/Gleß § 136a, 71. OLG Hamm NJW 1960 1361. RGSt 45 331. Näher dazu LR/Becker § 244, 374.

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BGH NStZ 1984 372; StV 1982 205; 1987 189; BGH bei Dallinger MDR 1952 410; BGH VRS 7 (1954) 55; RGSt 58 141; 64 32; 67 183; RG JW 1916 1028 m. Anm. Alsberg; RG JW 1922 587; 1926 1221 m. Anm. Beling; 1926 2759 m. Anm. Oetker; RG LZ 1932 969; Beling ZStW 38 (1916) 816; Mattiel GA 77 (1933) 12; Meves GA 40 (1892) 435. Vgl. OLG Bremen NJW 1947/48 313. BayObLG DJZ 1931 174. RG GA 61 (1914) 339. RG Recht 1909 Nr. 2881; 1924 Nr. 82. BGH NJW 1952 273; Meves GA 40 (1892) 436. RGSt 17 375.

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Nichtbeachtung die Rechte des Angeklagten nicht berührt und darum von ihm mit der Revision nicht geltend gemacht werden kann. Der BGH verneint ein allgemeines Recht des Angeklagten, jedes prozessordnungswidrige Verhalten, also jeden irgendwie gearteten Verfahrensverstoß, mit der Revision zu rügen. Er hat in einer grundsätzlichen Entscheidung verlangt, dass bei jeder Vorschrift, deren Verletzung der Angeklagte rügt, auch geprüft werden muss, ob ein Verstoß gegen sie seinen „Rechtskreis“ wesentlich berührt oder ob sie für ihn nur von untergeordneter oder von gar keiner Bedeutung gewesen ist.242 Zu prüfen seien vor allem der „Rechtfertigungsgrund“ (Zweck) der Vorschrift und die Frage, in wessen Interesse sie geschaffen ist. Verstöße gegen Bestimmungen, die ausschließlich dem Schutz anderer Personen dienen, könne der Angeklagte mit der Revision nicht rügen. Dies gelte insbesondere für Beweisergebnisse, die einen Zeugen der Gefahr der eigenen Bestrafung aussetzen (§ 55) oder die Interessen des Staates an der Wahrung von Dienstgeheimnissen beeinträchtigen (§ 54). Die Revision nicht stützen kann der Angeklagte danach insbesondere (z.T. sehr strei- 70 tig, näher bei den einzelnen Vorschriften): auf die Verletzung des § 50; auf die Verwertung der Aussage eines nicht nach § 52 belehrten, später verstorbenen Angehörigen sowie eines entgegen § 136 Abs. 1 Satz 2 nicht belehrten Mitbeschuldigten; auf das Nichtvorliegen einer Aussagegenehmigung gemäß § 54; auf einen Verstoß gegen § 55 Abs. 2;243 auf das Unterlassen der in § 70 vorgesehenen Erzwingungsmaßnahmen; auf eine Verletzung des § 81c Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 sowie des § 81d; auf unterlassene Erzwingungsmaßnahmen zur Erfüllung einer Herausgabepflicht gemäß § 95 Abs. 2 Satz 2, soweit ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 bestanden hat; auf die Verletzung des § 96. Im Schrifttum hat diese „Rechtskreistheorie“ wenig Anklang gefunden244. Gegen sie 71 sprechen in der Tat erhebliche dogmatische und nicht zuletzt praktische Bedenken, die oft ausgebreitet worden sind und sich auch in einer nicht einheitlichen Handhabung der Rechtskreistheorie widerspiegeln245. Gerade nicht stützen lässt sich die Rechtskreistheorie jedenfalls auf § 339246, weil diese Vorschrift als Ausnahme vom Prinzip zu verstehen ist, der Rechtskreistheorie also sogar widerstreitet247. Die Lösungsversuche im Schrifttum gehen weit auseinander248. Vielfach wird die Rechtskreistheorie mit der Begründung abgelehnt, der Angeklagte habe Anspruch darauf, dass bei der Beweisaufnahme die gesetzlich zugelassenen Methoden der Wahrheitsfindung beachtet werden; daher berühre jeder Verstoß hiergegen seinen Rechtskreis und überdies die Gewährleistung der

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BGHSt (GSSt) 11 213. BGHSt 11 213; besonders streitig. Zustimmend aber z.B. KK/Kuckein 7 mit Mahnung zur Vorsicht; Meyer-Goßner 19; Ranft 513 ff.; Dahs/Dahs 34; im Ergebnis auch Bauer wistra 1991 96 und NJW 1994 2530; bedingt Sarstedt/Hamm5 236 (anders aber 6. Aufl. Rn. 252 f.); im Ergebnis ebenso ferner Blomeyer JR 1971 145; Otto GA 1970 303; Herdegen SchrRAGStrafR Bd. 6 (1989) 118 („unter Wert gehandelt“). Eingehend z.B. Rengier Die Zeugnisverweigerungsrechte im geltenden und künftigen Strafverfahrensrecht (1979) 291 ff.; Rogall

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ZStW 91 (1979) 25 f.; ferner Amelung (wie Fn. 101) 89; Fezer JuS 1978 327; Grüner JuS 1994 198; SK/Frisch 94 ff.; vgl. auch Hauf NStZ 1993 457. So aber z.B. KK/Kuckein 7. Schlüchter 723.2; Frank 21; Rudolphi MDR 1970 96; Haffke GA 1973 78; Rengier aaO 298 f. Katalogisierungsversuche (anknüpfend an die Lehrmeinungen zum Beweisverbot, um die es heute wesentlich geht) bei Fezer JuS 1978 328; Rogall ZStW 91 (1979) 22 ff.; vgl. auch SK/Frisch 96 f.

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Justizförmigkeit des Verfahrens249. Eine andere Meinung erkennt die Rechtskreistheorie grundsätzlich an, hält aber für wesentlich, ob der Schutzzweck der Vorschrift bereits engültig vereitelt wird, sobald gegen sie verstoßen worden ist, oder ob erst durch die Verwertung des Beweismittels eine Vollendung oder wenigstens eine Vertiefung der Verletzung des geschützten Rechtsguts eintreten würde250. Zum Teil verwandt sind Ansichten, die „generalpräventiv“ auf den Eigenwert des Strafverfahrens und auf die Autorität des Urteils abstellen251 oder „spezialpräventiv“ an den Gedanken einer Disziplinierung der Rechtspflegeorgane mit dem Ziel anknüpfen, ihnen den Anreiz für Prozessverstöße zu nehmen252. Weiter wird die Ansicht vertreten, es komme nicht auf den vordergründigen Schutzzweck der Vorschrift, sondern darauf an, ob ihre Nicht- oder Falschanwendung das Interesse des Beschwerdeführers berührt, dass ihm gegenüber rechtsstaatlich verfahren werde, wobei insbesondere das Verhältnismäßigkeitsprinzip und die konkrete Abwägung aller Umstände des Einzelfalles zu beachten seien253. Zunehmend abgestellt wird mit Recht auf eine umfassende abwägende Analyse der 72 verschiedenen Interessenlagen, die bei den einzelnen Vorschriften ansetzt und von daher die Rechtsfolgen ihrer Verletzung bestimmt254. Insgesamt gesehen sind also die genannten – und weitere – Ansätze im neueren Schrifttum, soweit sie nicht auf dem strengen Standpunkt verharren, dass jeder Verstoß gegen die gesetzlichen Methoden der Wahrheitsfindung revisibel sei, Ausprägungen des generelleren Bemühens der Lehre um eine sachgemäße Erfassung der Beweis- und Beweisverwertungsverbote, in die insoweit die Diskussion um die „Rechtskreistheorie“ aufgegangen ist. Mit der Schwierigkeit dieses Bemühens, das noch durchaus im Flusse ist, hängt es zusammen, dass die verschiedenen Ansätze der neueren Lehre im Ergebnis der „Rechtskreistheorie“ in eigentümlich unterschiedlichem und differenziertem Umfang folgen oder widersprechen. Jedenfalls ist die Ablehnung der Ergebnisse, zu denen die Rechtskreistheorie kommt, längst nicht mehr so verbreitet wie früher. Aber die Erörterung dieser Ergebnisse geschieht, wohl zu Recht, sehr viel intensiver, als es nach der „Rechtskreistheorie“ möglich ist.

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Eb. Schmidt Nachtr. I § 55, 2 und JZ 1958 596; Peters 353; Frank 54; Goßrau MDR 1958 468; Hanack JZ 1971 127; 1972 238; Schöneborn NJW 1974 536; Schütz Die Verletzung des § 55 StPO als Revisionsgrund (1960) 76 ff.; Sydow Kritik der Lehre von den „Beweisverboten“ (1976) 68 ff.; eingehend Rengier 291 ff. m.w.N.; Schlüchter 723.2 und 4.1; mit gewissen Einschränkungen auch Rudolphi MDR 1970 95 ff. So z.B. Grünwald JZ 1966 493; ähnlich Petry Beweisverbote im Strafprozeß (1970) 77 ff.; dagegen z.B. Dencker Verwertungsverbote im Strafprozeß (1977) 32; Vollhardt 29 will die Revision dann nicht zulassen, wenn eine Verfahrensnorm, die weder der Wahrheitsfindung noch den Interessen des Angeklagten dient, irreparabel verletzt ist.

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Dencker Verwertungsverbote im Strafprozeß (1977) 59 ff., 65, 72 et passim; krit. oder abl. dazu Fezer JuS 1978 329; Rogall ZStW 91 14; Rieß GA 1978 255. Klug 46. DJT, 1966, S. F 35 f.; Baumann GA 1959 33, 36; Spendel NJW 1966 1108; krit. und m.w.N. KMR/Momsen 197 ff. So namentlich und sehr ausf. KMR/Momsen 200 ff. Fezer JuS 1978 325; Frisch Rudolphi-Symp. 174; Rogall ZStW 91 31; Gössel FS Bockelmann 801 und NJW 1981 2217; Grüner JuS 1994 304; vgl. auch Amelung (wie Fn. 105) 90 f.; vgl. auch KMR/Momsen 200 ff. und Philipps FS Bockelmann 830, der freilich bezweifelt (S. 845), ob es überhaupt hinreichend genaue Entscheidungsmaßstäbe geben könne; kritisch Hauf NStZ 1993 457.

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V. Verletzung des Gesetzes: Sachliches Recht 1. Allgemeines. Die Rüge der Verletzung des sachlichen Rechts (vgl. § 344, 89 ff., 73 § 352, 10) dient in erster Hinsicht (nach den Vorstellungen des Gesetzgebers von 1877 sogar ausschließlich; Vor § 333, 2) dem Zweck, das Revisionsgericht zu einer Prüfung zu veranlassen, ob die vom Tatrichter festgestellten Tatsachen die Anwendung der Rechtsnormen rechtfertigen, auf die die Verurteilung oder der Freispruch gestützt ist, oder ob Rechtsnormen irrig nicht oder falsch angewendet worden sind. Es geht also um die richtige Gesetzesanwendung im eigentlichen Sinne. Über diesen engen Bereich hinaus prüfen die Revisionsgerichte seit langem und mit 74 erkennbar zunehmender Intensität auf die Sachrüge auch, ob die Tatsachenfeststellungen Mängel aufweisen, die aus dem Urteil selbst erkennbar sind, und ob der logische (nicht: der verfahrensrechtliche) Weg, auf dem der Tatrichter zu diesen Feststellungen gelangt ist, im Urteil fehlerfrei und überzeugend dargestellt ist. „In der Rechtspraxis sind Rügen, die das Revisionsgericht zu derartigen Prüfungen veranlassen, mindestens so zahlreich wie reine Rechtsrügen.“255 Sie bedeuten, vornehmlich aus Gründen des Bemühens um Einzelfallgerechtigkeit, eine richterrechtlich entwickelte Ausweitung der Revision, die in der Lehre gern schlagwortartig als „erweiterte Revision“ und als „Darstellungsrüge“ bezeichnet wird (Vor § 333, 4, 10). 2. Prüfungsgrundlagen der Sachrüge a) Beschränkung auf Urteilsurkunde. Für die Prüfung, ob der Tatrichter das mate- 75 rielle Recht richtig angewendet hat, stehen dem Revisionsgericht nur die Urteilsurkunde und deren Angaben über die Beweiswürdigung, das Tatgeschehen und dessen rechtliche Würdigung zur Verfügung.256 Alle anderen Erkenntnisquellen, aus denen sich die Überzeugung des Tatrichters ermitteln oder die Unrichtigkeit seiner Feststellungen herleiten ließe, sind dem Revisionsrichter bei der Sachrüge verschlossen. Das Revisionsgericht darf insbesondere die Urteilsfeststellungen nicht nach dem Akteninhalt ergänzen.257 Geben sie allerdings das Ergebnis der Beratungen erkennbar nicht zutreffend wieder, so gilt dies als sachlichrechtlicher Mangel, weil dann die Grundlage der revisionsrichterlichen Prüfung überhaupt in Frage gestellt ist258. Die nach § 268 Abs. 1 mündlich mitgeteilten Urteilsgründe sind niemals maßgebend; 76 sie haben im Revisionsrecht keine Bedeutung259. Unbeachtlich sind auch Einfügungen in das Urteil, die der Vorsitzende nachträglich ohne Einwilligung der Beisitzer vorgenommen hat260, Erklärungen, die von den Richtern später zu den Feststellungen abge-

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So LR/Meyer23 99, der aber die im folgenden Text angedeuteten Konsequenzen einer „erweiterten Revision“ und einer (verselbständigten) „Darstellungsrüge“ für verfehlt hält; zur zahlenmäßigen Bedeutung der Rügen in der neueren Praxis des BGH Rieß NStZ 1982 49; Nack NStZ 1997 153; Barton FS Fezer 340 ff. W. Schmid ZStW 85 (1973])367. BGHSt 7 77; 35 241; Rn. 104 ff. BGHSt 21 9; BGH StV 1997 68; RGSt 47

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117; RG JW 1928 2270 m. Anm. Mannheim; OLG Celle MDR 1958 182; a.A. Beling 420 ff., der die Feststellung des Beratungsergebnisses im Freibeweis für zulässig hält. BGHSt 2 66; 7 370; 15 269; BGH VRS 10 214; 25 113; RGSt 4 383; 13 68; BayObLGSt 1952 234 = MDR 1953 248; OLG Hamburg SJZ 1948 700 m. Anm. Niethammer; OLG Koblenz VRS 49 (1975) 286; vgl. auch bei § 268. RGSt 13 69; vgl. näher bei § 275.

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geben worden sind261, und Berichtigungsbeschlüsse, die in unzulässiger Weise (vgl. bei § 268) die Urteilsfeststellungen nachträglich ändern262. Allgemeinkundige Tatsachen sind die einzigen Tatsachen, die der Revisionsrichter außer 77 den in dem Urteil mitgeteilten berücksichtigt263. Es gilt als sachlichrechtlicher Mangel des Urteils, wenn seine Feststellungen im Widerspruch zu solchen Tatsachen stehen264.

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b) Keine Berücksichtigung des Akteninhalts. Wird dem Revisionsgericht der Akteninhalt ganz oder teilweise auf eine Verfahrensrüge (etwa nach § 244 Abs. 2) zugänglich, so darf es eigene tatsächliche Feststellungen dennoch nur treffen, soweit das für die Entscheidung über die Verfahrensrüge erforderlich ist. Es darf nicht etwa die Verfahrensrüge zum Anlass nehmen, den Akten Tatsachen auch für die Anwendung des sachlichen Rechts zu entnehmen, weil damit (zumal im Fall der unbegründeten Verfahrensrüge) die Abgrenzung zwischen beiden Rügen verwischt und das Revisionsgericht auf dem Weg über die Verfahrensrüge entgegen dem Gesetz reine Tatfragen bei der Anwendung des sachlichen Rechts berücksichtigen würde265. Ist nur die Sachrüge erhoben, so darf das Revisionsgericht den Akteninhalt erst recht 79 nicht zur Prüfungsgrundlage machen. Es darf also einen unklaren oder lückenhaften Sachverhalt nicht aus den Akten ergänzen266. Das gilt auch, wenn es sich um den Inhalt von Schriften oder um Steuererklärungen handelt267. Daher kann mit der Sachbeschwerde nicht gerügt werden, dass die Tatsachenfeststellungen dem Inhalt der Akten widersprechen. Es gibt nach geltendem Recht im Bereich der Sachrüge keine Rüge der „Aktenwidrigkeit“268. Darum können auch in den Akten befindliche Urkunden, deren Inhalt die Unrichtigkeit der Tatsachenfeststellungen beweist oder vermuten lässt, mit der Sachrüge nicht herangezogen werden, um die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils in Frage zu stellen269. Das gilt auch für Auszüge aus dem Zentralregister, auf261

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BGHSt 2 248; 26 92; rechtlich unhaltbar daher OLG Bremen VRS 48 (1975) 436; näher bei § 275. BGHSt 2 248; 3 245; 26 92; BGH GA 1969 119; BGH bei Dallinger MDR 1973 902; RGSt 28 81, 247; 56 233; OLG Hamm MDR 1973 952. RGSt 31 187; 57 257; OGHSt 2 18; 301; BayObLGSt 1951 178, 200; OLG Hamburg JR 1964 278; OLG Hamm VRS 14 454; vgl. auch bei § 261. KG JR 1960 73; OLG Saarbrücken VRS 38 (1970) 454. BGH GA 1955 269; RG JW 1931 2028; Meyer-Goßner 23; SK/Frisch 103; Neumann GA 1988 396; Pelz NStZ 1993 362; W. Schmid ZStW 85 (1973) 906; a.A. BGH NJW 1986 1700; StV 1993 176 m. abl. Anm. Schlothauer; wohl auch BGHSt 22 289; a.A. auch Peters 647; eingehend Fezer Möglichkeiten 201 ff. BGHSt 7 77; 35 242; RG HRR 1938 920; 1940 46; OGHSt 1 43; KG DAR 1957 103; 1962 20; OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1973 188. RG JW 1929 1468; 1931 2028.

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So z.B. BGH MDR 1992 891; OLG Koblenz VRS 46 441; Eb. Schmidt 34; Dahs/Dahs 92, 247; Sarstedt/Hamm6 1153; Alsberg/ Nüse 7; Hempfling 44 ff.; Meseke 45. – Ihre Einführung wurde allerdings im Schrifttum z.T. befürwortet; vgl. Mannheim 181 ff.; Schwarz DStR 1936 33 ff.; hiergegen Eb. Schmidt 34; Schwinge 245 ff. und ZAkDR 1935 548; Enzian DRiZ 1976 374; Nagler ZAkDR 1939 274; Meseke empfiehlt die Einführung der Rüge der Urkunden- und Sitzungsprotokollwidrigkeit; vgl. auch Fezer Möglichkeiten 198 ff.; Haddenhorst 122 ff.; Wiedemann Die Korrektur strafprozessualer Entscheidungen außerhalb des Rechtsmittelverfahrens (1981) 64 ff. Vgl. RG GA 59 (1912) 350; OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1973 188; Dahs/ Dahs 24; a.A. Peters 647, der die Prüfung der Urkundenwidrigkeit auf die Sachrüge zulassen will; auch Willms JR 1975 55 hält die Beachtung der „unzweifelhaften Urkundenwidrigkeit“ auf die Sachrüge offenbar schon nach geltendem Recht für erwägenswert.

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grund derer Vorstrafen festgestellt oder nicht festgestellt worden sind270. Der Weg, solche unrichtigen Feststellungen zu bekämpfen, ist die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 2 oder des § 261271. Denn wenn der Tatrichter Feststellungen getroffen hat, deren Gegenteil sich aus Urkunden in den Akten ergibt, so hat er in dem Fall, dass er die Urkunde nicht benutzt hat, gegen § 244 Abs. 2,272 für den Fall, dass er sie benutzt, ihren Inhalt aber in dem Urteil eindeutig falsch wiedergegeben hat, gegen § 261 verstoßen.273 c) Keine ergänzenden Feststellungen durch Augenscheinseinnahme. Eine merkwür- 80 dige Unsicherheit besteht (schon vor Einführung des § 267 Abs. 1 Satz 3) bei der Frage, ob dem Revisionsgericht bei der Sachrüge die wertende Heranziehung (Inaugenscheinnahme) von Abbildungen oder sogar von Schriften274 gestattet ist, von deren Inhalt die Rechtsanwendung abhängt. Sie wird nicht selten mit der Begründung zugelassen, es könne sonst nicht geprüft werden, ob die rechtliche Beurteilung durch das Tatgericht einwandfrei sei275. Das soll jedenfalls gelten, wenn sich die in Frage stehende Darstellung wegen ihrer Komplexität einer erschöpfenden sprachlichen Darstellung entzieht,276 etwa eine Vielzahl gleichartiger pornographischer Abbildungen zu beurteilen ist, deren Inhalt im Urteil des Tatrichters nicht wiedergegeben werden kann, oder wenn es sich um Spielfilme handelt277. Dem kann in dieser Form nicht zugestimmt werden. Es verstößt „in grober Weise“ (LR/Meyer23) gegen die Grundsätze des Revisionsrechts, wenn sich der Revisionsrichter als Tatrichter betätigt, indem er Beweise zur Schuldfrage erhebt. Es ist weder seine Aufgabe, noch fällt es in seinen Verantwortungsbereich festzustellen, welchen Inhalt Bilder, Filme, Fotos oder gar Schriften haben. Die Mitteilung darüber entzieht sich auch nicht dem sprachlichen Ausdruck278. Diese Mitteilung ist vielmehr Grundlage der revisionsgerichtlichen Prüfung279. Das gleiche gilt für Schallplatten; das Revisionsgericht darf sich von ihrem Inhalt nicht durch Abhören überzeugen280.

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BGH bei Herlan MDR 1955 18; RG HRR 1938 920; 1940 46; KG VRS 16 (1959) 111; a.A. Gottwald 211, der dann das Revisionsgericht zur Akteneinsicht für befugt hält. Vgl. RG ZAkDR 1939 273 m. Anm. Nagler, wo allerdings die Sachrüge recht großzügig in eine Aufklärungsrüge umgedeutet wurde. Vgl. RG HRR 1939 546; 1942 338. Dazu und zu möglichen Ausnahmefällen oben Rn. 59 ff. Vgl. zum letzteren BGHSt 29 22, auch OLG Celle NJW 1982 1545. Es würde sich insoweit entgegen dem BGH übrigens nicht um eine revisionsgerichtliche Augenscheinseinnahme, sondern um Urkundenbeweis handeln. RGSt 61 397; BayObLGSt 1970 135 = MDR 1970 942; BayObLG und OLG Hamm bei W. Schmid ZStW 85 895 Fn. 5; OLG Bremen NJW 1982 1681; offen gelassen in BGHSt 29 22 = JR 1980 168 mit abl. Anm. Peters. Der Versuch von BGHSt 29 22, einen möglichen Unterschied zwischen der Inaugenscheinnahme von pornographischen

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Schriften und Bildern sowie Schallplatten einerseits und einem Radarfoto andererseits zu machen, erscheint nicht überzeugend; ähnlich (auf der Grundlage des § 267 Abs. 1 Satz 3) aber auch Wenskat Der richterliche Augenschein im deutschen Strafprozeß (1988) 142 ff.; vgl. zum Ganzen auch BGHSt 22 289. Vgl. Roxin/Schünemann § 55, 28. OLG Hamm JMBlNRW 1969 246 für Pornographie; OLG Schleswig SchlHA 1970 198 für Spielfilme, das dann die Voraussetzungen des § 184 StGB wie ein Tatgericht prüft. Zweifelnd Schlüchter 696. Ebenso RG JW 1914 886; OLG Frankfurt JZ 1974 517; OLG Hamm bei W. Schmid ZStW 85 (1973) 896 Fn. 7; Schlüchter 696; BGHSt 29 18 = JR 1980 168 mit abl. Anm. Peters und BayObLG VRS 1881 42 für (Radar-)Fotos. Vgl. auch OLG Düsseldorf NJW 1987 2884; krit. Schünemann JA 1982 162 Fn. 75. So BGHSt 23 78; OLG Köln GA 1968 344.

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Etwas grundsätzlich anderes ergibt sich entgegen verbreiteter Meinung281 auch nicht aufgrund des durch das StVÄG 1979 eingefügten § 267 Abs. 1 Satz 3, der dem Tatrichter gestattet, auf Abbildungen (aber nur auf diese; vgl. näher bei § 267), die sich bei den Akten befinden, „wegen der Einzelheiten“ zu verweisen. Die Vorschrift führt zwar in der Tat dazu, dass die Abbildung hinsichtlich der in Bezug genommenen „Einzelheiten“ unmittelbar der Würdigung des Revisionsgerichts unterliegt. Aber das bedeutet nicht, dass das Revisionsgericht insoweit zum Tatgericht wird, also die Wertungen des Tatrichters durch eine eigene Wertung ersetzen darf282. Denn die Gesetzesregelung bezweckt lediglich die Vereinfachung der schriftlichen Urteilsgründe283, entbindet den Tatrichter aber nicht von der Pflicht, die eigentliche Rechtsanwendung selbst vorzunehmen. Der Verweis ist daher für das Revisionsgericht grundsätzlich nur bezüglich der Frage von Belang, ob bei Betrachtung der Einzelheiten deutlich wird, dass die Entscheidung des Tatrichters rechtsfehlerhaft ist284. Entsprechendes gilt, wenn der Tatrichter eine Abbildung oder deren Kopie unmittelbar in die Urteilsgründe inkorporiert.285 3. Kontrolle der richtigen Gesetzesanwendung i.e.S.

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a) Allgemeines. Auf eine wirksam erhobene Sachrüge prüft das Revisionsgericht, ob die Tatsachenfeststellungen die Rechtsanwendung tragen. Das sachliche Recht ist verletzt, wenn der Tatrichter eine auf den festgestellten Sachverhalt anzuwendende Rechtsnorm des materiellen Rechts nicht oder nicht richtig angewendet hat (§ 337 Abs. 2) oder wenn er eine unanwendbare Rechtsnorm oder eine „Norm“ angewendet hat, die keine Rechtsnorm ist. Der Rechtsfehler kann insbesondere in falscher Auslegung der Rechtsnorm oder in falscher Subsumtion liegen286. Das Revisionsgericht hat das zur Zeit der tatrichterlichen Entscheidung geltende Recht zugrunde zu legen, es sei denn, dass inzwischen milderes Recht in Kraft getreten ist (§ 354a). Hat der Angeklagte Revision eingelegt, so wird das Rechtsmittel im allgemeinen auch dann verworfen, wenn die Rechtsanwendung unrichtig, der Angeklagte aber dadurch nicht beschwert ist; eine Schuldspruchberichtigung zu seinen Ungunsten ist rechtlich zulässig, hier aber meist nicht üblich (näher bei § 354). Hat der Tatrichter die Angabe der angewendeten Rechtsnormen, insbesondere der Paragraphenbezeichnungen oder der konkreten Begehungsmodalität, unterlassen, so ist das unschädlich, wenn das Urteil erkennen lässt, auf welche konkreten gesetzlichen Vorschriften es gestützt ist287. Wenn die Urteilsgründe andere gesetzliche Vorschriften anführen als der Urteilsausspruch, kann das zur Aufhebung der Entscheidung zwingen.288

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BayObLG VRS 73 (1987) 383; OLG Hamburg JR 1982 76 mit abl. Anm. Bottke; wohl auch LR/Gollwitzer24 § 267, 12; KK/Engelhardt § 267, 6; Rieß NJW 1978 2271; eingeschränkt Wenskat aaO. Im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf VRS 76 (1989) 147 m.w.N.; OLG Stuttgart VRS 77 (1989) 365; Meyer-Goßner § 267, 10; KK/Kuckein 27; SK/Frisch 106; Neumann GA 1988 397; vgl. auch BGHSt 41 380. Dazu (und zu den Anforderungen an eine zulässige bzw. wirksame Bezugnahme) näher bei § 267. Und zwar (entsprechend den Grundsätzen

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der sog. Darstellungsrüge) nach h.M. auch hinsichtlich der generellen Tauglichkeit der Abbildung für Vergleichszwecke (vgl. BGHSt 41 382 in Abkehr von BGHSt 29 22) sowie hinsichtlich eines Widerspruchs zwischen den Urteilsgründen und der in Bezug genommenen Abbildung. Vgl. BayObLG JR 1997 38 m. Anm. Göhler. Vgl. Eb. Schmidt 31; Henkel 376; Schwinge 66. RGSt 32 351; 43 299; 51 33; OGHSt 1 55; OLG Karlsruhe DAR 1959 217; KMR/ Momsen 45; vgl. auch bei § 267. Vgl. KG VRS 16 (1959) 44.

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b) Auslegung des Gesetzes. Bei der Auslegung des Gesetzes ist das Revisionsgericht 83 von der Ansicht des Tatrichters gänzlich unabhängig. Es überprüft die in dem angefochtenen Urteil dargelegten Gesichtspunkte, die der Tatrichter zur Begründung seiner Auslegung ausführt, und nimmt nötigenfalls eine eigene Auslegung vor; es hebt das Urteil auf, wenn es eine andere Auslegung für richtig hält und das Urteil auf der Diskrepanz beruht.289 Auslegung ist grundsätzlich auch die Subsumtion, d.h. der Vergleich des festgestellten 84 Sachverhalts mit dem in Betracht kommenden Rechtssatz290. Sie geschieht durch eine speziellere, auf die Besonderheiten des Sachverhalts zugeschnittene Erfassung des gesetzlichen Bedeutungsgehalts, der dabei soweit wie möglich dem Sachverhalt mit der Folge angenähert wird, dass am Sachverhalt Abstrahierungen, am Rechtssatz Konkretisierungen zu dem Zweck vorgenommen werden, festzustellen, ob der Sachverhalt unter das Gesetz fällt. Der Tatrichter muss die Tatsachen, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden, im Urteil angeben (§ 267 Abs. 1 Satz 1). An diese Tatsachen ist das Revisionsgericht gebunden, sofern sie rechtsfehlerfrei festgestellt worden sind. Zweifelhaft und seit jeher umstritten ist jedoch, wie sich die Eigentümlichkeiten des Subsumtionsvorgangs, also die Abstrahierungen am Sachverhalt und die Konkretisierungen am Rechtssatz, in der Revision auswirken. c) Deskriptive und normative Merkmale; unbestimmte Rechtsbegriffe. Nach verbrei- 85 teter Meinung ist die Revisibilität der Auslegung des Gesetzes speziell bezüglich der Subsumtion unterschiedlich, je nachdem, ob es sich um deskriptive oder normative Gesetzesmerkmale oder um unbestimmte Rechtsbegriffe handelt. Als unbestimmte Rechtsbegriffe gelten üblicherweise solche, deren Inhalt und Umfang weitgehend ungewiss ist. Viele dieser Begriffe sind auch normative Begriffe, also solche, bei denen, im Gegensatz zum deskriptiven Begriff, für die Rechtsanwendung im Einzelfall eine spezielle normative Wertung erforderlich ist291. Scharfe Grenzen zwischen den verschiedenen Begriffen lassen sich nicht ziehen. Bei den deskriptiven Merkmalen und denjenigen normativen Merkmalen, die keine 86 unbestimmten Rechtsbegriffe sind, ist die Auslegung des Revisionsgerichts nach heute ganz herrschender Ansicht und ständiger Praxis nicht eingeschränkt. Was ein Tier, ein Mensch oder eine Sache ist oder was der Begriff der Wegnahme bedeutet, beurteilen die Revisionsgerichte daher unabhängig von der Ansicht des Tatrichters.292 Streitig ist hingegen die Revisibilität der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe. Es 87 handelt sich – nach Lehre und Praxis – teils um im Gesetz nicht ausdrücklich formulierte Merkmale, z.B. den ursächlichen Zusammenhang, die Voraussehbarkeit beim fahrlässigen Erfolgsdelikt, überwiegend aber um Merkmale eines gesetzlichen Tatbestandes oder Rechtfertigungsgrundes, wie z.B. die Geringwertigkeit der Sache in § 248a StGB, das auffällige Missverhältnis in § 291 Abs. 1 StGB, die Gefährdung i.S.d. §§ 315 Abs. 1, 315a Abs. 1, § 315b Abs. 1 und § 315c Abs. 1 StGB, die geringe oder nicht geringe Menge i.S.d. BtMG.293

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Eb. Schmidt 35. Vgl. Eb. Schmidt 36; Mannheim 65; allgemein zur Subsumtion und ihrem Verhältnis zur Auslegung z.B. Zippelius Juristische Methodenlehre (19946) 90 ff.; Larenz Methodenlehre (19916) 273 ff. Zum Ganzen näher Engisch Einführung in

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das juristische Denken (19898) 108 ff.; vgl. auch Wamser 1 ff. Vgl. nur W. Schmid ZStW 85 (1973) 384. Vgl. im Übrigen die Zusammenstellungen bei Eb. Schmidt 37 ff., Mannheim 85 ff., W. Schmid ZStW 85 (1973) 387, Wamser 34 ff.

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Nach einer im Schrifttum verbreiteten Auffassung prüft das Revisionsgericht die Entscheidung des Tatrichters auch hier grundsätzlich uneingeschränkt294; etwas anderes soll nur gelten, soweit dem die begrenzte Mitteilbarkeit der entscheidungserheblichen Tatsachen entgegenstehen295 oder soweit die Generalisier- und Abstrahierbarkeit des einzelnen Subsumtionsschlusses nach den Umständen des Einzelfalles für die Einheitlichkeit der Rechtsprechung ohne Interesse ist.296 Die Rechtsprechung hat früher sehr geschwankt und ein uneinheitliches Bild ge89 zeigt297. Dass sie „jetzt aber zu einheitlichen Grundsätzen gefunden“ habe,298 lässt sich nur bedingt sagen. Vielmehr ist unverkennbar, dass unbestimmte Rechtsbegriffe auch heute mit unterschiedlicher Intensität geprüft werden; das gilt nicht nur für die verschiedenen Begriffe dieser Art299; es gilt mindestens zum Teil auch für die Intensität, mit der der gleiche Begriff im Einzelfall nachgeprüft wird300. So lässt sich wohl nur mit gewisser Vorsicht folgendes feststellen (insoweit im Anschluss an LR/Meyer23): Die Revisionsgerichte prüfen Inhalt und Tragweite der unbestimmten Rechtsbegriffe zwar ohne Bindung an die Ansicht des Tatrichters. Sie stellen dabei auch allgemeine Begriffsbestimmungen auf und konkretisieren die gesetzlichen Wertungsgesichtspunkte durch allgemeine Grundsätze. Ihre Prüfung beschränkt sich dann aber zum Teil auf die Frage, ob der Tatrichter bei der Anwendung des unbestimmten Begriffs von einer zutreffenden Auffassung über dessen Inhalt ausgegangen ist und seiner Beurteilung die richtigen rechtlichen Maßstäbe zugrunde gelegt hat301. Die weiteren Einzelheiten der Subsumtion gelten dann als nicht revisibel („im Wesentlichen Tatfrage“ oder „nicht revisible Tatfrage“). Die Abgrenzungen sind in der Praxis häufig nicht eindeutig302. Im Übrigen verlangen die Revisionsgerichte gemäß den heute üblichen allgemeinen Regeln auch hier, dass der Tatrichter die wesentlichen oder naheliegenden tatsächlichen Umstände angibt und widerspruchsfrei darstellt. Hat er im Einzelfall Umstände herangezogen, die die Subsumtion fehlerhaft machen, kann das aber unschädlich sein, wenn das Urteil darüber hinaus Umstände feststellt, die das Revisionsgericht als ausreichende Grundlage ansieht.303

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Drost 74 ff.; Mannheim 70 ff.; Wamser 17 ff.; Frisch NJW 1973 1349; Warda 76 und Schwinge 130. So Warda 76. So Schwinge 130 ff., dessen Ansicht damit im Ergebnis stark auf die Differenzierungen jedenfalls der älteren Rechtsprechung hinausläuft. Dazu näher Eb. Schmidt 38 ff.; Drost 73 ff.; Mannheim 82 ff.; Pohle 7 ff.; Wamser 34 ff.; Warda 61; vgl. auch Schwinge 103 ff. So LR/Meyer23 Rn. 158. So prüft der BGH z.B. einschlägige Mordmerkmale (niedrige Beweggründe), die heute wohl schon zu den unbestimmten Begriffen zählen müssten (vgl. unten Rn. 116), praktisch uneingeschränkt. Bei anderen Merkmalen, z.B. der Geringwertigkeit im Sinne des § 248a StGB, hingegen erkennt er ein recht weitgehendes tatrichterliches Ermessen an (BGH bei Dallinger MDR 1975 543),

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während er bei wieder anderen Merkmalen, z.B. der Gefährdung in den §§ 315 ff. StGB (dazu SSW-StGB/Ernemann § 315c, 22 StGB), dem Tatrichter nur geringen Spielraum lässt. Als Beispiel mag die insoweit durchaus unterschiedliche Rechtsprechung zur Geringwertigkeit im Sinne des § 248a StGB (dazu SSW-StGB/Kudlich § 248a, 6 f. StGB) gelten. Vgl. in diesem Sinne z.B. BGHSt 5 264; 6 43; 24 40; BGH NStZ 1982 27; OLG Frankfurt JZ 1974 517; OLG Hamburg VRS 47 (1974) 320; OLG Köln NJW 1986 2897; OLG Zweibrücken MDR 1991 273; zustimmend KK/Kuckein 31; Beling 414; Henkel 377; Peters 640; Dahs/Dahs 394 und im Prinzip Eb. Schmidt 38 ff. Vgl. Dahs/Dahs 394 und als Beispiel BGH NStZ 1982 27. OLG Hamburg VRS 47 (1974) 320.

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Die angedeuteten Unterschiedlichkeiten der Rechtsprechung mögen berechtigt ge- 90 wesen sein, solange die Revisionsgerichte vom Tatrichter eine genaue Angabe der wesentlichen oder naheliegenden tatsächlichen Umstände nicht forderten und die Anforderungen an die Sachverhaltsdarstellung im tatrichterlichen Urteil gering hielten. Im Zeichen einer Praxis, die anders verfährt, ist die beschränkte Revisibilität der unbestimmten Begriffe nicht mehr einsehbar. Denn wenn der Tatrichter die entscheidenden Umstände, auf denen seine Anwendung eines unbestimmten Begriffs beruht, darzulegen hat, können die Revisionsgerichte die Rechtsanwendung auch insoweit ohne Mühe und ohne Missachtung ihrer begrenzten Aufgabe voll kontrollieren304. So erklären sich die heutigen Unterschiedlichkeiten im Grunde nur dadurch, dass die revisionsgerichtliche Kontrolle in einem jeweils verschiedenen Stadium ohne Not gleichsam abgebrochen wird. Im Übrigen ist der ganze Unterschied zwischen deskriptiven, normativen und unbestimmten Merkmalen und Rechtsbegriffen zwar methodologisch nützlich, aber revisionsrechtlich wenig schlüssig. So gibt es nicht nur „deskriptive“ Merkmale, die, ähnlich wie die unbestimmten Begriffe, einen Begriffskern und einen Begriffshof enthalten (so das Merkmal Wegnahme, bei dem man revisionsrechtlich durchaus entsprechend trennen könnte und früher z.T. auch getrennt hat). Vor allem aber ist es beim fließenden Unterschied zwischen „normativen“ und „unbestimmten“ Begriffen nicht stimmig, die ersteren als voll revisibel zu behandeln, die letzteren nicht. Wer wollte z.B. sagen, warum der Begriff „Gefährdung“ als unbestimmter Begriff gilt, der Begriff des „niedrigen Beweggrundes“ bei § 211 StGB hingegen (traditionellerweise) nicht, und warum der Umfang der Revisibilität von dieser Unterscheidung abhängen soll. Nach den heutigen Prinzipien der Rechtsanwendung müssten viele bisher „nur“ als „normativ“ angesehene Begriffe als so „unbestimmt“ angesehen werden (z.B. der Begriff „niedrige Beweggründe“), dass sie eher als unbestimmte Begriffe zu gelten hätten. d) Auslegung von Äußerungen und Urkunden. Streitig und viel erörtert ist, ob oder 91 wann die Auslegung von Äußerungen, Erklärungen, Urkunden und Verträgen (Gedankenäußerungen) der Revision unterliegt305. Obwohl die Rechtsanwendung gewiß bereits mit der Feststellung der Fakten beginnt306 und darum gerade die tatrichterliche Auslegung von Gedankenäußerungen in starkem Maße rechtliche Aspekte enthält, ist zweifelhaft, ob die Auslegung solcher Äußerungen der „Tatfrage“ oder der „Rechtsfrage“ zuzuordnen ist. Richtigerweise wird man annehmen müssen, dass sie noch nicht zur rechtlichen Subsumtion gehört, sondern ihr vorausgeht307. Sie ist auch keine Beweistätigkeit im eigentlichen Sinne, sondern eine Tatsachenwürdigung, eine Bedeutungserklärung zum Zwecke der Subsumtion308. Jedenfalls ist die Auslegung der Gedankenäußerungen eine typische Aufgabe des Tatrichters; dem Revisionsgericht ist die eigene Wertung daher

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Charakteristisch insoweit die schon zit. Entscheidung BGH NStZ 1982 27; die (für die Frage der „schweren“ Kränkung im Sinne des § 213 StGB) zunächst davon spricht, es handele sich um eine „Sache tatrichterlicher Würdigung“, dann aber den konkreten Fall teils erwägend, teils konkret („insgesamt eine schwere Kränkung“) nachprüft; vgl. auch BGH StV 1983 61. Eingehend Schwinge 173 ff. m.w.N.; May NJW 1983 980 und Kuchinke 144 ff. m.w.N. (speziell für den Zivilprozess).

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Scheuerle Rechtsanwendung (1952) 23; vgl. auch Schwinge 176. Mannheim 77; Sellke 42; a.A. Stein Privates Wissen 44, der sie sogar als besonders wichtigen Fall der Subsumtion bezeichnet; vgl. auch Kuchinke 145 ff. Stree 36; vgl. auch Neumann GA 1988 401; Beling 278 Fn. 2 hält sie für einen Teil der Beweisaufnahme, W. Schmid ZStW 85 377 für einen Teil der Sachverhaltsfeststellung.

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ebenso verboten wie bei der Beweiswürdigung309. Das muss auch gelten, wenn die Äußerung oder die Urkunde in dem Urteil wörtlich wiedergegeben ist310; dass das Revisionsgericht in diesem Fall dieselben tatsächlichen Grundlagen für die Auslegung hat wie der Tatrichter, berechtigt es nicht, in dessen Verantwortungsbereich einzugreifen. Eine im Schrifttum vertretene gegenteilige Meinung, die dem Revisionsgericht nur die Auslegung der Willensrichtung des Äußernden untersagen will, nicht aber die Auslegung des objektiven Sinns der Äußerung311, mag zwar der „Leistungsmethode“ entsprechen, überdehnt aber den Aufgabenbereich des Revisionsgerichts, das nach dem Gesetz für die eigentliche Tatsachenwürdigung nicht zuständig ist. Das gilt auch für die Auslegung von Verwaltungsanordnungen; dem Revisionsgericht steht auch hier keine eigene Wertung zu312. Revisibel ist die Auslegung von Gedankenäußerungen freilich, wenn sie als solche 92 rechtsfehlerhaft ist, insbesondere auf Rechtsirrtum beruht313. Entsprechend dem heutigen Anwendungsbereich der Revision bei der Sachverhaltsfeststellung und -würdigung prüfen die Revisionsgerichte die Auslegung dabei auf Lückenhaftigkeit314, auf Verstöße gegen Sprach- und Denkgesetze sowie gegen Erfahrungssätze, und zwar einschließlich der besonders wichtigen Frage, ob die Auslegung allgemeine Auslegungsregeln verletzt315. Sie verlangen insoweit zunehmend und folgerichtig auch eine genaue tatrichterliche Darstellung, die ihnen die revisionsgerichtliche Kontrolle erlaubt316. Ist diesen Anforderungen genügt, braucht die Auslegung des Tatrichters jedoch nicht zwingend zu sein; er braucht nicht einmal die wahrscheinlichere der denkbaren Lösungen gefunden zu haben; das Revisionsgericht ist an seine Meinung gebunden, wenn er zu einer vertretbaren Lösung gelangt ist317. Fehlerhaft ist es aber, wenn der Tatrichter von mehreren Auslegungsmöglichkeiten nur eine erwägt oder prüft318.

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BGHSt 3 70; 21 372; 23 73 (sehr weitgehend); 26 26; 32 311; BGH NJW 1952 1186; 1994 1422; MDR 1953 403; RGSt 22 240; 23 347; 24 189; 25 158; 27 431 und st. Rspr.; BayObLG NJW 1994 397 f. und 952; OLG Bremen MDR 1962 234; OLG Celle StV 1983 284; OLG Düsseldorf JMBlNRW 1981 224; OLG Hamm NJW 1961 1937; KG JR 1980 291; 1998 214; OLG Karlsruhe NStZ 1986 364; OLG Köln NJW 1988 1803; OLG Stuttgart OLGSt § 186 StGB S. 3; Peters 641; Dahs/Dahs 434; vgl. auch Gottwald 234 ff.; Pfitzner 8; Schwinge 176 ff.; Stein Privates Wissen 44 ff. KG JR 1980 291 m. Anm. Volk; JR 1988 522; 1998 214; OLG Köln OLGSt § 185 StGB S. 15; wohl auch Peters 641. Eb. Schmidt 43; Beling 414; Mannheim 75 ff.; Schwinge 177 für „typische Verträge“. BGH VRS 16 (1959) 53; a.A. RGSt 44 197; 52 141; Gottwald 237 ff. So schon RGSt 21 305; 25 404; 30 195; 39 400; 41 79; 54 267; heute ganz h.M. Z.B. BayObLG NJW 1990 2480; KG JR

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1988 522; OLG Köln NJW 1982 657; W. Schmid ZStW 85 (1973) 377; Kuchinke 162. Z.B. BGHSt 21 372; 37 61; BGH NJW 1994 1422; RGSt 41 79; 45 139; 61 154; 63 113; BayObLG NJW 1990 922 und 2480; OLG Celle NJW 1982 1545; StV 1983 284; OLG Düsseldorf JR 1990 126; OLG Hamburg NJW 1970 1650; JR 1983 508; OLG Hamm NJW 1971 835; KG JR 1998 214; OLG Köln NJW 1982 657; Hartung SJZ 1948 579; W. Schmid ZStW 85 (1973) 377. Vgl. OLG Stuttgart OLGSt § 186 StGB S. 4: Das Urteil muss die auszulegende Erklärung so vollständig wiedergeben, dass die Prüfung durch das Revisionsgericht möglich ist; vgl. auch BGHSt 23 78. Vgl. schon RG JW 1938 1013; ebenso Dahs/Dahs 434; W. Schmid ZStW 85 (1973) 378. RGSt 63 113; OLG Hamburg NJW 1970 1650; OLG Köln NJW 1988 1803; W. Schmid ZStW 85 (1973) 377; Dahs/Dahs 434; vgl. auch BGHSt 25 367.

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Auslegungsregeln sind Erfahrungssätze darüber, wie man einen bestimmten Gedan- 93 keninhalt auszudrücken pflegt.319 Eine allgemeine Auslegungsregel ist insbesondere der Grundsatz, dass, wenn der Inhalt der Gedankenäußerung nicht eindeutig ist, ihr Sinn aus den Nebenumständen, vor allem aus Zusammenhang und Zweck der Äußerung zu erforschen ist320. Dazu sind auch die örtlichen und die sozialen Umstände heranzuziehen, die namentlich für die Beurteilung von Beleidigungen oder angeblich falschen Aussagen wichtig sind.321 Der Grundsatz in dubio pro reo ist nicht anwendbar; denn der Inhalt der Erklärung kann nicht dadurch beeinflusst werden, dass er später in einem Strafverfahren von Bedeutung ist322. 4. Kontrolle der Voraussetzungen richtiger Gesetzesanwendung („Darstellungsrüge“) a) Grundlagen. Entwicklung. Verfahrensrechtlich ist der Tatrichter nicht verpflichtet, 94 die benutzten Beweismittel und die Beweiswürdigung im Urteil mitzuteilen. Nur die für seine Überzeugungsbildung verwendeten Beweisanzeichen „soll“ er nach § 267 Abs. 1 Satz 2 angeben. Die Vorschrift gilt bemerkenswerterweise als „Sollvorschrift“, auf die eine Verfahrensrüge nicht soll gestützt werden können323. Sie zeigt, dass der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet hat, dem Tatrichter Urteilsausführungen darüber vorzuschreiben, auf welchem Wege er zur Überzeugung von dem festgestellten Sachverhalt gelangt ist324, und entspricht damit der Absicht des historischen Gesetzgebers, mit der Beschränkung der Revision auf Gesetzesverletzungen (§ 337) die Überprüfbarkeit der tatsächlichen Feststellungen vom Anwendungsbereich der Revision weitgehend auszuschließen325. Die Regelung des § 267 Abs. 1 ist freilich mittlerweile schon dadurch widersprüchlich geworden, dass § 267 Abs. 3 in der Fassung des VereinhG heute sogar die Aufnahme der Strafzumessungserwägungen in das Urteil zwingend vorschreibt. Die Rechtsprechung hat nun, unabhängig von der Frage des Verfahrensverstoßes, 95 frühzeitig begonnen, an die Tatsachenfeststellungen im Urteil des Tatrichters bestimmte sachliche Anforderungen zu stellen, deren Erfüllung sie als Voraussetzung dafür ansieht, dass die Feststellungen überhaupt zur Grundlage einer zuverlässigen revisionsrechtlichen Prüfung gemacht werden können. Sie bejaht einen im weiteren Sinne sachlichrechtlichen Mangel nicht nur, wenn das Urteil keine Gründe enthält (und hat so auch die verfahrensrechtliche Bestimmung des § 338 Nr. 7, die in diesem Falle die unbedingte Urteilsaufhebung gebietet, insoweit überflüssig gemacht). Sie bejaht einen Mangel auch, wenn die Darstellung und Würdigung des festgestellten Sachverhalts unklar, widersprüchlich oder ersichtlich nicht vollständig ist, wenn sie Denkfehler enthält oder Erfahrungssätze missachtet. Da es bei diesen Anforderungen jeweils um die tragfähige Grundlage des Urteils als Voraussetzung seiner eigentlichen Überprüfung auf Rechtsfehler geht, folgert die 319 320

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Dazu eingehend Kuchinke 158 ff. So z.B. BGHSt 40 101; RGSt 30 195; 39 401; 61 154; OLG Bremen MDR 1962 234; OLG Köln NStZ 1981 184; Schwinge 179; Kisch JR 1926 459. Peters 641. Vgl. BGH bei Dallinger MDR 1972 572; OLG Hamburg NJW 1958 1246; Sulanke 12; a.A. Kuchinke 166; Stree 36; Seibert DRZ 1949 558. BGHSt 12 315; BGH bei Dallinger MDR 1975 198; RGSt 47 109; kritisch Baldus FS

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Heusinger 384 („versäumte Gelegenheiten“); eingehend Sassenberg-Walter Die Urteilsgründe im Strafverfahren (1987) 72 ff. mit weit. Gegenstimmen; vgl. auch bei § 267. Blunck MDR 1970 401; Wenzel NJW 1966 578; LR/Meyer23 109; vgl. (zu den komplizierten historischen Gründen) auch Baldus FS Heusinger 385. Vgl. Vor § 333, 2. Zu diesem beabsichtigten Ausschluss z.B. auch Rieß GA 1978 268; Gössel Nachprüfung 117.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

Rechtsprechung daraus, dass ihre Verletzung auf die Sachrüge hin zu beachten ist326. Der eigentliche Grund für die Beachtung der Anforderungen liegt also nicht, wie der BGH gelegentlich angenommen hat,327 in der Annahme, dass zu den Rechtsnormen i.S.d. § 337 auch die Gesetze der Logik und die Sätze der Erfahrung gehören. Er liegt auch nicht in der Anerkennung der sog. Leistungsmethode328, zu der im Ergebnis freilich starke Berührungspunkte bestehen. Entscheidend ist vielmehr die Anknüpfung an Intensität, Überzeugungskraft und Geschlossenheit der tatrichterlichen Feststellungen in der Urteilsurkunde als Voraussetzung für die revisionsrichterliche Kontrolle der eigentlichen Rechtsanwendung. Das zeigen mittlerweile ungezählte Revisionsentscheidungen. Die Revisionsgerichte nehmen es nicht mehr hin329, wenn der Tatrichter „von dem 96 tollen Satz ausgegangen ist, dass ein Zeuge nach drei Jahren noch den genauen Wortlaut einer zweistündigen Rede im Kopf haben könne“, wenn er festgestellt hat, dass ein „Liebestrank“ ein wirkungsvolles Mittel sei, Zuneigung hervorzurufen,330 oder wenn er seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten in einem kritischen Fall begründungslos aus der Überzeugung gewinnt, dass es sich um „typisches Männerwerk“ handele.331 Im Einzelnen ist die Entwicklung der revisionsgerichtlichen Praxis schrittweise, aber 97 nicht einheitlich und gradlinig verlaufen332. Relativ früh bejaht wurde die Revisibilität von Verstößen gegen Denkgesetze und gegen Erfahrungssätze, die heute meist nur als Einkleidung bzw. als spezielle Ausprägung einer sehr viel umfassenderen Prüfungsmethodik erscheint333. In neuerer Zeit sind vor allem die Anforderungen gewachsen, die die Revisionsgerichte sachlichrechtlich an die tatrichterliche Beweiswürdigung und an die spezielle Überzeugungsbildung (unten Rn. 130 ff.) bzw. an deren Darstellung im Urteil stellen. Gewachsen sind, zum Teil in untrennbarem Zusammenhang damit, auch die im Ansatz schon vom RG entwickelten Anforderungen an die Intensität der allgemeinen tatrichterlichen Feststellungen, die als gewissermaßen abstrakt-generelle und geradezu verselbständigte Anforderungen an sein Urteil gestellt werden; ein charakteristisches Beispiel dafür ist die heutige Pflicht des Tatrichters, sich mit den Anknüpfungstatsachen und den Ausführungen eines Sachverständigengutachtens im Urteil auseinanderzusetzen.

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Vgl. nur OGHSt 1 117, 147; grundsätzlich zustimmend KK/Kuckein 28; KMR/Momsen § 244, 27 ff.; Schlüchter 294.3; Dahs/Dahs 395 ff.; Sarstedt FS Hirsch 180; Cramer FS Peters 241; Cuypers 452; Geerds FS Peters 275; Otto NJW 1978 1; W. Schmid ZStW 85 376; Willms JR 1975 54; Wimmer DRZ 1950 391; a.A. Henkel 376 Fn. 6; Gössel Nachprüfung 137; Kühne 668.2; Pagendarm 19; Schwinge 198; Sellke 48; Teske 29 ff., 34, die darin einen Verfahrensfehler sehen. Peters 458 hält bei unklaren Urteilsgründen sowohl § 267 als auch das sachliche Recht für verletzt; Hamm (Sarstedt/Hamm6 271 ff., 821 ff., 1159 ff.) bejaht Verstöße gegen Verfahrensrecht, die sich aus dem Urteilsinhalt ergeben und keiner besonderen Darlegung nach § 344 Abs. 2 Satz 2 bedürfen, sondern durch die Sachrüge konkludent mit beanstandet sind; Kuchinke 209 nimmt

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bei Verstößen gegen Erfahrungssätze eine Verletzung des § 261 an. BGHSt 6 70. Anders namentlich Peters 640; ZStW 57 (1938) 82; Gutachten C zum 52. DJT, 1978, S. C 45; vgl. auch Schünemann JA 1982 152; Otto NJW 1978 7; dazu auch Vor § 333, 5. Von Stein Privates Wissen 111 noch für selbstverständlich gehalten. Was RGSt 8 352 f. noch für eine gegebenenfalls bindende tatrichterliche Feststellung hielt. BGH StV 1982 60. Zur Entwicklung namentlich Peters FS Schäfer 137; vgl. auch Peters 644. Vgl. Fezer Erweiterte Revision 44, der Gleiches sogar für die Rüge von Unklarheiten und Widersprüchen feststellt.

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b) Hinweis. Zu System und Problematik Zu System und Problematik der „Darstellungsrüge“. Der starke Bezug der erörterten 98 Zugriffsmethoden zur Darstellung des tatrichterlichen Urteils lässt ihre Charakterisierung als „Darstellungsrüge“ angezeigt erscheinen, mag das natürlich auch nur eine schlagwortartige Umschreibung des Phänomens bedeuten. Es handelt sich um eine eigenständige, richterrechtlich entwickelte Prüfungsmethode, die mindestens mit den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers nicht in Einklang steht und nach Ergebnis und Folgen durchaus eine „erweiterte Revision“ (Vor § 333, 3; 10) ist. Entstanden ist sie aus dem richterlichen Bemühen, die Revision, wenn auch auf der abstrakten Grundlage der Urteilsurkunde, im Interesse einer richtigen Entscheidung (Vor § 333, 9) zur Kontrolle der tatrichterlichen Feststellungen nutzbar zu machen. Ein Verstoß gegen das Gesetz liegt darin, rein systematisch und formal betrachtet, im 99 letztlich zentralen Punkt, der Achtung vor der freien richterlichen Überzeugung des Tatrichters (§ 261), sicher nicht.334 Denn die Überzeugungsbildung des Tatrichters bleibt als solche unangetastet; das Revisionsgericht ersetzt sie, wie immer wieder ausgesprochen wird also auch dort nicht durch seine eigene Auffassung, wo ihm diese näherzuliegen scheint. Es beanstandet gegebenenfalls nur die Logik dieser Überzeugungsbildung als Voraussetzung (oder notwendigen Bestandteil) richtiger Rechtsanwendung. Diese Art von Kontrolle bedeutet keine Verletzung des § 261. Problematisch ist jedoch die Verwischung von Verfahrens- und Sachrüge, die der 100 Zugriff auf die tatrichterlichen Feststellungen und Würdigungen im Wege der Sachrüge mit sich bringt. Überwuchert werden nicht nur § 267 Abs. 1 Satz 2 sowie § 338 Nr. 7 und die diesen Vorschriften zugrundeliegenden Wertungen. Vielfältig überwuchert wird, was erheblich fragwürdiger erscheint, auch der sonstige traditionelle Aufgabenbereich und Charakter der Verfahrensrüge, insbesondere der Grundsatz, dass die Verletzung von Verfahrensvorschriften nur auf eine entsprechende Rüge hin zu beachten ist (§ 344 Abs. 2). Das gilt vor allem für spezifische Verletzungen des § 261335 und des § 244 Abs. 2336. Es zeigt sich z.B. auch an der an sich folgerichtigen Auffassung, dass der unzulässige Schluss aus dem Schweigen des Angeklagten oder eines Zeugen stets schon auf die Sachrüge zu beachten sei, weil er die Verallgemeinerung eines nicht bestehenden Erfahrungssatzes enthält, nämlich des Satzes, dass nur der Schuldige oder derjenige Zeuge schweigt, der zum Nachteil des Angeklagten aussagen müsste337; die Nichtbeachtung des Schweigerechts ist an sich jedoch ein typischer Verfahrensverstoß. Indem die Revisionsgerichte mit der „Darstellungsrüge“ in Wahrheit auch spezielle 101 Verfahrensverletzungen mit der Sachrüge prüfen oder prüfen können, erweitern sie, und zwar in teilweise unklarer Abgrenzung, deren Anwendungsbereich auf Kosten der Verfahrensrüge. Zu Ende gedacht, könnte oder müsste die Handhabung letztlich zur weitgehenden Verödung der Verfahrensrüge und zu der dem geltenden Recht gewiss nicht entsprechenden Folgerung führen, dass der Sachrüge ohne Rücksicht auf die Unterschei-

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Rieß GA 1978 262, 266, 276; Walter 318; Gössel Nachprüfung 128; vgl. aber auch Foth DRiZ 1997 201 und NStZ 1992 444. Vgl. nur Gössel Nachprüfung 124 f. m.w.N. Vgl. z.B. BGHSt 3 175; 17 351; BGH NJW 1978 114 nimmt zugleich einen Verfahrensverstoß wie einen sachlichrechtlichen Fehler an; vgl. auch Gössel Nachprüfung 123;

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Fezer Erweiterte Revision 53; ders. FS Hanack 340. BGH JR 1981 433 m. Anm. Hanack; StV 1983 322; 1984 143; 1985 401; OLG Stuttgart NStZ 1981 273; Meyer-Goßner 8; anders aber z.B. BGHSt 32 144; 38 302 und dazu Dahs/Langkeit NStZ 1993 215.

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dung zwischen Verfahrensrecht und sachlichem Recht alles unterliegt, was aus den Urteilsgründen als Entscheidungsmangel erkennbar ist. Nach der Logik der Prüfungsmethode könnten die Revisionsgerichte wohl sogar dem Wunsch eines Beschwerdeführers nicht entsprechen, der auf eine Verfahrensrüge ausdrücklich verzichtet, weil er die tatsächlichen Feststellungen als solche hinnehmen, also mit der Sachrüge, nur die Gesetzesanwendung im eigentlichen Sinn überprüft wissen will; denn wenn die Kontrolle dieser Feststellungen als Voraussetzung einer richtigen Rechtsanwendung zu verstehen ist, ist die Möglichkeit einer entsprechenden Teilanfechtung mindestens zweifelhaft. Wenn man aber, wie das z.B. Gössel wieder fordert und wie es dogmatisch gewiss geboten sein mag338, die Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen nur auf die Verfahrensrüge hin zulässt, wäre die missliche Konsequenz, dass die Nachprüfung der Feststellungen allein vom Geschick des Beschwerdeführers bzw. seines Verteidigers abhinge. Die Revisionsgerichte haben gewiss verständlichen Grund, das zu vermeiden. Aber damit zeigt sich besonders deutlich, dass ihre Rügeform eigenständiges Richterrecht ist. Auch für das Beruhen auf der Gesetzesverletzung wirft die „Darstellungsrüge“ erheb102 liche Probleme auf: Zwar ist aus gutem Grund anerkannt, dass ein Urteil schon dann auf einer Verletzung des Gesetzes beruht, wenn die Möglichkeit des Beruhens nicht auszuschließen ist. Aber das Beruhen ist dabei der Sache nach doch immer auf die mögliche Verletzung einer konkreten Rechtsnorm bezogen. Bei der „Darstellungsrüge“ verflüchtigt sich dieser Bezugspunkt. Er wird – stillschweigend – nur zu oft durch die Annahme ersetzt, das Urteil beruhe schon dann auf einer möglichen Gesetzesverletzung, wenn dem Revisionsgericht wegen der Art der Urteilsdarstellung die Voraussetzungen für die Kontrolle der richtigen Rechtsanwendung fehlen. Im Einzelfall werden damit unter Umständen auch rein formale Mängel der Darstellung als mögliche Gesetzesverletzungen behandelt, so z.B. die Nichtangabe der Anknüpfungstatsachen für ein Sachverständigengutachten. Das geht, insbesondere bei der Revisibilität der allgemeinen Sachdarstellung, ohne Zweifel sehr weit und muss schon angesichts der oft kaum berechenbaren Anforderungen, die das Revisionsgericht im Einzelfall stellt, namentlich den Tatrichter verunsichern und zu immer größerer Schreibarbeit drängen. Problematisch ist in erster Linie die mangelnde Abgrenzbarkeit und damit Berechen103 barkeit, die mit der revisionsgerichtlichen Kontrolle von Schlüssigkeit und Überzeugungskraft der tatsächlichen Feststellungen und ihrer Würdigung anhand der schriftlichen Urteilsgründe notwendig verbunden ist. Es ist oft ausgesprochen worden339, dass sich diese Kontrolle nicht mehr klar begrenzen lässt und letztlich auf eine revisionsgerichtliche Vertretbarkeitsprüfung hinausläuft, wie auch die Analyse der Praxis bestätigt. Denn sie hängt nicht nur in der bedenklichsten Weise vom Geschick der tatrichterlichen Darstellung ab. Abhängig ist sie vor allem auch von den Anforderungen, die das Revisionsgericht selbst stellt. Diese Anforderungen aber sind – unbeschadet der verbalen Anerkennung der freien richterlichen Überzeugung – bei der Vielgestaltigkeit der Lebenssachverhalte und ihres Beweises jedenfalls in kritischeren Fällen, so etwa beim Indizienbeweis oder der Feststellung innerer Tatsachen, in ihren Möglichkeiten nahezu unerschöpflich und nicht logisch begrenzbar. Die Revisionsgerichte haben zwar gewisse typische Zugriffskriterien entwickelt; aber diese sind, insbesondere wohl bei der Prüfung auf mögliche Lücken, ihrer Natur nach vage genug, eröffnen jedenfalls einen weiten Spiel338 339

Gössel Nachprüfung 137 und Gutachten C 7. 60. DJT 1994, S. C 80. Vor § 333, 11; vgl. auch Naucke Revisionsrichter 133; Peters JR 1983 163, der unter-

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schiedliche Maßstäbe bei Kontrolle der Überzeugungsbildung vermutet; vgl. auch Fezer FS Hanack 337.

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raum, in dem das Revisionsgericht eingreifen oder nicht eingreifen kann. Auf die Folgen und den Preis, der damit für die Berechenbarkeit, Klarheit und Einheitlichkeit des Revisionsrechts verbunden ist, ist schon hingewiesen worden. c) Revisibilität der allgemeinen Sachdarstellung aa) Allgemeines. Nach § 267 Abs. 1 Satz 1 müssen die Urteilsgründe die für erwiesen 104 erachteten Tatsachen angeben, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden (vgl. bei § 267). Mehrdeutige Tatsachenfeststellungen sind nur ausnahmsweise, nämlich bei der Wahlfeststellung, zulässig (Einzelheiten bei § 267). Beim Freispruch erfordert § 267 Abs. 5 eine Sachverhaltsschilderung, die von dem Anklagetatbestand ausgeht und diejenigen Tatumstände, die das Gericht nicht für erwiesen hält, deutlich herausstellt (näher bei § 267). Eine Freisprechung gilt regelmäßig als fehlerhaft, wenn sie wegen Nichterweislichkeit von Merkmalen des inneren Tatbestandes ausgesprochen wird, ohne dass festgestellt ist, was der Angeklagte im Einzelnen getan hat340. Entspricht das Urteil den Anforderungen nicht, enthält es insbesondere keine eindeutige und widerspruchsfreie Sachdarstellung, die dem Revisionsgericht die Prüfung der richtigen Rechtsanwendung erlaubt, so wird ein sachlichrechtlicher Mangel bejaht341. Die Rüge der Verletzung des § 267 ist daher insoweit neben der Sachbeschwerde ohne Bedeutung342. Ob die Tatsachenfeststellungen des Urteils als solche richtig oder falsch sind, unter- 105 liegt hingegen nicht der revisionsgerichtlichen Prüfung343. Denn regelmäßig würde nur eine mindestens teilweise Wiederholung der Beweisaufnahme das Revisionsgericht in die Lage versetzen, die Feststellungen des Urteils auf ihren Wahrheitsgehalt zu prüfen. Da es aber die Beweisaufnahme nicht wiederholen darf, muss es insoweit notwendigerweise an die Feststellungen des Tatrichters gebunden sein.344 Das gilt ausnahmslos, auch wenn es (bei Urkunden und anderen Aktenbestandteilen) dem Revisionsgericht ohne Schwierigkeiten und ohne besonderen Zeitaufwand möglich wäre, die Beweise selbst zu prüfen. Es gehört zum Wesen der Revision des geltenden Rechts, dass die Sachrüge von den tatsächlichen Feststellungen des Urteils ausgeht und sie nicht durch andere ersetzen darf.345 bb) In sich geschlossene Sachdarstellung. Nach der Rechtsprechung muss die Dar- 106 stellung des geschichtlichen Vorgangs, der der tatrichterlichen Entscheidung zugrunde liegt, grundsätzlich so beschaffen sein, dass dem Revisionsgericht die rechtliche Prüfung möglich ist. Das Urteil leidet daher an einem sachlichrechtlichen Mangel, wenn es keine Sachdarstellung enthält oder wenn die vorhandene Sachdarstellung die Ergebnisse der Hauptverhandlung nicht in klarer, zur Überprüfung geeigneter Weise zusammenfasst346. Die tatsächlichen Feststellungen müssen in sich geschlossen, sollen also nicht über das

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BGH GA 1974 61; BGH bei Dallinger MDR 1956 272; RGSt 43 399; 47 419; OGHSt 1 188; a.A. RG JW 1917 555 bei nicht widerlegbarem Irrtum. So schon RGSt 4 370; zusammenfassend zu den Anforderungen BGH NStZ 1996 401. Grundsätzlich a.A. Foth DRiZ 1997 201; Cuypers 312 ff.; vgl. im Übrigen bei § 267. Vgl. schon RGSt 31 232; 54 25; RG JW 1929 264 m. Anm. Mannheim; OLG Koblenz VRS 47 (1974) 272; Eb. Schmidt 34.

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Eb. Schmidt 7. Loewenstein 96 ff. BGH NStZ 1990 496; BGH bei Miebach NStZ 1989 15; BGH JR 1988 475 m. Anm. G. Schäfer (zur Sachdarstellung durch Tabelle); RGSt 71 26; RG HRR 1937 541; KG DAR 1962 56; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1954 36; Eb. Schmidt 33; vgl. auch bei § 267.

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Urteil verstreut sein347. Verstöße hiergegen begründen aber die Revision nicht ohne weiteres. Denn die schriftlichen Urteilsgründe bilden eine Einheit, deren tatsächliche Angaben berücksichtigt werden müssen, wo immer sie niedergelegt sind (unten Rn. 108). Anderes gilt, wenn unklar bleibt, ob es sich bei in den Rechtsausführungen nachgeschobenen Feststellungen um ergänzende Tatsachenfeststellungen oder um eine rechtliche Würdigung handelt.348 Wenn das Urteil auf ein anderes Bezug nimmt, gilt das Erfordernis einer in sich 107 geschlossenen Darstellung des erwiesenen Sachverhalts grundsätzlich als nicht erfüllt349. Ausgeschlossen ist insbesondere die Bezugnahme auf ein vom Revisionsgericht aufgehobenes Urteil (§ 354, 81), jedoch nicht bei Bezugnahme auf inhaltsgleiche Feststellungen im nicht aufgehobenen Teil des Urteils.350 Im Berufungsverfahren darf auf das Urteil des ersten Richters ausnahmsweise Bezug genommen werden, wenn dadurch keine Unklarheiten entstehen (vgl. bei § 267). Da das Urteil aus sich heraus verständlich sein muss, sollte sich die Anfügung von Anlagen auf extreme Ausnahmefälle beschränken.351 Selbständige Teile der Urteilsgründe sollen dem Urteil als Anlage beigefügt werden können, ebenso Anlagen, die das Rechenwerk zur Ermittlung des Umfangs der Steuerverkürzung enthalten.352 Ausnahmslos unzulässig ist eine Verweisung auf die Sachdarstellung in der Anklageschrift, auf die Sitzungsniederschrift oder auf den Eröffnungsbeschluss353.

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cc) Vollständige und verständliche Sachdarstellung. Als rechtsfehlerhaft gilt die Sachdarstellung auch, wenn sie Lücken, Widersprüche oder Unklarheiten enthält354, weil die richtige Rechtsanwendung und ihre Prüfung durch das Revisionsgericht stets einen vollständigen, eindeutigen und widerspruchsfreien Sachverhalt erfordern. Mängel in dieser Hinsicht, die vielfach im Zusammenhang mit der Kontrolle der Beweiswürdigung stehen oder deutlich werden, führen daher auf die Sachrüge zur Aufhebung des Urteils. Wie bemerkt, kann es allerdings genügen, wenn wenigstens der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt, welche Feststellungen der Tatrichter getroffen hat355. Jedoch müssen Tatzeit und Tatort, soweit das, wie regelmäßig, zur Identifizierung der Tat erforderlich ist, angegeben werden. Anzugeben sind auch diejenigen Umstände, die für die Bestimmung

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Vgl. BGH bei Miebach NStZ 1989 15; BGH VRS 5 (1953) 606; OGHSt 2 270; KG VRS 12 (1957) 221; OLG Oldenburg NJW 1962 693. BGHSt 10 131. BGH NJW 1951 413; BGH NStZ 1992 50; bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1983 213 und 1984 18 m.w.N.; RGSt 4 370; 23 301; 30 145; 66 8; vgl. auch bei § 267. BGHSt 30 226. Großzügig noch RGSt 53 258; dagegen BGH NStZ-RR 2007 22; vgl. auch BGH NStZ 1987 374; enger aber schon BGHR AO § 370 Berechnungsdarstellung 4; vgl. auch Meyer-Goßner § 267, 2 m.w.N. RGSt 53 258; BGH NStZ 1987 374. BGH NStZ 1987 374; RGSt 4 137, 382; RG JR Rspr. 1927 Nr. 769; RG HRR 1939 548; RGRspr. 1 558 für Niederschriften; RGSt 4

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382 und OLG Braunschweig NJW 1956 72 für den Eröffnungsbeschluss. Die gesetzlich bestimmte Ausnahme in § 267 Abs. 4 Satz 1 zweiter Halbsatz bezieht sich nur auf rechtskräftige Urteile. BGH StV 1982 156 m. Anm. Jungfer; BGHSt 3 215; 7 77; BGH BeckRS 2009 03653 m.w.N.; 2010 10343; RG JW 1927 913; RG HRR 1937 541; OGHSt 1 117, 148; OLG Koblenz VRS 45 210; 47 265; 51 106; 75 62; OLG Köln NJW 1954 1298; OLG Saarbrücken VRS 38 (1970) 454; OLG Zweibrücken StV 1985 359; vgl. auch bei § 267. Eingehend Fezer Möglichkeiten 130 ff.; Niemöller StV 1984 432 ff. OLG Saarbrücken OLGSt § 263 StGB S. 140; eingehend und kritisch zur Praxis Fezer Erweiterte Revision 24 ff.

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des Schuldumfangs von wesentlicher Bedeutung sind356. Ist die Sachdarstellung erkennbar unvollständig, so darf sie das Revisionsgericht nicht aufgrund des Akteninhalts ergänzen. Es darf zur Ergänzung auch Erfahrungssätze, die nicht unwiderlegbar sind, nicht heranziehen357; allgemeingültige Erfahrungssätze und allgemeinkundige Tatsachen darf es jedoch berücksichtigen, um Lücken zu schließen oder Widersprüche auszuräumen358. Der Tatrichter muss grundsätzlich in den Begriffen der Sprache die für erwiesen 109 erachteten Tatsachen mitteilen. Die schriftlichen Urteilsgründe sind so abzufassen, dass Gedankengang und Meinung des Tatrichters deutlich und verständlich werden. Der Verstoß gegen diese Pflicht wird vom Revisionsgericht auf die Sachrüge beanstandet. Eine Bezugnahme auf Schriftstücke ist darum, auch wenn sie sich bei den Akten befindet, unzulässig. Auf Abbildungen, zu denen auch Fotos und Zeichnungen gehören, darf hingegen nach § 267 Abs. 1 Satz 3 Bezug genommen werden, aber nur „wegen der Einzelheiten“. dd) Schriftstücke. Abbildungen. Örtlichkeiten. Schriftstücke, die den äußeren Tat- 110 bestand einer Straftat erfüllen, müssen mit ihrem wesentlichen Inhalt in dem Urteil wiedergegeben oder dargestellt werden359; wenn der Verstoß gegen diese Pflicht dem Revisionsgericht die Kontrolle der Rechtsanwendung nicht erlaubt, führt auch das auf die Sachrüge zur Urteilsaufhebung. Bei einer Vielzahl gleichartiger Schriften kann jedoch die Feststellung genügen, dass sie einen gleichen Inhalt haben wie diejenigen, deren Inhalt in dem Urteil ausdrücklich wiedergegeben ist360. Ist eine Abbildung Gegenstand des Urteils, darf auf sie heute zwar „wegen der Einzel- 111 heiten“ verwiesen werden (§ 267 Abs. 1 Satz 3); wie schon bemerkt, entbindet das den Tatrichter aber nicht von der Pflicht, die eigentliche Rechtsanwendung selbst vorzunehmen, so dass auch Verstöße gegen die entsprechende Pflicht zur Darstellung weiterhin revisibel sind. Bei pornographischen Schriften genügt eine schlagwortartige Wiedergabe der geschlechtsbetonten Vorgänge, nicht jedoch die globale Feststellung, es handele sich um „möglichst intensive Darstellungen von Praktiken des Sexualverkehrs“361. Die Sachrüge ist auch begründet, wenn der wesentliche Inhalt von Schallplatten nicht so in die Urteilsgründe aufgenommen worden ist, dass diese aus sich selbst heraus verständlich sind. Kommt es auf die Verhältnisse einer Örtlichkeit an, etwa einer Unfallstelle in Ver- 112 kehrsstrafsachen, so müssen auch sie im Urteil geschildert werden; nur wegen der Einzelheiten darf wiederum auf eine Unfallskizze Bezug genommen werden (§ 267 Abs. 1 Satz 3). 356

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BGHSt 33 8; BGH StV 1987 436 für die Qualität eines Betäubungsmittels; BGHSt 40 374 sowie BGH NStZ 1982 425 und StV 1984 498 für die Berechnung verkürzter Steuern; BGH NJW 1983 461 für § 266 StGB. OGHSt 1 42. BGHSt 4 77; RGSt 57 257; 58 308; RG JW 1932 420; OLG Hamburg DAR 1960 27; JR 1964 267; Gottwald 216; A. Weber DRiZ 1929 173; OLG Saarbrücken VRS 38 (1970) 454 für Widersprüche. BGHSt 17 390; 23 78; BGH NJW 1970 820; BGH bei Wagner GA 1961 9 Nr. 5;

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OLG Düsseldorf JR 1985 157 m. Anm. Lampe; RGSt 41 23; 62 216; 66 4; RG JW 1929 1051 m. Anm. Brandt; RG JW 1929 2739; 1931 1572; RG Recht 1915 Nr. 278; 1918 Nr. 1646; BayObLG NJW 1972 1961 m. Anm. Heiligmann; OLG Braunschweig NJW 1956 72; OLG Hamburg VRS 29 (1965) 128; vgl. auch BGHSt 11 31. RG JW 1929 2739 m. Anm. Werthauer; vgl. auch bei § 267. OLG Frankfurt JZ 1974 516; OLG Hamm OLGSt § 184 StGB S. 63; zum letzteren OLG Karlsruhe NJW 1974 2016.

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ee) Bei Sachverständigengutachten, denen sich der Tatrichter anschließt, verlangen die Revisionsgerichte als Voraussetzung für die Rechtskontrolle im Wege der Sachrüge regelmäßig – wenn auch mit nicht ganz einheitlicher Strenge –, dass er die Anknüpfungstatsachen und Ausführungen des Sachverständigen sowie seine eigenen Erwägungen dazu angibt362. Weicht der Tatrichter von einem Sachverständigengutachten ab, verlangen sie auch, dass er die Gründe dafür darlegt und gegebenenfalls dartut, warum er sich, obwohl er den Rat eines Sachverständigen für erforderlich gehalten hatte, nunmehr eine ausreichende eigene Sachkunde selbst zutraut363. Hat sich der Tatrichter sachverständiger Hilfe nicht bedient, obwohl das nach den Umständen des Falles erforderlich war, liegt nach dem Ausgangspunkt der Rechtsprechung nicht nur ein Verstoß gegen § 244 Abs. 2 vor, sondern auch ein Mangel, den die Revisionsgerichte auf die Sachrüge berücksichtigen können364.

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ff) Auflösung der Tatbestandsmerkmale in Handlungen und Tatsachen. Sofern es sich nicht um unmissverständliche einfache Rechtsbegriffe handelt (vgl. bei § 267), muss das Urteil die Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes in einzelne konkrete Handlungen und Tatsachen auflösen. Da andernfalls das Revisionsgericht nicht in der Lage ist, die Subsumtion der Tatsachen unter das Gesetz auf ihre Richtigkeit zu überprüfen365, begründet der Verstoß dagegen die Sachrüge. Allgemeine Formeln (zur Verwendung von Vordrucken vgl. bei § 267), Redewendungen und Wertungen sind ebenso wenig zulässig wie summarische Angaben366. Bei Serientaten muss, wie bei den fortgesetzten Handlungen früherer Prägung, jede Einzeltat so beschrieben werden, dass die Rechtsanwendung nachprüfbar ist367. Rechtsbegriffe dürfen nach dem Gesagten regelmäßig nicht als Ersatz von Feststel115 lungen verwendet werden. Daher ist z. B. die Ordnungsmäßigkeit einer Pfändung durch Tatsachen zu belegen368. Ein Fußgängerüberweg ist ebenso zu beschreiben wie die Tatsachen, aus denen sich die Vorfahrtsberechtigung oder die Unübersichtlichkeit einer Straßenstelle ergibt369. Gleiches gilt für den „weiten Bogen“ beim Einbiegen, das

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Vgl. BGHSt 7 238; 8 118; 12 314; 34 31; 39 296; BGH NJW 1989 178; NStZ 1991 596 („st. Rspr.“); 1993 95 (einschränkend); 1998 83; OLG Frankfurt StV 1994 9; OLG Hamm NJW 1962 405; OLG Koblenz VRS 75 (1988) 52; OLG Köln GA 1965 156. BGH NStZ 1983 377; 1985 422; StV 1982 69; 1983 8; 1984 241 und 242; 1993 234 und 235; BGH GA 1977 275; BGH MDR 1977 637. So z.B. BGH StV 1988 52; bei Holtz MDR 1985 630; OLG Düsseldorf StV 1991 554; Alsberg/Nüse/Meyer 725 m.w.N. RGSt 2 419; 3 201; RG JW 1936 1671; OGHSt 1 87, 290; KG DAR 1962 56; OLG Düsseldorf StV 1994 645; OLG Hamm NJW 1969 625; VRS 43 (1972) 448; LG Oldenburg NdsRpfl. 1954 36; OLG Saarbrücken NJW 1974 1392; Peters 458; Dahs/Dahs 68; Loewenstein 94 ff.; Börker

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DRiZ 1953 46; Seibert NJW 1960 1285; vgl. auch bei § 267; einschränkend RGSt 3 201. BGH NStZ 1981 401; 1993 502; OGHSt 1 191; OLG Schleswig SchlHA 1949 238; Eb. Schmidt § 267, 7; Niemöller StV 1984 432; vgl. auch bei § 267. Vgl. BGHSt 40 159 m.w.N.; BGH NStZ 1994 352; 1996 295 f., 349; eingehend zum Ganzen Klumpe Probleme der Serientat (1998). RGSt 36 136; BayObLGSt 1951 439 = JR 1952 288. BayObLGSt 1967 156 = NJW 1968 313 für den Fußgängerweg; OLG Schleswig SchlHA 1960 148 für die Vorfahrtsberechtigung; BayObLG DAR 1962 272; KG VRS 11 (1956) 71; 30 (1966) 383; OLG Hamm VRS 38 (1970) 50; 51 (1976) 449.

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„Schritttempo“ und für die „überhöhte Geschwindigkeit“370, bei der allerdings nähere Darlegungen entbehrlich sein sollen, wenn sie offensichtlich zu hoch gewesen ist371, sowie die „Vollbremsung“.372 Auch zum inneren Tatbestand müssen Tatsachen festgestellt werden; enthält das 116 Urteil dazu nur formelhafte Ausführungen, so dass Zweifel bleiben, gilt das sachliche Recht als verletzt373. Ausführliche tatsächliche Feststellungen zur inneren Tatseite sind namentlich erforderlich, wenn sich nicht von selbst versteht, dass der Angeklagte vorsätzlich gehandelt hat374. Der Rechtsbegriff des Vorsatzes muss in entsprechende innere Tatsachen aufgelöst werden375. Bedingter Vorsatz bedarf eingehender Begründung, wenn er nach der Lebenserfahrung nicht auf der Hand liegt376. Wenn ein Tatbestands- oder Verbotsirrtum nach den Feststellungen naheliegt oder wenn der Angeklagte sich auf ihn beruft, müssen Feststellungen dazu getroffen werden377, was wiederum auf die Sachrüge berücksichtigt wird. Ausführungen zum inneren Tatbestand gelten jedoch insbesondere in der älteren Rechtsprechung vielfach als entbehrlich, wenn schon die Darstellung des äußeren Sachverhalts die Merkmale des inneren Tatbestands hinreichend dartut378. Insbesondere dadurch enthält die Praxis der Revisionsgerichte bei der Überprüfung fehlender Ausführungen oder formelhafter Wendungen einen erheblichen, zum Teil nicht unbedenklichen oder überzeugenden Spielraum.379 d) Revisibilität der Beweiswürdigung aa) Allgemeines. Dass die Beweiswürdigung vornehmlich in den Verantwortungsbe- 117 reich des Tatrichters fällt und vom Revisionsgericht nur in Grenzen nachgeprüft werden könne, wird von der Rechtsprechung immer wieder betont. Unbeschadet dieses Grundsatzes und unbeschadet auch der möglichen Verfahrensrevision bei Verletzung des § 261 hat jedoch die Rechtsprechung die Revisibilität der Beweiswürdigung im Wege der Sachrüge, also als Voraussetzung einer zuverlässigen Kontrolle für die Anwendung des materiellen Rechts, stark ausgebaut und intensiviert. Sie ist die eigentliche Domäne und der zentrale Punkt (aber wohl ohne Zweifel auch: das eigentliche Anliegen) der „Darstellungsrüge“ in der heutigen Praxis. Die revisionsgerichtliche Kontrolle der allgemeinen

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BayObLGSt 1952 40 für den „weiten Bogen“; OLG Celle VRS 36 (1969) 220 für das Einbiegen; BGH VRS 38 (1970) 432; OLG Hamm VRS 51 (1976) 448; OLG Stuttgart DAR 1963 335. KG VRS 33 (1967) 55; OLG Celle NdsRpfl. 1963 23; VerkMitt. 1967 51; OLG Frankfurt DAR 1964 350; OLG Koblenz DAR 1966 162; OLG Köln VRS 26 (1964) 223. Insoweit bedenkliche Relativierung der Anforderungen bei BGH NJW 1995 3132. Vgl. BGH bei Holtz MDR 1983 448 (für die Voraussetzungen des § 20 StGB); OGHSt 1 69, 116, 290. BGHSt 5 145; 36 9; BGH NStZ 1983 19 und 71; 1987 362 mit krit. Anm. Puppe; StV 1984 187; 1991 510; JR 1988 115 m. Anm. Freund; BayObLG StV 1993 462 m. Anm. Dannecker/Stoffers; OLG Frankfurt NJW 1983 274; a.A. RGSt 8 46; 51 204; 57 172.

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Vgl. KG DAR 1962 56; OLG Oldenburg VRS 32 (1967) 276; Hülle DRiZ 1952 92; vgl. auch bei § 267. BGH NStZ 1982 506; 1994 584, 585, 655; StV 1987 92 (sehr weitgehend); 1997 7, 8; BGH bei Holtz MDR 1977 105; 1978 458; 1981 630. BGH StV 1988 529; OLG Braunschweig NJW 1957 640; OLG Frankfurt NJW 1983 295; OLG Oldenburg VRS 32 276; OLG Schleswig SchlHA 1972 162. RG JW 1926 1183 mit abl. Anm. Löwenstein; OLG Celle NJW 1966 2325; OLG Koblenz VRS 47 (1974) 24; OLG Saarbrücken NJW 1974 1392; VRS 40 (1971) 451; Cuypers 320; vgl. auch Fezer Erweiterte Revision S. 35. Eingehend Fezer Erweiterte Revision, insbesondere S. 24 ff.

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Sachverhaltsdarstellung, aber auch die sonstigen Methoden zur Kontrolle der Feststellungen und Würdigungen des Tatrichters, sind letztlich nur spezielle Ausprägungen und Mittel des Zugriffs auf die Beweiswürdigung. Dieser Zugriff betrifft dabei heute nicht nur solche Fälle, in denen im Urteil des Tatrichters Feststellungen fehlen oder unklar sind, die das Revisionsgericht für die Anwendung einer konkreten Rechtsnorm unmittelbar benötigt380; er betrifft vielmehr in weitem Maß auch Fälle einer „Kritik“ des Revisionsgerichts an den mehr mittelbar relevanten Feststellungen, also gewissermaßen den Feststellungen im allgemeinen oder gar „kriminalistischen“ Vorfeld der konkreten Rechtsanwendung381, was die erhebliche Verselbständigung der Sachrüge als Instrument zur Kontrolle der tatsächlichen Feststellungen und Würdigungen insgesamt besonders deutlich macht. Durch die praktische Entwicklung obsolet geworden ist damit die Auffassung, dass 118 der Tatrichter den Weg, auf dem sich seine Beweiswürdigung gebildet hat, grundsätzlich nicht angeben muss (das Revisionsgericht jedoch, wenn er dies tut, auf die Sachrüge prüft, ob der Weg einwandfrei ist und die Beweisanzeichen lückenlos zusammenfügt)382. Die „nunmehr allgemeine Rechtsüberzeugung“ verlangt vielmehr, dass der Tatrichter im Urteil „regelmäßig“ die Beweismittel und Beweisgründe angibt, „um dem Revisionsgericht die Prüfung zu ermöglichen, ob die Beweiswürdigung Mängel enthält“383. In diese Rechtsüberzeugung eingegangen ist auch die gelegentlich vertretene Ansicht, wenn die Beweisgründe nicht dargelegt werden, erwecke das Urteil den Anschein, es enthalte nur Behauptungen, aber keine Gründe384. Die Urteilsgründe müssen erkennen lassen, dass die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen, verstandesmäßig einsehbaren Tatsachengrundlage beruht und die vom Gericht gezogenen Schlussfolgerungen nicht etwa nur auf Annahmen beruhen oder sich als bloße Vermutungen erweisen, die letztlich nicht mehr als einen Verdacht zu begründen vermögen.385 Bei all dem bleibt, wie bemerkt, in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Tatrichter 119 bei der Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme frei ist386. Seine Schlussfolgerungen tatsächlicher Art brauchen nach dieser Rechtsprechung nicht einmal zwingend zu sein; es soll reichen, dass sie möglich sind und dass er von ihrer Richtigkeit überzeugt ist, weil der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 261) es ausschließe, dass das Revisionsgericht dem Tatrichter vorschreibt, zu einer bestimmten Schlussfolgerung und einer

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Vgl. – nur als Beispiel – für solche Fälle, die selbstverständlich früher wie heute vorkommen, etwa BGH NStZ 1983 35 zu nicht ausreichenden Feststellungen für die konkrete Anwendung des § 211 StGB; vgl. auch Fezer Erweiterte Revision 30. Vgl. – wiederum nur als Beispiel – etwa BGH StV 1981 55, 114 für Fälle des Wiedererkennens; oder BGH StV 1988 237 m. Anm. Weider für Verurteilungen, die auf Zeugen vom Hörensagen zurückgehen; weitere Beispiele bei Fezer StV 1995 98; vgl. auch LR/Franke Vor § 333, 4; stat. Mat. bei Barton FS Fezer 340 ff. So insbesondere noch BGHSt 12 315; dazu kritisch Baldus FS Heusinger 384. So LR-Meyer23 110; a.A. noch BGH NJW

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1951 413; grundsätzlich a.A. auch Blunck MDR 1970 470; Cuypers 366 ff. hält den Tatrichter nur für verpflichtet, den Inhalt der Beweisaufnahme mitzuteilen, nicht aber, die Beweise in den Urteilsgründen zu würdigen; a.A. auch Stimmen im älteren Schrifttum, die jeden Eingriff des Revisionsgerichts in die Beweiswürdigung für unzulässig halten, z.B. Pohle 23. So OLG Celle NdsRpfl. 1956 161; Eb. Schmidt § 267, 6; Salger NJW 1957 735. BGH StV 2002 235 m.w.N.; BVerfG (Kammer) NJW 2003 2445. Vgl. nur BGHSt 29 19 = JR 1980 168 mit abl. Anm. Peters: „allein seine Aufgabe“; BGH StV 1982 210: seine „ureigene Aufgabe“; BGHSt 36 325.

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bestimmten Überzeugung zu kommen387. So halten sich die Revisionsgerichte grundsätzlich nicht für berechtigt, die Beweiswürdigung des Tatrichters durch ihre eigene zu ersetzen388: sie betonen, ihm die Verantwortung für die Beweiswürdigung nicht abzunehmen. So kann das Revisionsgericht (z.B.) zwar beanstanden, dass der Tatrichter Äußerungen des aus subjektiven Gründen vom Vorwurf der Vergewaltigung freigesprochenen Angeklagten nach der Tat nicht berücksichtigt hat, obwohl sie möglicherweise Indizien für eine vorsätzliche Gewaltanwendung enthalten; es kann diese Indizien aber nicht selbst würdigen, sondern den Tatrichter nur anweisen, dies in einer neuen Verhandlung zu tun.389 An die Tatsachen, auf denen die tatrichterliche Beweiswürdigung beruht, ist das Revisionsgericht stets gebunden390, sofern sie als solche rechtsfehlerfrei festgestellt sind. Unzulässig sind Revisionsangriffe, mit denen versucht wird, die tatrichterliche Beweiswürdigung durch die des Beschwerdeführers oder des Revisionsgerichts zu ersetzen391. Die so intensiv gewordenen Anforderungen an die Pflicht des Tatrichters, nachprüf- 120 bar darzutun, dass seine Beweiswürdigung auf tragfähigen Grundlagen beruht, dürften freilich nicht selten dazu führen, dass das Revisionsgericht – auf dem geschilderten Weg – in Wahrheit doch seine eigene Überzeugung von der richtigen Beweiswürdigung mit in die Waagschale wirft392, schon weil sich die Kriterien für eine „objektive“ Beanstandung von der eigenen Überzeugung des Revisionsrichters über das richtige oder naheliegende Ergebnis der Beweiswürdigung und seine Überzeugung von den dafür relevanten Faktoren logisch nicht trennen lassen. Die dadurch und durch die Anknüpfung an die Darstellung des Tatrichters bedingten Gefahren insbesondere für die Berechenbarkeit der revisionsgerichtlichen Entscheidung und für die sachliche Berechtigung einer Aufhebung sind nicht zu verkennen. Sie werden gerade bei der Kontrolle der Beweiswürdigung verstärkt durch die zum Teil recht vagen Kriterien, mit denen der revisionsgerichtliche Zugriff erfolgt. Diese gehen hin bis zum Gesichtspunkt, die tatrichterliche Würdigung sei „zu ungenau“, „als dass sie dem Gericht eine sichere Prüfung ermöglicht, ob das Landgericht in jeder Hinsicht von zutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist“393. Die Formulierung von der „alleinigen“ oder „ureigenen“ Aufgabe des Tatrichters wirkt dadurch

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BGHSt 10 210 = JR 1957 386 m. Anm. Eb. Schmidt; BGHSt 20 164; 25 367 („nicht zwingend“); 26 63; 29 19; 41 380; BGH NJW 1967 360; 1991 2497; NStZ 1987 424; NStZ-RR 2004 240; StV 1992 262; JZ 1954 512 m. Anm. Baumann; BGH MDR 1951 118; BayObLGSt 1965 32 = VRS 29 151; OLG Hamm VRS 31 (1966) 463; Cuypers 141 ff.; Zillmer NJW 1961 720; nach einzelnen neueren Entscheidungen sollen selbst lebensfremd erscheinende Feststellungen vom Revisionsgericht hinzunehmen sein; vgl. BGH NStZ-RR 2009 91; BGH v. 1.7.2008 – 1 StR 654/07. Andererseits muss der Schuldspruch auf einer tragfähigen Beweisgrundlage aufbauen, die eine objektiv hohe Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit des Beweisergebnisses ergibt; vgl. BVerfG (Kammer) NJW 2003 2445 m.w.N. Vgl. BGHSt 26 63; 29 20; 31 288; 41 380; BGH NJW 2003 155; BGH StV 1987 285;

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1992 262; zum Ganzen Albrecht NStZ 1984 491. Fall BGH StV 1982 210. Vgl. nur OLG Hamm VRS 46 (1974) 34; OLG Saarbrücken VRS 47 (1974) 438. Vgl. BGH NJW 1998 3068; VRS 35 (1968) 264; OLG Köln VRS 12 (1957) 123; Sarstedt/ Hamm6 1153 ff. Näher und kritisch Foth DRiZ 1997 201; NStZ 1992 445; Jerouschek GA 1992 507; konkrete Kritik an Einzelfällen bei Hannover StV 1987 423; Blau JR 1988 212; vgl. auch Engel StV 1988 506; BVerfG (Kammer) NStZ 1991 499; zum Vorverständnis des Revisionsrichters Fischer FG Paulus 56 ff. So BGH v. 7.3.1979 – 3 StR 43/79 in einem Aufhebungsbeschluss nach § 349 Abs. 4; Dahs/Dahs 398 bezeichnen solche Formulierungen als „häufig“.

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manchmal reichlich akademisch oder gar widersprüchlich;394 neuere Entscheidungen formulieren hier häufig auch vorsichtiger.395

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bb) Einzelheiten. Nach heutiger Praxis ist eine Beweiswürdigung fehlerhaft und auf die Sachrüge zu beanstanden, wenn sie lückenhaft, widersprüchlich oder unklar ist oder wenn sie gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt.396 Als fehlerhaft gilt sie insbesondere, „wenn sich das Urteil … nicht mit allen festgestellten Umständen auseinandersetzt, die zu einer Würdigung drängen, weil sie für oder gegen den Angeklagten sprechen und für die Entscheidung Bedeutung haben können“397. Indem das Revisionsgericht „die Anforderungen an das Maß der Würdigung des Sachverhalts“ bestimmt, „die an das Urteil zu stellen sind, damit dem Revisionsgericht eine Nachprüfung auf etwaige Rechtsfehler ermöglicht wird“398, eröffnet es sich jeden möglichen Zugriff. Die verschiedenen Ansatzpunkte des Zugriffs sind dabei nicht immer klar voneinander abgegrenzt (und oft auch nicht klar abgrenzbar)399. In der Sache geht es insbesondere um die folgenden Ansatzpunkte: Fehlen notwendiger Beweiswürdigung. Als sachlichrechtlicher Mangel gilt, dass das 122 Urteil keine oder keine hinreichende Beweiswürdigung enthält, obwohl eine solche Würdigung nach Lage des Falles für die Beurteilung der Tragfähigkeit des tatrichterlichen Urteils notwendig erscheint400. Eine derartige Notwendigkeit wird – mit Schwankungen im Einzelnen – insbesondere bejaht, wenn der Angeklagte nur durch Indiztatsachen überführt worden ist, wenn die Entscheidung wesentlich auf einer einzelnen Zeugenaussage401, insbesondere eines vorbelasteten Zeugen,402 der Einlassung eines oder mehrerer Mitangeklagter403 oder der Abwägung divergierender Zeugenaussagen404 beruht. Die Anforderungen an die konkrete Beweiswürdigung im Einzelnen sind dabei besonders streng, wenn es um die Würdigung problematischer Zeugenaussagen405, Zeugen vom Hörensagen406 oder um Fälle geht, in denen „Aussage gegen Aussage“ steht407; ferner, wenn der Angeklagte sein durch Art. 6 Abs. 3 lit. d MRK garantiertes recht, Fragen an

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Peters 644: „gehört der Vergangenheit an“. Z.B. BGH NJW 1991 2497. Z.B. BGH NJW 2006 928; StV 2011 3; vgl. oben Rn. 108. So BGH StV 1982 210 m.w.N. und dem Hinweis auf eine „ständige Rechtsprechung“ des BGH; vgl. z.B. auch BGH NStZ 1981 488; 1987 424 und 555; StV 1986 421; 1988 93; 1998 116. So BGH NStZ 1989 401 unter Bezugnahme auf BGH GA 1974 61; NJW 1980 2423; bei Holtz MDR 1980 806. Vgl. – nur als Beispiel – BGH StV 1981 55, wo die Rüge eines Denkfehlers mit dem Fehlen genauerer Darlegungen verbunden wird. Vgl. oben Rn. 118; ferner BGHSt 28 91; BGH StV 1990 438; OLG Düsseldorf StV 1995 458; OLG Hamburg MDR 1971 414; OLG Saarbrücken VRS 47 (1974) 50; aber auch BGH NJW 1983 462; weitere Beispiele bei Niemöller StV 1984 432.

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So z.B. BGHSt 44 153 und 256; BGH StV 1986 6 m.w.N.; 1990 439 und 485; 1992 97 und 98, 219; 1995 452. BGH StV 2011 5. Vgl. etwa BGH StV 1990 533 und 534; StV 2011 4. Z.B. BGH StV 2011 6; OLG Braunschweig StV 2010 120. Z.B. BGH NStZ 1990 402; StV 1992 2 und 556; 1988 237 m. Anm. Weider; 1988 512; BGH bei Holtz MDR 1985 630; OLG Hamburg StV 1987 241. BVerfG (Kammer NJW 2005 2444 m.w.N. Zur Praxis des BGH („st. Rspr.“) s. etwa StV 1992 556; 1993 235; 1994 6; 1995 7, 62, 566; StV 2004 58; StV 2009 347; vgl. auch OLG Köln StV 1992 566; OLG Frankfurt a.M. StV 2011 12; aus der Lit. Brause NStZ 2007 509 ff.

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den Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen, nicht ausüben kann408 sowie in Fällen des Wiedererkennens.409 Verweigert der Angeklagte die Einlassung, so muss der Inhalt der Zeugenaussagen 123 und der sonstigen Beweismittel, durch die er überführt worden ist, im Urteil angegeben werden.410 Eine Würdigung der Einlassung des Angeklagten ist jedenfalls notwendig, wenn Zweifel daran bestehen, ob der Tatrichter sie richtig verstanden und lückenlos gewürdigt hat411. Verteidigt sich der Angeklagte mit Tatsachenbehauptungen, so sind regelmäßig die Feststellungen und Erwägungen zu erörtern, die diese Einlassung widerlegen412. Wird der Angeklagte ausschließlich durch Zeugen überführt, soll eine spezielle Beweiswürdigung hingegen häufig entbehrlich sein, weil meist auszuschließen sei, dass die Würdigung, die sich dann im Wesentlichen auf die Glaubwürdigkeit der Zeugen bezieht, rechtsfehlerhaft ist413. Anderes gilt jedoch namentlich, wenn der Angeklagte bestimmte Tatsachen gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugen vorgebracht hat, wenn das Gericht einem Zeugen nur teilweise glaubt,414 wenn die Entscheidung von weiteren Schlussfolgerungen abhängt, die der Tatrichter aus der Zeugenaussage gezogen hat415, oder wenn es um Probleme des Wiedererkennens geht416. Lücken. Eine notwendige Beweiswürdigung, die unvollständig ist, ermöglicht dem 124 Revisionsgericht keine rechtliche Überprüfung417, so dass nach der Rechtsprechung ein auf die Sachrüge zu berücksichtigender Mangel vorliegt. Da die Tatrichter heute im Allgemeinen im Urteil mindestens eine gewisse Beweiswürdigung vornehmen, hat dieser Rügegrund in neuerer Zeit zunehmende Bedeutung erlangt; nach rechtstatsächlichen Untersuchungen ist er heute die häufigste Form der Darstellungsrüge.418 Die Revisionsgerichte halten den Tatrichter für verpflichtet, „den festgestellten Sachverhalt, soweit er bestimmte Schlüsse zugunsten oder zuungunsten des Angeklagten nahelegt, im Urteil erschöpfend zu würdigen“419; „seinem Urteil muss … bedenkenfrei entnommen werden können, dass er bei seiner Prüfung keinen wesentlichen Gesichtspunkt außer acht gelas408 409 410 411

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BGH NStZ 2004 692; StV 2009 346. BGH NStZ 2009 283; StV 2005 421; vgl. auch BGH NStZ 2011 648. OLG Koblenz GA 1976 185. BGH GA 1965 109; BayObLGSt 1972 103 = NJW 1972 1433; OLG Celle NJW 1966 2325; weitergehend halten BGH bei Kusch NStZ 1997 72 und OLG Zweibrücken VRS 51 (1976) 213 die Wiedergabe der Einlassung stets für erforderlich. BGH StV 1981 508; 1986 516; OLG Stuttgart Justiz 1972 291; vgl. auch OLG Düsseldorf GA 1984 25. So BGH GA 1961 172; OLG Koblenz VRS 45 (1973) 112; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1954 35; ob das heute noch der Praxis entspricht, ist zweifelhaft; a.A. z.B. OLG Frankfurt VRS 37 (1969) 60, das bei Verurteilung zu 40,– DM Geldstrafe eine „sorgfältige Beweiswürdigung darüber verlangt, weshalb das Gericht dem Belastungszeugen und nicht dem Angeklagten glaubt“; sehr weitgehend auch OLG Düsseldorf StV 1982 12.

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So z.B. BGH StV 1988 8. Vgl. z.B. BGH NStZ 1983 133; BGH NJW 1961 2070; OLG Koblenz OLGSt § 261 S. 62; OLG Hamm NJW 1972 916; vgl. auch OLG Saarbrücken VRS 47 (1974) 51; OLG Düsseldorf StV 1982 12. Vgl. z.B. BGHSt 16 204 (grundsätzlich); BGH NStZ 2009 283 („strukturelle Darstellungsmängel“); BGH StV 1981 55, 114; 1995 452 und 511; OLG Düsseldorf StV 1991 12; 1994 8; OLG Köln StV 1994 67. Vgl. BGHSt 15 3; 35 8; BGH NStZ 1988 144; StV 1989 519; OLG Hamm NJW 1976 916; OLG Koblenz VRS 51 (1976) 106; Blunck MDR 1970 473. Barton StraFo 1998 326. So BGH NStZ 1981 488 (entspricht „anerkannten Rechtsgrundsätzen“); BGH StV 1981 169. Vgl. auch BGH NJW 1983 462, wo eine Lücke entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts verneint wird.

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sen hat, der geeignet sein könnte, das Beweisergebnis zu beeinflussen“420. Das gilt insbesondere für die innere Tatseite. Eine Auseinandersetzung mit allen festgestellten, für den inneren Tathergang wesentlichen oder sich aufdrängenden Umständen gilt als erforderlich421, z.B. im Hinblick auf die Beurteilung eines Rücktritts422 oder die Möglichkeit einer Affekttat423. Handelt es sich um einen Indizienbeweis, so darf die Verurteilung nur erfolgen, wenn 125 die Beweiskette lückenlos ist424. Der Tatrichter muss sich mit allen festgestellten Beweisanzeichen unter den für die Beurteilung maßgebenden Gesichtspunkten auseinandersetzen425. Indizien, die der Tat weit vorgelagerte Tatsachen belegen, hat er mit besonderer Sorgfalt und Vorsicht zu würdigen.426 Erhöhte Anforderungen an die Darstellung im Urteil bestehen ferner bei Zeugenaussagen, die durch die Vernehmung eines Vernehmungsbeamten in die Hauptverhandlung eingeführt werden427, bei Gutachten auf der Grundlage nicht standardisierter Verfahren428 sowie bei Identifizierungen nach Wahllichtbildvorlagen.429 Ein Freispruch wegen nicht erwiesener Schuld verlangt im Hinblick auf die revisions126 gerichtliche Kontrolle zunächst die Angabe der für erwiesen erachteten Tatsachen.430 Er darf nicht ergehen, bevor die Prüfung der Beweise und die Würdigung der festgestellten Tatsachen zum Abschluss gediehen sind431. Widersprüche. Eine Beweiswürdigung, die Widersprüche enthält, verstößt gegen die 127 Denkgesetze432 und gilt auch wegen ihrer Unklarheit nicht als geeignete Grundlage eines verurteilenden oder freisprechenden Erkenntnisses. Eine widersprüchliche Beweiswürdigung ist insbesondere gegeben, wenn der Tatrichter einander widersprechende Tatsachen für zwanglos miteinander vereinbar hält oder wenn aus ihnen abgeleitete Folgerungen sich nicht miteinander vereinbaren lassen433. Ein Widerspruch besteht auch, wenn eine unwahre Schutzbehauptung des Angeklagten zu seiner Überführung benutzt wird434. Es ist jedoch gleichermaßen rechtsfehlerhaft, wenn – bei einem Freispruch – zu Gunsten des

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So BGH StV 1981 114; vgl. weiter BGHSt 14 164; 25 286; BGH VRS 16 (1959) 269; 25 (1963) 268; RG HRR 1936 1115; KG JR 1959 106; OLG Celle DAR 1956 166; OLG Hamm NJW 1973 818; OLG Karlsruhe VRS 48 (1975) 309; OLG Köln NJW 1967 1924; Jagusch NJW 1971 2010. BGHSt 1 266; 18 206; BGH NJW 1953 1441; 1962 31, 549; StV 1982 210; 1994 640; OGHSt 2 37; BayObLGSt 1971 129 = JR 1972 31 m. Anm. Peters. BGHSt 35 8. Vgl. z.B. BGH GA 1975 306; StV 1981 140, 231; 1982 113; BGH bei Holtz MDR 1980 629, 985. BGH StV 1981 114 (sehr instruktiv und weitgehend); BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1988 19; bei Herlan MDR 1955 18; Blunck MDR 1970 473. BGHSt 12 315; 20 342; BGH GA 1974 61; JR 1954 464; RGSt 77 79; OLG Bremen VRS 48 (1975) 277; OLG Hamm NJW 1963 405; vgl. auch bei § 267.

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BGH bei Holtz MDR 1985 630. BGH StV 2011 7. BGH StV 2011 8 m. Anm. Eisenberg. BGH NStZ 2012 172; NStZ 2011 648. BGH NStZ 1991 596 m.w.N. Zu den Anforderungen im Einzelnen s. BGH NStZ 1994 586; ferner etwa BGH NJW 1962 549; BGH bei Dallinger MDR 1974 548; bei Holtz MDR 1980 631; RGSt 77 79, 161; BayObLG JR 1998 385; OLG Braunschweig NJW 1947/48 353; OLG für Hessen SJZ 1948 617; OLG Hamm HESt 3 46; NJW 1960 60; 1973 818. Sellke 62 ff. Vgl. z.B. BGHSt 3 215; 14 164; 19 34; BGH StV 1987 190; 1995 452; OGHSt 1 117; vgl. auch Dahs/Dahs 413 ff. mit zahlr. Beispielen; Niemöller StV 1984 435. OLG Köln NJW 1954 1294; vgl. auch OLG Saarbrücken OLGSt § 267 S. 26 sowie Rn. 167.

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Angeklagten eine Tatvariante unterstellt wird, für deren Vorliegen keine zureichenden Anhaltspunkte vorhanden sind.435 Sonstige Unklarheiten. Ein sachlichrechtlicher Mangel wird auch angenommen, wenn 128 die Beweiswürdigung aus sonstigen Gründen unklar ist 436, etwa weil sie nicht erkennen lässt, welchen Sachverhalt der Tatrichter seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat 437. Der Begriff der Unklarheit wird in Praxis und Lehre – insbesondere bei der generellen Umschreibung der Voraussetzungen für die Revisibilität der Beweiswürdigung – viel benutzt. Er hat aber ersichtlich im Rahmen der anderen Prüfungskriterien überwiegend keine selbständige Bedeutung438. Nichtbeachtung naheliegender Möglichkeiten. Praktisch bedeutsamer ist die Nicht- 129 beachtung naheliegender anderer Möglichkeiten des Tatgeschehens, die die revisionsgerichtliche Rechtsprechung, bei manchen Schwankungen im Einzelnen439, nach folgenden Gesichtspunkten handhabt, die wiederum einen erheblichen Spielraum ergeben: Der Tatrichter ist nicht verpflichtet, jede theoretisch denkbare, aber den Umständen nach fernliegende Möglichkeit der Fallgestaltung in seine Erwägungen einzubeziehen bzw. im Urteil abzuhandeln440. Hat er jedoch, obwohl der Sachverhalt dazu drängt, eine naheliegende Möglichkeit des Tathergangs außer Betracht gelassen, gilt seine Beweiswürdigung als lückenhaft und das sachliche Recht als verletzt441. Sarstedt/Hamm haben das noch ein „Mittel aus dem Giftschrank des Revisionsrichters“ genannt, das er „gelegentlich nicht entbehren kann, jedoch nur mit äußerster Vorsicht anwenden darf“, weil es sich „in der Regel“ um eine Frage handele, „die nur den Tatrichter angeht“.442 Der BGH spricht von einem „sich von selbst verstehenden Grundsatz“.443 Es handelt sich praktisch vor allem um Fälle, in denen der Tatrichter von mehreren Möglichkeiten des äußeren oder inneren Geschehensablaufs, die mehr oder weniger gleich naheliegen, nur die eine erwogen, die andere aber ungeprüft gelassen hat444.

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BGH NStZ-RR 2009 90; NStZ-RR 2005 209; BGH NStZ 2004 35. BGHSt 3 215; BGH StV 1989 519; RG JW 1931 1494; Eb. Schmidt 20; Beling 413; Blunck MDR 1970 473. OLG Hamm VRS 47 280; KG NJW 1976 183; vgl. auch BGH NJW 1981 2310: „Annahme (des Tatrichters) findet in den Feststellungen keine Stütze“; BGH NStZ 1981 488. Vgl. Fezer Erweiterte Revision 15 und als Beispiel auch BGHSt 3 215, wo ein Fall des Widerspruchs als Unklarheit behandelt wird. Näher Fezer Möglichkeiten, insbes. S. 105 ff.; vgl. auch Dahs/Dahs 411. Vgl. z.B. BGHSt 25 367; BGH StV 1981 508; bei Miebach NStZ 1990 28; OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1976 171. BGHSt 18 207; 25 367; BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 11; BGH NStZ 1990 104;

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NStZ 2004 36; bei Holtz MDR 1983 793; BGH NJW 1953 1441; GA 1975 307; StV 1981 401; 1982 60; wistra 2008 24; OGH NJW 1950 512; KG VRS 30 (1966) 384; OLG Celle NdsRpfl. 1949 162; DAR 1956 166; OLG Dresden JW 1928 2164 m. Anm. Mannheim; OLG Hamm NJW 1960 398; Blutalkohol 1977 123; OLG Köln NJW 1977 1924; vgl. auch die Fälle bei Fezer Erweiterte Revision 130, 143, 145; Niemöller StV 1984 440. Sarstedt/Hamm5 349. BGH StV 1982 60. So etwa BGH StV 1981 508; 1982 60; BGH GA 1975 307; MDR 1951 117; BGH bei Dallinger MDR 1951 276; bei Holtz MDR 1976 987; RG JW 1932 3070 m. Anm. Alsberg; OLG Hamm NJW 1973 817; OLG Hamburg NJW 1970 1650; OLG Saarbrücken VRS 47 (1974) 439; OLG Schleswig SchlHA 1956 184; Schwinge 200.

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e) Revisibilität der Überzeugungsbildung

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aa) Allgemeines. Der Tatrichter entscheidet über die Beweiswürdigung gemäß § 261 „nach seiner freien … Überzeugung“. Diese Überzeugung verlangt nach herrschender Meinung, dass der Tatrichter auf einer tragfähigen Grundlage persönliche Gewissheit erlangt hat, für die aber keine „mathematische Sicherheit“ erforderlich ist, und bei der abstrakt denkbare, theoretische Zweifel, die sich aus der Unzulänglichkeit des menschlichen Erkenntnisvermögens ergeben, außer Betracht zu bleiben haben445. Die rechtlichen Anforderungen an die Überzeugungsbildung betreffen eine geradezu klassische Frage des Verfahrensrechts, unterliegen also auf entsprechende Rüge (§ 344 Abs. 2) der Verfahrensrevision (näher bei § 261). Darüber hinaus kontrollieren die Revisionsgerichte diese Anforderungen – als Voraussetzung sachgemäßer Rechtsanwendung – regelmäßig aber auch auf die Sachrüge, und zwar in eher großzügigerer Weise als bei der speziellen Rüge der Verletzung des § 261. Die Verwischung des traditionellen Aufgabenbereichs von Verfahrens- und Sachrüge wird auch hier deutlich446. Die Revisionsgerichte beachten dabei freilich, dass die tatrichterliche Überzeugung 131 gemäß § 261 „frei“ ist. Sie überprüfen sie heute hinsichtlich ihrer Plausibilität in den rationalen Grundlagen447, halten sich aber, wie bei der Beweiswürdigung selbst, grundsätzlich nicht für befugt, die Überzeugung des Tatrichters durch die eigene zu ersetzen448. Sie akzeptieren also z.B. eine auf „wirkliche ,letzte Zweifel‘ gestützte“ Freisprechung449 und die mit der Überzeugung verbundene „Freiheit der Entscheidung gegenüber objektiv an sich möglichen Zweifeln“.450 Dass die gelegentlich aufgestellte Behauptung oder Andeutung richtig ist, die Revisionskontrolle sei bei Freispruch durch den Tatrichter strenger als bei Verurteilung, trifft nicht zu.451

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bb) Revisibilität bei Verurteilung. Von den Revisionsgerichten wird (auch) ein sachlichrechtlicher Mangel bejaht, wenn der Tatrichter zu geringe Anforderungen an seine eigene Überzeugung gestellt, insbesondere den Rechtsbegriff der freien Überzeugung als solchen verkannt hat. So reicht als Grundlage einer Verurteilung nicht, was seine Grundlage allein im „Glauben“ des Richters hat452; insoweit kann man von der Notwendigkeit einer revisionsgerichtlich „nachvollziehbaren“ Entscheidung sprechen453. Die Überzeu-

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Näher zu den umstrittenen Einzelheiten bei § 261; ausführlich Walter 88 ff.; zusammenfassend Hanack JuS 1977 727. Vgl. – nur zum Beispiel – OLG Celle NJW 1976 2030 und dazu die kritischen Bemerkungen von Hanack JuS 1977 730 Fn. 38; ablehnend zur Kontrolle im Wege der Sachrüge noch BayObLG JZ 1965 291. BVerfG (Kammer) NJW 2003 2444; BGH NJW 1988 3273; StV 1995 453; 1997 293; 2002 235; dazu Roxin/Schünemann § 45, 43; Sarstedt/Hamm6 842 f; Herdegen NStZ 1987 199 (grundsätzlich); Hamm StV 1997 159; G. Schäfer StV 1995 148; vgl. schon Peters 644 und Gutachten C zum 52. DJT 1978, 48 ff. (52). Vgl. nur BGHSt 10 209; 25 367; BGH NJW 1967 360; auch BGH NStZ 1982 33; 1984 180; 1990 603; vgl. oben Rn. 119.

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So BGHSt 10 210; dazu G. Schäfer StV 1995 148. So BGH NJW 1967 360. Vgl. dazu beispielhaft BGH NStZ-RR 2011 50 [LS]. Vgl. z.B. BGH NJW 1982 347; BGH NStZ 1981 33; StV 1983 511; 1995 453. BayObLGSt 1971 128 = JR 1972 31 m. Anm. Peters; BayObLG bei Rüth DAR 1976 177; OLG Köln NJW 1977 399 („nachvollziehbarer“ Schluss); OLG Saarbrücken VRS 44 (1973) 218. So auch LR/Meyer23 113; entgegen Peters muss dies aber noch nicht bedeuten, dass das Revisionsgericht selbst den Schuldspruch für überzeugend hält. Übereinstimmend Meyer aaO („dass das Schicksal des Angeklagten … von den Persönlichkeiten des erkennenden Gerichts abhängt …, ist …

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gungsbildung muss sich nach heutiger Auffassung namentlich auf eine tragfähige Grundlage stützen und erkennen lassen, dass die vom Gericht gezogene Schlussfolgerung nicht etwa nur eine Annahme ist oder sich als eine bloße Vermutung erweist, die letztlich nicht mehr als einen Verdacht zu begründen vermag454; hier überschneidet sich die Kontrolle untrennbar mit den Anforderungen an eine tragfähige Beweiswürdigung, auf deren Verletzung dabei häufig allein abgestellt wird. Hält der Tatrichter den Angeklagten für schuldig, obwohl er Zweifel an seiner Täter- 133 schaft hat, ist der Grundsatz in dubio pro reo455 verletzt und diese Verletzung auf die Sachrüge hin zu beachten. Entgegen einer missverständlichen Rechtsprechung des BGH456 kann auch ein missglückter Alibibeweis nach dem Grundsatz in dubio pro reo bei der Abwägung von Zweifeln durchaus von Bedeutung sein. Hat der Tatrichter verkannt, dass das Scheitern eines Alibibeweises kein Beweisanzeichen für die Täterschaft des Angeklagten ist457, oder unzulässigerweise einen Indizienbeweis mit bloßen Verdachtsgründen geführt458, begründet auch dies die Sachrüge. Zur Auseinandersetzung mit „Schutzbehauptungen“ (und der Bedenklichkeit einer undifferenzierten Verwendung dieses Begriffs) sowie mit sonstigen widerlegten Einlassungen.459 Da ansonsten gegen den Grundsatz in dubio pro reo nur verstoßen ist, wenn der 134 Tatrichter selbst Zweifel hat, können sich diese Zweifel in der Regel nur aus dem Urteil ergeben460. Zweifel, die der Richter nach Ansicht des Beschwerdeführers hätte haben sollen, bedeuten nichts461; eine Sachrüge, die lediglich beanstandet, der Tatrichter hätte Zweifel haben müssen, ist insoweit daher lediglich ein ebenso häufig vorkommender wie unzulässiger Angriff auf die Beweiswürdigung. cc) Revisibilität bei Freispruch. Die Revisionsgerichte prüfen auch hier, wie bei der 135 Verurteilung, auf die Sachrüge, ob der Tatrichter von zutreffenden rechtlichen Anforderungen an die eigene Überzeugung ausgegangen ist.462 Daran fehlt es insbesondere, wenn er zu strenge Anforderungen an seine persönliche Gewissheit gestellt, z.B. wegen bloß

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ganz unvermeidbar, wenn nicht das Revisionsverfahren ein Berufungsverfahren werden soll“); Walter 168; vgl. oben Rn. 118; ferner bspw. BGH NStZ-RR 2000 17. Vgl. oben Rn. 118; ferner z.B. BGH NJW 1988 3274; BGH NStZ 1981 33 m.w.N. („objektiv … hinreichend fundiert“); 1982 478 = JR 1983 163 m. Anm. Peters; 1987 473; 1990 403 m.w.N.; BayObLGSt 1971 129 = JR 1972 30 m. Anm. Peters; OLG Düsseldorf VRS 71 (1986) 287; OLG Köln VRS 91 (1997) 34; vgl. auch BGH bei Dallinger MDR 1969 194: keine Konstruktion der Gewissheit aus der Summe mehrerer Wahrscheinlichkeiten. Dazu eingehend LR/Kühne Einl. Abschn. K 48 ff. BGHSt 25 285; BGH JR 1978 378 mit abl. Anm. Tenckhoff; vgl. auch OLG Celle JR 1977 83 m. Anm. Peters; OLG Hamm JZ

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1968 676; krit. oder abl. zu BGHSt 25 285; Foth NJW 1974 1572; Hanack JR 1974 383; Schneider MDR 1974 944; Stree JZ 1974 298; Strate StV 1982 159; Volk JuS 1975 25; richtig aber BGH StV 1983 267. BGHSt 41 154; BGH StV 1982 158 und 159 m. Anm. Strate; BGH bei Kusch NStZ 1993 29. BGH JR 1954 468; NJW 1974 654 = JR 1975 34 m. Anm. Peters. Siehe OLG Düsseldorf NStZ 1985 81 und BGH StV 1997 292. BGH NJW 1951 325; OGHSt 1 57; OLG Koblenz VRS 50 356; Meyer-Goßner § 261, 26. BGH NJW 1951 283 L; BGH bei Dallinger MDR 1970 899; RGSt 52 319; OGHSt 1 112; vgl. auch BVerfG (Kammer) NJW 1988 477; BGH NStZ 2012 171. Zusammenfassend BGH StV 1994 580.

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„theoretischer“ Zweifel freigesprochen463 oder überspannte Anforderungen an die für die Verurteilung erforderliche Gewissheit gestellt hat.464 Die Revisionsgerichte prüfen darüber hinaus – bzw. im Zusammenhang damit und wiederum in untrennbarer Überschneidung mit den allgemeinen Anforderungen an eine sachgerechte Beweiswürdigung – auf die Sachrüge ebenfalls, ob der Tatrichter den Sachverhalt erschöpfend gewürdigt und naheliegenden Verdachtsgründen widerspruchsfrei sowie ohne Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze nachgegangen ist; das verlangt grundsätzlich eine zusammenfassende Darlegung der dem Angeklagten zur Last gelegten Straftat und der dazu getroffenen Feststellungen einschließlich ihrer Beweiswürdigung.465 Ein Rechtsfehler kann auch darin liegen, dass der Tatrichter einer Einlassung des Angeklagten kritiklos gefolgt ist466 oder eine nach den feststellungen nicht nahe liegende Schlussfolgerung gezogen hat, ohne konkrete Gründe anzuführen, die diese stützen können.467 Ein Angeklagter darf bei abgelehnter Einlassung nicht aufgrund bloßer Unterstellun136 gen freigesprochen werden. Der Tatrichter darf insbesondere Ausnahmen von dem regelmäßigen, der Lebenserfahrung entsprechenden Ablauf der Ereignisse, die sonst nur auf spezielles Verteidigungsvorbringen untersucht werden, nicht zugunsten des Angeklagten als möglich annehmen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für einen regelwidrigen Geschehensablauf nicht bestehen468. Bestehen sie, muss er ihnen freilich grundsätzlich nachgehen. Hat der Tatrichter den umschriebenen Anforderungen genügt, darf sein Urteil auch 137 dann nicht beanstandet werden, wenn er sich trotz hoher Wahrscheinlichkeit und des Fehlens von Anhaltspunkten für ein gegenteiliges Geschehen von der Schuld des Angeklagten keine Gewissheit verschaffen konnte469. Denn Grundlage für die tatrichterliche Verurteilung ist nach heutiger Auffassung nur die richterliche Überzeugung von der Wahrheit, nicht die Überzeugung von einer hohen Wahrscheinlichkeit470. f) Revisibilität der Denkgesetze insbesondere

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aa) Allgemeines. Ob man die Gesetze des Denkens als Rechtsnorm ansieht oder nicht: Anerkannt ist seit langem, dass die Freiheit der Überzeugungsbildung des Tatrichters ihre Grenze in den Denkgesetzen findet, deren Verletzung also der Revision unterliegt471. 463

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Nach BGH StV 1994 580 und BGH bei Miebach NStZ 1990 28 st. Rspr.; vgl. z.B. BGH NJW 1951 83, 122; 1967 360; BGH bei Holtz MDR 1978 806; BGH GA 1954 152; 1969 181; RGSt 61 206; 66 146; OLG Celle NJW 1976 2030 = JR 1977 82 m. Anm. Peters; OLG Koblenz GA 1975 220 und VRS 44 44. BGH StV 2011 3 m.w.N. Vgl. BGH NStZ 1982 479; 1990 449; 1998 475; 1991 320 bei Pfeiffer/Miebach; BGH bei Holtz MDR 1978 806, 998; 1980 108; vgl. auch BGHSt 19 34; OLG Hamburg NJW 1968 686; RG JW 1929 862; OLG Hamm NJW 1970 1246. BGHSt 50 85. BGH StV 2011 3. BGH NJW 1995 2300; BayObLG bei Rüth DAR 1969 237; KG VRS 45 (1973) 288; OLG Hamburg VRS 41 (1971) 196; OLG

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Hamm VRS 46 (1974) 366; Meyer-Goßner § 261, 28; Kleinknecht JR 1966 271. Vgl. z.B. BGHSt 10 210 = JR 1957 386 m. Anm. Eb. Schmidt; BGH NStZ 1982 479; 1983 278; 1984 180; BGH bei Holtz MDR 1978 281; RGSt 61 206; RG JW 1928 116 m. Anm. Mannheim; BayObLG NJW 1968 668; VRS 39 (1970) 39; OLG Celle NJW 1976 2030; Cuypers 159; Niese GA 1954 148. Vgl. nur BGHSt 10 201 in Auseinandersetzung mit einer a.A. von RGSt 61 206; OLG Celle NJW 1976 2030; Ehrenzweig JW 1929 85; von Scanzoni JW 1928 2181; NJW 1951 222; Hanack JuS 1977 728; vgl. aber auch Herdegen NStZ 1987 198. Eingehend zum Ganzen Sarstedt/Hamm6 890 ff.; Schwinge 193 ff., der den Begriff für entbehrlich hält, weil er entweder eine falsche Gesetzesauslegung oder eine fehler-

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Umstritten ist jedoch, ob die Verletzung im Wege der Verfahrens- oder der Sachrüge geltend zu machen ist. Da die unrichtige Anwendung einer Rechtsnorm auch dadurch bedingt sein kann, dass sie auf einen Sachverhalt angewendet wird, den der Tatrichter unter Verstoß gegen Denkgesetze für erwiesen hält, bejahen die Revisionsgerichte, entsprechend ihrem Ausgangspunkt, generell einen Fall der Sachrüge472. Im Schrifttum wird demgegenüber, wie bei den Erfahrungssätzen, vielfach angenommen, dass die Verletzung der Denkgesetze jedenfalls dann der Verfahrensrüge unterliegt, wenn sie die Verletzung der Beweiswürdigung betrifft473. bb) Einzelheiten. Verstöße gegen Denkgesetze kommen – bei der Gesetzesauslegung 139 wie bei der Tatsachenfeststellung und -würdigung – in sehr verschiedenen Formen vor. So gehören im Grunde auch die Widersprüche, ja vielfach selbst die Verkennung von Erfahrungssätzen oder die Verletzung der Anforderungen an den Indizienbeweis hierher. In der Praxis der Revisionsgerichte wird demgemäß bei der Kontrolle der Sachverhaltsfeststellung und -würdigung der Verstoß gegen Denkgesetze von anderen Formen inkorrekter Feststellung und Würdigung häufig nicht genau abgehoben oder doch mit ihnen ungetrennt zusammen behandelt; sie spielen als solche keine große Rolle mehr, sondern erscheinen nur noch als besondere Ausprägung der „Darstellungsrüge“.474 Ihre Rüge ist beliebt und häufig, aber nur zu oft verfehlt oder unberechtigt475. In zahlreichen Revisionsschriften gelingt die Unterscheidung zwischen der Verletzung von Denkgesetzen und der Nichtberücksichtigung eines bloßen Axioms, also einer lediglich plausiblen Grundlage für das menschliche Denken, nicht. Charakteristisch für die eigentlichen Denkverstöße sind insbesondere die folgenden Formen. Verstöße gegen die allgemeine Logik. Sie liegen insbesondere bei Kreis- oder Zirkel- 140 schlüssen vor, d.h. beim Beweis einer Behauptung durch sich selbst476, ferner bei Begriffsvertauschungen, wie etwa der Verwechslung des Begriffs Verteidigung in § 32 Abs. 2 StGB mit dem in § 145 Abs. 1 Satz 1 StPO477, sowie bei Rechenfehlern, soweit es sich nicht um bloße Schreibversehen handelt478, und bei Widersprüchen.

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hafte Sachverhaltsanwendung bedeutet; dagegen Eb. Schmidt 15; kritisch auch Paeffgen FS II Peters 75 Fn. 67. BGHSt 3 215; 6 72; 10 211; 19 34; BGH NStZ 1981 231; RGSt 61 154 = JW 1928 1225 m. Anm. Oetker; RGSt 73 248; RG JW 1922 1017 und 1932 3070, je m. Anm. Alsberg; OLG Dresden JW 1922 1053 m. Anm. Alsberg; JW 1928 2164 m. Anm. Mannheim; OLG Frankfurt VRS 49 (1975) 358; OLG Köln NJW 1954 1298; OLG Neustadt VRS 28 (1965) 30; ebenso z.B. KK/Kuckein 49 ff.; Meyer-Goßner 38; Schlüchter 694.3; Dahs/Dahs 416 ff.; Cuypers 172 ff.; einschränkend OLG Jena JW 1928 2286; Mannheim 75 und Alsberg JW 1932 3070, die den Fehler nur beachten wollen, wenn er bei der Feststellung eines Tatbestandsmerkmals unterlaufen ist; a.A. Pohle 25; A. Weber LZ 1929 907. Eb. Schmidt Nachtr. I 6; Klug FS Möhring 365 ff., die danach gegebenenfalls entweder

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die Verfahrens- oder die Sachrüge zulassen wollen; vgl. auch Schwinge 196 ff.; Sellke 58 ff. und Geerds FS Peters 275 halten einen Verstoß gegen § 261 für gegeben; Schwinge 198 hält § 267 für verletzt. Vgl. Fezer Erweiterte Revision 44. Vgl. Dahs/Dahs 416; Sarstedt/Hamm6 894, 906; zum Ganzen Meurer FS Wolf 483 ff. BGH StV 1984 190 L; 1987 467; KG StV 1986 469 (dazu Klug FS Universität 429); Engel 90; Sellke 11, 71 ff.; Klug FS Möhring 397 ff.; Schneider MDR 1962 871; Dahs/Dahs 418 mit Beispielen. Vgl. Dahs/Dahs 419; Sarstedt/Hamm6 909; Engel 88 ff.; Sellke 11; Klug FS Möhring 378 ff. Peters2 567; Sarstedt/Hamm6 350; Pagendarm 21 ff.; Sellke 11; Geerds FS Peters 269; Klug FS Möhring 375; a.A. Beling 414; Schwinge 201, die sie nicht für revisibel halten; Stein Privates Wissen 19 nimmt nur einen Verstoß gegen Erfahrungssätze an.

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Irrtümliche Annahme, eine Schlussfolgerung sei zwingend. Der Tatrichter verstößt gegen Denkgesetze, wenn die Schlussfolgerung in Wahrheit nicht zwingend ist479. Schlussfolgerungen, die der Tatrichter zieht, müssen im Übrigen zwar denkgesetzlich möglich erscheinen480, nicht aber als solche „zwingend“, d.h. im logischen Sinne allein denkbar sein481. Hier liegt eine der wesentlichen Ursachen dafür, warum der oft gerügte Verstoß gegen Denkgesetze (oben Rn. 139) keinen Erfolg hat. Verwendung von Nichtbewiesenem als Beweisanzeichen. Es handelt sich eher um 142 einen Verstoß gegen Denkgesetze,482 nicht aber, wie der BGH annimmt483, um eine Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo; denn von der Schuld des Angeklagten ist der Tatrichter ja überzeugt. Werden beim Indizienbeweis bloße Verdachtsgründe herangezogen, liegt eine Verletzung der Denkgesetze immer vor484; das gilt etwa, wenn der Tatrichter eine Einlassung des Angeklagten heranzieht, die lediglich nicht widerlegt ist485, oder wenn er sich zu seinen Ungunsten auf eine widerlegte Schutzbehauptung stützt486. Feststehen müssen aber immer nur die den Verdacht begründenden Umstände als solche; nicht verboten ist es dem Tatrichter, aus mehreren vorhandenen Verdachtsgründen auf die Täterschaft zu schließen487. Ob oder wann aus Tatsachen, die gemäß § 244 Abs. 3 zugunsten des Angeklagten unterstellt worden sind, nachteilige Schlüsse gezogen werden dürfen, ist umstritten. g) Revisibilität von Erfahrungssätzen insbesondere

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aa) Allgemeines. Ähnlich wie bei den Denkgesetzen ist umstritten, ob Erfahrungssätze Rechtsnormen sind. Anerkannt ist jedoch auch hier seit langem, dass ihre Verletzung

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BGHSt 12 316; BGH StV 1982 60; BGH MDR 1951 117; BGH bei Herlan MDR 1955 19; RG JW 1932 3070 m. Anm. Alsberg; BayObLGSt 1964 6 = NJW 1964 1381; 1965 32 = VRS 29 151; KG JR 1959 106 m. Anm. Sarstedt; OLG Celle DAR 1956 166; VRS 39 (1970) 39; OLG Dresden JW 1922 1053 m. Anm. Alsberg; OLG Düsseldorf VerkMitt. 1968 81; OLG Hamburg HESt 2 142; NJW 1970 1650; OLG Köln VRS 44 (1973) 105; OLG Saarbrücken VRS 47 (1974) 439; OLG Schleswig SchlHA 1956 184; Dahs/Dahs 417; Sellke 11 ff. Geerds FS Peters 269; Hartung SJZ 1948 579; Seibert DRZ 1948 372. Vgl. BGHSt 10 210 = JR 1957 368 m. Anm. Eb. Schmidt; BGHSt 25 367; 26 62; 29 20; BGH NJW 1951 325; 1953 1897; BGH VRS 14 192; 29 15; 30 101; 33 431; 37 30; 49 430; BGH bei Dallinger MDR 1951 276; 1970 198; RG JW 1931 1816 m. Anm. Alsberg; BayObLGSt 1965 32 = VRS 29 151; OLG Hamburg VerkMitt. 1968 61; OLG Hamm DAR 1972 191; VRS 31 463; 39 38; 41 42; 44 429; OLG Koblenz VRS 44 194;

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45 112, 119; 46 34, 38, 441; OLG Köln MDR 1954 631; NJW 1968 1247; VRS 21 122; 36 198; 44 105; 51 35; OLG Saarbrücken VRS 47 439. KG StV 1986 469. BGH StV 1994 115 und 115 f.; BGH LM Nr. 19 zu § 261 = JR 1954 468; BGH NJW 1974 655 = JR 1975 34 m. Anm. Peters. Vgl. BGH NJW 1980 2424; OGHSt 1 165; KG NJW 1966 606; OLG Hamm NJW 1960 398; OLG Köln NJW 1953 638; Eb. Schmidt § 267, 13; Salger NJW 1957 736. BGH bei Dallinger MDR 1975 198; BGH VRS 30 (1966) 99; OGHSt 1 166; OLG Hamm VRS 40 (1971) 363. BGH NJW 1988 780; OLG Köln StV 1986 192; vgl. auch OLG Köln NJW 1954 1928 (wo auch ein Verstoß gegen in dubio pro reo für möglich gehalten wird); ferner RG JW 1932 3070. BGH NStZ 1983 133; bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1987 200; missverständlich oder unklar BGH NJW 1974 655 = JR 1975 34 m. Anm. K. Peters.

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Vierter Abschnitt. Revision

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grundsätzlich revisibel ist488. Um allgemein gültige Erfahrungssätze, also um die auf Grund allgemeiner Lebenserfahrung oder wissenschaftlicher Erkenntnisse gewonnenen Regeln, die keine Ausnahme zulassen und eine mit an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit zum Inhalt haben489, handelt es sich in den wenigsten Fällen. Solche Verletzungen spielen in der revisionsgerichtlichen Praxis eine beträchtliche Rolle490, wenn auch nur als Teil oder als besondere Ausprägung der insgesamt weiter gehenden „Darstellungsrüge“. Bedeutsam ist in der Praxis namentlich der Unterschied zwischen allgemeingültigen und sonstigen Erfahrungssätzen. Die Unterscheidung kann im Einzelfall zweifelhaft sein491, ebenso aber die Frage, ob überhaupt ein Erfahrungssatz (mit oder ohne Allgemeingültigkeit) vorliegt. Für die revisionsgerichtliche Kontrolle ergibt sich dadurch wiederum ein gewisser Spielraum und sogar die Gefahr von Fehlgriffen durch das Revisionsgericht selbst492. bb) Allgemeingültige Erfahrungssätze. Die Rechtsprechung nimmt, in Übereinstim- 144 mung mit der herrschenden Lehre, einen Rechtsverstoß des Tatrichters an, wenn er einen Sachverhalt festgestellt hat, der sich nach allgemeingültigen Erfahrungssätzen so nicht zugetragen haben kann. Sie bejaht daher einen Verstoß des Tatrichters gegen das sachliche Recht, wenn er bei der Tatsachenfeststellung oder -würdigung Sätze des gesicherten Erfahrungswissens missachtet493. Erfahrungssätze in diesem Sinne sind die aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung oder wissenschaftlicher Erkenntnisse gewonnenen Regeln, die keine Ausnahme zulassen und mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gelten494. Allgemeinkundig brauchen sie nicht zu sein, mag die Allgemeinkundigkeit auch häufig vorliegen495. Der Tatrichter muss Erfahrungssätze dieser Art auch dann 488

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BGHSt 31 89; 37 234; BGH StV 1995 98; zum Ganzen eingehend Albrecht NStZ 1983 489; Schwinge 159 ff.; Geerds FS Peters 267; Fezer Möglichkeiten, insbes. S. 114 ff., 170 ff.; vgl. auch Kuchinke 174 ff.; Katholnigg JR 1983 129; zahlreiche Beispiele aus dem gesamten Bereich der Kriminalistik bei B. Schmitt 229 ff. So prägnant Meyer-Goßner 31 m.w.N. Anders, aber insoweit nach dem Bild der Praxis doch zweifelhaft, Fezer Erweiterte Revision 44. Vgl. BGHSt 31 89 f. = JR 1983 128 m. Anm. Katholnigg; kritisch zu dem Unterschied Walter 321 f.; Albrecht NStZ 1983 489. So hat das OLG Stuttgart einmal in Übereinstimmung mit dem Tatrichter das Vorhandensein eines (allgemeingültigen) Erfahrungssatzes verneint, aber übersehen, dass ein Erfahrungssatz ohne Allgemeingültigkeit in Betracht kam; s. OLG Stuttgart NJW 1982 m. Anm. Ebert in JR 1982 419; 1983 43, der zu Recht bemerkt, dass das tatrichterliche Urteil „gerade in dem Punkt fehlerhaft war, in dem der Senat ihm Fehlerfreiheit attestiert“. BGHSt 1 118; 6 72; 31 89; 43 68; BGHR StPO § 261 Erfahrungssatz 2; RGSt 61 154;

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64 251; 67 289; RG JW 1927 2052 m. Anm. Mannheim; BayObLGSt 1951 523; 1976 49; OLG Braunschweig NJW 1955 1202; OLG Saarbrücken VRS 47 (1974) 438; vgl. auch BGH NStZ 1982 479; BVerfG (Kammer) NJW 1995 126; ebenso KK/Kuckein 48; Schlüchter 695; Dahs/Dahs FS Hirsch 180; a.A. noch Beling 413 Fn. 5; Stein Privates Wissen 112, die das nicht für revisibel hielten. BGHSt 31 89; OLG Braunschweig NJW 1955 1202; OLG Hamm HESt 2 257; OLG Koblenz VRS 50 (1976) 296; OLG Köln VRS 48 (1975) 24; OLG Saarbrücken VRS 47 (1974) 438; Dahs/Dahs 421; Cuypers 69 ff.; Geerds FS Peters 270; Grave/Mühle MDR 1975 227; A. Mayer Blutalkohol 1975 266; Weigelt DAR 1954 241; Brüning 69 sowie Stein Privates Wissen 16 ff. und Schweling ZStW 83 (1970) 449 wollen einen hohen Grad von Wahrscheinlichkeit reichen lassen; sehr einschränkend auch Puppe JZ 1994 1150 f. Alsberg/Nüse/Meyer 555; Cuypers 74; Alsberg JW 1918 792; Mannheim JW 1928 1230; a.A. KG Recht 1928 Nr. 714; Stein Privates Wissen 27.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

berücksichtigen, wenn er sie für falsch hält; sie binden ihn wegen ihres Charakters in der gleichen Weise wie die Denkgesetze496. Die Bindung entfällt nur, wenn neuere Erkenntnisse der Wissenschaft die bisherigen widerlegen.497 In Verurteilungsfällen verlangt das verfassungsrechtlich verankerte Gebot rational begründeter und tatsachengestützter Beweisführung die Einbeziehung wissenschaftlicher Erkenntnisse, insbesondere aus kriminalistischen, forensischen und aussagepsychologischen Untersuchungen gewonnener Erfahrungsregeln in die Beweiswürdigung.498 Wenn der Tatrichter von einem tatsächlich nicht bestehenden Erfahrungssatz ausge145 gangen ist, liegt darin ein Mangel, den die Revisionsgerichte auf die Sachrüge berücksichtigen499. Denn was nach wissenschaftlichen Erkenntnissen und allgemeiner Erfahrung nicht beweisbar ist, darf der Tatrichter nicht als Möglichkeit des Geschehensablaufs berücksichtigen500. Das gilt nicht nur für die überkommenen Beispiele der Hexerei, des Hellsehens und des Tötens durch „Beschwören“501. Es gilt z.B. auch für die Annahme des in Wahrheit nicht bestehenden Erfahrungssatzes, dass die von der polizeilichen Aussage abweichende Einlassung des Angeklagten in der Hauptverhandlung unrichtig sein müsse,502 oder die Annahme, kein Mensch rechne von vornherein damit, dass bei einem Unfall die schwersten denkbaren Folgen eingetreten sind.503 Der Tatrichter darf in solchen Fällen das objektive Fehlen wissenschaftlicher Nachweise nicht durch seine eigene Überzeugung ersetzen. Nach herrschender Meinung sind die Revisionsgerichte berechtigt und gegebenenfalls 146 verpflichtet, im Wege des Freibeweises, insbesondere durch Anhörung von Sachverständigen, festzustellen, ob ein allgemeingültiger Erfahrungssatz besteht oder nicht504. Dass das Revisionsgericht entsprechende Feststellungen trifft, ist selbstverständlich sinnvoll oder unabdingbar. Aber es zeigt den Bruch im System und den richterrechtlich entwickelten Charakter der Zugriffsmethode, wenn man dafür das – in der Sache gewiss ausreichende – Freibeweisverfahren heranzieht, das doch an sich nur für die Feststellung prozessualer Tatsachen gilt.

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cc) Erfahrungssätze ohne Allgemeingültigkeit. Neben den gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen und den anderen Erfahrungssätzen mit zwingender Allgemeingültigkeit gibt es Erfahrungssätze des täglichen Lebens, die den regelmäßigen Ablauf der Dinge beschreiben, aber nicht ausnahmslos gelten505. Darunter fallen die Sätze der Ver-

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BGHSt 5 36; 6 73; 10 211; 13 279; 15 3; 17 385; 21 159; 24 203; 25 248; 29 21; 30 252; 34 134; 37 91; BGH bei Dallinger MDR 1952 275; RG JW 1938 1813; OLG Celle NJW 1960 2285; OLG Hamburg VRS 49 (1975) 137; OLG Hamm NJW 1960 1404; Blutalkohol 1975 70 m. Anm. Händel; OLG Koblenz VRS 37 (1969) 202. Vgl. z.B. BGHSt 21 157 (dazu Krause FS Peters 327); 43 66. BGH StV 2011 3 m.w.N. BGHSt 7 83; 19 83; BGH NJW 1982 295; NStZ 2001 334; StV 1982 474; 1987 285; 1998 334; RG HRR 1942 514; BayObLGSt 1951 365; OLG Braunschweig NJW 1955 1201; OLG Hamm VRS 37 (1969) 120; OLG Saarbrücken NJW 1951 1905.

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Armin Kaufmann JZ 1971 572; a.A. noch RGSt 8 353, das das Revisionsgericht an die Feststellung der Wirksamkeit eines Liebestranks für gebunden hielt. RGSt 33 323; Beling 413; Krause FS Peters 328; Wimmer NJW 1976 1132; vgl. auch BGH bei Holtz MDR 1978 627 für Erkenntnisse der Parapsychologie. BGH NStZ 1981 488. BGH VRS 63 (1982) 453. Vgl. BGHSt 19 84; 23 156; 25 249; 33 137; 37 89; OLG Hamm NJW 1970 907; 1972 1529; 1976 2308; Gottwald 169; Henke 128. BGHSt 31 89; 37 234; OLG Hamm HESt 2 256; KK/Kuckein 48; Eb. Schmidt § 261, 24; Dahs/Dahs 421.

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kehrssitte, des Brauches und der Verkehrsauffassung, insbesondere aber typische Verhaltensweisen und typische Wirkungen z.B.506 einer bestimmten Blutalkoholkonzentration. Die Heranziehung und Verwertung solcher Erfahrungssätze als Beweisanzeichen ist grundsätzlich eine Frage der richterlichen Beweiswürdigung, deren Überprüfung dem Revisionsgericht nach allgemeinen Regeln nur begrenzt möglich ist. In Betracht kommt die revisionsgerichtliche Kontrolle hier namentlich in folgenden Fallgruppen. Die Revisionsgerichte prüfen als Voraussetzung richtiger Rechtsanwendung auf die Sachrüge, ob der vom Tatrichter angenommene Erfahrungssatz überhaupt besteht507. Sie prüfen ferner, ob der Tatrichter einen bestehenden Erfahrungssatz ohne Allgemeingültigkeit irrtümlich für zwingend gehalten und seiner Entscheidung ohne weiteres zugrunde gelegt, ihn also unzulässig verallgemeinert hat und ob das Urteil auf diesem Mangel beruht oder möglicherweise beruht508. Ergibt das Urteil nichts für einen solchen Irrtum, so ist die Beweiswürdigung nicht zu beanstanden509. Die Revisionsgerichte prüfen auf die Sachrüge aber auch, ob der Tatrichter bei der Beweiswürdigung von derartigen Erfahrungssätzen ohne Grund abgewichen ist; er darf das bei der regelmäßig gegebenen Bedeutung der Sätze nur, wenn dafür hinreichende Gründe vorliegen510. Als rechtsfehlerhaft wird es insbesondere angesehen, wenn er den Erfahrungssatz überhaupt nicht als Beweisanzeichen berücksichtigt hat511. Es liegt dann ein spezieller Fall der lückenhaften Beweiswürdigung vor.512 Zur Frage, ob das Revisionsgericht mit der Sachrüge auch eingreifen kann, wenn der Tatrichter das Schweigen des Angeklagten oder eines Zeugen unzulässigerweise gewertet und damit irrtümlich einen Erfahrungssatz angenommen hat, dass nur der Schuldige oder der zum Nachteil aussagende Zeuge schweigt. Aus der begrenzten Indizwirkung der Erfahrungssätze ohne Allgemeingültigkeit folgt im Übrigen, dass das Revisionsgericht solche Sätze nicht von sich aus zur Schließung von Lücken im tatrichterlichen Urteil heranziehen darf.513

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h) Revisibilität offenkundiger Tatsachen.514 Offenkundige Tatsachen515 bedürfen kei- 152 nes Beweises, sind aber selbstverständlich bei der Beweiswürdigung relevant. Die Revisionsgerichte kontrollieren das als Voraussetzung richtiger Rechtsanwendung (oben Rn. 77) im Rahmen der Beweiswürdigung ebenfalls mit der Sachrüge. Die Beweiswürdigung gilt namentlich als fehlerhaft, wenn der Tatrichter offenkundige, insbesondere 506 507

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BGHSt 37 234. Z.B. BGHSt 25 365; BGH NStZ 1988 236; 1993 95 m.w.N.; OGHSt 3 134; OLG Hamm NJW 1970 1244; OLG Karlsruhe NStZ 1989 288 m. Anm. Rogall. BGH StV 1982 60; 1988 513; RGSt 70 72; RG JW 1931 235; OGHSt 1 70, 146; KG VRS 42 (1972) 217; 45 (1973) 287; OLG Düsseldorf StV 1993 462 und 476; OLG Hamm NJW 1973 610; OLG Karlsruhe StV 1990 104; OLG Köln VRS 48 (1975) 24. Sarstedt/Hamm6 927; a.A. OLG Koblenz VRS 50 (1976) 296, das offenbar eine irrige Beweiswürdigung stets vermutet. Vgl. BayObLGSt 1951 523 = VRS 4 384; OGH NJW 1950 271; vgl. auch in der folg. Fn.

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BGHSt 3 23; 16 206; BGH bei Holtz MDR 1987 977; RGSt 73 248; RG JW 1932 422 m. Anm. Alsberg; BayObLGSt 1951 523 = VRS 4 384; BayObLG JR 1956 188; KG VRS 30 (1966) 384; OLG Hamburg MDR 1971 414; OLG für Hessen HESt 1 197; OLG Oldenburg VRS 1 (1949) 300; OLG Stuttgart HESt 1 182 = SJZ 1948 615 m. Anm. Hartung; einschränkend OLG Hamburg HESt 2 142. Vgl. auch Fezer Möglichkeiten 127. OGHSt 1 42. Dazu eingehend Graul 306 ff. Dazu eingehend LR/Becker § 244, 203 ff.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

geschichtliche Tatsachen außer acht gelassen hat516 oder wenn er Tatsachen für offenkundig hält, die es nicht sind517. Dabei ist zu unterscheiden, ob es sich um gerichtskundige oder allgemeinkundige Tatsachen handelt: Wendet der Tatrichter gerichtskundige Tatsachen an, so darf das Revisionsgericht, bei dem sie nicht selbst gerichtskundig sind, sie nicht auf ihre Richtigkeit prüfen; die Nachprüfung beschränkt sich dann vielmehr auf die Frage, ob der Begriff der Gerichtskundigkeit verkannt worden ist518. Wenn es sich dagegen um allgemeinkundige Tatsachen handelt oder nach Ansicht des Tatrichters handeln soll, prüft das Revisionsgericht das aufgrund seines eigenen Wissens nach519. Es darf – unter Wahrung des rechtlichen Gehörs520 – durch Rückgriff auf offenkundige Tatsachen auch Lücken im tatrichterlichen Urteil schließen und Widersprüche auflösen521.

VI. Verletzung des Gesetzes: Rechtsfolgenausspruch insbesondere 153

1. Allgemeines. Die folgenden Ausführungen betreffen nur die Revisibilität der Rechtsfolgenentscheidung. Sie versuchen, deren grundsätzliche Prinzipien darzulegen. Sie können die Fülle der sachlichrechtlichen Einzelfragen, die sich dabei durch die starke „Verrechtlichung“ der Rechtsfolgenentscheidung ergeben haben, nicht im Einzelnen abhandeln. Insoweit ist vielmehr auf die Erläuterungswerke zum StGB und die zitierten monographischen Darstellungen zu verweisen.

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2. Begründungszwang. Nach § 267 Abs. 3 Satz 1 muss der Tatrichter die Umstände anführen, die für die Zumessung der Strafe bestimmend gewesen sind. Diese Verpflichtung bezieht sich auf die Zumessungstatsachen und die Zumessungserwägungen522. Beide sind Grundlagen der Prüfung des Revisionsgerichts. Teilt das Urteil sie nicht mit oder sind sie fehlerhaft, so liegt darin aber zugleich auch ein sachlichrechtlicher Mangel. Die Rüge der Verletzung des § 267 Abs. 3 Satz 1 hat daneben praktisch keine Bedeutung.523

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BGHSt 4 77; RG JW 1932 420; OGHSt 2 291; OLG Braunschweig NJW 1947/48 353. RGSt 33 77; KG NJW 1972 1909; OLG Düsseldorf NJW 1993 2452. BGHSt 26 59; RG JW 1925 797 m. Anm. Alsberg; Meyer-Goßner FS Tröndle 563; Beling 413 Fn. 3; Alsberg JW 1918 795; Stern JW 1928 3000. Ob die gerichtskundige Tatsache in der Hauptverhandlung mit den Beteiligten erörtert worden ist (vgl. BGH NStZ 1998 98), wird im Wege der Verfahrensrüge geprüft. BGHSt 1 197; 2 241; 3 127; 5 170; 6 296; 26 59; RGSt 31 187; 57 257; 58 308; BayObLGSt 1951 178; KG NJW 1972 1909; JZ 1988 420; OLG Düsseldorf NJW 1993 2452; dazu Graul 376; LR/Becker § 244, 203 ff.; Beling 413; Dahs/Dahs 420; Gott-

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wald 215; Alsberg JW 1918 795; Stern JW 1928 3000; a.A. RG JW 1980 64; Stein Privates Wissen 172, die das Revisionsgericht an die tatsächlichen Feststellungen für gebunden halten. LR/Becker § 244, 213; Meyer-Goßner FS Tröndle 564; Graul 339. BGH NStZ 1990 78; BayObLG JZ 1988 420; Meyer-Goßner 25; stark einschränkend Puppe NStZ 1990 434; Buschhorn Rechtsprobleme der Offenkundigkeit im Strafverfahren (1997) 170. OLG Köln HESt. 1 203 = MDR 1947 207; Dahs/Dahs 439; Bruns I 144; vgl. auch Spendel ZStW 83 (1971) 204. Einzelheiten dazu bei MüKo-StGB/Franke1 § 46, 76 StGB m.w.N.; LK/Theune § 46, 336 f. StGB.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 337

Für sonstige Rechtsfolgen, insbesondere Maßregeln und den besonderen Begründungs- 155 zwang, den § 267 Abs. 3 Satz 2 bis 4 für spezielle Rechtsfolgenfragen vorsieht, gilt Entsprechendes. Auch erstreckt sich der Begründungszwang auf sämtliche verhängten Strafen. Bei Tatmehrheit müssen darum alle Einzelstrafen angegeben und begründet werden. Bezugnahmen auf die Rechtsfolgenentscheidung oder die Strafzumessungsgründe 156 anderer Urteile sind grundsätzlich unzulässig524. Insbesondere die Strafzumessungstatsachen und -erwägungen müssen im Urteil selbst enthalten sein. Anderes gilt nur bei Teilaufhebungen, insbesondere für die Bindungswirkung der von der Teilaufhebung nicht erfassten Umstände (§ 353, 26 ff.). Lediglich in Berufungsurteilen darf auf das erste Urteil Bezug genommen werden, wenn dadurch keine Unklarheiten entstehen.525 Die wörtliche Übereinstimmung der Strafzumessungsgründe mit denen eines vom Revisionsgericht aufgehobenen Urteils ist zwar nicht von vornherein unzulässig,526 sollte aber vermieden werden, weil sie den Eindruck erwecken kann, der Tatrichter habe keine eigenen Erwägungen angestellt. Verhängt der Tatrichter nach Aufhebung und Zurückverweisung die gleiche Strafe, obwohl er nunmehr einen niedrigeren Strafrahmen anzuwenden hat, gilt es als sachlichrechtlicher Mangel, wenn er diese Entscheidung nicht oder nicht eingehend und plausibel begründet527. Ein sachlichrechtlicher Mangel ist es auch, wenn das Urteil nur mitteilt, zur Herabsetzung der in dem Strafbefehl festgesetzten Strafe oder der Strafe, die der erstinstanzliche Tatrichter verhängt hat, bestehe kein Anlass.528 3. Anforderungen an die Begründung. Das Gesetz verlangt weder verfahrensrechtlich 157 (§ 267 Abs. 3 Satz 1) noch aus sachlichrechtlichen Gründen eine erschöpfende Darstellung der Strafzumessungstatsachen und -erwägungen, die regelmäßig auch kaum möglich ist529. Entsprechendes gilt wiederum bei den sonstigen Rechtsfolgeentscheidungen. So müssen bei der Strafzumessung nicht etwa alle in § 46 Abs. 2 StGB bezeichneten Gesichtspunkte abgehandelt werden. Dass ein für die Strafzumessung oder die sonstige Rechtsfolgeentscheidung möglicherweise bedeutsamer Umstand nicht erwähnt ist, lässt daher für sich allein noch nicht den Schluss zu, der Tatrichter habe ihn übersehen und nicht gewürdigt530. In der revisionsgerichtlichen Praxis sind die Anforderungen an die Begründung der 158 tatrichterlichen Rechtsfolgeentscheidung ohne Zweifel stark fallbezogen und erkennbar nicht immer einheitlich. Insgesamt gesehen sind sie heute streng. Sie spiegeln damit eine

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BGH bei Mösl NStZ 1983 161; bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1983 358; OLG Hamm VRS 7 (1954) 116; Bruns I 138 ff. KG JR 1966 355. BGH bei Dallinger MDR 1958 15. BGH NStZ 1982 507 = JR 1983 376 m. Anm. Terhorst; BGH StV 1989 141; 1991 19; OLG Düsseldorf MDR 1989 1012; OLG Karlsruhe StV 1989 347; OLG Zweibrücken StV 1992 469. OLG Bremen NJW 1953 1078. BGHSt 3 179; 24 268 = NJW 1972 454 m. Anm. Jagusch; BGHSt 27 3; BGH NJW 1976 2220; 1986 598 („st. Rspr.“); 1992

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3310; BGH NStZ 1981 299; BGH GA 1961 172; OGHSt 1 284; 2 393; KG NJW 1982 838; OLG Stuttgart NJW 1947/48 637; MüKo-StGB/Franke1 § 46, 75 ff. StGB; KK/Kuckein 32; Dahs/Dahs 438; Bruns I 140; Dallinger SJZ 1950 743; Seibert MDR 1952 457; 1959 259. BGH bei Dallinger MDR 1971 721; OLG Hamburg NJW 1972 265; OLG Stuttgart MDR 1961 343 m. Anm. Dreher; a.A. offenbar OLG Frankfurt NJW 1972 1524; VRS 44 (1973) 185; OLG Saarbrücken OLGSt § 13 StGB a.F. S. 10.

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vielzitierte „Verrechtlichung“ wider, die sich auch in einer bemerkenswert großen Zahl von Aufhebungen speziell des Rechtsfolgenausspruchs niederschlägt531. Bei milden Strafen ist heute selbst die früher gängige Auffassung, dass die Anforde159 rungen an die Begründung um so geringer sein könnten, je milder die Strafe ist532, mit Vorsicht zu betrachten und in Zweifel zu ziehen. Eine Vielzahl von Entscheidungen nimmt z.B. die formelhafte Bezugnahme auf § 46 StGB oder phrasenhafte Wendungen nicht hin533, auch wenn nur geringe Geldstrafen festgesetzt werden534. Ist auf die Mindeststrafe erkannt worden, muss das Urteil im Übrigen wenigstens erkennen lassen, dass die Grundsätze des § 46 StGB beachtet worden sind535. Bei hohen Strafen verlangt die Rechtsprechung, dass die Begründung um so ausführ160 licher ist, je mehr sich die Strafe dem Höchstmaß nähert; insbesondere bedürfen ungewöhnlich hohe Strafen, aber auch Strafen, die in auffälliger Weise von den Strafen abweichen, die in derartigen oder ähnlichen Fällen „üblicherweise“ verhängt werden, einer sorgfältigen Begründung, die die Besonderheiten des Falles deutlich macht536. Dies gilt auch bei Strafen für Delikte, die im gesetzlichen Höchstmaß mit einem Jahr Freiheitsstrafe bedroht sind.537 Eine spezielle Begründung, warum das Gericht über den Antrag der Staatsanwaltschaft hinausgegangen ist, braucht das Urteil jedoch nicht zu enthalten.538 Hat der Tatrichter die Höchststrafe verhängt, muss das Urteil erkennen lassen, dass er mögliche Milderungsgründe in seine Prüfung einbezogen hat, mag er auch deren Vorliegen oder deren Auswirkungen auf die Strafhöhe verneint haben539. Lücken in der Entscheidung zur Rechtsfolge, die zu der Besorgnis Anlass geben, der 161 Tatrichter habe wesentliche Gesichtspunkte bei der Auswahl oder Anwendung von Rechtsfolgen nicht berücksichtigt, werden in Rechtsprechung und Lehre ebenso wie Widersprüche trotz des eingeschränkten Begründungszwangs heute grundsätzlich als revisible Rechtsfehler angesehen, die bei der Sachrüge zu berücksichtigen sind; es gelten insoweit für die Anforderungen an die Darstellung und die Überzeugungskraft des tatrichterlichen Urteils im Prinzip die gleichen Grundsätze wie bei der sonstigen revisionsrechtlichen Prüfung im Rahmen der Sachrüge. Lässt z.B. das Gesetz Milderungen 531

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Zur „Verrechtlichung“ statt aller Bruns II 2 mit Nachw. (für die Strafzumessung i.e.S.). Nach den Untersuchungen von Rieß (NStZ 1982 49, 53) und von Nack (NStZ 1997 153, 155) über Aufhebungsgründe des BGH betrafen rund die Hälfte der Beanstandungen die Rechtsfolgeentscheidung; dabei ist freilich zu beachten, dass sich diese Aufhebungen zum Teil auch aus Mängeln bei der sonstigen Rechtsanwendung ergeben, die nur auf die Rechtsfolgeentscheidung zurückwirken. Z.B. BGH VRS 25 (1963) 42; Bruns I 136. BGH StV 1981 277; BGH bei Dallinger MDR 1976 13; BayObLG 1954 1212; OLG Zweibrücken NJW 1967 364 m. Anm. Seibert; Bruns I 137; Seibert MDR 1952 457. OLG Frankfurt VRS 37 (1969) 60; OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1976 165 lässt hier die Erwägung genügen, dass die Strafe „tat- und schuldangemessen“

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sei. Vgl. aber auch § 17 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 OWiG und dazu z.B. OLG Düsseldorf MDR 1984 1046. BGH StV 1992 570; OLG Koblenz VRS 51 (1976) 106; vgl. auch OLG Koblenz VRS 46 (1974) 336. BGH NStZ 1983 269; BGH StV 1984 152; 1986 57 („st. Rspr.“); BGH GA 1974 78; BGH MDR 1954 496; OLG für Hessen HESt 1 195 = SJZ 1946 235; OLG Köln NJW 1954 1053; OLG Karlsruhe NJW 1980 134; OLG Stuttgart MDR 1961 343 m. Anm. Dreher; von Weber MDR 1949 39; vgl. auch BGHSt 1 136; Grünwald MDR 1959 714 ff; W. Schmid ZStW 85 394; Mösl DRiZ 1979 166; NStZ 1984 160 und 493; Bruns II 274 m.w.N. Vgl. BGH StV 1984 152. BGH bei Dallinger MDR 1974 365. BGH bei Dallinger MDR 1976 14 Fn. 3; BGH bei Holtz MDR 1977 106; vgl. aber auch MDR 1978 623.

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nach § 49 StGB zu oder schreibt es sie vor, so muss das Urteil ergeben, dass der Tatrichter das nicht übersehen hat. Ebenso liegt ein sachlichrechtlicher Mangel vor, wenn der Tatrichter wesentliche Umstände des Sachverhalts bei der Strafzumessung übergangen hat540, das Urteil etwa die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten nicht berücksichtigt541, das festgestellte Mitverschulden des Verletzten außer acht lässt542, auf sein nicht auszuschließendes Mitverschulden nicht eingeht543 oder den Schuldumfang, etwa bezüglich der Schadenshöhe, nicht oder nicht exakt feststellt544. 4. Grundsätzliche Revisibilität. Die Rechtsfolgeentscheidung ist als Rechtsanwen- 162 dung grundsätzlich revisibel. Der Umfang der Revisibilität ist jedoch bei den einzelnen Strafen, den Maßregeln und den weiteren Folgeentscheidungen (z.B. der Strafaussetzung zur Bewährung) aufgrund ihrer unterschiedlichen Struktur und ihrer unterschiedlichen gesetzlichen Voraussetzungen teilweise sehr unterschiedlich. Grundsätzlich revisibel ist insbesondere die Strafzumessung. Nach überkommener 163 Meinung setzt der Tatrichter die Strafe nach „pflichtgemäßem Ermessen“ fest545. Diese Sicht erscheint nach dem Stand der Entwicklung dogmatisch missverständlich: Wenn die Revisionsgerichte (mit Billigung der Lehre) die Revisibilität der Strafzumessung als solche anerkennen, bedeutet die Ablehnung einer Strafmaßrevision als unbegründet nicht, dass sie das Ermessen des Tatrichters hinnehmen, sondern dass sie bei der rechtlichen Überprüfung der Strafzumessung keinen Rechtsfehler gefunden haben.546 Ein tatrichterliches „Ermessen“ (genauer: ein revisionsrechtlich zu akzeptierender Spielraum) besteht nur insoweit, als die Revisionsgerichte die konkrete Bemessung dann hinnehmen und hinnehmen müssen, wenn sich bei der rechtlichen Überprüfung Rechtsfehler nicht ergeben, und zwar auch nicht in bezug auf die Angemessenheit der Strafe im Hinblick auf das Schuldprinzip, also die auffällige und unbegründete Abweichung im Strafmaß nach oben oder unten. Auch die sog. Spielraumtheorie steht dem, entgegen vielfachen Unklarheiten, nicht 164 prinzipiell entgegen. Nach dieser Auffassung besteht innerhalb des Strafrahmens der anzuwendenden Vorschrift ein gewisser Rahmen, ein Spielraum, innerhalb dessen eine Strafe schon oder noch als schuldangemessen anzuerkennen ist547. Dies kann aber nicht 540

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BGH NJW 1960 1870; BGH MDR 1958 429; OGHSt 2 204; OLG Koblenz VRS 47 (1974) 256. Z.B. BGH NJW 1976 220 = JR 1977 162 m. Anm. Bruns; BGH NStZ 1991 231; StV 1982 336; 1983 456 m.w.N.; RGSt 69 169; RG JW 1925 2138; beim Schweigen des Angeklagten muss das Gericht versuchen, in anderer Weise Aufklärung über seine Persönlichkeit zu gewinnen; vgl. z.B. BGH StV 1984 192 m.w.N. BGHSt 3 220; BGH VRS 10 (1956) 216; 19 (1960) 30; 29 (1965) 278. BGH DAR 1954 299; BGH VRS 14 191; 19 126; 25 113; 36 362; BGH bei Dallinger MDR 1958 566; BGH bei Holtz MDR 1979 986; KG NJW 1982 838: „st. Rspr.“; OLG Hamm VRS 41 (1971) 368. BGH bei Schoreit NStZ 1988 350. BGHSt 5 58; 15 375; 17 36; 29 320; BGH

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bei Dallinger MDR 1951 276; BGH GA 1987 367; OGHSt 2 247; BayObLG NJW 1968 1898; OLG Celle NJW 1969 758; OLG Hamburg DAR 1964 48; NJW 1963 2397; OLG Hamm NJW 1973 1151; OLG Koblenz HESt 1 103; OLG Oldenburg VRS 5 (1953) 320; OLG Zweibrücken NJW 1968 2071. Vgl. Bruns II 267 f. BGHSt 7 32 = JZ 1955 504 m. Anm. Schneidewin; BGHSt 7 89; 20 267; 24 133; BGH bei Dallinger MDR 1971 720; 1974 721; OLG Frankfurt VRS 44 (1973) 185; OLG Hamburg NJW 1954 1737; OLG Hamm MDR 1972 255; OLG Stuttgart NJW 1947/48 639; Zipf 70 und JuS 1974 143; Spendel 184 ff. und NJW 1954 775; Schaffstein FS Gallas 99; vgl. auch die Darstellung bei Bruns II 85 ff.

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bedeuten, dass der Tatrichter innerhalb dieses Spielraums nach seinem Ermessen eine beliebige Strafe auswählen und verhängen darf; vielmehr muss er auch nach dieser Theorie die Strafe bemessen, die seiner Auffassung nach der Schuld des Angeklagten entspricht und gerecht ist548, insbesondere den „Spielraum“ nach general- oder spezialpräventiven Gesichtspunkten sachgemäß auszufüllen trachten. Die Annahme der „Spielraumtheorie“, dass alle innerhalb eines „Rahmens“ liegende Strafen schuldangemessen sind,549 hindert daher die revisionsgerichtliche Kontrolle nicht, ob der Tatrichter bei ihrer konkreten Bestimmung innerhalb des „Rahmens“ rechtsfehlerhaft verfahren ist und das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht550. Die „Spielraumtheorie“ darf also in ihrer materiellrechtlichen Bedeutung nicht mit dem prozessualen Problem der revisionsgerichtlichen Kontrolle vermengt werden551. Insbesondere ist der materiellrechtliche „Spielraum“ nicht ohne weiteres identisch mit den Grenzen der revisionsrechtlichen Prüfung. Ob diese Grenzen weiter oder enger sind, ist sehr umstritten552. Richtigerweise wird man annehmen müssen, dass sie anders sind. Praktisch geht es vor allem um die Frage, mit welcher Intensität die Revisionsgerichte die Ausfüllung des Spielraums zu kontrollieren bereit sind. Den insoweit auch vertretenen Ansichten im Schrifttum, von einem sog. normativen Normalfall auszugehen, hat die Rechtsprechung ebenso eine Absage erteilt wie weiter gehenden Versuchen zur Mathematisierung des Strafzumessungsvorgangs.553 Die Lehre von der sog. Punktstrafe, die der BGH ausdrücklich ablehnt,554 dürfte 165 gegenüber der „Spielraumtheorie“ revisionsrechtlich im Grundsatz kaum zu anderen Ergebnissen führen. Diese Lehre, über die viele Missverständnisse bestehen,555 geht davon aus, dass nur eine einzige, bestimmte Strafe rechtmäßig sei. Aber das kann nicht eine Art mathematischer „Poenometrie“ bedeuten, sondern muss wohl einen gewissen Beurteilungsspielraum ergeben556; jedenfalls aber darf es nicht zu der Konsequenz führen, dass das Revisionsgericht seine Auffassung von der allein richtigen Strafe durchsetzt, weil dem Aufgabe und Begrenzung des Rechtsmittels entgegenstehen. Wie sich die sog. Stellenwerttheorie („Stufentheorie“) revisionsrechtlich auswirken 166 würde, die zunächst die Festsetzung eines abstrakten, allein am Maß der Schuld orientierten Strafquantums fordert und dann die Umsetzung dieses Quantums in eine bestimmte Strafart ausschließlich durch präventive Gesichtspunkte bestimmen will557, ist

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OGHSt 2 145; SSW-StGB/Eschelbach § 46, 42 ff. StGB; Fischer § 46, 20 StGB; Dreher JZ 1967 45; 1968 211; FS Bruns 153; Grünwald MDR 1959 809; Zipf 76 ff., 165; Jescheck GA 1956 109; vgl. auch Bruns I 269 und II 280. Z.B. BGHSt 7 32. Zipf 249; vgl. auch Bruns II 282. So wäre z.B. die Bestimmung einer konkreten Strafe rechtsfehlerhaft und revisibel, bei der der Tatrichter den Spielraum, wenn auch innerhalb des schuldangemessenen Rahmens, unter Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB oder unter unzulässiger Heranziehung der Ausländereigenschaft gewonnen hätte; vgl. auch BGH StV 1991 513: Verstoß gegen die Pflicht, innerhalb des Spielraums § 46 Abs. 1 Satz 2 StGB zu beachten.

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Vgl. nur Dreher FS Bruns 153 f. in Auseinandersetzung mit der Vermengung beider Gesichtspunkte durch BGHSt 7 3 und m.w.N. So meint z.B. Dreher FS Bruns 154, dass der revisionsfreie Raum über den materiellrechtlichen Spielraum deutlich hinausreiche; für weitergehende Revisibilität hingegen z.B. Bruns I 711; Frisch 317, 320; Zipf 249; vgl. auch Bruns II 267 ff. BGHSt 28 318; 34 345 (GSSt); vgl. dazu MüKo-StGB/Franke1 § 46, 23 StGB. BGHSt 27 3. Bruns II 3, 33, 48, 85. Näher Streng 33 m.w.N. Zu dieser Theorie vor allem SK/Horn § 46, 33 ff. StGB; Horn und Schöch FS Schaffstein 241 und 255; Horn FS Bruns 223; kritisch statt aller Lackner Neue Entwicklungen 10 ff. m.w.N.

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noch nicht klar. Vermutlich wären im Ergebnis die Unterschiede im Ausmaß der Revisibilität gering. Die Frage darf hier vernachlässigt werden, weil diese Auffassung in der Praxis bislang keine Bedeutung gewonnen hat. 5. Grenzen der Revisibilität. Insbesondere bei der Strafzumessung im engeren Sinne 167 (§ 46 StGB), aber auch bei den sonstigen Rechtsfolgeentscheidungen stellt sich die Frage, ob oder in welchem Umfang das Revisionsgericht berechtigt ist, der konkreten Entscheidung des Tatrichters seine eigene Auffassung von der im Einzelfall richtigen Rechtsfolge, namentlich der gerechten Strafe, entgegenzuhalten. Die Frage lässt sich nicht ohne weiteres einheitlich beantworten, weil die Rechtsfolgeentscheidungen unterschiedlich strukturiert sind bzw. an unterschiedliche gesetzliche Voraussetzungen anknüpfen. Zu dem differenzierten Bild, das sich dadurch für die einzelnen Rechtsfolgen ergibt. Generell gilt jedoch Folgendes. Die Rechtsfolgeentscheidung ist grundsätzlich revisi- 168 bel, kann aber, wie alle Rechtsanwendungen, vom Revisionsgericht nur auf Rechtsfehler überprüft werden. Lässt sich ein solcher Rechtsfehler nicht feststellen, muss es damit in der Regel sein Bewenden haben. Das Revisionsgericht ist grundsätzlich nicht berufen, dem Tatrichter seine eigene Auffassung von der „gerechten“ oder „angemessenen“ Reaktion dort entgegenzuhalten, wo die tatrichterliche Entscheidung erkennbar nicht rechtsfehlerhaft ist.558 Dem steht schon der Grundsatz der Verantwortungsteilung entgegen (Vor § 333, 5), insbesondere der damit zusammenhängende Umstand, dass das Revisionsgericht, das bei der sachlichrechtlichen Prüfung nur von der Urteilsurkunde ausgehen kann, eine viel schmalere Entscheidungsbasis hat als der Tatrichter. Insofern ist daher, so sehr das auch immer wieder bestritten wird, der Satz prinzipiell richtig, dass der Tatrichter für die Bemessung der Strafe (und der sonstigen Rechtsfolge) die Verantwortung trägt, dass die Strafzumessung seine eigene oder gar seine „ureigene“ Aufgabe ist559, die bei der revisionsgerichtlichen Kontrolle einen gewissen „Rahmen“ oder „Spielraum“ ergibt560, innerhalb dessen das Revisionsgericht davon absehen muss, die Höhe der Strafe (oder die sonstige Rechtsfolgeentscheidung) zu beanstanden. Das Revisionsgericht hat weder die Aufgabe noch gehört es zu seinen besonderen Fähigkeiten, Strafen oder sonstige Rechtsfolgen, die ersichtlich nicht rechtsfehlerhaft sind, anders zu bemessen, als es der Tatrichter getan hat; insoweit ist daher eine „ins einzelne gehende Richtigkeitskontrolle“ ausgeschlossen561. Dies bedeutet aber nicht, dass das Revisionsgericht innerhalb des Spielraums oder 169 Rahmens Rechtsfehler deswegen hinnehmen darf, weil ihm selbst das Ergebnis des Tatrichters „gerecht“ oder „angemessen“ erscheint. Seine begrenzte Kompetenz verbietet ihm vielmehr auch oder gerade einen solchen Eingriff in die „ureigene“ Aufgabe des Tatrichters. Die Anerkennung dieser Aufgabe bestätigt im Übrigen die Einsicht, dass das Revisionsgericht die tatrichterliche Entscheidung auch nach der sog. Spielraumtheorie grundsätzlich auf alle Rechtsfehler zu überprüfen hat, auf denen sie nach ihren Maßstäben beruht.

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BGHSt 34 349 – GrSSt. Vgl. z.B. BGHSt 17 36; 22 266; 24 268; 29 320; 34 349 (GrSSt); BGH NStZ 1988 497; OLG Freiburg HESt 2 144; OLG Düsseldorf NStZ 1988 326; OLG Hamburg NJW 1975 2031; OLG Hamm Blutalkohol 1975 65; OLG Koblenz VRS 51 (1976) 97. Vgl. – für die Strafzumessung – z.B. BGHSt

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27 3; 29 320; BGH NJW 1977 639; 1991 1245; Olbertz 68; Spendel 189; Jescheck GA 1956 109; grundsätzlich a.A. Bruns I 273 (vgl. aber Bruns II 271, 279 ff.); Frisch NJW 1973 1348; Grünwald MDR 1959 810. BGHSt 34 349 (GrSSt); BGH NStZ 1988 497.

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6. Revisibilität des „Über-“ und „Untermaßes“ insbesondere. Schwierigkeiten bereitet seit jeher die Frage, wie weit das Revisionsgericht eine Rechtsfolgeentscheidung des Tatrichters hinzunehmen hat, bei der die verhängte Sanktion in erheblichem Maße nach oben oder nach unten von dem abweicht, was („üblicherweise“ oder „in der Praxis“) als „gerecht“ oder „angemessen“ gilt oder anzusehen ist, die tatrichterliche Entscheidung als solche aber besondere Rechtsfehler nicht erkennen lässt, also „nur“ bei der Bemessung ungewöhnlich erscheint. Die Frage wird insbesondere bei der Strafzumessung i.e.S. lebhaft und mit unterschiedlichen Ergebnissen erörtert562. Sie kann sich in ähnlicher Weise aber auch bei sonstigen Rechtsfolgen stellen. In der Praxis hat das Problem infolge der strengen Anforderungen an die Begrün171 dungspflicht des Tatrichters heute viel an Gewicht verloren, weil die Rechtsprechung diese Anforderungen gern zu „Ausweichkonstruktionen“ benutzt, insbesondere als Rechtsfehler beanstandet, dass der Tatrichter die Abweichung vom Üblichen nicht verständlich gemacht habe563. Im Übrigen hat sich die traditionell zurückhaltende Haltung der Rechtsprechung 172 jedenfalls im Bereich der Strafzumessung schrittweise gelockert564: Nachdem lange Zeit Eingriffe in die Strafhöhe überhaupt als unzulässig galten, wurden unter dem Einfluss einer positivrechtlichen Bestimmung des Besatzungsrechts dann immerhin grausame und übermäßig überhöhte Strafen der Rechtskontrolle unterworfen, dabei freilich von solchen abgegrenzt, die nur „unangebracht hoch“ erscheinen565; zum Teil wurden auch sonst verfehlte, insbesondere als zu niedrig angesehene Strafen566 letztlich allein deswegen beanstandet. Der BGH erkannte später in einem vielzitierten obiter dictum die Möglichkeit eines revisionsgerichtlichen Eingriffs wegen „offensichtlich groben Missverhältnisses“ an567. Die neueste Rechtsprechung versteht die Kontrolle der Strafhöhe zutreffend als Problem der Schuld im Sinne des § 46 StGB, kontrolliert also unter diesem Gesichtspunkt die Angemessenheit des Strafüber- oder -untermaßes568. Sie hat damit einen gewissen normativen Maßstab gewonnen, bei dem insbesondere die Einordnung des Einzelfalles in die „gleichsam unsichtbare kontinuierliche Schwereskala“ des gesetzlichen Strafrahmens eine förderliche Rolle spielt569. Für den „Spielraum“, der natürlich auch insoweit bei der revisionsgerichtlichen Kontrolle bleibt570, benutzt die Rechtspre-

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Näher und m.w.N. insbes. Bruns II 274 ff.; Frisch 41 ff., 209 ff. et passim; Zipf 227 ff. Eingehend zu diesen Konstruktionen Bruns II 272 ff. Eingehende Darstellung der – durchaus nicht gradlinigen – Entwicklung bei Bruns I 663 ff.; II 276 ff. OGHSt 3 33; näher Bruns I 680 ff.; II 277 f.; vgl. auch KG JR 1948 164; OGHSt 1 174; BayObLG HESt 1 64. RGSt 76 325; RG HRR 1941 527; OLG Koblenz MDR 1968 436; OLG Stuttgart Justiz 1972 207; vgl. auch BGHSt 5 59; Stöckel NJW 1968 1862; aber auch KG JR 1950 119; OLG für Hessen HESt 2 115. BGHSt 17 37; vgl. auch BGH bei Dallinger MDR 1974 721; BayObLG NJW 1968 1898; OLG Hamm NJW 1972 1151; OLG Koblenz VRS 51 (1976) 97.

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BGHSt 29 320; JR 1981 336 m. Anm. Bruns; BGH NJW 1977 1247 = JR 1977 159 m. Anm. Bruns; BGH NJW 1978 174; 1981 692; 1990 846; 1992 3310 m.w.N.; 1996 427 mit krit. Anm. Köberer; MDR 1992 399 mit krit. Anm. H. Schäfer; BayObLG NStZ 1988 480 und dazu krit. Meine NStZ 1989 354; OLG Hamm NJW 1977 2087; OLG Karlsruhe NJW 1980 133; OLG Schleswig StV 1992 380; vgl. auch schon RGSt 76 325; RG DR 1944 329; kritisch Foth NStZ 1992 445; Terhorst JR 1988 272; zust. Streng JuS 1993 923. Bruns Anm. zu BGHSt 27 2 in JR 1977 164; vgl. auch Bruns II 281. BGHSt 29 320: „Spielraum“, „bei dem eine exakte Richtigkeitskontrolle ausgeschlossen ist“.

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chung zunehmend den Gradmesser der „Vertretbarkeit“, der sich im Bereich der Rechtsfolgenkontrolle zu einem allgemeinen Prinzip zu entwickeln scheint, aber auch den der Vergleichbarkeit mit ähnlichen, dem Revisionsgericht bekannten Fällen. 7. „Vertretbarkeit“ und „Vergleichbarkeit“. Berechenbarkeit. Das Vertretbare steht, 173 wie insbesondere Engisch entwickelt hat, auf den sich die neuere Rechtsprechung auch beruft571, im Gegensatz zum Richtigen und enthält insoweit einen Begriff von größerer Bandbreite. Er erlaubt, dem volitiven Moment, das bei der Rechtsfolgeentscheidung, im Unterschied zum kognitiven Subsumtionsurteil, besonders in Erscheinung tritt, dort Rechnung zu tragen, wo sich „wegen der Kombination von Erkenntnis- und Willensakt“ „ein bestimmtes Zahlenergebnis nicht als ,allein richtig‘, ein anderes nicht als ,allein falsch‘ bezeichnen“ lässt, vielmehr „eine Bandbreite der Entscheidung“ verbleibt, innerhalb deren beide Entscheidungen „gewissermaßen vertretbar“ sind572. Er entspricht im Wesentlichen dem, was der DERechtsmittelG mit der Einführung einer speziellen Rüge der „schwerwiegenden Bedenken“ gegen die Auswahl und Zumessung der Rechtsfolge (Vor § 333, 17) erreichen wollte. Das Vertretbarkeitskriterium spielt vor allem bei der Revisibilität der „besonderen Um- 174 stände“ gemäß § 56 Abs. 2 StGB eine wichtige Rolle. Bei der Strafzumessung i.S.d. § 46 StGB wird es vergleichsweise seltener herangezogen und wohl durchaus als Ausnahme verstanden573. Wie bei § 56 Abs. 2 StGB ist die Heranziehung dabei z.T. auch hier überflüssig. Zunehmend herangezogen wird das Kriterium aber auch bei der revisionsrechtlichen Kontrolle sonstiger Rechtsfolgen574. Das geschieht überall dort aus gutem Grund, wo in dem geschilderten Sinne eine „Bandbreite“ des Vertretbaren besteht, die sich der exakten Richtigkeitskontrolle entzieht. Nur bleibt zu beachten, dass die Revisibilität von speziellen Rechtsfehlern, und zwar einschließlich lückenhafter oder widersprüchlicher Feststellungen, auch gegenüber der Vertretbarkeitsprüfung vorrangig ist;575 auch darf die Vertretbarkeitsprüfung, entsprechend dem Grundgedanken von der Respektierung der vertretbaren tatrichterlichen Entscheidung und dem Prinzip der auf Rechtsverletzungen beschränkten revisionsrechtlichen Kontrolle, selbstverständlich nicht dazu führen, dass das Revisionsgericht eine vertretbare Entscheidung des Tatrichters durch eine andere und eigene, ihm vertretbar erscheinende Entscheidung ersetzt576. Zu beachten bleibt ferner, dass der Bezugspunkt der Vertretbarkeitskontrolle in der 175 heutigen Praxis ein recht unterschiedlicher ist. So bezieht sie sich bei § 46 StGB speziell auf die Revisibilität des Strafüber- oder -untermaßes, also die Kontrolle einer bestimmten Endstrafenhöhe insbesondere anhand der „Schwereskala“ des gesetzlichen Strafrahmens, 571

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Engisch FS Mezger 152; FS Peters 15; auf Engisch berufen sich z.B. BGH NJW 1977 639 und zahlreiche Entscheidungen zu § 56 Abs. 2 StGB (z.B. BGH NStZ 1981 435). Vgl., auch zum folg., Bruns II 281 ff. (283), von dem auch die Zitate stammen. Bruns beurteilt die Formel insgesamt positiv und spricht von einem „vorläufigen Abschluss“, der „allen berechtigten Reformwünschen befriedigend Rechnung trägt“; kritisch jedoch Frisch ZStW 99 (1987) 802. Herangezogen worden ist es insbesondere von BGH StV 1988 60 sowie in der Entscheidung BGH NJW 1977 1249, nicht aber

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z.B. in BGHSt 29 230, obwohl dort auf die letztere Entscheidung verwiesen wird. Zur sachlichen Bedeutung des Kriteriums bei § 46 StGB vgl. insbesondere Bruns JR 1977 161; 1981 336. So bei Bemessung der Tagessatzhöhe (vgl. BGHSt 27 230 = JR 1978 163 m. Anm. Zipf); bei § 60 StGB (vgl. OLG Karlsruhe 1974 1007); der Tendenz nach auch bei der Entscheidung über das Vorliegen eines minder schweren Falles (vgl. BGH NStZ 1982 62). Bruns I 282. Zum Ganzen kritisch Foth NStZ 1992 445.

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bei § 56 Abs. 2 StGB und den meisten anderen Anwendungsfällen hingegen speziell auf die Kontrolle eines unbestimmten Rechtsbegriffs („besondere Umstände“ gemäß § 56 Abs. 2 StGB). Diese Unterschiedlichkeit der Bezugspunkte darf nicht außer acht gelassen werden. Denn sie führt dazu, dass das Revisionsgericht bei § 46 StGB an etwas andere und regelmäßig konkretere Maßstäbe anknüpfen kann als z.B. bei § 56 Abs. 2 StGB, wo die Prüfung, wie die Praxis bestätigt, weit mehr auf den Einzelfall zugeschnitten ist. Zweifelhaft ist die Bedeutung der Vergleichbarkeit als Kriterium der Vertretbarkeits176 prüfung bzw. die Frage, in welchem Verhältnis sie zu dieser Prüfung steht. An sich ist der Vergleich der einzelnen Rechtsfolgeentscheidung mit anderen oder mit dem, was in anderen Fällen „üblich“ ist, kein normatives Kriterium. Dass er aufgrund der Überschau und Erfahrung des Revisionsrichters praktische Bedeutung doch besitzt, ist sicher und – in Grenzen – auch richtig577. Aber die Einzelheiten sind wenig geklärt578. Die Rechtsprechung verfährt nicht einheitlich. Bis vor einiger Zeit hielt sie überwiegend und im Grundsatz den Vergleich mit anderen Fällen nicht für ein zulässiges Kriterium, und zwar auch nicht bei Beteiligten an derselben Tat im Hinblick auf eine Abstufung im Gewicht der Tatbeteiligung579. Sie verlangte jedoch mit unterschiedlicher Strenge, dass der Tatrichter Abweichungen vom Vergleichbaren verständlich macht580, und hat auch wiederholt ausgesprochen, „dass gegen Mittäter verhängte Strafen … in einem gerechten Verhältnis zueinander stehen sollten, kann … nicht völlig außer Betracht bleiben“581. Eine fehlerhafte Strafzumessung beim einen Täter kann sich dann als Revisionsgrund auch beim anderen auswirken.582 Seit längerem berücksichtigt die Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Vertretbarkeit, aber auch offen das nach den eigenen Erfahrungen „für vergleichbare Fälle übliche Maß“583. Insgesamt gesehen stellt die Vertretbarkeitsprüfung an das Verantwortungsbewusst177 sein des Revisionsrichters und sein Gespür hohe Anforderungen. Das gilt insbesondere – aber nicht nur – bei § 56 Abs. 2 StGB und den ähnlichen Fallgruppen, bei denen es speziell um die Kontrolle der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe geht. Man muss sehen, dass das Ausloten der „Bandbreite“, unbeschadet seiner rechtlichen Bezugspunkte, in erheblichem Umfang revisionsrichterliche Dezision ist. Die Gefahr, dass die Revisionsentscheidungen in zu starkem Maße – und mit allen Folgen der Verunsicherung für die Betroffenen, die Verteidiger und namentlich die nachgeordnete Praxis – unberechenbar wird oder als unberechenbar gilt, besteht auch hier. Sie verstärkt oder bestätigt

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Vgl. BGHSt 28 324 für die tatrichterliche Entscheidung: „kann Ausdruck einer allgemeinen Gerichtsauffassung sein und … den Strafrichter dazu führen, den Gesichtspunkt der Gleichmäßigkeit des Strafens als Gebot der Gerechtigkeit … in seine Strafzumessungserwägungen mit einzubeziehen …“. Vgl., auch zum folg., näher Bruns II 10, 170; Bruns I 508; Streng 298; 299 ff.; Warda 155 ff.; Theune StV 1985 207; Terhorst JR 1988 272. Vgl. BGHSt 28 323 (mit angedeuteten Lockerungen mindestens für Massendelikte mit typischer Prägung); BGH NStZ 1991 581; BGH bei Holtz MDR 1977 808 (für tatbeteiligte Eheleute); BGH bei Holtz MDR 1979 986; BGH 1 StR 51/77 v. 19.4.1977.

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So etwa BGH bei Dallinger MDR 1954 495 f.; 1967 106 und 898; BGH bei Holtz MDR 1977 808. So BGH StV 1981 123; ähnlich BGH NJW 1994 1886; 1998 481; StV 1987 436; 1991 557; JZ 1988 264; dazu MüKo-StGB/Franke § 46, 81 StGB m.w.N. BGH NStZ 1997 384. So BGH NStZ 1992 381; vgl. ferner BGH StV 1998 333; BGH bei Detter NStZ 1991 273; bei Theune NStZ 1988 307; bei Holtz MDR 1996 879; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Beurteilungsspielraum 8 bis 12; BayObLG NJW 1988 408 m. Anm. Meine NStZ 1989 353; vgl. dazu Lackner/Kühl § 46, 48 StGB.

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eine ohnedies bestehende allgemeine Problematik, die sich namentlich aus der Entwicklung des Revisionsrechts im Strafprozeß hin zum Bemühen um Einzelfallgerechtigkeit ergibt. Der unbefangene Leser von Revisionsentscheidungen fragt sich schon heute nicht selten, warum das Revisionsrecht die Rechtsfolgeentscheidung in einem Fall hinnimmt, im anderen nicht.

VII. Beruhen des Urteils auf der Gesetzesverletzung 1. Allgemeines. Regelmäßig hängt der Erfolg der Revision nicht nur von einem 178 Rechtsverstoß des Tatrichters, sondern auch davon ab, dass das Urteil auf ihm beruht. Bei bestimmten schwerwiegenden Verfahrensverstößen wird das gesetzlich vermutet; sie sind zwingende Urteilsaufhebungsgründe (§ 338). Der Wortlaut des § 337 („nur darauf gestützt werden, dass das Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes beruhe“) ist nicht so zu verstehen, dass, wenn die Voraussetzungen des § 338 nicht vorliegen, der Beschwerdeführer das Beruhen behaupten oder gar beweisen muss. Die Vorschrift bringt nur allgemein zum Ausdruck, dass eine Gesetzesverletzung, die für das angefochtene Urteil keinerlei Bedeutung hat, die Revision nicht begründen kann. Rechtsprechung und herrschende Lehre verstehen das seit jeher als eine Frage des ursächlichen Zusammenhangs584: Die unrichtige Anwendung einer Rechtsnorm ist ohne Bedeutung, wenn auch bei ihrer richtigen Anwendung das Urteil nicht anders ausgefallen wäre.585 Entsprechendes gilt, wenn eine anzuwendende Rechtsnorm fehlerhaft nicht angewendet worden ist. Dieser Beruhensbegriff ist aber jedenfalls dort problematisch, wo es um den Ausschluss des Beruhens trotz eines vorhandenen Rechtsfehlers geht, weil sich die Kriterien dafür nur aus einer wertenden Betrachtung des Rechtsfehlers ergeben. Im Schrifttum wird daher zunehmend nicht auf einen ursächlichen, sondern auf einen normativen Zusammenhang abgehoben586. Das trifft die Problematik in der Tat besser. Es darf aber nicht, wie es zum Teil geschieht, zu dem Versuch führen, diesen normativen Zusammenhang unter Anlehnung an die Zurechnungsmodelle des materiellen Strafrechts zu bestimmen, weil es sich beim Beruhen i.S.d. § 337 um eine Frage von spezifisch prozessualem Charakter handelt.587 Treffend wird von einem Rechtsfehlerzusammenhang gesprochen, dessen Beurteilung Aufgabe des Revisionsgerichts ist, das mithin auch die „Beweislast“ für den Nachweis trägt, dass dieser Zusammenhang ausnahmsweise nicht besteht.588 Der Zusammenhang zwischen Fehler und Urteil muss nicht erwiesen sein. Insbeson- 179 dere bei Verfahrensverstößen lässt sich oft nicht sicher nachweisen, ob sie das Urteil nachteilig beeinflusst haben. Dem Beruhen wird daher nach ständiger, von der Lehre gebilligter Rechtsprechung die Möglichkeit des Beruhens gleichgestellt. Das Urteil beruht danach schon dann auf dem Rechtsfehler, wenn es als möglich erscheint oder wenn nicht auszuschließen ist, dass es ohne den Fehler anders ausgefallen wäre589. An dem Zusam584

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Vgl. schon RGSt 1 255; 42 107; 45 143; ferner z.B. KK/Kuckein 33; Meyer-Goßner 37; SK/Frisch 186 f.; KMR/Momsen 177; Henkel 378; Peters 648. BGH NJW 1951 206. Vgl. insbesondere Schlüchter FS Krause 485 m.w.N.; AK/Maiwald 18; Burgmüller 145; Blomeyer JR 1991 142 („Finalität“); Gössel FS Bockelmann; Herdegen NStZ 1990 513; vgl. auch Frisch FS Rudolphi 616 ff.

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Näher Burgmüller 149 ff. Herdegen NStZ 1990 516. So z.B. BVerfGE 4 417 = NJW 1956 545; BGHSt 1 350; 8 158; 9 84, 364; 14 268; 20 164; 21 290; 22 280; 27 168; 28 199; 31 145; RG in st. Rspr., z.B. RGSt 1 212; 9 69; 10 139; 64 413; 66 10; 72 183; OGHSt 2 157; KG JW 1931 234; OLG Hamburg GA 1970 55; OLG Hamm VRS 8 (1955) 370; OLG Koblenz VRS 49 (1975) 371.

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menhang fehlt es nur, wenn die Möglichkeit, dass der Verstoß das Urteil beeinflusst hat, ausgeschlossen oder rein theoretisch ist590. Bei einem vom Tatrichter „unterstützend“ herangezogenen Umstand ist das regelmäßig noch nicht der Fall.591 2. Beruhen auf Verfahrensfehler

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a) Allgemeines. Bei Verfahrensverstößen kommt es für die Beurteilung der Beruhensfrage nicht darauf an, ob ohne den Rechtsfehler gerade das vorliegende Urteil ergangen wäre; entscheidend ist vielmehr, ob ein unter Einhaltung der Verfahrensvorschriften durchgeführtes Verfahren zu demselben Ergebnis geführt hätte oder möglicherweise anders ausgefallen wäre592. Wenn ein fehlerhafter Verfahrensakt das weitere Verfahren und damit das angefochtene Urteil erst ermöglicht hat, bedeutet das daher noch nicht notwendig, dass das Urteil auf ihm beruht593. Zu widersprechen ist jedoch der Auffassung des BGH, dass das Urteil auf einer Nichtbeachtung der Pflicht, dem Antragsteller die dienstliche Erklärung eines abgelehnten Richters vor der Entscheidung bekanntzugeben (§ 33), deswegen nicht beruhe, weil der Antragsteller nach späterer Kenntnisnahme von der Erklärung das Ablehnungsgesuch erneuern könne594; hier wird verkannt, dass die Entscheidung über die Ablehnung möglicherweise auf dem Mangel beruht und es einen gravierenden Unterschied macht, ob der Antragsteller gegen eine schon gefällte Entscheidung angeht oder auf eine noch nicht gefällte Entscheidung Einfluss nimmt. Die Beurteilung der Beruhensfrage hängt stark von den Umständen des Einzelfalles 181 ab, ist jedoch keine Frage des revisionsgerichtlichen Ermessens.595 Feststehende Regeln lassen sich wohl nicht aufstellen.596 Im Einzelnen ist daher auf die Erläuterungen zu den einzelnen Verfahrensvorschriften zu verweisen. Hervorgehoben sei jedoch folgendes. Auch bei Verfahrensvorschriften, bei denen es nach ihrem Charakter wenig naheliegt, 182 dass das Urteil auf ihrer Verletzung beruht, kommt es allein auf die Möglichkeit des ursächlichen Zusammenhangs an, an der es nur fehlt, wenn diese Möglichkeit ausgeschlossen oder rein theoretisch ist. Es ist daher, wenn die Revisibilität dieser Vorschriften nicht unterlaufen werden soll, davon auszugehen, dass sich das Beruhen auf dem Mangel auch hier nur ausnahmsweise verneinen lässt, wenn nämlich besondere Umstände ersichtlich sind, die den Sonderfall begründen597. Dass sich die Rechtsprechung an diese 590

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BGHSt 1 210; 2 250; 14 268; 18 295; 27 17; BGH NStZ 1982 431 (für einen Fall des § 60 Nr. 2; dazu Lenckner NStZ 1982 404); 1982 517; 1985 135; BGH GA 1980 184; BGH StV 1982 101; 2011 77; BGH VRS 11 (1956) 440; BGH bei Dallinger MDR 1975 369; RGSt 9 320; 44 348; 73 86 et passim; OLG Koblenz VRS 49 (1975) 371; Peters 649 verlangt, dass es sich dabei „um vernünftigerweise zu beachtende Möglichkeiten, nicht um rein mathematische oder abstrakte handelt“; krit. Burgmüller 160. Vgl. Rieß NStZ 1997 354. RGSt 2 122; 52 306; 61 354; 64 380; RG JW 1928 2260; OLG Braunschweig VRS 23 (1962) 136; OLG Hamm StV 1994 105; allg. M. Vgl. RGSt 2 122; 52 306; Herdegen NStZ 1990 515.

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BGHSt 21 85; BGH StV 1982 457; dagegen Hanack JZ 1971 92. BGH StV 2011 77; Herdegen NStZ 1990 515. RGSt 42 107; 44 345; 52 306; h.M.; vgl. nur Meyer-Goßner 38; Eb. Schmidt 58; kritisch jedoch Herdegen NStZ 1990 515; Burgmüller 154. So auch BGH StV 1982 5 für den Verstoß gegen § 268 Abs. 3 Satz 2; ähnlich BGHSt 23 224 und StV 1998 359 sowie OLG Koblenz StV 1997 289 für § 229 Abs. 1; BGH GA 1988 472 für § 265; vgl. auch BGHSt 21 290 und 22 281; BGH StV 1984 104 („nur in Ausnahmefällen“) für § 258 Abs. 2 Halbs. 2; BGH NStZ 1998 204 und OLG Düsseldorf StV 1998 480 für § 189 Abs. 2 GVG.

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Grundsätze nicht immer hält, sondern die Anforderungen im Einzelfall großzügiger und insgesamt etwas unterschiedlich handhabt, ist kaum zu verkennen. So ist die (auch zeitlich) etwas schwankende Praxis zu den verschiedenen Einzelvorschriften zum Teil nicht ohne Grund wiederholt kritisiert worden598. Sie kann, wie etwa bei § 258 Abs. 3 deutlich wird, leicht zur Aushöhlung der mit den Vorschriften verfolgten rechtsstaatlichen Belange führen599. Auch in anderen Bereichen der Verfahrensrevision zeigen sich bei der Beruhensfrage bisweilen fragwürdige Differenzierungen oder sogar aushöhlende Tendenzen. Mindestens bedenklich ist beispielsweise die Auffassung des BGH, in „einfach gelagerten Fällen“ beruhe das Urteil auch dann nicht auf der unterlassenen Verlesung des Anklagesatzes (Verstoß gegen § 243 Abs. 3 Satz 1), wenn denjenigen Verfahrensbeteiligten, die die Anklage nicht ohnedies kennen, „die Erfassung der maßgeblichen Verfahrensvorgänge“ während der Verhandlung „im erforderlichen Umfang möglich war“600. Die Differenzierung ist vage und wenig tragfähig, wie die entschiedenen Fälle auch zeigen601; sie bedeutet eine problematische Relativierung des § 243 Abs. 3 Satz 1, weil die mögliche Kausalität des Mangels allein anhand einer überschlägigen revisionsrichterlichen Einschätzung vom Vermögen der Prozessbeteiligten erfolgt, die als solche keine Sicherheit bietet, dass die Kausalität des Verfahrensverstoßes wirklich ausgeschlossen oder nur theoretisch ist. Schwierigkeiten können entstehen, wenn das Urteil sich hinsichtlich der benutzten 183 Beweismittel mit einer formelhaften Aufführung begnügt. Nach herrschender Rechtsprechung besagt die Nennung eines Zeugen oder eines anderen Beweismittels allein noch nicht, dass das Urteil auf diesem Beweis beruht; sie bedeutet nur, dass die Beweisaufnahme auf die genannten Beweismittel erstreckt worden ist, nicht aber, dass sie auch Bedeutung für die Entscheidung gehabt haben602. Das erscheint bedenklich, wenn und soweit dadurch die Möglichkeit des Beruhens überspielt wird. In vielen Fällen hilft hier aber heute die Sachrüge in der Form der „Darstellungsrüge“. Das Revisionsgericht kann bei Entscheidung der Frage, ob das Urteil auf einem Ver- 184 fahrensmangel beruht, einen an sich unwirksamen Verzicht des Beschwerdeführers auf Einhaltung des gesetzlichen Verfahrens in vorsichtiger Form berücksichtigen603. Es kann ferner zur Beurteilung der Beruhensfrage außer auf das angefochtene Urteil auch auf den

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Eingehend z.B. von Mehle Das Erfordernis, 51 ff., der insbesondere rügt, dass der Ausschluss des Beruhens oft im Widerspruch zum Normzweck stehe, und der einen Beruhensausschluss bei Verletzung von Antrags- und Erklärungsrechten der Verfahrensbeteiligten stets für unmöglich hält, weil es insoweit an gesicherten Erfahrungssätzen über ihr hypothetisches Verhalten fehle. Krit. zur (mindestens früheren) Handhabung bei § 258 Abs. 3 z.B. Mehle Das Erfordernis 61; Eb. Schmidt JR 1969 234; Hanack JZ 1972 276 m.w.N. So BGH NJW 1982 1087 und BGH NStZ 1982 518; 1995 201 m. Anm. Krekeler; BGH NStZ 1986 39 und 374 hält „im allgemeinen“ die Revision für begründet. So betraf BGH NJW 1982 1087 ein versuch-

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tes Tötungsdelikt mit bedingtem Vorsatz in einer Gastwirtschaft und BGH NStZ 1982 518 den Fall einer ursprünglich gesondert angeklagten Vermittlung von Heroin, bei der immerhin nur eine erste Teillieferung erfolgt war. Wenn BGH NStZ 1982 431 die Frage des „einfach gelagerten Falls“ sogar für eine komplizierte Betrugsanklage prüft, bleibt die Frage nach den Begrenzungen drängend. BGH NJW 1951 325; BGH bei Dallinger MDR 1972 17; OLG Hamm VRS 41 123; OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1976 171; Meyer-Goßner 38. Vgl. RGSt 61 354; OLG Braunschweig VRS 23 (1962) 136; Herdegen NStZ 1990 518; Jescheck JZ 1952 403.

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Akteninhalt zurückgreifen.604 Bei verfahrensfehlerhafter Außerachtlassung von Beweismitteln muss das Revisionsgericht die Frage, ob das Urteil auf dem Fehler möglicherweise nicht beruht, mit größter Zurückhaltung beurteilen, und zwar auch bei Urkunden605. Verfahrensfehler nach Erlass des Urteils berücksichtigt der BGH unter dem Aspekt der überlangen Verfahrensdauer bzw. rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung; im Übrigen scheiden sie, vom Sonderfall des § 338 Nr. 7 abgesehen, als Revisionsgründe aus, weil das Urteil auf ihnen nicht beruhen kann606.

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b) Heilung. Auf einem Verfahrensfehler beruht das Urteil nicht, wenn der Tatrichter ihn rechtzeitig geheilt hat607. Er darf von der Heilung nicht etwa deshalb absehen, weil er dem Verstoß für das Urteil keine Bedeutung beimisst; die Beurteilung der Frage, ob seine Entscheidung auf dem Mangel beruht, ist dem Revisionsgericht überlassen608. Die zur Heilung erforderlichen Maßnahmen ordnet der Vorsitzende an, wenn der Verstoß aufgrund einer von ihm getroffenen Maßnahme eingetreten ist; anderenfalls ist das ganze Gericht zuständig609. Revisibel ist nur der nicht geheilte Verfahrensverstoß, nicht etwa die Pflicht zur Heilung.610 Die Heilung erfolgt bei fehlerhaft unterlassener Verfahrenshandlung durch Nach186 holung611, bei fehlerhaft durchgeführtem Verfahrensvorgang durch Wiederholung in einwandfreier Form612 und bei gesetzeswidrigen Entscheidungen durch deren Rücknahme613. Der Heilung steht es gleich, wenn ein Verfahrensvorgang, der sich nicht mehr rückgängig machen lässt, nach ausdrücklichem, in die Sitzungsniederschrift aufzunehmendem Hinweis an die Verfahrensbeteiligten614 so behandelt wird, als sei er nicht geschehen615. Möglich ist die Heilung nur bis zur Beendigung der Urteilsverkündung616. Durch 187 Nachholung erst in den Urteilsgründen können unterlassene Entscheidungen, etwa bei

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BGHR StPO § 52 Abs. 3 Satz 1 Verletzung 3 und 5; BGH NStZ 2008 171; BGH NJW 1986 2121, 2122. RGSt 65 308; vgl. aber auch BGH bei Dallinger MDR 1975 369. BGH NJW 1951 970; RGSt 2 378; 59 362; h.M. im Schrifttum. Beling 211 ff.; ausführlich W. Schmid JZ 1969 757; Herdegen NStZ 1990 519; vgl. auch LR/Gollwitzerl25 Vor § 226 49 ff.; W. Schmid FS Maurach 535 für Vereidigungsfehler. Zur Heilung ist der Tatrichter nicht nur befugt, wie Beling 212 annimmt, sondern verpflichtet, wenn er den Mangel noch in der Hauptverhandlung bemerkt (RGSt 41 218, 405; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1954 34). BGH NStZ 1986 519; Herdegen NStZ 1990 519 m.w.N. W. Schmid JZ 1969 762; es reicht aber aus, dass der Vorsitzende die Berichtigung mit der stillschweigenden Billigung des Gerichts vornimmt (RGSt 39 247). BGH NJW 1986 267.

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So insbesondere bei Eröffnungsbeschlüssen, bei unterbliebener Zeugenvereidigung oder bei Verstoß gegen die Gewährung des letzten Worts. BGHSt 30 76; RGSt 32 379; 33 75; OLG Hamburg NJW 1975 1574; vgl. auch § 338, 3; zulässig ist auch die Wiederholung einzelner Abschnitte der Hauptverhandlung, insbesondere einer fehlerhaften Urteilsverkündung (§ 338, 3). RGSt 37 114; BayObLGSt 1952 270 = NJW 1953 433; BayObLGSt 1953 214 = VRS 6 53; BayObLG MDR 1955 56. W. Schmid JZ 1969 758. Zulässig ist das z.B. durch Nichtberücksichtigung einer Zeugenaussage, die unter Verstoß gegen § 52 Abs. 3 zustande gekommen ist (s. bei § 52), bei unzulässiger Vereidigung sowie bei unzulässiger Verlesung eines Protokolls oder einer sonstigen Urkunde (RGSt 42 21; 72 272). RG DJZ 1904 324; RMG 15 218; OLG Hamm JMBlNRW 1955 237; eingehend W. Schmid JZ 1969 762.

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der Zeugenvereidigung, und Rechtsfehler bei der Behandlung von Anträgen der Prozessbeteiligten nicht mehr geheilt werden617. 3. Beruhen auf sachlichrechtlichem Fehler a) Schuldfeststellung. Der Einfluss eines Rechtsfehlers auf das Urteil ist nach dessen 188 schriftlichen Gründen zu beurteilen. Im Gegensatz zur Beurteilung der Auswirkung von Verfahrensmängeln bereitet das bei der Kontrolle der richtigen Anwendung des sachlichen Rechts meist keine Schwierigkeit. Das Urteil beruht auf der rechtsirrigen Anwendung eines schwereren Strafgesetzes auch, wenn die Gründe hervorheben, dass bei Anwendung des milderen Gesetzes auf dieselbe Strafe erkannt worden wäre.618 Enthalten die Gründe zu einem Punkt widersprüchliche Tatsachenfeststellungen, so lässt sich oft nicht ausschließen, dass auch die übrigen Feststellungen mangelhaft sind619. Sind lediglich Hilfserwägungen fehlerhaft, ist das im allgemeinen jedoch unschädlich. Bei der Kontrolle der tatrichterlichen Feststellungen und Würdigungen im Wege der Sachrüge müssen die Revisionsgerichte ein mögliches Beruhen des Urteils konsequenterweise immer annehmen, wenn sie eine mangelhafte Darstellung bejahen; das geht, etwa bei Beanstandung der allgemeinen Sachdarstellung, unter Umständen sehr weit. b) Rechtsfolgenentscheidung. Problematisch ist, wann ein Urteil (genauer: eine 189 Rechtsfolgenentscheidung) auf einem Fehler bei Bestimmung der Rechtsfolge, insbesondere einer fehlerhaften Strafzumessung, beruht. Die Frage wirft dann keine Schwierigkeiten auf, wenn der Tatrichter eine gesetzlich vorgesehene Rechtsfolge übersehen oder zu Unrecht angeordnet hat, also z.B. an die naheliegende Annahme eines minder schweren Falles nicht gedacht oder in Verkennung der gesetzlichen Voraussetzungen eine Maßregel ausgesprochen hat. Auch bei fehlerhafter Bemessung der Strafe oder einer sonstigen Rechtsfolge liegt das mögliche Beruhen vielfach auf der Hand. Ist der Tatrichter etwa von einem falschen Strafrahmen ausgegangen oder hat er einen bestimmenden Strafzumessungsgrund vernachlässigt oder grob verkannt, ist in der Regel die objektive Wahrscheinlichkeit groß, dass das Urteil auf dem Mangel beruht, also ohne den Mangel anders ausgefallen wäre620, was allein entscheidend ist. Eine solche Handhabung des Beruhens entspricht bei gravierenderen Fehlern auch der ständigen Praxis. Problematisch wird die Beruhensfrage, wenn der Rechtsfehler in den Zumessungs- 190 gründen so gravierend nicht ist, oder wenn er zwar gravierenden Charakter hat, die Strafe aber im Ergebnis dennoch angemessen erscheint, also im Rahmen des Üblichen oder des Vertretbaren liegt oder – bei Revision des Angeklagten – sogar vergleichsweise besonders milde ist. Es wird die Meinung vertreten, die auch einer verbreiteten Neigung der Revisionsgerichte entspricht, dass ein Beruhen in solchen Fällen zu verneinen ist, wenn der Revisionsrichter die rechtsfehlerhafte Zumessungserwägung „nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe“ für so unbedeutend hält, dass er ihr keinen Einfluss auf die Strafbemessung einräumt621. Dafür spricht in der Tat, dass das Revisionsgericht 617

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BGHSt 19 26; BGH NJW 1951 368; VRS 35 (1968) 132; 36 (1969) 215; RG JW 1931 2823; 1934 2476; RG HRR 1938 1381. RG JW 1933 968. KG DAR 1956 333; VRS 14 (1958) 45. Über denkbare Ausnahmen, die im Fall der Schuldspruchberichtigung angenommen werden, s. § 354.

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So LR/Meyer23 214; ebenso (eingehend) Burgmüller 16 ff. m.w.N. und Frisch 292 ff., 297 ff., 303; v. Weber Die richterliche Strafzumessung, 1956, S. 20; vgl. zur Sicht („Neigung“) des Revisionsrichters ferner Sarstedt/ Hamm6 1227.

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eine gewisse Vertretbarkeitskontrolle der Entscheidung vornimmt; dafür spricht, bei nicht so gravierenden Mängeln, auch, dass der Tatrichter ohnedies nur die „bestimmenden“ Strafzumessungsgründe anzuführen hat, sich also oft schwer beurteilen lässt, wieweit eine fehlerhafte Einzelerwägung für ihn überhaupt wesentlich war. Dennoch ist der genannten Meinung zu widersprechen. Gerade wenn man für die tatrichterliche Rechtsfolgenbemessung, prozessual gesehen, einen „Spielraum“, eine „Vertretbarkeitsgrenze“, einen Beurteilungsspielraum oder gar ein „Ermessen“ anerkennt und die besondere Verantwortung des Tatrichters für die Entscheidung betont, ist für die Beruhensfrage allein wesentlich, ob die Entscheidung ohne den Rechtsfehler möglicherweise anders ausgefallen wäre; dies ist aber schon deswegen zu vermuten, weil er Zumessungserwägungen, auf die es ihm nicht ankommt, in das Urteil regelmäßig überhaupt nicht aufnimmt. Jede andere Betrachtung ist auch deswegen nur schwer akzeptabel, weil sie den Anspruch des Angeklagten auf eine rechtsfehlerfreie Ausübung des dem Tatrichter übertragenen Verantwortungsbereichs („Ermessens“) aushöhlt622. Sie würde zudem darauf hinauslaufen, dass das Revisionsgericht in der Sache selbst entscheidet623, also allein anhand der Urteilsurkunde eine eigene Entscheidung in der Straffrage trifft. Dies aber ist ihm aus gutem Grunde nicht oder doch nur in den Fällen des § 354 Abs. 1 und Abs. 1a gestattet. Es entspricht auch nicht dem Interesse an einer wirksamen revisionsrechtlichen Kontrolle, dass das Revisionsgericht Rechtsfehler des Tatrichters, die für die Entscheidung möglicherweise relevant sind, mit eigenen Einschätzungen verdeckt. Dass für die Nachprüfungskompetenz eine „Vertretbarkeitsgrenze“ gilt, besagt nichts Gegenteiliges. Denn diese Begrenzung betrifft nicht die Frage des möglichen Beruhens, sondern das durchaus andere Problem eines gewissen Vorrangs der tatrichterlichen Entscheidung in Grenzfällen (und spricht damit sogar gegen die Kompetenz des Revisionsgerichts). Nach allem ist für das Beruhen nicht entscheidend, ob das Revisionsgericht bereit wäre, mit einer richtigen rechtlichen Begründung auf dieselbe Strafe zu erkennen, und erst recht nicht seine Einschätzung, ob ein neuer Tatrichter im Falle der Hauptverhandlung ebenso oder anders entscheiden würde. Entscheidend ist vielmehr allein, ob das Revisionsgericht nach dem Inhalt des angefochtenen Urteils nicht ausschließen kann, dass der erkennende Richter ohne den Rechtsfehler anders entschieden hätte.624

VIII. Verlust von Verfahrensrügen. Verzicht. Verwirkung 191

1. Allgemeines. Die Strafprozessordnung enthält keine dem § 295 ZPO entsprechende Vorschrift darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen die Rüge der Verletzung von Verfahrensbestimmungen wegen Verzichts der Prozessbeteiligten auf ihre Befolgung oder aus anderen Gründen unzulässig ist. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass man der Auffassung war, die Frage sei durch die Beruhensregel des § 337 gelöst, da diese den

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Treffend Gribbohm NJW 1980 1441. Dass dem Tatrichter bei einem Rechtsfehler vom Revisionsgericht „Gelegenheit gegeben werden (muss) …, von seinem (!) Ermessen Gebrauch zu machen“, erkennen (im Fall des falschen Strafrahmens) auch Sarstedt/ Hamm6 1201 an. So denn auch ausdrücklich LR/Meyer23 241; dagegen Gribbohm NJW 1980 1441.

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OLG Bremen MDR 1960 698; OLG Celle NJW 1949 600; eingehend Gribbohm NJW 1980 1440. Vgl. auch BGH NJW 1986 598: „kann das Revisionsgericht nicht Strafmilderungs- oder Strafschärfungsgründe gegeneinander abwägen oder gar ,aufrechnen‘“.

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Grundsatz enthalte, „dass der Beschwerdeführer die Revision nicht auf die Beschränkung einer prozessualen Befugnis gründen könne, wenn er durch sein eigenes Verhalten zu erkennen gegeben hat, dass er die Beschränkung für eine ihm nachteilige nicht erachte“.625 Dabei ist übersehen worden, dass es auch andere schwerwiegende Verfahrensverstöße gibt als die Beschränkung von prozessualen Befugnissen626 und dass es für die Beurteilung, ob eine Entscheidung auf dem Verfahrensverstoß beruht, auf die Meinung des Beschwerdeführers jedenfalls dann nicht ankommt, wenn es sich um Vorschriften handelt, die nicht lediglich zu seinem Schutz (vgl. § 339) geschaffen sind. Tatsächlich sind daher die Fälle selten, in denen die an sich gegebene Verfahrensrüge eines Beschwerdeführers aus Gründen, die in seinem eigenen Verhalten liegen, unzulässig ist. 2. Rügeverlust durch Zeitablauf. Eine Reihe von Verfahrenseinreden ist gesetzlich be- 192 fristet und später unzulässig. Dazu gehören der Einwand der örtlichen Unzuständigkeit (§ 16) und der Zuständigkeit der besonderen Strafkammern (§ 6a), die Richterablehnung wegen Befangenheit (§§ 25, 31), die Rüge der Nichteinhaltung der Ladungsfrist (§ 217 Abs. 2), der unterlassenen Ladung des Verteidigers (§ 218 Satz 2), der vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts in den Fällen der §§ 222a, 222b (§ 338 Nr. 1), der Nichtverlesung von Urkunden gemäß § 249 Abs. 2 (Satz 2), der verspäteten Namhaftmachung von Zeugen und Sachverständigen (§ 246 Abs. 2) sowie das Aussetzungsverlangen bei veränderter Sachlage (§ 265 Abs. 3) und bei Nachtragsanklage (§ 266 Abs. 3). Ein Rügeverlust tritt regelmäßig auch ein, wenn der Beschwerdeführer einen Verfahrensverstoß nicht bis zum Ablauf der Revisionsbegründungsfrist des § 345 Abs. 1 rügt. Eine Verfahrensrüge, die nicht sogleich mit der ersten Revision, sondern erst nach Aufhebung und Zurückverweisung mit einer erneuten Revision erhoben wird, ist daher unzulässig, ohne dass es darauf ankommt, ob der Beschwerdeführer den Verfahrensverstoß schon früher erkannt hatte627. 3. Rügeverlust durch Verzicht a) Allgemeines. Der Verzicht der Prozessbeteiligten auf die Einhaltung einzelner Ver- 193 fahrensvorschriften wird im Gesetz bisweilen ausdrücklich für unbeachtlich erklärt (§ 136a Abs. 3), bisweilen ausdrücklich zugelassen (§ 217 Abs. 3, § 218 Satz 2, § 245 Abs. 1 Satz 2). Über diese wenigen gesetzlich geregelten Fälle hinaus ist die Wirksamkeit eines Verzichts mit der Rechtsfolge, dass die Revision auf den Verfahrensverstoß nicht wirksam gestützt werden kann, nach weit überwiegender Meinung nur in engen Grenzen anzuerkennen628. Denn grundsätzlich kann nicht erlaubt sein, dass Gericht und Prozessbeteiligte die gesetzliche Verfahrensordnung für den Einzelfall abändern. Dem Parteiwillen und der Umgestaltung durch die Prozessbeteiligten ist das Verfahren jedenfalls in allen seinen bestimmenden Grundsätzen entzogen. Insbesondere können die grundlegen625 626

Hahn 2 251. Vgl. auch H. Müller 13; W. Schmid 28, die mit Recht die Frage stellen, was mit dem Begriff denn eigentlich gemeint sei. In der Sache knüpft er ersichtlich an die Rechtsprechung der preußischen Obergerichte an, die bei bewusstem Nichtgebrauch einer gesetzlich eingeräumten Abwehrbefugnis gegen die Verletzung einer den Angeklagten „schützenden“ Verfahrensnorm einen Rüge-

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ausschluss bejahten (dazu näher von Tippelskirch 650 ff.; vgl. auch H. Müller 13 Fn. 4). Vgl. BGHSt 10 281 mit zust. Anm. Kern JZ 1958 93; Meyer-Goßner 42; SK/Frisch 205; Kiderlen 103. Meyer-Goßner 43; SK/Frisch 208; Erker 155; Schlüchter GedS Meyer 457; a.A. Fuhrmann NJW 1963 1234, der den Rügeverzicht nur bei unbedingten Revisionsgründen ausschließen will.

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den Verfahrensvorschriften, die ein rechtsstaatliches Verfahren garantieren, nicht Gegenstand von Parteidispositionen sein629. Der Verzicht kann in solchen Fällen jedoch Bedeutung für die Frage haben, ob das Urteil auf dem Verfahrensverstoß beruht. Die Einzelheiten sind umstritten. Das gilt insbesondere für die Frage, nach welchen 194 Kriterien es sich beurteilt, ob (oder auch: in welchem Umfang) eine Vorschrift zu denjenigen gehört, auf deren Anwendung die Prozessbeteiligten wirksam verzichten können630. Richtigerweise ist anzunehmen, dass sich das jeweils nur aufgrund einer sorgfältigen Prüfung der Funktion bestimmen lässt, die der betreffenden Norm im Gefüge des Verfahrensrechts zukommt: Unverzichtbar ist sie dann, wenn sie dem Gericht aus Gründen der Wahrheitsermittlung eine bestimmte Verfahrensweise zwingend vorschreibt, deren Nichteinhaltung also eine Beeinträchtigung der richterlichen Wahrheitsfindung nach sich ziehen könnte; dazu gehören im Grundsatz auch solche Bestimmungen, die das rechtliche Gehör sichern oder den Beteiligten eine sachdienliche Einwirkung auf das Verfahren im Interesse der Wahrheitsfindung sichern sollen631. In vielfältiger Weise umstritten oder doch verunklart sind weiter Wesen, Charakter und Anknüpfungspunkt des Verzichts632, der namentlich immer wieder mit der Verwirkung verwechselt oder vermischt wird633. Es ist darum klarzustellen: Beim Verzicht in dem hier erörterten Sinne geht es lediglich um die Frage, ob oder wann ein im Verfahren vor dem Tatrichter erklärter Verzicht beachtlich ist und deswegen ein Verfahrensfehler, der mit der Revision gerügt werden könnte, gar nicht vorliegt; ein solcher Verzicht ist im Übrigen zu unterscheiden von der Nichtausübung eines bestimmten Rechts, insbesondere eines Gehörsrechts, und führt selbstverständlich nicht zum Verzicht auf den „Rahmenanspruch“ des rechtlichen Gehörs634, der als solcher nach allgemeiner Meinung unverzichtbar ist.

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b) Unverzichtbare Vorschriften. Wegen ihrer Bedeutung grundsätzlich unverzichtbar ist die Beachtung der Verfahrensvoraussetzungen635. So ist z.B. der Verzicht auf das Vorliegen und die Wirksamkeit der Anklageschrift636 ebensowenig beachtlich wie der Verzicht auf den Eröffnungsbeschluss637, die Einhaltung der Auslieferungsbeschränkun-

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BGHSt 17 121; OLG Hamm NJW 1956 1330; Kiderlen 52; Noack 16; W. Schmid 96; Wolff NJW 1953 1656. Eingehende Darstellung der in Rspr. und Schrifttum vertretenen Meinungen bei W. Schmid 26 ff.; H. Müller 10 ff.; gänzlich abweichend Bohnert NStZ 1983 347 und Kindhäuser NStZ 1987 533, die die Rechtsfigur des Verzichts als solche ablehnen, aber einen Rügeverlust bejahen, wenn ein bestehendes Recht auf Heilung gerichtlicher Verfahrensfehler (eine „Obliegenheit“) nicht ausgenutzt wird; zur Problematik dieser Sicht vgl. Kindhäuser NStZ 1987 533 und die überzeugende Kritik an seinen Einzelergebnissen von Dornach NStZ 1995 62. H. Müller 31 ff., insbes. 44. Vgl. nur Bohnert NStZ 1983 344 (m.w.N.), der meint, der im Revisionsrecht „erörterte ,Verzicht‘ ist kein Verzicht“ und ihn als

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„selbständiges Rechtsinstitut“ versteht, das „richterliches Gewohnheitsrecht“ sei. Zu den vielfachen Unklarheiten auch H. Müller 29. Bohnert NStZ 1983 344, der aber BGHSt 17 112 (120) eine solche Vermischung wohl zu Unrecht vorwirft; Schlüchter GedS Meyer 448. Zum Ganzen näher H. Müller 55, 56. BGH NJW 1967 2368; GA 1965 56; MeyerGoßner 44; SK/Frisch 209; Eb. Schmidt 66; Kiderlen 40; Noack 27 ff.; H. Müller 82 ff.; W. Schmid 97 ff. RGSt 24 201; 67 62; vgl. aber auch RGSt 58 127 und dagegen Rasch GA 69 (1925) 390. BGH bei Dallinger MDR 1975 198; RGSt 43 419; 55 159; 61 353 = JW 1928 226 m. Anm. Oetker; BayObLG NJW 1960 2014; Wolff NJW 1953 1656.

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gen638 oder die sachliche Zuständigkeit des Gerichts.639 Nicht wirksam ist auch der Verzicht auf die Beachtung von Bestimmungen, deren Verletzung zu den absoluten Revisionsgründen des § 338 führt640. So kann der Angeklagte (außerhalb der Rügepräklusionsbestimmungen) wirksam weder auf die ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts verzichten641 noch auf das Verbot der Mitwirkung eines gesetzlich ausgeschlossenen Richters642 oder, soweit nicht Ausnahmebestimmungen wie § 233 eingreifen, auf seine eigene Anwesenheit oder die Anwesenheit eines anderen notwendigen Beteiligten643 oder auf die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung644. Unverzichtbar sind aber auch alle sonstigen Verfahrensvorschriften, die in dem 196 umschriebenen Sinne der rechtsstaatlichen Ausgestaltung des Strafverfahrens im Interesse der Wahrheitsfindung dienen. Dazu gehören etwa: die Beachtung des § 69 Abs. 1 Satz 1 bei der Zeugenvernehmung645; die Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2;646 die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme647, insbesondere das Verlesungsverbot nach § 250648 und nach § 252649; das Verbot der Verlesung einer Auskunft oder eines schriftlichen Gutachtens in anderen als den in § 256 zugelassenen Fällen650. Unzulässig ist ferner der Verzicht auf die Beschlussfassung des Gerichts nach § 244 Abs. 6651, und sei es unter Übertragung der Entscheidung auf den Vorsitzenden652, der Verzicht auf die sofortige Unterrichtung gemäß § 247 Satz 4,653 der allgemeine Verzicht auf die Gelegenheit zum letzten Wort654, auf das Verbot der Schlechterstellung nach §§ 331, 358 Abs. 2655, auf das Verbot von Fernsehaufnahmen nach § 169 Satz 2 GVG,656 auf die Vereidigung des Dolmetschers

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BGH NJW 1967 2369; GA 1965 56; RGSt 34 191; 41 274; 45 280; 64 190; 66 173. RGSt 18 55. SK/Frisch 209; Eb. Schmidt 66; Kiderlen 39; H. Müller 116 ff.; W. Schmid 99 ff.; Jescheck GA 1953 89; a.A. Peters 651. BGHSt 35 165; BGH NJW 1953 1801; DRiZ 1988 99; RGSt 14 213; 17 174; 26 3; 64 309; RG JW 1930 2573 m. Anm. Doerr; OLG Hamm VRS 11 (1956) 225. RGRspr. 9 522; Wolff NJW 1953 1656. BGHSt 3 191; 15 308; 22 20; BGH NJW 1973 522; 1976 1108; RGSt 40 230; 42 198; 58 150 = JW 1924 1763 m. Anm. Aschkanasy; RGSt 69 20; BayObLG NStZ 1900 250; OLG Braunschweig NJW 1963 1322 m. Anm. Kleinknecht; OLG Hamburg GA 1967 177; OLG Karlsruhe Justiz 1969 127; OLG Zweibrücken StV 1996 241; h.L; a.A. OLG Bremen GA 1953 87 m. Anm. Jescheck für die Anwesenheit des Staatsanwalts; OLG Neustadt NJW 1962 1632 für die Anwesenheit des Angeklagten bei der Urteilsverkündung. BGH NJW 1967 687; BGH bei Holtz MDR 1978 461; RGSt 64 388 = JW 1931 221 m. Anm. Mamroth; RG JW 1935 1947; OLG Frankfurt JR 1987 83 m. Anm. Schlüchter;

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OLG Oldenburg NJW 1952 1151; Eb. Schmidt Nachtr. I § 338, 21; W. Schmid 99; Kuhlmann NJW 1974 1232; Wolff NJW 1953 1656. BGH NJW 1953 35; BGH StV 1981 269. BGH VRS 4 [1952] 30. BGHSt 17 121; RGSt 40 55; 44 11; RG HRR 1935 533; OLG Celle GA 1954 311; OLG Hamm VRS 26 (1964) 212; W. Schmid 106 ff. BGH DAR 1953 57; RGSt 9 49; 12 106; RG JW 1935 2380. BGHSt 10 79 = JZ 1957 98 m. Anm. Eb. Schmidt; W. Schmid 108. OLG Hamm JMBlNRW 1964 5 und OLG Schleswig DAR 1962 215 für Auskünfte; RG JW 1932 1751; OLG Düsseldorf NJW 1949 917 für § 256. BGH NStZ 1983 422; Alsberg/Nüse/Meyer 754, 767. BGH bei Dallinger MDR 1957 268; RGSt 75 168. Vgl. BGH NStZ 1998 262 m. Anm. Widmaier. Eb. Schmidt 66; Noack 36; Wolff NJW 1953 1656; a.A. Kiderlen 71. OLG Köln VRS 50 (1976) 98. BGHSt 22 85.

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nach § 189 GVG657, auf die Zustellung der anzufechtenden Entscheidung658 sowie der einseitige Verzicht auf die Vereidigung von Zeugen659.

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c) Verzichtbare Vorschriften. Die Möglichkeit eines wirksamen Verzichts auf die Einhaltung von Verfahrensvorschriften besteht danach nur in wenigen Fällen, die überdies im Grundsatz wie im Umfang des zulässigen Verzichts oft umstritten sind660. Sie ist angenommen worden (vgl. jeweils näher bei den Einzelkommentierungen): für die Rechtsmittelbelehrung nach § 35a661; für die Mitteilung der Anklageschrift nach § 201662 und die Zustellung des Eröffnungsbeschlusses nach § 215663; für die Ladung nach § 216664; für die Ladung des Verteidigers nach § 218665; für die Namhaftmachung nach § 222666; für die Benachrichtigung nach § 224667; für die Zulässigkeit einer kommissarischen Zeugenvernehmung668; für die Zustellung des angefochtenen Urteils im Falle des § 316 Abs. 2669; für den Verzicht auf die konkrete Ausübung des letzten Worts gemäß § 258 Abs. 3670; für den Verzicht des verspätet zugelassenen Nebenklägers auf die Wiederholung der in seiner Abwesenheit geschehenen Vorgänge der Hauptverhandlung671.

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d) Erklärung des Verzichts. Der Verzicht kann nachträglich, in vielen Fällen aber auch vorab erklärt werden. Eine gegenteilige Auffassung, die den Vorab-Verzicht stets für unzulässig hält672, ist inkonsequent. Denn es macht, wenn und soweit man den Verzicht auf die Einhaltung von Verfahrensrecht als solchen überhaupt anerkennt, vielfach keinen sinnvollen Unterschied, ob der Verzicht vor oder nach der Abweichung erfolgt. Etwas anderes gilt nur für Verfahrensvorschriften, die dem Angeklagten das rechtliche Gehör sichern und die Vorbereitung seiner Verteidigung ermöglichen sollen, so bei § 201 Abs. 1 und § 215 Abs. 1. Hier kann dem Gericht im Hinblick auf die Bedeutung der Vorschriften ein vorheriges einverständliches Abweichen vom Verfahrensrecht nicht gestattet sein. Das hindert aber nicht den (späteren) wirksamen Verzicht auf die Heilung eines vom Tatgericht begangenen Verstoßes, weil und sofern der Angeklagte durch den Verzicht kundtut, dass er, etwa aufgrund der weiteren Entwicklung des Verfahrens, die Gefährdung

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BGHSt 22 120; OLG Hamm VRS 20 (1961) 68; vgl. auch bei § 189 GVG. RGRspr. 1 118; BayObLGSt 8 139; OLG Bremen GA 1954 297; LG Kaiserslautern GA 1958 132; W. Schmid 97; Oetker JW 1928 2264. RGSt 37 195; 57 263; 66 115; W. Schmid 104. Übersicht bei W. Schmid 93 ff.; Bohnert NStZ 1983 345; Kindhäuser NStZ 1987 530. BGH NStZ 1994 329; OLG Hamm NJW 1956 1330; W. Schmid 96, 230; kritisch Bohnert NStZ 1983 347 Fn. 49. Aber nur für den nachträglichen Verzicht, also den Verzicht auf die Rüge des Mangels (vgl. BGHSt 15 45; BGH NStZ 1982 125), nicht jedoch für den Vorab-Verzicht, der nach ganz h.M. hier als unbeachtlich gilt (OLG Hamburg StV 1994 65 m.w.N.). Vgl. im Einzelnen § 215. OLG Hamburg HESt 3 28.

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OLG Koblenz MDR 1968 944; indessen gilt das nicht für den Verzicht des Angeklagten auf diese Ladung (BGHSt 18 396). Näher bei § 222. BGHSt 25 359 (vgl. aber auch BGHSt 1 268, wo auf das fehlende Beruhen, und BGHSt 9 28, wo auf Verwirkung abgestellt wird). BGH bei Herlan MDR 1955 529. OLG Köln NStZ 1984 475 (VB) m.w.N.; skeptisch BGHSt 33 185 und dazu Meyer JR 1986 302. H. Müller 69 ff. m.w.N. (differenzierend); vgl. BGHSt 20 275. BGH bei Dallinger MDR 1952 660; OLG Koblenz VRS 44 (1973) 433. Meyer-Goßner 46; LR/Meyer23 222 im Anschluss an Kiderlen 26; im Ergebnis auch Bohnert NStZ 1983 348 aufgrund seiner abweichenden Sicht; vgl. auch H. Müller 73, 75; Paulus NStZ 1986 523.

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seines rechtlichen Gehörs und seiner Verteidigungsmöglichkeiten als eine ihn benachteiligende Verletzung nicht einschätzt, sich mithin hinreichend erweist, dass die Gefährdung zu einer Verletzung seiner Rechtsposition nicht geführt hat. Der Verzicht muss eindeutig sein. Er braucht zwar nicht unbedingt ausdrücklich an- 199 gegeben zu werden. Vielmehr können schlüssige Handlungen genügen, sofern sie den Verzicht klar ergeben673. Dafür reicht aber noch nicht das Unterlassen eines Widerspruchs oder eines Gegenantrags674. Bei Zweifeln ist das Vorliegen eines Verzichts nicht zu vermuten. Die Rechtsprechung verfährt in der Frage bei den einzelnen Vorschriften etwas unterschiedlich, geht in der Annahme eines stillschweigenden Verzichts aber oft sehr weit675. Voraussetzung eines jeden Verzichts ist, dass dem Verzichtenden die Abweichung vom 200 Verfahrensrecht bewusst ist und dass er die prozessuale Abwehrbefugnis gekannt hat676. Das Stillschweigen eines Angeklagten, der keinen Verteidiger hat und bei dem die Kenntnis seiner Rechte nicht vorausgesetzt werden kann, ist daher grundsätzlich nicht als Verzicht auf die Einhaltung von Verfahrensvorschriften aufzufassen677. Das gilt z.B. für die Bereitschaft des Angeklagten, sich in Abwesenheit des nicht benachrichtigten Verteidigers von dem Vorsitzenden vor der Hauptverhandlung vernehmen zu lassen678 oder in der Hauptverhandlung zur Sache zu verhandeln, obwohl der Eröffnungsbeschluss nicht zugestellt679 oder der Wahlverteidiger nicht geladen ist680. Dass es Fälle geben soll, in denen das Gesetz, wie angeblich in § 217 Abs. 2, davon ausgeht, der Angeklagte werde sich auf die Beschränkung seiner Verteidigung berufen, auch wenn er die Vorschriften der Strafprozessordnung nicht im Einzelnen kennt681, ist nicht anzuerkennen. Bedenklich erscheint auch, dass die widerspruchslose Hinnahme der Verlesung einer Niederschrift über die kommissarische Vernehmung, von der der Angeklagte nicht nach § 224 benachrichtigt war, von der Rechtsprechung durchweg als stillschweigender Verzicht angesehen wird682. Ein Verzicht des Angeklagten bindet auch den Verteidiger683. Umgekehrt sind Ver- 201 zichtserklärungen des Verteidigers gegen den erklärten Willen des Angeklagten unwirk-

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RGSt 58 127; OLG Hamm VRS 45 (1973) 124; OLG Koblenz MDR 1968 944; KMR/ Momsen § 344, 42; Alsberg/Nüse/Meyer 807 m.w.N.; Bohnert NStZ 1983 348 f. hält eine revisionsgerichtliche Prüfung des Verzichts (-willens) für unmöglich. W. Schmid 115 ff., Dahs/Dahs 380; a.A. Kiderlen 18; Teske 158; vgl. auch Dahs StraFo 1998 255 für das Verhalten während eines zurückgestellten Widerspruchs gegen die Verwertbarkeit. So – nur z.B. – BGHSt 1 286. Beling 212; Kiderlen 18; H. Müller 73 ff.; Noack 12; Löwenstein JW 1929 865. Vgl. BGHSt 6 140; BGH MDR 1961 249; NJW 1951 206; RGSt 42 95; 63 142; RG JW 1922 1585; 1932 1660; 1938 3110; KG NJW 1954 124; OLG Hamm JZ 1956 258; NJW 1969 705; OLG Koblenz VRS 41 (1971) 208; OLG Köln NJW 1954 47; 1961

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933; OLG Oldenburg VRS 40 (1971) 203; Walther 90; Niese JZ 1953 221; vgl. auch OLG Zweibrücken StV 1982 13. OLG Hamm MDR 1974 149. Bedenklich vage, weil auf die Umstände abstellend, noch LR/Gollwitzer25 § 215, 7. BGHSt 36 261; vgl. auch Bohnert NStZ 1983 345. So BGHSt 24 148 = JR 1972 159 m. Anm. Cramer, wo das als Fall der Verwirkung angesehen wird; a.A. OLG Hamburg JR 1967 192 m. Anm. Koffka. BGHSt 1 286; 9 26; BGH NJW 1952 1426; VRS 27 (1964) 109; RGSt 4 301; 50 355; 58 100; OLG Hamm VRS 36 53; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1954 17; ebenso Niese JZ 1953 221. RGSt 16 372; OLG Hamm VRS 45 (1973) 142.

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sam.684 Der Verzicht des Verteidigers, dem der Angeklagte nicht widerspricht, ist aber in der Regel für beide wirksam685, und zwar auch, wenn sich der Angeklagte nicht zur Sache äußert686. Ein nur stillschweigender Verzicht des Verteidigers genügt aber nicht, wenn nicht erkennbar ist, dass auch das Stillschweigen des Angeklagten als Verzicht aufzufassen ist687. Bei zulässiger Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten reicht die Erklärung des Verteidigers aus, der ihn vertritt688. 4. Rügeverlust wegen unterlassener Antrags-Wiederholung

202

a) Anträge vor der Hauptverhandlung. Hat der Angeklagte, der ohne Verteidiger ist, vor der Hauptverhandlung Anträge gestellt, die nicht beschieden worden sind, so kann er hierauf die Revision grundsätzlich auch dann stützen, wenn er sie in der Hauptverhandlung nicht wiederholt hat; das gilt insbesondere für Beweisanträge nach § 219, aber z.B. auch für Anträge auf Ablehnung eines Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit oder Anträge auf Beiordnung eines Pflichtverteidigers. Wenn der Angeklagte keinen Verteidiger hat, kann die Fürsorgepflicht das Gericht auch sonst dazu zwingen, ihn zur Wiederholung seiner Anträge zu veranlassen689.

203

b) Anträge in der Hauptverhandlung. Hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung einen Antrag gestellt, den das Gericht zu bescheiden unterlassen hat, so kann in der Nichtwiederholung ein Verzicht auf den Antrag liegen. Das richtet sich nach den Umständen des Falles. Wenn der Angeklagte keinen Verteidiger hat, wird ohne entsprechende gerichtliche Belehrung ein Verzicht im Allgemeinen nicht vorliegen. Der Verteidiger soll hingegen unter Umständen verpflichtet sein, einen Antrag zu wiederholen, wenn er bemerkt, dass das Gericht ihn erkennbar missverstanden690 oder übersehen hat oder irrig als überholt ansieht691. Es geht insoweit, jedenfalls im Kern, aber nicht um eine Frage des Verzichts, sondern der Verwirkung, und zwar speziell unter dem Aspekt der Mitverantwortung des Verteidigers für die sachdienliche Verfahrensdurchführung. Allein in der Erklärung des Verteidigers, er stelle keine weiteren Beweisanträge mehr, liegt noch kein Verzicht auf die schon gestellten, nicht beschiedenen Anträge692.

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5. Rügeverlust bei Nichtanrufung des Gerichts. Soweit das Gesetz dem Vorsitzenden die Entscheidung auch in der Hauptverhandlung allein zuweist (wie bei der Verteidigerbestellung nach § 141 Abs. 4, § 142 Abs. 1), kann die Revision unmittelbar auf diese

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W. Schmid 127. W. Schmid 128. Näher Alsberg/Nüse/Meyer 806 m.w.N.; a.A. KG GA 72 (1928) 358 = HRR 1928 1167. OLG Hamm VRS 36 (1969) 53; Jescheck JZ 1952 402; vgl. aber BGH bei Herlan MDR 1955 529. BGHSt 3 201; OLG Hamm NJW 1954 1856; a.A. BayObLGSt 1963 171 = JZ 1964 328 m. Anm. Kleinknecht; W. Schmid 127. BGHSt 1 54; OLG Hamburg NJW 1955 1934; OLG Saarbrücken VRS 29 (1965) 293; Alsberg/Nüse/Meyer 363; zur Frage, ob der Verteidiger in der Verhandlung Anträge wiederholen muss, die er vor der Hauptver-

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handlung gestellt hat, vgl. LR/Jäger § 219, 24 ff.; W. Schmidt 261; Bohnert NStZ 1983 345. BGH NStZ 1994 483 m.w.N.; BGHR § 244 Abs. 6 Beweisantrag 3; Maatz NStZ 1992 516; vgl. auch Basdorf StV 1995 318. BGH bei Dallinger MDR 1957 268; KG VRS 32 (1967) 138; OLG Hamm JR 1971 516; differenzierend und m.w.N. Alsberg/ Nüse/Meyer 808, 860 ff. für Beweisanträge. BGH StV 1987 189; bei Dallinger MDR 1971 18; zweifelnd BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1983 212; vgl. auch Alsberg/ Nüse/Meyer 808.

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Entscheidung gestützt werden. In bestimmten anderen Fällen gilt der Vorsitzende, dem die Verhandlungsleitung obliegt, in der Hauptverhandlung als befugt, Vorabentscheidungen zu treffen, gegen die die Prozessbeteiligten das Gericht anrufen können, wenn sie mit ihnen nicht einverstanden sind. Das wird von der ständigen Rechtsprechung insbesondere angenommen bei der Vorabentscheidung über die Beeidigung von Zeugen und Sachverständigen. Hierbei handelt es sich entgegen der h.M.693 aber nicht um einen Unterfall des § 238 Abs. 2, weil der Vorsitzende ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung anstelle des an sich zuständigen Gerichts (vgl. nur § 61) handelt und seine Entscheidung nicht nur als unzulässig beanstandet werden kann694. Daher finden die umstrittenen Grundsätze über die Revisibilität sachleitender Anordnungen bei Nichtanrufung des Gerichts gemäß § 238 Abs. 2 jedenfalls keine direkte Anwendung. Richtigerweise ist anzunehmen, dass es auch insoweit um die Problematik des Verzichts geht: Wird gegen die Vorabentscheidung des Vorsitzenden das Gericht nicht angerufen, kann darin ein die Revision ausschließender Verzicht nur liegen, soweit es sich um eine verzichtbare Vorschrift handelt und eine hinreichend deutliche Erklärung des Verzichts vorliegt. Das Vorliegen eines (zulässigen) Verzichts wird nach Lage des Falles in der Regel anzunehmen sein, wenn der Angeklagte oder gar sein rechtskundiger Verteidiger einer Anregung des Vorsitzenden, von der Vereidigung abzusehen, nicht widerspricht, obwohl er bei früheren Zeugen entsprechende Erklärungen abgegeben hat695. Hat der Vorsitzende jedoch eine Vorabentscheidung gar nicht getroffen, ist also z.B. die Entschließung über die Vereidigung versehentlich überhaupt unterblieben, kann das mit der Revision unmittelbar gerügt werden696. Dass eine sachleitende Anordnung des Vorsitzenden nach § 238 Abs. 1 fehlerhaft ist, 205 kann nach herrschender Rechtsprechung mit der Revision regelmäßig nicht unmittelbar gerügt werden. Erforderlich sei vielmehr zunächst die Anrufung des Gerichts nach § 238 Abs. 2; erst gegen dessen Entscheidung soll dann die Revision zulässig sein.697 Diese Rechtsprechung wird im Schrifttum stark angegriffen. Wohl anerkannt ist, dass sie jedenfalls nicht gelten kann, wenn der Angeklagte keinen Verteidiger hat und sein Beanstandungsrecht nicht kennt698. Die ganze Frage verliert im Übrigen an Gewicht, wenn man mit dem vorigen anerkennt, dass eine Vorabentscheidung des Vorsitzenden keine sachleitende Anordnung ist und nur den allgemeinen Verzichtsgrundsätzen unterliegt. 6. Rügeverwirkung bei dysfunktionalem Verhalten. Arglist. Im Grundsatz anerkannt 206 ist: Die Gerichte, nicht die Verfahrensbeteiligten tragen die Verantwortung für ein ordnungsgemäßes Verfahren699. Die Verfahrensbeteiligten sind, mit Ausnahme wohl der Staatsanwaltschaft, aufgrund ihrer beschränkten Rollen regelmäßig auch nicht verpflichtet, das Gericht auf Verfahrensverstöße aufmerksam zu machen, die in der Hauptver693

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So insbes. der BGH in st. Rspr., vgl. z.B. NJW 1952 233; bei Dallinger MDR 1958 14; NStZ 1981 70; StV 1984 319; offengelassen von BGH NJW 1978 1815; ebenso z.B. OLG Hamburg MDR 1979 74; RGSt 3 370; 57 263; 68 396. Fuhrmann GA 1963 78; NJW 1963 1235; LR/Meyer23 227; LR/Ignor/Bertheau § 59, 23; vgl. auch RGSt 44 67. Vgl. im Einzelnen z.B. BGH NJW 1978 1815; BayObLG NJW 1978 1817 für die stillschweigende Zustimmung zur Verlesung

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einer Zeugenaussage nach § 251 Abs. 1 Nr. 4. BGHSt 1 273; BGH NStZ 1981 70; BGH StV 1984 320 m.w.N.; OLG Hamburg MDR 1979 75; OLG Köln NJW 1954 1820. Eingehend dazu LR/Becker § 238, 43 ff. m.w.N. Vgl. OLG Koblenz StV 1992 263 m.w.N.; OLG Hamm GA 1962 87 für den Nebenkläger. OLG Hamm VRS 14 370; Teske 160 ff.

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handlung unterlaufen. Dass sie zu einem ihnen bekannten Verfahrensverstoß geschwiegen haben, nimmt ihnen daher grundsätzlich nicht das Recht, ihn mit der Revision zu rügen700. Die umstrittene Frage ist, ob oder wann von diesem Grundsatz Ausnahmen anzuerkennen sind701. Allein aus dem Grundsatz von Treu und Glauben lassen sich, entgegen manchen Stimmen namentlich im älteren Schrifttum, solche Ausnahmen angesichts der Struktur des Strafprozesses noch nicht ableiten702. Eher denkbar sind sie bei dysfunktionalem Verhalten, so namentlich, wenn ein Prozessbeteiligter entgegen einer ihn treffenden Pflicht einen Verfahrensfehler des Tatrichters hingenommen hat und ihn nun mit der Revision rügt. Die Frage, ob es solche Pflichten gibt, entsteht nicht beim Angeklagten.703 Beim Verteidiger ist sie umstritten, richtigerweise aber zu verneinen704: Der Verteidiger ist auch nach seiner heutigen Stellung im Prozessgefüge Garant für die Justizförmigkeit des Verfahrens nur im Rahmen seiner Schutzaufgabe gegenüber dem Mandanten, zu der eine Hinweispflicht auf Verfahrensfehler des Gerichts nicht zwingend gehört.705 So kommt eine Rügeverwirkung nur bei spezifisch arglistigem Verhalten in Betracht, also insbesondere dann, wenn der Prozessbeteiligte den Verfahrensfehler absichtlich und mit dem Hintergedanken provoziert hat, auf ihn gegebenenfalls die Revision zu stützen706 oder sonst ein erheblicher Widerspruch zu eigenem prozessualen Vorverhalten erkennbar ist.707 Auch insoweit ist jedoch zu unterscheiden: Handelt es sich um einen der Fälle, in denen auf die Einhaltung der Vorschrift verzichtet werden kann, wird man unter den genannten Voraussetzungen die Möglichkeit einer Verwirkung anerkennen können: Die Herbeiführung eines Verfahrensfehlers mit dem Hintergedanken, ihn später mit der Revision auszunutzen, enthält regelmäßig einen Missbrauch prozessualer Befugnisse, die den Beteiligten zu solchem Zweck nicht eingeräumt sind. Sie bedeutet zugleich den Versuch der Prozessverschleppung, den das Gesetz auch sonst (§ 26a Abs. 1 Nr. 3, § 244 Abs. 3 Satz 2, § 245 Satz 1) nicht zulässt708. Und sie enthält überdies in der Regel mindestens Aspekte des Verzichts, nämlich den Verzicht auf die Einhaltung der Vorschriften im Verfahren vor dem Tatrichter; die Revision ist nicht dazu da, das auszugleichen709. Handelt es sich hingegen um Vorschriften, deren Einhaltung unverzichtbar ist, ist die Frage kritischer. Die Verfahrensrüge kann hier nicht schon wegen des mit dem arglistigen 700

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BGH NStZ 2008 299; anders bei offensichtlichen Missverständnissen des Gerichts über den Umfang oder den Inhalt eines Antrags; vgl. dazu BGHR StPO § 244 Abs. 3 Rügerecht 2; BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 3, 30 und 42; BGH wistra 2007 259, 260; vgl. zur älteren Rspr. OLG Frankfurt HESt 3 39; OLG Hamm VRS 14 (1958) 371; siehe auch Meyer-Goßner 47; Eb. Schmidt 67; Jescheck GA 1953 89; JZ 1952 402; Schlüchter GedS Meyer 462; a.A. Wolff NJW 1953 1658, der „tätige Teilnahme“ an der Hauptverhandlung verlangt; a.A. wohl auch KK/Kuckein § 344, 61 unter nicht stimmiger Bezugnahme auf BGHSt 24 148 und in dieser Allgemeinheit missverständlich. Eingehend W. Schmid 297 f.

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SK/Frisch 223; bedenklich demgegenüber Schlüchter GedS Meyer 460. Dornach NStZ 1995 57. Eingehend Widmaier NStZ 1992 519 in Auseinandersetzung mit der a.A. von Maatz NStZ 1992 513; eingehend auch Dornach Der Strafverteidiger 169 und NStZ 1995 57. SK/Frisch 224. OLG Hamm NJW 1960 1361; VRS 20 (1961) 61; Meyer-Goßner 47; Eb. Schmidt 67; Peters 650; Jescheck JZ 1952 402; Schlüchter GedS Meyer 463; vgl. auch BGH StV 1993 286; weiter gehend wohl KK/ Kuckein § 344, 61. BGH NStZ 2006 460. Vgl. Walther 97; Kiderlen 15; W. Schmid 336. Vgl. W. Schmid 336; Kiderlen 15.

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Verhalten typischerweise verbundenen Verzichts unzulässig sein; denn dann gäbe es keine unverzichtbaren Mängel710. Die Unverzichtbarkeit ist aber grundsätzlich ein Anzeichen dafür, dass die Vorschrift für den Gang des Verfahrens so wichtig ist, dass selbst ein arglistiges Verhalten dem Beschwerdeführer das Rügerecht nicht nehmen kann711. Ein Verteidiger etwa, der sich in der Absicht, hieraus später einen Revisionsgrund herzuleiten, für einige Zeit aus der Verhandlung entfernt, handelt zwar möglicherweise standeswidrig;712 die Revision kann er nach § 338 Nr. 5 gleichwohl darauf stützen, dass er an einem wesentlichen Abschnitt der Verhandlung nicht mitgewirkt hat713. Bei einer unverzichtbaren Rüge steht der Revision auch nicht entgegen, dass mit dem Verfahrensverstoß einem Antrag des Angeklagten oder seines Verteidigers entsprochen worden ist714 oder dass der Verteidiger ausdrücklich zugesichert hat, er werde die Revision darauf nicht stützen715. Handelt nur der Verteidiger arglistig, so kann das dem daran nicht beteiligten Angeklagten ohnedies nicht zum Nachteil gereichen716. Zweifelhaft ist, ob bei der Staatsanwaltschaft strengere Anforderungen zu stellen sind 211 als bei den anderen Verfahrensbeteiligten717. Grundsätzlich wird man aus ihrer Mitwirkungspflicht zwar insbesondere ableiten müssen, dass sie verpflichtet ist, Verstöße gegen verzichtbare Verfahrensmängel in der Hauptverhandlung sofort aufzudecken718. Tut sie das nicht, sondern rügt sie den Verfahrensverstoß später mit der Revision, setzt die Annahme eines arglistigen Verhaltens jedoch voraus, dass der Sitzungsvertreter den Verfahrensfehler erkannt, aber bewusst nicht beanstandet hat. Dies wird sich im Allgemeinen kaum aufdecken lassen, da in der Regel davon auszugehen ist, dass eine Verletzung des Verfahrensrechts, die das Gericht nicht bemerkt hat, auch von der Staatsanwaltschaft zunächst nicht erkannt worden ist719. Für den Privat- und den Nebenkläger gelten die – theoretisch – strengeren Anforderungen aber nicht, weil ihn keine vergleichbare Rechtspflicht zur Wahrung der Justizförmigkeit des Verfahrens trifft720. Nicht zu übersehen ist indes, dass die Rechtsprechung unabhängig vom Gedanken 212 des Verzichts bzw. der Verwirkung zunächst in Einzelfällen von dysfunktional bewertetem Prozessverhalten des Angeklagten und/oder seines Verteidigers unter Anwendung eines allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots entgegen zu wirken versuchte, ohne dass

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Vgl. BGHSt 10 70 = JZ 1957 98 m. Anm. Eb. Schmidt; Noack 103; Kiderlen 16. Vgl. BGHSt 15 308; 22 85; BGH bei Holtz MDR 1978 461; BGH NJW 1967 687; RGSt 64 388; OLG Frankfurt JR 1987 33 m. Anm. Schlüchter; KK/Kuckein § 344, 61; a.A. Peters 651 selbst für § 338; a.A. auch eine Reihe von OLG-Entscheidungen, vgl. bei W. Schmid 53 ff. Vgl. Dahs Hdb. 686 ff. Vgl. RGSt 38 216; s. auch BGHSt 15 308; KMR/Momsen § 344, 43; Mattil GA 77 (1933) 17; anders offenbar BGH NStZ 1998 209. BGH bei Holtz MDR 1978 461; Mattil GA 77 (1933) 17; vgl. auch BGH StV 1993 198 m.w.N. OLG Frankfurt JR 1987 83 m. Anm. Schlüchter; OLG Hamm VRS 11 (1956) 225; kritisch Basdorf StV 1997 492.

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Vgl. BGHSt 24 283; KK/Kuckein § 344, 61; Meyer-Goßner 47; Peters 650; Noack 22 ff.; Teske 170; W. Schmid 331, 370; Jescheck JZ 1952 402; Schlüchter GedS Meyer 463; kritisch Maatz NStZ 1992 517 et passim.; a.A. Kiderlen 80; Walther 98 will arglistiges Zusammenwirken vermuten. So Dahs/Dahs 385 unter Hinweis auf Einzelfälle illoyaler staatsanwaltschaftlicher Verfahrensrügen zur Zeit des RG bei W. Schmidt 45 (nicht: in FS Maurach); Erker 170 für § 238 Abs. 2. W. Schmid 363; Henkel 379; vgl. auch; Dahs/Dahs 385. OLG Hamm JMBlNRW 1964 6; vgl. auch SK/Frisch 225; grundsätzlich ablehnend Kiderlen 76. W. Schmid 366 ff., 374; vgl. auch Kiderlen 46.

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insoweit ein einheitlicher dogmatischer Ansatz zu erkennen wäre.721 Einerseits greift die Rechtsprechung zum Missbrauchsgedanken in seiner Ausprägung als Verbot des venire contra factum proprium, um etwa erkennbar unrichtigen Tatsachenvortrag in einer Verfahrensrüge schon auf der Ebene der Zulässigkeit zu begegnen.722 Andererseits erweitert die Rechtsprechung in mehrfacher Hinsicht die Mitwirkungspflichten der Verteidigung bei der Einhaltung der Verfahrensregeln mit unmittelbarer Auswirkung auf die Rügemöglichkeiten im Revisionsverfahren.723 Über den Einzelfall hinaus gelten die Aufhebung des Verbots der sog. Rügeverkümmerung,724 die Möglichkeit, durch Fristsetzung für zu stellende Beweisanträge ein Indiz für die Absicht der Prozessverschleppung zu schaffen725 und die erhöhten Anforderungen an die Darlegung der Konnexität im Beweisantragsrecht726 im Schrifttum als Mittel, vermuteten Missbrauch prozessualer Rechte zu unterbinden. Neben dem Missbrauchsgedanken wird auch der Gesichtspunkt der Verfahrensbeschleunigung zunehmend als Begründungstopos herangezogen.727 Missbrauch und dysfunktionales Verhalten von Verfahrensbeteiligten im Strafprozess 213 sind nicht zu leugnen; beidem muss entschieden entgegen gewirkt werden. Auch der Gesetzgeber der Strafprozessordnung hat dies ins Kalkül gezogen, wie der Ablehnungsgrund der Prozessverschleppung (§ 244 Abs. 3 Satz 2)728 oder die Vorschrift des § 26a Abs. 1 Nr. 3 zeigen. Zahlreiche Fristbestimmungen zeugen überdies von dem Bewusstsein der großen Bedeutung des Beschleunigungsgebotes im Strafverfahren. Durch die neueren Rechtsprechungstendenzen, deren Wirkung durch eine Zurücknahme der verfassungsgerichtlichen Kontrolle gerade im Bereich der richterlichen Rechtsfortbildung noch verstärkt wird,729 drohen indes systematische Zusammenhänge auch des Revisionsverfahrens mitunter aus dem Blick zu geraten. Nicht zuletzt deshalb bedarf die Klärung der Bedeutung des Missbrauchsgedankens im Strafprozess dringend der weiteren wissenschaftlichen Systematisierung.

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Ansätze bereits in BGHSt 38 111; siehe auch BGH NStZ 2007 49 (in Abkehr vom in älteren Entscheidungen noch herangezogenen Arglistgedanken; vgl. nur OLG Bremen GA 1953 87; OLG für Hessen NJW 1947/48 395; JR 1949 515); dazu Dahs NStZ 1997 241 ff.; Rüping JZ 1997 865, 866; eingehend dazu LR/Kühne Einl. Abschn. H 40 ff.; allg. dazu E. Müller FS I. Roxin 629 ff. Beispielhaft BGH NStZ-RR 2008 85; BGH JR 2007 31 m. Anm. Fahl; BGH v. 9.12.2009 – 1 StR 563/09; zum Probelm der sog. unwahren Verfahrensrüge vgl. Tepperwien FS Meyer-Goßner 595. Z.B. BGHSt 52 38; BGH NJW 2007 384 = JR 2007 382 m. Anm. Mosbacher; aus dem Schrittum einerseits Basdorf StV 2010 414 ff.; ders. StV 1997 488; andererseits Hamm StV 2010 418, jeweils m.w.N.

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BGHSt (GSSt) 51 298; dazu beispielhaft Hamm NJW 2007 3166; Wagner GA 2008 442; Lampe NStZ 2006 366. BGHSt 52 355; dazu u.a. Hamm FS Hassemer 993; Jahn StV 2009 663; Bünger NStZ 2006 305. BGHSt 52 285; dazu Fezer HRRS 2008 457; Jahn StV 2009 663. Krit. dazu Tepperwien NStZ 2009 1. Eingehend zur Prozessverschleppungsabsicht und zum Missbrauch des Beweisantragsrechts LR/Becker § 244 Rn. 264 ff., insbes. Rn. 276 ff. Dies gilt etwa für BVerfG NJW 2010 592 (Fristsetzung bei Beweisanträgen) und für BVerfG NJW 2009 1469 (Rügeverkümmerung).

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§ 338 Ein Urteil ist stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen, 1. wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; war nach § 222a die Mitteilung der Besetzung vorgeschrieben, so kann die Revision auf die vorschriftswidrige Besetzung nur gestützt werden, soweit a) die Vorschriften über die Mitteilung verletzt worden sind, b) der rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form geltend gemachte Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung übergangen oder zurückgewiesen worden ist, c) die Hauptverhandlung nicht nach § 222a Abs. 2 zur Prüfung der Besetzung unterbrochen worden ist oder d) das Gericht in einer Besetzung entschieden hat, deren Vorschriftswidrigkeit es nach § 222b Abs. 2 Satz 2 festgestellt hat; 2. wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen war; 3. wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war und das Ablehnungsgesuch entweder für begründet erklärt war oder mit Unrecht verworfen worden ist; 4. wenn das Gericht seine Zuständigkeit mit Unrecht angenommen hat; 5. wenn die Hauptverhandlung in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft oder einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden hat; 6. wenn das Urteil auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind; 7. wenn das Urteil keine Entscheidungsgründe enthält oder diese nicht innerhalb des sich aus § 275 Abs. 1 Satz 2 und 4 ergebenden Zeitraums zu den Akten gebracht worden sind; 8. wenn die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluss des Gerichts unzulässig beschränkt worden ist.

Schrifttum Allgemein. Becker Die absoluten Revisionsgründe im deutschen Strafprozeß, Diss. Bonn 1950; Cramer Zur Berechtigung absoluter Revisionsgründe, FS Peters 239; Dahs Die Relativierung absoluter Revisionsgründe, GA 1976 353; Effelsberg Die absoluten Revisionsgründe in der Revisionsrechtsprechung des BGH in Strafsachen, Diss. Bielefeld 2002; Esser Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Belehrungspflicht aus Artikel 36 WÜK, JR 2008 271; Frohne Zur Zweckmäßigkeit der absoluten Revisionsgründe im Strafprozeß, Diss. Göttingen 1984; Hilger Absolute Revisionsgründe. Aus der neueren Rechtsprechung des BGH, NStZ 1983 337; ders. Über die neuere Rechtsprechung des BGH zu den absoluten Revisionsgründen der StPO, FS Widmaier 277; Kuckein Relativierung absoluter Revisionsgründe, StraFo 2000 397; Kudlich Wie absolut sind die absoluten Revisionsgründe? FS Fezer 435; Kutzer Sinkende Verfahrenskontrolle und steigende Rügeanforderungen im Revisionsverfahren, StraFo 2000 325; Mehle Einschränkende Tendenzen im Bereich der absoluten Revisionsgründe (§ 338 StPO), Diss. Bonn 1981; Mezger Die sogenannten absoluten Revisionsgründe in der Strafprozeßordnung, Diss. Würzburg 1925; Schwinge Zur Neugestaltung der Revision wegen verfahrensrechtlicher Mängel, FS Jung (1937) 212; Teske Die Revision wegen verfahrensrechtlicher Verstöße, Diss. Marburg 1962; Walter Völkerrechtliche Nachbesserung der Strafprozessordnung – jetzt! HRRS 2004 127; Weider Sinkende Verfahrenskontrolle und steigende Rügeanforderungen im Revisionsverfahren, StraFo 2000 328; Widmaier Wohin entwickeln sich die absoluten Revisionsgründe? Hanack-Symp. 77; Zwiehoff Prozessualer Notstand des Verteidigers? JR 2006 505.

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Zu Nummer 1. Brauns Die Besetzungsrüge und ihre Präklusion im Strafprozeß, Diss. Köln 1983; Eser Der „gesetzliche Richter“ und seine Bestimmung für den Einzelfall, FS Salger 247; H. Günther Judex dormiens, MDR 1990 875; Heintzmann Negativer Kompetenzkonflikt und Geschäftsverteilung, DRiZ 1975 320; Kellermann Probleme des gesetzlichen Richters unter besonderer Berücksichtigung der großen Strafverfahren (1971); Knauth Die unwirksame Schöffenwahl, DRiZ 1984 474; Kohlhaas Reformbedürftigkeit des § 338 Ziff. 1 StPO, NJW 1958 1428; Meinen Die Heranziehung zum Schöffenamt. Gerichtsverfassungs- und revisionsrechtliche Probleme (1993); Niemöller Besetzungsrüge und „Willkürformel“, StV 1987 311; Rieß Ausschluss der Besetzungsrüge (§ 338 Nr. 1 StPO) bei irriger, aber vertretbarer Rechtsanwendung, GA 1976 33; ders. Die Besetzungsrüge in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, DRiZ 1977 289; Schlothauer Eintritt eines Ergänzungsrichters in die Hauptverhandlung oder Hemmung der Unterbrechungsfrist, FS E. Müller (II) 641; Schulze Zur Mitwirkung blinder Richter, MDR 1988 736; ders. Blinde Richter – aktueller Stand von Diskussion und Rechtsprechung, MDR 1995 670; Seibert Der verhandlungsunfähige oder unaufmerksame Richter im Strafverfahren, NJW 1963 1044; Siebecke Reformbedürftigkeit des § 338 Ziff. 1 StPO? NJW 1958 1816; Siegert Nachprüfung der Besetzung von Kollegialgerichten in der Revisionsinstanz, DRiZ 1958 191; von Stackelberg Ist § 338 Ziff. 1 StPO wirklich reformbedürftig? NJW 1959 469 mit Schlußwort Kohlhaas; von Stackelberg Die Besetzungsrüge in der strafrechtlichen Revision, FS Schmidt-Leichner 207; Vogt/Kurth Der Streit um die Frankfurter Schöffenwahl, NJW 1985 103; von Winterfeld Abbau des gesetzlichen Richters? NJW 1972 1399; Wolf Zur Bedeutung von § 6 StPO im Revisionsverfahren, JR 2006 232. Vgl. auch die Schrifttumsangaben bei § 16 GVG und (für die Rügepräklusion des Halbsatz 2) bei § 222a. – Zu Nummer 3. Güntge Die willkürliche Ablehnung von Befangenheitsgesuchen nach § 26a StPO und der gesetzliche Richter, JR 2006 363; Meyer-Mews Ablehnungsrecht für Feinschmecker: Der erkennende Richter i.S.d. § 28 Abs. 2 S. 2 StPO, StraFo 2008 182; Sieg Verwerfung der Richterablehnung und das Recht auf den gesetzlichen Richter, NJW 1978 1962; Ventzke Ausschluss des absoluten Revisionsgrundes des § 338 Nr. 3 StPO im Fall ordnungsgemäßer Urteilsabsprache? HRRS 2009 28. – Zu Nummer 4. Kalf Die willkürliche Zuständigkeitsbestimmung des Schöffengerichts, NJW 1997 1489. – Zu Nummer 5. Molketin Abwesenheit des „notwendigen Verteidigers“ bei Verlesung der Urteilsformel – ein absoluter Revisionsgrund im Sinne von § 338 Nr. 5 StPO? AnwBl. 1981 217; Poppe Urteilsverkündung in Abwesenheit notwendiger Prozeßbeteiligter im Strafprozeß, NJW 1954 1914; Schlothauer Abwesenheitsverhandlung wegen Beurlaubung oder vorübergehender Verfahrenstrennung und Revision, FS Koch 241; Schuster Das neue Vereidigungsrecht nach dem Justizmodernisierungsgesetz aus revisionsrechtlicher Sicht, StV 2005 628. – Zu Nummer 6. Alwart Personale Öffentlichkeit (§ 169 GVG), JZ 1990 883; Fuchs Setzt die Revisionsrüge des § 377 Nr. 6 StPO ein Verschulden des Vorsitzenden oder des Gerichts an der gesetzwidrigen Nichtöffentlichkeit der Hauptverhandlung voraus? JW 1912 521; Gössel Über die revisionsgerichtliche Nachprüfbarkeit von Beschlüssen, mit denen die Öffentlichkeit gemäß §§ 172, 173 GVG im Strafverfahren ausgeschlossen wird, NStZ 1982 141; ders. Über die revisionsgerichtliche Nachprüfbarkeit von Beschlüssen über den Ausschluss der Öffentlichkeit, NStZ 2000 181; Jung Öffentlichkeit – Niedergang eines Verfahrensgrundsatzes? GedS H. Kaufmann 891; Kleinknecht Schutz der Persönlichkeit des Angeklagten durch Ausschluss der Öffentlichkeit in der Hauptverhandlung, FS Schmidt-Leichner 111; Kuhlmann Der verschlossene Zuhörerraum, NJW 1974 1231; Miebach Der Ausschluss der Öffentlichkeit im Strafprozeß, DRiZ 1977 271; Ranft Verfahrensöffentlichkeit und „Medienöffentlichkeit“ im Strafprozeß, Jura 1995 573; Rieß Zeugenschutz durch Änderung des § 338 Nr. 6 StPO? FS Wassermann 969; Roxin Aktuelle Probleme der Öffentlichkeit im Strafverfahren, FS Peters 393; Schneiders Verletzung der Öffentlichkeit durch Bitte an einen Zuhörer, den Sitzungssaal zu verlassen? StV 1990 91; Sprenger Der Ausschluss der Öffentlichkeit des Strafverfahrens zum Schutz der Privatsphäre des Angeklagten, Diss. Würzburg 1975; Thym Augenschein und Öffentlichkeit, NStZ 1981 293; Zipf Der Anspruch des Angeklagten auf Ausschluss der Öffentlichkeit zum Schutze des Privatbereichs – BGHSt 23, 82, JuS 1973 350. Vgl. auch die Schrifttumsangaben Vor § 169 GVG. – Zu Nummer 7. Hahn Die Fristversäumung der Urteilsniederschrift als absoluter Revisionsgrund, ZRP 1976 63; Mertens Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und § 338 Nr. 7 StPO, NJW 1979 1698; Pahlmann § 338 Nr. 7 StPO – ein absoluter Revisionsgrund! NJW 1979 98; Rieß Die Urteilsabsetzungsfrist (§ 275 I StPO), NStZ 1982 441; Stein § 338 Nr. 7 StPO und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, NJW 1980 1086. – Zu Nummer 8. Baldus Versäumte Gelegenheiten; zur Auslegung

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Vierter Abschnitt. Revision

des § 338 Nr. 8 und des § 267 Abs. 1 Satz 2 StPO, FS Heusinger 373; Berz § 338 Nr. 8 StPO im Gefüge der absoluten Revisionsgründe, FS Meyer-Goßner 611; Fuhrmann Gehört zur Revisibilität eines Verfahrensverstoßes ein Gerichtsbeschluss? JR 1962 321; Martiensen Die unzulässige Beschränkung der Verteidigung als Revisionsgrund (2007); ter Veen Die Beschneidung des Fragerechts und die Beschränkung der Verteidigung als absoluter Revisionsgrund, StV 1983 167; Waruschewski § 338 Nr. 8 StPO (2006); Weiler Die Beeinträchtigung der Verteidigung durch Gerichtsbeschluss in einem wesentlichen Punkt als absoluter Revisionsgrund? NStZ 1999 105.

Entstehungsgeschichte. Art. IV Nr. 8 PräsVerfG strich in Nummer 2 und 3 jeweils das Wort „Geschworener“. Durch Art. 1 Nr. 90 des 1. StVRG wurde in Nummer 7 die zweite Satzhälfte eingefügt. Nummer 1 wurde durch Art. 1 Nr. 29 StVÄG 1979 um den zweiten Halbsatz (Rügepräklusion) ergänzt. Bezeichnung bis 1924: § 377. Übersicht Rn. I. Allgemeines 1. Unbedingte Revisionsgründe . . . . . 2. Heilung des Verstoßes . . . . . . . . 3. Urteilsaufhebung . . . . . . . . . . . II. Vorschriftswidrige Gerichtsbesetzung (Nummer 1) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Revisible Besetzungsmängel (Nr. 1 Halbsatz 1) a) Erkennendes Gericht . . . . . . . b) Gesetzlich berufene Richter . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . bb) Ausdrückliche gesetzliche Bestimmungen . . . . . . . . . . cc) Anspruch auf den gesetzlichen Richter . . . . . . . . . . . . dd) Geschäftsverteilung insbesondere . . . . . . . . . . c) Gesetzlich berufene Schöffen insbesondere aa) Allgemeines . . . . . . . . . . bb) Einzelheiten . . . . . . . . . . d) Mängel in der Person mitwirkender Richter oder Schöffen aa) Allgemeines . . . . . . . . . . bb) Einzelheiten . . . . . . . . . . 3. Rügepräklusion (Nr. 1 Halbsatz 2) a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Anwendungsbereich . . . . . . . c) Ausschluss der Besetzungsrüge. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . d) Die gesetzlichen Ausnahmefälle . . aa) Verletzung der Mitteilungspflicht (Buchst. a) . . . . . . . bb) Fehlbehandlung des Einwands (Buchst. b) . . . . . . . . . . cc) Nicht erfolgte Unterbrechung (Buchst. c) . . . . . . . . . . . dd) Vorschriftswidrige Weiterverhandlung (Buchst. d) . . . . III. Ausschließung kraft Gesetzes (Nummer 2) . . . . . . . . . . . . . .

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38 39 45 47 52 54 55 57 58 60 61

Rn. IV. Richterablehnung wegen Befangenheit (Nummer 3) . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 2. Anfechtbarkeit . . . . . . . . . . . 3. Prüfung des Revisionsgerichts . . . 4. Mit Unrecht verworfen . . . . . .

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74 79

VI. Gesetzwidrige Abwesenheit (Nummer 5) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Abwesenheit . . . . . . . . . . . . . 3. Einzelheiten . . . . . . . . . . . . . a) Staatsanwaltschaft . . . . . . . . b) Angeklagter . . . . . . . . . . . . c) Verteidiger . . . . . . . . . . . . d) Beistände . . . . . . . . . . . . . e) Privatkläger . . . . . . . . . . . . f) Nebenkläger . . . . . . . . . . . g) Dolmetscher . . . . . . . . . . . h) Sachverständige . . . . . . . . . . i) Urkundsbeamte der Geschäftsstelle

80 83 86 87 88 93 97 98 99 100 101 102

VII. Vorschriften über die Öffentlichkeit (Nummer 6) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendungsbereich . . . . . . . . . 3. Einzelheiten . . . . . . . . . . . . .

103 105 109

V. Fehlende Zuständigkeit (Nummer 4) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . 2. Örtliche Zuständigkeit . . . . . . 3. Sachliche Zuständigkeit . . . . . 4. Besondere Zuständigkeit gleichrangiger Spruchkörper . . . . . . 5. Verfahren . . . . . . . . . . . .

VIII. Fehlende Entscheidungsgründe. Verspätete Urteilsabsetzung (Nummer 7) 1. Fehlen der Entscheidungsgründe a) Allgemeines . . . . . . . . . . b) Fehlende Gründe . . . . . . . c) Sinngemäße Anwendung . . . 2. Verspätet zu den Akten gebrachtes Urteil a) Allgemeines . . . . . . . . . .

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Drittes Buch. Rechtsmittel Rn.

b) Überschreitung des gesetzlich bestimmten Zeitraums . . . . . . IX. Unzulässige Beschränkung der Verteidigung (Nummer 8) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . 2. Für die Entscheidung wesentlicher Punkt . . . . . . . . . . . . . . 3. Unzulässige Verteidigungsbeschränkung . . . . . . . . . . 4. Gerichtsbeschluss . . . . . . . . 5. Privat- und Nebenkläger. Einziehungsbeteiligte . . . . . . .

Rn. 2. Einzelheiten . . . . . . . . . . . . . a) Vorschriftswidrige Gerichtsbesetzung (§ 338 Nr. 1) . . . . . . b) Ausgeschlossene und abgelehnte Richter (§ 338 Nr. 2, 3) . . . . . . c) Fehlende Zuständigkeit (§ 338 Nr. 4) . . . . . . . . . . . d) Gesetzwidrige Abwesenheit (§ 338 Nr. 5) . . . . . . . . . . . e) Vorschriften über die Öffentlichkeit (§ 338 Nr. 6) . . . . . . . . . . . f) Verspätete Urteilsabsetzung (§ 338 Nr. 7, 2. Alt.) . . . . . . . g) Unzulässige Beschränkung der Verteidigung (§ 338 Nr. 8) . . . .

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X. Begründung von Verfahrensrügen gemäß § 338 Nr. 1 bis 8 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . .

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Alphabetische Übersicht Ablehnung wegen Befangenheit 62 ff. Abweichungen vom Geschäftsverteilungsplan 23 Abwesenheit, gesetzwidrige – Allgemeines 80 ff. – Einzelner Beteiligter 86 ff. Änderung des Geschäftsverteilungsplans 22 Ausschließung des Richters 61 Ausschluss der Besetzungsrüge 45 ff., 52 ff. Berufung von Schöffen 30 ff. Beschränkung der Verteidigung 124 ff. Besondere Strafkammern 76 Blinde Richter 39 Entbindung von Schöffen 35 Fehlen der Entscheidungsgründe 115 ff. Geschäftsverteilungsplan des Vorsitzenden 24 Geschäftsverteilungspläne 17 ff. Gesetzliche Richter 9 ff. Heilung von Verstößen 3 Hilfsschöffen 36 Jugendgericht 77 Jugendschutzsachen 78 Mitteilungspflicht (§ 222a) 55 ff. Öffentlichkeit

– Allgemeines 103 ff. – unzulässige Beschränkungen 105 ff., 109 ff. – unzulässige Erweiterungen 105, 106 f. – versehentliche Beschränkungen 113 f. Örtliche Zuständigkeit 76 f. Revisionsbegründungen 132 ff. Richter auf Probe 16 Rügeberechtigte 5 Sachliche Zuständigkeit 69 ff. Schifffahrtsgerichte 75 Schlafende Richter 43 Selbstanzeige nach § 30 28 Teilaufhebungen 4 Überbesetzung von Spruchkörpern 15 Unaufmerksame Richter 44 Unterbrechung (§ 222a Abs. 2) 58 ff. Verspätete Urteilsabsetzung 119 ff. Vertreterbestellung von Richtern 27 Wesen der absoluten Revisionsgründe 1 Zuständigkeit – Fehlende 66 ff., 79 – Gleichrangige 74 ff.

I. Allgemeines 1

1. Unbedingte Revisionsgründe. Die Nummern 1 bis 7 des § 338 enthalten keine selbständigen Verfahrensvorschriften, sondern gestalten nur einzelne Verfahrensverstöße, die besonders schwerwiegend sind oder jedenfalls so beurteilt werden, zu unbedingten Revisionsgründen aus. Ob oder inwieweit das zur Erreichung der mit der Revision verfolgten Zwecke notwendig ist, ist umstritten1. § 338 stellt die unwiderlegbare Vermutung 1

Generell kritisch insbesondere Cramer FS Peters 239; Schwinge Jung-Festgabe 217 ff. hält jedenfalls die Nrn. 6 bis 8 für „abbaureif“; bei den Verh. des 54. DJT 1982 war die

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Nr. 6 umstritten; insgesamt bejahend AK/Maiwald 2 f.; Widmaier Hanack-Symp. 77, 86. Eingehend zum Ganzen Frohne Diss. passim.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 338

auf, dass das Urteil auf einer Verletzung der in Nummern 1 bis 7 genannten Verfahrensbestimmungen beruht 2. Ob Entsprechendes auch für § 338 Nr. 8 gilt, wird mit guten Gründen bezweifelt (unten Rn. 124 ff.).3 Dass das Revisionsgericht der Notwendigkeit enthoben wird, die Beruhensfrage zu prüfen4, ist jedoch die einzige Besonderheit der in § 338 Nr. 1 bis 7 bezeichneten Verfahrensverstöße. Von Amts wegen werden sie nur berücksichtigt, wenn es sich, wie etwa bei der sachlichen Zuständigkeit, um Verfahrensvoraussetzungen handelt; sonst ist eine formgerecht erhobene Revisionsrüge erforderlich5. Ein Verzicht auf die Einhaltung des durch § 338 geschützten Verfahrens vor dem Tatrichter ist grundsätzlich unwirksam, schließt also die Revision nicht aus. § 338 führt die Fälle erschöpfend auf, in denen ein Urteil stets als auf einer Verletzung 2 des Gesetzes beruhend anzusehen ist.6 Allerdings gibt es andere Verfahrensverstöße, bei denen regelmäßig nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Urteil auf ihnen beruht; sie kommen daher praktisch den unbedingten Revisionsgründen nahe. 2. Heilung des Verstoßes. Wenn das Gericht den Verfahrensfehler noch in der Haupt- 3 verhandlung bemerkt, muss es dessen Folgen, soweit möglich, beseitigen und zwar bis zur Beendigung der Urteilsverkündung. Denn die Heilung des Verfahrensverstoßes ist bei unbedingten Revisionsgründen in gleicher Weise möglich wie bei anderen7. Die Heilung erfolgt durch Wiederholung der Hauptverhandlung, soweit sie fehlerhaft war, in ihren wesentlichen Teilen8. Dafür genügt es nicht, dass der Vorsitzende den Inhalt der bisherigen Verhandlungen vorträgt, auch wenn diese Mitteilung inhaltlich zutrifft und von den Prozessbeteiligten als richtig anerkannt wird 9. Zur Heilung eines Verstoßes gegen die durch § 338 Nr. 5 erfassten Vorschriften ist die Wiederholung der Urteilsverkündung zulässig, wenn der Verstoß nur diesen Verfahrensteil betrifft10. Nicht ganz unbedenklich ist die Ansicht des BGH 11, dass bei einer gegen die Nr. 6 verstoßenden Zeugenvernehmung auf die Heilung durch Wiederholung der Vernehmung verzichtet werden könne,

2

3 4 5

6 7

8

BGHSt 27 98; RGSt 38 217; 42 107; RG DJZ 1914 508; ganz h.L., z.B. Meyer-Goßner 1; Eb. Schmidt 1; Peters 649; Schlüchter 726; grundsätzlich a.A. Becker 42 ff., der für die Nr. 1 bis 6 die Frage des Kausalzusammenhangs für bedeutungslos hält. In den Fällen des § 338 Nr. 7 bezieht sich die Vermutung, genaugenommen, natürlich auf die Urteilsgründe (unten Rn. 115 ff.). In Abweichung von LR/Hanack25. RGSt 29 297; Fuhrmann JR 1962 323; Teske 99. Anders Siegert DRiZ 1958 193 für § 338 Nr. 1; Becker 124 hält eine Gesetzesänderung, die zur Prüfung von Amts wegen zwingt, für empfehlenswert. RGSt 61 219. BGHSt 9 244; 21 334; 30 74; RGSt 35 354; 44 18; 55 168; 62 198; 64 309; 70 110; OLG Hamburg OLGSt § 247 S. 1; OLG Hamm VRS 14 (1958) 370; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1954 34; Poppe NJW 1954 1915; W. Schmid JZ 1969 757. BGHSt 9 243; 21 332; BGH NStZ 1987 471;

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bei Holtz MDR 1979 989; 1983 450; BGH NJW 1953 1801; RGSt 38 216; 64 309; RG JW 1927 2043 mit Anm. Alsberg; OLG Hamm JMBlNRW 1976 226; zur Heilung in den Fällen des § 338 Nr. 5 vgl. einerseits BGH StV 1986 418; BGH NStE Nr. 8 zu § 247 StPO; andererseits BGH NJW 1988 429; vgl. dazu auch BGH StV 1984 102, 103; NStZ 2001 262; StV 2002 8. BGHSt 30 74; BGH NStZ 1982 42; BayObLG NStZ 1990 250; OLG Koblenz StV 1993 462; OLG Köln NStZ 1987 244; OLG Zweibrücken StV 1986 241; W. Schmid JZ 1969 760. RG Recht 1910 Nr. 3873; RG GA 41 (1893) 45; OLG Bremen StV 1985 50; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1954 34; Poppe NJW 1954 1915; 1955 7; a.A. Eb. Schmidt § 268, 4; Schorn Der Strafrichter (1960) 299; W. Schmid JZ 1969 764. Vgl. auch bei § 268. BGHSt 33 99 = NStZ 1985 422 mit abl. Anm. Schöch = StV 1985 402 mit abl. Anm. Fezer; ablehnend auch Burgmüller 162 f.; zust. aber Meyer-Goßner 3.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

wenn die Prozessbeteiligten (in nichtöffentlicher Verhandlung!) auf die erneute Vernehmung verzichten, weil sie die Aussagen für bedeutungslos halten; denn es ist nicht auszuschließen, dass der Zeuge in öffentlicher Verhandlung abweichend aussagt.

4

3. Urteilsaufhebung. Liegt ein unbedingter Revisionsgrund vor, so ist das Urteil aufzuheben, wenn nicht ausnahmsweise ein Einfluss des Verfahrensmangels auf das Urteil zum Nachteil des Beschwerdeführers denkgesetzlich ausgeschlossen ist12. Kann sich der Verfahrensverstoß nicht auf das ganze Urteil ausgewirkt haben, ist nur der betroffene Urteilsteil aufzuheben, vorausgesetzt, dass er abtrennbar ist13. Eine Auswirkung auf das ganze Urteil liegt allerdings auch dann vor, wenn der Fehler nur eine Tat betrifft, die mit einer anderen zu einer Gesamtstrafe zu verbinden ist.14 Ist die Revision rechtswirksam auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt, so führt der unbedingte Revisionsgrund ebenfalls nur zur Teilaufhebung, auch wenn er das ganze Urteil beeinflusst hat15. Gerade im Zusammenhang mit der Beruhensfrage wird der revisionsgerichtlichen Rechtsprechung, insbesondere der Rechtsprechung des BGH, vor allem von Verteidigerseite seit langem vorgehalten, die absoluten Revisionsgründe nicht nur durch (unzulässige) Betrachtungen über einen denkgesetzlichen Ausschluss aufzuweichen, sondern auch durch immer höhere Anforderungen an den Rügevortrag im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 oder durch Überstrapazierung des § 238 als Zwischenrechtsbehelf zu relativieren.16 Auf dem Weg über § 338 rügen können den Verfahrensverstoß nur Beteiligte, gegen 5 die er sich unmittelbar gerichtet hat. So kann z.B. die Mitwirkung eines nach § 22 ausgeschlossenen Richters nur der Angeklagte rügen, dem gegenüber er ausgeschlossen war,17 die unrechtmäßige Ablehnung eines Ablehnungsgesuchs gegen einen Richter nur der Angeklagte, der das Gesuch gestellt hat,18 die nichtöffentliche Verhandlung gegen Jugendliche und Erwachsene nur der Erwachsene,19 die nichtöffentliche Zeugenaussage nur der Mitangeklagte, den sie betrifft,20 die Abwesenheit des notwendigen Verteidigers eines Angeklagten nur dieser Angeklagte.21 Auch die unzulässige Abwesenheit eines Angeklagten ergibt für einen Mitangeklagten keinen Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 522. Betrifft der Verstoß nur einen von mehreren Angeklagten, kann ihn ein anderer Angeklagter jedoch nach § 337 rügen, sofern der Verstoß die diesen Angeklagten betreffende Entscheidung nachteilig beeinflusst haben kann23; das ist insbesondere im Fall der unzulässigen Abwesenheit eines Mitangeklagten leicht denkbar (Verletzung des § 244 Abs. 2).24

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BGH NStZ 2006 713; NStZ 2007 352; StV 1996 133; bei Kusch NStZ 1993 30; BGH NJW 1977 443; RGSt 54 317; KK/Kuckein 5; Meyer-Goßner 2; HK/Temming 1; Dahs/Dahs 118; Teske 40; gegen Ausnahmen in eingehender Untersuchung Mehle 38 ff., 51 ff., 74 ff., 146; krit. u.a. Effelsberg 27 ff.; vgl. auch Weiler NStZ 1999 105, 107; Rieß JR 2000 253, 255. BGH NStZ 1983 375; BGH StV 1981 3; 1984 186; 1996 134; BGH NJW 1977 1644; BGH GA 1975 283; RGSt 44 19; 53 202; 69 256; a.A. Mehle 146 f.; kritisch Widmaier Hanack-Symp. 85. Widmaier Hanack-Symp. 83 f. gegen eine aaO zit. BGH-Entscheidung; anders BGH NStZ 1996 203.

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23 24

KK/Kuckein 6; Sarstedt/Hamm 157; vgl. auch § 344, 19, 25. Vgl. dazu exemplarisch die Kritik von Kudlich FS Fezer 435; vgl. auch § 344, 80 ff. RGSt 29 297; 54 317. BGH bei Dallinger MDR 1973 730. BGHSt 10 120. BGH NJW 1962 261. RGSt 52 88; 57 373. BGHSt 31 331; BGH NJW 1990 846; bei Pfeiffer NStZ 1981 297; RGSt 38 274; 62 260; 67 418; RG JW 1924 1250 mit Anm. Alsberg; KK/Kuckein 82; Dahs/Dahs 180; a.A. RGSt 29 294; Eb. Schmidt 25. RGSt 62 261. Vgl. BGH bei Pfeiffer NStZ 1981 297.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 338

II. Vorschriftswidrige Gerichtsbesetzung (Nummer 1) 1. Allgemeines. Die Vorschrift will sicherstellen, dass an der Rechtsfindung Richter in 6 der gesetzlich bestimmten Zahl teilnehmen und dass nur die Richter mitwirken, die bei Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen dazu berufen sind; das gilt der Idee nach auch für die Kontrolle der „vorweggenommenen Besetzungsrüge“ nach Halbsatz 2. Im Übrigen führt nicht jede Verletzung der gesetzlichen Vorschriften über die mitwirkenden Richter dazu, dass die Besetzung des Gerichts im Sinne des § 338 Nr. 1 Halbsatz 1 vorschriftswidrig ist. Denn der Verstoß gegen die Zuständigkeit des Gerichts ist nicht hier, sondern in § 338 Nr. 4 geregelt, und die Teilnahme eines ausgeschlossenen oder mit Erfolg abgelehnten Richters fällt unter § 338 Nr. 2 und 3. Andererseits kann selbst bei Mitwirkung der nach den gesetzlichen Vorschriften dazu berufenen Richter das Gericht wegen Mängel in deren Person, insbesondere wegen Verhandlungsunfähigkeit, im Sinne des § 338 Nr. 1 vorschriftswidrig besetzt sein (unten Rn. 38 ff.). Der zwingende Aufhebungsgrund des § 338 Nr. 1 liegt schon vor, wenn das erken- 7 nende Gericht nur während eines Teils der Hauptverhandlung nicht vorschriftsmäßig besetzt war25. Auch müssen die gesetzlichen Voraussetzungen der vorschriftsmäßigen Gerichtsbesetzung von vornherein vorliegen. Daher ist insoweit eine nachträgliche Heilung durch spätere Verwaltungsmaßnahmen, etwa durch die nachträgliche Ernennung zum Richter oder die Bestellung zum Hilfsrichter, nicht möglich26. 2. Revisible Besetzungsmängel (Nr. 1 Halbsatz 1) a) Erkennendes Gericht. § 338 Nr. 1 bezieht sich nicht, wie § 28 Abs. 2 Satz 2, § 305 8 Satz 1, auf das nach Eröffnung des Hauptverfahrens tätige Gericht, sondern nur auf das Gericht, das in der Hauptverhandlung das Urteil fällt27. Haben bei Entscheidungen vor der Hauptverhandlung Richter mitgewirkt, die dazu nicht berufen waren, so ist allenfalls ein Revisionsgrund nach den §§ 336, 337 gegeben. Die vorschriftswidrige Besetzung des Amtsgerichts kann mit der Revision gegen das Berufungsurteil auch nach diesen Vorschriften nicht gerügt werden28. b) Gesetzlich berufene Richter aa) Allgemeines. Welches Verfahren zur Bestimmung des im Einzelfall berufenen 9 Richters einzuhalten ist und welche Richter an der Entscheidung mitwirken müssen, ist im Gesetz ausdrücklich geregelt (unten Rn. 12). Über diesen „durchnormierten Bereich“29 hinaus gelten aber weitere, „nicht voll durchnormierte“ Rechtsgrundsätze, die sich daraus ergeben, dass sowohl nach einfachem Recht (§ 16 GVG) als auch nach Verfassungsrecht (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf (unten Rn. 13 ff.), wobei gesetzlicher Richter in diesem Sinn nicht nur der jeweilige Spruchkörper, sondern auch jeder an der gerichtlichen Entscheidung mit25

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BGH bei Dallinger MDR 1954 151; vgl. auch BGH NJW 2001 3062 für die nachträgliche Hinzuziehung eines Ergänzungsrichters; OLG Oldenburg NJW 1952 1310 für die Urteilsverkündung durch einen Referendar; KMR/Momsen 9. RGSt 55 225; 60 27; 66 122; W. Schmid JZ 1969 760; vgl. auch unten Rn. 18.

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RGSt 2 344; BGHSt 47 220, 221; KMR/Momsen 9; Eb. Schmidt Nachtr. I 5; Loewenstein 45. RGSt 59 300; Eb. Schmidt § 336, 18; vgl. auch § 336, 9. Vgl. Rieß GA 1976 136.

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wirkende Richter ist30. Die Frage, ob es revisionsrechtlich einen Unterschied macht, welcher der beiden Gruppen ein Gesetzesverstoß zuzurechnen ist, der zu einer vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts geführt hat, ist streitig: Ergibt sich die falsche Besetzung lediglich aus dem Grundsatz, dass niemand seinem 10 gesetzlichen Richter entzogen werden darf, so führt das nach ganz herrschender Meinung nur beim Hinzutreten weiterer Voraussetzungen zur Urteilsaufhebung gemäß § 338 Nr. 1. Denn Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG will nur Schutz gegen Willkür, nicht gegen Irrtum bieten31. Daher ist bei einer falschen Gerichtsbesetzung, die lediglich zu einem Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG führt, nicht schon eine auf rechtsirrtümlicher, aber vertretbarer Rechtsauffassung beruhende Fehlbesetzung revisibel, sondern nur die willkürliche Verletzung. Die Begrenzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG auf willkürliche Verstöße spiegelt sich also insoweit in der Revisibilität bei Verletzung dieser Vorschrift wider32. Der Begriff der Willkür ist dabei nach objektiven Merkmalen zu beurteilen33; eine absichtliche Entziehung wird nicht vorausgesetzt. Es reicht, dass die zur Fehlbesetzung führende Anordnung oder Maßnahme sich so von dem verfassungsrechtlichen Grundsatz des gesetzlichen Richters entfernt, dass sie nicht mehr zu rechtfertigen, sondern offensichtlich unhaltbar ist34. Das ist insbesondere der Fall, wenn eine Rechtsfrage falsch entschieden worden ist, die bereits obergerichtlich geklärt und Gegenstand einer veröffentlichten Entscheidung gewesen ist35. Ob eine entsprechende Beschränkung auch im „durchnormierten Bereich“, also dort 11 gilt, wo die Richterbesetzung durch ausdrückliche gesetzliche Bestimmungen geregelt ist, ist zweifelhaft36. Der BGH hat eine solche Auffassung zunächst nicht praktiziert37. Er hat dann aber in zunehmendem Maße eine Einschränkung der Revisibilität durch das objektive Willkürverbot auch in derartigen Fällen angenommen, nämlich wenn sie auf der zwar irrigen oder möglicherweise irrigen, aber immerhin vertretbaren Auslegung einer nicht eindeutigen oder noch nicht eindeutig geklärten Gesetzesvorschrift oder Rechtsfrage beruht. Dies entspricht heute auch der herrschenden Meinung38. Ihr ist zuzugeben, dass eine unterschiedliche Behandlung der beiden Gruppen von Gesetzesverstößen (Rn. 9) nicht ohne weiteres einsehbar erscheint. Zuzugeben ist ihr auch, dass eini-

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BVerfGE 17 298 = JZ 1965 57 mit Anm. Kern; 18 69; 18 349 = NJW 1965 1219 mit Anm. Ad. Arndt und Dinslage; BVerfG NJW 1976 283. Vgl. z.B. BVerfGE 3 364; 4 416; 15 248; 22 266; 29 28; 30 167; BVerfG (Kammer) NJW 1992 2075; BGHSt 11 110 = MDR 1958 253 mit Anm. Marquordt; 26 211; BGH bei Holtz MDR 1989 683; Rieß GA 1976 136; weitere Nachweise bei § 16 GVG. Zum Verhältnis des Schutzbereichs von Art. 101 und § 338 s. BVerfG (Kammer) NJW 1992 2075; vgl. auch Träger FS Zeidler (1987) Bd. I, 137. Eingehend Kellermann 135 ff.; 189 ff. BVerfGE 29 49; BGHSt 44 328 = JR 1999 302 m. Anm. Katholnigg; BGH StV 2003 657 m. Anm. Husheer; OLG Hamm VRS 101 (2001) 46; vgl. auch bei § 16 GVG. So z.B. BGH GA 1976 142; 1980 69.

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Näher und eingehend zu der Frage insbesondere Rieß und Dahs GA 1976 133 und 353; Meinen 165 ff. Vgl. Rieß GA 1976 134 m.w.N. Ebenso noch BGH JR 1978 210 mit zust. Anm. Meyer. Vgl. zuletzt BGHSt 53 99 = NJW 2009 381; im Einzelnen insbes. BGHSt 25 241; 27 107; 37 329; BGH NJW 1973 476; NStZ 1986 565; BayObLG und OLG Celle MDR 1980 426; weitere Nachw. (Überblick) bei Niemöller StV 1987 311; bei Rieß GA 1976 134 Fn. 4 und 5; s. auch Rieß DRiZ 1977 290; KK/Kuckein 21; Meyer-Goßner 6 (mit Hinweis: „allerdings methodisch problematisch“); Peters 143; Schlüchter 728 m.w.N.; vgl. auch Frisch NStZ 1984 89; Staiger JR 1978 434; Widmaier Hanack-Symp. 79; krit. KMR/Momsen 7; differenzierend auch SK/Frisch 18.

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ges dafür sprechen mag, den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 1, insbesondere aus praktischen Bedürfnissen, auf den Schutz vor objektiver Willkür zu beschränken. Zu bedenken bleibt indessen, dass § 338 Nr. 1 erkennbar eben nicht nur den Schutz vor willkürlicher Entziehung des gesetzlichen Richters betrifft, den das GG heute aus einleuchtenden Gründen auch verfassungsrechtlich sichert, sondern einen absoluten Revisionsgrund normiert, wenn das Gericht nach den dafür geltenden spezifischen Gesetzesbestimmungen „nicht vorschriftsmäßig besetzt war“. Die irrige Auslegung der Normen, über die wie immer im Revisionsrecht das Revisionsgericht befindet, aber bleibt ein Gesetzesverstoß nach § 337 und erst recht nach § 338 auch dann, wenn sie auf einer vertretbaren Auslegung beruht. Die gegenteilige Ansicht kann zudem nicht nur zu problematischen, gerade insoweit kaum verifizierbaren Differenzierungen im Hinblick auf die Grenze der Vertretbarkeit und zu erheblichen Gefahren für die Rechtssicherheit führen; sie enthält auch einen bedenklichen (weiteren) Schritt zur Relativierung der absoluten Revisionsgründe39. Dass auch der sog. durchnormierte Bereich einen eindeutigen revisionsgerichtlichen Prüfungsmaßstab nicht immer bieten kann, zeigt anschaulich § 76 Abs. 2 GVG: Hat das zur Verhandlung berufene Gericht eine Entscheidung über die Besetzung „bei der Eröffnung“, also zugleich mit der Eröffnungsentscheidung40, auch nur versehentlich unterlassen, ist der absolute Revisionsgrund gegeben; das Urteil wird aufgehoben, sofern der Angeklagte in der Hauptverhandlung einen entsprechenden Besetzungseinwand erhoben hat.41 Eine spätere Beschlussfassung ist unzulässig, weil die Besetzung bei Eröffnung feststehen muss.42 Der inhaltliche revisionsgerichtliche Prüfungsmaßstab ist schon im Hinblick auf den Wortlaut der Bestimmung darauf ausgerichtet, dem Tatrichter einen weiten Beurteilungsspielraum zuzugestehen.43 Überschritten ist er nur bei sachfremden Erwägungen mit der Folge einer unvertretbaren, objektiv willkürlichen Entscheidung.44 bb) Ausdrückliche gesetzliche Bestimmungen über die zur Entscheidung berufenen 12 Richter in dem umschriebenen Sinne (Rn. 9, 11) enthalten die §§ 21a bis 21e GVG (Wahl, Größe und Aufgaben der Präsidien), § 21f GVG (Vorsitz in den Spruchkörpern und Vertretung bei Verhinderung), § 21g GVG (Geschäftsverteilung innerhalb der Spruchkörper), § 22 Abs. 2 GVG (Übertragung eines weiteren Richteramts für den Richter am Amtsgericht), § 22 Abs. 5 GVG (Beschäftigung von Richtern auf Probe und kraft Auftrags bei den Amtsgerichten), § 22b GVG (Vertretungsregelung für kleine Amtsgerichte), § 29 GVG (Zusammensetzung des Schöffengerichts), § 59 GVG (Besetzung der Landgerichte; Übertragung mehrerer Richterämter), § 70 GVG (Vertretung durch Abordnung; Beiordnung von Richtern auf Probe oder kraft Auftrags), § 76 Abs. 2 GVG (Besetzung der Strafkammer), § 78 Abs. 2 GVG (Besetzung der auswärtigen Strafkammern), § 122 GVG (Besetzung der Strafsenate der Oberlandesgerichte), § 192 GVG (Zahl der mitwirkenden Richter; Ergänzungsrichter), § 18 DRiG (nichtige Ernennung), § 19 DRiG (Zurücknahme der Ernennung), § 28 DRiG (Besetzung der Gerichte mit Richtern auf Lebenszeit; Vorsitzender), § 29 DRiG (Mitwirkung von Richtern auf Probe, Richtern kraft Auftrags und abgeordneten Richtern), § 37 DRiG (Abordnung von Richtern).

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Zu allem näher Dahs GA 1976 353 ff.; Mehle 129 ff. und StV 1987 93. Ablehnend auch LR/Meyer23; P. Müller NJW 1977 1890; Meinen 168 ff. BGH NStZ 2009 53. BGHSt 44 361, 363.

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BGHSt 44 361; BGH NStZ 2009 53; SK/Frisch 31. BGHSt 44 328, 333 ff. = JR 1999 302 m. Anm. Katholnigg; BGH NStZ 2005 56. Beispiele bei BGH StV 2003 657 m. Anm. Husheer; BGH StraFo 2009 338.

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cc) Der Anspruch auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 16 GVG verlangt darüber hinaus im Wesentlichen noch die Beachtung folgender Grundsätze: Zuweisung nach allgemeinen, abstrakten Merkmalen. Der zwingende Aufhebungsgrund nach § 338 Nr. 1 liegt vor, wenn die Sache nicht „blindlings“ an den Spruchkörper gelangt, sondern es auf Merkmale angekommen ist, die es der Geschäftsstelle oder der Staatsanwaltschaft ermöglichen, auf den gesetzlichen Richter Einfluss zu nehmen45. Überbesetzung von Spruchkörpern. Nach h.M. ist der Angeklagte seinem gesetzlichen Richter nicht ohne weiteres deshalb entzogen, weil der Spruchkörper, von dem er verurteilt worden ist, überbesetzt war. Mit dem Grundsatz des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 ist es aber nicht vereinbar, dass einem Spruchkörper so viele Richter angehören, dass er in zwei personell verschiedenen Gruppen Recht sprechen kann46. Unzulässige Heranziehung von Richtern auf Probe. Die im GVG ausdrücklich zugelassene Besetzung der Spruchkörper mit Richtern auf Probe und kraft Auftrags verstößt gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn sie zur Dauereinrichtung wird und dazu führt, dass über mehrere Geschäftsjahre dem feststehenden Bedarf an Richterkräften zu einem wesentlichen Teil und ständig mit Proberichtern genügt wird47. Keine willkürliche Abweichung vom Geschäftsverteilungsplan. Vgl. dazu unten Rn. 23. dd) Geschäftsverteilungsplan insbesondere. Nach § 21e Abs. 1 Satz 1 GVG haben die Präsidien der Gerichte in einem Geschäftsverteilungsplan die Besetzung der Spruchkörper (unter Einschluss der Bestimmung des Vorsitzenden einer Großen Strafkammer48) und die Vertretung zu regeln sowie die Geschäfte zu verteilen. Die Gesetzmäßigkeit der Aufstellung und Abänderung der Geschäftsverteilungspläne unterliegt, und zwar nicht beschränkt durch den Gesichtspunkt der objektiven Willkür, der Prüfung durch das Revisionsgericht49. Der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 1 liegt insbesondere auch vor, wenn die Gerichtsbesetzung durch eine Entscheidung des Präsidenten des Gerichts oder seines Vertreters zustande gekommen ist, obwohl das Präsidium hätte entscheiden müssen50. Weder die nachträgliche Kenntnisnahme noch die nachträgliche Genehmigung durch das Präsidium kann diesen Mangel heilen51. Zum Problem der Eilentscheidungen gemäß § 21i Abs. 2, § 22b Abs. 3 GVG s. unten Rn. 27.

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Vgl. BGHSt 7 23; 15 116; 28 290; BGH NJW 1958 1503 LS; OLG Bremen NJW 1965 1448; OLG Neustadt MDR 1965 225; OLG Nürnberg MDR 1963 502 mit Anm. Maywald NJW 1963 923; OLG Saarbrücken NJW 1966 1041; OLG Zweibrücken MDR 1967 147; vgl. auch Hilger NStZ 1983 338 Fn. 4 und bei § 21e GVG. Zur sog. beweglichen Zuständigkeit (§ 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG) näher bei § 16 GVG. So die st. Rspr. des BVerfG, z.B. BVerfGE 17 300 = JZ 1965 57 mit Anm. Kern; 18 69; 18 349 = NJW 1965 1219 mit Anm. Ad. Arndt und Dinslage; ebenso z.B. BGHSt 18 386 (vgl. aber auch BGHSt 33 234); BGH NJW 1965 175, 1715; 1966 1084, 1458; weitere Nachw. bei § 21f GVG.

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BVerfGE 4 331; 14 156; BGHSt 8 159; 9 108; 14 326; weitere Nachw. bei § 59 GVG. BGH NJW 2009 931. BGHSt 3 353; 11 109 = MDR 1958 253 mit Anm. Marquordt; 12 402; BGH NJW 1958 550; BGH GA 1959 222; RGSt 37 59; 65 299. BGHSt 3 353; 15 218; RGSt 23 166; 38 416; 40 85. BGH NJW 1958 550; RGSt 23 166; vgl. auch RGSt 41 186 und bei § 21e GVG. Nach BGHSt 30 268 = NStZ 1982 295 mit Anm. Rieß kann die Feststellung der Verhinderung freilich noch im Rahmen des Verfahrens nach §§ 222a, 222b erfolgen.

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Bei negativen Kompetenzkonflikten unter mehreren Spruchkörpern nach dem Ge- 19 schäftsverteilungsplan, nicht nach dem Gesetz,52 gehört es zu den Aufgaben des Präsidiums auch, den Geschäftsverteilungsplan auszulegen und den zuständigen Spruchkörper zu bestimmen53. Hat sich das Präsidium diese Entscheidung ausdrücklich vorbehalten, darf der Gerichtspräsident nicht an seiner Stelle handeln54. Jedoch ist das Präsidium befugt, die Entscheidung allgemein dem Präsidenten, der ihm vorsitzt, zu übertragen55. Ist die Entscheidung von der zuständigen Stelle getroffen worden, kann sie das Revisionsgericht nur auf Ermessensmissbrauch prüfen56. Eine fehlerhafte Zusammensetzung des Präsidiums, die auf Fehlern bei seiner Wahl 20 gemäß § 21b GVG beruht, kann mit der Revision nicht gerügt werden, weil insoweit das besondere Anfechtungsverfahren des § 21b Abs. 6 GVG vorgeht; nach Satz 3 der Vorschrift schließt das die Prüfung der Wahl durch ein anderes Gericht, auch durch das Revisionsgericht, aus57. Ist das Präsidium einwandfrei gewählt worden, aber bei der Beschlussfassung im Einzelfall falsch zusammengesetzt, etwa durch Verstoß gegen § 21c Abs. 2 GVG, liegt der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 1 grundsätzlich ebenfalls nicht vor. Da die gesetzliche Regelung nunmehr klar und eindeutig ist, besteht zwar kein Grund, die zu § 64 Abs. 3 GVG a.F. entwickelte Rechtsprechung58 fortzuführen, dass Geschäftsverteilungspläne nicht deswegen ungültig sind, weil das Präsidium aufgrund irriger, aber vertretbarer Auslegung einer eindeutigen Gesetzesbestimmung vorschriftswidrig gebildet war. Jedoch führt die infolge bloßen Rechtsirrtums fehlerhafte Zusammensetzung des Präsidiums schon deshalb nicht zur Unwirksamkeit der von ihm beschlossenen Geschäftsverteilung, weil die Gültigkeit eines Aktes der richterlichen Selbstverwaltung nicht von der richterlichen Besetzung des Kollegiums abhängt, das ihn erlassen hat59. Inhaltliche Mängel des Geschäftsverteilungsplans führen, und zwar nicht nur im Fall 21 objektiver Willkür, zum absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 1, wenn das Präsidium bei Aufstellung und Abänderung des Verteilungsplans gegen die gesetzlichen Einzelregelungen des GVG und des DRiG verstoßen hat (vgl. oben Rn. 11, 12). Soweit Grundsätze der Geschäftsverteilung dort nicht geregelt sind, hat das Präsidium den Verfassungsgrundsatz des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zu beachten, dass niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf, wobei insoweit Revisibilität nur bei objektiver Willkür besteht (oben Rn. 10). Der Geschäftsverteilungsplan ist insbesondere fehlerhaft, wenn von vornherein feststeht, dass er nicht eingehalten werden kann60, wenn er unvollständig ist61, z.B. die Verteilung nur für Teile des Geschäftsjahrs regelt, einem Spruchkörper einen noch nicht namentlich bekannten Richter oder einen Richter nur für die Erledigung bestimmter Aufgaben zuteilt62, wenn er über die Verwendung eines Hilfsrichters

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Vgl. BGHSt 26 100. Vgl. BGHSt 25 244; Kissel/Mayer § 21e, 116 f. GVG m.w.N.; Wolf § 14 IV 2; a.A. BVerfG bei Heintzmann DRiZ 1975 321 Fn. 8 und 17; P. Müller JZ 1976 587, die eine anderweitige Kompetenzregelung verlangen; vgl. auch bei § 209. BGHSt 26 200; BGH NJW 1975 1425. Vgl. dazu Heintzmann DRiZ 1975 320. BGH NJW 1975 1425 m.w.N. BGHSt 26 208; näher bei § 21b GVG.

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BGHSt 12 227, 406; 13 268; BGH MDR 1951 591. BVerfGE 21 54 = DVBl. 1971 786 mit abl. Anm. Bettermann; Wolf § 14 IV 1; vgl. auch bei §§ 16, 21e GVG. BGHSt 7 205; vgl. auch bei § 21e GVG; a.A. KG JR 1982 434. Meyer-Goßner § 21e, 2 GVG m.w.N.; vgl. auch Feiber NJW 1975 2005. Zum ersteren: BGHSt 19 116; BGH NJW 1979 1052; zum letzteren: BGHSt 8 252.

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nicht entscheidet63 oder eine von vornherein abzusehende dauernde Verhinderung nicht berücksichtigt64. Weitere Mängel können darin liegen, dass ein Richter mehreren Spruchkörpern zugeteilt wird, ohne dass bestimmt ist, in welchem er vorrangig tätig zu werden hat65, oder dass einem Vorsitzenden zwei Spruchkörper übertragen werden, obwohl von vornherein feststeht, dass er in einem meist oder dauernd verhindert sein wird66. In die sachliche Zuständigkeit darf der Geschäftsverteilungsplan nicht eingreifen; verkennt der Tatrichter das, ist Revision nach Nr. 1 gegeben67. Auch die kammerinterne Geschäftsverteilung nach § 21g Abs. 2 GVG unterliegt der revisionsgerichtlichen Kontrolle.68 Eine Änderung des Geschäftsverteilungsplans im Laufe des Geschäftsjahrs überprüft 22 das Revisionsgericht auf entsprechende Rüge im Hinblick auf die Frage, ob die Voraussetzungen des § 21e Abs. 3 GVG vorliegen69. Die Prüfung beschränkt sich aber darauf, ob Rechtsfehler erkennbar sind, wobei das pflichtgemäße Ermessen des Präsidiums nicht durch das eigene Ermessen des Revisionsgerichts ersetzt werden darf 70; auf die Tatsachen, die zu der Änderung geführt haben, erstreckt sie sich nach herrschender Meinung nicht71. Das gilt insbesondere, wenn im Laufe des Geschäftsjahres ein neuer Spruchkörper oder eine Hilfsstrafkammer (vgl. dazu bei § 60 GVG) gebildet worden ist; das Revisionsgericht überprüft nur, ob die neuen Spruchkörper in gesetzmäßiger Weise vom Präsidium errichtet worden sind72 und ob die für die Bildung der Spruchkörper als Grund angegebenen Tatsachen den Rechtsbegriff der Überlastung erfüllen73. Auf Abweichungen vom Geschäftsverteilungsplan kann, da der Plan keine Rechts23 norm ist (§ 337, 13), die Revision nicht ohne weiteres gestützt werden74. Vielmehr gilt der Grundsatz, dass der absolute Revisionsgrund des § 338 nur vorliegt, wenn die Abweichung vom Geschäftsverteilungsplan objektiv willkürlich oder sonst missbräuchlich war, der Angeklagte also seinem gesetzlichen Richter entzogen worden ist (oben Rn. 9, 10, 13 ff.)75. Gegen das Willkürverbot (Rn. 10) ist angesichts der Bedeutung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht nur bei offensichtlicher Fehlerhaftigkeit, sondern auch dann verstoßen, wenn die Abweichung vom Geschäftsverteilungsplan ohne hinreichen-

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BGH NJW 1961 1685 LS; RGSt 37 303. BGHSt 7 210; 25 239 mit Anm. Müller NJW 1974 656; vgl. auch bei § 21e GVG. Vgl. BGHSt 25 163, wo aber ergänzende Anordnungen des Präsidenten zugelassen werden. BGHSt 2 71; 8 17; vgl. auch RGSt 25 389; 54 298; 55 201, 238; 56 157; 62 273, 309, 366; 64 6. BGHSt 38 378, 380 = NStZ 1993 248 mit Anm. Rieß = JZ 1993 477 mit Anm. Kindhäuser; vgl. im Übrigen die Erl. zu § 21e GVG. BGHSt 49 130. BGHSt 7 23; 10 179; 13 55; 19 116; 20 132; 21 250; 22 238; 27 209; 44 161, 166; BGH NJW 1976 2029; 1988 1922; BGH bei Holtz MDR 1981 455; Kissel/Mayer § 16, 50 ff. GVG, § 21e, 120 GVG. BGHSt 22 239; 27 398. RGSt 76 233; KMR/Momsen 25a; Sarstedt/ Hamm 324; vgl. auch RG JW 1938 312.

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BGHSt 21 260; 53 268; vgl. auch BGH NJW 1953 1034; RGSt 37 59. Vgl. auch BGHSt 31 391 = JR 1983 519 mit Anm. Katholnigg zum verzögerten Abschluss der Tätigkeit einer Hilfsstrafkammer. BGHSt 53 268; BGH NJW 2000 1580; BGH LM Nr. 1 zu § 338 Ziff. 3; BGH NJW 1956 111; 1967 660; RGSt 62 310; OLG Celle NdsRpfl. 1966 127; noch enger möglicherweise BGH bei Holtz MDR 1981 455; zu den Rügevoraussetzungen in diesem Fall BGHR StPO § 338 Nr. 1 Geschäftsverteilungsplan 6. BGHSt 11 110 = MDR 1958 253 mit Anm. Marquordt; RGSt 36 321; RG JW 1938 212; a.A. Teske 110 ff. Vgl. BGHSt 11 110 = MDR 1958 253 mit Anm. Marquordt; BGH NJW 1975 1424; NStZ 1984 181; GA 1971 37; OLG Karlsruhe MDR 1976 777; ganz h.L.; vgl. auch bei § 21e GVG.

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den Grund, und sei es versehentlich, erfolgt76. Diese Grundsätze gelten auch für Urteile der Amtsgerichte. Die Vorschrift des § 22d GVG, wonach die Gültigkeit der Handlung eines Richters beim Amtsgericht nicht dadurch berührt wird, dass die Handlung nach der Geschäftsverteilung von einem anderen Richter wahrzunehmen gewesen wäre, schränkt nach allgemeiner, wenn auch unterschiedlich begründeter Ansicht die Revision nicht ein (näher bei § 22d GVG). Führt der Geschäftsverteilungsplan des Vorsitzenden (§ 21g Abs. 2 GVG) wegen Ver- 24 stoßes gegen ausdrückliche, wenn auch auslegungsbedürftige gesetzliche Vorschriften zu einer gesetzwidrigen Gerichtsbesetzung, so ist der Revisionsgrund des § 338 Nr. 1 gegeben77. Ansonsten liegt bei Abweichung von dem Geschäftsverteilungsplan der unbedingte Revisionsgrund nur bei Willkür und Missbrauch vor78. Ist die Verhinderung des Vorsitzenden (§ 21f Abs. 2 GVG) oder eines beisitzenden 25 Richters nicht offenkundig, muss sie ausdrücklich festgestellt werden79, und zwar nach h.M. vom Gerichtspräsidenten oder (§ 21h GVG) seinem Vertreter, nicht vom Präsidium80. Führt der Verhinderungsfall nur zur Vertretung innerhalb desselben Spruchkörpers, dürfte der Vorsitzende befugt sein, ihn selbst festzustellen81. Die Feststellung muss jeweils vor Beginn der richterlichen Aufgabe getroffen werden, an der statt des verhinderten Richters sein Vertreter mitwirken soll82. Eine besondere Form für die Feststellung ist nicht vorgeschrieben. Erforderlich ist aber, dass eine Verhinderung, die nicht offenkundig ist, in einer für das Revisionsgericht nachprüfbaren Weise festgestellt wird83; zweckmäßig ist daher die Schriftform84. Der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 1 ist gegeben, wenn das Verfahren gegen diese Grundsätze verstößt.85 Entsprechendes gilt beim offensichtlichen Wegfall der festgestellten Verhinderung.86 Für die Prüfung der tatsächlichen Umstände, die dem Verhinderungsfall zugrunde lie- 26 gen, sind die Umstände im Zeitpunkt der Hauptverhandlung maßgebend, nicht später

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So richtig BayObLG StV 1981 511; OLG Köln VRS 70 (1986) 438 für die Verletzung der Zuständigkeit nach Anfangsbuchstaben; vgl. auch OLG Hamm StraFo 2003 177; KK/Kuckein 22. Die versehentliche Abweichung infolge eines in der Anklageschrift falsch angegebenen Geburtsdatums hält BGH NStZ 1983 182 noch nicht für objektiv willkürlich; vgl. auch OLG Hamm JMBlNRW 1982 45. Anders insbes. BGHSt 25 241, wo eine zwar irrige, aber vertretbare Gesetzesauslegung für unschädlich gehalten wird; dazu oben Rn. 11; vgl. auch BGHSt 49 130. BGHSt 21 255; 29 162; vgl. auch oben Rn. 23; zu den streitigen Einzelheiten insbesondere bei überbesetzten Spruchkörpern s. bei § 21g GVG; vgl. dazu auch BVerfGE 95 322. BGHSt 12 35, 114; 18 164; 35 56; BGH StV 1989 338; BGH NStZ 2001 491; BayObLG MDR 1962 498; OLG Hamm JMBlNRW 1968 43; OLG Koblenz MDR 1966 1024. BGHSt 12 33, 133; 21 176; 30 268; BGH

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NJW 1974 870 mit abl. Anm. P. Müller NJW 1974 1665; BGH NStZ 1988 325; bei Miebach NStZ 1990 29; RGSt 46 254; OLG Düsseldorf StV 1995 532; OLG Stuttgart Justiz 1965 65; a.A. Schorn/Stanicki 103; P. Müller JZ 1976 558 Fn. 21; Stanicki DRiZ 1972 414; 1973 124, 357, die das Präsidium für zuständig halten. Der Präsident des LG kann auch seine eigene Verhinderung feststellen (BGHSt 21 174). Streitig. Wie hier BGH NJW 1968 512; OLG Celle NJW 1968 1489; Dinslage DRiZ 1965 334; a.A. BGH DRiZ 1966 93; Poischen DRiZ 1966 20; offengelassen in BGHSt 21 176; vgl. auch BGH MDR 1963 773. BGHSt 21 179; BGH bei Miebach NStZ 1990 29; OLG Hamm JMBlNRW 1968 43. BGHSt 12 36; 21 179; BGH NJW 1974 870. BGHSt 21 179; BGH NJW 1968 512; bei Miebach NStZ 1990 29; RGSt 65 301. BGH NStZ 1988 325. BGHSt 35 55.

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§ 338

Drittes Buch. Rechtsmittel

eingetretene87. Die Revisionsgerichte prüfen nicht nach, ob die Tatsachen, mit denen die Verhinderung begründet worden ist, zutreffen, weil es sich um eine Ermessensfrage (vgl. § 337, 87 ff.) handele, über die der Gerichtspräsident oder, falls er zur Feststellung der Verhinderung befugt ist, der Vorsitzende zu entscheiden habe88. Geprüft wird jedoch, ob der Rechtsbegriff der Verhinderung im Sinn des § 21f GVG erfüllt ist, insbesondere, ob die Verhinderung nur vorübergehend war89. Die Vertreterbestellung durch das Präsidium wegen zeitweiliger Verhinderung eines 27 Richters prüfen die Revisionsgerichte ebenfalls nur auf Rechtsfehler, nicht jedoch hinsichtlich der Frage, ob die tatsächlichen Voraussetzungen, die zur Annahme der Verhinderung geführt haben, vorliegen90. Entsprechendes muss dann auch für die Entscheidung des Präsidenten gelten, dass eine Entscheidung des Präsidiums nicht mehr rechtzeitig ergehen kann (§ 21i Abs. 2, § 22b Abs. 3). Auch auf Ermessensfehler geprüft wird aber die Ausübung des Ermessens des Präsidenten bei Feststellung der Verhinderung91. Die Selbstanzeige nach § 30 ist nach herrschender, wenn auch umstrittener Meinung 28 eine Dienstpflicht des Richters, nicht aber eine richterliche Entscheidung, so dass auf ihr Unterbleiben die Revision auch bei Ermessensmissbrauch nicht soll gestützt werden können; auch den auf die Selbstablehnung ergehenden Ablehnungsbeschluss kann das Revisionsgericht in entsprechender Anwendung des § 28 Abs. 1 nicht nachprüfen.92 Etwas anderes muss jedoch gelten, wenn eine willkürliche Entziehung des gesetzlichen Richters (Rn. 9 f., 13 ff.) vorliegt93. Der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 1 liegt vor, wenn ein Richter, der eine Anzeige gemäß § 30 gemacht hat, durch einen anderen ersetzt wird, ohne dass über die Anzeige entschieden worden wäre; ob die Anzeige berechtigt war, ist ohne Bedeutung und wird vom Revisionsgericht nicht geprüft94. c) Gesetzlich berufene Schöffen insbesondere95

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aa) Allgemeines. Für die Berufung, Auswahl und Heranziehung der Schöffen gelten die detaillierten Vorschriften der §§ 30 bis 57, § 77 GVG, §§ 44, 45 DRiG, § 35 JGG. Es kann daher nicht die Rede davon sein, dass es sich um einen „nicht voll durchnormierten“ Bereich mit der Folge handelt (oben Rn. 9 f.), dass die vorschriftswidrige Besetzung mit Schöffen vom Revisionsgericht im Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 16 GVG nur auf objektive Willkür zu überprüfen ist. Vielmehr sind Zweifelsfragen durch Auslegung der genannten Vorschriften unter Beachtung der dazu im Gesetz zum Ausdruck kommenden allgemeinen Grundgedanken zu lösen. Hat der Tatrichter sie falsch beantwortet und ist das der Grund für eine vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts,

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Vgl. BGHSt 14 16; RG Recht 1928 Nr. 1128. BGHSt 12 35; 15 391; 21 42; RGSt 55 237; OLG Hamm JMBlNRW 1968 43; vgl. auch RGSt 56 64; Rieß GA 1976 136 Fn. 15 hält das für eine Einschränkung der Revision auf Verstöße gegen das Willkürverbot nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. BGHSt 8 17; 14 14; 21 131; 25 54 = JZ 1974 586 mit Anm. Kleinknecht; BGH NJW 1974 1572 mit Anm. P. Müller NJW 1974 2242; RGSt 62 273; vgl. auch bei § 21f GVG. BGH LM Nr. 1 und 4 zu § 67 GVG a.F.; BGH bei Dallinger MDR 1951 539; RGSt 40 264; 46 256; a.A. Eb. Schmidt 8.

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BGHSt 7 207; vgl. auch OLG Hamm GA 1971 186. LR/Siolek § 30, 24. LR/Siolek § 30, 24; Meyer-Goßner § 30, 9; Arzt JR 1974 76; vgl. auch § 30, 25. Auch kann die Nichtbeachtung eines Ausschließungsgrundes nach § 338 Nr. 2 gerügt werden (unten Rn. 61). So BGHSt 25 122 (= JR 1974 73 mit abl. Anm. Arzt) gegen BGH NJW 1952 789; ebenso OLG Hamm MDR 1964 77. Förderlich Meinen insbes. 158 ff., 175 ff., 193 ff.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 338

so ist der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 1 ohne weiteres gegeben (vgl. oben Rn. 11). Der BGH vertritt demgegenüber auch und gerade hier die Auffassung, dass bei im Gesetz nicht gelösten Zweifelsfragen oder sogar bei einem nicht klar zutage liegenden (vertretbaren) Gesetzesverstoß eine revisible Verletzung des § 338 Nr. 1 nur bei objektiver Willkür vorliege96. Den Bereich zu bestimmen, in dem das der Fall sein soll, bereitet ihm dabei naturgemäß Schwierigkeiten; sie führen zu Unterscheidungen, die dem Revisionsrichter einen erheblichen Spielraum belassen und als solche nicht immer einleuchten97. bb) Einzelheiten. Revisionsrechtlich gelten insbesondere folgende Grundsätze: 30 Rechtsverstöße in dem Berufungsverfahren, durch das der Schöffe berufen worden ist, können die vorschriftsmäßige Besetzung des Gericht nicht in Frage stellen, wenn sie außerhalb des Bereichs begangen worden sind, auf den die Gerichte unmittelbar einwirken. Verstöße gegen § 36 Abs. 3 und 4 GVG begründen daher in der Regel die Revision nicht98. Auch die fehlerhafte Wahl oder Besetzung des Wahlausschusses nach § 40 GVG ist nach dem entsprechend anwendbaren Grundgedanken des § 21b Abs. 6 Satz 3 GVG kein Revisionsgrund, sofern der Fehler nicht so schwerwiegend ist, dass von einer Wahl im Rechtssinn überhaupt nicht mehr gesprochen werden kann99. Gleiches gilt, wenn der Vorsitzende im Schöffenwahlausschuss fehlerhaft nicht nach § 21e Abs. 1 GVG bestellt worden ist.100 Die Entscheidung der Justizverwaltungsbehörden über die Zahl der Hauptschöffen (§ 43 Abs. 1 GVG), die sich im Rahmen einer angemessenen Handhabung des in § 43 Abs. 2 GVG aufgestellten Bemessungsgrundsatzes hält, kann mit der Revision ebenfalls nicht angegriffen werden101. Die Revision kann aber darauf gestützt werden, dass ein Jugendschöffe entgegen § 35 Abs. 1 Satz 1 JGG nicht aufgrund des Vorschlags des Jugendwohlfahrtsausschusses gewählt worden ist102. Als revisibler Mangel des Berufungsverfahrens ist es auch anzusehen, wenn ein (Hilfs-)Schöffe aus der Vorschlagsliste eines anderen Gerichtsbezirks gewählt103 oder wenn die durch § 42 Abs. 1 GVG geforderte Wahl der Schöffen durch ein reines Losverfahren oder in ähnlicher Weise unterlaufen wird104. Die Nichterfüllung der Pflicht, die Vorschlagslisten aller 96

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BGHSt 25 72; 27 107; 33 294 (= JR 1986 473 mit Anm. Seebode); 34 122 (= NStZ 1987 238 mit Anm. Katholnigg); BGH NStZ 1992 93; GA 1976 142; vgl. auch BGH GA 1981 520 und NStZ 1982 477; Rieß GA 1976 136 Fn. 4 m.w.N.; anders noch BGHSt 22 293, aber anders wohl auch BGHSt 30 149. OLG Celle NdsRpfl. 1972 92 will die Revision sogar auf Fälle bewusster Manipulation beschränken; hiergegen mit Recht von Winterfeld NJW 1972 1401. Vgl. im Übrigen oben Rn. 11. Vgl. auch Seebode JR 1986 477. BHGSt 22 122; 38 51; 39 365; BGH StV 2008 566; vgl. aber BGHSt 33 293; s. auch bei § 36 GVG. BGHSt 26 202; BGH NStZ-RR 2001 265; s. auch BGH bei Hilger NStZ 1983 338; BayObLG JR 1990 81 mit Anm. Katholnigg für die Verletzung der landesrechtlichen Vorschriften über die geheime Wahl. Anders

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die Rechtslage vor Inkrafttreten des § 21b: BGHSt 12 202; 20 39, 309; RGSt 67 119. BGHSt 29 287. BGH NJW 1974 155; vgl. auch bei § 43 GVG. BGHSt 26 393 = JR 1977 299 mit Anm. Rieß, wo der Fall aber unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbots nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG erörtert wird. BGHSt 29 144; BGH StV 1991 504; näher dazu Wagner JR 1980 451. BGHSt 33 41 = JR 1985 80 mit Anm. Katholnigg (im konkreten Fall angesichts der von Knauth DRiZ 1984 474 Fn. 1 angegebenen Einzelheiten zweifelhaft; vgl. auch Schultz MDR 1985 111, 112); BGHSt 35 190. Die von einem solchen Mangel betroffenen Urteile sind aber keine Nichturteile (BGHSt 33 126 = JR 1985 344 mit Anm. Katholnigg); nähere Nachweise und Einzelheiten bei § 42 GVG; kritisch zur Rechtsprechung Meinen 142 ff.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

Gemeinden des Bezirks zu berücksichtigen, hat der BGH bei zahlenmäßig geringem Einfluss auf die Liste in bedenklicher Weise relativiert.105 Verstöße gegen die Ausgewogenheit der Vorschlagsliste gemäß § 36 Abs. 2 GVG begründen als solche die Revision nicht, zumal es sich insoweit um eine Sollvorschrift handelt106. Rechtsfehler bei Auslosung und Verteilung der Schöffen als solche zwingen gemäß 31 § 338 Nr. 1 zur Urteilsaufhebung, wenn sie zur Mitwirkung materiell falsch bestimmter Schöffen geführt haben107. Das ist auch der Fall, wenn die Auslosung entgegen § 45 Abs. 2 GVG nicht in öffentlicher Sitzung geschieht108, während die Losziehung durch einen unzuständigen Richter unschädlich sein dürfte109. Selbstverständlich darf die festgestellte Schöffenbesetzung nicht durch die Geschäftsstelle verändert werden110. Als Ermessensentscheidung praktisch kaum revisibel ist aber die Anberaumung außerordentlicher Sitzungen und demgemäß auch die darauf beruhende Heranziehung von Hilfsschöffen gemäß § 47 GVG111. Bei fehlender Vereidigung eines mitwirkenden Schöffen (vgl. § 45 Abs. 2 bis 5 DRiG) 32 ist das Gericht nach ganz herrschender Rechtsprechung unvorschriftsmäßig besetzt112. Wird der Mangel noch in der Hauptverhandlung entdeckt, so muss diese nach Nachholung der Vereidigung mindestens in allen wesentlichen Teilen wiederholt werden113; davon darf auch nicht aufgrund eines Einverständnisses der Prozessbeteiligten abgesehen werden114. Ist der nicht vereidigte Schöffe ein Ergänzungsschöffe, der nicht eingesetzt worden ist, so ist das Unterlassen der Vereidigung unschädlich. Eine Einzelvereidigung schreibt § 45 DRiG nicht mehr vor115. Die Mitwirkung einer vom Schöffenamt ausgeschlossenen Person begründet im Fall 33 des § 31 Satz 2 GVG (nichtdeutscher Schöffe)116 und im Fall des § 32 GVG (Unfähigkeit zum Schöffenamt)117 die Revision nach § 338 Nr. 1. Die Bestimmungen der §§ 33, 34 GVG sind hingegen nur Sollvorschriften, deren Nichteinhaltung die Revision nach h.M.

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BGHSt 33 290 = JR 1986 473 m. abl. Anm. Seebode. BGHSt 30 252; 38 51; ganz h.M. BGHSt 3 68; 16 109; BGH MDR 1955 564; OLG Hamm NJW 1976 1937; OLG Koblenz NJW 1965 1937. BGH NStZ 1984 89; nicht unbedenklich BGH NStZ 2006 512 (Schöffenwahl im Dienstzimmer des Landgerichtspräsidenten mit jederzeitigem Zutritt). BGHSt 25 257 = JR 1975 206 mit Anm. Kohlhaas; vgl. auch BayObLG NJW 1961 568. Vgl. nur BGH StV 1982 358. Vgl. BGHSt 12 161, aber auch BGHSt 37 314; 41 175 (= JR 1996 165 mit Anm. Katholnigg) und dazu ergänzend BGHSt 43 271. So z.B. BGHSt 3 176; 4 158; 48 290, 291; BGH NJW 1953 1034; 1113; 1801; BGH bei Dallinger MDR 1954 151; RGSt 64 308; 67 363; RG JW 1930 2573 mit Anm. Doerr;

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OLG Hamm VRS 14 (1958) 370; OLG Köln VRS 50 (1976) 444; OLG Stuttgart Justiz 1964 172. BGHSt 48 290, 291(Voraussetzung: Einwand des § 222b Abs. 1 Satz 1); RGSt 64 308; OLG Hamm VRS 14 370; W. Schmid JZ 1969 760; vgl. oben Rn. 3. BGH NJW 1953 1801; BGH bei Dallinger MDR 1954 151; RGSt 64 308. Vor Inkrafttreten dieser Vorschrift war streitig, ob die gleichzeitige Vereidigung mehrerer Schöffen ein unbedingter Revisionsgrund ist (bejahend z.B. RGSt 61 374; Eb. Schmidt § 51 GVG, 4; verneinend z.B. RGSt 72 53; RG JW 1926 2762). Eb. Schmidt § 31 GVG, 5; Schorn Laienrichter 47. BGHSt 35 30 (für § 32 Nr. 2); RGSt 2 241; 25 415; 46 77; ganz h.L.; Schorn Laienrichter 51 und Steinbeck GA 76 (1932) 12 nehmen sogar an, dass das Urteil dann nichtig ist.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 338

nicht begründet118. Weist ein Schöffe geistige Gebrechen auf (§ 33 Nr. 4 GVG), die ihn verhandlungsunfähig machen, kann die Revision aber auf diesen Umstand gestützt werden (unten Rn. 38 ff.). Bei Streichung von der Schöffenliste gemäß § 52 Abs. 1 oder 2 GVG kann die Revi- 34 sion seit dem StVÄG 1979 auf die Unrichtigkeit der Entscheidung grundsätzlich nicht mehr gestützt werden, weil sie gemäß § 52 Abs. 4 GVG nicht anfechtbar und damit der Revision entzogen ist (§ 336 Satz 2). Etwas anders gilt, wie bei § 54 GVG (unten Rn. 35), nur dann, wenn die Streichung im Einzelfall eine willkürliche Entziehung des gesetzlichen Richters bedeutet119. Die Entbindung eines Schöffen von der Dienstleistung im Einzelfall gemäß §§ 54, 77 35 GVG ist durch das StVÄG 1979 ebenfalls für unanfechtbar erklärt worden (§ 54 Abs. 3 GVG). Die Regelung bezweckt, in Verbindung mit § 336 Satz 2 die Entbindungsentscheidung grundsätzlich der Nachprüfung durch das Revisionsgericht zu entziehen; sie macht damit eine strenge Rechtsprechung zu § 54 GVG a.F. weitgehend gegenstandslos. Seit der Neuregelung kommt eine revisionsrechtliche Nachprüfung der Entscheidung nur in Betracht, wenn sich die Entbindung als Entziehung des gesetzlichen Richters im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darstellt120. Diese Möglichkeit, die der Gesetzgeber nicht ausschließen konnte und wollte,121 greift nur bei objektiver Willkür ein. Dies ist etwa der Fall, wenn über die Entbindung nicht der Richter, sondern der Urkundsbeamte entschieden hat122. In Betracht kommt objektive Willkür nach Lage des Einzelfalles auch, wenn der Schöffe erkennbar nur Ausflüchte vorbringt oder sachwidrige Gründe geltend macht und der zuständige Richter den Schöffen gleichwohl ohne weiteres von der Dienstleistung entbindet123. Liegen Anhaltspunkte dafür nicht vor, brauchen die tatsächlichen Voraussetzungen der Entbindung einschließlich der Frage, ob die vom Schöffen vorgebrachten Hinderungsgründe glaubhaft sind, vom Richter nicht nachgeprüft zu werden124. Im Übrigen setzt die Rüge objektiver Willkür gemäß § 344 Abs. 2 voraus, dass der Beschwerdeführer Tatsachen vorträgt, die die schlüssige Behauptung einer solchen Willkür begründen125. Die Entbindung eines Schöffen kann nach Eingang der Entscheidung bei der Schöffengeschäftsstelle zwar nicht mehr widerrufen werden.126 Es ist aber zumindest zweifelhaft, ob nicht auch ein dennoch erfolgter Widerruf von § 54 Abs. 3 GVG erfasst wird, also gemäß § 336 Satz 2 nicht revisibel ist127.

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BGHSt 30 257 = StV 1982 6 mit Anm. Katholnigg; BGHSt 33 269; BGH GA 1961 206; BGH bei Dallinger MDR 1971 723; RGSt 39 306; RG JW 1927 793 mit Anm. Mannheim; OLG Köln MDR 1970 864. KK/Kuckein 47; Meyer-Goßner § 52, 4 GVG; KMR/Momsen 14; Rieß JR 1982 265; vgl. auch BGHSt 30 152 und BGH bei Herlan GA 1971 34. BGHSt 31 5; 35 373; BGH GA 1981 382; BGH bei Hilger NStZ 1983 339; OLG Karlsruhe NStZ 1981 272; Hamm NJW 1979 136; Katholnigg NJW 1978 2378; Rieß NJW 1978 2271; JR 1981 93 f.; 1982 257. Zur streitigen Frage, wieweit der willkürlich entbundene Schöffe unter Rückgängigmachung der Entbindung noch zur

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Dienstleistung herangezogen werden darf, s. Rieß JR 1982 257 gegen Katholnigg NStZ 1981 400. BTDrucks. 8 976 S. 59. Vgl. BGH DRiZ 1976 63 zum alten Recht. Näher OLG Karlsruhe NJW 1981 727. BGH bei Pfeiffer NStZ 1981 297; OLG Karlsruhe aaO; vgl. (zum alten Recht) auch BGH NJW 1977 443. OLG Karlsruhe NJW 1981 272; Hamm NJW 1979 136. BGHSt 30 149. Vgl. Katholnigg NStZ 1981 400; Rieß JR 1982 252; anders BGHSt 30 149; vgl. auch BGHSt 31 4; wie der BGH aber Meyer-Goßner § 54, 10 GVG.

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§ 338

Drittes Buch. Rechtsmittel

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Ist ein Hilfsschöffe, der nach Wegfall eines Schöffen an seine Stelle tritt, nicht nach der Reihenfolge des § 45 Abs. 2 Satz 4, § 77 GVG bestimmt worden, liegt der zwingende Aufhebungsgrund des § 338 Nr. 1 vor128. Gleiches gilt, wenn bei der Heranziehung zu einzelnen Sitzungen die Zuweisung nach der Reihenfolge aus der Hilfsschöffenliste gemäß § 49 Abs. 1, § 77 GVG missachtet wird129. Ist die Zuziehung eines Hilfsschöffen ordnungsgemäß verfügt worden, so muss es hierbei auch bleiben, wenn der Hauptschöffe wieder eingesetzt werden könnte (s. Rn. 35 a.E.). Ein Hilfsschöffe, der bereits zum Ergänzungsschöffen berufen worden ist, darf nicht mehr bei einem anderen Spruchkörper an die Stelle eines verhinderten Hauptschöffen treten130. Für den Eintritt von Ergänzungsschöffen gelten die Grundsätze für Hilfsschöffen ent37 sprechend131. Die Frage, ob ein zur Heranziehung des Ergänzungsschöffen zwingender Fall der Verhinderung des Hauptschöffen vorliegt (§ 192 Abs. 2 und 3 GVG), entscheidet der Vorsitzende, nicht das Gericht132. Da gegen die Entscheidung über die Verhinderung eines Schöffen seit dem StVÄG 1979 die Revision ausgeschlossen ist, soweit die Entscheidung keine willkürliche Entziehung des gesetzlichen Richters bedeutet (oben Rn. 34, 35), wird man annehmen müssen, dass insoweit auch die auf dieser Entscheidung beruhende Heranziehung des Ergänzungsschöffen nicht revisibel ist133. d) Mängel in der Person mitwirkender Richter oder Schöffen

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aa) Allgemeines. Nach der älteren Rechtsprechung des RG lag der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 1 nur vor, wenn ein Richter bei dem Urteil mitgewirkt hatte, der nicht in gesetzlicher Weise berufen war134. Erst im Jahre 1926 hat sich das RG135 (ohne nähere Begründung) über die Bedenken hinweggesetzt, die dagegen sprechen, die Vorschriftswidrigkeit der Gerichtsbesetzung daraus herzuleiten, dass bei einzelnen Mitgliedern persönliche Mängel vorgelegen haben. Allerdings ist der wegen solcher Mängel verhandlungsunfähige Richter nicht in dem Sinne „anwesend“, dass er die Aufgaben erfüllen könnte, zu deren Wahrnehmung er berufen ist.136 Eine solche Abwesenheit fällt bei Personen, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, an sich unter § 338 Nr. 5. Es

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So schon zum früheren Recht (§ 42 Abs. 1 Nr. 1 GVG a.F.): BGHSt 6 118; 10 252; 12 243; BGH bei Dallinger MDR 1953 598; RGSt 65 319; 66 75. Das heutige Recht (§ 45 Abs. 2) hat daran in der Sache nichts geändert; vgl. BGHSt 30 150 = NStZ 1981 399 mit Anm. Katholnigg = JR 1982 255 mit Anm. Rieß. So – schon vor Neufassung des § 49 durch das StVÄG 1979, die insoweit aber nichts geändert hat – BGHSt 5 73; 9 206; 10 384; 26 21; BGH LM Nr. 4 zu § 49 GVG; RGSt 62 202, 424; 63 309; BayObLGSt 1951 36; OLG Braunschweig NJW 1965 1240; OLG Hamm NJW 1968 119; OLG Schleswig SchlHA 1953 67; OLG Stuttgart NJW 1952 315. BGHSt 25 66 (wo der BGH, weil die Frage bis dahin noch nicht behandelt worden war, die „immerhin vertretbare“ Gegenmeinung nicht als willkürlich ansah und Revisibilität

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nach § 338 Nr. 1 deswegen verneinte; dazu oben Rn. 11). BGHSt 18 349 = JZ 1963 766 mit Anm. Kern; RGSt 61 307. So überzeugend BGHSt 35 366 = JR 1989 346 mit zust. Anm. Katholnigg; BGH NJW 1991 gegen die bisher herrschende, hier bis zur 24. Aufl. vertretene Auffassung; vgl. auch RGSt 38 43. Meyer-Goßner § 193, 4 GVG; Dahs/Dahs 146; offengelassen in BGHSt 35 366. Vor dem StVÄG 1979 wurde insoweit geprüft, ob der Rechtsbegriff der Verhinderung verkannt worden war (RGSt 7 284; 30 229; RG HRR 1931 1995). RGSt 22 107; 30 399; RG JW 1925 1007 mit abl. Anm. Heilberg; RG GA 68 (1920) 360; RG LZ 1920 804. RGSt 60 64. BGHSt 4 193.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 338

entspricht jedoch nunmehr ersichtlich fast allgemeiner Ansicht137, dass insoweit § 338 Nr. 1 für Richter und Schöffen die Sondervorschrift ist. bb) Einzelheiten. Im Einzelnen geht es um die folgenden Mängel bzw. Schwächen. Die Mitwirkung eines blinden Richters, auch als Beisitzer, ist jedenfalls unzulässig, wenn es darauf ankommt, dass dem Richter visuelle Eindrücke oder Erkenntnisse vermittelt werden, für die der Gehörsinn keinen ausreichenden Ersatz bietet. Darunter fallen die Augenscheinseinnahme und die Erläuterung von Gutachten und Zeugenaussagen anhand von Zeichnungen und Skizzen138. Im Übrigen gehen die Ansichten, auch tendenziell, in eigentümlicher Weise auseinander: Teils wird die Mitwirkung eines blinden Tatrichters, auch als Beisitzer, immer für unzulässig gehalten139, teilweise in Frage gestellt140, teilweise für zulässig erachtet141. Selbst bei der Frage, ob er als Vorsitzender amtieren darf, werden unterschiedliche Meinungen vertreten142. An der Skepsis gegenüber der Mitwirkung ist richtig, dass visuelle Eindrücke (Mimik und Gestik von Angeklagten und Zeugen) bei der Beweisaufnahme oft von ganz erheblicher Bedeutung sind. Aufgrund vorhandener Erfahrungen, insbesondere in der Nachkriegszeit, wird man mit der älteren BGH-Rechtsprechung jedoch annehmen können, dass ein Blinder das Fehlen dieser Eindrücke durch den geschärften Gehörsinn auszugleichen vermag, seine Mitwirkung daher sogar ein Vorteil sein kann143 und mindestens seine Mitwirkung als Beisitzer nicht hindert.144 Stumme Schöffen oder Richter dürfen an der Verhandlung schon wegen des Mündlichkeitsgrundsatzes nicht mitwirken. Andernfalls besteht der zwingende Aufhebungsgrund nach § 338 Nr. 1145. Taubheit steht der Abwesenheit gleich und führt damit (Rn. 38) zur Urteilsaufhebung nach § 338 Nr. 1146. Erkrankungen körperlicher und geistiger Art (z.B. hohes Fieber, aber auch Schwindelanfälle, Atemnot, offensichtlicher „Nervenzusammenbruch“) beeinträchtigen oder ver-

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Zweifelnd noch KG JW 1930 1104. Die Einführung der Rügepräklusion nach Halbsatz 2 hat an der allgemeinen Ansicht nichts geändert, weil es auf sie hier nicht ankommt (unten Rn. 50). BGHSt 4 191 = JZ 1953 670 (mit Anm. Wimmer); 5 354; 11 78; 18 51; 34 237 („st. Rspr.“); BGH MDR 1964 522; OLG Hamm JMBlNRW 1969 245; VRS 11 (1956) 223. BGH bei Miebach/Kusch NStZ 1991 122 (obiter dictum); RGSt 60 64; RG JW 1925 1008; 1928 821; Meyer-Goßner 11; Eb. Schmidt 14 und JZ 1970 340; Dahs/Dahs 153; Sarstedt/Hamm 347; Fezer NStZ 1987 335; 1988 375; Schorn JR 1954 298; Wimmer JZ 1953 671; LR/Meyer23 42; kritisch auch Roxin/Schünemann § 47, 37; vgl. BVerfG NJW 2004 2150. BGHSt 18 51; 34 236 = NStZ 1987 335 mit Anm. Fezer; BGH bei Miebach/Kusch NStZ 1991 122; BGH JZ 1987 208.

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BGHSt 4 194; 5 356; 11 78; BGH bei Miebach NStZ 1989 220; im Ergebnis ebenso KK/Kuckein 50; Schlüchter 727; Sarstedt/ Hamm5 211; Kissel/Mayer § 16, 65 GVG m.w.N.; Hanack JZ 1972 315; Wolf ZRP 1992 15. Verneinend BGHSt 35 164 = NStZ 1988 374 mit Anm. Fezer; BGH bei Miebach NStZ 1989 220; dagegen OLG Zweibrücken NStZ 1992 50 (= MDR 1991 1083 mit Anm. Schulze) im Fall des Vorsitzenden einer („großen“) Berufungskammer; dazu BVerfG (Kammer) NStZ 1992 246. Insbes. BGHSt 4 194; 5 365. Zum Gesamtproblem eindrucksvoll Schulze (blinder BGH-Richter) MDR 1988 736; 1995 670. Wohl enger BVerfG NJW 2004 2150. Ganz h.M.; z.B. KK/Kuckein 50; MeyerGoßner 12; SK/Frisch 51. BGHSt 4 193 = JZ 1953 670 mit Anm. Wimmer; ganz h.L., z.B. Meyer-Goßner 13; SK/Frisch 51; Roxin/Schünemann § 47, 36.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

hindern die Fähigkeit des Richters oder Schöffen, der Verhandlung zu folgen. Seine Mitwirkung ist daher unzulässig und nach § 338 Nr. 1 (Rn. 38) unbedingt revisibel147. Das Schlafen eines Richters oder Schöffen wird, falls der davon betroffene Verhand43 lungsteil nicht wiederholt worden ist (oben Rn. 3), von der Rechtsprechung als Fall der Abwesenheit (vgl. Rn. 38) angesehen, aber nur, wenn es sich um „festes“ Schlafen während eines „nicht unerheblichen Zeitraums“ gehandelt hat148. Die Rechtsprechung benutzt diese Einschränkungen zur Abgrenzung von der „vorübergehenden Unaufmerksamkeit“ (Rn. 44); sie nimmt damit auf die Erfahrung Rücksicht, dass „bei längeren und schwierigen Verhandlungen nicht alle Gerichtspersonen und Prozessbeteiligte jeder Einzelheit folgen können“149. Dadurch und weil die Frage im Wege des Freibeweises zu klären ist, bei dem namentlich dienstliche Äußerungen eine oft nicht unproblematische Rolle spielen150, bleibt der Revisionsgrund in den rechtlichen Konturen verschwommen und in der praktischen Handhabung bisweilen peinlich. Bei allem Verständnis für die genannte Erfahrung wird man jedenfalls bei ernsthaften Anhaltspunkten für ein „festes“ Schlafen über einen „nicht unerheblichen Zeitraum“ einen ausreichenden Beweis des Verfahrensverstoßes annehmen müssen151. Eine sonstige Unaufmerksamkeit, etwa infolge vorübergehender Übermüdung, führt 44 nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Meinung noch nicht zur vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts. Die Rechtsprechung berücksichtigt insoweit die Erfahrung, dass ohnehin niemand unausgesetzt einer längeren und schwierigen Verhandlung in allen Einzelheiten folgen könne. Sie hält den zwingenden Aufhebungsgrund des § 338 Nr. 1 nur für gegeben, wenn der Richter oder Schöffe vom Schlaf übermannt worden ist, nicht schon, wenn er mit ihm nur gekämpft hat152. Können Richter der Verhandlung nicht aufmerksam genug folgen, weil sie sich durch eine mit ihr nicht unmittelbar zusammenhängende Tätigkeit selbst abgelenkt haben (Durchsicht von Gefangenenbriefen, Studium anderer Akten), ist ein Verstoß gegen § 338 Nr. 1 möglich, wenn der Richter sich außerstande gesetzt hat, der Verhandlung in wesentlichen Teilen aufmerksam zu folgen153. Die

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BGH bei Dallinger MDR 1971 723; RG JW 1928 821 mit Anm. Heilberg; RG DRZ 1920 Nr. 76 (für geistige Erkrankung); OLG Rostock HRR 1933 1159; ganz h.L. BGHSt 2 15; 11 77; BGH NStZ 1982 41; BGH bei Dallinger MDR 1956 398; 1971 364; RGSt 60 63 = JW 1926 709 mit Anm. Drucker; RG JW 1931 1094 mit Anm. Mannheim und Heilberg; RG JW 1936 3473; RG HRR 1933 1066; KG JW 1930 1104; OLG Hamm NJW 1969 572; a.A. Roxin § 44, 32 und Beulke 408, die nur einen relativen Revisionsgrund nach § 337 für gegeben halten. Eb. Schmidt Die Sache der Justiz (1961) 20 und Mehle 125 ff. lehnen die Einschränkung hinsichtlich des Zeitraums ab. Umfassend (für alle Prozessarten) Günther MDR 1990 875. Vgl. nur BGHSt 2 15, wo – sachlich zu Unrecht – auch darauf abgestellt wird, dass

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der Prozessstoff den Richtern auch durch die Schlussvorträge und die Beratung (!) „zur Kenntnis gelangt und deshalb bei der Entscheidung berücksichtigt wird“. Wünschenswert streng gegenüber solchen Äußerungen BVerwG NJW 1981 413; vgl. auch OLG Frankfurt (zu § 42 ZPO) MDR 1978 409. In diesem Sinne wohl auch BGH NStZ 1982 41. BGHSt 2 15; 11 77; RGSt 60 63 = JW 1926 709 mit Anm. Drucker; RG JW 1932 2888 mit Anm. Heilberg; KG JW 1930 1104; OLG Braunschweig NJW 1947/48 150; OLG Hamm NJW 1969 572; zust. z.B. KK/Kuckein 51; SK/Frisch 54; Meyer-Goßner 14. BGH NJW 1962 2212 = JR 1963 229 mit Anm. Eb. Schmidt; dazu Marr NJW 1963 309; vgl. auch Seibert NJW 1963 1044.

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Vierter Abschnitt. Revision

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Niederschrift der Urteilsformel während des Schlussvortrags des Verteidigers soll ihn daran im Allgemeinen nicht hindern154. 3. Rügepräklusion (Nr. 1 Halbsatz 2) a) Allgemeines. Der Gesetzgeber hat mit den durch das StVÄG 1979 eingefügten 45 §§ 222a, 222b Verfahrensvorschriften geschaffen, die die Zahl der Urteilsaufhebungen wegen vorschriftswidriger Besetzung verringern sollen und gleichzeitig den „unnützen Aufwand“ sowie die „erhebliche Verfahrensverzögerung“, die mit derartigen Aufhebungen regelmäßig verbunden sind. Angemessenheit und Notwendigkeit der komplizierten Regelung sind umstritten155, aber auch im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich unbedenklich.156 § 338 Nr. 1 zieht nun die revisionsrechtlichen Konsequenzen aus der Neuregelung: 46 War nach § 222a die Mitteilung der Besetzung vorgeschrieben, so ist die Besetzungsrüge grundsätzlich nur zulässig, wenn der Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung schon vor dem Tatrichter geltend gemacht worden ist. Den Prozessbeteiligten wird verwehrt, die Entscheidung, ob sie Fehler der Gerichtsbesetzung überhaupt rügen wollen, wie früher, vom Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen. Gesetzliche Ausnahmen gelten nur nach § 338 Nr. 1 Buchst. a bis d. Darüber hinaus bleibt die Rüge daher auch dann zulässig, wenn der Besetzungsfehler erst nach der Rügefrist des § 222b Abs. 1 entstanden ist (unten Rn. 50) oder wenn er vor Ablauf dieser Frist objektiv nicht erkennbar war (unten Rn. 51). An dem Grundsatz, dass die vorschriftswidrige Besetzung des erkennenden Gerichts ein unbedingter Revisionsgrund ist, hat die Neufassung des § 338 Nr. 1 im Übrigen und als solche aber nichts geändert. Soweit die Rügepräklusion eingreift, gilt sie auch für Fehler (z.B. bei der Schöffenwahl), die gleichartige Besetzungsmängel bei mehreren Spruchkörpern nach sich ziehen.157 b) Anwendungsbereich. § 338 Nr. 1 sieht den Ausschluss der Besetzungsrüge nur vor, 47 wenn der Tatrichter gemäß § 222a Abs. 1 den Prozessbeteiligten die Gerichtsbesetzung mitzuteilen hat. Liegen die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht vor, ist die Besetzungsrüge uneingeschränkt zulässig. Hat das Gericht den Prozessbeteiligten seine Besetzung mitgeteilt, obwohl es dazu nach § 222a nicht verpflichtet war, kann daher ein Verfahrensbeteiligter, der hierauf den Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung nicht geltend macht, die Rüge nach § 338 Nr. 1 erheben. Da sich § 222a Abs. 1 nicht auf die Urteile der Amtsgerichte und die Urteile der 48 Landgerichte im Berufungsrechtszug bezieht, ist für die Urteile dieser Gerichte die Besetzungsrüge nicht eingeschränkt. Hat das Landgericht eine Berufungssache nach § 237 mit einer bei ihm im ersten Rechtszug anhängigen Strafsache verbunden, kann, weil § 222a für das Berufungsverfahren nicht gilt, die Revision gegen die Entscheidung über dieses Rechtsmittel auf die vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts gestützt werden.

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So BGHSt 11 74; zust. KK/Kuckein 51; SK/Frisch 54; kritisch Hanack JZ 1972 315 m.w.N.; Schlüchter 727. Zu Erfahrungen mit den Regelungen aus revisionsrechtlicher Sicht Rieß JR 1981 89; 1982 256; vgl. auch Brauns 278 ff.

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BVerfG NJW 2003 3545. BGHSt 33 128 = JR 1985 344 mit Anm. Katholnigg.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

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Wird die Hauptverhandlung auf einen Einwand gemäß § 222b in geänderter Besetzung neu begonnen, greift die Rügepräklusion ebenfalls nicht ein, weil in diesem Fall gemäß § 222b Abs. 2 Satz 3 keine Mitteilungspflicht nach § 222a Abs. 1 besteht. Auch Besetzungsfehler, die erst nach Beginn der Hauptverhandlung bzw. nach Beginn 50 der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Sache (§ 222b Abs. 1) entstanden sind, werden nicht erfasst158. So ist insbesondere der Einwand, dass das Verfahren wegen Mängeln in der Person eines mitwirkenden Richters oder Schöffen fehlerhaft war (oben Rn. 38 ff.), nicht abgeschnitten, sofern der Mangel nicht vor Beginn erkennbar war; fällt er nicht unter die von § 222a, 222b erfassten Beeinträchtigungen, kommt es darauf nicht an159. Entsprechendes gilt für zwar vorhandene, jedoch objektiv nicht erkennbare Beset51 zungsfehler, also Fälle, in denen der die Besetzung überprüfende Prozessbeteiligte bis zu dem Zeitpunkt, in dem er die Besetzung nach § 222b Abs. 1 rügen kann, das Vorhandensein eines Mangels selbst anhand der vollständigen Besetzungsunterlagen objektiv überhaupt nicht zu erkennen vermag160; denn mindestens soweit mit dem nicht erkennbaren Besetzungsfehler eine willkürliche Entziehung des gesetzlichen Richters verbunden sein könnte (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG), darf sich das Revisionsgericht nach allgemeinen Grundsätzen der Überprüfung nicht entziehen.

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c) Ausschluss der Besetzungsrüge. Grundsatz. Ein Verfahrensbeteiligter, dem die Gerichtsbesetzung nach § 222a Abs. 1 mitgeteilt worden ist, kann den Einwand, dass das Gericht vorschriftswidrig besetzt gewesen sei, gemäß § 222b Abs. 1 Satz 1 nur bis zum Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Sache geltend machen. Das gilt auch für Verfahrensbeteiligte, in deren Abwesenheit verhandelt wird. Wer es unterlässt, den Einwand zu erheben, oder wer dabei die durch § 222b Abs. 1 Satz 2 bis 4 vorgeschriebene Form nicht beachtet, kann – vorbehaltlich der in § 338 Nr. 1 Halbsatz 2 genannten Ausnahmen – mit der Revision die unvorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts grundsätzlich nicht rügen. Ausgeschlossen ist dann sowohl die Rüge nach § 338 Nr. 1 als auch die Verfahrensrüge nach § 337161. Der Ausschluss betrifft aber immer nur die Tatsachen, auf die sich die Mitteilung 53 nach § 222a Abs. 1 bezogen hat, und zwar unter Einschluss eines auf § 76 Abs. 2 GVG gestützten Einwandes.162 Auf Einzelheiten der Gerichtsbesetzung, die nicht Inhalt der Mitteilung gewesen waren, kann die Rüge nach § 338 Nr. 1 ohne Einschränkung gestützt werden. Gleiches gilt für nachträglich entstandene Besetzungsfehler (Rn. 50) und für zwar vorhandene, aber objektiv nicht erkennbare Fehler (Rn. 51).

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d) Die gesetzlichen Ausnahmefälle. Mit den Ausnahmen des Halbsatz 2 will das Gesetz solche Fälle erfassen, in denen die Rügepräklusion im Hinblick auf das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) unzulässig oder bedenklich erscheint. Der Katalog der Ausnahmen ist dabei nicht ganz vollständig (oben Rn. 50, 51). Im Einzelnen haben die im Gesetz genannten Ausnahmen unterschiedliche 158

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Allg. M, z.B. KK/Kuckein 9; Meyer-Goßner 16a; Rieß NJW 1978 2269; eingehend Ranft NJW 1981 1476. BGHSt 34 236; 35 29 und 164; allg. M. BVerfG [Vorprüfungsausschuss] NStZ 1984 371; BGH StraFo 2005 162; KK/Kuckein 9; Meyer-Goßner 16; Brauns 172; Ranft NJW

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1981 1476 f.; Vogt/Kurth NJW 1985 105; vgl. auch BGH NStZ 1996 48; NJW 1997 402. Rieß NJW 1978 2269 Fn. 92; Schlüchter 729.2; vgl. auch BTDrucks. 8 976 S. 60. BGH NStZ 2005 465.

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Vierter Abschnitt. Revision

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Bedeutung. Ihre Probleme liegen weniger im Bereich der Revision als im Bereich der den Tatrichter nach §§ 222a, 222b treffenden Pflichten. aa) Verletzung der Mitteilungspflicht (Buchst. a). Fehler in dem Mitteilungsverfahren 55 nach § 222a sind für sich allein keine revisiblen Verfahrensverstöße (§ 222b, 51). Sie haben jedoch zur Folge, dass die Besetzungsrüge auch zulässig ist, wenn ein Einwand nach § 222b vor dem Gericht des ersten Rechtszuges nicht, nicht rechtzeitig oder nicht in der vorgeschriebenen Form erhoben worden ist. Zulässig ist die Rüge dabei aber nur, soweit gegen die Mitteilungspflicht verstoßen worden ist; der Verfahrensfehler eröffnet die Rüge der vorschriftswidrigen Besetzung also nicht in vollem Umfang. Ist die Mitteilung z.B. nur hinsichtlich eines mitwirkenden Berufsrichters oder Schöffen unrichtig oder unvollständig, so kann nur wegen der Mitwirkung dieses Richters die Besetzungsrüge erhoben werden163. Zu den Vorschriften über die Mitteilung gehört in erster Linie die Mitteilungspflicht 56 selbst. Die Besetzungsrüge kann jeder Verfahrensbeteiligte erheben, dem das Gericht entgegen § 222a Abs. 1 keine Mitteilung über die Gerichtsbesetzung gemacht hat. Das gilt auch, wenn der Beschwerdeführer, wozu er berechtigt ist, trotz des Fehlens der Mitteilung schon in der Hauptverhandlung den Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung erhoben hat. Vorschriften über die Mitteilung sind ferner verletzt, wenn die Mitteilung zwar erfolgt ist, aber falsch oder unvollständig war, oder wenn die Verfahrensbeteiligten entgegen § 222a Abs. 1 nicht spätestens bis zum Beginn der Hauptverhandlung, sondern erst in deren Verlauf unterrichtet worden sind. Das Nachschieben der Mitteilung, selbst vor dem Zeitpunkt, in dem die Prozessbeteiligten nach § 222b Abs. 1 Satz 1 den Einwand spätestens geltend machen müssen, ändert an der Zulässigkeit der Besetzungsrüge nichts. Zu den Vorschriften über die Mitteilung gehört schließlich auch der Anspruch auf ausreichenden Einblick in die Besetzungsunterlagen. Verweigert das Gericht den Einblick in diese Unterlagen oder stellt es sie nur für einen Zeitraum zur Verfügung, der zur Unterrichtung über ihren Inhalt nicht ausreicht, so bleibt die Besetzungsrüge erhalten. Im letzteren Fall überschneidet sich Buchst. a praktisch vielfach mit Buchst. b. Doch ist der Anspruch auf ausreichend lange Unterbrechung im Sinne des § 222a Abs. 2 als solcher keine „Vorschrift über die Mitteilung“, sondern unterfällt Buchst. c (unten Rn. 59).164 bb) Fehlbehandlung des Einwands (Buchst. b). Wenn das Gericht es unterlässt, einen 57 rechtzeitig (§ 222b Abs. 1 Satz 1) und in der durch § 222b Abs. 1 Satz 2 bis 4 vorgeschriebenen Form erhobenen Besetzungseinwand zu bescheiden, oder wenn es ihn als unzulässig oder unbegründet zurückweist, steht demjenigen, der den Einwand erhoben hat, die Verfahrensrüge zu. Das gilt, wie sich aus Buchst. b ergibt, aber nur, soweit der Einwand erhoben worden ist. Maßgebend dafür sind die Angaben, die der Beschwerdeführer nach § 222b Abs. 1 Satz 2 über die Tatsachen gemacht hat, aus denen sich die vorschriftswidrige Besetzung ergeben soll. Nur in Bezug auf diese konkret bezeichneten Tatsachen bleibt die Besetzungsrüge erhalten165; neue Tatsachen kann der Beschwerdeführer zur Begründung der Rüge auch dann nicht nachschieben, wenn sie sich auf denselben Richter beziehen. cc) Nicht erfolgte Unterbrechung (Buchst. c). Nach § 222a Abs. 2 kann das Gericht 58 auf Antrag eines Prozessbeteiligten die Hauptverhandlung zur Nachprüfung der ord163 164

SK/Frisch 61; Rieß NJW 1978 2269. A.A. OLG Hamm NJW 1979 137.

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BTDrucks. 8 1976 S. 47.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

nungsgemäßen Gerichtsbesetzung unterbrechen, wenn diesem die Mitteilung der Besetzung oder einer Besetzungsänderung später als eine Woche vor Beginn der Hauptverhandlung zugegangen ist. Die Vorschrift ist entsprechend anzuwenden, wenn innerhalb der Wochenfrist die zur Prüfung erforderlichen Unterlagen nicht, nicht vollständig oder für eine nicht ausreichende Zeitspanne zugänglich gemacht worden sind. Der Antrag auf Unterbrechung muss spätestens bis zum Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Sache gestellt werden.166 Das Gericht ist nicht verpflichtet, ihm stattzugeben. Bescheidet es ihn nicht oder lehnt es ihn als unzulässig oder unbegründet ab, so kann zwar die Revision nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht gegen § 222a Abs. 2 verstoßen hat; jedoch bleibt dann die Besetzungsrüge nach § 338 Nr. 1 zulässig. Das gilt auch, wenn der Unterbrechungsantrag missbräuchlich, insbesondere wenn er nur zum Zweck der Prozessverschleppung gestellt war. Der Tatrichter hat es durch Übergehen des Unterbrechungsantrags stets in der Hand, dem Beschwerdeführer die Besetzungsrüge zu erhalten. Eine zu kurze Bemessung der Unterbrechung steht nach allgemeiner Meinung ihrer 59 Ablehnung gleich167, und zwar auch dann, wenn der Beschwerdeführer die zu kurze Frist nicht in Anspruch nimmt.168 Stark angegriffen wird die in der Rechtsprechung vertretene Ansicht, dass die Frist regelmäßig auf eine Woche zu bemessen sei.169 Sie entspricht in der Tat nicht den gesetzgeberischen Vorstellungen170 und kann bei den Tatgerichten zu Schwierigkeiten führen, die die Gefahr begründen, dass sie mit Rücksicht auf ihre Terminpläne auf eine Unterbrechung zu oft verzichten. Doch bleibt zu beachten, dass die Prüfung der tatsächlichen Vorgänge durchaus zeitaufwendig sein kann, insbesondere wenn sie vom Gericht in der Verhandlung nicht oder nicht vollständig vorgelegt werden können; auch ist die Vorstellung, der Antragsteller werde die Zeit der Unterbrechung ausschließlich auf die Prüfung verwenden, unter dem Aspekt des Schutzes vom rechtlichen Gehör mindestens bedenklich, wenn und weil sich der Antragsteller für die Prüfung meist ja eines Verteidigers oder Rechtsanwalts bedienen muss (§ 222a Abs. 3), der im Zweifel auch andere Verpflichtungen hat, also unter Umständen nur für die Zeit der ausfallenden Verhandlungstermine zur Verfügung steht. So spricht im Ergebnis viel für die Auffassung, die Frist von einer Woche jedenfalls nur dann als eine Art Regelfrist anzusehen, wenn der Prozessbeteiligte, der die Besetzung der gesamten Richterbank in Bezug auf Berufsrichter und Schöffen überprüfen will, darum bittet. Eine solche Handhabung vermeidet auch die Unsicherheiten und Probleme, die mit einer Bemessung anhand der konkreten Umstände, auf die die gegenteilige Meinung abstellt, typischerweise verbunden sind.

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dd) Vorschriftswidrige Weiterverhandlung (Buchst. d). Hält das Gericht den Einwand eines Prozessbeteiligten nach § 222b für begründet, muss es gemäß § 222b Abs. 2 Satz 2 feststellen, dass es nicht vorschriftsmäßig besetzt ist. Dass es dennoch in der vorschriftswidrigen Besetzung weiterverhandelt und entscheidet, wird kaum vorkommen. Für den Fall, dass es dennoch geschieht, lässt § 338 Nr. 1 Buchst. d die Besetzungsrüge bestehen. Sie beschränkt sich aber wiederum auf die Richter und Tatsachen, die Gegenstand des Besetzungseinwands und der Entscheidung nach § 222b waren. Für die

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BGH StV 1987 3. Vgl. nur BGHSt 29 283 = NStZ 1981 31 mit Anm. Katholnigg; BGH NJW 1988 1921; bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1986 209; Rieß JR 1981 91.

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BGH NJW 1988 1921. BGHSt 29 285. Rieß JR 1981 92.

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umstrittene Frage, ob das Tatgericht nach Eintritt der Präklusion an eine erst jetzt als unrichtig erkannte Besetzung gebunden ist, gibt die Regelung des Buchst. d nichts her.171

III. Ausschließung kraft Gesetzes (Nummer 2)172 § 338 Nr. 2 ist gegenüber Nr. 1 die vorrangige Sondernorm, so dass insoweit die dort 61 vorgesehene Rügepräklusion nicht gilt173. Die Vorschrift greift ein, soweit ein gesetzlich ausgeschlossener Richter oder Schöffe „bei dem Urteil“ mitgewirkt hat. Die Ausschlussgründe ergeben sich aus den §§ 22, 23, die nach § 31 auch für Schöffen gelten. „Bei dem Urteil mitgewirkt“ hat ein ausgeschlossener Richter noch nicht durch Mitwirkung am Eröffnungsbeschluss174 und auch nicht durch Verfügungen zur Vorbereitung der Hauptverhandlung175, wohl aber, wenn er zuvor als Staatsanwalt in einem abgetrennten Verfahren wegen desselben Sachverhalts Anklage gegen einen Sohn des jetzigen Angeklagten erhoben hatte.176 Ein solcher Verfahrensfehler kann jedoch nach den §§ 337, 336 gerügt werden, sofern das Urteil auf ihm beruht. Ob das auch bei der Terminsanberaumung durch den ausgeschlossenen Richter der Fall ist, ist streitig177. Der Beschwerdeführer kann sich auf § 338 Nr. 2 berufen, wenn er den Richter oder Schöffen nicht nach § 24 wegen des Ausschließungsgrundes abgelehnt oder wenn er zwar den Ausschluss beantragt, die ablehnende Entscheidung aber nicht oder erfolglos mit der sofortigen Beschwerde angefochten hatte. Mit der Revision können auch Tatsachen vorgebracht werden, auf die der Beschwerdeführer einen Ablehnungsantrag nach § 24 nicht gestützt hatte. Die Mitwirkung eines „ausgeschlossenen“ Staatsanwalts ist kein Fall des § 338 Nr. 2178. Mitwirkung im Sinne der Vorschrift bedeutet nicht die Abgabe einer für die Schuld- oder Straffrage bedeutsamen dienstlichen Äußerung eines Mitglieds des erkennenden Gerichts oder einer solchen zu dienstlich wahrgenommenen Vorgängen.179 Der ausgeschlossene Richter muss in der Revisionsrechtfertigung regelmäßig namentlich bezeichnet werden.180

IV. Richterablehnung wegen Befangenheit (Nummer 3) 1. Allgemeines. Der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 betrifft nur die Mit- 62 wirkung des abgelehnten Richters (§ 24) „bei dem Urteil“ selbst, nicht an Entscheidungen vor der Hauptverhandlung181. Ergänzungsrichter und -schöffen werden erst durch

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Rieß JR 1981 94. Vgl. dazu näher die Erl. bei LR/Siolek §§ 22 ff. KK/Kuckein 57; SK/Frisch 71. BGHSt 29 351, 355; allg. M.; zur streitigen Frage, ob die Mitwirkung den Beschluss unwirksam macht, s. LR/Siolek § 22, 54 ff. So auch Dahs/Dahs 157 gegenüber der offenbar anderen Auffassung von Dahs GA 1977 354 f.; h.M. BGH StV 2008 123; vgl. auch BGH StV 2008 283 mit Anm. Goldbach StRR 2008 224.

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Bejahend BVerfGE 4 412 = JZ 1956 407 mit Anm. Kern; BGH JZ 1956 409 mit Anm. Kern; a.A. OLG Celle VRS 39 (1970) 431; LR/Meyer23, § 336, 10. Vgl. Hilger NStZ 1983 339 m.w.N.; näher zum Problem LR/Siolek Vor § 22, 8 ff. BGHSt 44 4, 7; 45 354, 355; 47 270, 272; SK/Frisch 72. BGH NJW 1962 500; Meyer-Goßner 22; SK/Frisch 72. BGH JZ 1956 409 mit Anm. Kern; Eb. Schmidt 17; Meyer-Mews StraFo 2008 182.

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Eintritt in das Quorum zu erkennenden Richtern.182 Auch kann die Revision auf eine fehlerhafte Behandlung von Ablehnungsgesuchen vor Eröffnung des Hauptverfahrens nicht gestützt werden, weil dann gegen die Entscheidung nach § 28 Abs. 1 sofortige Beschwerde möglich ist183. Nicht gestützt werden kann sie auch auf Ablehnungsgesuche im ersten Rechtszug, wenn sich die Revision gegen das Berufungsurteil richtet.184 Gestützt werden kann sie jedoch auf ein Gesuch, das schon in einer später ausgesetzten Hauptverhandlung angebracht worden ist185. Dass ein mit Erfolg abgelehnter Richter oder Schöffe an dem Urteil mitwirkt, dürfte nicht vorkommen; praktische Bedeutung hat § 338 Nr. 3 daher nur für den Fall, dass das Ablehnungsgesuch zu Unrecht verworfen worden ist.

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2. Anfechtbarkeit. Nach § 28 Abs. 2 Satz 2 kann der Beschluss, mit dem ein gegen Richter oder Schöffen gerichtetes Ablehnungsgesuch (§§ 24, 31) als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen worden ist, nur zusammen mit dem Urteil angefochten werden, wenn die Entscheidung einen erkennenden Richter betrifft. Das setzt voraus, dass der Beschluss überhaupt anfechtbar ist. Hat das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden, ist ein Beschluss über die Richterablehnung nach § 304 Abs. 4 Satz 2 nicht mit der Beschwerde und daher gemäß § 336 Satz 2 auch nicht mit der Revision anfechtbar.186 Gleiches gilt, wenn das Oberlandesgericht in einer beim Landgericht anhängigen Sache nach § 27 Abs. 4 an seiner Stelle entschieden hat. Bei der Anfechtung zusammen mit der Revision muss nicht innerhalb der Frist des § 341 eine besondere sofortige Beschwerde eingelegt werden187. Jedoch muss die Formvorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 beachtet werden, denn das Rechtsmittel ist ein Teil der Revision188.

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3. Prüfung des Revisionsgerichts. Für die nach § 28 Abs. 2 Satz 2 ausgeschlossene sofortige Beschwerde soll durch die Revision voller Ersatz gewährt werden189. Das Revisionsgericht behandelt das Rechtsmittel daher nach Beschwerdegrundsätzen. Es darf und muss den Beschluss des Tatrichters nicht nur auf Rechtsfehler, sondern auch in tatsächlicher Hinsicht prüfen und dabei sein eigenes Ermessen an die Stelle des Ermessens des Tatrichters setzen190. Seiner Prüfung ist grundsätzlich der Tatsachenstoff zugrunde zu legen, der zur Zeit der Entscheidung durch den Tatrichter vorhanden war; neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nicht berücksichtigt werden191. Fehlt die tatsächliche 182 183 184 185

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Meyer-Mews StraFo 2008 182. BGH NJW 1952 234; 1962 261; RGSt 7 175; vgl. auch LR/Siolek § 28, 12. RGSt 60 112. BGHSt 31 15; dagegen mit beachtlichen, aber nicht tragenden Erwägungen BGH NJW 2006 854. BGHSt 27 96; BGH NStZ 2007 417; KK/Kuckein 59; Meyer-Goßner 26; AK/Maiwald 21; HK/Temming 14; krit. SK/Frisch 76; Sarstedt/Hamm 360. OLG Hamm JMBlNRW 1973 272; OLG Karlsruhe Justiz 1968 345; MDR 1974 418; OLG Köln MDR 1976 774; vgl. auch BayObLG NJW 1957 599. RGSt 22 136; 74 296; BGH bei Holtz MDR 1979 637; KG GA 1910 233; OLG Köln GA 1974 379; MDR 1976 774; vgl. auch BGHSt 27 98 und BVerfG NJW 1977 1816.

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So schon RGSt 7 343; 30 277. St. Rspr., z.B. BGHSt 1 36; 2 11; 18 203; 21 88; 340; 23 265; 25 126; BGH NJW 1985 443; NStZ 1984 203; StV 1988 417; JR 1957 68; RGSt 7 341; 22 136; 55 56; 60 44; 65 42; 74 297; BayObLGSt 1971 124; OLG Koblenz VRS 44 (1973) 292; OLG Köln StV 1988 287; ganz h.L. BGHSt 21 88 = JR 1967 228 mit Anm. Hanack; BGH NJW 1960 2108; BGH bei Dallinger MDR 1952 659 und bei Hilger NStZ 1983 340 Fn. 55; RGSt 60 44; 74 297; RG LZ 1921 66; OLG Stuttgart Justiz 1971 312; ganz h.L.; a.A. Schorn GA 1963 183 ff., 185 unter unzutreffender Bezugnahme auf Seibert JZ 1960 85.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 338

Beurteilungsgrundlage jedoch, weil der Tatrichter in der irrigen Annahme, es komme hierauf nicht an, die geltend gemachten Tatsachen nicht aufgeklärt hat, so muss das Revisionsgericht darüber wie ein Beschwerdegericht eigene Ermittlungen anstellen. Die Ansicht des BGH, es sei nicht Sache des Revisionsgerichts, insoweit nachzuholen, was der Tatrichter aus Rechtsirrtum unterlassen hat192 berücksichtigt nicht, dass das Revisionsgericht hier nach Beschwerdegrundsätzen entscheidet.193 4. Mit Unrecht verworfen. Nach der älteren Rechtsprechung war ein Ablehnungsge- 65 such nur in Fällen der sachlichen Begründetheit „mit Unrecht“ verworfen, ohne dass es auf die Frage des für die Entscheidung über die Ablehnung zuständigen Gerichts angekommen wäre.194 Hier ist nunmehr nach der als Reaktion auf die ausufernde Rechtsprechung der Fachgerichte zu § 26a Abs. 1 Nr. 2, § 27195 ergangenen Rechtsprechung des BVerfG196 wie folgt zu differenzieren: Eine fehlerhafte Anwendung der §§ 26a, 27 kann, wie auch sonst der Verstoß gegen Besetzungsvorschriften, das Recht des Angeklagten auf seinen gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzen. Der absolute Revisionsgrund nach Nr. 3 ist in solchen Fällen jedoch nur gegeben, wenn eine willkürliche Anwendung zugrunde liegt.197 In Fällen einer zulässigen Rüge nach Nr. 3, der eine vorausgegangene Zurückweisung eines Ablehnungsgesuches nach § 26a zu Grunde liegt, hat das Revisionsgericht nunmehr zunächst zu prüfen, ob ein Fall von Willkür vorliegt. Das BVerfG sieht die Grenze zur Willkür überschritten, wenn sich der Tatrichter bei seiner Entscheidung zum „Richter in eigener Sache“ macht oder die gerichtliche Entscheidung die Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters verkennt. Im Zusammenhang mit § 26a Abs. 1 Nr. 2 wird man daher nunmehr regelmäßig Willkür nur dann verneinen können, wenn die Verwerfung als unzulässig ohne „wenn auch nur geringfügig(es)“198 Eingehen auf Einzelheiten des Verfahrensganges möglich ist, das Ablehnungsgesuch also ohne Rücksicht auf Verfahren und Akteninhalt offenkundig eine Ablehnung nicht begründen kann.199 Bei nur „schlicht fehlerhafter“ Anwendung der Vorschrift scheidet danach ein Verfassungsverstoß aus.200 In einem solchen Fall kann das Revisionsgericht wie bisher nach Beschwerdegrundsätzen sachlich über die Besorgnis der Befangenheit entscheiden.201 Damit ist die Vorschrift des §26a Abs. 1 Nr. 2 auf ihren ursprünglichen, sich schon aus dem Wortlaut ergebenden Anwendungsbereich zurückgeführt; dem Tatrichter ist in jedem Fall eine restriktive Handhabung zu empfehlen.202

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BGHSt 23 203 = JR 1970 268 mit abl. Anm. Peters; BGHSt 23 267 = JR 1970 467 mit Anm. Peters; BGH JR 1972 68; ebenso KK/Kuckein 63; Meyer-Goßner 27. KMR/Momsen 43; Schlüchter 732 Fn. 500; Hanack JZ 1973 730. Vgl. dazu nur beispielhaft BGH NStZ 1984 230 und LR/Hanack25. So zu Recht Hilger FS Widmaier 280; vgl. auch Meyer-Goßner NStZ 2006 53. BVerfG NJW 2005 3410; StraFo 2006 232. BVerfG NJW 2005 3410, 3413 f.; StraFo

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2006 232, 236; BGHSt 50 216, 219; BGH NStZ 2007 161, 162. BVerfG NJW 2006 3129, 3132; BGH NStZ 2008 523. So zutr. Hilger FS Widmaier 281; vgl. dazu auch Güntge JR 2006 363, 366; MeyerGoßner NStZ 2006 51. BGH NJW 2005 3434, 3436. BGH NStZ 2007 161; wistra 2008 473. BGH NStZ 2005 50, 51 mit Anm. MeyerGoßner; Hilger FS Widmaier 283 („im Zweifel den Weg über § 27“).

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§ 338

Drittes Buch. Rechtsmittel

V. Fehlende Zuständigkeit (Nummer 4) 66

1. Allgemeines. Unter Zuständigkeit versteht § 338 Nr. 4 die örtliche, die sachliche und die besondere Zuständigkeit gleichrangiger Gerichte. Für die Zuständigkeit nach dem Geschäftsverteilungsplan hat die Vorschrift keine Bedeutung; insoweit gilt § 338 Nr. 1203. Aus § 338 Nr. 4 folgt nicht, dass die örtliche und sachliche Zuständigkeit nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind.204 Sie sind nach heutigem Verständnis Verfahrensvoraussetzungen205; die undeutliche Regelung des § 338 Nr. 4 findet ihre Erklärung darin, dass die Lehre von den Prozessvoraussetzungen noch nicht allgemein anerkannt war, als die StPO in Kraft trat206.

2. Örtliche Zuständigkeit. Im Revisionsverfahren ist das Fehlen der örtlichen Zuständigkeit nicht von Amts wegen zu berücksichtigen. Es handelt sich zwar um eine Verfahrensvoraussetzung, aber um eine kurzlebige: Schon der Tatrichter hat die örtliche Zuständigkeit von Amts wegen nur bis zur Eröffnung des Hauptverfahrens zu prüfen; danach berücksichtigt er sie nur auf Einwand des Angeklagten, der ihn nur bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache geltend machen kann (§ 16). Das Revisionsgericht darf daher auf entsprechende Rüge lediglich prüfen, ob der Einwand rechtzeitig erhoben worden ist und ob ihn der Tatrichter zu Unrecht verworfen, die Vorschriften der §§ 7 ff. also unrichtig angewendet hat207. Nur in diesem Rahmen fällt der Einwand der örtlichen Unzuständigkeit unter § 338 Nr. 4208. Auf die Entscheidung über eine Unzuständigkeitseinwendung, die vor Erlass des Eröffnungsbeschlusses getroffen worden ist, kann die Revision nicht gestützt werden; sie ist insoweit gemäß § 201 Abs. 2 Satz 2, § 336 Satz 2 ausgeschlossen. Wohl aber hindert eine solche Entscheidung im Zwischenverfahren nach heutigem Recht nicht, dass der Angeklagte den Einwand in der Hauptverhandlung gemäß § 16 bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache erneut geltend macht. Ein Einwand, der nach Eröffnung des Hauptverfahrens erhoben und zurückgewiesen oder nicht beschieden worden war, muss immer beachtet werden, auch wenn er in der Hauptverhandlung nicht wiederholt worden ist209. Das Revisionsgericht prüft die örtliche Zuständigkeit nur nach den Tatsachen, die 68 dem Eröffnungsbeschluss zugrunde liegen. Auch eine davon abweichende rechtliche Beurteilung der Tat beeinflusst die örtliche Zuständigkeit nicht210. Hat nur ein Mitangeklagter den Einwand erhoben, so erstreckt sich die Prüfung und Entscheidung auch auf Mitangeklagte. Hat sich der Tatrichter für örtlich unzuständig erklärt, das Verfahren aber nicht eingestellt, muss das Revisionsgericht das nachholen.211 Die Staatsanwaltschaft kann die örtliche Zuständigkeit nicht zuungunsten des Angeklagten rügen.212

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3. Sachliche Zuständigkeit. Mit dem Begriff gemeint ist die gesetzlich bestimmte Zuständigkeit eines Gerichts in der Abgrenzung zur Zuständigkeit eines anderen Gerichts niederer oder höherer Ordnung. Eine verschiedenartige sachliche Zuständigkeit haben

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BGHSt 3 355; BGH bei Pfeiffer NStZ 1981 297; RGSt 45 262; OLG Karlsruhe GA 1976 307. A.A. OLG Stuttgart NJW 1959 1698. Näher LR/Stuckenberg § 206a, 27 ff. BGHSt 10 75; eingehend Teske 121 ff. RGSt 3 137; 17 412; RG GA 45 (1897) 138. BGHSt 11 131; RGSt 40 359.

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RGSt 40 357; 70 240 = JW 1936 2239 mit Anm. Siegert; RG JW 1933 444; a.A. RGSt 17 412. RGSt 65 267 = JW 1931 2503 mit Anm. Beling; Meyer-Goßner 31. BGHSt 18 3. LR/Erb § 16, 18.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 338

demnach im Verhältnis zueinander bei den allgemeinen Strafgerichten der Strafrichter (§ 25 GVG), das Schöffengericht (§§ 24, 28, 29 GVG), die Strafkammer (§ 74 Abs. 1 und 2 GVG) und der erstinstanzliche Strafsenat (§ 120 GVG), bei den Jugendgerichten der Jugendrichter (§ 39 JGG), das Jugendschöffengericht (§ 40 JGG) und die Jugendkammer (§ 41 JGG). Zur besonderen Zuständigkeit von Gerichten gleicher Ordnung s.u. Rn. 74 ff. und speziell zum Verhältnis zwischen Erwachsenengerichten und Jugendgerichten unten Rn. 77. Die Zuständigkeit der Rechtsmittelgerichte bestimmt sich ausschließlich danach, welches Gericht das angefochtene Urteil erlassen hat213. Soweit zur Prüfung der Urteile Rechtsmittelgerichte verschiedener Ordnung (Oberlandesgericht nach § 121 GVG, BGH nach § 135 GVG) bestimmt sind, handelt es sich ebenfalls um eine Frage der sachlichen Zuständigkeit214. Auch die Unzuständigkeit des Landgerichts als Berufungsgericht bei Überschreitung der Strafgewalt des Amtsgerichts ist sachlicher Art215. Die sachliche Zuständigkeit ist als Verfahrensvoraussetzung von den Revisionsgerichten von Amts wegen zu prüfen; eine Revisionsrüge ist nicht erforderlich. § 338 Nr. 4 hat insoweit keine Bedeutung mehr (oben Rn. 66). Dass statt eines niederen ein höheres Gericht entschieden hat, kann, wie sich aus 70 § 269 ergibt, mit der Revision regelmäßig nicht gerügt werden216. Dieser Norm liegt der Gedanke zugrunde, die weiter gehende sachliche Zuständigkeit des Gerichts höherer Ordnung schließe die dahinter zurück bleibende des Gerichts niedrigerer Ordnung ein. Anders ist es nur, wenn die Zuständigkeit des höheren Gerichts willkürlich begründet und der Angeklagte dadurch seinem gesetzlichen Richter entzogen worden ist217. Zweifelhaft und sehr streitig ist jedoch, ob der Mangel dann ebenfalls als Verfahrensvoraussetzung von Amts wegen zu beachten ist. Bei den Besonderheiten des Verstoßes wird man das trotz der Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wohl eher verneinen müssen218. Dies gilt entgegen der Meinung einiger Oberlandesgerichte219 auch für den Verstoß gegen § 328 Abs. 2 durch das Berufungsgericht, wenn in der ersten Instanz statt des Strafrichters das Schöffengericht entschieden hatte220. Grundsätzlich nur auf Willkür überprüft wird nach h.M. auch die Begründung der Zuständigkeit wegen besonderer Bedeutung (§§ 74 Abs. 1 Satz 2, 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG), die im Übrigen schon wegen der Unanfechtbarkeit des Eröffnungsbeschlusses (§ 210 Abs. 1) gemäß § 336 Satz 2 nicht angefochten werden kann221.

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BGHSt 22 48; vgl. näher § 355. BayObLGSt 1970 62 = VRS 39 107; vgl. auch OLG Düsseldorf NStZ 1994 98; a.A. offenbar OLG Dresden LZ 1928 104; vgl. auch Gössel GA 1968 365; § 348, 1. BGH NJW 1970 156. St. Rspr., z.B. BGHSt 9 368; 21 358; 38 176 und 202; 43 53; BGH NStZ 2009 579; BayObLGSt 1985 34; OLG Düsseldorf NStZ 1990 293; ganz h.L. Im Grundsatz allg. M., vgl. z.B. BGHSt 38 176; 40 122; 42 210 f.; OLG Düsseldorf NStZ 1990 293; StV 1985 238; OLG Hamm StV 1995 182; näher bei § 269. BGHSt 43 53 (= JZ 1998 627 mit abl. Anm. Bernsmann) in Übereinstimmung mit BGH NJW 1993 1608 und GA 1970 25. Anders

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BGHSt 40 122 (= JR 1995 253 mit Anm. Sowada = JZ 1995 261 mit Anm. Engelhard); BGHSt 38 176, 212; 44 36. Näher zum Ganzen bei § 269 und bei § 206a. OLG Düsseldorf StV 1995 238; OLG Hamm StV 1995 182; 1996 300; OLG Koblenz StV 1996 588; OLG Köln StV 1996 298; vgl. auch LG Köln StV 1996 591. BGHSt 42 205 = JR 1997 430 mit Anm. Gollwitzer; dazu eingehend Kalf NJW 1997 1489 und näher bei § 328. BGHSt 44 36 = JR 1998 467 mit Anm. Dietmaier; BGH GA 1981 321 mit Anm. Rieß; s. näher bei § 209; vgl. aber BGH v. 16.3.2005 – 1 StR 43/05.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

71

Ob der Tatrichter seine sachliche Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat, beurteilt sich auf der Grundlage der von ihm getroffenen tatsächlichen Feststellungen ausschließlich anhand der objektiven Sachlage zum Zeitpunkt der Eröffnungsentscheidung222. Die sachliche Unzuständigkeit ergibt sich daher nicht ohne weiteres daraus, dass der Tatrichter nach der rechtlichen Einordnung der Tat im Anklagesatz oder Eröffnungsbeschluss nicht zuständig war. Er hat seine Zuständigkeit gleichwohl dann nicht zu Unrecht angenommen, wenn er bei zutreffender Beurteilung der Tat sachlich zuständig gewesen ist223. Waren Anklagesatz und Eröffnungsbeschluss rechtsfehlerfrei, so mangelt es dem Tatrichter auch nicht deswegen an der sachlichen Zuständigkeit, weil er den Angeklagten infolge eines Irrtums über die sachlichrechtliche Einordnung wegen einer Tat verurteilt, die nicht in seine Zuständigkeit fällt. Das Urteil muss dann zwar auf die Sachrüge hin aufgehoben werden, nicht aber wegen Fehlens der sachlichen Zuständigkeit224. Auf die Revision des Angeklagten wird ein Zuständigkeitsmangel nur beachtet, wenn 72 der Tatrichter im Zeitpunkt des Urteils seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat225. Ergibt sich also in der Hauptverhandlung der Verdacht einer Tat, deren Aburteilung zur Zuständigkeit eines höheren Gerichts gehört, wird der Angeklagte dann aber nur wegen einer Tat verurteilt, die in den Zuständigkeitsbereich des erkennenden Gerichts fällt, so führt die Revision des Angeklagten oder die ausschließlich zu seinen Gunsten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft nicht zur Aufhebung des Urteils wegen fehlender Zuständigkeit226. Das gilt auch, wenn das Gericht neben den Merkmalen der schwereren Tat andere Tatsachen feststellt, die die Freisprechung begründen227. Gegenteiliger Ansicht ist der 5. Strafsenat des BGH, der davon ausgeht, dass es dem niederen Gericht verwehrt sei, auch nur dem Verdacht einer Tat nachzugehen, für deren Aburteilung es nicht zuständig ist228. Dabei wird jedoch der Gesichtspunkt der Beschwer des Angeklagten außer acht gelassen und das Fehlen der sachlichen Zuständigkeit mit der bloßen Verletzung des § 270 verwechselt: Dem Angeklagten kann es gleichgültig sein, welches Gericht ihn der schweren Tat nicht überführt. Daher können nur die Staatsanwaltschaft und der Nebenkläger, wenn sie die Verurteilung wegen dieser Tat erstreben, die Revision darauf stützen, dass das sachlich unzuständige Gericht entschieden hat229. Dass der Angeklagte wegen der weniger schwerwiegenden Tat von einem Gericht verurteilt worden ist, das bei Beachtung des § 270 nicht entschieden hätte, be-

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BGHSt 47 16, 21; RGSt 44 137; OLG Celle JR 1950 414; OLG Oldenburg GA 1992 472; Gössel GA 1968 357; Traut GerS 57 (1900) 379; vgl. auch RGSt 6 315; 74 140. RGSt 8 252; Meyer-Goßner 32; Eb. Schmidt Nachtr. I § 270, 7; Dallinger MDR 1952 118. Eb. Schmidt Nachtr. I § 270, 8; Dallinger MDR 1952 118. BGHSt 1 346 = MDR 1952 117 mit abl. Anm. Dallinger; BGHSt 10 64; BGH NStZ 1987 132; 1991 503; MDR 1974 54; a.A. Eb. Schmidt § 270, 8 ff. RGSt 8 253; Eb. Schmidt Nachtr. I § 270, 10. OLG Celle NJW 1963 1886; a.A. Eb. Schmidt Nachtr. I § 270, 11. BGH GA 1962 149; BGH bei Dallinger

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MDR 1972 18; zust. Meyer-Goßner 32a; ähnlich schon RGSt 9 327; 45 296. Vgl. auch Eb. Schmidt Nachtr. I § 270, 8 ff. und Dallinger MDR 1952 118, die deswegen die Ansicht von BGHSt 1 346 ablehnen, nach der die Revision des Angeklagten nicht darauf gestützt werden kann, dass das nach Anklage und Eröffnungsbeschluss unzuständige Gericht den Angeklagten schließlich nur wegen einer Tat verurteilt, die in seine Zuständigkeit fällt; vgl. dazu auch SK/Frisch 90. OLG Oldenburg GA 1992 472. Die Entscheidung BGH GA 1962 149 ist, da sie auch auf Revision der Staatsanwaltschaft ergangen ist, daher im Ergebnis richtig.

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rührt nicht die sachliche Zuständigkeit (weil und wenn das Gericht für die Aburteilung dieser Tat zuständig war), sondern den Anspruch des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter. Eine Urteilsaufhebung erfolgt dann jedoch nur, wenn dieser Anspruch willkürlich verletzt worden ist (Rn. 10). Durfte das Gericht das Hauptverfahren vor sich gar nicht eröffnen, weil die Anklage 73 auf eine Tat lautet, die von einem höheren Gericht abzuurteilen ist, gilt Entsprechendes: Wird der Angeklagte nur wegen einer Tat verurteilt, zu deren Aburteilung das erkennende Gericht zuständig war, wird das Urteil nicht wegen Fehlens der sachlichen Zuständigkeit aufgehoben, wenn allein der Angeklagte oder zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt hat230. Denn sonst müsste zugleich mit der Aufhebung die Sache gerade an den Tatrichter zurückverwiesen werden, der das Urteil erlassen hat231. Hingegen können die Staatsanwaltschaft und der Nebenkläger rügen, dass die Frage, ob der Angeklagte der schwerwiegenden Straftat schuldig ist, die ihm in der zugelassenen Anklage vorgeworfen wurde, von einem hierfür sachlich nicht zuständigen Gericht geprüft worden ist232. 4. Besondere Zuständigkeit gleichrangiger Spruchkörper. Die gesetzliche Zuweisung 74 spezieller Aufgaben an bestimmte Spruchkörper innerhalb eines Gerichts gleicher Ordnung begründet für diese Spruchkörper einen besonderen sachlichen Geschäftskreis, der in der Mitte zwischen der sachlichen und der nur geschäftsverteilungsmäßigen Zuständigkeit steht; der Eingriff in diesen Geschäftskreis ist in der Regel von geringerem Gewicht, so dass er, sofern das Gesetz selbst nichts anderes bestimmt, der sachlichen Zuständigkeit im engeren Sinne in der Regel nicht gleichsteht, also nicht als Verfahrensvoraussetzung von Amts wegen zu prüfen ist233. Soweit im Revisionsverfahren die Rüge einer Verletzung der Zuständigkeit besonderer Spruchkörper zulässig ist, besteht jedoch der zwingende Aufhebungsgrund des § 338 Nr. 4. Für die einzelnen gesetzlichen Fälle gilt Folgendes. Schifffahrtsgerichte. Die Zuständigkeit der nach dem Gesetz über das gerichtliche 75 Verfahren in Binnenschifffahrtssachen v. 27.9.1952 (BGBl. I 641) eingerichteten Schifffahrts-, Rheinschifffahrts- und Moselschifffahrtsgerichte ist nur insoweit eine sachliche, als nach § 1 dieses Gesetzes die Amtsgerichte im ersten Rechtszug auch zuständig sind, wenn an sich die Zuständigkeit des Landgerichts gegeben wäre. Das Verhältnis zwischen den Schifffahrtsgerichten und den allgemeinen Abteilungen für Straf- und Bußgeldsachen des Amtsgerichts betrifft dagegen nicht die sachliche Zuständigkeit; es handelt sich nur um eine besondere Zuständigkeit gleichrangiger Gerichte. Eine Prüfung der Zuständigkeit von Amts wegen findet daher nicht statt234. Besondere Strafkammern. Das StVÄG 1979 hat zwischen der Schwurgerichtskammer, 76 der Wirtschaftsstrafkammer und der Staatsschutzkammer, auch im Verhältnis zur allgemeinen Strafkammer, ein Vorrangverhältnis normiert (§ 74e GVG) und das Prüfungs-

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BGHSt 1 346 (= MDR 1952 117 mit abl. Anm. Dallinger); BGHSt 10 64; BGH MDR 1974 54; a.A. Eb. Schmidt Nachtr. I § 270, 7; zweifelnd auch Rieß GA 1976 16 Fn. 88. So mit Recht BGHSt 1 348; anders aber offenbar BGH bei Dallinger MDR 1972 18, wo auf die Revision des Angeklagten an die (nach damaligem Recht) höhere Instanz zurückverwiesen wurde.

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OLG Oldenburg GA 1992 472; differenzierend Meyer-Goßner 32a. Näher Rieß GA 1976 22; vgl. auch BGHSt 18 83 und 175; vgl. auch bei § 6a und bei § 209a. KG VRS 46 (1974) 43; OLG Hamm VRS 29 (1965) 236; vgl. aber auch OLG Karlsruhe VRS 48 (1975) 285.

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verfahren für die Bestimmung dieses Rangverhältnisses in § 6a entsprechend den Grundsätzen des § 16 über die örtliche Zuständigkeit geregelt, die Bestimmung der Folgen der Unzuständigkeit dagegen den Regelungen über die sachliche Unzuständigkeit angelehnt (§ 209a, § 225a Abs. 4, § 270 Abs. 1 Satz 2). Der Angeklagte (oder zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft) kann danach die Unzuständigkeit der Spezialkammer oder die verkannte Zuständigkeit der allgemeinen Strafkammer mit der Revision nur rügen, wenn er den Unzuständigkeitseinwand gemäß § 6a Satz 2 rechtzeitig erhoben hat; für die Revisibilität von Entscheidungen über von ihm vorher gestellte Anträge gilt das in Rn. 67 Gesagte entsprechend. Auf die bloße Verletzung normativer Zuständigkeitskriterien, z.B. das Erfordernis der besonderen Kenntnisse des Wirtschaftslebens, kann die Unzuständigkeit nach h.M. überhaupt nicht gestützt werden.235 Die Staatsanwaltschaft kann einen Zuständigkeitsmangel nicht zuungunsten des Angeklagten mit der Revision rügen (vgl. auch Rn. 68), und zwar auch nicht bei Verletzungen der §§ 209a, 225a, 270, weil ihr insoweit die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde zusteht, die nach § 336 Satz 2 die Revision ausschließt. Nicht mit der Revision rügen kann sie darum auch, dass ein Verweisungsbeschluss nach § 225a Abs. 4 entgegen ihrem Antrag ergangen ist236. Jugendgerichte. Der BGH betrachtete das Verhältnis zwischen den Erwachsenenge77 richten und den Jugendgerichten zunächst als Frage der sachlichen Zuständigkeit237. Später hat sich dann die Ansicht durchgesetzt, dass die Jugendgerichte keine andersartige sachliche Zuständigkeit haben als die allgemeinen Strafgerichte, ihnen vielmehr nur innerhalb derselben Gerichtszuständigkeit ein besonderer sachlicher Geschäftsbereich zugewiesen ist, so dass ihre Zuständigkeit im Revisionsverfahren nicht von Amts wegen zu prüfen sei238. Angenommen wird das von der h.M. nicht nur für den Fall, dass anstelle des Erwachsenengerichts ein Jugendgericht gleicher Stufe (z.B. Jugendkammer statt Strafkammer) entschieden hat239, sondern auch im umgekehrten Fall der Entscheidung durch das unzuständige Erwachsenengericht240. An dieser h.M. hat sich für das Revisionsverfahren auch durch das StVÄG 1979 nichts geändert. Zwar wird die Zuständigkeit der Jugendgerichte seitdem in mancherlei Weise gesetzlich wie die Zuständigkeit eines Spruchkörpers höherer Ordnung behandelt (§§ 209a, 225a Abs. 1, § 270 Abs. 1, § 103 Abs. 2 JGG), aber doch nur im Bereich des Tatrichters, der die Unzuständigkeit insoweit schon vor der Gesetzesänderung in jeder Lage des Verfahrens zu berücksichtigen hatte. Nach h.M. ist daher das Verhältnis der Jugendgerichte zu den Erwachsenengerichten und umgekehrt nach wie vor nur auf entsprechende Rüge hin zu beachten241. Die Unzuständigkeit des Erwachsenengerichts kann dabei ohne vorherigen Einwand nach

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BGH NStZ 1985 466; näher bei § 209a. KK/Gmel § 225a, 31; a.A. Meyer-Goßner § 225a, 25. BGHSt 7 26; 8 353; 10 64; 13 161; BGH NJW 1960 2203; ebenso z.B. BayObLGSt 1955 53; 1961 122. BGHSt 18 79 (GrSSt); BGHSt 18 175; Meyer-Goßner 34; Diemer/Schoreit/Sonnen § 33, 8 JGG; Dallinger/Lackner § 33, 31 JGG; Rieß GA 1976 3 und LR/Stuckenberg § 206a, 77. KG StV 1985 409. Nur auf diesen Fall bezieht sich die zit. Entscheidung des GrSSt in BGHSt 18 79. BGHSt 26 198; BGH NStZ 2005 650 (Fall

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der Beschränkung nach § 154a auf die Taten im Erwachsenenalter); BayObLGSt 1974 135 = JR 1975 202 mit abl. Anm. Brunner unter Aufgabe der früheren gegenteiligen Ansicht; OLG Frankfurt VRS 51 (1976) 219; OLG Hamm VRS 51 (1976) 53; a.A. insoweit OLG Saarbrücken NJW 1966 1041; Eisenberg § 33, 39 JGG; Eb. Schmidt Nachtr. § 6, 10; Hanack JZ 1971 90. BGH NStZ 1991 503; näher Rieß NJW 1978 2267 und NStZ 1981 305 mit Hinweisen auf unveröff. BGH-Entscheidungen; a.A. OLG Oldenburg NJW 1981 1384 mit abl. Anm. Rieß NStZ aaO; Eisenberg § 33, 10 JGG.

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§ 6a oder nach § 225a uneingeschränkt geltend gemacht werden242. Nach § 47a JGG bleibt es jedoch trotz des Wortlauts von § 103 Abs. 3 JGG nach Eröffnung des Hauptverfahrens bei der Zuständigkeit des Jugendgerichts auch, wenn die Sache nur noch Erwachsene betrifft; verhandelt dennoch die allgemeine Strafkammer, liegt ein Verstoß gegen § 338 Nr. 4 vor243. Jugendschutzsachen. Auf die Verkennung der besonderen Merkmale für die Zustän- 78 digkeit in Jugendschutzsachen (§ 26, § 47b GVG) kann die Revision grundsätzlich nicht gestützt werden, schon weil nach der Eröffnung des Hauptverfahrens eine Zuständigkeitsänderung oder ein Unzuständigkeitseinwand des Angeklagten nicht möglich ist. Im Einzelfall in Betracht kommt jedoch Revisibilität wegen willkürlicher Entziehung des gesetzlichen Richters. 5. Verfahren. Wird das Urteil aufgehoben, weil das Gericht örtlich oder sachlich un- 79 zuständig war, so verweist das Revisionsgericht die Sache nach § 355 an das zuständige Gericht. Entsprechendes gilt für Aufhebungen, weil die besondere Zuständigkeit eines gleichrangigen Gerichts besteht oder nicht beseht. Der Fall, dass sich das Gericht zu Unrecht für unzuständig erklärt, ist nicht geregelt, weil Einstellungsurteile im ersten Rechtszug und Berufungsurteile gemäß § 328 Abs. 2 nach den allgemeinen Vorschriften angefochten werden können.244

VI. Gesetzwidrige Abwesenheit (Nummer 5) 1. Allgemeines. § 338 Nr. 5 sichert in der Form eines absoluten Revisionsgrundes die 80 Pflicht zur Anwesenheit der notwendigen Verfahrensbeteiligten. Für Richter und Schöffen gilt insoweit jedoch § 338 Nr. 1 (oben Rn. 38 ff.). Nach § 226 Abs. 1 ist die Hauptverhandlung in ununterbrochener Anwesenheit nicht 81 nur der Richter (dazu Rn. 80), sondern auch des Staatsanwalts und des Urkundsbeamten durchzuführen. Grundsätzlich ist auch die Anwesenheit des Angeklagten erforderlich (§ 230 Abs. 1), soweit nicht die Ausnahmen der §§ 231 ff., 247, 415 Abs. 1 eingreifen. Unerlässlich ist ferner die Anwesenheit des notwendigen Verteidigers (§ 140) und, sofern der Angeklagte oder andere Personen der deutschen Sprache nicht mächtig sind, eines Dolmetschers (§ 185 GVG). Auf die Einhaltung dieser Vorschriften kann nicht wirksam verzichtet werden. Eine Heilung des Mangels ist nicht durch bloße Unterrichtung des abwesenden Beteiligten möglich, sondern nur durch Wiederholung des von der Abwesenheit betroffenen Verhandlungsteils (oben Rn. 3). Bewiesen wird die An- oder Abwesenheit eines Prozessbeteiligten als Förmlichkeit im 82 Sinne der §§ 273, 274 durch das Sitzungsprotokoll245, soweit dessen Beweiskraft nicht durch Mängel aufgehoben ist. Das gilt auch bezüglich der Frage, ob eine Heilung des Verstoßes (s. Rn. 3) erfolgt ist.246 Der Beweis bezieht sich aber nicht ohne weiteres auf

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BGHSt 30 260; BGH StV 1981 77; 1985 357; KG StV 1985 408. BGHSt 30 260; vgl. auch BGH bei Holtz MDR 1980 456; die gegenteilige Entscheidung BGHSt 35 267 betrifft nur den Fall der Zurückverweisung; vgl. auch Diemer/ Schoreit/Sonnen § 47a, 2 ff. JGG. Traut GerS 57 (1900) 380.

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RGSt 34 385; RG JW 1930 3858 mit Anm. Alsberg; OLG Bremen OLGSt § 247 S. 13; OLG Köln NStZ 1987 244; vgl. auch bei §§ 273, 274. OLG Köln NStZ 1987 244.

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die Frage, ob die Abwesenheit einen Verhandlungsteil betrifft, den die Rechtsprechung (unten Rn. 84) als wesentlichen Verhandlungsteil ansieht.

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2. Abwesenheit. Der Anwesenheitspflicht wird nicht schon durch körperliche Teilnahme an der Verhandlung genügt. Als abwesend ist daher auch anzusehen, wer durch schwere körperliche oder geistige Beeinträchtigung an der Wahrnehmung wesentlicher Verhandlungsvorgänge gehindert, also verhandlungsunfähig ist247. Insoweit gelten dieselben Grundsätze wie für Richter und Schöffen (oben Rn. 39 ff.). Ferner setzt die Anwesenheit voraus, dass der Prozessbeteiligte der Verhandlung auch sonst folgen kann. Daher ist ein Angeklagter, der zu einer Ortsbesichtigung zwar erscheint, sich aber außerhalb der Hörweite des Gerichts aufhält, nicht anwesend248; anders kann es sein, wenn er auf Weisung des Gerichts an der Rekonstruktion eines Verkehrsvorgangs mitwirkt249. Abwesenheit im Sinne des § 338 Nr. 5 ist schon gegeben, wenn ein notwendiger Be84 teiligter nur bei einem Teil der Hauptverhandlung nicht zugegen gewesen ist250. Nach ganz herrschender Rechtsprechung schadet die Abwesenheit aber nur, wenn sie sich auf wesentliche Teile der Hauptverhandlung erstreckt251. Gegen diese, oft kaum verifizierbare und in den Einzelheiten umstrittene Unterscheidung werden im Schrifttum seit langem Bedenken erhoben252. Zu den wesentlichen Vorgängen der Hauptverhandlung gehören nach der Rechtsprechung die über die bloße Identitätsfeststellung hinausgehende Vernehmung des Angeklagten über seine persönlichen Verhältnisse und seine Vernehmung zur Sache253, die Verlesung des Anklagesatzes oder des erstinstanzlichen Urteils254, der Vortrag des Berichterstatters nach § 324255, die Feststellung der Vorstrafen256, die Beweisaufnahme257 einschließlich der Erörterung über ihren Umfang258 oder über den Beweisantrag eines Mitangeklagten259, die Vernehmung der Mitangeklagten260 und der

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BGH NJW 1970 1981; BGH bei Dallinger MDR 1953 578; RGSt 1 149; 29 324; 57 373; OGHSt 2 377. OLG Hamm OLGSt § 231 S. 3. Dazu OLG Braunschweig NJW 1963 1322 mit Anm. Kleinknecht; OLG Köln VRS 6 (1954) 461; OLG Oldenburg OLGSt § 338 S. 31. RGSt 38 216; 40 230; 44 18; RGRspr. 10 279. BGHSt 26 91; BGH NStZ 1983 36; GA 1963 19; BGH bei Holtz MDR 1978 460; 1983 92; BGH bei Hilger NStZ 1983 34; bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1987 16; OLG Köln NStZ 1987 244; RGSt 16 18; 58 180; ebenso z.B. KK/Kuckein 74; Meyer-Goßner 36 f.; KMR/Momsen 55. AK/Maiwald 28; Eb. Schmidt § 230, 5; Roxin/Schünemann § 44, 43; Sarstedt/ Hamm 379; Mehle 138 ff.; Maiwald JR 1982 35. BGHSt 9 244; BGH NJW 1953 1801; RGSt 38 217; 53 170; RG DR 1939 627 mit Anm. Hülle; KG JW 1932 1169; OLG Stuttgart NJW 1992 3552; a.A. noch OLG Stuttgart

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NJW 1950 359 mit Anm. Roesen = DRZ 1950 373 mit Anm. Otto, wonach es genügt, wenn der Verteidiger nach Beginn der Sachvernehmung des Angeklagten erscheint. Zu ersteren: BGHSt 9 244; zum letzteren (das auch nach der Neufassung des § 324 Abs. 1 Satz 2 gelten muss) OLG Hamm StV 1989 56; OLG Zweibrücken StV 1986 241; Meyer-Goßner 37; zweifelnd BGH NStZ 1987 136; zum früheren Recht RG HRR 1930 1178; OLG Stuttgart Justiz 1964 172. RG HRR 1930 1178; KMR/Momsen 55a. BGH NJW 1972 2006; einschränkend BGH bei Kusch NStZ 1993 30. BGHSt 9 244; 15 306; 21 334; BGH NStZ 1981 449; BGH NJW 1973 522; BGH bei Holtz MDR 1983 92; BayObLG NJW 1974 249; OLG Köln NStZ 1987 244. BGH NStZ 1995 351 mit Anm. Sander. RG HRR 1937 288. BGHSt 30 75; BGH StV 1986 288; 1992 501; GA 1963 19; RGSt 55 168; OLG Düsseldorf JR 1948 352.

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Sachverständigen261, die Vernehmung und Vereidigung von Zeugen262, die Entscheidung über ihre Entlassung263, die Ortsbesichtigung264 oder ein sonstiger Augenschein265, ferner der Schlussvortrag des Staatsanwalts266, des Verteidigers eines Mitangeklagten267 und des Prozessbevollmächtigen eines Nebenklägers268 sowie die Verlesung der Urteilsformel nach § 268 Abs. 2269. Generell als unwesentliche Teile der Hauptverhandlung gelten insbesondere: der Auf- 85 ruf der Zeugen und Sachverständigen270, die Festsetzung von Ordnungsmitteln gegen ausgebliebene Zeugen nach § 51 Abs. 1271, die bloße Feststellung der Identität des Angeklagten272, die Befragung eines Zeugen nach den Voraussetzungen des § 247 Satz 1,273 die mündliche Eröffnung der Urteilsgründe274, die Bekanntmachung eines Termins zur Urteilsverkündung275, die Verkündung von Beschlüssen nach § 268a, die erst nach Beendigung der Urteilsverkündung erfolgt und nicht mehr zu ihr gehört276, von Beschlüssen nach § 268b sowie die Belehrungen nach §§ 35a, 268a Abs. 2277. 3. Einzelheiten. Im Hinblick auf die unterschiedliche Funktion und die unterschied- 86 liche Rechtsstellung der Beteiligten, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, ergeben sich für die Voraussetzungen der Abwesenheit im Sinne des § 338 Nr. 5 zum Teil auch etwas unterschiedliche Rechtsgrundsätze und Probleme. Im Einzelnen gilt insbesondere Folgendes: a) Staatsanwaltschaft. Die Staatsanwaltschaft muss während der gesamten Hauptver- 87 handlung vertreten sein, auch während der Urteilsverkündung278. Mehrere Staatsanwälte

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BGH NStZ 1985 375; RGSt 60 180; 69 256. BGH NStZ 1981 449; 1997 477 m.w.N.; OLG Hamm JMBlNRW 1961 94; OLG Köln NJW 1952 578; vgl. auch BGH MDR 1988 790 für den Verzicht auf die Vernehmung geladener Zeugen. BGH NJW 1986 267; NStZ 2007 352; vgl. jetzt BGHSt – GS – 55, 87 gegen den Anfragebeschluss des 5. Strafsenats des BGH StV 2009 342. BGHSt 3 188; 25 318; BGH NStZ 1997 477; StV 1981 510; 1983 402; RGSt 42 198; 66 28; OLG Braunschweig NJW 1963 1322 mit Anm. Kleinknecht; OLG Celle GA 1954 316; OLG Hamburg GA 1961 177; OLG Köln StV 1987 397. BGH NStZ 1986 564: Lichtbilder. BGH NStZ 1993 447. BGH NStZ 1983 34; RG JW 1930 717 mit Anm. Beling; OLG Hamburg StV 1984 111. RGSt 40 230. BGHSt 8 41; 15 263; 16 180; BGH NJW 1953 155; NStZ 1989 284 und NStZ-RR 1996 337; BGH bei Dallinger MDR 1956 11; 1957 141; 1973 372; ebenso schon das RG in st. Rspr., z.B. RGSt 9 275; 31 399; 63 249; 64 311; RG JW 1930 3858 mit Anm. Alsberg; 1938 1644 mit Anm. Rilk;

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KG StV 1992 315; OLG Bremen StV 1992 558; OLG Düsseldorf GA 1957 418; OLG Hamm MDR 1970 525; OLG Zweibrücken VRS 47 (1974) 352; OLG Neustadt NJW 1962 1632 lässt eine Befreiung von der Teilnahme am Verkündungstermin zu; a.A. RGSt 54 292; OLG Hamm AnwBl. 1981 199 für den Fall, dass der nach § 140 Abs. 2 notwendige (Wahl-)Verteidiger ausbleibt. BGHSt 15 263; BGH NJW 1953 1801; RGSt 58 180; 64 309; OLG Düsseldorf MDR 1993 1105; OLG Köln StV 1985 51. BGH bei Dallinger MDR 1975 23. BGH NJW 1953 1800; OLG Düsseldorf Rpfleger 1993 460. BGH NStZ 1998 528. BGHSt 15 264; 16 180; BGH NStZ-RR 1998 237; KK/Kuckein 74; KMR/Momsen 55a; a.A. RG JW 1938 1644 mit Anm. Rilk; Poppe NJW 1954 1914; ebenso SK/Frisch 106. RG JW 1934 1177. BGHSt 25 333; Roxin/Schünemann § 49, 3 ff. KMR/Momsen 55b; Meyer-Goßner 38; Poppe NJW 1954 1915. Vgl. aber auch Rn. 85.

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dürfen nacheinander tätig werden (§ 227; näher dort). Der Staatsanwalt gilt auch dann als abwesend, wenn er nicht befugt war, in der Hauptverhandlung aufzutreten, allerdings nur in Fällen der sachlichen, nicht der örtlichen Unzuständigkeit279; unerheblich ist auch ein Verstoß gegen § 36 JGG.280 Hat er nach seiner Vernehmung als Zeuge die Anklagebehörde in unzulässiger Weise weiter vertreten, so liegt kein unbedingter Revisionsgrund vor, sondern ein Verfahrensfehler, der nach § 337 zu prüfen ist281. Das gleiche gilt für den Fall, dass der Staatsanwalt nicht mitwirken durfte, weil er Richter des ersten Rechtszugs war282. Die bloße Unaufmerksamkeit des Staatsanwalts fällt nicht unter § 338 Nr. 5283, sofern er sich nicht außerstande setzt, wesentlichen Teilen der Verhandlung zu folgen. Auch die Weigerung, einen Schlussvortrag zu halten, ist kein zwingender Aufhebungsgrund, sondern ein nach § 337 zu rügender Verfahrensfehler284. In der unterlassenen Mitwirkung an einem nach § 377 Abs. 2 übernommenen Privatklageverfahren wird ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis gesehen.285 Die Mitwirkung eines „ausgeschlossenen“ oder „befangenen“ Staatsanwalts ist nach richtiger Meinung zwar revisibel286, aber nicht nach § 338 Nr. 5.

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b) Angeklagter. Seine Verhandlungsunfähigkeit in der Hauptverhandlung ist, außer im Sicherungsverfahren nach §§ 413 ff. und im Sonderfall des § 321a, ein von Amts wegen zu berücksichtigendes Verfahrenshindernis. Vom Verfahrenshindernis der Verhandlungsunfähigkeit wird man jedoch den Fall der zeitweiligen Verhandlungsunfähigkeit infolge vorübergehender Beeinträchtigungen durch Erkrankung oder Übermüdung zu unterscheiden haben, dem das Gewicht eines Verfahrenshindernisses nicht zukommt; insoweit verlangt daher die Verletzung des § 338 Nr. 5 eine gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 begründete Rüge. Ein Verstoß gegen § 230 Abs. 1, wonach gegen einen ausgebliebenen Angeklagten 89 eine Hauptverhandlung nicht stattfindet, war nach der Rechtsprechung des RG nur auf entsprechende Rüge als Aufhebungsgrund gemäß § 338 Nr. 5 zu behandeln287. Nach 1945 haben jedoch die Oberlandesgerichte überwiegend die Auffassung vertreten, die Anwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung sei eine Verfahrensvoraussetzung, so dass stets von Amts wegen zu prüfen sei, ob ein gesetzlicher Grund die Verhandlung in seiner Abwesenheit gestatte288. Als Prozessvoraussetzungen wurden z.T. sogar der durch § 232 Abs. 1 Satz 1 vorgeschriebene Hinweis und die Einhaltung der durch § 233 Abs. 1 Satz 2 begrenzten Strafgewalt angesehen289, meist jedoch nicht das Vor-

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RGSt 73 86; KK/Kuckein 72; Meyer-Goßner 39; KMR/Momsen 58; SK/Frisch 108; AnwK/Lohse 34; Dahs/Dahs 176. HK/Temming 23. BGHSt 14 265; RGSt 29 236; RG JW 1933 523; GA 71 (1927) 92. OLG Stuttgart NJW 1974 1394 mit Anm. Fuchs. OLG Kiel JW 1929 2775 mit Anm. Mamroth; OLG Oldenburg MDR 1963 443 für Aktenbearbeitung während der Hauptverhandlung; Seibert NJW 1963 1590 für Zeitunglesen während des Schlussvortrags des Verteidigers; für den schlafenden Staatsanwalt OLG Hamm NJW 2006 1449.

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OLG Düsseldorf NJW 1963 1167; OLG Frankfurt NJW 1956 1250; vgl. auch AG Bad Oldesloe MDR 1976 776. Eingehend und differenzierend Häger GedS Meyer 176. OLG Saarbrücken NJW 1959 163. Näher zu der streitigen Frage LR/Siolek Vor § 22, 8 ff., insbes. 14. RGSt 29 295; 40 230; 54 211; 58 150; 62 259. Vgl. die Nachweise bei § 230, 6 Fn. 15 bei LR/Hanack25; ebenso insbes. Eb. Schmidt 25 und Teil I Nr. 147. OLG Köln JMBlNRW 1959 72 bzw. OLG Köln GA 1971 27.

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liegen der Voraussetzungen des § 329 Abs. 1290 und des § 412 Abs. 1291. Der BGH hat in der Verletzung des § 230 Abs. 1 und des § 231 Abs. 2 stets nur einen Aufhebungsgrund nach § 338 Nr. 5, aber kein Verfahrenshindernis gesehen292. Im Fall der gesetzwidrigen Abwesenheit des Angeklagten seien keine die Annahme eines Verfahrenshindernisses rechtfertigende übergeordneten Belange der Allgemeinheit oder sonstigen öffentlichen Interessen berührt293. Grundsätzlich ist die ununterbrochene Anwesenheit des Angeklagten in der Haupt- 90 verhandlung erforderlich, sofern nicht einer der gesetzlichen Ausnahmegründe (unten Rn. 92) eingreift. Das Gericht kann den Angeklagten nicht wirksam von der erforderlichen Anwesenheit entbinden294. Auch die nicht berechtigte kurzfristige Abwesenheit295 oder die nicht berechtigte Beurlaubung296 sind unzulässig und führen zum absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5, nach Meinung der Rechtsprechung allerdings nur, soweit sie sich auf einen wesentlichen Teil der Verhandlung beziehen (oben Rn. 84). Die als vorübergehend gedachte Trennung des Verfahrens gegen einen von mehreren 91 Mitangeklagten läuft zwar auf eine zeitweilige Beurlaubung des Angeklagten hinaus, dessen Verfahren abgetrennt wird. Die Trennung ist nach h.M. aber als solche und trotz des § 231c297 rechtlich nicht unzulässig. Hat die Verhandlung in Abwesenheit eines Angeklagten Vorgänge zum Gegenstand, die die gegen ihn erhobenen Vorwürfe berühren oder lässt sich das nicht sicher ausschließen, enthält die Trennung jedoch eine Umgehung des durch § 230 gesicherten Anwesenheitsgebots, so dass trotz der formal nicht verbotenen Abtrennung auf die Rüge des Angeklagten der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 eingreift298. Die gegenteilige Auffassung, wonach in diesen Fällen nur eine Verletzung des § 261 vorliegt, die lediglich unter den Voraussetzungen des § 337 erfolgreich gerügt werden kann299, entspricht nicht der Bedeutung der Verletzung und ist darum als Aushöhlung des absoluten Revisionsgrundes abzulehnen300. Die unzulässige Abwesenheit

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BGHSt 15 287; RGSt 62 259; BayObLG NJW 1969 408 unter Aufgabe der früher vertretenen Ansicht; OLG Hamm NJW 1963 65; OLG Saarbrücken VRS 44 (1973) 192; a.A. OLG Karlsruhe MDR 1957 760. OLG Hamburg NJW 1965 315; OLG Stuttgart NJW 1968 1733; Busch JZ 1963 460; a.A. OLG Düsseldorf MDR 1958 632; Preiser GA 1965 366. Zum ersteren: BGHSt 25 318; BGH StraFo 2008 430; zum letzteren: BGHSt 10 306 = JZ 1957 673 mit Anm. Eb. Schmidt; 25 4; 320; BGH GA 1970 281. BGHSt 26 84 auf Vorlage des BayObLG (VRS 46 [1974] 365; zustimmend z.B. Meyer-Goßner § 230, 26; KMR/Momsen 60. BGHSt 25 318; BGH NJW 1973 522; StV 1993 286; vgl. aber Rn. 91. Vgl. nur BGH NStZ 1981 449 (sieben Minuten). RGSt 40 230; 42 197; 58 150; 70 68; RG JW 1927 2042; RG HRR 1937 288; a.A. OLG Neustadt HESt 2 94 = DRZ 1949 283 mit Anm. Niethammer; 3 32 für Hauptver-

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handlungen mit zahlreichen Angeklagten; OLG für Hessen HESt 3 71 = JR 1949 515 für minutenlange Beurlaubungen in einer mehrtägigen Hauptverhandlung. Näher bei § 231c. Weshalb zur vorsichtigen Anwendung dieser Vorschrift zu raten ist; so Meyer-Goßner § 231c, 4; BGHSt 24 259; 30 74; 273; 32 101; BGH StV 1982 252; 1986 465; vgl. auch LR/Gollwitzer25 § 230, 15 und 52 m.w.N. in Fn. 144, wo zu Recht darauf hingewiesen wird, dass BGHSt 32 270, 274 den absoluten Revisionsgrund in diesem Bereich relativiert, wenn dort darauf abgestellt wird, ob die Verhandlung im abgetrennten Teil Verteidigungsinteressen des Angeklagten berührt haben könnte; vgl. aber auch BGHSt 33 119. RGSt 69 360; 70 67 = JW 1935 1098 mit Anm. Klefisch; RG JW 1935 2980; vgl. aber auch BGH NJW 1984 2172 = JR 1985 125 mit Anm. Gollwitzer. Im Ergebnis ebenso Meyer-Goßner § 230, 11; KMR/Momsen 61; LR/Meyer23 84; vgl. auch LR/Gollwitzer25 § 230, 52.

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eines Mitangeklagten kann der Angeklagte nach § 338 Nr. 5 nicht rügen (oben Rn. 5); in Betracht kommt insoweit allenfalls eine Verletzung des § 244 Abs. 2301. Eine zulässige Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten ist insbesondere in den 92 §§ 231 Abs. 2, 231a, 231b, 231c, 247, 415 vorgesehen.302 Verstöße gegen die Voraussetzungen (einschließlich des erforderlichen Gerichtsbeschlusses) und gegen den Anwendungsbereich dieser Vorschriften führen auf entsprechende Rüge (vgl. Rn. 89) regelmäßig zum absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5, unterliegen jedoch hinsichtlich der Art und des Umfangs der revisionsgerichtlichen Prüfung, entsprechend ihren verschiedenartigen Voraussetzungen, etwas unterschiedlichen Maßstäben. Im Einzelnen wird auf die Erl. der genannten Vorschriften verwiesen. Im Falle des § 231a ist die Revision aufgrund von § 231a Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 336 Satz 2 stark eingeschränkt; sie greift jedoch auch ein, wenn der verhandlungsunfähige Angeklagte gegen seinen Willen von der Verhandlung ferngehalten worden ist303. Im Fall des § 231c liegt der absolute Revisionsgrund vor, wenn die Verhandlung in Abwesenheit Umstände betraf, die den beurlaubten Angeklagten zumindest mittelbar berühren oder von dem Freistellungsbeschluss überhaupt nicht erfasst waren.304 Bei § 247 ist insbesondere zu beachten, dass ein Verstoß gegen die zulässige Verhandlung in Abwesenheit mit der Folge des § 338 Nr. 5 nach h.M. auch vorliegt, wenn während der Abwesenheit des Angeklagten Prozesshandlungen erfolgt sind, die nicht oder nicht mehr in seiner Abwesenheit erfolgen mussten, z.B. ein Zeuge vereidigt oder über die Nichtvereidigung eines Zeugen entschieden worden ist.305 Nach Neufassung der Vereidigungsvorschriften (insbes. § 59) im Zuge des 1. Justizmodernisierungsgesetzes wird zunehmend in Frage gestellt, ob die Abwesenheit des Angeklagten bei der Verhandlung über die Vereidigung einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung betrifft.306 Für den Fall (weiterer) Beweiserhebungen während einer Zeugenvernehmung in Abwesenheit des Angeklagten zielte eine Anfrage des 5. Strafsenats dahin, einen solchen Verfahrensverstoß ebenso wie die Abwesenheit bei der Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen entgegen der bisherigen ständigen Rechtsprechung307 aus dem Anwendungsbereich des § 338 Nr. 5 herauszunehmen; dem ist der Große Senat zu Recht nicht gefolgt.308 Die dafür neben praktischen Erfordernissen herangezogene Parallele zur Auslegung des Begriffs der Vernehmung nach § 338 Nr. 6 i.V.m. §§ 171a bis 172 GVG überzeugt nicht.309 Verstöße, die nicht die Zulässigkeit und den Umfang des Verfahrens in Abwesenheit betreffen, sondern nur die dabei zum Schutze des Angeklagten gegebenen

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BGH bei Pfeiffer NStZ 1981 297; vgl. auch LR/Gollwitzer25 § 230, 53. Zu § 51 Abs. 1 Satz 1 JGG als zusätzlichem Ausschlussgrund im Jugendstrafverfahren, dessen Anwendungsbereich sich auch auf die Verhandlung über die Vereidigung und Entlassung eines Zeugen erstreckt, vgl. BGH NStZ 2002 216 mit Anm. Eisenberg NStZ 2002 331; Diemer/Schoreit/Sonnen § 51, 9 JGG. BGHSt 26 234. BGH NStZ 1985 375. Dazu ausführlich LR/Gollwitzer25 § 247, 32 ff., insbes. 47 ff.; Basdorf FS Salger 203. Vgl. einerseits BGH StV 2000 238; StV 2007 7 mit zust. Anm. Müller, andererseits

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BGH NStZ 1999 175; offen gelassen von BGH NStZ-RR 2004 368; vgl. auch KK/Kuckein § 247, 7a; dagegen Schuster StV 2005 628. Vgl. Nur BGH NStZ 1986 564; 2001 262; BGH NJW 2003 597. BGH (Anfragebeschlüsse) StV 2009 342 sowie 226; Ausnahme bisher schon in Fällen der Augenscheinseinnahme am Körper des vernommenen Zeugen; vgl. BGH StV 2008 230; LR/Gollwitzer25 § 247, 19 Fn. 47; dagegen BGHSt – GS – 55, 87. Vgl. nur die Stellungnahmen des 4. Strafsenats zu den Anfragen; Beschlüsse vom 25.8.2009 – 4 ARs 6/09 u. 4 ARs 7/09.

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Anhörungs-, Belehrungs- und Informationsrechte, etwa nach § 247 Satz 4, können nur nach § 337, nicht aber nach § 338 Nr. 5 gerügt werden310. Zur Revisibilität von Verstößen gegen § 329 und § 412 sowie gegen § 415 s. die Erl. dieser Bestimmungen. c) Verteidiger. Nr. 5 erfasst hier nur die Fälle der sog. notwendigen Verteidigung.311 93 Der Verteidiger darf nur tätig sein, solange er zugelassen ist; verliert er – bestandskräftig312 – seine Zulassung als Rechtsanwalt, etwa wegen Vermögensverfalls (§ 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO), und handelt es sich um einen Fall notwendiger Verteidigung, sind die Voraussetzungen von § 338 Nr. 5 erfüllt, es sei denn, ein weiterer Rechtsanwalt ist auch tätig.313 Der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 ist gegeben, wenn der bestellte Pflichtverteidiger, auch wenn die Bestellung nach § 140 Abs. 3 Satz 1 hätte aufgehoben werden können, nicht anwesend war oder wenn kein Verteidiger mitgewirkt hat, obwohl die Verteidigung nach § 140 Abs. 1 oder 2 notwendig war314. Die Mitwirkung eines Verteidigers, die gegen § 139 verstößt, begründet den absoluten Revisionsgrund315. Auf die Fehlerhaftigkeit eines Verteidigerausschlusses gemäß §§ 138a ff. kann die Revision als solche nicht gestützt werden (§ 138d Abs. 6 i.V.m. § 336 Satz 2). Die Revisibilität von Verstößen gegen § 137 Abs. 1 Satz 2 und gegen § 146 beurteilt sich seit dem StVÄG 1987 anhand des § 146a; sie kann die Revision nur nach § 337, nicht nach § 338 Nr. 5 begründen316. In den Fällen nicht notwendiger Verteidigung fallen das Ausbleiben und die zeitweilige Abwesenheit des Wahlverteidigers nicht unter § 338 Nr. 5317. Bei notwendiger Verteidigung macht es hingegen keinen Unterschied, ob der Wahlverteidiger oder der Pflichtverteidiger abwesend ist.318 Hat der Angeklagte mehrere Verteidiger, so genügt regelmäßig die Anwesenheit eines von ihnen319. Das Auftreten mehrerer Verteidiger nacheinander ist zulässig (§ 227; näher dort). Ergibt sich die Notwendigkeit der Verteidigung erst während der Verhandlung, so muss diese, wenn der Angeklagte bis dahin unverteidigt war, in Anwesenheit eines bestellten oder gewählten Verteidigers wiederholt werden320; anderenfalls greift § 338 Nr. 5 ein. Auch wenn die Voraussetzungen des § 140 Abs. 2 etwa infolge einer Beschränkung der Berufung weggefallen sind, besteht die notwendige Verteidigung fort, solange der Tatrichter nicht ausgesprochen oder kenntlich gemacht hat, dass er ihren Fortbestand verneint321. Auch wenn ein Fall notwendiger Verteidigung nach § 140 Abs. 2 vorliegt, ist nach 94 heute h.M. der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 gegeben, wenn ein Verteidiger nicht mitgewirkt hat bzw. nicht bestellt worden ist, weil das Gericht die Vorschrift übersehen hat oder irrig der Meinung war, die Voraussetzungen der Pflichtverteidigerbe-

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Vgl. bei § 247, § 231a sowie § 231b. BGHSt 15 306; BGH GA 1959 178; BGH bei Dallinger MDR 1956 11; ganz h.L. BGH NStZ-RR 2004 179. BGHSt 47 238 mit Anm. Beulke/Angerer NStZ 2002 443; BGH bei Becker NStZ-RR 2008 67. BGHSt 15 307; BGH GA 1959 178; BGH bei Dallinger MDR 1956 11; RGSt 57 265; 62 22; vgl. auch Rn. 94 speziell zu Absatz 2. Vgl. BGHSt 26 319, wo das als selbstverständlich vorausgesetzt wird. So schon BGHSt 27 22 = JR 1977 211 mit Anm. Meyer zum früheren Recht. Näher LR/Lüderssen/Jahn § 146a, 17.

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RGSt 28 413; 44 217; 61 182; BayObLG JR 1960 190; KG JW 1932 1169; ganz h.L. Zur Frage, wann bei Ausbleiben, Verhinderung oder Verspätung des Wahlverteidigers Revisibilität nach § 337 gegeben ist, vgl. LR/Gollwitzer25 § 228, 18 ff., 33 f. OLG Köln StV 1989 470. Vgl. LR/Gollwitzer25 § 227, 5, 10; dazu auch RG JW 1930 716 mit Anm. Beling. BGHSt 9 244; RGSt 44 217; vgl. oben Rn. 5. Eb. Schmidt JZ 1957 760 gegen OLG Hamm JZ 1957 759; Dahs/Dahs 188; vgl. auch BGHSt 7 69.

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stellung lägen nicht vor322. Eine gegenteilige Auffassung323 hält demgegenüber nur den relativen Revisionsgrund des § 337 für einschlägig, wenn die Ermessensfrage zu prüfen ist, ob die Mitwirkung eines Verteidigers gemäß § 140 Abs. 2 überhaupt geboten erscheint, weil das Gesetz zwischen der notwendigen Verteidigung (§ 140 Abs. 1) und der aufgrund richterlicher Feststellung angeordneten Verteidigung (§ 140 Abs. 2) unterscheide. Die Streitfrage hat kaum praktische Auswirkungen, weil das Urteil auf dem Fehlen der Mitwirkung eines nach § 140 Abs. 2 zu bestellenden Verteidigers stets beruhen wird und das Revisionsgericht die Gebotenheit der Bestellung regelmäßig voll überprüfen kann, selbst wenn man sie324 als Ermessensentscheidung versteht. Im Übrigen zeigt § 141 Abs. 1 und 2, dass das Gesetz die Fälle des § 140 Abs. 1 und 2 gleichstellt, so dass, zumal angesichts der Bedeutung des § 140, für seinen Absatz 2 die umstrittenen Regeln über die begrenzte Revisibilität von Ermessensentscheidungen bei der unterlassenen Bestellung gar nicht einschlägig sein dürften. Auch der notwendige Verteidiger muss während der ganzen Verhandlung anwesend 95 sein. Seine Abwesenheit bei unwesentlichen Vorgängen soll jedoch nach h.M. (oben Rn. 84 f.) auch hier die Revision nicht begründen können325. Dies ist insbesondere bei wechselnder Beteiligung mehrerer Verteidiger an der Hauptverhandlung zu prüfen.326 Unschädlich ist es jedenfalls, wenn der Verteidiger nur während eines Zeitraums abwesend war, in dem über einen Tatvorwurf verhandelt wurde, von dem der Angeklagte freigesprochen worden ist oder der nur Mitangeklagte betraf327. War die Verteidigung notwendig, weil die Anklage ein Verbrechen zum Gegenstand hatte (§ 140 Abs. 1 Nr. 2) oder das Verfahren zu einem Berufsverbot führen konnte (§ 140 Abs. 1 Nr. 3), so ist der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 bei fehlender Mitwirkung eines Verteidigers auch gegeben, wenn der Angeklagte nur wegen eines Vergehens verurteilt oder das Berufsverbot im Urteil nicht angeordnet worden ist328; anderes gilt nur, wenn erst der Staatsanwalt in seinem Schlussvortrag die Anordnung eines Berufsverbots beantragt hat, das Gericht diesem Antrag aber nicht gefolgt ist329. In den Fällen des § 140 Abs. 1 Nr. 2

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BGHSt 15 307; BGH StraFo 2005 270; BGH LM § 140 Nr. 16; BayObLG NStZ 1990 250; OLG Bremen NJW 1955 1530; OLG Celle NJW 1962 601; OLG Düsseldorf NJW 1964 877; OLG Hamm NJW 1951 614; 1957 1530; NStZ 1982 298; KG StV 1983 186; OLG Karlsruhe NStZ 1991 506; OLG Köln NStZ 1989 543; OLG Zweibrücken NStZ 1986 135; im Schrifttum z.B. KK/Kuckein 79; Meyer-Goßner 41; SK/Frisch 113; KMR/Momsen 63; Roxin/Schünemann § 44, 40; Eb. Schmidt 30; Dahs/Dahs 188; vgl. auch Molketin NStZ 1987 476. LR/Dünnebier23 § 141, 53 ff. i.V.m. § 140, 31; LR/Meyer23 87; OLG Hamburg StV 1984 370; RGSt 68 36; 74 305; vgl. auch BGHSt 6 202 und die weiteren bei LR/Dünnebier23 § 141, 54 genannten Entscheidungen. Was streitig ist (vgl. OLG Karlsruhe NStZ 1991 505); richtiger ist die Annahme eines

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Beurteilungsspielraums (OLG Hamm NStZ 1982 298). Dazu näher insbes. Eb. Schmidt Nachtr. I § 140, 5, der Ausnahmen unter keinen Umständen zulassen will. OLG Hamm AnwBl. 1981 199 zählt dazu entgegen den sonst geltenden Grundsätzen auch die Abwesenheit des Wahlverteidigers im Falle notwendiger Verteidigung gemäß § 140 Abs. 2 bei Verkündung der Urteilsformel; dagegen ausführlich Molketin AnwBl. 1981 217. Vgl. dazu BGH NJW 2007 3582 mit krit. Anm. Widmaier; Dahs/Dahs 191. Zum ersteren BGHSt 15 308; zum letzteren BGHSt 21 180; BGH NStZ 1983 375; StV 1986 288; zust. KMR/Momsen 63; MeyerGoßner 41. Vgl. BGHSt 4 322; RGSt 70 318; RG HRR 1942 256; KG StV 1985 184. BGH bei Dallinger MDR 1957 141; KMR/Momsen 63.

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und 3 führt die Abwesenheit des Verteidigers zur Aufhebung des Urteils in vollem Umfang auch, wenn die notwendige Verteidigung nur eine der abgeurteilten Taten betraf 330. Wenn der erschienene Verteidiger die Verteidigung geführt hat, kann mit der Revision 96 grundsätzlich nicht geltend gemacht werden, dass er sie nicht ordnungsgemäß geführt habe331, auch nicht, wenn er nicht oder nur unzureichend vorbereitet ist332; eine Ausnahme kommt nur in Betracht, wenn der Verteidiger erkennbar verhandlungsunfähig war (oben Rn. 83).333 Dass der notwendige Verteidiger es abgelehnt hat, einen Schlussvortrag zu halten, begründet jedenfalls nicht die Revision nach § 338 Nr. 5334. War die Verteidigung nach § 140 notwendig, so kann auch der zeitweilig nicht anwesende Wahlverteidiger die Revision auf § 338 Nr. 5 stützen;335 eine Verwirkung tritt nicht ein. d) Beistände (§ 149 StPO, § 69 Abs. 1 JGG) gehören nicht zum Personenkreis des 97 § 338 Nr. 5336. e) Privatkläger. Ist gemäß § 387 Abs. 3 sein Erscheinen angeordnet, führt sein Aus- 98 bleiben zur Rechtsfolge des § 391 Abs. 2. Richtigerweise muss dies auch gelten, wenn er sich vor Ende der Urteilsverkündung entfernt.337 f) Nebenkläger. Er gehört nicht zu den Personen, die in der Hauptverhandlung an- 99 wesend sein müssen338. Er kann daher auch bei der Urteilsverkündung fehlen. Wird er von der Verhandlung ausgeschlossen, kann er das nach §§ 337, 336 rügen339, ein anderer Beteiligter auf diesen Mangel die Revision jedoch nicht stützen340. Ist der Nebenkläger nicht geladen und darum in der Verhandlung nicht erschienen oder nur als Zeuge behandelt worden, liegt § 338 Nr. 5 ebenfalls nicht vor, wohl aber ein Verfahrensfehler gemäß § 337, auf dem das Urteil regelmäßig auch beruht341. g) Dolmetscher. Soweit und solange seine Mitwirkung gemäß § 185 Abs. 1 Satz 1 100 GVG erforderlich ist, weil ein Beteiligter der deutschen Sprache nicht mächtig ist342, gehört der Dolmetscher zu den Personen, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt (allg. M.). Sein Fehlen oder seine zeitweilige Abwesenheit führt daher zum absoluten

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BGH NJW 1956 1767; BGH GA 1959 55; RGSt 67 12; 68 398; KMR/Momsen 65; SK/ Frisch 114; Eb. Schmidt Nachtr. I § 140, 6. BGHSt 39 314; BGH StV 1988 470; NJW 1964 1485; JR 1962 428; RGSt 57 373; RG JW 1938 1644; heute ganz h.L.; vgl. auch Neuhaus StV 2002 43; a.A. RG HRR 1940 344. BGH StV 2000 402 mit Anm. Stern; in einem solchen Fall kommt § 338 Nr. 8 in Betracht. BGH NStZ 2000 212, 213; Meyer-Goßner 41; SK/Frisch 115; KMR/Momsen 63; Sarstedt/Hamm 409; BGH bei Hanack JZ 1971 219 Fn. 22. Vgl. BGH bei Pfeiffer NStZ 1981 295, wo Revisibilität überhaupt verneint wird (was bedenklich erscheint; s. Eb. Schmidt Nachtr. I § 258, 10 a.E).

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BGHSt 15 308. BGHSt 4 207; vgl. auch LR/Lüderssen/Jahn § 149, 3 ff. LR/Hilger § 391, 31. RGSt 28 225; 31 37; 59 104; OLG Karlsruhe Justiz 1974 345; vgl. auch LR/Hilger § 397, 5 ff. RGSt 59 104; OLG Karlsruhe Justiz 1974 345; VRS 50 119. RG JW 1931 2501 mit abl. Anm. Beling; KMR/Momsen 69; Sarstedt/Hamm 415. OLG Karlsruhe OLGSt § 218, 9; vgl. auch LR/Hilger § 398, 5; Dahs/Dahs 195; a.A. RGSt 28 222. Zum Anspruch auf einen Dolmetscher BGHSt 46 178 m. Anm. Staudinger StV 2002 327; eingehend bei § 185 GVG.

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Revisionsgrund des § 338 Nr. 5343. Die fehlende Vereidigung des Dolmetschers steht der Abwesenheit nicht gleich, begründet aber unter Umständen die Revision nach § 337344. Ist der Angeklagte der deutschen Sprache teilweise mächtig, bildet das Fehlen oder die zeitweilige Abwesenheit des Dolmetschers nach h.M. nicht ohne weiteres einen relativen Revisionsgrund, weil der Umfang der Mitwirkung dann vom pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters abhängen soll345; dabei ist jedoch Vorsicht geboten, also im Zweifel die Zuziehung oder Anwesenheit als erforderlich anzusehen346.

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h) Sachverständige gehören nicht zum Kreis der Personen, deren ständige Anwesenheit in der Hauptverhandlung erforderlich ist.347 Auch wenn entgegen § 246a kein Sachverständiger zugezogen worden ist, ist nach herrschender und richtiger Meinung nur die Rüge nach § 337 zulässig348.

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i) Urkundsbeamte der Geschäftsstelle. Ihre ständige Anwesenheit als Protokollführer ist nach § 226 erforderlich; anderenfalls liegt der unbedingte Aufhebungsgrund des § 338 Nr. 5 vor349. Sie können sich aber ablösen und müssen auch nicht bei dem Gericht tätig sein, dem die erkennenden Richter angehören.350 Ein Verzicht auf die Zuziehung ist unwirksam351.

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1. Allgemeines. Unstreitig ist, dass § 338 Nr. 6 (jedenfalls primär, s. Rn. 105 ff.) dem Interesse der Allgemeinheit an der Öffentlichkeit des Verfahrens dient, also den in § 169 Satz 1 GVG, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK, Art. 14 Abs. 1 IPBPR gewährleisteten Grundsatz schützt, dass Gerichtsverhandlungen regelmäßig öffentlich zu führen sind. Insoweit steht die Vorschrift daher auch nicht zur Disposition der Verfahrensbeteiligten, so dass z.B. der Angeklagte den absoluten Revisionsgrund auch dann geltend machen kann, wenn er selbst die unzulässige Ausschließung der Öffentlichkeit verlangt hatte352. Den durch § 338 Nr. 6 verbürgten strengen Schutz als „offensichtlichen Fehlgriff“ des Gesetzgebers anzusehen353, erscheint zumindest überzogen. Denn die Öffentlichkeit des Verfahrens ist nicht nur eine zentrale Prozessmaxime für die Hauptverhandlung, sondern auch,

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BGHSt 3 286 im Anschluss an RG GA 47 (1900) 384. Dass der Dolmetscher, der seine Aufgabe erfüllt, während der Verhandlung auch als Sachverständiger oder Zeuge auftritt, begründet nach BGHR StPO § 338 Nr. 5 Dolmetscher 1 nicht die Rüge der mangelnden Zuziehung; ebenso KK/Kuckein 80. BGH NStZ 1982 517; StV 1992 551; 1997 516; vgl. aber auch BGH NStZ 1984 328; näher bei § 189 GVG. BGHSt 3 285; BGH NStZ 1984 328; StV 1992 54; BGH GA 1963 148 (zurückhaltend); RG GA 50 (1903) 394; ganz h.L.; vgl. bei § 185 GVG. Vgl. BGH GA 1963 148; OLG Frankfurt NJW 1952 1310; Eb. Schmidt § 185 GVG, 3.

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SK/Frisch 121; KMR/Momsen § 226, 85 ff. Vgl. LR/Gollwitzer25 § 246a, 12 m.w.N. in Fn. 38. BayObLG NStZ-RR 2002 16; OLG Hamm JMBlNRW 1982 155; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1954 34; OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1973 189; MeyerGoßner 39a. BGH bei Pfeiffer/Maul NStZ 1983 213; Pfeiffer 17; KK/Kuckein 73. OLG Hamm aaO; KMR/Momsen § 344, 38. BGH NJW 1967 687; RGSt 64 388; vgl. § 337, 269 ff., insbes. 271. So Beling JW 1931 2506; Schwinge FS Jung (1937) 218.

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gerade im Strafprozess, eine grundlegende Einrichtung des Rechtsstaats354. Der BGH hat seine Bedeutung häufig betont355. Nicht zu verkennen ist freilich, dass das Öffentlichkeitsprinzip insbesondere im Zei- 104 chen moderner Kommunikationsmethoden und eines weit stärker als früher auch auf die Persönlichkeitserforschung und auf subjektive Merkmale abstellenden materiellen Strafrechts heute kritische Probleme aufwirft356, die auch § 338 Nr. 6 berühren. Das gilt vor allem für die Frage, ob die traditionelle Begrenzung des unbedingten Revisionsgrundes auf die unzulässige Beschränkung der Öffentlichkeit (Rn. 105 ff.), die dem geltenden Recht zugrunde liegt, wirklich zwingend ist. Im übrigen fragt sich wohl auch, ob die Rechtsprechung der Revisionsgerichte den Schutz des Öffentlichkeitsprinzips in Anwendung des § 338 Nr. 6 nicht manchmal zu hoch ansetzt357, andererseits aber in bestimmten Bereichen durch zunehmend verästelte Differenzierungen in einer Weise handhabt, die verwirren muss und nicht mehr überzeugen kann358. Gegenbeispiele, die im Schrifttum ihrerseits kritisch aufgenommen wurden, lassen sich jedoch insbesondere in der neueren Judikatur finden, etwa dort, wo ein Verstoß gegen die Begründungspflicht des § 174 Abs. 1 Satz 3 GVG bei einem Beschluss nach § 171b Abs. 1 GVG mit der Begründung verneint wurde, der Ausschließungsgrund ergebe sich zwar nicht aus dem Beschluss, liege jedoch „auf der Hand“, weshalb der Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 nicht eingreife.359 Diese Änderung der Rechtsprechung360 entschärft die Bedenken gegen eine mögliche Überbetonung des Öffentlichkeitsgrundsatzes, sieht sich indessen denselben Einwänden ausgesetzt wie die Entscheidungen, die den Bestand des Urteils damit begründen, ein Beruhen sei denkgesetzlich ausgeschlossen.361 Einen vorläufigen Höhepunkt der gewandelten Einschätzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes durch die höchstrichterliche Rechtsprechung markiert die Erwägung, es müsse überdacht werden, ob die zur Urteilsaufhebung führende Verletzung von § 338 Nr. 6 nicht „heutigen Vorstellungen von Verfahrensgerechtigkeit in unerträglichem Maße“ widerspreche; im zu entscheidenden Fall lag statt eines Gerichtsbeschlusses zum Ausschluss der Öffentlichkeit lediglich eine Anordnung des Vorsitzenden vor.362 Erheblich abgemildert sind hingegen seit der Einführung des § 171b GVG durch das OpferschutzG die Probleme, die sich bis dahin für den wünschenswerten Schutz des höchstpersönlichen Lebensbereichs namentlich von Angeklagten und Zeugen ergaben363; insoweit hat sich insbesondere § 171b Abs. 3 GVG

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BGHSt 22 297, 301; näher etwa Roxin/ Schünemann § 47; Meyer-Goßner § 169, 1 GVG; Verh. des 54. DJT, 1982, mit Gutachten Zipf. Vgl. auch bei § 171b GVG. Z.B. BGHSt 3 387; 7 221; 21 72; 22 301; 23 178; 28 344. Näher auch dazu etwa die Verh. des 54. DJT, 1982; Dahs NJW 1984 1921; Jung GedS H. Kaufmann 891. So insbesondere bei den Anforderungen an die Begründung eines Ausschließungsgrundes (vgl. Miebach DRiZ 1977 271) und bei unberechtigter Ausschließung einzelner Personen als angebliche „Repräsentanten“ der Öffentlichkeit. Zum Unbehagen an der Rechtsprechung s. Salger Verh. des 54. DJT, 1982, Bd. II S. K 98 f., 123 (und zu seinem, eher spontan geäußerten „extremen“ Vor-

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schlag, § 338 Nr. 6 abzuschaffen, die unterschiedlichen Stellungnahmen aaO S. K 109, 121, 125, 131, 134, 138, 142, 143, 144). So insbesondere für die Anforderungen zur Wahrung des Öffentlichkeitsprinzips bei auswärtiger Fortsetzung der Verhandlung. BGHSt 45 117 = StV 2000 244 mit krit. Anm. Park; krit. dazu auch Gössel NStZ 2000 181. Der Entscheidung BGHSt 44 117 ging ein Anfrageverfahren nach § 132 GVG voraus. Vgl. dazu beispielhaft BGH StV 2000 248 mit krit. Anm. Ventzke; BGH NStZ-RR 2000 294 LS. BGH StV 2008 123 mit abl. Anm. Ventzke. Vgl. zu diesen Problemen und den durch sie ausgelösten Forderungen insbes. Rieß FS Wassermann 969 m.w.N.

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positiv ausgewirkt, weil er die früher viel beklagte Gefahr bannt, dass die Tatgerichte, um den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 zu vermeiden, die gesetzlichen Möglichkeiten zum Ausschluss der Öffentlichkeit zu restriktiv handhaben. 2. Anwendungsbereich. Nach ständiger Rechtsprechung364 und nach überwiegender Lehre erfasst § 338 Nr. 6 nur die unzulässige Beschränkung der Öffentlichkeit („zu wenig Öffentlichkeit“) nicht hingegen ihre unzulässige Erweiterung365und deshalb auch nicht den Fall der öffentlichen Verhandlung über den möglichen Ausschluss der Öffentlichkeit unter Nichtanwendung oder Verletzung der entsprechenden Vorschriften.366 Obwohl eine solche Begrenzung im Gesetzeswortlaut selbst nicht zum Ausdruck kommt, spricht für sie, dass § 338 nur besonders schwere Verfahrensverstöße zum Gegenstand hat und auf den Schutz grundlegender Verfahrensvorschriften ausgerichtet ist, ein solcher Schutz zur Zeit der Entstehung der StPO jedoch aufgrund der geschichtlichen Entwicklung allein für das Öffentlichkeitsprinzip, nicht aber auch für seine damals durchaus spärlicheren Ausnahmen sinnvoll erscheinen musste367; vgl. im Übrigen Rn. 107. Zweifelhaft bleibt dennoch, ob nicht wenigstens der Schutz des § 169 Satz 2 GVG 106 (Verbot von Ton-, Rundfunk- und Filmaufnahmen) vom absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 erfasst werden muss, zumal es hier um die Abwehr von Erweiterungen des Öffentlichkeitsprinzips geht, die es gewissermaßen desavouieren und seinen ihm auch innewohnenden Sinn verfälschen, dass der Richterspruch nicht durch sachfremde Einflüsse gefährdet wird. Dies hat in eindrucksvoller Weise namentlich Eb. Schmidt behauptet, nachdem § 169 Satz 2 GVG durch das StPÄG 1964 eingeführt worden ist368. Der BGH hat die Frage zunächst offen gelassen und sogar bezweifelt, ob sie jemals entschieden werden müsse, weil Fälle, in denen das Urteil auf dem Verstoß nicht beruhen könne, kaum denkbar seien369. In einer weiteren Entscheidung hat er sie unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte und im Hinblick auf die begrenzte Tragweite des § 169 Satz 2 GVG verneint (im konkreten Fall, einer cause célèbre, sogar das Beruhen i.S.d. § 337 ausgeschlossen).370 Sehr überzeugend ist das nicht. Denn wenn auch nicht zu verkennen ist, dass das Gesetz mit dem Grundsatz der Öffentlichkeit im Interesse der Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens „Übelstände aller Art“371 in Kauf genommen hat: Das

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Begründet schon 1881 in RGSt 3 297. BGHSt 10 206; 23 85 = JZ 1970 34 mit Anm. Eb. Schmidt; 23 178 m.w.N.; BGH MDR 1952 153; BGH GA 1953 84; BGH bei Dallinger MDR 1953 149; bei Holtz MDR 1979 458; RGSt 3 297; 69 402; 77 186; RGRspr. 1 324, 652; 4 286; OGHSt 2 338; KG JR 1950 119; OLG Hamm HESt 2 143; OLG Karlsruhe NJW 1975 2082; OLG Köln NJW 1976 637; aus dem Schrifttum z.B. KK/Kuckein 84; Meyer-Goßner 47; KMR/Momsen 73; Eb. Schmidt Nachtr. I 21; Kühne 383; Peters 529; Schlüchter 738; Kleinknecht FS Schmidt-Leichner 117; Loewenstein 51; Zipf JuS 1973 253. BGH NStZ 2007 328; KK/Kuckein 84, jeweils m.w.N. Vgl. nur BGHSt 23 178; wo es (ohne weitere

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Begründung) heißt, dass „nach der geschichtlichen Entwicklung daran kein Zweifel bestehen“ kann; a.A. insbes. Roxin JZ 1968 805, dessen Heranziehung der Motive zu § 551 Nr. 6 ZPO wegen der insoweit anderen Rechtslage bei den Ausnahmen jedoch wenig überzeugt; ebenso aber Sprenger 69 ff. Eb. Schmidt Justiz und Publizistik (1968) 39 ff. unter Aufgabe seiner früheren Ansicht (Nachtr. I § 338, 21); vgl. auch Eb. Schmidt NJW 1968 804. BGHSt 22 83 = NJW 1968 804 mit Anm. Eb. Schmidt = JZ 1968 803 mit Anm. Roxin. BGHSt 36 119. Eb. Schmidt Teil I Nr. 402 m.w.N.; vgl. auch BGHSt 10 206.

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apodiktische Verbot des § 169 Satz 2 GVG schützt jedenfalls in Strafsachen ein so überragendes Anliegen der Menschenwürde und des rechtsstaatlichen Verfahrensrechts, dass es angesichts seines „normativen Bezugspunkts“372 zum Grundsatz des § 169 Satz 1 GVG als konkretisierender Bestandteil des Grundsatzes angesehen, also im Wege der (hier zulässigen) Rechtsfortbildung in den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 integriert werden sollte373. Darüber hinaus auch Verstöße gegen die Vorschriften zum Ausschluss der Öffent- 107 lichkeit dem § 338 Nr. 6 zu unterwerfen, erscheint allerdings nicht möglich374. Denn der Gesetzgeber hat, wie angedeutet (Rn. 106), Nachteile des Öffentlichkeitsgrundsatzes bewusst in Kauf genommen. Und wenn er diesen Nachteilen heute auch durch einen erweiterten Katalog von Ausschlussmöglichkeiten zu begegnen sucht: dem Prinzip (Öffentlichkeit) seine Ausnahmen (Einschränkung im Einzelfall) generell gleichzustellen, wäre nahezu widersprüchlich, zumal die Ausnahmen durchaus unterschiedliches Gewicht besitzen und durchaus unterschiedliche Zwecke verfolgen. Es entspricht (im Strafprozess) erkennbar auch nicht dem historischen Charakter des absoluten Revisionsgrundes (oben Rn. 105). Dies zeigt sich auch daran, dass die strafprozessualen Ausschlussgründe (außer § 48 Abs. 1 JGG) fast durchweg als Kann-Vorschriften und mit unbestimmten Rechtsbegriffen umschrieben sind, die vom Tatrichter notwendigerweise in einem kurzen Zwischenverfahren beurteilt werden, und zwar typischerweise in einem Prozessstadium, in dem noch nicht sicher feststeht, was zur Sprache kommen wird; dies aber verträgt sich nicht mit der Annahme eines absoluten Revisionsgrundes375. Eine Revision nach § 337 wegen rechtsfehlerhaften Nichtausschlusses der Öffentlich- 108 keit bleibt hingegen möglich376, soweit sie nicht durch § 171b Abs. 3 GVG i.V.m. § 336 Satz 2 StPO ausdrücklich für unanfechtbar erklärt ist.377 Nach § 337 kann also außer in den Fällen des § 171b GVG gerügt werden, dass der Antrag des Angeklagten auf Ausschließung zu Unrecht abgelehnt worden ist378; gerügt werden kann ferner, dass das Gericht unter Verstoß gegen den Ausschließungsbeschluss öffentlich verhandelt hat379, dass wegen der großen Zahl von Personen, denen gemäß § 175 Abs. 2 GVG der Zutritt gestattet war, die Verhandlung entgegen dem Ausschließungsbeschluss tatsächlich öffentlich geführt worden ist380 oder dass eine am Verfahren nicht beteiligte Person in der nichtöffentlichen Sitzung anwesend war, ohne dass ein Beschluss nach § 175 Abs. 2 Satz 1

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Roxin JZ 1968 805. Im Ergebnis ebenso Beulke 576; Gössel § 20 V; Schlüchter 738.2; Kissel § 169, 59; Alwart 895; Ranft Jura 1995 579; Zipf Gutachten C zum 54. DJT, 1982, 97; a.A. SK/ Frisch 129; HK/Temming 28; KK/Kuckein 84; Meyer-Goßner 47; KMR/Momsen 73; LR/Meyer23 Rn. 98. A.A. Rüping 430; Schilken 196; Sprenger 68 ff. (eingehend); Wolf § 25 V; weitergehend auch Roxin insbes. FS Peters 404; NStZ 1989 377; vgl. auch Sarstedt/Hamm 422. Kleinknecht FS Schmidt-Leichner 118 unter Hinweis auf BGHSt 22 26; 23 180. Vgl. auch Kühne 383 und Rieß FS Wassermann 977.

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BGH bei Holtz MDR 1979 458; BGH GA 1978 13; Meyer-Goßner 47; Peters 557; Kleinknecht FS Schmidt-Leichner 118; Zipf JuS 1973 350; vgl. KK/Kuckein 84; KMR/Momsen 73. BGHSt 23 82 ist durch die Rechtsänderung überholt. So – als Fall der Aufklärungsrüge – BGH NStZ 1998 586; BGH bei Holtz MDR 1979 458; BGH bei Dallinger MDR 1953 149; RG HRR 1939 278; OLG Dresden JW 1932 3657 mit Anm. Mamroth; KG JR 1950 119. BGH bei Herlan GA 1963 102. RGSt 77 186; KMR/Momsen 73.

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GVG vorlag381. (Nur) Nach § 337 gerügt werden kann auch, dass die Öffentlichkeit entgegen § 48 Abs. 1 JGG nicht ausgeschlossen wurde382.

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3. Einzelheiten. § 338 Nr. 6 greift nach dem Gesagten (Rn. 105 ff.) nur ein, wenn entgegen dem Gesetz nichtöffentlich verhandelt worden ist oder (Rn. 106) ein Verstoß gegen § 169 Satz 2 GVG vorliegt. Im ersteren Fall erfasst der absolute Revisionsgrund sowohl die Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens als auch die Nichtbeachtung der für die Ausschließung der Öffentlichkeit vorgesehenen prozessualen Formen. Die prozessualen Formen der Beschränkung der Öffentlichkeit regelt § 174 Abs. 1 GVG. Wann die Öffentlichkeit entgegen § 169 Satz 1 GVG beschränkt oder ausgeschlossen werden darf, ist in den §§ 171a bis 173, 175 und 177 GVG, §§ 48, 109 JGG bestimmt. Dort sind allerdings die Gründe, aus denen einzelnen Personen die Anwesenheit in der Hauptverhandlung versagt werden darf, nicht ganz erschöpfend aufgezählt383. Nach ganz herrschender Meinung liegt § 338 Nr. 6 nicht nur vor, wenn alle Zuhörer von der Verhandlung ausgeschlossen werden. Es soll genügen, dass einzelnen Personen, sofern sie „Repräsentanten“ der Öffentlichkeit sind384, in einer dem Gesetz nicht entsprechenden Weise der Zutritt versagt wird oder dass einzelne Zuhörer aus dem Verhandlungsraum entfernt werden385. Ob diese strenge Ansicht immer sachgemäß ist oder nicht mindestens dann einer teleologischen Einschränkung bedarf, wenn die ausgeschlossenen Einzelpersonen in Wahrheit eine „echte“ Öffentlichkeit gar nicht repräsentieren, erscheint zweifelhaft386, wie wohl auch das vergebliche Bemühen zeigt, solche Fälle von einer erlaubten Bitte um Entfernung387 überzeugend abzugrenzen. Die genannten Vorschriften des GVG sind hier nicht zu erläutern. An dieser Stelle ist nur zu erörtern, wann ein Verstoß gegen sie den absoluten Revisionsgrund ergibt. § 338 Nr. 6 liegt vor, wenn die Verhandlung entgegen § 169 Satz 1 GVG nicht öffent110 lich geführt worden ist, obwohl das Gesetz einen Ausschluss nicht erlaubt und die Revision nicht gemäß §§ 171b GVG, 336 Satz 2 StPO ausgeschlossen ist. Nicht öffentlich geführt ist die Verhandlung nach h.M. auch, wenn das Gericht an einem Ort verhandelt, der fremdem Hausrecht untersteht und darum nicht jedermann zu der Verhandlung

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BGHSt 23 176, 178; BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1985 207; RG LZ 1921 114; OGHSt 2 338; KMR/Momsen 73; vgl. auch OLG Stuttgart NJW 1969 1776; BGH bei Pfeiffer NStZ 1981 297 hält die stillschweigende Zulassung bzw. die stillschweigende Einwilligung der Verfahrensbeteiligten für möglich. BGHSt 23 178; BGH MDR 1988 791; bei Kusch NStZ 1984 230; OLG Hamm HESt 2 143; h.M.; vgl. auch Diemer/Schoreit/Sonnen § 48, 26 JGG; Eisenberg § 48, 23 JGG; a.A. Zipf Gutachten C zum 54. DJT, 1982, C 63. BGHSt 3 388 (bezüglich des einer Anschlusstat Verdächtigen; Schneiders StV 1990 91 hält die Entscheidung für überholt); BGHSt 17 203; dazu Kern JZ 1962 564; RGSt 64 385. Vgl. OLG Karlsruhe NJW 1977 311, wo das

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zu Recht für den Fall verneint wird, dass der auf die nächste Sitzung wartende, nach Meinung des Gerichts nicht angemessen gekleidete Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft des Saals verwiesen wird. BGHSt 3 388; 17 205; 18 180 = JR 1963 307 mit Anm. Eb. Schmidt; 24 330 = JZ 1972 663 mit Anm. Stürner; BGH NStZ 1982 389; BGH StV 1993 450; RGSt 30 244; 64 388; OLG Karlsruhe NJW 1975 2080 = JR 1976 383 mit Anm. Roxin; OLG Koblenz NJW 1975 1333; ganz h.L. Vgl. Hanack JZ 1973 731 zu BGHSt 17 205 und 18 180; zu BGHSt 17 205 kritisch auch Kern JZ 1962 564. BGH NJW 1989 469; dazu Anm. Sieg MDR 1989 69; Schneiders StV 1990 91; vgl. aber auch BGH NStZ 1993 450; OLG Braunschweig StV 1994 474.

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Zugang hatte388, oder wenn das interessierte Publikum nicht ohne weiteres erkennen kann, ob oder wo eine öffentliche Verhandlung stattfinden soll389. Die Urteilsaufhebung ist ferner zwingend, wenn die Öffentlichkeit nur für einen bestimmten Verfahrensvorgang, etwa die Vernehmung eines Zeugen zu bestimmten Punkten, ausgeschlossen war, dann aber nicht wiederhergestellt worden ist390, oder wenn im Fall einer erneuten Vernehmung des Zeugen unter Ausschluss der Öffentlichkeit in derselben Verhandlung über den Ausschluss nicht erneut entschieden wurde.391 Die Grundsätze zur Handhabung des § 174 GVG werden durch den Ausschluss der Revision in den Fällen des § 171b GVG (vgl. oben Rn. 104) als solche nicht berührt, weil sich der Ausschluss nur auf die materielle Entscheidung des Tatgerichts, nicht aber auch auf die Formvorschrift des § 174 GVG bezieht392. Betrifft die Verfahrensrüge Maßnahmen der Sitzungspolizei, ist zunächst ein Gerichtsbeschluss herbeizuführen (§ 238 Abs. 2).393 Zur umstrittenen Frage, wieweit Kontrollen, die Ausgabe von Einlasskarten und die Einbehaltung von Personalausweisen eine unzulässige Einschränkung der Öffentlichkeit bedeuten, die § 338 Nr. 6 unterfällt, s. näher bei § 176 GVG.394 Das RG hat auch die unterlassene Anhörung der Beteiligten nach § 174 Abs. 1 Satz 1 111 GVG als unbedingten Revisionsgrund angesehen, wobei es eine ausdrückliche Worterteilung verlangte, die bloße Gelegenheit zur Äußerung also nicht genügen ließ395. Der BGH hält das für eine nicht zu rechtfertigende Formstrenge. Er vertritt die Ansicht, dass es lediglich einer Anhörung nach § 33 bedarf, also genügt, wenn die Prozessbeteiligten Gelegenheit zur Äußerung haben396. Ein Verstoß gegen die Anhörungspflicht nach § 33 soll nur nach § 337 gerügt werden können397. Eb. Schmidt (§ 174 GVG, 11) bezeichnet das als abwegig, weil § 174 GVG das Erfordernis einer „Verhandlung“ gegenüber § 33 selbständig aufstelle und es damit zu einer Vorschrift über die Öffentlichkeit des Verfahrens im Sinne des § 338 Nr. 6 mache. Daran ist richtig, dass § 174 Abs. 1 Satz 1 GVG gegenüber § 33 die Sondervorschrift ist. Nicht einzusehen ist jedoch, dass ein Verstoß gegen sie nach § 338 Nr. 6 zur Urteilsaufhebung zwingen muss. Denn mehr als die Pflicht zur Anhörung bestimmt auch § 174 Abs. 1 Satz 1 GVG trotz der Formulierung von „verhandeln“ nicht; um eine Vorschrift über die „Öffentlichkeit“ des Verfahrens im eigentlichen Sinn geht es insoweit nicht.

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Vgl. BGH NJW 1979 770 = JR 1979 261 mit Anm. Foth für die Verhandlung in einer Justizvollzugsanstalt, die nur den dort tätigen Bediensteten zugänglich war; BGHSt 40 191; dagegen Lilie NStZ 1993 121. BGH NJW 1995 3333; OLG Celle StV 1987 288; im einzelnen streitig, s. näher bei § 169 GVG. BGHSt 7 218; BGH bei Dallinger MDR 1970 562; bei Holtz MDR 1976 988; vgl. auch BGH bei Hilger NStZ 1983 284. BGH GA 1981 320; BGH StV 2008 126; BGH v. 9.12.2008 – 3 StR 443/08. BGH StV 1990 10; Frommel ebda.; Rieß/Hilger NStZ 1987 208; ganz h.L. BGH NStZ 2008 582. Aus der neueren Rechtsprechung vgl. nur

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BGH NStZ 2001 267 (verzögerter Personeneintritt infolge von Kontrollen) sowie NStZ 2004 510 (Zutritt zum Sitzungssaal nur während der Pausen). RGSt 1 50; 10 92; 35 103; 57 26, 264; 60 280; 69 176; ebenso OLG Düsseldorf HESt 1 106; anders aber RGSt 69 401 = JW 1936 733 mit zust. Anm. Siegert; RG HRR 1939 1967. BGH LM Nr. 1 zu § 338 Nr. 6; BGH JR 1979 434 mit Anm. Gollwitzer; ebenso schon RGSt 37 437; 47 342; RG JW 1926 270 mit Anm. Oetker; OGHSt 2 113. BGH LM Nr. 2 zu § 33; BGH bei Herlan GA 1963 102; BGH bei Dallinger MDR 1975 199; ebenso Meyer-Goßner 48; KMR/Momsen 81; a.A. Dahs/Dahs 200.

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Die Urteilsverkündung gehört nach h.M. zur „mündlichen Verhandlung“ im Sinne des § 338 Nr. 6. Die Verkündung unter unzulässigem Ausschluss der Öffentlichkeit (§ 173 Abs. 1 GVG) ist daher ein unbedingter Revisionsgrund398. Zur Frage, ob in diesem Fall das Urteil mit allen Feststellungen aufgehoben werden muss, vgl. § 353, 21. Sehr streitig ist, ob § 338 Nr. 6 ein Verschulden des Gerichts an der unzulässigen 113 Beschränkung der Öffentlichkeit voraussetzt, wie die h.M. annimmt399. Da bei Verfahrensverstößen auch sonst grundsätzlich die objektive Gesetzesverletzung ausreicht, hält eine eindringlich vertretene Mindermeinung das Abstellen auf ein Verschulden des Gerichts auch hier für unzulässig400 und wirft der gegenteiligen Auffassung gewiss nicht ohne Grund eine gefährliche Aufweichung und Beschränkung des absoluten Revisionsgrundes vor. Zu bedenken ist indessen – mit der h.M. –, dass eine objektive Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes leicht auch auf Umständen beruhen kann, die außerhalb des spezifischen Einflussbereichs und der spezifischen Einwirkungsmöglichkeiten des Gerichts liegen, von ihm also auch bei aufmerksamer Beachtung der Vorschriften über die Öffentlichkeit nicht bemerkt werden konnten. Bei diesen Eigentümlichkeiten gerade im Bereich der Pflichten zur Wahrung des Öffentlichkeitsprinzips401 erscheint die Formstrenge der Mindermeinung zur Gewährleistung der durch § 338 Nr. 6 geschützten Interessen nicht zwingend erforderlich, so dass im Ergebnis die besseren Gründe für die Auffassung sprechen dürften, dass ein revisibler Verstoß gegen die Öffentlichkeit der Verhandlung ein dem Gericht zurechenbares Verhalten voraussetzt. Der Revisionsgrund greift daher grundsätzlich nur ein, wenn das Gericht oder der Vorsitzende eine die Öffentlichkeit unzulässig beschränkende Anordnung getroffen, eine ihnen bekannte Beschränkung nicht beseitigt oder eine ihnen obliegende zumutbare Aufsichtspflicht verletzt haben. Hingegen begründet allein das Verschulden untergeordneter Beamter (Protokollführer, Gerichtswachtmeister) die Revision regelmäßig nicht und ebenso wenig fehlerhafte Maßnahmen des Behördenleiters402. Gleiches gilt, wenn bloße mechanische Einflüsse (Zuschlagen der Außentür) zur Beschränkung der Öffentlichkeit geführt haben403. Allerdings ist eine Aufsichtspflicht des Vorsitzenden und des Gerichts gegenüber den 114 untergeordneten Beamten und gegenüber sonstigen möglichen Fehlerquellen, die die Öffentlichkeit der Verhandlung gefährden, von dem hier vertretenen Standpunkt aus unabweisbar. Sie wird auch von der h.M. bejaht. Die Formulierung des BGH, dass die

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BGHSt 4 279; BGH MDR 1955 246; BGH bei Hilger NStZ 1983 342; RGSt 1 90; 20 283; 35 103; 55 103; 57 26; 60 279; OGHSt 3 85; OLG Hamburg GA 1964 26; OLG Oldenburg NJW 1979 1506; weit überwiegende Lehre; a.A. RGSt 69 175, 401; 71 377; OLG Köln HESt 1 207; Niethammer SJZ 1984 194; Poppe NJW 1955 7; vgl. auch bei § 173 GVG. BGHSt 21 74; 22 301; BGH bei Hilger NStZ 1983 341 f.; 1995 143; RGSt 2 203; 43 189; 71 380; OLG Hamm NJW 1960 785; 1970 72; 1974 781; OLG Neustadt MDR 1962 1010; KK/Kuckein 89; MeyerGoßner 49; SK/Frisch 137; Peters Nachtr. zur 2. Aufl. (1970) 21; Sarstedt/Hamm 442;

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Kissel § 169, 57; weitere Nachw. bei Mehle 147 Fn. 303 (der selbst a.A. ist); zweifelnd KMR/Momsen 78. Eb. Schmidt Nachtr. I 21; Beling 409 Fn. 9 und GA 38 (1891) 619; Beulke 400; Roxin/Schünemann § 47, 24; Beck NJW 1966 1976; Dahs GA 1976 356; Fuchs JW 1912 521; Kohlmann JA 1981 582; eingehend Mehle 147 ff. Dazu BGHSt 21 73; 22 301 f. Vgl. insbes. BGHSt 22 297 m.w.N.; RG DJZ 1912 416; vgl. auch Stürner JZ 1972 666, der für fehlerhafte Maßnahmen des Behördenleiters a.A. ist. BGHSt 21 72 mit Anm. Beck NJW 1966 1976.

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Anforderungen insoweit „nicht überspannt“ werden dürften404, ist dabei eine für sich problematische Aussage, die aber nach dem Kontext der Formulierung ersichtlich nur die fortgesetzte Kontrolle in Bezug auf atypische Vorgänge außerhalb des Gerichtssaals meint. Die Aufsichtspflicht besteht grundsätzlich nicht nur zu Beginn, sondern während der gesamten Dauer der Verhandlung und kann sich auch auf ihr voraus gehende Umstände beziehen.405 In ihrer Intensität orientiert ist sie namentlich an der Zuverlässigkeit des Gerichtspersonals406. Unter besonderen Umständen, insbesondere wenn die Sitzung nicht im Gerichtsgebäude stattfindet, führt die Aufsichtspflicht dazu, dass das Gericht sich selbst davon überzeugen muss, ob die Vorschriften über die Öffentlichkeit beachtet sind407. Dies gilt insbesondere bei auswärtiger Fortsetzung der Hauptverhandlung, weil hier immer wieder spezifische Fehlerquellen entstehen, die sich auch in einer schwankenden, unsicheren und in bedenklicher Weise auf den Einzelfall abstellenden Rechtsprechung niederschlagen408, was seinen Grund auch darin hat, dass die Beurteilung tatsächlicher Umstände, die die Zulassung der Öffentlichkeit bestimmen können, etwa bei Augenscheinseinnahmen, vom Revisionsgericht nur auf Ermessensfehler überprüft wird.409 Wenn das Gericht die Tatsachen kennt, aber rechtlich falsch bewertet, ist die Beschränkung der Öffentlichkeit immer verschuldet und der Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 gegeben410.

VIII. Fehlende Entscheidungsgründe. Verspätete Urteilsabsetzung (Nummer 7) 1. Fehlen der Entscheidungsgründe a) Allgemeines. Auch ein Urteil ohne die in § 267 vorgeschriebenen schriftlichen 115 Gründe ist ein Urteil im Rechtssinne, das erst auf ein Rechtsmittel hin beseitigt werden kann, also angefochten werden muss411. Die verkündete Urteilsformel kann zwar nicht darauf beruhen, dass bei der nachfolgenden Urteilsabfassung keine Gründe niedergeschrieben werden oder dass ein schriftliches Urteil überhaupt nicht abgefasst wird. Das Fehlen der Urteilsgründe macht aber die rechtliche Prüfung im Revisionsverfahren unmöglich. Nach heutigem Verständnis muss das Urteil daher schon auf die Sachrüge aufgehoben werden412. Aus dieser Sicht ist es außer bei Prozessurteilen unnötig413, dass 404

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BGHSt 22 302; ebenso z.B. BayObLG GA 1970 242 und MDR 1994 1235; Kuhlmann NJW 1974 1432. BGH NJW 1995 3333. Näher dazu BGHSt 22 302. BGH StV 1981 3; BayObLG GA 1970 242; OLG Bremen MDR 1966 864; OLG Hamburg GA 1964 27; OLG Hamm NJW 1960 785; 1970 72; JMBlNRW 1973 273; OLG Köln OLGSt § 169 GVG 15; a.A. RGSt 43 149 unter Aufgabe der in RGSt 23 222 vertretenen Ansicht; BayObLG MDR 1994 1235; offengelassen in BGHSt 21 74. Vgl. z.B. (auch in ihren Unterschiedlichkeiten) BGH GA 1981 311; 1982 216; BayObLG MDR 1980 780; OLG Düsseldorf StV 1982 563; OLG Köln StV 1984 mit Anm.

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Fezer; StV 1992 222; Thym NStZ 1981 293 m.w.N.; näher bei § 169 GVG. BGH JR 2006 389 mit Anm. Humberg; ähnlich beim Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 172 Nr. 1a GVG; vgl. BGH NStZ-RR 2007 46. BGH MDR 1979 247; OLG Hamm NJW 1974 1781. BGHSt 8 42; RGSt 2 207; BayObLG NJW 1967 1578. BGH bei Kusch NStZ 1993 30; OLG Celle NJW 1959 1648; heute allg. M; vgl. dazu z.B. Kleinknecht JR 1969 470; Lintz JR 1977 128; Rieß NStZ 1982 445. Cramer FS Peters 241; Schwinge FS Jung (1937) 220; vgl. auch Sarstedt/Hamm 445 f.

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das Gesetz beim Fehlen der Urteilsgründe auch einen unbedingten verfahrensrechtlichen Revisionsgrund gibt414.

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b) Fehlende Gründe. Das Urteil enthält nicht nur dann keine Entscheidungsgründe, wenn sie ganz fehlen,415 etwa weil der Richter nach der Urteilsverkündung erkrankt oder gestorben ist.416 Urteilsgründe sind auch dann nicht vorhanden, wenn zwar ein Urteilsentwurf abgefasst worden ist, der Richter das Urteil aber aus Rechtsgründen nicht wirksam unterschreiben kann, weil er inzwischen aus dem Richterdienst ausgeschieden ist417, wenn die Unterschrift eines Richters fehlt, etwa weil ein Beisitzer sie verweigert418 oder weil eine vorweg unterzeichnete Urteilsurkunde nicht auch spätere Änderungen durch den Vorsitzenden oder einen Beisitzer erfasst419. Der fehlenden Unterschrift wird an sich zu Recht der Fall gleichgesetzt, dass sie keinen hinreichend individualisierten Schriftzug erkennen lässt.420 Der Revisionsgrund des § 338 Nr. 7 liegt ferner vor, wenn bei mehreren Taten Urteilsgründe nicht für alle Taten vorhanden sind, etwa bei einer Tat fehlen421; das Urteil muss dann aber nur in diesem Umfang aufgehoben werden.422 Kein zwingender Aufhebungsgrund liegt jedoch darin, dass sich in den Akten nur eine beglaubigte Urteilsabschrift befindet; es genügt, dass eine Urschrift vorhanden ist423. Mangelhafte Entscheidungsgründe stehen für die revisionsrechtliche Überprüfung an 117 sich dem Fall gleich, dass ein Urteil keine Gründe hat, weil diese Überprüfung auf unklaren, widersprüchlichen oder offensichtlich unvollständigen Feststellungen nicht aufbauen kann. Eine ältere Auffassung wollte daher bei solchen Mängeln, insbesondere im Fall des § 267 Abs. 2, den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 7 eingreifen lassen424. Nach jetzt allgemein vertretener Ansicht fallen sie jedoch nicht unter § 338 Nr. 7, namentlich weil insoweit grundsätzlich die Sachrüge eingreift; die Vorschrift ist danach also wörtlich zu nehmen425.

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c) Sinngemäße Anwendung. § 338 Nr. 7 ist entsprechend anzuwenden, wenn ein Urteil mit Gründen vorhanden gewesen, aber nicht zu den Akten gelangt426 oder mit den 414

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Nach Ansicht von Kleinknecht JR 1969 470 handelt es sich in Wahrheit um eine Sachrüge; Beling 442 Fn. 6 sieht den Sinn des § 338 Nr. 7 darin, dass dem Revisionsgericht verwehrt wird, das Beratungsergebnis auf andere Weise festzustellen. RGSt 40 184. OLG Celle NJW 1959 1648. BayObLG NJW 1967 1578; a.A. Kohlhaas GA 1974 147 ff.; Unterzeichnung aber noch möglich nach Wechsel eines Richters auf Probe vom Gericht zur Staatsanwaltschaft, weil der Status als Proberichter gem. §§ 12, 13, 19a DRiG nicht verloren geht; vgl. BGH NStZ-RR 2007 88. BGH bei Dallinger MDR 1954 337. BGHSt 27 334; BGH StV 1984 274. OLG Oldenburg MDR 1988 253. RGSt 3 149; 43 298; RG JW 1935 2981; Meyer-Goßner 52; KK/Kuckein 94; Eb. Schmidt Nachtr. I 33; Schlüchter 739 Fn. 521; Rieß NStZ 1982 445; Sarstedt/

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Hamm 448; a.A. Teske 142. Zur Abgrenzung von den Fällen der nachgeholten Unterschrift nach Fristablauf s. Rieß NStZ 1982 445. RGSt 44 29. OLG Celle MDR 1970 608; ebenso im Ergebnis OLG Stuttgart MDR 1976 511 = JR 1977 126 mit Anm. Lintz, der aber aus § 275 Abs. 1 den Schluss zieht, die Urschrift müsse bei den Akten bleiben; ausdrücklich gegen diesen Schluss Rieß NStZ 1982 444. RGSt 3 147; RG GA 56 (1909) 230; OLG Dresden JW 1928 1881 mit Anm. Löwenstein; von Kries 674; Oetker JW 1927 2628. BGH bei Dallinger MDR 1971 548; RGSt 43 298; 63 168; RG JW 1935 2981; OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1976 173; KK/Kuckein 94; Meyer-Goßner 53; Eb. Schmidt Nachtr. I 33; Schlüchter 739. RGSt 40 184; 65 373 = JW 1932 1561 mit Anm. Löwenstein; RG GA 69 (1925) 115.

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Akten verlorengegangen ist und eine Abschrift nicht beschafft werden kann427. Dass die Urteilsurkunde nicht wiederhergestellt werden kann, begründet die Revision jedoch nicht, wenn ihr Inhalt jedenfalls aufgrund einer Abschrift oder Ablichtung feststeht428. 2. Verspätet zu den Akten gebrachtes Urteil a) Allgemeines. § 338 Nr. 7 ist durch das 1. StVRG dahin ergänzt worden, dass auch 119 der Verstoß gegen § 275 Abs. 1 Satz 2 und 4 ein zwingender Aufhebungsgrund ist. Auf einer verspäteten Urteilsabsetzung beruht der Urteilsspruch zwar ebenso wenig wie auf dem Fehlen der Entscheidungsgründe. Der Zeitverlust hat aber Einfluss auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der für die Prüfung des Revisionsgerichts maßgebenden Urteilsgründe. Es lässt sich oft nicht mit Sicherheit ausschließen, dass sie bei alsbaldiger Urteilsabsetzung anders gelautet haben würden. Das hat den Gesetzgeber (im Zusammenhang mit der gleichzeitigen Reform des § 275) veranlasst, die Urteilsaufhebung ohne Rücksicht darauf vorzuschreiben, ob das Urteil im Einzelfall Mängel aufweist; der Richter soll dadurch gezwungen werden, das Urteil innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Frist abzufassen429. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kommt nicht in Betracht, wenn der 120 Rechtsmittelberechtigte die Frist zur Einlegung der Revision (§ 341) hat verstreichen lassen und sich erst später zeigt, dass das Urteil verspätet zu den Akten gebracht worden ist, also an sich der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 7 vorliegt430. Denn das Gesetz geht davon aus, dass die Entscheidung über die Revisionseinlegung schon aufgrund der mündlichen Urteilsgründe erfolgt. b) Überschreitung des gesetzlich bestimmten Zeitraums. Nach § 275 Abs. 1 Satz 1 ist 121 das Urteil, wenn es nicht mit den Gründen bereits in das Protokoll aufgenommen worden ist, unverzüglich zu den Akten zu bringen. Ob das geschehen ist, prüft das Revisionsgericht nicht nach.431 Der zwingende Revisionsgrund ist aber gegeben, wenn die in § 275 Abs. 1 Satz 2 bestimmten Höchstfristen überschritten worden sind (dazu näher bei § 275). Maßgebend dafür, wann das Urteil zu den Akten gelangt ist, ist in erster Hinsicht der Eingangsvermerk nach § 275 Abs. 1 Satz 5. Er stellt aber keine unwiderlegliche Vermutung auf (vgl. bei § 275), so dass der Nachweis, dass das Urteil fristgerecht fertig gestellt zu den Akten gebracht worden ist, auch auf andere Weise und sogar im Widerspruch zum Inhalt des Eingangsvermerks festgestellt werden kann, und zwar auch durch nachträgliche dienstliche Erklärung des Richters432. Fehlt ein Eingangsvermerk und lässt sich auch nicht auf andere Weise feststellen, dass das Urteil rechtzeitig zu den Akten

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RGSt 54 101; heute allg. M. Gleiches gilt, wenn zweifelhaft ist, ob neu formulierte Urteilsgründe der verlorengegangenen Urteilsurkunde in allen Punkten inhaltlich entsprechen; so BGH NJW 1980 1007; BGH bei Holtz MDR 1983 450; KK/Kuckein 93; Schlüchter 739 Fn. 522d. OLG Stuttgart JR 1977 126 mit insoweit zust. Anm. Lintz; KK/Kuckein 93; Schlüchter 739 Fn. 522d; zum Ganzen W. Schmid FS Lange 788.

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Vgl. Rieß NJW 1975 88. Zur Entwicklung des Revisionsgrundes in der Praxis Rieß NStZ 1982 441. Stein NJW 1980 1086; Mertens NJW 1979 1698; Rieß NStZ 1982 422; a.A. Pahlmann NJW 1979 98. BGHSt 29 43, 46; SK/Frisch 147. BGHSt 29 43, 47 (wo diesen richterlichen Erklärungen „keine geringere Beweiskraft“ zugeschrieben wird); OLG Karlsruhe Justiz 1977 23; h.M., vgl. bei § 275.

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gelangt ist, so ist davon auszugehen, dass die Frist des § 275 Abs. 1 Satz 2 nicht eingehalten und der unbedingte Aufhebungsgrund des § 338 Nr. 7 gegeben ist433. Die Voraussetzungen einer zulässigen Fristüberschreitung gemäß § 275 Abs. 1 Satz 4 122 beurteilt allein das Revisionsgericht434. Erforderlichenfalls stellt es hierüber im Wege des Freibeweises Ermittlungen an435, und zwar auch hinsichtlich der Frage, ob die Urteilsabsetzung dann mit der erforderlichen Beschleunigung erfolgt ist.436 Ergeben sich Umstände, die der Fristeinhaltung entgegenstehen, nicht aus den Akten, hat insbesondere der Tatrichter nicht auf derartige Umstände hingewiesen, wird im Allgemeinen ohne weiteres die Aufhebung des Urteils zu beschließen sein. Nachträgliche Ergänzungen des Urteils sind nach § 275 Abs. 1 Satz 3 unzulässig; das 123 Revisionsgericht beachtet sie daher nicht. Die Ansicht, der Tatrichter könne gleichwohl die völlige Urteilsaufhebung nach § 338 Nr. 7 dadurch abwenden, dass er innerhalb der Frist des § 275 Abs. 1 Satz 2 die zum Schuldspruch fertig gestellte Urkunde zu den Akten bringt, die Ausführungen zum Rechtsfolgenausspruch aber nachliefert, hat sich zu Recht nicht durchgesetzt437. Aus § 275 Abs. 1 Satz 2 ergibt sich eindeutig und aus gutem Grund, dass das Urteil innerhalb der gesetzlich bestimmten Frist nicht nur teilweise zu den Akten gelangt sein darf, sondern die Urteilsgründe vollständig abgefasst sein müssen. Schon nach dem Gesetzeswortlaut („Entscheidungsgründe“) unschädlich ist es jedoch, wenn Rubrum und Urteilsformel noch fehlen, falls sie sich nur im Protokoll befinden; es liegt dann zwar ein Verstoß gegen § 275, nicht aber der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 7 vor438. Die Nachholung richterlicher Unterschriften nach Ablauf der Fristen des § 275 Abs. 1 und 2 ist zwar nicht unzulässig, da darin keine Änderung der Urteilsgründe im Sinne des § 275 Abs. 1 Satz 3 liegt. Das Urteil ist dann jedoch nicht innerhalb der Frist vollständig zu den Akten gebracht,439 also gemäß § 338 Nr. 7 aufzuheben440. Entsprechendes gilt im Falle eines Ersetzungsvermerks gemäß § 275 Abs. 2 Satz 2, wenn die zulässige Prüfung ergibt, dass eine Verhinderung in Wahrheit nicht vorliegt441 oder wenn der Verhinderungsvermerk nicht innerhalb der Urteilsabsetzungsfrist angebracht wurde.442 Unschädlich dürfte es jedoch sein, wenn bei Verhinderung des Vorsitzenden entgegen § 275 Abs. 2 Satz 2 der dienstjüngere Richter für ihn unterschrieben hat443.

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OLG Stuttgart GA 1977 26; StV 1986 144; OLG Hamm NJW 1988 1991; KK/Kuckein 96; Meyer-Goßner 55; Dahs/Dahs 210; Rieß NStZ 1982 443. Vgl. BGHSt 26 247 = JR 1976 342 mit Anm. Meyer; OLG Hamm VRS 50 (1976) 121; OLG Karlsruhe Justiz 1976 442; OLG Koblenz GA 1976 251; MDR 1976 950. BGH NStZ-RR 2000 237; KG StV 1986 145 m.w.N.; allg. M.; vgl. BTDrucks. 7 551 S. 88. BGH NStZ 1982 519; StV 2008 232. So noch Kleinknecht35 23; ablehnend z.B. Meyer-Goßner 56; Sarstedt/Hamm 460; Rieß NStZ 1982 445; wohl auch KK/Kuckein 97. OLG Köln NJW 1980 1405; Schlüchter 739; Rieß aaO. BGHSt 26 248.

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BGHSt 27 335; 28 197; BGH bei Holtz MDR 1978 988; BGH StV 1984 275; BayObLG GA 1981 475; LG Düsseldorf NStZ 1981 312; offengelassen in BGHSt 26 248. BGHSt 28 194; BGH NStZ-RR 2007 88; vgl. auch BGHSt 27 335; OLG Zweibrücken StV 1990 14. Der Ersetzungsvermerk wird (im Wege des Freibeweises) nur auf Willkür bzw. fehlerhafte Rechtsanwendung überprüft; vgl. BGHSt 31 214; BGH StV 1993 114. So zutr. BGH NStZ-RR 2000 237; NStZ-RR 2003 85; KK/Kuckein 97; Meyer-Goßner § 275, 6; a.A. LR/Gollwitzer25 § 275, 73; HK/Temming 33. BGH bei Holtz MDR 1980 456; Schlüchter 739.

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IX. Unzulässige Beschränkung der Verteidigung (Nummer 8) 1. Allgemeines. Die Vorschrift ist nach einer im Schrifttum verbreiteten Meinung 124 überflüssig, insbesondere weil sie wegen ihrer Bezogenheit auf einen für die Verteidigung wesentlichen Punkt die Aussichten der Revision in keiner Weise erweitere444. Allenfalls wird anerkannt, dass sie die gesetzlichen Rechte der Verteidigung besonders herausstellt bzw. den Grundsatz ihrer Unbeschränkbarkeit allgemein aufstellt und ihnen dadurch in der Praxis eine größere Beachtung verschafft, als wenn die Beschränkung der Verteidigung nur nach § 337 zu beurteilen wäre445. Tatsächlich hat die Vorschrift jedoch nicht nur in der historischen Entwicklung der Verteidigungsrechte eine eigenständige und wichtige Bedeutung (unten Rn. 127). Sie besitzt eine solche Bedeutung mindestens in Einzelfällen auch heute noch. Dabei kann auf die Vorschrift selbst ein Verfahrensverstoß regelmäßig nicht gestützt werden, weshalb sie nicht ganz zu Unrecht als eine Art von Blankettvorschrift bezeichnet wird.446 2. Für die Entscheidung wesentlicher Punkt. Die herrschende Ansicht meint ferner, 125 dass § 338 Nr. 8 keinen unbedingten Revisionsgrund enthalte. Da nur die Beschränkung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt zur Urteilsaufhebung führt, kämen für die Aufhebung lediglich Verfahrensmängel in Betracht, auf denen das Urteil auch beruhen kann, so dass insoweit kein Unterschied zu § 337 bestehe447; § 338 Nr. 8 erläutere also nur § 337 und stehe daher an falscher Stelle448. Dem ist schon im Hinblick auf den Wortlaut der Vorschrift zuzustimmen.449 Denn aus ihm ergibt sich die Relevanz der Beschränkung der Verteidigung für die gerichtliche Entscheidung, die aber nichts anderes besagt als die Möglichkeit einer kausalen Beziehung in Form nachteiliger Auswirkungen.450 Inwiefern darüber hinaus auch Verfahrensfehler unter die Bestimmung fallen sollen, die bei „genereller (abstrakter) Betrachtung“ die Verteidigung so bedeutsam beeinträchtigen, dass sie einem absoluten Revisionsgrund nahekommen451, ist schon vom Begriff des Revisionsgrundes her kaum zu begründen, der entweder mit oder ohne Beruhen zur Urteilsaufhebung führt und insoweit keine Zwischenlösung kennt. Mit Recht wird darauf hingewiesen, dass nicht deutlich wird, wann eine solche abstrakte Beschränkung in einem wesentlichen Punkt vorliegen soll und die Vertreter dieser Ansicht eine fallorien-

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Von Hippel 592 Fn. 5; von Kries 674; Roxin/ Schünemann § 55, 42; Schwinge 221 und FS Jung (1937) 219; Dahs/Dahs 213; Alsberg/Nüse 453; Beling JW 1926 1227; Cramer FS Peters 242; Frohne 276; Fuhrmann JR 1962 326; vgl. auch KK/Kuckein 99; Meyer-Goßner 59; Eb. Schmidt 1; einschränkend KMR/Momsen 95. So wohl auch KMR/Momsen 95 unter Hinweis auf die EMRK; Dahs/Dahs 213; Rüping 655 betont die Ausprägung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Vgl. dazu Meyer-Goßner 59; SK/Frisch 157; KMR/Momsen 93. BGHSt 30 135; BGHSt 44 82, 90; BGH NStZ 2000 212 mit Anm. Hammerstein NStZ 2000 327; BGH VRS 35 132; RGSt 44 345; BayObLGSt 30 118; KG StV

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1996 11; OLG Hamburg MDR 1964 524; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1951 191; Pfeiffer 31; SK/Frisch 153; sowie LR/Meyer23 Rn. 113; differenziernd und teilweise einschränkend Meyer-Goßner 59; KK/Kuckein 101; HK/Temming 35. So insbesondere Beling 442 Fn. 6 und JW 1926 1227; Seibert JR 1952 417; LR/Meyer23 113; Schwinge FS Jung (1937) 219 hält die Vorschrift für irreführend. Anders noch LR/Hanack25. SK/Frisch 153. So KK/Kuckein 101; ders. StraFo 2000 397, 399; HK/Temming 35; vgl. auch Gillmeister NStZ 1997 44; Weiler NStZ 1999 105, 110; Martiensen 52 ff.; Waruschewski 51 ff. sowie 329 ff.

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tierte Darlegung des signifikanten Unterschieds zum Beruhen nicht haben einsichtig machen können.452 Dass bei gewichtigen, einem absoluten Revisionsgrund nahekommenden Verfahrensverstößen, etwa in Fällen der Verletzung des Konfrontationsrechts oder des fairen Verfahrens, ein Beruhen nur in seltenen Fällen ausgeschlossen werden kann, ändert daran nichts.453

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3. Unzulässige Verteidigungsbeschränkung. Die h.A. fasst die Unzulässigkeit einer Beschränkung der Verteidigung, von der § 338 Nr. 8 spricht, dahin auf, dass sie wie die übrigen Vorschriften des § 338 die Verletzung einer besonderen Verfahrensvorschrift voraussetze454. § 338 Nr. 8 ist nach dieser Auffassung eine verfahrensrechtliche Blankettvorschrift, die durch die einzelnen Vorschriften der StPO und anderer Gesetze über die Rechte des Angeklagten und des Verteidigers ausgefüllt wird. In diesem Sinne ist die Bestimmung in zahlreichen Entscheidungen „angewendet“, d.h. herangezogen oder erwähnt worden455. Zu irgendwelchen Rechtsfolgen, die nicht auch dann eingetreten wären, wenn nur die Verletzung der einzelnen Verfahrensvorschriften nach § 337 gerügt und geprüft worden wäre, führen diese Entscheidungen nicht; sie hätten auf die Erwähnung des § 338 Nr. 8 durchweg verzichten können. Streng genommen hat sich der Anwendungsbereich der Vorschrift also nicht durch den Willen des Gesetzgebers, sondern durch Auslegung verengt.456 Dieser Auslegung des Wortes unzulässig ist Baldus entgegengetreten457. Er weist da127 rauf hin, dass das RG der Vorschrift durchaus einen materiellen Gehalt zuerkannt und sie insbesondere dazu benutzt hat, das Beweisantragsrecht zu entwickeln, das in der StPO zunächst nur unzulänglich geregelt war458. Erst später hat die Rechtsprechung es vorgezogen, den Fällen, in denen eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung nicht unmittelbar gegen verfahrensrechtliche Einzelvorschriften verstößt, durch ausdehnende oder sinngemäße Anwendung solcher Vorschriften zu begegnen459. Die Gelegenheit, hierzu § 338 Nr. 8 zu verwenden, wurde nicht mehr genutzt, die dort gebrauchte Wendung „unzulässig“ vielmehr mit den Einzelvorschriften der StPO identifiziert. Baldus erklärt mit Recht, dass § 338 Nr. 8, wenngleich nur für Ausnahmefälle, dennoch nicht überflüssig ist; denn es können Verteidigungsbeschränkungen vorkommen, die zu verbieten der Gesetzgeber trotz seines Bemühens, ein vollständiges System von Einzelbestimmungen zu schaffen und ständig zu ergänzen, unterlassen hat460. In der Rechtsprechung finden sich

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So zutr. SK/Frisch 153. Anders wohl Meyer-Goßner 59; KK/Kuckein 101. BGHSt 21 360; 30 137; RGSt 42 170; BayObLG DAR 1957 131; OLG Celle NdsRpfl. 1964 234; OLG Düsseldorf HESt 3 72 = SJZ 1950 59 mit Anm. Niethammer; OLG Hamm GA 1977 310; OLG Koblenz wistra 1983 42; OLG Köln VRS 23 (1962) 296; OLG Stuttgart NJW 1979 559; MeyerGoßner 59; Eb. Schmidt 35; Alsberg/Nüse 453; Fuhrmann JR 1962 323. So z.B. in BGHSt 1 221; 21 359; BGH NStZ 1981 135; BGH NJW 1965 2165; 1992 847; BGH bei Dallinger MDR 1966 26; 1973 372; RGSt 57 263; 64 114; OGHSt 1 212, 282; 3 30, 142; BayObLG HESt 3 32; OLG

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Düsseldorf StV 1983 269; OLG Hamm JMBlNRW 1980 81, 83; OLG Karlsruhe AnwBl. 1981 18; OLG Köln VRS 23 295; OLG Stuttgart JR 1979 170. So zutr. Berz FS Meyer-Goßner 616. Baldus FS Heusinger 373; ihm ist schon LR/Meyer23 Rn. 115 gefolgt: ebenso Sarstedt/Hamm 467 ff.; vgl. auch HK/Temming 36; KK/Kuckein 100. Vgl. die Nachw. bei Baldus aaO 376. Besonders deutlich BGHSt 10 202, 207; dazu Baldus aaO 378. Im Ergebnis ebenso OLG Köln NJW 1980 302; VRS 70 (1986) 371; Schlüchter 741; Mehle 94 ff.; auch KK/Kuckein 99, 100; a.A. BGHSt 43 158; AK/Maiwald 37; Roxin/Schünemann § 55, 42; Frohne

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Anzeichen dafür, dass die Revisionsgerichte die Vorschrift in dieser Weise nutzbar machen. So wird im Zusammenhang mit der Rüge, das Gericht habe es zu Unrecht abgelehnt, einen Presseberichterstatter auszuschließen, der unsachliche und aufreizende Angriffe gegen den Verteidiger geführt habe, als verletzte Verfahrensvorschrift in erster Hinsicht § 338 Nr. 8 erwähnt.461 Die Rüge, der Angeklagte sei in der Hauptverhandlung in unzulässiger Weise gefesselt worden, könne allenfalls auf § 338 Nr. 8 gestützt werden.462 In einer weiteren Entscheidung wird die Urteilsaufhebung wegen Geheimhaltung der Personalien eines in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen (vor Einführung des § 68 Ab. 3) allein auf § 338 Nr. 8 gestützt.463 Für den Fall der unrechtmäßigen Verweigerung der Akteneinsicht will der BGH unmittelbar auf § 338 Nr. 8 zurückgreifen, weil es insoweit an einer besonderen zum Schutz des Angeklagten gegebenen Vorschrift fehle.464 In einem krassen Fall, in dem der Tatrichter schlechthin alle weiteren Anträge des Verteidigers von vornherein abzulehnen beschlossen hatte, hat der BGH im Wesentlichen auch unmittelbar auf § 338 Nr. 8 zurückgegriffen.465 Unter dem Eindruck insbesondere der Rechtsprechung des EGMR zu den Verteidigungsrechten des Angeklagten hat § 338 Nr. 8 überall dort wieder an Bedeutung zugenommen, wo ohne Rekurs auf die Verletzung einer besonderen Verfahrensvorschrift der StPO die Beeinträchtigung von Verteidigungsrechten geltend gemacht und unmittelbar an grundrechtliche Vorschriften angeknüpft wird.466 Der BGH geht hier zunehmend zu einer Prüfung in „zwei Stufen“ über, indem zunächst die einschlägige Vorschrift des einfachen (Verfahrens-)rechts und dann in einem zweiten Schritt eine mögliche Beeinträchtigung der Justizgrundrechte geprüft wird, beides sub specie § 338 Nr. 8.467 § 338 Nr. 8 bietet nach allem eine letzte Sicherheit für den Fall, dass das gesetzliche 128 System der Verteidigungsrechte im Einzelfall eine Lücke zeigt. Dies mag auch für die konsularrechtlichen Freiheitsschutzrechte des Art. 36 Abs. 1b Satz 3 WÜK gelten, sofern man deren Transformation in strafprozessuale Beschuldigtenrechte auf der Grundlage der Entscheidung des Internationalen Gerichtshofs vom 27.6.2001468 für geboten hält.469 Ansonsten freilich ist die Vorschrift nahezu überflüssig, weil (und solange) das in den letzten Jahrzehnten aufgebaute System gesetzlicher Einzelvorschriften über die Verteidigungsrechte des Angeklagten besteht. Denn insoweit hat sie (nach der in Rn. 125 vertretenen Meinung) revisionsrechtliche Bedeutung bei Verletzung dieser Einzelvorschriften nur, indem sie bei Verteidigungsbeschränkungen in einem wesentlichen Punkt jede Beruhensprüfung ausschließt; Fälle, in denen das einen Unterschied macht, dürften jedoch nicht häufig sein.

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267 ff.; Meyer-Goßner NStZ 1982 362, die stattdessen auf die Grundsätze des fairen Verfahrens und/oder der Fürsorgepflicht abstellen. Aber es erscheint für die von ihnen und die im folg. Text erörterten Fälle oft zweifelhaft, ob diese – doch recht vagen – Grundsätze wirklich greifen. Mindestens ein Teil der im folg. zit. Rechtsprechung hat das ersichtlich jedenfalls nicht gemeint. Vgl. auch Rieß JR 1998 41, der in krassen Fällen die Anwendung des § 338 Nr. 8 für Verletzungen der richterlichen Pflicht zur Klarstellung des Informationsgehalts der Anklage erwägt. BGH NJW 1964 1485. BGH NJW 1957 271.

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BGHSt 23 244. BGH v. 24.5.1955, 5 StR 155/55, im Wortlaut wiedergegeben bei OLG Hamm NJW 1972 1096; vgl. auch BGH StV 1988 193. BGH JR 1980 218 mit Anm. Meyer. Zu diesem Gesichtspunkt eingehend KMR/Momsen 95b für das Konfrontationsrecht. Beispielhaft für §§ 216, 217 StPO und Art. 103 Abs. 1 GG BGH NJW 2008 1604. Im Fall „La Grand“, EuGRZ 2001 287; vgl. auch BVerfG NJW 2007 499; BGH StV 2011, 603. So wohl Walther HRRS 2004 126, 129; skeptisch Esser JR 2008 271, 277.

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4. Gerichtsbeschluss. Die Anwendung des § 338 Nr. 8 setzt einen in der Hauptverhandlung ergangenen Gerichtsbeschluss voraus. Es genügt daher weder ein Beschluss vor der Hauptverhandlung470, noch kann ohne weiteres gegen eine Anordnung des Vorsitzenden die Rüge nach § 338 Nr. 8 erhoben werden471. Dies hat jedoch nichts mit der umstrittenen allgemeinen Frage zu tun, ob oder wann die Nichtanrufung des Gerichts zum Verlust einer Verfahrensrüge führt; insbesondere folgt aus § 338 Nr. 8 keine Einschränkung des § 337 dahin, dass die Revisibiliät gegen Anordnungen, die die Verteidigung beschränken, auf Gerichtsbeschlüsse begrenzt ist472. Nach h.M. steht die unterlassene Bescheidung eines Antrags durch das Gericht einem 130 die Verteidigung beschränkenden Beschluss gleich473. Die einschlägigen Entscheidungen betreffen jedoch durchweg Verfahrensfehler, die auch nach § 337 erfolgreich hätten gerügt werden können, wie etwa die Nichtbescheidung eines Beweisantrags nach § 244 Abs. 6. Der § 338 Nr. 8 ist hier praktisch bedeutungslos474.

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5. Privat- und Nebenkläger. Einziehungsbeteiligte. Privat- und Nebenkläger können die Beschränkung ihrer Rechte nicht nach § 338 Nr. 8 rügen; das gleiche dürfte trotz des § 433 Abs. 1 Satz 1 für Einziehungsbeteiligte gelten. Denn § 338 Nr. 8 betrifft nur die spezifischen Verteidigungsrechte des Angeklagten475, nicht die sonstige Interessenwahrung.

X. Begründung von Verfahrensrügen gemäß § 338 Nummern 1 bis 8 132

1. Allgemeines. Auch die Rüge, mit der die Verletzung eines absoluten Revisionsgrundes geltend gemacht wird, unterliegt den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2, die die Rechtsprechung streng handhabt. Der Revisionsführer muss das gerade im Bereich des § 338 beachten, wo mitunter der Eindruck entstehen kann, dass die Revisionsgerichte die Anforderungen als Korrektiv gegenüber den weitreichenden Folgen eines unbedingten Revisionsgrundes einsetzen.476

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BGHSt 21 359; BGH bei Herlan MDR 1955 530; RGSt 20 39; RG JW 1931 1098 mit Anm. Mannheim; 1932 3099 mit Anm. Bohne; OGHSt 2 198; OLG Hamburg NJW 1967 1577 und MDR 1985 343; OLG Hamm NJW 1972 1096; OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1975 192; ganz h.L. BGH StV 2008 567; NStZ 2008 110; RGSt 1 109; 17 46; RG JW 1926 1225; 1931 950; 1933 520 mit Anm. Henkel; OLG Hamburg NJW 1953 434; OLG Koblenz VRS 45 285; OLG Neustadt NJW 1964 313; OLG Stuttgart StV 1988 145; ganz h.L.; a.A. OLG Düsseldorf SJZ 1950 59 mit Anm. Niethammer. So mit Recht Fuhrmann JR 1962 325; ebenso Sarstedt/Hamm 152; Erker (s. bei § 337) 152; anders aber Schlüchter 742. BGH VRS 35 132; RGSt 57 263; 58 80;

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61 273; RG JW 1926 1225 mit Anm. Beling; 1931 1097 mit Anm. Mannheim; OLG Düsseldorf GA 1979 226; OLG Hamburg MDR 1964 524; NJW 1967 1577; OLG Hamm JMBlNRW 1980 82 und 83; OLG Saarbrücken NJW 1975 1615; OLG Zweibrücken MDR 1966 528; ganz h.L.; a.A. Alsberg JW 1929 1047. So schon Alsberg JW 1929 1046. RG JW 1931 2821 mit Anm. von Scanzoni; KG DJZ 1929 510; heute allg. M., z.B. KK/Kuckein 103; Meyer-Goßner 58; KMR/Momsen 96; Alsberg/Nüse 867 Fn. 5 m.w.N.; a.A. OLG Königsberg JW 1928 2293 mit Anm. Stern. So verwirft BGH GA 1983 180 eine Revision trotz eines vom Senat ersichtlich selbst bejahten Verfahrensfehlers wegen einer (ganz belanglosen) Begründungsschwäche der Rechtfertigungsschrift.

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2. Einzelheiten. Die Rechtsprechung verlangt grundsätzlich, dass alle tatsächlichen 133 Umstände, die den absoluten Revisionsgrund im Falle ihres Beweises ergeben, in der Revisionsbegründungsschrift so konkret angeführt sind, dass das Revisionsgericht die Möglichkeit des rechtlichen Mangels anhand der Schrift selbst erkennen kann. Ausnahmen bestehen nur für Tatsachen, die dem Beschwerdeführer als justizinterne Vorgänge auch als Verfahrensbeteiligtem nicht zugänglich sind. Im einzelnen gilt danach insbesondere folgendes: a) Vorschriftswidrige Gerichtsbesetzung (§ 338 Nr. 1). Die Revision muss die Tat- 134 sachen, aus denen sich der Besetzungsfehler ergibt, genau bezeichnen477. Angegeben werden müssen daher die Namen der Richter, die nach Ansicht der Revision in der Sache nicht hätten mitwirken dürfen, sofern nicht gerügt wird, dass keiner der Richter hätte tätig werden dürfen478. Dargelegt werden müssen auch die Gründe, die der Mitwirkung der Richter entgegengestanden haben479, und es müssen die Richter namentlich bezeichnet werden, die nach Ansicht des Beschwerdeführers zur Entscheidung berufen waren480. Wird gerügt, der erkennende Richter sei aufgrund eines Geschäftsverteilungsplans bestellt worden, der den Vorschriften des GVG nicht entspreche, muss das in tatsächlicher Hinsicht begründet werden481. Die Rüge, der Richter sei nach dem Geschäftsverteilungsplan nicht Mitglied des Spruchkörpers gewesen, verspricht Erfolg nur, wenn dargetan wird, dass er durch den Geschäftsverteilungsplan oder durch eine Anordnung gemäß § 21i Abs. 2 GVG auch nicht zum Vertreter bestellt worden ist482. Ebenso wenig genügt es, wenn die Revision vorträgt, der Beschluss über die Vertreterbestellung seien nicht rechtmäßig483 oder die Schöffen seien nicht nach der Schöffenliste berufen worden484. Die Rüge, ein Richter oder Schöffe habe geschlafen oder sei sonst verhandlungsunfähig gewesen und habe darum wesentliche Vorgänge in der Hauptverhandlung nicht wahrnehmen können (oben Rn. 38 ff.), muss den Mangel und den in Betracht kommenden Verhandlungsabschnitt genau angeben485. Zu den Anforderungen an die Rüge, ein Richter sei vorübergehend an der Ausübung des Richteramts rechtlich verhindert gewesen,486 und zur Rüge, ein Schöffe sei willkürlich von der Schöffenliste gestrichen oder von der Dienstleistung entbunden worden, s. oben Rn. 35. Wird geltend gemacht, dass die Rügepräklusion nicht eingreift (§ 338 Nr. 1 Halb- 135 satz 2), obwohl das Verfahren im ersten Rechtszug vor dem Landgericht oder dem Oberlandesgericht stattgefunden hat, muss der Beschwerdeführer die Tatsachen im Einzelnen angeben, aus denen sich der Ausnahmegrund (Halbsatz 2 Buchst. a bis d) ergibt. So muss er z.B. im Falle des § 338 Nr. 1 Buchst. b darlegen, dass er den Einwand rechtzeitig geltend gemacht hat, und er muss gegebenenfalls den zurückweisenden Beschluss bezeich-

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BGHSt 12 33; 22 170; BGH GA 1962 371; bei Kusch NStZ 1995 221; BayObLG StV 1984 141. KK/Kuckein 52 unter Bezugnahme auf BGH 5 StR 331/75 v. 16.9.1975. OLG Koblenz VRS 56 (1979) 38; OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1974 184. BGHSt 36 139; BGH NJW 1991 51; GA 1980 180; einschränkend KK/Kuckein 52 („nicht unbedingt“); Katholnigg NStZ 1991 352 („wenn möglich“).

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BGHSt 10 281; 12 33; 28 290; 40 240 (für Änderungen des Plans); BayObLGSt 1968 185. BGHSt 22 169; BayObLG StV 1984 414; OLG Koblenz VRS 47 (1974) 271. OLG Neustadt VRS 28 (1965) 442. BGHSt 12 244; BGH GA 1983 180 mit Anm. Katholnigg; BGH bei Dallinger MDR 1969 904. BGH bei Dallinger MDR 1974 725; vgl. auch BGHSt 2 15; BGH NStZ 1982 41. S. dazu BGH NStZ-RR 1997 353.

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nen487 bzw. ausführen, dass sein Einwand übergangen worden ist; im Falle des Buchst. c muss er Zeitpunkt und Inhalt seines Unterbrechungsantrags sowie den Inhalt des ihn ablehnenden Beschlusses mitteilen; und wenn er geltend machen will, die Unterbrechung sei zu kurz gewesen, muss er angeben, wie lange die Unterbrechung gedauert hat, welche Prüfung er hat vornehmen müssen und wohl auch, weshalb die Unterbrechung dazu nicht ausgereicht hat.

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b) Ausgeschlossene und abgelehnte Richter (§ 338 Nr. 2, 3). Rügt der Beschwerdeführer, dass ein ausgeschlossener Richter mitgewirkt habe, muss er angeben, welcher Richter aus welchen Gründen ausgeschlossen war488. Wird die Verletzung des § 338 Nr. 3 behauptet, sind der Inhalt des Ablehnungsantrags und die Gründe des Ablehnungsbeschlusses mitzuteilen489, wobei die Wiedergabe einzelner Sätze nicht als ausreichend angesehen wird490; anzugeben ist ferner der genaue Wortlaut der dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters gemäß § 26 Abs. 3 sowie u.U. der Inhalt eines anderen Urteils, wenn sich der Antrag darauf stützt491. Will der Beschwerdeführer geltend machen, der Tatrichter habe das Gesuch zu Unrecht gemäß § 26a als verspätet verworfen, ist der Verfahrensablauf, um den es geht, vollständig mitzuteilen492. Bei Verwerfung des Ablehnungsantrags als unzulässig (§ 26a) muss die Revision im Übrigen auch die Tatsachen vortragen, aus denen sich ergibt, dass die Ablehnung unbegründet war493.

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c) Fehlende Zuständigkeit (§ 338 Nr. 4). Soweit die Rüge zulässig ist bzw. die Zuständigkeit nicht von Amts wegen geprüft wird (oben Rn. 66 ff.), muss der Beschwerdeführer auch hier die Tatsachen vortragen, aus denen sich die Unzuständigkeit ergibt, also z.B. darlegen, dass sich aufgrund einer Abtrennung eine veränderte Zuständigkeit ergeben hat494 oder dass der vom Erwachsenengericht verurteilte Angeklagte noch Jugendlicher war und die tatsächlichen Voraussetzungen des § 103 Abs. 2 JGG nicht vorlagen. Rügt er die örtliche Unzuständigkeit oder die Verletzung der Zuständigkeit besonderer Strafkammern, hat er auch mitzuteilen, dass er den nach § 16 bzw. § 6a erforderlichen Einwand rechtzeitig erhoben hat495 und wie er beschieden worden ist.

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d) Gesetzwidrige Abwesenheit (§ 338 Nr. 5). Die Rüge verlangt grundsätzlich die genaue Angabe, während welchen Teils der Hauptverhandlung der notwendige Prozessbeteiligte abwesend war, weil die Revisionsgerichte prüfen (s. oben Rn. 84 ff.), ob es sich um einen wesentlichen Teil der Verhandlung gehandelt hat496. Bei Abwesenheit des Angeklagten sind ferner die Umstände darzulegen, aus denen sich ergibt, dass keine Eigen-

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BGH NJW 1990 3220. BGH NJW 1962 500. BGH bei Hilger NStZ 1983 340; RG Recht 1931 Nr. 457; BayObLG VRS 42 (1972) 46; OLG Karlsruhe Justiz 1974 65; OLG Koblenz OLGSt § 244 Abs. 4 S. 31; § 77d StGB S. 4; OLG Stuttgart NJW 1969 1776. BGHSt 21 340; 27 98; BGH bei Dallinger MDR 1972 387; OLG Düsseldorf VRS 64 (1983) 41; OLG Koblenz MDR 1978 423; OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1976 172; § 28, 30. Zum ersteren BGHSt 37 299; BGH StV

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1981 163; zum letzteren BGHR § 344 II Satz 2 Befangenheitsrüge 1. BGH bei Holtz MDR 1977 109. BGH bei Holtz MDR 1977 367. Vgl. BGH NJW 1993 2819. Vgl. BGH GA 1980 255 für § 16. BGHSt 26 91; BGH GA 1963 19; BGH bei Holtz MDR 1981 457 für den Angeklagten; nach BGH StV 1983 3 braucht der Angeklagte jedoch nicht anzugeben, worüber in seiner Abwesenheit verhandelt wurde und was die dabei vernommenen Personen ausgesagt haben.

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macht im Sinne des § 231 Abs. 2 vorlag497. Wird die Verletzung des § 231a gerügt, sind auch alle Tatsachen anzugeben, aus denen folgt, dass das Gericht nicht ohne den Angeklagten verhandeln oder weiterverhandeln durfte, aber verhandelt hat. Die Rüge, das Gericht habe im Fall des § 231c unzulässigerweise den Beschwerdeführer betreffende Fragen behandelt, verlangt auch die Angabe, um welche Fragen es sich gehandelt hat498. Macht der Beschwerdeführer im Fall des § 247 geltend, das Gericht habe Verhandlungsteile unnötigerweise während der angeordneten Entfernung des Angeklagten vorgenommen (dazu bei § 247), sind die entsprechenden Teile genau zu bezeichnen. Die Behauptung, der Beschwerdeführer sei in seinem Recht auf Anwesenheit durch gesetzwidrige Entfernung aus dem Gerichtssaal beschränkt worden, verlangt nach dem Gesagten (oben Rn. 133) auch die Angabe der Gründe, auf die das Tatgericht die Entfernung gestützt hat. Bei der Rüge, es sei entgegen § 185 GVG ohne Dolmetscher verhandelt worden, ist dazulegen, welche an der Verhandlung beteiligte Person aus welchen Gründen der deutschen Sprache nicht mächtig war und wohl auch (s. oben Rn. 100), dass sie ihrer nicht teilweise mächtig war; wird ein Ermessensverstoß bei der teilweisen Heranziehung eines Dolmetschers (vgl. Rn. 100) gerügt, ist in der Regel die Angabe der einzelnen Umstände erforderlich, derentwegen (bei einem wesentlichen Verhandlungsteil) die Heranziehung geboten war. Für die Rüge, ein notwendiger Beteiligter sei vorübergehend verhandlungsunfähig gewesen, gelten die Ausführung in Rn. 134 entsprechend. e) Vorschriften über die Öffentlichkeit (§ 338 Nr. 6). Macht die Revision geltend, die 139 Öffentlichkeit sei zu Unrecht ausgeschlossen worden, ist der genaue Inhalt des Ausschließungsbeschlusses anzugeben499 und darzulegen, während welchen Zeitraums unter Ausschluss oder unter weiterem Ausschluss der Öffentlichkeit verhandelt worden ist. Rügt der Beschwerdeführer, dass ein Zuhörer ohne Gerichtsbeschluss des Saals verwiesen wurde, sind die entsprechenden Vorgänge im Einzelnen zu dokumentieren. Gleiches gilt, wenn der Beschwerdeführer einen Ausschluss der Öffentlichkeit in sonstiger Weise, etwa durch eine zugeschlagene Tür (oben Rn. 113) oder durch zeitlich verzögerten Zutritt zur Verhandlung, behauptet500; er muss dann soweit möglich (s. Rn. 113) auch die Umstände darlegen, aus denen sich nach seiner Auffassung ein Verschulden des Gerichts (oben Rn. 113 f.) an der versehentlichen Verletzung des Grundsatzes der Öffentlichkeit ergibt501. Rügt der Angeklagte, dass ein Ausschließungsantrag zu Unrecht abgelehnt wurde, so muss er, weil es sich insoweit um einen relativen Revisionsgrund handelt (oben Rn. 107, 108), neben den Anträgen und Beschlüssen auch darlegen, welche zusätzlichen Angaben er gemacht oder welche zusätzlichen Anträge er bei Ausschluss der Öffentlichkeit gestellt hätte502. f) Verspätete Urteilsabsetzung (§ 338 Nr. 7, 2. Alt.). Rügt der Beschwerdeführer, das 140 Urteil sei nicht fristgemäß zu den Akten gebracht worden, muss er alle Tatsachen an-

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Dazu die Nachw. bei § 231. Eingehend Schlothauer FS Koch 254. BGH NJW 1982 1655, wo die Bezugnahme auf das Sitzungsprotokoll nicht für ausreichend erklärt wird; lässt man beim Ausschließungsgrund Bezugnahmen zu, wird der Beschwerdeführer ihren Inhalt mitzuteilen haben, vgl. BGH NStZ 1994 591.

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Zum letzteren BGHSt 28 342; 29 262 für Fälle vorheriger Zuhörerkontrolle. Verfehlt BayObLG MDR 1994 1235, wonach der Beschwerdeführer „unter Umständen gehalten ist, ,ins Blaue‘ (entsprechende) Behauptungen aufzustellen“. BGH bei Holtz MDR 1979 109, 458.

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geben503, die dem Gericht die Berechnung der Frist des § 275 Abs. 1 Satz 2 ermöglichen, also den Tag der Urteilsverkündung und den Tag, an dem es im Sinne des § 275 zu den Akten gebracht wurde504. Die Angabe, wie lange die Hauptverhandlung gedauert hat, ist eigentlich höchstens im Ausnahmefall des § 275 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 erforderlich505; der Beschwerdeführer sollte sie angesichts einer nicht ganz klaren Rechtsprechung506 freilich besser auch sonst angeben. Im Falle des § 275 Abs. 1 Satz 4507 sollte sich der Beschwerdeführer soweit möglich (oben Rn. 133) auch zu den Tatsachen äußern, die der Annahme „besonderer Umstände“ entgegenstehen, sofern sie aus den Akten ersichtlich sind (vgl. auch Rn. 122).

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g) Unzulässige Beschränkung der Verteidigung (§ 338 Nr. 8). Soweit der Revisionsgrund in besonderen Fällen heranzuziehen ist (oben Rn. 127), sind die den Verstoß begründenden Tatsachen im Einzelnen darzulegen. Die Rechtsprechung verlangt mit Recht, dass der Beschwerdeführer Tatsachen vorträgt, aufgrund derer das mögliche Beruhen geprüft werden kann508.

§ 339 Die Verletzung von Rechtsnormen, die lediglich zugunsten des Angeklagten gegeben sind, kann von der Staatsanwaltschaft nicht zu dem Zweck geltend gemacht werden, um eine Aufhebung des Urteils zum Nachteil des Angeklagten herbeizuführen.

Schrifttum Momsen Verfahrensfehler und Rügeberechtigung im Strafprozeß, Diss. Göttingen 1996/97.

Bezeichnung bis 1924: § 378.

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1. Allgemein. Dass das Gesetz Vorschriften kennt, die „lediglich zugunsten des Angeklagten gegeben sind“, ist an sich eine problematische Vorstellung (vgl. auch Rn. 3). Gemeint ist folgendes: Es gibt Bestimmungen, deren Verletzung sich nur zuungunsten des Angeklagten auswirken kann, bei denen aber rechtlich nicht vorstellbar ist, dass ihm die Verletzung einen Vorteil bringen könnte.1 Wird dem Angeklagten z.B. entgegen § 140 kein Pflichtverteidiger bestellt, so kann dieser Verfahrensverstoß aus rechtlicher Sicht

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Dass dies nicht bei erhobener Sachrüge gelte, wie das OLG Koblenz meint (OLGSt § 222 StGB § 50 und § 275 S. 16), ist aus heutiger Sicht nicht richtig, näher Rieß NStZ 1982 446. BGHSt 29 44; 29 203 = JR 1980 520 mit abl. Anm. Peters (dazu auch § 344, 81); Rieß NStZ 1982 446 m.w.N. der Rspr.Nachw. in Fn. 118. BGHSt 29 44; BGH NJW 1980 1292; KK/Engelhardt § 275, 73; KMR/Momsen

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92; Schlüchter 739 Fn. 222a; Rieß aaO; anders KK/Kuckein 98, wo „in der Regel“ die Angabe verlangt wird. Näher Rieß aaO, insbes. Fn. 120, 121; vgl. auch KK/Kuckein 98. Unklar dazu KK/Kuckein 98. BGH NStZ 1998 369; bei Spiegel DAR 1982 206; OLG Köln VRS 70 (1986) 371. Eb. Schmidt 5.

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nicht zu seinen Gunsten wirken. Bei derartigen Vorschriften kann der Angeklagte die Rechtsverletzung mit der Revision rügen. Auch die Staatsanwaltschaft kann die Revision darauf stützen, wenn sie das Rechtsmittel gemäß § 296 Abs. 2 nur zugunsten des Angeklagten einlegt. Ist jedoch trotz Verletzung einer solchen Vorschrift ein dem Angeklagten günstiges Urteil ergangen, ist er z.B. trotz des nicht bestellten Pflichtverteidigers freigesprochen worden, so wird im Allgemeinen nicht zweifelhaft sein, dass sich die Rechtsverletzung auf das Urteil nicht ausgewirkt hat. Indem § 339 es für unzulässig erklärt, eine zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision auf die Verletzung der Rechtsnorm zu stützen, schließt er aus, dass die Staatsanwaltschaft in dem erörterten Beispiel den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 geltend macht. Und er verhindert bei relativen Revisionsgründen, dass das Revisionsgericht bezüglich einer nur zugunsten des Angeklagten gegebenen Rechtsnorm die Frage des Beruhens überhaupt prüfen muss. § 339 stellt also sicher, dass die Staatsanwaltschaft die in Frage stehende Rechtsnorm nicht dazu benutzt, um im Rechtsmittelzug ein dem Angeklagten ungünstigeres Urteil anzustreben, also Schutzbestimmungen für diesen sich „gleichsam in ihr Gegenteil verkehren“ und dadurch auch das Ansehen der Rechtspflege leidet.2 Die Vorschrift bewirkt daher eine Einschränkung des § 337.3 Über ihr umstrittenes Verhältnis zur „Rechtskreistheorie“ s. § 337, 69. 2. Rechtsnormen im Sinne des § 339 sind nach ganz h.M. nur Verfahrensvorschrif- 2 ten;4 die Verletzung sachlichrechtlicher Bestimmungen kann die Staatsanwaltschaft mit einer zuungunsten des Angeklagten eingelegten Revision ohne Einschränkung rügen. Gemeint sind nach dem Zweck der Vorschrift (Rn. 1) vor allem Normen über Ver- 3 fahrensbefugnisse des Angeklagten oder seines Verteidigers, die speziell seinem Schutz dienen oder speziell darauf abzielen, seine prozessuale Lage aussichtsreicher zu gestalten, insbesondere seine Verteidigungsmöglichkeiten zu verstärken.5 Ob eine Bestimmung in diesem Sinne nur zugunsten des Angeklagten wirkt oder ob sie nach ihrer allgemeinen prozessualen Bedeutung, namentlich zur Sicherung der Wahrheitserforschung, auch gegen ihn gegeben ist, lässt sich nicht immer leicht sagen, weil natürlich auch die speziell dem Schutz und der Verteidigung des Angeklagten dienenden Normen etwas mit dem Allgemeininteresse an der Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens zu tun haben (so dass die Differenzierung des Gesetzes nicht sonderlich glücklich erscheint; vgl. auch Rn. 6). Nicht unbedingt entscheidend dürfte sein, ob der Angeklagte auf die Einhaltung der Vorschrift verzichten kann.6 Wesentlich ist vor allem, wieweit die Vorschrift nicht nur als Reflex auch der Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens im Allgemeininteresse dient,7 und wichtig wohl auch, wieweit auf ihrer Verletzung ein dem Angeklagten günstiges Urteil beruhen kann.8 Dabei kommt es auf die allgemeine Bedeutung der Vorschrift, nicht auf die Besonderheiten des einzelnen Straffalls an.9 Maiwald 10 will mit Ausnahme der Vorschrif2 3 4

AK/Maiwald 1; Schlüchter 723.2; vgl. auch Eb. Schmidt 5. Meyer-Goßner 1; KK/Kuckein 1; HK/Temming 1; Joecks 1. RGSt 3 385; AK/Maiwald 1; KK/Kuckein 5; Meyer-Goßner 3; KMR/Momsen 2; Eb. Schmidt 1 m.w.N.; Henkel 397 Fn. 15; Peters 650; Amelunxen 50; offen gelassen in BGH LM Nr. 1 zu § 339 StPO; zur Berücksichtigung gemäß § 154 eingestellter Taten im Urteil vgl. LR/Beulke § 154, 81.

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Eb. Schmidt 2. So aber Meyer-Goßner 5; KMR/Momsen 5; vgl. auch AK/Maiwald 4; eingehend Momsen insbes. 79 ff. KMR/Momsen 7; vgl. auch KK/Kuckein 3. Dagegen Momsen 178 ff. RGSt 29 48. KMR/Momsen 2 ff.; Eb. Schmidt 3; Amelunxen 54. AK/Maiwald 4.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

ten über die Gerichtsverfassung im weiteren Sinne auch bei rechtsstaatlich unverzichtbaren Fundamentalnormen nur darauf abstellen, ob sie auch dem Schutz des Angeklagten dienen.

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3. Nur zugunsten des Angeklagten in dem umschriebenen Sinne dienen die Vorschriften der §§ 140, 145 über die notwendige Verteidigung;11 des § 146 über die Unzulässigkeit der gemeinschaftlichen Verteidigung mehrerer Angeklagter;12 des § 217 über die Ladungsfrist;13 des § 244 Abs. 3 über das Verbot der Wahrunterstellung von Tatsachen zuungunsten des Angeklagten;14 der §§ 231a Abs. 2, 231b Abs. 2, 247 Satz 4 über die Unterrichtung des abwesenden bzw. des zwangsweise entfernten Angeklagten; des § 257 über die Befragung des Angeklagten nach jeder Beweiserhebung;15 des § 258 Abs. 2 über das letzte Wort;16 des § 265 über den Hinweis auf veränderte Gesichtspunkte;17 des § 266 Abs. 1 über die Zustimmung des Angeklagten zur Nachtragsanklage;18 ferner alle Vorschriften, die, wie § 136 Abs. 1, § 228 Abs. 3, § 243 Abs. 4 Satz 1, Belehrungen und Hinweise an den Angeklagten vorsehen.19 Nicht nur zugunsten des Angeklagten wirken hingegen namentlich Verletzungen des 5 § 338, die zur Aufhebung des Urteils führen, ohne dass es darauf ankommt, ob es auf dem Verstoß beruht (vgl. Rn. 1). Dazu gehören die Vorschriften der §§ 22, 23 über den Ausschluss von Richtern;20 des § 216 über die Ladung des Angeklagten;21 des § 230 Abs. 1 über das Verbot der Verhandlung gegen einen ausgebliebenen Angeklagten;22 des § 169 GVG über die Öffentlichkeit;23 die Vorschriften über die ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts24 und über die Frist zur Urteilsabsetzung.25 Nicht nur zugunsten des Angeklagten besteht auch die Vorschrift des § 264 über den Gegenstand der Verurteilung;26 des § 244 über die Verletzung der Aufklärungspflicht, so dass die Staatsanwaltschaft insoweit rechtsfehlerhafte Wahrunterstellungen rügen kann;27 des § 264a.28 Beanstanden kann die Staatsanwaltschaft auch, dass der Tatrichter mit einer Wahrunterstellung den Sinngehalt eines Beweisantrags nicht erschöpft habe.29

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4. Erweiternde Auslegung der Vorschrift. § 339 ist über seinen Wortlaut hinaus der allgemeine Grundsatz zu entnehmen, dass kein Prozessbeteiligter ein Rechtsmittel zuun11

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AK/Maiwald 4; KK/Kuckein 2; Meyer-Goßner 4; KMR/Momsen 6; Eb. Schmidt 3; Amelunxen 54. KMR/Momsen 6; Amelunxen 54. KMR/Momsen 6; Loewenstein 14; Sarstedt/ Hamm 48. BGH NStZ 1984 564; bei Nehm DAR 1994 189; RG HRR 1939 817; OLG Stuttgart JR 1968 151 mit Anm. Koffka; KK/Kuckein 3; Meyer-Goßner 4; KMR/Momsen 6; vgl. aber auch Rn. 5. RGSt 59 101; KK/Kuckein 2; Eb. Schmidt 3. Peters 650; Amelunxen 54. BGH bei Dallinger MDR 1968 18; RGSt 5 221; OLG Stuttgart MDR 1955 505; Eb. Schmidt 3; Loewenstein 14, 66; Sarstedt/ Hamm 48; offen gelassen von BGH bei Dallinger MDR 1955 652. KMR/Momsen 6; Amelunxen 54. KK/Kuckein 2; Meyer-Goßner 4; KMR/

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Momsen 6; Eb. Schmidt 3; vgl. auch RGSt 59 101. RGSt 59 267; KK/Kuckein 3; Meyer-Goßner 5; KMR/Momsen 7; Sarstedt/Hamm 47. OLG Schleswig v. 13.8.2002 – 2 SsOWi 83/02 (88/02) – zit. nach juris Tz. 4. BGHSt 37 250; RGSt 29 48; 60 108; KK/Kuckein 3; Meyer-Goßner 5; a.A. Eckstein GerS 84 (1916) 401. RGSt 1 91; OLG Köln OLGSt § 169 GVG S. 15; KMR/Momsen 7; Peters 650; Loewenstein 14; a.A. Eckstein GerS 84 (1916) 399. RG JW 1930 2573. BGH NStZ 1985 185. Meyer-Goßner 5; KMR/Momsen 7; Sarstedt/ Hamm 47. BGH bei Pfeiffer NStZ 1982 189. BGH NJW 1994 231. BGH NStZ 1984 564.

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gunsten seines Prozessgegners auf die Verletzung von Verfahrensvorschriften stützen kann, wenn die rechtsfehlerfreie Anwendung der Vorschrift diesem nur einen Vorteil hätte bringen können.30 Das gilt auch für die Staatsanwaltschaft. Deren Aufgabe ist es zwar, im Allgemeininteresse über die Einhaltung aller Verfahrensbestimmungen zu wachen; sie kann Rechtsmittel auch einlegen, wenn sie durch die Entscheidung nicht beschwert ist. Aber die Interessen der Allgemeinheit verlangen nicht, dass ein für den Angeklagten günstiges Urteil mit der Rüge von Verfahrensfehlern selbst dann zu Fall gebracht werden darf, wenn ein einwandfreies Verfahren wahrscheinlich erst recht eine Entscheidung zu seinen Gunsten herbeigeführt hätte. Es ist z.B. nicht einzusehen, warum die Staatsanwaltschaft die zuungunsten des Angeklagten eingelegte Revision gegen ein freisprechendes Urteil darauf sollte stützen dürfen, dass ein Beweisantrag des Verteidigers rechtsfehlerhaft abgelehnt worden ist,31 wenn der Antrag allein zugunsten des Angeklagten wirken könnte. Aus diesem Grund muss § 339 erweiternd dahin ausgelegt werden, dass die Staatsanwaltschaft bei der Revision zuungunsten des Angeklagten die Verletzung der Rechtsnorm über das Verfahren, auch wenn sie nicht ausschließlich zugunsten des Angeklagten gegeben ist, nicht rügen kann, wenn deren rechtsfehlerfreie Anwendung sich nur zu dessen Gunsten hätte auswirken können.32 Einer erweiternden Auslegung bedarf § 339 auch für die Revisionen der Privatkläger 7 und der Nebenkläger. Sie muss nach ihrem Sinn und trotz ihres engeren Wortlauts nicht nur für die Staatsanwaltschaft gelten, sondern auch für Privat- und Nebenkläger, wie heute fast allgemein anerkannt ist.33

§ 340 Weggefallen (Art. 3 Nr. 145 VereinhG). Die Vorschrift betraf die Beschränkung der Verfahrensrüge bei der Ersatzrevision in Übertretungssachen und bei der Sprungrevision (vgl. BGHSt 2 65).

§ 341 (1) Die Revision muß bei dem Gericht, dessen Urteil angefochten wird, binnen einer Woche nach Verkündung des Urteils zu Protokoll der Geschäftsstelle oder schriftlich eingelegt werden. (2) Hat die Verkündung des Urteils nicht in Anwesenheit des Angeklagten stattgefunden, so beginnt für diesen die Frist mit der Zustellung, sofern nicht in den Fällen der §§ 234, 387 Abs. 1, 411 Abs. 2 und 434 Abs. 1 Satz 1 die Verkündung in Anwesenheit des mit schriftlicher Vollmacht versehenen Verteidigers stattgefunden hat. 30 31 32

KK/Kuckein 1; Meyer-Goßner 6; Sarstedt/Hamm 46; kritisch Amelunxen 55. OLG Bremen NJW 1947/48 313; KMR/ Momsen 1. BayObLGSt 1951 136; OLG Bremen NJW 1947/48 313; KMR/Momsen 1; Meyer-Goßner 6; von Kries 676; Sarstedt/Hamm 46; vgl. auch Eb. Schmidt 7, 8; a.A. Amelunxen 55, der eine solche Prognose für unmöglich hält;

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anders auch Schlüchter 723.2, deren Bedenken sich ersichtlich aber nur auf Schlussfolgerungen hinsichtlich der „Rechtskreistheorie“ beziehen. BGH bei Dallinger MDR 1968 18; RGSt 59 101; OLG Stuttgart JR 1968 151 mit Anm. Koffka; AK/Maiwald 2; KK/Kuckein 1; Meyer-Goßner 2; Eb. Schmidt 9; Krekeler NStZ 1984 183; a.A. Momsen 425 ff.

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§ 341

Drittes Buch. Rechtsmittel

Schrifttum Blaese/Wielop Die Förmlichkeiten des Revisionsverfahrens 3. Aufl. (1991); Jäger Die Einlegung und Begründung der Revision im deutschen Reichsstrafprozesse, Diss. Würzburg 1929.

Entstehungsgeschichte. Die schon in der 13. LegPer. geplante Änderung (BREntw. eines 2. RpflEntlG; s. Vor § 333, 20), wonach Absatz 2 in den Fällen der §§ 234, 387 Abs. 1, 411 Abs. 2 und 434 Abs. 1 Satz 1 eingeschränkt werden sollte, wenn die Verkündung in Anwesenheit des mit schriftlicher Vollmacht versehenen Verteidigers stattgefunden hat, ist durch das 1. JuMoG vom 24.8.20041 eingefügt worden. Bezeichnung bis 1924: § 381.

Übersicht Rn. I. Revisionseinlegung . . . . . . . . . . 1. Rechtsmittelerklärung . . . . . . . 2. Vorsorgliche und bedingte Revisionseinlegung . . . . . . . . . . . . . . 3. Einlegung durch Vertreter oder Verteidiger . . . . . . . . . . . . . 4. Zuständiges Gericht . . . . . . . . 5. Form der Revisionseinlegung a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Zu Protokoll der Geschäftsstelle . c) Schriftliche Einlegung . . . . . . d) Fernmündlich . . . . . . . . . .

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Rn. e) f) g) h)

Telegrafisch . . . . . . . . . . . . Fernschriftlich . . . . . . . . . . . Per Telefax . . . . . . . . . . . . . Elektronischer Rechtsverkehr . . .

II. Revisionseinlegungsfrist 1. Bei Urteilsverkündung in Anwesenheit des Angeklagten (Absatz 1) . . . . . 2. Bei Urteilsverkündung in Abwesenheit des Angeklagten (Absatz 2) . . . . . . 3. Fristwahrung . . . . . . . . . . . . . III. Zurücknahme und Verzicht

. . . . . .

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I. Revisionseinlegung 1

1. Rechtsmittelerklärung. Die Revisionseinlegung gehört zu den Prozesshandlungen mit Bewirkungs- und Erwirkungscharakter.2 Aus der Erklärung Revision einzulegen muss hervorgehen, dass der Beschwerdeführer sich mit der Entscheidung des Tatrichters nicht zufriedengeben will.3 In welche Worte er diese Erklärung kleidet, ist für deren rechtliche Wirksamkeit ohne Bedeutung; das Wort Revision braucht nicht benutzt zu werden.4 Wegen unbenannter Rechtsmittel gegen Urteile des Amtsgerichts vgl. § 335, 4 ff. Eine falsche Bezeichnung des Rechtsmittels ist unschädlich (§ 300). Es muss nur ersichtlich sein, dass es sich nicht um eine bloße Unmutsäußerung, sondern um eine ernstgemeinte Urteilsanfechtung handelt (vgl. Rn. 10). Der Antrag, der als Pflichtverteidiger beigeordnete Referendar möge zur Einlegung der Revision veranlasst werden, kann ausreichen,5 nicht aber die Bitte um Übersendung einer schriftlichen Ausfertigung des Urteils.6 Die Erklärung des Angeklagten in der Hauptverhandlung, er nehme das Urteil

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BGBl. I 2198. Grundsätzlich dazu Goldschmidt 364 ff.; Einzelheiten bei LR/Kühne Einl. K 11. OLG Hamburg NJW 1965 1147; Kleinknecht JZ 1960 674.

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KK/Kuckein 1; Meyer-Goßner 1; Sarstedt/ Hamm 118. RG JW 1931 2373. RGRspr. 1 110; Meyer-Goßner 1; Jäger 6; a.A. OLG Dresden JW 1931 241.

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nicht an, enthält im Zweifel noch keine Revisionseinlegung, sondern nur die Ablehnung eines Rechtsmittelverzichts.7 Legen mehrere Verfahrensbeteiligte Revision ein, so handelt es sich um selbständige 2 Rechtsmittel, auch wenn sie dasselbe Ziel verfolgen. Anders ist es nur, wenn außer dem Angeklagten auch sein Verteidiger für ihn Revision einlegt. In diesem Fall liegt, was für die Rücknahme wichtig ist, nur ein einziges Rechtsmittel vor.8 2. Vorsorgliche und bedingte Revisionseinlegung. Nach herrschender Meinung ist ein 3 schon vor Erlass der Entscheidung eingelegtes Revisionsmittel, also auch eine schon vor Urteilserlass eingelegte Revision, unzulässig.9 Dieser Ansicht ist zuzustimmen.10 Auch wenn insoweit keine „echte“ Bedingung (dazu Rn. 4) anzunehmen ist, setzt die Revisionseinlegung als prozessuale Erwirkungshandlung (Rn. 1) notwendig den Erlass derjenigen Entscheidung voraus, deren Abänderung mit dem Rechtsmittel beantragt wird.11 Statthaft ist es aber jedenfalls, die Revision nach Verlesung der Urteilsformel, jedoch vor Beendigung der Eröffnung der Urteilsgründe, durch Übergabe der Revisionsschrift an den Protokollführer oder auf der Geschäftsstelle einzulegen.12 An Bedingungen darf die Einlegung der Revision, wie jedes Rechtsmittel, nicht 4 geknüpft werden. Sonst ist sie unzulässig.13 Unstatthaft ist es insbesondere, die Revision unter der Bedingung einzulegen, dass auch ein anderer Prozessbeteiligter Revision eingelegt hat,14 dass dem Beschwerdeführer durch das Rechtsmittel keine Kosten entstehen oder dass von der Behörde nicht nachträglich Zahlungserleichterungen gewährt werden.15 Unschädlich ist dagegen die Angabe des Beweggrundes („mit Rücksicht auf die von der Staatsanwaltschaft eingelegte Revision …“); denn hierin liegt keine Bedingung.16 Zulässig ist auch, die Revision an bloße Rechtsbedingungen zu knüpfen, z.B. davon abhängig zu machen, dass die gleichzeitig eingelegte Berufung unzulässig ist17 oder dass ein gleichzeitig gestellter Wiedereinsetzungsantrag verworfen wird.18 Schon durch Auslegung nicht behebbare Zweifel, ob eine andere als eine Rechts- 5 bedingung vorliegt, machen nach herrschender Meinung das Rechtsmittel unzulässig.19 Solche Zweifel sollen sich sogar aus der ausdrücklichen Erklärung des Beschwerdefüh-

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RG Recht 1921 Nr. 2086; Meyer-Goßner 1; Jäger 6. LG Hamburg NJW 1947/48 359. Vgl. BGHSt 25 189 = JR 1974 295 mit abl. Anm. Hanack; RG JW 1902 301; BayObLGSt 1961 138 = NJW 1961 1637 mit abl. Anm. Erdsiek; OLG Bremen Rpfleger 1962 387; OLG Hamm VRS 37 (1969) 61; LG Frankenthal NJW 1066 138; KK/Kuckein 4; MeyerGoßner Vor § 296, 4; Loewenstein 26; Jäger 19. Anders noch 25. Aufl., Rn. 3; krit. ebenso SK/Frisch 6; HK/Temming 5 BGHSt 25 187, 189. OLG Rostock HRR 1932 215; KG GA 74 (1930) 387. Vgl. OLG Bamberg HESt 2 135; OLG Celle JW 1928 1880 mit Anm. Mannheim; Eckstein GerS 84 349 ff. BayObLG DRiZ 1928 Nr. 82; OLG Hamm

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JMBlNRW 1956 190; OLG Köln NJW 1963 1073; KK/Kuckein 3; a.A. Beling 346 Fn. 3. OLG Hamm MDR 1974 777 für Kosten; OLG Hamm NJW 1973 257 für Zahlungserleichterungen. BGH bei Dallinger MDR 1954 18; MeyerGoßner Vor § 296, 5; eingehend SK/Frisch Vor § 296, 266 ff. BayObLGSt 24 90 = DJZ 1924 1000; OLG Düsseldorf GA 69 (1925) 468; OLG Köln NJW 1963 1073; KK/Kuckein 3; MeyerGoßner Einl. 118; KMR/Momsen 55; Eb. Schmidt § 300, 4. OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1973 188; KK/Kuckein 3; näher SK/Frisch Vor § 296, 269, 270. BGHSt 5 183; OLG Hamm MDR 1974 777; KK/Kuckein 3; Meyer-Goßner Vor 296, 5; Eb. Schmidt Vor § 296, 12; Blaese/Wielop 137.

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rers ergeben können, die Revision werde nur „vorsorglich“ eingelegt (näher Vor § 296, 12). Diese Erklärung, die ohne rechtliche Bedeutung ist, weil das Rechtsmittel zurückgenommen und weil auf die Zurücknahme nicht verzichtet werden kann, sollte daher vermieden werden.20 Bedenklich ist auch die Einlegung der Revision „zur Fristwahrung“, auch wenn zugleich erklärt wird, dass die Zurücknahme vorbehalten bleibe, falls die Staatsanwaltschaft keine Revision einlegt.21

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3. Einlegung durch Vertreter oder Verteidiger. Bei der Revisionseinlegung ist die Vertretung durch einen Bevollmächtigten, der weder Verteidiger noch Rechtsanwalt ist, sowohl in der Erklärung als auch im Willen zulässig.22 Vertreter kann auch eine juristische Person sein;23 ihre Erklärung ist dann von dem gesetzlichen Organ abzugeben.24 Revisionseinlegungen (und -begründungen) durch Verteidiger, deren Tätigkeit gegen 7 § 137 Abs. 1 Satz 2 oder § 146 verstößt, sind nach Maßgabe des § 146a Abs. 2 wirksam; diese durch das StVÄG 1987 eingefügte Vorschrift erledigt eine Reihe von Streitfragen des früheren Rechts, vgl. näher bei § 146a. Wird die Revision durch einen Vertreter des Beschwerdeführers oder durch einen Ver8 teidiger eingelegt, so muss dieser bereits im Zeitpunkt der Einlegung bevollmächtigt sein; die spätere Genehmigung der Revisionseinlegung genügt nicht;25 daher kann die Revision auch nicht von einem vollmachtlosen Vertreter unter dem Vorbehalt späterer Genehmigung eingelegt werden26. Jedoch kann der Nachweis der Ermächtigung nachgeholt werden, auch nach Ablauf der Einlegungsfrist.27 Legt ein Dritter Revision ein, ohne eine Bevollmächtigung zu behaupten, soll darin der stillschweigende Antrag auf Zulassung als Verteidiger nach § 138 Abs. 2 liegen können.28

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4. Zuständiges Gericht. Die Revision ist nicht bei dem Revisionsgericht einzulegen, sondern bei dem Gericht, dessen Urteil angefochten werden soll. Mit der Formulierung „bei dem Gericht“ ist daher für den Zugang des Rechtsmittelschriftsatzes allein entscheidend, ob und wann dieser zur Eingangsstelle dieses Gerichts gelangt ist. Deshalb ist eine falsche Verfahrensbezeichnung in einem solchen Fall ebenso wenig beachtlich wie die Angabe eines falschen Geschäftszeichens.29 Bei der Sprungrevision (§ 335 Abs. 1) ist das Gericht in diesem Sinne das Amtsgericht. Gegen ein Berufungsurteil kann der auf freiem Fuß befindliche Angeklagte die Revision nur beim Berufungsgericht, nicht bei dem im ersten Rechtszug tätig gewesenen Amtsgericht einlegen.30 Hat das Amtsgericht eine auswärtige Zweigstelle, so kann die Revision sowohl bei dem Stammgericht als auch bei der 20

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Eb. Schmidt Vor § 296, 12; Sarstedt/Hamm 147; Dahs (Hdb.) 724; Nr. 148 Abs. 2 RiStBV für Revisionen der Staatsanwaltschaft. OLG Düsseldorf MDR 1956 376 mit abl. Anm. Stephan; a.A. Schlüchter 700 Fn. 368. Dazu näher Vor § 296. OLG Hamm NJW 1952 1150; Sarstedt/Hamm 73; a.A. noch OLG Hamm MDR 1950 755; vgl. auch Vor § 296. OLG Hamm NJW 1952 1150. RGSt 1 71; 3 92; 29 257; HK/Temming 4; vgl. auch BayObLG StV 1983 53; § 297, 5; a.A. Beling 183 Fn. 4; Eckstein GerS 84 (1916) 388; Mannheimer MDR 1954 455.

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RGSt 66 265. Vgl. RGSt 21 125; 41 15; 46 372; 55 213; BayObLGSt 1 2; OLG Brandenburg NStZ 1995 52; OLG Bremen NJW 1954 46; KG JW 1925 2378; Jäger 9; a.A. RGSt 3 91; KG JW 1920 985 und 1932 2179 mit abl. Anm. Alsberg und Klefisch; KG GA 69 (1925) 229. RGSt 55 213. BGH wistra 1999 346, 347; BGH v. 2.10.2008 – 3 StR 415/08. BayObLG bei Rüth DAR 1976 178.

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Zweigstelle eingelegt werden, selbst wenn sie mit der Sache nicht befasst war.31 Das gleiche gilt, wenn das Gericht einen auswärtigen Gerichtstag abhält; die schriftliche Revisionseinlegung kann dort abgegeben werden, ohne dass es auf den Zeitpunkt des Eingangs bei dem Amtsgericht ankommt.32 Ist gemäß § 58 GVG für den Bezirk mehrerer Amtsgerichte ein gemeinsames Schöffengericht gebildet worden, dessen Vorsitzender seinen Amtssitz nicht am Sitz dieses Schöffengerichts, sondern an einem anderen Amtsgericht hat, kann die Revision auch bei diesem Amtsgericht eingelegt werden.33 Gegen Urteile der auswärtigen Strafkammer (§ 78 GVG) kann sie bei dieser Strafkammer oder bei dem Amtsgericht eingelegt werden, bei dem die Strafkammer gebildet ist,34 aber auch bei dem Landgericht, zu dem sie gehört35. Bei einer auswärtigen Kammer für Handelssachen kann die Revision aber nicht wirksam eingelegt werden.36 5. Form der Revisionseinlegung a) Allgemeines. Die Revision muss nach § 341 Abs. 1 zur Niederschrift der Ge- 10 schäftsstelle des Gerichts oder schriftlich eingelegt werden. Die Vorschrift stimmt insoweit wörtlich mit § 306 Abs. 1 und § 314 Abs. 1 überein. Die Staatsanwaltschaft kann nur durch einen dazu befugten Beamten Revision einlegen;37 zu den Formerfordernissen im einzelnen s. bei § 314. Der BGH verlangt, dass die Einlegungsschrift in deutscher Sprache verfasst ist.38 Wird die Revisionsschrift – über bloße Äußerungen des Unwillens und der Verärgerung hinaus – nur zu Beleidigungen und Beschimpfungen der Richter oder sonstiger Personen benutzt, so wird das Rechtsmittel als unzulässig verworfen, wenn eindeutig ist, dass es nur diesen Missbrauch bezweckt.39 b) Zu Protokoll der Geschäftsstelle.40 Zuständig ist nur die Geschäftsstelle des Ge- 11 richts, dessen Urteil angefochten werden soll. Für nicht auf freiem Fuß befindliche Angeklagte, nicht aber für andere inhaftierte Beschwerdeführer, gilt § 299, auch wenn sich das Landgericht, dessen Urteil angefochten werden soll, am selben Ort befindet (näher bei § 299). Geschäftsstelle im Sinne des § 341 ist auch die Rechtsantragsstelle.41 Das von der Geschäftsstelle eines unzuständigen Gerichts aufgenommene Protokoll ist wirkungslos, kann aber als schriftliche Revisionseinlegung angesehen werden, wenn der Beschwerdeführer es unterschrieben hat;42 die Frist des § 341 ist dann aber nur gewahrt,

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BayObLGSt 1975 9 = NJW 1975 946; BayObLG bei Rüth DAR 1976 178; MeyerGoßner § 314, 4; vgl. auch KK/Kuckein 6; a.A. Müller NJW 1963 617. OLG Schleswig SchlHA 1953 70; Eb. Schmidt 4. Vgl. RGSt 60 329; Eb. Schmidt § 314, 1. OLG Naumburg HRR 1932 1627; KK/Kuckein 6. BGH NJW 1967 107; RGRspr. 2 30; OLG Celle NdsRpfl. 1964 254; OLG Düsseldorf JMBlNRW 1954 230; KK/Kuckein 6; MeyerGoßner 6; Eb. Schmidt 3; a.A. RGSt 1 270; Jäger 10; Friedländer GerS 64 (1904) 409; Müller NJW 1963 617, die nur die Einlegung bei der auswärtigen Strafkammer für zulässig halten; vgl. auch bei § 78 GVG.

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BGH bei Dallinger MDR 1973 557. RG JW 1931 1615; Loh MDR 1970 812; Amelunxen 40; vgl. auch bei § 314 sowie bei den §§ 143, 144 GVG. BGHSt 30 182 = JR 1982 156 mit krit. Anm. Meurer und w.N. Näheres zu der streitigen Frage bei § 184 GVG (24. Aufl. Rn. 13 ff.). KMR/Mutzbauer 44; OLG Hamm NJW 1976 978 m.w.N. Zur rechtspolitischen Problematik, die sich vor allem bei § 345 Abs. 2 stellt, s. § 345, 35. OLG Hamm Rpfleger 1960 213. Weitergehend RGSt 17 256, wo das Fehlen der Unterschrift für unschädlich gehalten wird.

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wenn das Protokoll rechtzeitig bei dem zuständigen Gericht eingeht. Der anwaltliche Verteidiger kann die Revision nicht zu Protokoll der Geschäftsstelle einlegen.43 Der Rechtspfleger ist zuständig zur Aufnahme der Erklärung (§ 24 Abs. 1 Nr. 1 12 Buchst. b RpflG). Hat statt seiner ein Amtsinspektor gehandelt, ist die Erklärung unwirksam, falls sie nicht (vgl. Rn. 11) vom Angeklagten selbst unterzeichnet worden ist.44 Hat der Angeklagte die fehlende Rechtspfleger-Eigenschaft nicht erkannt, dürfte Wiedereinsetzung in Betracht kommen. Die Zuständigkeit des Rechtspflegers schließt jedoch nicht aus, dass der Beschwerdeführer die Revision im Anschluss an die Urteilsverkündung in Anwesenheit des Gerichts zu Protokoll erklärt.45 Denn wenn neben dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle auch der Vorsitzende den die Revisionseinlegung enthaltenden Teil des Sitzungsprotokolls unterschreibt, ist das Fehlen der Mitwirkung eines Rechtspflegers nach § 8 Abs. 1 RpflG unschädlich.46 Der Beschwerdeführer hat aber keinen Anspruch auf diese Art der Revisionseinlegung;47 sie entspricht nicht der Würde des Gerichts und sollte regelmäßig verweigert werden.48 Zum erforderlichen Inhalt des Protokolls vgl. bei § 314. Die Unterschrift des Be13 schwerdeführers ist auch dann keine Voraussetzung für die Wirksamkeit der Erklärung, wenn die Revisionseinlegung in die Sitzungsniederschrift aufgenommen wird.49 Zur Abgabe der Erklärung durch einen Vertreter vgl. oben Rn. 6 und 8.

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c) Schriftliche Einlegung. Für das Erfordernis der Schriftlichkeit gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Berufung (§ 314) und der Beschwerde (§ 306). Zu verweisen ist auf die dortigen Ausführungen.50

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d) Eine fernmündliche Einlegung ist im Gesetz nicht vorgesehen. Der Schriftform genügt sie nicht. Ob sie bei entsprechender Aufnahme durch den Urkundsbeamten die Voraussetzungen der Einlegung zu Protokoll erfüllt, ist streitig.51 Die Rechtsprechung hat die Frage für § 341 ausdrücklich offen gelassen (aber für Bußgeldverfahren bejaht) und sie mit wohl allgemeingültigen Erwägungen jedoch für die Berufung (§ 314) verneint.52

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e) Die telegraphische Einlegung, die nahezu keine praktische Bedeutung mehr hat, wird heute allgemein und in allen Rechtsgebieten als schriftliche Einlegung anerkannt,53

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OLG Rostock MDR 1994 402. OLG Koblenz MDR 1982 166. BGHSt 31 109 = JR 1983 383 mit krit. Anm. Fezer; OLG Bremen JZ 1953 516; OLG Dresden NJW 1947/48 354; OLG Hamburg HESt 3 75; KK/Kuckein 9; Sarstedt/Hamm 125; a.A. RGSt 32 279; BayObLG NStZ 1981 445; OLG München Alsb. E 2 147, die das für unzulässig halten. Vgl. auch bei § 314. BGHSt 31 109 m.w.N. gegen BayObLG NStZ 1981 445; OLG Düsseldorf VRS 50 (1976) 383; vgl. auch OLG Köln Rpfleger 1977 105. RGSt 66 418; OLG Rostock HRR 1930 1901; Eb. Schmidt § 314, 4; Jäger 13.

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OLG Düsseldorf VRS 50 (1976) 384; vgl. auch Dahs (Hdb.) 785; RiStVB Nr. 142 Abs. 2 Satz 2. BGHSt 31 109; RGSt 48 79; OLG Dresden NJW 1947/48 354; Jäger 12; W. Schmid Rpfleger 1962 303; die entgegen gesetzte Ansicht von RG JW 1902 584 ist aufgegeben worden. Zu den Anforderungen an das Schriftformerfordernis BGHSt 2 77; BGH NStZ 2002 558. Näher dazu LR/Graalmann-Scheerer Vor § 42, 8 ff. BGHSt 29 175; 30 64. BGHSt 31 8 („Gewohnheitsrecht“).

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auch wenn die Aufgabe zur Post fernmündlich erfolgt,54 wobei von der Rechtsprechung in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung aus Gründen der Praktikabilität die Einlegungsfrist als gewahrt angesehen wird, wenn der Inhalt des Auskunftstelegramms innerhalb dieser Frist fernmündlich zugesprochen und vom zuständigen Urkundsbeamten in einer Aktennotiz festgehalten wird, das eigentliche Telegramm aber erst nach Fristablauf eingeht.55 f) Die fernschriftliche Einlegung wird von der Rechtsprechung der Obergerichte heute 17 ebenfalls für zulässig gehalten und wie die telegraphische Rechtsmitteleinlegung behandelt.56 Vorausgesetzt wird, dass das Fernschreiben unmittelbar von der Fernschreibstelle des Gerichts oder der ihm zugeordneten Staatsanwaltschaft aufgenommen wird und dass es abschließend – als Ersatz der technisch nicht möglichen Unterschrift – den Namen des Erklärenden anführt.57 Entsprechendes muss erst recht für die Einlegung (und Begründung) mit Hilfe des sog. Telebriefs (Fernkopieverfahren der Post) gelten.58 g) Die Einlegung per Telefax (Telekopie) gilt nach h.M. grundsätzlich ebenfalls als 18 wirksam.59 Ist die Vorlage handschriftlich unterschrieben und die Unterschrift auf der bei Gericht eingehenden Kopie wiedergegeben, genügt das auch für die wirksame Revisionsbegründung.60 Auch ein sog. Computerfax mit eingescannter Unterschrift genügt nach der neueren Rechtsprechung dem Schriftformerfordernis.61 h) Elektronischer Rechtsverkehr ist seit Einführung des § 41a im Jahr 2005 möglich. 19 Voraussetzung für die wirksame Rechtsmitteleinlegung ist, dass das entsprechende Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen ist.62

II. Revisionseinlegungsfrist 1. Bei Urteilsverkündung in Anwesenheit des Angeklagten (Absatz 1). Die Frist für 20 die Einlegung der Revision beträgt nach § 341 Abs. 1, entsprechend der Regelung des § 314 Abs. 1 für die Berufung, eine Woche; sie beginnt mit der Urteilsverkündung. Eine Fristverlängerung ist unzulässig und, wenn sie gleichwohl bewilligt wird, wirkungslos, wird aber in der Regel die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begründen.63 Die Frist des § 341 Abs. 1 gilt auch, wenn die Rechtsmittelbelehrung nach § 35a unterlassen

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BGHSt 8 174. BGHSt 14 233; näher LR/Graalmann-Scheerer Vor § 42, 26. BGHSt 31 7 m.w.N. auch für die Revisionsbegründung. BGHSt 31 7, 9; vgl. auch BVerfG NJW 1988 2788 zum Umgang mit einem verstümmelten Text. OLG Hamburg NJW 1989 3167; näher LR/Graalmann-Scheerer Vor § 42, 30. OLG Karlsruhe NStZ 1994 200 m.N. und Ausführungen zur Bedeutung des Sendeprotokolls für die Wiedereinsetzung, wenn

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unklar bleibt, ob die Schrift überhaupt bei Gericht eingegangen ist; zum maßgebenden Zeitpunkt für den Eingang grundlegend BGH NJW 2006 2263. Eingehend LR/Graalmann-Scheerer Vor § 42, 31. GmS-OGB NJW 2000 2340. Vgl. zu den zugrunde liegenden Erwägungen GmS-OGB NJW 2000 2340; näher LR/Graalmann-Scheerer Vor § 42, 33. Einzelheiten bei LR/Graalmann-Scheerer Vor § 42, 35.

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wurde64 oder wenn sie unrichtig oder unvollständig erteilt worden ist65; derartige Verfahrensmängel sind aber nach § 44 Satz 2 zwingende Wiedereinsetzungsgründe,66 es sei denn, dass der Beschwerdeführer auf das Rechtsmittel wirksam verzichtet hat.67 Unter Urteilsverkündung ist bei § 341 Abs. 1 wie in § 268 Abs. 2 die Verlesung der 21 Urteilsformel und die Eröffnung der Urteilsgründe zu verstehen. Denn die Kenntnis der Gründe ist wesentlich für den Entschluss des Angeklagten, Revision einzulegen oder sich mit dem Urteil zufrieden zu geben. Wird entgegen § 268 Abs. 2 die mündliche Eröffnung der Urteilsgründe unterlassen, so beginnt die Revisionsfrist daher erst mit der Zustellung des Urteils.68 Das gleiche gilt, wenn sich der Angeklagte während der Eröffnung der Urteilsgründe entfernt.69

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2. Bei Urteilsverkündung in Abwesenheit des Angeklagten (Absatz 2). Die Regelung entspricht dem für die Berufungseinlegung geltenden § 314 Abs. 2. Die Verkündung des Urteils hat in Abwesenheit des Angeklagten stattgefunden, wenn er bei der Verkündung (Rn. 19) auch nur zeitweise abwesend war.70 Abwesenheit im Sinne des Gesetzes liegt auch bei Anwesenheit im Zustand der Verhandlungsunfähigkeit vor.71 Ob er der Urteilsverkündung mit Genehmigung des Gerichts oder unerlaubt ferngeblieben ist, spielt keine Rolle.72 Die Zustellung des Urteils an den bei der Urteilsverkündung abwesenden Beschwerdeführer schreibt § 35 Abs. 1 Satz 1 vor; sie ist ohne Rücksicht darauf erforderlich, ob bereits eine Revision eingelegt worden ist.73 Für den Beginn der Revisionseinlegungsfrist ist die Anwesenheit eines bevollmächtigen Verteidigers des abwesenden Angeklagten nach dem durch das JuMoG eingefügten zweiten Halbsatz des Absatzes 2 in den dort abschließend aufgezählten Fällen nunmehr von Bedeutung; frühere, zu dieser Fallgestaltung vertretene Auffassungen im Schrifttum sind insoweit ebenso überholt wie die dazu ergangene Rechtsprechung.74 In diesen Fällen kommt es auf die Kenntnis des Verteidigers an; die Frist beginnt mit Urteilsverkündung. Die Regelung hat vor allem die Fälle im Blick, in denen das Gericht den Angeklagten vom Erscheinen in der Hauptverhandlung entbunden hat. Gerade dann kann eine kurzfristige Kontaktaufnahme zwischen Verteidiger und Angeklagtem erwartet werden.75 Nur die Zustellung des Urteils setzt die Frist des § 341 in Lauf. Erforderlich ist, dass 23 das vollständige Urteil mit den Gründen zugestellt wird. Anderes soll wegen des Ausnahmecharakters von § 40 bei einer öffentlichen Zustellung gelten.76 Zur Frage, ob der sprachunkundige ausländische Angeklagte Anspruch auf das Vorliegen einer Übersetzung des Urteils hat, vgl. bei §§ 184 f. GVG. Ein Verzicht auf die Zustellung ist unwirksam. 64

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BGH NJW 1974 1336; GA 1980 469; bei Dallinger MDR 1973 557; BayObLGSt 1954 52; 1957 157; 1967 58; OLG Frankfurt NJW 1953 1725; OLG Hamm NJW 1963 1791; OLG Köln VRS 43 (1972) 296; OLG Saarbrücken NJW 1964 633; KK/Kuckein 18; Friese NJW 1954 663; Röhl NJW 1954 1314; a.A. OLG Neustadt GA 1955 187; Eb. Schmidt § 354, 7. OLG Köln VRS 43 296. Dazu LR/Graalmann-Scheerer § 44, 65 ff. BGH GA 1980 469. RGSt 1 192; Jäger 14. Vgl. BGH NStZ 2000 498; BayObLG MDR 1993 893; KG JR 1992 304; OLG Stuttgart

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NStZ 1986 520 mit abl. Anm. Paulus; a.A. KG NJW 1955 565. BGHSt 15 265; BGH NStZ 2000 498 (nachträgliche Entfernung wegen Störung); BayObLG MDR 1993 893. BayObLGSt 1998 87. KG JR 1992 305; Loewenstein 25; Jäger 15; a.A. Paulus NStZ 1986 523. Eb. Schmidt 7. Vgl. insoweit LR/Hanack25 20; SK/Frisch 23 m.w.N. BTDrucks. 15 3482, S. 21 f. KG v. 30.12.1998 – 1 Ss 273/98, zit. n. juris (Zustellung der Urteilsformel reicht aus).

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Die Zustellung kann bei Abwesenheitsverhandlung nach § 232 wirksam nur gemäß § 232 Abs. 4 erfolgen. Wird bei der Urteilszustellung gegen § 145a verstoßen, so hat das für den Fristbeginn keine Bedeutung (näher bei § 145a). Wegen fehlender oder unvollständiger Rechtsmittelbelehrungen vgl. oben Rn. 18, wegen Doppelzustellungen § 37 Abs. 2.77 Die Einlegung der Revision vor Zustellung des Urteils ist zulässig.78 War die Urteilszustellung unwirksam, so kann die Rechtsmitteleinlegung wiederholt werden, auch wenn die Revision bereits wegen vermeintlicher Unzulässigkeit verworfen worden ist.79 Für die Staatsanwaltschaft ist § 341 Abs. 2 sinngemäß anzuwenden, wenn sie bei 24 einer Urteilsverkündung (unzulässigerweise) nicht vertreten war.80 Für den Privatkläger gilt Entsprechendes nur, wenn ihm der Termin, in dem das Urteil verkündet wurde, nicht bekanntgemacht worden war (streitig; näher § 390). Übernimmt die Staatsanwaltschaft im Privatklageverfahren gemäß § 377 Abs. 2 Satz 2 die Verfolgung durch Einlegung der Revision, so muss sie das in der für den Privatkläger geltenden Frist tun.81 Für den gesetzlichen Vertreter gilt § 298 Abs. 1, für den Nebenkläger § 401 Abs. 2 Satz 1;82 beim Einziehungsbeteiligten ist § 436 Abs. 4 Satz 1 zu beachten. 3. Fristwahrung. Die Revisionseinlegungsfrist wird nach § 43 berechnet. Ist z.B. das 25 Urteil an einem Dienstag in Anwesenheit des Angeklagten verkündet worden, so muss die Revision bis zum Ablauf des Dienstags der folgenden Woche bei Gericht eingelegt werden; in den Fällen des § 43 Abs. 2 endet die Frist erst mit Ablauf des nächsten Werktages. Zur Frage, wann eine Schrift beim zuständigen Gericht und rechtzeitig eingegangen, die Revision also „eingelegt“ ist, vgl. im einzelnen LR/Graalmann-Scheerer Vor § 42, 13 ff. Wie sich nicht behebbare Zweifel an der Rechtzeitigkeit des Eingangs der Revisions- 26 schrift auswirken, ist streitig (vgl. auch bei § 314). Nach herrschender Meinung ist stets zuungunsten der Rechtskraft und zugunsten des Beschwerdeführers zu entscheiden, also die Revision als rechtzeitig zu behandeln. Das wird damit begründet, dass die Verwerfung des Rechtsmittels als unzulässig nicht nur die Möglichkeit, sondern die Gewissheit seiner verspäteten Einlegung voraussetze.83 Nach anderer Auffassung ist immer zugunsten der Rechtskraft zu entscheiden, also das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass die bloße Möglichkeit, dass das Urteil noch keine Rechtskraft erlangt hat, nicht zu seiner Überprüfung im Rechtsmittelverfahren führen dürfe.84 Eine dritte Ansicht geht dahin, dass im Zweifel zugunsten des Angeklag77 78

79 80

81 82

OLG Düsseldorf StV 1997 121; näher LR/Graalmann-Scheerer § 37, 102 ff. BGHSt 25 189 = JR 1974 295 mit Anm. Hanack; RGSt 64 428; OLG Bamberg HESt 2 134; OLG Hamm JMBlNRW 1976 23; ganz h.L. BayObLGSt 1971 228 = NJW 1972 1097. OLG Bamberg HESt 1 209 = SJZ 1984 476; OLG für Hessen HESt 2 125; OLG Neustadt NJW 1963 1074; Meyer-Goßner 10; Dahs/Dahs 21; a.A. OLG Königsberg DRiZ 1928 Nr. 826; KK/Kuckein 20; HK/Temming 13; Pfeiffer 6; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4. KG GA 38 (1891) 369. Für die Nebenklage s. BGH NStZ-RR 2008 151.

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BGH NJW 1960 2202; StV 1995 454; BayObLGSt 1965 142 = NJW 1966 947; OLG Braunschweig NJW 1973 2119; OLG Düsseldorf MDR 1969 1031; OLG Karlsruhe NJW 1981 137; OLG Stuttgart NJW 1981 471; KK/Kuckein 22; Eb. Schmidt § 314, 14; D. und U. Mann ZStW 76 (1964) 264 ff.; Stree In dubio pro reo (1962) 73 ff. KG JR 1954 470 mit abl. Anm. Sarstedt; OLG Celle NJW 1967 640; OLG Düsseldorf NJW 1964 1684 mit abl. Anm. Schürmann NJW 1964 2266; OLG Hamm GA 1957 222.

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§ 341

Drittes Buch. Rechtsmittel

ten zu entscheiden, also seine eigene und die zu seinem Gunsten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft, des gesetzlichen Vertreters und des Erziehungsberechtigen als rechtzeitig, die zu seinen Ungunsten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft, des Privatklägers und des Nebenklägers aber als verspätet anzusehen ist.85 Dieser Auffassung ist beizutreten: Der Angeklagten darf keinen Nachteil dadurch erleiden, dass Fehler der Justiz die Feststellung unmöglich machen, ob ein zu seinen Gunsten eingelegtes Rechtsmittel fristgerecht angebracht worden ist. Andererseits wäre es unvertretbar, das Verfahren fortzusetzen und das erste Urteil durch eine Rechtsmittelentscheidung zuungunsten des Angeklagten zu ändern, obwohl es möglicherweise mangels rechtzeitiger Anfechtung bereits rechtskräftig geworden ist. Im Falle des Aktenverlusts oder des Verlusts der Revisionsvorschrift nach der Ein27 legung muss das Revisionsgericht im Wege des Freibeweises feststellen, ob das Rechtsmittel rechtzeitig bei Gericht eingegangen ist.86 Von seiner Rechtzeitigkeit kann ausgegangen werden, wenn der Verteidiger versichert, dass er die Fristwahrung persönlich überwacht habe.87 Etwas anderes gilt jedoch bei nicht behebbaren Zweifeln, ob die Revisionsschrift überhaupt je bei Gericht eingegangen ist. Denn hier geht es nicht oder doch nicht ohne weiteres um mögliche Fehler im Bereich der Strafverfolgungsbehörden.88 Den berechtigen Belangen des Beschwerdeführers kann daher insoweit nur unter den Voraussetzungen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Rechnung getragen werden.89

III. Zurücknahme und Verzicht 28

Für sie gilt grundsätzlich dieselbe Form wie für die Einlegung der Revision; wegen der Einzelheiten vgl. die Erl. zu § 302. Nach neuerer Rechtsprechung ist ein im Anschluss an die Urteilsverkündung erklärter Rechtsmittelverzicht regelmäßig unwirksam, wenn die erforderliche qualifizierte Rechtsmittelbelehrung unterblieben ist. Der Angeklagte kann dann Rechtsmittel einlegen, allerdings nur innerhalb der Einlegungsfrist.90

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OLG Hamburg NJW 1975 1750 = JR 1976 254 mit Anm. Foth; Meyer-Goßner § 261, 35; SK/Frisch 29 und Vor § 296; 187; Amelunxen 48; Sarstedt/Hamm 112; Sulanke Die Entscheidung bei Zweifeln über das Vorhandensein von Prozessvoraussetzungen und Prozesshindernissen im Strafverfahren (1974) 126; LR/Schäfer24 Einl. Kap. 11 51. Vgl. RGSt 65 256 = JW 1931 2370 mit Anm. Beling; RGSt 75 402; W. Schmid FS Lange 801; vgl. auch bei § 314. BGHSt 11 395; vgl. auch RG JW 1928 1311 mit Anm. Philipp.

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KG v. 29.9.1999 – 1 Ss 322/99, zit. n. juris; OLG Düsseldorf MDR 1991 986. OLG Hamm NStZ 1982 44; vgl. auch OLG Hamburg StV 1994 122 für Erklärung per Telefax. BGHSt (GS) 50 40 f. = JR 2005 430 m. Anm. Rieß; BGH wistra 2005 468; wistra 2006 28; BGH jurisPR extra 2008 205 m. Anm. Lampe; grundsätzlich zum Rechtsmittelverzicht bei Absprachen LR/Kühne Einl. G 58 ff. sowie § 302 i.d.F. des Gesetzes zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29.6.2009 (BGBl. I S. 2353).

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 342

§ 342 (1) Der Beginn der Frist zur Einlegung der Revision wird dadurch nicht ausgeschlossen, dass gegen ein auf Ausbleiben des Angeklagten ergangenes Urteil eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nachgesucht werden kann. (2) 1Stellt der Angeklagte einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, so wird die Revision dadurch gewahrt, dass sie sofort für den Fall der Verwerfung jenes Antrags rechtzeitig eingelegt und begründet wird. 2Die weitere Verfügung in bezug auf die Revision bleibt dann bis zur Erledigung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausgesetzt. (3) Die Einlegung der Revision ohne Verbindung mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gilt als Verzicht auf die letztere.

Schrifttum Widmaier Die Verzichtsfiktion des § 342 Abs. 3 StPO – ehrwürdig, aber sinnlos und verfassungswidrig?, FS Rieß 621.

Entstehungsgeschichte. Durch Art. 1 Nr. 90 des 1. StVRG wurde in den Absätzen 2 und 3 jeweils das Wort „Gesuch“ durch das Wort „Antrag“ ersetzt. Bezeichnung bis 1924: § 382. 1. Zusammentreffen von Revision und Wiedereinsetzungsantrag. Die Vorschrift ent- 1 spricht dem für das Berufungsverfahren geltenden § 315.1 Der Angeklagte kann, wenn die Hauptverhandlung in den Fällen des §§ 232, 329, 412 in seiner Abwesenheit durchgeführt worden ist, binnen einer Woche nach Zustellung des Urteils die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen (§ 235 Satz 1, § 329 Abs. 3, § 412 Satz 1). Wenn er nur die Fehlerhaftigkeit des Abwesenheitsurteils rügen und keinen Wiedereinsetzungsgrund behaupten will, kann er gegen das Urteil aber auch innerhalb einer Woche nach Zustellung (§ 341 Abs. 2) Revision einlegen. Das Rechtsmittel ist nicht etwa deshalb unzulässig, weil ein Wiedereinsetzungsantrag möglich wäre.2 Will der Angeklagte sowohl einen Wiedereinsetzungsgrund als auch einen Revisionsgrund geltend machen, so kann er Rechtsbehelf und Rechtsmittel gleichzeitig anbringen. Die Revision gilt dann aber nur als vorsorglich für den Fall eingelegt, dass der Wiedereinsetzungsantrag keinen Erfolg hat. Hierzu bestimmt § 342 Abs. 1, dass der Beginn der Revisionseinlegungsfrist durch 2 den Wiedereinsetzungsantrag nicht hinausgeschoben wird. Der Angeklagte darf mit der Revisionseinlegung also nicht warten, bis sein Wiedereinsetzungsantrag verworfen worden ist, sondern muss die Revision „sofort“, d.h. in der Frist des § 341, einlegen (§ 342 Abs. 2 Satz 1). Revisionseinlegung und Wiedereinsetzungsantrag kann er in einem Schriftstück verbinden, muss das jedoch nicht tun (vgl. aber unten Rn. 7). Nach § 342 Abs. 2 Satz 1 muss die vorsorglich für den Fall der Verwerfung des Wiedereinsetzungsan-

1 2

Zur Bedeutung der Vorschrift im Ordnungswidrigkeitenrecht SK/Frisch 1. KG JW 1930 1103 mit Anm. Beling; OLG

Dresden HRR 1928 97; KK/Kuckein 1; SK/Frisch 4.

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§ 342

Drittes Buch. Rechtsmittel

trags eingelegte Revision rechtzeitig, also spätestens binnen eines Monats nach Ablauf der Einlegungsfrist (§ 345 Abs. 1), begründet werden. Der Angeklagte darf bei der Begründung des Rechtsmittels ebenso wenig wie bei dessen Einlegung die Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag abwarten.3

3

2. Weiteres Verfahren. Da die Revision nur für den Fall der Verwerfung des Wiedereinsetzungsantrags als eingelegt gilt, bestimmt § 342 Abs. 2 Satz 2, dass über sie vor der Erledigung dieses Antrags nicht zu befinden ist. Zunächst ist also immer nur über den Wiedereinsetzungsantrag zu entscheiden. Der rechtskräftige Abschluss des Wiedereinsetzungsverfahrens ist Voraussetzung für die Entscheidung über die Revision.4 Das gilt ausnahmslos. Auch wenn von vornherein kein Zweifel daran besteht, dass die Revision begründet ist und zur Aufhebung des Abwesenheitsurteils führen muss, darf daher von der Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag oder über eine sofortige Beschwerde gegen die Verwerfung des Antrags nach § 46 Abs. 3 nicht abgesehen werden. Wenn der Wiedereinsetzungsantrag Erfolg hat, ist das Urteil beseitigt.5 Da die Revi4 sion dann gegenstandslos ist, braucht über sie nicht mehr entschieden zu werden. Hat der Angeklagte Wiedereinsetzung sowohl gegen das Berufungsurteil als auch wegen der Versäumung der Revisionseinlegungsfrist beantragt, so muss zuerst über den Wiedereinsetzungsantrag nach § 329 Abs. 3 entschieden werden; denn wenn er Erfolg hat, ist der zweite Antrag gegenstandslos.6 Bei der Entscheidung über die Revision ist das Revisionsgericht an die Entscheidung 5 im Wiedereinsetzungsverfahren nicht gebunden. Wenn der Wiedereinsetzungsantrag als unzulässig mit der Begründung verworfen worden war, die Einlegungsfrist sei nicht gewahrt, so ist das Revisionsgericht daher nicht gehindert, die Revisionseinlegung, die mit demselben Schriftstück erklärt worden ist, für rechtzeitig zu halten. Hatte das OLG über eine sofortige Beschwerde gegen den die Wiedereinsetzung versagenden Beschluss des Berufungsgerichts entschieden, so ist es an diesen Beschwerdebeschluss bei seiner Entscheidung über die Revision ebenfalls nicht gebunden7.

6

3. Verzicht auf die Wiedereinsetzung (Absatz 3). Die Vorschrift enthält die unwiderlegbare gesetzliche Vermutung, dass der Beschwerdeführer, der gegen das Urteil nur Revision einlegt, dadurch auf Wiedereinsetzung verzichtet.8 Im umgekehrten Fall gilt die Verzichtsvermutung nicht. Wer die Wiedereinsetzung beantragt hat, kann daher, solange die Frist des § 341 nicht abgelaufen ist, noch Revision gegen das Abwesenheitsurteil einlegen. Die Vermutung setzt voraus, dass die Revision „ohne Verbindung“ mit dem Wieder7 einsetzungsantrag eingelegt wird. Das ist nicht so zu verstehen, dass der Beschwerdeführer, um die Vermutung abzuwenden, Revisionseinlegung und Wiedereinsetzungsantrag in einem und demselben Schriftsatz erklären muss9. Diese Art der Verbindung ist zwar 3

4 5

Allg. Ansicht; vgl. für die Rechtsprechung RG DRiZ 1930 Nr. 429; OLG Celle NJW 1959 2177; OLG Frankfurt NJW 1964 1536; OLG Hamm NJW 1955 565; OLG Koblenz OLGSt § 345 Nr. 5; für das Schrifttum statt vieler SK/Frisch 3; HK/Temming 2. OLG Hamm v. 8.10.2007 – 2 Ss 385/07, zit. n. juris. RGSt 61 180; 65 233; BayObLGSt 1972 45; OLG Oldenburg VRS 68 (1985) 282; KK/Kuckein 4; Meyer-Goßner 2.

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RG Recht 1927 Nr. 1326. KG JW 1930 1103 mit Anm. Beling; vgl. auch OLG Düsseldorf NJW 1988 1682. KG v. 15.12.1999 – 5 Ws 749/99, zit. n. juris; OLG Stuttgart NJW 1984 2900. KG v. 26.1.2000 – 5 Ws 74/00, zit. n. juris; OLG Stuttgart NJW 1984 2901; Justiz 1981 244; KK/Kuckein 4; Meyer-Goßner 3.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 343

zweckmäßig, aber nicht unbedingt erforderlich. Fertigt der Beschwerdeführer zwei verschiedene Schriftsätze, so genügt deren gleichzeitiger Eingang bei Gericht. Die Gleichzeitigkeit ist aber nicht schon gewahrt, wenn die Schriftstücke am selben Tag nacheinander bei Gericht eingehen.10 Wenn der Wiedereinsetzungsantrag nicht vor oder gleichzeitig mit der Revisionsein- 8 legung bei Gericht angebracht wird, gilt die Verzichtsvermutung ausnahmslos.11 Es ist ohne Bedeutung, ob die Revision, etwa in dem Fall des § 55 Abs. 2 JGG, von vornherein unzulässig ist12 oder ob sie später zurückgenommen wird13. Die Verzichtsvermutung besteht auch, wenn die Revision schon vor Beginn der Frist des § 341 eingelegt wird; denn die zwingende Vorschrift des § 342 Abs. 3 kann nicht einfach dadurch umgangen werden, dass bei der Revisionseinlegung die Urteilszustellung nicht abgewartet wird.14 Sie lässt sich auch nicht dadurch umgehen, dass die Revision zurückgenommen und alsdann erneut, diesmal zugleich mit einem Wiedereinsetzungsantrag, eingelegt wird.15 Die Verzichtsvermutung besteht auch gegenüber der Wiedereinsetzung von Amts 9 wegen gemäß § 45 Abs. 2 Satz 3.16 Sie besteht nach herrschender, aber bedenklicher Meinung ferner ohne Rücksicht darauf, ob der Angeklagte darüber belehrt worden ist, dass die Einlegung der Revision als Verzicht auf die Wiedereinsetzung gilt.17 Sie hängt auch nicht davon ab, dass der Angeklagte nach § 35a über die Revision und nach § 235 Satz 2 über die Wiedereinsetzung belehrt worden ist.18

§ 343 (1) Durch rechtzeitige Einlegung der Revision wird die Rechtskraft des Urteils, soweit es angefochten ist, gehemmt. (2) Dem Beschwerdeführer, dem das Urteil mit den Gründen noch nicht zugestellt war, ist es nach Einlegung der Revision zuzustellen.

Bezeichnung bis 1924: § 383.

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KG v. 28.6.1999 – 5 Ws 389/99, zit. n. juris; OLG Stuttgart NJW 1984 2901; krit. Widmaier FS Rieß 621, 624 f. Dazu SK/Frisch 6; krit. Widmaier FS Rieß 621, 624 f.; a.A. OLG Hamburg StV 2001 339 bei Vorliegen der Voraussetzungen einer Wiedereinsetzung von Amts wegen aufgrund Ladungsmangels; ebenso OLG Düsseldorf NJW 1980 1704, 1705; NStZ 1984 320, 321; dagegen KK/Kuckein 7. OLG Stuttgart Justiz 1976 265; Meyer-Goßner 4. OLG Zweibrücken NJW 1965 1033; KK/Kuckein 7; Meyer-Goßner 4. OLG Köln JMBlNRW 1954 109; KK/Kuckein 7.

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OLG Neustadt NJW 1964 1868; OLG Stuttgart Justiz 1976 265; KK/Kuckein 7; MeyerGoßner 4; HK/Temming 7; Eb. Schmidt Nachtr. I 1. KK/Kuckein 7; Meyer-Goßner 4; Baukelmann NStZ 1984 300; a.A. OLG Düsseldorf NJW 1980 1705. OLG Neustadt NJW 1964 1868; KK/ Kuckein 7; Meyer-Goßner 4; zu Recht einschränkend AK/Maiwald 5; krit. auch SK/Frisch 9. OLG Neustadt NJW 1964 1868; OLG Düsseldorf VRS 89 (1995) 132; einschränkend SK/Frisch 9 u. Eb. Schmidt Nachtr. I 2.

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§ 343

Drittes Buch. Rechtsmittel

Übersicht Rn. 1. Hemmung der Rechtskraft (Absatz 1) . . 2. Zustellung des Urteils (Absatz 2) a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . .

Rn.

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c) d) e) f)

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Verfahren . . . . . . . . . Inhalt der Zustellung . . . Empfänger der Zustellung Verfahren bei Aktenverlust

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1

1. Hemmung der Rechtskraft (Absatz 1). Die Vorschrift entspricht nahezu wörtlich dem für das Berufungsverfahren geltenden § 316 Abs. 1. Wenn innerhalb der Frist des § 341 kein Rechtsmittel eingelegt wird, tritt Rechtskraft ein. Nur die rechtzeitig eingelegte Berufung oder Revision oder die allgemeine Anfechtung (§ 335, 4 ff.) hemmen die Rechtskraft des Urteils. Ob das Rechtsmittel aus irgendwelchen Gründen unzulässig ist, spielt keine Rolle.1 Die Revision muss aber an sich statthaft sein. Ihre Einlegung hemmt die Rechtskraft nicht, wenn sie nach § 441 Abs. 3 Satz 2 StPO, § 55 Abs. 2 JGG, § 10 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in Binnenschifffahrtssachen vom 27.9.1952 (BGBl. I 641) i.d.F. des Art. 99 EGStGB gesetzlich ausgeschlossen ist.2 Wird in diesen Fällen das Urteil mit der Revision angefochten, so hat darüber zwar das Rechtsmittelgericht zu entscheiden; der Beschluss, mit dem es die Revision als unzulässig verwirft, hat aber nur feststellende Bedeutung.3 Wenn die Revision bei ihrer Einlegung wirksam (§ 344, 14 ff.) beschränkt worden ist, 2 erstreckt sich die Hemmung der Rechtskraft nach § 343 Abs. 1 nur auf die angefochtenen Urteilsteile; im Übrigen wird das Urteil rechtskräftig (zur Teilrechtskraft vgl. § 344, 66) und vollstreckbar (vgl. § 449).4 Wenn die Rechtskraft gehemmt ist, bleibt das Verfahren anhängig; das Urteil ist nicht 3 vollstreckbar (§ 449; vgl. aber § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2). Die Hemmung dauert bei einer an sich statthaften, im Einzelfall jedoch unzulässigen Revision bis zur endgültigen Entscheidung nach § 346 oder bis zur Entscheidung nach § 349 Abs. 1, 5, bei anderen Revisionen bis zur Sachentscheidung des Revisionsgerichts. Dann tritt die Rechtskraft auch ein, wenn versehentlich nicht in vollem Umfang über das Rechtsmittel entschieden worden ist.5 2. Zustellung des Urteils (Absatz 2)

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a) Allgemeines. Wenn das Urteil mit den Gründen noch nicht nach § 341 Abs. 2 zugestellt worden war, ist es dem Beschwerdeführer (vgl. unten Rn. 8) nach Einlegung der Revision alsbald zuzustellen, damit er das Rechtsmittel begründen kann. Die Abwei-

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BGHSt 25 260; RGSt 53 237; KK/Kuckein 3; Meyer-Goßner 1; SK/Frisch 4; KMR/Paulus § 316, 2; missverständlich RGSt 69 245. OLG Saarbrücken VRS 46 (1974) 152; KK/Kuckein 3; Meyer-Goßner 1; vgl. auch unten Fn. 3; a.A. OLG Stuttgart GA 1980 192; Eisenberg § 55, 68. KG GA 70 (1926) 46; OLG Hamm NJW 1973 1517; OLG Saarbrücken VRS 46 152; KK/Kuckein 3; grundsätzlich a.A. BGHSt 25 260; BayObLGSt 1972 169 = VRS 44 (1973)

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50 unter Aufgabe der in BayObLGSt 1969 161 = DAR 1970 51 vertretenen Ansicht; diese Entscheidungen beziehen sich allerdings auf die besondere Problematik der §§ 72, 79 Abs. 1 Nr. 5 OWiG. Wegen der Hemmung der Rechtskraft aufgrund einer Einziehungsanordnung gegen mehrere Angeklagte, von denen nur einer Revision eingelegt hat, vgl. OLG Celle NJW 1961 1873. BayObLGSt 1968 33.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 343

chung des § 343 Abs. 2 von § 316 Abs. 2 („sofort“) ist bedeutungslos.6 Die Zustellung darf nicht deshalb unterbleiben, weil bereits die Revisionsbegründung vorliegt; denn sie kann Anlass geben, diese zu ergänzen und zu ändern. Ein Verzicht auf die Zustellung ist wirkungslos. b) Voraussetzungen. Auch die Zustellung des Urteils nach § 343 Abs. 2 setzt eine 5 rechtzeitig eingelegte und statthafte Revision voraus7. War die Einlegungsfrist versäumt, so ist, falls nicht Wiedereinsetzung beantragt wird,8 die Revision nach § 346 Abs. 1 ohne weiteres als unzulässig zu verwerfen. Wenn das Rechtsmittel zwar rechtzeitig eingelegt, gesetzlich aber nicht statthaft ist (oben Rn. 1), sind die Akten dem Revisionsgericht vorzulegen. Ist die Revision aber statthaft und rechtzeitig eingelegt, so muss das Urteil auch dann zugestellt werden, wenn andere Bestimmungen über die Einlegung des Rechtsmittels nicht beachtet worden sind, z.B. wenn die für die Revisionseinlegung erforderliche Vollmacht nicht vorliegt.9 Von der Zustellung darf nur abgesehen werden, wenn der Beschwerdeführer zur Einlegung des Rechtsmittels offensichtlich nicht befugt ist. Legt ein Nebenkläger, der sich erst damit dem Verfahren anschließt, Revision ein, so hat das Gericht zunächst über die Anschlussberechtigung zu entscheiden; das Urteil ist nur zuzustellen, wenn sich danach die Zulässigkeit der Revision ergibt.10 Gibt das Revisionsgericht einem Antrag nach § 346 Abs. 2 statt oder setzt es den Beschwerdeführer gegen die Versäumung der Einlegungsfrist in den vorigen Stand ein, so wird nunmehr die Urteilszustellung erforderlich.11 c) Verfahren. Die Urteilszustellung wird von dem Vorsitzenden angeordnet und von 6 der Geschäftsstelle des Gerichts bewirkt (§ 36 Abs. 1). Wird an mehrere Empfangsberechtigte zugestellt, ist für die Fristberechnung gem. § 37 Abs. 2 die zuletzt bewirkte Zustellung entscheidend. Zugestellt wird eine Ausfertigung des Urteils; jedoch ist auch die Zustellung einer beglaubigten Abschrift wirksam,12 nicht dagegen die einer einfachen Abschrift.13 Das Verfahren bei der Zustellung regeln die §§ 37, 41. Wegen der öffentlichen Zustellung vgl. § 40. d) Inhalt der Zustellung. Das Urteil ist mit den Gründen, soweit sie vorhanden sind, 7 zuzustellen; andernfalls beginnt die Begründungsfrist nicht zu laufen (§ 345, 6). Urteilsteile, die ausschließlich andere Angeklagte und den Beschwerdeführer auch nicht mittelbar betreffen, dürfen fehlen;14 zweckmäßig und üblich ist aber auch in solchen Fällen die Zustellung des ganzen Urteils. Bei einer öffentlichen Zustellung an den Angeklagten geht die Sondervorschrift des § 40 Abs. 2 vor, und zwar einschließlich des Satz 2.15

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Eb. Schmidt 1. RGSt 52 76; BayObLGSt 1962 157 = NJW 1962 1927; LR/Gössel § 316, 9 (für die Berufung); KK/Kuckein 5; Meyer-Goßner 2; Eb. Schmidt 4; a.A. Kaiser NJW 1977 96, der Verfahrensverzögerungen im Fall der Wiedereinsetzung verhindern will. RGSt 52 76. RGSt 62 250. RGSt 69 245; OLG Bremen OLGSt § 396, S. 41; Meyer-Goßner 2.

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RGSt 52 77; KG JW 1932 124. BGHSt 26 141; BGH bei Dallinger MDR 1973 19; RGSt 9 274. RGRspr. 1 118. RGRspr. 10 429. KG v. 30.12.1998 – 1 Ss 273/98, zit. n. juris; OLG Hamm JMBlNRW 1974 214; OLG Königsberg HRR 1930 1423.

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§ 344

Drittes Buch. Rechtsmittel

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e) Empfänger der Zustellung. Das Urteil ist nach § 343 Abs. 2 dem Beschwerdeführer, also jedem Rechtsmittelberechtigten, zuzustellen. Beschwerdeführer ist der Angeklagte auch, wenn der Verteidiger die Revision eingelegt hat (vgl. § 297: „Für den Beschuldigten …“). Hat der Angeklagte oder sein Verteidiger Revision eingelegt, so kann die Zustellung gemäß § 145a Abs. 1 an den Verteidiger erfolgen, falls sich seine Vollmacht bei den Akten befindet. Vom Fall des § 232 Abs. 4 abgesehen, ist eine wirksame Zustellung auch an Personen möglich, die der Beschwerdeführer zu Zustellungsbevollmächtigten bestellt hat. Die Zustellung an den Beschwerdeführer selbst ist stets wirksam, auch wenn er die Zustellung an seinen Zustellungsbevollmächtigten beantragt hat. Das Fehlen der in § 145a Abs. 3 vorgeschriebenen Unterrichtung ist für die Wirksamkeit der Zustellung ohne Bedeutung (vgl. bei § 145a). Die dem Prozessbevollmächtigten des Nebenklägers erteilte Zustellungsvollmacht bleibt wirksam, solange der Widerruf nicht ausdrücklich angezeigt worden ist.16 Wenn der gesetzliche Vertreter nach § 298 Revision eingelegt hat, ist ihm, nicht dem Angeklagten das Urteil zuzustellen; haben beide das Rechtsmittel eingelegt, so muss das Urteil jedem von ihnen zugestellt werden (näher bei § 316).

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f) Verfahren bei Aktenverlust. Wenn die Akten verlorengegangen sind, bevor das Urteil zugestellt worden ist, muss versucht werden, es mit den Gründen wiederherzustellen.17 Können die Urteilsgründe nicht rekonstruiert werden, so ist, wenn möglich, wenigstens der Urteilsausspruch wiederherzustellen und zuzustellen; auch dadurch wird die Frist für die Revisionsbegründung in Lauf gesetzt (§ 345, 6). In diesem Fall ist das Urteil, wenn die Rüge aus § 338 Nr. 7 erhoben wird, sonst auf die Sachrüge, aufzuheben.18 Wenn das Urteil schon vor dem Aktenverlust zugestellt worden war, bedarf es, auch bei Verlust der Unterlagen über diese Zustellung, keiner erneuten Zustellung, um die Fristen in Lauf zu setzen.19 Zu der Frage, ob die Revisionsfrist bei Zweifeln als gewahrt anzusehen ist, vgl. § 341, 25 f.

§ 344 (1) Der Beschwerdeführer hat die Erklärung abzugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage (Revisionsanträge), und die Anträge zu begründen. (2) 1Aus der Begründung muß hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren oder wegen Verletzung einer anderen Rechtsnorm angefochten wird. 2Ersterenfalls müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden.

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OLG Hamm NJW 1961 474; Eb. Schmidt Nachtr. I 2. Vgl. dazu die VO v. 18.6.1942, RGBl. I, 395; RG JW 1917 52; OLG Hamm GA 62 (1915/16) 210; KMR/Paulus § 316, 15; Gadow DJZ 1907 587; Lafrenz Recht 1919 386; Stuhlmann DStrZ 1919 230; s. auch

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19

Löwenstein DJZ 1907 284 und W. Schmid FS Lange, 781 ff. LG Hamburg LZ 1920 311; SK/Frisch 18; HK/Temming 7; Einzelheiten bei LR/Gössel § 316, 16 f. RG HRR 1928 694; SK/Frisch 18; HK/Temming 7.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 344

Schrifttum Zur Beschränkung. Bastelberger Die Beschränkung von Rechtsmitteln auf einzelne Beschwerdepunkte, Diss. Erlangen 1919; Beling Beschränkung des Rechtsmittels auf die Straffrage, ZStW 24 (1904) 273; ders. Teilung der Rechtsmittel, ZStW 38 (1916) 637, 797; ders. Der nicht mitangefochtene und der teilweise angefochtene Schuldspruch, GA 63 (1916/17) 163; Bruns Teilrechtskraft und innerprozessuale Bindungswirkung des Strafurteils (1961); Doerr Über die Beschränkung der Rechtsmittel gegen Strafurteile, Diss. Gießen 1931; Foth Zum Beschluss BGHSt 19, 46 und zur Teilanfechtung der Schuldsprüche, JR 1964 286; Grünwald Die Teilrechtskraft im Strafverfahren (1964); Hegler Zur Frage der teilweisen Rechtskraft der Strafurteile, JW 1924 280; Hennke Rechtsmittelbeschränkung bei Anordnung der Sicherungsverwahrung, GA 1956 41; Kaiser Wie lässt sich die Unwirksamkeit von Rechtsmittelbeschränkungen insbesondere in Trunkenheitsfällen vermeiden? NJW 1983 2418; Kuntz Die teilweise Anfechtung im Strafprozeß, Diss. Erlangen 1930; Mayer Rechtsmittelbeschränkung ohne Ermächtigung, MDR 1979 196; Meyer-Goßner Zur Bindungswirkung von Urteilsfeststellungen bei Aufrechterhaltung eines Freispruchs und gleichzeitiger Aufhebung einer Maßregelanordnung, DRiZ 1989 55; Meyer-Goßner Der fehlende Nachweis der Ermächtigung zur Beschränkung eines Rechtsmittels, MDR 1979 809; Eb. Mezger Teilrechtskraft und Rechtsmittelbeschränkung im Strafprozeß, Diss. Erlangen 1958; Niethammer Zur Beschränkung des Rechtsmittels auf die Straffestsetzung, JR 1935 121; Rödding Rechtsmittelbeschränkung in Verkehrsstrafsachen, NJW 1956 1342; Salger Zur Bedeutung der Teilrechtskraft eines Freispruchs bei der Revision gegen eine Unterbringungsanordnung, GedS Meyer 413; Schirmer Die Beschränkungen der Rechtsmittel im Strafprozeß, Diss. Jena 1933; Schlüchter Zur Teilanfechtung bei ungleichartiger Wahlfeststellung, JR 1989 48; Sieveking Teilanfechtung von Strafurteilen – Neue Wege zur Lösung der mit der Teilanfechtung von Strafurteilen verbundenen Probleme (1967); Tiedemann Entwicklungstendenzen der strafprozessualen Rechtskraftlehre (1969); Wankel Rechtsmittel- und Rechtsbehelfsbeschränkung in der StPO, JA 1998 65. Vgl. auch die Schrifttumsangaben bei § 318. Zur Begründung. Bauer „Negative“ Strafverteidigung – Strafverteidigung zwischen „Kampf“ und Konsens, StV 2008 104; Cirener Die Zulässigkeit von Verfahrensrügen in der Rechtsprechung des BGH – 1. Teil, NStZ 2009 65; Dahs Überspannung der Anforderungen an den Sachvortrag aus der Sicht des Revisionsführers, in: Grundprobleme des Revisionsverfahrens, SchrRAGStrafR Bd. 7, 1991, 85 (zit. Überspannung); ders. Neue Aspekte zu § 344 II StPO, FS Salger 217; ders. Die Revisionsbegründung – Puzzle oder Glücksspiel? StraFo 1995 41; Doller Klippen der Revisionsbegründung, MDR 1977 370; K. E. Gollwitzer Die Ratio des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, in: Rechtssicherheit versus Einzelfallgerechtigkeit, SchRAGStrafR Bd. 9, 1992, 73; Gribbohm Das Scheitern der Revision nach § 344 StPO, NStZ 1983 97; Güntge Die Pficht des Revisionsführers zur Darlegung rügegefährdender Tatsachen und Thematisierung von Ausnahmetatbeständen bei Erhebung der Verfahrensrüge (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), JR 2005 496; Herdegen Die Beruhensfrage im strafprozessualen Revisionsrecht, in: Grundprobleme des Revisionsverfahrens, SchrRAGStrafR Bd. 7, 1991, 7 (zit. Beruhensfrage); Hülle Die Revisionsrechtfertigung in Strafsachen, AnwBl. 1952/53 34; Jäger Die Einlegung und Begründung der Revision im deutschen Reichsstrafprozess, Diss. Würzburg 1929; Jähnke Zur Abgrenzung von Verfahrens- und Sachrüge, FS Meyer-Goßner 559; Neuhaus Rekonstruktionsverbot und Alternativrüge, StraFo 2004 407; Krause Einzelfragen zur Revisionsbegründung nach § 344 Abs. 2 StPO, StV 1984 483; Kukuk Das Erfordernis des Vortrags von „Negativtatsachen“ nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO (2000); Kutzer Sinkende Verfahrenskontrolle und steigende Rügeanforderungen im Revisionsverfahren, StV 2000 325; Maul Der notwendige Umfang des Tatsachenvortrags aus der Sicht des Revisionsrichters, in: Grundprobleme des Revisionsverfahrens, SchrRAGStrafR Bd. 7, 1991, 71 (zit. Umfang); Meyer-Mews Wieder auf dem Prüfstand: Die Revision in Strafsachen, NJW 2005 2820; Miebach Zur Zulässigkeit von Verfahrensrügen in der Rechtsprechung des BGH, NStZ-RR 1998 1; Momsen Zur Zulässigkeit der strafprozessualen Sachrüge bei Angriffen gegen die Beweiswürdigung, GA 1998 488, Peters Justizgewährungspflicht und Abblocken von Verteidigungsvorbringen, FS Dünnebier 53; Ritter Die Begründungsanforderungen bei der Erhebung der Verfahrensrüge gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO (2007); Schäfer Die Abgrenzung der Verfahrensrüge von der Sachrüge, FS Rieß 477; Schmidt-Leichner Zum sachlichen Inhalt der Revisionsbegründung in Strafsachen, NJW 1963 994; Schnarr Rechtsschutzgarantie und formelle

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Drittes Buch. Rechtsmittel

Voraussetzungen für den Zugang zum Revisionsgericht (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) FS Nehm 327; Schneidewin Fehlerhafte Revisionsbegründungen in Strafsachen, JW 1923 345; Ventzke § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO – Einfallstor revisionsgerichtlichen Gutdünkens? StV 1992 338; ders. Negativtatsachen im Revisionsverfahren, NStZ 2008 262; Weider Sinkende Verfahrenskontrolle und steigende Rügeanforderungen im Revisionsverfahren, StraFo 2000 328; Weigelt Die Rechtfertigung der Revision in Verkehrsstrafsachen, DAR 1954 232; Weiler Substantiierungsanforderungen an die Verfahrensrüge gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, FS Meyer-Goßner 571; Ziegler Waffengleichheit im Revisionsverfahren, FS AGStrafR 930.

Bezeichnung bis 1924: § 384. Übersicht Rn. I. Revisionsanträge 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 2. Fehlen der Anträge . . . . . . . . . . II. Beschränkung der Revision 1. Gesetzliche Beschränkungen . . . . . 2. Erklärung der Revisionsbeschränkung a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Auslegung der Begründungsschrift c) Beschränkung durch den Verteidiger 3. Allgemeine Grundsätze der Revisionsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . 4. Beschränkung auf Verfahrensvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . 5. Beschränkung bei Verurteilung wegen mehrerer Straftaten . . . . . . . . . . a) Voneinander unabhängige Straffälle b) Tatidentität im Sinne des § 264 . . 6. Beschränkung bei Verurteilung wegen einer einheitlichen Straftat a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Schuldspruch . . . . . . . . . . . c) Hauptstrafen aa) Allgemeines . . . . . . . . . bb) Weitere Rechtsmittelbeschränkungen . . . . . . . cc) Notwendige Erstreckung der Strafmaßrevision . . . . . . . dd) Strafaussetzung zur Bewährung d) Nebenstrafen . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . bb) Fahrverbot (§ 44 StGB) . . . cc) Verlust von Amtsfähigkeit, Wählbarkeit und Stimmrecht (§ 45 Abs. 2 StGB) . . . . . . dd) Einziehung . . . . . . . . . . e) Nebenfolgen aa) Besondere Schwere der Schuld (§ 57a Abs. 1 StGB) . . . . . bb) Abführung des Mehrerlöses (§§ 8, 9 WiStG) . . . . . . . cc) Bekanntgabe der Verurteilung f) Maßregeln gemäß §§ 61 ff. StGB aa) Allgemeines . . . . . . . . . bb) Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB) . . . . . . . . .

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Rn. cc)

Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) . dd) Unterbringung in der Sicherungsverwahrung (§ 66 StGB) ee) Anordnung der Führungsaufsicht (§ 68 StGB) . . . . . ff) Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB) . . . . . . . . . gg) Anordnung des Berufsverbots (§ 70 StGB) . . . . . . . . . g) Beschränkung auf Verfall und Einziehung aa) Verfall . . . . . . . . . . . . bb) Einziehung (§§ 74 ff. StGB) . 7. Rechtsfolgen wirksamer Revisionsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . 8. Rechtsfolgen unwirksamer Revisionsbeschränkung . . . . . . . . . . . . .

1 3 6 7 9 11 14 17

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25 27 30 31 39 40 44 44 45

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47a 48 49 50

III. Begründung der Revisionsanträge 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 2. Keine bedingten Revisionsrügen . . . 3. Auslegung der Revisionsbegründung . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Irrtum des Beschwerdeführers . . . c) Auslegung als Sachrüge . . . . . . 4. Begründung von Verfahrensrügen a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Erschöpfende Angaben bestimmter Tatsachen . . . . . . . . . . . . . c) Keine Bezugnahmen . . . . . . . . d) Bestimmte Behauptung der Tatsachen . . . . . . . . . . . . . e) Unzulässigkeit sog. Protokollrügen f) Ausführungen zur Beruhensfrage . g) Begründung einzelner Verfahrensrügen (Benutzerhinweis) . . . . . . 5. Begründung der Sachrüge a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Allgemeine Sachrüge . . . . . . . c) Unzulässigkeit aufgrund von Einzelausführungen . . . . . . . . . . . d) Anfechtung von Verwerfungsurteilen nach §§ 329, 412 . . . . . . . . .

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§ 344

Alphabetische Übersicht Abführung des Mehrerlöses 48 Allgemeines 1, 14 ff., 26, 66 f. „Allgemeine Verfahrensrüge“ 75 Anrechnung von U-Haft 36 Auslegung der Revisionsbegründung 9 f., 70 ff. Bedingte Revisionsrügen 67 Berufsverbot 62 Beschränkte Anfechtung als allg. Sachrüge 73 f. Besondere Schuldschwere (§ 57a StGB) 47a Besonders schwere und minder schwere Fälle 29 Einheitliche Straftat 25 ff. Einziehung 64 ff. Entziehung der Fahrerlaubnis 57 ff. Erklärung der Beschränkung 7, 8 Fahrverbot 45 Fehlende Revisionsanträge 3 ff. Folgen – wirksamer Beschränkung 66 – unwirksamer Beschränkung 67 Führungsaufsicht 56 Geldstrafe 32 f. Geldstrafe neben Freiheitsstrafe 33 Gesamtstrafenbildung 37 f. Gesetzliche Beschränkungen 6 Innerprozessuale Bindungswirkung 66 Irrtum in Bezeichnung der Rüge 72 Maßregeln 50 Mehrere Straftaten 19 Nebenfolgen gem. § 45 II StGB 47a ff. Nebenstrafen 44 ff. Nichtssagende Revisionserklärungen 70 Revisionsanträge 2 ff. Revisionseinlegung als Sachrüge? 68 Sachrüge – allg. Sachrüge 92 – Begründung 90 – Bestimmtheit 91 – einzelne Ausführungen 92 – „ergänzte“ allg. Sachrüge 92 – Ergänzung der Ausführungen 90

– Frist 90 – „unausgeführte“ allg. Sachrüge 92 – Unzulässigkeit aufgrund Einzelausführungen 93 – Verwerfungsurteile (§ 329, § 412) 95 Schuldspruch 27 ff. Sicherungsverwahrung 55 Sperrfrist gem. § 69a StGB 61 Stillschweigende Beschränkung 9 ff. Strafaussetzung 40 ff. Strafausspruch 30, 39 Tagessatzhöhe 32 Tateinheit 28 Tatidentität 21 ff. Teilrücknahme der Revision 8 Trennbarkeitsformel 15 Unerlässlichkeit der Freiheitsstrafe 34 Unterbringung in Erziehungsanstalt 54 Unterbringung im psych. Krankenhaus 51 ff. Urteilsbekanntgabe 49 Verfahrensrügen – Beruhen auf Mangel 87 – bestimmte Angaben 78, 85 – Bezugnahmen 82 f. – erschöpfende Angaben 78 ff. – Fehler im Sitzungsprotokoll („Protokollrüge“) 86 – Formulierungsschwächen 8 f. – gerichtsinterne Vorgänge 79 – bei Grundrechtsverletzungen 76 – nachteilige („negative“) Tatsachen 78 – überspannte Anforderungen 80 f. – unleserliche Angaben 78 – Urteilsgründe, Rückgriff auf 79 – widersprüchliche Angaben 78 Verwerfungsurteile 95 Verfahrensvoraussetzungen 17 f., 66 Verfall 63 Verteidiger, Beschränkung durch 11 ff. Widerspruchsfreiheit 16 Wirksamkeit der Revisionsbeschränkung 26, 66 Zahlungserleichterungen (§ 42 StGB) 32

I. Revisionsanträge 1. Allgemeines. Die Revision kann, wie sich schon aus § 343 Abs. 1 ergibt, ebenso 1 wie die Berufung (§ 318) auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt werden. Nur in diesem Umfang unterliegt das Urteil der Prüfung des Revisionsgerichts.1 Anders als bei der Berufung, die beim Fehlen einer einschränkenden Erklärung als in vollem Umfang eingelegt gilt (§ 318), muss der Beschwerdeführer bei der Revision den Umfang der Anfechtung deutlich machen. Dazu dienen die Revisionsanträge. Nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 344 Abs. 1 müssen sie ergeben, ob das Urteil in vollem Umfang

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§ 352 Abs. 1; vgl. BGHSt 29 364.

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oder nur in bestimmten Teilen angegriffen, inwieweit also seine Aufhebung beantragt wird. Was dabei unter „Urteil“ zu verstehen ist, richtet sich nach den Grundsätzen der Beschwer, regelmäßig also der Urteilsformel2. Die Revisionsanträge sind in der Begründungsschrift, nicht erst in der (eventuellen) 2 Revisionshauptverhandlung zu stellen. Die Formulierung: „Ich werde beantragen …“, ist daher fehlerhaft3, aber unschädlich. Die bei der Urteilsaufhebung (§ 353 Abs. 1) erforderlichen weiteren Entscheidungen des Revisionsgerichts nach den §§ 354, 355 brauchen nicht ausdrücklich beantragt zu werden.4 Doch ist eine solche Antragstellung oft zweckmäßig5 und in der Praxis üblich. Die Revisionsanträge, deren ausdrückliche Formulierung das Gesetz nicht vorschreibt (unten Rn. 3), lauten etwa dahin, das Urteil (in vollem Umfang, hinsichtlich der Verurteilung wegen …, im Strafausspruch) aufzuheben, das Verfahren einzustellen, den Angeklagten freizusprechen oder die Sache an den Tatrichter zurückzuverweisen.

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2. Fehlen der Anträge. Das Gesetz verlangt nicht, dass die Revisionsanträge äußerlich von der eigentlichen Begründung getrennt oder durch die Verwendung bestimmter Formeln besonders hervorgehoben werden. Das Fehlen ausdrücklicher Anträge ist daher unschädlich, wenn sich dem gesamten Inhalt der Revisionsschrift eindeutig entnehmen lässt, wodurch sich der Beschwerdeführer beschwert fühlt und welches Ziel seine Revision verfolgt6. Wenn ohnehin nur eine Anfechtung in vollem Umfang in Betracht kommt, wie bei der Revision gegen ein Verwerfungsurteil nach § 329 Abs. 1, ist das Fehlen von ausdrücklichen Revisionsanträgen immer ohne Bedeutung.7 Gelegentlich, etwa wenn sich die Revision gegen ein Berufungsurteil richtet, das das erste Urteil auf die Berufung der Staatsanwaltschaft zuungunsten des Beschwerdeführers abgeändert hat,8 oder wenn schon die Berufung auf die Straffrage beschränkt war,9 kann sich das Ziel der Revision auch aus dem Gang des bisherigen Verfahrens ergeben.10 Dem Inhalt des angefochtenen Urteils wird es regelmäßig nicht entnommen werden können. Zur stillschweigenden Beschränkung der Revision durch den Inhalt der Revisionsbegründungsschrift vgl. unten Rn. 9 ff. Wenn das Urteil nur eine einzige Straftat zum Gegenstand hat, ist im Zweifel davon 4 auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Revision nicht beschränken will. Die Rüge, die Anwendung des Strafgesetzes auf den festgestellten Sachverhalt sei fehlerhaft, lässt dann mit ausreichender Sicherheit erkennen, dass das Urteil in vollem Umfang, also im Schuld- und Rechtsfolgenausspruch, angefochten wird11. Das gilt auch für die Revision

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RGSt 63 184; Eb. Schmidt § 318, 11; Dahs/Dahs 67; Mezger 5; Schirmer 27. Dahs/Dahs 62; Sarstedt/Hamm 208; Dahs Hdb. 791. RGSt 3 45; KG JW 1921 855. Dahs/Dahs 69. BGH StV 1981 393; RGSt 56 225; RG Recht 1910 Nr. 256; OLG Braunschweig HESt 1 34; OLG Düsseldorf JMBlNRW 1982 45; OLG Karlsruhe NJW 1983 1073; Dahs/Dahs 72; Sarstedt/Hamm 209; KK/Kuckein 2 m.w.N.; vgl. auch Fn. 1; a.A. KG JW 1921 854 mit Anm. Drucker; OLG Dresden GA 54 (1907) 321.

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OLG Saarbrücken VRS 44 (1973) 190. OLG Zweibrücken VRS 46 (1974) 367. OLG Koblenz VRS 51 (1976) 96. A.A. im erstgenannten Fall OLG Düsseldorf JMBlNRW 1982 45. BGH bei Holtz MDR 1979 282; bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1983 214; RGSt 5 186; 56 225; OLG Hamm NJW 1954 613; 1965 1193; OLG Koblenz NJW 1973 2118; a.A. OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1973 189.

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der Staatsanwaltschaft, nach bedenklich strenger Meinung aber nicht für die des Nebenklägers12. Ist der Angeklagte wegen mehrerer selbständiger Straftaten verurteilt worden, ver- 5 fahren die Revisionsgerichte nicht einheitlich. Vielfach, insbesondere von Oberlandesgerichten, wird angenommen, dass das Fehlen ausdrücklicher Anträge zur Unzulässigkeit der Revision führt, wenn deren Begründung Zweifel daran lässt, ob das Urteil in vollem Umfang oder nur teilweise angefochten werden soll13, so dass es also auf den Inhalt der Ausführungen zur Revisionsbegründung ankommt14. Der BGH hält demgegenüber das Fehlen der Anträge für unschädlich, wenn der Angeklagte die mehreren Taten vor dem Tatrichter bestritten hat und nur die allgemeine Sachrüge erhebt15. Bleibt unklar, auf welche Taten sich eine erklärte Beschränkung der Revision beziehen soll, ist sie unzulässig16.

II. Beschränkung der Revision 1. Gesetzliche Beschränkungen. In einigen Fällen bestimmt das Gesetz ausdrücklich, 6 dass das Urteil nur in beschränktem Umfang angefochten werden darf. So untersagt § 339 der Staatsanwaltschaft, die Revision zuungunsten des Angeklagten auf die Verletzung von Verfahrensvorschriften zu stützen, die lediglich zu dessen Gunsten gegeben sind. Der Nebenkläger kann das Urteil nur nach Maßgabe des § 400 Abs. 1 anfechten. Ferner wird die Revision nach h.M. durch § 464 Abs. 3 Satz 1 beschränkt (vgl. bei § 464) und ebenso durch § 8 Abs. 3 StrEG17. Das bedeutet, dass die Entscheidung über die Kosten und notwendigen Auslagen sowie über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen mit der unbeschränkt eingelegten Revision weder angefochten ist noch mit der Revision überhaupt angefochten werden kann.18 Schließlich ergeben sich notwendige Beschränkungen der Revision aus dem Grundsatz, dass jedes Rechtsmittel eine Beschwer des Verfahrensbeteiligten voraussetzt, der es einlegt. 2. Erklärung der Revisionsbeschränkung a) Allgemeines. Die Rechtsmittelbeschränkung kann schon bei Einlegung der Revision 7 erklärt werden, ist aber auch in der Weise möglich, dass die zunächst in vollem Umfang eingelegte Revision teilweise zurückgenommen wird. Jedoch wird eine ohne weitere Ausführungen eingelegte Revision durch die spätere Erklärung in der Revisionsbegründung,

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BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1989 221 m.w.N.; OLG Karlsruhe MDR 1985 430; vgl. auch BGH NStZ 1988 565. BayObLG bei Bär DAR 1989 370; OLG Hamm VRS 33 (1967) 48; NJW 1976 68 mit abl. Anm. Sarstedt; OLG Koblenz VRS 50 (1976) 447; OLG Stuttgart Justiz 1971 312; OLG Schleswig SchlHA 1979 56; OLG Zweibrücken NJW 1974 659; ebenso KMR/Momsen 4. Vgl. OLG Braunschweig HESt 1 34; OLG Stuttgart Justiz 1971 360. BGH NStZ 1990 96 m.w.N.; BGH

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v. 27.5.1982 – 2 StR 160/82 spricht (wie bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1983 359 nicht deutlich wird) von einer „ständigen Rechtsprechung“; vgl. Blaese/Wielop 226 ff.; ebenso KK/Kuckein 2; Meyer-Goßner 3; Sarstedt NJW 1976 69; kritisch bei „Besonderheiten des Einzelfalles“ Gribbohm NStZ 1983 98. BayObLGSt 1954 84 = JR 1955 28 mit Anm. Sarstedt; Meyer-Goßner 3; Dahs/Dahs 67. BayObLGSt 1972 7 = MDR 1972 534; BayObLG MDR 1972 804; OLG Karlsruhe NJW 1972 2323. BGHSt 25 77; dazu Meyer JR 1971 96.

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dass das Urteil nur in begrenztem Umfang angefochten werde, lediglich im Umfang der Anfechtung präzisiert, nicht also nachträglich beschränkt.19 Selbst in der Erklärung, die Revision werde unter Beschränkung auf bestimmte Beschwerdepunkte eingelegt, liegt noch nicht ohne weiteres der Verzicht auf eine weitergehende Anfechtung20. Allerdings ist ein solcher Verzicht auch stillschweigend möglich; er kann sich insbesondere aus dem sonstigen Inhalt der Revisionseinlegungsschrift ergeben21. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass nur von dem Recht der Teilanfechtung Gebrauch gemacht wird, aber kein Verzicht auf das weitergehende Rechtsmittel ausgesprochen ist.22 Soweit das Urteil nicht angefochten ist, tritt Teilrechtskraft (vgl. unten Rn. 66) dann noch nicht mit dem Eingang der Rechtsmittelerklärung ein. Nach h.M. entsteht sie aber mit dem Ablauf der Frist des § 341, so dass der Beschwerdeführer, der nicht ausdrücklich oder schlüssig auf die weitergehende Anfechtung verzichtet hat, das Rechtsmittel (nur) bis dahin noch erweitern kann23. Das ist jedoch nicht überzeugend, weil die Bestimmung der Entscheidungsteile, auf die sich die Nachprüfung erstrecken soll, nach § 344 Abs. 1 erst in der Revisionsbegründungsschrift erfolgt. Richtigerweise und trotz der Formulierung des § 343 Abs. 1 ist daher anzunehmen, dass der Umfang des Rechtsmittelangriffs erst mit dem Verstreichen der Revisionsbegründungsfrist des § 345 Abs. 1 oder (s. Rn. 8) durch einen in der Begründungsschrift erklärten Teilverzicht endgültig festgelegt wird, bis dahin also auch eine nicht als Verzicht zu wertende Teilanfechtung wirksam noch erweitert werden kann24. Die Revisionsbeschränkung durch Teilrücknahme muss gegenüber dem Gericht in der 8 für die Einlegung vorgeschriebenen Form erklärt werden. Die Erklärung wird mit ihrem Eingang bei Gericht wirksam. Wenn die Sache schon bei dem Revisionsgericht anhängig ist, muss die Erklärung diesem gegenüber abgegeben werden. In der Revisionsverhandlung kann die Rechtsmittelbeschränkung mündlich erklärt werden; nach § 303 ist dann die Zustimmung des Gegners erforderlich. Die Beschränkung der Revision darf nicht an eine Bedingung geknüpft werden. Ein Widerruf der Erklärung ist grundsätzlich unbeachtlich25. Insbesondere kann eine in der Rechtsmittelbegründungsschrift wirksam beschränkte Revision nicht durch eine weitere Begründungsschrift, auch wenn sie noch innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 eingeht, wieder erweitert werden.26 Ist die Rechtsmittelbeschränkung wegen Formmangels unwirksam, so ist das Urteil in vollem Umfang angefochten.

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b) Auslegung der Begründungsschrift. Grundsätzlich muss die Beschränkung der Revision auf bestimmte Beschwerdepunkte nach § 344 Abs. 1 ausdrücklich erklärt werden (oben Rn. 1). Sie kann sich aber auch aus dem Inhalt der Revisionsbegründungs-

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Näher Erl. zu § 302; vgl. auch unten Rn. 11. RGSt 64 164; RG JW 1912 1070; Grünwald 73 Fn. 140; a.A. BGHSt 3 46; 10 321; RGSt 42 242; RG JW 1925 1008; Eb. Schmidt § 318, 1 und Nachtr. I § 302, 3; Mezger 8; Niethammer JR 1935 121; Puppe 25; Sieveking 81; vgl. auch bei § 302 und bei § 318. RGSt 64 164, das aber zu Unrecht jede Beschränkungserklärung des Verteidigers als Verzicht ansieht; BayObLGSt 1967 146 = JR 1968 109 mit zust. Anm. Sarstedt; KK/Kuckein 5.

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KK/Paul § 318, 3. BGHSt 38 367; RG JW 1912 1070; BayObLGSt 1967 146 = JR 1968 109 mit Anm. Sarstedt; KK/Kuckein § 341, 14; Meyer-Goßner 4; Sarstedt/Hamm 136. So eingehend und zu Recht Grünwald 72 ff.; ferner SK/Frisch § 318, 14, 20; offengelassen in BGHSt 38 6. RGSt 39 394; Sarstedt/Hamm 137; Puppe 26; Niethammer JR 1935 121. RGSt 39 393.

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schrift ergeben27, wobei die Auslegung „nach dem aus den Willensäußerungen des Beschwerdeführers erkennbaren Sinn und Ziel seines Rechtsmittels fragen“ muss.28 Eine Revisionsbeschränkung kann nach den Gegebenheiten des Einzelfalles z.B. anzunehmen sein, wenn die allgemeine Sachrüge erhoben wird, aber im Widerspruch zu dem darin liegenden Antrag, das Urteil in vollem Umfang aufzuheben, Im Einzelnen erkennbar nur der Strafausspruch oder das Unterlassen einer Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB beanstandet wird29. Sind keine Revisionsanträge gestellt worden, so kann sich, insbesondere wenn die Schuld des Angeklagten ausdrücklich eingeräumt wird,30 die Revisionsbeschränkung ebenfalls daraus ergeben, dass sich die Begründung nur auf den Maßregelausspruch oder auf den Strafausspruch bezieht31. Lässt die Auslegung der Begründungsschrift den Beschränkungswillen des Beschwerdeführers nicht zweifelsfrei erkennen, so ist die Revision entsprechend den dahin lautenden Anträgen als unbeschränkt zu behandeln32. Ist der Angeklagte wegen einer einzigen Straftat verurteilt, liegt daher im Zweifel keine Beschränkung darin, dass die Revision entgegen dem unbeschränkten Revisionsantrag nur teilweise begründet worden ist.33 Wenn das Urteil mehrere selbständige Taten zum Gegenstand hat, ist das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen, soweit sich zeigt, dass eine wirksame Begründung fehlt34. Bei einem Widerspruch zwischen der eindeutigen Beschränkungserklärung und dem auf Aufhebung des Urteils in vollem Umfang lautenden Revisionsantrag ist in der Regel wohl die ausdrückliche Erklärung der Revisionsbeschränkung maßgebend.35 An staatsanwaltschaftliche Revisionsbegründungen werden hier durchweg höhere Anforderungen gestellt.36 Die Auslegung der Begründungsschrift kann ergeben, dass entgegen den ausdrücklich 10 gestellten Revisionsanträgen eine Rechtsmittelbeschränkung nicht vorliegt, weil das vom Beschwerdeführer nach seinem Gesamtvorbringen erstrebte Ziel mit der Rechtskraft einzelner Entscheidungsteile nicht vereinbar wäre.37 So ist eine Revision trotz anderslautender Erklärung nicht auf die Straffrage beschränkt, wenn in Wahrheit die Schuldfeststellungen angegriffen werden38. Das ist auch der Fall, wenn die Revision der Staatsanwaltschaft geltend macht, der Tatrichter habe eine zu geringe Strafe bemessen, weil er einen den Schuldumfang vergrößernden Umstand übersehen habe.39

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BGH NStZ 1998 210; Meyer-Goßner 6; KK/Kuckein 5; SK/Frisch 13; Dahs/Dahs 72; Mezger 6 ff. BGHSt 29 365. BGH NJW 1956 757; OLG Düsseldorf NZV 1993 76; OLG Koblenz VRS 51 (1976) 122; für die unterlassene Gesamtstrafenbildung OLG Saarbrücken OLGSt § 344 Abs. 2 Satz 1, vgl. auch Eb. Schmidt 6. BGH VRS 34 [1968] 437. RGSt 51 150; RG DR 1945 18; OLG Hamburg OLGSt § 11 BtMG S. 22; OLG Koblenz VRS 44 (1973) 416. BGHSt 29 365 m.w.N. aus der Rspr.; vgl. auch BGHSt 39 122. OLG Koblenz OLGSt § 316 StGB S. 108; vgl. auch BGHSt 39 122. BGH LM Nr. 1 zu § 302; RG HRR 1940

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346; OLG Karlsruhe Justiz 1974 308; MeyerGoßner 6; Dahs/Dahs 72; Eb. Schmidt 7. Anders OLG Koblenz VRS 51 [1976] 106, das den Revisionsanträgen folgt. BGH v. 22.4.2009 – 1 StR 131/09; v. 23.9.2008 – 1 StR 420/08. Grünwald 70. BGH VRS 17 (1959) 47; BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1985 17; OLG Düsseldorf VRS 64 (1983) 177; OLG Hamm NJW 1962 1074; Mezger 49; vgl. auch RGSt 67 30; RG JW 1930 329; RG HRR 1931 387; RG Recht 1928 Nr. 994; OLG Hamm VRS 13 (1957) 449. BGH NJW 1956 1845 löst den Fall unnötigerweise dadurch, dass die Revisionsbeschränkung für unwirksam erklärt wird; hiergegen mit Recht Mezger 51.

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c) Beschränkung durch den Verteidiger. Der Verteidiger ist auch ohne besondere Vollmacht berechtigt, das Urteil dadurch rechtskräftig werden zu lassen, dass er es nicht anficht. Er braucht folglich auch keine besondere Ermächtigung, wenn er die Revision von vornherein nur beschränkt einlegt, das Urteil also auf diese Weise teilweise rechtskräftig werden lässt40. Dem steht auch § 302 Abs. 2 nicht entgegen, weil sich diese Vorschrift auf einen anderen Fall bezieht (vgl. Rn. 12). Eine gegenteilige Meinung, die in der beschränkten Einlegung einen im Hinblick auf § 302 Abs. 2 unwirksamen Teilverzicht sieht41, und zwar selbst dann, wenn der Verteidiger zur Rücknahme des Rechtsmittels generell ermächtigt ist42, ist vom BGH zu Recht aufgegeben worden43. Anders ist es, wenn der Verteidiger zunächst (ausdrücklich) in vollem Umfang Revi12 sion eingelegt hat, das Rechtsmittel dann aber teilweise zurücknimmt. Hierzu bedarf er nach § 302 Abs. 2 einer besonderen Vollmacht. Fehlt sie und hat der Verteidiger die Revision infolge der unwirksamen Teilrücknahme nur teilweise begründet, so ist sie im Übrigen als unzulässig zu verwerfen44; wenn sie in vollem Umfang begründet worden ist, muss das Urteil uneingeschränkt geprüft werden.45 Legen der Angeklagte und der Verteidiger Revision ein und beschränkt nur einer von 13 ihnen das Rechtsmittel, so ist zu unterscheiden: Eine Rechtsmittelbeschränkung des Verteidigers, die keinen ausdrücklichen und wirksamen Verzicht auf die weitergehende Urteilsanfechtung enthält, hindert den Angeklagten nicht, innerhalb der Begründungsfrist (oben Rn. 7) in vollem Umfang Revision einzulegen. Hat dagegen der Angeklagte selbst eine auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkte Revision eingelegt, so ist, da sein Wille bei Widersprüchen maßgebend ist (§ 297), die weitergehende Revision des Verteidigers unbeachtlich. Das bleibt sie auch, wenn der Angeklagte nach Ablauf der Frist sein eigenes Rechtsmittel mit dem ausdrücklichen Vorbehalt zurücknimmt, dass die Revision des Verteidigers aufrechterhalten wird; diese Erklärung ist unwirksam (Rn. 8). Legt von zwei Verteidigern der eine die Revision unbeschränkt ein, der andere unter Beschränkung auf bestimmte Beschwerdepunkte, so ist sie in vollem Umfang eingelegt.46

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3. Allgemeine Grundsätze der Revisionsbeschränkung. Der Beschwerdeführer kann, schon da es in seinem Belieben steht, nur Verfahrensfragen oder nur die Anwendung des sachlichen Rechts zur Nachprüfung zu stellen, den Umfang der Prüfungstätigkeit des Revisionsgerichts in gewissen Grenzen selbst bestimmen.47 Er kann jedoch das Rechtsmittel nicht beliebig auf einzelne Beschwerdepunkte beschränken. Denn welche Rechtsmittelbeschränkungen wirksam und möglich sind48, beurteilt sich allein danach, ob Teile des Urteils selbständig angefochten werden können, ohne dass sich hieraus verfahrensrechtlich unerträgliche Folgen ergeben. Das Gesetz gibt dazu keinerlei Hinweise. In Rechtsprechung und Schrifttum werden zu fast allen wichtigen Einzelfragen unterschiedliche Auffassungen vertreten. Der Zustand der Rechtsunsicherheit, der dadurch eingetre40

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BGHSt 38 4 und 366; BGH NStZ 1992 126; HK/Temming 3; Meyer-Goßner § 302, 29; Schlüchter 635; Grünwald 73. BGHSt 3 46; 10 321; Eb. Schmidt Nachtr. I § 302, 13; Puppe 225. Zu den unterschiedlichen Folgerungen dieser Ansicht s. LR/Hanack24 § 344, 11. BGHSt 3 46; BGH LM Nr. 3 § 302; RGSt 64 166. Weitere Nachw. in der 24. Aufl. BGHSt 38 4. BGH bei Miebach/Kusch NStZ 1991 302;

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BGH LM Nr. 1 zu § 302; RG HRR 1940 346; Eb. Schmidt 7; Sarstedt/Hamm 146. OLG Braunschweig NdsRpfl. 1958 169. Meyer-Goßner 5. BGHSt 38 362, 364 spricht insoweit von weit reichender Dispositionsbefugnis. Das Wort „zulässig“ sollte hier vermieden werden, da es stets um die Beachtlichkeit der Beschränkung geht; vgl. Eb. Schmidt § 318, 2; Beling GA 63 (1916/17) 172; Sieveking 11.

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ten ist,49 stellt die Verfahrensvereinfachung, die der Gesetzgeber mit der Möglichkeit der Rechtsmittelbeschränkung herbeiführen wollte, seit langem in Frage. Der Entwurf von 1939 sah, wenn auch nicht allein aus diesem Grund, den völligen Wegfall der Rechtsmittelbeschränkung vor.50 Selbst in so wichtigen Fragen wie der Möglichkeit der Rechtsmittelbeschränkung auf eine von mehreren tatmehrheitlichen Verurteilungen, die früher fast problemlos war, herrscht keine Klarheit mehr (unten Rn. 21 ff.). Die Obergerichte haben es nicht verstanden, klare und einfache Grundsätze zu erarbeiten51. Nach ganz herrschender Ansicht bestimmt sich die Wirksamkeit der Rechtsmittelbe- 15 schränkung in erster Linie nach der sog. Trennbarkeitsformel. Danach ist die Beschränkung nur möglich, wenn sie sich auf solche Beschwerdepunkte bezieht, die nach dem inneren Zusammenhang des Urteils losgelöst von seinem nicht angegriffenen Teil rechtlich und tatsächlich selbständig beurteilt werden können, ohne eine Prüfung der Entscheidung im übrigen nötig zu machen52. Das ist im Grunde eine Leerformel, die im Schrifttum mit Recht als ebenso nichtssagend wie einprägsam bezeichnet wird.53 Soweit es auf die Wirksamkeit der Revisionsbeschränkung ankommt, kann die Formel überdies zu Missverständnissen führen. Denn das Revisionsgericht ist in der Lage, fast jede Rechtsfrage für sich zu prüfen und zu beantworten. Die Wirksamkeit der Beschränkung des Rechtsmittels hängt aber davon ab, ob es dem neuen Tatrichter, an den die Sache bei erfolgreicher Revision zurückverwiesen werden müsste, nach Ansicht des Revisionsgerichts möglich ist, den mit der Revision angegriffenen Urteilsteil losgelöst von dem übrigen Urteilsinhalt zu beurteilen.54 Die Voraussetzungen, unter denen das Rechtsmittel beschränkt werden kann, sind daher für die Revision grundsätzlich keine anderen als für die Berufung55. Sie sind ferner dafür maßgebend, in welchem Umfang die Teilaufhebung eines Urteils durch das Revisionsgericht möglich ist (vgl. § 352, 5). Die Möglichkeit der Rechtsmittelbeschränkung ist ferner eingeschränkt durch das 16 Erfordernis der Widerspruchsfreiheit, das mit der Trennbarkeitsformel in engstem Zusammenhang steht. Eine Beschränkung ist unwirksam, wenn sie zu Widersprüchen zwischen den nicht angefochtenen Teilen des Urteils und der Entscheidung des Rechtsmittelgerichts oder des neuen Tatrichters führen kann (vgl. auch bei § 318)56. Die trotz ihres stufenweisen Zustandekommens als einheitliches Ganzes anzusehende abschlie-

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Vgl. Grünwald 2 ff. Zustimmend von Hippel 579, 594; dagegen DERechtsmittelG 83 f. Einiges zur Erklärung der Situation, verbunden mit der Aufforderung an die Revisionsgerichte, im Zweifel zugunsten der Trennbarkeit zu entscheiden, um vermeidbare und für den Angeklagten oft nutzlose Prozessverzögerungen zu vermeiden, bei Kaiser NJW 1983 2418. BGHSt 5 252; 10 101; 16 239; 19 48; 21 258; 22 217; 24 187; 29 364; BGH MDR 1980 682; BGH NJW 1977 442; RG in st. Rspr., z.B. RGSt 22 217; 33 22; 37 284; 74 191; 75 173; OGHSt 1 75 = SJZ 1949 60 mit Anm. Hartung; BayObLGSt 1959 128 = JZ 1960 31 mit Anm. Heinitz; BayObLGSt 1968 120; OLG Koblenz VRS 51 (1976) 350; vgl. auch bei § 318.

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Grünwald 75; vgl. auch Mezger 14: „Sie gleicht dem großen Rahmen, der die unbemalte Leinwand umspannt“. Vgl. OLG Hamm NJW 1970 1614. OLG Koblenz VRS 75 (1988) 35; MeyerGoßner 7; Pfeiffer 3; Grünwald 81; a.A. Eb. Schmidt § 318, 28. Beim heutigen Umfang der revisionsgerichtlichen Kontrolle insbesondere aufgrund der „Darstellungsrüge“ (§ 337, 94 ff.) und bei der Rechtsfolgenentscheidung (§ 337, 153 ff.) gewinnt dieser Umstand in der Praxis immer größere Bedeutung (vgl. auch Kaiser NJW 1983 2421). Die mit ihm verbundenen Probleme sind einer der wesentlichen Gründe für die heutige Rechtsunsicherheit.

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ßende Entscheidung des Verfahrens darf nicht in sich widerspruchsvoll sein57. Dabei ist jedoch zu beachten, dass diese Grundsätze für die Rechtsmittelbeschränkung bei der Verurteilung wegen einer einheitlichen Tat im sachlichrechtlichen Sinn (Rn. 25 ff.) entwickelt worden sind. Die Auffassung des BGH, dass sie auch auf den Fall der Rechtsmittelbeschränkung bei der Verurteilung wegen mehrerer Straftaten anzuwenden sind (Rn. 22), führt zu weiterer Rechtsunsicherheit.

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4. Beschränkung auf Verfahrensvoraussetzungen. Da die Revision grundsätzlich nur auf trennbare Teile des Urteilsausspruchs beschränkt werden kann, ist es nicht möglich, das Urteil zwar in vollem Umfang anzufechten, aber nur bestimmte rechtliche Gesichtspunkte der Nachprüfung des Revisionsgerichts zu unterstellen (Rn. 27). Eine Ausnahme gilt jedoch für die Verfahrensvoraussetzungen. Zwar kann der Beschwerdeführer ihre Prüfung durch das Revisionsgericht niemals ausschließen. Jedoch ist umgekehrt die Beschränkung der Revision auf die Überprüfung des Vorliegens der Verfahrensvoraussetzungen nach ganz herrschender Meinung58 dann möglich, wenn sich die Frage losgelöst vom Schuld- und Strafausspruch beurteilen lässt. Das ist für jede Verfahrensvoraussetzung besonders zu prüfen.59 Im Einzelnen können danach, ohne dass auf den übrigen Inhalt des Urteils eingegan18 gen werden muss, selbständig geprüft werden: der Verbrauch der Strafklage60; das Vorliegen des Strafantrags61; die Einhaltung der Auslieferungsbedingungen62. Dagegen ist die Revisionsbeschränkung in der Regel nicht möglich für die isolierte Prüfung der Anwendbarkeit eines Straffreiheitsgesetzes63 und die Frage, ob Verfolgungsverjährung eingetreten ist64; doch gilt bei der Verfolgungsverjährung anderes, wenn ein Rückgriff auf die Schuldfrage im Einzelfall nach Lage der Sache nicht in Betracht kommt.65 Bei Nichtbeschränkbarkeit ist davon auszugehen, dass die allgemeine Sachrüge erhoben ist (Rn. 74). 5. Beschränkung bei Verurteilung wegen mehrerer Straftaten

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a) Voneinander unabhängige Straffälle. Richtet sich ein Urteil gegen mehrere Angeklagte, so kann jeder von ihnen unabhängig von anderen selbständig Revision einlegen. Wenn Gegenstand des Urteils mehrere sachlichrechtlich in Tatmehrheit (§ 53 StGB) stehende Taten eines Angeklagten sind, die auch in dem verfahrensrechtlichen Sinn des 57

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BGH StRR 2009 243 (Kurzfassung); BGHSt 7 287; 10 72; 24 188; 29 365; BGH MDR 1980 769; BGH VRS (1959) 17 48; RGSt 42 243; BayObLGSt 1959 129 = JZ 1960 31 mit Anm. Heinitz; BayObLGSt 1972 29 = VRS (1972) 43 122; OLG Celle VRS 14 (1958) 65; OLG Hamburg VRS 25 (1963) 353; OLG Karlsruhe NJW 1971 158; OLG Stuttgart Justiz 1972 187; h.L.; vgl. nur KK/Kuckein 12. KK/Kuckein 24; Sarstedt/Hamm 149; Grünwald 375; Hartung SJZ 1949 66; a.A. Puppe 54. Sarstedt/Hamm 149. RGSt 40 274; 51 241; 54 83; Meyer-Goßner § 318, 13; KMR/Brunner § 318, 16; Sarstedt/ Hamm 149.

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RGSt 43 367; BayObLG JW 1925 2796; KG JW 1933 1902; Meyer-Goßner § 318, 13; KMR/Brunner § 318, 15. RGSt 64 183; 66 172; Meyer-Goßner § 318, 13. BGH NJW 1951 810; RGSt 53 40; 54 8; 74 190; BayObLGSt 1956 2 = JZ 1956 188; a.A. RGSt 54 82; vgl. auch bei § 318. BGHSt 2 385; BGH NJW 1984 988 (insoweit in BGHSt 32 209 nicht abgedruckt); OLG Braunschweig NJW 1956 1118; OLG Celle MDR 1966 865; VRS 31 (1966) 194; OLG Hamburg MDR 1958 52; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1953 207; KMR/Brunner § 318, 15; Sarstedt/Hamm 85. Vgl. OLG Frankfurt NStZ 1982 35.

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§ 264 voneinander unabhängig sind, ist die Beschränkung der Revision auf eine der mehreren Verurteilungen ebenfalls ausnahmslos wirksam66. Das gilt auch, wenn eine Verfahrensrüge erhoben wird, die an sich das ganze Verfahren betrifft.67 Ob in dem weiteren Verfahren Widersprüche zwischen den infolge der Rechtsmittelbeschränkung rechtskräftig werdenden und den angefochtenen Urteilsteilen möglich sind, spielt keine Rolle. Denn wenn die Taten in verschiedenen Verfahren abgeurteilt worden wären, würde es auf Widerspruchsfreiheit ebenfalls nicht ankommen;68 sie ist daher auch dann nicht zu fordern, wenn die Verfahren verbunden worden sind69. Auch der Umstand, dass die Höhe der Einzelstrafen aufeinander abgestimmt ist, zwingt nicht ohne weiteres dazu, das Urteil jedenfalls im Strafausspruch in vollem Umfang als angefochten anzusehen70. Ferner steht der Revisionsbeschränkung nicht entgegen, dass die Vollstreckung aller Strafen zur Bewährung ausgesetzt ist71, dass mit der Einzelstrafe, die nicht angefochten werden soll, eine Gesamtstrafe gebildet wurde72 oder dass das Urteil andere Rechtsfolgen anordnet, die sämtliche abgeurteilte Straffälle zur Grundlage haben,73 wie z.B. die Verhängung eines Fahrverbots,74 die Anordnung der Sicherungsverwahrung75 und die Entziehung der Fahrerlaubnis.76 Mit angefochten sind dann aber immer die Gesamtstrafe und die für alle Straffälle 20 angeordneten Rechtsfolgen77. Eine Ausnahme gilt nur für den Fall, dass die angefochtene Einzelstrafe ersichtlich für die Gesamtstrafe, Nebenstrafe oder Maßregel ohne jede Bedeutung gewesen ist78. Die Revision umfasst immer auch den Ausspruch über die Anrechnung oder Nichtanrechnung der Untersuchungshaft, soweit er die Gesamtstrafe betrifft. Zur Beschränkung der Revision auf den Gesamtstrafausspruch vgl. unten Rn. 37. b) Tatidentität im Sinne des § 264. Hat das Urteil mehrere Straftaten zum Gegen- 21 stand, die zwar sachlichrechtlich in Tatmehrheit (§ 53 StGB) stehen, bei denen aber im verfahrensrechtlichen Sinn Tatidentität besteht (§ 264), so ist die Beschränkung der Revision auf eine der mehreren Verurteilungen nach herrschender Ansicht, die aber oft nicht unterscheidet, ob Tatidentität vorliegt oder nicht, grundsätzlich möglich79. Dabei ist

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Beling ZStW 38 (1916) 798 nimmt sogar an, es handele sich im Grunde um mehrere Rechtsmittel. BayObLGSt 1959 125. Vgl. Bruns 19; Grünwald 17. BayObLGSt 1959 128 = JZ 1960 30 mit Anm. Heinitz; BayObLGSt 1966 86 = NJW 1966 2370; Bruns 20; Grünwald 50; Sieveking 70; Meyer JR 1972 205; a.A. OGHSt 1 78 = SJZ 1949 60 mit abl. Anm. Hartung; OLG Celle NJW 1959 400. RG DRiZ 1929 Nr. 696; a.A. RGSt 35 65; Mezger 25; Sieveking 70. Vgl. aber Rn. 20. BayObLGSt 1966 88 = NJW 1966 2370; Meyer-Goßner § 318, 9. Meyer-Goßner § 318, 9; Grünwald 268 Fn. 541; Puppe 60; Schirmer 2; vgl. auch RGSt 25 297. A.A. Grünwald 268. BayObLG NJW 1966 2370. RG HRR 1938 264.

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BayObLG NJW 1966 2370; vgl. auch OLG Hamm NJW 1977 208. BGHSt 8 271 = JZ 1956 417 mit Anm. Jescheck; BGH bei Holtz MDR 1978 282; Meyer-Goßner § 318, 9; SK/Frisch § 318, 29; Mezger 22; Puppe 61; Beling ZStW 38 (1916) 800. OLG Koblenz VRS 55 (1978) 194; RG HRR 1938 264 für die Sicherungsverwahrung; Meyer-Goßner § 318, 9. BGHSt 9 344; 21 258; 24 187; 25 74; BGH NJW 1961 2220; RGSt 33 21; 51 307; 64 21; BayObLGSt 1956 162 = JZ 1960 30 mit Anm. Heinitz; 1980 115 = JR 1981 436 mit Anm. Stein; OLG Hamm VRS 45 (1973) 209; OLG Karlsruhe NJW 1971 157; MDR 1976 71; OLG Schleswig VerkMitt. 1973 83; Meyer-Goßner § 318, 10; KK/Kuckein 8; Eb. Schmidt § 318, 13; Dahs/Dahs 75; Sarstedt/Hamm 150; Mezger 18; Puppe 60; Schirmer 2; Sieveking 35; vgl. auch bei § 318.

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jedoch nicht die Ansicht des Tatrichters, sondern die des Revisionsgerichts über die Konkurrenzverhältnisse maßgebend. Die Beschränkung der Revision ist daher unwirksam, wenn nach Auffassung des Revisionsgerichts Tateinheit (§ 52 StGB) vorliegt80. Hat er infolge seines Irrtums über die Konkurrenzverhältnisse den Angeklagten teilweise freigesprochen, so kann die Revision der Staatsanwaltschaft nicht auf diesen Urteilsteil beschränkt werden81, und auch der Angeklagte muss die Freisprechung mit anfechten, wenn er gegen das Urteil Revision einlegt82. Das alles gilt auch, wenn die Feststellungen unvollständig sind und nur die Möglichkeit besteht, dass die neue Verhandlung das Vorliegen von Tateinheit oder Fortsetzungszusammenhang ergibt83. Bei Verurteilungen im Wege der Wahlfeststellung ist die Beschränkung der Revision auf eines der Delikte nicht möglich.84 Im Übrigen gelten für die Beschränkbarkeit die oben Rn. 19 ff. aufgezeigten Grund22 sätze. Zweifelhaft ist nur, ob das Erfordernis der Widerspruchsfreiheit (Rn. 16) auch für den Fall der Rechtsmittelbeschränkung gilt. Wer das für notwendig hält, muss zwangsläufig in Schwierigkeiten geraten; denn Tatidentität im Sinne des § 264 bedeutet, dass ein einheitlicher geschichtlicher Vorgang abgeurteilt wird, dessen getrennte Behandlung eine unnatürliche Aufspaltung eines zusammengehörenden Geschehens wäre (vgl. bei § 264). Eine getrennte Beurteilung der zu diesem einheitlichen Vorgang gehörenden mehreren Straftaten ist daher vielfach gar nicht möglich; oft überschneiden sich sogar die Merkmale der einzelnen Straftatbestände. Die Möglichkeit von Widersprüchen zwischen den Feststellungen zu dem nicht angefochtenen Urteilsteil und demjenigen, der Gegenstand des Revisionsangriffs ist, lässt sich dann nicht ausschließen.85 Eine stark vertretene Meinung will, da sie die Möglichkeit solcher Widersprüche für unerträglich hält, die Revisionsbeschränkung nicht als wirksam behandeln86. Der BGH geht zwar ebenfalls von der Notwendigkeit der Widerspruchsfreiheit aus, hält aber die Revisionsbeschränkung deswegen nicht für unwirksam, sondern verlangt nur, dass sich der Richter in dem weiteren Verfahren an die Feststellungen zu dem nicht angefochtenen Urteilsteil für gebunden hält87. Diesen Auffassungen ist nicht zuzustimmen. Sie überträgt Grundsätze, die für die Teilanfechtung bei Verurteilung wegen einer einheitlichen Straftat entwickelt worden sind (unten Rn. 25), unnötigerweise auf die Rechtsmittelbeschränkung im Fall der tat-

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BGHSt 6 230; 21 258 = JZ 1968 233 mit Anm. Grünwald; BGH NStZ 1996 203; RGSt 59 318; 63 360; 73 245; 74 390; BayObLGSt 29 163; OLG Braunschweig NJW 1954 45; OLG Köln MDR 1964 525; OLG Stuttgart VRS 45 (1973) 128; Eb. Schmidt § 318, 14; Sarstedt/Hamm 150; Mezger 83; Sieveking 71; Schorn JR 1963 51; a.A. Beling 337 Fn. 3; Puppe 60 Fn. 193, die die Einstellung des Verfahrens wegen der nichtangefochtenen „Tat“ für geboten halten; vgl. auch bei § 318 und unten Rn. 28. RGSt 58 31; BayObLG aaO; OLG Hamm VRS 39 (1970) 191. BGHSt 21 256 = JZ 1968 233 mit Anm. Grünwald; BGHSt 26 221; BayObLGSt 1954 42; OLG Stuttgart VRS 45 (1973) 128; a.A. OLG Köln NJW 1964 478; vgl. auch bei § 318.

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RGSt 73 243; RG GA 74 (1930) 201; BayObLG NJW 1991 2582. Vgl. OLG Karlsruhe JR 1989 92; eingehend Schlüchter ebda. S. 48. Wie BGHSt 28 119 zeigt; dazu auch Grünwald JR 1979 301. OLG Celle NJW 1959 400; OLG Düsseldorf NJW 1991 580; OLG Hamm NJW 1971 771 mit Anm. Lemmel NJW 1971 1225; OLG Köln VRS 40 (1971) 110; OLG Stuttgart DAR 1959 131; Grünwald 258 ff.; JZ 1966 108; 1970 331; einschränkend auch OLG Hamm VRS 43 (1972) 179. BGHSt 24 185 = JR 1972 203 mit abl. Anm. Meyer; BGHSt 28 121 = JR 1979 299 mit abl. Anm. Grünwald; ebenso OLG Köln VRS 62 (1982) 283; OLG Karlsruhe MDR 1976 71; KK/Kuckein 7; Meyer-Goßner § 318, 10.

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mehrheitlichen Verurteilung. Bei dieser ist Widerspruchsfreiheit jedoch auch dann nicht erforderlich, wenn Tatidentität im Sinne des § 264 besteht88. Denn das Urteil bildet in diesem Fall nicht, wie beim Schuld- und Rechtsfolgenausspruch über eine einheitliche Tat im sachlichrechtlichen Sinne, ein „einheitliches Ganzes“. Wäre es anders, so müsste der teilweise freigesprochene Angeklagte gezwungen werden, zugleich mit dem verurteilenden Teil des Erkenntnisses den Teilfreispruch, der ihn nicht beschwert, anzufechten. Das verlangt zu Recht niemand. Eine Rechtsmittelbeschränkung ist jedoch ausgeschlossen, wenn jede der in Tatmehr- 23 heit stehenden Straftaten in Tateinheit mit demselben leichteren Delikt steht89. Die gegenteilige Auffassung90 führt zu der unannehmbaren Konsequenz, dass die Verurteilung wegen des leichteren Delikts bezüglich der einen schwereren Tat rechtskräftig würde, hinsichtlich der anderen hingegen anhängig bliebe. Auch wenn erst die Begründetheit des Rechtsmittels darüber entscheidet, ob über- 24 haupt mehrere Straftaten vorliegen, ist eine Beschränkung der Revision nicht möglich. Das ist z.B. der Fall, wenn nach Ansicht des Revisionsgerichts anstelle der in Tatmehrheit stehenden Taten die einheitliche Straftat des Vollrauschs (§ 323a StGB) in Betracht kommt91 oder wenn es sich um eine einheitliche Trunkenheitsfahrt handelt, die nur durch den Entschluss des Täters, sich nach einem Unfall unerlaubt von der Unfallstelle zu entfernen, sachlichrechtlich in zwei Teile aufgespalten wird und als einheitliche Tat zu beurteilen ist, wenn sich die Verurteilung nach § 142 StGB als unberechtigt erweist92. Eine Beschränkung der Revision ist in derartigen Fällen auch ausgeschlossen, wenn die Staatsanwaltschaft gegen den freisprechenden Teil des Erkenntnisses Revision einlegt; die Verurteilung wegen der anderen Tat kann von dem Rechtsmittel nicht ausgenommen werden.93 6. Beschränkung bei Verurteilung wegen einer einheitlichen Straftat a) Allgemeines. Wie bei der Berufung (vgl. bei § 318) kann auch die Revision in der 25 Weise beschränkt werden, dass nur einzelne Bestandteile der Verurteilung wegen einer Tat im sachlichrechtlichen Sinn angegriffen werden. Das gilt auch, wenn eine Verfahrensrüge erhoben wird, die das ganze Urteil zu Fall bringen könnte (vgl. § 338, 4). Dass ein Mitangeklagter in vollem Umfang Revision einlegt, steht der Beschränkung ebenfalls nicht entgegen.94 Bei dieser Art Beschränkung gilt der Grundsatz, dass stets die Teile des Urteils mit angefochten sind, die auf dem mit der Revision angegriffenen Teil logisch zwingend aufbauen (Rn. 67), dem angefochtenen Urteilsteil vorausgehende Gesichts88 89

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Meyer JR 1972 205 ff.; Sieveking 129; vgl. auch Eckstein GerS 84 (1916) 353. BGHSt 25 75; BayObLG NJW 1957 1485; 1966 2370; JZ 1960 32 mit Anm. Heinitz; OLG Celle NJW 1959 400; OLG Hamm JMBlNRW 1964 143 = VRS 7 (1954) 135; VRS 13 (1957) 215; OLG Koblenz VRS 74 (1988) 198; OLG Köln MDR 1964 525; Meyer-Goßner § 318, 11; Mezger 85; Grünwald 266; vgl. auch OLG Celle MDR 1958 707 für den Fall, dass der Angeklagte teilweise freigesprochen worden ist. LR/Meyer; BGHSt 23 150 = JZ 1970 330 mit abl. Anm. Grünwald.

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OLG Hamm VRS 39 (1970) 190. BGHSt 25 72; BayObLGSt 1971 47; 1972 28; BayObLG bei Rüth DAR 1973 211; OLG Düsseldorf VRS 63 (1982) 462; OLG Hamm NJW 1970 1244; VRS 48 (1975) 266; OLG Karlsruhe NJW 1971 157; OLG Koblenz VRS 46 (1974) 204; 48 (1975) 26; OLG Stuttgart VRS 72 (1987) 187; Meyer-Goßner § 318, 11; vgl. auch BayObLG NJW 1981 438 = JR 1981 436 mit Anm. Stein. OLG Köln OLGSt § 318 S. 45. Vgl. BayObLG bei Rüth DAR 1976 177.

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punkte hingegen nur dann erfasst werden, wenn sie für die Beurteilung der nachgeordneten Frage von ausschlaggebender Bedeutung sind, so z.B. bei Revision der Strafzumessung die Frage, ob Jugend- oder Erwachsenenstrafrecht anzuwenden ist.95 Die Wirksamkeit der Beschränkung hängt jedoch nicht ohne weiteres davon ab, dass der Schuldspruch rechtlich zutrifft; wenn das immer geprüft werden müsste, könnte die Revision auf einzelne Urteilsbestandteile gar nicht beschränkt werden96. Doch wird das Revisionsgericht ohne Rücksicht auf die Beschränkung des Rechtsmittels erkannte Unrichtigkeiten, die zuungunsten des Angeklagten wirken, dann zu berücksichtigen haben, wenn ohne diese Berücksichtigung seine eigene Entscheidung einer tragfähigen Grundlage ermangelt97. Daher hat das Revisionsgericht stets zu prüfen, ob sich der Schuldspruch überhaupt auf einen Straftatbestand gründet98 und ob ihm ein gültiges Gesetz zugrunde liegt99. Ist das nicht der Fall, so ist die Rechtsmittelbeschränkung unbeachtlich und der Angeklagte freizusprechen oder die Sache an den Tatrichter zurückzuverweisen.100 Dem steht nicht entgegen, dass das Revisionsgericht die Frage, ob der Schuldspruch sich auf ein gültiges Strafgesetz stützt, nicht prüft, wenn der Beschwerdeführer nur eine Verfahrensrüge erhebt, die sachliche Rechtsanwendung aber nicht beanstandet. Denn in diesem Fall ist das Revisionsgericht mit dem Schuldspruch überhaupt nicht befasst; bei der hier erörterten Revisionsbeschränkung muss es aber immer Urteilsteile nachprüfen, die auf dem Schuldspruch aufbauen. Wegen des Außerkrafttretens der angewendeten Strafnorm vgl. § 354a, 9. Die Wirksamkeit der Beschränkung setzt weiterhin voraus, dass die Feststellungen 26 des angefochtenen Urteils zum Schuldspruch klar, vollständig und ohne Widersprüche sind 101. Unwirksam ist die Revisionsbeschränkung insbesondere, wenn das angefochtene Urteil keine tatsächlichen Feststellungen enthält, z.B. weil der Tatrichter irrig angenommen hat, die Berufung sei wirksam auf den Strafausspruch beschränkt102, wenn das Urteil das angewendete Strafgesetz nicht erkennen lässt103 oder mehrere Strafgesetze zur Auswahl stellt104, wenn unklar bleibt, ob ein Strafantrag erforderlich ist105, oder wenn 95 96

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BayObLG 1956 7 = NJW 1956 921. BGH NStZ 1996 353; BayObLG NStZ 1998 532; OLG Celle NJW 1963 65; OLG Hamm NJW 1954 613; OLG Stuttgart Justiz 1972 187; Mezger 38; Baumann NJW 1966 1055; Niethammer JR 1935 122; Spendel ZStW 67 (1955) 570; a.A. RGSt 22 217; 33 21; Meister MDR 1950 713; Sieveking 97, der sich auf Art. 1 Abs. 1, Art. 103 Abs. 2 GG beruft; vgl. auch OLG Zweibrücken NJW 1966 1086; VRS 36 (1969) 12. Im Anschluss an Spendel ZStW 67 (1955) 567 f. wollen Roxin/Schünemann § 53, 19 und Peters 499 f. jede erkannte Unrichtigkeit berücksichtigt wissen, was wohl zu weit geht; eingehend Hettinger JZ 1987 391 ff. Die Haltung der Rechtsprechung ist unsicher und nicht einheitlich. BGH NStZ 1994 130; BayObLGSt 1953 263 = NJW 1954 611; BayObLGSt 1954 159 = JR 1955 151 mit Anm. Sarstedt und weiterer Anm. Müller NJW 1955 642; BayObLG NJW 1992 3311; Meyer-Goßner

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§ 318, 17; Eb. Schmidt § 318, 47; Mezger 63 ff.; Sieveking 29; Hegler JW 1923 427; dezidiert a.A. OLG Düsseldorf NZV 1994 199 im Fall einer „eklatant“ zu Unrecht angenommenen Strafbarkeit. BGH bei Holtz MDR 1978 282; BayObLGSt 1962 216 = NJW 1962 2213; KG JW 1932 1774 L; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1962 237; OLG Stuttgart NJW 1962 2118; Kleinknecht MDR 1955 435; Sieveking 87 ff.; vgl. auch Grünwald 333 ff. Spendel ZStW 67 (1955) 562 hält die Feststellung der Nichtigkeit des Urteils für geboten. BGH NJW 1994 1423; NStZ 1994 130; BayObLG NStZ 1998 532; KG NJW 1976 813; OLG Celle NdsRpfl. 1970 22; OLG Hamm JMBlNRW 1969 56; Mezger 54. OLG Hamm NJW 1973 381. OLG Düsseldorf DAR 1970 191. RG HRR 1939 547; Mezger 54. BayObLGSt 94 98 = wistra 1994 322.

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die Voraussetzungen des § 20 StGB nicht geprüft worden sind, obwohl dazu Anlass bestand106, wenn bei Verurteilung nach den §§ 315c, 316 StGB die Trinkzeit nicht angegeben ist, obwohl wegen der Höhe der Blutalkoholkonzentration die Anwendung des § 21 StGB in Betracht kommt,107 oder wenn die Angabe der Schuldform fehlt108. Ist nach Erlass des angefochtenen Urteils eine Gesetzesänderung eingetreten, so ist aufgrund des § 354a die Revisionsbeschränkung unwirksam, wenn sich ohne Erörterung der Schuldfrage nicht feststellen lässt, welches Gesetz das mildeste im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB ist109, es sei denn, dass die Gesetzesänderung nur das Strafmaß betrifft110. Wegen der Berücksichtigung von Verfahrenshindernissen trotz erklärter Revisionsbeschränkung vgl. § 337, 26. Die Ansicht, dass eine Revisionsbeschränkung auch dann unbeachtlich ist, wenn es von der rechtlichen Beurteilung der Tat abhängt, ob sie verjährt ist111, erscheint unrichtig. Denn bei Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen ist das Revisionsgericht an die rechtliche Bewertung der Tat gebunden, wenn das Urteil im Schuldspruch nicht angefochten ist112. b) Schuldspruch. Der Schuldspruch kann regelmäßig nur einheitlich beurteilt werden. 27 Eine Beschränkung der Revision auf einzelne Rechts- oder Beweisfragen ist nicht möglich113. Das gilt insbesondere auch für die Frage, ob der Tatrichter zu Recht Tateinheit oder Tatmehrheit angenommen hat114. Eine Ausnahme besteht nur für den Fall, dass das BVerfG die angewendete Strafvorschrift für nichtig erklärt hat; dann ist eine Revision zulässig, die lediglich die Auswechslung der nichtigen durch eine andere, gültige Strafbestimmung erstrebt115. Auch bei Verurteilung wegen mehrerer in Tateinheit (§ 52 StGB) stehender Taten 28 kann sich die Revision, wenn sie nicht lediglich ein Prozesshindernis wegen der einen Tat geltend macht116 oder die Verbindung mit einem Dauerdelikt in Frage steht117, nur ein-

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BayObLGSt 94 253 = VRS 89 (1995) 128; OLG Frankfurt NJW 1968 1638; OLG Koblenz VRS 70 (1986) 14; 75 (1988) 146; OLG Köln NStZ 1984 379. OLG Hamm DAR 1972 245; OLG Koblenz VRS 51 (1976) 350. OLG Celle VRS 38 (1970) 261; OLG Düsseldorf VRS 69 (1985) 50; 89 (1995) 218; OLG Hamburg GA 1959 252; OLG Stuttgart VRS 37 121. RGSt 61 322; BayObLGSt 1970 183 = NJW 1971 392; OLG Hamm JMBlNRW 1973 68; Mezger 46; Kubisch NJW 1956 1531; Niederreuther JW 1934 2434; Spendel ZStW 67 (1955) 564. OLG Hamm GA 1975 25 = MDR 1974 457 L; vgl. dazu aber RGSt 58 238. So OLG Braunschweig NJW 1956 1118 mit abl. Anm. Kubisch NJW 1956 1530; Mezger 60 ff.; Sieveking 31; vgl. auch RGSt 74 192. RG DRiZ 1931 Nr. 39; OLG Braunschweig GA 1954 346; OLG Bremen NJW 1956 1248; Sarstedt/Hamm 148. BGHSt 19 48; BGH VRS 25 (1963) 426; RGSt 2 291; 57 84; 60 109; 63 359; 64 153;

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RG JW 1931 2831 mit Anm. Lissner; OLG Hamm NJW 1955 644; KK/Kuckein 8; Meyer-Goßner § 318, 13; Eb. Schmidt § 318, 19 und 25; Mezger 75 ff.; Schirmer 29; Niethammer JR 1935 121; vgl. auch SK/Frisch 17; a.A. Eckstein GerS 84 (1916) 362 ff.; vgl. auch Foth JR 1964 286; wegen der Revision des Nebenklägers vgl. bei § 401. RGSt 51 307; 60 317; RG JW 1932 404 mit Anm. Oetker; OLG Dresden LZ 1918 1716; OLG Düsseldorf HESt 1 260; OLG Hamm VRS 40 (1971) 191; Sarstedt/Hamm 86; Mezger 86. BGHSt 19 46; OLG Celle NJW 1962 2363; OLG Hamburg NJW 1963 459; OLG Oldenburg VRS 23 (1962) 310; OLG Stuttgart NJW 1962 2118; Eb. Schmidt Nachtr. I § 318, 11; Hanack JZ 1973 694; a.A. BayObLGSt 1962 216 = NJW 1962 2213; Grünwald 363 Fn. 22a. RGSt 66 173; BayObLGSt 1968 121 = VRS 37 (1969) 54. BGHSt 39 390 = JR 1995 71 mit Anm. Geerds.

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heitlich gegen den ganzen Schuldspruch richten118. Entsprechendes gilt bei Gesetzeskonkurrenz119. Es spielt dabei keine Rolle, ob Tateinheit, Gesetzeskonkurrenz oder (gegebenenfalls) Fortsetzungszusammenhang in dem angefochtenen Urteil zu Recht oder zu Unrecht angenommen worden sind120. Hat der Tatrichter den Angeklagten von der Anklage wegen eines der tateinheitlich begangenen Delikte (rechtsirrig) freigesprochen, so erstreckt sich die Revision der Staatsanwaltschaft auch auf den verurteilenden Teil des Erkenntnisses121 und die Revision des Angeklagten gegen das Urteil auch auf den Freispruch (oben Rn. 21). Die Anfechtung des Schuldspruchs erfasst notwendigerweise alle weiteren Urteilsteile; 29 eine weitere Rechtsmittelbeschränkung ist daher unwirksam122. Mitunter zweifelhaft ist jedoch die Abgrenzung, welche Urteilsbestandteile zur Schuldfrage und welche zur Rechtsfolgenfrage gehören. Nach herrschender Ansicht ist die Frage der verminderten Schuldfähigkeit nach § 21 StGB Teil der Straffrage123. Das gleiche gilt für die Anwendung des § 157 StGB124, die Anwendung der §§ 158, 163 Abs. 2 StGB125 sowie des § 213 StGB126. Die Voraussetzungen eines minder schweren oder eines besonders schweren Falles betreffen an sich grundsätzlich die Straffrage; sie können jedoch mit zur Schuldfrage gehören, wenn sie zugleich den Umfang der Schuld betreffen oder sonst mit den Feststellungen zur Schuldfrage untrennbar verzahnt sind.127 Das gilt im Einzelfall auch für Regelbeispiele128. Strafänderungsgründe (qualifizierte oder privilegierte Tatbestände) gehören hingegen grundsätzlich zum Schuldspruch129. Bei der Frage eines Mitverschuldens des Unfallopfers wird zu differenzieren sein: Sie gehört zur Schuldfrage,

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BGHSt 6 230; 21 258; 24 189; BGH NJW 1961 2220; StV 1985 279; RG in st. Rspr., z.B. RGSt 14 150; 31 21; 47 11; 308; 59 318; 60 109; 345; 61 349; 63 360; 65 129; OGHSt 1 39; BayObLGSt 1953 101; 1957 107; 1966 86; 1967 15; 1968 102; 1972 29; BayObLG NJW 1969 1186; GA 1974 237; OLG Celle NJW 1959 400; OLG Hamm VRS 45 (1973) 209; OLG Koblenz VRS 43 182; 49 380; OLG Köln NJW 1966 895; OLG Oldenburg VRS 16 (1959) 297; ganz h.L.; a.A. Beling 338 Fn. 3 und GA 63 (1916/17) 198 ff. BayObLG Alsb. E 2 Nr. 177; Puppe 43; Zitzlaff GerS 88 (1922) 404. BayObLGSt 29 163; BayObLG OLGSt § 264 S. 20; OLG Braunschweig NJW 1954 45; OLG Hamm JZ 1953 674; OLG Köln MDR 1964 525; OLG Oldenburg VRS 16 (1959) 298; KK/Kuckein 8; Eb. Schmidt § 318, 15; Grünwald 257; Mezger 84; Sieveking 71. KG GA 58 (1911) 227. BGH VRS 25 (1963) 426; OLG Bremen JZ 1951 146; OLG Hamm NJW 1954 613; OLG Schleswig VRS 29 (1965) 266; OLG Zweibrücken VRS 29 (1965) 16; ganz h.L.; vgl. nur LR/Gössel § 318, 62.

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BGHSt 7 283 = MDR 1955 433 mit Anm. Kleinknecht; BGH NStZ 1984 379; heute st. Rspr.; ebenso RGSt 69 112, 318; 71 266; BayObLGSt 1954 162 = NJW 1955 353; OLG Köln MDR 1956 53; Mezger 71; Sieveking 15; Niethammer JR 1935 123; a.A. RG JW 1934 2913; RG HRR 1934 1417; OGHSt 1 371; KK/Kuckein 10; Eb. Schmidt § 318, 18; von Hippel 579 Fn. 1; Puppe 50; Spendel ZStW 67 565. RGSt 60 106; OLG Stuttgart NJW 1978 711; a.A. OLG Braunschweig NdsRpfl. 1953 166. BGH NJW 1962 2164; 1963 1461; BGH LM Nr. 2 zu § 300 StGB; RGSt 61 123, 195; 74 204; BayObLGSt 1956 7 = NJW 1956 921; OLG Hamm MDR 1954 631 unter Aufgabe der in MDR 1950 120 vertretenen Ansicht; h.L., z.B. Grünwald 164 ff.; Schirmer 39; Sieveking 17. BGH NJW 1956 756, heute st. Rspr.; vgl. nur BGH StV 1982 70, 71, 223, 417, 474. Meyer-Goßner § 318, 14. Eingehend BGHSt 29 359; OLG Schleswig JR 1980 302 mit abl. Anm. Grünwald; vgl. auch Meyer-Goßner § 318, 14. BGH NStZ 1982 30; vgl. auch RGSt 60 109.

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wenn eine neue Beweisaufnahme über den Unfallhergang erforderlich ist130, sonst zur Straffrage131. Zur Abgrenzung der Schuldfrage von der Rechtsfolgenfrage beim Verbotsirrtum und bei der Verurteilung nach § 323a vgl. bei § 318. c) Hauptstrafen aa) Allgemeines. Die Beschränkung der Revision auf den Strafausspruch wird über- 30 wiegend für grundsätzlich möglich gehalten132. In der Rechtsprechung wird keine abweichende Ansicht vertreten. Nur ein Teil des Schrifttums erachtet eine Trennbarkeit von der Schuldfrage für unmöglich133. Dem ist mit der vorherrschenden Lehre nicht zu folgen. Denn trotz aller Verzahnung mit dem Schuldspruch ist eine beschränkte Anfechtung hier in weitem Umfang möglich und darum insbesondere im Interesse des Angeklagten regelmäßig auch zuzulassen134. bb) Weitere Rechtsmittelbeschränkungen. Im Gegensatz zum Schuldspruch ist der 31 Strafausspruch nicht grundsätzlich unteilbar. Eine weitere Revisionsbeschränkung ist daher möglich, wenn sie sich auf einen abtrennbaren Teil des Strafausspruchs bezieht, der selbständig angefochten werden kann135. Im Einzelnen gilt folgendes: (1) Die Revision kann regelmäßig auf die Höhe des Tagessatzes der Geldstrafe (§ 40 32 StGB) beschränkt werden136, selbst wenn der Tatrichter die Festsetzung versehentlich überhaupt unterlassen hat.137 Auch Entscheidungen über Zahlungserleichterungen nach § 42 StGB sind gesondert anfechtbar.138 (2) Ist nach § 41 StGB auf Geldstrafe neben Freiheitsstrafe erkannt worden, so kann 33 die Verhängung der Geldstrafe für sich allein angefochten werden, wenn nur geltend gemacht wird, dass sie unzulässig war.139 Wird sonst die Verhängung oder Bemessung der Geldstrafe beanstandet, so ist wegen der wechselseitigen Abhängigkeit der beiden Hauptstrafen eine Beschränkung regelmäßig nicht wirksam140. 130 131

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BayObLGSt 1966 155 = VRS 32 (1967) 382; OLG Hamm DAR 1957 303. BayObLGSt 1966 157 = NJW 1967 1241; OLG Celle DAR 1957 217; VRS 42 (1972) 139; a.A. BGH VRS 19 (1960) 110; OLG Köln DAR 1957 104: immer zur Straffrage; Grünwald 124: immer zur Schuldfrage. Seit RGSt 45 149; vgl. nur BGHSt 7 283; 10 72, 320; 24 188; 33 59; BGH NJW 1962 2164; 1963 1461; RGSt 47 228; 60 109; 61 209; 64 20, 164; 65 296; 69 111; 74 191; OGHSt 1 119; BayObLGSt 1970 183 = NJW 1971 392; OLG Celle MDR 1961 954; OLG Düsseldorf HESt 1 261 = JMBlNRW 1947 114. Zu Dohna 198; Gerland 396 und GerS 69 (1906) 339; von Krieß 659; Grünwald 157; Schirmer 36; Wurzer JW 1924 1674; 1925 1008; Zitzlaff GerS 88 (1922) 403. Über Ausnahmen bei untrennbarer Verzahnung mit dem Schuldspruch vgl. z.B. BGH NJW 1996 2665; NStZ 1994 47; BGHR StPO § 344 Abs. 1 Beschränkung 2. BGHSt 10 331; BayObLGSt 1956 7 = NJW

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1956 921; OLG Bremen NJW 1962 1217; OLG Celle NdsRpfl. 1960 116; h.L.; a.A. Jagusch JZ 1953 690 Fn. 23; vgl. auch oben Rn. 15. BGHSt 27 70; BGH NStZ 1989 178; BayObLGSt 1975 73 = JR 1976 161 mit Anm. Tröndle; KG VRS 52 (1977) 113; OLG Düsseldorf NJW 1977 260; OLG Hamm MDR 1976 595; OLG Koblenz NJW 1976 1275; OLG Köln NJW 1977 307; OLG Zweibrücken OLGSt § 344 S. 16; h.L., vgl. eingehender D. Meyer DAR 1976 149; SchlHA 1976 106; Horn JR 1977 97; a.A. OLG Hamburg MDR 1976 156. BGHSt 34 90. Vgl. RGSt 64 208; a.A. OLG Bremen NJW 1954 523. Vgl. Mezger 88; Eckstein GerS 84 (1916) 360; a.A. KMR/Brunner 33. RGSt 33 378; SK/Frisch § 318, 71; Bastelberger 52; Grünwald 194; Schirmer 41; Eckstein GerS 84 (1916) 359 ff.; a.A. RGSt 42 31; 47 227; 58 238; OLG Köln OLGSt § 41 StGB S. 1; Sieveking 72 ff.

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(3) Auf die Frage, ob die Verhängung einer Freiheitsstrafe unerlässlich ist (§ 47 StGB), kann die Revision regelmäßig nicht beschränkt werden, weil die Entscheidung eine umfassende Würdigung der Tat wie des Täters erfordert141. (4) Die Rückfallschärfung nach § 48 StGB a.F. konnte wegen ihrer engen Beziehung zur Straffrage nicht isoliert angefochten werden142. (5) Die Anrechnung der Untersuchungshaft darf nach § 51 Abs. 1 Satz 2 StGB nur unterbleiben, wenn sie im Hinblick auf das Verhalten des Verurteilten nach der Tat nicht gerechtfertigt ist. Das lässt sich regelmäßig losgelöst von der Tat und der Persönlichkeit des Täters beurteilen. Die Beschränkung der Revision auf die Anrechnung oder Nichtanrechnung der Haft ist daher im Allgemeinen möglich143. Eine Ausnahme besteht, wenn die Nichtanrechnung der Untersuchungshaft auf ein Verhalten des Angeklagten gestützt ist, das bei der Strafbemessung wesentlich ins Gewicht gefallen ist, insbesondere wenn es selbst Gegenstand der Verurteilung war.144 Beanstandet die Revision lediglich, dass der Tatrichter auf die Strafe mehr Untersuchungshaft angerechnet hat, als vollzogen worden ist, so ist die Revisionsbeschränkung stets wirksam145. Für die Anrechnung oder Nichtanrechnung der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis gemäß § 51 Abs. 5 StGB gelten diese Grundsätze entsprechend. (6) Bei Bemessung der Gesamtstrafe werden die Person des Täters und die einzelnen Straftaten zusammenfassend gewürdigt (§ 54 Abs. 1 Satz 2 StGB). Die hierbei anzustellenden Erwägungen sind von dem übrigen Inhalt des Urteils trennbar. Die Beschränkung der Revision auf die Gesamtstrafenbildung als solche ist daher möglich146, es sei denn, dass der Tatrichter die Festsetzung einer Einzelstrafe unterlassen hat.147 Die Revision kann auch auf die Frage beschränkt werden, ob eine Gesamtstrafenbildung nach § 53 oder § 55 StGB zu Unrecht vorgenommen oder unterlassen worden ist148. Wie sich aus § 55 Abs. 2 StGB ergibt, sind Nebenstrafen, Nebenfolgen, Maßregeln der Besserung und Sicherung sowie Verfall, Einziehung und Unbrauchbarmachung grundsätzlich149 vom Bestand der Gesamtstrafe abhängig. Es ist daher nicht möglich, die Revision auf den Gesamtstrafausspruch zu beschränken und die Entscheidung über Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen von der Anfechtung auszunehmen150. Immer mit angefochten sind insoweit auch die Entscheidungen über die Anrechnung der Untersuchungshaft151 und über die Strafaussetzung zur Bewährung.152

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KMR/Brunner 37 f. OLG Frankfurt NJW 1971 1419; a.A. RGSt 48 21; 54 180; 64 159. BGH wistra 1990 350 und für das frühere Recht eingehend BGHSt 7 714 = JZ 1955 383 mit abl. Anm. Würtenberger; SK/Frisch § 318, 70; zur Situation bei der Gesamtstrafe s. Rn. 38. I.E. ebenso KMR/Brunner § 318, 35. RGSt 41 419; RG JW 1927 2058; Eb. Schmidt § 318, 32. OLG Hamburg MDR 1976 419; OLG Köln OLGSt § 74 StGB a.F. S. 1; Meyer-Goßner § 318, 20; Grünwald 271; Mezger 26; Puppe 61; Beling GA 63 (1916/17) 173 Fn. 17; Schweling GA 1955 302.

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RGSt 65 296. Vgl. RGSt 37 284; 40 274; 49 91; 66 351; RG HRR 1938 1205; OLG Saarbrücken OLGSt § 344 Abs. 2 S. 1; Eb. Schmidt § 318, 20; Mezger 25; Niederreuther JW 1934 2435; Schweling GA 1955 302; vgl. auch bei § 318. Zu bedeutsamen Ausnahmen s. unten Rn. 50 ff. BGHSt 7 182; 12 86; 14 382; RGSt 73 367; 75 212; OLG Koblenz JZ 1962 448 mit Anm. Eb. Schmidt; OLG Köln NJW 1953 1564; dezidiert anders nach der bisherigen Rechtslage für § 64 StGB BGHSt 38 362. BGH LM Nr. 1 zu § 450; RGSt 66 351. Grünwald 278.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 344

cc) Notwendige Erstreckung der Strafmaßrevision. Greift der Beschwerdeführer nur 39 das Strafmaß an, so kann von dieser Anfechtung die Frage der Einziehung ausgenommen werden, falls keine Wechselbeziehung zu der Strafe besteht153. Gleiches gilt für die Frage der Urteilsbekanntmachung und der Abführung des Mehrerlöses154. Dagegen sind immer mit angefochten: die Gesamtstrafe155; Nebenstrafen, wenn eine gegenseitige Abhängigkeit nicht auszuschließen ist (vgl. unten Rn. 44); die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung156. In der Regel nicht ausgenommen werden können auch Maßregeln der Besserung und Sicherung157, wie die Entziehung der Fahrerlaubnis, sofern sie nicht wegen körperlicher oder geistiger Mängel, sondern wegen charakterlicher Ungeeignetheit angeordnet worden ist158; das gilt auch, wenn von der Anordnung der Entziehung abgesehen worden ist159. Ausnahmen kommen im Einzelfall für Maßregelanordnungen allenfalls in Betracht, wenn deren Bestand von der rechtsfehlerhaften Strafzumessungsentscheidung erkennbar unabhängig ist160. Insoweit ist aber äußerste Vorsicht geboten, weil sich das den Urteilsgründen meist nicht sicher genug entnehmen lässt; vgl. auch unten Rn. 50 ff. dd) Strafaussetzung zur Bewährung. Bei Entscheidungen nach § 56 Abs. 1 StGB, § 21 40 Abs. 1 JGG soll die Beschränkung der Revision auf die Strafaussetzungsfrage nach einer Ansicht im Schrifttum in der Regel unwirksam sein: Die Gesamtwürdigung von Tat und Täter, auf die es bei der Entscheidung ankommt, sei auch die Grundlage der Strafbemessung. Staatsanwaltschaft und Angeklagte könnten daher regelmäßig nur den ganzen Strafausspruch anfechten161. Entsprechendes gelte in den Fällen des § 56 Abs. 2 StGB und des § 21 Abs. 2 JGG. Von der herrschenden Meinung wird die Beschränkung auf die Aussetzungsfrage demgegenüber – im Ergebnis zutreffend162 – teils mit der Begründung, es handele sich um einen Entscheidungsteil, der in keinem unlösbaren Zusammenhang mit den übrigen Urteilsteilen stehe, allgemein bejaht163, teils unter der Voraussetzung für wirksam gehalten, dass im Einzelfall eine Verknüpfung mit der Straffrage nicht erkenn-

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OLG Düsseldorf GA 1977 21 = VRS 51 (1976) 439; vgl. auch Mezger 104. Mezger 196 und 193. Grünwald 270; Mezger 22; Puppe 57; vgl. auch oben Rn. 20. OLG Düsseldorf NJW 1956 1889; MeyerGoßner § 318, 21; Mezger 183; Puppe 57; vgl. auch bei § 318. Puppe 58; für die Sicherungsverwahrung: Grünwald 241 Fn. 438; Mezger 140; Hennke GA 1956 44; vgl. auch BGH NJW 1984 623 für das Verhältnis von Strafe und Berufsverbot; zu Ausnahmen s. Rn. 50 ff. BGHSt 10 379; BGH NStZ 1994 449 für das Verhältnis zu § 64 StGB; BGHSt 24 12; BGH NJW 1961 1269; BayObLG NJW 1966 678; VRS 38 (1970) 357; KG GA 1971 157; MDR 1966 345; OLG Braunschweig NJW 1955 1333 mit Anm. Hartung; OLG Bremen OLGSt § 318 S. 9; OLG Celle VRS 44 (1973) 96; OLG Frankfurt NJW 1955 1331 und 1959 1504 je mit Anm. Hartung; OLG Hamburg NJW 1963 460; MDR 1973 602; OLG Hamm DAR 1954 67; NJW 1955

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194; OLG Karlsruhe VRS 46 425; OLG Koblenz VRS 57 (1979) 107; OLG Köln VRS 48 (1975) 85; OLG Saarbrücken NJW 1968 460; Grünwald 221 und die h.L.; a.A. BayObLGSt 1956 255 = NJW 1957 511; K. Müller NJW 1960 805; Rödding NJW 1956 1342; grundsätzlich a.A. auch Mezger 162. OLG Stuttgart MDR 1964 615; a.A. KG VRS 26 (1964) 24; OLG Celle MDR 1961 1036. BGH NStZ 1982 483 m.w.N.; RG DJ 1936 1913; OLG Hamburg MDR 1983 863; Mösl NStZ 1983 496; vgl. auch BGH StV 1984 420. Ebenso Grünwald 182; Sarstedt/Hamm 156; Puppe 66; vgl. auch BGH bei Spiegel DAR 1976 92. Anders noch LR/Hanack25. So z.B. BGHSt 11 393, 394; BGH NStZ 1993 96BayObLGSt 1954 54 = NJW 1954 1416; OLG Frankfurt NJW 1956 233; Dahs/Dahs 78; Heinitz JZ 1960 34; Hennke DRiZ 1955 5.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

bar ist164. Anerkannt ist aber auch hier, dass eine Rechtsmittelbeschränkung ausgeschlossen ist, wenn die Feststellungen zum Schuldspruch unklar, unvollständig oder widersprüchlich sind165. Soweit die Entscheidungen auf den Einzelfall abstellen, wird die Beschränkung der 41 Revision der Staatsanwaltschaft gelegentlich ohne weiteres für wirksam gehalten166, oft aber auch konkret argumentiert, eine Verknüpfung der Aussetzungsfrage mit der Straffrage sei in dem angefochtenen Urteil nicht ersichtlich oder doch nicht „so eng …, dass das Rechtsmittel – ausnahmsweise – notwendig den ganzen Strafausspruch ergreift“.167 Dabei wird übersehen, dass es darauf ankommt, ob auch für den Fall der Zurückverweisung eine wechselseitige Beeinflussung ausgeschlossen werden kann (oben Rn. 15). Vielfach wird aber auch die Revisionsbeschränkung wegen der inneren Abhängigkeit der Aussetzungsfrage von der Straffrage für unwirksam gehalten168. Die Beschränkung der Revision des Angeklagten auf die Ablehnung der Strafaussetzung wird häufig ohne weiteres zugelassen169, gelegentlich mit der Begründung, das Urteil lasse keine untrennbare Verbindung mit der Strafaussetzung erkennen170. Soweit die Wirksamkeit der Revisionsbeschränkung verneint wird, geschieht das meist im Hinblick auf Widersprüche bei Würdigung der Persönlichkeit des Angeklagten oder auf das Zusammenspiel spezialpräventiver Zwecke171. Ist die Strafaussetzung wegen Verteidigung der Rechtsordnung nach § 56 Abs. 3 StGB 42 versagt worden, so ist eine Rechtsmittelbeschränkung auf diesen Gesichtspunkt unwirksam.172 Denn für den Fall, dass das Urteil aufgehoben und die Sache an den Tatrichter zurückverwiesen wird, lässt sich niemals ausschließen, dass es nunmehr auf eine Prognoseentscheidung nach § 56 Abs. 1 StGB ankommt, bei der die für die Straffestsetzung

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BayObLG JR 1987 172; OLG Koblenz MDR 1975 334; OLG Stuttgart Justiz 1963 63; KK/Kuckein 12; Meyer-Goßner § 318, 20; differenzierend auch BGHSt 47 32; BGH NJW 1983 1624 sowie SK/Frisch 16; KMR/Brunner 318, 43 f.; Bruns GA 1956 238; Molketin AnwBl. 1980 486. OLG Celle NJW 1969 1588; VRS 38 (1970) 261; OLG Hamburg JR 1964 267; OLG Koblenz VRS 48 (1975) 17; vgl. oben Rn. 25. BGHSt 24 165; BGH JZ 1975 185; BayObLGSt 1954 55 = NJW 1954 1416; OLG Hamburg MDR 1976 773; OLG Hamm DAR 1955 254; OLG Koblenz Blutalkohol 1977 61; VRS 46 (1974) 336; OLG Oldenburg VRS 38 (1970) 426. So BGH NStZ 1982 286. BGH GA 1976 115; 1980 108; BGH DRiZ 1974 62; BGH VRS 46 (1974) 101; 50 341; BGH bei Dallinger MDR 1955 394; BayObLG NJW 1968 2301; OLG Frankfurt NJW 1970 303; OLG Hamm NJW 1969 474; OLG Karlsruhe NJW 1980 133; VRS 50 (1976) 98; OLG Koblenz MDR 1975 334; OLG Saarbrücken NJW 1975 2215; OLG Stuttgart VRS 39 (1970) 421.

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BGHSt 14 75; 24 165; BGH GA 1983 218; BGH NJW 1954 41; 1955 1889; 1956 1567; KG VRS 12 (1957) 184; OLG Braunschweig NJW 1957 111; OLG Bremen DAR 1962 210; OLG Frankfurt NJW 1971 1814; OLG Hamm JMBlNRW 1956 237; OLG Koblenz JZ 1957 30; OLG Oldenburg NJW 1959 1984; OLG Schleswig SchlHA 1953 294; OLG Stuttgart NJW 1956 119. OLG Hamm VRS 12 (1957) 429; OLG Koblenz VRS 43 (1972) 257; 49 (1975) 318; 52 22; OLG Oldenburg OLGSt § 23 StGB a.F. S. 129. BGH NStZ 1994 449; BGH VRS 25 (1963) 256 und ihm folgend z.B. OLG Celle VRS 42 (1972) 20; OLG Frankfurt NJW 1970 957; OLG Hamm NJW 1970 1614; zu genaueren Kriterien für die Frage der Trennbarkeit vgl. OLG Frankfurt MDR 1980 425; OLG Köln VRS 61 (1981) 365; SK/Frisch § 318, 65 ff.; Molketin AnwBl. 1980 486. SK/Frisch § 318, 66: „regelmäßig“ unwirksam.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 344

maßgebenden Feststellungen und Erwägungen von Bedeutung sind. Die Rechtsprechung ist indes auch hier nicht einheitlich. Die Revisionsbeschränkung des Angeklagten wird teils ohne weiteres für möglich gehalten173, teils wegen der inneren Verknüpfung mit der Straffrage für unwirksam erachtet174. In der Regel nicht möglich ist eine Revisionsbeschränkung auch im umgekehrten Fall, also bezüglich der Rüge der Staatsanwaltschaft, die Voraussetzungen des § 56 Abs. 3 StGB seien zu Unrecht verneint worden. Denn im Falle der Aufhebung und Zurückverweisung an den Tatrichter hat dieser über die Anwendung des § 56 Abs. 3 aufgrund einer umfassenden Würdigung von Tat und Täter zu entscheiden, im Zweifel also wiederum Feststellungen zu treffen und Erwägungen zu beachten, die auch für die Straffestsetzung Bedeutung besitzen.175 Immerhin hat der BGH in einem „ganz besonderen Fall“176 die Beschränkung der Revision der Staatsanwaltschaft mit der Begründung für wirksam erachtet, ein Einfluss der Aussetzungsentscheidung auf die Höhe der Strafe sei nicht ersichtlich.177 Soweit die Beschränkung der Revision auf die Strafaussetzungsfrage für wirksam 43 gehalten wird, können Entscheidungen über die Maßregeln der Besserung und Sicherung, insbesondere über die Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 69 StGB, von dem Rechtsmittel nicht ausgenommen werden. Denn die Entscheidungen über Strafe, Strafaussetzung und Maßregeln bilden, unbeschadet ihrer dogmatischen Verschiedenheit, in aller Regel eine untrennbare Einheit. In der Rechtsprechung wird die Nichtanfechtung der Entziehung der Fahrerlaubnis bei Beschränkung der Revision auf die Frage der Strafaussetzung teils allgemein oder doch wegen der besonderen Umstände des Falles für zulässig gehalten178, teils hingegen allgemein179 oder doch im Hinblick auf die konkrete Verknüpfung beider Urteilsteile für unwirksam erachtet180. d) Nebenstrafen aa) Allgemeines. Die Beschränkung der Revision auf eine Nebenstrafe ist stets wirk- 44 sam, wenn nur gerügt wird, dass deren Verhängung unzulässig war.181 Sonst kommt es darauf an, ob zwischen der Nebenstrafe und der Hauptstrafe eine wechselseitige Abhängigkeit besteht. Wenn das der Fall ist, kann die Revision nicht auf die Nebenstrafe beschränkt werden182.

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OLG Frankfurt NJW 1971 1814; vgl. auch OLG Koblenz VRS 49 (1975) 176; ebenso KMR/Brunner § 318, 60, sofern die Feststellungen nicht im Einzelfall der Basis der Straffrage unvereinbar widersprechen können. OLG Hamm NJW 1970 1614; vgl. auch OLG Saarbrücken NJW 1975 2215. „Im allgemeinen“ für Unwirksamkeit Sarstedt/Hamm 89. OLG Saarbrücken NJW 1975 2215. Vgl. Sarstedt/Hamm 89 Fn. 96. NJW 1972 834 mit abl. Anm. Naucke. OLG Hamm DAR 1955 254; OLG Koblenz VRS 43 258; 51 24; OLG Stuttgart NJW 1956 1119; auf die Umstände abstellend

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OLG Hamburg NJW 1963 460; vgl. auch KMR/Brunner § 318, 56 (Frage des Einzelfalles). So OLG Hamm NJW 1970 1614; vgl. auch OLG Düsseldorf NZV 2000 51; Grünwald 225. So KG VRS 31 (1966) 259; 33 (1967) 267; OLG Hamm VRS 32 (1967) 19; OLG Karlsruhe DAR 1964 344; OLG Oldenburg VRS 38 (1970) 426; OLG Schleswig MDR 1977 1039. Eb. Schmidt § 318, 33; Schirmer 41. OLG Hamm NJW 1975 67; KMR/Brunner § 318, 40; Eb. Schmidt § 318, 33; Mezger 92; Schirmer 41; Sieveking 77; Puppe 64 schließt eine Wechselwirkung niemals aus.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

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bb) Fahrverbot (§ 44 StGB). Die Beschränkung der Revision auf den Ausspruch über die Nebenstrafe des Fahrverbots wird in der Rechtsprechung oft ohne weiteres als wirksam angesehen183, gelegentlich unter der Voraussetzung, dass der Tatrichter die Nebenstrafe ersichtlich ohne Rücksicht auf die Hauptstrafe für erforderlich gehalten hat184. Nach richtiger Ansicht ist sie in der Regel unwirksam185. Das gilt vor allem für den Fall, dass der Angeklagte Revision eingelegt hat und als Hauptstrafe eine Geldstrafe verhängt worden ist. Denn das Gericht kann unter Umständen, ohne gegen das Verbot der Schlechterstellung zu verstoßen, das Fahrverbot wegfallen lassen, dafür aber die Geldstrafe erhöhen (vgl. bei § 331); wegen dieser inneren Verknüpfung der beiden Strafen ist eine Rechtsmittelbeschränkung unwirksam.186 Zur Anrechnung der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 51 StGB vgl. Rn. 36; die Ausführungen gelten entsprechend.

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cc) Verlust von Amtsfähigkeit, Wählbarkeit und Stimmrecht (§ 45 Abs. 2 StGB). Die Revision kann jedenfalls dann auf die Nebenstrafe beschränkt werden, wenn es nur auf die Rechtsfrage ankommt, ob die Anordnung nach § 45 Abs. 2 StGB neben der Verurteilung überhaupt zulässig ist.187 Aber auch sonst wird die Rechtsmittelbeschränkung regelmäßig wirksam sein, weil die Ermessensfrage, ob und für welche Dauer eine Anordnung gemäß § 45 Abs. 2 StGB zu treffen ist, von den Erwägungen für die Verhängung der Hauptstrafe fast immer nicht abhängig sein dürfte188.

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dd) Einziehung. Vgl. unten Rn. 64 ff. e) Nebenfolgen

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aa) Besondere Schwere der Schuld (§ 57a Abs. 1 StGB).189 Die Beschränkung der Revision auf die Bejahung oder Verneinung der besonderen Schuldschwere durch den Tatrichter ist, korrekte Feststellungen zur Mordtat vorausgesetzt (Rn. 26), fast immer möglich, weil die Kriterien der besonderen Schuldschwere von der eigentlichen Verurteilung regelmäßig trennbar sind190.

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BayObLGSt 1966 64; OLG Hamm VRS 34 (1968) 418; OLG Koblenz NJW 1971 1472 mit abl. Anm. Händel; OLG Saarbrücken VRS 37 (1969) 310. BayObLGSt 1967 7; BayObLG VRS 32 (1967) 347; OLG Hamm VRS 41 (1971) 194; vgl. auch bei § 318. OLG Frankfurt VRS 55 (1978) 182; OLG Oldenburg VRS 42 (1970) 193; OLG Celle VRS 62 (1982) 38; OLG Braunschweig NZV 2006 167; OLG Hamm NStZ 2006 592; MüKo-StGB/Athing § 44, 21 StGB; Fischer § 44, 24 StGB; LK/Geppert § 44, 97 ff. StGB. OLG Düsseldorf VRS 84 336; OLG Schleswig NStZ 1984 90. Auch im Bußgeldverfahren wird die Beschränkung der Rechtsbeschwerde auf die Anordnung des Fahrverbots nach § 25 StVG grundsätzlich für unwirksam gehalten; BGHSt 24 12;

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BayObLG bei Rüth DAR 1974 188; OLG Celle NJW 1969 1187; OLG Düsseldorf NJW 1993 2063; OLG Frankfurt NJW 1970 1334; OLG Hamburg VRS 40 (1971) 461; OLG Hamm VRS 50 (1976) 50; OLG Koblenz NZV 1989 242; OLG Oldenburg NJW 1969 2213; OLG Zweibrücken VRS 44 (1973) 452; a.A. OLG Hamm VRS 39 (1970) 72. Grünwald 246. KMR/Brunner § 318, 42; ebenso für den Ehrverlust nach § 32 StGB a.F.: BGHSt 4 230; 5 209; RGSt 42 241; 65 296; 68 176; a.A. Grünwald 245; Schirmer 42. In der Auslegung durch BVerfGE 86 288. BGHSt 39 208 = JR 1994 164 mit zust. Anm. Stree; 41 57; BGH StV 1998 421; Meyer-Goßner 7a; Meurer JR 1993 252; SK/Frisch 28.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 344

bb) Abführung des Mehrerlöses (§§ 8, 9 WiStG). Die Anordnung der Abführung 48 oder Rückerstattung des Mehrerlöses ist eine Nebenfolge, die weder den Schuld- noch den Strafausspruch unmittelbar berührt. Die Beschränkung der Revision auf diese Anordnung ist daher nach allgemeiner Ansicht möglich191. cc) Bekanntgabe der Verurteilung. Diese in zahlreichen Bestimmungen vorgesehene 49 Nebenfolge (vgl. §§ 103 Abs. 2, 165, 200 StGB, § 16 Abs. 3 GebrMG, § 14 Abs. 3 GeschmMG, § 49 Abs. 3 PatG, § 111 UrhG, § 23 Abs. 1 UWG, § 30 Abs. 2 WZG) hängt von den Feststellungen und Erwägungen zur Schuld- und Straffrage in aller Regel nicht unmittelbar ab. Die Revisionsbeschränkung ist daher grundsätzlich wirksam192. f) Maßregeln gemäß §§ 61 ff. StGB aa) Allgemeines. Maßregeln der Besserung und Sicherung nach §§ 61 ff. StGB sind, 50 auch wenn sie, wie die Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 69 StGB, in der faktischen Wirkung Strafcharakter haben mögen, keine Nebenstrafen. Die Wirksamkeit der Revisionsbeschränkung beurteilt sich daher nicht nach den für Nebenstrafen (oben Rn. 44) geltenden Grundsätzen. Vielmehr ist jeweils nach Art und Auswirkung der Maßregel zu prüfen, ob eine von der Schuldfrage und von der sonstigen Rechtsfolgenentscheidung losgelöste Beurteilung möglich ist193. Da auch Maßregeln stets die Begehung einer mindestens rechtswidrigen Tat voraussetzen („Anlasstat“), kommt bei unklaren, lückenhaften oder widersprüchlichen Feststellungen zur „Schuldfrage“ eine Revisionsbeschränkung auch hier nicht in Betracht194. Auch der Grundsatz, dass die Revisionsbeschränkung unwirksam ist, wenn die Tat unter kein Strafgesetz fällt (oben Rn. 25), findet Anwendung; jedoch kann im Einzelfall der Maßregelausspruch aufrechterhalten werden, ist die Beschränkung also wirksam, wenn die Maßregel aufgrund eines anderen Strafgesetzes gerechtfertigt ist, das auf den festgestellten Sachverhalt anzuwenden ist195. Zur Frage, ob eine Aufhebung im Strafausspruch auch die Maßregel erfasst (s. § 353, 12), gelten die in Rn. 39 dargelegten Grundsätze entsprechend. bb) Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB). Die Maß- 51 regel ist sowohl zulässig, wenn der Täter nach § 20 StGB freigesprochen wird, als auch neben der Verurteilung zu Strafe, wenn er nur vermindert schuldfähig (§ 21 StGB) ist. Die Beschränkung der Revision auf die Maßregelentscheidung ist in beiden Fällen streitig. (1) Im Falle des Freispruchs aufgrund von § 20 StGB ohne Unterbringung wird die 52 Revisionsbeschränkung der Staatsanwaltschaft auf die unterlassene Unterbringung teilweise für zulässig gehalten196. Einzuräumen ist dieser Ansicht, dass es Fälle gibt, in denen die tatrichterliche Ablehnung der Maßregel allein spezifische Auslegungsprobleme

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OGHSt 1 161; OLG Hamburg HESt 1 156 = MDR 1947 103 mit Anm. Tesar; OLG Köln NJW 1954 245; Meyer-Goßner § 318, 22; Mezger 193. RGSt 42 318; BayObLGSt 11 407; MeyerGoßner § 318, 22; Grünwald 288; Mezger 195; Schirmer 43. OLG Koblenz VRS 43 (1972) 260; Eb. Schmidt § 318, 34; KMR/Brunner § 318, 51; a.A. Puppe 77 ff., die eine Trennung für unmöglich hält.

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OLG Hamm VRS 30 (1966) 203; OLG Koblenz VRS 48 (1975) 16; KMR/Brunner § 318, 51. Vgl. oben Rn. 26. BayObLGSt 1954 159 = NJW 1955 395 = JR 1955 151 mit zust. Anm. Sarstedt und weiterer zust. Anm. H. Müller NJW 1955 642; vgl. dazu Grünwald 331 ff. BGHSt 15 285; BGH NStZ 1995 610; GA 1968 148; bei Holtz MDR 1977 460; Meyer-Goßner § 318, 24; Pfeiffer § 318, 7.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

des § 63 StGB betrifft,197 so dass man daran denken könnte,198 bei einer ausdrücklich nur auf diese Auslegung bezogenen Revision die Beschränkung anzuerkennen. Zu bedenken ist indessen: Zu den Voraussetzungen des § 63 gehört auch, dass der Angeklagte eine rechtswidrige Tat im Zustand fehlender (oder verminderter) Schuldfähigkeit begangen hat. Für den Freispruch tragend ist aber allein die Bejahung des § 20 StGB, nicht hingegen auch die Frage der rechtswidrigen Tat199. Zudem kann die Bejahung des § 20 im Falle der Zurückverweisung den neuen Tatrichter hinsichtlich der Maßregelentscheidung nicht binden, weil der Angeklagte, der den Freispruch nach herrschender Meinung mangels Beschwer nicht anfechten kann, sonst in seinen Verteidigungsmöglichkeiten ganz unvertretbar beschränkt wäre200. Verlangt aber die Überprüfung der Maßregelentscheidung die Einbeziehung der Tat- und Schuldfrage (des sog. Unterbaus), ist nach den bei Rn. 14 ff. erörterten Kriterien Trennbarkeit grundsätzlich zu verneinen201. (2) Erstrebt der freigesprochene Angeklagte den Wegfall einer Unterbringungsan52a ordnung, wurde die Rechtsmittelbeschränkung bisher vielfach nicht nur für wirksam, sondern sogar für notwendig gehalten, weil der Angeklagte durch die Freisprechung nicht beschwert sei und das Gericht wegen des Verbots der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2) auch im Falle der Urteilsaufhebung und Zurückverweisung wiederum auf Freispruch zu erkennen hatte.202 Dass dabei die Frage der rechtswidrigen Tat und der Schuldfähigkeit von der Prüfung nicht ausgenommen werden kann, wurde anerkannt203. Die Gefahr, dass es infolgedessen zu widersprüchlichen Feststellungen kommt, hatte schon das Reichsgericht als hinzunehmende Folge des § 358 Abs. 2 angesehen.204 Nach Änderung des § 358 Abs. 2 durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt wird man die Wirksamkeit einer solchen Beschränkung nunmehr wohl regelmäßig verneinen müssen, da der neue Tatrichter insgesamt neu zu entscheiden hat.205 Ist der Angeklagte zu Strafe verurteilt worden, ist nach heute herrschender Meinung 53 die Beschränkung des Rechtsmittels auf die gleichzeitige Anordnung wie auf die Nichtanordnung der Unterbringung in der Regel wirksam206, wobei im Falle der Zurückverweisung im allgemeinen die gesamten Feststellungen zu § 63 StGB mit Ausnahme derjenigen zum Schuldspruch aufzuheben sind, so dass der neue Tatrichter also insoweit nicht gebunden ist.207 Aber die Frage der verminderten Schuldfähigkeit hat sowohl für die Schuld- und die Strafmaßfrage als auch für den Maßregelausspruch massive Bedeu-

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Z.B. im Fall BGH NStZ 1995 610. So SK/Frisch § 318, 77 a.E. Vgl. Salger GedS Meyer 418. Vgl. BGHSt 15 285 sowie die Nachw. in Rn. 52a bei angeordneter Unterbringung. Ebenso KMR/Brunner § 318, 51; Eb. Schmidt § 318, 36; Fischer § 63, 26 StGB m.w.N.; Grünwald 203 ff.; ähnlich KK/Kuckein 12. BGHSt 5 267; RGSt 69 12; KG NJW 1953 196; 1989 1556 = NStZ 1989 84; MeyerGoßner § 318, 24; Lackner/Kühl § 63, 11; Schönke/Schröder/Stree § 63, 28; Mezger 114; Sieveking 78; vgl. auch SK/Frisch § 318, 85; Meyer-Goßner DRiZ 1989 55; BayObLG bei Rüth DAR 1980 270 für § 64 StGB sowie BayObLG NStZ 1985 90.

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Vgl. nur BGHSt 5 268; BGH NJW 1989 1556; BayObLGSt 1954 163; 1978 1; 1984 75 f = StV 1985 361 mit Anm. Hanack; Meyer-Goßner § 318, 24; Salger GedS Meyer 419. RGSt 69 14. Zur Gesetzesänderung Erl. zu § 358. BGHSt 5 313; 15 285; BGH NJW 1963 1414; 1989 1578; NStZ 1998 191; RGSt 71 266; BayObLGSt 1954 163; OLG Hamburg JZ 1951 152; HK/Temming 4; KK/Kuckein 12; Meyer-Goßner § 318, 24; SK/Frisch 23; KMR/Brunner § 318, 53. Vgl. jedoch BGH NStZ 1998 191.

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tung. Eine Beschränkung erscheint daher ohne die verpönte Gefahr von Widersprüchen nicht möglich208. Im Jugendstrafrecht wird sie im Hinblick auf § 5 Abs. 3 JGG auch von der herrschenden Meinung abgelehnt209. cc) Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB). Die Anordnung der 54 Maßregel ist sowohl neben dem Freispruch wegen erwiesener oder nicht auszuschließender Schuldunfähigkeit (§ 20 StGB) als auch neben der Verurteilung zu Strafe zulässig. Die Wirksamkeit der Revisionsbeschränkung beurteilt sich daher nach denselben Grundsätzen wie bei § 63 StGB (Rn. 52 ff.). In Rechtsprechung und Schrifttum wird demgegenüber heute die Beschränkung der Revision auf die Maßregelfrage überwiegend für grundsätzlich zulässig gehalten210. Trotz des § 358 Abs. 2 für möglich erachtet wurde von der herrschenden Meinung bislang ferner, dass der Angeklagte die Nichtanwendung des § 64 StGB vom Angriff gegen den Rechtsfolgenausspruch ausnimmt211, allerdings nicht, wenn sich sein Angriff nur gegen die Versagung von Strafaussetzung richtet212. Ob diese Ansicht nach Änderung des § 358 Abs. 2213 noch ihre Gültigkeit hat, bleibt abzuwarten. Gute Gründe sprechen dafür, die Beschränkung des Verschlechterungsverbotes in § 358 Abs. 3 Satz 2 auch dazu führen zu lassen, dass der Angeklagte, der bei Verurteilung zu einer Strafe die Nichtanordnung der Unterbringung vom Rechtsmittelangriff ausgenommen hat, gleichwohl noch untergebracht werden kann.214 dd) Unterbringung in der Sicherungsverwahrung (§ 66 StGB). Nach ganz herr- 55 schender Meinung steht die Maßregel in keiner untrennbaren Verbindung zur Schuldfrage; diese soll daher von der Anfechtung grundsätzlich ausgenommen werden können215. Die herrschende Meinung ist indessen seit der Neufassung des § 66 StGB durch das 1. StrRG dann kaum vertretbar, wenn der Tatrichter im Fall der Zurückverweisung bei der erneuten Prüfung der Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB auch Einzelheiten der die Maßregel auslösenden Anlasstat(en) zu würdigen hat; insoweit ist daher im Einzelfall Untrennbarkeit zu bejahen. – Ob die Revision auf die Anordnung oder Nichtanordnung der Maßregel unter Ausnahme des Strafausspruchs gestützt werden kann, ist umstritten. Die herrschende Meinung stellt darauf ab, ob im Einzelfall zwischen der verhängten Strafe und der Maßregelentscheidung „ersichtlich“ oder „erkennbar“ ein untrennbarer Zusammenhang besteht216. Da dieser Zusammenhang vielfach oder sogar 208 209 210

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Ebenso Grünwald 209 ff.; LR/Meyer23; Eb. Schmidt § 318, 36. Seit BayObLGSt 1989 48 = JR 1990 209 mit Anm. Brunner. Vgl. BGHSt 38 364; BayObLGSt 1978 1; Meyer-Goßner § 318, 25; SK/Frisch § 318, 85. Ebenso schon BGHSt 3 339 zu § 42c StGB a.F.; anders insoweit RG JW 1935 524; Eb. Schmidt § 318, 38; Grünwald 243. BGHSt 38 364 = JR 1993 429 mit krit. Anm. Hanack; BGH NStZ 1992 539; vgl. auch BayObLG JR 1987 172 mit Anm. Meyer-Goßner und BayObLG StV 1995 181; ebenso Meyer-Goßner § 318, 25; Lackner/Kühl § 64, 7 StGB; Pfeiffer § 318, 7; Fischer § 64, 29 StGB; Tolksdorf FS Stree/Wessels 753; zweifelnd aber jetzt BGH NStZ-RR 1998 189.

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So BGH NStZ 1994 449; Meyer-Goßner § 318, 25. S. dazu Erl. zu § 358. So Meyer-Goßner § 358, 12; vgl. auch KK/Kuckein § 358, 24. BGHSt 1 314; RGSt 68 385; 69 110; 70 128; BayObLGSt 1954 164 = NJW 1955 353; Mezger 128. BGHSt 7 101 = JZ 1955 384 mit zust. Anm. Würtenberger; BGH NJW 1968 998; 1971 1416; 1980 1055 = JR 1980 338 mit Anm. Hanack; BGH NStZ 1983 71; bei Holtz MDR 1989 682; RGSt 73 82; RG JW 1936 3458; KK/Kuckein 12; KMR/Brunner § 318, 54; Mezger 140; Hennke GA 1956 41; für weitergehende Trennbarkeit ersichtlich Sarstedt/Hamm 87 im Hinblick auf das Interesse des Angeklagten.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

in der Regel vorhanden sein wird, ohne dass die tatrichterlichen Urteilsgründe darüber hinreichend deutlich Auskunft geben217, wird man den Zusammenhang schon dann bejahen müssen, wenn er sich nicht ausschließen lässt218. Es ist dabei nicht berechtigt, den Zusammenhang bei Nichtordnung der Maßregel eher zu bejahen als bei ihrer Anordnung219. Es besteht – bei Beachtung der genannten Kautelen – aber auch kein Anlass, die Beschränkung stets für unwirksam zu halten220.

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ee) Anordnung der Führungsaufsicht (§ 68 StGB). Die Führungsaufsicht darf nur angeordnet werden, wenn der Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten verurteilt worden ist und die Gefahr besteht, dass er weitere Straftaten begehen wird. Das lässt sich im Einzelfall, und zwar auch bei Zurückverweisungen, unabhängig von der Schuldfrage beurteilen; insoweit ist daher Trennbarkeit gegeben. Hingegen besteht zur Straffrage regelmäßig eine sehr enge Verknüpfung; der Angriff auf die Anordnung oder Nichtanordnung der Maßregel wird sich daher kaum je von der Straffrage trennen lassen221.

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ff) Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB). Die Anordnung der Maßregel ist sowohl neben dem Freispruch wegen erwiesener oder nicht auszuschließender Schuldunfähigkeit (§ 20 StGB) als auch neben der Verurteilung zu Strafe zulässig. Die Behandlung beider Fallgruppen ist umstritten. Richtigerweise ist anzunehmen, dass die Beschränkung der Revision auf den Maßregelausspruch im ersten Fall stets, im zweiten regelmäßig unwirksam ist: Legt die Staatsanwaltschaft Revision ein, weil neben der Freisprechung nicht die Fah58 rerlaubnis entzogen worden ist, so kann sie, entsprechend den Ausführungen bei Rn. 52, das Rechtsmittel nicht beschränken; auch der Freispruch ist angefochten222; nichts anderes gilt aber auch für den Fall, dass der freigesprochene Angeklagte die Anordnung der Maßregel anficht (vgl. Rn. 52a)223: Gegenüber der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen sprechen auch hier die besseren Gründe dafür, dass sein Rechtsmittel auch den Freispruch erfasst224 und gegebenenfalls zu der in Rn. 52a genannten Folge führt. Ist die Fahrerlaubnis in einem Erkenntnis entzogen, das den Angeklagten zu Strafe 59 verurteilt, so ist die Maßregel vom Schuldspruch grundsätzlich trennbar225. Die weitere

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Vgl. Marquardt Dogmatische und kriminalpolitische Aspekte des Vikariierens von Strafe und Maßregel (1972) 157 ff. In diesem Sinne auch BGH NJW 1980 1055; 1968 998; GA 1974 174; Hanack JR 1980 314; wohl auch Meyer-Goßner § 318, 26. Näher Hanack JR 1980 341 Fn. 20; vgl. auch Grünwald 241; a.A. LR/Meyer23. Anders insoweit Eb. Schmidt § 318, 39 und Grünwald 241. Übereinstimmend und näher SK/Frisch § 318, 26. Ebenso KMR/Brunner § 318, 56; LK/Geppert § 69, 236 StGB; Eb. Schmidt § 318, 41; Grünwald 232; Heinitz JZ 1960 34; Sarstedt/Hamm 154; a.A. SK/Frisch § 318, 78. LK/Geppert § 69, 236 StGB; Eb. Schmidt § 318, 41; Heinitz JZ 1960 34; differen-

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zierend nach der Intention des Angeklagten KMR/Brunner § 318, 56. Anders BayObLG StV 1985 361 mit abl. Anm. Hanack; JR 1987 248 mit zust. Anm. Zipf; bei Rüth DAR 1980 270; OLG Hamm NJW 1956 560; SK/Frisch § 318, 26; Grünwald 232; Mezger 152, die zwar den Maßregelausspruch für untrennbar vom Schuldspruch und die erneute Prüfung der Schuldfähigkeit für geboten, aber eine Anfechtung des Freispruchs für unzulässig halten. BayObLGSt 1954 160 = JR 1955 151; KG VRS 26 (1964) 198; OLG Braunschweig NJW 1955 1333 mit Anm. Hartung; OLG Hamburg DAR 1956 167; Lackner/Kühl § 69a, 8 StGB; LK/Geppert § 69, 234 StGB; SK/Frisch § 318, 79; Mezger 154; a.A. Heinitz JZ 1960 34. Vgl. auch bei § 318.

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Frage, ob bei der Urteilsanfechtung auch der Strafausspruch ausgenommen werden kann, wird unterschiedlich beantwortet. Die Revisionsbeschränkung wird oder wurde für wirksam gehalten bei einer Revision der Staatsanwaltschaft, mit der eine in unzulässiger Weise beschränkte Anordnung der Fahrerlaubnisentziehung226 oder die Nichtanordnung der Maßregel gerügt wird227. Nach verbreiteter Auffassung gilt das auch für die Revision des zu Strafe verurteilten Angeklagten, der lediglich den Wegfall der Maßregel erstrebt228. Zutreffend ist jedoch die Ansicht, dass sowohl die Revisionsbeschränkung der Staatsanwaltschaft als auch die des Angeklagten auf die Maßregelfrage immer dann unwirksam ist, wenn zum Maßregelausspruch die gleichen Feststellungen und Erwägungen notwendig oder möglich sind, die für die Strafbemessung Bedeutung haben229. Das wird sich regelmäßig nicht ausschließen lassen, wenn die Fahrerlaubnis im Hinblick auf Charaktermängel des Angeklagten entzogen worden ist230. Anders kann es liegen, wenn Grund der Entziehung eine fahrtechnische (körperliche oder geistige) Ungeeignetheit des Angeklagten ist231 oder wenn nach § 60 StGB von Strafe abgesehen wurde.232 Ist die Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden, so kann die Revision in der 60 Regel nicht auf den Maßregelausspruch beschränkt werden233. Die Beschränkung der Revision auf die Bemessung der Sperre nach § 69a StGB wird 61 überwiegend unter der Voraussetzung für wirksam gehalten, dass die Gründe für die Fristbemessung von denen trennbar sind, die zu der Fahrerlaubnisentziehung geführt haben234. Regelmäßig wird eine solche Trennung aber nicht möglich sein235. gg) Anordnung des Berufsverbots (§ 70 StGB). Die Anordnung der Maßregel lässt 62 sich im Allgemeinen losgelöst von der Schuldfrage beurteilen236, es sei denn (vgl. Rn. 52, 52a und 58), dass der Angeklagte wegen § 20 StGB freigesprochen worden ist. Von der Straffrage kann sie regelmäßig nicht getrennt werden, weil die dieser zugrunde liegenden

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BGHSt 6 183. BGHSt 7 166; 15 317; BGH MDR 1955 117; BayObLGSt 1976 48 = VRS 51 (1976) 276; OLG Hamburg NJW 1955 1080; OLG Oldenburg NJW 1969 199; OLG Schleswig DAR 1967 21; SchlHA 1954 261; OLG Stuttgart NJW 1955 431. BGHSt 5 173; 7 166; 15 317; 18 288; 25 101; BGH bei Dallinger MDR 1954 16; KG VRS 26 (1964) 198; OLG Braunschweig NJW 1955 1333 mit Anm. Hartung; OLG Koblenz VRS 43 (1972) 420; 50 (1976) 362; OLG Neustadt GA 1956 268; OLG Oldenburg VRS 51 (1976) 281; OLG Zweibrücken MDR 1965 506; Bruns GA 1954 192; K. Müller NJW 1960 804; Rödding NJW 1956 1342; Weigelt DAR 1956 73, 215. BGH NJW 1954 1168; BGH VRS 17 (1959) 36; BayObLG VRS 75 (1988) 215; KG GA 1971 157; OLG Celle MDR 1961 954; OLG Düsseldorf GA 1991 323; differenzierend SK/Frisch § 318, 79 ff. OLG Düsseldorf GA 1991 323; vgl. auch Fischer § 69, 56 StGB.

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BGHSt 10 382. OLG Hamm VRS 43 (1972) 22; vgl. auch bei § 318. OLG Bremen OLGSt 318, S. 9; OLG Hamm VRS 32 (1967) 18; OLG Köln VRS 16 (1959) 422; Meyer-Goßner § 318, 28; SK/Frisch § 318, 82 mit Beispielen; a.A. OLG Oldenburg NJW 1959 1983; stärker auf den Einzelfall abstellend BGH VRS 21 40; 29 15; LK/Geppert § 69, 240 StGB. BGHSt 15 394; VRS 21 (1961) 262, 266; OLG Bremen DAR 1965 216; OLG Karlsruhe DAR 1971 188; VRS 48 (1973) 425; OLG Koblenz VRS 48 16; 50 (1976) 362; 52 432; OLG Köln VRS 43 (1972) 96; OLG Schleswig DAR 1967 21; OLG Zweibrücken NJW 1983 1007; h.M. im strafrechtlichen Schrifttum. BGH bei Spiegel DAR 1980 202; BayObLG DAR 1973 371; KG VRS 33 266; GA 1971 157; OLG Celle NdsRpfl. 1965 46; OLG Düsseldorf VerkMitt. 1957 59. BayObLGSt 1964 164 = NJW 1955 353; h.L.; a.A. Eb. Schmidt § 318, 40.

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Feststellungen und Erwägungen auch für die Maßregel starke Bedeutung haben237. Etwas anderes gilt im Einzelfall insbesondere, wenn die Revision des Angeklagten erkennbar nur die Verletzung solcher speziellen Merkmale des § 70 StGB rügt, die von der Straffrage und den ihr zugrunde liegenden Gesichtspunkten als solche unabhängig sind, also z.B. der Begrenzung des Umfangs der verbotenen Tätigkeit in Beruf oder Gewerbe. g) Beschränkung auf Verfall und Einziehung

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aa) Verfall. Die Anordnung des Verfalls (§ 73 StGB), des Verfalls von Wertersatz (§ 73a StGB) und des erweiterten Verfalls (§ 73d StGB) kann in der Regel unabhängig von der Schuldfrage geprüft werden. Sie steht auch in keinem untrennbaren Zusammenhang mit der Straffrage, da sie lediglich bezweckt, dem Täter die für oder durch die Tat erlangten Vorteile zu nehmen; sie ist keine Nebenstrafe, sondern eine Maßnahme eigener Art. Die Revision kann daher auf die Verfallsanordnung beschränkt werden238.

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bb) Einziehung (§§ 74 ff. StGB). Die Revisionsbeschränkung ist immer wirksam, wenn das Rechtsmittel nur formelle Fragen zum Gegenstand hat, wie z.B. die genaue Bezeichnung der Einziehungsgegenstände im Urteilsausspruch.239 Auch sonst wird die Beschränkung überwiegend ohne weiteres für wirksam gehalten, mag es sich um die Revision der Staatsanwaltschaft gegen die Ablehnung der Einziehungsanordnung240 oder die Revision des Angeklagten gegen die Anordnung handeln241. Das ist jedoch so allgemein nicht richtig. Die Einziehung nach § 74 StGB kann Nebenstrafe oder Sicherungsmaßnahme sein. Im letzteren Fall kann der Einziehungsausspruch losgelöst von der Straffrage beurteilt werden242. Als Nebenstrafe steht die Einziehung dagegen meist in untrennbarer Verbindung mit der Hauptstrafe (vgl. oben Rn. 44), lässt sich insbesondere regelmäßig nicht ausschließen, dass diese wegen der Anordnung oder Nichtanordnung der Einziehung geringer oder höher bemessen worden ist243. Bei der Einziehung des Wertersatzes nach § 74c StGB gelten keine Besonderheiten.244 Rügt die Revision, dass der Tatrichter § 76a StGB im Verfahren gegen eine bestimmte 65 Person zu Unrecht angewendet oder zu Unrecht nicht angewendet habe, ist die Beschränkung entsprechend dem bei Rn. 52, 52a Gesagten unwirksam, wenn das Rechtsmittel 237

RGSt 74 54; BayObLGSt 1954 164 = NJW 1955 353; BayObLGSt 1961 58; LR/Gössel 25 § 318, 115; KMR/Brunner § 318, 57; Fischer § 70, 18 StGB; Lackner/Kühl § 70, 14 StGB; SK/Frisch § 318, 84; Grünwald 243; a.A. BGHSt 17 39; BGH NJW 1975 2249; BGH bei Dallinger MDR 1954 16; OLG Hamm NJW 1957 1773; Meyer-Goßner § 318, 30; Mezger 144. 238 RGSt 67 30; KMR/Brunner § 318, 58; SK/Frisch § 318, 87; Sarstedt/Hamm 155; a.A. Grünwald 246 ff.; Mezger 106 hält die Beschränkung nur für wirksam, wenn es um die bloße Zulässigkeit der Verfallserklärung geht; vgl. auch bei § 318. 239 BGHSt 9 88. 240 BGHSt 18 137; RGSt 42 30; 74 206. 241 RGSt 42 31; 46 222; OLG Celle NdsRpfl.

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1966 131; OLG Düsseldorf NJW 1972 1382; OLG Freiburg HESt 2 140 = DRZ 1949 140; OLG Oldenburg NJW 1971 769; OLG Saarbrücken OLGSt § 40 StGB a.F. S. 7. OLG Düsseldorf NJW 1972 1382; OLG Hamm NJW 1975 67; SK/Frisch § 318, 88; Fischer § 74, 21; a.A. Grünwald 249 ff., der die Trennbarkeit stets für unmöglich hält. BayObLG bei Rüth DAR 1984 246; OLG Düsseldorf GA 1977 21; OLG Rostock v. 9.3.2005 – 1 Ss 28/05 I 26/05; Mezger 103 ff.; SK/Frisch § 318, 88; in den Fällen OLG Hamm NJW 1975 67; OLGSt § 74 StGB S. 3 war das nach den Umständen ausgeschlossen. Vgl. BGHSt 4 62; 6 305; 16 296.

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wegen des nötigen „Unterbaus“ die Überprüfung auch der begangenen Tat verlangt245. Wirksam ist sie hingegen, wenn es, wie etwa im Fall des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB, nur um die sonstigen Rechtsfragen der Anordnung geht. 7. Rechtsfolgen wirksamer Revisionsbeschränkung. Nach § 343 Abs. 1 wird die 66 Rechtskraft des Urteils gehemmt, soweit es angefochten ist. Daraus scheint sich zwangsläufig zu ergeben, dass es im Übrigen rechtskräftig wird. In Rechtsprechung und Schrifttum ist denn auch oft allgemein davon die Rede, dass wirksame Rechtsmittelbeschränkung zur Teilrechtskraft führt246. Dabei ist jedoch zu unterscheiden: Wird die Verurteilung wegen einer oder mehrerer in Tatmehrheit begangener Straftaten rechtskräftig, so bestehen keine Besonderheiten gegenüber der Rechtskraft, die eintritt, wenn das ganze Urteil in Rechtskraft erwächst. Das gilt nach herrschender Ansicht auch, wenn Tatidentität im Sinne des § 264 vorliegt247. Wegen der Rechtskraft der Einzelverurteilungen sind selbst nachträglich entdeckte oder entstehende Verfahrenshindernisse ohne Bedeutung248. Bei der Teilrechtskraft, die eintritt, wenn nur einzelne Bestandteile der Verurteilung wegen einer einheitlichen Tat angefochten werden, entsteht hingegen nach zunehmend vertretener Meinung, die sich mittlerweile auch in der Rechtsprechung widerspiegelt249, nur eine innerprozessuale Bindungswirkung für das Rechtsmittelgericht, die mit der Vollrechtskraft lediglich den Namen gemeinsam hat250. Ihre Konsequenzen im Einzelnen sind noch umstritten. Praktisch wichtig ist, dass sie weder zur Vollstreckbarkeit noch zu derselben Unabänderlichkeit wie die Vollrechtskraft führt,251 vielmehr eben nur eine Bindung an die Feststellungen in den nicht angefochtenen Urteilsteilen enthält. Die horizontale Rechtskraft hindert daher nicht die Einstellung des Verfahrens wegen eines Verfahrenshindernisses und steht daher auch einer Abänderung des Schuldspruchs oder einer Freisprechung nicht entgegen, wenn das sachliche Recht sich nachträglich geändert hat (§ 354a, 9). Sie dürfte nach freilich umstrittener Ansicht im Falle der Teilaufhebung durch das Revisionsgericht überdies dazu führen, dass der Tatrichter in der Neuverhandlung an die Feststellungen im nicht angefochtenen Teil des Urteils dann nicht gebunden ist, wenn sich im Rahmen der zulässigen Beweisaufnahme die fehlende Schuldfähigkeit ergibt oder zeigt, dass der Angeklagte die Tat gar nicht begangen hat.252 8. Rechtsfolgen unwirksamer Revisionsbeschränkung. Hält das Revisionsgericht die 67 Beschränkung des Rechtsmittels nicht für wirksam, behandelt es die Revision nicht als unzulässig, sondern als in vollem Umfang eingelegt oder doch jedenfalls in dem Umfang, in dem die übrigen Urteilsteile zur Prüfung mit herangezogen werden müssen253. Ist die Revision in wirksamer Weise auf Verfahrensvoraussetzungen beschränkt, gilt die allgemeine Sachrüge als erhoben (unten Rn. 74).

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Anders (Freispruch jeweils nicht berührt) RGSt 33 22; 61 293; SK/Frisch § 318, 89; Grünwald 251 im 1., nicht aber im 2. Fall. So z.B. BGHSt 7 283; 10 72; 16 239; 24 109; RGSt 42 243; 58 373; 61 209; 62 403. Streitig; vgl. im Einzelnen Vor § 296. A.A. BGHSt 8 269 = JZ 1956 417 mit zust. Anm. Jescheck. Vgl. BGH NJW 1980 1807. KMR/Sax Einl. XIII 87; Schirmer 20 spricht

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von einer relativen, Peters 500 von einer auflösend bedingten Rechtskraft; a.A. Puppe 22, die keinen Unterschied feststellt. Kleinknecht MDR 1955 435. Vgl. dazu § 353, 29 f. Ganz h.M.; z.B. BGHSt 6 230; 21 258; RGSt 65 297; AK/Maiwald 4; KK/Kuckein 19; Dahs/Dahs 80; anders aber Wolf JR 1992 430.

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III. Begründung der Revisionsanträge 68

1. Allgemeines. Im Gegensatz zur Berufung (§§ 317, 318 Satz 2) muss die Revision stets begründet werden; sonst ist sie unzulässig (§ 346 Abs. 1). Dabei sind die Frist des § 345 Abs. 1 und die Formvorschrift des § 345 Abs. 2 zu wahren. Aus der Begründung muss auch hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren (Verfahrensrüge) oder wegen Verletzung einer anderen Rechtsnorm (Sachrüge) angefochten wird (§ 344 Abs. 2 Satz 1), sonst ist sie in der Regel ebenfalls unzulässig.254 Die Verfahrensrüge erfordert nähere Ausführungen; die Revision muss die den Verfahrensmangel enthaltenden Tatsachen angeben (§ 344 Abs. 2 Satz 2). Nur diese Tatsachen unterliegen der Prüfung des Revisionsgerichts (§ 352 Abs. 1). Wird nur das Verfahren beanstandet, so ist die unrichtige Anwendung des sachlichen Strafrechts nicht gerügt und vom Revisionsgericht nicht zu beachten255. Im Gegensatz zu der Verfahrensrüge braucht die Sachrüge nicht weiter begründet zu werden (unten Rn. 92). Sie muss aber zweifelsfrei erhoben werden.256 Die Revisionseinlegung allein kann nicht als Erhebung der Sachrüge angesehen werden257. Genügt die Revisionsbegründung den Erfordernissen des § 344 Abs. 2, so ist eine weitere Begründung nicht erforderlich und, wenn sie unrichtig ist, unschädlich (§ 352 Abs. 2). Zum Verfahren beim Verlust der Revisionsrechtfertigungsschrift vgl. § 352, 1.

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2. Keine bedingten Revisionsrügen. Eine Erhebung von Revisionsrügen unter Bedingungen ist unzulässig und führt zu ihrer Unwirksamkeit258. Eine Rüge darf daher weder an die Bedingung geknüpft werden, dass die Revisionsrügen des Gegners Erfolg haben,259 noch ist die Erhebung von Revisionsrügen für den Fall statthaft, dass andere Rügen nicht durchgreifen260. 3. Auslegung der Revisionsbegründung

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a) Allgemeines. Als Willenserklärung im Prozess ist die Revisionsbegründung auslegungsfähig261, und zwar auch zum Nachteil des Beschwerdeführers (unten Rn. 93). Hierbei sind die Ausführungen zur Rechtfertigung der Revision in ihrer Gesamtheit zu würdigen; das Revisionsgericht darf nicht am Wortlaut haften, sondern muss den Sinn der Rüge erforschen, wie er der Begründungsschrift verständigerweise zu entnehmen ist262. Der gesetzliche Grundgedanke des § 300 ist zu berücksichtigen, soweit Wortlaut und Sinn der Erklärungen es gestatten. Die Begründung ist daher so auszulegen, dass der 254 255 256 257

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§ 346 Abs. 1; dazu BGH NStZ 1991 597. BGH NJW 1995 2047; BGH NStZ 1991 597. BGH NStZ 1991 597. BGH bei Becker NStZ-RR 2007 292; BGH bei Kusch NStZ 1993 31; OGHSt 2 138 = DRZ 1950 21 mit Anm. Bader; OLG Karlsruhe VRS 64 (1983) 46; KK/Kuckein 17; Meyer-Goßner 11; Gribbohm NStZ 1983 98; wohl auch BGH bei Pfeiffer NStZ 1982 191. RGSt 53 51; RG HRR 1933 1556; RG LZ 1919 1142; Meyer-Goßner 12; KMR/Momsen 12; Eb. Schmidt 9; Loewenstein 32. RGRspr. 3 490.

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BGHSt 17 253 = JR 1962 387 mit Anm. Eb. Schmidt; RG DR 1942 1794; OLG Koblenz VRS 47 (1974) 28; KMR/Momsen 12; Sarstedt FS Mayer 530; a.A. Hellm. Mayer FS Schmidt 634 ff.; vgl. auch § 353, 14. BGHSt 25 275; BGH JR 1956 228; RGSt 40 99; 44 162; 67 198; OLG Köln MDR 1954 57; KK/Kuckein 20; Meyer-Goßner 11; KMR/Momsen 14 f.; Sarstedt/Hamm 211; Krause StV 1984 485. BGHSt 19 275; BGH StV 1993 459; JR 1956 228; Meyer-Goßner 11; KMR/Momsen 14 f.

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Vierter Abschnitt. Revision

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mit der Revision erstrebte Erfolg möglichst auch erreicht wird263. Das gilt insbesondere, wenn die Revisionsbegründung zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt worden ist264. Bei nichtssagenden Erklärungen, die unklar lassen, ob das Verfahren beanstandet oder die Sachrüge erhoben wird, lassen die Revisionsgerichte in zum Teil bedenklicher Strenge eine Auslegung oft nicht zu, verwerfen also das Rechtsmittel wegen Verstoßes gegen § 344 Abs. 2 Satz 1. Das gilt etwa für Erklärungen wie: „Anfechtung des Urteils in seinem ganzen Umfang“ oder „in seinem ganzen Umfang wegen Rechtsverletzung“265; „seinem ganzen Inhalt nach“;266 „nach allen Richtungen“;267 „mit Begründung nach § 337 StPO“.268 Aus dem gleichen Grund hat der BGH Revisionen verworfen, in denen nur beantragt wurde, das angefochtene Urteil aufzuheben und an eine andere Kammer des Landgerichts zurückzuverweisen269. Im Hinblick auf § 344 Abs. 2 Satz 1 als nicht ausreichend werden ferner, was z.T. erhebliche Bedenken wecken muss, auch bloße Beschränkungen des Rechtsmittels angesehen270. Vgl. auch Rn. 73. Über ihren Gesamtinhalt hinaus kann die Begründung der Revision auch nicht durch 71 Auslegung erstreckt werden.271 Eine Auslegung der Revision des Angeklagten aufgrund der Revisionsbegründung des gesetzlichen Vertreters kommt daher wegen der Selbständigkeit der beiden Rechtsmittel nicht in Betracht.272 b) Ein Irrtum des Beschwerdeführers in der Bezeichnung der Rüge als Sach- oder Ver- 72 fahrensrüge ist unschädlich273, vorausgesetzt, dass der Inhalt der Begründungsschrift deutlich erkennen lässt, welche Rüge gemeint ist274 (und bei gegebener Verfahrensrüge § 344 Abs. 2 Satz 2 beachtet worden ist). Entscheidend ist immer die wirkliche rechtliche Bedeutung des Revisionsangriffs, wie er dem Sinn und Zweck des Revisionsvorbringens zu entnehmen ist.275 Eine Bezeichnung der verletzten Gesetzesvorschrift ist nicht erforderlich276; ihre unrichtige Bezeichnung schadet daher grundsätzlich277 nicht278. Insgesamt verfährt die Rechsprechung bei der Behandlung von Irrtümern großzügig.279

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BGH NJW 1956 757; RGSt 47 236; 67 125; OLG Hamm NJW 1953 839; VRS 42 (1972) 121; OLG Schleswig DAR 1962 214; OLG Stuttgart OLGSt § 344 S. 34. OLG Koblenz NJW 1975 322 mit Anm. Krause NJW 1975 1713; KMR/Momsen 14a. RGSt 44 263; OLG Düsseldorf Alsb. E 2 Nr. 210; ebenso Meyer-Goßner 11; a.A. OLG Hamburg VRS 58 (1980) 52. OLG Dresden LZ 1914 1727. BayObLGSt 20 333; OLG Hamm NJW 1964 1736. OLG Hamburg GA 1984 375. BGH NJW 1991 710; NStZ 1991 579; ebenso OLG Koblenz VRS 66 (1984) 208; Gribbohm NStZ 1983 98. BGH NStZ-RR 1998 18 (auf Aufhebung der Unterbringung); BGH bei Pfeiffer NStZ 1981 298 (auf Strafaussetzung); bei Pfeiffer/ Miebach NStZ 1985 208 (auf Einziehung); vgl. auch OLG Hamm JMBlNRW 1980 104; OLG Neustadt GA 1957 422; a.A. bei Strafmaßbeschränkung OLG Köln MDR 1979 957 auf Strafmaß.

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BGH NJW 1956 757. Meyer-Goßner 11. BGHSt 19 275; BGH NJW 2007 92, 96; BGH StV 1993 495; bei Dallinger MDR 1953 723; eingehend KK/Kuckein 19; KMR/Momsen 15; SK/Frisch 43; MeyerGoßner 10. BGH NJW 2007 92, 96; OLG Koblenz NJW 1975 322 mit Anm. Krause NJW 1975 1713; OLG Neustadt GA 1957 422. BGHSt 19 275; BGH StV 1993 565. BGH JR 1956 228; KG VRS 26 (1964) 288; OLG Hamm VRS 42 (1972) 141; OLG Stuttgart DAR 1956 247; KMR/Momsen 14a; Beling 417; Weigelt DAR 1954 233. Vgl. aber BGH NStZ 1998 636; 1999 94. BGHSt 19 94, 276; 20 98; 29 10; BGH NJW 1990 585; RGSt 2 241; BayObLG OLGSt § 344 S. 1; KG VRS 26 (1964) 288; KK/Kuckein 34; KMR/Momsen 14a; Jescheck GA 1953 288. So zutr. SK/Frisch 43 m.w.N.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

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c) Auslegung als Sachrüge. Nach einer Ansicht nicht als Sachrüge aufzufassen ist die Beschränkung der Anfechtung auf einen bestimmten Beschwerdepunkt, wie etwa die Strafaussetzung zur Bewährung oder die Unterbringung (vgl. Rn. 70), sowie die Rüge der Verletzung des „Rechts“ oder des „Gesetzes“ ohne weitere Ausführungen280. Das erscheint bedenklich und formalistisch, weil in diesen Fällen, gerade wenn man Kenntnis des Beschwerdeführers von der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 voraussetzt, regelmäßig angenommen werden muss, dass er die (beschränkte oder unbeschränkte) Sachrüge geltend machen will. Nach allgemeiner Meinung ist die Sachbeschwerde jedoch erhoben mit der Rüge der Verletzung des materiellen Rechts (unten Rn. 98). Bezeichnenderweise gilt insoweit als ausreichend das Vorbringen, die Feststellungen seien widersprüchlich,281 der Satz in dubio pro reo sei verletzt282 oder der Angeklagte sei zu Unrecht bestraft worden.283 Auch im Bestreiten der Tat284 und in dem Antrag auf Freisprechung durch das Revisionsgericht kann eine Sachrüge gesehen werden285. Ob es richtig ist, dass die Summe unzulässiger Einzelausführungen eine zulässige Sachrüge ergeben kann, erscheint zweifelhaft.286 Trotz ausdrücklich erhobener Sachrüge kann die Revision unzulässig sein, wenn das weitere Vorbringen ergibt, dass nur unzulässige Angriffe gegen die Tatsachenfeststellungen und die Beweiswürdigung geführt werden (unten Rn. 93). Für den Fall, dass die Beschränkung der Revision auf das Vorliegen von Verfahrens74 voraussetzungen unwirksam ist (oben Rn. 17 ff.), nimmt die Rechtsprechung an, dass das Urteil sachlichrechtlich in vollem Umfang zu prüfen ist, dass also die Rüge des Vorliegens von Prozesshindernissen die allgemeine Sachrüge bedeutet287. 4. Begründung von Verfahrensrügen

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a) Allgemeines. Aus § 344 Abs. 2 Satz 2 ergibt sich, dass es nicht Aufgabe des Revisionsgerichts ist, die Akten darauf durchzusehen, ob sie Tatsachen enthalten, die der Verfahrensrüge als Grundlage dienen können. Das geltende Recht kennt keine „allgemeine Verfahrensrüge“288. Zur Begründung einer Verfahrensrüge reicht daher die bloße Angabe der verletzten Vorschrift nicht und erst recht nicht das Vorbringen, „das Verfahrensrecht“ oder § 337 seien verletzt oder die Verteidigung sei unzulässig beschränkt worden; vgl. auch Rn. 78 f. Sofern der behauptete Mangel nicht ein Verfahrenshindernis ist, muss die Revision 76 zur Begründung von Verfahrensrügen vielmehr die den Mangel enthaltenden Tatsachen angeben (§ 344 Abs. 2 Satz 2). Das gilt auch im Jugendstrafverfahren,289 im Verfahren

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OLG Düsseldorf DRiZ 1933 Nr. 274; KMR/Momsen 16; Beling 416; Loewenstein 33; Schneidewin JW 1923 346; a.A. OLG Düsseldorf Alsb. E 2 Nr. 210; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1949 43; vgl. auch oben Rn. 70. So schon RG JW 1931 1618. Vgl. Sarstedt/Hamm 382. OLG Hamm NJW 1964 1736. OLG Karlsruhe DAR 1958 24. BGHR StPO § 338 Nr. 7 Entscheidungsgründe 2; OLG Hamm NJW 1964 1736; 1972 2056; Meyer-Goßner 14; a.A. Krause StV 1984 485. Streng OLG Hamm StV 2009 67 mit abl.

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Anm. Ventzke; großzügiger noch OLG Köln MDR 1954 57. Für Amnestie: BGH NJW 1951 811; RGSt 53 40; 54 8; 74 109; BayObLGSt 1956 2 = JR 1956 188; für Verjährung: BGHSt 2 385; BGH NJW 1984 989; OLG Braunschweig NJW 1956 1118 mit Anm. Kubisch NJW 1956 1530; OLG Celle MDR 1966 865; OLG Hamburg MDR 1958 52; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1953 207; kritisch dazu Grünwald 370 ff. Allg. M., vgl. z.B. OLG Saarbrücken VRS 42 (1972) 426; Meyer-Goßner 20; KMR/Momsen 22; Eb. Schmidt 17. BGH GA 1953 83 mit Anm. Herlan.

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Vierter Abschnitt. Revision

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nach § 80 OWiG290 und für Rügen, mit denen die Verletzung von Grundrechtsnormen über das Verfahren behauptet wird291. Ob die vorgebrachten Tatsachen einen Verfahrensfehler aufweisen, ist eine Frage der Begründetheit, nicht der Zulässigkeit der Revision. Der Beschwerdeführer selbst muss die Tatsachen nicht rechtlich werten. Eine fehlerhafte rechtliche Beurteilung ist daher unschädlich (oben Rn. 72). Andere als die in der Revisionsbegründungsschrift zur Begründung der Verfahrensrüge angeführten Tatsachen berücksichtigt das Revisionsgericht in der Regel nicht (vgl. aber Rn. 79). Das ist aber, wie häufig übersehen wird, keine Frage der Auslegung des § 344, sondern ergibt sich aus der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung des § 352 Abs. 1, die mit § 344 in unmittelbarem Zusammenhang steht.292 Die Beweismittel für seine tatsächlichen Behauptungen braucht der Beschwerdeführer 77 außer bei der Aufklärungsrüge293 an sich nicht anzugeben294. Er muss insbesondere nicht die Aktenstellen bezeichnen, aus denen sich die behaupteten Tatsachen ergeben (mag dies auch zweckmäßig und arbeitserleichternd sein); denn soweit es auf den Beweis der behaupteten Tatsachen ankommt, hat das Revisionsgericht den Inhalt der Akten von Amts wegen zu prüfen. Freilich verlangt die Rechtsprechung im Rahmen ihrer strengen Anforderungen zur Geschlossenheit der Revisionsbegründung (Rn. 78 ff.), dass der Beschwerdeführer Schriftstücke oder Aktenstellen, auf die es für die Verfahrensbeschwerde ankommt, in die Begründungsschrift, und zwar ohne Bezugnahme (vgl. Rn. 82), wörtlich oder inhaltlich aufnimmt, wobei „nach der Rechtsprechung des BGH“ auch „ihre genaue Bezeichnung“ verlangt wird,295 so dass sich die Anforderungen insoweit unklar verwischen, was der Beschwerdeführer berücksichtigen sollte (s. Rn. 80). Zur Beweislast s. § 352, 6 und zum revisionsrechtlichen Beweis der Verfahrensrüge § 337, 45 ff. b) Erschöpfende Angaben bestimmter Tatsachen. Die einhellige Rechtsprechung296 78 interpretiert § 344 Abs. 2 Satz 2 dahin, dass in der Regel die tatsächlichen Umstände, die den behaupteten Verfahrensmangel ergeben, so vollständig und genau anzugeben sind, dass das Revisionsgericht allein aufgrund der Rechtfertigungsschrift, also ohne Blick in die Akten, i.S. einer vorgenommenen Schlüssigkeitsprüfung, erschöpfend prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen werden297. Die Revisionsbegründung muss insbesondere erkennbar machen, gegen welche bestimmte

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OLG Düsseldorf JMBlNRW 1982 235. BGHSt 19 277 = JZ 1965 66 mit Anm. Evers; BGHSt 21 340; 26 90; BGH GA 1970 25; BGH bei Dallinger MDR 1953 724; BayObLGSt 1968 108 = NJW 1969 808; OLG Celle NJW 1969 1075; OLG Hamm NJW 1972 1076; vgl. dazu BVerfG DAR 1976 239. BGHSt 15 208. Näheres bei § 352, 7 ff. Vgl. BGHSt 2 168 und näher § 244. KK/Kuckein 41; die Staatsanwaltschaft soll jedoch die Aktenstellen angeben: vgl. RiStBV Nr. 156 Abs. 3 für die Revisionsrechtfertigung, Nr. 162 Abs. 2 für die Gegenerklärung. So BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1984 213. So z. B. BGHSt 3 213; 21 340; 22 169; 27 217; 39 240; 40 5; BGH StV 1984 455;

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BGH NJW 1969 2283; 1982 1655; 1994 2907; 1998 839; BayObLGSt 24 59; OLG Brandenburg NStZ 1997 613; OLG Bremen VRS 36 (1969) 181; 50 (1976) 35; OLG Düsseldorf JMBlNRW 1982 235; OLG Hamburg NJW 1956 315; OLG Hamm NJW 1972 1096; OLG Koblenz MDR 1974 421; VRS 48 (1975) 121; 49 (1975) 195, 278; OLG Saarbrücken MDR 1974 421; vgl. auch BVerfG NJW 1983 1045; zust. die h.L., z.B. KK/Kuckein 38 f.; Meyer-Goßner 24; KMR/Momsen 23. Dazu eingehend (mit Übersichten und zahlreichen Beispielen) Gribbohm NStZ 1983 101; Dahs Überspannung 85; Maul Umfang 71; Ventzke StV 1992 338; Herdegen Beruhensfrage 7; Miebach NStZ-RR 1998 1.

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Handlung oder gegen welches Unterlassen des Tatrichters der Vorwurf fehlerhafter Verfahrensweise erhoben wird 298. Sie muss auch die dem Beschwerdeführer nachteiligen Tatsachen enthalten, insbesondere diejenigen Fakten vortragen, die für das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands sprechen, der seiner Rüge den Boden entziehen könnte299. Eine wahlweise Tatsachenbehauptung genügt in der Regel nicht300. Ebensowenig reicht ein unbestimmtes Tatsachenvorbringen aus, z.B. die Behauptung, es habe „in mehreren Fällen“ an der Benachrichtigung von der Zeugenvernehmung gefehlt,301 „verschiedene Zeugen“ seien nicht vereidigt worden,302 „mindestens ein Schöffe“ habe der Verhandlung nicht folgen können,303 „ein Teil der Schöffen“ sei unfähig gewesen,304 der Vorsitzende habe „erheblichen Druck“ auf die Schöffen ausgeübt.305 Schließlich gilt auch ein widersprüchlicher Tatsachenvortrag, etwa in den Revisionsbegründungsschriften mehrerer Verteidiger, zur Begründung von Verfahrensrügen als nicht geeignet306. Wenn der Angeklagte die Revision zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle begründet hat, stellen die Revisionsgerichte an das Tatsachenvorbringen mitunter geringere Anforderungen.307 Dem Fehlen erforderlicher Angaben hat die Rechtsprechung unleserliche Angaben in der Revisionsschrift (Ablichtungen handschriftlicher Beweisanträge aus der Tatsacheninstanz) gleichgestellt.308 Ausnahmen von der Pflicht zur erschöpfenden Darlegung erkennt die Rechtsprechung 79 in der Regel nur an, wo es sich um Tatsachen handelt, die dem Beschwerdeführer nicht allgemein oder als Verfahrensbeteiligtem zugänglich sind, sondern sich lediglich aus gerichts- oder präsidiumsinternen Vorgängen ergeben.309 Sie verlangt – in nicht ganz einheitlicher Praxis – die erschöpfende Darlegung auch dann nicht, wenn die in Frage stehenden Verfahrensvorgänge im Urteil selbst umfassend wiedergegeben oder310 klar zu erkennen sind, so etwa die Ablehnungsgründe eines Hilfsbeweisantrags311 oder der wesentliche Inhalt einer verlesenen Niederschrift, deren nach § 251 unzulässige Verlesung der Beschwerdeführer beanstandet.312 Ferner hält der BGH zur Ergänzung des Tatsachenvorbringens den Rückgriff auf die Urteilsgründe (auch ohne Verweisung auf sie) für zulässig, wenn ihm diese Gründe aufgrund der erhobenen Sachrüge zugänglich sind313. Ansonsten und insgesamt gesehen sind die Anforderungen in der Praxis an die Voll80 ständigkeit und Genauigkeit des Tatsachenvortrags zwar nicht ganz einheitlich, aber in

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BGHSt 2 168; BGH NJW 1998 824; NStZ 1987 36; RGSt 50 253; KG StV 1988 519. Im Einzelnen sehr umstr.; vgl. nur BGHSt 37 248; BGH NStZ 1986 520; 1993 499; 1998 426; StV 1996 531; BGH v. 22.9.2006 – 1 StR 298/06; kritisch und m.w.N. zu den Anforderungen an diese „Negativtatsachen“ Dahs FS Salger 224; vgl. auch Sarstedt/ Hamm 226; Ventzke NStZ 2008 262. OLG Celle NdsRpfl. 1952 18; OLG Koblenz VRS 47 (1974) 281; Meyer-Goßner 24; KMR/Momsen 24. BGHSt 2 304. BGH bei Dallinger MDR 1951 406. BGH bei Dallinger MDR 1971 723. BayObLGSt 1951 112. OLG Koblenz MDR 1974 421. BGH NStZ 1989 52; RGSt 52 68; RG Recht 1924 Nr. 1612.

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Vgl. BGH JR 1955 189. BGHSt 33 44 = StV 1985 135 mit Anm. Hamm; ebenso OLG Düsseldorf VRS 77 (1989) 366; vgl. auch § 345, 20. BGHSt 28 291; 29 164; vgl. aber auch BayObLG NStZ 1992 510. So jedenfalls BGHSt 36 385. BGH StV 1982 268; bei Dallinger MDR 1956 272; BayObLGSt 1954 20 = NJW 1955 563; OLG Hamburg NJW 1968 2304; OLG Koblenz VRS 42 (1972) 425. BGH StV 1981 164 entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts. BGHSt 36 385 m.w.N.; BGH NJW 1992 2305; 1998 839; nach BGH StV 1996 197 st. Rspr.

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der Regel äußerst streng, so dass dem Beschwerdeführer zu Recht geraten wird314, er solle „lieber zu viel als zu wenig schreiben“. Diese Auslegung von § 344 Abs. 2 Satz wird seit langem immer wieder – auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten – heftig kritisiert.315 Die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit der Vorschrift wurde vom BVerfG vielfach bestätigt.316 Einen Einschnitt markiert jedoch die Entscheidung des BVerfG vom 25.1.2005317, die letztlich eine Besinnung auf den Zweck des § 344 Abs. 2 Satz 2 verlangt318. Dieser Zweck ergibt sich aus der Notwendigkeit, die Verfahrensrüge, bei der das Revisionsgericht den Mangel ja regelmäßig nicht, wie bei der Sachrüge, aus der Lektüre der Urteilsurkunde selbst entnehmen kann, so zu konkretisieren, dass das Revisionsgericht die tatsächlichen Feststellungen hinsichtlich des behaupteten Verfahrensverstoßes zu treffen vermag; „hierfür müssen ihm entsprechende Anhaltspunkte geliefert werden“.319 Gewiss soll das Revisionsgericht damit zugleich von der Verpflichtung freigestellt werden, die Akten wegen behaupteter Verfahrensverstöße durchzuarbeiten, wie schon eine viel zitierte – bezeichnenderweise aber doch vorsichtig formulierte – Stelle aus den Motiven zur StPO deutlich macht320. Dies darf jedoch nicht zur Verabsolutierung der Anforderungen im Hinblick auf die erschöpfende Darstellung und ihre „Genauigkeit“ führen. § 344 Abs. 2 Satz 2 ist primär kein Mittel zur Erleichterung der revisionsgerichtlichen Schlüssigkeitsprüfung, sondern bezweckt die sinnvolle Konkretisierung der Rügen, damit das Revisionsgericht Gegenstand und Angriffsrichtung der Revision zu erkennen vermag321. Werden die Anforderungen überspannt, indem die Mitteilung von Tatsachen gefordert wird, denen kein über den Revisionsvortrag hinausgehender Bedeutungsgehalt zukommt, weil kein unmittelbarer Zusammenhang mit dem Vorgang der Beweisgewinnung in der Hauptverhandlung besteht, kann Art. 19 Abs. 4 GG verletzt sein.322 Die Angaben der Tatsachen i.S. des § 344 Abs. 2 Satz 2 verlangt dabei vielfach gewiss 81 ein hohes Maß an Bestimmtheit, eben weil der behauptete Verfahrensmangel als solcher herausgearbeitet und abgegrenzt werden muss, also z.B. zu verdeutlichen ist, worin die fehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrags liegen soll oder warum welcher mitwirkende Richter nicht Mitglied der erkennenden Kammer gewesen ist. Liegt jedoch eine Konkretisierung durch Tatsachenbehauptungen vor, die den Gegenstand der geltend gemachten Verfahrensrüge unzweideutig umreißt, ist dem Zweck des § 344 Abs. 2 Satz 2 Genüge getan. Es entspricht dann nicht der Würde des Revisionsgerichts, sondern bedeutet im

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Dahs/Dahs 465. Aus der Vielzahl der kritischen Stimmen im Schrifttum vgl. statt vieler nur Weider StV 2000 328; Fezer FS Hanack 352; Weiler FS Meyer-Goßner 575 ff. Vgl. nur BVerfGE 63 70; BVerfG StV 1985 1; eingehende Darstellung bei Ritter 121 ff. BVerfGE 112 185 = NJW 2005 1999 = NStZ 2005 369 mit Anm. Kuckein NStZ 2005 697 sowie mit Bespr. Güntge JR 2005 496; vgl. auch Schnarr FS Nehm 327; MeyerMews NJW 2005 2820. Kritisch zu den gestellten Anforderungen Peters FS Dünnebier 64 und JR 1980 520; Herdegen Beruhensfrage 8; Dahs Überspannung 85 und FS Salger 217; Ventzke StV 1992 338 m.w.N.; Sarstedt/Hamm 226 ff.

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Schlüchter 705. „In keinem Falle kann es Aufgabe des Revisionsrichters sein, die Akten behufs Auffindung solcher Tatsachen durchzusehen, welche der aufgestellten Rüge etwa zur Grundlage dienen könnten“ (Hahn Bd. 1 S. 254; so auch BGH NStZ 2005 463). Ebenso Dahs Überspannung 102; Herdegen Beruhensfrage 16; vgl. auch Ventzke StV 1992 341; dazu kritisch K. E. Gollwitzer 73. BVerfGE 112 185; vgl. auch jüngst BVerfG wistra 2009 307; Schnarr FS Nehm 333 spricht insoweit nicht ganz zu Unrecht von einem Perspektivwechsel.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

Zweifel geradezu eine Verletzung des „fair trial“, wenn nicht sogar eine Rechtsverweigerung, die Prüfung des behaupteten Verfahrensmangels allein mit dem Hinweis auf die nicht vollständige „Ablesbarkeit“ der Rügevoraussetzungen in der Revisionsbegründung zu umgehen. So ist es zwar richtig, dass der BGH323, entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts, eine ausdrückliche Angabe des Kalendertages nicht verlangt, an dem die Elftagefrist des § 268 Abs. 3 Satz 2 abgelaufen ist, wenn sich das „durch einen Blick in den Kalender“ (BGH) leicht klären lässt.324 Es erscheint jedoch bedenklich und widersprüchlich, eine Rüge, das Urteil sei nicht innerhalb der Fünfwochenfrist des § 275 zu den Akten gebracht, als unzulässig zu verwerfen, weil der Beschwerdeführer die entsprechenden Daten nicht genannt hat, obwohl sie sich aus dem Urteil und dem Vermerk des Urkundsbeamten ohne weiteres feststellen ließen325. Nicht angemessen erscheint es z.B. auch, die bloße Rüge für unzulässig zu halten, der Tatrichter habe den Antrag auf Vernehmung eines Sachverständigen zu Unrecht abgelehnt, wenn das Revisionsgericht feststellt (!), dass der Beschluss überhaupt keine Begründung enthält326, oder zu bezweifeln, dass die Rüge der Ablehnung eines Befangenheitsantrags deswegen nicht ordnungsgemäß erhoben ist, weil der Beschwerdeführer zwar den Ablehnungsbeschluss „vollinhaltlich“ mitgeteilt hatte, das Ablehnungsgesuch jedoch nur auszugsweise.327 Problematisch erscheinen schließlich Fälle, in denen sich die Anforderungen an den gebotenen Tatsachenvortrag überhaupt erst dadurch ergeben, dass das Revisionsgericht eine bis dahin unklare Rechtsfrage aus Anlass einer Verfahrensrüge untersucht oder weiterführt, und der Beschwerdeführer darauf hinsichtlich seines Vortrags nicht oder nicht ohne weiteres eingerichtet sein konnte.328 Man wird hier vom Revisionsgericht verlangen müssen, dass es, wenn die Angriffsrichtung als solche klar und klar begründet ist, diejenigen ergänzenden Tatsachen selbst aufklärt, mit deren Relevanz der Beschwerdeführer nicht zu rechnen brauchte.

82

c) Keine Bezugnahmen. Entsprechend dem Grundsatz, dass alles, was mit der Revisionsbegründung zur Ausführung der Verfahrensrüge gesagt werden soll, aus ihr selbst hervorgehen muss (Rn. 78), werden nach ständiger Rechtsprechung Bezugnahmen jeder Art in der Rechtsmittelschrift vom Revisionsgericht nicht berücksichtigt. Sie gelten als nicht geschrieben. Für die Bezugnahme auf Anlagen wird das schon aus § 345 Abs. 2 gefolgert (näher dort Rn. 21). Aber auch sonst darf nicht Bezug genommen werden, weil das mit dem Sinn des § 344 schlechthin unvereinbar sei329. Das Revisionsgericht soll eben allein aufgrund der Revisionsbegründungsschrift prüfen können, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn das tatsächliche Vorbringen der Revision zutrifft.330

323 324 325

326 327

BGH StV 1982 5 m. Anm. Peters. Vgl. auch OLG Hamburg NStZ 1981 364. So aber BGHSt 29 203 – JR 1980 520 m. abl. Anm. Peters; den BGH verteidigend jedoch Rieß NStZ 1982 446. Erst recht besteht keinerlei Anlass, darauf abzustellen, ob der Beschwerdeführer den Tag der Urteilsverkündung besonders genannt hat (mit verschiedenen Erwägungen offen gelassen von BGH aaO). So aber BGH MDR 1951 371 m. abl. Anm. Dahs. Vgl. BGHSt 21 340.

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330

So der Fall BGHSt 29 258. BGH NJW 1995 2047; BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1985 208; 1987 221; bei Dallinger MDR 1970 900; BGH bei Herlan MDR 1955 19; OLG Koblenz VRS 48 (1975) 121; Eb. Schmidt 8; KK/Kuckein 39 m.w.N.; Meyer-Goßner 21; Sarstedt/Hamm 215; Blaese/Wielop 173 ff. Vgl. aber Sarstedt/Hamm5 216, die für eine Lockerung der Anforderungen eintreten, um dem Beschwerdeführer „bloße Schreibübungen“ zu ersparen.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 344

Als unzulässig gilt daher die Verweisung auf die Akten,331 ja sogar auf die Sitzungs- 83 niederschrift332, oder auf Beiakten, auf früher in derselben Sache eingereichte Verteidigungsschriften, auf schriftliche Erklärungen von Angeklagten, Zeugen oder Sachverständigen,333 auf einen Antrag, der die Berichtigung der Sitzungsniederschrift erstrebt,334 auf die Berufungsrechtfertigungsschrift,335 auf die Begründung einer früheren Revision in derselben oder einer anderen Sache336 und auf die Revisionsbegründung eines Mitangeklagten337. Auch zusammenhanglos in die Begründungsschrift eingefügte Ablichtungen von Aktenteilen entsprechen nicht den Anforderungen338. Das alles gilt auch (und erst recht) für Revisionsbegründungen der Staatsanwaltschaft.339 Eine an sich formgerechte Revisionsbegründung wird jedoch nicht deswegen als 84 unzulässig angesehen, weil sie die wahl- und gedankenlose Abschrift einer anderen Begründung darstellt.340 Auch muss der Verteidiger nicht in demselben Schriftsatz alle Rügen vortragen; eine Zerlegung der Revisionsbegründung in mehrere Schriftsätze ist zulässig. Zulässig ist auch die gleichlautende Verfahrensrüge mehrerer Mitangeklagter in einem einheitlichen Schriftsatz.341 d) Bestimmte Behauptung der Tatsachen. Die den Verfahrensfehler begründenden 85 Tatsachen müssen überdies in der Beschwerdeschrift ausdrücklich und bestimmt behauptet werden342. Bloße Formulierungsmängel, hinter denen sich die Behauptung einer bestimmten Tatsache verbirgt, schaden aber nicht.343 Nicht genügt jedoch, dass der Beschwerdeführer den Verfahrensverstoß als möglich bezeichnet344 oder dass er Vermutungen oder bloße Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens äußert345. Auch die Bitte um Nachprüfung, ob ein Verfahrensverstoß vorgekommen ist, entspricht nicht der gesetzlich vorgeschriebenen Form346. Gibt die Revisionsbegründung des Verteidigers lediglich Behauptungen des Angeklagten wieder, die der Verteidiger erkennbar nicht in eigener Verantwortung vortragen will, so fehlt es schon an der Form des § 345 Abs. 2 (vgl. dort Rn. 27 ff.), nicht erst an der des § 344 Abs. 2.347

331 332

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OLG Bremen VRS 50 [1976] 36. OLG Brandenburg NStZ 1997 613; OLG Koblenz VRS 46 285; Meyer-Goßner 21; KK/Kuckein 39; a.A. KG VRS 11 (1956) 278; Beling 188 Fn. 5. RG GA 68 (1920) 364. RG GA 69 (1925) 93. KG DJZ 1914 758. BGH NStZ 2007 166; BGH bei Dallinger MDR 1951 406; RGSt 18 95; 20 42; BayObLGSt 6 201; KMR/Momsen 10d. RG GA 47 (1900) 163; RG JW 1930 3404 mit Anm. Löwenstein; RG DR 1940 108; RG Recht 1921 Nr. 2695; Schneidewin JW 1923 346; kritisch Sarstedt/Hamm 218. BGH NStZ 1987 36; OLG Düsseldorf VRS 85 (1993) 116; Meyer-Goßner 21. RGSt 29 411. RG JR Rspr. 1925 Nr. 122. BGH NStZ 1998 99 mit Anm. Widmaier.

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BGHSt 7 162; 19 276; 25 274; BGH NJW 1962 500; OLG Bremen VRS 50 (1976) 35; OLG Hamm NJW 1972 1096; ebenso (auch zum Folgenden) Eb. Schmidt 18; KK/Kuckein 33; Meyer-Goßner 25; SK/Frisch 50; Dahs/Dahs 468; Dallinger NJW 1951 256; Krause StV 1984 486; Schneidewin JW 1923 348; Weigelt DAR 1954 233. OLG Koblenz VRS 70 (1986) 18. BGHSt 7 163; 19 276; BGH NJW 1953 836; BGH bei Dallinger MDR 1951 276; RGSt 53 50; 189; OLG Celle NJW 1956 1167. BGHSt 19 276; BGH NJW 1962 500; BGH GA 1962 371; RGSt 48 288; RG HRR 1940 343. BGHSt 12 33; 19 276; KG JR 1976 255; allg. M. So aber OLG Hamm NJW 1961 842 und wohl auch BGHSt 25 274.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

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e) Unzulässigkeit sog. Protokollrügen. Ein Verfahrensverstoß ist auch nicht gerügt, wenn die Revision nur vorbringt, dass ein bestimmter Verfahrensvorgang in der Sitzungsniederschrift nicht vermerkt worden sei. Denn nicht das Schweigen des Sitzungsprotokolls über einen wesentlichen Vorgang, sondern dessen Unterbleiben in der Hauptverhandlung ist der Verfahrensfehler, auf den sich die Revision stützen muss. Entsprechendes gilt für den umgekehrten Fall, dass die Revision sich auf die Bejahung beschränkt, das Protokoll enthalte den Vermerk, dass ein verfahrensrechtlich unzulässiger Vorgang geschehen sei. In beiden Fällen wird nicht mit Bestimmtheit die Tatsache selbst, sondern lediglich ihre Aufnahme oder Nichtaufnahme in die Sitzungsniederschrift behauptet. Auf diesem Mangel kann aber das Urteil nicht beruhen. Derartige „Protokollrügen“ sind daher nach allgemeiner Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum unzulässig348. Eine Protokollrüge in dem umschriebenen Sinne liegt freilich noch nicht vor, wenn der in der Begründungsschrift enthaltene Hinweis „ausweislich des Verhandlungsprotokolls“ erkennbar nur als Verweis auf ein im Protokoll enthaltenes Beweismittel (§ 273 Abs. 1 Satz 1) zu verstehen ist, ohne dass dadurch die Ernsthaftigkeit und Unbedingtheit der Tatsachenbehauptung selbst in Frage gestellt wird.349 Der Beschwerdeführer wird angesichts der strengen Rechtsprechung350 jedoch gut daran tun, solche – leicht missverständliche oder gar doppeldeutige – Formulierungen zu vermeiden bzw. entsprechende Hinweise besser zu verdeutlichen.

87

f) Ausführungen zur Beruhensfrage. Das Gesetz schreibt nicht vor, dass der Beschwerdeführer Ausführungen darüber machen muss, dass das Urteil auf dem Verfahrensmangel beruht351. Das Revisionsgericht prüft vielmehr die Beruhensfrage aufgrund der Umstände des Einzelfalls von Amts wegen. Wenn sonst keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Verfahrensverstoß das Urteil beeinflusst haben könnte, sollte der Beschwerdeführer, sofern er das kann, aber die Tatsachen darlegen, aus denen sich ergibt, dass das Urteil auf dem Mangel beruht. Anderenfalls muss er – zumal angesichts einer durchaus nicht einheitlichen und auch nicht immer großzügigen Handhabung der Beruhensfrage – damit rechnen, dass das Revisionsgericht es für ausgeschlossen hält, dass zwischen dem Verfahrensverstoß und dem Urteil ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Das gilt etwa für den Fall, dass der Tatrichter den durch § 265 Abs. 1 vorgeschriebenen Hinweis unterlassen hat; wenn nicht ersichtlich ist, dass der Angeklagte sich bei Einhaltung der Vorschrift anders hätte verteidigen können, tut er gut daran, dem Revisionsgericht zu erläutern, was er nach erhaltenem Hinweis unternommen hätte.352 Auch sonst sind Darlegungen zur Beruhensfrage zweckmäßig, wenn es nach der Lebenserfahrung nicht wahrscheinlich ist, dass ein Verfahrensverstoß das Urteil beeinflusst hat.

348

Vgl. aus der Rspr. BGHSt 7 162; BGH VRS 65 (1983) 128; GA 1968 373; RGSt 13 77; 42 170; 58 144 = JW 1924 1771 mit Anm. Fränkel; 68 274; RG JW 1932 2347 mit Anm. Alsberg; BayObLGSt 1951 32; OLG Celle NJW 1956 1167; OLG Hamm NJW 1953 839; OLG Koblenz DAR 1974 164; VRS 68 (1985) 223; OLG Saarbrücken MDR 1986 1050; aus dem Schrifttum z.B. SK/Frisch 51; Dahs/Dahs 471; Sarstedt/ Hamm 238; Dahs Hdb. 805 ff.

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349 350 351

352

So richtig BGH StV 1982 5. Vgl. OLG Düsseldorf MDR 1987 1050. BGH StV 1998 524; RGSt 9 70; 10 207; 66 10; BayObLG NJW 1978 232; OLG Braunschweig NdsRpfl. 1956 77; KMR/Momsen 27; Alsberg/Nüse/Meyer 906; Dahs/Dahs 27; Sarstedt/Hamm 507; eingehend Herdegen NStZ 1990 517. Vgl. Sarstedt/Hamm 1062.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 344

g) Begründung einzelner Verfahrensrügen (Benutzerhinweis). Die speziellen Anforde- 88 rungen an die Begründung einzelner Verfahrensrügen werden, abweichend von früheren Auflagen (und soweit erforderlich), nur bei Erläuterungen der betreffenden Vorschriften selbst behandelt. Das gilt auch für die besonders komplizierte Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 2, die sog. Aufklärungsrüge. 5. Begründung der Sachrüge a) Allgemeines. Die Sachrüge ist in erster Hinsicht die Rüge, dass das Recht, auch 89 Grundrechtsnormen,353 auf den vom Tatrichter als erwiesen angesehenen Sachverhalt unrichtig angewendet worden ist. Zur Frage, was insoweit, insbesondere im Zeichen der „erweiterten Revision“, als auf die Sachrüge zu beachtender Rechtsverstoß gilt, vgl. § 337, 94 ff. Die Rüge führt grundsätzlich zur sachlichrechtlichen Prüfung des Urteils in vollem Umfang (vgl. § 352, 10). Fehlt es an der Erhebung der Sachrüge und ist die Verfahrensrüge unzulässig, führt dies zur Unzulässigkeit der Revision insgesamt.354 Die Sachrüge muss eindeutig erhoben werden (oben Rn. 68).355 Zur Auslegung vgl. 90 oben Rn. 70 ff. Eine nähere Begründung ist nicht vorgeschrieben (unten Rn. 92). Bezugnahmen und Hinweise auf Rechtsausführungen in anderen Schriftstücken, etwa in einem vom Angeklagten eingeholten Rechtsgutachten oder in Revisionsbegründungen in anderer Sache, sind ebenso zulässig wie Bezugnahmen auf Zeitschriftenaufsätze und Gerichtsentscheidungen.356 Die Begründung der Sachrüge ist, weil sie nur eine Hilfe für die Amtsprüfung des Revisionsgerichts darstellt, trotz des § 345 Abs. 1 auch an keine Frist gebunden.357 Sie ist daher jederzeit bis zum Erlass der Entscheidung des Revisionsgerichts möglich und kann bis dahin auch ergänzt werden (vgl. § 352, 10), bedarf jedoch auch insoweit der Form des § 345 Abs. 2 (vgl. § 345, 16). Mit Bestimmtheit muss der Beschwerdeführer die Behauptung, das Urteil verletze das 91 sachliche Recht, nicht aufstellen. Zwar wird die Ansicht vertreten, die Revision müsse eindeutig zum Ausdruck bringen, dass der Beschwerdeführer das sachliche Recht tatsächlich als verletzt ansieht, der Rechtsverstoß also bestimmt, nicht als bloße Möglichkeit behauptet werden358; auch der BGH meint, die Revision müsse die „formgültige Behauptung fehlerhafter Anwendung des sachlichen Rechts auf den festgestellten Sachverhalt enthalten“.359 Dem steht aber schon entgegen, dass die sog. allgemeine Sachrüge, die eine solche Behauptung nicht enthält, stets als zulässig angesehen worden ist (Rn. 92). Anders als bei den Verfahrensrügen, deren Zulässigkeit die bestimmte Behauptung der den Verfahrensverstoß begründenden Tatsachen voraussetzt (Rn. 85), genügt für die Sachrüge, dass der Angeklagte den Willen kundgibt, das Revisionsgericht möge das Urteil in dem sich aus dem Gesetz und der Sachlage ergebenden Umfang sachlichrechtlich prüfen360. Dass die Revision unzulässig ist, wenn sie erkennen lässt, dass der Beschwerdeführer sich durch das Urteil gar nicht beschwert fühlt, die Nachprüfung 353 354

355 356 357 358

BGHSt 19 275; OLG Celle NJW 1969 1076. BGH NJW 1995 2047; BGH v. 18.8.2009 – 5 StR 323/09; OLG Karlsruhe v. 1.6.2004 – 1 Ss 80/03; allg. M. Vgl. dazu OLG Hamm StV 2009 67 und oben Rn. 68. Allg. M, vgl. z.B. Meyer JR 1982 168. BGH NStZ 1993 552; OLG Stuttgart NStZ 1981 492; allg. M. Eb. Schmidt 23; KK/Kuckein 26;

359

360

KMR/Momsen 19; Gribbohm NStZ 1983 98; Schöneborn MDR 1975 7 Fn. 8. BGHSt 25 275 = JR 1974 477 mit abl. Anm. Meyer; vgl. auch BGH bei Kusch NStZ 1993 31. RG JW 1931 1760 mit Anm. Alsberg; KG JR 1976 255; HK/Temming 7; Meyer-Goßner 16; a.A. KK/Kuckein 26; Meyer JR 1974 480.

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durch das Revisionsgericht also nicht ernsthaft begehrt,361 wird sich allenfalls in Extremfällen dann annehmen lassen, wenn der Beschwerdeführer lediglich Unmutsäußerungen abgibt; ansonsten ist anzunehmen, dass er sich nur ungeschickt ausdrückt, also trotz der angeblich nicht empfundenen Beschwer die Überprüfung des (von ihm ja immerhin angefochtenen) Urteils wünscht.

92

b) Allgemeine Sachrüge. Für die Sachbeschwerde genügt eine allgemeine Wendung, aus der nicht mehr hervorzugehen braucht, als dass die Verletzung des sachlichen Rechts gerügt wird. Nach allgemeiner Ansicht zulässig ist daher die sog. „unausgeführte“ allgemeine Sachrüge,362 die nur aus dem Satz besteht: „Es wird Verletzung sachlichen Rechts gerügt.“ Die Staatsanwaltschaft soll nach Nr. 156 Abs. 2 RiStBV die Revision jedoch nicht in dieser Weise begründen. Die „ergänzte“ allgemeine Sachrüge enthält neben der allgemeinen Rüge einzelne Ausführungen zu Rechtsverstößen, die das Urteil nach Ansicht des Beschwerdeführers erkennen lässt. Werden im Rahmen einer nicht als allgemein bezeichneten Sachrüge nur solche Ausführungen gemacht, ist regelmäßig auch die allgemeine Sachrüge erhoben363; anders ist es nur, wenn das Revisionsvorbringen insgesamt eindeutig ergibt, dass die Revision auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt ist (Rn. 9).

93

c) Unzulässigkeit aufgrund von Einzelausführungen. Immer noch wir die Ansicht vertreten, dass Einzelausführungen zur Sachrüge die Revision unzulässig machen, wenn sie zeigen, dass der Beschwerdeführer in Wahrheit keine Rechtsrüge erhebt, sondern nur unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung oder die Feststellungen führt364, insbesondere indem er sie durch abweichende eigene Würdigungen in Frage stellt. War in der Vorauflage noch zu konstatieren, dass die Revisionsgerichte insoweit mit „erkennbar nachlassender Strenge“ verfahren365, wird man nunmehr sagen können, dass diese Fallkonstellation in der Rechtsprechung völlig in den Hintergrund getreten ist. Angesichts der von den Revisionsgerichten in ständiger Praxis ausgeübten Rechtskontrolle nach den Grundsätzen der sog. erweiterten Revision ist die Unterscheidung zwischen Einwänden des Revisionsführers, die etwa unter dem Gesichtspunkt der Darstellungsrüge von Bedeutung sein können, und solchen, die der Sachrüge den Boden der Zulässigkeit entziehen, nur noch unter Preisgabe jedweder Berechenbarkeit des Rechtsmittels insgesamt zu leisten. Diese Ansicht sollte daher aufgegeben werden, zumal Einzelausführungen des Revisionsführers regelmäßig nur dazu dienen, die eigene Rechtsauffassung darzulegen.366 Aber auch beim unzulässigen Revisionsangriff bleibt die Revision jedenfalls zulässig, wenn die Einzelausführungen, etwa durch eine Einleitung, mit der allgemeinen Sachrüge in einer Weise gekoppelt sind, aus der sich ergibt, dass die Einzelausführungen keinen erschöpfenden Revisionsangriff enthalten; das ist z.B. der Fall, wenn der Beschwerdefüh361 362 363

364

So Meyer23. BGHSt 25 272; dazu Gribbohm NStZ 1983 100. BGHSt 1 46; RGSt 33 125; 48 339; OLG Dresden GA 54 (1907) 321; Meyer-Goßner 19. RGSt 40 99; 50 253; 53 235; 67 198; RG JW 1921 841 mit abl. Anm. Stein; RG JW 1923 690 mit abl. Anm. Löwenstein; BayObLGSt 1953 82 = NJW 1953 1413; KG VRS 65 (1983) 213; OLG Düsseldorf NStZ

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365 366

1993 99; OLG Hamm Rpfleger 1948 37 L; OLG Saarbrücken VRS 50 (1976) 448; Meyer-Goßner 19; Eb. Schmidt 24; Krause StV 1984 485; a.A. OGHSt 1 75 = SJZ 1949 60 mit abl. Anm. Hartung; Loewenstein 30 leitet aus dem Fehlen einer Begründungspflicht die Unschädlichkeit einer unzulässigen Begründung her. LR/Hanack25; vgl. auch Sarstedt/Hamm 1158. So zutr. KMR/Momsen 19.

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Vierter Abschnitt. Revision

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rer in der Begründungsschrift formuliert, dass er die Ausführungen „zur Ergänzung, nicht zur Erläuterung der Sachrüge“ macht oder durch Benutzung des einleitenden Wortes „insbesondere“ charakterisiert367. Im Übrigen ist die Frage, ob der Beschwerdeführer ausschließlich unzulässige Angriffe führen will, gegebenenfalls anhand des gesamten Inhalts der Begründungsschrift festzustellen.368 Eine solche Feststellung wird sich – zumal angesichts der schwierigen Abgrenzung von der „Darstellungsrüge“ – wohl nur in Extremfällen sicher treffen lassen.369 Ähnliches gilt für Fälle (die sich mit den im vorigen geschilderten oft überschneiden), 94 in denen Einzelausführungen zur Revisionsrüge ergeben, dass der Beschwerdeführer die Fehlerhaftigkeit des Urteils lediglich aus tatsächlichen Behauptungen herleitet, die im Urteil keine Stütze haben. Auch sie können, streng betrachtet, die Revision unzulässig machen370. d) Anfechtung von Verwerfungsurteilen nach §§ 329, 412. Die Revision kann die 95 Sachrüge erheben, sofern (was aber stets der Fall sein wird) theoretisch denkbar ist, dass ein Verfahrenshindernis besteht. Die Prüfung durch das Revisionsgericht beschränkt sich dann aber auf die Verfahrensvoraussetzungen371; ob das Urteil des Amtsgerichts sachlichrechtliche Fehler enthält, darf nicht geprüft werden372. Nach Lage des Einzelfalles in Betracht kommt jedoch eine Umdeutung der Sachrüge in die Rüge der Verletzung der §§ 329, 412 gemäß den Grundsätzen des § 300, die dann dazu führt, dass (nur) anhand der im Urteil festgestellten Tatsachen die Anwendbarkeit der §§ 329, 412 geprüft wird.373

§ 345 (1) 1Die Revisionsanträge und ihre Begründung sind spätestens binnen eines Monats nach Ablauf der Frist zur Einlegung des Rechtsmittels bei dem Gericht, dessen Urteil angefochten wird, anzubringen. 2War zu dieser Zeit das Urteil noch nicht zugestellt, so beginnt die Frist mit der Zustellung. (2) Seitens des Angeklagten kann dies nur in einer von dem Verteidiger oder einem Rechtsanwalt unterzeichneten Schrift oder zu Protokoll der Geschäftsstelle geschehen.

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Dahs Hdb. 844; Gribbohm NStZ 1983 99; anders für die Charakterisierung durch „insbesondere“ OLG Saarbrücken VRS 50 (1976) 448; vgl. auch KK/Kuckein 28. OLG Düsseldorf NStZ 1993 99. Zur nahe liegenden Möglichkeit der Umdeutung in eine zulässige „Darstellungsrüge“ vgl. OLG Koblenz MDR 1993 166; Momsen GA 1998 48 ff. So in der Tat BGHR StPO Revisionsbegründung 2; BGH NJW 1956 1767; OLG Karlsruhe Justiz 1968 181; Meyer-Goßner 19; Dahs Hdb. 844; vgl. auch BGHSt 15 350 sowie BGH AnwBl. 1994 92. BGHSt 21 242; 28 384; RG DRiZ 1929 Nr. 211; BayObLGSt 1959 276 = JR 1960 145 mit Anm. Sarstedt; OLG Hamm MDR

372 373

1973 694; OLG Karlsruhe MDR 1957 760; OLG Koblenz VRS 47 (1974) 360; OLG Köln GA 1971 27; OLG Saarbrücken VRS 44 (1973) 192; KK/Kuckein 31; Hanack JZ 1973 695; Laube NJW 1954 1366; H. W. Schmidt SchlHA 1963 265; a.A. BayObLGSt 27 249; 1951 528; OLG Hamburg NJW 1965 315; OLG Hamm Rpfleger 1960 213; Loewenstein 104. OLG Köln OLGSt § 329 S. 45 prüft auf die Sachrüge die Verletzung des § 329, OLG Oldenburg NJW 1964 830 die des § 412. Vgl. auch OLG Saarbrücken NStZ 1991 147 für einen Sonderfall. RGSt 59 280; OLG Frankfurt NJW 1963 461; OLG Hamm MDR 1973 694. Näher zu den streitigen Fragen bei § 329.

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§ 345

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Schrifttum Berndt Neue Tendenzen im Recht der Wiedereinsetzung zur Nachholung von Verfahrensrügen?, StraFo 2003 112; Brandenburg Untersuchungen zu der Behandlung strafprozessualer Formvorschriften in der neueren Rechtsprechung, Diss. Saarbrücken 1969; Dencker Für eine Verlängerung der Revisionsbegründungsfrist, ZRP 1978 5; Freymuth Zur Abfassung der Revisionsbegründung in Strafsachen, GA 56 (1909) 279; Grabenwarter Die Revisionsbegründungsfrist nach § 345 I StPO und das Recht auf angemessene Vorbereitung der Verteidigung (Art. 6 III lit. b EMRK), NJW 2002 109; Guise-Rübe Das Problem des Nachschiebens von Verfahrensrügen in der Revision des Strafprozesses (1997); Harzer Die Revisionsbegründung zu Protokoll der Geschäftsstelle (§ 345 Abs. 2 StPO) (1995); Hillenkamp Die Urteilsabsetzungs- und die Revisionsbegründungsfrist im deutschen Strafprozeß (1998); Jäger Die Einlegung und Begründung der Revision im deutschen Reichsstrafprozesse, Diss. Würzburg 1929; Krehl Die Revisionsbegründung zu Protokoll der Geschäftsstelle und effektiver Rechtsschutz, FS Hamm 383; Lappe Zur Revisionsbegründung in Strafsachen durch den UdG, Rpfleger 1958 366; Peglau Revisionsbegründung zu Protokoll der Geschäftsstelle – Anforderungen und Wiedereinsetzungsfragen, Rpfleger 2007 633; Pentz Die Revisionsbegründung zu Protokoll der Geschäftsstelle, MDR 1962 532; W. Schmid Die Revisionsbegründung zu Protokoll des UdG, Rpfleger 1962 301; Richter II Praktische Theorie. Immer noch einmal: … Zur Revisionsbegründungsfrist …, FS II Peters 239; Schneidewin Fehlerhafte Revisionsbegründungen in Strafsachen, JW 1923 345; Schulze Iudex non calculat? Zur Berechnung der Revisionsbegründungsfrist nach §§ 345 Abs. 1 S. 1, 43 Abs. 1 StPO, JR 1996 51; Seibert Die Revisionsbegründung in Strafsachen zu Protokoll des UdG, Rpfleger 1951 546; Seibert Zur Verantwortung des Verteidigers im Revisionsverfahren, AnwBl. 1955 225; Weigelt Zur Rechtfertigung der Revision in Verkehrsstrafsachen, DAR 1954 232; Willms Vorsorgliche Begründung der Revision? NJW 1965 2334; Zaeschmar Zur Abfassung der Revisionsbegründung in Strafsachen, DJZ 1909 703.

Entstehungsgeschichte. Durch Art. 1 Abs. II Nr. 2 der Verordnung vom 30.11.1927 (RGBl. I 334) wurde in Absatz 2 das Wort „Gerichtsschreiberei“ durch das Wort „Geschäftsstelle“ ersetzt. Art. 3 Nr. 146 VereinhG fasste Absatz 1 neu und verlängerte insbesondere die Begründungsfrist von einer auf zwei Wochen. Durch Art. 9 Nr. 1 StPÄG 1964 wurde der Absatz 1 abermals neu gefasst; dabei wurde die Begründungsfrist auf einen Monat verlängert. Bezeichnung bis 1924: § 385. Übersicht Rn. I. Revisionsbegründungsfrist (Absatz 1) 1. Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fristbeginn a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Urteilszustellung . . . . . . . . . c) Urteilsberichtigung . . . . . . . d) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand . . . . . . . . . . . . . . e) Entscheidung des Revisionsgerichts nach § 346 Abs. 2 . . . . . . . . f) Nebenkläger . . . . . . . . . . . 3. Zuständiges Gericht . . . . . . . . . 4. Fristwahrung . . . . . . . . . . . .

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II. Form der Revisionsbegründung (Absatz 2) 1. Anwendungsbereich der Vorschrift . . 2. Zweck der Vorschrift . . . . . . . . . 3. Von einem Verteidiger oder Rechtsanwalt unterzeichnete Schrift a) Verteidiger . . . . . . . . . . . . .

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Rn. Rechtsanwalt . . . . . . . . . . Schrift . . . . . . . . . . . . . . Unterzeichnung . . . . . . . . . Übernahme der Verantwortung für den Inhalt . . . . . . . . . . . . 4. Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle a) Zuständiges Gericht . . . . . . . b) Zuständiger Beamter . . . . . . . c) Erklärung zu Protokoll . . . . . . d) Förmlichkeiten der Protokollaufnahme . . . . . . . . . . . . . e) Zweck der Protokollaufnahme. Prüfungspflicht . . . . . . . . . . f) Anspruch auf Protokollaufnahme g) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Rechtsmittel . . . . . . . . 5. Revision der Staatsanwaltschaft . . .

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b) c) d) e)

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 345

I. Revisionsbegründungsfrist (Absatz 1) 1. Die Frist beträgt ohne Rücksicht auf den Umfang der Sache und des Urteils einen 1 Monat. Sie gilt für alle Beschwerdeführer, auch für die Staatsanwaltschaft. Die Frist wird auch bei unmittelbarem Anschluss an die Einlegungsfrist des § 341 nach § 43 berechnet, so dass sie, anders als nach § 188 Abs. 2, 2. Alt. BGB, am Tag nach der Einlegungsfrist beginnt1. Eine Verlängerung der Frist ist gesetzlich nicht vorgesehen und daher nach herrschender Meinung grundsätzlich unzulässig und unwirksam2. Im Schrifttum erhobene Forderungen nach einer Änderung dieser harten Regelung3 sind unberechtigt. Das BVerfG hat dazu unter besonderer Berücksichtigung von Großverfahren schon 1998 ausgeführt, die Erfahrungen in der Praxis, die in der gesetzlichen Regelung und in der Rechtsprechung der Fachgerichte ihren Niederschlag gefunden hätten, sprächen dafür, dass die Begründungsfrist auch in umfangreichen und schwierigen Verfahren zur Anfertigung der Revisionsbegründung ausreiche.4 Dem ist nichts hinzuzufügen. Ein Verstoß gegen grundrechtlich verbürgte Rechtspositionen des Angeklagten ist nicht ersichtlich. Unvermeidbaren Härten durch Vereinbarungen über eine vorzeitige Überlassung von Urteil und Protokoll schon vor der Urteilszustellung zu begegnen5, überzeugt ebenso wenig wie die Empfehlung, die Begründungsfrist bewusst verstreichen zu lassen und dann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beantragen6. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachholung von einzelnen Verfahrensrügen bleibt nach der Rechtsprechung auf Ausnahmefälle beschränkt (Rn. 3). Die Voraussetzungen für die Annahme einer planwidrigen Lücke, die durch eine analoge Anwendung der Regelungen anderer Prozessordnungen über eine richterliche Fristverlängerung im Einzelfall (etwa nach dem Vorbild des § 551 Abs. 2 ZPO) zu schließen sei 7, liegen nicht vor.8 Innerhalb der Frist müssen die Revisionsanträge und ihre Begründung (§ 344 Abs. 1) 2 angebracht und, wenn Verfahrensmängel gerügt werden, die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden (§ 344 Abs. 2 Satz 2). Nach Fristablauf können zur Sachrüge ergänzende Ausführungen gemacht werden (§ 352, 10; § 344, 90); Ergänzungen des Tatsachenvorbringens (nicht aber: Rechtsausführungen) zu Verfahrensrügen sind unbeachtlich, wenn sie nach Fristablauf bei Gericht eingehen (§ 352, 4). Die Frist ist, unabhängig von der Zahl der Verteidiger eines Angeklagten, eine einheitliche; hat ein Verteidiger fristgerecht Revision eingelegt, kommt bei Fristversäumnis des anderen Wiedereinsetzung insoweit nicht in Betracht.9

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BGHSt 36 241 gegen BayObLG NJW 1968 904; OLG Köln NStZ 1987 243; heute h.L., vgl. die Nachweise bei Schulze JR 1996 51, der selbst a.A. ist. Zu Einzelheiten der Fristberechnung s. bei § 43; bei Blaese/Wielop 125 f. BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1988 20; OLG Düsseldorf NStZ 1984 91; AK/Maiwald 3; HK/Temming 1; KK/Kuckein 1; MeyerGoßner 1; Pfeiffer 1; Dahs/Dahs 50; Berndt StraFo 2003 112. Peters 655; Dencker ZRP 1978 5; Richter II 243; Guise-Rübe 175; Sarstedt/Hamm 185; eingehend Hillenkamp 105 ff. Ebenso ein Beschluss des 52. DJT, Verh. DJT Bd. II, 1978, S. L 223.

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BVerfG v. 19.2.1998 – 2 BvR 1888/97; vgl. dazu Grabenwarter NJW 2002 109; dagegen etwa Peters 655; Hillenkamp 112 ff; Richter II 24. So Richter II aaO; dazu und dagegen Peters 654. Vom BGH in „,notstandsähnlichen‘ Situationen“ praktiziert, 1993 aber in Frage gestellt; vgl. BGH NJW 1993 742; dazu – noch heute befürwortend – eingehend Sarstedt/Hamm 181 ff.; vgl. auch OLG Braunschweig NStZ 1996 298; Peters 655. So Hillenkamp 109 ff., insbes. 111. So i.E. wohl auch SK/Frisch 1, der eine Änderung de lege ferenda befürwortet. BGH StV 2008 569; StV 2008 301.

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§ 345 3

Drittes Buch. Rechtsmittel

Schon vor Fristbeginn, insbesondere zugleich mit der Revisionseinlegung, kann die Revision begründet werden10. Entgegen verbreiteter Meinung muss jedoch bezweifelt werden, ob das sonderlich empfehlenswert ist11. Denn wenn die Revisionsbegründungsfrist versäumt wird, gewähren die Revisionsgerichte in der Regel keine Wiedereinsetzung zur Nachholung einzelner Verfahrensrügen12, während eine Wiedereinsetzung wegen Versäumung der gesamten Revisionsbegründung für den Angeklagten leichter zu erreichen ist, wenn, wie meist, der Verteidiger die Frist versäumt hat.13 Auch lässt sich ein Angriff auf die tatrichterlichen Feststellungen und Würdigungen im Wege der Sachrüge („Darstellungsrüge“) sinnvoll selbstverständlich nur in Kenntnis der schriftlichen Urteilsgründe führen. 2. Fristbeginn

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a) Allgemeines. Wenn das Urteil, wie im Regelfall, bei der Revisionseinlegung noch nicht zugestellt war, beginnt die Frist nach § 345 Abs. 1 Satz 2 mit der Urteilszustellung, die § 343 Abs. 2 für den Fall vorschreibt, dass die Revision rechtzeitig eingelegt wird. Sind mehrere Beschwerdeführer vorhanden, so beginnt für jeden von ihnen die Frist gesondert mit der an ihn oder seinen Verteidiger erfolgten Urteilszustellung. War das Urteil schon vor der Revisionseinlegung zugestellt, was nur bei Abwesenheitsurteilen zulässig ist (§ 35 Abs. 2 Satz 1), so schließt sich die Revisionsbegründungsfrist an die Einlegungsfrist des § 341 Abs. 1 an. Maßgebend ist nur der Ablauf dieser Frist, nicht ein früherer Zeitpunkt, in dem die Revision eingelegt worden ist. Bei der Berechnung der Begründungsfrist muss also zunächst der Ablauf der Einlegungsfrist (dazu § 341, 23) festgestellt werden; danach beginnt erst die Monatsfrist des § 345 Abs. 1. Hat das Revisionsgericht die Unwirksamkeit einer Revisionsrücknahme, etwa wegen fehlender Ermächtigung nach § 302 Abs. 2, festgestellt, beginnt die Begründungsfrist nicht erneut.14 Wegen des Fristbeginns bei verspäteter Revisionseinlegung und gleichzeitigem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vgl. unten Rn. 9.

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b) Urteilszustellung. Nur eine ordnungsgemäße Urteilszustellung nach §§ 36, 37, 40, 41 setzt die Frist in Lauf. Für Doppelzustellungen gilt § 37 Abs. 2; hat der Angeklagte mehrere Verteidiger, wird die Begründungsfrist schon durch Zustellung an einen von ihnen in Lauf gesetzt15. Die nochmalige Zustellung an denselben Beschwerdeführer ist bedeutungslos16. Fehlt die durch § 35a vorgeschriebene Rechtsmittelbelehrung oder ist sie unrichtig oder unvollständig, so ist das für den Fristbeginn unerheblich; der Mangel gibt aber einen zwingenden Wiedereinsetzungsgrund nach § 44 Satz 2 (vgl. § 341, 20). Verstöße gegen § 145a haben, sofern nicht auch ein Verstoß gegen § 36 Abs. 1 Satz 1 vorliegt,17 auf den Beginn der Frist ebenfalls keinen Einfluss, sondern begründen allen-

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RG JW 1890 233; BayObLGSt 1951 338; OLG Karlsruhe NJW 1980 716; OLG Köln VRS 70 (1986) 371; Meyer-Goßner 1; KK/Kuckein 9; KMR/Momsen 1; Eb. Schmidt Nachtr. I 11; Dahs/Dahs 50; Jäger 42. Vgl. Dahs Hdb. 786; Willms NJW 1965 23; zweifelnd auch KMR/Momsen 2; vgl. auch Loewenstein 34 ff.; Sarstedt/Hamm5 120; Schneidewin JW 1923 346; Weigelt DAR 1954 239.

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Vgl. dazu LR/Graalmann-Scheerer § 44, 13 ff. Dahs Hdb. 794. OLG Köln StraFo 2001 386. BGHSt 22 222; 34 372; BGH StraFo 2008 509. Vgl. z.B. auch BGH NJW 1978 60; OLG Hamburg NJW 1965 1614. Vgl. OLG Düsseldorf VRS 64 (1983) 197.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 345

falls einen Anspruch auf Wiedereinsetzung (näher bei § 145a). Die Zustellung an einen Verteidiger setzt die Frist jedoch dann nicht in Lauf, wenn sich seine Vollmacht nicht bei den Akten befindet18. Auch die Zustellung an den Sozius des Pflichtverteidigers reicht nicht.19 Grundsätzlich setzt nur die Zustellung des vollständigen Urteils mit Gründen die Frist 6 in Lauf20, da erst die Kenntnis der Urteilsgründe den Beschwerdeführer in die Lage versetzt, das Rechtsmittel sachgemäß zu begründen. Zur Vollständigkeit des Urteils gehört, dass sämtliche Richter, die an ihm mitgewirkt haben, es nach § 275 Abs. 2 Satz 1 unterzeichnet oder dass der Vorsitzende oder der dienstälteste Beisitzer nach § 275 Abs. 2 Satz 2 die Verhinderung einzelner Richter vermerkt haben21. Eine vorher bewirkte Zustellung ist wirkungslos; die Revisionsbegründungsfrist beginnt erst mit der Zustellung des durch Nachholung aller Unterschriften fertig gestellten Urteils (vgl. bei § 275). Dass entgegen § 275 Abs. 3 die Namen der Schöffen oder sonstiger an der Hauptverhandlung beteiligter Personen nicht angegeben sind, macht die Zustellung hingegen nicht wirkungslos22. Wenn die Urteilsausfertigung vom Original abweicht, fehlerhaft, verstümmelt oder sonst unvollständig ist, wird die Begründungsfrist nicht in Lauf gesetzt, sofern der Fehler nicht nur unwesentliche Einzelheiten betrifft, was im Einzelfall zu nicht unerheblichen Abgrenzungsproblemen führen kann23. Die Frist beginnt dann erst mit der Zustellung einer einwandfreien Urteilsausfertigung, die den Inhalt der Urschrift hinreichend klar erkennen lässt24. Das Fehlen von Urteilsteilen, die ausschließlich Mitangeklagte betreffen und den Beschwerdeführer auch mittelbar nicht berühren, ist jedoch ohne Bedeutung.25 Sind Urteilsgründe überhaupt nicht vorhanden, etwa weil der Richter nach der Urteilsverkündung verstorben ist, so setzt ausnahmsweise schon die Zustellung der Urteilsformel die Begründungsfrist in Lauf26; das gleiche gilt, wenn das Urteil verloren gegangen ist und nicht wiederhergestellt werden kann27. Denn das Fehlen der Gründe ist ein zwingender Revisionsgrund nach § 338 Nr. 7, aber kein Hindernis für das weitere Revisionsverfahren28.

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BGHSt 41 303 m.w.N. BGH bei Miebach NStZ 1989 16; zur Frage, ob der der deutschen Sprache unkundige ausländische Angeklagte einen Anspruch auf Urteilsübersetzung hat, vgl. BGHSt 30 182 (verneinend); vgl. auch BVerfG NJW 1983 2764 und näher bei § 184 GVG. RGRspr. 9 161; OLG Hamburg LZ 1920 311; OLG Neustadt GA 1955 186; OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1976 173; KK/Kuckein 6; KMR/Momsen 7. Vgl. BGHSt 26 248; BayObLG NJW 1967 1578; OLG Karlsruhe Justiz 1976 442; OLG Koblenz MDR 1976 950. Vgl. auch bei § 275. BGH NStZ 1994 47 in Abkehr von früherer Rechtsprechung; vgl. auch BGH NStZ 1989 584; Blaese/Wielop 165 m.w.N. Zur Rspr. vgl. BGH NJW 1978 60; BGH NStZ-RR bei Becker 2005 261; BGH NStZ 2007 53; KG JR 1982 251 m.w.N.; dagegen OLG Düsseldorf MDR 1994 87.

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BGH StV 1981 170; RG HRR 1928 497; OLG Koblenz VRS 52 (1977) 42; ganz h.M. RGRspr. 10 429. Meyer-Goßner 5; Eb. Schmidt 3; a.A. BayObLGSt 31 152. W. Schmid FS Lange 791, der wohl zu Recht eine entsprechende Belehrung darüber verlangt; Beling 210 nimmt an, dass das Urteil unwirksam wird und dass neu verhandelt werden muss. Vgl. auch VO vom 18. 6. 1942, RGBl. I, 395. Vgl. RGSt 40 184; RG GA 69 (1925) 115; OLG Hamburg LZ 1920 311 = ZStW 41 (1920) 449 mit Anm. Schön und Feisenberger; a.A. Loewenstein DJZ 1907 284, der bei Aktenverlust die Einstellung des Verfahrens für notwendig hält; vgl. auch Gadow DJZ 1907 587; Lafrenz Recht 1919 368; Mittermaier JW 1923 17.

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§ 345

Drittes Buch. Rechtsmittel

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Bevor das Sitzungsprotokoll fertig gestellt ist, darf das Urteil nach § 273 Abs. 4 nicht zugestellt werden. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift wiegt so schwer, dass er die Urteilszustellung unwirksam macht29. Die Ansicht, bei einem Verstoß gegen § 273 Abs. 4 beginne die Revisionsbegründungsfrist mit der nachträglichen Fertigstellung des Protokolls,30 ist abzulehnen und wird wohl auch nicht mehr vertreten: Der innerdienstliche Vorgang, von dessen Zeitpunkt die Verfahrensbeteiligten nichts erfahren, wenn sie nicht die Akten einsehen, kann die Revisionsbegründungsfrist nicht in Lauf setzen.31 An einer Fertigstellung des Protokolls fehlt es aber nicht schon deswegen, weil die Niederschrift unrichtig oder lückenhaft ist oder sonstige Mängel aufweist32. Ohne Einfluss auf die Wirksamkeit der Zustellung ist es auch, dass in dem offensichtlich fertig gestellten Protokoll nur die Angabe des Zeitpunkts fehlt, in dem das geschah33. Wenn ein Sitzungsprotokoll nicht hergestellt werden kann, etwa weil alle Unterlagen für seine Anfertigung verloren gegangen sind, kann dem Gesetzesbefehl des § 273 Abs. 4 nicht nachgekommen werden. Die Frist für die Revisionsbegründung beginnt dann ohne Rücksicht auf diese Vorschrift mit der Urteilszustellung34.

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c) Urteilsberichtigung. Ausnahmsweise setzt nicht die Zustellung des Urteils, sondern die eines später erlassenen Beschlusses die Frist in Lauf. Das ist der Fall, wenn das Urteil berichtigt wird. Die Revisionsbegründungsfrist beginnt dann mit der Zustellung des Berichtigungsbeschlusses35, es sei denn, dass die Berichtigung unzulässig ist 36 oder dass sie sich auf einen Nebenpunkt bezieht, der auf die Revisionsbegründung keinerlei Einfluss haben kann,37 so z.B. eine unrichtige Angabe des Verkündungstages der angefochtenen Entscheidung, die Zweifel nicht aufkommen lässt.38

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d) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Wird der Beschwerdeführer wegen Versäumung der Revisionseinlegungsfrist in den vorigen Stand eingesetzt, so können Schwierigkeiten entstehen, wenn es sich um ein nach § 35 Abs. 2 Satz 1 bereits zugestelltes Abwesenheitsurteil handelt oder wenn das Urteil trotz der verspäteten Revisionseinlegung zugestellt worden ist. Wäre auch in diesen Fällen der Zeitpunkt der Urteilszustellung für den Beginn der Frist maßgebend, so müsste der Beschwerdeführer das Rechtsmittel vorsorglich für den Fall begründen, dass ihm Wiedereinsetzung bewilligt wird. Das kann nicht verlangt werden; die Revisionsbegründungsfrist beginnt daher mit der Zustel-

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BGHSt 27 80; 37 288; BGH StV 1995 568; BayObLG 1985 360; KK/Kuckein 7; MeyerGoßner § 273, 34; KMR/Momsen 7; Dahs/Dahs 52; Börtzler MDR 1972 185 unter Hinweis auf die Begründung zum Entwurf des StPÄG 1964, die das ausdrücklich als Ziel der Vorschrift bezeichnet; a.A. OLG Stuttgart MDR 1970 68; OLG Karlsruhe Justiz 1976 264 hält eine verfrühte Zustellung für wirksam, wenn keine Verfahrensrügen erhoben sind. Vgl. auch bei § 273. So KMR/Sax6 1. So mit Recht Börtzler MDR 1972 185. BGHSt 37 288; BGH NStZ 1984 89; wistra 1991 272; BayObLGSt 1980 140; zu Recht einschränkend aber Dahs/Dahs 52: kann nicht gelten, wenn für die Revisionsbegrün-

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dung keine ausreichende Grundlage gegeben ist. BGHSt 23 115; OLG Köln MDR 1972 260 = Rpfleger 1970 139 mit Anm. Reiss; KMR/ Momsen 7. KMR/Momsen 7; W. Schmid FS Lange 797; i.E. wohl ebenso SK/Frisch 11; zu den Folgen für die Geltendmachung von Verfahrensrügen s. § 337, 72. BGHSt 12 374; BGH NStZ 1991 195; RG HRR 1939 1010; OLG Düsseldorf JMBlNRW 1982 139; KK/Kuckein 3; KMR/Momsen 5; Meyer-Goßner 6; Eb. Schmidt Nachtr. I 3. BGHSt 2 243; 3 247; BGH NStZ 1991 195. OLG Hamm NJW 1956 923 L. BayObLG VRS 62 (1982) 371.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 345

lung des Wiedereinsetzungsbeschlusses, worauf zweckmäßigerweise mit der Zustellung hingewiesen wird. Eine nochmalige Urteilszustellung ist nicht erforderlich und, wenn sie gleichwohl erfolgt, für den Fristbeginn ohne Bedeutung39. Wird jedoch der die Wiedereinsetzung gewährende Beschluss nur formlos bekannt gemacht, das Urteil aber nochmals zugestellt, so beginnt mit dieser Zustellung die Revisionsbegründungsfrist. Die Zustellung des Wiedereinsetzungsbeschlusses braucht nicht nachgeholt zu werden. Bei Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Revisionsbegründungsfrist muss die 10 versäumte Begründung gemäß § 45 Abs. 2 Satz 2 grundsätzlich innerhalb der für den Wiedereinsetzungsantrag geltenden Wochenfrist des § 45 Abs. 1 nachgeholt werden, gilt also die Monatsfrist des § 345 Abs. 1 nicht. Diese schroffe Regelung kann zu einer nicht hinnehmbaren Verletzung des rechtlichen Gehörs führen; in diesen Fällen ist daher doch auf die Monatsfrist des § 345 Abs. 1 abzustellen40. Für die Zulässigkeit des Wiedereinsetzungsantrags stellt der BGH41 in Abkehr von der Rechtsprechung des RG zu Recht nur darauf ab, ob die nachgeholte Begründung den Formerfordernissen des § 344 Abs. 1 und 2 sowie des § 345 Abs. 2 genügt; ob die Begründung einer erhobenen Verfahrensrüge auch den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 entspricht, wird hingegen erst und nur im Revisionsverfahren selbst geprüft. Eine Wiedereinsetzung zum Nachholen einzelner Verfahrensrügen lässt die Rechtsprechung nur in besonderen Fällen zu.42 e) Entscheidung des Revisionsgerichts nach § 346 Abs. 2. Das gleiche wie im Fall der 11 Wiedereinsetzung (Rn. 9) gilt, wenn das Revisionsgericht gemäß § 346 Abs. 2 einen die Revision wegen vermeintlicher Verspätung verwerfenden Beschluss des Tatrichters aufhebt und das Urteil entgegen § 343 Abs. 2 bereits zugestellt war. Die Revisionsbegründungsfrist beginnt dann mit der Zustellung des Beschlusses nach § 346 Abs. 243. Hierauf sollte in dem Beschluss hingewiesen werden. f) Nebenkläger. Für den Nebenkläger, der die Revision eingelegt hat, bevor ihm der 12 Beschluss über seine Zulassung zugestellt worden ist, beginnt die Revisionsbegründungsfrist auch dann, wenn ihm vorher bereits das Urteil zugestellt worden war, erst mit der Zustellung des Zulassungsbeschlusses; auch hier ist eine nochmalige Urteilszustellung nicht erforderlich44.

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Näher § 46, 12 mit N.; ebenso KK/Kuckein 3; Meyer-Goßner 6; SK/Frisch 13; Eb. Schmidt 5; Sarstedt/Hamm 191; Jäger 43. Nach BGHSt 30 338 st. Rspr. des BGH. RGSt 52 76. RG DR 1942 1650 und Loewenstein 33 verlangten eine nochmalige Zustellung. Kaiser verlangt in NJW 1977 96 entgegen seiner Äußerung in NJW 1975 338, die Begründungsfrist müsse mit der ersten Zustellung beginnen. So BGHSt 26 338 f. und OLG Koblenz VRS 65 (1983) bei Zurückweisung des Verteidigers nach (jetzt) § 146a; OLG Koblenz NStZ 1991 42 bei fehlender Rechtsmittelbelehrung; OLG Zweibrücken MDR 1980 869 bei verspäteter Kenntnis vom schriftlichen Urteil;

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Meyer-Goßner § 45, 11; vgl. auch § 346, 4 a.E. BGHSt 42 369. Dazu näher LR/Graalmann-Scheerer § 44, 13 ff.; vgl. auch BGH NStZ 1997 45 und 46; krit. Ventzke StV 1997 226. BayObLG JR 1988 304 mit Anm. Wendisch; OLG Karlsruhe Justiz 1984 25; KK/Kuckein 3; KMR/Momsen 6a; anders Dahs/Dahs 53, die eine erneute Urteilszustellung für erforderlich halten. RGSt 77 281; OLG Dresden JW 1931 3580; KMR/Momsen 6 f.; Beling 462 und ZStW 36 (1915) 295; a.A. RGSt 48 236; 66 393; RG Recht 1908 Nr. 440; BayObLG LZ 1925 379.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

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3. Zuständiges Gericht. Nach § 345 Abs. 1 Satz 1 ist die Revisionsbegründung, wie die Revisionseinlegung, nicht bei dem Revisionsgericht anzubringen, sondern bei dem Gericht, dessen Urteil angefochten ist.

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4. Fristwahrung. Die Revisionsbegründungsschrift muss bis zum Ablauf der Frist des § 345 Abs. 1 bei dem zuständigen Gericht eingehen. Als nicht ausreichend gilt die Einreichung einer nicht unterzeichneten Abschrift oder die beglaubigte Abschrift der anderswo vorgelegten Schrift45. Ist die Abschrift aber unterzeichnet, so steht sie der Urschrift gleich46. Wird die Revisionsbegründung zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt, so genügt es, dass dies am letzten Tag der Frist geschieht, auch wenn die Erklärung im Fall des § 299 nicht bei der Geschäftsstelle des Gerichts angebracht wird, gegen dessen Urteil Revision eingelegt worden ist.

II. Form der Revisionsbegründung (Absatz 2) 15

1. Anwendungsbereich der Vorschrift. Die Formvorschrift des § 345 Abs. 2 gilt nicht nur für die Revisionsbegründung des Angeklagten, sondern auch für die des gesetzlichen Vertreters (§ 298), des Erziehungsberechtigten (§ 67 Abs. 3 JGG) und des nach § 433 Abs. 1, § 440 Abs. 3 zur Rechtsmitteleinlegung berechtigten Einziehungsbeteiligten. Der Privatkläger kann die Revisionsbegründung nur mittels einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Schrift, nicht also zu Protokoll der Geschäftsstelle, anbringen (§ 390 Abs. 2); wenn er Rechtsanwalt ist, kann er selbst unterzeichnen (unten Rn. 19). Dasselbe gilt für den Nebenkläger, und zwar auch nach der Neufassung des § 397 durch das OpferschutzG47. Zur Revision der Staatsanwaltschaft vgl. unten Rn. 43. Auch der Angeklagte, der einen Verteidiger hat, kann die Revisionsbegründung zu 16 Protokoll der Geschäftsstelle erklären.48 Ferner kann die bereits von einem Verteidiger oder Rechtsanwalt begründete Revision innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 durch Niederschrift zu Protokoll der Geschäftsstelle ergänzt werden. Gleiches gilt im umgekehrten Fall. Die beiden Möglichkeiten des § 345 Abs. 2 schließen einander nicht aus. Der Verteidiger muss seine Revisionsbegründung aber selbst anfertigen; er ist nicht berechtigt, sie zu Protokoll der Geschäftsstelle zu erklären49; auch ein Rechtsanwalt, der die Revisionsbegründungsschrift in eigener Sache selbst unterzeichnen darf (unten Rn. 19), hat diese Möglichkeit nicht. Die Form des § 345 Abs. 2 ist auch bei Ergänzungen zu wahren, so dass zusätzliche Erklärungen des Angeklagten selbst in einfacher Schriftform auch zur Sachrüge nicht reichen50. Die gegenteilige Ansicht, die sich auf die Zulässigkeit von Bezugnahmen bei der Revisionsbegründung (§ 344, 90) stützt, kann im Hinblick auf den Zweck des § 345 Abs. 2 (Rn. 16) nicht überzeugen.

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2. Zweck der Vorschrift. § 345 Abs. 2 schließt (ebenso wie § 172 Abs. 3 Satz 2 und § 366 Abs. 2) Erklärungen in einfacher Schriftform aus. Die Vorschrift verlangt im Inte-

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Zum ersteren: RG Recht 1921 Nr. 2087; zum letzteren: RG JW 1901 503; OLG Düsseldorf NJW 1998 919; vgl. auch RGSt 48 276. Vgl. Sarstedt/Hamm5 139; LR/Meyer23. BGH NJW 1992 1398; zum früheren Recht s. u.a. RGSt 19 115; 36 75; OLG Dresden DRiZ 1932 Nr. 768.

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OLG Hamburg NJW 1966 2324; allg. M. OLG Düsseldorf MDR 1975 73 L; KK/Kuckein 19; Meyer-Goßner 9; SK/Frisch 29; KMR/Momsen 20; a.A. W. Schmid Rpfleger 1962 301. OLG Stuttgart NStZ 1981 492 = JR 1982 167 mit abl. Anm. Meyer.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 345

resse des Angeklagten und des Revisionsgerichts, dass die Revisionsbegründung von sachkundiger Seite herrührt, damit auch ihr Inhalt gesetzmäßig und sachgerecht ist51. Dem Revisionsgericht soll vor allem die Prüfung grundloser oder unverständiger Anträge möglichst erspart werden52. Daher darf sich die Mitwirkung des Verteidigers, Rechtsanwalts oder Urkundsbeamten nicht in bloßer Beurkundung erschöpfen. Insbesondere der Rechtsanwalt muss sich an der Revisionsbegründung regelmäßig (vgl. aber unten Rn. 21) gestaltend beteiligen. Er muss für den Inhalt der Begründung die Verantwortung übernehmen (unten Rn. 28 ff.). Das schließt aus, dass er sich von dem rechtsunkundigen Angeklagten Rügen vorschreiben lässt oder lediglich auf dessen Wunsch erhebt, die offensichtlich aussichtslos sind53. Bedenken, die gegen diese Regelung und ihre Konsequenzen vorgebracht werden54, können nach geltendem Recht dogmatisch nicht überzeugen. Richtig ist allerdings, dass sich die gesetzgeberische Erwartung einer Siebfunktion des Verteidigers in der Praxis aus vielen Gründen als weitgehend irreal erwiesen hat.55 Die Problematik zeigt sich auch an dem eigentümlichen Widerspruch zur überwiegend vertretenen Ansicht, dass bei der Revisionsbegründung zu Protokoll der Geschäftsstelle etwas andere Maßstäbe gelten sollen (unten Rn. 39). Und sie zeigt sich ferner an der Konzession, die die herrschende Meinung zulässt, wenn der Rechtsanwalt die Begründung einer Revision mit seinem Gewissen oder seiner Standeswürde nicht glaubt vereinbaren zu können: Die Erhebung der allgemeinen Sachrüge soll ihm auch erlaubt sein, wenn er die Revision für aussichtslos hält, weil sich das in jedem Fall verantworten lasse (unten Rn. 30). 3. Von einem Verteidiger oder Rechtsanwalt unterzeichnete Schrift a) Verteidiger ist jeder, der im unteren Rechtszug als Verteidiger tätig gewesen ist, 18 auch der nach § 138 Abs. 2 zugelassene Verteidiger56, der im Fall der notwendigen Verteidigung (§ 140) aber gemeinschaftlich mit einem Rechtsanwalt oder Rechtslehrer handeln muss57, und auch der nach § 139 tätig gewordene Referendar.58 Seit der Neufassung von § 138 Abs. 1 mit der Bezugnahme auf das Hochschulrahmengesetz sind auch die Fachhochschullehrer vom Begriff des Rechtslehrers mit umfasst.59 Der Beistand gemäß § 149 ist kein Verteidiger.60 Der Verteidiger darf die Begründung der Revision unterzeichnen, solange seine Vollmacht nicht widerrufen ist; eine besondere Vollmacht braucht

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BGHSt 25 273 = JR 1974 478 mit Anm. Meyer; BGHSt 32 328; BGH NStZ 1984 563; BGH bei Dallinger MDR 1970 15; RGSt 2 359; 4 8; 14 349; 18 104; 64 65 = JW 1930 3421 mit Anm. Mannheim; RG JW 1909 336; BayObLGSt 1955 256; OLG Karlsruhe NJW 1974 915; OLG Köln NJW 1975 890; OLG Stuttgart MDR 1982 74; KG v. 17.4.2001 – (3) 1 Ss 419/00; Schneidewin JW 1923 345; Zaeschmar DJZ 1909 703; vgl. auch BVerfG NJW 1983 2764. BGHSt 32 328; BGH NStZ 1984 563; OG Köln NJW 1975 890; OLG Stuttgart MDR 1982 74; KMR/Momsen 10. Vgl. BGHSt 25 273 = JR 1974 478 mit Anm. Meyer; BVerfG NJW 1983 2764. Vgl. vor allem Beulke Der Verteidiger im

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Strafverfahren, 1980, 138; ablehnend auch AK/Maiwald 8; Alsberg JW 1931 1760; Mannheim JW 1930 3422. Näher Hanack FS Dünnebier 309. BayObLGSt 1955 256; OLG Koblenz OLGSt § 79 OWiG S. 30; OLG Naumburg DRiZ 1929 Nr. 556; KMR/Momsen 12. BGHSt 32 326 (für den Rechtsbeistand, auch wenn er Mitglied der Anwaltskammer ist); KG NJW 1974 916; JR 1983 83; vgl. auch bei § 138. KG JR Rspr. 1925 Nr. 1478. Ebenso schon BGHSt 48 350 m. Anm. Gruber NJ 2004 134; a.A. OLG Brandenburg NStZ-RR 2004 85. RGSt 7 403.

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§ 345

Drittes Buch. Rechtsmittel

er nicht61. Die Bestellung zum Pflichtverteidiger gilt auch für die Revisionsbegründung (näher § 350, 8). Auch der erst für das Revisionsverfahren bestellte Verteidiger kann die Revisionsbegründungsschrift unterzeichnen62. Die Vollmacht muss innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 erteilt, sie kann dem Gericht aber auch später nachgewiesen werden.63 Jedoch kann der Pflichtverteidiger seine Befugnisse nicht wirksam durch Untervollmacht übertragen64; sein bestellter Vertreter (§ 53 Abs. 7 BRAO) ist freilich zur Unterzeichnung berechtigt.65 Der BGH hat die vollmachtlose Unterzeichnung durch einen Sozius des Pflichtverteidigers wiederholt stillschweigend genügen lassen.66 Wer der Zulassung als Verteidiger nach § 138 Abs. 2 bedarf, kann sie zugleich mit der Einlegung der Revision67 oder mit der Einreichung der Revisionsbegründungsschrift beantragen;68 mit der Zulassung wird die Revisionsbegründung rückwirkend wirksam; zur Zuständigkeit für die Entscheidung über die Zulassung vgl. § 347, 12. Auch ein Referendar kann nach § 139 mit der Unterzeichnung der Revisionsbegründungsschrift erstmals als Verteidiger tätig werden. Seine Revisionsbegründung ist aber unwirksam, wenn er selbst angeklagt ist und sich von einem Rechtsanwalt die eigene Verteidigung nach § 139 hat übertragen lassen.69 Auch ein Hochschullehrer, der selbst angeklagt ist, kann die Revisionsbegründung nicht wirksam vornehmen, weil er sich zwar selbst verteidigen darf, damit aber nicht sein eigener Verteidiger wird70. Zur Revisionsbegründung durch Verteidiger, die nach § 137 Abs. 1 Satz 2, § 138a oder § 146 ausgeschlossen sind, s. bei Erl. dieser Vorschriften.

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b) Rechtsanwalt. In § 345 Abs. 2 ist neben dem Verteidiger der Rechtsanwalt besonders aufgeführt, weil nicht jeder Verteidiger Rechtsanwalt sein muss (§§ 138, 139) und weil ein Rechtsanwalt die Begründungsschrift auch unterzeichnen darf, wenn ihm die Verteidigung im Übrigen nicht übertragen ist.71 Der Rechtsanwalt muss bei einem Gericht im Geltungsbereich der Strafprozessordnung zugelassen sein72, weil er nur dann als sachkundig genug gilt, um die Verantwortung für den Inhalt der Revisionsbegründung zu übernehmen. Eine Zulassung ausländischer Rechtsanwälte kann nur unter den Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 erfolgen.73 Das Auftreten von Rechtsanwälten der Staaten der Europäischen Union regelt das Gesetz zur Umsetzung von Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet des Berufsrechts des Rechtsanwalts vom 9.3.2000.74 Danach ist zwischen in eine deutsche Rechtsanwaltskammer aufgenommenen und nur vorübergehend in Deutschland tätigen Rechtsanwälten eines EU-Staates zu unterscheiden. Letztgenannte können nach §§ 25 ff. des Gesetzes nur im Einvernehmen

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RGSt 3 224; OLG Brandenburg NStZ 1995 52; Meyer-Goßner 11, 12; Sarstedt/Hamm 199; Jäger 36; Lamm 16; a.A. KG JW 1932 2179 mit abl. Anm. Alsberg und Klefisch. RGSt 28 430; OLG Brandenburg NStZ 1995 52; Meyer-Goßner 11; Loewenstein 15; Jäger 36; Friedländer GerS 60 (1902) 423; Köhler GerS 53 (1897) 198; a.A. von Kries 640. OLG Nürnberg NJW 2007 1767; vgl. § 341, 8. BGH NStZ 1995 357 mit Anm. Ehrlicher und Bespr. Schnarr NStZ 1996 215; BGH bei Kusch NStZ 1992 266; bei Miebach NStZ 1990 230; BGH StV 1982 213 und 360; OLG Düsseldorf NJW 1993 2002. BGH wistra 1992 195.

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BGH bei Schnarr NStZ 1996 215 Fn. 7. RGSt 55 213. OLG Hamm MDR 1951 503. OLG Karlsruhe MDR 1971 320. KG GA 45 (1897) 445; Sarstedt/Hamm5 136; vgl. auch BVerfG NJW 1980 1677 f.; Jäger 36 hält diese Regelung, weil sie für den selbst angeklagten Rechtsanwalt nicht gilt (Rn. 20), für ungerecht. BayObLG NJW 1976 157. OLG Köln MDR 1955 311; OLG München MDR 1975 247; KMR/Momsen 13. BGHR StPO § 138 Abs. 2 Genehmigung 1; KK/Kuckein § 138, 13. BGBl. I S. 182, zuletzt geändert durch Gesetz vom 13.12.2001 (BGBl. I S. 3574).

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 345

mit einem deutschen Rechtsanwalt tätig werden. Der Rechtsanwalt muss bei der Unterzeichnung bevollmächtigt sein; den Nachweis der Vollmacht kann er später erbringen (§ 341, 8). Hat der Angeklagte die Revision selbst eingelegt, so braucht der Rechtsanwalt, der die Begründung einreicht, keine Vollmacht vorzulegen, wenn nichts dafür spricht, dass er ohne Auftrag gehandelt hat75. Der nach § 146 ausgeschlossene Verteidiger kann die Revision nicht wirksam als „Rechtsanwalt“ begründen76. Ein Rechtsanwalt (nicht ein Hochschullehrer, s. Rn. 17), der selbst angeklagt ist, ist 20 nach ganz h.M. befugt, die Revisionsbegründung in der eigenen Sache selbst zu unterzeichnen, solange er als Rechtsanwalt zugelassen ist77. Das gilt also nicht, wenn gegen ihn ein vorläufiges Berufsverbot nach § 150 Abs. 1 BRAO verhängt oder ihm die Zulassung entzogen worden ist.78 Zwar bestimmt § 155 Abs. 5 Satz 1 BRAO, dass die Wirksamkeit von Rechtshandlungen durch das Berufsverbot nicht berührt wird. Das ist jedoch nur eine Vorschrift zum Schutze des anwaltlichen Mandanten und besagt darum nicht, dass der Rechtsanwalt befugt ist, in eigener Sache und zum eigenen Nutzen Rechtshandlungen vorzunehmen, die ihm verboten sind. Ob er die Revisionsbegründung in eigener Sache unterzeichnen darf, ist im Übrigen eine Frage der Auslegung des § 345 Abs. 2 StPO, nicht des § 155 Abs. 5 Satz 1 BRAO79. c) Schrift. Nach § 345 Abs. 2 muss die Schrift vom Verteidiger oder von einem 21 Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dass er sie selbst verfassen muss, lässt sich der Vorschrift nicht entnehmen80. Es genügt daher, dass er an der Abfassung gestaltend mitgewirkt81 oder jedenfalls für den Inhalt der Schrift die Verantwortung übernommen hat82. Die Revisionsbegründung kann darum zulässig sein, wenn der Verteidiger oder Rechtsanwalt ein vom Angeklagten selbst verfasstes Schriftstück lediglich mit seiner Unterschrift versieht, falls keine Zweifel daran bestehen, dass er die Verantwortung für den Inhalt der Schrift (unten Rn. 28) übernommen hat. Ist die Schrift von einem juristischen Laien verfasst worden, wird die bloße Unterzeichnung durch den Verteidiger oder Rechtsanwalt den Anforderungen aber regelmäßig nicht genügen (vgl. unten Rn. 28 f.). An der Schriftform fehlt es bei unleserlichen Angaben.83 75

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RGSt 15 226; RGRspr. 6 355; RG GA 42 (1894) 37; BayObLGSt 16 68; OLG Karlsruhe OLGSt § 345 Abs. 2 S. 17; Loewenstein 27; Jäger 36; Alsberg JW 1932 2179; a.A. KG GA 59 (1912) 477; vgl. auch KG JW 1931 2857. BGHSt 26 337 und 373. RGSt 69 377; BayObLGSt 1975 154 = VRS 50 (1976) 298; KG GA 1962 311; OLG Hamm NJW 1947/48 704; Meyer-Goßner 13; Sarstedt/Hamm5 136; Jäger 35; vgl. auch Klussmann NJW 1973 1966. SK/Frisch 26. Im Ergebnis wie hier: KG NJW 1969 338; OLG Karlsruhe MDR 1971 320; MeyerGoßner 13; Feuerich NStZ 1989 339; a.A. RGSt 69 377; BayObLG MDR 1969 153; OLG Celle NStZ 1989 41; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1963 117; vgl. auch BGH NJW 1971 1373. RGSt 30 367; BayObLGSt 3 59; 12 96; Sarstedt/Hamm 201; Jäger 37.

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BGH NStZ-RR 2006 84; NStZ-RR 2002 309. RGSt 21 160; 64 65 = JW 1930 3421 mit Anm. Mannheim; Beling 187; Friedländer JW 1933 1634; W. Schmid Rpfleger 1962 306 ff.; a.A. RG JW 1907 561; GA 55 (1908) 313; LZ 1915 1226, 1458; 1916 823; OLG Köln NJW 1975 890; OLG Rostock GA 60 (1926) 150; KMR/Momsen 15, die mindestens die Mitwirkung bei der Abfassung verlangen; BGHSt 25 273 hält eine „gestaltende Beteiligung“ für unerlässlich. – Die Unterzeichnung der von einem anderen Rechtsanwalt entworfenen Begründungsschrift durch einen bevollmächtigten Kollegen hält BVerfG (Kammer) NJW 1996 713 regelmäßig für wirksam. BGHSt 33 44 = StV 1985 135 mit Anm. Hamm; vgl. auch § 344, 78.

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§ 345 22

Drittes Buch. Rechtsmittel

Wird in einem Schreiben an das Gericht nur auf ein beigefügtes Schriftstück Bezug genommen, das der Angeklagte oder ein sonstiger Dritter verfasst hat, liegt nach überkommener Rechtsprechung eine Schrift des Verteidigers oder Rechtsanwalts im Sinne des § 345 Abs. 2 nicht vor84. Manche Entscheidungen erwecken sogar den Eindruck, dass selbst Anlagen als unbeachtlich angesehen werden, auf die der Verteidiger oder Anwalt in seiner Revisionsbegründungsschrift Bezug nimmt, insbesondere wenn sie nicht abgezeichnet sind85. Anerkannt ist aber, dass jedenfalls bei Rechtsausführungen zur Sachrüge Bezugnahmen ohne weiteres erlaubt sind (§ 344, 90). Für Rechtsausführungen zur Verfahrensrüge, bei denen selbst Fehlerhaftigkeit nicht schadet (§ 344, 72, 75), kann nichts anderes gelten. Richtig ist nur, dass die Rechtsprechung für das tatsächliche Vorbringen zur Begründung einer Verfahrensrüge (§ 344 Abs. 2 Satz 2) jede Bezugnahme als nicht geschrieben ansieht, weil das Revisionsgericht die Berechtigung der Rüge allein aufgrund der Begründungsschrift müsse prüfen können (vgl. § 344, 72 ff., insbes. 82).

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d) Unterzeichnung. Im Gegensatz zur Revisionseinlegung, für die einfache Schriftform genügt, erfordert die Revisionsbegründung die Unterzeichnung, also die eigenhändige Unterschrift.86 Eine beglaubigte Abschrift reicht nicht.87 Fehlt die Unterschrift, reicht auch nicht, dass aus den Umständen ersichtlich ist, von wem die Schrift stammt oder der Nachweis geführt wird, dass der Rechtsanwalt die Schrift verfasst hat88. Hat der Verteidiger einen innerhalb der Begründungsfrist eingegangenen Schriftsatz versehentlich nicht unterzeichnet, lässt der BGH die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu, wenn die Revision bereits in anderer Weise form- und fristgerecht begründet war; es handelt sich insoweit um eine Ausnahme von dem umstrittenen Grundsatz, dass eine Wiedereinsetzung zum Nachholen einzelner Verfahrensrügen regelmäßig nicht zu gewähren sei.89 Die Unterschrift muss eigenhändig abgegeben werden. Eine Vertretung bei der Unterzeichnung ist unzulässig90, ausgenommen die des amtlich bestellten Vertreters91, auch wenn er nicht Rechtsanwalt ist. Unterschreibt ein Unterbevollmächtigter des Rechtsanwalts oder Verteidigers, so muss er das Vertretungsverhältnis kenntlich machen; unüberwindliche Zweifel daran, ob er zulässig als Unterbevollmächtigter oder unzulässig als Vertreter in der Unterschrift unterzeichnet hat, machen die Revisionsbegründung unwirksam92. Die Unterzeichnung „i.A.“ durch einen Rechtsanwalt soll zu erkennen geben, dass der Unterzeichnende nur Erklärungsbote ist, so dass eine wirksame Unterzeichnung nicht vorliegt.93 Der Pflichtverteidiger kann eine wirksame Untervollmacht nicht erteilen (oben Rn. 17). Für die telegraphische Revisionsbegründung lässt der BGH in Übereinstimmung mit 24 der herrschenden Meinung und der Rechtspraxis in allen anderen Rechtsgebieten eine

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RGSt 14 348; 74 297; RG JW 1901 503; 1936 2144; RG GA (1920) 364; RG HRR 1934 1501; RG LZ 1915 1226; BayObLGSt 1955 257 = Rpfleger 1956 286; OLG Köln NJW 1975 890. So BGH LM Nr. 2; BGH VRS 3 (1951) 525; RGSt 14 348; 18 95; 20 42; 29 411; RG GA 47 (1900) 163; 68 (1924) 364. BGHSt 31 7. OLG Düsseldorf NJW 1998 919. RGSt 30 366; 37 82; RG Rspr. 9 144; Dahs/Dahs 59; Jäger 37.

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BGH NStZ 1983 132. BGH StV 1982 213; BayObLG NJW 1991 2096; KG JR 1974 208 mit Anm. Kohlhaas; 1987 217; KMR/Momsen 18; Eb. Schmidt 17; Dahs/Dahs 59; Sarstedt/Hamm 203. Näher BGH NStZ 1992 248. KG JR 1974 208 mit Anm. Kohlhaas; 1987 217. BGH NJW 1988 210 zu § 129 ZPO.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 345

Ausnahme von der eigenhändigen Unterschrift zu94, die mittlerweile zu Gewohnheitsrecht erstarkt sein soll.95 Entsprechendes gilt nach ganz herrschender Meinung für die fernschriftliche96 Revisionsbegründung, die Begründung durch Telebrief und durch Telefax.97 Entsprechendes gilt für die Übersendung mittels Computerfax98 und unter den in § 41a näher bestimmten Voraussetzungen durch ein elektronisches Dokument.99 Ansonsten muss bei der Unterschrift der bürgerliche (Zu-)Name handschriftlich wie- 25 dergegeben werden. Bei Doppelnamen dürfte die Unterzeichnung mit dem ersten Teil des Namens genügen100. Die Unterschrift muss nicht lesbar sein, aber aus Schriftzügen bestehen, die die Identität des Unterschreibenden hinreichend kennzeichnen101. Gemeinhin wird verlangt, dass der Schriftzug andeutungsweise Buchstaben erkennen lassen und einen individuellen und einmaligen Charakter aufweisen muss, um die Nachahmung durch einen Dritten zumindest zu erschweren.102 Die Rechtsprechung, der die h.M. folgt, ist insoweit seit jeher streng, um der Gefahr von Missbräuchen zu begegnen103. Berechtigt ist diese Strenge aber nur dort, wo vernünftigerweise Zweifel entstehen und nicht behoben werden können, zumal die Nichtanerkennung der Unterschrift regelmäßig eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begründet, also zu unnötigem Leerlauf führt. Als nicht ausreichend gelten: die Verwendung der bloßen Anfangsbuchstaben104; geometrische Figuren oder Zeichen105 sowie geschlängelte Linien106, denen die charakteristischen Merkmale der Unterschrift fehlen. Unzulässig ist die Verwendung eines Namens- oder Kanzleistempels107. Das Erfordernis der Unterzeichnung ist nicht unbedingt räumlich zu verstehen; die 26 Unterschrift muss sich nicht unter der Schrift befinden108. Wenig einleuchtend ist dann aber, dass die Unterschrift auf einem besonderen Blatt oder auf einem aufgeklebten Zettel als nicht ausreichend gilt109. Nach verbreiteter Meinung soll auch die Unterschrift auf einem Anschreiben, dem die nicht unterzeichnete Revisionsbegründungsschrift beigefügt

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BGHSt 8 174 = JZ 1956 32 mit Anm. Niethammer; vgl. auch BGHSt 31 8 = NStZ 1983 36 mit Anm. W. Schmid; a.A. noch LR/Meyer23. BGHSt 31 8. BGHSt 31 7, 9. BGH StV 1990 407; Dahs/Dahs 63. Vgl. GemS-OGB NJW 2000 2340; Dahs/Dahs 63. Vgl. dazu näher LR/Graalmann-Scheerer § 41a, 2 ff. OLG Frankfurt NJW 1989 3030 mit Anm. der Schriftleitung; ebenso Blaese/Wielop 251; a.A. Meyer-Goßner Einl. 129. BGH MDR 1960 397; 1964 747; OLG Celle NJW 1995 3198; KK/Kuckein 12; KMR/Momsen 18; Meyer-Goßner Einl. 129; Dahs/Dahs 59; Sarstedt/Hamm 203; kritisch zu den strengen Maßstäben Hanack JZ 1973 777; EKMR NJW 1989 579. So OLG Nürnberg NStZ-RR 2007 151 m.w.N. Vgl. aber BVerfG NJW 1988 2787 zum „Vertrauensschutz“ bei längerer Nichtbeanstandung.

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BGH NJW 1967 2310; RGSt 37 81; 69 138; KK/Kuckein 12; Meyer-Goßner Ein. 129; Dahs/Dahs 59; Sarstedt/Hamm 203. BGHSt 12 317; RG JW 1929 52 mit Anm. Ascher/Jansen JW 1929 264; RG DRiZ 1928 Nr. 937; OLG Hamburg MDR 1973 428; OLG Köln OLGSt § 345 S. 13; die in Fn. 59 Genannten. BGH JR 1974 381 mit Anm. Bassenge = AnwBl. 1974 225 mit Anm. Chemnitz; BGH NJW 1975 1705 = Rpfleger 1975 351 mit Anm. Vollkommer; OLG Düsseldorf NJW 1956 923; OLG Saarbrücken JBl. Saar 1959 158. BGH bei Kusch NStZ 1992 225; RGSt 69 137; RG LZ 1918 780; BayObLGSt 20 298; OLG Köln LZ 1926 243; Jäger 37. RG HRR 1939 1284; vgl. aber RG HRR 1942 515. So aber RGSt 18 103; KMR/Momsen 18; Dahs/Dahs 59; Sarstedt/Hamm 202; Jäger 37; LR/Meyer23.

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§ 345

Drittes Buch. Rechtsmittel

ist, nicht genügen110. Dies erscheint jedoch nicht angemessen, wenn das unterzeichnete Anschreiben keine Anzeichen enthält, die auf eine sachliche Distanzierung von der beigefügten Begründungsschrift hindeuten111. Zur Einreichung einer Abschrift vgl. oben Rn. 14. Wesentlich ist, dass die Unterschrift den Inhalt deckt, also deutlich genug erkennen 27 lässt, dass es sich um die Begründungsschrift des Verteidigers oder Rechtsanwalts handelt. Ist die Unterschrift auf einem Schriftsatz des Angeklagten angebracht, so lässt der Zusatz „zur Beglaubigung“ oder „zur Legalisierung“ offen, ob sie sich nur auf die Unterschrift des Angeklagten bezieht.112

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e) Übernahme der Verantwortung für den Inhalt. Nach ständiger Rechtsprechung113, der die h.L. folgt, gilt eine Revisionsbegründung trotz Unterzeichnung durch den Verteidiger oder Rechtsanwalt als unwirksam, wenn erkennbar ist, dass er die Verantwortung für den Inhalt der Begründung und die Anträge nicht übernommen hat bzw. übernehmen wollte. Diese Handhabung entspricht in der Tat dem Zweck des § 345 Abs. 2 (oben Rn. 17). Sie ist jedoch problematisch, soweit die Annahme, der Verteidiger oder Anwalt habe die Verantwortung nicht übernommen, aus Indizien gefolgert wird, die möglicherweise nur auf Ungeschicklichkeit oder Rechtsunkenntnis beruhen, wie das beim kritischen Bild vieler anwaltlicher Begründungen (§ 349, 5) gewiss nicht selten ist, so insbesondere wohl in Fällen, in denen der Unterzeichnende zu stark betont, nur auf Wunsch oder Weisung des Angeklagten (vgl. Rn. 29) zu handeln. Und problematisch ist – gerade in diesem Zusammenhang – vor allem, dass die in § 345 Abs. 2 vorausgesetzte Siebfunktion ja auch zum Nachteil des Angeklagten fehlgehen kann, zumal Zweifel an der Übernahme der Verantwortung nach herrschender Ansicht ausreichen.114 Das zeigt sich exemplarisch, wenn der Verteidiger oder Anwalt eine Revisionsschrift zwar einreicht, dabei aber erkennbar nur auf Wunsch des Angeklagten handelt, während er selbst die Revision offensichtlich für unbegründet und aussichtslos hält, und das Revisionsgericht die Begründung demgemäß wegen fehlender Übernahme der Verantwortung als unzulässig ansieht. In diesem Fall hat schon das RG115 gefragt, ob der Angeklagte nicht „in seinem Recht, von dem Rechtsmittel … Gebrauch zu machen, verkürzt worden ist“, und dazu bezeichnenderweise bemerkt, über die Aussichten der Revision zu entscheiden sei „Sache des Revisionsgerichts“. Der Rat des RG, der Verteidiger könne ja den Angeklagten in einem solchen Fall veranlassen, die Revision zu Protokoll der Geschäftsstelle einzulegen (dazu unten Rn. 39) oder sich darauf beschränken, „ganz allgemein die Verletzung sachlichen Rechts zu rügen“ (dazu unten Rn. 30), ist ebenso widersprüchlich wie verräterisch. Man wird den Revisionsgerichten trotz dieser Probleme jedoch raten müssen, an der genannten Rechtsprechung im Grundsatz festzuhalten, weil sie „an die Verantwor-

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KMR/Momsen 18; Dahs/Dahs 59; Sarstedt/ Hamm 202; vgl. auch Rn. 22. In diesem Sinne wohl auch KK/Kuckein 13; vgl. auch BFH – GS – NJW 1974 1582. RGSt 9 68; 21 159; RG Rspr. 5 528; 10 149; RG GA 38 (1887) 396; Sarstedt/Hamm 201; Jäger 37; vgl. aber auch KG GA 38 (1891) 232. BGHSt 25 273 = JR 1974 478 mit Anm. Meyer; BGH NJW 1973 1514; NStZ 1987 336; bei Dallinger MDR 1970 15; RGSt

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21 160; 60 53; 73 23; KG JW 1931 1633 mit Anm. Friedländer; JR 1956 437; JR 1974 208 mit Anm. Kohlhaas; OLG Bremen JR 1955 233 mit Anm. Sarstedt; GA 1956 116; OLG Hamm JMBlNRW 1951 184; OLG Köln NJW 1975 890; vgl. auch BGH NStZ 1984 563; BFH NJW 1982 2896. BGH bei Becker NStZ-RR 2007 132; NStZ 1987 336; OLG Hamm StraFo 1998 317; Meyer-Goßner 16; SK/Frisch 31. RGSt 73 23.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 345

tung des Anwalts erinnert“,116 die für die Revision so wesentlich ist.117 Eine spätere Erklärung des Verteidigers, er habe die Verantwortung nicht ablehnen wollen, ist an sich unbeachtlich118; in Grenzfällen wird man bei der Auslegung aber auch spätere Erläuterungen mitberücksichtigen dürfen.119 Fehlt die Übernahme der Verantwortung nur zum Teil, hält das RG120 die ganze Revisionsbegründung für wirksam, während der BGH,121 wohl überzeugender, nur die von der Distanzierung betroffenen Teile der Schrift für unwirksam hält. In Betracht kommt eine erkennbar fehlende Übernahme der Verantwortung nament- 29 lich in zwei Fallgruppen. Bei der ersten geht es darum, dass der Verteidiger oder Rechtsanwalt lediglich einen vom Angeklagten selbst verfassten Schriftsatz unterzeichnet hat. Obwohl das rechtlich nicht unzulässig ist (vgl. Rn. 21), wird die Revisionsbegründung in solchen Fällen als unwirksam angesehen, wenn nach dem Inhalt der Schrift ausgeschlossen erscheint, dass ein rechtskundiger Verteidiger dafür die Verantwortung übernommen hat122. Daran ändert dann auch nichts, dass sich der Unterzeichnende dem Schriftsatz „voll“ oder „vollinhaltlich“ anschließt123 oder dass er die Schrift „als Pflichtverteidiger“,124 „in Gemässheit des § 345 StPO“,125 „entsprechend der formellen Vorschrift des § 345 StPO“126 oder „mit Rücksicht auf den Ablauf der Frist“127 unterzeichnet. Nicht unwirksam ist jedoch die bloße Unterzeichnung des vom Angeklagten verfassten Schriftsatzes, den dieser, insbesondere als Rechtskundiger, sachgemäß begründet hat, weil es dann überflüssige Schreibarbeit wäre, wenn sie der Verteidiger oder Rechtsanwalt in einen eigenen Schriftsatz aufnehmen müsste128. Bei einer zweiten Fallgruppe geht es darum, dass der Verteidiger oder Anwalt in seinem Schriftsatz selbst deutlich zum Ausdruck bringt, dass er die Verantwortung für den Inhalt nicht übernommen hat oder übernehmen will. Denkbar ist dies etwa, wenn er erklärt: er habe den Schriftsatz nicht verfasst;129 er kenne die Sache zwar nicht, erhebe aber zur Fristwahrung die Sachrüge;130 er unterzeichne nur auf „Wunsch“ oder „ausdrücklichen Wunsch131“, auf „Anweisung“ des Angeklagten oder „auftragsgemäß“132; die Unterzeichnung erfolge nur „zur anwaltlichen Deckung“133 oder weil der Angeklagte die Urteilsüberprüfung begehre.134 Selbst die einleitende Bemerkung: „Der Angeklagte begründet die Revision wie folgt“ kann das

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Sarstedt JR 1955 233. Zur zweifelhaften Frage, ob oder wann die Unwirksamkeit der Revisionsbegründung eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begründet, vgl. Sarstedt JR 1955 29. BayObLGSt 1975 154 = VRS 50 (1976) 298; OLG Hamburg JR 1955 233 mit Anm. Sarstedt. Sarstedt JR 1955 233. RGSt 60 53. BGHSt 25 276. BGH bei Miebach NStZ 1989 16 und 221; RG GA 55 (1908) 313; HRR 1942 515; OLG Bremen DRZ 1950 186 mit Anm. Müller; vgl. auch BGH NStZ 1984 563. Vgl. RGSt 21 159; RG HRR 1934 1501; RG LZ 1916 823; RG Recht 1915 Nr. 1687; OLG Düsseldorf Alsb. E 2 Nr. 292 a; OLG Karlsruhe JW 1933 2076; OLG Köln NJW 1975 890.

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RG LZ 1915 1458. RGSt 18 103. RG LZ 1916 823; Schneidewin JW 1923 346. RGSt 19 95. BayObLGSt 12 96 = DJZ 1912 1136; W. Schmid Rpfleger 1962 308. RG DStrZ 1916 167. OLG Celle NdsRpfl. 1954 32. BGH NStZ-RR 2003 292 [LS]. BGH NStZ 2004 166; BGH bei Dallinger MDR 1970 15; RGSt 54 282; 73 23; RG JW 1939 228; BayObLGSt 1975 154 = VRS 50 (1976) 298; OLG Bremen DRZ 1950 186 mit Anm. Müller; OLG Hamburg JR 1955 233 mit Anm. Sarstedt; Schneidewin JW 1923 346; Seibert AnwBl. 1955 225. Vgl. BayObLG JW 1929 1490 mit Anm. Klefisch. BGH bei Miebach NStZ 1988 214.

Ulrich Franke

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§ 345

Drittes Buch. Rechtsmittel

Rechtsmittel unzulässig machen, wenn ersichtlich ist, dass es sich nicht nur um die ungeschickte Formulierung, etwa eines sonst in Zivilsachen tätigen Anwalts, handelt, sondern dass damit die eigene Verantwortung des Unterzeichnenden abgelehnt wird135. Entsprechendes kann gelten, wenn in der Begründung in distanzierender Weise nur von den Einwendungen des Angeklagten gegen das Urteil die Rede ist136. Ob für die unausgeführte allgemeine Sachrüge (§ 344, 92) hinsichtlich der Über30 nahme der Verantwortung abweichende Grundsätze gelten, ist zweifelhaft. Meyer137 hat argumentiert: Da der Angeklagte das Recht habe, beim Revisionsgericht die Überprüfung des Urteils in sachlichrechtlicher Hinsicht zu beantragen, der Verteidiger oder Rechtsanwalt also im Grunde keinerlei Verantwortung übernehme, wenn er auf Wunsch des Angeklagten die allgemeine Sachrüge erhebt, könne er in diesem Fall die Zulässigkeit der Revisionsbegründung auch nicht durch irgendwelche Zusätze in Frage stellen. Dem dürfte mit der herrschenden Ansicht138 jedoch zu widersprechen sein: Schon die heute gängige Ansicht, dass der Verteidiger oder Rechtsanwalt die allgemeine Sachrüge ohne Rücksicht auf seine eigene Beurteilung allein auf Wunsch des Angeklagten erheben darf139, versteht sich beim Zweck des § 345 Abs. 2 (oben Rn. 17) nicht von selbst; sie lässt sich wohl nur mit der Erfahrung rechtfertigen, dass gerade im Zeichen der so unberechenbar gewordenen Revision (Vor § 333, 11, 12) die Fälle nicht selten sind, in denen das Revisionsgericht Rechtsfehler entdeckt, die der Verteidigung verborgen geblieben sind.140 Dem Verteidiger oder Rechtsanwalt entgegen dem Sinn des § 345 Abs. 2 auch insoweit das bewusste Ausweichen vor jeglicher Verantwortung zu gestatten und damit die Siebfunktion des § 345 Abs. 2 vollends zu entwerten, erscheint weder angezeigt noch vertretbar. Die praktische Relevanz dieser Frage ist indessen gering.141 4. Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle

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a) Zuständiges Gericht. Zuständig ist ausschließlich die Geschäftsstelle des Gerichts, dessen Urteil angefochten ist142. Auch die Rechtsantragsstelle ist Geschäftsstelle (vgl. § 341, 11). Der nicht auf freiem Fuß befindliche Angeklagte kann die Revisionsbegründung nach § 299 zu Protokoll der Geschäftsstelle des Amtsgerichts des Verwahrungsorts erklären. Das gilt auch, wenn das Landgericht, von dem er verurteilt worden ist, sich am selben Ort befindet (näher bei § 299).143 Für die anderen Verfahrensbeteiligten findet § 299 keine Anwendung. Die Beurkundung eines unzuständigen Gerichts macht die

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Vgl. RGSt 60 53; RG JW 1933 969; OLG Hamm NJW 1961 843. BGHSt 25 273; BGH NJW 1973 1514; RGSt 73 23; RG DR 1940 2239 L; RG HRR 1940 846; OLG Hamm JMBlNRW 1951 184; NJW 1961 843; OLGSt § 80 OWiG S. 27; OLG Saarbrücken JBl. Saar 1959 158. LR/Meyer23; ebenso Meyer-Goßner 17. BGHSt 25 272 m.w.N. = JR 1974 478 mit abl. Anm. Meyer und kritischer Betrachtung Gribbohm NStZ 1983 100; OLG Hamm JMBlNRW 1975 111 unter Aufgabe der gegenteiligen Ansicht; OLG Köln OLGSt § 345 II S. 35; KK/Kuckein 15; KMR/Momsen 17; wohl auch Roxin/Schünemann § 55, 45; Schlüchter 702.2; offengelassen bei KG

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JR 1976 255, das aber jedenfalls in der neben der allgemeinen Sachrüge ausgesprochenen Bitte um Nachprüfung des Urteils keinen einschränkenden Zusatz sieht. So schon RGSt 73 24 (oben Rn. 27) und ihm folgend BGHSt 25 276; KMR/Momsen 17; Dahs Hdb. 797. Vgl. Dahs Hdb. 797. So zutreffend SK/Frisch 34. RGSt 7 174; RG JW 1913 164; BayObLGSt 1951 350; GA 1984 430 in einer OWiGSache und mit eingehenden Erwägungen; OLG Stuttgart MDR 1982 74 = JR 1982 169 mit Anm. Meyer. Meyer Anm. zu OLG Stuttgart JR 1982 169.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 345

Revisionsbegründung nach herrschender Meinung unwirksam144; dass dies jedoch auch dann gelten soll, wenn es auf Ersuchen der zuständigen Geschäftsstelle tätig geworden ist145, erscheint wenig einsichtig. b) Zuständiger Beamter. Die Aufnahme von Erklärungen über die Einlegung und 32 Begründung der Revision in Strafsachen überträgt § 24 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b RpflG dem Rechtspfleger. Andere Beamte, auch Rechtspflegeanwärter146, sind nicht zuständig. Der Beamte, der die Erklärung aufnimmt, muss nach § 12 RpflG seiner Unterschrift das Wort „Rechtspfleger“ beifügen. Unterlässt er das, so ist das Protokoll aber nicht unwirksam; denn dass der Beamte zur Aufnahme der Erklärung zuständig ist, braucht aus der Niederschrift nicht zweifelsfrei hervorzugehen147. Insoweit können vielmehr Feststellungen im Freibeweis getroffen werden. Die Aufnahme der Erklärung durch einen unzuständigen Beamten ist unwirksam148. Die Mitwirkung eines Richters bei der Protokollaufnahme berührt die Wirksamkeit der Niederschrift nicht149. c) Erklärung zu Protokoll. Die Protokollaufnahme erfordert die Anwesenheit des- 33 jenigen, der die Erklärung abgibt, auf der Geschäftsstelle des Gerichts. Der Angeklagte kann die Erklärung daher nicht telefonisch abgeben150. Er kann sich aber durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen, und zwar sowohl in der Erklärung als auch im Willen151. Der Vertreter muss verhandlungsfähig, braucht aber nicht geschäftsfähig nach bürgerlichem Recht zu sein152. Der Verteidiger kann den Angeklagten bei der Protokollaufnahme nicht vertreten; er muss die Revision durch eine selbst unterzeichnete Schrift begründen (vgl. Rn. 16). Unzulässig ist auch die Vertretung durch einen zugelassenen Rechtsbeistand, der dadurch die Einholung der Genehmigung nach § 138 Abs. 2 ersparen will153. Die Vollmacht muss bei der Niederschrift bestanden haben; der Nachweis darüber 34 kann aber später geführt werden154. Wenn der Vertreter behauptet, bevollmächtigt zu sein, darf daher der Urkundsbeamte die Aufnahme der Erklärung nicht wegen fehlender 144

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BGH bei Kusch NStZ 1994 25; RGSt 59 419; BayObLGSt 25 222 = JW 1926 1239 mit Anm. Löwenstein; GA 1984 430; KMR/Momsen 21; Sarstedt/Hamm 194. RG JW 1913 164; W. Schmid Rpfleger 1962 301. BayObLG OLGSt § 345 Abs. 2 S. 11; OLG Karlsruhe Justiz 1974 431. KMR/Momsen 22; W. Schmid Rpfleger 1962 302; a.A. RG JW 1927 524 mit abl. Anm. Mannheim; OLG Naumburg JW 1927 2645 mit abl. Anm. Fuchs. OLG Düsseldorf VRS 86 (1994) 310; KG v. 23.2.1998 – (4) 1 Ss 373/97; Meyer-Goßner 19; SK/Frisch 44; KMR/Momsen 22; W. Schmid Rpfleger 1962 302. Vgl. auch BayObLG NStZ 1993 193 und für die Rechtslage vor Inkrafttreten des § 24 RpflG z.B. BGH NJW 1952 1386; OLG Celle NJW 1968 905; OLG Hamm MDR 1960 426. RG JW 1934 2073 [LS] = DJ 1934 1193; RG DJZ 1906 84; vgl. auch § 341, 12.

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Loewenstein 28; W. Schmid Rpfleger 1962 301 Fn. 5; vgl. auch BGHSt 30 64; a.A. noch KMR/Sax Einl. X 57, der die telefonische Anbringung der allgemeinen Sachrüge zulassen will. RG Recht 1903 Nr. 1527; 1913 Nr. 2819; BayObLGSt 34 82; 1964 86 (= JR 1964 427 mit Anm. Dünnebier); 1975 104; OLG Bremen NJW 1964 46; OLG Saarbrücken NJW 1994 1423; W. Schmid Rpfleger 1962 301; a.A. RGSt 9 78; 62 250; KG HRR 1931 1402; Jäger 39, die nur die Vertretung durch einen Verteidiger zulassen wollen; vgl. auch KG JW 1931 2387 mit Anm. Klefisch. BayObLGSt 1964 86 = JR 1964 427 mit Anm. Dünnebier; Meyer-Goßner Einl. 134; KMR/Momsen 20. RG HRR 1931 1402; Seibert JZ 1951 441. RGSt 21 125; 46 372; 66 210; OLG Bremen NJW 1954 46; OLG Dresden HRR 1934 1499; KMR/Momsen 20; a.A. KG JW 1928 3198.

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§ 345

Drittes Buch. Rechtsmittel

Vollmacht zurückweisen. Bei einem Ehegatten, der die Revision seines Ehepartners rechtfertigt, ist im Zweifel anzunehmen, dass er in dessen Namen handelt; der Urkundsbeamte braucht dann eine schriftliche Vollmacht nicht zu verlangen155.

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d) Förmlichkeiten der Protokollaufnahme. Das Protokoll darf nicht in Kurzschrift abgefasst werden156. Es muss vom Urkundsbeamten unterschrieben werden157. Die Unterschrift kann nachgeholt werden; wird sie aber erst nach Ablauf der Begründungsfrist geleistet, ist die Beurkundung unwirksam158, was grundsätzlich die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (unten Rn. 41) rechtfertigt. Das Protokoll ist dem Angeklagten vorzulesen und zur Durchsicht vorzulegen; wenn er es genehmigt, wird es ihm üblicherweise zur Unterschrift vorgelegt. Verlesung und Genehmigung müssen nicht unbedingt beurkundet werden159; ein Protokollvermerk ist aber üblich und zweckmäßig. Die Unterschrift des Angeklagten darf fehlen160. Hat der Angeklagte sie jedoch verweigert, ist eine wirksame Erklärung zu Protokoll grundsätzlich nicht abgegeben161. Die Verweigerung braucht dabei nicht den gesamten Inhalt des Protokolls zu umfassen. Im Einzelfall kann sie dessen Wirksamkeit sogar unberührt lassen, z.B. wenn sie nur erfolgt, weil der Urkundsbeamte sich geweigert hat, das weitere Vorbringen des Angeklagten aufzunehmen162.

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e) Zweck der Protokollaufnahme. Prüfungspflicht. Auch die Einschaltung des Urkundsbeamten soll im Rahmen des generellen Zwecks von § 345 Abs. 2 (oben Rn. 17) dazu beitragen, dass dem Revisionsgericht die Prüfung grundloser Anträge erspart wird163. Ob die Regelung rechtspolitisch (noch) angemessen ist und die Belange des Angeklagten hinreichend wahrt, ist umstritten164. Problematisch ist aber jedenfalls, dass

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OLG Celle GA 61 (1914) 368; OLG Dresden JW 1933 189; Eb. Schmidt 15; a.A. Jäger 39. OLG Celle NJW 1958 1313; KMR/Momsen 26; Lappe Rpfleger 1958 368; Pentz MDR 1962 533. Meyer-Goßner Einl. 135; KMR/Momsen 26; Dahs/Dahs 62. RG Recht 1903 Nr. 2416; OLG Königsberg JW 1930 1526; W. Schmid Rpfleger 1962 303. RGSt 48 84; RG LZ 1916 1319; vgl. auch BGHSt 29 178. RGSt 48 78; RG JW 1931 3562; BayObLGSt 1961 177; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2007 23; OLG Dresden HESt 1 194 = NJW 1947/48 354; OLG Hamburg HESt 3 75; Lappe Rpfleger 1958 368; Pentz MDR 1962 533; W. Schmid Rpfleger 1962 303; die gegenteilige Ansicht von RG JW 1902 584 ist aufgegeben worden. RG JW 1931 3562; RG LZ 1916 1319; BayObLGSt 1961 177; Meyer-Goßner Einl. 136; KMR/Momsen 26: Sarstedt/Hamm 196; a.A. wohl OLG Karlsruhe NStZ-RR 2007 23. RG JW 1902 584; BayObLGSt 1961 177;

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KMR/Momsen 26; W. Schmid Rpfleger 1962 303. BGH NStZ-RR 1998 22; RGSt 14 348; 48 81; 64 65 = JW 1930 3421 mit Anm. Mannheim; RGSt 67 199; BayObLG Rpfleger 1951 379; OLG Hamm Rpfleger 1960 213; OLG Karlsruhe NJW 1974 915. Vgl. auch BVerfG NJW 1983 2764; allg. M. So hält z.B. Dahs NStZ 1982 345 sie für überholt und verfehlt („ein Fossil“); der DERechtsmittelG wollte sie, nicht nur im Hinblick auf die von ihm geplante „Urteilsrüge“ (s. Vor § 333, 17), beseitigen (vgl. § 322 und Begründung S. 85). Sarstedt (in Sarstedt/Hamm5 130 ff. m.w.N. zum Ganzen) beurteilt sie hingegen positiv; er meint insbesondere, dass die Revisionsbegründungen der Geschäftsstelle „im großen Durchschnitt eher besser sind als die der Rechtsanwälte“ und Angeklagte manchmal „nur mit Hilfe des Urkundsbeamten zu ihrem Recht gekommen sind, zu dem ihr Anwalt ihnen nicht hat verhelfen können“ (Rn. 130); dazu auch OLG Hamm NStZ 1982 345 m.w.N.; ähnlich Krehl FS Hamm 385 ff.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 345

sie nach herrschender Meinung etwas anderen Grundsätzen unterliegt und wohl auch unterliegen muss als die Revisionsbegründung durch den Verteidiger oder Rechtsanwalt, so dass sich insoweit eigentümliche Friktionen, auch zum Zweck des § 345 Abs. 2 (oben Rn. 17)165, ergeben. Kaum zu bestreiten dürfte im Übrigen sein, dass die Regelung manchmal nur eine gewisse „Alibifunktion“ hat; das zeigt die höchst befremdliche Formulierung in Nr. 150 Abs. 2 Satz 1 RiStBV, nach der der Rechtspfleger bei Aufnahme der Revision dafür sorgen „soll“, „dass er die Gerichtsakten, mindestens aber eine Abschrift des angefochtenen Urteils zur Hand hat“. Die Friktionen und die „Alibifunktion“ folgen daraus, dass die eigentliche Aufgabe des Urkundsbeamten wohl darin besteht (s. Rn. 39), das gewünschte und nicht völlig abwegige Revisionsvorbringen in sachgemäße und geeignete Form zu bringen.166 Insoweit hat er gegenüber dem Revisionsvorbringen auch eine Prüfungs- und Mitwirkungspflicht. Ob er diese Aufgabe nach seinen fachlichen Kenntnissen sachgerecht erfüllen kann, ist nicht selbstverständlich, erst recht nicht, wenn er die Akten und das Urteil nicht kennt und auf die Angaben eines möglicherweise überforderten Angeklagten angewiesen ist.167 Er wird ihr jedenfalls nicht gerecht, wenn er als bloße Schreibkraft des Angeklagten oder nur als „Briefannahmestelle“ tätig wird168. Die Revisionsbegründung ist daher regelmäßig (vgl. aber Rn. 37) unzulässig: wenn der Urkundsbeamte sich den Inhalt des Protokolls vom Angeklagten diktieren lässt169; wenn er sich darauf beschränkt, einen vom Angeklagten überreichten Schriftsatz wörtlich abzuschreiben170; wenn er einen Schriftsatz des Angeklagten lediglich mit den üblichen Eingangs- und Schlussformeln eines Protokolls umkleidet171 oder wenn er eine vom Angeklagten in Protokollform verfasste Privatschrift nur verliest und unterschreiben lässt.172 Auch die bloße Bezugnahme auf die dem Protokoll als Anlage beigefügte Privatschrift des Angeklagten ist grundsätzlich unzulässig173, nach Meinung des BGH174 selbst dann, wenn der Rechtspfleger dabei ausführt, er habe sich von der Sachkunde des Angeklagten überzeugt. Angesichts der vielgestaltigen Probleme in der praktischen Handhabung der Vorschrift (vgl. auch Rn. 38 ff.) dürften gute Gründe für eine Abschaffung sprechen; zum Schutz der Verteidigungsrechte des Angeklagten auch hier wiederum das BVerfG in die Pflicht zu nehmen, scheint angesichts der geringen praktischen Bedeutung der Bestimmung kaum zielführend.175 165 166 167

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Ebenso wohl SK/Frisch 41. OLG Hamm v. 23.2.2006 – 4 Ss 75/06. Zur Notwendigkeit einer Pflichtverteidigerbeiordnung in einem solchen Fall OLG Karlsruhe StraFo 2006 497. RG JW 1925 2779 mit Anm. Alsberg; vgl. auch OLG Hamm NStZ 1982 526 sowie BVerfG NJW 1983 2764. RGSt 27 211; 52 277; 64 63 = JW 1930 3421 mit Anm. Mannheim; RG JW 1900 492; OLG Hamburg Recht 1928 Nr. 237; OLG Neustadt Rpfleger 1953 80; Eb. Schmidt 15; Loewenstein 27; Jäger 38; Zaeschmar DJZ 1909 703; a.A. Freymuth GA 56 (1909) 279. BGH NStZ-RR 1998 22; RGSt 4 9; 12 367; RG JW 1895 468; 1900 492; OLG Dresden DRiZ 1927 345; OLG Hamburg Recht 1928 Nr. 237; OLG Oldenburg NJW 1952 908; Eb. Schmidt 15; Zaeschmar DJZ 1909 703.

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BGH bei Miebach NStZ 1988 449; RGSt 2 444; 14 349; RG JW 1933 2957 mit Anm. Gerland; RG HRR 1941 179; RG LZ 1923 610; OLG Düsseldorf JMBlNRW 1971 56; OLG Karlsruhe NJW 1974 915; Jäger 38. OLG Schleswig Rpfleger 1952 430. BGH bei Miebach NStZ 1988 449; bei Dallinger MDR 1970 15; RGSt 2 358; 4 7; 14 349; 18 104; OLG Bamberg MDR 1961 529; OLG Braunschweig GA 70 (1926) 152; OLG Dresden JW 1930 1105; OLG Hamm VRS 46 (1974) 305; OLG Koblenz VRS 48 (1975) 449; OLG Naumburg DR 1939 1069; KMR/Momsen 27; Loewenstein 27; Sarstedt/Hamm 195; Jäger 39; vgl. auch Nr. 150 Abs. 3 RiStBV. BGH bei Miebach NStZ 1988 449. So aber Krehl FS Hamm 396.

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§ 345 37

Drittes Buch. Rechtsmittel

Ausnahmsweise kann der vom Angeklagten überreichte Schriftsatz nach Durchsicht und Prüfung, gegebenenfalls auch nach Einfügung etwa erforderlicher Abänderungen, benutzt werden176. Voraussetzung dafür ist, dass der Urkundsbeamte nach sorgfältiger Prüfung zu der Überzeugung gelangt, die ihm vorgelegte Schrift enthalte eine treffende, sachliche und sachgerechte Begründung der Revision; die Schrift kann dann für die Protokollaufnahme ohne inhaltliche Abänderungen verwendet werden177. Ein klarstellender Vermerk, dass der Urkundsbeamte den Inhalt der Schrift geprüft hat und für ihn die Verantwortung übernimmt, ist empfehlenswert178.

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f) Anspruch auf Protokollaufnahme. Wenn das Erfordernis, dass der Angeklagte die Revision nicht durch einen Privatschriftsatz rechtfertigen kann, einen Sinn haben soll, kann der Urkundsbeamte nicht verpflichtet sein, sich bei der Protokollaufnahme ohne weiteres den Wünschen des Angeklagten zu fügen. An dessen Willen gebunden ist er ohne Zweifel insoweit, als er Revisionsrügen nicht erheben darf, die der Angeklagte nicht anbringen will. Verpflichtet ist er sicherlich auch, stets die allgemeine Sachrüge aufzunehmen, wenn der Angeklagte erklärt, sich mit dem Urteil nicht zufrieden geben zu wollen (vgl. oben Rn. 17, 30). Im Übrigen aber hat der Urkundsbeamte nach ganz herrschender und richtiger Meinung nicht nur eine Belehrungs-, sondern auch eine Prüfungsbzw. Fürsorgepflicht179. Deren Umfang ist jedoch recht unklar. Jedenfalls dürfte anzunehmen sein, dass der Urkundsbeamte unsachliches, insbesondere verunglimpfendes oder beleidigendes Vorbringen, das die Revisionsbegründung unzulässig machen würde, ebenso wenig aufnehmen darf wie sinnlose, gänzlich neben der Sache liegende Rechts- oder Tatsachenausführungen des Angeklagten180, etwa Angriffe gegen das Urteil des Amtsgerichts bei Revision gegen das Berufungsurteil. Nach h.M. ist nicht völlig neben der Sache liegendes Vorbringen vom Urkundsbeam39 ten jedoch grundsätzlich aufzunehmen181; die Erhebung von Verfahrensrügen und Ausführungen zur Sachrüge dürfen dem Angeklagten insoweit also nicht allein deshalb verwehrt werden, weil der Urkundsbeamte sie für unzulässig oder aussichtslos hält. Diese Interpretation versteht sich im Hinblick auf den Zweck des § 345 Abs. 2 (oben Rn. 17) nicht von selbst. Überdies mutet sie dem Urkundsbeamten höchst fragwürdige Abgrenzungen zu. Dennoch wird ihr im Prinzip zu folgen sein. Zwar ist die Argumentation, dass sonst „die Entscheidung über die Revisionsbegründung des Angeklagten … in die Hand des Urkundsbeamten gelegt und dem gesetzlich dazu berufenen Revisionsgericht entzogen“ würde182, insbesondere in ihrem zweiten Teil an sich wenig überzeugend. Denn

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OLG Köln JR 1957 308; KMR/Momsen 27; Sarstedt/Hamm 195. RG JW 1895 468; 1909 336; RG Recht 1912 Nr. 160; OLG Köln JR 1957 308; Rpfleger 1958 229; OLG Oldenburg NJW 1952 908; Gerland JW 1933 2958; W. Schmid Rpfleger 1962 307; Weber JW 1931 1640; Zaeschmar DJZ 1909 703; a.A. OLG Bamberg MDR 1961 529. Pentz MDR 1962 533; vgl. aber W. Schmid Rpfleger 1962 308, der mit Recht darauf hinweist, dass dieser Vermerk nichts nützt, wenn es nach den Umständen ausgeschlossen erscheint, dass er zutrifft. RG JW 1933 1417 und 2957 mit Anm.

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Gerland; KK/Kuckein 18; Meyer-Goßner 20; Eb. Schmidt 15; Krehl FS Hamm 388; Blaese/Wielop 258; vgl. auch Sarstedt/ Hamm 195. OLG Karlsruhe NJW 1974 915; KMR/ Momsen 24; W. Schmid Rpfleger 1962 307. BVerfGE 10 283 = NJW 1960 427; MeyerGoßner 20; KMR/Momsen 24; Krehl FS Hamm 386 f.; Blaese/Wielop 258; Frymuth GA 56 (1909) 281; a.A. Zaeschmar DJZ 1909 703. So LR/Meyer23 im Anschluss an RG JW 1929 2779 mit Anm. Alsberg; vgl. auch BVerfGE 10 283 = NJW 1960 427; RGSt 73 23, oben Rn. 27.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 345

„entzogen“ wird dem Revisionsgericht die Entscheidung u.U. auch bei der Einschaltung eines Verteidigers oder Rechtsanwalts, und das Gesetz stellt nun einmal den Urkundsbeamten in die gleiche Reihe; auch erscheint es nahezu sinnwidrig, dass die beim Verteidiger und Rechtsanwalt vorausgesetzte Siebfunktion durch die (zusätzlich immer mögliche, vgl. Rn. 15) Revision zu Protokoll der Geschäftsstelle und ihre anderen Maßstäbe im Ergebnis geradezu unterlaufen werden kann. Aber entscheidend muss wohl sein, dass es zu fragwürdig wäre, wenn der Urkundsbeamte eines unteren Gerichts über die Erfolgsaussichten der Revision zu entscheiden hätte; ihm kann daher nicht im gleichen Maße wie dem Verteidiger oder Rechtsanwalt die Funktion zukommen, das Revisionsgericht vor abwegigen Rügen zu bewahren183. Sein Recht wie seine Pflicht ist vielmehr in erster Linie, den wesentlichen Inhalt eines gewünschten Revisionsvorbringens in die sachgemäße Form zu bringen und ihm einen klaren und angemessenen Ausdruck zu geben184. Gerade bei umfangreichen Beanstandungen kann es sich anbieten, den Angeklagten dazu zu veranlassen, einen Antrag auf Beiordnung eines Pflichtverteidigers zu stellen.185 Einschränkende Zusätze, etwa des Inhalts, dass er die Verantwortung für das Revi- 40 sionsvorbringen nicht übernehme, sind dem Urkundsbeamten gestattet, wenn der Angeklagte trotz Belehrung darauf besteht, dass er die Revisionsbegründung selbst diktiert oder dass die von ihm überreichte Schrift nicht verändert wird.186 Die Revision ist dann aber regelmäßig unzulässig (oben Rn. 36). Darüber hinaus besteht kein Grund, dem Urkundsbeamten die Möglichkeit zu geben, sich durch solche Zusätze von der Revisionsbegründung zu distanzieren187: Ist der Inhalt der Revisionsbegründung zulässig, können einschränkende Vermerke dieser Art nach dem Gesagten (Rn. 38) ihr die Wirksamkeit nicht nehmen188; ist das Revisionsvorbringen aber unzulässig, so kommt es für die Entscheidung des Revisionsgerichts ohnehin nicht darauf an, ob der Beamte es verantwortet hat oder nicht. Es besteht daher kein Anlass, dem Vorschlag189 zu folgen, der Urkundsbeamte sollte notfalls in einem zweiten Teil des Protokolls solches Vorbringen des Angeklagten aufnehmen, für das er die Verantwortung nicht übernehmen will, und das entsprechend vermerken. Auch der Zusatz, das Vorbringen werde auf ausdrücklichen Wunsch des Angeklagten 41 aufgenommen, berührt die Wirksamkeit der Niederschrift nicht190, ob er sich nun auf 183

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Vgl. OLG Bremen NJW 1967 641; Meyer JR 1974 479; Sarstedt/Hamm 195; im Ergebnis ebenso oder sogar weitergehend, aber unklar und z.T. merkwürdig polemisch Harzer passim. RGSt 4 7; 14 348; 27 211; 52 577; 64 63 = JW 1930 3421 mit Anm. Mannheim; RG JW 1933 2957 mit Anm. Gerland; vgl. auch BVerfGE 10 283 = NJW 1960 427 und Nr. 150 Abs. 2 Satz 2 RiStBV. Ein eindrucksvolles Beispiel für die Überforderung des Rechtspflegers bietet StraFo 2009 23, hier allerdings durch einen verteidigten Angeklagten. OLG Neustadt Rpfleger 1953 80. Meyer-Goßner 20; Freymuth GA 56 (1909) 281; Seibert Rpfleger 1951 545; a.A. BVerfGE 10 282 = NJW 1960 427, das dann jedoch die Gewährung des rechtlichen Gehörs verlangt; OLG Köln NJW 1952 239;

188

189 190

Eb. Schmidt 15; vgl. auch Nr. 150 Abs. 2 Satz 4 RiStBV. RG JW 1909 336; JW 1931 1760 mit Anm. Alsberg; Meyer-Goßner 20; Pentz MDR 1962 354; a.A. RGSt 64 65 = JW 1930 3421 mit Anm. Mannheim; KK/Kuckein 18 unter Hinweis auf mehrere BGH-Entscheidungen, soweit sich die Vorbehalte nicht allein auf die allgemeine Sachrüge beziehen; ebenso KMR/Momsen 25. Pentz MDR 1962 533 ff. RG JW 1909 336; RG Recht 1910 Nr. 2333; OLG Bremen NJW 1967 641; Sarstedt/Hamm5 132; W. Schmid Rpfleger 1962 309; möglicherweise einschränkend auf die allgemeine Sachrüge KMR/Momsen 25; a.A. BayObLG Rpfleger 1951 379 mit Anm. Wedewer; Jäger 39; Pentz MDR 1962 535 unter unzutreffender Bezugnahme auf RGSt 64 64.

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537

§ 345

Drittes Buch. Rechtsmittel

das ganze Vorbringen oder nur auf einen Teil bezieht. Der Zusatz kann dem Rechtspfleger aber nicht verwehrt werden. Ihm muss gestattet sein zu zeigen, dass er versucht hat, den Angeklagten von der Aussichtslosigkeit der erhobenen Rüge(n) zu überzeugen191. Wieweit Grenzen für die zeitliche Beanspruchung des Urkundsbeamten bei der kon42 kreten Revisionsbegründung bestehen, ist ungeklärt. Der BGH192 bejaht dies nicht unbedingt überzeugend in einem extremen Einzelfall insbesondere anhand einer vorsichtigen Abwägung zwischen der Gewährleistung einer funktionstüchtigen Rechtspflege und den Interessen des Beschwerdeführers an einem umfassenden Vortrag.

43

g) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Rechtsmittel. Ist die Revisionsbegründung infolge Verschuldens des Urkundsbeamten unwirksam, so kann der Angeklagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verlangen193. Gleiches gilt, wenn der Urkundsbeamte die Aufnahme der Erklärung zu Unrecht abgelehnt hat.194 Die Wiedereinsetzung zur Nachholung einzelner Revisionsrügen, die von der Rechtsprechung beim verteidigten Angeklagten meist für unzulässig gehalten wird, wird für den Fall, dass die Rügen durch Verschulden des Urkundsbeamten nicht rechtzeitig angebracht worden sind, im Allgemeinen zugelassen195. Außer der Wiedereinsetzung ist gegen die Weigerung des Rechtspflegers, eine Erklärung aufzunehmen, nur die Dienstaufsichtsbeschwerde möglich, nicht jedoch ein Rechtsmittel zulässig, auch nicht die Erinnerung nach § 11 RpflG.196 Einen allgemeinen Anspruch auf Fehlerfreiheit der Dienstleistung des Rechtspflegers gibt es indessen auch im Hinblick auf eine mögliche Wiedereinsetzung nicht.197

44

5. Revision der Staatsanwaltschaft. Für sie genügt einfache Schriftform, da § 345 Abs. 2 nur die Revision des Angeklagten betrifft. Die Schrift der Staatsanwaltschaft muss an das Gericht gerichtet sein, dessen Urteil angefochten wird. Sie muss vom zuständigen Beamten der Staatsanwaltschaft unterzeichnet sein oder doch deutlich erweisen, dass sie von ihm herrührt. Schriftzugstempel können verwendet werden;198 nicht ausreichend ist jedoch die Abzeichnung mit dem Anfangsbuchstaben des Namens.199 Die Einreichung einer beglaubigten Abschrift genügt200.

191

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194

Vgl. RG JW 1925 2779 mit Anm. Alsberg; Jäger 38; Wedewer Rpfleger 1951 379; vgl. auch Blaese/Wielop 258. Sarstedt/Hamm5 132 raten von entsprechenden Zusätzen ab. BGH NStZ 1996 353 = StV 1997 203 mit krit. Anm. Harzer; vgl. auch BGH StraFo 2009 23. BGH NJW 1952 1386; RGSt 67 199; 68 300; RG JW 1925 2779 mit Anm. Alsberg; BayObLGSt 16 99; 25 222 = JW 1926 1239 mit Anm. Löwenstein; BayObLG MDR 1978 777; OLG Braunschweig GA 1926 152; OLG Dresden JW 1930 1105; OLG Hamm NJW 1956 1572; MDR 1960 426; OLG Oldenburg NJW 1952 98; ganz h.L.; vgl. auch § 44, 9. OLG Bremen NJW 1954 46.

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BayObLGSt 1959 275 = JR 1960 145 mit Anm. Sarstedt = Rpfleger 1960 213 mit Anm. Lappe; OLG Celle GA 1968 153; Kaiser NJW 1975 339; vgl. auch Hilger NStZ 1983 152 Fn. 5. OLG Hamburg MDR 1983 512; vgl. auch § 299, 9. BGH NStZ-RR 2008 312; im Einzelfall anders wohl OLG Schleswig SchlHA 2007 291; allgemein zur Wiedereinsetzung Peglau Rpfleger 2007 633, 634 f. RGSt 62 53; 63 247. OLG Karlsruhe HRR 1933 88. BGHSt 2 77; KK/Kuckein 22; MeyerGoßner 23; Blaese/Wielop 248; vgl. auch GemS-OGB NJW 1980 174; a.A. RGSt 34 137; 57 280; Jäger 39.

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§ 346

Vierter Abschnitt. Revision

§ 346 (1) Ist die Revision verspätet eingelegt oder sind die Revisionsanträge nicht rechtzeitig oder nicht in der in § 345 Abs. 2 vorgeschriebenen Form angebracht worden, so hat das Gericht, dessen Urteil angefochten wird, das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig zu verwerfen. (2) 1Der Beschwerdeführer kann binnen einer Woche nach Zustellung des Beschlusses auf die Entscheidung des Revisionsgerichts antragen. 2In diesem Falle sind die Akten an das Revisionsgericht einzusenden; die Vollstreckung des Urteils wird jedoch hierdurch nicht gehemmt. 3Die Vorschrift des § 35a gilt entsprechend.

Schrifttum Baumdicker Probleme der §§ 319 und 346 StPO, insbesondere des Antrags auf Entscheidung des Berufungs- oder Revisionsgerichts, Diss. Würzburg 1967; von Feilitsch Rechtsmittel und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, DJZ 1922 114; Karnowsky Revisionszulässigkeit und Verfahrenshindernisse im Strafverfahren, Diss. Münster 1974; Küper Unzulässige Revision und formelle Rechtskraft des Strafurteils, GA 1969 364; Küper Der Eintritt der Rechtskraft bei verspäteter Revisionsoder Rechtsbeschwerdebegründung, MDR 1971 806; Meyer-Goßner Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und Rechtsmittel, FS Hamm 443; Niese Die allgemeine Prozeßrechtslehre und der Rechtskrafteintritt bei zurückgenommenen und unzulässigen Rechtsmitteln, JZ 1957 73; Nöldeke Plädoyer für eine ausführliche Rechtsbehelfsbelehrung im Falle einer verspäteten oder nicht formgerechten Revision nach §§ 346 I, 349 I StPO, NStZ 1991 70; Pentz Wiedereinsetzung im Rahmen von § 346 StPO, NJW 1962 1236; Eb. Schmidt Revisionsgericht und Verfahrenshindernisse, JZ 1962 155; R. Schmitt Können die Beschlüsse aus §§ 346, 349 StPO zurückgenommen werden? JZ 1961 15; Schöneborn Die Behandlung der Verfahrenshindernisse im strafprozessualen Verfahrensgang, MDR 1975 6; Sieg/Schöneborn Zur Berücksichtigung von Verfahrenshindernissen bei nicht ordnungsgemäß begründeter Revision, MDR 1975 811; Theuerkauf Die Behandlung der nach § 345 StPO unzulässigen Revision bei Verfahrenshindernissen, NJW 1963 1813.

Entstehungsgeschichte. Durch Art. 4 Nr. 37 des 3. StRÄndG wurde dem Absatz 2 der Satz 3 angefügt: Bezeichnung bis 1924: § 386.

Übersicht Rn. I. Verwerfung der Revision durch den Tatrichter (Absatz 1) 1. Zweck der Vorschrift . . . . . . . . 2. Prüfungsbefugnis des Tatrichters . . . a) Verspätung der Revisionseinlegung b) Verspätung der Revisionsbegründung . . . . . . . . . . . . c) Nicht formgerechte Revisionsbegründung . . . . . . . . . . . . d) Revision des Privatklägers und des Nebenklägers . . . . . . . . . . . e) Andere Fälle . . . . . . . . . . . 3. Verwerfungsbeschluss a) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . b) Verfahren . . . . . . . . . . . . . c) Wirksamkeit bei Überschreitung der Prüfungsbefugnis . . . . . . . . .

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19

Rn. d) Aufhebung . . . . . . . . . . e) Verfahrenshindernisse . . . . . 4. Rechtskraft a) Verspätetet eingelegte Revision b) Hemmung der Rechtskraft . . c) Eintritt der Rechtskraft . . . .

. . . . . .

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II. Antrag auf Entscheidung des Revisionsgerichts (Absatz 2) 1. Antrag a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Ausschluss der Beschwerde . . . . c) Irrige Bezeichnung . . . . . . . . 2. Antragsrecht . . . . . . . . . . . . . 3. Vorlegung der Akten . . . . . . . . . 4. Prüfung des Revisionsgerichts . . . . 5. Beachtung von Verfahrenshindernissen

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§ 346

Drittes Buch. Rechtsmittel Rn.

6. Beschluss des Revisionsgerichts . . . . 7. Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . 8. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

Rn.

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a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Bindung an die Entscheidung des unzuständigen Tatrichters . . . . . .

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I. Verwerfung der Revision durch den Tatrichter (Absatz 1) 1

1. Zweck der Vorschrift. Mit § 346 Abs. 1 soll, wie mit § 319 im Berufungsverfahren, eine Entlastung der Rechtsmittelgerichte und die Beschleunigung des Verfahrens erreicht werden.1 Zu diesem Zweck wird das Gericht, dessen Urteil angefochten ist, zur Verwerfung unzulässiger Revisionen ermächtigt und verpflichtet („hat … zu verwerfen“). Ihm werden damit Prüfungsaufgaben übertragen, die an sich Sache des Revisionsgerichts sind.2 Die Prüfung obliegt dem Gericht, nicht der Geschäftsstelle; sie erfolgt von Amts wegen.

2

2. Prüfungsbefugnis des Tatrichters. Die Vorschrift ermächtigt den Tatrichter nicht zu der umfassenden Zulässigkeitsprüfung, die dem Revisionsgericht zusteht. Dem Tatrichter ist nur die Prüfung folgender einfacher Fragen der Zulässigkeit übertragen:

3

a) Verspätung der Revisionseinlegung. Der Tatrichter hat in jedem Fall zu prüfen, ob die Revision in der Frist des § 341 eingelegt worden ist.

4

b) Verspätung der Revisionsbegründung. Nach § 344 Abs. 1 muss der Beschwerdeführer erklären, inwieweit er das Urteil anficht und dessen Aufhebung beantragt (Revisionsanträge); die Anträge muss er begründen. Das muss innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 geschehen. Über den Wortlaut des § 346 Abs. 1 hinaus erstreckt sich die Prüfung des Tatrichters nicht nur darauf, ob die Revisionsanträge rechtzeitig gestellt worden sind, sondern auch auf die damit verbundene Frage, ob die Revisionsbegründung innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 angebracht worden ist3. Die Prüfung bezieht sich aber auf die Rechtzeitigkeit der Anträge, nicht hingegen auf die umstrittene Frage (vgl. § 344, 2) welche Bedeutung das Fehlen ausdrücklicher Anträge hat.4 Hatte der Angeklagte einen begründeten Antrag auf Bestellung eines Pflichtverteidigers für die Revisionsbegründung gestellt, ist die Verwerfung der Revision durch den Tatrichter, der den Antrag übersehen oder übergangen hat, vom Revisionsgericht auf den Antrag des Betroffenen gemäß § 346 Abs. 2 aufzuheben.5

5

c) Nicht formgerechte Revisionsbegründung. Der Tatrichter hat zu prüfen, ob die Revisionsanträge und ihre Begründung, wie § 345 Abs. 2 vorschreibt, in einer von dem Verteidiger oder einem Rechtsanwalt unterzeichneten Schrift oder zu Protokoll der Geschäftsstelle angebracht worden sind. Eine Prüfung des Inhalts der Revisionsbegründungsschrift steht ihm jedoch nicht zu. Ob die Revisionsbegründung unzulässig ist, weil der Rechtsanwalt die volle Verantwortung für den Inhalt der Revisionsbegründungsschrift nicht übernommen hat (§ 345, 27 ff.) oder weil das aufgenommene Protokoll des 1 2 3

Kritisch dazu AK/Maiwald 14. BayObLGSt 1974 99 = MDR 1975 71. RGSt 44 263; RG Recht 1912 1571; BayObLGSt 20 333; OLG Dresden GA 40 (1892) 62; LZ 1914 1727; AK/Maiwald 2;

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4 5

KK/Kuckein 3; Meyer-Goßner 1; KMR/Momsen 3; Schlüchter 715.1. Vgl. unten Rn. 13. BayObLG NStZ 1997 300.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 346

Urkundsbeamten unwirksam ist (§ 345, 34 ff.), hat der Tatrichter daher nicht zu beurteilen.6 d) Revision des Privatklägers und des Nebenklägers. Obwohl § 346 Abs. 1 darüber 6 nichts ausdrücklich sagt, erstreckt sich die Prüfungsbefugnis des Tatrichters auch auf die Einhaltung der Formvorschrift des § 390 Abs. 2 im Privatklageverfahren7. Das gleiche gilt für Revisionen der Nebenkläger, auf die § 390 Abs. 2 nach h.M. auch nach der Neuregelung der Nebenklage durch das OpferschutzG (entsprechend) anzuwenden ist8. e) Andere Fälle. Eine erweiternde Auslegung des § 346 Abs. 1 dahin, dass der Tatrichter über die genannten Fälle hinaus zur Verwerfung der Revision ermächtigt ist, wird mit Recht allgemein abgelehnt9. Denn Wortlaut und Sinn der Vorschrift sprechen dafür, dem Tatrichter von den ihrem Wesen nach zur Entscheidung des Revisionsgerichts gehörenden Fragen nur solche zur Prüfung zu überlassen, die ausschließlich eine rein formale Nachprüfung erfordern10. Das gilt auch dann, wenn die in Absatz 1 abschließend aufgezählten Fälle mit einem anderen, die Zulässigkeit des Rechtsmittels berührenden Umstand zusammen treffen.11 Daraus ergibt sich insbesondere folgendes: Bei Zweifeln, ob ein Schreiben des Angeklagten eine Revisionseinlegung enthält12 oder ob die Schriftform eingehalten ist13, darf der Tatrichter die Revision nicht verwerfen. Nicht verwerfen darf er sie auch wegen des Fehlens der gesetzlichen Ermächtigung zur Revisionseinlegung14, etwa weil die Voraussetzungen für die Zulassung als Nebenkläger nicht vorliegen.15 Auch die fehlende Bevollmächtigung zur Revisionseinlegung oder -begründung berechtigt den Tatrichter nicht zur Verwerfung.16 Ebenso wenig darf der Tatrichter die Revision wegen fehlender Beschwer verwerfen. Nicht verwerfen darf er sie auch, wenn er die Revision infolge Rechtsmittelverzichts17 oder wegen Zurücknahme des Rechtsmittels18 für unzulässig hält. Ein nicht ausreichender Inhalt der Revisionsbegründungsschrift berechtigt ihn ebenfalls nicht zur Anwendung des § 346 Abs. 1. Das gilt insbesondere bei Nichtbeachtung der Formvorschrift des § 344 Abs. 219 oder bei Zweifeln, ob der Verteidiger für den Inhalt der Schrift die volle Verantwortung (vgl. § 345, 27 ff.) übernommen hat.20 Eine Revision, die nach § 441 Abs. 3 Satz 3 StPO, § 55 Abs. 2 JGG, § 10 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in Binnenschiffahrtssachen v. 27.9.1952 (BGBl. I 641)

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Vgl. unten Rn. 13. BayObLGSt 1954 4 = NJW 1954 1417; AK/Maiwald 4; KMR/Momsen 4. RG LZ 1917 411; OLG Dresden DRiZ 1932 Nr. 768; BGH NJW 1992 1398; AK/Maiwald 4. Vgl. z.B. KK/Kuckein 3; Pfeiffer 1; KMR/Momsen 3, HK/Temming 3; 5; krit. Meyer-Goßner FS Hamm 455; Eb. Schmidt 2; Baumdicker 97; Karnowsky 67. BGHSt 2 70; BGH MDR 1959 507; BayObLGSt 1951 338; 1962 207 (= NJW 1963 63); 1975 153 (= MDR 1976 248). BGH NStZ 1999 526; NStZ 2000 217;

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NStZ-RR 2007 352; KK/Kuckein 3; MeyerGoßner 2. OLG Hamburg NJW 1965 1147. RGRspr. 1 266. BGH MDR 1959 507. KMR/Momsen 5. BayObLGSt 18 113. BGH NStZ 1984 181; 1997 148. RG HRR 1941 678 LS. RGRspr. 9 420; BayObLGSt 1951 337; 1954 3; KK/Kuckein 3; KMR/Momsen 3. BayObLGSt 1975 153 = MDR 1976 248; allg. M.

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§ 346

Drittes Buch. Rechtsmittel

gesetzlich ausgeschlossen ist, darf der Tatrichter nicht dieses Ausschlusses wegen verwerfen21. Liegt aber einer der Gründe vor, aus denen der Tatrichter die Revision, wenn das Gesetz sie zuließe, nach § 346 Abs. 1 als unzulässig verwerfen könnte, so ist er dazu auch befugt, wenn sie gesetzlich ausgeschlossen ist22. 3. Verwerfungsbeschluss

15

a) Erforderlichkeit. Ein Beschluss ist nur erforderlich, wenn die Revision verworfen wird. Ergibt die Prüfung des Tatrichters, dass sie zulässig ist, so hat er lediglich die Aktenvorlage an das Revisionsgericht nach § 347 Abs. 2 anzuordnen. Einen Antrag der Staatsanwaltschaft auf Erlass eines Verwerfungsbeschlusses nach § 346 Abs. 1 braucht er nicht förmlich zu bescheiden23. Wenn der Tatrichter die Revision zwar für unzulässig, sich selbst aber zu ihrer Verwerfung nach § 346 Abs. 1 nicht für befugt hält, legt er die Akten ebenfalls dem Revisionsgericht vor. Dieses ist an seine Ansicht über die Zulässigkeit der Revision nicht gebunden.24

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b) Verfahren. Geht innerhalb der Frist des § 345 Abs. 2 eine formfehlerhafte Begründung ein, so ist erst abzuwarten, ob bis zum Fristablauf noch eine formgerechte Revisionsbegründungsschrift eingereicht wird.25 Der Tatrichter stellt die Entscheidung nach § 346 Abs. 1 auch zurück, wenn die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt wird26. Über diesen Antrag hat das Revisionsgericht zu entscheiden (§ 46 Abs. 1); ihm sind daher die Akten zu übersenden. Das gleiche gilt, wenn der Tatrichter nach § 45 Abs. 2 Satz 3 die Gewährung der Wiedereinsetzung von Amts wegen für angebracht hält oder wenn, wie im Fall der Nichtbescheidung des Antrags auf Bestellung eines Pflichtverteidigers für die Revisionsbegründung, ein noch zu stellender Wiedereinsetzungsantrag Erfolg haben wird.27 Die unzulässige Revision verwirft der Tatrichter durch Beschluss. Das kann, solange 17 die Akten noch nicht an das Revisionsgericht abgegeben worden sind, auch noch geschehen, wenn die Revisionsschrift dem Gegner des Beschwerdeführers bereits nach § 347 Abs. 1 zugestellt ist. Die Staatsanwaltschaft ist nach § 33 Abs. 2 vor der Entscheidung zu hören, wenn sie die Revision nicht selbst eingelegt hat. Gemäß § 33 Abs. 3 ist gegebenenfalls auch der Angeklagte zur Tatsache der Fristversäumung zu hören.28 Das rechtliche Gehör kann aber in dem Verfahren nach § 346 Abs. 2 nachgeholt werden.29 Die Entscheidung ist, weil sie die Frist des § 346 Abs. 2 Satz 1 in Lauf setzt, den zur Stellung des Antrags auf Entscheidung des Revisionsgerichts berechtigten Verfahrensbeteiligten (unten Rn. 28) förmlich zuzustellen30, dem Angeklagten also auch, wenn die Revision des gesetzlichen Vertreters verworfen worden ist.31 Den übrigen Verfahrensbeteiligten 21

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23

BayObLGSt 1962 207 = NJW 1963 63; OLG Düsseldorf JMBlNRW 1983 33; KK/Kuckein 3; KMR/Momsen 5; Meyer-Goßner 2; Eisenberg § 55, 68 m.w.N.; Vogel JW 1933 1636; a.A. Wunderer LZ 1932 1458, der hier § 346 Abs. 1 entsprechend anwenden will. Vgl. BayObLGSt 1972 169 = VRS 44 (1973) 50; OLG Karlsruhe Justiz 1973 400 für den ähnlichen Fall des § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 OWiG. OLG Kassel JW 1930 2598; vgl. auch KK/Kuckein 10.

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RGSt 59 244; BGHSt 16 115, 118; BGH v. 19.2.2008 – 3 StR 23/08. Karnowsky 15. Meyer-Goßner 4; von Feilitsch DJZ 1922 114; Mittelbach DR 1941 1406; vgl. auch KK/Kuckein 30. OLG Hamm GA 1976 372 L. KK/Kuckein 10; a.A. Meyer-Goßner 4. BayObLG bei Rüth DAR 1975 208. § 35 Abs. 2 Satz 1; vgl. BGH bei Miebach NStZ 1988 214. OLG Hamm NJW 1973 1850.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 346

wird die Entscheidung formlos bekannt gegeben. Das Gesetz sieht den Antrag auf Entscheidung des Revisionsgerichts nicht als Rechtsmittel im Sinne des § 35 a an; es bestimmt daher in § 346 Abs. 2 Satz 3, dass bei der Beschlusszustellung eine Belehrung über das Antragsrecht in entsprechender Anwendung des § 35a zu erfolgen hat. Die Belehrung muss sich auf Form und Frist des Antrags erstrecken und das Gericht bezeichnen, bei dem er zu stellen ist.32 Eine teilweise Verwerfung der Revision ist unzulässig, wenn nur ein Beschwerdeführer 18 das Rechtsmittel eingelegt hat.33 Haben jedoch mehrere Prozessbeteiligte Revision eingelegt, so kann der Tatrichter eine von ihnen nach § 346 Abs. 1 als unzulässig verwerfen und wegen der übrigen nach § 347 verfahren. c) Wirksamkeit bei Überschreitung der Prüfungsbefugnis. Verwirft der Tatrichter die 19 Revision aus einem der Gründe, auf die sich seine Prüfungsbefugnis nicht erstreckt (oben Rn. 7 ff.), so ist das auf die Wirksamkeit des Beschlusses ohne Einfluss. Wenn die Entscheidung nicht rechtzeitig nach § 346 Abs. 2 angefochten wird, tritt auch in diesem Fall Rechtskraft ein34. Die Ansicht35, der Beschluss sei gegenstandslos, steht damit nur scheinbar in Widerspruch. Der BGH hat mit dieser Entscheidung die Revision nach § 349 Abs. 1 verworfen und nur zum Ausdruck gebracht, dass der Beschluss des unzuständigen Tatrichters nicht ausdrücklich aufgehoben zu werden braucht. d) Die Aufhebung des Verwerfungsbeschlusses durch den Richter, der ihn erlassen 20 hat, ist unzulässig. Das gilt nicht nur bei Fehlerhaftigkeit des Beschlusses infolge Rechtsirrtums36, sondern auch, wenn der Tatrichter die Revision aufgrund irrtümlicher Annahme von Tatsachen als unzulässig verworfen hat37. Ein gleichwohl erlassener Aufhebungsbeschluss ist gegenstandslos und hat keine rechtliche Wirkung38; hat der Angeklagte aber auf seine Wirksamkeit vertraut und deswegen einen Antrag nach § 346 Abs. 2 unterlassen oder zurückgenommen, so muss ihm entsprechend § 44 gegen die Versäumung der Wochenfrist des § 346 Abs. 2 freilich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden. e) Verfahrenshindernisse. Wenn der Tatrichter bei der Urteilsfällung ein Verfahrens- 21 hindernis übersehen hat, berechtigt ihn das nicht, das Urteil aufzuheben oder abzuändern.39 Entsteht das Verfahrenshindernis nach dem Urteilserlass, so hat der Tatrichter, solange dem Revisionsgericht die Akten nicht nach § 347 Abs. 2 vorgelegt worden sind, eine unzulässige Revision nicht nach § 346 Abs. 1 zu verwerfen, sondern das Verfahren nach § 206a einzustellen.

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BayObLGSt 1976 19 = VRS 50 (1976) 430. BGH StV 1990 389. BayObLGSt 1962 208 = NJW 1963 63; KK/Kuckein 4; Meyer-Goßner 2. BGH MDR 1959 507. OLG Hamm NJW 1965 546. RGSt 37 292; 38 157; 55 235; RG JW 1921 840 mit Anm. Stein; KG JW 1927 2073; OLG Celle NdsRpfl. 1960 120; OLG Düsseldorf JMBlNRW 1955 251; MDR 1984 963 m.w.N.; KK/Kuckein 14; Meyer-Goßner 6;

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KMR/Momsen 1 i.V.m. § 319, 14; HK/Temming 6; Eb. Schmidt § 306, 9; Beling 257 Fn. 2; Baumdicker 134; Karnowsky 143; Loewenstein 36; R. Schmitt JZ 1961 17. RG JW 1921 840 mit Anm. Stein; RG LZ 1918 1149; 1919 911; BayObLGSt 1980 36; OLG Celle NdsRpfl. 1960 120; OLG Schleswig SchlHA 1987 59; a.A. Düsseldorf JMBlNRW 1955 251. Dahs/Dahs 513; vgl. Erl. zu § 206a.

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§ 346

Drittes Buch. Rechtsmittel

4. Rechtskraft

22

a) Eine verspätet eingelegte Revision hemmt die Rechtskraft des Urteils nicht (§ 343 Abs. 1). Die Entscheidung, mit der die Revision in diesem Fall nach § 346 Abs. 1 als unzulässig verworfen wird, hat daher nur feststellende Bedeutung40. Das gleiche gilt, wenn die Revision nach ausdrücklicher Vorschrift (oben Rn. 14) gesetzlich ausgeschlossen ist (näher § 343, 1).

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b) Hemmung der Rechtskraft. In allen anderen Fällen wird die Rechtskraft des Urteils durch die Einlegung einer unzulässigen Revision gehemmt.41 Insbesondere tritt Rechtskraft nicht dadurch ein, dass die Revision bis zum Ablauf der Frist des § 345 Abs. 1 nicht oder nicht ordnungsgemäß begründet worden ist42. Die insbesondere vom Kammergericht in einer älteren Entscheidung vertretene Gegenmeinung43 hat heute keine Anhänger mehr.

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c) Eintritt der Rechtskraft. Streitig ist, ob bei rechtzeitiger Einlegung der Revision schon der Erlass des Verwerfungsbeschlusses nach § 346 Abs. 1 die Rechtskraft des Urteils herbeiführt oder ob sie erst eintritt, wenn der Beschluss selbst rechtskräftig geworden, d.h. innerhalb der Frist des § 346 Abs. 2 Satz 1 nicht angefochten oder durch die nach dieser Vorschrift ergangene Entscheidung des Revisionsgerichts bestätigt worden ist.44 Zu folgen ist der heute überwiegend vertretenen Meinung, dass die Rechtskraft des Urteils mit der des Beschlusses nach § 346 Abs. 1 zusammenfällt, also erst nach Ablauf der Frist des § 346 Abs. 2 Satz 1 oder mit Erlass der Entscheidung des Revisionsgerichts eintritt, so dass bis dahin trotz eines Verwerfungsbeschlusses nach Absatz 1 auch eine Rücknahme der Revision noch möglich ist.45 Sie vermeidet die eigenartige Folge der gegenteiligen Ansicht, nach der die Entscheidung des nach § 346 Abs. 2 angerufenen Revisionsgerichts unter Umständen in ein bereits rechtskräftig abgeschlossenes Verfahren eingreift. Die Vollstreckbarkeit des Urteils nach § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 hängt von der Rechtskraft des Verwerfungsbeschlusses nicht ab; es handelt sich um eine vorläufige Vollstreckbarkeit46. Dass es eine Vollstreckbarkeit dieser Art gibt, muss übrigens auch die Gegenmeinung anerkennen. Denn wenn das Revisionsgericht den Verwerfungsbeschluss des Tatrichters aufhebt, erweist sich die inzwischen vorgenommene Strafvollstreckung zwingend als vor Eintritt der Rechtskraft vollzogen, also ebenfalls als vorläufig.

40

41 42

43

RGSt 53 236; KG DJZ 1926 458; allg. M., z.B. KK/Kuckein 25; Meyer-Goßner 5; Eb. Schmidt 5; Baumdicker 67; Küper GA 1969 364 ff.; Theuerkauf NJW 1963 1815. BGHSt 25 261. BGHSt 22 219; RGSt 53 235; KG DJZ 1926 458; OLG Düsseldorf JMBlNRW 1951 60; OLG Hamburg NJW 1963 265; OLG Neustadt GA 1955 185. KG HRR 1928 580 = JW 1927 3060 mit

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44 45

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Anm. Beling; ebenso Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 1; Beling 264 Fn. 3. Vgl. dazu die ausf. Erl. zu § 449. BGH NStZ 1998 52; BGH v. 5.9.1997 – 3 StR 271/97; BGH v. 17.9.2008 – 2 StR 399/08. KK/Kuckein 27; SK/Frisch 21; Karnowsky 74; Küper MDR 1971 807; Niese JZ 1951 758; unentschieden BGHSt 15 209; 22 218.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 346

II. Antrag auf Entscheidung des Revisionsgerichts (Absatz 2) 1. Antrag a) Allgemeines. Gegen den Verwerfungsbeschluss des Tatrichters kann der Beschwerde- 25 führer innerhalb einer Woche seit Zustellung auf Entscheidung des Revisionsgerichts antragen. Die Regelung entspricht der des § 319 Abs. 2 für das Berufungsverfahren. Die Frist wird nach § 43 bemessen. Der Streit darüber, ob es sich bei dem Antrag um eine sofortige Beschwerde handelt47 oder um einen Rechtsbehelf eigener Art48, führt zu nichts. Der Antrag ist ein befristetes Rechtsmittel, das das Gesetz nicht als sofortige Beschwerde bezeichnen konnte, weil das Revisionsgericht, das über ihn zu befinden hat, nicht immer zugleich das Beschwerdegericht ist. Form und Frist für die Anbringung des Antrags stimmen aber mit denen für die sofortige Beschwerde überein. Es genügt einfache Schriftform (dazu bei § 314). Das Fehlen einer Unterschrift kann unschädlich sein.49 Der Antrag kann schon vor der Zustellung des tatrichterlichen Verwerfungsbeschlusses gestellt werden.50 Die früher streitige Frage, ob er nur beim Tatrichter oder auch beim Revisionsgericht51 angebracht werden kann, ist seit dem Gesetz v. 7.7.1986 (BGBl. I S. 977) gegenstandslos, weil nach dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers52 seitdem für alle strafprozessualen Rechtsmittel die Einlegung beim judex a quo maßgebend sein soll53. Der Tatrichter darf dem Antrag nicht abhelfen54 und ihn ebenso wenig wie eine sofortige Beschwerde verwerfen, wenn er verspätet angebracht worden ist. Vielmehr müssen die Akten auf jeden Fall dem Revisionsgericht vorgelegt werden. b) Ausschluss der Beschwerde. Neben dem Antrag nach § 346 Abs. 2 ist eine Be- 26 schwerde nach § 304 Abs. 1 nicht statthaft55. Auch wenn der Tatrichter seine Prüfungsbefugnis überschritten hat, ist nicht die Beschwerde, sondern nur der Antrag nach § 346 Abs. 2 zulässig und zur Beseitigung des Verwerfungsbeschlusses erforderlich.56 Denn es ist nicht einzusehen, weshalb in die Zulässigkeitsprüfung außer dem Tatrichter und dem Revisionsgericht auch das – von diesem oft verschiedene – Beschwerdegericht eingeschaltet werden müsste.57 Gleiches gilt für den Fall, dass das Rechtsmittel, das das Amtsgericht als unzulässig verworfen hat, keine Sprungrevision (§ 335 Abs. 1), sondern eine Berufung ist58.

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So z.B. KG JR Rspr. 1926 Nr. 881; OLG Neustadt GA 1955 186; OLG Stuttgart NJW 1951 46; Gaedeke JW 1925 2809; Spindler ZStW 27 (1907) 459; Stein JW 1921 840. So z.B. BGHSt 16 118; RGSt 38 9; BayObLGSt 1976 10; OLG Celle MDR 1954 313; Meyer-Goßner 8; KMR/Momsen § 319, 16; Eb. Schmidt 7; Beling 331; Baumdicker 32; Karnowsky 72; Haas GerS 33 (1881) 528. BGHSt 11 154. BGH bei Rüth DAR 1975 208. So u.a. KG JR 1978 87; BayObLG bei Rüth DAR 1974 188; OLG Düsseldorf OLGSt § 346 S. 3; OLG Hamm JMBlNRW 1956 105. Weit. Nachw. in der 24. Aufl. Fn. 20. Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10 5083 S. 23; dazu BGHR StPO § 346 Abs. 2 Antrag 1.

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BGHR StPO § 346 Abs. 2 Antrag 1; ebenso – mit unterschiedlicher Argumentation – BGH NJW 1977 968; BayObLG VRS 71 (1986) 373; OLG Köln StV 1981 118; OLG Schleswig SchlHA 1988 15; KK/Kuckein 15; Meyer-Goßner 8; Blaese/Wielop 270. OLG Celle JR 1949 22; Meyer-Goßner 8; SK/Frisch 19; Pfeiffer 3; Eb. Schmidt 8. BGHSt 10 91; OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 191a; OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 191i; KK/Kuckein 19. Anders Eb. Schmidt 3. Ebenso AK/Maiwald 5. OLG Dresden JW 1929 1078 mit Anm. Mannheim; OLG Hamm NJW 1956 1168; 1969 1821; OLG Stuttgart GA 72 (1928) 226; Kleinknecht JZ 1960 674; a.A. KG JW 1925 2807; OLG Stuttgart Justiz 1972 208.

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§ 346

Drittes Buch. Rechtsmittel

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c) Irrige Bezeichnung. Der Antrag auf Entscheidung des Revisionsgerichts wird häufig als Wiedereinsetzungsantrag zu behandeln sein (§ 300). Es kommt darauf an, ob der Beschwerdeführer die Tatsachen bestreitet, mit denen die Unzulässigkeit der Revision begründet worden ist, oder ob er nur Gründe dafür anführt, weshalb er gehindert war, die Revision rechtzeitig und formgerecht einzulegen.59 Da er bei der Zustellung des Verwerfungsbeschlusses zwar über das Antragsrecht nach § 346 Abs. 2 belehrt, nicht aber auf sein Recht hingewiesen wird, die Wiedereinsetzung zu beantragen, ist hier die irrige Bezeichnung des in Wahrheit gemeinten Rechtsbehelfs besonders häufig. Zulässig ist es, den Antrag nach § 346 Abs. 2 und den Wiedereinsetzungsantrag gleichzeitig zu stellen.60 Das ist sogar empfehlenswert, wenn der Beschwerdeführer oder sein Verteidiger Zweifel hat, welches der richtige Rechtsbehelf ist61. Über den Wiedereinsetzungsantrag ist vorrangig zu entscheiden, weil die Bewilligung der Wiedereinsetzung dem Verfahren nach § 346 Abs. 2 die Grundlage entzieht.

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2. Antragsrecht. Den Antrag nach § 346 Abs. 2 können nur die Verfahrensbeteiligten stellen, deren Revision der Tatrichter als unzulässig verworfen hat, nicht dritte Personen, die an dem Verfahren nicht beteiligt sind.62 Eine Ausnahme gilt für den Fall, dass die Revision des gesetzlichen Vertreters als unzulässig verworfen wird; dann hat der Angeklagte ein eigenes Antragsrecht63. Bei einer Revision des Angeklagten können dagegen zu seinen Gunsten weder die Staatsanwaltschaft noch diejenigen Personen, die für den Angeklagten Revision einlegen können (§ 298 StPO, § 67 Abs. 3 JGG), den Antrag nach § 346 Abs. 2 stellen64. Der Verteidiger kann den Antrag für den Angeklagten aufgrund seiner Vollmacht stellen; ob er oder der Angeklagte die Revision eingelegt hat, spielt keine Rolle.

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3. Vorlegung der Akten. Der Tatrichter legt die Akten dem Revisionsgericht durch Vermittlung der Staatsanwaltschaft vor, und zwar entgegen dem missverständlichen Wortlaut des § 346 Abs. 2 Satz 1 auch bei verspätetem Eingang des Antrags. Das sonst auf die Revision erforderliche Verfahren nach § 347 braucht nicht eingehalten zu werden; denn die Zustellung an den Gegner und dessen Gegenerklärung wären bei einer unzulässigen Revision zwecklos65. Der durch die Weiterbehandlung einer nach Ansicht des Tatrichters unzulässigen Revision entstehende unnütze Arbeitsaufwand soll gerade vermieden werden.66

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4. Prüfung des Revisionsgerichts. Ein verspätet eingegangener Antrag wird als unzulässig verworfen, ein Antrag, der nur grobe Verunglimpfungen der Justizorgane enthält, sachlich nicht beschieden67. Ist der Antrag zulässig, so prüft das Revisionsgericht die Zulässigkeit der Revision in umfassender Weise68. Stellt sich heraus, dass die Revision 59 60 61 62 63

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Vgl. RGSt 53 288; Sarstedt/Hamm 449. Vgl. unten Rn. 38. Eb. Schmidt 7. RGRspr. 4 889; OLG Köln JW 1928 128;RGSt 38 9; BayObLGSt 7 40; KG GA 71 (1927) 43. OLG Celle NJW 1964 417; OLG Hamm NJW 1973 1850; KK/Kuckein 17; MeyerGoßner 9; SK/Frisch 17; vgl. Erl. zu § 298. Für den ersteren Fall: OLG Köln JW 1928 129; für den letzteren: RGSt 38 9; RG Recht 1917 Nr. 540; 1920 Nr. 2978.; heute ganz h.M.

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RGRspr. 1 266; BayObLGSt 18 113; BayObLG DRiZ 1933 Nr. 131. BGHSt 11 155; BayObLGSt 1955 338; 1974 99. Dazu OLG Hamm NJW 1976 978; näher Vor § 296, 22. BGHSt 11 155; 15 120; 16 118; BayObLGSt 1951 337; 1969 143 (= JR 1970 270 mit Anm. Küper); 1974 99; OLG Hamburg NJW 1963 265; allg. M.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 346

zwar gemäß § 346 Abs. 1 unzulässig ist, aber nicht aus dem Grund, den der Tatrichter angenommen hatte, so verwirft das Revisionsgericht den Antrag als unbegründet. Wenn aber die Revision aus Gründen unzulässig ist, die der Tatrichter nicht zu prüfen hatte (oben Rn. 7 ff.), wird der Beschluss üblicherweise aufgehoben69 und durch einen neuen Verwerfungsbeschluss nach § 349 Abs. 1 ersetzt70. Wird der Antrag nach § 346 Abs. 2 verworfen, so bedarf es, da das Gerichtskostengesetz eine Gebühr nicht vorsieht, keiner Kostenentscheidung71. Bei erfolgreichem Antrag werden die notwendigen Auslagen auch nicht der Staatskasse auferlegt72. Hat der Beschwerdeführer die Revision rechtswirksam zurückgenommen, der Tat- 31 richter sie aber gleichwohl nach § 346 Abs. 1 verworfen, so stellt das Revisionsgericht die wirksame Rücknahme fest; der tatrichterliche Verwerfungsbeschluss ist gegenstandslos.73 5. Beachtung von Verfahrenshindernissen. Wenn die Revision nicht rechtzeitig ein- 32 gelegt, die Rechtskraft des Urteils nach § 343 Abs. 1 also nicht gehemmt war, hat das Revisionsgericht Verfahrenshindernisse, die der Tatrichter im Urteil übersehen hatte, schon deshalb nicht zu berücksichtigen, weil dem die Rechtskraft der Entscheidung entgegensteht74. Wenn die Rechtskraft des Urteils nach § 343 Abs. 1 gehemmt war, kommt es für die 33 Frage, ob das Revisionsgericht ein vor oder nach Erlass des Urteils eingetretenes Verfahrenshindernis zu beachten hat, nicht darauf an, ob dem Verwerfungsbeschluss nach § 346 Abs. 1 eine die Rechtskraft des Urteils unmittelbar herbeiführende Wirkung beigemessen wird (oben Rn. 24). Denn die umfassende Prüfungspflicht des Revisionsgerichts erstreckt sich jedenfalls darauf, ob der Tatrichter an der Verwerfung des Rechtsmittels dadurch gehindert war, dass ein Verfahrenshindernis bestand, das Verfahren also einzustellen war.75 Für das nach § 346 Abs. 2 angerufene Revisionsgericht würde daher eine bereits eingetretene Rechtskraft unbeachtlich sein.76 Streitig ist aber, ob und in welchem Umfang das Revisionsgericht bei der Entschei- 34 dung nach § 346 Abs. 2 Verfahrenshindernisse zu berücksichtigen hat. Eine Mindermeinung will sie beachten, gleichviel, ob sie schon bei Erlass des Urteils vorgelegen haben oder erst danach vor der Entscheidung des Revisionsgerichts entstanden sind77. Eine andere Ansicht geht davon aus, dass die Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen, wie jede Prüfung eines Urteils, dem Revisionsgericht nur soweit obliegen kann, wie das Urteil

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BGH NStZ-RR 2005 352; Meyer-Goßner 10; anders noch BGH MDR 1959 507, der ihn für gegenstandslos hält. BGHSt 22 214; 16 118; RG HRR 1941 678 L; OLG Düsseldorf VRS 80 (1991) 39; OLG Köln NZV 1991 441; Meyer-Goßner 10; a.A. OLG Karlsruhe VRS 81 (1992) 287; vgl. auch KK/Kuckein 22. OLG Koblenz VRS 68 (1985) 51; KK/Kuckein 23; Meyer-Goßner 12; a.A. OLG Zweibrücken OLGSt § 346 S. 13. OLG Schleswig bei Lorenzen/Görl SchlHA 1990 126; KK/Kuckein 23; Meyer-Goßner 12; a.A. OLG Zweibrücken OLGSt S. 15.

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BGH NStZ 1998 531; BGH v. 17.9.2008 – 2 StR 399/08, a.A. RGSt 55 214. RGSt 53 236; ganz h.M., z.B. Meyer-Goßner 11; Dahs/Dahs 513; Küper GA 1969 366 m.w.N.; vgl. auch bei § 206a (24. Aufl. Rn. 17); a.A. m.w.N. Kühne 674. Vgl. Küper GA 1969 374. Vgl. OLG Hamburg NJW 1963 265. RGSt 53 237 = JW 1920 300 mit Anm. Kohlrausch; KG DJZ 1926 458; OLG Neustadt GA 1955 185; Eb. Schmidt Teil I Nr. 200 und JZ 1962 155; Roxin/Schünemann § 55, 61; Karnowsky 127; weiter differenzierend Ranft 2210 ff.

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§ 346

Drittes Buch. Rechtsmittel

in zulässiger Weise mit einem Rechtsmittel angefochten ist; nach dieser Auffassung darf das Revisionsgericht Verfahrenshindernisse auch dann nicht mehr beachten, wenn sie erst im Revisionsverfahren entstanden sind78. Die Rechtsprechung des BGH war zunächst uneinheitlich. Die Auffassung, Verfahrenshindernisse seien stets zu berücksichtigen, auch wenn sie schon bei Urteilserlass bestanden haben79, wurde alsbald zugunsten der Ansicht aufgegeben, sie seien jedenfalls dann nicht zu beachten, wenn bereits der Tatrichter das Verfahrenshindernis übersehen hatte.80 In einer grundlegenden Entscheidung81 ist der BGH dann der Auffassung beigetreten, dass Verfahrenshindernisse zu beachten sind, wenn sie nach Urteilserlass entstanden sind, sonst aber nicht. Denn wenn die Nichtbeachtung des Verfahrenshindernisses in das Urteil eingegangen ist, könne nur eine zulässige Revision selbst in unmittelbarem Zugriff auf dem Weg über die Aufdeckung des Rechtsmangels das Urteil beseitigen. Ist die Revision unzulässig, so bleibt danach das Urteil trotz des Rechtsfehlers bestehen. Für Verfahrenshindernisse, die erst nach Urteilserlass entstanden sind, bestehe hingegen keine gesetzliche Schranke, die der Berücksichtigung durch das Revisionsgericht entgegenstünde, und zwar gleichgültig, ob das Verfahrenshindernis vor oder nach Erlass des Verwerfungsbeschlusses gemäß § 346 Abs. 1 eingetreten ist. Diese Ansicht wird jetzt überwiegend vertreten82. Zur Frage, ob Verfahrenshindernisse auch berücksichtigt werden müssen, wenn das Urteil bereits teilweise rechtskräftig ist, vgl. § 337, 26.

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6. Der Beschluss des Revisionsgerichts ist wie jede andere Revisionsentscheidung unanfechtbar und wird daher mit seinem Erlass rechtskräftig83. Der Beschluss ist auch rechtswirksam und unanfechtbar, wenn ihn ein Oberlandesgericht anstelle des zuständigen BGH erlassen hat84. Da der Beschluss die Rechtskraft des Urteils herbeiführt, kann er nicht deshalb abgeändert oder zurückgenommen werden, weil er auf einem Irrtum über Rechtsfragen beruht85. Sind jedoch die tatsächlichen Voraussetzungen der Entscheidung unrichtig, ließ eine verbreitete, aber umstrittene Meinung die Aufhebung des Beschlusses durch das Revisionsgericht zu;86 es handelte sich dabei um eine Ausnahme

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81 82

RGSt 63 17 = JW 1929 1056 mit Anm. Beling; OLG Hamburg MDR 1958 52; Volk Prozessvoraussetzungen im Strafrecht (1978) 68 ff.; Schöneborn MDR 1975 6; Theuerkauf NJW 1963 1813. BGHSt 15 203 = JZ 1961 mit Anm. Stratenwerth. BGHSt 16 115; ebenso BayObLGSt 1953 82 = JZ 1954 579 mit Anm. Niethammer; KG VRS 22 (1962) 372. BGHSt 22 213 = JR 1969 347 mit Anm. Koffka. BGHSt 23 367; 25 261; BayObLGSt 24 93; BayObLGSt 1953 97; 1969 144 = JR 1970 270 mit Anm. Küper; OLG Hamburg NJW 1963 265; OLG Hamm MDR 1974 956; KK/Kuckein 2; Meyer-Goßner 11; Dahs/Dahs 462; Küper GA 1969 365; JR 1970 272; NJW 1975 1330; Nüse JR 1971 395; Sieg MDR 1975 811; differenzierend SK/Frisch 25 f.; vgl. Erl. zu § 206a.

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Im Grundsatz unbestritten, z.B. KK/Kuckein 25; Meyer-Goßner 13; Niese JZ 1957 77. RGSt 55 100; Loewenstein 36; Baumdicker 92; Wurzer JW 1921 808. BGH NJW 1951 771; OLG Tübingen DRZ 1948 317; eingehend R. Schmitt JZ 1961 15. BGH NJW 1951 771 in einem obiter dictum im Anschluss an RGSt 59 419; RG JW 1927 395 mit Anm. Drucker; BayObLG VRS 86 (1994) 348; OLG Hamburg MDR 1976 511; OLG Koblenz OLGSt § 80 OWiG S. 33; OLG Nürnberg MDR 1966 351; OLG Oldenburg HESt 1 210; ebenso KK/Kuckein 22; Meyer-Goßner 13; Dahs/Dahs 512; zweifelnd Rieß JR 1978 524; Baumdicker 134 will § 359 Nr. 5 entsprechend anwenden; offengelassen in BGHSt 17 94 und BGH MDR 1956 52; a.A. KG JW 1927 2073; Eb. Schmidt § 349, 11 und Nachtrag I § 349, 15; Beling 257 Fn. 2; Geppert GA 1972 175 Fn. 80; R. Schmitt JZ 1961 17; vgl. auch Vor § 304.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 346

vom Prinzip, die sich dogmatisch nur mit einer nicht unbedenklichen Analogie zum Wiederaufnahmeverfahren rechtfertigen ließ.87 Da das Revisionsgericht auf den Antrag nach Absatz 2 die Zulässigkeit der Revision umfassend, also letztlich am Maßstab des § 349 Abs. 1, prüft, handelt es sich bei behaupteter unrichtiger Tatsachengrundlage um eine Revisionsentscheidung im Sinne des § 356a, so dass (nunmehr) nach dieser Vorschrift verfahren werden kann.88 Die Entscheidung nach § 346 Abs. 2 zwingt zur Vorlegung, wenn das Gericht dabei 36 im Sinne der §§ 121 Abs. 2, 132 GVG von einer anderen Entscheidung abweichen will89. Denn auch sie ist eine Entscheidung über die Revision. 7. Vollstreckung. Nach § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 steht der Antrag auf Entschei- 37 dung des Revisionsgerichts der Vollstreckung des Urteils nicht entgegen. Üblicherweise wird damit heute aber bis zur Entscheidung des Revisionsgerichts gewartet.90 Die Vorschrift kann sonst zur Vollstreckung von Strafen führen, die später nicht verhängt werden.91 Die Bestimmung sollte nicht mehr angewendet92 und vom Gesetzgeber beseitigt werden. 8. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand a) Allgemeines. Der Beschwerdeführer erfährt oft erst durch den Verwerfungsbe- 38 schluss nach § 346 Abs. 1 die Tatsachen, aufgrund deren seine Revision unzulässig ist. Neben dem Antrag nach § 346 Abs. 2 kommt daher häufig die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Fristversäumung in Betracht93. Für diese Entscheidung ist das Revisionsgericht zuständig (§ 46 Abs. 1). Ein Wiedereinsetzungsantrag kann nach ganz h.M. noch gestellt werden, wenn der nach § 346 Abs. 1 ergangene Verwerfungsbeschluss rechtskräftig ist94. Über den Antrag ist vor dem Antrag nach § 346 Abs. 2 zu entscheiden.95 Denn wenn das Revisionsgericht die Wiedereinsetzung gewährt, erledigt sich der Antrag nach § 346 Abs. 2; der Verwerfungsbeschluss des Tatrichters wird dadurch ohne weiteres gegenstandslos96. Zur Klarstellung empfiehlt es sich jedoch, das ausdrücklich auszusprechen. Andererseits ist der Wiedereinsetzungsantrag gegenstandslos, wenn die Frist gewahrt war97. Wird die Wiedereinsetzung versagt, so verbleibt es bei der Verwerfung der Revision nach § 346 Abs. 1. War sie noch nicht ausgesprochen, so müsste, sofern das Revisionsgericht noch nicht nach § 347 Abs. 2 zuständig geworden ist (vgl. § 347, 9), an sich der Tatrichter die Revision gemäß § 346 Abs. 1 verwerfen. Da aber eine andere als diese Verwerfungsentscheidung aus Rechtsgründen nicht in Betracht

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Meyer-Goßner 13; Rieß Anm. JR 1978 524. OLG Jena NJW 2008 534, 535. BGHSt 11 154; 15 204; 22 215; BGH NJW 1977 965; ganz h.M. KK/Kuckein 20. Vgl. den von Arndt DRiZ 1965 369 mitgeteilten Fall. Schlüchter 716; LR/Meyer23. Über die eine Belehrung gesetzlich nicht vorgeschrieben ist, aber mindestens wünschenswert wäre; näher Nöldeke NStZ 1991 70; vgl. § 44, 63.

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BGHSt 25 91; RGSt 37 293; 53 288 = JW 1920 150 mit abl. Anm. Löwenstein; RGSt 67 200; vgl. auch OLG Frankfurt NStZ-RR 2003 47, 48; KK/Kuckein 31; Meyer-Goßner 16; KMR/Momsen § 319, 32. BGHSt 11 254; OLG Hamm GA 1973 118. RGSt 61 181; OLG Köln NStZ 1994 200; OLG Neustadt GA 1960 121; ganz h.L. BGHSt 11 154; RGSt 53 288; BayObLGSt 1974 100 = MDR 1975 71.

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§ 347

Drittes Buch. Rechtsmittel

kommt, ist es aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit zulässig, dass das Revisionsgericht das Rechtsmittel selbst nach § 349 Abs. 1 verwirft98.

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b) Bindung an die Entscheidung des unzuständigen Tatrichters. Hat der dafür nach § 46 Abs. 1 nicht zuständige Tatrichter die Wiedereinsetzung bewilligt, so ist das Revisionsgericht hieran gebunden99. Die ablehnende Entscheidung des Tatrichters bindet es hingegen nicht100. Hat der Tatrichter die Wiedereinsetzung jedoch rechtskräftig abgelehnt, so belässt es das Revisionsgericht dabei, wenn es nunmehr den Antrag nach § 346 Abs. 2 verwirft101. Bedenklich erscheint die Ansicht des Reichsgerichts, das Revisionsgericht könne wegen der unlösbaren inneren Verbindung zwischen § 46 und § 346 Abs. 2 die Wiedereinsetzung entgegen der ablehnenden Entscheidung des Tatrichters auch bewilligen, wenn keine sofortige Beschwerde nach § 46 Abs. 3, sondern nur der Antrag nach § 346 Abs. 2 vorliegt102.

§ 347 (1) 1Ist die Revision rechtzeitig eingelegt und sind die Revisionsanträge rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form angebracht, so ist die Revisionsschrift dem Gegner des Beschwerdeführers zuzustellen. 2Diesem steht frei, binnen einer Woche eine schriftliche Gegenerklärung einzureichen. 3Der Angeklagte kann letztere auch zu Protokoll der Geschäftsstelle abgeben. (2) Nach Eingang der Gegenerklärung oder nach Ablauf der Frist sendet die Staatsanwaltschaft die Akten an das Revisionsgericht.

Schrifttum Drescher Stiefkind Gegenerklärung, NStZ 2003 296; Kalf Die Gestaltung der staatsanwaltschaftlichen Gegenerklärung, NStZ 2005 190; Schulte Die Gewährung rechtlichen Gehörs in der Praxis des Revisionsverfahrens in Strafsachen, FS Rebmann 465; Wielop Die Übersendung der Strafakten an den BGH gem. § 347 II StPO, NStZ 1986 449.

Bezeichnung bis 1924: § 387.

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99 100

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BayObLGSt 1974 98 = MDR 1975 71; OLG Düsseldorf JMBlNRW 1982 176; OLG Koblenz VRS 62 (1982) 449; KK/Kuckein 30; Meyer-Goßner 17; KMR/Momsen § 349, 3. RGSt 40 271; ganz h.M. BGH bei Holtz MDR 1977 284; RGSt 75 172 = DR 1941 1406 mit Anm. Mittelbach; BayObLGSt 1961 158 = NJW 1961 1982; BayObLG VRS 59 (1980) 214; OLG Hamm MDR 1977 72 VB und 1979 46; OLG Neustadt GA 1960 121; a.A. OLG Düsseldorf GA 1968 247. KG JR 1956 111 mit Anm. Sarstedt; die Frage ist streitig; a.A. BGH bei Holtz MDR 1977 284.

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RGSt 75 172 = DR 1941 1406 mit Anm. Mittelbach; ebenso KK/Kuckein 32; Schlüchter 718.1; Sarstedt/Hamm5 451; a.A. Eb. Schmidt § 46, 7; kritisch wohl auch SK/Frisch 30; zur Zuständigkeit des Revisionsgerichts, bei gleichzeitig gestelltem Antrag nach § 346 Abs. 2 anstelle des Beschwerdegerichts über die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des unzuständigen Amtsgerichts zu entscheiden, mit dem der Wiedereinsetzungsantrag abgelehnt wurde, vgl. LR/Graalmann-Scheerer § 46, 29 sowie BayObLGSt 1961 157.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 347

Übersicht Rn. 1. Zustellung der Revisionsschrift an den Gegner a) Gegner des Beschwerdeführers . . . . . b) Revisionsschrift . . . . . . . . . . . . c) Zustellung . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gegenerklärung a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . b) Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft c) Mitteilung der Gegenerklärung an den Beschwerdeführer . . . . . . . . . . .

Rn. 3. Aktenübersendung an das Revisionsgericht (Absatz 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Anhängigwerden der Sache bei dem Revisionsgericht a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . b) Erklärungen über die Revision . . . . . c) Zuständigkeit für gerichtliche Entscheidungen . . . . . . . . . . . .

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1. Zustellung der Revisionsschrift an den Gegner a) Gegner des Beschwerdeführers. § 347 Abs. 1 sieht die Möglichkeit einer Gegen- 1 erklärung auf die Revisionsschrift vor; er bestimmt daher die Zustellung (§ 37) der Revisionsschrift an den Gegner des Beschwerdeführers. Gegner ist bei einer Revision der Staatsanwaltschaft sowie bei Revisionen des Nebenklägers und des Privatklägers der Angeklagte, bei Revisionen des Angeklagten, des gesetzlichen Vertreters, Erziehungsberechtigten und Einziehungsbeteiligten die Staatsanwaltschaft oder der Privatkläger sowie der Nebenkläger. Die Revisionsschrift ist dem Angeklagten aber auch zuzustellen, wenn die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zu seinen Gunsten eingelegt hat. Haben beide Revision eingelegt, so sind die Revisionsschriften wechselseitig zuzustellen. Dem Nebenkläger muss jede Revisionsschrift zugestellt werden, die ein von seinen Anträgen in der Hauptverhandlung oder im Revisionsverfahren abweichendes Ergebnis verfolgt. b) Revisionsschrift. Der Begriff Revisionsschrift umfasst, wie § 345 Abs. 1 ergibt, die 2 Revisionsanträge und ihre Begründung. Revisionsschrift ist, wie aus § 345 Abs. 2 folgt, auch eine zur Niederschrift der Geschäftsstelle erklärte Revisionsbegründung. c) Zustellung. Die Zustellung nach § 347 Abs. 1 Satz 1 ist nur erforderlich, wenn die 3 Revision rechtzeitig eingelegt (§ 341) und rechtzeitig und formgerecht begründet (§ 345) worden ist. Anderenfalls ist nach § 346 Abs. 1 zu verfahren (vgl. dort Rn. 29). Mit der Zustellung der Revisionsschrift an den Gegner des Beschwerdeführers wird die Frist von einer Woche in Lauf gesetzt, innerhalb deren eine schriftliche Gegenerklärung abgegeben werden kann (§ 347 Abs. 1 Satz 2). Die Frist ist aber keine Ausschlussfrist (unten Rn. 5). Enthält bereits die Revisionseinlegungsschrift eine Begründung, so kann sie dem Beschwerdegegner sofort zugestellt werden, wenn nicht eine weitere Begründung in Aussicht gestellt ist. Der Ablauf der Begründungsfrist braucht nicht abgewartet zu werden, mag sich das in der Regel auch empfehlen, weil sonst auch eine weitere Rechtfertigung, die innerhalb der Begründungsfrist eingeht, noch zugestellt werden müsste. Ergänzt die Staatsanwaltschaft ihre Ausführungen, so ist dem Gegner die Ergänzung so rechtzeitig zuzustellen, dass das rechtliche Gehör auch bei seinem Nichterscheinen in der Revisionsverhandlung gewährleistet ist (unten Rn. 5; § 350, 5). Die Zustellung hat stets das Gericht zu bewirken, die Staatsanwaltschaft auch dann 4 nicht, wenn sie selbst Revision eingelegt hat. Hat die Staatsanwaltschaft jedoch versehentlich eine sonst mangelfreie und vollständige Zustellung bewirkt, so muss das Gericht sie nicht wiederholen1. Die Zustellung wird üblicherweise vom Vorsitzenden angeordnet; doch ist das nicht zwingend, weil § 36 Abs. 1 Satz 1 nicht gilt.2 1

OLG Breslau Alsb. E 1 Nr. 87; KMR/ Momsen 4.

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Meyer-Goßner 1.

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§ 347

Drittes Buch. Rechtsmittel

2. Gegenerklärung

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a) Allgemeines. Die Möglichkeit, sich zu dem Rechtsmittel des Gegners zu erklären, sichert das rechtliche Gehör. Eine dienstliche Pflicht zur Gegenerklärung besteht aufgrund von Verwaltungsvorschriften für die Staatsanwaltschaft (unten Rn. 6); die übrigen Prozessbeteiligten müssen keine Erklärung abgeben. Die Erklärung ist bei dem Gericht einzureichen, dessen Urteil angefochten ist, und kann auch nach Ablauf der Wochenfrist des § 347 Abs. 1 Satz 2 abgegeben werden. Sie bedarf nur der einfachen Schriftform. Der Angeklagte kann sie daher selbst schreiben3 oder auch zu Protokoll der Geschäftsstelle abgeben (§ 347 Abs. 1 Satz 3). Die Abgabe der Gegenerklärung gehört zum Aufgabenbereich des für den Tatsachenrechtszug beigeordneten Pflichtverteidigers4. Die Gegenerklärung kann weitere Prozesserklärungen enthalten, z.B. das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung trotz fehlenden Strafantrags ausdrücken.5 Nicht innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 erhobene Verfahrensrügen können mit der Gegenerklärung nicht nachgeschoben werden; auch ihre Ergänzung in tatsächlicher Hinsicht ist unzulässig (§ 352, 4). Eine Antwort auf die Gegenerklärung ist nicht ausdrücklich vorgesehen, aber bis zum Erlass der Entscheidung zulässig.

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b) Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft. Der Staatsanwaltschaft ist durch Nr. 162 RiStBV vorgeschrieben, eine Gegenerklärung abzugeben, wenn das Urteil wegen eines Verfahrensmangels angefochten wird und anzunehmen ist, dass die Gegenerklärung die Prüfung der Revisionsbeschwerden erleichtert. Diese Erklärung dient also nicht der Unterrichtung des Beschwerdeführers, sondern der Arbeitserleichterung des Revisionsgerichts.6 Da solche Gegenerklärungen nicht selten nur aus auszugsweisen Abschriften der Sitzungsniederschrift und anderer Aktenteile bestehen, werden sie oft als überflüssig angesehen (z.B. bei unzulässigen Verfahrensrügen), zumal die Abgabe einer solchen Erklärung gerade bei umfangreichen Revisionsbegründungen die Gefahr einer Verfahrensverzögerung in sich trägt.7 Der Ansicht über die generelle Nutzlosigkeit einer solchen Gegenerklärung8 kann indessen nicht gefolgt werden. Nicht selten wird deren Fehlen in der Rechtsprechung des BGH mit der Bemerkung bemängelt, ihr Vorliegen hätte die Überprüfung des Revisionsvorbringens auf seine Richtigkeit nicht unerheblich erleichtert.9 Dies gilt insbesondere in Fällen nachträglicher Berichtigung des Hauptverhandlungsprotokolls. Nach Nr. 162 Abs. 3 Satz 1 RiStBV teilt die Staatsanwaltschaft ihre Gegenerklärung dem Beschwerdeführer mit und legt sie dem Gericht vor, dessen Urteil angefochten ist. Dieses hat dann Gelegenheit, eine dienstliche Äußerung abzugeben oder die Vollständigkeit des Protokolls zu prüfen.10

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c) Mitteilung der Gegenerklärung an den Beschwerdeführer. § 347 schreibt nicht vor, dass die Gegenerklärung dem Beschwerdeführer bekanntgemacht werden muss (wegen

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Eb. Schmidt 5. BayObLGSt 1952 86 = NJW 1952 716; OLG Hamm SJZ 1950 219; Eb. Schmidt 7. BGHSt 6 285. Dahs/Dahs 540; a.A. Schulte FS Rebmann 469. Zu Beispielen einer solchen, dann vom Revisionsgericht von Amts wegen zu berücksichtigenden, ggf. konventionswidrigen Verzögerung des Verfahrens s. BGH StV 1998 377;

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8 9

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NStZ 1997 29 m. Anm. Scheffler; vgl. aber auch BGH NStZ 2007 150 zur Frist des Abs. 1 Satz 2 bei umfangreichen Revisionsbegründungen. In diesem Sinne wohl Schulte FS Rebmann 469. BGH NStZ 2006 181; NStZ 2002 275; BGH StraFo 2003 379; vgl. dazu auch Drescher NStZ 2003 296; Kalf NStZ 2005 190. Vgl. BGHSt 9 200.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 347

der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft vgl. aber Rn. 6). Besteht die Gegenerklärung nur aus Rechtsausführungen, soll nach Meinung des BayVerfGH das Unterlassen ihrer Mitteilung an den Beschwerdeführer den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzen11. Dem ist mindestens im Fall entscheidungserheblicher Rechtsausführungen schon deswegen nicht zu folgen, weil sich die Bedeutung des Grundsatzes vom rechtlichen Gehör auch auf den Schutz vor Überraschungsentscheidungen erstreckt12. Dass es zum rechtlichen Gehör gehört, dem Beschwerdeführer die Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft dann zur Kenntnis zu bringen, wenn sie neue Tatsachen oder Beweisergebnisse, z.B. dienstliche Äußerungen zu Verfahrensrügen, enthält, ergibt sich nunmehr aus § 365a und war auch schon vorher allgemein anerkannt.13 Mindestens in diesem Fall empfiehlt sich daher, wie Nr. 162 Abs. 3 Satz 1 RiStBV auch vorsieht, die förmliche Zustellung der Gegenerklärung. Denn dann muss bei Verwerfung der Revision nach § 349 Abs. 2 oder in der Hauptverhandlung, in der der Beschwerdeführer nicht erschienen oder vertreten ist, feststehen, dass ihm die Gegenerklärung zugegangen ist. Hat der Angeklagte einen Verteidiger, so genügt es, dass diesem die Gegenerklärung mitgeteilt wird. 3. Aktenübersendung an das Revisionsgericht (Absatz 2). Nach Eingang der Gegen- 8 erklärung, spätestens nach Ablauf der Wochenfrist, auch wenn eine Gegenerklärung angekündigt ist,14 legt der Vorsitzende (vgl. Nr. 162 Abs. 4 RiStBV) die Akten dem Revisionsgericht vor. Das geschieht über die Staatsanwaltschaft (§ 347 Abs. 2), und zwar über die bei dem Revisionsgericht und auf die in Nr. 163 Abs. 1 RiStBV beschriebene Weise. Die unmittelbare Übersendung der Akten an das Revisionsgericht durch den Tatrichter ist unzulässig und führt zur Rückgabe.15 Die Aktenübersendung muss so schnell wie möglich erfolgen; Verstöße gegen diese Pflicht können als Verletzung des Beschleunigungsgebots auch revisionsrechtlich beachtlich sein; vgl. § 354 a, 7a. Die Staatsanwaltschaft hat bei der Vorlage an den BGH immer, bei der an ein Oberlandesgericht nur, wenn nichts anderes bestimmt ist, einen Revisionsübersendungsbericht beizufügen (Nr. 163 Abs. 1 Satz 3 RiStBV). Zum Inhalt dieses Berichts vgl. Nr. 164, 165 RiStBV. Die Staatsanwaltschaft bei dem Revisionsgericht ist im Rahmen des § 145 Abs. 1 GVG berechtigt, das Rechtsmittel zurückzunehmen; sie kann auch die untere Staatsanwaltschaft zur Zurücknahme anweisen (Nr. 168 RiStBV). Der Generalbundesanwalt ist nicht Vorgesetzter der Staatsanwälte der Länder und kann daher deren Rechtsmittel nicht zurücknehmen; er kann die Zurücknahme aber anregen, wenn er die Revision für aussichtslos hält. 4. Anhängigwerden der Sache bei dem Revisionsgericht a) Allgemeines. Mit dem Eingang der Akten auf der Geschäftsstelle des Revisionsge- 9 richts wird die Sache bei diesem anhängig, sofern ihm die Akten ordnungsgemäß nach 11

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BayVerfGHE 15 II 38 = JZ 1963 63 mit Anm. Ad. Arndt; ebenso Meyer-Goßner 3; LR/Meyer23; insgesamt differenzierend KK/Kuckein 9. Eingehend Ad. Arndt aaO; Dahs Das rechtliche Gehör im Strafprozeß (1965) 110, dem sich Eb. Schmidt Nachtr. I 1 unter Aufgabe seiner früheren Meinung angeschlossen hat; ebenso KMR/Momsen 7 unter Hinweis auf das prozessuale Fairnessgebot; Schulte

FS Rebmann 471; vgl. auch Dahs/Dahs 541 unter Hinweis auf BVerfGE 46 202, 212 (wo die Frage aber letztlich offenbleibt); MeyerGoßner 3; SK/Wohlers 9; HK/Temming 6. 13 BVerfGE 7 725 = JZ 1958 433 m. Anm. Peters; vgl. auch Nr. 162 Abs. 3 Satz 2 RiStBV u. die Nachw. Fn. 12. 14 Eb. Schmidt 3. 15 Vgl. Wielop NStZ 1986 449.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

§ 347 vorgelegt worden sind16. Ob das Revisionsgericht für die Entscheidung zuständig ist, ist für die Anhängigkeit ohne Bedeutung17. Gelangen die Akten aus einem anderen Grund, etwa zur Entscheidung über eine Haftbeschwerde oder einen Wiedereinsetzungsantrag, an das auch für die Revisionsentscheidung zuständige Oberlandesgericht, so darf es über die Revision noch nicht entscheiden, auch wenn die Sache insoweit entscheidungsreif ist. Stellt das Revisionsgericht fest, dass die Revisionsbegründungsfrist nach § 345 Abs. 1 mangels wirksamer Urteilszustellung noch nicht in Lauf gesetzt worden ist (§ 345, 5), so gibt es die Akten dem Tatrichter zurück, der die Zustellung nachzuholen und die Akten sodann erneut nach § 347 dem Revisionsgericht vorzulegen hat18.

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b) Erklärungen über die Revision (Zurücknahme, Beschränkung) sind, bevor die Revision bei dem Revisionsgericht anhängig wird, dem Tatrichter gegenüber abzugeben; dieser hat solange auch die anfallenden Entscheidungen zu treffen.19 Nachdem das Revisionsgericht zuständig geworden ist, muss aber eine Rücknahmeerklärung dorthin gerichtet werden20, auch wenn es sich in Wahrheit nicht um eine Revision, sondern um eine Berufung oder Rechtsbeschwerde handelt.21 Geht die Erklärung erst nach der Entscheidung des Revisionsgerichts ein, so ist sie unbeachtlich22. Das gilt auch, wenn sie schon vor der Entscheidung bei dem Tatgericht eingegangen war, aber bereits die Zuständigkeit des Revisionsgerichts bestanden hat. Es kann daher vorkommen, dass das Revisionsgericht ein Urteil aufhebt und eine neue Entscheidung vor dem Tatrichter stattfinden muss, obwohl sich der Angeklagte schließlich mit dem ersten Urteil zufriedengeben wollte. War der Tatrichter noch zuständig und die Zurücknahme nur versehentlich unbeachtet geblieben, so ist die Revisionsentscheidung gegenstandslos, da, als sie erging, kein Rechtsmittel mehr vorlag. Sie ist aufzuheben und die Revision für gegenstandslos zu erklären.23

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c) Zuständigkeit für gerichtliche Entscheidungen. Auf die Zuständigkeit für gerichtliche Entscheidungen hat das Anhängigwerden der Sache beim Revisionsgericht in denjenigen Fällen keinen Einfluss, in denen das Revisionsgericht bereits mit Einlegung der Revision zuständig wird oder in denen trotz der Revisionseinlegung die Zuständigkeit des letzten Tatrichters bestehen bleibt. Bereits mit der Einlegung der Revision wird das Revisionsgericht zuständig für Anträge auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Fristen für Einlegung und Begründung der Revision (§ 46 Abs. 1), über die Prozesskostenhilfe für den Privat- oder Nebenkläger zum Zweck der Revisionsbegründung24

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BGHSt 12 218; 38 308; RGSt 67 146; BayObLGSt 1954 4; 1961 231; 1974 99; 1974 122 = JR 1975 425 mit Anm. Kunert; OLG Karlsruhe NJW 1975 1459; OLG Stuttgart NJW 1958 1939; Meyer-Goßner 5; KMR/Momsen 10. Meyer-Goßner 5; KMR/Momsen 10; Geppert GA 1972 166; a.A. OLG Hamm NJW 1971 1623 mit abl. Anm. Jauernig 1819. BayObLGSt 1975 107; BayObLG StV 1985 360; OLG Düsseldorf MDR 1994 87. BGH bei Kusch NStZ 1992 225; OLG Hamm GA 1972 86; vgl. unten Rn. 12. BGH bei Holtz MDR 1978 281 f.; RG DJ 1944 221; OLG Hamburg MDR 1983 154.

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BayObLGSt 1975 1 = MDR 1975 424. BGH JZ 1951 791; OLG Köln JR 1976 514 mit Anm. Meyer; vgl. auch RGSt 77 370; OLG Jena HRR 1937 1204. RGSt 55 214. BayObLGSt 1974 121 = JR 1975 425 mit Anm. Kunert unter Aufgabe der in BayObLGSt 1954 3 = NJW 1954 1417 vertretenen Ansicht; KG JW 1925 2378 mit Anm. Jonas; OLG Hamburg MDR 1968 781; AK/Maiwald 6; KK/Kuckein 11; Meyer-Goßner 7.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 348

und über den Anschluss des Nebenklägers25. Bei der Zuständigkeit des letzten Tatrichters verbleibt es auch nach Einlegung der Revision für Entscheidungen über die Untersuchungshaft (§ 26 Abs. 2 Satz 2), über Beschlagnahmen (vgl. bei § 98), über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis (vgl. bei § 111a) und über das vorläufige Berufsverbot. Das Revisionsgericht darf auch nicht über Wiedereinsetzungsanträge entscheiden, wenn hierfür nach § 46 Abs. 1 der Tatrichter zuständig war, die Entscheidung (z.B. gegen die Versäumung der Einspruchsfrist im Strafbefehlsverfahren) aber versehentlich unterlassen hatte26. Zum Übergang der Zuständigkeit vom letzten Tatrichter auf das Revisionsgericht 12 kommt es demgegenüber durch das Anhängigwerden der Sache beim Revisionsgericht dort, wo nunmehr dessen Kompetenz für das weitere Verfahren eingreift. Das ist insbesondere der Fall: bei der Bestellung eines Pflichtverteidigers (§ 141 Abs. 4; näher bei § 141; vgl. auch § 350, 12); bei der Zurückweisung von Verteidigern gemäß § 137 Abs. 1 Satz 227; bei der Zulassung eines Verteidigers nach § 138 Abs. 2 (s. bei § 138); bei der Einstellung wegen eines Verfahrenshindernisses28; bei der Entscheidung über die Kosten und die Auslagen nach Rücknahme der Revision29, und zwar auch, wenn es sich in Wahrheit um eine Berufung handelt.30

§ 348 (1) Findet das Gericht, an das die Akten gesandt sind, daß die Verhandlung und Entscheidung über das Rechtsmittel zur Zuständigkeit eines anderen Gerichts gehört, so hat es durch Beschluß seine Unzuständigkeit auszusprechen. (2) Dieser Beschluß, in dem das zuständige Revisionsgericht zu bezeichnen ist, unterliegt keiner Anfechtung und ist für das in ihm bezeichnete Gericht bindend. (3) Die Abgabe der Akten erfolgt durch die Staatsanwaltschaft. Bezeichnung bis 1924: § 388.

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RGSt 6 139; 48 235; 76 180; BayObLGSt 1955 19; 1970 172; 1974 123 = JR 1975 mit Anm. Kunert; vgl. auch Kirchhof GA 1954 364 und bei § 396. BGHSt 22 52; BayObLG MDR 1988 163 unter Aufgabe seiner gegenteiligen früheren Ansicht; OLG Stuttgart NJW 1976 1905; KK/Kuckein 12; Meyer-Goßner 7; a.A. OLG Celle NdsRpfl. 1963 237; für den Ausnahmefall einer unterlassenen Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsfrist auch OLG Hamburg NStZ 1985 568 = JR 1986 382 mit krit. Anm. Gössel und weiteren Erörterungen von Lintz und Gössel JR 1987 94 und 97. OLG Stuttgart NStZ 1985 39 LS. BGHSt 22 218; RGSt 67 145; BayObLGSt 1953 97 = NJW 1953 1403; BayObLG JW 1935 1191 unter Aufgabe der früher gegen-

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teiligen Ansicht; OLG Köln NJW 1954 1696; 1955 396. BGHSt 12 218; BGH GA 1958 151; OLG Bremen NJW 1956 74; OLG Celle NJW 1959 210 = JZ 1959 253 mit Anm. Schaefer; NdsRpfl. 1962 263; OLG Hamm NJW 1959 1936; 1973 772; JMBlNRW 1970 46 unter Aufgabe der in NJW 1961 135 = JZ 1961 184 mit Anm. Gossrau vertretenen Ansicht; OLG Schleswig DAR 1962 269; OLG Stuttgart NJW 1958 1935; a.A. BayObLG NJW 1958 1984; OLG Hamm NJW 1958 154 L; OLG Nürnberg GA 1961 379; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1957 156, die das Revisionsgericht immer für zuständig halten. BayObLGSt 1975 1 = MDR 1975 424; zur Aufhebung von Haftbefehlen durch das Revisionsgericht vgl. § 126 Abs. 3 sowie BGH NStZ 1997 145.

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§ 348

Drittes Buch. Rechtsmittel

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1. Entscheidung über die Zuständigkeit. Die Zuständigkeit des Revisionsgerichts (in Betracht kommen der BGH nach § 135 GVG und die die Oberlandesgerichte nach § 121 GVG) soll nicht Gegenstand eines Zuständigkeitsstreits werden. Daher entscheidet das Revisionsgericht, dem die Akten zuerst nach § 347 Abs. 2 vorgelegt worden sind,1 endgültig über diese Frage. Hält es sich für unzuständig, so spricht es das nach § 348 Abs. 1 durch Beschluss aus und bezeichnet in dem Beschluss mit bindender Wirkung (Rn. 3) gleichzeitig das seiner Ansicht nach zuständige Gericht (§ 348 Abs. 2). Das gilt auch, wenn statt des BGH, an den die Akten gelangt sind, ein Oberlandesgericht zuständig ist;2 § 269 ist nicht sinngemäß anzuwenden. Die Vorschrift hat in erster Linie für die sachliche Zuständigkeit Bedeutung. Sie kann nach Wortlaut und Sinn aber auch die örtliche bzw. funktionelle Zuständigkeit betreffen.3

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2. Verfahren. Der Verweisungsbeschluss wird ohne mündliche Verhandlung erlassen. Eine vorherige Anhörung der Staatsanwaltschaft ist erforderlich (§ 33 Abs. 2). Die Ansicht, dass die (übrigen) Prozessbeteiligten nicht gehört zu werden brauchen,4 ist trotz des § 33 Abs. 3 aus verfassungsrechtlichen Gründen zweifelhaft.5 Die Übersendung der Akten an das zuständige Gericht erfolgt über die Staatsanwaltschaft (§ 348 Abs. 3).

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3. Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses. Der Beschluss bindet das als zuständig bezeichnete Revisionsgericht, BGH oder Oberlandesgericht, auch wenn er unrichtig ist6. Eine Zurücknahme des Verweisungsbeschlusses ist gesetzlich nicht vorgesehen. Die Bindungswirkung erstreckt sich nur auf die Zuständigkeit, indem sie eine Rück- und Weiterverweisung ausschließt. Im Hinblick auf die Gewährleistung aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wird man für Willkürfälle insoweit eine Ausnahme machen müssen.7 In der sonstigen rechtlichen Beurteilung ist das nunmehr zuständige Revisionsgericht frei.8

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4. Die Entscheidung des Revisionsgerichts, das in Verkennung seiner Unzuständigkeit den Verweisungsbeschluss nach § 348 unterlassen hat, ist als revisionsgerichtliche Entscheidung unanfechtbar und endgültig. Hat das Oberlandesgericht über die Revision entschieden, so kann daher nicht der BGH auf Antrag des Beschwerdeführers die Entscheidung aufheben und als zuständiges Gericht selbst entscheiden9. Das gilt auch, wenn das Oberlandesgericht über die Revision durch Beschluss nach § 349 Abs. 2 entschieden hat. Die Ansicht, ein solcher Beschluss sei eine Prozesshandlung ohne prozessuale Wirkung und könne daher von dem Oberlandesgericht zurückgenommen werden,10 ist abzulehnen.11

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RGSt 22 115. RGSt 40 221. BGHR StPO § 348 Zuständigkeit 1; KK/Kuckein 1; Pfeiffer 1; a.A. AK/Maiwald 1; Meyer-Goßner 6; Eb. Schmidt 1; so auch noch LR/Hanack24. So KK/Kuckein 2; Meyer-Goßner 2; LR/Meyer23; HK/Temming 2; unklar KMR/Momsen 2. Vgl. BVerfGE 61 37 = NJW 1982 2367. BGHSt 31 184; RGSt 35 157; 67 59; RGRspr. 6 298; AK/Maiwald 3; KK/Kuckein 3; MeyerGoßner 3; KMR/Momsen 1.

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So auch KK/Kuckein 3. Vgl. RGSt 35 157; allg. M. RGSt 22 113; 32 93; KK/Kuckein 5; MeyerGoßner 4; Schlüchter 719.2; Eb. Schmidt 5; Fiedländer GerS 58 (1901) 370; Wurzer JW 1921 809; a.A. von Kries 708; Nagler GerS 65 (1905) 464. So OLG Hamm NJW 1971 1623 m. abl. Anm. Jauernig NJW 1971 1819. Eingehend Geppert GA 1972 156.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 349

5. Die sinngemäße Anwendung des § 348 ist angezeigt, wenn das Oberlandesgericht 5 nicht die Rechtsbeschwerde nach dem OWiG, sondern die sofortige Beschwerde als gegeben ansieht.12 Sie ist ferner geboten, wenn das Revisionsgericht eine ihm vorgelegte Revision, insbesondere eine Sprungrevision (§ 335 Abs. 1), als Berufung ansieht oder wenn der Tatrichter nach § 346 Abs. 1 ein Rechtsmittel als unzulässige Revision verworfen hat, das der nach § 346 Abs. 2 angerufene Revisionsrichter für eine Berufung hält13. Die abweichende Ansicht, wonach die sinngemäße Anwendung unnötig sei, weil das Landgericht im Falle der Weigerung, Termin zur Berufungsverhandlung anzusetzen, auf Beschwerde der Staatsanwaltschaft vom Oberlandesgericht dazu gezwungen werden könne, überzeugt nicht.14 Sie erfordert ein zusätzliches Rechtsmittelverfahren und führt, insbesondere wenn nach der Geschäftsverteilung des Oberlandesgerichts ein anderer Senat für die Beschwerde zuständig ist, nicht notwendig zur Lösung des Konflikts.15 So bietet sich für diese Lösung die analoge Anwendung des § 348 an, der einen Zuständigkeitsstreit vermeiden soll und vom Vorrang der Entscheidung des nach § 347 Abs. 2 mit der Sache befassten Revisionsgerichts ausgeht.

§ 349 (1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet. (3) 1Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. 2Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen. (4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben. (5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

Schrifttum Barton Die alltägliche Revisionsrechtsprechung des BGH in Strafsachen. Ergebnisse einer rechtstatsächlichen Untersuchung, StraFo 1998 325; ders. Die Revisionsrechtsprechung des BGH in Strafsachen (1999); Börker Zur Fassung des Entscheidungssatzes bei Verwerfung offensichtlich unbegründeter Revisionen in Strafsachen, DRiZ 1957 139; Dahs Disziplinierung des Tatrichters durch Beschlüsse nach § 349 Abs. 2? NStZ 1981 205; Egberts Die Entscheidung des Revisionsgerichts in Strafsachen, Diss. Erlangen 1925; Gieg/Widmaier Der bestellte Verwerfungsantrag NStZ 2001 57; Hamm Aus der Beschlussverwerfungspraxis (§ 349 Abs. 2 StPO) der Revisionsgerichte, StV 1981

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BGHSt 39 162 unter Aufgabe von BGHSt 31 362. BGHSt 31 183 = JR 1983 343 mit krit. Anm. 1971 24; 1983 93; OLG Stuttgart VRS 77 (1989) 70; AK/Maiwald 4; KK/Kuckein 4;

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Meyer-Goßner 5; Kleinknecht JZ 1960 674, 757. So aber Meyer23. BGHSt 31 184.

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249, 315; ders. Verfahrensspaltung bei gegenläufigen Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft, StV 2000 637; Hanack Die Verteidigung vor dem Revisionsgericht, FS Dünnebier 301; Hartung Revisionsurteil oder Revisionsbeschluss, DRZ 1950 219; Hülle Die offensichtlich begründete Revision in Strafsachen, NJW 1952 411; Jagusch Über offensichtlich unbegründete Revisionen (§ 349 Abs. 2 StPO), NJW 1960 73; Kodde Zur Praxis der Beschlussverwerfung von Revisionen (§ 349 Abs. 2 StPO): dargestellt anhand von Entscheidungen der Oberlandesgerichte Oldenburg und Bremen aus den Jahren 1980 und 1981 (1989); Krehl Die Begründung des Verwerfungsbeschlusses nach § 349 Abs. 2 StPO, GA 1987 163; Kreuzer Heranwachsendenrecht, kurze Freiheitsstrafe und Beschlussverwerfungspraxis, StV 1982 438; Kruse Die „offensichtlich“ unbegründete Revision im Strafverfahren. Eine Untersuchung anhand von Aktenfällen (1980); Less Revisionsurteil oder Revisionsbeschluss, SJZ 1950 68; Lobe „Offensichtlich unbegründet“, JW 1925 1612; Fritz Meyer Stellungnahme zur Kritik an der Praxis der Revisionsverwerfung nach § 349 Abs. 2 StPO, StV 1984 222; Meyer-Goßner Zur Revision der Revision aus Sicht der Verteidigung, FS ARGE StrafR/DAV 668; Niese Die allgemeine Prozeßrechtslehre und der Rechtskrafteintritt bei zurückgenommenen und unzulässigen Rechtsmitteln, JZ 1957 73; Ostler Zur Fassung des Entscheidungssatzes bei Verwerfung offensichtlich unbegründeter Revisionen in Strafsachen, DRiZ 1957 61; Paeffgen/Wasserburg Geheimnisse des Systems der Kontrolle, GA 2012 535; Park Die Erwiderung der Verteidigung auf einen Revisionsverwerfungsantrag gem. § 349 Abs. 2 StPO, StV 1997 550; Penner Reichweite und Grenzen des § 349 Abs. 2 StPO (Lex Lobe), Diss. Köln 1962; Peters Justizgewährungspflicht und Abblocken von Verteidigungsvorbringen, FS Dünnebier 53; Radtke Zur Systematik des Strafklageverbrauchs verfahrenserledigender Entscheidungen im Strafprozeß (1994); Rieß Bemerkungen zum „Erfolg“ der Revision im Strafverfahren, FS Eisenberg 569; Römer Die Beschlussverwerfung wegen offensichtlicher Unbegründetheit der Revision (§ 349 Abs. 2 StPO), MDR 1984 353; Rottmann Die Zurückweisung der Revision wegen offensichtlicher Unbegründetheit, Diss. Göttingen 1981; Sarstedt Über offensichtlich unbegründete Revisionen, JR 1960 1; R. Schmitt Können die Beschlüsse aus §§ 346, 349 StPO zurückgenommen werden? JZ 1961 15; Schoreit Die Beschlussverwerfung der Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO und die Staatsanwaltschaft, FS Pfeiffer 397; Schöttler Zur Problematik der ersatzlosen Streichung des § 349 Abs. 2 StPO, NJW 1960 1335; Schulte Die Gewährung rechtlichen Gehörs in der Praxis des Revisionsverfahrens in Strafsachen, FS Rebmann 465; Seibert Zur Revision in Strafsachen, DRiZ 1948 371; Seibert Einige Bemerkungen zur Revision in Strafsachen nach dem StPÄG, MDR 1965 266; ders. Urteilsaufhebung durch Beschluss (§ 349 Abs. 4 StPO), NJW 1966 1964; Siegert Die „offensichtlich unbegründeten“ Revisionen, NJW 1959 2152; von Stackelberg Über offensichtlich unbegründete Revisionen (§ 349 Abs. 2 StPO), NJW 1960 505; ders. Zur Beschlussverwerfung der Revision in Strafsachen als „offensichtlich unbegründet“, FS Dünnebier 365; Stoll Entwicklung und Bedeutung der Lex Lobe (§ 349 Abs. 2 StPO) für den Bundesgerichtshof, Diss. Marburg 1961; S. Vogel Probleme der Begründungspflicht von Revisionen in Strafsachen, die gem. § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet verworfen werden (1994); Weber Ein Vorschlag zu § 349 StPO, DJZ 1927 80; Wimmer Verwerfung der Revision durch Urteil oder Beschluss? NJW 1950 201; Ziegler Waffengleichheit im Revisionsverfahren, FS ARGE StrafR/DAV 930.

Entstehungsgeschichte. Die Vorschrift bestand ursprünglich nur aus den jetzigen Absätzen 1 und 5, sah also die Verwerfung durch Beschluss nur bei unzulässigen Revisionen vor. Art. IV Nr. 1 des Gesetzes zur weiteren Entlastung der Gerichte vom 8.7.1922 (RGBl. I 569) erweiterte Absatz 1 durch Einfügung eines Satzes 2 dahin, dass das Reichsgericht (nicht die Oberlandesgerichte) zur Verwerfung offensichtlich unbegründeter Revisionen durch Beschluss ermächtigt wurde („Lex Lobe“). Die Möglichkeit, offensichtlich unbegründete Revisionen durch Beschluss zu verwerfen, wurde durch Kap. I § 6 der 2. AusnVO auch den Oberlandesgerichten eröffnet. Durch § 14 der 4. VereinfVO von 1944 wurde das Reichsgericht ermächtigt, Urteile durch Beschluss aufzuheben, wenn es die Revision für offensichtlich begründet erachtete. Art. 3 Nr. 147 VereinhG beseitigte diese Möglichkeit wieder und stellte inhaltlich die bis 1944 geltende Fassung des § 349 wieder her, wobei der frühere Absatz 1 Satz 2 als Absatz 2 eingestellt wurde. Die Absätze 2 und

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5 erhielten ihre jetzige Fassung durch Art. 9 Nr. 2 StPÄG 1964; ferner wurden durch diese Vorschrift die Absätze 3 und 4 eingefügt. Zur Entstehungsgeschichte des heutigen § 349 Abs. 2 eingehend z.B. Penner 3 ff.; Stoll 27 ff.; Römer MDR 1984 353; Vogel 13 ff. – Bezeichnung bis 1924: § 389.

Übersicht Rn. I. Verwerfung unzulässiger Revisionen durch Beschluss (Absatz 1) . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorschriften über die Einlegung der Revision . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vorschriften über die Anbringung der Revisionsanträge . . . . . . . . . . . 4. Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . II. Verwerfung offensichtlich unbegründeter Revisionen durch Beschluss (Absatz 2) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Kannvorschrift . . . . . . . . . . . 3. Offensichtlich unbegründet . . . . . 4. Einstimmigkeit . . . . . . . . . . . 5. Antrag der Staatsanwaltschaft a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Begründung . . . . . . . . . . . c) Mitteilung . . . . . . . . . . . . d) Gegenerklärung . . . . . . . . . 6. Beschluss a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Teilentscheidung . . . . . . . . .

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Rn. c) Abänderung des Urteils . . . . . . d) Bekanntmachung des Beschlusses .

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III. Rechtskraft der Beschlüsse nach Absatz 1 und 2 1. Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . 2. Zurücknahme. Abänderung . . . . . . 3. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 4. Gewährung rechtlichen Gehörs . . . .

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IV. Aufhebung des Urteils durch Beschluss (Absatz 4) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 2. Revision zugunsten des Angeklagten . 3. Einstimmige Annahme der Begründetheit 4. Entscheidung zugunsten des Angeklagten 5. Verhältnis zu §§ 206a, 206b . . . . . 6. Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . a) Anhörung der Staatsanwaltschaft . b) Verbindung mit der Entscheidung nach § 349 Abs. 2 . . . . . . . . . c) Begründung . . . . . . . . . . . . d) Bekanntmachung . . . . . . . . . e) Zurücknahme . . . . . . . . . . .

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I. Verwerfung unzulässiger Revisionen durch Beschluss (Absatz 1) 1. Allgemeines. Für den Fall, dass die Revision unzulässig ist, vereinfacht § 349 Abs. 1 1 das Verfahren. Eine entsprechende Regelung enthält § 322 für das Berufungsverfahren. Nach § 346 Abs. 1 kann bereits das Gericht, dessen Urteil angefochten ist, die Revision dann als unzulässig verwerfen, wenn sie verspätet eingelegt ist oder wenn die Revisionsanträge nicht rechtzeitig oder nicht in der durch § 345 Abs. 2 vorgeschriebenen Form angebracht worden sind. Solche Einschränkungen enthält § 349 Abs. 1 nicht; das Revisionsgericht darf vielmehr die Revision in allen Fällen der Unzulässigkeit ohne Hauptverhandlung durch Beschluss verwerfen. Hat das Gericht, dessen Urteil angefochten ist, die Verwerfung des Rechtsmittels nach § 346 Abs. 1 unterlassen, obwohl sie zulässig war, so verfährt das Revisionsgericht nach § 349 Abs. 1 oder verwirft die Revision nach § 349 Abs. 5 durch Urteil. Wenn die Sache bei ihm anhängig ist (§ 347, 9), darf es sie nicht etwa an das untere Gericht zur Nachholung der Entscheidung nach § 346 Abs. 1 zurückverweisen.1 Hat das untere Gericht einen Verwerfungsbeschluss nach § 346 Abs. 1 erlassen, ohne dass die Voraussetzungen dieser Vorschrift vorlagen, so muss das nach § 346 Abs. 2 angerufene Revisionsgericht prüfen, ob eine Verwerfung nach § 349 Abs. 1 geboten ist (vgl. § 346, 30). Der Ausspruch des Richters, dessen Urteil angefochten ist,

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BayObLGSt 1974 99 = MDR 1975 71.

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die Revision sei zulässig, bindet das Revisionsgericht nicht und hindert daher nicht die Verwerfung nach § 349 Abs. 1.2 Das Revisionsgericht kann über eine unzulässige Revision immer auch in der Hauptverhandlung nach § 349 Abs. 5 entscheiden3; dann muss durch Urteil entschieden werden (vgl. unten Rn. 4). Das wird in Betracht kommen, wenn die Unzulässigkeit erst in der Hauptverhandlung bemerkt wird oder wenn die Zulässigkeit zweifelhaft ist und der Erörterung in der Hauptverhandlung bedarf.

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2. Vorschriften über die Einlegung der Revision. In erster Hinsicht handelt es sich um § 341, der Frist und Form der Einlegung bestimmt. Als Vorschriften über die Einlegung der Revision gelten hier aber auch solche, die die Befugnis regeln, das Rechtsmittel einzulegen4. Das sind § 296 (Beschuldigte, Staatsanwaltschaft), § 297 (Verteidiger; hier sind auch § 137 Abs. 1 Satz 2 und § 146 zu beachten), § 298 (gesetzliche Vertreter), § 390 (Privatkläger), § 401 (Nebenkläger), § 433 Abs. 1, § 440 Abs. 3 StPO (Einziehungsbeteiligte) und § 67 Abs. 3 JGG (Erziehungsberechtigte). Zu den Vorschriften über die Einlegung der Revision gehört ferner der Grundsatz, dass jedes Rechtsmittel eine Beschwer voraussetzt. Unzulässig ist auch eine Revision, auf deren Einlegung wirksam verzichtet worden war5. Das gleiche gilt nach herrschender, aber teilweise anfechtbarer Meinung, wenn eine Revision nach Zurücknahme erneut eingelegt wird und eine besondere Erledigt-Erklärung nicht geboten ist6. Die Verwerfung durch Beschluss ist ferner zulässig, wenn das Rechtsmittel nach § 441 Abs. 3 Satz 2 StPO, § 55 Abs. 2 JGG, § 10 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in Binnenschiffahrtssachen v. 27. 9. 1952 (BGBl. I 641) gesetzlich ausgeschlossen ist.7

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3. Vorschriften über die Anbringung der Revisionsanträge sind § 345 (Frist und Form) sowie § 344 (Anträge; erforderlicher Inhalt der Begründung). Eine Verwerfung als unzulässig kommt darüber hinaus vor allem in Betracht, wenn der Beschwerdeführer Widersprüche oder Denkfehler in den Urteilsgründen daraus herzuleiten versucht, dass er diese unrichtig wiedergibt8, oder wenn er entgegen § 337 keine Rechtsfehler rügt, sondern die Beweiswürdigung lediglich in tatsächlicher Hinsicht beanstandet9. Jedoch handelt es sich hier um einen Grenzfall: Zu beachten ist nämlich, dass die Rüge unzureichender Feststellungen und Beweiswürdigungen nach heutiger Rechtsprechung als revisibler Rechtsfehler gilt, der der Sachrüge unterfällt, so dass entsprechende Angriffe durch den Beschwerdeführer selbstverständlich zulässig sind; eine Verwerfung als unzulässig erfolgt in der Rechtsprechung des BGH in solchen Fällen daher selten. Im eigentlichen Sinne unzulässig ist auch nur die auf den Vortrag tatsächlicher Umstände gegründete Rüge, dass der Sachverhalt in Wahrheit ganz anders liege; vgl. § 344, 93 f. Unzulässig ist die Revision auch, wenn der Angeklagte gegen ein Prozessurteil nach § 329 Abs. 1 ausschließlich die Sachrüge erhebt und sie allein mit sachlichrechtlichen Angriffen auf das erstinstanzliche Urteil begründet10 oder wenn er nur einen Verfahrensmangel rügt, der

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RGSt 59 244; vgl. § 346, 15. Anders Penner 16, der § 349 Abs. 1 für eine Mussvorschrift hält. RGSt 35 25; 66 405; 69 245; BayObLG LZ 1918 943; OLG Hamm NJW 1964 265; heute allg. M. RGRspr. 9 230; BayObLGSt 1960 238 = Rpfleger 1961 46. Dazu im Einzelnen bei § 302.

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BGHSt 13 293. Vgl. z.B. BGH NJW 1956 1767. Vgl. RGSt 1 257; 40 99; 53 235; 67 198; RGRspr. 8 336; RG JW 1921 841; BayObLG NJW 1953 1403; OLG Karlsruhe Justiz 1968 181; OLG Saarbrücken OLGSt § 327 S. 3; Meyer-Goßner 2. OLG Karlsruhe GA 1980 91; vgl. aber § 344, 95.

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lediglich den Mitangeklagten beschwert.11 Hat der Beschwerdeführer die Sachrüge nicht erhoben, kann eine allein erhobene Verfahrensrüge, die den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 nicht entspricht, ebenfalls zur Verwerfung der Revision als insgesamt unzulässig führen. 4. Beschluss. Der Verwerfungsbeschluss, für den nur eine einfache Mehrheit erfor- 4 derlich ist (§ 196 Abs. 1 GVG), wird ohne Hauptverhandlung erlassen. Findet eine Hauptverhandlung statt, so muss, falls nicht eine Einstellung (z.B. nach §§ 153 Abs. 2, 154 Abs. 2) in Betracht kommt, immer gemäß § 349 Abs. 5 durch Urteil entschieden werden12. Wenn das Revisionsgericht Beweise über die Zulässigkeit der Revision erhoben, etwa dienstliche Äußerungen eingeholt hat, darf der Beschluss nicht ergehen, bevor dem Beschwerdeführer Gelegenheit gegeben worden ist, zu den Beweisergebnissen Stellung zu nehmen13. Die Frage, ob das Revisionsgericht Verfahrenshindernisse auch berücksichtigen muss, wenn die Revision unzulässig ist, ist bei § 346, 34 erörtert. Zur Rechtskraft des Beschlusses vgl. unten Rn. 27 ff.

II. Verwerfung offensichtlich unbegründeter Revisionen durch Beschluss (Absatz 2) 1. Allgemeines. Die Vorschrift („Lex Lobe“, vgl. Entstehungsgeschichte) bezweckt 5 die Entlastung der Revisionsgerichte durch rasche Erledigung offensichtlich aussichtsloser oder mutwillig eingelegter Revisionen. Bei Rechtsmitteln dieser Art kann das umständliche Hauptverhandlungsverfahren durch die Beschlussverwerfung ersetzt und damit zugleich (unten Rn. 21) auf eine nähere Begründung der zurückweisenden Entscheidung verzichtet werden. Das gilt grundsätzlich auch für Revisionen der Staatsanwaltschaft (unten Rn. 14); wegen der Revisionen der Privat- und Nebenkläger vgl. unten Rn. 15. Zu einer zurückhaltenden Anwendung der Vorschrift, die namentlich im älteren Schrifttum vielfach empfohlen wird14, sieht die Rechtsprechung keinen Grund, insbesondere seit durch die Änderung des § 349 Abs. 2 (Erfordernis eines mit Begründung versehenen Antrags der Staatsanwaltschaft) und die Einfügung des Absatzes 3 (Mitteilung des Antrags an den Beschwerdeführer und Zweiwochenfrist für die Abgabe einer Gegenerklärung) dafür gesorgt ist, dass der Beschwerdeführer durch das Beschlussverfahren nicht überrascht werden kann, sondern vor der Entscheidung ausreichend Gelegenheit zur Äußerung erhält. In der Praxis ist die Beschlussentscheidung nach § 349 Abs. 2 heute die weithin dominierende Entscheidungsform. So hat der BGH z.B. 1995 2.671 Revisionen auf diese Art entschieden, hingegen nur 275 durch Urteil und 498 durch Beschluss gemäß § 349 Abs. 415. An den Größenordnungen dürfte sich auch in den Folgejahren 11 12

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BGHSt 10 120. RGSt 59 244; 64 247; BayObLG NJW 1962 118; KK/Kuckein 12; Meyer-Goßner 3; a.A. Beling 481; Egberts 34, die auch dann die Beschlussverwerfung für erforderlich halten. BVerfGE 9 261; 10 274; vgl. auch BVerfGE 7 275 = JZ 1958 433 mit Anm. Peters; BVerfG DAR 1976 239; allg. M. Z.B. – mit sehr verschiedener Begründung und in verschiedener Weise – Henkel 380 Fn. 18; Peters 655; JZ 1958 436 und 1965 489; Dahs/Dahs 551 („Fingerspitzen-

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gefühl“); Hartung DRZ 1950 219; Jagusch NJW 1960 75; Seibert DRZ 1948 371. „Übersicht über den Geschäftsgang bei den Strafsenaten …“ (nicht veröffentlicht). Weitere Zahlen z.B. bei F. Meyer StV 1984 226; Rieß FS Sarstedt 320; 52. DJT L 28; Vogel 2 ff.; DERechtsmittelG S. 134 ff. Zu den Einzelheiten der Handhabung durch Generalbundesanwalt und BGH höchst instruktiv Barton StraFo 1998 325; vgl. auch Rieß FS Eisenberg 571 ff.

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kaum etwas geändert haben. Bei den Oberlandesgerichten ist der Anteil der Beschlussverwerfungen unterschiedlich, aber ebenfalls hoch16. Nicht zu leugnen ist, dass sich dieser massive Gebrauch der Beschlussverwerfung, die nach Entstehungsgeschichte und Voraussetzungen eher als Ausnahme zu verstehen ist, von der ursprünglichen gesetzgeberischen Konzeption nicht unwesentlich entfernt hat. Dies gilt insbesondere für die Auslegung des Begriffs der Offensichtlichkeit.17 Der Vorwurf, beim BGH stehe die Anwendung der Vorschrift in einer Relation zu seinem wechselnden bzw. zunehmenden Arbeitsanfall18, ist angesichts der seit Jahren im Wesentlichen gleich bleibenden Belastung des Gerichts mit strafrechtlichen Revisionen in dieser Allgemeinheit jedoch nicht haltbar. Dass die Beschlussverwerfung dazu dient, kritische Rechtsfehler zuzudecken19, lässt sich ebenfalls nicht belegen. Vorhandene empirische Untersuchungen20 sind insoweit wegen ihrer schmalen Basis wenig aussagekräftig. Die Beschlussverwerfung hat sich nicht zuletzt infolge des massiven Bedeutungsgewinns der Beschleunigungsmaxime im Strafverfahren zum Herzstück des revisionsgerichtlichen Verfahrens entwickelt. Sie gewährleistet die Entscheidung gerade der zahlreichen, mit aussichtslosen Angriffen gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung begründeten Revisionen in angemessener Frist.21 Die damit einher gehende und gesetzgeberisch gewollte Entlastung des Revisionsgerichts ermöglicht eine Konzentration auf die Bearbeitung schwieriger Einzelfälle mit zunehmender Komplexität (vor allem im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts) und auf die Entscheidung grundsätzlicher Rechtsfragen. Verbreitete Einwendungen gegen die Vorschrift betreffen vor allem ihre Handhabung 6 und angebliche Ausuferung sowie die damit verbundenen Konsequenzen für die Rechtspraxis22. Angesichts der gesetzlich vorgesehenen dreifachen Sicherung (begründeter Antrag der Staatsanwaltschaft, Gelegenheit zur Stellungnahme für den Beschwerdeführer und Einstimmigkeit des Verwerfungsbeschlusses) können diese Bedenken jedoch im Ergebnis kaum überzeugen, auch nicht von Verfassungs wegen.23 Das System der gesetzlichen Voraussetzungen für die Verwerfung durch Beschluss wahrt das rechtliche Gehör des Angeklagten; ein Anspruch auf Durchführung einer Hauptverhandlung ergibt sich

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Zahlen z.B. bei AK/Maiwald 2; Kodde 4 ff.; Kreuzer StV 1982 445; Rottmann 2, 133; Vogel 4 ff. Der Anteil der Beschlussverwerfungen lag z.B. zwischen 1975 und 1979 jährlich zwischen 63,4 und 69 % insgesamt bei auffälligen Unterschieden zwischen den einzelnen Oberlandesgerichten, z.B. 1973 zwischen 25,1 und 71,5 %; vgl. Rottmann 2, 133. So z.B. im Fall BGH LM (!) § 123 StGB 1971 Nr. 1 = MDR 1982 449 zur „verbalen Gewalt“ (dazu Römer MDR 1984 353) oder im Fall BGH NStZ 1981 447 mit Anm. Rieß zur Revisibilität des fehlerhaften Eröffnungsbeschlusses (in einem auch in der Öffentlichkeit sehr umstrittenen Verfahren gegen einen Rechtsanwalt; vgl. Strate StV 1981 261). Vgl. auch Peters 655; Kreuzer StV 1982 446. BGH bei Holtz MDR 1984 443 lässt sogar eine „insbesondere“ in Beschlüssen nach

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§ 349 Abs. 2 vertretene Divergenz zur heute h.M. über den versuchten Diebstahl im besonders schweren Fall erkennen. So F. Meyer StV 1984 222 ff.; vgl. auch Sarstedt/Hamm5 471; Hanack 308. Vgl. nur die Nachweise bei Hanack 308. Kruse 99 ff., 208 ff. für den BGH und das BayObLG (dazu Welp GA 1982 517; F. Meyer StV 1984 223) und Rottmann 57 ff. für das OLG Celle (zu beiden Arbeiten Römer MDR 1984 355; Kreuzer StV 1982 445); Kodde für die OLGe Oldenburg und Bremen. KK/Kuckein 15. Vgl. insoweit u.a. Peters § 75 IV 2a; JR 1977 477 und FS Dünnebier 67 mit zahlr. Nachw. in Fn. 39; Kreuzer StV 1982 445; F. Meyer StV 1984 222 ff.; Römer MDR 1984 353 ff. BVerfG NJW 1982 925; NJW 1987 2230.

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aus Art. 103 Abs. 1 GG nicht.24 Die für die Entscheidung maßgebenden Gründe erfährt der Beschwerdeführer aus dem Verwerfungsbeschluss in Verbindung mit dem begründeten Antrag der Revisionsstaatsanwaltschaft.25 Vor diesem Hintergrund sind die Bedenken im Hinblick auf Einbußen in der Befriedungsfunktion der Entscheidung26 deutlich zu relativieren. Letztinstanzliche Entscheidungen nicht mehr ausführlich zu begründen, sofern die Erfolglosigkeit des Rechtsmittels einstimmig feststeht, ist inzwischen in zahlreichen Prozessordnungen vorgesehen.27 2. Kannvorschrift. § 349 Abs. 2 ist, wie auch sein Wortlaut zeigt, eine Kannvor- 7 schrift. Das Revisionsgericht kann daher, wenn es das für sachdienlich hält28, auch offensichtlich unbegründete Revisionen aufgrund einer Hauptverhandlung durch Urteil verwerfen (§ 349 Abs. 5). Dazu kann etwa Anlass bestehen, wenn die Öffentlichkeit an dem Verfahren ein besonderes Interesse hat oder wenn ein Rechtsfehler gerügt wird, auf dem das Urteil zwar nicht beruht, zu dem das Revisionsgericht aber ausführlichere Rechtsausführungen für geboten hält, damit er in der Praxis künftig vermieden wird. 3. Offensichtlich unbegründet. Über den Inhalt dieses Begriffs gehen die Ansichten 8 nicht nur in den Einzelheiten erheblich auseinander29. Eine wirklich präzise, im konkreten Fall sicher zu handhabende Umschreibung ist nicht gefunden worden und lässt sich wohl auch nicht finden.30 Das gilt auch für die Umschreibungskriterien der h.M.31 Danach ist eine Revision dann offensichtlich unbegründet, wenn die zur Entscheidung berufenen Richter und andere Beurteiler mit gleicher Sachkunde sofort erkennen, welche Rechtsfragen vorliegen, wie sie zu beantworten sind und dass die Revisionsrügen das Rechtsmittel nicht begründen können32. Das bedeutet nicht, dass alle beteiligten Revisionsrichter die Akten gelesen haben müssen33. Nicht erforderlich soll sein, dass die anstehenden Rechtsfragen unbedingt mit dem paraten Wissen des Beurteilers gelöst werden können. Nach dieser Auffassung genügt es, dass sich ihm die Unbegründetheit der Revision ohne weiteres aufdrängt und dass dann ein Blick in einen Kommentar bestätigt, dass sie nicht zum Erfolg führen kann. Nicht ausgeschlossen ist, dass der Stand der

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St. Rspr.; vgl. nur BVerfGE 5 9, 11; BVerfG NStZ 2002 487, 488; NJW 2005 1999, 2000. Vgl. nur BVerfG NStZ 2002 487, 488; NStZ-RR 2002 95; BGH NStZ-RR 2009 119. So noch LR/Hanack25. Vgl. nur § 552a ZPO; § 72a Abs. 5 Satz 5 ArbGG; zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit vgl. BVerfGE 50 287, 289 f.; 65 293, 295; BVerfG StraFo 2007 463. Dazu Penner 23. Dazu eingehend namentlich Kodde 179 ff.; Penner 20 ff.; Stoll 61 ff.; Kruse 24 ff. je mit zahlr. Nachw.; Römer MDR 1984 355; aus neuerer Zeit kritisch Fürstenau StraFo 2004 38 ff. So wohl auch SK/Wohlers 32 zur Definition der h.M.; ebenso zu deren Fragwürdigkeit Meyer-Goßner FS ARGE StrafR/DAV 669.

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Kritisch z.B. Römer MDR 1984 355; Kruse 32; Penner 21; DERechtsmittelG S. 94; Sarstedt/Hamm 1246 f. meinen sogar, die begrifflichen Auseinandersetzungen seien unfruchtbar, weil die Offensichtlichkeit ein „Erlebnis“ sei; vgl. auch Meyer-Goßner 11 fordert die Streichung des Merkmals. BVerfG NStZ 2002 487, 489; NStZ 2007 709; StraFo 2007 370; BGHSt 38 184; OLG Düsseldorf GA 1983 221; KK/Kuckein 23; Meyer-Goßner 10; KMR/Momsen 11; HK/Temming 5 Schlüchter 746; Eb. Schmidt Nachtr. I 9; Dahs/Dahs 547; Kahl JW 1925 1403; Lobe JW 1925 1615; Seibert DRZ 1948 371; Wimmer NJW 1950 203. BGH NStZ 1994 353 f.; BVerfG (Kammer) NJW 1987 2230; vgl. BVerfG v. 23.5.2012 – 2 BvR 610, 625/12; grenzwertig unsachlich dazu Paeffgen/Wasserburg GA 2012 536, 543 ff.

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Rechtsprechung zu einer entlegenen, seltenen Frage erst festgestellt werden muss, wenn nur danach keine rechtlichen Zweifel mehr bestehen34. Diese Interpretation entspricht auch einem Verwerfungsbeschluss des BVerfG (2 BvR 1168/79), den Peters 656 zitiert. Die Ansicht von Peters aaO, dass sie „nicht haltbar“ sei, sondern „dem Subjektivismus des Revisionsrichters Tür und Tor“ öffne und „zu einer Zweiteilung der beteiligten Juristen“ führe, ist sicher nicht ohne Berechtigung. Aber sie lässt außer Acht, dass es bei der Beurteilung, jedenfalls primär, nach geltendem Recht nun einmal notwendigerweise vor allem auf die Auffassung des Revisionsgerichts ankommen muss. Das erkennt auch die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung an und billigt dem Revisionsgericht für die Beurteilung der Offensichtlichkeit einen Entscheidungsspielraum zu.35 Nach anderer Ansicht soll darauf abzustellen sein, ob nach Überzeugung des Revi9 sionsgerichts eine Hauptverhandlung über die Revision entbehrlich ist.36 In diese Richtung weisen auch verschiedentlich Entscheidungen des BGH.37 Die noch in der Vorauflage dagegen erhobenen Bedenken überzeugen nicht. Zutreffend wird darauf hingewiesen, dass nicht der Wille des historischen Gesetzgebers der Auslegungsmaßstab sein kann, sondern die funktionelle Bedeutung des Begriffs der Offensichtlichkeit vor dem Hintergrund der strukturellen Besonderheiten des Revisionsverfahrens.38 Danach kann es der Sinn dieses Kriteriums nur sein, von dem in erster Linie durch Schriftlichkeit geprägten Entscheidungsprozess im Revisionsverfahren die Verfahren auszugrenzen, in denen die Durchführung einer Hauptverhandlung einen weiteren Erkenntnisgewinn erwarten lässt, etwa in Form eines vertieften Rechtsgesprächs bei Entscheidung einer Grundsatzfrage.39 Sich von einer Erhöhung der Zahl revisionsgerichtlicher Hauptverhandlungen auch in „Routinefällen“ eine Aufwertung der Rechte der Verteidigung in Richtung auf mehr „Waffengleichheit“ zu erhoffen, verkennt die Eigengesetzlichkeiten des vorwiegend schriftlichen Revisionsverfahrens und geht im Übrigen an der Realität vorbei.40 Deshalb ist es fraglich, ob keine Offensichtlichkeit mehr gegeben ist, wenn auch nur 10 ein Mitglied des Gerichts das Für und Wider länger erwägen und Zweifel klären muss, die sich nicht sofort beseitigen lassen,41 und eine Hauptverhandlung zwingend ist, wenn auch nur einer der Richter die Entscheidung in irgendeinem Punkt für zweifelhaft hält. Diese Abgrenzungskriterien zeugen von einer gewissen Realitätsferne. Die Länge der Revisionsbegründung ist jedenfalls für sich allein kein Maßstab zur Beurteilung der Frage. Zwar kommt die Verwerfung nach § 349 Abs. 2 vor allem in Betracht, wenn nur die unausgeführte allgemeine Sachrüge erhoben ist und die Nachprüfung keine Rechtsfehler ergibt42. Es kann aber auch die Prüfung einer besonders ausführlichen Begründungsschrift zu dem Ergebnis führen, dass alle Revisionsangriffe gegen das Urteil offensichtlich unbegründet sind.43 Nahe liegt die Verwerfung, wenn die Revision eine

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Jagusch NJW 1960 76; Wimmer NJW 1950 203; a.A. z.B. von Stackelberg NJW 1960 505. BVerfGE NStZ 2007 709; BVerfG StraFo 2007 370. So insbesondere Penner 22; Rottmann 22; vgl. auch KMR/Momsen 12; Fezer Möglichkeiten 272; Römer MDR 1984 356; Radtke 228 f. Vgl. nur BGH StV 2001 221 mit Anm. Dahs NStZ 2001 298 f.; BGH StV 2005 3 mit Anm. von Döllen/Meyer-Mews.

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So zutreffend SK/Wohlers 34. SK/Wohlers 34; Rieß FS Hanack 414; ähnlich schon BVerfG NJW 1987 2219. So aber beispielhaft Ziegler FS ARGE StrafR/DAV 943 et passim. So schon Kahl JW 1925 1405. Vgl. Sarstedt/Hamm 1257; von Stackelberg NJW 1960 506. Anders Wimmer NJW 1950 203, der einen leicht zu überblickenden Entscheidungsstoff für erforderlich hält.

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gefestigte Rechtsprechung bekämpft, aber keine neuen Gesichtspunkte vorbringt.44 Unerheblich für die Entscheidung, ob eine Revision offensichtlich unbegründet ist, sind die Art der Straftat, die Bedeutung der Sache und die Höhe der verhängten Strafe45. Dass Ermittlungen des Revisionsgerichts im Hinblick auf Verfahrensvoraussetzungen 11 und Verfahrensfehler die Offensichtlichkeit entfallen lassen,46 erscheint zweifelhaft. Zwar ist die offensichtliche Unbegründetheit in dem Zeitpunkt zu beurteilen, in dem die Revision erstmals zu prüfen ist47. Wenn aber nach § 349 Abs. 2 verfahren werden darf, sofern bereits die Staatsanwaltschaft solche Ermittlungen angestellt hat, ist schon aus praktischen Erwägungen nicht einzusehen, dass anders zu verfahren ist, wenn das Gericht selbst die Ermittlungen anstellt, zumal beide Rechtspflegeorgane nach derselben gesetzlichen Vorschrift verfahren. Keinen Bedenken unterliegt es auch, eine offensichtlich unbegründete Revision als solche gemäß § 349 Abs. 2 zu verwerfen, wenn offen ist, ob sie in zulässiger Weise eingelegt ist und dies kompliziertere Ermittlungen des Revisionsgerichts erfordern oder einen zulässigen Antrag auf Wiedereinsetzung begründen könnte48. 4. Einstimmigkeit. Die von § 349 Abs. 2 geforderte Einstimmigkeit muss sich auf die 12 Offensichtlichkeit wie auf die Unbegründetheit beziehen49. Nach Berichten aus der Praxis ergibt sie sich nicht selten dadurch, dass Senatsmitglieder, die aus Parallelfällen wissen, dass sie mit ihrer Rechtsmeinung in der Minderheit sind, schweigen, weil es sonst nur zu einer „nutzlosen“ Hauptverhandlung kommt, aufgrund derer dann auch eine schriftliche Urteilsbegründung zu verfassen ist50, sich an der Zurückweisung der Revision jedoch nichts ändert. Ob eine solche Haltung verständlich sein mag und dem Gesetz entspricht, kann letztlich dahinstehen. Zwar verlangt die Einstimmigkeit die Ansicht jedes Revisionsrichters, dass die Revision offensichtlich unbegründet ist und bedeutet insoweit eine weitere Sicherung im Hinblick auf den vom Gesetzgeber eher als Ausnahme gedachten Charakter der Vorschrift.51 An den einem Kollegialgericht immanenten Gesetzlichkeiten vermag dies jedoch – im Hinblick auf die Unabhängigkeit eines jeden richterlichen Mitglieds aus gutem Grund – nichts zu ändern. Im Übrigen muss sich die Einstimmigkeit in der Regel auch auf die Begründung beziehen, nicht nur auf das Ergebnis.52 5. Antrag der Staatsanwaltschaft a) Allgemeines. Der Antrag auf Verwerfung der Revision nach § 349 Abs. 2 kann 13 nur von der Staatsanwaltschaft beim Revisionsgericht gestellt werden. Er liegt auch vor, wenn er mit dem Antrag auf eine Schuldspruchberichtigung gekoppelt wird53. Der Antrag ist eine zwingende Voraussetzung für das Beschlussverfahren. Fehlt er, ist eine 44 45

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Peters JZ 1965 489. LR/Meyer23 (in Übereinstimmung mit der Praxis); a.A. Wimmer NJW 1950 203, der bei hoch bestraften Kapitalverbrechen eine Beschlussverwerfung nicht für angängig hält. So noch LR/Hanack25. Im Ergebnis ebenso KK/Kuckein 26; Schlüchter 746 Fn. 542; Geppert GA 1972 177; Peters JZ 1958 436. BGHSt 27 132; OLG Frankfurt NJW 1978 2164. Dahs/Dahs 550; Penner 18; Jagusch NJW

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1960 75; näher zum Ganzen Stoll 57; Römer MDR 1984 356. Vgl. auch die Andeutungen von Sarstedt/Hamm 1243 unter Hinweis auf die Situation beim OLG-Senat. Berichtet wird sogar, dass gerade das Senatsmitglied, das nicht schweigt, dann das Urteil absetzen muss. Vgl. Römer 356. KK/Kuckein 25. BGH bei Kusch NStZ 1994 25 m.w.N.; vgl. Rn. 25.

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dennoch getroffene Entscheidung des Revisionsgerichts auf Verfassungsbeschwerde hin wegen Verstoßes gegen das Willkürverbot aufzuheben.54 Der Staatsanwaltschaft wird durch die Antragsvoraussetzung ein entscheidender Einfluss auf den Umfang der Verwerfungspraxis des Revisionsgerichts eingeräumt.55 Die Vorschrift verlangt insoweit das Zusammenwirken zweier voneinander unabhängiger Organe der Strafjustiz zum Zwecke der Herbeiführung einer sachgerechten Entscheidung.56 Das schließt den „bestellten“ Verwerfungsantrag ebenso aus wie jegliches andere informelle Zusammenwirken außerhalb des vorgeschriebenen Verfahrens und jenseits der eigenständigen, vorherigen sachlichen Prüfung durch Staatsanwaltschaft und Gericht – in dieser Reihenfolge.57 Allerdings kann das Revisionsgericht – in engen Grenzen – die Änderung eines einmal gestellten Antrags bei der Revisionsstaatsanwaltschaft anregen, was vor allem im Hinblick auf Teileinstellungen nach §§ 154, 154a mitunter vorkommt.58 Zweifelhaft und umstritten ist, ob auch eine Revision der Staatsanwaltschaft als 14 offensichtlich unbegründet verworfen werden darf. Aus § 349 Abs. 3, der zwischen der Staatsanwaltschaft und dem Beschwerdeführer unterscheidet, wird vielfach gefolgert, dass die Beschlussverwerfung für staatsanwaltschaftliche Revisionen nicht in Betracht kommt59. Die Frage hat keine große praktische Bedeutung, weil die Staatsanwaltschaft beim Oberlandesgericht, die eine von der Staatsanwaltschaft beim Landgericht eingelegte Revision für offensichtlich unbegründet hält, deren Zurücknahme veranlassen oder nach § 145 Abs. 1 GVG selbst erklären kann (vgl. Nr. 168 RiStBV). Auch der Generalbundesanwalt kann bei der Landesstaatsanwaltschaft die Zurücknahme einer Revision anregen, die er für aussichtslos hält. Ist er daran gehindert, weil die Revision zugunsten des Angeklagten eingelegt war und dieser die Zustimmung zur Rücknahme verweigert (vgl. § 302 Abs. 1 Satz 2), oder entspricht die Landesstaatsanwaltschaft der Anregung der Bundesanwaltschaft nicht, ist auch ein Verwerfungsantrag des Generalbundesanwalts und die entsprechende Entscheidung des Revisionsgerichts nach dem Gesetz nicht ausgeschlossen60. In der Praxis ist eine Beschlussverwerfung staatsanwaltschaftlicher Revisionen indes nicht üblich: Die in Nr. 147 RiStBV genannten Kriterien für eine Rechtsmitteleinlegung durch die Staatsanwaltschaft stehen der Annahme einer offensichtlichen Unbegründetheit regelmäßig entgegen. Die Revision des Privatklägers kann durch Beschluss als offensichtlich unbegründet 15 verworfen werden, ohne dass das weiter in § 349 Abs. 2 und 3 geregelte Verfahren einzuhalten ist (§ 385 Abs. 5). Die Verwerfung der Revision des Nebenklägers nach § 349 Abs. 2 ist ebenfalls zulässig.61 Sie setzt einen entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft voraus.62

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BVerfG NJW 1982 324. Krit. dazu Meyer-Goßner FS ARGE StrafR/DAV 676 („Grundfehler des jetzigen Revisionsverfahrens“). Beulke 569. BVerfG StV 2001 151 mit zust. Anm. Neuhaus; KK/Kuckein 17; Meyer-Goßner 12; SK/Wohlers 26; Gieg/Widmaier NStZ 2001 57, 60; Krehl GA 1987 162, 164; a.A. OLG Zweibrücken NJW 2001 2110; OLG Hamm StV 2001 221; Friemel NStZ 2002 72; in diesem Sinne deutlich auch Meyer-Goßner FS ARGE StrafR/DAV 672 f.

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BVerfG v. 26.10.2006 – 2 BvR 1656/06; KK/Kuckein 17; Meyer-Goßner 12; a.A. SK/Wohlers 27. OLG Köln NJW 1968 562; Eb. Schmidt Nachtr. I 4; Peters 656; Schlüchter 746; Amelunxen 76 f. BGH GA 1975 333; BayObLG BayJMBl. 1972 40; OLG Koblenz NJW 1966 362; KK/Kuckein 31; Meyer-Goßner 8; KMR/Momsen 7; Roxin § 56, 46 und NJW 1967 792; Dahs/Dahs 549. BGH StV 1986 87. OLG Köln NJW 1968 561.

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b) Begründung. § 349 Abs. 2 verlangt, dass der Antrag der Staatsanwaltschaft be- 16 gründet wird. Der Beschwerdeführer soll auf diese Weise zur Sicherung des rechtlichen Gehörs (unten Rn. 18) von den Erwägungen unterrichtet werden, die der Antragstellung durch die Staatsanwaltschaft zugrunde liegen. Die Begründung muss diesem Zweck entsprechen, also dartun, warum das Rechtsmittel nach Meinung der Staatsanwaltschaft offensichtlich keinen Erfolg haben kann. Der Begründungsaufwand richtet sich nach den Gegebenheiten des Einzelfalles.63 Breit angelegte, in Gutachtenform erstellte Begründungen sind nicht notwendig und nicht einmal angebracht. Wird auf spezielle Rechtsausführungen des Beschwerdeführers eingegangen, so ist die Rechtslage in knapper Form, regelmäßig unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung oder das Schrifttum, insbesondere auf Kommentare, darzustellen. Die formelhafte Antragsbegründung genügt insbesondere, wenn die Revision nur allgemein die Sachrüge erhebt, erkennbar unzulässige oder nicht ausgeführte Verfahrensrügen erhoben worden sind, wenn sich das Einzelvorbringen der Revision darin erschöpft, das Fehlen von Ausführungen zu rügen, die tatsächlich in dem Urteil enthalten sind, oder wenn Feststellungen beanstandet werden, die dort nicht getroffen sind64. Eine längere Begründung des Verwerfungsantrags muss nicht immer gegen die Annahme sprechen, dass die Revision offensichtlich unbegründet ist; denn es gibt Revisionen, mit denen zahlreiche offensichtlich unbegründete Rügen erhoben werden. Die Revision darf auch aus anderen Gründen als den von der Staatsanwaltschaft dar- 17 gelegten nach § 349 Abs. 2 verworfen werden65. Der Beschwerdeführer erfährt daher aus der Antragsbegründung der Staatsanwaltschaft nicht immer die wirklichen Gründe, derentwegen das Revisionsgericht das Rechtsmittel als offensichtlich unbegründet verworfen hat. In solchen Fällen wird der Verwerfungsbeschluss vom Revisionsgericht für gewöhnlich kurz begründet, um den Beschwerdeführer über die tragenden Gründe der Entscheidung in Kenntnis zu setzen (vgl. unten Rn. 21). c) Mitteilung. Um eine Überraschung des Beschwerdeführers durch die Beschlussver- 18 werfung auszuschließen und ihm das rechtliche Gehör zu sichern, schreibt § 349 Abs. 3 Satz 1 vor, dass ihm der Antrag der Staatsanwaltschaft mit den Gründen mitzuteilen ist. Der Beschwerdeführer soll Gelegenheit erhalten, zu dem Antrag Stellung zu nehmen und Einwände vorzubringen, aber auch zu prüfen, ob er die Revision nicht besser zurücknimmt. Die Mitteilung hat die Staatsanwaltschaft zu machen, nicht das Revisionsgericht. Hat der Beschwerdeführer einen Verteidiger oder Prozessbevollmächtigten, so ist die Mitteilung an diesen zu richten, bei mehreren Verteidigern nur an solche, die am Revisionsverfahren beteiligt sind.66 Eine besondere Benachrichtigung des Beschwerdeführers selbst ist dann nicht erforderlich67; § 145a Abs. 4 gilt nicht, da es sich nicht um eine Entscheidung handelt.68 In der Mitteilung ist der Beschwerdeführer zweckmäßigerweise über sein Recht, binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einzureichen (§ 349 Abs. 3 Satz 2), zu belehren, obwohl das Gesetz das

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BVerfG NJW 1987 2230. OLG Stuttgart NJW 1968 1152; Kleinknecht JZ 1965 160; Schoreit FS Pfeiffer 406; vgl. auch BVerfG NJW 1982 925; 1987 220; Meyer-Goßner 13; teilweise abweichend Römer MDR 1984 358, der insbesondere ein Eingehen auch auf abwegige Verfahrensrügen verlangt.

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Näher Schoreit 405; ebenso KK/Kuckein 16; Meyer-Goßner 14; Gribbohm NStZ 1983 97; F. Meyer StV 1984 225; a.A. Hamm StV 1981 249; Peters FS Dünnebier 68; kritisch Radtke 230. BGH NStE Nr. 5 zu § 349 StPO. BGH bei Kusch NStZ 1985 21. BGH GA 1980 390.

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nicht ausdrücklich vorschreibt.69 Da die Mitteilung die Zweiwochenfrist für die Gegenerklärung in Lauf setzt, ist die Übermittlung an den Verteidiger gegen Empfangsbekenntnis, an den Beschwerdeführer selbst durch förmliche Zustellung geboten (allg. M.). Wenn die Mitteilung nicht durchführbar ist, weil der Angeklagte keinen Verteidiger 19 hat und seinen Aufenthaltsort verschweigt oder jedenfalls unauffindbar ist, hindert das die Verwerfung der Revision durch Beschluss nicht.70 Wer Revision einlegt, dann aber nicht dafür sorgt, dass ihn Mitteilungen der Justizbehörden erreichen, verwirkt seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Eine öffentliche Zustellung des Verwerfungsantrags der Staatsanwaltschaft kommt in solchen Fällen nicht in Betracht71; § 40 bezieht sich nicht auf Mitteilungen der Staatsanwaltschaft an den Angeklagten.

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d) Gegenerklärung.72 Die in § 349 Abs. 3 Satz 2 vorgesehene Gegenerklärung gibt dem Beschwerdeführer nicht nur die Möglichkeit, zum Antrag der Staatsanwaltschaft Stellung zu nehmen, sondern kann auch dazu benutzt werden, das Revisionsvorbringen in rechtlicher Hinsicht zu ergänzen und zu erweitern. Die Gegenerklärung ist binnen zwei Wochen seit Zustellung der Mitteilung des Antrags der Staatsanwaltschaft abzugeben. Eine Fristverlängerung durch die Staatsanwaltschaft ist unzulässig.73 Die Frist ist aber keine Ausschlussfrist, ihre Überschreitung daher unschädlich. Für die Gegenerklärung genügt einfache Schriftform; die Form des § 345 Abs. 2 wird nicht verlangt (allg. M.). Der inhaftierte Angeklagte kann die Gegenerklärung nach § 299 zu Protokoll erklären. Abzugeben ist die Gegenerklärung gegenüber dem Revisionsgericht (§ 349 Abs. 3 Satz 2). Dieses kann sie der Staatsanwaltschaft zur Stellungnahme vorlegen, wenn dazu Anlass besteht74. Das Revisionsgericht berücksichtigt bei seiner Entscheidung die Gegenerklärung ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt ihres Eingangs.75 Es darf schon vor Ablauf der Erklärungsfrist entscheiden, wenn die Gegenerklärung bereits eingegangen und eine Ergänzung nicht angekündigt worden ist76. Wird eine Ergänzung in Aussicht gestellt, so braucht ihr Eingang nicht mehr abgewartet zu werden, wenn die Frist abgelaufen ist77; dies gilt auch, wenn der Beschwerdeführer gleichzeitig um Überlassung der Akten bittet.78 Geht erst nach Erlass des Verwerfungsbeschlusses eine Gegenerklärung ein, so verbietet es die Rechtskraft des Beschlusses, sie noch zu berücksichtigen79; zur Frage einer Wiedereinsetzung s. unten Rn. 29 f. Ist der verspätete Eingang der Gegenerklärung angekündigt worden, wird das Revisionsgericht mit seiner Entscheidung im Regelfall zuwarten.80

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Eb. Schmidt Nachtr. I 5; SK/Wohlers 47; einschränkend KMR/Momsen 16. 70 OLG Hamburg MDR 1975 335 L; SK/Wohlers 46. 71 KK/Kuckein 20; Meyer-Goßner 16; KMR/ Momsen 18. 72 Dazu – aus Verteidigersicht – Park StV 1997 550. 73 BGH DRiZ 1990 455; BGH wistra 2007 158; BGH NStZ-RR 2008 352. 74 BGHR StPO § 349 Gegenerklärung 1;

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Kleinknecht JZ 1965 160; KMR/Momsen 19; Eb. Schmidt Nachtr. I 7. BGH bei Dallinger MDR 1966 728. BGH bei Holtz MDR 1982 283; BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1983 214; allg. M. BGHSt 23 102; BGH v. 3.1.1997 – 3 StR 459/96; Meyer-Goßner 17. BGH DRiZ 1990 455. BGH bei Dallinger MDR 1966 728. Meyer-Goßner 17; KMR/Momsen 19;

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Vierter Abschnitt. Revision

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6. Beschluss a) Allgemeines. Der Verwerfungsbeschluss hat grundsätzlich die Wirkungen eines Ur- 21 teils, zumal hinsichtlich der revisionsrechtlichen Kognitionspflicht zwischen beiden Unterschiede nicht bestehen.81 Nach ständiger Praxis und herrschender Lehre braucht der Beschluss nicht begründet zu werden, ist also § 34 nicht anwendbar82. Dies lässt sich mit dem Zweck der Vorschrift (Rn. 5), ihrem Bezug zu offensichtlich unbegründetem Vorbringen und heute wohl auch damit rechtfertigen, dass dem Beschwerdeführer immerhin der Verwerfungsantrag der Staatsanwaltschaft samt Begründung mitzuteilen ist (Absatz 3).83 Ein kurzer Hinweis auf die Rechtslage wird dadurch freilich nicht ausgeschlossen (vgl. Rn. 17); er ist oft angebracht (und üblich), wenn hierzu, etwa mit Rücksicht auf die Gegenerklärung des Beschwerdeführers, Anlass besteht84 oder von der Antragsbegründung der Staatsanwaltschaft abgewichen wird.85 Begründungen, die eine Art „Disziplinierung“ des Tatrichters enthalten („ungewöhnlich milde Strafe“), werden in der Begründung nach Möglichkeit vermieden.86 Das Schweigen des Revisionsgerichts auf Rechtsausführungen in der Gegenerklärung des Verteidigers legt den Schluss auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) entgegen verbreiteter Sicht von Angeklagten gerade nicht nahe. Vielmehr lässt es erkennen, das das Gericht den neuen Vortrag als ungeeignet angesehen hat, die von der Revisionsstaatsanwaltschaft begründete Erfolglosigkeit der erhobenen Rügen zu entkräften.87 In dem Beschluss muss nicht notwendig zum Ausdruck kommen, dass er einstimmig 22 gefasst worden und auf Antrag der Staatsanwaltschaft ergangen ist, mag das letztere auch üblich sein88. Es muss aber irgendwie kenntlich gemacht werden, dass die Revision als offensichtlich unbegründet verworfen wird89. Dafür genügt jedoch regelmäßig die Bezugnahme auf die rechtliche Grundlage für die Verwerfung. In der Praxis hat es sich vielfach eingebürgert, in den Entscheidungssatz, dessen Fassung im Ermessen des Gerichts steht90, die Formulierung aufzunehmen „da die Nachprüfung des Urteils keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2)“.91 Der Beschluss nach § 349 Abs. 2 kann verbunden werden mit der Entscheidung über 23 eine Beschwerde nach § 305a, über eine Beschwerde gegen die Kosten- und Auslagenentscheidung des Urteils (§ 464 Abs. 3 Satz 1) und die Entscheidung über die Entschädigungspflicht.

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OLG Braunschweig NJW 1950 38; eingehend Radtke 231 ff. BGH NStZ 1994 353; BGH GA 1988 471; BVerfG NJW 1982 925; AK/Maiwald 10; KK/Kuckein 16, 27; KMR/Momsen 23; Eb. Schmidt Nachtr. I 14; Jagusch NJW 1960 76; eingehend Vogel 53 ff. (die derogatives Gewohnheitsrecht bejaht); kritisch Lücke Begründungszwang und Verfassung (1987) 23 und 122; a.A. Kühne 675.2; Eschelbach GA 2004 242; Krehl 162 ff. sowie Forderungen de lege ferenda bei Vogel 56 ff. BVerfG NJW 2006 136. Z. B. BGH NJW 1982 189; OLG Düsseldorf NStZ 1988 220 mit zust. Anm. Naucke; KK/Kuckein 28; Meyer-Goßner 20; Schoreit FS Pfeiffer 404.

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BGH StraFo 2004 212; 2004 236. Vgl. dazu Dahs NStZ 1981 206. BGH NStZ-RR 2009 119; vgl. dazu auch BVerfGE 96 205, 216 f.; BVerfG StraFo 2007 463; BGHR StPO § 349 Abs. 2 Verwerfung 7. KK/Kuckein 28; Meyer-Goßner 19. Eb. Schmidt Nachtr. I 14; Börker DRiZ 1957 139; Penner 17; a.A. BGH NStZ 1994 353; KK/Kuckein 27; Meyer-Goßner 19; Ostler DRiZ 1957 61; Peters JR 1977 477 will die Bezugnahme auf Absatz 2 in der Beschlussbegründung reichen lassen. BGH NStZ 1994 353. KK/Kuckein 27.

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b) Teilentscheidung. Dass über dasselbe Rechtsmittel nur einheitlich durch Urteil oder durch Beschluss entschieden werden darf92, erscheint nicht zwingend93. Es sollte jedoch, entsprechend dem Wortlaut des Gesetzes, in der Regel so verfahren werden, schon um eine unnötige Komplizierung des Revisionsverfahrens zu vermeiden.94 In der revisionsgerichtlichen Praxis ist es üblich, bei der Entscheidung durch Urteil bestimmte Ausführungen oder Rügen des Beschwerdeführers ohne nähere Begründung oder unter Bezugnahme auf die Ausführungen in der Antragsschrift der Revisionsstaatsanwaltschaft als „offensichtlich unbegründet“ zu charakterisieren.95 Es handelt sich insoweit um eine entsprechende Anwendung des § 349 Abs. 2 für die Urteilsbegründung, gegen die grundsätzliche Bedenken nicht bestehen, sofern die Rügen im Verfahren irgendwie zur Sprache gekommen sind.96 Über die Verbindung einer Verwerfungsentscheidung mit einer Entscheidung nach § 349 Abs. 4 vgl. unten Rn. 38. Haben in einer Sache mehrere Prozessbeteiligte Revision eingelegt, so kann eines dieser Rechtsmittel vorab nach § 349 Abs. 2 verworfen, das andere durch Beschluss nach § 349 Abs. 4 oder durch Urteil aufgrund einer Hauptverhandlung gemäß § 349 Abs. 5 beschieden werden.97 Dies gilt grundsätzlich auch bei sog. gegenläufigen Revisionen von Angeklagtem und Staatsanwaltschaft.98 Die in diese Richtung gehende, jedoch deutlich zurückhaltende Beurteilung dieser Entscheidungspraxis durch das BVerfG kommt der vielfachen Kritik im Schrifttum entgegen, wonach eine gemeinsame Verhandlung der Rechtsmittel von Angeklagtem und Staatsanwaltschaft dem äußeren Anschein einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung entgegenwirken kann.99 Dies hat jedenfalls im Ansatz zu einer Änderung der Antragsund Entscheidungspraxis geführt. Zulässig ist es auch, in einem solchen Fall einheitlich durch Urteil zu entscheiden und in den Gründen anzugeben, dass eine der Revisionen offensichtlich unbegründet ist; dann aber liegt wiederum kein Fall des § 349 Abs. 2 vor, sondern ebenfalls nur eine besondere Form der Urteilsbegründung.

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c) Abänderung des Urteils. Ob oder wann bei der Verwerfung nach § 349 Abs. 2 auch eine Abänderung des angefochtenen Urteils zulässig ist, ist umstritten. In der Praxis wird sie heute vorgenommen100, und zwar sogar z.T. in recht weitem Umfang und auch zum Nachteil des Angeklagten. Unbedenklich ist jedenfalls die Berichtigung offensichtlicher Versehen, wenn dadurch der Urteilsbestand im Übrigen nicht berührt wird101, da eine solche Berichtigung auch sonst stets statthaft ist (näher bei § 354, 47 ff.). Denn die Beschlussverwerfung ist eine besondere Form der revisionsgerichtlichen Sachentscheidung, für die die allgemeinen Regeln gelten müssen. Es lässt sich auch nicht annehmen, eine Revision, die zur Schuldspruchänderung führt, könne niemals „offensichtlich unbegründet“ sein; daher besteht auch keine Notwendigkeit, bei einer Schuldspruchänderung zugunsten des Angeklagten eine Verbindung des Verwerfungsbeschlusses mit einem

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So Meyer-Goßner 21; Eb. Schmidt Nachtr. I 11; LR/Meyer23; offenbar auch KMR/ Momsen 9, 10. Anders darum auch OLG Hamburg JR 1967 31 mit abl. Anm. Sarstedt; KK/Kuckein 33 mit Hinweis auf Entscheidungen des BGH; offengelassen von BVerfG NJW 1982 238. KK/Kuckein 33. Z.B. BGHSt 31 325. Vgl. Fezer StV 1989 291. Vgl. BGH bei Kusch NStZ 1992 30. Vgl. BGH NStZ 1999 425 mit Anm. Bauer

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wistra 2000 252; vgl. auch Hamm StV 2000 637. BVerfGE 112 185, 204 f.; KK/Kuckein 22; SK/Wohlers 79; Sarstedt/Hamm 1267; Hamm StV 2000 637. BGH bei Kusch NStZ 1994 25; BGH NJW 1982 190; OLG Düsseldorf NJW 1987 269; MDR 1984 253; KK/Kuckein 29; MeyerGoßner 29; vgl. Dahs NStZ 1981 205. RG GA 55 (1908) 331; KMR/Momsen 21; Penner 36; a.A. Eb. Schmidt I 11.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 349

Beschluss nach § 349 Abs. 4 vorzunehmen102, es sei denn, eine solche Aufhebung wäre von der Staatsanwaltschaft ausdrücklich beantragt worden.103 Eine Schuldspruchberichtigung zum Nachteil des Angeklagten kommt nach dem Gesagten ebenfalls in Betracht, wenn die dafür geltenden allgemeinen Voraussetzungen erfüllt sind (§ 354, 21 ff.) und im Einzelfall trotz der Änderung die Kriterien der „offensichtlich unbegründeten“ Revision vorliegen104. Aber auch eine Schuldspruchberichtigung oder -ergänzung (dazu § 354, 15 ff.) zugunsten des Angeklagten ist möglich, jedenfalls dann, wenn der Unrechts- und Schuldgehalt der abgeurteilten Tat davon nicht berührt wird.105 Dies gilt etwa auch dann, wenn das Revisionsgericht dem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Aufhebung zur Nachholung einer Unterbringungsanordnung nicht folgen will106 oder die Ansicht über die Vollstreckungsreihenfolge (§ 67 Abs. 1, 2 StGB) bei einer Unterbringung nach § 63 StGB divergiert.107 d) Bekanntmachung des Beschlusses. Eine Ausfertigung des Verwerfungsbeschlusses 26 braucht dem Beschwerdeführer und den übrigen Prozessbeteiligten nur formlos übersandt zu werden (§ 35 Abs. 2 Satz 2). Da eine förmliche Zustellung nicht geboten ist, braucht der Beschluss auch nicht nach § 40 öffentlich zugestellt zu werden, wenn der Beschwerdeführer unbekannten Aufenthalts ist108.

III. Rechtskraft der Beschlüsse nach Absatz 1 und 2 1. Rechtskraft. Entscheidungen des Revisionsgerichts über Revisionen, die durch Be- 27 schluss ergehen, stehen grundsätzlich einem das Verfahren abschließenden Revisionsurteil gleich109 und erwachsen wie dieses in Rechtskraft. Wird die Revision als unzulässig verworfen, weil sie nicht rechtzeitig eingelegt war, war die Rechtskraft des angefochtenen Urteils nicht gehemmt (§ 343 Abs. 1), so dass der Verwerfungsbeschluss nach § 349 Abs. 1 nur feststellende Bedeutung hat (§ 346, 22). In allen anderen Fällen führt der Beschluss unmittelbar die Rechtskraft des Urteils herbei. Die Rechtskraft gilt dabei mit dem Ablauf des Tages als eingetreten, an dem der Beschluss gefasst worden ist. 2. Zurücknahme. Abänderung. Ein Verwerfungsbeschluss kann nach seinem Er- 28 lass110 vom Revisionsgericht grundsätzlich nicht zurückgenommen oder abgeändert werden, weil er Rechtsfehler enthält111; insoweit ist daher auch eine Gegenvorstellung 102 103 104

105

Wie LR/Meyer23 empfahl. BGH wistra 2009 398; BGH v. 26.4.2006 – 1 StR 151/06. Anders Penner 35; KMR/Momsen 22; Batereau Die Schuldspruchberichtigung (1971) 55; LR/Meyer23 BGHR StPO § 349 Abs. 2 Verwerfung 4; BGH NJW 2007 2647; BGH NStZ-RR 2008 384 (Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK); vgl. auch BGH StV 2008 298; KK/Kuckein 29; Meyer-Goßner 22; KMR/Momsen 22; Schroeder JuS 1982 496; a.A. Eb. Schmidt Nachtr. I 11; Penner 34; Batereau Die Schuldspruchberichtigung (1971) 55; LR/Meyer23.

106 107 108 109 110 111

BGH NStZ-RR 2008 385. BGH v. 24.6.2008 – 4 StR 204/08. OLG Hamburg MDR 1975 335 LS; KK/Kuckein 20; Meyer-Goßner 16. Vgl. BGHSt 17 95; BGH MDR 1965 52; Geppert GA 1972 174; Radtke 235 m.w.N. Dazu BGH NStZ 1994 96. BGH NJW 1951 771; BGH GA 1988 471; OLG Braunschweig MDR 1950 500; OLG Tübingen DRZ 1948 317; eingehend R. Schmitt JZ 1961 15; ganz h.L.; vgl. aber Meyer-Goßner 24 gegen BGH NStZ 1994 96: u.U. neue Beratung, wenn der Beschluss zwar gefasst, aber noch nicht hinausgegangen ist.

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§ 349

Drittes Buch. Rechtsmittel

unzulässig.112 Ist jedoch die Revision in Unkenntnis der zuvor in zulässiger Weise erklärten Zurücknahme des Rechtsmittels als unzulässig verworfen worden, so ist der Verwerfungsbeschluss zurückzunehmen und die Revision für erledigt zu erklären113. Beruht ein Verwerfungsbeschluss nach § 349 Abs. 1 auf unrichtigen tatsächlichen Voraussetzungen, lässt eine verbreitete Rechtsprechung seine Abänderung zu (näher § 346, 35). Dagegen darf ein Beschluss nach § 349 Abs. 2 nach jetzt vorherrschender Ansicht auch dann nicht zurückgenommen werden, wenn er auf einem Tatsachenirrtum beruht, weil der Beschluss eine urteilsgleiche, das Verfahren abschließende Sachentscheidung enthält, deren spätere Korrektur durch dasselbe Gericht nicht möglich ist114. Etwas anderes gilt nur, wenn über das Rechtsmittel nach § 335 Abs. 3 Satz 1 als Berufung hätte entschieden werden müssen115, wenn sich nachträglich herausstellt, dass überhaupt keine Revision eingelegt war116 oder der Angeklagte vor der Verwerfung verstorben ist.117 Die Zurücknahme hat dann aber nur klarstellende Bedeutung.118 Dass der Beschluss nicht wegen nachträglich erkannter sachlicher Unzuständigkeit zurückgenommen werden kann, ist bei § 348, 4 erörtert. Eine ergänzende Entscheidung über den versehentlich außer acht gelassenen Kostenanspruch des Nebenklägers lässt die Rechtsprechung mit Recht zu.119

29

3. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit dem Ziel, den Verwerfungsbeschluss nach § 349 Abs. 1 zu beseitigen, ist möglich und wird auch von der ganz herrschenden Meinung für zulässig gehalten120. Anderes soll hingegen nach überwiegender Meinung bei Verwerfungsbeschlüssen nach § 349 Abs. 2 gelten, weil die Rechtssicherheit bei einem Verfahren, das durch eine Sachentscheidung des Revisionsgerichts zum Abschluss gekommen ist, keinen Eingriff in die Rechtskraft gestatte, das Verfahren vielmehr nur im Wege der Wiederaufnahme (§§ 359 ff.) neu aufgerollt werden könne121. Das erscheint wenig überzeugend, weil das Institut der Wiedereinsetzung auch ermöglicht, eine schon eingetretene Rechtskraft zu beseitigen122 und eine Gefährdung der Rechtssicherheit unter den Voraussetzungen und in den Grenzen der §§ 44 ff. hinnehmbar erscheint123. Eine Wiedereinsetzung gegen Versäumung der Frist zur Gegenerklärung (§ 349 Abs. 3 Satz 2) ist hingegen grundsätzlich nicht möglich124, da sie entgegen § 345 auf eine weitere Begründung der Revision hinausliefe.

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BGH GA 1988 471. RGSt 55 213; OLG Düsseldorf MDR 1987 1049; OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1972 161; Hanack JZ 1973 778. BGHSt 17 96 mit Anm. Schaper NJW 1962 1357; BGH MDR 1956 52; eingehend KMR/Momsen 34 ff.; vgl. auch KK/Kuckein 47; Meyer-Goßner 24; Eb. Schmidt 11; Beling 257; Penner 28; Hanack JZ 1973 778; R. Schmitt JZ 1961 16; Woesner NJW 1960 2131; a.A. RG Recht 1928 Nr. 1492; 1930 Nr. 754; OLG Braunschweig MDR 1950 500. RG JW 1927 359 mit Anm. Drucker; vgl. auch BGHSt 17 96. OLG Köln NJW 1954 692. OLG Schleswig NJW 1978 1016. BGHSt 17 96. KG JR 1989 192.

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BGHSt 25 91; RGSt 53 288; 67 199; KK/Kuckein 48; Meyer-Goßner 25; zur Frage der Belehrung darüber zusammenfassend Nöldeke NStZ 1991 70. BGH NStZ 1997 45 st. Rspr.; ebenso auch OLG Hamburg JZ 1964 329 LS; OLG Stuttgart MDR 1957 117 L; KK/Kuckein 48; Meyer-Goßner 25. RGSt 53 288. Ebenso Eb. Schmidt Nachtr. I 5; Geppert GA 1972 175; Hanack JZ 1971 92 (anders aber JZ 1973 778); Radtke 235 f.; KMR/Momsen 32 für Sonderfälle; OLG Düsseldorf MDR 1983 10 für eine bloße Prozessentscheidung. KK/Kuckein 35; Meyer-Goßner 17; Dahs/Dahs 546; vgl. auch BGH bei Spiegel DAR 1979 190.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 349

4. Gewährung rechtlichen Gehörs. Sowohl bei der Verwerfungsentscheidung nach 30 § 349 Abs. 1 als auch im Verfahren nach § 349 Abs. 2 kann es vorkommen, dass das Gericht versehentlich von einem Schriftsatz des Beschwerdeführers keine Kenntnis nimmt. Dann ist (nunmehr) gemäß § 356a zu verfahren125. Etwas anderes muss im Einzelfall jedoch gelten, wenn vor Erlass des Verwerfungsbeschlusses nach § 349 Abs. 2 eine rechtzeitige und formgerechte Revisionsbegründung vorlag, die das Revisionsgericht durch ein Versehen nicht zur Kenntnis genommen hat126; hier dürfte das Nachholverfahren des § 356a wegen der so weitgehenden Verletzung des rechtlichen Gehörs jedenfalls dann nicht ausreichen, wenn die übersehene Revisionsbegründung auch die Anwendbarkeit des § 349 Abs. 2 fraglich macht. Aufzuheben ist der Beschluss auch bei Entscheidung trotz fehlenden Antrags der Staatsanwaltschaft (oben Rn. 13). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gilt gleiches, wenn das angefochtene Urteil gar nicht zugestellt, also auch die Begründungsfrist noch nicht in Lauf gesetzt war.127

IV. Aufhebung des Urteils durch Beschluss (Absatz 4) 1. Allgemeines. Die durch das StPÄG 1964 eingeführte Beschlussentscheidung nach 31 § 349 Abs. 4 dient ebenfalls der Verfahrensvereinfachung und der Entlastung der Revisionsgerichte. Eine ähnliche Regelung, die allerdings die offensichtliche Begründetheit der Revision voraussetzte, galt vorübergehend schon aufgrund der VO v. 13.12.1944; sie hat aber praktisch nur eine geringe Rolle gespielt128. Auch § 349 Abs. 4 hat in der Praxis nicht dieselbe Bedeutung gewonnen wie § 349 Abs. 2. Beim BGH wurden in den Jahren zwischen 1976 und 1989 bei jeweils rund 10 % aller Revisionen gemäß Abs. 4 entschieden, wobei sich aber auch insoweit eine etwas steigende Tendenz zeigt129. Das typische Anwendungsgebiet der Vorschrift betrifft solche Fälle ohne rechtsgrundsätzliche Bedeutung, in denen die Urteilsaufhebung wegen eines klaren Gesetzesverstoßes nur einer relativ kurzen Begründung bedarf.130 2. Revision zugunsten des Angeklagten. Die Urteilsaufhebung gemäß § 349 Abs. 4 32 darf nur erfolgen, wenn die Revision zugunsten des Angeklagten eingelegt ist. Das ist der Fall, wenn er selbst oder für ihn sein Verteidiger, der gesetzliche Vertreter, der Erziehungsberechtigte oder die Staatsanwaltschaft gemäß § 296 Abs. 2 zu seinen Gunsten Revision eingelegt haben. Entgegen verbreiteter Meinung ist die Aufhebung des Urteils durch Beschluss aber auch möglich, wenn die von der Staatsanwaltschaft zuungunsten des Angeklagten eingelegte Revision nach § 301 nur zu seinen Gunsten Erfolg hat. Denn auch in diesem Fall ist die Entscheidung durch Beschluss, da sie den Angeklagten nicht beschwert, unbedenklich131.

125

126 127 128

129

BGH StraFo 2005 251; zur alten Rechtslage (§ 33a) vgl. BVerfGE 42 203 = JZ 1977 21 mit Anm. Goerlich; BGH bei Holtz MDR 1976 634; 1979 108; Hanack JZ 1973 778. OLG Köln MDR 1979 603. BVerfGE 18 155 (157). Dazu Hülle NJW 1972 411; Seibert MDR 1965 266. Diese Regelung wurde durch das VereinhG aufgehoben. Zahlen bei F. Meyer StV 1984 226; Rieß

130 131

FS Sarstedt 286. 1993 waren es z.B. 13,52% (510 Fälle). Vgl. KMR/Momsen 27; Peters 657; Dahs/Dahs 556; Amelunxen 77. Ebenso BGH bei Dallinger MDR 1969 904; BGH bei Kusch NStZ 1997 379; AK/Maiwald 16; KK/Kuckein 37; a.A. HK/ Temming 9; Meyer-Goßner 28; KMR/Momsen 26; Eb. Schmidt Nachtr. I 19; Dahs/Dahs 555; Amelunxen 77.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

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3. Einstimmige Annahme der Begründetheit. Das Revisionsgericht muss einstimmig der Meinung sein, dass die Revision begründet ist. Offensichtlich begründet braucht sie nicht zu sein, wie sich aus dem Gesetz klar ergibt.132 Es braucht auch kein schwerwiegender Verfahrensfehler oder gar ein unbedingter Revisionsgrund (§ 338) zur Aufhebung zu zwingen. Auch eine Verletzung des sachlichen Rechts kann zur Aufhebung des Urteils durch Beschluss führen.133 Rechtlich möglich ist jede Urteilsaufhebung, die nach § 349 Abs. 5 in einer Hauptverhandlung erfolgen könnte. Die Revisionsgerichte beschränken sich jedoch im allgemeinen und mit Recht darauf, Urteile nur dann durch Beschluss aufzuheben, wenn eindeutige Fehler vorliegen, eine knappe Begründung ausreicht und schwierige Rechtsfragen nicht erörtert zu werden brauchen.134

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4. Entscheidung zugunsten des Angeklagten. Das Revisionsgericht kann bei der Urteilsaufhebung gemäß § 349 Abs. 4 jede Entscheidung zugunsten des Angeklagten treffen, die auf die Revision zulässig ist, insbesondere das Verfahren einstellen135, nach § 354 Abs. 1 in der Sache selbst entscheiden136 und in sinngemäßer Anwendung dieser Bestimmung den Schuldspruch berichtigen (§ 354, 15 ff.), wenn nur dies das Ziel der Revision war. Der Angeklagte kann auch durch Beschluss freigesprochen werden137. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, der in einer Hauptverhandlung verurteilte Angeklagte habe einen Anspruch darauf, auch durch Urteil freigesprochen zu werden138. Denn einen solchen Anspruch gibt es nicht; auch sonst kann das Verfahren nach Erlass eines tatrichterlichen Urteils durch Beschluss beendet werden (z.B. nach §§ 153, 154, 206a, 206b).

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5. Verhältnis zu §§ 206a, 206b. Besteht ein Verfahrenshindernis, das zur Einstellung des Verfahrens führen muss, so kann die Entscheidung sowohl nach § 349 Abs. 4 als auch, ohne besondere Aufhebung des angefochtenen Urteils, nach § 206a getroffen werden, weil diese Vorschrift grundsätzlich im Revisionsverfahren anwendbar ist139. Nach herrschender Meinung macht es dabei keinen Unterschied, ob das Verfahrenshindernis schon bei Erlass des angefochtenen Urteils bestanden hat oder erst im Revisionsverfahren eingetreten ist. Die Ansicht, eine solche Wahlmöglichkeit des Revisionsgerichts sei systemwidrig, § 206a gelte daher nicht für „echte“ Revisionsentscheidungen, sondern nur für nach Erlass des angefochtenen Urteils entstandene Verfahrenshindernisse140, überzeugt nicht. Denn die Entscheidung nach § 349 Abs. 4 setzt Einstimmigkeit voraus, die nach § 206a nicht. Es ist nicht einzusehen, weshalb nur das Revisionsgericht diese das Verfahren vereinfachende Vorschrift nicht sollte anwenden können, sondern durch Urteil nach § 349 Abs. 5 entscheiden muss, wenn eine Entscheidung gemäß § 349 Abs. 4 wegen fehlender Einstimmigkeit nicht zustande kommt. Allerdings sollte im Fall, dass

132 133 134 135 136 137

A.A. nur Creifelds JR 1965 4. Dazu Dahs/Dahs 556. Zu Gegenbeispielen vgl. BGHSt 32 1; 32 22. OLG Frankfurt NStZ 1987 573. KK/Kuckein 39; Meyer-Goßner 29; Bedenken äußert Eb. Schmidt Nachtr. I 20. BGH NJW 1998 2616; OLG Hamburg NJW 1966 1277; OLG Hamm NJW 1977 207; OLG Köln NJW 1966 512; MeyerGoßner 29; KMR/Momsen 29; Kleinknecht JZ 1965 161; a.A. Creifelds JR 1965 4; Bedenken auch bei Eb. Schmidt Nachtr. I 20.

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140

So aber Batereau Die Schuldspruchberichtigung (1971) 55; Seibert NJW 1966 1064. Näher, auch zum folg., bei § 206a; vgl. auch OLG Hamm JMBlNRW 1953 257; OLG Köln MDR 1953 695. Meyer-Goßner GA 1973 366 sowie JR 1982 391; vgl. auch Volk 68; auch dazu näher bei LR/Rieß24 § 206a, 15; ferner Ranft 2215; Wendisch JR 1992 351.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 349

das Revisionsgericht die Einstellung einstimmig für geboten hält, der Entscheidung nach § 349 der Vorzug gegeben werden; denn wenn die Voraussetzungen dieser allgemein für das Revisionsverfahren geltenden Vereinfachungsvorschrift vorliegen, braucht nicht auf die besondere Vorschrift des § 206a zurückgegriffen zu werden.141 Entsprechendes gilt beim Wegfall der Strafbarkeit infolge einer nach Erlass des ange- 36 fochtenen Urteils vom Revisionsgericht gemäß § 354a zu beachtenden Strafrechtsänderung. Denn man wird annehmen müssen, dass die Sondervorschrift des § 206b, die in diesem Fall eine Beschlussentscheidung vorsieht, auch im Revisionsverfahren anwendbar ist,142 das Revisionsgericht also die Wahl hat, ob es nach dieser Vorschrift verfährt oder nach § 349 Abs. 4, falls Einstimmigkeit gegeben ist.143 Ist dies der Fall, braucht auf § 206b aber ebenfalls nicht zurückgegriffen zu werden, kann die Urteilsaufhebung also nach § 349 Abs. 4 erfolgen. 6. Beschluss a) Anhörung der Staatsanwaltschaft. Der Beschluss nach § 349 Abs. 4 setzt keinen 37 Antrag der Staatsanwaltschaft voraus. Er kann auch ergehen, wenn sie beantragt, auf die Revision des Angeklagten gemäß § 349 Abs. 5 Termin anzuberaumen144. Jedoch muss das Revisionsgericht der Staatsanwaltschaft vor der Beschlussfassung Gelegenheit geben, zu der Revision Stellung zu nehmen (§ 33 Abs. 2).145 b) Verbindung mit der Entscheidung nach § 349 Abs. 2. Vielfach sind Revisionen, 38 die zugunsten des Angeklagten eingelegt sind, teils offensichtlich unbegründet, teils nach einstimmiger Meinung des Revisionsgerichts begründet. Handelt es sich um trennbare Entscheidungsteile (§ 344, 14 ff.), so wird es heute allgemein für zulässig gehalten, die Beschlüsse nach § 349 Abs. 2 und 4 zu verbinden146. Dass von dieser Möglichkeit nur ausnahmsweise Gebrauch gemacht werden sollte147, ist nicht einzusehen. c) Begründung. Das Gesetz sieht nicht vor, dass die Staatsanwaltschaft beim Revi- 39 sionsgericht den Antrag auf Aufhebung durch Beschluss stellt, ihn begründet und dem Beschwerdeführer mit dieser Begründung zur Kenntnis bringt, so dass das Revisionsgericht hierauf Bezug nehmen und sich eine eigene Begründung ersparen kann. Der Aufhebungsbeschluss ist daher nach allgemeinen Grundsätzen vom Revisionsrichter zu begründen, ob er nun in der Sache selbst entscheidet oder an den Tatrichter zurückverweist148. Im letzteren Fall hat das Revisionsgericht dem Tatrichter wegen der Bindungswirkung des § 358 Abs. 1 insbesondere zu erläutern, welche Rechtsauffassung der Urteilsaufhebung zugrunde liegt.149 Auch wenn das Revisionsgericht in der Sache selbst entscheidet, hat es den Beschluss zu begründen. d) Bekanntmachung. Auch der Aufhebungsbeschluss gemäß § 349 Abs. 4 wird den 40 Prozessbeteiligten nur formlos bekannt gemacht (§ 35 Abs. 2 Satz 2). 141 142 143 144

Anders LR/Rieß24 § 206a, 15 a.E.; BayObLG JR 1986 430 mit abl. Anm. Ranft. Vgl. LR/Rieß25 § 206b, 10. Ebenso Küper FS Pfeiffer 442. Beispiel BGHSt 52 182; KK/Kuckein 36; Meyer-Goßner 30; KMR/Momsen 28; Eb. Schmidt Nachtr. I 18; Seibert NJW 1966 1064.

145 146 147 148

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HK/Temming 8. Eingehend BGHSt 43 31 mit zahlr. Nachw. So LR/Meyer23 KK/Kuckein 40; Meyer-Goßner 31; Eb. Schmidt Nachtr. I 20; Dahs/Dahs 557; einschränkend KMR/Momsen 29. SK/Wohlers 74.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

e) Zurücknahme. Der Beschluss nach § 349 Abs. 4 kann ebenso wenig wie ein Urteil des Revisionsgerichts zurückgenommen oder widerrufen werden150. Nach dem am 1.1.2005 (BGBl. I 2004 3220) in Kraft getretenen Anhörungsrügengesetz bei entscheidungserheblicher Verletzung des rechtlichen Gehörs eines Beteiligten kann das Revisionsgericht das Verfahren auf Antrag gemäß § 356a151 in die Lage zurückversetzen, die vor dem Erlass der Entscheidung bestand.152

§ 350 (1) 1Dem Angeklagten und dem Verteidiger sind Ort und Zeit der Hauptverhandlung mitzuteilen. 2Ist die Mitteilung an den Angeklagten nicht ausführbar, so genügt die Benachrichtigung des Verteidigers. (2) 1Der Angeklagte kann in der Hauptverhandlung erscheinen oder sich durch einen mit schriftlicher Vollmacht versehenen Verteidiger vertreten lassen. 2Der Angeklagte, der nicht auf freiem Fuße ist, hat keinen Anspruch auf Anwesenheit. (3) 1Hat der Angeklagte, der nicht auf freiem Fuße ist, keinen Verteidiger gewählt, so wird ihm, falls er zu der Hauptverhandlung nicht vorgeführt wird, auf seinen Antrag vom Vorsitzenden ein Verteidiger für die Hauptverhandlung bestellt. 2Der Antrag ist binnen einer Woche zu stellen, nachdem dem Angeklagten der Termin für die Hauptverhandlung unter Hinweis auf sein Recht, die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen, mitgeteilt worden ist.

Schrifttum Dahs Verfassungsrechtliche Gewährleistung umfassender Verteidigung im Revisionsverfahren, NJW 1978 140; Hahn Die notwendige Verteidigung (1975); Hanack Die Verteidigung vor dem Revisionsgericht, FS Dünnebier 301; Kieschke Die Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und ihre Auswirkungen auf das deutsche Strafverfahrensrecht (2003); Kohlhaas Pflichtverteidigung in der Revisionsinstanz? NJW 1951 179; Kühl Der Einfluss der Europäischen Menschenrechtskonvention auf das Strafrecht und Strafverfahrensrecht der Bundesrepublik Deutschland (Teil III), ZStW 100 (1988) 600; Oswald Der verfahrensrechtliche Anspruch des Angeklagten auf ein faires Verfahren, JR 1979 99; Peters Bundesverfassungsgericht und Bundesgerichtshof, JZ 1978 230; Rissing-van Saan Die Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht, StraFo 2010 359; Eb. Schmidt Revisionsverhandlung und Verteidigung, NJW 1967 853; Seibert Erste Erfahrungen mit dem Revisions-Verteidiger (§ 350 Abs. 3 StPO), NJW 1965 1469; Wasserburg Die Pflichtverteidigerbestellung unter besonderer Berücksichtigung des Wiederaufnahmerechts, GA 1982 304; Weigend Die Europäische Menschenrechtskonvention als deutsches Recht – Kollisionen und ihre Lösung, StV 2000 384.

Entstehungsgeschichte. Nach der ursprünglichen Fassung der Vorschrift musste der Verteidiger nur auf Verlangen des Angeklagten von der Revisionsverhandlung benachrichtigt werden. Die Absätze 1 und 2 erhielten ihre jetzige Fassung durch Art. 4 Nr. 38

150 151

KK/Kuckein 41; Eb. Schmidt Nachtr. I 21; Dahs/Dahs 558. In der Fassung des am 1.1.2005 in Kraft

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getretenen Anhörungsrügengesetz (BGBl. I 2004 3220). BGH StraFo 2005 251; vgl. Erl. zu § 356a.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 350

des 3. StRÄndG. Absatz 3 wurde durch Art. 9 Nr. 3 StPÄG 1964 eingefügt. Bezeichnung bis 1924: § 390. Übersicht Rn. 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 2. Benachrichtigung von der Hauptverhandlung . . . . . . . . . . . . . . 3. Anwesenheit in der Hauptverhandlung 4. Mitwirkung von Pflichtverteidigern a) Der vom Tatrichter bestellte Pflichtverteidiger . . . . . . . . . . . . .

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8

Rn. b) Pflichtverteidigerbestellung nach § 350 Abs. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . c) Pflichtverteidigerbestellung nach § 140 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anwesenheitspflicht des bestellten Verteidigers . . . . . . . . . . . . . . . 5. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand .

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1. Allgemeines. Der historische Gesetzgeber ging davon aus, dass „das Verfahren in 1 der Revisionsinstanz wesentlich ein solches ist, bei welchem der Stoff für die richterliche Entscheidung in Schriftsätzen niedergelegt und darum die mündliche Darlegung der Beschwerdepunkte vor dem erkennenden Gericht nebensächlich ist“.1 Dementsprechend lässt § 350 erkennen, dass die Anwesenheit des Angeklagten, aber auch die Mitwirkung des Verteidigers in der Revisionsverhandlung vom Gesetz grundsätzlich nicht als erforderlich angesehen werden. Das zeigt auch die später eingefügte Ausnahme des § 350 Abs. 3, die den Eindruck eines mangelnden „fair trial“ ausräumen will,2 aber schon deswegen „eigenartig“ ist,3 weil sie zwar dem inhaftierten Angeklagten die Chance eines Pflichtverteidigers in der Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht einräumt, nicht aber dem auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten, der sich die Kosten eines Verteidigers nicht leisten kann.4 Das BVerfG hat diese Differenzierung zwar für verfassungsgemäß erklärt.5 Es hat aber in späteren Entscheidungen die Pflicht zur Bestellung von Pflichtverteidigern für die Revisionsverhandlung sowie die Pflicht des Revisionsgerichts, auf die Anwesenheit eines bestellten Verteidigers Rücksicht zu nehmen, aus verfassungsrechtlicher Sicht in einer Weise interpretiert, die die Brüchigkeit des § 350 aus heutiger Sicht verdeutlicht.6 In dieselbe Richtung weist ein Urteil des EGMR, das die Bundesrepublik wegen eines Verstoßes gegen Art. 6 III lit. c EMRK verurteilt, weil der BGH einem Angeklagten, der nicht über die notwendigen Mittel verfügte, für die Revisionsverhandlung keinen Pflichtverteidiger beiordnete;7 der EGMR sieht eine solche Beiordnung erkennbar in weitem Umfang als geboten an (näher unten Rn. 11). Mit den heutigen, auch verfassungsrechtlich abgeleiteten Einsichten über die Bedeu- 2 tung des rechtlichen Gehörs und des „fair trial“ ist die Konzeption des § 350 in der Tat nicht in jeder Hinsicht zu vereinbaren.8 Problematisch ist nicht so sehr9 die Differenzierung zwischen den Rechten des inhaftierten und des nicht inhaftierten Angeklagten. Pro-

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Hahn 1 254 f.; dazu Eb. Schmidt NJW 1967 853; Hanack 302; KK/Kuckein 1. BTDrucks. IV 1020, S. 6. Eb. Schmidt Nachtr. I 3. Dazu kritisch z.B. KMR/Momsen 5; Peters 218; Roxin § 53, 52; Schlüchter 749.2; Hahn 80; Hanack 311 f.; Eb. Schmidt NJW 1967 854. BVerfGE 54 100, 117; 65 171, 177; BVerfG NJW 1965 147 mit abl. Anm. Ad. Arndt.

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Vgl. dazu BVerfGE 46 202; 65 171; näher dazu Rn. 11 u. 13. EGMR NStZ 1983 373 mit Anm. Stöcker. Eingehend, auch zum Folgenden, Eb. Schmidt NJW 1967 853 ff.; Hanack 301 f.; anders KK/Kuckein 1; HK/Temming 1; Pikart NStZ 1984 83. Anders noch die 25. Aufl., die Bedenken bzgl. Angeklagtem u. Verteidiger hatte.

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blematisch ist angesichts eines mittlerweile erheblich veränderten Bildes vom Charakter der Revision vor allem die mangelnde Rücksichtnahme des Gesetzes auf die Mitwirkung und Anwesenheit eines Verteidigers in der Revisionsverhandlung. Dies gilt insbesondere, wenn man bedenkt, dass durch die Handhabung des § 349 Abs. 2 (dort Rn. 5) im Allgemeinen nur noch kritischere, auch nach Meinung des Revisionsgerichts nicht „offensichtlich unbegründete“ Fälle zur revisionsgerichtlichen Hauptverhandlung kommen und dass es dabei durch den Umfang, in dem die Revisionsgerichte im Bemühen um gerechte Entscheidung des Einzelfalles selbst die Schlüssigkeit der tatrichterlichen Feststellungen und Würdigungen sowie die Einzelheiten der Rechtsfolgeentscheidung prüfen, nur zu oft um subtile, das Tatsächliche berührende Wertungsfragen geht. Dass in einer solchen Revisionssache der überraschende Ausfall des auf die Verhandlung eingerichteten Wahlverteidigers unbeachtlich sein soll (unten Rn. 7, Rn. 14 f.), erscheint nicht akzeptabel, zumal er unter Umständen überhaupt erst in der Hauptverhandlung erfährt, wie die Staatsanwaltschaft den Fall beurteilt und welche Anträge sie stellt, und er guten Grund haben kann, beim Vortrag des Bericht erstattenden Revisionsrichters anwesend zu sein.10 Die Vorschrift schafft indessen nur die Mindestvoraussetzungen für die angemessene Verteidigung des Angeklagten in der Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht.11 Für eine Korrektur der im Wortlaut angelegten restriktiven Handhabung und Auslegung des § 350 kann § 140 Abs. 2 herangezogen werden.12 Im Übrigen mag in besonderen Fällen eine Korrektur nach den allgemeinen Grundsätzen des Verfassungs- und Verfahrensrechts in Betracht kommen.13 Die von zahlreichen Stimmen im Schrifttum erhobene Forderung nach einer Reform der Vorschrift ist auf diesem Hintergrund zu relativieren,14 dies umso mehr, als nach den Erfahrungen der Praxis einem Beiordnungsantrag auch im Anwendungsbereich des Absatzes 2 im Regelfall stattgegeben wird.15

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2. Benachrichtigung von der Hauptverhandlung. Nach § 350 Abs. 1 erfolgt die Benachrichtigung des Angeklagten und des Verteidigers zwar von Amts wegen, aber nur als „Mitteilung“, nicht also als „Ladung“ notwendiger Beteiligter. Entgegen der zu engen Fassung des Absatz 1 müssen von Ort und Zeit der Hauptverhandlung aber nicht nur der Angeklagte (auch wenn er nicht auf freiem Fuß ist) und der Verteidiger, sondern alle Verfahrensbeteiligten benachrichtigt werden.16 Neben dem gesetzlichen Vertreter (§ 298) ist stets auch der Angeklagte zu benachrichtigen; denn § 350 wird durch § 298 nur ergänzt, nicht aber abgeändert. Die Mitteilung an Angeklagte, die nicht auf freiem Fuß sind und keinen Wahlverteidiger haben, muss den Hinweis auf § 350 Abs. 3 enthalten, sofern nicht von vornherein eine Vorführung beabsichtigt ist. Diese Mitteilung setzt die Antragsfrist nach § 350 Abs. 3 Satz 2 in Lauf und muss daher förmlich zugestellt werden. Sonst genügt, da eine Frist nicht in Lauf gesetzt wird, die formlose Übermittlung.17

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Hanack 310. KK/Kuckein 1. KK/Kuckein 1; Rspr.-Beispiel OLG Stuttgart StV 2000 413; strenger KG v. 2.8.2005 – 1 Ss 236/05, zit. n. juris. Pfeiffer 3. Näher zu diesen Stimmen und zum Inhalt einer möglichen, auch in der 25. Aufl. an dieser Stelle geforderte Reform Hanack 318 ff.; ebenso AK/Maiwald 4; SK/Wohlers 2 f.; Kieschke 143 ff.; Sarstedt/Hamm 481; Kühl ZStW 100 (1988) 600, 636; Molketin

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Die Schutzfunktion des § 140 Abs. 2 StPO zugunsten des Beschuldigten (1986) 165; kritisch auch Roxin/Schünemann § 55, 58. So auch Basdorf FS Meyer-Goßner 678 f.; Schlothauer/Weider (Revisionsverfahren) 99. KK/Kuckein 3; Meyer-Goßner 1; KMR/ Momsen 1. RG HRR 1931 1401; OLG Braunschweig GA 1955 219; allg. M. im Schrifttum; Eb. Schmidt Nachtr. I 7 und NJW 1967 857 empfiehlt eine Gesetzesänderung, die die förmliche Zustellung vorschreibt.

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Bei der Mitteilung ist der Hinweis ratsam, dass das Revisionsgericht grundsätzlich auch bei Nichterscheinen zur Sache verhandeln kann.18 Die Benachrichtigung darf nach h.M. gemäß § 145a Abs. 1 dem Verteidiger übermittelt werden, auch wenn er nicht entsprechend bevollmächtigt ist; § 145a Abs. 2 soll nicht gelten, weil es sich nicht um eine Ladung im eigentlichen Sinne handelt.19 Ist die Mitteilung an den Angeklagten nicht ausführbar, etwa weil er sich verborgen 4 hält, genügt die Benachrichtigung des Verteidigers (§ 350 Abs. 1 Satz 2). Zur vorläufigen Einstellung nach § 205 führt die Abwesenheit des Angeklagten daher nicht. Hat ein Angeklagter, dessen Anschrift nicht bekannt ist, keinen Verteidiger, so kann ihm die Benachrichtigung von der Hauptverhandlung nach § 40 öffentlich zugestellt werden.20 Hat die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt, so ist die öffentliche Zustellung aber nur zulässig, wenn dem Angeklagten die Revisionsschrift bereits persönlich zugestellt worden war.21 Wird die Revisionsverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten, seines bevollmächtigten Vertreters oder Verteidigers ausgesetzt, so müssen sie auch von dem neuen Termin benachrichtigt werden; dies ist aber wohl nicht erforderlich, wenn nur noch das Urteil verkündet werden soll.22 Eine Ladungsfrist besteht nicht. Die §§ 217, 218 sind daher direkt nicht anzuwen- 5 den.23 Rechtliches Gehör muss aber stets gewährt werden. Die Benachrichtigung darf daher, weil § 350 den Beteiligten immerhin eine Befugnis zur Teilnahme einräumt, nicht so kurzfristig erfolgen, dass sie sich etwa im Hinblick auf eine Reise zum Revisionsgericht nicht oder nicht mehr angemessen einrichten können. Auch ist die Revisionsverhandlung stets so anzusetzen, dass genügend Zeit zu ihrer Vorbereitung bleibt, wenn dem Verteidiger Gegenerklärungen, durch Freibeweis ermittelte Tatsachen oder Rechtsausführungen anderer Beteiligter mitgeteilt worden sind24. Das rechtliche Gehör verlangt im Übrigen auch, dass dem Beschwerde führenden Angeklagten schriftliche Rechtsausführungen des Staatsanwalts beim Revisionsgericht rechtzeitig zur Kenntnis gegeben werden.25 3. Anwesenheit in der Hauptverhandlung. Auch im Revisionsverfahren ist die Haupt- 6 verhandlung als mündliche Verhandlung gestaltet. Die Staatsanwaltschaft, beim BGH der Generalbundesanwalt, muss immer vertreten sein. Die Anwesenheit des Angeklagten und des Verteidigers (wegen des Pflichtverteidigers vgl. unten Rn. 13) ist aber ebenso wenig notwendig wie die anderer Prozessbeteiligter (Privat- und Nebenkläger, Einziehungsbeteiligte, gesetzliche Vertreter, Erziehungsberechtigte). Art. 103 Abs. 1 GG ist genügt, wenn sie von dem Termin benachrichtigt worden sind. Die Anwesenheit des Angeklagten ist verfassungsrechtlich selbst dann nicht geboten, wenn es um seine lebenslange Freiheitsstrafe geht.26 Das Erscheinen des auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten kann nicht erzwungen werden. Es steht in seinem Belieben, ob er in der Hauptverhandlung an-

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Dahs/Dahs 563. KK/Kuckein 3; Meyer-Goßner 2; Eb. Schmidt Nachtr. I 7. RGSt 56 419; BayObLGSt 1952 126 = JZ 1953 92; 1962 84 = JR 1962 309; KK/Kuckein 4; Meyer-Goßner 2; Eb. Schmidt NJW 1967 857. BayObLGSt 1963 84 = JR 1962 309. Dahs/Dahs 563. OLG Braunschweig GA 1955 219; allg. M.,

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z.B. KK/Kuckein 6; Meyer-Goßner 1; Eb. Schmidt NJW 1967 857; kritisch zu dieser Regelung Hanack 312. Dahs/Dahs 563; vgl. auch KK/Kuckein 6. Vgl. BVerfGE 46 202, 212 f. (das die Frage aber letztlich offenlässt); Dahs NJW 1978 141; Peters JZ 1978 231. BVerfGE 54 116 = NJW 1980 1943; BVerfGE 65 171 = NJW 1984 114; vgl. auch BVerfG NJW 1995 651, 652.

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wesend sein will.27 Er darf sich stets durch einen bevollmächtigten Verteidiger vertreten lassen (§ 350 Abs. 2 Satz 1), muss das aber nicht tun. Das alles schließt nicht aus, nach § 236 das persönliche Erscheinen des Angeklagten anzuordnen, wenn das Revisionsgericht ihn im Wege des Freibeweises hören will, etwa um eine Verfahrensvoraussetzung festzustellen.28 Rechtliche Nachteile nach Art des § 329 sind mit dem Ausbleiben des Angeklagten nicht verbunden. Das Gesetz gibt dem nicht auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten auch keinen Anspruch auf Vorführung zur Hauptverhandlung (§ 350 Abs. 2 Satz 2),29 wobei es unerheblich ist, ob und in welcher Sache er inhaftiert oder untergebracht ist. Einen Anspruch auf Verlegung der Hauptverhandlung gibt das Gesetz dem Angeklag7 ten und seinem Verteidiger nicht, auch nicht bei Krankheit oder anderen überraschenden Hindernissen; denn sie sind (s. Rn. 3) in der Hauptverhandlung keine notwendigen Beteiligten. Nach ganz herrschender Meinung (unten Rn. 14 f.) soll der Angeklagte daher, wenn er selbst oder sein Verteidiger, und sei es durch höhere Gewalt, verhindert sind, keine Vertagung und erst recht keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beanspruchen können. Aber dies kann (und soll wohl auch) jedenfalls dann nicht gelten, wenn in der Revisionsverhandlung tatsächliche Beweisergebnisse (zu Verfahrensrügen oder Prozessvoraussetzungen) bekanntgegeben werden, weil sich der Beschwerdeführer dazu nach Art. 103 Abs. 1 GG anerkanntermaßen vor der Entscheidung muss äußern dürfen (vgl. auch Rn. 5). Es ist jedoch auch im Übrigen mit den Grundsätzen heutigen Rechtsverständnisses nicht in jeder Hinsicht in Einklang zu bringen; dazu unten Rn. 15. 4. Mitwirkung von Pflichtverteidigern

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a) Der vom Tatrichter bestellte Pflichtverteidiger. Die Pflichtverteidigerbestellung durch den Tatrichter erstreckt sich, wenn sie nicht ausdrücklich eingeschränkt wird, auch auf das Revisionsverfahren.30 Der Pflichtverteidiger kann insbesondere die Revision einlegen und begründen,31 die Gegenerklärung nach § 347 Abs. 1 Satz 2 abgeben (dort Rn. 5) und nach § 349 Abs. 3 zum Verwerfungsantrag der Staatsanwaltschaft Stellung nehmen. Unter Umständen muss ein (neuer) Pflichtverteidiger gerade im Hinblick auf diese Aufgaben bestellt werden.32 Die Beiordnung durch den Tatrichter gilt nach umstrittener, aber herrschender Ansicht jedoch nicht für die Mitwirkung des Verteidigers in der Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht.33 Das wirkt widersprüchlich, ist aber den-

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BayObLGSt 1952 2028 = JZ 1953 92. OLG Koblenz NJW 1958 2028; MeyerGoßner 3; KMR/Momsen 7; zweifelnd Eb. Schmidt Nachtr. I § 236, 1; a.A. Rieß Beiheft ZStW 90 (1978) 205. Näher und kritisch zu dieser Differenzierung, die „nicht zu verstehen ist“ (Eb. Schmidt NJW 1967 854), Hanack 311 m.w.N. BGH v. 29.10.2008 – 2 StR 370/08. BGH NStZ 1997 48; BGH wistra 1988 232; KG StV 2007 570; OLG Koblenz StV 2007 117; OLG Karlsruhe StraFo 2006 479; OLG Düsseldorf StV 1984 327 (Vertrauensschutz für den Angeklagten); OLG Hamburg NJW 1966 2324; OLG Celle NdsRpfl. 1952 58; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1951 151; OLG

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Braunschweig NJW 1950 79 mit Anm. Cüppers; allg. M. im Schrifttum. Allg. M.; vgl. nur Dahs JR 1985 257 f. BGHSt 19 258 = NJW 1964 1035 mit abl. Anm. Seydel; BGH StV 1997 239; BGH v. 29.10.2008 – 2 StR 370/08; BayObLG JW 1928 1944 mit Anm. Löwenstein; BayObLGSt 1952 85 = NJW 1952 716; BayObLG NJW 1953 195; KG JR 1951 217, 220; 1953 385; OLG Braunschweig NJW 1950 79 mit abl. Anm. Cüppers; OLG Celle NdsRpfl. 1950 184; 1952 58; OLG Hamburg NJW 1966 2324; OLG für Hessen JR 1950 571; OLG Hamm NJW 1958 1934 und 1970 440; NStZ 84 43; OLG Karlsruhe NJW 1969 2028; aus dem Schrifttum z.B. Meyer-

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noch richtig. Denn für die Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht besteht keine notwendige Verteidigung nach § 140 Abs. 1,34 und ob die Voraussetzungen des § 140 Abs. 2 im Revisionsrechtszug vorliegen (dazu Rn. 11), hat nicht der Tatrichter zu beurteilen. Das entspricht offensichtlich auch der Auffassung des Gesetzgebers,35 wie sich mittelbar aus der Sondervorschrift des § 350 Abs. 3 Satz 1 ergibt.36 b) Pflichtverteidigerbestellung nach § 350 Abs. 3. Der Angeklagte, der nicht auf 9 freiem Fuß ist und keinen Wahlverteidiger hat, kann nach § 350 Abs. 3 die Beiordnung eines Pflichtverteidigers verlangen, wenn der Vorsitzende des Revisionsgerichts nicht die Vorführung zur Hauptverhandlung veranlasst. Die problematische Vorschrift soll im Sinne eines „fair trial“ (vgl. Rn. 1) auch dem Angeklagten die Möglichkeit geben, auf die Willensbildung des Revisionsgerichts in der mündlichen Verhandlung Einfluss zu nehmen.37 Einen Anspruch auf Bestellung eines Pflichtverteidigers hat der Angeklagte aber nur, wenn er sie binnen einer Woche beantragt, nachdem ihm der Termin für die Hauptverhandlung unter Hinweis auf sein Antragsrecht (oben Rn. 3) mitgeteilt worden ist. Nach zutreffender Auffassung in Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung dieser Frist nicht möglich, da nicht eine Frist, sondern ein Termin versäumt wird.38 Die Beiordnung nach § 350 Abs. 3 Satz 1 ist Sache des Vorsitzenden des Revisionsgerichts.39 Der Wunsch des Angeklagten, ihm einen Anwalt seines Vertrauens beizuordnen, hat dabei wegen der Besonderheiten des Revisionsverfahrens nicht die Bedeutung wie in der Tatsacheninstanz.40 So braucht der Vorsitzende, selbst wenn der Angeklagte es wünscht, nicht ohne weiteres den bisherigen Pflichtverteidiger zu bestellen;41 es kann vielmehr gerade angezeigt erscheinen, einen anderen Pflichtverteidiger beizuordnen, der mehr Erfahrung in Revisionssachen hat.42 Gelangt der Angeklagte vor der Revisionsverhandlung auf freien Fuß, so ist die Bei- 10 ordnung des Pflichtverteidigers an sich zurückzunehmen, falls nicht ein Fall vorliegt, in dem die Verteidigermitwirkung in der Revisionsverhandlung nach § 140 Abs. 2 notwendig ist (dazu Rn. 11). Das Gesetz schreibt die Zurücknahme zwar nicht ausdrücklich

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Goßner 7; KMR/Momsen 4; Dahs/Dahs 18; Hanack 314; Kohlhaas NJW 1951 180; a.A. OLG Hamburg MDR 1951 183; NJW 1964 418; LR/Lüderssen/Jahn § 141, 30; Henkel 156 Fn. 5; Peters 217; Hahn 88. Vgl. auch bei § 141. BGHSt 19 259 = NJW 1964 1035 mit Anm. Seydel; BayObLG DRiZ 1920 Nr. 241; KG JR 1951 217; OLG Breslau GA 70 (1926) 216; OLG Düsseldorf NJW 1956 436 mit Anm. Dahs; OLG Hamburg MDR 1951 183; OLG Oldenburg NStZ 1984 523 m.w.N.; aus dem Schrifttum z.B. KMR/Momsen 4; Eb. Schmidt Nachtr. I 6; Kohlhaas NJW 1951 179; a.A. für § 140 Abs. 1 Nr. 5 OLG Karlsruhe NJW 1969 2028. Vgl. Seibert NJW 1965 1469. Peters2 186 sieht hierin allerdings keine Entscheidung des Gesetzgebers über die Streitfrage. OLG Hamm NJW 1973 261.

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KK/Kuckein 11; Meyer-Goßner 10; LR/Meyer23; a.A. die 25. Aufl. sowie Sarstedt/Hamm 477; für den Fall unterbliebener Belehrung KMR/Momsen 8; Eb. Schmidt Nachtr. I 11 und NJW 1967 857; s. auch SK/Frisch 35. Zu den praktischen Möglichkeiten, die „völlig mißlungene Vorschrift“ zu handhaben, äußerst kritisch Sarstedt/Hamm5 475 ff., die darum dem Vorsitzenden empfehlen (479), dem Angeklagten noch vor der Terminbestimmung einen Verteidiger zu bestellen, „wenn es nach den Akten den Anschein hat, dass er sich nicht auf freiem Fuß befindet“. Meyer-Goßner 10; vgl. auch BGHSt 19 259; KMR/Momsen 6a; a.A. AK/Maiwald § 351, 2. KMR/Momsen 6a; Dahs (Hdb.) 780; Kleinknecht JZ 1965 161. BGHSt 19 261.

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vor. Es gibt nach der befremdlichen Logik des Gesetzes43 aber keinen Grund, die Verteidigerbestellung aufrechtzuerhalten, wenn der Angeklagte nicht mehr gehindert ist, selbst an der Revisionsverhandlung teilzunehmen. Bei der Rücknahmeentscheidung wird der Vorsitzende jedoch beachten dürfen und müssen, dass der Angeklagte, wenn ihm der Verteidiger nicht bestellt worden wäre, möglicherweise einen anderen Verteidiger beauftragt hätte, der Angeklagte nun also nicht über einen eingearbeiteten Verteidiger verfügt. Bei der Prüfung, ob ein Fall notwendiger Verteidigung gemäß § 140 Abs. 2 vorliegt (Rn. 11), ist das mit in die Waagschale zu werfen.44

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c) Pflichtverteidigerbestellung nach § 140 Abs. 2. Aus § 350 Abs. 3 müsste im Wege des Umkehrschlusses an sich folgen, dass der nichtinhaftierte Angeklagte keinen Anspruch auf Bestellung eines Pflichtverteidigers hat, auch wenn er die Kosten eines gewählten Verteidigers nicht aufbringen kann. Die Rechtsprechung hat jedoch, wenn auch zögernd und jedenfalls zunächst nur ausnahmsweise45, die Möglichkeit einer Pflichtverteidigerbestellung nach § 140 Abs. 2 für die Revisionsverhandlung anerkannt46. Das Bundesverfassungsgericht hat schon 1977 in Konkretisierung des Rechtsstaatsprinzips eine entsprechende Pflicht in „schwerwiegenden Fällen“ bejaht, wobei es diese Fälle „maßgeblich aus der Interessenlage des Beschuldigten“ in Bezug auf den „Ausgang“ und die möglichen „Auswirkungen“ des Revisionsverfahrens beurteilt.47 Dies ist zwar nicht in jeder Hinsicht überzeugend, weil es doch vor allem darum geht, ob oder wann die Mitwirkung des Verteidigers wegen der Eigenart des Revisionsrechts und der rechtlichen Schwierigkeiten des einzelnen Revisionsverfahrens eine solche Beiordnung fordert, damit der Angeklagte sachgemäß verteidigt ist.48 Jedoch hat diese Entscheidung die Wende zu einer angeklagtenfreundlicheren Handhabung eingeleitet. Fortgeführt wurde diese Praxis vom EGMR. Nach dessen Urteil vom 25.4.198349 ist die Notwendigkeit einer Beiordnung – selbst bei bloßen Verfahrensrügen – im Zweifel schon anzunehmen, wenn die Staatsanwaltschaft eine Verwerfung der Revision nach § 349 Abs. 2 nicht beantragt hat, schwierige Rechtsfragen anstehen und der Beschwerdeführer sonst nicht die Möglichkeit hat, zum Revisionsvorbringen der Staatsanwaltschaft eine Stellungnahme abzugeben, die er im schriftlichen Verfahren (vgl. § 349 Abs. 3) gehabt hätte. Aus dieser Sicht ist die

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Nämlich der Idee, dass sich der nichtinhaftierte Angeklagte vor dem Revisionsgericht ausreichend selbst verteidigen kann; vgl. dazu statt aller Sarstedt/Hamm 474; Hanack 311. Vgl. auch OLG Frankfurt StV 1983 497 zu § 140 Abs. 1 Nr. 5. Dazu Dahs NJW 1978 140; Hanack 314 f.; vgl. auch OLG Hamm NStZ 1982 345 mit Anm. Dahs. BGHSt 19 259; BGH StV 1997 239; OLG Düsseldorf NStZ 1984 43; OLG Hamburg MDR 1951 183; OLG Hamm StV 1984 66; OLG Köln JMBlNRW 1964 131; OLG Oldenburg StV 1992 558. BGH NStZ 1997 49 hält in einem kritischen Einzelfall sogar die Beiordnung eines zweiten Pflichtverteidigers für geboten. BVerfGE 46 202 = NJW 1978 151; vgl. auch

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(bestätigend) BVerfG NStZ 1983 82; anders noch BVerfG NJW 1965 174 mit abl. Anm. Ad. Arndt. Näher dazu und zu der Entscheidung insgesamt Hanack 316 ff. Nicht sonderlich überzeugend ist es auch, dass das BVerfG von seinen Grundsätzen dann Ausnahmen macht, wenn die Entscheidung des Revisionsgerichts „auf der Hand liegt“ oder die Rechtsansicht des Beschwerdeführers „unvertretbar“ oder „von vornherein abwegig“ ist, schon weil dann in der Regel das Beschlussverfahren nach § 349 Abs. 2 stattfindet (Dahs NJW 1978 141; KK/Kuckein 12; Meyer-Goßner 8). Aus verfassungsrechtlicher Sicht kritisch zur Methode des BVerfG Niemöller/Schuppert AöR 107 (1982) 430. EGMR NStZ 1983 373 mit Anm. Stöcker.

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Bestellung eines Pflichtverteidigers, wenn der Angeklagte die Kosten eines Wahlverteidigers nicht zahlen kann, in der Regel immer geboten, was der inzwischen weithin praktizierten Übung der Revisionsgerichte entspricht.50 Überlegungen eines Beiordnungsanspruchs in entsprechender Anwendung von Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK i.V.m. § 140 Abs. 2 ist damit der Boden entzogen.51 Was den Entscheidungsmaßstab angeht, setzt die Bestellung freilich nach wie vor eine Würdigung der Umstände des Einzelfalles voraus, abhängig insbesondere von der Frage, ob die Revision Rechtsprobleme betrifft, bei denen, etwa weil es sich um das Tatsächliche berührende Wertungsfragen handelt (vgl. Rn. 2), die Mitwirkung des Verteidigers aus objektiver Sicht auch neben dem Vortrag des Berichterstatters (§ 351 Abs. 1) zur näheren Entfaltung und Klarstellung des Revisionsvorbringens Bedeutung besitzt. Ein Wiederaufnahmegrund für den Fall einer unterbliebenen Beiordnung kommt seit der Erweiterung des § 359 durch Gesetz vom 9.7.199852 unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der EMRK in Betracht.53 Zuständig für die Beiordnung eines Pflichtverteidigers nach § 140 Abs. 2, der speziell 12 für die Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht bestellt wird, ist nicht der Tatrichter, sondern ausschließlich der Vorsitzende des Revisionsgerichts54; die vom Tatrichter angeordnete Beiordnung ist wirkungslos. Die Bestellung kann, wenn ihre gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, auch „stillschweigend“, insbesondere durch Inanspruchnahme des anwesenden Verteidigers und Worterteilung erfolgen.55 Zu den Kriterien der Auswahl s. Rn. 9. Die Vergütung des Pflichtverteidigers für die Revisionshauptverhandlung richtet sich nach den Sätzen des RVG; bei erhöhtem Aufwand ist die Festsetzung einer Pauschgebühr nach § 51 RVG möglich. Über die Festsetzung einer solchen Pauschgebühr entscheidet der zuständige Senat des Revisionsgerichts in seiner üblichen Besetzung.56 d) Anwesenheitspflicht des bestellten Verteidigers. Der nach § 350 Abs. 3 (Rn. 9) 13 oder nach § 140 Abs. 2 (Rn. 11) bestellte Verteidiger ist zur Teilnahme an der Revisionsverhandlung verpflichtet, weil er gerade dafür bestellt ist. Bleibt er aus, muss daher die Verhandlung ausgesetzt oder notfalls ein anderer Verteidiger (mit angemessener Einarbeitungsfrist) bestellt werden.57 Ist der Verteidiger verhindert, verletzt eine Durchführung der Verhandlung in seiner Abwesenheit nach Meinung des BVerfG das verfassungsrechtliche Gebot der rechtsstaatlichen und fairen Verhandlungsführung.58 Zweifelhaft ist nur, ob die Anwesenheit des nach § 350 Abs. 3 oder § 140 Abs. 2 bestellten Verteidigers auch

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S. dazu die Nachweise Fn. 29. So SK/Wohlers 18 ff. BGBl. I S. 1802. KK/Schmidt § 359, 43. BGHSt 19 261; OLG Hamm MDR 1976 1038; KG JR 1951 220; OLG Köln JMBlNRW 1964 131; vgl. auch BVerfGE 46 202; oben Rn. 9. BGH NStZ 1997 300; StraFo 1996 455; OLG Düsseldorf NStZ 1984 44; im Ergebnis auch KK/Kuckein 15; a.A. Meyer-Goßner 9 unter Bezug auf eine unveröffentlichte BGHEntscheidung, die Kuckein aaO etwas anders interpretiert. BGH NStZ 2006 239; KK/Kuckein 17; SK/Wohlers 33. BVerfGE 65 171 mit krit. Anm. Pikart;

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AK/Maiwald 8; KK/Kuckein 7; MeyerGoßner 5; SK/Wohlers 32; HK/Temming 10; Eb. Schmidt Nachtr. I 6; Hanack 314; Seibert NJW 1965 1469 f. BVerfGE 65 171 = NStZ 1984 82 mit krit. Anm. Pikart; konkludent ebenso schon BVerfGE 46 212; 54 116. Die Bedenken Pikarts aaO, dass das die „bisherige, auf zügige Klärung von Schuldvorwürfen gerichtete Rechtspraxis ernsthaft beeinträchtigen“ könnte, erscheinen faktisch kaum berechtigt (und im übrigen bezeichnend für eine verbreitete revisionsrichterliche Sicht von der Bedeutung der Verteidigung in der Revisionsverhandlung; vgl. dazu schon Peters JZ 1978 230).

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dann erforderlich ist, wenn der Angeklagte mit seinem Fernbleiben einverstanden ist oder wenn der Verteidiger selbst sein Auftreten in der Hauptverhandlung für sinnlos hält, etwa weil er meint, sein gesamtes Vorbringen schon schriftlich unterbreitet zu haben. Nach gegenwärtigem Recht ist das zu bejahen. Denn die Beiordnung des Verteidigers erfolgt ja gerade, weil seine Mitwirkung in der Hauptverhandlung für erforderlich gehalten wird, so dass es jedenfalls nicht seiner Entscheidung obliegt zu prüfen, ob sein Auftreten in der Verhandlung notwendig ist oder nicht.59 Im Fall der notwendigen Verteidigung nach § 140 Abs. 2 ist auch die Entbindung vom Erscheinen durch den Angeklagten bedeutungslos, und im Fall des § 350 Abs. 3 ist sie praktisch kaum vorstellbar, weil ja erst ein entsprechender Antrag des Angeklagten zur Beiordnung des Verteidigers geführt hat. Bei der Urteilsverkündung braucht der bestellte Verteidiger jedoch nicht anwesend zu sein (§ 356, 1).

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5. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Da die Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht ohne den Angeklagten und ohne seinen Verteidiger stattfinden kann (zum bestellten Verteidiger s. Rn. 13), kommt es nach überkommener und ganz herrschender Meinung auf deren Verhinderung nicht an. Versäumt der Angeklagte oder der Verteidiger die Verhandlung, und sei es durch höhere Gewalt, so kann der Angeklagte nach dieser Meinung Wiedereinsetzung weder nach § 44 noch in sinngemäßer Anwendung des § 235 beanspruchen60. Streitig ist lediglich, ob das auch für den Fall gilt, dass die in § 350 Abs. 1 vorgeschriebene Mitteilung über Ort und Zeit der Hauptverhandlung unrichtig gewesen oder ganz unterblieben ist.61 Nicht unbestritten ist sogar, ob der inhaftierte Angeklagte Wiedereinsetzung verlangen kann, wenn er, obwohl er keinen Wahlverteidiger hatte, nicht auf sein Recht nach § 350 Abs. 3 hingewiesen wurde. Dass der Nebenkläger keinen Anspruch auf Wiedereinsetzung hat, ist anerkannt.62 Die Notwendigkeit einer grundsätzlichen Korrektur der herrschenden Ansicht zur 15 Frage der Wiedereinsetzung ist zweifelhaft.63 Es bleibt zu bedenken, dass das Revisionsverfahren ungeachtet seiner durch die Rechtsprechung im Laufe der Zeit erweiterten Kontrolldichte letztlich immer noch der rechtlichen Überprüfung des tatrichterlichen Urteils dient.64 Erörterungen tatsächlichen Inhalts finden nur selten statt. Daraus ergeben sich für den Angeklagten selbst nur geringe Möglichkeiten, das Verfahren in der Hauptverhandlung zu beeinflussen. Was er aus der Hauptverhandlung erster Instanz und zum Tatgeschehen vortragen kann, ist revisionsrechtlich auch im Rahmen der Überprüfung von Beweiswürdigung und Strafzumessung regelmäßig unbeachtlich. Zu warnen ist ebenso vor einer Überschätzung des Instituts der Revisionshauptverhandlung. Mag der Verteidiger auch glauben, gute Gründe zu haben, um sich erheblichen Vortrag für die Hauptverhandlung aufsparen zu müssen, kann von dieser Verhandlungstaktik angesichts 59

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So der Tendenz nach auch BVerfG NStZ 1984 83, das die Frage aber nicht abschließend entscheidet; ebenso Meyer-Goßner 5; KK/Kuckein 7; Sarstedt/Hamm5 482. BGH bei Dallinger MDR 1975 25; RG HRR 1931 1401; OLG Kiel MDR 1950 303; OLG Köln JMBlNRW 1957 154 = NJW 1957 74 L; KK/Kuckein 10; Meyer-Goßner 11; KMR/Momsen 8; Schlüchter 749.2; Eb. Schmidt Nachtr. I 11 und NJW 1967 858; Dahs/Dahs 561. Bejahend OLG Kiel MDR 1950 303; OLG

584

62 63 64

Köln JMBlNRW 1957 154 = NJW 1957 74 (Ls); KK/Kuckein 10; Meyer-Goßner 11; LR/Meyer23; mit Einschränkungen HK/Temming 12; verneinend OLG Celle HESt 3 79 = NdsRpfl. 1948 179; OLG Koblenz MDR 1970 66; SK/Wohlers 35; AK/Maiwald 9; KMR/Momsen 8; Eb. Schmidt Nachtr. I 11; Dahs/Dahs 561; Hanack 313. OLG Koblenz DRiZ 1966 239. So aber die 25. Aufl. Eingehend OLG Brandenburg NStZ-RR 2005 49.

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§ 351

Vierter Abschnitt. Revision

der weit überwiegenden Zahl von Entscheidungen der Revisionsgerichte im Beschlusswege nur abgeraten werden.65 Insoweit betonen gerade die Mitteilungspflichten nach § 350 Abs. 1 und 3 den stark schriftlichen Charakter des Verfahrens (vgl. Rn. 1). Ein generelles Recht des Angeklagten und seines Verteidigers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei unverschuldeter Verhinderung am Erscheinen in der Revisionshauptverhandlung ist daher abzulehnen. In Ausnahmefällen kann auf § 356a zurückgegriffen werden. Von erheblicher Bedeutung für die Wahrung des rechtlichen Gehörs des Angeklagten (Art. 103 Abs. 1 GG) und seines verfassungsrechtlich geschützten Anspruchs auf „fair trial“66 ist daher die Mitwirkung eines Verteidigers im Revisionsverfahren insgesamt, also auch in der Revisionshauptverhandlung. Die wesentliche Weichenstellung für die Wahrung der genannten Rechte des Angeklagten ist daher früher vorzunehmen, nämlich durch die Beiordnung eines Verteidigers auch für die Revisionshauptverhandlung. Da einem entsprechenden Antrag von den Revisionsgerichten, vor allem vom BGH, zunehmend entsprochen wird, dürfte sich die wissenschaftliche Kontroverse um die entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Wiedereinsetzung absehbar erledigen.

§ 351 (1) Die Hauptverhandlung beginnt mit dem Vortrag eines Berichterstatters. (2) 1Hierauf werden die Staatsanwaltschaft sowie der Angeklagte und sein Verteidiger mit ihren Ausführungen und Anträgen, und zwar der Beschwerdeführer zuerst, gehört. 2Dem Angeklagten gebührt das letzte Wort.

Schrifttum Baterau Die Schuldspruchberichtigung (1971); Beling Rechtsfrage und revisionsrechtliche Abstimmung im Strafprozeß, GA 67 (1919) 141; Dahs Rechtsgespräch im Strafverfahren? NJW 1961 1244; Croissant Vorbereitete Urteile im Revisions-Strafverfahren und rechtliches Gehör, NJW 1963 1711; Hanack Die Verteidigung vor dem Revisionsgericht, FS Dünnebier 301; Kraemer Die mündliche Verhandlung in der Revisionsinstanz, SJZ 1950 300; Rissing-van Saan Die Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht, StraFo 2010 359; Seibert Verteidigerauftreten vor dem Revisionsgericht, AnwBl. 1956 21; Wolf Rechtliches Gehör im Revisionsstrafverfahren, JR 1965 87.

Bezeichnung bis 1924: § 391.

Übersicht Rn. 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Hauptverhandlung a) Gestaltung. Vortrag des Berichterstatters b) Beweisaufnahme . . . . . . . . . . . . c) Ausführungen der Beteiligten . . . . .

65

Abweichend noch die 25. Aufl.

1 2 5 6

Rn. d) Rechtsgespräche . . e) Letztes Wort . . . . 3. Sitzungsprotokoll . . . 4. Beratung. Abstimmung

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Vgl. nur BVerfG NStZ 1984 82.

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§ 351 1

Drittes Buch. Rechtsmittel

1. Allgemeines. Wenn das Revisionsgericht über das Rechtsmittel nicht nach § 349 Abs. 1, 2 oder 4 durch Beschluss entscheidet, muss eine Hauptverhandlung stattfinden (§ 349 Abs. 5), in der durch Urteil entschieden wird (vgl. § 349, 4). Notwendigkeit und Nützlichkeit der mündlichen Revisionsverhandlung werden unterschiedlich beurteilt.1 Diese Unsicherheit hat nicht zuletzt der Gesetzgeber selbst zu verantworten, der das Revisionsverfahren zwar als prinzipiell mündliches Verfahren ausgestaltet, der Sache nach diesem Verfahrensabschnitt aber einen starken Einschlag von Schriftlichkeit verliehen hat, der auch in einigen Vorschriften über die Revision zum Ausdruck kommt, so vor allem in den §§ 346, 349 und 350. Auch der historische Gesetzgeber hat das Revisionsverfahren wesentlich als ein Verfahren verstanden, „bei welchem der Stoff für die richterliche Entscheidung in Schriftsätzen niedergelegt und darum die mündliche Verhandlung nebensächlich ist“ (vgl. § 350, 1). Mag die Bedeutung eines „Rechtsgesprächs“ in der Revisionsverhandlung deren Stellenwert in gewissem Umfang auch gesteigert haben, entspricht die geringe Bedeutung der mündlichen Verhandlung weitgehend noch immer der Rechtswirklichkeit. Das ist verständlich, soweit der Angeklagte in der Verhandlung selbst zu Worte kommt, weil er das Revisionsrecht regelmäßig nicht kennt und daher typischerweise auf irrelevante Tatfragen kommt, die bei der Entscheidung nicht berücksichtigt werden können.2 Weniger verständlich ist es hinsichtlich der verbreiteten Klage, dass auch viele Verteidiger die Chancen der mündlichen Revisionsverhandlung nicht ausnutzen oder ausnutzen können,3 so dass das Interesse der Revisionsgerichte an einem ihnen im Einzelfall durchaus erwünschten „Rechtsgespräch“ ersichtlich nur zu oft enttäuscht wird.4 Sinn und Zweck der Revisionshauptverhandlung erschließen sich letztlich nur unter Berücksichtigung des in § 349 geregelten Zusammenwirkens zwischen Revisionsgericht und Revisionsstaatsanwaltschaft. Danach kann in der Tat von einer zentralen Rolle der mündlichen Erörterung kaum gesprochen werden. Bei Reformvorschlägen sollte jedoch bedacht werden, dass das Strafverfahren mehr denn je unter der Beschleunigungsmaxime steht und eine Revisionshauptverhandlung, abgesehen von dem Fall einer Revisionseinlegung durch die Staatsanwaltschaft, nur zustande kommt, wenn im Revisionsgericht für eine Entscheidung im Beschlusswege nicht die erforderliche Einstimmigkeit hergestellt werden kann oder wenn die Revisionsstaatsanwaltschaft einen Terminsantrag stellt, was regelmäßig nur in Fällen von besonderer (grundsätzlicher) Bedeutung geschieht.5 2. Hauptverhandlung

2

a) Gestaltung. Vortrag des Berichterstatters. Für die Revisionsverhandlung, die grundsätzlich öffentlich ist (§ 169 Satz 1 GVG), finden die Vorschriften über die Haupt-

1

2

Less SJZ 1950 68 schätzt beides gering ein; gegen ihn z. B. Eb. Schmidt Nachtr. I § 350, 4 und NJW 1967 853; Dahs/Dahs 567 f.; Hartung DRZ 1950 219; Kraemer SJZ 1950 300; Wimmer NJW 1950 201; vgl. auch Jagusch NJW 1960 73; Sarstedt/Hamm 1269; Pikart NStZ 1984 84. Eingehend Hanack 306 ff. m.w.N. Jagusch NJW 1960 269: „… schwer erträgliche Peinlichkeit“; Eb. Schmidt NJW 1967 854; vgl. aber den Hinweis auf andere Fälle bei Sarstedt/Hamm 517.

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3 4 5

Vgl. nur Dahs/Dahs 567; Sarstedt/Hamm 494 ff.; Dahs (Hdb.) 877; Hanack 307 f. Vgl. Dahs/Dahs 568; Sarstedt/Hamm 1280; Hanack 307. Deshalb wäre die Verankerung eines Rechts auf Beantragung einer Revisionshauptverhandlung für alle Verfahrensbeteiligten, wie es noch von LR/Meyer23 1 vorgeschlagen wurde, wenig hilfreich.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 351

verhandlung im ersten Rechtszug sinngemäß Anwendung. Das Gesetz sagt hierüber im Einzelnen nichts, sondern beschränkt sich auf Regelungen, die den Vortrag des Berichterstatters und die Ausführungen der Beteiligten betreffen. Aus § 351 Abs. 1 ergibt sich, dass der Vorsitzende einen Berichterstatter aus dem Kreis der mitwirkenden Richter zu bestellen hat. Er kann die Berichterstattung aber auch selbst übernehmen.6 Der Vortrag des Berichterstatters muss alles enthalten, was für die Entscheidung des 3 Revisionsgerichts in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht von Bedeutung sein kann.7 Da der Vortrag die Beratungsgrundlage bildet, darf er sich nicht darauf beschränken, die Ansicht des Berichterstatters wiederzugeben. Vielmehr muss er allen mitwirkenden Richtern ein vollständiges Bild des Sachverhalts sowie der zu lösenden Rechtsfragen geben und die Ergebnisse des bisherigen Verfahrens zusammenfassen.8 Kommt es auf die Prüfung von Verfahrensvoraussetzungen an, so hat der Vortrag hierüber Auskunft zu geben. Ist der Umfang des Rechtsmittels zweifelhaft, muss das im Vortrag zum Ausdruck gebracht werden. Das Revisionsvorbringen zu den sonstigen Verfahrensrügen ist vorzutragen, soweit es nicht offensichtlich unzulässig ist; der Vortrag muss sowohl den Inhalt der rechtzeitig erhobenen Verfahrensrügen als auch die dazu gehörenden Verfahrensvorgänge mitteilen, auch solche, die das Revisionsgericht durch Freibeweis ermittelt hat; soweit erforderlich, werden die einschlägigen Teile der Sitzungsniederschrift und die sonstigen Aktenstellen bekanntgegeben.9 Ist die Sachrüge erhoben, so muss der Inhalt des angefochtenen Urteils, soweit es angefochten ist, wiedergegeben werden. Die Revisionsausführungen zur Sachrüge mitzuteilen, wird jedoch üblicherweise dem Revisionsführer überlassen.10 Erscheint er nicht, so trägt sie der Berichterstatter vor.11 Handelt es sich um eine umfangreiche Sache, so kann auch in der Weise verfahren werden, dass der Berichterstatter zunächst einzelne Verfahrensrügen oder den Sachverhalt zu einzelnen Taten vorträgt und dass sodann hierzu Ausführungen der Verfahrensbeteiligten entgegengenommen werden. Alsdann wird mit dem Vortrag zu weiteren Punkten fortgefahren.12 Zulässig ist es auch, dass der Vortrag des Berichterstatters und der Beteiligten auf einen wesentlichen Punkt mit der Zusage beschränkt wird, dass wieder in die Verhandlung eingetreten wird, wenn sich in der Beratung zeigt, dass der erörterte Einzelpunkt nicht zum Erfolg der Revision führt.13 Es ist zulässig und für den Gang der Hauptverhandlung förderlich, wenn in dem Vortrag auf die Punkte besonders hingewiesen wird, die im Rahmen der Plädoyers von den Verfahrensbeteiligten erörtert werden sollten.14 Für die inhaltliche Gestaltung des Vortrags hat der Berichterstatter demnach erheblichen Spielraum. Dementsprechend können seine Ausführungen auch zu den voraussichtlichen Erfolgsaussichten einer Revisionsrüge regelmäßig nicht die Besorgnis der Befangenheit begründen.15 Kennen alle Richter das angefochtene Urteil und das Revisionsvorbringen schon aus 4 den Akten, kann sich der Vortrag des Berichterstatters darauf beschränken, den Inhalt der Revisionsrechtfertigungsschrift in knapper Weise darzulegen.16 Zur Revisionshaupt6 7

8 9 10 11

Dahs/Dahs 565; Einzelheiten bei Rissingvan Saan StraFo 2010 359 ff. AK/Maiwald 3; KK/Kuckein 2; MeyerGoßner 2; Eb. Schmidt 3; Peters 659; Schlüchter 749.2; Dahs/Dahs 565. BGH v. 15.7.2008 – 1 StR 231/08. Sarstedt/Hamm 1271; Dahs/Dahs 565. Meyer-Goßner 2; Dahs/Dahs 566. Sarstedt/Hamm 485; KK/Kuckein 2; KMR/Momsen 3.

12 13 14 15 16

Vgl. Sarstedt/Hamm 1273; KK/Kuckein 3; Dahs (Hdb.) 872. Vgl. Sarstedt/Hamm 1273. BGH v. 15.7.2008 – 1 StR 231/08. BGH JR 2007 172 mit Anm. Kretschmer; BGH v. 15.7.2008 – 1 StR 231/08. Vgl. Dahs/Dahs 565; zust. KMR/Momsen 3; kritisch aber Dahs (Hdb.) 871.

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§ 351

Drittes Buch. Rechtsmittel

verhandlung erhalten alle Mitglieder des Spruchkörpers in der Regel eine Ablichtung des Senatshefts mit dem landgerichtlichen Urteil, dem Revisionsvorbringen und der Stellungnahme der Revisionsstaatsanwaltschaft. Insbesondere beim OLG, bei dem ja nur drei Richter an der Verhandlung mitwirken (§ 122 Abs. 1 GVG), kommt es auch vor, dass der Senatsvorsitzende die Akten den anderen mitwirkenden Richtern zur Vorbereitung vor der Verhandlung durch Umlauf (Umlaufverfahren) übermittelt.17

5

b) Beweisaufnahme. Das Gesetz enthält keine ausdrückliche Regelung. Aus der Gestaltung des Revisionsrechts ergibt sich: Das Revisionsgericht kann oder muss, und zwar nach h.M. im Wege des Freibeweises, vor oder in der Revisionsverhandlung diejenigen tatsächlichen Umstände feststellen, von denen das Vorliegen der Verfahrensvoraussetzungen oder ein von der Revision behaupteter sonstiger Verfahrensmangel abhängt. Hierzu kann das Revisionsgericht in der Hauptverhandlung auch Zeugen und Sachverständige uneidlich vernehmen oder Urkunden verlesen;18 dass dies in der Praxis für die Verfasser dienstlicher Äußerungen selten oder nie geschieht, wird vor allem aus anwaltlicher Sicht bedauert.19 Das Revisionsgericht kann auch das persönliche Erscheinen des Angeklagten anordnen, um ihn über die tatsächlichen Umstände von Verfahrensvoraussetzungen zu befragen20. Beweise zur Sachrüge können erhoben werden, wenn es darauf ankommt, Erfahrungssätze, insbesondere gesicherte Erkenntnisse der Wissenschaft, festzustellen. In Betracht kommt ferner die Anhörung von Sachverständigen, wenn der Inhalt ausländischen Rechts festgestellt werden muss. Ansonsten ist jedoch eine Beweisaufnahme zur Schuldfrage nach ganz h.M. grundsätzlich ausgeschlossen.21 Dies ergibt sich zwingend aus der Beschränkung der sachlichrechtlichen Revision auf die Nachprüfung von Gesetzesverletzungen, die immer nur aufgrund der Feststellungen des Tatrichters erfolgt, wie er sie in der Urteilsurkunde niedergelegt hat. Zur streitigen Frage, ob oder wieweit für eine dem Revisionsgericht mögliche Augenscheinseinnahme anderes gilt, insbesondere wenn das tatrichterliche Urteil gemäß § 267 Abs. 1 Satz 3 auf Abbildungen Bezug nimmt, s. näher bei § 261.

6

c) Ausführungen der Beteiligten. § 351 Abs. 2 Satz 1 ist eine bloße, nicht zwingende Ordnungsvorschrift; von der Reihenfolge, in der die Prozessbeteiligten nach dieser Vorschrift zu Worte kommen sollen, kann daher abgewichen werden.22 Der Beschwerdeführer ist aber regelmäßig zuerst zu hören, weil sein Vortrag darüber Auskunft gibt, inwieweit er das Rechtsmittel aufrechterhält und wodurch er sich besonders beschwert fühlt. Jedoch kann es zweckmäßig sein, dass der Beschwerdeführer vorher die Ansicht der Staatsanwaltschaft kennenlernt, um sie bei seinen Ausführungen zu berücksichtigen. Der Bitte des Verteidigers, erst den Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft sprechen zu lassen, wird daher regelmäßig stattzugeben sein.23 Die Reihenfolge, in der Nebenkläger und sonstige Nebenbeteiligte zu hören sind, ergibt sich aus ihrer jeweiligen Stellung als Beschwerdeführer oder Beschwerdegegner.24

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Zur Situation beim BGH Sarstedt/Hamm 1270. KK/Kuckein 12; Dahs/Dahs 569; Loewenstein 108. Dahs/Dahs 569. OLG Hamm NJW 1958 2028; KK/Kuckein 12. Anders Peters 658, der das Revisionsgericht für befugt hält, Beweise zu erheben, wenn es

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dazu keiner unmittelbar mündlichen Hauptverhandlung bedarf. RGSt 64 134; KK/Kuckein 3; MeyerGoßner 4; KMR/Momsen 5; Eb. Schmidt 4. Vgl. Sarstedt/Hamm 1272. KK/Kuckein 3; zum Schlussvortrag des Staatsanwalts s. Amelunxen 78 ff. und zu dem des Verteidigers Dahs (Hdb.) 873 ff.; Sarstedt/Hamm 1269 ff.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 351

d) Rechtsgespräche. Die mündliche Verhandlung soll den Verfahrensbeteiligten Gele- 7 genheit geben, vor Gericht zu den Rechtsfragen des Straffalls Ausführungen zu machen. Zahlreiche Strafverteidiger treten vor den Revisionsgerichten aber nur selten auf und verfügen schon deshalb nicht über umfangreiche revisionsrechtliche Spezialkenntnisse. Das Revisionsgericht kann das Zustandekommen einer fruchtbaren Erörterung der entscheidungserheblichen Rechtsprobleme nicht nur durch einen entsprechend ausgestalteten Vortrag des Berichterstatters fördern. Denn in der Situation der Hauptverhandlung hat der Verteidiger kaum noch Gelegenheit zur vertieften Vorbereitung. Kommt es auf Gesichtspunkte an, die bislang noch von keinem der Verfahrensbeteiligten angesprochen wurden, empfiehlt sich deshalb ein entsprechender Hinweis schon in der Terminsmitteilung. Eine Rechtspflicht des Gerichts, ein Rechtsgespräch zu führen, ergibt sich jedoch weder aus der Strafprozessordnung noch aus Art. 103 Abs. 1 GG.25 Vielfach werden aber der Vorsitzende und die anderen Mitglieder des Revisionsgerichts sich veranlasst sehen, die Rechtsausführungen der Prozessbeteiligten nicht stumm anzuhören, sondern ein Rechtsgespräch wenigstens zu versuchen, insbesondere durch Hinweise und Einwendungen.26 In diesem Zusammenhang kann es angebracht sein, den Verteidiger darauf hinzuweisen, auf welche Rechtsfragen es nach Ansicht des Revisionsgerichts besonders ankommt, welche unveröffentlichten revisionsgerichtlichen Entscheidungen zu den Rechtsfragen des Falles ergangen sind und welchen Inhalt sie haben.27 Mitunter erscheint es auch geboten, auf die Bedenken des Revisionsgerichts gegen die erhobenen Rügen und auf die Möglichkeit einer nachteiligen Rechtsauslegung aufmerksam zu machen.28 Sehr umstritten ist, ob eine Rechtspflicht besteht, auf beabsichtigte Abweichungen von der bisherigen Rechtsprechung des Revisionsgerichts hinzuweisen.29 Die Frage ist zweifelhaft, weil das Revisionsgericht dann auch über nur für möglich gehaltene Abweichungen unterrichten bzw. die Revisionsverhandlung nach Beratung eigentlich neu eröffnen müsste, wenn es tatsächlich zu einer Abweichung kommt. Dies ginge wohl zu weit. Verlangen wird man jedoch müssen, dass das Revisionsgericht den Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung soweit möglich Gelegenheit gibt, zu erwogenen und insbesondere zu geplanten Rechtsprechungsänderungen Stellung zu nehmen. e) Letztes Wort. Nach § 351 Abs. 2 Satz 2 hat der Angeklagte das letzte Wort. Er 8 braucht dabei nicht nach § 243 Abs. 4 auf seine Aussagefreiheit hingewiesen zu werden, weil es im Revisionsverfahren nicht um spezielle „Äußerungen zur Anklage“ geht. Nicht bezweifeln lässt sich jedoch, dass der anwesende und verhandlungsfähige Angeklagte immer das letzte Wort haben muss, § 351 Abs. 2 also insoweit nicht nur Ordnungsvor-

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26

BVerfG NJW 1965 147 mit abl. Anm. Ad. Arndt; BayVerfGH NJW 1960 1051 und JZ 1963 63 mit abl. Anm. Ad. Arndt; BGHSt 22 339; KK/Kuckein 4; Meyer-Goßner 5; KMR/Paulus 6; Schlüchter 749.2; Eb. Schmidt Teil I Nr. 345; SchmidtAßmann, in: Maunz/Dürig/Herzog Art. 103 Abs. 1, 78; Jagusch NJW 1959 269; Röhl NJW 1964 277; Rüping Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs und seine Bedeutung im Strafverfahren (1976) 156 ff.; Wolf JR 1965 89 ff.; a.A. Ad. Arndt NJW 1959 6. Dazu Sarstedt/Hamm 1280; Dahs/Dahs 568;

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Jagusch NJW 1959 268; vgl. auch KK/Kuckein 4. Dahs/Dahs 568. Ad. Arndt NJW 1960 1193 Fn. 21. Verneinend Jagusch NJW 1962 1647; KK/Kuckein 4; Meyer-Goßner 4; bejahend BVerwG NJW 1961 891 und 1549; SK/Wohlers 13; HK/Temming 5; KMR/Momsen 6; Eb. Schmidt Teil I Nr. 345; Rüping Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs und seine Bedeutung im Strafverfahren (1976) 158 m.w.N. in Fn. 81; Hanack 311.

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§ 351

Drittes Buch. Rechtsmittel

schrift ist:30 Zwar darf die Revisionsverhandlung auch stattfinden, wenn der Angeklagte nicht erschienen ist (§ 350 Abs. 2); ist er aber erschienen, berechtigt nichts dazu, ihm das letzte Wort zu versagen. Wird der abwesende Angeklagte durch einen Verteidiger vertreten (vgl. § 350 Abs. 2 Satz 1), wird diesem das letzte Wort erteilt.31 Zweifelhaft ist, ob Entsprechendes gilt, wenn der erschienene Angeklagte verhandlungsunfähig ist. Nach den Grundsätzen des BGH zur Verhandlungsunfähigkeit im Revisionsverfahren dürfte dies generell zu bejahen sein.32 Richtiger erscheint es jedoch zu differenzieren: Ist der Angeklagte nur vorübergehend verhandlungsunfähig, muss die Revisionsverhandlung zur tunlichen Wahrung seines rechtlichen Gehörs (vgl. § 350, 15) vertagt werden. Ist er hingegen dauernd verhandlungsunfähig, bleibt bei zulässiger Durchführung des Revisionsverfahrens in der Tat nur die Wahrnehmung des letzten Wortes durch den vertretungsberechtigten Verteidiger.

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3. Sitzungsprotokoll. Das Gesetz enthält keine besondere Vorschrift über das Protokoll der Revisionsverhandlung. Die §§ 271 ff. sind daher sinngemäß anzuwenden; denn dass eine Sitzungsniederschrift hergestellt werden muss, versteht sich. Die Fertigstellung des Protokolls braucht jedoch entgegen § 271 Abs. 1 Satz 2 nicht vermerkt zu werden, weil diese Vorschrift nur Sinn hat, wenn das Urteil angefochten werden kann.

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4. Beratung. Abstimmung. Die Beratung des Revisionsgerichts darf wie die des Tatrichters (§ 260 Abs. 1) erst nach der Hauptverhandlung, nicht vorher, stattfinden.33 Das schließt jedoch eine Vorberatung über die Rechtsfragen des Falles nicht aus.34 Indem § 349 Abs. 2 für die Beschlussverwerfung Einstimmigkeit verlangt und bei deren Nichtvorliegen eine Hauptverhandlung vorschreibt, wird vom Gesetz eine Vorberatung für diese Fallkonstellation sogar notwendig vorausgesetzt. Für die Beratung gelten im Übrigen die §§ 192 ff. GVG. Das Revisionsgericht nimmt nicht, wie das Tatgericht (§ 263), eine Totalabstimmung über die Schuldfrage vor und stimmt auch nicht im Ganzen über die Begründetheit der Revision ab.35 Es entscheidet vielmehr nur über die einzelnen Rechtsfragen, über die regelmäßig gesondert abzustimmen ist. Dabei wird zunächst über die Zulässigkeit der Revision entschieden, sodann über die Verfahrensvoraussetzungen und die Verfahrensrügen, schließlich über die Sachrüge.36 Beim Zusammentreffen mehrerer begründeter Rügen ist nach den bei § 352, 11 ff. dargelegten Grundsätzen zu verfahren. Ob das Revisionsgericht nach § 196 GVG mit der absoluten Mehrheit der Stimmen 11 entscheidet oder ob § 263 Abs. 1 gilt, wonach zu jeder dem Angeklagten nachteiligen Entscheidung über die Schuldfrage und die Rechtsfolgen der Tat eine Mehrheit von zwei Dritteln der Stimmen erforderlich ist, spielt bei den mit drei Richtern besetzten Strafsenaten der Oberlandesgerichte (§ 122 Abs. 1 GVG) keine Rolle, weil dort beide Möglichkeiten dieselbe Anzahl von Stimmen erfordern. Von Belang ist die Frage jedoch für

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31 32 33

Ebenso AK/Maiwald 6; KMR/Momsen 7; SK/Wohlers 14; HK/Temming 10; Dahs/Dahs 570; anscheinend auch RGSt 64 134 und KK/Kuckein 5; a.A. LR/Meyer 23; Warda FS Bruns 435. Vgl. dazu Meyer-Goßner 6; KK/Kuckein 5. Vgl. (sehr deutlich) BGHSt 41 71. KK/Kuckein 6; Meyer-Goßner 7; Sarstedt/ Hamm 1269.

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KK/Kuckein 6; Meyer-Goßner 7; Wimmer NJW 1950 202; LR/Meyer23; a.A. KMR/Momsen § 352, 24; zurückhaltend AK/Maiwald § 353, 10.; eingehend zum Ganzen Wolf JR 1965 87 ff. Meyer-Goßner 7; vgl. auch KMR/Momsen § 352, 25 ff. Beling 428.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 352

die Abstimmung beim Bundesgerichtshof, der sich zu seiner Abstimmungspraxis bisher ebenso wenig geäußert hat wie früher das Reichsgericht. Im Schrifttum besteht keine einheitliche Ansicht. Überwiegend wird angenommen, Zweidrittelmehrheit sei nur bei Entscheidungen des Revisionsgerichts in der Sache selbst (§ 354 Abs. 1) erforderlich37. Dem ist zuzustimmen.38

§ 352 (1) Der Prüfung des Revisionsgerichts unterliegen nur die gestellten Revisionsanträge und, soweit die Revision auf Mängel des Verfahrens gestützt wird, nur die Tatsachen, die bei Anbringung der Revisionsanträge bezeichnet worden sind. (2) Eine weitere Begründung der Revisionsanträge als die in § 344 Abs. 2 vorgeschriebene ist nicht erforderlich und, wenn sie unrichtig ist, unschädlich.

Schrifttum Jagusch Zum Zusammentreffen mehrerer Revisionsrügen, NJW 1962 1417; Hellm. Mayer Hilfsweise eingelegte Prozessrügen? FS Schmidt 634; Roesen Verfahrensrüge und Sachentscheidung, NJW 1960 1096; Sarstedt Konkurrenz von Revisionsrügen, FS Mayer 529.

Bezeichnung bis 1924: § 392.

Übersicht Rn. 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Prüfung der Revisionszulässigkeit . . . . . 3. Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen, insbesondere bei Berufungsurteilen . . . . 4. Prüfung sonstiger Verfahrensmängel a) Zu berücksichtigendes Tatsachenvorbringen . . . . . . . . . . . . . . . b) Prüfung der Rüge . . . . . . . . . . . c) Keine Heranziehung anderer Tatsachen

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4 5 7

Rn. d) Zurückgenommene Rügen . . . . . . 5. Prüfung der Sachrüge . . . . . . . . . . 6. Zusammentreffen mehrerer Rügen . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Kein Anspruch auf Prüfung sämtlicher Rügen . . . . . . . . . . . . . . . . c) Freisprechung trotz begründeter Verfahrensrügen . . . . . . . . . . .

. . . .

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1. Allgemeines. Die Vorschrift, die in unmittelbarem Zusammenhang mit den Anfor- 1 derungen an die Begründung der Revision durch den Beschwerdeführer nach § 344 steht, enthält Bestimmungen über die revisionsgerichtliche Prüfung, äußert sich aber nicht erschöpfend darüber, was das Revisionsgericht im Einzelnen zu prüfen hat. Außer den in Absatz 1 genannten Revisionsanträgen und den prozesserheblichen Tatsachen für Verfahrensmängel prüft das Revisionsgericht – und zwar mit logischem Vorrang vor allen anderen Fragen – von Amts wegen die Zulässigkeit der Revision (Rn. 2) und die Verfahrensvoraussetzungen (Rn. 3). Handelt es sich um ein Berufungsurteil, so ist nur dieses zu

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KK/Kuckein 7; Meyer-Goßner 7; SK/Schlüchter/Velten § 263, 5; Eb. Schmidt § 263, 11; Roxin § 53, 73; offen gelassen in BGHSt 49 371, 375.

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Anders noch die 25. Aufl. sowie SK/Wohlers 19; weiter gehend Batereau 52, 57; anders (einfache Mehrheit) Gerland 428; von Hippel 600.

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§ 352

Drittes Buch. Rechtsmittel

prüfen, nicht auch das Urteil des Amtsgerichts (vgl. auch Rn. 3). Ist die Revision wirksam beschränkt, so prüft das Revisionsgericht gem. § 352 Abs. 1 nur den angefochtenen Teil der Entscheidung nach. Rechtsfehler in dem nicht angefochtenen Urteilsteil werden also grundsätzlich nicht berücksichtigt. Falls bei Gericht die Revisionsbegründung verlorengegangen ist und ihr Inhalt vom Gericht nicht rekonstruiert werden kann, ist regelmäßig auch nicht bekannt ist, welche Revisionsanträge der Beschwerdeführer gestellt hat. Richtigerweise ist dem Beschwerdeführer daher in einem solchen Fall unter erneuter Fristsetzung gemäß § 345 Abs. 1 Gelegenheit zur Wiederholung der Revisionsbegründung zu geben und, wenn die neue Begründung innerhalb der Frist eingeht, von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 45 Abs. 2 Satz 2 zu gewähren.1

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2. Prüfung der Revisionszulässigkeit. Die Prüfungspflichten des Revisionsgerichts ergeben sich insoweit nicht aus § 352, sondern aus anderen Vorschriften. Zunächst findet eine Vorprüfung durch das Gericht statt, dessen Urteil angefochten ist (§ 346 Abs. 1). Dessen Entscheidungsbefugnis ist aber beschränkt (§ 346, 2 f.). Erst das Revisionsgericht prüft die Zulässigkeit der Revision unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt (näher § 349, 2, 3). Es kann dies im Beschlussverfahren nach § 349 Abs. 1 tun, aber auch, und sei es ergänzend oder wiederholend, zu Beginn der Hauptverhandlung. Ist die Revision auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt, ist auch zu prüfen, ob die Beschränkung wirksam ist (§ 344, 14 f.). Ist das nicht der Fall, gilt das Urteil in dem Umfang als angefochten, in dem zu den übrigen Urteilsteilen Untrennbarkeit besteht (§ 344, 67). Eine bestimmte Reihenfolge in der Prüfung und in der Entscheidung über die Zulässigkeitsvoraussetzungen ist dem Revisionsgericht nicht vorgeschrieben.

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3. Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen, insbesondere bei Berufungsurteilen. Wird die Zulässigkeit der Revision bejaht, prüft das Revisionsgericht außer bei Amnestiegesetzen an erster Stelle die Verfahrensvoraussetzungen,2 und zwar von Amts wegen, auch wenn das angefochtene Urteil bereits teilweise rechtskräftig ist. Ist ein Berufungsurteil mit der Revision angefochten, so muss die Zulässigkeit der Berufung und, wenn dieses Rechtsmittel beschränkt eingelegt war, die Zulässigkeit ihrer Beschränkung geprüft werden. Die Prüfung der Zulässigkeit der Berufung ist auch erforderlich, wenn wegen der Berufung anderer Verfahrensbeteiligter das Urteil nicht hat rechtskräftig werden können.3 Das Revisionsgericht hat ferner von Amts wegen zu prüfen, ob das Berufungsgericht über alle Bestandteile des ersten Urteils entschieden hat, die von der Berufung erfasst wurden. 4. Prüfung sonstiger Verfahrensmängel

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a) Zu berücksichtigendes Tatsachenvorbringen. Der Beschwerdeführer muss Verfahrensverstöße unter Angabe der den Mangel enthaltenden Tatsachen rügen (§ 344 Abs. 2 Satz 2). Von Amts wegen werden sie nicht berücksichtigt (vgl. § 344, 75 f.). Nicht genannte Tatsachen darf das Revisionsgericht nach § 352 nicht heranziehen (näher Rn. 7).

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2

Meyer-Goßner § 345, 7; Beling 210 Fn. 3; Schmidt FS Lange 801; a.A. noch RG JW 1928 1311 mit Anm. Philipp; ebenso noch LR/Meyer23 . Allg. M.; anders wohl Volk (Prozessvoraussetzungen), insbes. 89, 241.

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3

RGSt 65 255; KK/Kuckein 22; Meyer-Goßner 3; a.A. BayObLG NStZ 1984 48; Eb. Schmidt Vor § 318, 8; einschränkend SK/Wohlers 5.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 352

Auf die Tatsachen, die der Beschwerdeführer bei Anbringung der Revisionsanträge bezeichnet hat, ist die Prüfung aber, entgegen dem missverständlichen Wortlaut der Vorschrift, nicht beschränkt. Der Beschwerdeführer kann vielmehr, auch wenn er die Revisionsanträge (§ 344 Abs. 1) bereits angebracht hat, weitere Verfahrensrügen innerhalb der Revisionsbegründungsfrist des § 345 Abs. 1 erheben und dementsprechend auch für bereits erhobene Verfahrensrügen neue Tatsachen innerhalb dieser Frist nachschieben. Wenn der Beschwerdeführer gegen die Versäumung der Frist zur Revisionsbegründung in den vorigen Stand eingesetzt wird, sind auch formgerechte Ergänzungen der Revisionsschrift zu berücksichtigen, die innerhalb der Frist des § 45 Abs. 1 angebracht werden.4 Unbeachtlich ist ein auf Verfahrensrügen bezogenes Revisionsvorbringen tatsächlicher Art, das nach Ablauf dieser Frist bei Gericht eingeht, etwa die Auswechslung der Tatsachenbehauptungen, auf die eine Verfahrensrüge gestützt ist.5 Auch in der Revisionsverhandlung können neue Tatsachenbehauptungen nicht nachgeschoben werden.6 Rechtsausführungen zu Verfahrensrügen sind dagegen noch nach Ablauf der Begründungsfrist zulässig. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachholung einzelner Verfahrensrügen gewähren die Revisionsgerichte nur selten (näher § 44, 15 ff.). b) Prüfung der Rüge. Die zulässig erhobenen Verfahrensrügen werden üblicherweise 5 zunächst darauf geprüft, ob die ihnen zugrunde liegenden Tatsachenbehauptungen überhaupt geeignet sind, einen Verfahrensverstoß zu begründen.7 Dabei ist die Prüfung nicht auf diejenigen rechtlichen Gesichtspunkte beschränkt, auf die sich die Revision stützt. Vielmehr prüft das Revisionsgericht unter allen rechtlichen Gesichtspunkten, ob die behaupteten Tatsachen einen Verfahrensverstoß ergeben. Wenn der Tatsachenvortrag der Revision einen Verfahrensverstoß schlüssig aufzeigt, tritt das Revisionsgericht in die Prüfung der Frage ein, ob das Tatsachenvorbringen zutrifft. Die Reihenfolge der Prüfung ist aber nicht zwingend. Das Revisionsgericht muss nicht, um die Schlüssigkeitsfrage zu prüfen, schwierige Rechtsfragen erörtern, wenn leicht erkennbar ist, dass der Tatsachenvortrag der Revision nicht zutrifft, die Rüge also schon aus diesem Grund keinen Erfolg haben kann. Den Beschwerdeführer trifft keine Beweislast. Jedoch gehen nach herrschender Mei- 6 nung Zweifel an der Richtigkeit der den Verfahrensverstoß begründenden Tatsachen regelmäßig zu seinen Lasten. Fast überflüssigerweise spricht § 352 Abs. 2 besonders aus, dass unrichtige Tatsachenbehauptungen des Beschwerdeführers, die nach § 344 Abs. 2 zur Begründung der Verfahrensrüge nicht erforderlich waren, unschädlich sind. c) Keine Heranziehung anderer Tatsachen. Erweist sich, dass eine Tatsachenbehaup- 7 tung zur Begründung einer Verfahrensrüge nicht geeignet ist, so bleibt die Rüge erfolglos. Die Berechtigung einer Verfahrensbeschwerde kann immer nur in Richtung auf das tatsächliche Vorbringen der Revision geprüft werden. Das Revisionsgericht darf daher einer nicht genügend belegten Verfahrensrüge nicht dadurch zum Erfolg verhelfen, dass es

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RGSt 58 156; BGHSt 26 338 gestattet bei Wiedereinsetzung wegen (damals) nach § 146 unzulässiger Revisionsbegründung sogar die Nachholung in der Frist des § 345 Abs. 1; vgl. aber auch BGH NStZ 1985 182: keine Berücksichtigung neuer Verfahrensrügen, die

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in einer bloß verspäteten Begründungsschrift nicht enthalten waren. BGHSt 17 339. BGHSt 18 214. A.A. Eb. Schmidt 7, der erst die Prüfung für erforderlich hält, ob die Tatsachen zutreffen.

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§ 352

Drittes Buch. Rechtsmittel

anstelle der von der Revision zur Begründung angeführten Tatsachen andere, von ihr nicht behauptete heranzieht.8 Genügt das Tatsachenvorbringen für eine andere als die vom Beschwerdeführer in unzureichender Weise erhobene Verfahrensrüge, so wird die Umdeutung der Rüge aber für zulässig gehalten. Bedeutung hat dies vor allem für den Fall, dass eine Rüge nach § 244 Abs. 3 und 4 nicht zulässig erhoben ist, der Tatsachenvortrag aber für eine Aufklärungsrüge nach § 244 Abs. 2 ausreicht. Insgesamt ist die Rechtsprechung streng. So ist z.B. in den folgenden Fällen eine wei8 tergehende Prüfung abgelehnt worden: Wenn mit der Revision das Fehlen eines eingehend begründeten Beschlusses über die Nichtvereidigung eines Zeugen gerügt wird, prüft der BGH nicht, ob die Bestimmung des § 60 Nr. 2 auf den Zeugen rechtsfehlerhaft angewendet worden ist.9 Die Rüge, die Vereidigung sei zu Unrecht unterlassen worden, schließt nicht die Rüge ein, über die Nichtvereidigung sei entgegen einem Antrag in der Verhandlung nicht entschieden oder sie sei nicht ordnungsgemäß begründet worden.10 Wenn gerügt wird, ein Antrag sei ohne Begründung abgelehnt worden, prüft das Revisionsgericht auch sonst nicht, ob die (entgegen dem Revisionsvorbringen vorhandenen) Gründe rechtsfehlerhaft sind. Wird nur gerügt, eine Urkunde sei nicht verlesen worden, wird nicht geprüft, ob sie nicht auf andere Weise, etwa nach § 249 Abs. 2, zulässig in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist, so dass diese Möglichkeit offenbleibt; die Rüge fällt daher in sich zusammen.11 Trägt die Revision zur Begründung einer Verletzung des § 412 vor, das Nichterscheinen des Verteidigers sei entschuldigt gewesen, so befasst sich das Revisionsgericht nicht mit der Frage, ob der Tatrichter den Angeklagten selbst als unentschuldigt ausgeblieben behandeln durfte.12 Auf die Rüge, der Geschäftsverteilungsplan sei nicht richtig angewendet worden, wird nicht geprüft, ob er fehlerhaft aufgestellt ist.13 Der BGH hält selbst die Umdeutung der Rüge, ein gegen den Sachverständigen gerichtetes Ablehnungsgesuch sei zu Unrecht verworfen worden, auch bei Fehlen einer Begründung des Gerichtsbeschlusses nicht für zulässig; er verlangt von dem Beschwerdeführer in einem solchen Fall, dass er nicht die Verletzung des § 74, sondern die des § 34 rügt und in tatsächlicher Hinsicht das Fehlen der Beschlussbegründung behauptet.14

9

d) Zurückgenommene Rügen. Verfahrensrügen darf der Beschwerdeführer vor der Entscheidung zurücknehmen. Das Revisionsgericht hat über sie dann nicht mehr zu entscheiden. Der Verteidiger braucht für die Erklärung der Zurücknahme keine besondere Ermächtigung; § 302 Abs. 2 gilt nicht.15

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5. Prüfung der Sachrüge. Die Sachrüge führt, wenn die Revision nicht in zulässiger Weise beschränkt ist (§ 344, 14 ff.), zur Prüfung des Urteils in sachlichrechtlicher Hinsicht in vollem Umfang.16 Sie braucht nicht näher ausgeführt zu werden; unrichtige 8

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BGHSt 17 339; 18 214; BGH NJW 1951 283; OLG Bremen VRS 50 (1976) 36; OLG Hamm NJW 1972 1096; KK/Kuckein 15; KMR/Momsen 21; vgl. auch Meyer-Goßner 5; a.A. Peters 647. BGH bei Dallinger MDR 1951 406. BayObLGSt 1957 247 = GA 1958 307; OLG Hamburg NJW 1953 434. RG JW 1928 818; 1929 1048 mit Anm. Alsberg; RG Recht 1920 Nr. 241; OLG Hamburg MDR 1973 156; OLG Köln MDR 1955

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122; OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1976 171; vgl. auch BGHSt 30 15. OLG Hamburg NJW 1965 315. BGHSt 11 106. BGH MDR 1951 371. BayObLGSt 1958 299 = MDR 1959 144 zur Rücknahme einer Verfahrensrüge; BayObLG v. 28.6.2001 – 5St RR 168/01 zur Rücknahme der allgemeinen Sachrüge. BGHSt 1 46; RGSt 16 420; 48 339; 69 20; heute st.Rspr. und allg. M.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 352

Rechtsausführungen sind unschädlich. Zu berücksichtigen ist jedes Vorbringen bis zur Revisionsentscheidung. Bis dahin ist die Ergänzung der Ausführungen zur Sachrüge daher ohne weiteres möglich; jedoch muss das Revisionsgericht eine angekündigte weitere sachlichrechtliche Revisionsbegründung nicht abwarten. Die Nebenentscheidungen über die Kosten des Verfahrens und über die notwendigen Auslagen sowie über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen werden nach herrschender Auffassung (dazu § 344, 6) auf die Sachrüge nicht geprüft. 6. Zusammentreffen mehrerer Rügen a) Allgemeines. Das Gesetz bestimmt nichts darüber, in welcher Reihenfolge das 11 Revisionsgericht die Revisionsrügen prüfen muss. Sicher ist, dass es zunächst die Verfahrensvoraussetzungen festzustellen hat (Rn. 3), gleichgültig, ob insoweit Rügen erhoben worden sind.17 Wenn die Revision verworfen wird, muss dieser Entscheidung außer der Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen naturgemäß die Prüfung sämtlicher Revisionsrügen vorausgegangen sein. Zweifel können daher nur für den Fall entstehen, dass das Urteil ganz oder teilweise aufzuheben ist. b) Kein Anspruch auf Prüfung sämtlicher Rügen. Der Beschwerdeführer hat keinen 12 Anspruch darauf, dass seine sämtlichen Rügen geprüft und beschieden werden.18 Das Revisionsgericht ist zwar verpflichtet, ein unter Verfahrensverstößen zustande gekommenes oder sachlichrechtlich fehlerhaftes Urteil aufzuheben, muss dazu aber nicht auf das gesamte Revisionsvorbringen eingehen, wenn schon ein Teil davon ein für den Beschwerdeführer günstiges Ergebnis hat. Dabei gilt der Grundsatz des weitestreichenden Revisionsgrundes; entscheidend ist, welcher Aufhebungsgrund die Sache der raschen und richtigen Erledigung am nächsten bringt.19 Das gilt insbesondere für Verfahrensrügen. Greift eine von ihnen durch, so kann das 13 Revisionsgericht dahinstehen lassen, ob auch die übrigen begründet sind. Auch den absoluten Revisionsgründen (§ 338) muss nicht der Vorzug gegeben werden; werfen die hierzu erhobenen Rügen schwierige Rechtsfragen oder schwierige Fragen des tatsächlichen Beweises auf, so kann sich das Revisionsgericht damit begnügen, das Urteil auf eine andere Verfahrensrüge aufzuheben, wenn das zu demselben Erfolg führt. Ist die Sachrüge begründet, bedarf es keiner Prüfung der Verfahrensrüge.20 Die Revisionsgerichte lassen tatsächlich recht häufig die Verfahrensrüge dahingestellt, weil schon die Sachrüge eingreift. Dem Beschwerdeführer steht keine Verfügung über die Reihenfolge zu, in der seine Rügen geprüft werden21. Dass über die Sachrüge entschieden wird, wenn schon eine Verfahrensrüge zur Auf- 14 hebung des Urteils und zur Zurückverweisung an den Tatrichter führt, kann der Beschwerdeführer nach ganz herrschender Meinung, von der in Rn. 15 behandelten Ausnahme abgesehen, ebenfalls nicht verlangen.22 Insbesondere kann er die Entscheidung

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BGHSt 9 104. Joecks 7. AK/Maiwald 7; Meyer-Goßner 9; KMR/ Momsen 12; Schlüchter 541.1; Dahs/Dahs 574; Sarstedt FS Mayer 540; Jagusch NJW 1962 1417; KK/Kuckein 19 stellen auf den Vorrang der umfassenderen Rüge ab. A.A. Hülle JZ 1951 172, der die Sachprüfung

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erst für zulässig hält, wenn die fehlerfreie Ermittlung des Sachverhalts feststeht. Meyer-Goßner 10; KMR/Momsen 12; Sarstedt FS Mayer 532. KK/Kuckein 18; Meyer-Goßner 11; KMR/Momsen 12; vgl. auch BGH JZ 1958 669; BGH VRS 29 26.

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§ 353

Drittes Buch. Rechtsmittel

über die Sachrüge nicht dadurch erreichen, dass er die Verfahrensrügen nur hilfsweise für den Fall erhebt, dass die Sachrüge nicht durchgreift. Denn solche hilfsweise erhobenen Rügen sind unzulässig (§ 344, 69). Das Revisionsgericht ist auch nicht deshalb verpflichtet, über die Sachrüge zu entscheiden, weil dadurch nach § 357 die Erstreckung der Urteilsaufhebung auf einen Mitangeklagten ermöglicht würde, der nicht selbst Revision eingelegt hat,23 oder weil das untere Gericht hierdurch nach § 358 Abs. 1 an die Rechtsansicht des Revisionsgerichts gebunden wird.24 Allerdings wäre es unzweckmäßig und nicht prozesswirtschaftlich, Fehler in dem Urteil unerörtert zu lassen, wenn damit zu rechnen ist, dass der Tatrichter sie bei der neuen Entscheidung wiederholt. Die Rechtspraxis geht dahin, in solchen Fällen die Sachrüge zwar nicht ausdrücklich zu bescheiden, in das Revisionsurteil aber einen Hinweis für die neue Entscheidung des Tatrichters aufzunehmen. Damit ist sowohl den Interessen des Beschwerdeführers als auch denen des Staates an einer zügigen Rechtspflege gedient.

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c) Freisprechung trotz begründeter Verfahrensrügen. Wenn eine Verfahrensrüge begründet ist, braucht das Revisionsgericht zwar über die zugleich erhobene Sachrüge nicht immer zu entscheiden; es muss sie aber stets prüfen. Denn wenn die Sachrüge zur Freisprechung des Angeklagten führen muss, wäre es überflüssig und sinnwidrig, das Urteil auf eine Verfahrensrüge aufzuheben und die Sache an den Tatrichter zurückzuverweisen. Der Angeklagte, der eine begründete Sachrüge erhebt, die zu seiner Freisprechung zwingt, darf nicht deshalb schlechter gestellt werden, weil er außerdem eine begründete Verfahrensrüge erhoben hat. In einem solchen Fall können daher, wie heute anerkannt ist, die Verfahrensrügen unerörtert bleiben; das Revisionsgericht hat den Angeklagten ohne Rücksicht auf ihre Begründetheit freizusprechen.25 Des Umwegs über die Zurücknahme der Verfahrensrüge bedarf es nicht.26 Das gilt für Verfahrensrügen jeder Art, auch für die nach § 338.27 Zur Frage, ob das Revisionsgericht im Fall eines Verfahrenshindernisses das Verfah16 ren einstellen oder den Angeklagten freisprechen muss, wenn der Sachverhalt diese Entscheidung ohne weiteres rechtfertigt, vgl. § 354, 8.

§ 353 (1) Soweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Gleichzeitig sind die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben, sofern sie durch die Gesetzesverletzung betroffen werden, wegen deren das Urteil aufgehoben wird.

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Haase GA 1956 278. A.A. Jagusch NJW 1962 1419 und wohl auch Dahs/Dahs 574. BGHSt 17 253 = JR 1962 387 mit Anm. Eb. Schmidt; AK/Maiwald 8; KK/Kuckein 19; Meyer-Goßner 12; KMR/Momsen 11; HK/Temming 6; AnwK/Lohse 4; Eb. Schmidt Nachtr. 4; Henkel 381 Fn. 22; Peters 660; Dahs/Dahs 574; Mayer FS Schmidt 635;

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Roesen NJW 1960 1096; Sarstedt FS Mayer 532; a.A. Beling 422; Ullmann Deutsches StrafProzessrecht (1893) 613. Diesen Umweg hatte noch BGHSt 14 243 für notwendig gehalten. Hanack JZ 1973 778; Jagusch NJW 1962 1418; Sarstedt FS Mayer 532; offen gelassen in BGHSt 17 253.

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§ 353

Vierter Abschnitt. Revision Schrifttum

Bruns Teilrechtskraft und innerprozessuale Bindungswirkung des Strafurteils (1961); Dahs Bestehen bleibende Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) und ihre Probleme, Hanack-Symp. 143; Ernemann Bindung an Urteilsfeststellungen bei Teilrechtskraft des Schuldspruchs, FS Meyer-Goßner 619; Grünwald Die Teilrechtskraft im Strafverfahren (1964); Kemper Horizontale Teilrechtskraft des Schuldspruchs und Bindungswirkung im tatrichterlichen Verfahren nach der Zurückverweisung, §§ 353, 354 Abs. 2 StPO (1993); Krauth Erwägungen zur Vereinfachung des Verfahrens nach der Revision, FS Tröndle 513; A. Mayer Teilverwerfung der Revision in Strafsachen. Fassung des Entscheidungssatzes, DRiZ 1970 120; Naucke Die Einstellung gemäß § 153 Abs. 2 StPO in der Revision, FS zum 125jährigen Bestehen der Staatsanwaltschaft Schleswig-Holstein (1992) 459; Seibert Zur Mitaufhebung der Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO), NJW 1958 1076; Widmaier Bindungsumfang der teilaufhebenden Revisionsentscheidung, StraFo 2004 366; Winkler Bindungsumfang der teilaufhebenden Revisionsentscheidung, StraFo 2004 369; Wollweber Die innerprozessuale Bindungswirkung vom Revisionsgericht aufrechterhaltener tatrichterlicher Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) (1991).

Bezeichnung bis 1924: § 393.

Übersicht Rn. I. Allgemeines. Mögliche Entscheidungen des Revisionsgerichts . . . . . . . . . . II. Aufhebung des Urteils (Absatz 1) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 2. Teilaufhebung . . . . . . . . . . . . . 3. Aufhebung des Schuldspruchs a) Schuldfrage . . . . . . . . . . . . b) Fehlerhafter Schuldspruch . . . . . aa) Natürliche Handlungseinheit . bb) Mordmerkmal . . . . . . . . . cc) Andere Fälle . . . . . . . . . . c) Feststellungen über den Schuldumfang . . . . . . . . . . . . . . . 4. Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs a) Allgemeines . . . . . . . . . . . .

Rn. b) Rechtsfehler bei der Strafzumessung . c) Fehler bei der Gesamtstrafe . . . . . .

1 3 5 6 7 8 9 10 11

III. Aufhebung der Urteilsfeststellungen (Absatz 2) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . 2. Verfahrenshindernisse . . . . . . 3. Verfahrensverstöße . . . . . . . 4. Sachlichrechtliche Mängel . . . 5. Rechtsfolgenausspruch . . . . .

. . . . .

. . . . .

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. . . . .

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IV. Bindung des neuen Tatrichters 1. Teilweise Urteilsaufhebung . . . . . . 2. Aufrechterhaltung von Feststellungen . 3. Erneute Revision . . . . . . . . . . .

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I. Allgemeines. Mögliche Entscheidungen des Revisionsgerichts Von den mehreren Entscheidungsmöglichkeiten des Revisionsgerichts regelt das Ge- 1 setz des näheren nur die Urteilsaufhebung bei begründeter Revision. Dass unzulässige und unbegründete Revisionen durch Beschluss oder durch Urteil zu verwerfen sind, ergibt sich aus § 349. Da Revisionen teils begründet, teils unzulässig oder unbegründet sein können, hat das Revisionsgericht auch die Möglichkeit, das Urteil teilweise aufzuheben und die weitergehende Revision zu verwerfen. A. Mayer1 empfiehlt, die beim letzteren übliche Form: „Die weitergehende Revision wird verworfen“ nur bei Teilaufhebung innerhalb derselben Tat (etwa bei Aufhebung im Strafausspruch) zu benutzen, dagegen die Revision „im übrigen“ zu verwerfen, wenn die Verurteilung wegen einer selbständigen Straftat bestehen bleibt. Bei der Verwerfung können offensichtliche Fehler

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DRiZ 1970 120.

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§ 353

Drittes Buch. Rechtsmittel

des Urteilsausspruchs berichtigt werden (§ 354, 47 ff.). Gleichzeitig mit dem auf Verwerfung der Revision lautenden Urteil muss das Revisionsgericht durch besonderen Beschluss über Beschwerden nach § 305a und über sofortige Beschwerden nach § 464 Abs. 3 Satz 1 sowie nach § 8 Abs. 3 StrEG entscheiden. Eine Einstellung des Verfahrens nach §§ 153 ff. kann das Revisionsgericht nicht vor2 nehmen oder hinsichtlich der Ermessensausübung überprüfen, wenn die Entscheidung darüber, wie z.B. bei § 153c, allein der Staatsanwaltschaft zusteht.2 Besteht hingegen eine gerichtliche Einstellungsbefugnis, wie etwa bei § 153 Abs. 2 oder bei § 383 Abs. 2, kann die Einstellung, erforderlichenfalls mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft, auch durch das Revisionsgericht erfolgen, wenn sich die Voraussetzungen dafür aus dem angefochtenen Urteil ergeben3. Beweiserhebungen zu dem Zweck, diese Voraussetzungen festzustellen, sind dem Revisionsgericht jedoch verwehrt4. Neben der Einstellung ist eine ausdrückliche Urteilsaufhebung nicht geboten5. In Betracht kommt die Einstellung nach § 153 auch für an sich schwerwiegendere Taten bei extremer Verletzung des Beschleunigungsgebots und dessen notwendiger Vertiefung im Falle einer an sich gebotenen Zurückverweisung6. Nach Lage des Einzelfalles in Betracht kommt sie ferner zur Vermeidung einer zeitaufwendigen Neuverhandlung bei schon länger zurückliegenden und nur schwer beweisbaren Vorwürfen, wenn die mögliche Schuld des Angeklagten durch die belastenden Folgen des Verfahrens ausgeglichen erscheint7. Eine Einstellung nach § 153a darf das Revisionsgericht, wie sich aus § 153a Abs. 2 Satz 1 ergibt, nicht anordnen. Doch können einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen noch im Revisionsverfahren nach § 154a Abs. 2 ausgeschieden werden. Gleiches gilt für die Verfahrensbeschränkung nach § 430. Die Anwendung der §§ 154, 154a muss, wenn zahlreiche Einzeltaten Gegenstand des angefochtenen Urteils sind, nicht stets dazu führen, dass das Urteil im Strafausspruch aufgehoben wird; manchmal lässt sich ausschließen, dass der Wegfall einzelner Teile der Verurteilung die Strafe im Ergebnis beeinflusst8.

II. Aufhebung des Urteils (Absatz 1) 3

1. Allgemeines. Wenn und soweit die Revision begründet ist, muss das angefochtene Urteil aufgehoben werden. Die Revision ist begründet, wenn eine von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung fehlt oder wenn das Urteil auf einem verfahrens- oder sachlichrechtlichen Fehler beruht (§ 337), den die Revision in zulässiger Weise (§§ 344, 345) gerügt hat. Neben dem angefochtenen Berufungsurteil muss ausnahmsweise auch das Urteil des Amtsgerichts aufgehoben werden, wenn die von Amts wegen vorzunehmende Prüfung ergibt, dass der zugrundeliegende Strafbefehl wegen Fehlens eines rechtswirksamen Einspruchs bereits rechtskräftig geworden ist, wenn die Revision gegen ein 2 3

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BGHSt 34 341. Vgl. für § 153 z.B. OLG Neustadt JZ 1951 594; für § 383 OLG Neustadt MDR 1957 568. – Weiter gehend Naucke 465. BayObLGSt 1952 12 = MDR 1952 247; OLG Bremen NJW 1951 326; Meyer-Goßner 2; Eb. Schmidt Nachtr. § 153, 21; Dahs/Dahs 568; Naucke 466; Oehler JZ 1951 326. Meyer-Goßner 2; Naucke 468; a.A. Eb. Schmidt 10.

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BGH NJW 1996 2739; vgl. auch BGHSt 35 139 und BGH StV 1995 131 sowie § 354, 14a, § 354a, 7a und LR/Kühne Einl. G 40 f. Vgl. den Fall BGH NStZ 1997 543. RG ZAkDR 1940 147; KG VRS 31 (1966) 275; 32 (1967) 203; Dallinger MDR 1966 797 mit Beispielen aus der Praxis des BGH.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 353

das Verwerfungsurteil nach § 412 bestätigendes Berufungsurteil begründet ist 9 oder wenn das Berufungsurteil wegen Verstoßes gegen § 328 Abs. 2 aufgehoben wird. Bei Revisionen der Staatsanwaltschaft kommt ein Verzicht auf die Aufhebung trotz eines Rechtsfehlers zuungunsten des Angeklagten ausnahmsweise in Betracht, wenn die neue tatrichterliche Verhandlung vermutlich zur Einstellung des Verfahrens wegen Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten oder zu einer mit den Strafzwecken nicht zu vereinbarenden Verfahrensverzögerung führen würde.10 Mit der Aufhebung des Urteils sind die weiteren Entscheidungen des Revisionsge- 4 richts nach den §§ 354 ff. zu verbinden, regelmäßig also die Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz, an ein Gericht niederer Ordnung, wenn die Voraussetzungen des § 354 Abs. 3 vorliegen, oder an das zuständige Gericht nach § 355. In Ausnahmefällen kann das Revisionsgericht nach § 354 Abs. 1 in der Sache selbst entscheiden, also auf Freisprechung, Einstellung oder Verurteilung (zu einer absolut bestimmten Strafe oder zu der gesetzlichen Mindeststrafe) erkennen oder von Strafe absehen. Es kann ferner in sinngemäßer Anwendung der Vorschrift (§ 354, 16 ff.) den Schuldspruch berichtigen. Nach § 357 kann sich die Urteilsaufhebung auf Mitangeklagte erstrecken, die keine Revision eingelegt haben. Die Entscheidungen über die Kosten und notwendigen Auslagen nach § 464 Abs. 1 und 2 und über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen nach §§ 2 ff. StrEG werden nach herrschender Ansicht auch von einer in vollem Umfang eingelegten Revision nicht erfasst (§ 344, 6). Gleichwohl fallen sie weg, wenn das Urteil aufgehoben wird11. 2. Teilaufhebung. Haben mehrere Angeklagte Revision eingelegt, so ist über jedes 5 Rechtsmittel selbständig zu entscheiden. Sind nicht alle Rechtsmittel begründet, so wird das Urteil unter Verwerfung der unbegründeten Revisionen teilweise aufgehoben. Rechtliche Schwierigkeiten entstehen dabei im Allgemeinen nicht. Eine teilweise Urteilsaufhebung erfolgt aber auch, wenn sich die Revision eines Beschwerdeführers nur zum Teil als begründet erweist; die weitergehende Revision ist dann zu verwerfen (oben Rn. 1). Das Revisionsgericht ist in diesem Fall aber nicht völlig frei. Die Grenzen der Teilaufhebung bestimmen sich vielmehr nach denselben Grundsätzen, nach denen sich die Wirksamkeit der Teilanfechtung beurteilt.12 Demgemäß ist die Teilaufhebung des Urteils nur zulässig, wenn der aufgehobene Urteilsteil, von dem übrigen Urteilsinhalt losgelöst, selbständig geprüft und rechtlich beurteilt werden kann, ohne dass auf die übrigen Teile der Entscheidung eingegangen zu werden braucht. Nur ein in dieser Weise abtrennbarer Urteilsteil kann für sich aufgehoben werden oder bestehen bleiben. Im Einzelnen gelten die zu § 344 entwickelten Grundsätze. 3. Aufhebung des Schuldspruchs a) Die Schuldfrage umfasst bei der Abstimmung auch solche vom Strafgesetz beson- 6 ders vorgesehenen Umstände, die die Strafbarkeit ausschließen, vermindern oder erhöhen (§ 263 Abs. 2), dagegen nicht die Voraussetzungen der Verjährung (§ 263 Abs. 3). Die Frage, ob ein Urteil unter Aufrechterhaltung des Schuldspruchs nur im Rechtsfolgenausspruch aufzuheben ist, bestimmt sich jedoch nach anderen Grundsätzen. Umstände, die nicht zum Tatbestand einer Straftat gehören, sondern in sonstiger Weise, gewissermaßen 9 10 11

OLG Köln GA 1955 60; OLGSt § 329 S. 45. BGHSt 40 239; 41 72, 94; Rieß JR 1995 476. BGHSt 25 79; 26 253; BayObLGSt 1972 7 =

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VRS 43 (1972) 242; 1972 116 = MDR 1972 806; OLG Stuttgart VRS 52 39. Eb. Schmidt 21; Grünwald 109; § 344, 15.

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§ 353

Drittes Buch. Rechtsmittel

von außen her, das Maß der Schuld bestimmen, können sich nur auf den Rechtsfolgenausspruch auswirken, auch wenn sie im weiteren Sinn zur Schuldfrage gehören. Aufhebung nur im Strafausspruch ist daher vielfach möglich, z.B. bei Verletzung der §§ 21, 90 Abs. 2, § 98 Abs. 2 Satz 1, § 113 Abs. 4, § 129 Abs. 6, §§ 157, 158, §§ 213, 314a StGB. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kann beispielsweise geboten sein, wenn es um wesentliche Modalitäten des Tathergangs geht oder dem Tatrichter auf Grund der besonderen Umstände des Einzelfalles die Möglichkeit gegeben werden soll, ohne Bindung an im ersten Rechtsgang getroffene Feststellungen neu zu entscheiden.13

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b) Ein fehlerhafter Schuldspruch muss nicht unter allen Umständen aufgehoben werden. Häufig genügt seine Berichtigung; bei fehlender Beschwer kann der unrichtige Schuldspruch sogar unverändert aufrechterhalten werden (vgl. § 354, 22). Namentlich in folgenden Fällen kann die Revision trotz des fehlerhaften Schuldspruchs verworfen oder die Urteilsaufhebung auf den Strafausspruch beschränkt werden:

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aa) Hat der Tatrichter natürliche Handlungseinheit angenommen, so kann der Schuldspruch bestehen bleiben, auch wenn der Schuldumfang nach Ansicht des Revisionsgerichts geringer ist14. Das gilt insbesondere, wenn sich eine einheitliche Tat gegen mehrere Geschädigte richtet, der Tatrichter aber übersehen hat, dass nicht alle den erforderlichen Strafantrag gestellt haben.15 Betrifft der zur Aufhebung führende Rechtsfehler nur einen Tatbestand der Verurteilung wegen mehrerer tateinheitlich verwirklichter Straftatbestände, ist der Schuldspruch insgesamt aufzuheben.16

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bb) Hat der Tatrichter ein Mordmerkmal zutreffend bejaht, ein anderes aber rechtsfehlerhaft verneint oder rechtsfehlerhaft ebenfalls bejaht, so kann der Schuldspruch, wenn zwischen den Mordmerkmalen ihrer Natur nach kein innerer Zusammenhang besteht, grundsätzlich bestehen bleiben17. Hängt von der Entscheidung über die Mordmerkmale zugleich auch die Beurteilung der besonderen Schuldschwere ab18, ist die Sache insoweit an den Tatrichter zurückzuverweisen; gleiches gilt für die Zurückverweisung im Strafausspruch, wenn die Entscheidung für eine Strafrahmenverschiebung von Einfluss sein könnte.19

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cc) Auch in anderen Fällen kann ein fehlerhafter Schuldspruch aufrechterhalten werden. Liegt z.B. ein schwerer Raub nach § 250 Abs. 1 StGB vor, aber wegen eines anderen als des vom Tatrichter angenommenen Erschwerungsgrundes, so braucht, falls die tatrichterlichen Feststellungen zur Schuldfrage als solche fehlerfrei und erschöpfend sind (Rn. 11), der im Ergebnis zutreffende Schuldspruch nicht aufgehoben zu werden20. Jedoch ist in einem solchen Fall im Hinblick auf die verschiedenartige Strafzumessungsschuld der Strafausspruch grundsätzlich aufzuheben21. Ist der Angeklagte zutreffend wegen Vollrauschs nach § 323a StGB verurteilt worden, hat der Tatrichter jedoch die

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BGH NStZ-RR 2003 241; StV 1996 584, 585; KK/Kuckein 13. BGH bei Holtz MDR 1977 461; BGH wistra 1983 258; OLG für Hessen JR 1949 512; KK/Kuckein 13; Meyer-Goßner 7; a.A. BayObLGSt 1972 267 = NJW 1973 634. RGSt 75 243. BGH StV 2006 60; KK/Kuckein 12 m.w.N.

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Vgl. im Einzelnen BGHSt 41 222 m.w.N. § 57a StGB in der Interpretation des BVerfG. BGHSt 41 224. BGH StV 1982 574 und 575; BGH bei Dallinger MDR 1968 201; Meyer-Goßner 7; a.A. Dallinger ebenda. BGH wie Fn. 12; a.A. Meyer-Goßner 7; LR/Meyer23.

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zugrundeliegende Rauschtat rechtsfehlerhaft beurteilt, kann der Schuldspruch nur ausnahmsweise, nämlich dann bestehen bleiben, wenn es sich um eine geringfügige Abweichung handelt, die „mit Sicherheit“ keine andere Feststellung in der Schuldfrage zur Folge haben kann.22 c) Sind die Feststellungen über den Schuldumfang trotz im Ergebnis zutreffenden 11 Schuldspruchs fehlerhaft, so berührt das grundsätzlich den Strafausspruch. Das Urteil muss dann in der Regel auch im Schuldspruch aufgehoben werden, weil der die Straffrage neu beurteilende Tatrichter nicht an die fehlerhaften Feststellungen zum Schuldumfang gebunden werden darf.23 Sind die Feststellungen zum Schuldumfang nur unvollständig, ohne dass dadurch seine Richtigkeit beeinflusst wird, genügt jedoch im Allgemeinen die Aufhebung des Strafausspruchs (vgl. auch Rn. 13). 4. Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs a) Allgemeines. Die Aufhebung eines Urteils im Strafausspruch erstreckt sich meist 12 auch auf die Maßregeln der Besserung und Sicherung, die in dem Urteil neben der Strafe angeordnet worden sind.24 Ob oder wann einzelne Maßregeln von der Urteilsaufhebung ausgenommen werden können, richtet sich nach denselben Grundsätzen, die für die Beschränkung des Rechtsmittels gelten (dazu § 344, 39 und 50 ff.). Hat der Tatrichter fehlerhaft die Prüfung unterlassen, ob nach § 42 StGB Zahlungserleichterungen für die Geldstrafe zu bewilligen sind, so wird das Urteil im Strafausspruch nur insoweit aufgehoben, als diese Erleichterungen nicht gewährt worden sind; der eigentliche Strafausspruch bleibt bestehen25. b) Rechtsfehler bei der Strafzumessung zwingen gelegentlich dazu, auch den Schuld- 13 spruch aufzuheben. Geboten ist dies, wenn für den Strafausspruch relevante Tatsachen zugleich auch für den Schuldspruch bedeutsam sind26, so z.B. wenn das Mitverschulden des Unfallgegners nicht berücksichtigt worden ist und zur abschließenden Klärung dieser Frage weitere tatsächliche Feststellungen zum Unfallverlauf erforderlich sind27, oder wenn die fehlerhafte Nichtanwendung des § 21 StGB auch für die subjektive Seite des in Frage stehenden Delikts bedeutsam sein könnte28. Sind wegen derselben Tat mehrere Strafen nebeneinander (etwa Freiheitsstrafe und Fahrverbot gemäß § 44 StGB) verhängt worden, so wird ein Gesetzesverstoß, der nur eine der Strafen betrifft, regelmäßig zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs führen. Hat der Tatrichter fehlerhaft die Nichtanrechnung der Untersuchungshaft nach § 51 Abs. 1 Satz 2 StGB angeordnet, braucht grundsätzlich nicht der gesamte Strafausspruch aufgehoben zu werden29.

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BGHSt 14 116; anders aber RGSt 69 189; vgl. auch OLG Hamburg OLGSt § 330a StGB S. 1; OLG Oldenburg VRS 40 (1971) 39; LR/Meyer23 hält die Aufrechterhaltung „in der Regel für möglich“. BayObLGSt 1959 153 = VRS 17 (1959) 430. BGH bei Dallinger MDR 1975 24. RGSt 64 208; OLG Schleswig bei D. Meyer MDR 1976 715; a.A. OLG Bremen NJW 1954 523.

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BGH StV 1983 140; 1984 188. BayObLGSt 1966 155 = VRS 32 (1967) 283; vgl. auch KG VRS 16 (1959) 140; OLG Celle DAR 1957 217; a.A. BGH VRS 19 (1960) 110; OLG Saarbrücken VRS 21 125. So z. B. BGH NStZ 1983 19 für einen Fall des § 211 StGB. Vgl. BGHSt 7 214 = JZ 1955 383 mit Anm. Würtenberger; a.A. RG DJ 1939 1665; OGHSt 1 105, 152, 174; vgl. auch § 344, 36.

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Bei Tatmehrheit (§ 53 StGB) ist es vielfach erforderlich, mit der Aufhebung oder der Berichtigung des Urteils in einem der mehreren Fälle oder wegen der rechtsfehlerhaften Bemessung einer der Einzelstrafen die Strafaussprüche nicht nur hinsichtlich der Gesamtstrafe, sondern insgesamt aufzuheben, sofern sie angefochten sind.30 Sie können nur bestehen bleiben, wenn sich ausschließen lässt, dass sie durch den Rechtsfehler beeinflusst sind.31 Das richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles. Ist vom Tatrichter nur eine weitere Einzelstrafe verhängt worden, so wird der gesamte Strafausspruch meist aufgehoben werden müssen32.

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c) Fehler bei der Gesamtstrafe. Hat es der Tatrichter entgegen § 55 Abs. 1 StGB unterlassen, eine Gesamtstrafe zu bilden, ist das Urteil im Strafausspruch nur insoweit aufzuheben, als über die Bildung einer Gesamtstrafe nicht entschieden worden ist33. Bei einer Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs entfallen die Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 52 Abs. 4 StGB) ohne weiteres (vgl. § 55 Abs. 2 StGB), sofern sie nicht allein an eine bestehen bleibende Einzelstrafe anknüpfen;34 das gleiche gilt für die Anordnung über die Anrechnung der Untersuchungshaft nach § 51 Abs. 1 StGB.35 Es ist nicht erforderlich, dies im Revisionsurteil besonders auszusprechen36.

III. Aufhebung der Urteilsfeststellungen (Absatz 2) 16

1. Allgemeines. Jede Verurteilung und jeder Freispruch gründet sich auf Feststellungen tatsächlicher Art zum Schuldvorwurf, die der Tatrichter nach § 267 Abs. 1 und 5 in die Urteilsgründe aufzunehmen hat. Die Aufhebung des Urteils hat nach § 353 Abs. 2 aber nicht notwendigerweise die Aufhebung dieser Feststellungen zur Folge. Vielmehr muss das Revisionsgericht bei jeder aufhebenden Entscheidung prüfen, ob und wieweit die Gesetzesverletzung auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen einwirkt.37 In diesem Umfang müssen auch die Feststellungen aufgehoben werden, damit der neue Tatrichter insoweit nach § 261 wieder freie Hand hat. Der Antrag eines Verfahrensbeteiligten ist hierzu naturgemäß nicht erforderlich. Von dem Rechtsfehler können tatsächliche Feststellungen sowohl dann betroffen sein, wenn sie auf einem Verfahrensfehler beruhen, als auch dann, wenn das sachliche Recht verletzt und infolge eines solchen Irrtums schon der Sachverhalt unvollständig oder unrichtig ermittelt worden ist. Die Feststellungen sind aufzuheben, sofern sie durch die Gesetzesverletzung betroffen 17 werden, derentwegen das Urteil aufgehoben wird (§ 353 Abs. 2). Mit den Grundsätzen, nach denen sich die Wirksamkeit der Teilanfechtung eines Urteils bemisst (§ 344, 14 ff.), hat die Frage der Teilaufhebung der Feststellungen nichts zu tun. Sie richten sich vielmehr danach, inwieweit die von dem Rechtsfehler betroffenen Feststellungen in tatsächlicher Hinsicht selbständig sind, d.h. aus dem Gesamtzusammenhang aller Feststel-

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Vgl. z.B. BGH NJW 1998 1504. Vgl. z.B. BGH NJW 1979 378; 1981 2206; 1987 2385; StV 1984 205; OLG Stuttgart VRS 73 (1987) 194; Meyer-Goßner 10; Eb. Schmidt 22. RGSt 35 65; vgl. auch BGH VRS 50 (1976) 95; RG DRiZ 1929 696. RG HRR 1938 1205; OLG Koblenz OLGSt § 55 StGB S. 2.

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BGHSt 33 306, 310. RGSt 66 351. BGHSt 14 383; BGH VRS 20 (1961) 117; 27 (1964) 107; 35 (1968) 417; 45 (1973) 365; KK/Kuckein 20; Meyer-Goßner 11; KMR/Momsen 318, 48; a.A. Grünwald 11 Fn. 5. BGHSt 14 34.

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lungen herausgelöst werden können, ohne dass auch die anderen Feststellungen dadurch in Frage gestellt werden.38 Die Teilaufhebung eines Urteils mit den Feststellungen betrifft daher auch solche Feststellungen, die nicht unmittelbar dem aufgehobenen Urteil zugrunde liegen, ihnen aber widersprechen.39 Eine Aufrechterhaltung der tatsächlichen Feststellungen bei Aufhebung eines Freispruchs ist auch zulässig, wenn die Aufhebung nur erfolgt, weil der Tatrichter es unterlassen hat, vor der Freisprechung nach § 154a ausgeschiedene Tatteile wieder in das Verfahren einzubeziehen.40 Nicht recht klar ist, ob das lediglich gelten soll, wenn die noch zu treffenden Feststellungen mit den aufrechterhaltenen nicht in Widerspruch geraten können.41 Sollte es der Fall sein, würde die Entscheidung nichts Besonderes besagen, sondern auf einer überflüssigen Begründung beruhen.42 Sollte sie hingegen weitergehen, wofür die Art der Begründung spricht, würde sie § 353 Abs. 2 hinter den mit § 154a verbundenen Praktikabilitätsinteressen zurücktreten lassen.43 Sie würde dann eine problematische Aushöhlung des § 353 Abs. 2 bedeuten.44 Die Aufhebung der Feststellungen ist in der Urteilsformel auszusprechen45. Fehlt ein 18 Ausspruch darüber, ist davon auszugehen, dass sie in vollem Umfang als aufgehoben gelten46. Denn die eigentliche Bedeutung des § 353 Abs. 2 liegt darin, dass das Tatgericht davon befreit werden kann, bestimmte Tatsachenkomplexe nochmals überprüfen zu müssen, so dass die Befreiung erklärt werden muss.47 Die Rechtsprechung verfährt insoweit bislang uneinheitlich.48 Die Aufhebung kann auch dergestalt erfolgen, dass das gesamte Urteil „mit den Feststellungen aufgehoben“, zugleich aber ausdrücklich ausgesprochen wird, dass bestimmte Feststellungen aufrechterhalten bleiben49. Die Entwicklung in der Handhabung der Vorschrift kann in praktischer Hinsicht Pro- 19 bleme aufwerfen: Entgegen dem Gesetzeswortlaut haben die Revisionsgerichte die vollständige Aufhebung der Feststellungen lange Zeit ersichtlich als nahezu selbstverständliche Regel angesehen50, und zwar aus gutem Grund. 1959 wurde diese Praxis in Frage gestellt und von einem „Grundsatz tunlichster Aufrechterhaltung“ gesprochen51. Diese Rechtsprechung hat zunächst offenbar „keine Nachfolge gefunden“, sich dann aber, erklärbar wohl aus der heutigen Lage der Justiz, zunehmend durchgesetzt52. Problema-

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BGHSt 14 35. BGHSt 14 36. BGHSt 32 86. So wohl Maiwald in seiner Anm. JR 1984 482. Maiwald aaO. So Bruns in seiner Anm. NStZ 1984 131 f., der sie als einen „neuartigen Kompromiss“ gegenüber dem Opportunitätsprinzip versteht. Vgl. auch AK/Maiwald 6. KK/Kuckein 24; Meyer-Goßner 12; Dahs Hanack-Symp. 151; abweichend OLG Köln NJW 1953 357; KMR/Momsen 9; BGH bei Dahs aaO nimmt in einem Einzelfall die Aufhebung „nach Maßgabe der Gründe“ vor. Meyer-Goßner 12; Dahs aaO; unklar einschränkend KMR/Momsen 9. Vgl. KMR/Momsen 9; KK/Kuckein 24. Nunmehr BGH NJW 2007 1540, 1541; dazu

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kritisch Meyer-Goßner 12; vgl. aber auch BGH NStZ 2008 477; BGH v. 13.2.2007 – 1 StR 627/06, zit. n. juris. Z. B. BGHSt 14 31; 33 382; 42 26; weitere Beispiele aus der unveröff. Rspr. bei Dahs Hanack-Symp. 151 f. Näher Seibert NJW 1958 1076; Sarstedt FS Dreher 691 sprach noch 1977 davon, dies werde „von allen Revisionsgerichten so gehandhabt“; vgl. auch Dahs Hanack-Symp. 143. BGHSt 14 30; näher zu dieser Entscheidung Grünwald insbesondere 358 ff.; Dahs aaO 146 f. Sarstedt FS Dreher 691; eingehend Dahs Hanack-Symp. 144, 150 ff.; vgl. auch Wollweber 97; Krauth FS Tröndle 515 (der im Übrigen eine elastische gesetzliche Neuregelung empfiehlt; dazu kritisch Wollweber 104 ff.).

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tisch ist dies, weil bei der – typischerweise teilweisen – Aufrechterhaltung von Feststellungen leicht die Gefahr entsteht, dass der neue Tatrichter, der an die aufrechterhaltenen Feststellungen grundsätzlich gebunden ist (unten Rn. 32, 33), unversehens doch auf Widersprüche stößt, dann aber den Sachverhalt nicht vollständig oder nicht widerspruchsfrei in einer einheitlichen Beweiswürdigung klären kann, z.B. weil er wegen einer bestehenden Bindungswirkung früher gehörten Zeugen notwendige Vorhalte nicht machen darf.53 Auch bei Abwägung der widerstreitenden Interessen hat die verbreitete Mahnung zur Vorsicht54 daher ihre Berechtigung nicht verloren. Unter diesem Vorbehalt stehen auch die folgenden Erörterungen. Unter dem Gesichtspunkt der hinreichenden Gewährleistung des gesetzlichen Richters im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG bestehen auch gegen die inzwischen verfestigte Tendenz der möglichst umfassenden Aufrechterhaltung der Feststellungen keine Bedenken: Die Anwendung und Auslegung der Vorschrift durch die Revisionsgerichte ist im Hinblick auf die Gesichtspunkte der Verfahrensökonomie und Verfahrensbeschleunigung regelmäßig nicht willkürlich.55

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2. Verfahrenshindernisse. Nach richtiger Ansicht ist maßgebend für die Beantwortung der Frage, ob und inwieweit die Feststellungen aufzuheben sind, die Art der Hindernisses.56 Hängt die Beurteilung der Frage, ob ein Verfahrenshindernis besteht, von sog. doppelrelevanten Tatsachen ab, die der Tatrichter nicht oder nicht fehlerfrei festgestellt hat, so ist das Urteil mit den Feststellungen aufzuheben. Bei Teileinstellungen wegen Verjährung hebt der BGH die getroffenen Feststellungen regelmäßig nicht auf; sie sind auch nicht per se gegenstandslos, weil die Einstellungsentscheidung eine Sachverhaltsgrundlage57 braucht und verjährte Taten nach h.M. strafschärfend berücksichtigt werden können.58 Abweichendes kann bei sonstigen Verfahrenshindernissen gelten. Fehlt eine Prozessvoraussetzung, ist das Urteil regelmäßig insgesamt unter Einschluss der Feststellungen aufzuheben, weil der Tatrichter in solchen Fällen von vornherein gehindert ist, bindende Feststellungen zu treffen.59 Das gilt etwa bei Fehlen von Anklage oder Eröffnungsbeschluss60 und bei Fehlen der deutschen Gerichtsbarkeit.61

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3. Verfahrensverstöße. Maßgebend ist, ob und inwieweit die Tatsachenfeststellungen auf dem Verstoß beruhen können. Das gilt auch, wenn unbedingte Revisionsgründe nach § 338 vorliegen, sich aber nicht auf das ganze Urteil ausgewirkt haben.62 Regelmäßig werden Verfahrensfehler in der Hauptverhandlung die Aufhebung des Urteils mit allen Feststellungen notwendig machen.63 Aus dem Wortlaut und dem systematischen Zusammenhang zwischen § 338 und Absatz 1 („soweit“) folgert die Rechtsprechung, dass § 338 nicht in jedem Fall eines absoluten Revisionsgrundes eine Aufhebung in vollem

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Eingehend Dahs Hanack-Symp. 157 ff. So z.B. schon Eb. Schmidt 22; Seibert NJW 1958 1076 f.; auch BGHSt 14 36 (dessen Auffassung von der Teilaufhebung als „Regel“ und dem Gebot „tunlichster Aufrechterhaltung“ [S. 35, 36] mit dieser Mahnung aber kaum in Einklang zu bringen ist; AK/Maiwald 5. BVerfGK 7 260, 262. BGHSt 41 307; KK/Kuckein 28; vgl. auch Meyer-Goßner 13. BGHSt 41 307; KK/Kuckein 28; vgl. auch Meyer-Goßner 13.

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BGHSt 41 307 m.w.N.; kritisch dazu Wollweber NJW 1996 2633; vgl. schon ähnlich BGHSt 4 287 für das Eingreifen eines Straffreiheitsgesetzes. BGHSt 41 307. BGH v. 27.5.1992 – 2 StR 94/91; v. 14.5.1991 – 2 StR 158/91; v. 13.2.1991 – 2 StR 30/91, jeweils zit. n. juris. BGHR StGB § 7 Abs. 2 Nr. 2 Auslieferung 1. So schon BGH GA 1975 283; BGH StV 1981 3; jetzt eingehend dazu BGH JR 2003 260 mit Anm. Gössel. Eb. Schmidt 20.

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Umfang verlangt.64 Besteht der Verfahrensmangel aber darin, dass das Urteil entgegen § 173 Abs. 1 GVG unter Ausschluss der Öffentlichkeit verkündet worden ist, so kann das zwar keinen Einfluss auf die Entscheidung des Gerichts über Schuld und Strafe in der vor der Verkündung durchgeführten Beratung haben. Richtigerweise ist aber dennoch anzunehmen, das dass Urteil mit den Feststellungen aufgehoben werden muss: zum einen, weil während der Verkündung noch Beweisanträge gestellt werden können, die das Gericht möglicherweise zu anderen Feststellungen zwingen, das Urteil also nicht notwendig auf den bei Eintritt des Verfahrensfehlers bereits feststehenden Tatsachen beruht; vor allem aber, weil der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 sonst ausgehöhlt würde65. 4. Sachlichrechtliche Mängel. Soweit das Urteil aufgehoben werden muss, sind in der 22 Regel auch die Feststellungen aufzuheben66. Eine Aufrechterhaltung von Feststellungen kommt nur in Betracht, wenn sie von dem Rechtsfehler ersichtlich nicht betroffen und in tatsächlicher Beziehung im Gesamtzusammenhang aller Feststellungen selbständig sind, also von den betroffenen Feststellungen nicht berührt werden (vgl. Rn. 17), und sei es auch nur durch Wegfall eines Beweisanzeichens. Dies ist durchaus die Ausnahme, die (s. Rn. 20) vorsichtig gehandhabt werden muss. Die Feststellungen können jedoch bestehen bleiben, wenn der Rechtsfehler ein Tatbestandsmerkmal betrifft, das von anderen völlig losgelöst werden kann.67 Es ist zwar einzuräumen, dass § 353 Abs. 2 seine ursprüngliche Bedeutung weitgehend verloren hat, weil die Rechtsprechung seit langem die teilweise Aufrechterhaltung des Urteilsausspruchs in Fällen zulässt, in denen nach den Vorstellungen des Gesetzgebers von 1877 nur die Feststellungen aufrechterhalten werden sollten, so insbesondere bei der Urteilsaufhebung nur im Strafausspruch, die ursprünglich den hauptsächlichsten Anwendungsfall des § 353 Abs. 2 darstellte.68 Auch ist zuzugeben, dass die ältere Rechtsprechung bei Anwendung der Vorschrift immer von der Unteilbarkeit des Schuldspruchs ausgegangen ist69. Aber zwingend ist das nicht, gerade weil die Teilbarkeit des Schuldspruchs eben anderen Grundsätzen unterliegt als die Teilaufhebung von tatsächlichen Feststellungen (Rn. 17) und auch der Bedeutungswandel des § 353 Abs. 2 die Aufrechterhaltung von Feststellungen nicht ausschließt, soweit sie in dem genannten Sinne von dem Rechtsfehler nicht betroffen sind70. Im Einzelfall möglich ist eine Aufrechterhaltung der Feststellungen zum äußeren Tatbestand auch, wenn das Revisionsgericht eine Schuldspruchberichtigung nur wegen des fehlenden

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BGH JR 2003 260 mit Anm. Gössel für § 338 Nr. 5; vgl. auch KK/Kuckein 28. Ebenso Meyer-Goßner 14; KMR/Momsen 10; Sarstedt/Hamm 220 Fn. 360; W. Schmid JZ 1969 765; LR/Meyer23; a.A. KK/Kuckein 28 ausdrücklich für den Bereich der absoluten Revisionsgründe; vgl. auch SK/Wohlers 20; Gerland 428; Poppe NJW 1954 1916; 1955 8. KMR/Momsen 11; Dahs Hanack-Symp. 161; Dahs/Dahs 538; Sarstedt FS Dreher 691; Seibert NJW 1958 1077; vgl. auch KK/Kuckein 24; a.A. im Anschluss an BGHSt 14 30 Meyer-Goßner 15. BGH MDR 1987 956; a.A. LR/Meyer23.

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Vgl. dazu Grünwald 100 ff. Vgl. etwa RGSt 1 81; 2 89; 4 109; 16 100; ebenso Eb. Schmidt 22; von Hippel 599; Seibert NJW 1958 1077. Das zeigt z.B. die Entscheidung BayObLGSt 1960 248 = NJW 1961 569, in der nur die „Öffentlichkeit“ einer Verleumdung (§§ 187, 200 StGB) nicht zweifelsfrei festgestellt war und das BayObLG zu Recht darum nur die Feststellungen zu diesem Merkmal aufhob. Anders aber offenbar RGSt 63 432; anders auch OLG Braunschweig MDR 1947 136 für das Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit.

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Hinweises nach § 265 Abs. 1 (vgl. § 354, 19 f.) nicht vornehmen kann71. In Betracht kommt das Bestehenlassen von Feststellungen trotz Aufhebung des einheitlichen Schuldspruchs namentlich in den folgenden Fällen: Wird das Urteil wegen mangelnder Prüfung der Schuldfähigkeit (§ 20 StGB) aufge23 hoben, so berührt das im Allgemeinen nicht die Frage, ob der Angeklagte die Merkmale des äußeren Tatbestands einer Strafvorschrift erfüllt hat. Die Feststellungen zur äußeren Tatseite können daher in der Regel bestehen bleiben72. Entsprechendes gilt, wenn der Tatrichter die Verantwortlichkeit des jugendliches Angeklagten nach § 3 Satz 1 JGG verneint hat und sein Urteil wegen der unterlassenen Prüfung aufgehoben werden muss, ob § 63 StGB i.V.m. § 7 JGG anzuwenden ist73. Bei mangelnder Prüfung der Schuldfähigkeit aufzuheben sind die Feststellungen auch zum äußeren Tatbestand jedoch, wenn ein möglicher Ausschluss der Schuldfähigkeit von Einfluss auch auf die Verwirklichung des äußeren Tatbestands, etwa eines im Vollrausch begangenen Betruges74 oder eines die objektive Tatausführung betreffenden Mordmerkmals (Heimtücke), sein könnte. Bei fehlerhafter Beurteilung des bedingten Vorsatzes und der Frage des Verbotsirrtums 24 gilt Entsprechendes; die Feststellungen zum äußeren Tatbestand können regelmäßig aufrechterhalten werden75. Bei Aufhebung eines freisprechenden Urteils können die Feststellungen zum äußeren 25 Tatgeschehen und die für die Zuständigkeit der allgemeinen Strafkammer bedeutsamen Feststellungen zum Lebensalter des Angeklagten aufrechterhalten werden76. Enthält das Urteil Mängel in der Beurteilung des Gesamtvorsatzes des Angeklagten, brauchen die Feststellungen zum äußeren Tatbestand und zur Schuldfähigkeit nach § 20 StGB im Allgemeinen ebenfalls nicht aufgehoben zu werden77.

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5. Rechtsfolgenausspruch. Wird der Strafausspruch aufgehoben, so heben die Revisionsgerichte üblicherweise auch die dazu gehörigen Feststellungen auf78. Die Vorschrift des § 353 Abs. 2 wird damit auf einen Fall angewendet, für den sie ursprünglich gar nicht bestimmt war; denn unter Feststellungen im Sinn der Vorschrift waren nur die Schuldfeststellungen gemeint79. Aber es ist nicht zu bestreiten, dass die Strafzumessung auch auf tatsächlichen Feststellungen beruht oder beruhen kann, die nur zu diesem Zweck getroffen sind (mögen daneben nach wie vor auch die Schuldfeststellungen eine wesentliche Grundlage der Strafzumessung bilden). Ergriffen werden von der Aufhebung im Strafausspruch aber nur diejenigen Feststellungen, die sich ausschließlich auf den Rechtsfolgenausspruch beziehen, so etwa diejenigen zur Person des Angeklagten oder zu 71

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BGHSt 14 37; OLG Braunschweig NJW 1950 656; OLG Bremen LRE 9 204; OLG Hamm VRS 26 (1964) 297; OLG Stuttgart NJW 1973 1387; vgl. auch OLG Saarbrücken VRS 21 (1961) 125. BGHSt 14 34; BGH NJW 1964 2213; BGH MDR 1995 400 (insoweit in BGHSt 40 341 nicht abgedruckt); BGH bei Holtz MDR 1988 816 und 1990 95; Meyer-Goßner 15; KMR/Momsen 11; vgl. auch BGH StV 1981 420; a.A. Grünwald 362; Seibert NJW 1958 1077. BGHSt 26 70 (unter Aufrechterhaltung auch der Feststellungen zu § 3 JGG); zust. KK/Kuckein 29; KMR/Momsen 11.

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BGHSt 18 235. BGH StV 1983 360; 1986 46; OLG Hamburg NJW 1967 213; KK/Kuckein 29; MeyerGoßner 15; KMR/Momsen 11. BGH NJW 1992 382, 384; BGH bei Holtz MDR 1984 444; Meyer-Goßner 15. BGH NJW 1969 2210; OLG Hamburg MDR 1970 609. So z.B. BGHSt 24 275; BGH NJW 1984 623; bei Holtz MDR 1978 460. OLG Köln NJW 1953 357; eingehend dazu Grünwald 140 ff.

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den Folgen der Tat.80 Auf diese darf dann in der neuen tatrichterlichen Entscheidung nicht Bezug genommen werden.81 In Fällen der Urteilsaufhebung wegen eines Wertungsfehlers oder eines Erörterungsmangels können die Feststellungen regelmäßig aufrechterhalten bleiben.82 Die Aufhebung des Maßregelausspruchs nach § 63 StGB „mit den zugehörigen Feststellungen“ erfasst auch diejenigen, die sich auf die rechtswidrigen Taten beziehen.83

IV. Bindung des neuen Tatrichters 1. Teilweise Urteilsaufhebung. Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur teilweise auf 27 und verweist es die Sache in diesem Umfang an den Tatrichter zurück, so befindet sich dieser in einer ähnlichen Lage wie der Berufungsrichter, der über eine auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkte Berufung zu entscheiden hat.84 Soweit die Revision verworfen ist, ist nach traditioneller Meinung Urteilsrechtskraft eingetreten, nach neuerer Ansicht hingegen nur eine innerprozessuale Bindungswirkung entstanden (vgl. § 344, 66); dazu und zu den etwa unterschiedlichen Konsequenzen für die Bindung des neuen Tatrichters unten Rn. 31 f. Betrifft die Urteilsaufhebung nur eine von mehreren in Tatmehrheit begangenen Straf- 28 taten, so besteht für die neue tatrichterliche Verhandlung keine Bindung an die Tatsachenfeststellungen, die dem nicht aufgehobenen Urteilsteil zugrunde liegen. Das gilt unzweifelhaft für mehrere Straffälle im Sinne des § 264.85 Denn da es zulässig wäre, die mehreren Taten in verschiedenen Strafverfahren abzuurteilen, kommt es auch in der neuen Verhandlung nicht darauf an, dass Feststellungen getroffen werden, die mit den anderen nicht in Widerspruch stehen86. Soweit jedoch die infolge der Revisionsentscheidung aus dem Verfahren ausgeschiedenen Taten Anlass zur Strafschärfung bei den noch abzuurteilenden sein können, darf in der neuen Verhandlung ihre Begehung grundsätzlich nicht in Frage gestellt werden.87 Ist das Urteil wegen einer einheitlichen Tat nur im Strafausspruch oder sonst im 29 Rechtsfolgenausspruch aufgehoben worden, ist die Rechtslage anders. Zwar können die dem nicht aufgehobenen Urteilsteil zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen nicht in Rechtskraft erwachsen, weil das begrifflich überhaupt nur beim Urteilsausspruch, nicht aber bei Feststellungen denkbar ist88. Jedoch sind die Feststellungen für das weitere Verfahren grundsätzlich bindend.89 Eine Beweisaufnahme findet insoweit nicht mehr

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Vgl. dazu BGHSt 24 274, 275; 30 225, 227; BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 18, 19. BGH NStZ-RR 2000 39. BGHR StGB § 177 Abs. 2 Strafrahmenwahl 8; BGH NStZ-RR 2006 270. BGH NStZ 1988 309. Bruns 38. BGH NJW 2007 1540, 1541. BayObLGSt 1959 126 = JZ 1960 30 mit Anm. Heinitz; SK/Wohlers 25 f.; SK/Frisch Vor § 296, 292; Grünwald 48; Meyer JR 1972 204.

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Grünwald 50. OLG Koblenz NJW 1983 1921; Ernemann FS Meyer-Goßner 620; Meyer-Goßner Einl. 188; Grünwald 27; Bruns 123 und NStZ 1984 131; Kleinknecht JR 1968 468; Stein JW 1923 14; a.A. noch BGHSt 10 72; BGH VRS 17 (1959) 48; OLG Celle VRS 14 (1958) 65, wo von der Rechtskraft der Feststellungen die Rede ist; jetzt aber BGHSt 24 274, 275; 28 119, 121; 30 340, 342; 44 119, 120. BGHSt 30 342; BGH NStZ 1999 259; NStZ 1982 483.

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statt; Beweisanträge sind nach § 244 Abs. 3 Satz 1 als unzulässig zu verwerfen90. Das gilt auch für die sog. doppelrelevanten Tatsachen, die sowohl für die noch ausstehende Entscheidung als auch für den bereits unanfechtbar gewordenen Urteilsteil von Bedeutung sind (unten Rn. 30). Soweit weitere Feststellungen zu dem noch nicht erledigten Urteilsteil getroffen werden dürfen, gilt der Grundsatz der Widerspruchsfreiheit. Die neuen Feststellungen müssen mit den aufrechterhaltenen ein einheitliches und widerspruchfreies Ganzes bilden91. Zu den Grenzen der Bindung in krassen Fällen s. Rn. 32. Bei Zurückverweisung der Sache nur im Strafausspruch sind der Schuldspruch und 30 die ihm zugrunde liegenden Feststellungen die Grundlage für das weitere Verfahren. Daher dürfen die in der neuen Verhandlung zur Straffrage getroffenen Feststellungen grundsätzlich denen zur Schuldfrage nicht widersprechen oder, wenn sie ihnen widersprechen, dem Strafausspruch nicht zugrunde gelegt werden92. Dabei sind als Feststellungen zur Schuldfrage nicht nur diejenigen anzusehen, die die Tatbestandsmerkmale ergeben, sondern alle, die zum geschichtlichen Vorgang gehören93, und zwar einschließlich der Beweisanzeichen. Diese Feststellungen sind auch bindend, wenn sie als sog. doppelrelevante Tatsachen zugleich für den Strafausspruch Bedeutung haben94. Die Bindung besteht auch für Feststellungen, die der Erstrichter unter Heranziehung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ gewonnen hat, selbst wenn der neue Tatrichter sie voll aufklären könnte.95 Von der Bindung werden insbesondere erfasst96: die Tatzeitfeststellung, jedenfalls soweit sie für den Inhalt des Schuldvorwurfs relevant ist97, die Feststellungen über die Vorsatzart98, den Grund der Fahrlässigkeit und das Maß der Pflichtwidrigkeit, die festgestellte Schadenshöhe, aber nicht notwendigerweise die Tatfolgen99, die Feststellung der Ziele und Beweggründe des Täters100, der die Tat auslösenden Umstände, der Beteiligung Dritter. In der Regel erfasst ist auch die Feststellung von Tatmodalitäten gemäß § 243 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 und 4 StGB, da sie das tatbestandsmäßige Handeln mit in Gang setzen und seine konkrete Ausgestaltung mitbestimmen.101 Hätte bei mehre-

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BGHSt 14 38; 30 344; BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 9, 11; BGH NJW 1998 3212; RGSt 7 177; 43 359; RG JW 1923 14 mit Anm. Stein; RG HRR 1938 1383; Alsberg/Nüse/Meyer 434 m.w.N.; Bruns 47; Winkler StraFo 2004 371; Gietl NJW 1959 928. BGHSt 7 287; 10 72; 24 275; 28 121 (= JR 1979 299 mit Anm. Grünwald); 29 366; 30 342; BGH NStZ 2004 614; StV 1986 142; OLG Celle VRS 14 (1958) 65; vgl. SK/Wohlers 29 f. BGHSt 7 287 = JZ 1955 428 mit zust. Anm. Niethammer = MDR 1955 433 mit Anm. Kleinknecht und weiterer Anm. Spendel NJW 1955 1290; BGHSt 10 73 = JZ 1957 721 mit Anm. Oehler; BGHSt 14 36; 24 275; 29 366; 30 342; BGH NJW 1956 1485; BGH NStZ 1982 29; StV 1981 607; BGH bei Dallinger MDR 1951 406; RGSt 20 411; 42 244; 45 150; RG JW 1923 14 mit Anm. Stein; BayObLGSt 1959 153; 1966 155; BayObLG NJW 1988 3027; OLG Braun-

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schweig NJW 1950 38; OLG Celle VRS 14 (1958) 65; OLG Hamburg VRS 25 (1963) 351; a.A. OLG Köln JMBlNRW 1954 27; Peters 663. BGHSt 24 274; 28 121; 30 344; BGH bei Holtz MDR 1988 102; RG HRR 1931 387; 1938 1383; BayObLGSt 1966 155; BayObLG DAR 1958 23; Bruns 86. BGHSt 24 275; 29 364; BGH NStZ 1988 88 und 214; StV 1981 607. BGH StV 1999 417; StV 1989 91 m.w.N. Vgl. dazu im Einzelnen BGHSt 30 343 m.w.N.; Winkler StraFo 2004 369 f. BGH StraFo 2004 279; BGH bei Holtz MDR 1977 639 f.; KK/Kuckein 25; Winkler StraFo 2004 369; krit. aus Sicht der Strafverteidigung Widmaier StraFo 2004 367. BGHSt 10 73. BGH NStZ 1981 448; vgl. dazu BGH StV 2007 23. BGH NStZ 1981 448. BGHSt 29 369; 30 345.

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Vierter Abschnitt. Revision

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ren Tatsachen bereits ein Teil ausgereicht, um ein Tatbestandsmerkmal zu erfüllen, so gehören gleichwohl alle zum Schuldspruch.102 Zweifelhaft ist jedoch, ob die Bindung auch besteht, wenn sich in der neuen Verhand- 31 lung die Unrichtigkeit der früheren Feststellungen heraus stellt. Eine überkommene Meinung bejaht das überwiegend103, insbesondere für den Fall, dass sich in der Neuverhandlung die Schuldunfähigkeit des Angeklagten gemäß § 20 StGB ergibt; sie soll dann nur unter dem Gesichtspunkt des § 21 StGB berücksichtigt werden dürfen104 bzw. unter Berücksichtigung des § 20 StGB zur Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe führen. Nur wenn sich herausstellt, dass der Angeklagte die Tat gar nicht begangen hat, ist er nach dieser Auffassung trotz der bindenden Wirkung der Schuldfeststellungen freizusprechen, weil die Verurteilung eines nachweisbar Unschuldigen unter allen Umständen ausgeschlossen sei105. Diese Differenzierung vermag nicht zu befriedigen. Man wird den Angeklagten wegen der erst in der Neuverhandlung erkannten Schuldunfähigkeit auch nicht auf das Wiederaufnahmeverfahren (§§ 359 ff.) verweisen können106, sondern mit der neueren, im einzelnen noch in der Entwicklung begriffenen Lehre anzunehmen haben, dass die sog. horizontale Rechtskraft nur zu einer innerprozessualen Bindung führt (vgl. § 344, 66 für die Teilanfechtung), die auch der Tatrichter in der Neuverhandlung dann überspringen darf und muss, wenn sich – im Rahmen der ihm gestatteten Beweisaufnahme (oben Rn. 29) – die Schuldunfähigkeit des Angeklagten ergibt oder zeigt, dass er die Tat nicht begangen hat107. Ist das Urteil nur zur Strafaussetzungsfrage aufgehoben worden, so dürfen auch die 32 hierzu in der Neuverhandlung getroffenen Feststellungen grundsätzlich weder denen zum Schuldspruch noch denen zum Strafausspruch widersprechen108, von den in Rn. 31 erörterten Ausnahmen abgesehen, die auch hier gelten müssen. 2. Aufrechterhaltung von Feststellungen. Hat das Revisionsgericht das angefochtene 33 Urteil mit allen Feststellungen aufgehoben, ist der neue Tatrichter in der Beweisaufnahme so frei, als sei das frühere Urteil nicht erlassen worden.109 Werden dagegen nach § 353 Abs. 2 Feststellungen aufrechterhalten, so sind dadurch Inhalt und Grenzen der neuen Verhandlung und Entscheidung bestimmt110. Die aufrechterhaltenen Feststellungen erwachsen zwar nicht in Rechtskraft, da Feststellungen nicht, jedenfalls aber nicht für

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BGHSt 30 343. RGSt 7 176; ebenso z. B. Eb. Schmidt 35; HK/Temming 10; KK/Kuckein 33. BGH GA 1959 305; BGHSt 7 287; BGH VRS 17 (1959) 48; RGSt 69 110; RG JW 1934 2914; Weber JW 1934 2885; LR/Meyer23; a.A. z.B. schon von Hippel 579; Meister MDR 1950 713. Vgl. auch OLG Zweibrücken MDR 1986 75. Von Hippel 579; Eb. Schmidt § 318, 49; Kleinknecht MDR 1955 434; Oehler JZ 1957 723; Spendel ZStW 67 (1955) 567; LR/Meyer23; a.A. OLG Hamm HESt 1 216; HK/Temming 10; Beling 339 Fn. 5 und GA 63 (1916/17) 194 hält nur die Verhängung der Mindeststrafe für möglich. So aber Ernemann FS Meyer-Goßner 628.

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Vgl. im Einzelnen AK/Maiwald 9; MeyerGoßner 21; Pfeiffer 6; Peters 499; Roxin/Schünemann § 53, 19; Schlüchter 638; Bruns 21 ff.; Grünwald 91 ff.; Kleinknecht JR 1968 467; Spendel ZStW 67 (1955) 508; eingehend Kemper 367 ff.; a.A. BGH StraFo 1998 163; noch offengelassen von BGHSt 30 347. BGH LM Nr. 30 zu § 23 StGB a.F. = VRS 11 (1956) 193; BGH VRS 7 448; OLG Köln VRS 28 (1965) 106. RGSt 5 135. BGHSt 4 290; 14 38; RGSt 20 412; RG GA 55 (1908) 116; zur Aufrechterhaltung von Feststellungen bei Aufhebung eines Freispruchs vgl. BGH NJW 2006 522 m.w.N., insoweit in BGHSt 50 331 nicht abgedruckt.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

sich allein, rechtskräftig werden können111. Es tritt aber auch insoweit eine innerprozessuale Bindung ein112. Die Bindungswirkung hat wiederum zur Folge, dass der Tatrichter in dem Umfang, in 34 dem die Feststellungen aufrechterhalten worden sind, keine neue Beweisaufnahme vornehmen darf113. Beweisanträge, die auf eine solche Beweisaufnahme abzielen, sind nach § 244 Abs. 3 Satz 1 als unzulässig zu verwerfen (vgl. bei § 244). Soweit die Beweiserhebung zulässig ist, darf der Tatrichter grundsätzlich keine Feststellungen treffen oder berücksichtigen, die von den aufrechterhaltenen abweichen114; ebenso darf er ergänzende Feststellungen grundsätzlich nur vornehmen und berücksichtigen, wenn sie den aufrechterhaltenen nicht widersprechen115. Doch kann dies, da nur eine innerprozessuale Bindung vorliegt, auch hier dann nicht gelten, wenn sich bei Gelegenheit der zulässigen Beweisaufnahme die Schuldunfähigkeit des Angeklagten herausstellt oder zeigt, dass er die Tat überhaupt nicht begangen hat.116

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3. Erneute Revision. Bei einer erneuten Revision hat das Revisionsgericht Verstöße gegen die Bindungswirkung der Feststellungen im Fall der Teilaufhebung des Urteils von Amts wegen zu beachten117. Verstöße gegen die Bindungswirkung der nach § 353 Abs. 2 aufrechterhaltenen Feststellungen werden schon auf die Sachrüge hin berücksichtigt.

§ 354 (1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet. (1a) 1Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. 2Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen. (1b) 1Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. 2Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder

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Vgl. Rn. 29; anders RGSt 7 178; 9 99; 20 412. Kleinknecht JR 1968 464; Bruns 152 und FS Eb. Schmidt 619; Mohrbotter ZStW 84 (1972) 643; Willms FS Heusinger 407. BGHSt 14 38; 30 342; BGH NStZ 1981 448; RGSt 7 177; 20 412; 43 360; RG GA 55 (1908) 115; BayObLG MDR 1988 883. BGHSt 30 343; BGH NStZ 1981 448 und StV 1981 607.

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BGHSt 10 71; 24 275; 28 121; 30 343; BGH NStZ 1981 448; OLG Hamburg NJW 1976 682. Vgl. oben Rn. 31. Vgl. BGHSt 7 286; BayObLG DAR 1958 23; OLG Celle VRS 14 (1958) 65, wo das freilich aus den Gedanken der Teilrechtskraft abgeleitet wird; unter dem Gesichtspunkt der innerprozessualen Bindung (vgl. Rn. 30) ergibt sich jedoch nichts anderes.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 354

Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. 3Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt. (2) 1In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. 2In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen. (3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

Schrifttum Zu Absatz 1. Batereau Die Schuldspruchberichtigung (1971); Bode Die Entscheidung des Revisionsgerichts in der Sache selbst (1958); Bruns Erweiterung der selbständigen Strafzumessungsbefugnis des Revisionsgerichts? ZAkDR 1941 143; Geis Mordverurteilung durch das Revisionsgericht, NJW 1990 2735; Lichti Leerlauf in der Strafrechtspflege, DRiZ 1952 150; Lüttger Die Änderung des Schuldspruchs durch das Revisionsgericht in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone, DRZ 1950 348; Peters Schuldspruch durch das Revisionsgericht bei Freisprechung in der Tatsacheninstanz, FS Stock 197; ders. Bundesverfassungsgericht und Bundesgerichtshof, JZ 1978 230; Schroeder Schreien als Gewalt und Schuldspruchberichtigung durch Beschluss – BGH NJW 1982, 189, JuS 1982 491; Schwarz Das Reichsgericht als Tatsacheninstanz, ZAkDR 1940 139; Steinmetz Sachentscheidungskompetenzen des Revisionsgerichts in Strafsachen (§ 354 Abs. 1 StPO) (1997); Wimmer Die ändernde Sachentscheidung des Revisionsgerichts in Strafsachen, MDR 1948 69. Zu Absatz 1a und b. Altvater Die Erweiterung der Sachentscheidungsbefugnis der Revisionsgerichte durch das Erste Gesetz zur Modernisierung der Justiz (§ 354 Abs. 1a, 1b StPO neu) – Was bleibt nach dem Beschluss des BVerfG vom 14. Juni 2007 – 2 BvR 136, 1447/05? FS Widmaier 35; Berenbrink Tatrichter oder Revisionsgericht – Wer bestimmt die Strafe? GA 2008 625; DehneNiemann Der gesetzliche Richter und die Strafzumessung – Zur Verfassungswidrigkeit des § 354 Abs. 1a S. 1 StPO, ZIS 2008 239; Eisenberg/Haeseler Zum begrenzten Anwendungsbereich des § 354 Abs. 1a und Abs. 1b, StraFo 2005 221; Franke Die erweiterte Sachentscheidungsbefugnis des Revisionsgerichts nach § 354 1a und b StPO n.F., GA 2006 261; ders. Die Zukunft der Revision, FS Widmaier 239; Frisch Die Erweiterung des Sachentscheidungsrechts der Revisionsgerichte, StV 2006 431; Gaede Faire Strafzumessung durch Revisionsgerichte nur nach effektiver Verfahrensteilhabe, GA 2008 394; Ignor Eigene Sachentscheidungen des Revisionsgerichts. Ein kritischer Überblick über die alte und neue Rechtslage unter besonderer Berücksichtigung der sog. Schuldspruchberichtigungen, FS Dahs 281; Junker Die Ausdehnung der eigenen Sachentscheidung in der strafrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (2002); Knauer/Wolf Zivilprozessuale und strafprozessuale Änderungen durch das Erste Justizmodernisierungsgesetz – Teil 2: Änderungen der StPO, NJW 2004 2932; Langrock Über die Grenzen der Strafzumessungskompetenz der Revisionsgerichte nach § 354 Abs. 1a StPO, StraFo 2005 226; Leipold § 354 Abs. 1a StPO – Ein Verstoß gegen die EMRK und die Prozessmaxime der StPO, StraFo 2006 305; Maier/Paul Anwendungsbereiche des § 354 1a und 1b StPO in der Rechtsprechung des BGH, NStZ 2006 82; Paster/Sättele Zu den Möglichkeiten einer eigenen Sachentscheidung des Revisionsgerichts nach der Entscheidung des BVerfG zu § 354 1a 1 StPO, NStZ 2007 609; Peglau Neue strafprozessuale Möglichkeiten der eigenen Sachentscheidung des Revisionsgerichts nach dem JuMoG, JR 2005 143; Radtke Notwendigkeiten und Grenzen eigener Strafzumessung durch Revisionsgerichte, FS Maiwald 643; Schuhr Sachentscheidung des Revisionsgerichts in Strafsachen, FS Stöckel 323; Schwarz Die eigene Sachentscheidung des BGH in Strafsachen (§ 354 Abs. 1 StPO) [2002]; Senge Die Entscheidung des Revisionsgerichts nach § 354 Abs. 1a und Abs. 1b StPO, FS Dahs 475; ders. Sachentscheidungen durch das Revisionsgericht nach § 354 Abs. 1a StPO und ihre Grenzen, StraFo 2006 309; Sommer Moderne Strafverteidigung, StraFo 2004 298.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

Zum Übrigen. Basdorf Nochmals: Beeinflussung der Strafe durch abweichende Beurteilung der Konkurrenzverhältnisse, NStZ 1997 423; Benz Bildung von „Auffangschwurgerichten“ für zurückgewiesene Schwurgerichtssachen, MDR 1976 805; Dahs Ablehnung von Tatrichtern nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht, NJW 1966 1691; Dierlamm Ausschließung und Ablehnung von Tatrichtern nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht (§ 354 Abs. 2 StPO) (1994); Gössel Über die Folgen der Aufhebung von Berufungsurteilen in der Revisionsinstanz, JR 1982 270; Hartwig Strafprozessuale Folgen des verspäteten Widerspruchs gegen eine unzulässige Beweiserhebung, JR 1998 359; Helle Die Einrichtung eines „anderen“ Spruchkörpers desselben Gerichts als Folge oder als Voraussetzung der in § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO vorgesehenen Zurückverweisung, DRiZ 1974 227; Kalf Muss die Änderung der Konkurrenzverhältnisse die Strafe beeinflussen? NStZ 1997 66; Kemper Horizontale Teilrechtskraft des Schuldspruchs und Bindungswirkung im tatrichterlichen Verfahren nach der Zurückverweisung, §§ 353, 354 Abs. 2 StPO (1993); Raacke Zurückverweisung in Strafsachen und Nachtragsentscheidung, NJW 1966 1697; Sander Die Strafzumessung in der Revision, StraFo 2010 365; Seibert Bei Zurückverweisung – andere Richter! JZ 1958 609; ders. Die Zurückverweisung an ein anderes Gericht, MDR 1954 721; ders. Das andere Gericht (§ 354 Abs. 2 StPO), NJW 1968 1317; Walbaum Schuldspruch in der Revisionsinstanz nach freisprechendem Urteil des Tatgerichts (1996); Wiedemann Die Korrektur strafprozessualer Entscheidungen außerhalb des Rechtsmittelverfahrens (1981); Wömpner Zur Verlesung früherer Urteile, NStZ 1984 481; Zeitz Ausschließung des Tatrichters nach erfolgreicher Revision, DRiZ 1965 393.

Entstehungsgeschichte (eingehend Steinmetz 35 ff.). Absatz 2 lautete ursprünglich: „In anderen Fällen ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht, dessen Urteil aufgehoben ist, oder an ein demselben deutschen Lande angehöriges, benachbartes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen.“ Durch Art. 3 Nr. 148 VereinhG wurde der Absatz dahin geändert, dass die Sache an eine andere Kammer des Gerichts, dessen Urteil aufgehoben wird, zurückverwiesen werden kann, wenn die Zurückverweisung an ein zu demselben Land gehörendes benachbartes Gericht gleicher Ordnung nicht möglich ist. Art. 4 Nr. 4 des 1. StRÄndG fügte in Absatz 1 die Worte „oder das Absehen von Strafe“ ein. Durch Art. 9 Nr. 4 StPÄG 1964 erhielt Absatz 2 Satz 1 die geltende Fassung. Absatz 2 Satz 2 wurde eingefügt durch Art. 2 Nr. 15 StaatsschStrafsG. Die Absätze 1a und 1b wurden durch Art. 3 Nr. 15c des 1. JuMoG vom 24.8.2004 eingefügt. Absatz 1a ist lediglich nach Maßgabe der Gründe der Beschlüsse des BVerfG vom 14.6.2007 (2 BvR 1447/05) und vom 14.8.2007 (2 BvR 760/07) mit dem GG vereinbar. Bezeichnung bis 1924: § 394.

Übersicht Rn. I. Entscheidung des Revisionsgerichts in der Sache selbst (Absatz 1) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Freisprechung a) Voraussetzungen . . . . . . . . . b) Teilfreisprechung . . . . . . . . . c) Nebenentscheidungen . . . . . . . 3. Einstellung . . . . . . . . . . . . . . 4. Absolut bestimmte Strafe . . . . . . . 5. Gesetzliche Mindeststrafe . . . . . . 6. Absehen von Strafe . . . . . . . . . . II. Berichtigung des Urteilsausspruchs. Schuldspruch 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen

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Rn. a) Zulässig erhobene Sachrüge . . . . b) Vollständige Urteilsfeststellungen . c) Entbehrlichkeit des Hinweises nach § 265 Abs. 1 . . . . . . . . . . . d) Beschwer des Angeklagten . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . bb) Einzelheiten . . . . . . . . . . 3. Schuldspruchberichtigung und Strafausspruch . . . . . . . . . . . . . . 4. Schuldspruchberichtigung im einzelnen a) Auswechslung der angewendeten Strafvorschrift . . . . . . . . . . b) Ersetzung einer eindeutigen Verurteilung durch eine Wahlfeststellung . . . . . . . . .

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Rn. c) Wegfall einer tateinheitlichen Verurteilung . . . . . . . . . . . . d) Zusätzliche Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Straftat . . e) Änderung des Konkurrenzverhältnisses . . . . . . . . . . .

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III. Berichtigung des Urteilsausspruchs. Rechtsfolgenausspruch 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Herabsetzung einer unter Verletzung des Verbots der Schlechterstellung (§§ 331, 358 Abs. 2) erhöhten Strafe . 3. Anrechnung der Untersuchungshaft . 4. Anordnung der Einziehung . . . . . . 5. Abführung des Mehrerlöses . . . . . 6. Anordnung der Urteilsbekanntgabe nach §§ 165, 200 StGB . . . . . . . . 7. Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung . . . . . . . . . . . . 8. Anordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung . . . . . . .

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IV. Berichtigung des Urteilsausspruchs. Verurteilung statt Freispruch oder Einstellung? . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Berichtigung offensichtlicher Versehen

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VI. Entscheidungen nach Abs. 1a und 1b 1. Vorgeschichte und Zweck der NeuRegelung a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Neuregelung . . . . . . . . . . . c) Entscheidung des BVerfG . . . . . 2. Absatz 1a Satz 1 a) Verbleibender Anwendungsbereich b) Verfahren . . . . . . . . . . . . .

Rn. 3. Absatz 1a Satz 2 a) Allgemeines . . . . b) Verfahren . . . . . 4. § 354 Abs. 1b a) Zweck . . . . . . b) Anwendungsbereich c) Verfahren . . . . .

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VII. Zurückverweisung der Sache an den Tatrichter (Absätze 2 und 3) 1. Zurückverweisung zu neuer Verhandlung und Entscheidung a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Berufungsurteile . . . . . . . . . 2. Zurückverweisung an eine andere Abteilung oder Kammer oder an einen anderen Senat (Absatz 2) a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Zurückverweisung an einen anderen Spruchkörper . . . . . . . . . . . c) Zurückverweisung beim Fehlen eines anderen Spruchkörpers . . . d) Mitwirkung des früheren Richters 3. Zurückverweisung an ein anderes Gericht gleicher Ordnung . . . . . . 4. Zurückverweisung an ein Gericht niederer Ordnung a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Einzelheiten . . . . . . . . . . . . 5. Verfahren nach der Zurückverweisung a) Bindung an Feststellungen . . . . b) Umfang der Beweisaufnahme . . . c) Feststellungen des neuen Urteils . . d) Neue Entscheidung . . . . . . . . 6. Zuständigkeit für Nachtragsentscheidungen . . . . . . . . . . . .

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73 75 78 80 81 82 84

Alphabetische Übersicht Abführung des Mehrerlöses 39 Absehen von Strafe 15 Absolut bestimmte Strafe 11 Anrechnung von U-Haft 37 Ausgeschiedene Tatteile und Freispruch 2 Auswechslung der Strafvorschrift 26 ff. Berichtigung des Rechtsfolgenausspruchs 35 ff. Berichtigung des Schuldspruchs – Allgemeines 16 f. – Beschwer 22 ff. – Einzelfälle 26 ff. – offensichtliche Versehen 47 ff. – und Strafausspruch 25 ff. – Voraussetzungen 18 ff. – Verurteilung statt Freispruch oder Einstellung 43 ff. Berufsverbot 42 Beschränkung der Revision und Freispruch 3 Bewährung 41 Einstellung bei Verfahrenshindernissen 7, 46 Einziehung, Anordnung durch RevGer 38

Entschädigung bei Freisprechung 6, 9 Entscheidung des RevGer in der Sache 43 ff. Ergänzungen des Urteilsausspruchs 49 Fahrerlaubnis, ändernde Entscheidung des RevGer 42 Freisprechung durch RevGer 2 ff. Gesamtstrafe – Aufrechterhaltung als Einzelstrafe 34 – Fortfall bei Teilfreisprechung 4 Gesetzeskonkurrenz 31 Gesetzliche Mindeststrafe 13 ff. Konkurrenzverhältnisse, Änderung durch RevGer 33 f. Lebenslange Freiheitsstrafe durch RevGer 11 Maßregeln – Anordnung des RevGer 42 – Fortfall 5 Mitwirkung früherer Richter nach Zurückverweisung 61 ff. Nachtragsentscheidungen 84 Nebenentscheidungen bei Freisprechung 6 Nebenstrafe, unzulässige 5 Offensichtliche Versehen (Berichtigung) 47 ff.

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Rechtsfolgenentscheidungen – Berichtigung 35 ff. – eigene des RevGer 13 f. – zwingende 11 Sachentscheidung – Entscheidung des BVerfG 53 – Gesamtstrafe 58 ff. – Verfahren 55, 57 Strafaussetzung durch RevGer 43 Strafausspruch 35 Strafe – Absehen von 15 – Absolut bestimmte 11 – Gesetzliche Mindeststrafe 13 Tagessatzhöhe 15, 56 Tateinheitliche Verurteilungen 30 ff. Teilweise Freisprechung 2 Verfahrenshindernisse 7 ff. Verurteilung durch das RevGer 44 ff.

Zahlungserleichterungen (§ 42 StGB) 35 Zurückverweisung, Anordnung – Allgemeines 61 – Amtgerichtssachen 77 – an anderes Gericht gleicher Ordnung 71 ff. – an Gericht niederer Ordnung 73 ff. – an anderen Spruchkörper 64 ff. – Berufungsurteile 62 – Jugendgerichtssachen 76 – Landgerichtssachen 76 Zurückverweisung, weiteres Verfahren – Beweisaufnahme 80 – Bezugnahme auf frühere Feststellungen 81 – Bindung an frühere Feststellungen 78 f. – Entscheidung 82 f. – Mitwirkung früherer Richter 67 ff. – Verlesung des früheren Urteils 79 – Widerspruch bei unterlassener Belehrung 80

I. Entscheidung des Revisionsgerichts in der Sache selbst (Absatz 1) 1

1. Allgemeines. Mit der überkommenen Ausgestaltung des Revisionsverfahrens als Rechtsbeschwerdeverfahren (§ 337, 1) ist es regelmäßig nicht zu vereinbaren, dass das Revisionsgericht über das Rechtsmittel anders entscheidet als durch Verwerfung der Revision, durch Schuldspruchberichtigung (Rn. 16 ff.) oder durch Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an den Tatrichter zu neuer Verhandlung. So sieht denn § 354 Abs. 1 die eigene Sachentscheidung des Revisionsgerichts auch nur in engen Grenzen vor. Sie ist zulässig, wenn für die Entscheidung nur Rechtsfragen von Bedeutung sind, daneben aber in zwei Fällen auch, wenn es auf die Ausübung des richterlichen Ermessens ankommt (Mindeststrafe; Absehen von Strafe). Eigene Tatsachenfeststellungen sind dem Revisionsgericht jedoch auch hier verwehrt. Es ist an die Feststellungen des angefochtenen Urteils gebunden und darf sie weder ändern noch ergänzen. Notwendige Voraussetzung einer eigenen revisionsgerichtlichen Entscheidung ist daher, dass die Feststellungen des Tatrichters unverändert bestehen bleiben können, so dass die Entscheidung nur die rechtlichen Folgen dieser Feststellungen zum Gegenstand hat. Sind die Feststellungen fehlerhaft, so muss die Sache grundsätzlich an den Tatrichter zurückverwiesen werden. Ein weiteres Erfordernis für die eigene Sachentscheidung des Revisionsgerichts besteht darin, dass das Urteil nur wegen des Fehlens von Verfahrensvoraussetzungen oder wegen Gesetzesverletzungen bei der Anwendung des sachlichen Rechts aufzuheben ist.1 Denn wenn ein Verfahrensmangel der Aufhebungsgrund ist, sind die Feststellungen nicht einwandfrei zustande gekommen; die Verhandlung muss dann vor dem Tatrichter wiederholt werden, damit sie nunmehr in einem fehlerfreien Verfahren gewonnen werden.2 2. Freisprechung

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a) Voraussetzungen. Ergeben die Feststellungen des Tatrichters nach Meinung des Revisionsgerichts, dass der Angeklagte sich weder aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des angefochtenen Urteils noch aus einem anderen strafbar gemacht hat, so muss das Revi1

Eb. Schmidt 40; Batereau 27; Bode 5.

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sionsgericht auf Freisprechung erkennen.3 Das setzt voraus, dass die bisher getroffenen Feststellungen vollständig und fehlerfrei sind, also auch in einer erneuten Beweisaufnahme keine die Verurteilung rechtfertigenden Feststellungen zu erwarten sind 4. Es muss vor allem ausgeschlossen werden können, dass sie gerade deshalb lückenhaft sind, weil der Tatrichter irrig angenommen hat, sie reichten zur Verurteilung aus5. Besteht die Möglichkeit, dass weitere Feststellungen getroffen werden können, die die Verurteilung unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Anklage oder einem anderen rechtfertigen, so darf das Revisionsgericht den Angeklagten niemals freisprechen. Ob weitere Feststellungen möglich sind, darf nur nach den Gründen der angefochtenen Entscheidung beurteilt werden, nicht hingegen nach dem sonstigen Akteninhalt;6 dies ist vielmehr nur bei der Rechtsbeschwerde nach dem OWiG erlaubt.7 Die Freisprechung ist auch ausgeschlossen, wenn während des Verfahrens Teile der Tat nach § 154a ausgeschieden worden sind und insoweit eine Verurteilung gerechtfertigt sein kann. Das Revisionsgericht bezieht dann die ausgeschiedenen Teile nach § 154a Abs. 3 wieder in das Verfahren ein und verweist die Sache an den Tatrichter zurück. Eine Beschränkung der Revision hindert die Freisprechung nicht, wenn der nicht 3 angefochtene Schuldspruch auf einem nicht oder nicht mehr gültigen Gesetz beruht (vgl. § 344, 25; § 354a, 9). b) Teilfreisprechung. Die Vorschrift des § 354 Abs. 1 lässt auch eine nur teilweise 4 Freisprechung durch das Revisionsgericht zu8. Dann ist das Urteil regelmäßig im Gesamtstrafausspruch aufzuheben und die Sache in diesem Umfang an den Tatrichter zurückzuverweisen.9 Davon kann jedoch abgesehen werden, wenn Gegenstand der Verurteilung so zahlreiche Einzeltaten sind, dass der Wegfall einer Einzelstrafe die Höhe der Gesamtstrafe schlechterdings nicht beeinflussen kann10. Ist der Angeklagte wegen mehrerer in Tatmehrheit stehender Straftaten verurteilt worden und hebt das Revisionsgericht das Urteil unter Freisprechung des Angeklagten wegen aller Taten mit einer Ausnahme auf, so kann es die für die übrigbleibende Verurteilung festgesetzte Einzelstrafe regelmäßig als die alleinige Strafe aufrechterhalten11. Hatte der Tatrichter eine Maßregel nach § 69 StGB auf zwei tatmehrheitliche Verurteilungen gestützt, von denen eine durch das Revisionsgericht beseitigt wird, so muss die Sache im Straf- und Maßregelausspruch an ihn zurückverwiesen werden. Der Teilfreisprechung stehen gleich die Beseitigung des Strafausspruchs, wenn nach 5 den Urteilsfeststellungen aus Rechtsgründen gemäß § 60 StGB von Strafe abzusehen ist,12 die Beseitigung einer unzulässigen Nebenstrafe13 oder einer unter Verstoß gegen 3 4

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6 7 8

Dazu Übersicht bei Steinmetz 124. BGHSt 13 274; 39 179; 40 7, 25; BGH NJW 1995 2999; StV 1994 115; RG JW 1932 2160; OLG Frankfurt VRS 51 284; OLG Köln VRS 50 (1976) 346; OLG Stuttgart NJW 1984 1695. BGH NJW 1962 1452; Dahs/Dahs 587; Batereau 57; Jagusch NJW 1962 1417; vgl. auch BGHSt 40 138. KK/Kuckein 3; a.A. OLG Köln OLGSt § 170b StGB S. 30. § 79 Abs. 6 OWiG; vgl. GöhlerSeitz § 79, 45 ff.; OLG Schleswig GA 1982 511. BGHSt 28 164; BGH NJW 1973 475; NStZ

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1991 431; RGSt 27 394; 70 349; OLG Hamm NJW 1966 213; OLG Karlsruhe VRS 43 (1972) 266; Batereau 57. AK/Maiwald 5; Bode 36; a.A. Batereau 116, der das Revisionsgericht zu Unrecht für befugt hält, eine neue Gesamtstrafe zu bilden. Ständige Praxis und allgemeine M., vgl. – z.B. – BGH NStZ 1998 79 f., 407 Batereau 117; Bode 7, 35; Lüttger DRZ 1950 350; vgl. aber auch § 353, 14. BayObLGSt 1971 185 = NJW 1972 696. BayObLGSt 1976 4 = VRS 50 [1976] 339; OLG Hamburg VRS 13 (1957) 364.

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§ 331 zusätzlich verhängten Nebenstrafe14, die Beseitigung der Einziehung (Rn. 38)15, der Mehrerlösabführung (Rn. 39),16 der Bekanntgabebefugnis nach §§ 165, 200 StGB (Rn. 40)17 und die Beseitigung einer Maßregel nach §§ 61 ff. StGB, die nach den nicht mehr zu vervollständigenden Feststellungen aus Rechtsgründen entfallen muss18.

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c) Nebenentscheidungen. Das freisprechende Urteil des Revisionsgerichts schließt das Verfahren ab. Es muss daher eine Entscheidung über die Kosten des ganzen Verfahrens (§ 464 Abs. 1) und über die notwendigen Auslagen des Angeklagten enthalten. Das Revisionsgericht hat ferner über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen zu entscheiden (§ 8 Abs. 1 Satz 1 StrEG). Es kann diese Entscheidung außerhalb der Hauptverhandlung treffen, wenn sie nicht ohne weiteres möglich ist (§ 8 Abs. 1 Satz 2 StrEG). Die verbreitete Auffassung, dass die Entscheidung dem Tatrichter zu überlassen oder doch in der Regel zu überlassen sei19, widerspricht dem Wortlaut des Gesetzes und ist abzulehnen20. Ihr ist insbesondere nicht deswegen zuzustimmen, weil dem Angeklagten sonst der Beschwerderechtszug verlorengeht. Ebenso wenig trifft es zu, dass es sich um eine vorwiegend tatrichterliche Entscheidung handelt, die das Revisionsgericht nur ausnahmsweise selbst treffen könne. Hat das Revisionsgericht die Entscheidung über die Entschädigung versehentlich unterlassen, so muss es selbst, nicht der Tatrichter, sie nachholen, auch wenn die Hauptsache in der Revisionsinstanz nicht mehr anhängig ist. Denn das Revisionsgericht darf die gesetzliche Zuständigkeitsregelung des § 8 Abs. 1 StrEG nicht durch eigene Untätigkeit abändern.21

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3. Einstellung. Nach § 260 Abs. 3 ist das Verfahren einzustellen, wenn ein Verfahrenshindernis besteht. Nur diese Verfahrenseinstellung, nicht die nach den §§ 153 ff. (dazu § 353, 2), ist in § 354 Abs. 1 gemeint. Wegen der Einstellung durch Beschluss nach §§ 206a und 206b vgl. bei § 349, 35 f. Der Grundsatz, dass Verfahrenshindernisse zur Einstellung führen, wird jedoch zu8 gunsten wie zuungunsten des Angeklagten durchbrochen. Wenn die fehlende Verfahrensvoraussetzung noch geschaffen werden kann, muss das Urteil aufgehoben und die Sache, regelmäßig unter Aufrechterhaltung der Feststellungen (§ 353, 19), an den Tatrichter zurückverwiesen werden22. Eine Einstellung kommt ferner nicht in Betracht, wenn der Sachverhalt ohne weiteres die Freisprechung rechtfertigt23; dies ist auch der Fall, wenn die Sache eine verjährte Ordnungswidrigkeit enthält24.

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BayObLGSt 1952 29 = MDR 1952 378. BGH NJW 1955 71; OLG Braunschweig NdsRpfl. 1954 187; OLG Hamm JZ 1952 39; Bode 48. BGHSt 5 100. RGSt 53 290. BGH StV 1998 481; OLG Hamburg NJW 1955 1080; VRS 7 (1954) 303; KMR/Momsen 5. BGH NJW 1984 1312; bei Dallinger MDR 1977 811; OLG Hamm NJW 1977 209; KK/Kuckein 26 m.w.N.; KMR/Momsen 3; SK/Wohlers 13; einschränkend (wenn noch weitere Feststellungen erforderlich sind) BGH NJW 1990 2073; 1991 1840.

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Wie hier im Ergebnis OLG Düsseldorf NStZ 1990 39 mit Anm. D. Meyer; KG JR 1973 427; OLG Frankfurt DAR 1973 161; MeyerGoßner § 8, 16 StrEG m.w.N.; D. Meyer MDR 1978 284 f. m.w.N. KG GA 1973 379. BGHSt 8 154; RGSt 43 367; OLG Düsseldorf GA 1957 417; OLG Hamburg JR 1969 310 mit Anm. Eb. Schmidt; OLG Koblenz OLGSt § 191 StGB a.F., S. 3; OLG Köln GA 1971 29. Heute ganz h.M.; vgl. LR/Hanack25 Vor § 296, 69 m.w.N. BGHSt 1 235; 7 261; OLG Düsseldorf NJW 1989 51 m.w.N.

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Ebenso wie die Teilfreisprechung bei Tatmehrheit ist auch eine teilweise Einstellung 9 des Verfahrens zulässig, wenn das Verfahrenshindernis nur einen abtrennbaren Teil des Urteils betrifft25. Für die Nebenentscheidungen nach § 464 Abs. 1 StPO, § 8 Abs. 1 StrEG gilt dasselbe wie bei der Freisprechung (oben Rn. 6). Zur revisionsrechtlichen Behandlung der einzelnen Verfahrenshindernisse s. bei § 337, 10 25 ff. 4. Absolut bestimmte Strafe. Gemeint sind nach der ratio des § 354 Abs. 1 nur sol- 11 che Fälle, in denen das Strafgesetz die absolut bestimmte Strafe als einzige Reaktion für ein Delikt androht, also keine Wahlmöglichkeit und auch keine minderschweren Fälle kennt (§ 211 StGB). Gegen die Befugnis des Revisionsgerichts, in eigener Sachentscheidung die lebenslange Freiheitsstrafe festzusetzen, wendet sich mit guten Gründen Peters,26 insbesondere unter Hinweis auf die Erfordernisse einer verfassungskonformen Auslegung bei § 211 StGB und die dadurch bedingte Relativierung dieser Strafe. Seine Bedenken, die die bislang herrschende Meinung nicht teilt27, sind in der Regel mindestens dann zwingend, wenn die Verurteilung wegen eines in der Anklage nicht enthaltenen Mordmerkmals oder eine Bejahung der besonderen Schwere der Schuld in Betracht kommt.28 Der absolut bestimmten Strafe gleichzustellen sind solche Verfahrenslagen, bei denen 12 jedes Ermessen über Art und Höhe einer Rechtsfolgenentscheidung notwendigerweise ausgeschlossen ist. Das ist etwa der Fall, wenn in dem Urteil ein Einziehungsbetrag falsch errechnet ist; das Revisionsgericht darf dann den Betrag in der richtigen Höhe festsetzen.29 Entsprechend anzuwenden ist die Bestimmung auch auf den Fall der zwingend vorgeschriebenen Einziehung.30 Das BayObLG hat die Vorschrift auch auf den Fall angewendet, dass das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts auf die Berufung des Angeklagten aufgehoben hat, das Revisionsgericht aber das Ausbleiben des Angeklagten in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht für unentschuldigt hält, und stellt daher das den Einspruch nach § 412 Abs. 1 verwerfende Urteil des Amtsgerichts wieder her.31 5. Gesetzliche Mindeststrafe.32 Das Revisionsgericht darf auf die gesetzlich niedrigste 13 Strafe nur in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft erkennen. Gemeint ist die Staatsanwaltschaft bei dem Revisionsgericht.33 Hängt die gesetzliche Mindeststrafe von der Annahme eines minderschweren Falles ab, so darf das Revisionsgericht sie nur verhängen, wenn bereits der Tatrichter einen solchen Fall angenommen hat; denn ob er vorliegt, kann, gerade angesichts der sog. Vertretbarkeitsgrenze (§ 337, 173 ff.), grundsätzlich nur er entscheiden.34 Droht ein Gesetz neben Freiheitsstrafe auch Geldstrafe an, so sind das Mindestmaß der angedrohten Freiheitsstrafe und der Mindestbetrag der angedrohten Geldstrafe nur dann die gesetzlich niedrigste Strafe, wenn die Geldstrafe (was im geltenden Recht nicht mehr vorkommt) zwingend vorgeschrieben ist;

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BGHSt 8 269; BGH NJW 1970 905; RGSt 52 37; Batereau 57. Peters 665 und JZ 1978 230, 231. BVerfGE 54 115 = NJW 1980 1945; BGH NJW 1977 1544; 1978 1336; 1988 2681 (insoweit in BGHSt 35 116 nicht abgedruckt); KK/Kuckein 8; Meyer-Goßner 9; KMR/Momsen 8; weit. Nachw. bei Steinmetz 249, der der h.M. ebenfalls kritisch gegen-

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übersteht; kritisch auch AK/Maiwald 7; SK/Wohlers 46. Dazu eingehend Geis NJW 1990 2735. RGSt 57 429. RGSt 42 30; 53 248; vgl. Bode 7. BayObLGSt 1975 24 = MDR 1975 579. Eingehend Steinmetz 265 ff. BGHSt 39 353, 371; RG LZ 1918 780. RGSt 2 358; Eb. Schmidt 46; Bode 8.

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andernfalls ist nur das Mindestmaß der angedrohten Freiheitsstrafe für sich allein die gesetzlich niedrigste Strafe.35 Die niedrigste Strafe wird auch verhängt, wenn das Revisionsgericht den von dem Tatrichter unterlassenen Ausspruch der Bekanntgabebefugnis nach den §§ 165, 200 StGB in der den Angeklagten am wenigsten beschwerenden Form vornimmt36. Sinngemäß angewendet werden kann die Befugnis zur Bestimmung der gesetzlichen 14 Mindeststrafe, wenn der Tatrichter es unterlassen hat, für eine von mehreren in Tatmehrheit stehenden Straftaten eine Einzelfreiheitsstrafe auszuwerfen.37 Auf entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft kann dann das Revisionsgericht die niedrigste überhaupt in Betracht kommende Strafe als Einzelstrafe festsetzen. Um eine sinngemäße Anwendung des § 354 Abs. 1 handelt es sich wohl auch, wenn der Tatrichter den Schuldumfang in fehlerhafter Weise bestimmt hat, in einer neuen tatrichterlichen Verhandlung genauere Feststellungen nicht zu erwarten sind und das Revisionsgericht nun – regelmäßig unter Aufhebung des Strafausspruchs – den Mindestschuldumfang festlegt.38

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6. Absehen von Strafe.39 Hierher gehören z.B. die §§ 83a, 84 Abs. 4 und 5, § 85 Abs. 3, § 86 Abs. 4, § 86a Abs. 3, § 87 Abs. 3, § 89 Abs. 3, § 98 Abs. 2, § 99 Abs. 3, § 113 Abs. 4, § 129 Abs. 5 und 6, § 129a Abs. 6 und 7, § 139 Abs. 1; § 157 Abs. 1 und 2, § 158 Abs. 1, § 174 Abs. 4, § 182 Abs. 6 sowie – seit dem 6. StRG – die §§ 306e Abs. 1, 314a Abs. 2, 320 Abs. 1 und 2, ferner § 330b StGB. Die Straffreierklärung nach § 199 StGB dürfte dem Absehen von Strafe gleichzustellen sein.

II. Berichtigung des Urteilsausspruchs. Schuldspruch 16

1. Allgemeines. Die Vorschrift des § 354 Abs. 1 ermächtigt das Revisionsgericht nicht ausdrücklich, selbst einen fehlerhaften Schuldspruch abzuändern. Da das Revisionsgericht aber sogar berechtigt ist, unter Abänderung des angefochtenen Urteils im Schuldund Rechtsfolgenausspruch auf Freisprechung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen, muss es auch das geringere Recht haben, das Urteil nur im Schuldspruch zu berichtigen, es erforderlichenfalls im Strafausspruch aufzuheben und die Sache insoweit an den Tatrichter zurückzuverweisen40. Hinzu kommt, dass der Tatrichter, wenn die Sache an ihn zurückverwiesen wird, nach § 358 Abs. 1 an die der Aufhebung zugrunde liegende Rechtsauffassung des Revisionsgerichts gebunden ist. Es wäre eine Verschwendung von Zeit und Arbeitskraft, wenn das Revisionsgericht wegen eines bloßen Subsumtionsfehlers eine Sache an den Tatrichter zurückverweisen müsste, dem nichts zu tun bliebe, als den Schuldspruch entsprechend der Rechtsauffassung des Revisionsgerichts zu berichtigen41. Die Schuldspruchberichtigung dient daher der Vereinfachung des Verfahrens in demselben Maße wie die in § 354 Abs. 1 ausdrücklich bezeichneten Fälle der

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RGSt 47 229. BGHSt 3 76; BGH LM Nr. 2 zu § 200 StGB; BGH NJW 1955 1119; OLG Hamm NJW 1974 467; KMR/Momsen 9. Ebenso BGHSt 30 97 für die Bestimmung der Tagessatzhöhe einer Einzelgeldstrafe. Vgl. BGH StV 1982 226. Dazu Steinmetz 271 ff.

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BayObLGSt 1960 225 = JZ 1961 506; Batereau 14; Sarstedt JR 1957 272; Wimmer MDR 1948 71. So BGH NStZ 1995 204; OGHSt 1 5, 18; KG JZ 1953 644; OLG Hamburg HESt 2 19; NJW 1962 755; Batereau 15; zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit BVerfG wistra 2000 216.

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eigenen Sachentscheidung des Revisionsgerichts.42 Sie wird in der Rechtsprechung allgemein und jetzt auch im Schrifttum weit überwiegend für zulässig gehalten43. Zur Schuldspruchberichtigung in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 gehört nicht die Umwandlung des Schuldspruchs in die Verurteilung wegen einer Ordnungswidrigkeit; zu dieser Urteilsberichtigung ist das Revisionsgericht vielmehr in sinngemäßer Anwendung des § 83 OWiG befugt.44 Eine gesetzliche Ermächtigung zur Schuldspruchberichtigung in einem solchen Fall enthält Art. 317 Abs. 2 Satz 2 EGStGB. Das Revisionsgericht kann, soweit es sich um trennbare Urteilsbestandteile handelt 17 (dazu § 344, 14 ff.), den Schuldspruch auch teilweise berichtigen.45 Der Schuldspruch kann auch in einem Beschluss nach § 349 Abs. 4 berichtigt werden,46 aber wohl auch in einem Verwerfungsbeschluss nach § 349 Abs. 2 (dort Rn. 25). Bei der Aufhebungserstreckung nach § 357 steht die Schuldspruchberichtigung der Urteilsaufhebung gleich. 2. Voraussetzungen a) Zulässig erhobene Sachrüge. Die Schuldspruchberichtigung setzt eine zulässig 18 erhobene Sachrüge voraus. Wenn die tatsächlichen Feststellungen offensichtlich fehlerfrei sind, kann der Schuldspruch trotz einer neben der Sachrüge erhobenen Verfahrensrüge berichtigt werden, falls diese zu keinem weitergehenden Erfolg führen könnte;47 die Ausführungen zu § 352, 15 gelten entsprechend. Eine Schuldspruchberichtigung kommt hingegen nicht in Betracht, wenn die Revision sich gegen ein Verwerfungsurteil nach § 329 richtet48. b) Vollständige Urteilsfeststellungen. Die Schuldspruchberichtigung setzt ferner vor- 19 aus, dass die Urteilsfeststellungen klar und erschöpfend sind und ein eindeutiges Bild von dem Schuldumfang ergeben,49 insbesondere, dass weitere wesentliche Feststellungen ausgeschlossen erscheinen50. Wenn das sachliche Recht falsch angewendet worden ist, liegt es häufig nahe, dass wesentliche Umstände nicht aufgeklärt oder nicht erörtert worden sind, weil der Tatrichter infolge seines Irrtums über die Rechtsfrage geglaubt hat, es komme auf diese Tatsachen nicht an51. Das ist vor allem bei einer Schuldspruchberichtigung zuungunsten des Angeklagten zu beachten.52

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Bode 11. AK/Maiwald 11; KK/Kuckein 12; MeyerGoßner 12; KMR/Momsen 11; Eb. Schmidt 49; Beulke 574; Henkel 382; Roxin § 53, 66; Peters 664; Schlüchter 752.1; Batereau 15; Bode 11; a.A. Geerds JZ 1968 393; Steinmetz (eingehend) 327 ff., der aber ihre Einführung de lege ferenda empfiehlt (406 ff.); vgl. auch Schroeder JuS 1982 495; eingehende Darstellung des Meinungsstandes bei SK/Wohlers 28 f.; zur ablehnenden Haltung des älteren Schrifttums vgl. Seibert DRZ 1948 371. Vgl. Göhler/Seitz § 83, 14 OWiG. Bode 12 ff.; Wimmer MDR 1948 72. Einschränkend Batereau 54, der nur unwesentliche Änderungen für zulässig hält. Batereau 32.

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Vgl. OLG Frankfurt NJW 1963 460; OLG Hamm MDR 1973 694; OLG Köln JMBlNRW 1963 96. BGHSt 32 357, 361; BGH NJW 1973 1512; OLG Bremen NJW 1964 2262. BGHSt 3 64; 6 257; BGH NJW 1953 835; 1954 609; 1969 1679; 1970 820; StV 1988 201; BVerfG (Kammer) NJW 1996 116; RGSt 65 285, 351; OGHSt 1 25, 251; KG JZ 1953 644; NJW 1976 814; OLG Braunschweig NdsRpfl. 1950 95; OLG Celle VRS 50 (1976) 288; OLG Frankfurt NJW 1970 343; OLG Hamburg NJW 1962 755; Batereau 33 ff.; Bode 16 ff. Batereau 37; Jagusch NJW 1962 1417; oben Rn. 2. Bode 17.

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c) Entbehrlichkeit des Hinweises nach § 265 Abs. 1. Eine weitere Grenze findet die Schuldspruchberichtigung an der Vorschrift des § 265 Abs. 153. Aufgrund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage aufgeführten Strafgesetzes darf das Revisionsgericht den Angeklagten nicht ohne weiteres verurteilen. Es genügt auch nicht, dass es selbst den Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts erteilt oder nachholt. Denn § 265 Abs. 1 dient nicht nur der Verteidigung des Angeklagten in rechtlicher Hinsicht, sondern soll ihm vor allem auch Gelegenheit geben, sich in tatsächlicher Hinsicht zu verteidigen. Er soll im Interesse einer erschöpfenden Sachaufklärung in die Lage versetzt werden, sich zu der veränderten Rechtslage tatsächlich zu äußern und neue Beweise anzutreten. Vor dem Revisionsgericht kann er das nicht. Die Schuldspruchberichtigung ist aber unbedenklich, wenn die Tat so schon in der 21 Anklage oder im Eröffnungsbeschluss gewürdigt worden ist54, wenn der Hinweis nach § 265 Abs. 1 schon vor dem Tatgericht erfolgt ist55 oder dem Antrag des Staatsanwalts oder des Verteidigers entsprach56. Wenn diese Voraussetzungen nicht vorliegen, darf der Schuldspruch nur berichtigt werden, falls eine andere Verteidigung des Angeklagten in tatsächlicher Hinsicht nicht möglich erscheint. Nach ganz herrschender Rechtsprechung soll das Revisionsgericht das in der Regel selbst beurteilen können57. Es sollte bei dieser Prüfung freilich äußerste Vorsicht walten lassen, weil auch bei scheinbar richtigen oder vollständigen Urteilsfeststellungen Fälle denkbar sind, in denen eine andere Verteidigung in Betracht kommt, von der das Revisionsgericht nichts wissen kann.58 Doch erscheint es nicht erforderlich, dem Revisionsgericht die Prüfung überhaupt abzuschneiden, wie eine Mindermeinung annimmt, die bei Fehlen des Hinweises regelmäßig eine Zurückverweisung an den Tatrichter verlangt59. Das gilt insbesondere, wenn man dem Revisionsgericht die Befugnis einräumt, sich durch einen rechtlichen Hinweis analog § 265 Abs. 1 zusätzliche Sicherheit zu verschaffen, dass eine andere Verteidigung tatsächlich nicht in Betracht kommt.60 d) Beschwer des Angeklagten

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aa) Allgemeines. Die Schuldspruchberichtigung ist stets erforderlich, wenn das Urteil im Rechtsfolgenausspruch fehlerhaft ist und die Sache insoweit an den Tatrichter zurückverwiesen werden muss. In diesem Fall darf auch ein zu milder Schuldspruch nicht bestehenbleiben, weil andernfalls die Rechtsfolgenbemessung in der neuen Hauptverhandlung 53

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BGH NJW 1953 754; 1967 789; 1981 1745; NStZ 1985 454; RGSt 73 75; 75 56; OGHSt 1 202, 290; OLG Stuttgart VRS 52 (1977) 36; Batereau 38 ff.; Bode 18 ff.; Wimmer MDR 1978 71. Eingehend Steinmetz 87 ff. BGHSt 12 30; BGH NJW 1955 1328; 1969 1679; 1992 3115; 1998 2988; NStZ 1993 542; StV 1988 201; RGSt 71 209; OGHSt 1 18, 138; 3 100; OLG Saarbrücken NJW 1975 66 = VRS 47 434. BGHSt 12 30; OGHSt 1 138 und 159. BGHSt 39 370; BGH NStZ 1984 311. BGHSt 10 276; 20 121; 28 231; 33 49, 166; 39 370; BGH NJW 1953 835; 1955 1328; 1973 1707; 1976 381; 1977 540; 1987 2384; NStZ 1985 454; BGH bei Holtz MDR 1991 1021; RGSt 46 428; 67 423; 68 125; 70 58;

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76 253; RG JW 1923 400 mit abl. Anm. Merkel; OGHSt 1 305; BayObLGSt 1951 379; KG VRS 16 46; OLG Braunschweig NJW 1954 973; OLG Bremen NJW 1964 2263; OLG Hamm JZ 1958 574 mit Anm. Eb. Schmidt; VRS 28 (1965) 139; OLG Koblenz NJW 1993 1809; OLG Köln VRS 30 181; OLG Oldenburg NJW 1965 118. Kritisch vor allem SK/Wohlers 32. AK/Maiwald 17; Batereau 49; Bode 20; Grünwald Die Teilrechtskraft im Strafverfahren (1964) 94 Fn. 7; Schroeder JuS 1982 495. So wohl BGH NStZ-RR 1996 141 sowie BGH bei Steinmetz 99; ähnlich SK/Wohlers 32; näher dazu Steinmetz 99 ff.; vgl. auch Ventzke StV 1998 520 f.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 354

keine zutreffende Grundlage hätte.61 Zur Schuldspruchberichtigung ist das Revisionsgericht ferner verpflichtet, wenn der Tatrichter den Angeklagten nach einem Strafgesetz verurteilt hat, das völlig verschieden ist von dem, das er verletzt hat62. Sonst ist eine Schuldspruchberichtigung zum Nachteil des Angeklagten in der Regel 23 nur bei einem zu dessen Ungunsten eingelegten Rechtsmittel geboten. Denn der Angeklagte selbst ist durch einen für ihn zu günstigen Schuldspruch nicht beschwert63, und aus der Pflicht des Revisionsgerichts zu erschöpfender rechtlicher Prüfung des angefochtenen Urteils folgt nicht, dass es die Verurteilung auf die Revision des Angeklagten im Schuldspruch zu dessen Ungunsten ändern muss, mag es dies auch dürfen.64 Die Revisionsgerichte sehen daher in diesen Fällen von einer Schuldspruchberichtigung heute zumeist ab,65 sofern die Berichtigung nicht aus Gründen des Gesamtzusammenhangs angezeigt erscheint.66 bb) Einzelheiten. An einer Beschwer des Angeklagten fehlt es insbesondere, wenn er 24 zu Unrecht einer leichteren statt einer schwereren Teilnahmeform für schuldig befunden67, wenn ein weiterer tateinheitlich verwirklichter Tatbestand übersehen68 oder wenn anstelle einer strengeren Strafbestimmung eine mildere angewendet69, insbesondere wenn statt Tatmehrheit fehlerhaft Tateinheit70, statt Vollendung fehlerhaft Versuch71, statt Vorsatz nur Fahrlässigkeit72 angenommen worden ist. 3. Schuldspruchberichtigung und Strafausspruch. Da die Bemessung der Strafe zwar 25 Rechtsanwendung ist, aber entscheidend in den Verantwortungsbereich des Tatrichters fällt, müsste streng genommen jede Berichtigung des Schuldspruchs durch das Revisionsgericht dazu führen, dass das Urteil im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Straffestsetzung an den Tatrichter zurückverwiesen wird. Die Revisionsgerichte sehen jedoch in ständiger Übung von der Aufhebung im Strafausspruch ab, wenn es nach den Umständen des Falles ausgeschlossen erscheint, dass der Tatrichter, hätte er die Strafe nicht aus Rechtsirrtum einer unrichtigen Strafbestimmung entnommen, auf eine andere Strafe erkannt hätte. Dabei handelt es sich allerdings der Sache nach häufig nicht um eine Vorausschau, welche Strafe der Tatrichter, wenn er nicht geirrt hätte, für angemessen halten würde, sondern um eine eigene Strafzumessungsentscheidung des Revisionsgerichts73. Im Schrifttum wird dieses Verfahren teils für unzulässig gehal-

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Jagusch NJW 1962 1420. BGHSt 8 37; OLG Frankfurt NJW 1973 1806 bei Verurteilung nach § 113 StGB statt nach § 240 StGB; OLG Koblenz VRS 45 (1973) 367 bei Verurteilung nach § 323a StGB statt nach § 316 StGB; OLG Hamm JZ 1958 574 mit Anm. Eb. Schmidt in dem umgekehrten Fall. BGHSt 10 362; OLG Düsseldorf NJW 1994 3367; Meyer-Goßner 17; KMR/Momsen 18; vgl. auch KK/Kuckein 15; a.A. Batereau 24 ff., 60; Bode 10; Wimmer MDR 1948 70. Vgl. näher BGHSt 37 8. Anders noch OGHSt 1 251, aber auch OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1980 178.

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So im Fall BGH NStZ 1997 387. BGHSt 8 37; RGSt 46 420. BGHSt 9 258; 10 362; RGSt 39 158; 46 420; 47 222; 53 180; a.A. OGHSt 1 251. BGHSt 8 37; 20 307. BGHSt 8 37; 16 321; BGH VRS 45 (1973) 178; BGH JZ 1986 967; BGH wistra 2000 146, 147; krit. SK/Wohlers 42; KMR/Momsen 23. BGHSt 9 258; RGSt 57 29; OLG Köln NJW 1973 1807. RGSt 66 404. Batereau 87, 91; Bode 36 Fn. 19; Frisch Revisionsrechtliche Probleme der Strafzumessung (1971) 298; Sarstedt JR 1959 199; Schneidewin FS Reichsgericht 322 ff.

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ten74, teils wird die Meinung vertreten, über die bisherige Gerichtspraxis hinaus sei dem Revisionsgericht ein „Durcherkennen“ in der Straffrage stets erlaubt, wenn die Strafzumessungstatsachen in dem Urteil vollständig mitgeteilt sind und auch den vom Revisionsgericht geänderten Schuldspruch decken75. Insoweit beabsichtigte der Gesetzgeber, durch Einführung des neuen Absatzes 1a den Spielraum des Revisionsgerichts zu erweitern und zugleich diese erweiterte Strafzumessungskompetenz auf eine ausreichende gesetzliche Grundlage zu stellen (vgl. dazu unter Rn. 51 ff.). 4. Schuldspruchberichtigung im Einzelnen

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a) Auswechslung der angewendeten Strafvorschrift. Die Berichtigung kann sich auf Vorschriften des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs beziehen76 und z.B. zur Annahme von Vollendung statt Versuch77 oder von Versuch statt Vollendung78, von Anstiftung79 oder Beihilfe statt Täterschaft80 oder von Fahrlässigkeit statt Vorsatz81 führen. Häufiger betrifft die Berichtigung die Vorschriften des Besonderen Teils82. Sie ist auch zulässig, wenn eine Strafvorschrift durch das BVerfG für nichtig erklärt worden ist83. Wird der Schuldspruch auf eine Revision des Angeklagten oder auf eine Revision der 27 Staatsanwaltschaft zu seinen Gunsten berichtigt, so muss das Urteil regelmäßig im Strafausspruch aufgehoben und die Sache insoweit an den Tatrichter zurückverwiesen werden, wenn die neu angewendete Vorschrift milder ist als die frühere84. Eine Ausnahme für den Fall anzunehmen, dass die verhängte Strafe dem unteren Bereich des Strafrahmens entnommen oder so außerordentlich gering ist, dass eine Herabsetzung auch bei Anwendung der richtigen Strafvorschrift ausgeschlossen erscheint85, mag systemwidrig erscheinen, entspricht aber schon aus Gründen der Praktikabilität der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung.86 Der Strafausspruch kann aufrechterhalten werden, wenn

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Zipf Die Strafmaßrevision (1969) 190 ff.; auch Bode 35, Wimmer MDR 1948 72 und Foth NStZ 1992 445 wollen die Aufrechterhaltung des Strafausspruchs auf wenige Ausnahmefälle beschränken. Batereau 112; Bruns Strafzumessungsrecht 660; Frisch aaO S. 298. Vgl. Bode 25. OGHSt 1 108. BGHSt 10 275. RGSt 61 268. BGHSt 23 39; RGSt 63 136; OGHSt 1 305; OLG Köln JMBlNRW 1954 28. OLG Hamm VRS 28 (1965) 139. Vgl. etwa BGHSt 6 263; 8 37; 20 121; 33 8; BGH NJW 1952 1223; 1953 835; 1955 1328; 1994 396; RGSt 68 125; RG JW 1923 399 mit abl. Anm. Merkel; RG JW 1929 2577 mit abl. Anm. Oetker; OGHSt 1 18, 138, 305; BayObLGSt 1 374; OLG Bremen NJW 1964 2262; OLG Celle NJW 1974 2328; VRS 50 (1976) 288; OLG Frankfurt NJW

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1973 1807; OLG Hamburg HESt 2 21; OLG Hamm JZ 1953 233; OLG Koblenz NJW 1974 872; VRS 49 351; OLG Oldenburg NJW 1953 1238; OLG Zweibrücken NZV 1993 240. BGHSt 19 46; OLG Hamburg NJW 1963 459; OLG Oldenburg NJW 1962 2120; 1963 169. BGHSt 23 39; BGH NJW 1952 1223; 1953 835; 1955 1328; 1996 2663; RGSt 63 136; 68 125; 75 320; RG JW 1923 399 mit Anm. Merkel; RG JW 1929 257 mit Anm. Oetker; OLG Düsseldorf JZ 1995 908; OLG Hamburg HESt 2 21; OLG Zweibrücken NZV 1993 241; Bode 42; Lüttger DRZ 1950 350. Vgl. BGH bei Theune NStZ 1989 173; BayObLG JW 1920 56 mit Anm. Kern; OLG Hamm VRS 28 (1965) 138; KMR/Momsen 2. Ablehnend noch LR/Hanack25 27; vgl. nur BGHSt 8 191, 193; zur h.M. s. auch MeyerGoßner 19.

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die Strafdrohungen übereinstimmen87 oder nur geringfügig voneinander abweichen88, falls sich ausschließen lässt, dass die Strafe durch den Rechtsirrtum beeinflusst ist. Der BGH lässt die Aufrechterhaltung gelegentlich sogar zu, wenn der Strafrahmen der neuen Vorschrift strenger ist89 oder wenn die ausgewechselte Strafvorschrift in Tateinheit mit einer strengeren Vorschrift steht, der der Tatrichter die Strafe entnommen hat.90 Hatte der Tatrichter die Mindeststrafe festgesetzt, so kann das Revisionsgericht die Mindeststrafe der milderen Strafvorschrift verhängen, wenn nach Lage des Falles anzunehmen ist, dass der Tatrichter auf sie bei richtiger Rechtsanwendung erkannt hätte.91 Wenn auf die Revision der Staatsanwaltschaft oder des Nebenklägers die angewendete 28 Strafvorschrift durch eine strengere Vorschrift ersetzt wird, muss das Urteil im Strafausspruch regelmäßig aufgehoben werden92. Bei einer geringfügigen Erweiterung des Schuldspruchs soll im Einzelfall anderes gelten.93 b) Die Ersetzung einer eindeutigen Verurteilung durch eine Wahlfeststellung ist zu- 29 lässig.94 Dass sie im Allgemeinen nicht zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch zwingt,95 ist freilich nur dann richtig, wenn die hinzugefügte Strafvorschrift keine milderen Rechtsfolgen vorsieht. Zulässig ist auch die Änderung einer wahlweisen in eine eindeutige Verurteilung;96 die Aufhebung des Strafausspruchs ist dann nur notwendig, wenn es sich um eine Revision zuungunsten des Angeklagten handelt und die eindeutige Verurteilung den Wegfall von Straffolgebeschränkungen ergibt. c) Wegfall einer tateinheitlichen Verurteilung. Die Schuldspruchberichtigung zuguns- 30 ten des Angeklagten ist unbedenklich, wenn der tateinheitlich angenommene Tatbestand in Wahrheit gar nicht vorliegt97. Ist die wegfallende Verurteilung, insbesondere weil sie einen milderen oder einen gleichartigen Strafrahmen besitzt, ersichtlich ohne Einfluss auf die Höhe der Strafe geblieben, soll nach herrschender Meinung der Strafausspruch bestehen bleiben können98. Da jedoch im Zweifel anzunehmen ist, dass der Tatrichter die tateinheitliche Begehung nach den Regeln des § 46 StGB strafschärfend berücksichtigt hat, selbst wenn er dies nicht ausdrücklich ausspricht, erscheint die h.M. allenfalls in Ausnahmefällen berechtigt99. Ergeben die Urteilsgründe selbst, dass bei der Strafzumes-

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BGHSt 8 37; BGH MDR 1955 52; RGSt 76 253; OGHSt 1 305; BayObLGSt 1951 379; OLG Celle NJW 1964 2328; VRS 36 309; OLG Düsseldorf NJW 1965 2312; OLG Hamm VRS 36 (1969) 460; OLG Koblenz NJW 1961 2362; OLG Köln NStZ 1987 33; Meyer-Goßner43 19; KMR/Momsen 21; Eb. Schmidt 51; Bode 42. RG HRR 1934 1259; OLG Braunschweig HESt 1 268; OLG Zweibrücken JR 1991 214 mit abl. Anm. Otto; Wimmer MDR 1948 73. BGH NJW 1976 381. BGH NJW 1977 540. OLG Koblenz NJW 1974 872. RGSt 73 346; OLG Braunschweig NdsRpfl. 1952 141; Batereau 122; Bode 43. BGH NJW 1982 293, insoweit in BGHSt 30 228 nicht abgedruckt; vgl. auch BGH bei Mösl NStZ 1983 149.

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BGHSt 8 37; OLG Karlsruhe NJW 1976 904. So OLG Zweibrücken NJW 1966 1828. BayObLGSt 1966 142 = NJW 1967 363; OLG Braunschweig NdsRpfl. 1955 178. BGHSt 3 64; 8 193; 10 405; 28 16; BGH NJW 1954 609; 1964 202; 1994 2162; 1996 1069; RGSt 48 17; 53 191; 60 59; 75 29; OGHSt 2 19; OLG Koblenz NJW 1993 1809; weitere Nachw. bei Steinmetz 145. BGHSt 8 193; BGH NJW 1993 2759; RGSt 4 182; 53 191, 257, 279; 60 59; 74 181; OGHSt 2 19; KG VRS 36 (1969) 227; OLG Düsseldorf VRS 36 (1969) 314; OLG Hamburg VRS 36 (1969) 415; OLG Saarbrücken VRS 36 (1969) 310; KMR/Momsen 21; vgl. auch Meyer-Goßner 20. So etwa im Fall BGH NJW 1994 1166.

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sung die nunmehr weggefallene Verurteilung berücksichtigt worden ist oder ist die Verurteilung mit der strengeren Strafvorschrift weggefallen, so muss die Sache grundsätzlich an den Tatrichter zur Festsetzung einer neuen Strafe zurückverwiesen werden100. Hatte der Tatrichter wegen eines tateinheitlich erfüllten Tatbestandes verurteilt, ob31 wohl dieser wegen Gesetzeskonkurrenz nicht anzuwenden war, so hebt das Revisionsgericht die Verurteilung insoweit auf. Der Strafausspruch kann in der Regel dennoch bestehen bleiben, weil die besonderen Tatumstände, die für sich genommen die Anwendung der anderen Vorschrift gerechtfertigt hätten, bei der Strafzumessung auf jeden Fall berücksichtigt werden dürfen101.

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d) Zusätzliche Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Straftat. Diese Schuldspruchberichtigung ist auf eine Revision zuungunsten des Angeklagten zulässig102. Sie führt regelmäßig zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch und zur Zurückverweisung der Sache an den Tatrichter in diesem Umfang103. Davon soll aber abgesehen werden können, wenn der Rechtsfehler die Strafzumessung offensichtlich nicht beeinflusst haben kann104.

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e) Änderung des Konkurrenzverhältnisses. Das Revisionsgericht kann statt einer einheitlichen Handlung105 oder statt Tateinheit106 Tatmehrheit festsetzen. Das Urteil ist dann regelmäßig im Strafausspruch aufzuheben, damit der Tatrichter unter Berücksichtigung des Schlechterstellungsverbots (§ 358 Abs. 2) Einzelstrafen und Gesamtstrafe bemisst107; ob im Einzelfall wegen unveränderten Schuldumfangs anderes gelten kann108, erscheint zweifelhaft. Zulässig ist es auch, dass das Revisionsgericht im Wege der Schuldspruchberichtigung 34 Tateinheit statt Tatmehrheit festsetzt109. Nach inzwischen gefestigter Ansicht110 soll das Revisionsgericht in diesem Fall die Gesamtstrafe dann als Einzelstrafe aufrechterhalten können, wenn nach den gesamten Umständen, insbesondere den Strafzumessungserwägungen des Tatrichters, ausgeschlossen erscheint, dass die Einzelstrafe niedriger zu be-

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BGHSt 22 118; 28 16; BGH NJW 1954 609; 1973 1707; BGH VRS 45 (1973) 186; 50 (1976) 351; Bode 37 ff. BGHSt 1 155; 8 193; 21 185; BGH NJW 1965 2116; RGSt 47 373; 53 257, 279; 74 167, 181, 311; OGHSt 1 114; 2 19; OLG Hamm HESt 2 324; Batereau 118; einschränkend Bode 40 ff.; BGH NJW 1976 1984 und 1985 502 hält für entscheidend, dass die weggefallene tateinheitliche Verurteilung keinen Einfluss auf die Höhe der Strafe gehabt hat. BGHSt 38 387; BGH NJW 1983 1625; RGSt 4 182; 47 373; 71 247; OGHSt 1 5. BGH NJW 1983 1625; OGHSt 1 5; Bode 44; Lüttger DRZ 1950 348, 351. RGSt 71 247; 72 77; 74 25; KG JR 1950 407; a.A. Bode 44.

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RGSt 70 190; OLG Braunschweig NJW 1954 973. BGHSt 2 248. BGH NJW 1952 274; Meyer-Goßner 22; anders in einem Sonderfall BGHR StPO § 354 I Strafausspruch 5. So BGH NStZ 1992 297 mit Anm. Scheffler; erwogen auch von BGHSt 41 373 und BGH NStZ 1996 296; eingehend Kalf NStZ 1997 66, 68; ergänzend und z.T. kritisch Basdorf NStZ 1997 423. BGH NJW 1966 1931; 1974 960; BGH JZ 1986 767; bei Theune NStZ 1989 174; RGSt 66 120; 70 387; 73 341; 76 358. So Theune NStZ 1988 307; 1989 174.

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messen ist als die bisherige Gesamtstrafe111. Sonst ist die Zurückverweisung an den Tatrichter zur Festsetzung einer neuen Strafe erforderlich112.

III. Berichtigung des Urteilsausspruchs. Rechtsfolgenausspruch 1. Allgemeines. Eine Berichtigung analog § 354 Abs. 1 ist auch im Bereich des 35 Rechtsfolgenausspruchs denkbar. Dabei sind dem Revisionsgericht bei der Berichtigung des Straf- und Maßregelausspruchs enge Grenzen gesetzt, die jedoch unter dem Diktat des Beschleunigungsgrundsatzes und im Interesse einer Entlastung des Tatrichters in der Praxis der Rechtsprechung nicht selten überschritten werden. Insbesondere die Strafzumessung als solche muss regelmäßig dem Tatrichter überlassen bleiben. Das gilt nicht nur für die Freiheitsstrafe, sondern ebenso für die Geldstrafe. Ist z.B. die Höhe des Tagessatzes nach § 40 StGB fehlerhaft bemessen, kommt eine Festsetzung durch das Revisionsgericht selbst nur unter engen Voraussetzungen in Betracht.113 Ebenso wenig ist das Revisionsgericht berechtigt, die vom Tatrichter unterlassene Anordnung von Zahlungserleichterungen gemäß § 42 StGB selbst zu treffen;114 die gegenteilige Auffassung der neueren Rechtsprechung115 mag im Einzelfall zweckmäßig und unbedenklich sein, bedeutet aber eine problematische Ausnahme vom Prinzip, dass das Revisionsgericht Aufgaben des Tatrichters nicht an sich ziehen darf. Bedenken muss es auch erwecken, dass der BGH eine in unzulässiger Anwendung des § 59 StGB unter Vorbehalt bestimmte Geldstrafe selbst als Strafe ohne Vorbehalt ausspricht.116 Eine Berichtigung des Strafausspruchs durch das Revisionsgericht ist nur zulässig, wenn auszuschließen ist, dass es einer tatrichterlichen Entscheidung noch bedarf, etwa wenn der Tatrichter bei der Verurteilung eine fehlerhafte Strafe festgesetzt hat, die ohne weiteres aus Rechtsgründen berichtigt werden kann117. Zu den Änderungen durch Absatz 1a Rn. 51 ff. 2. Die Herabsetzung einer unter Verletzung des Verbots der Schlechterstellung 36 (§§ 331, 358 Abs. 2) erhöhten Strafe auf das zulässige Maß ist unbedenklich zulässig118.

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So z.B. BGH NJW 1998 620; NStZ 1982 512; 1996 296 und 384; BGH bei Holtz MDR 1978 110; 1987 797; Meyer-Goßner 22; eingehend Kalf NStZ 1997 66, 67; Basdorf NStZ 1997 423; vgl. auch Scheffler NStZ 1992 297; weiter gehend Batereau 121, der auch sonst eine eigene Strafzumessung durch das Revisionsgericht für zulässig hält; anders Lüttger DRZ 1950 348, 350. BGH NJW 1966 1931; 1974 960; RGSt 66 120; 70 387; 73 132, 141; OLG Düsseldorf JMBlNRW 1951 229; vgl. auch BGH NJW 1995 739. BGHSt 30 97; OLG Köln VRS 50 (1976) 272; nicht unbedenklich für rechnerisch fixierbare Berechnungsfehler BayObLGSt 1988 3; BayObLG NJW 1992 2582 = JR 1993 471 mit zust. Anm. Streng; vgl. auch Steinmetz 310, 322; nicht unbedenklich BGHSt 27 366 im Fall einer Gesamtstrafenbildung, in der dem Tatrichter „ein ins

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Gewicht fallender Spielraum nicht verbleibt“. OLG Bremen NJW 1954 523; Fischer § 42, 12 StGB. BGH JR 1979 73; BGH bei Holtz MDR 1980 453; OLG Hamburg MDR 1982 776; OLG Karlsruhe MDR 1979 515; ebenso Meyer-Goßner 26. BGH NJW 1978 503, 504; insoweit in BGHSt 27 274 nicht abgedruckt; ablehnend Peters JR 1978 248; Scheffler NStZ 1992 79. BayObLGSt 1952 29 = MDR 1952 378; BayObLG bei Rüth DAR 1974 183; OLG Hamburg VRS 13 (1957) 364; zu weitgehend daher OLG Düsseldorf StV 1986 146. BGH NJW 1991 1764; BayObLGSt 1975 57 = JZ 1975 538; OLG Hamburg NJW 1975 1475; MDR 1988 884; OLG Köln DAR 1957 109; vgl. auch BGH NJW 1997 2335.

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3. Anrechnung der Untersuchungshaft. Wenn der Tatrichter rechtsfehlerhaft nach § 51 Abs. 1 Satz 2 StGB angeordnet hat, dass die Anrechnung ganz oder zum Teil unterbleibt, darf das Revisionsgericht sie vornehmen.119 Es kann das Urteil auch dahin ändern, dass die Untersuchungshaft nicht in voller Höhe, sondern nur in Höhe der erkannten kürzeren Freiheitsstrafe zur Anrechnung herangezogen wird, die erkannte Freiheitsstrafe also nur durch Untersuchungshaft in gleicher Höhe als verbüßt gilt;120 über die Frage der Entschädigung nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 StrEG muss dann der Tatrichter befinden. Das Revisionsgericht holt auch die an sich spezifisch tatrichterliche Entscheidung nach, ob die Untersuchungshaft auf eine erkannte Geld- oder Freiheitsstrafe anzurechnen ist.121

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4. Anordnung der Einziehung. Das Revisionsgericht darf die Einziehung anordnen, wenn der Tatrichter das aus Rechtsgründen irrtümlich für unzulässig gehalten hat und die Einziehung zwingend vorgeschrieben ist oder ohne Ermessensfehler nicht abgelehnt werden könnte122. Ist die Einziehung offensichtlich unverhältnismäßig, so kann das Revisionsgericht sie beseitigen.123 Es kann ferner den Ausspruch wegfallen lassen, dass der durch die Einziehung betroffene Dritte nicht nach § 74f Abs. 1 StGB zu entschädigen ist.124

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5. Abführung des Mehrerlöses. Das Revisionsgericht kann sie anordnen, wenn der Tatrichter davon nur aus Rechtsirrtum abgesehen hat. Umgekehrt kann es ein Urteil aufheben, in dem auf Mehrerlösabführung erkannt worden ist, und den darauf gerichteten Antrag der Staatsanwaltschaft als unbegründet zurückweisen.125

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6. Anordnung der Urteilsbekanntgabe nach §§ 165, 200 StGB. Das Revisionsgericht darf die Anordnung in der den Angeklagten am wenigsten belastenden Weise treffen.

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7. Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung. Sie ist dem Revisionsgericht, wenn sie von der Prognose nach § 56 Abs. 1 StGB abhängt, nur ausnahmsweise erlaubt. Das Revisionsgericht kann sie entgegen dem angefochtenen Urteil bewilligen, wenn die Strafzumessungserwägungen des Tatrichters ihre Voraussetzungen klar ergeben126. Die Folgeentscheidungen nach § 268a Abs. 1 und die Belehrung gemäß § 268a Abs. 3 muss es jedoch dem Tatrichter überlassen127. Etwas anderes gilt nur dann, wenn das Revisionsgericht und die Staatsanwaltschaft dieses Gerichts die Festlegung der gesetzlichen Mindestdauer ohne Bewährungsauflagen für ausreichend halten128. Hat der Tatrichter rechtsirrig eine Strafe nach § 56 StGB oder nach § 21 JGG zur Bewährung

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Vgl. zu § 60 StGB a.F. OLG Düsseldorf NJW 1969 440; OLG Köln NJW 1965 2310. BGH bei Dallinger MDR 1974 544. BGH NJW 1992 123, 125. BGHSt 14 299; 16 57; 26 266; vgl. aber auch BGH NJW 1970 819. OLG Hamm NJW 1975 67. BayObLGSt 1973 182 = VRS 46 (1974) 275. BGHSt 5 100. BGH NJW 1953 1839; BGH MDR 1954 309; BGH wistra 1992 22; OLG Bremen

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NJW 1962 929; OLG Celle NJW 1968 2255; Meyer-Goßner 26d; KK/Kuckein 10. BGH VRS 77 (1989) 349; OLG Hamm JMBlNRW 1984 71; KK/Kuckein 19; Meyer-Goßner 26d; KMR/Momsen 33; Graf/Wiedner StPO (2010) 53; Wagner DRiZ 1970 279. BGH NJW 1953 1839; BGHR § 354 I Sachentscheidung 1; OLG Celle NJW 1968 2255; OLG Hamm aaO; Meyer-Goßner 26d; KMR/Momsen 33; Dahs/Dahs 590.

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§ 354

ausgesetzt, so kann das Revisionsgericht das in Wegfall bringen129. Die Frage, ob die Verteidigung der Rechtsordnung (§ 56 Abs. 3 StGB) der Strafaussetzung entgegensteht, liegt dabei überwiegend auf rechtlichem Gebiet. Das Revisionsgericht darf hierüber ausnahmsweise selbst entscheiden, wenn die Gesamtwürdigung der Umstände ergibt, dass jede andere Entscheidung ermessensfehlerhaft wäre. 8. Anordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung. Auch hierüber kann das 42 Revisionsgericht nur in engen Grenzen selbst befinden. Es kann die Unterbringung nach § 63 StGB anordnen, wenn das Landgericht deren Voraussetzungen einwandfrei festgestellt, aber unter Verletzung des § 358 Abs. 2 die Sicherungsverwahrung angeordnet hat.130 Entsprechendes gilt für die Anordnung der Unterbringung nach § 64 StGB.131 Insoweit kann das Revisionsgericht auch die Bestimmung über die Dauer des Vorwegvollzugs nachholen, wenn sich der Tatrichter am Halbstrafen-Zeitpunkt (§ 67 Abs. 2 Satz 3 StGB) orientiert und die Grundlagen für die Bestimmung der Dauer des Vorwegvollzugs rechtsfehlerfrei festgestellt hat.132 Ausnahmsweise kann es wohl auch die Entscheidung über die Aussetzung einer Unterbringung (§ 67b StGB) treffen, insbesondere wenn die Voraussetzungen der Aussetzung mit Sicherheit nicht vorliegen.133 Zulässig ist ferner: die Aufhebung einer Anordnung gemäß § 67 Abs. 2 StGB über den Vorwegvollzug der Strafe vor der Maßregel;134 die Herabsetzung einer zeitigen Sperre nach § 69a StGB auf das Höchstmaß von fünf Jahren135 oder auf das Mindestmaß von drei Monaten,136 wenn das Urteil ergibt, dass der Tatrichter nur infolge Rechtsirrtums nicht so erkannt hat; die Herabsetzung auf das Maß des ersten Urteils, wenn der Berufungsrichter die Sperre unter Verstoß gegen § 331 erhöht hat;137 die Heraufsetzung der rechtsfehlerhaft bemessenen Sperre, wenn das Urteil ergibt, wie der Tatrichter sie ohne Fehler bemessen hätte;138 die Einziehung der Fahrerlaubnis für immer, wenn der Tatrichter sie an sich für erforderlich gehalten, aber irrtümlich gemeint hat, er dürfe sie nicht anordnen;139 die Entziehung der Fahrerlaubnis mit einer zeitigen Sperre, sofern das Urteil ergibt, wie der Tatrichter diese Sperre angeordnet hätte, wenn er die Maßregel nicht irrig für unzulässig gehalten hätte;140 die Aufhebung der nicht zulässigen Bestimmung eines Termins für den Beginn der Sperre;141 die entsprechende Herabsetzung der Sperre, wenn der Tatrichter in Verkennung des § 69a StGB eine Sperre seit Erlass des ersten Urteils angeordnet hat.142 Wegen der Entscheidung über die Maßregel nach § 69 StGB bei Teilfreisprechung vgl. oben Rn. 4. Ferner kann das Revisionsgericht die Anordnung des Berufsverbots nach § 70 StGB dahin abändern, dass eine mildere Verbotsanordnung getroffen wird.143 Es kann eine Maßregel auch entfallen lassen, wenn sicher ist, dass sie nicht angeordnet werden kann.144

129 130 131 132 133 134 135 136 137

BGHSt 24 365; BGH bei Holtz MDR 1982 623; OLG Hamm NZV 1993 317. BGH NJW 1973 108. BGH v. 4.7.1997 – 2 StR 298/97. BGH NStZ-RR 2010 171. BGH NStZ 1983 167. BGH NJW 1983 240; 1990 3282. OLG Köln MDR 1956 696. OLG Köln VerkMitt. 1977 3. Vgl. aber auch OLG Karlsruhe VRS 48 (1975) 425.

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OLG Oldenburg VRS 51 (1976) 283. OLG Stuttgart NJW 1956 1081. BGHSt 6 402; OLG Frankfurt Blutalkohol 1977 122. OLG Zweibrücken NJW 1983 1008. OLG Hamm VRS 46 (1974) 131. Z.B. BGH bei Herlan MDR 1954 529. So für das Berufsverbot z.B. BGH NJW 1983 2099; wistra 1988 70.

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IV. Berichtigung des Urteilsausspruchs. Verurteilung statt Freispruch oder Einstellung? 43

Ergeben die Urteilsfeststellungen, dass der Tatrichter den Angeklagten zu Unrecht freigesprochen hat, so ist eine eigene Sachentscheidung durch das Revisionsgericht in aller Regel unmöglich. Die für die Zulässigkeit der Schuldspruchberichtigung maßgebende Erwägung, es sei sinnlos, die Sache an den Tatrichter zurückzuverweisen, wenn diesem wegen der Bindungswirkung nach § 358 Abs. 1 nur eine einzige Entscheidungsmöglichkeit bleibt, trifft hier regelmäßig nicht zu. Denn ein freisprechendes Urteil bietet im Allgemeinen keine Gewähr dafür, dass die Feststellungen so vollständig sind, dass nur ein bestimmter Schuldspruch in Betracht kommt145. Der eigenen Sachentscheidung des Revisionsgerichts steht ferner entgegen, dass die Revision des Angeklagten gegen ein freisprechendes Urteil unzulässig ist; er kann daher das Zustandekommen der Feststellungen nicht mit Verfahrensrügen bekämpfen. Es geht nicht an, ihn gleichwohl aufgrund der getroffenen Feststellungen, gegen die er sich nicht wehren kann, schuldig zu sprechen146. Schließlich erscheint es bedenklich, die Schöffen von dem Schuldspruch dadurch auszuschließen, dass der Tatrichter freispricht und das Revisionsgericht verurteilt147. Die Änderung eines freisprechenden in ein verurteilendes Erkenntnis kann daher allenfalls in besonderen Ausnahmefällen in Betracht kommen. Sie erscheint etwa denkbar, wenn das tatrichterliche Urteil ergibt, dass der Angeklagte voll geständig und nur wegen eines Subsumtionsfehlers des Tatrichters entgegen seinen eigenen Erwartungen nicht für schuldig befunden worden ist148. Denkbar kann die Ersetzung eines freisprechenden durch ein verurteilendes Erkenntnis auch sein, wenn der Freispruch im Berufungsrechtszug erfolgt ist, das Amtsgericht aber verurteilt hatte149. Unbedenklich erscheint es ferner, wenn das Revisionsgericht den Freispruch in bloßer Korrektur eines tatrichterlichen Tenorierungsfehlers in einen Schuldspruch mit Straffreiheitserklärung gemäß § 199 StGB ändert.150 44 Die Ansichten zu der Frage sind geteilt. Im Schrifttum wird die Schuldspruchberichtigung durch Verurteilung fast ausnahmslos als unzulässig angesehen151. Das RG hat sie, entgegen verbreiteter Meinung, zwar nicht ausnahmslos unterlassen, ersichtlich aber doch ganz selten vorgenommen.152 In der späteren Rechtsprechung hingegen wird sie

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Näher und m.w.N. etwa Batereau 68 ff.; Laubenthal JR 1994 203; Walbaum 123 ff. BayObLG JZ 1961 507; OLG Düsseldorf StV 1985 361; Bode 31; W. Schmid Die „Verwirkung“ von Verfahrensrügen im Strafprozeß (1967) 197; Laubenthal JR 1994 203. Insoweit a.A. BVerfG StV 1991 546; Walbaum 103 ff. Vgl. KG JR 1987 257; Meyer-Goßner 23; a.A. Walbaum 129. OLG Düsseldorf NJW 1991 1124; JR 1994 201 mit abl. Anm. Laubenthal; OLG Frankfurt NJW 1968 265; OLG Hamburg NJW 1981 138; OLG Karlsruhe NJW 1976 904; OLG Koblenz OLGSt § 240 StGB S. 26;

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OLG Oldenburg JR 1990 128; Bedenken erhebt auch insoweit Batereau 71. OLG Celle MDR 1989 840. KMR/Momsen 19; Eb. Schmidt Nachtr. I 54a; Henkel 382; Peters 664 und FS Stock 177; Roxin/Schünemann § 55, 73 ff.; Schlüchter 572.2; Hartung DRZ 1950 220; Hülle NJW 1952 411; Lüttger DRZ 1950 349; Rudolphi JR 1983 253; Volk JR 1979 208; eingehend Batereau 61 ff.; Bode 26 ff.; höchst skeptisch auch SK/Wohlers 34 ff.; Steinmetz 157 ff. (eingehend); in Ausnahmefällen für Zulässigkeit AK/Maiwald 13 ff.; Meyer-Goßner 23. So in RGSt 76 226; näher Walbaum 79 f.

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teilweise „recht unkritisch“ (LR-Meyer23) zugelassen153. Das BayObLG154 und das KG155 lehnen sie ab, ebenso auch das OLG Stuttgart.156 Der BGH hebt mitunter ein freisprechendes Urteil unter Aufrechterhaltung der durch den Rechtsfehler nicht betroffenen Feststellungen auf157. Es handelt sich um eine insgesamt selten vorkommende Fallkonstellation. Wenn eine Verurteilung durch das Revisionsgericht erfolgt, muss die Sache stets wegen der Strafzumessung an den Tatrichter zurückverwiesen werden, sofern das Revisionsgericht nicht nach § 354 Abs. 1 die gesetzlich niedrigste Strafe festsetzt. Die Verurteilung durch eine vom tatrichterlichen Freispruch abweichende eigene 45 Beweiswürdigung ist dem Revisionsgericht als Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG unbedingt untersagt.158 Die Verurteilung anstelle der Einstellung wegen eines Verfahrenshindernisses, das der 46 Tatrichter zu Unrecht für gegeben hält, begegnet im Einzelfall geringeren Bedenken als die Ersetzung eines freisprechenden durch ein verurteilendes Erkenntnis. Sie ist nach der Rechtsprechung zulässig, wenn das Urteil einwandfrei erkennen lässt, dass die Feststellungen vollständig sind159. Zur entsprechenden Rechtslage, wenn das Revisionsgericht eine Wiedereinbeziehung nach § 154a vornimmt, s. näher bei § 154a.

V. Berichtigung offensichtlicher Versehen Von der Berichtigung des Urteilsausspruchs ist der Fall zu unterscheiden, dass das 47 Revisionsgericht offensichtliche Versehen im Ausspruch des angefochtenen Urteils berichtigt. Darin liegt weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Anwendung des § 354 Abs. 1160. Derartige Berichtigungen sind immer zulässig, wenn eine Verurteilung, die sich aus den Urteilsgründen eindeutig und widerspruchsfrei ergibt, in der Urteilsformel keinen vollständigen oder klaren Ausdruck gefunden hat161. Dabei kann es sich um die

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BGHSt 36 282 f.; OGH MDR 1948 303; OLG Celle VRS 28 32; OLG Düsseldorf (zuletzt) JR 1994 202 mit abl. Anm. Laubenthal; OLG Frankfurt NJW 1953 1363; OLG Hamburg NJW 1980 1009; 1985 1655; JR 1979 207 mit abl. Anm. Volk; JR 1983 250 mit abl. Anm. Rudolphi; JZ 1985 344 f.; KG JZ 1953 644 (s. aber im folg. Text); OLG Koblenz OLGSt § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB S. 27; VRS 43 288; OLG Köln JMBlNRW 1952 15; OLG Oldenburg NJW 1985 1353; JR 1990 128; OLG Saarbrücken VRS 44 (1973) 448; weitere Nachweise unveröffentlichter Entscheidungen bei Batereau 61 Fn. 37. BayObLGSt 1960 225 = JZ 1961 270 mit Anm. Peters. KG JR 1957 270 mit Anm. Sarstedt. VRS 52 (1977) 36. So z.B. BGH NJW 1951 325; 1977 379; ebenso z.B. OLG Hamburg MDR 1973 694; OLG Saarbrücken VRS 21 (1961) 125; entsprechend verfährt BGHSt 32 86, wenn der

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Tatrichter nur versäumt hat, nach § 154a ausgeschiedene Tatteile wieder einzubeziehen; BGH bei Holtz MDR 1984 444 hält sogar allein die Feststellungen zum Alter des Angeklagten aufrecht, weil sie im Revisionsverfahren für die Bestimmung wesentlich waren, an welches Gericht die Sache zurückverwiesen werden musste. Vgl. BVerfG (Kammer) NJW 1991 2893. BGHSt 3 73; BGH NJW 1952 1264; OGHSt 1 234; OLG Hamburg NJW 1962 754; Batereau 73; Steinmetz 186 ff.; a.A. Bode 31, der sie nur bei eigener Anfechtungsmöglichkeit des Angeklagten zulassen will; Grünwald Die Teilrechtskraft im Strafverfahren (1964) 94 hält sie stets für unzulässig oder doch für unerwünscht. Batereau 4; Bode 2; Steinmetz 120; vgl. auch Dahs/Dahs 579. RGSt 54 205, 291; RG JW 1927 1316 mit Anm. zu Dohna, das allerdings § 354 Abs. 1 sinngemäß anwenden will; vgl. auch BGH NJW 1953 76.

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Berichtigung von Schreibfehlern und ähnlichen Mängeln oder um die Richtigstellung des Schuld- oder Rechtsfolgenausspruchs aus den Gründen des angefochtenen Urteils handeln (vgl. auch bei § 268). Ob die offensichtliche Unrichtigkeit insoweit auf einem Versehen des Tatrichters oder auf einer Verkennung des Gesetzes beruht, spielt keine Rolle162. In Einzelfällen stößt die Grenze zur Schuldspruch- und Rechtsfolgenberichtigung in analoger Anwendung des § 354 Abs. 1 dabei allerdings auf verschwimmende Grenzen, was erklären mag, dass für derartige Berichtigungen überflüssigerweise z.T. § 354 Abs. 1 herangezogen wird.163 Nicht mehr um eine Berichtigung in dem erörterten Sinne, sondern um eine entsprechende Anwendung des § 354 Abs. 1 handelt es sich bei der Berichtigung von Rechtsfehlern erst, wenn dem tatrichterlichen Urteil das Gemeinte nicht zu entnehmen ist (vgl. bei § 268); dann ist die Schuldspruchberichtigung nur unter den dargelegten Voraussetzungen zulässig. Eine Berichtigung ist von der Rechtsprechung z.B. in folgenden Fällen für zulässig 48 gehalten worden: Wenn der Tatrichter im Urteilstenor den aus den Urteilsgründen ersichtlichen Schuldspruch nicht aufgenommen hat;164 wenn sich aus den Urteilsgründen eindeutig ergibt, dass der Tatrichter im Urteilstenor die Zahl der verhängten Tagessätze versehentlich zu niedrig angegeben hat;165 wenn er in der neuen Entscheidung nach Zurückverweisung das erste Urteil nur aufrechterhält, statt neu zu verurteilen;166 wenn er im Urteilsausspruch zu zwei Einsatzstrafen verurteilt, in den Gründen aber angibt, dass und welche bestimmte Gesamtstrafe er hat verhängen wollen;167 wenn er im Urteilsausspruch wegen tateinheitlich begangener Straftaten verurteilt, aus den Gründen aber klar hervorgeht, dass er Tatmehrheit meinte;168 wenn das Landgericht die Berufung irrtümlich ohne die Maßgabe verwirft, dass nicht Tatmehrheit, sondern eine fortgesetzte Handlung vorliegt und der Angeklagte Mittäter ist;169 wenn der Tatrichter bei Nichterweislichkeit einer tateinheitlich begangenen Straftat in verfahrensrechtlich unzulässiger Weise teilweise freispricht.170 Hat der Tatrichter es unterlassen, einen Teilfreispruch, den er nach den Urteilsgründen für erforderlich erachtete, in den Urteilsausspruch aufzunehmen, so kann das Revisionsgericht auch das nachholen.171 Umgekehrt ist es zulässig, eine tateinheitliche Verurteilung, die nur in den Urteilsgründen aufgeführt ist, in den Urteilsausspruch aufzunehmen172. Hat der Tatrichter versäumt, im Urteilsausspruch anzugeben, ob vorsätzliche oder fahrlässige Tatbegehung vorliegt, obwohl das erforderlich ist (etwa bei §§ 315c, 323a StGB), so kann das nachgeholt werden, sofern es sich den Urteilsgründen entnehmen lässt173, auch wenn der Schuldspruch bereits rechtskräftig ist174. Selbst die Auswechslung der Bezeichnung der Tat ist zulässig, wenn aus den Urteilsgründen hervorgeht, dass der Urteilsausspruch auf einem Versehen beruht, z.B. bei Verurteilungen wegen Trunkenheit im Verkehr (§ 316 StGB), obwohl die Gründe er-

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Meyer-Goßner 33; KK/Kuckein 20; Wimmer MDR 1948 70; krit. Wiedemann 87. KMR/Momsen 13. OLG Hamm NJW 1981 697. OLG Frankfurt NJW 1988 3029. RG GA 55 (1908) 331. BGH JZ 1951 655, der jedoch § 354 Abs. 1 entsprechend anwendet. OLG Hamm VRS 44 (1973) 426. OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1976 172.

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OLG Karlsruhe NJW 1973 1990, das § 354 Abs. 1 entsprechend anwendet. OLG Celle GA 1959 22. RGSt 54 205; Batereau 8; Wimmer MDR 1948 70; RGSt 4 179 wendete in diesem Fall § 354 Abs. 1 sinngemäß an. BGH NJW 1969 1582; OLG Koblenz VRS 45 (1973) 176; BGHSt 19 219 wendet hierzu § 354 Abs. 1 sinngemäß an. OLG Saarbrücken MDR 1975 334; vgl. auch BayObLGSt 1972 1 = MDR 1972 342.

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geben, dass der Tatrichter den Angeklagten der Straßenverkehrsgefährdung nach § 315c StGB für schuldig hält.175 Zulässig ist auch die Ergänzung des Urteilsausspruchs hinsichtlich der Dauer der 49 Nebenfolge nach § 45 StGB.176 Ferner kann ein offensichtlicher Irrtum bei der Anrechnung der Untersuchungshaft berichtigt werden.177 Jedoch darf das Urteil nicht durch Nebenentscheidungen (Verhängung von Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen) ergänzt werden, die der Tatrichter versehentlich unterlassen hat, selbst wenn von ihnen in den Urteilsgründen irgendwie die Rede ist; denn das wäre keine Richtigstellung, sondern eine Änderung des Urteilsausspruchs, die nur auf eine zuungunsten des Angeklagten eingelegte Revision zulässig ist.178 Hat der Tatrichter zur rechtlichen Bezeichnung der Straftat nicht, wie § 260 Abs. 4 50 Satz 2 vorsieht, die gesetzliche Überschrift benutzt, so kann das Revisionsgericht das richtigstellen; verpflichtet ist es dazu aber nicht. Die Anführung der angewendeten Vorschriften nach § 260 Abs. 5 gehört weder zum Urteilsausspruch noch zu den Urteilsgründen;179 die Liste kann jederzeit berichtigt werden, auch von dem Revisionsgericht, das hierzu jedenfalls Anlass haben wird, wenn es auch den Urteilsausspruch ändert oder richtigstellt180.

VI. Entscheidungen des Revisionsgerichts nach Absatz 1a und 1b 1. Vorgeschichte und Zweck der Neuregelung a) Allgemeines. Seit längerer Zeit ist in der revisionsgerichtlichen Rechtsprechung in 51 zunehmendem Maße und aus verschiedenen Gründen eine „verhältnismäßig großzügige Praxis“181 festzustellen, anstelle an sich gebotener Zurückverweisungen abschließend zu entscheiden.182 Dies gilt auch bei Rechtsfehlern, die sich auf den Rechtsfolgenausspruch beziehen, was eine nicht unerhebliche Zahl der aufhebenden Revisionsentscheidungen betrifft.183 Dass sich diese Tendenz dabei immer stärker an die Grenzen des geltenden § 354 gestoßen und dazu geführt hat, § 354 Abs. 1 in der einen oder anderen Variante vermehrt „entsprechend“ anzuwenden, wenn aus der Sicht des Revisionsgerichts „nach den gesamten Umständen“ nur noch eine bestimmte Strafe184 oder eine bestimmte Gesamtstrafe185 „in Betracht kommen“, kann aus Sicht der Praxis nicht überraschen.186 Soweit das Revisionsgericht in diesen Fällen aufgrund seiner Beurteilung der „Umstände“, zu denen auch der Blick auf die mutmaßliche Meinung des früheren oder des

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BGH VRS 46 (1974) 107. Vgl. OLG Oldenburg NJW 1965 510. BayObLGSt 20 298. OLG Koblenz VRS 50 (1976) 34; Wimmer MDR 1948 70. BGHSt 27 289. Die Entscheidung BayObLGSt 1972 1 = MDR 1972 342 ist durch die Neufassung des § 260 durch Art. 21 Nr. 66 EGStGB überholt. So Rieß in Hanack-Symp. 120; ebenso Scheffler NStZ 1992 297; vgl. zu § 354 auch schon Seibert MDR 1948 69: „seit langem als zu eng erwiesen“. Zahlenmaterial bei Junker 14, 27, 34 et passim.

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LK/Theune § 46, 11 StGB; ders. schon FS Pfeiffer 452 Fn. 17; Franke FS Widmaier 241. BGH NStZ 1992 78 und 297; dazu jeweils Anm. Scheffler; BGH StV 1993 62 mit Anm. Hanack; m.w.N. OLG Düsseldorf VRS 82 (1992) 455. BGH NJW 1991 1763 = JR 1991 513 mit Anm. Bringewat; NJW 1991 2715; BGH bei Meyer-Goßner 27; OLG Karlsruhe Justiz 1995 113. Meyer-Goßner 27; zu den einzelnen Fallgruppen KK/Kuckein 10; vgl. auch Ignor FS Dahs 297; krit. Foth NStZ 1992 444, 445; Schwarz 150 ff.

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potentiellen neuen Tatrichters gehören kann187, eine konkrete Strafe festsetzt, ist das jedoch mit § 354 und dem traditionellen Revisionsrecht in der Regel nicht zu vereinbaren.188 Es führt auch zu ganz ungelösten Fragen hinsichtlich der Mitwirkungsrechte der Beteiligten, insbesondere des Angeklagten.189 Hinzu kommt, dass § 267 Abs. 3 vom Tatrichter nicht die erschöpfende Darstellung der entscheidungserheblichen Strafzumessungstatsachen verlangt und die Revisionsgerichte den Rechtsfolgenausspruch regelmäßig keiner exakten Richtigkeitskontrolle unterziehen.190 Über die aus höherrangigen Erwägungen hinzunehmende Fallkonstellation der vorausgegangenen Verletzung des Beschleunigungsgebots, in der nach Lage des Falles die an sich gebotene Zurückverweisung zu einer unvertretbaren Vertiefung dieser Verletzung führen müsste und eine Verfahrenseinstellung ausscheidet191, war die Rechtsprechung weit hinaus gelangt, als das BVerfG sie unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) beanstandete, indem es einen Fall der Schuldspruchberichtigung und damit die wichtigste, aber dogmatisch auch zweifelhafteste Konstellation für eine revisionsgerichtliche Sachentscheidung192 zum Anlass für seine mahnenden Ausführungen nahm.193 Die Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG sah das BVerfG darin, dass das Revisionsgericht eine nach dem Stand des Verfahrens gebotene Zurückverweisung an den Tatrichter unterlassen und dadurch dessen Entscheidung über die im Einzelfall verwirkten Strafe verhindert habe. Die Aufrechterhaltung der Gesamtstrafe trotz Wegfalls zweier vom Tatrichter als wesentlich angesehener Einzelstrafen infolge einer Änderung des Schuldspruchs erweise sich als willkürlich.194

52

b) Neuregelung. Überlegungen zu einer Erweiterung der in § 354 geregelten revisionsgerichtlichen Befugnisse zu eigener Entscheidung in der Sache sind nicht neu. Sie waren bereits Gegenstand des 60. und des 63. DJT.195 Die Änderungen durch Einführung der Absätze 1a und b sind im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt worden.196 Wie vorherzusehen, aber vom Gesetzgeber so nicht erwartet,197 machten die Revisionsgerichte von den neuen Möglichkeiten regen Gebrauch, auch und gerade in den Fällen notwendig gewordener Berichtigung des Schuldspruchs.198 187

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Vgl. z.B. BGH StV 1993 63 (früherer Tatrichter); BGH NStZ 1992 297 (neuer Tatrichter); s. auch BGH NStZ 1996 507, 508. Vgl. auch Foth NStZ 1992 445; weniger ablehnend Steinmetz 257 ff., 326. So schon vorausschauend Hanack StV 1993 65; LR/Hanack25 35. Vgl. dazu nur BGHSt 3 179; 24 268; 29 319. So schon erkennbar in BGH NStZ 1992 78 und 1997 29 je mit Anm. Scheffler; BGH StV 1997 409; vgl. auch BGH NStZ 1989 239; Scheffler Die überlange Dauer von Strafverfahren (1990) 257 ff., 271 ff.; dagegen Steinmetz 380 ff. Rechtstatsächliches insoweit bei Junker 14, 34 et passim. BVerfGK 2 207 = NJW 2004 1790: Der BGH hatte die Gesamtstrafe nach Wegfall von zwei für die Gesamtstrafenbildung vom Landgericht als wesentlich angesehene Einzelstrafen aufrecht erhalten; anders dagegen

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kurz darauf BVerfGK 3 20 in einem Fall der Konkurrenzkorrektur. BVerfGK 2 207. 60. DJT, Beschluss C VI 29.6; 63. DJT, Beschluss C III 10a. Vgl. einerseits noch BTDrucks. 15 1508, andererseits BTDrucks. 15 3482. BTDrucks. 15 3482 S. 21 f. spricht davon, die Möglichkeit des Revisionsgerichts, von der Aufhebung eines Urteils abzusehen, werde in Bezug auf den Rechtsfolgenausspruch „behutsam erweitert“; vgl. dazu auch BGH v. 30.8.2005 – 4 StR 295/05; krit. Ventzke NStZ 2005 461 f. Auswertung bei Senge StraFo 2006 309, 311 f.; zu Extremfällen s. BGH NStZ 2006 36 m. Anm. Jahn/Kudlich; BGH JZ 2007 152, 153 (keine Zurückverweisung trotz Punktstrafe im Wege der Absprache) m. Anm. Streng; vgl. dazu Franke FS Widmaier 243, 244.

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c) Entscheidung des BVerfG und ihre Konsequenzen. Gemäß den Gründen der Ent- 53 scheidung des BVerfG vom 14.6.2007199 ist die Vorschrift des Abs. 1a nur in verfassungskonformer Auslegung mit dem GG vereinbar. Nach Auffassung des BVerfG begründete die neue Vorschrift eine umfassende, antragsungebundene Strafzumessungskompetenz des Revisionsgerichts und erlaubt eine Straffindung jenseits der die Strafzumessung regelmäßig prägenden Maximen der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit unter Heranziehung der Beruhenskonstruktion, nach der lediglich auf die hypothetische Sicht des Tatrichters abgestellt wird. Strafzumessung nach Aktenlage verstoße gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens. Straffestsetzung im Revisionsverfahren sei nur dann verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn sie auf einem lückenlosen, wahrheitsorientiert ermittelten und aktuellen Strafzumessungssachverhalt beruhe.200 Die Anwendung der Vorschrift auf Fälle der Schuldspruchberichtigung sei überdies mit ihrem eindeutigen Wortlaut nicht vereinbar und verstoße daher gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.201 Im Hinblick auf die gesetzlich vorgesehene Aufgabenverteilung zwischen Tatrichter und Revisionsgericht ist diese Rechtsprechung zu begrüßen. Fraglich ist, ob gerade im Hinblick auf den verbleibenden Anwendungsbereich der Vorschrift (s. Rn. 54) eine Nichtigerklärung nicht konsequenter gewesen wäre.202 2. Absatz 1a Satz 1 a) Verbleibender Anwendungsbereich. Unter Berücksichtigung der Erwägungen des 54 BVerfG zur verfassungskonformen Auslegung von Absatz 1a Satz 1 u. 2 wird man zusammenfassend sagen können, dass der Anwendungsbereich der Vorschrift – bei Beachtung der verfahrensrechtlichen Vorgaben (s. Fn. 55) – im Wesentlichen auf Fälle echter Zumessungsfehler beschränkt werden muss. Je weiter gehend der Rechtsfolgenausspruch von einem oder mehreren Wertungsfehlern erfasst wird, desto größere Zurückhaltung wird der Revisionsrichter üben müssen. Indes wird zutreffend darauf hingewiesen, dass die Vorschrift nicht derart eng auszulegen ist, dass sie nur noch für Fälle in Betracht zu ziehen ist, in denen nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Tatrichter zu einer anderen Bewertung hätte kommen können, dies aber eher fern liegend erscheint. Neben den „echten“ Zumessungsfehlern kommen für eine Entscheidung nach Absatz 1a Satz 1 u. 2 die Fälle fehlerhafter Kompensation einer konventionswidrigen Verfahrensverzögerung und der Beurteilung der Angemessenheit des Anrechnungsmaßstabes für im Ausland erlittene Haft in Frage. Im Jugendstrafrecht ist eine Anwendung nicht schlechthin ausgeschlossen, hier wird aber im Hinblick auf den Vorrang des Erziehungszwecks bei der Zumessung der Rechtsfolgen (§ 18 Abs. 2 JGG) noch größere Zurückhaltung geboten sein. b) Verfahren. Der wesentliche Bedeutungsverlust der neuen Regelung in verfassungs- 55 konformer Auslegung ist – neben dem Ausschluss der Anwendbarkeit in Fällen der Korrektur des Schuldspruchs – in den erforderlichen verfahrensrechtlichen Sicherungen zu sehen, die den Rahmen des Revisionsrechts auch systematisch sprengen und zu Verfah-

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BVerfGE 118 212 = NJW 2007 2977; vgl. auch BVerfG StV 2008 169. Einzelheiten bei BVerfGE 118 212; BGH StV 2011 136 m. Anm. Gaede u. Anm. Peglau JR 2011 183; vgl. auch Meyer-Goßner 28a; KK/Kuckein 26d, jeweils m.w.N.; s. auch

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Paster/Sättele NStZ 2007 609; Sander StraFo 2010 365, 368 ff. BVerfGE 118 212; BVerfG v. 10.10.2007 – 2 BvR 1977/05. So auch Hamm StV 2008 208; Gaede GA 2008 408.

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rensverzögerungen führen können, deren Vermeidung der Gesetzgeber gerade angestrebt hat. Schon unter diesem Gesichtspunkt hat die Norm in der revisionsgerichtlichen Praxis nur noch geringe Bedeutung. Denn das Revisionsgericht muss dem Angeklagten vor der beabsichtigten Anwendung der Vorschrift (schriftlich oder mündlich) rechtliches Gehör gewähren und auf die maßgebenden und für Absatz 1a Satz 1 und/oder Satz 2 entscheidungserheblichen Erwägungen konkret hinweisen. Mangels entsprechenden Instrumentariums für ein wie auch immer ausgestaltetes freibeweisliches Anhörungsverfahren im Revisionsrecht behilft sich die Praxis vornehmlich mit der Gegenerklärung gemäß § 349 Abs. 3 Satz 2. Dem rechtlichen Gehör kann aber auf diesem Weg nur dann ausreichend Rechnung getragen werden, wenn der Antrag der Revisionsstaatsanwaltschaft bereits die Möglichkeit einer eigenen Sachentscheidung zur Sprache bringt und die Gründe dafür hinreichend konkret darlegt. In allen anderen Fällen bleibt nur die Unterrichtung des Beschwerdeführers durch das Revisionsgericht selbst. In jedem Fall werden durch diese Verfahrensweise gegebenenfalls urteilsfremde Umstände in das Revisionsverfahren hineingetragen. 3. Absatz 1a Satz 2

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a) Allgemeines. Diese Bestimmung gestattet dem Revisionsgericht die angemessene Herabsetzung der Rechtsfolgen. Auch hier kommt es auf die hypothetische Betrachtung dahingehend, wie der Tatrichter ohne den Rechtsfehler entschieden hätte, nicht an.203 Gleichwohl wird sich ein Vorgehen nach dieser Bestimmung regelmäßig verbieten, wenn der Tatrichter von einem falschen Strafrahmen ausgegangen ist; insoweit liegt der Fall anders als dann, wenn nur von einer geringfügig zu hohen Untergrenze ausgegangen wurde.204 Ermäßigen kann das Revisionsgericht Einzelstrafen ebenso wie die Gesamtstrafe.205 Der Begriff der Rechtsfolgen umfasst dabei nicht nur die Herabsetzung der Strafe; der BGH bejaht die Anwendbarkeit der Vorschrift zu Recht auch bei zu geringer Kompensation für eine Verfahrensverzögerung nach dem sog. Vollstreckungsmodell206, bei einem übersehenen Härteausgleich207 oder bei fehlerhafter Berechnung der Tagessatzhöhe einer Geldstrafe durch den Tatrichter.208 Nach der Entscheidung des BVerfG209 sind Tendenzen einer Rückkehr zur analogen Anwendung von § 354 Abs. 1 nicht zu übersehen.210

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b) Verfahren. Die Entscheidung nach Satz 2 setzt zwingend einen entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft bei dem Revisionsgericht voraus, der das Revisionsgericht jedoch, was den Umfang der Herabsetzung der Rechtsfolgen betrifft, nicht bindet.211

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BTDrucks. 15 3482 S. 22; MeyerGoßner 29. BGH StV 2008 176 für einen Fall der Entscheidung nach Absatz 1a Satz 1; vgl. auch Meyer-Goßner 29 unter Hinweis auf OLG Bremen StV 2006 206; a.A., aber nicht überzeugend, KK/Kuckein 26h. KK/Kuckein 26h; Maier/Paul NStZ 2006 82, 85. Grundsätzlich gebilligt von BVerfG NStZ 2007 710; vgl. BGH NStZ-RR 2005 320; NStZ-RR 2008 208; BGH StV 2011 365; KK/Kuckein 26h; Meyer-Goßner 29.

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BGH NStZ-RR 2007 168; KK/Kuckein 26h. BGH v. 11.1.2011 – 5 StR 443/10. S.o. Fn. 207. Vgl. nur BGH v. 6.5.2008 – 1 StR 144/08 für den Fall der Bestimmung des zutreffenden Vorwegvollzugs; BGH v. 1.2.2011 – 3 StR 470/10 für den Fall der Schuldspruchänderung infolge Konkurrenzkorrektur. BTDrucks. 15 1491 S. 26; OLG Karlsruhe StV 2005 11; KK/Kuckein 26h; SK/Wohlers 68; Maier/Paul NStZ 2006 82, 86.

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Fehlt ein solcher Antrag, bleibt dem Revisionsgericht nur die Zurückverweisung nach Abs. 2.212 Eine Entscheidung nach Abs. 5 durch Urteil wird erforderlich, wenn es im Revisionsgericht an der Einstimmigkeit fehlt oder wenn es dem Antrag der Revisionsstaatsanwaltschaft, nach Absatz 1a Satz 2 zu verfahren, nicht folgen will; insoweit fehlt es dann an dem erforderlichen Verwerfungsantrag nach § 349 Abs. 2.213 Da die Entscheidung nach zutreffender Ansicht in den übrigen Fällen im Beschlusswege ergehen kann214, sind die Vorgaben des BVerfG zur Wahrung der Rechte des Angeklagten zu beachten. Schon deshalb wird es sich regelmäßig verbieten, nach Absatz 1a Satz 2 zu verfahren, wenn es im angefochtenen Urteil an wesentlichen Grundlagen für eine Strafzumessung fehlt oder wenn eine umfassende, neue Gewichtung aller entscheidungserheblichen Erwägungen erforderlich ist.215 Es gelten insoweit die Ausführungen zur praktischen Handhabung bei Absatz 1a Satz 1.216 Aus den dort näher dargelegten Erwägungen ist die Bedeutung auch dieser Vorschrift in der revisionsgerichtlichen Rechtsprechung inzwischen eher begrenzt. 4. § 354 Abs. 1b a) Zweck. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber dem Revisionsgericht die 58 Möglichkeit an die Hand geben, in den Fällen, die für eine Entscheidung nach Absatz 1 und Absatz 1a nicht in Betracht kommen, das Verfahren nach §§ 460, 462 zu beschreiten und damit eine neue, zeitintensive Hauptverhandlung vor dem Tatrichter lediglich wegen eines – nicht selten vorkommenden – Fehlers in der Bildung der Gesamtstrafe zu vermeiden.217 Aus Absatz 1b Satz 3 ergibt sich unmittelbar, dass dem Revisionsgericht auch in diesen Fällen die Entscheidungsmöglichkeiten nach Absatz 1 und Absatz 1a nicht verschlossen sind; es kann unter den dortigen Voraussetzungen die Gesamtstrafe bestehen lassen, sie selber festsetzen oder auf einen entsprechenden Antrag der Revisionsstaatsanwaltschaft angemessen herabsetzen.218 Nach Absatz 1b Satz 2 kann das Revisionsgericht die Sache nach eigener Festsetzung einer Einzelstrafe auch nur für die Bildung der Gesamtstrafe in das Beschlussverfahren nach §§ 460, 462 zurückgeben.219 Nach zutreffender Ansicht kann die Entscheidung nach Absatz 1b im Beschlusswege nach § 349 Abs. 4 ergehen und stellt insgesamt eine zweckmäßige Verfahrensvereinfachung dar.220 Unter dem Gesichtspunkt von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG im Schrifttum221 verschiedentlich geäußerte verfassungsrechtliche Bedenken bestehen nicht: Die in den Vorschrift angelegte Wahlmöglichkeit erweitert nicht das revisionsgerichtliche Auswahlermessen, sondern beschränkt sich auf eine (nur) das weitere Verfahren betreffende Anordnung; der zur Entscheidung berufene Richter wird abstrakt durch § 462a Abs. 3 festgelegt.222 212

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Meyer-Goßner 29; SK/Wohlers 69; Senge FS Dahs 490; Ignor FS Dahs 311; Eisenberg/Henseler StraFo 2005 221, 222. Vgl. BGH NStZ 2006 36, 38; Meyer-Goßner 29; KK/Kuckein 26h; SK/Wohlers 69. Ausführlich dazu BGH NJW 2006 1605; a.A. noch BGHR StPO § 354 Absatz 1a Verfahren 2. BGH NStZ 2008 233; NStZ-RR 2008 182: KK/Kuckein 26h. Vgl. dazu die Ausführungen Rn. 55. BTDrucks. 15 999 S 29; BTDrucks. 15 3482 S. 22; vgl. dazu SK/Wohlers 71.

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BGH NJW 2007 1475, 1476; Meyer-Goßner 32; KK/Kuckein 26j; Frisch StV 2006 439; vgl. auch Ignor FS Dahs 306 f.; Senge FS Dahs 491 f. Meyer-Goßner 32; KK/Kuckein 26i. Meyer-Goßner 31; Frisch StV 2006 438; Franke GA 2006 266; Knauer/Wolf NJW 2004 2937. SK/Wohlers 71; Güntge NStZ 2005 218, 220. So zutr. Senge FS Dahs 494 unter Hinweis auf BVerfGE 6 45; 63 77 sowie 82 286.

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b) Anwendungsbereich. Die Möglichkeit, nach Absatz 1b vorzugehen, steht dem Revisionsgericht sowohl dann zur Verfügung, wenn eine Gesamtstrafe erstmals festzusetzen (weil rechtsfehlerhaft nicht gebildet), vom Tatrichter fehlerhaft begründet oder eine Zäsurwirkung übersehen worden ist, als auch in den Fällen, in denen im Revisionsverfahren wegen eines Teilfreispruchs oder einer Teileinstellung (etwa nach § 154 Abs. 2 oder nach § 206a) über die Gesamtstrafe neu zu befinden ist.223 Der Anwendbarkeit der Vorschrift steht es auch nicht entgegen, dass die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt hat und der entsprechende Rechtsfehler den Angeklagten begünstigt.224 Richtigerweise wird das Revisionsgericht bei sog. echten Zumessungsfehlern nicht nach dieser Vorschrift verfahren.225

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c) Verfahren. Schon aus dem Zusammenhang zwischen Absatz 1b und Absatz 2 Satz 1 folgt, dass die Entscheidung nach Absatz 1b keine ausdrückliche Zurückverweisung an das nach § 462a zuständige Gericht erfordert.226 Das Revisionsgericht ordnet vielmehr im Rahmen seiner Entscheidung nach § 349 Abs. 2 und 4 die Maßgabe an, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist und bringt dies im Tenor seines Beschlusses zum Ausdruck. Von Ausnahmen abgesehen, in denen Inhalt und Umfang des Erfolgs des Rechtsmittelführers sicher abzusehen ist227, sollte die Kostenentscheidung von dem nach § 462a Abs. 3 berufenen Richter getroffen werden; nur so wird dem Anliegen des Gesetzgebers, das Verfahren gerade in Fällen eines Fehlers in der Gesamtstrafenbildung zu beschleunigen, am ehesten Rechnung getragen.228 Gegen die entsprechende Entscheidung des nach § 462a Abs. 3 zuständigen Gerichts, das das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2) zu beachten hat229, ist nach § 462 Abs. 3 die sofortige Beschwerde statthaft.230

VII. Zurückverweisung der Sache an den Tatrichter (Absätze 2 und 3) 1. Zurückverweisung zu neuer Verhandlung und Entscheidung

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a) Allgemeines. Wenn das Revisionsgericht das Urteil ganz oder teilweise aufhebt, aber nicht selbst abschließend entscheidet, muss es die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an den Tatrichter, unter Umständen an ein anderes Gericht, zurückverweisen. Bei teilweiser Zurückverweisung tritt eine stillschweigende Trennung der verbundenen Sachen ein. Wird wegen nach § 154a ausgeschiedener Teile zurückverwiesen, so setzt das voraus, dass das Revisionsgericht sie nach § 154a Abs. 3 wieder einbezieht231. Die Entscheidung über die Kosten der Revision wird dem Tatrichter überlassen, weil erst dessen neue Entscheidung dafür maßgebend ist, ob die Revision

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Vgl. nur BGH StV 2005 76; NStZ-RR 2006 44; NStZ 2007 287; KK/Kuckein 26i; Meyer-Goßner 31; SK/Wohlers 72; Peglau JR 2005 143, 144 f. BGH NStZ-RR 2007 107; Meyer-Goßner 31; KK/Kuckein 26i; KMR/Momsen 35e. BGH StV 2006 402; Meyer-Goßner 31; KK/Kuckein 26i; Graf/Wiedner StPO (2010) 84. BGH NJW 2004 3788 m. Anm. Peglau JR 2005 143; allg. M.

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Vgl. dazu BGH NJW 2004 3788 m. Anm. Peglau JR 2005 143. BGH NJW 2005 1205; Franke GA 2006 266; für weit gehendes Ermessen des Revisionsgerichts KK/Kuckein 26j. BGH v. 15.3.2006 – 2 StR 583/05. Einzelheiten dazu bei LR/Graalmann-Scheerer § 462, 9 ff. OLG Stuttgart NJW 1973 1386 mit Anm. Kraemer/Ringwald = JZ 1973 741 mit Anm. Lackner.

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erfolgreich war; die Aufhebung und Zurückverweisung ist immer nur ein vorläufiger Erfolg. Nach § 126 Abs. 3 kann das Revisionsgericht den Haftbefehl aufheben, wenn sich bei der Urteilsaufhebung ohne weiteres ergibt, dass die Voraussetzungen des § 120 Abs. 1 vorliegen. Die Zurückverweisung an einen neuen Tatrichter dürfte dessen Zuständigkeit erst begründen, wenn die Akten bei ihm eingegangen sind; bis dahin verbleibt es für Entscheidungen, die nicht in die Kompetenz des Revisionsgerichts übergehen (vgl. § 347, 11), bei der Zuständigkeit des Tatrichters, gegen dessen Urteil sich die Revision richtet. b) Berufungsurteile. Wenn ein Berufungsurteil aufgehoben wird, darf grundsätzlich 62 nur an das Berufungsgericht, nicht an das Amtsgericht zurückverwiesen werden. Von diesem Grundsatz gibt es aber Ausnahmen: An eine andere Abteilung des Amtsgerichts wird zurückverwiesen, wenn schon das Berufungsgericht nach § 328 Abs. 2 so hätte verfahren müssen232. An das Amtsgericht ist die Sache auch zurückzuverweisen, wenn es den Einspruch gegen einen Strafbefehl zu Unrecht nach § 412 Abs. 1 verworfen hat und wenn auch die Berufung gegen dieses Urteil verworfen worden ist.233 2. Zurückverweisung an eine andere Abteilung oder Kammer oder an einen anderen Senat (Absatz 2) a) Allgemeines. Bis 1965 durfte das Revisionsgericht die Sache nach seinem Ermessen 63 an denselben Spruchkörper oder an eine andere Abteilung oder Kammer desselben Gerichts zurückverweisen. Nach der Änderung des § 354 Abs. 2 durch das StPÄG 1964 ist die Zurückverweisung an einen anderen Spruchkörper zwingend vorgeschrieben. Damit soll der Erfahrungstatsache Rechnung getragen werden, dass der Angeklagte einem Richter, der bereits an dem früheren Urteil mitgewirkt hat, oft mit Misstrauen begegnet.234 b) Zurückverweisung an einen anderen Spruchkörper. Das Revisionsgericht bestimmt 64 in seinem Urteil den anderen Spruchkörper nicht näher, sofern es nicht eine besondere Entscheidung nach § 354 Abs. 3 oder nach § 355 trifft. Ansonsten verweist es die Sache nur allgemein an eine andere Abteilung oder Kammer oder an einen anderen Senat zurück.235 Gemeint ist damit dann der nach dem maßgeblichen Geschäftsverteilungsplan zuständige Spruchkörper,236 und zwar Spruchkörper gleicher Art.237 Unter einer anderen Abteilung des Amtsgerichts ist also eine ebenso wie die frühere besetzte Abteilung (Strafrichter, Schöffengericht, erweitertes Schöffengericht) zu verstehen. Um eine andere Abteilung handelt es sich auch dann, wenn sie mit derjenigen, an deren Stelle sie nach § 354 Abs. 2 treten soll, eine gemeinsame Geschäftsstelle hat; die Abteilung im Sinne der Vorschrift hat mit der büromäßigen Organisation der Gerichte nichts zu tun.238 Wird das 232

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RGSt 63 346; BayObLGSt 1952 110 = MDR 1952 631 mit Anm. Mittelbach; SK/Wohlers 78; Eb. Schmidt Nachtr. I 28; Beling 427 Fn. 2; Gössel JR 1982 272. KG JW 1931 2525; OLG Dresden JW 1929 285 mit Anm. Oetker; OLG Köln GA 1955 60; Meyer-Goßner 35; der Fall, dass das Berufungsgericht die Unzuständigkeit des Strafrichters übersehen hat, ist bei § 355 behandelt.

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Vgl. OLG Hamm GA 1971 186. A.A. für einen Ausnahmefall OLG Düsseldorf StV 1985 408. BGH bei Pfeiffer NStZ 1982 191. BGH bei Dallinger MDR 1977 810. OLG Hamm NJW 1968 1438; OLG Koblenz NJW 1968 2393.

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Urteil einer Strafkammer aufgehoben und die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, so ist die neue Verhandlung vor einer allgemeinen Strafkammer durchzuführen, wenn das erste Urteil von einer solchen Kammer erlassen worden war, vor einer Kammer mit besonderer Zuständigkeit (Schwurgerichts- oder Jugendkammer, Strafkammer nach §§ 74a ff. GVG), wenn vorher eine solche Kammer entschieden hatte. Vorbehaltlich einer besonderen Anordnung nach § 354 Abs. 3 ist für die neue Verhandlung eine Schwurgerichtskammer auch dann zuständig, wenn das Revisionsgericht nicht ausdrücklich von ihr gesprochen hat und es nur noch um die Straffestsetzung wegen eines Delikts geht, das dem Katalog des § 74 Abs. 2 GVG nicht unterfällt239. In Sachen, für die das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug zuständig ist, wird an einen anderen Senat des Oberlandesgerichts zurückverwiesen (§ 354 Abs. 2 Satz 2).

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c) Zurückverweisung beim Fehlen eines anderen Spruchkörpers. § 354 Abs. 2 zwingt die Justizverwaltungen, so viele Spruchkörper einzurichten, dass jeweils eine andere Abteilung oder Kammer oder ein anderer Senat zur Verfügung steht,240 und verpflichtet die Gerichtspräsidien, in den Geschäftsverteilungsplänen die anderen Spruchkörper für den Fall der Zurückverweisung durch das Revisionsgericht zu bestimmen241. Ist die Einrichtung eines anderen Spruchkörpers nicht erfolgt, so kann das Revisionsgericht hierauf durch Verweisung an ein anderes Gericht desselben Landes Rücksicht nehmen; verpflichtet dazu ist es aber nicht, weil die revisionsrechtliche Wahlmöglichkeit des § 354 Abs. 2 nach differenzierten Sachkriterien erfolgt (vgl. Rn. 71).242 Ist die Sache vom Revisionsgericht an einen anderen Spruchkörper desselben Gerichts zurückverwiesen worden, obwohl ein solcher nicht besteht, so muss er nachträglich für den Rest des Geschäftsjahres eingerichtet werden243. Das gilt auch, wenn das Revisionsgericht die Sache zum zweiten Mal zurückverweist,244 und sei es in einer Schwurgerichtssache.245 Nur wenn sich die Einrichtung eines anderen Spruchkörpers als unmöglich erweist, kommt als äußerste Lösung eine Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 15 in Betracht246. Die Zurückverweisung der Sache an einen bestimmten Spruchkörper desselben 66 Gerichts ist dem Revisionsgericht auch dann verwehrt, wenn ihm bekannt ist, dass eine andere Abteilung oder Kammer in der Justizverwaltung nicht eingerichtet worden ist. Denn durch diese Art der Zurückverweisung würde das Revisionsgericht in unzulässiger

239 240 241

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BGH NStZ 1987 366; bei Dallinger MDR 1977 810; KK/Kuckein 31. BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1985 204; a.A. Helle DRiZ 1974 227. BGH NJW 1975 743; OLG Karlsruhe MDR 1980 691; OLG München MDR 1977 1037 = JR 1978 301 mit Anm. Rieß und Besprechung Müller MDR 1978 337; OLG Saarbrücken MDR 1070 347; Benz MDR 1976 805. OLG Schleswig SchlHA 1975 165; MeyerGoßner 38; KMR/Momsen 44; Kleinknecht JZ 1965 161; Benz MDR 1976 806; Rieß JR 1978 302; a.A. OLG München JR 1978 301 mit Anm. Rieß; Eb. Schmidt Nachtr. I 27; Helle DRiZ 1974 229 und wohl auch KMR/ Momsen 45 für den Fall, dass die Einrich-

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243

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tung eines anderen Spruchkörpers unmöglich ist. BGH NJW 1975 743; BGH bei Helle DRiZ 1974 228; vgl. auch BGH NStZ 1981 489; OLG Oldenburg NStZ 1985 473 mit Anm. Rieß; OLG München aaO; OLG Saarbrücken MDR 1970 347; OLG Schleswig SchlHA 1975 165; KK/Kuckein 32; MeyerGoßner 38; KMR/Momsen 44; Rieß aaO. OLG Schleswig bei Lorenzen/Görl SchlHA 1988 117. Zum letzteren zurückhaltend BGH NStZ 1981 489. OLG Schleswig SchlHA 1975 165; KMR/Momsen 44; Rieß JR 1978 303 und NStZ 1985 473; Meyer-Goßner 38; vgl. auch OLG München aaO.

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Weise die dem Präsidium des Gerichts, an das die Sache zurückgelangt, vom Gesetz übertragene Aufgabe übernehmen, die zuständige Abteilung oder Kammer zu bestimmen247. d) Mitwirkung des früheren Richters. Die heutige Fassung des § 354 Abs. 2 durch das 67 StPÄG 1964 geht auf eine Anregung der Anwaltschaft zurück, der ein Ausschließungsgrund entsprechend § 23 vorschwebte.248 So weit ist der Gesetzgeber nicht gegangen. Er wollte zwar sicherstellen, dass die neue Entscheidung möglichst in die Hände von Richtern gelegt wird, die mit der Sache vorher nicht befasst waren. Die Mitwirkung der früheren Richter hat er aber nicht allgemein untersagt, sondern nur bestimmt, dass der Spruchkörper nach der Zurückverweisung nicht derselbe ist, der früher entschieden hat. Dass der Gesetzgeber damit einen „bemerkenswert schlechten Kompromiss“ geschlossen hat249, dass ihm eine „in Halbheiten und Unklarheiten steckengebliebene Fehlleistung“ vorzuwerfen ist,250 hat LR/Meyer23 bestritten: Der Gesetzgeber sehe eben, und zwar mit Recht, in der Mitwirkung des früheren Richters an der neuen Verhandlung keinen so schweren Nachteil für den Angeklagten, wie es seine Kritiker tun. § 354 Abs. 2 brauche sich für den Angeklagten keineswegs immer günstig auszuwirken;251 vor allem bei der Revision der Staatsanwaltschaft gegen ein freisprechendes Urteil sei es für den Angeklagten fast immer günstiger gewesen, wenn er erneut vor den Richter gelangte, der ihn freigesprochen hatte. Die Rechtsprechung legt § 354 Abs. 2 entsprechend seinem Wortlaut nahezu einhellig 68 dahin aus, dass das Gesetz die Zurückverweisung an „andere“, nicht „anders besetzte“ Abteilungen, Kammern und Senate verlangt und dass es die erneute Mitwirkung von Richtern und Schöffen aus dem früheren Verfahren, etwa als Vertreter im Verhinderungsfall oder infolge einer Änderung des Geschäftsverteilungsplans, bewusst in Kauf nimmt. Der Richter ist weder nach § 23 ausgeschlossen, noch ist er sonst verhindert, an der neuen Entscheidung mitzuwirken252. Auch im Schrifttum wird diese Auffassung überwiegend vertreten253. Insbesondere hat sich auch dort die Meinung nicht durchgesetzt, der frühere Richter sei in sinngemäßer Anwendung des § 23 von der Mitwirkung ausgeschlossen. Ein Ausschließungs- oder Verhinderungsgrund besteht nach dieser Meinung auch 69 dann nicht, wenn der neue Spruchkörper, an den zurückverwiesen worden ist, nicht einmal überwiegend mit anderen Richtern besetzt ist:254 Derselbe Richter beim Amtsgericht darf wieder als Strafrichter (Einzelrichter) tätig werden255, und auch die Besetzung der

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KK/Kuckein 29. Dahs NJW 1966 1692. Hanack NJW 1967 580; JZ 1973 779; ebenso Meyer-Goßner 39; Peters GedS Meyer 339; Rieß JR 1979 385; Seibert NJW 1968 1318. Eb. Schmidt Nachtr. I 24. So auch BGH GA 1967 372. BGHSt 20 252; 21 144 mit Anm. Hanack NJW 1967 580; BGHSt 24 337; BGH NJW 1966 1718; 1967 2217; BGH NStZ 1981 298; GA 1968 372; OLG Bremen NStZ 1991 95; OLG Celle NJW 1966 168, 1723; VRS 39 (1970) 432; OLG Hamm NJW 1966 362; JMBlNRW 1967 103; VRS 31 (1966) 56; GA 1971 186; OLG Köln MDR

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1967 321; OLG Saarbrücken MDR 1970 347; OLG Stuttgart StV 1985 492 mit abl. Anm. Hannover; LG Verden MDR 1975 863 mit Anm. Sieg MDR 1976 72; vgl. auch BVerfGE 30 154 = NJW 1971 1030; BVerfG v. 27.9.2006 – 2 BvR 1596/06. KK/Kuckein 30; Meyer-Goßner 39; KMR/Momsen 43; Eb. Schmidt Nachtr. I 25; Dahs NJW 1966 1692; Dierlamm 74 mit weit. Nachw.; Petermann Rpfleger 1965 70; a.A. Peters 148; Kleinknecht JZ 1965 161; Zeitz DRiZ 1965 393. A.A. LG Ulm NJW 1966 513. OLG Hamm GA 1971 185; OLG Saarbrücken MDR 1970 347.

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Strafkammer und des Strafsenats darf ganz oder überwiegend dieselbe sein wie in der früheren Verhandlung. Der BGH hat es demgemäß nicht beanstandet, dass bei einer Schwurgerichtsverhandlung drei richterliche Mitglieder des Gerichts schon an dem aufgehobenen Urteil mitgewirkt hatten.256 Insbesondere nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich aus § 354 70 Abs. 2 auch keine „Befangenheit kraft Gesetzes“, weil die regelmäßige Anwendung des § 24 auf eine unzulässige entsprechende Anwendung des § 23 hinauslaufen würde257. Entsprechendes gilt für den Fall, dass der frühere Richter als Staatsanwalt an der neuen Hauptverhandlung teilnimmt.258 Eine insbesondere in der Lehre vertretene Gegenmeinung nimmt demgegenüber an, dass sich eine sinnvolle Handhabung des § 354 Abs. 2 nur erreichen lasse, wenn der Angeklagte befugt sei, den schon am früheren Verfahren beteiligten Richter grundsätzlich gemäß § 24 abzulehnen259. Der BGH hat dem – in Ergänzung früherer Entscheidungen – insoweit Rechnung getragen, als er die Ablehnung dann zulässt, wenn in dem aufgehobenen Urteil abträgliche Werturteile über den Angeklagten enthalten sind, die die Strafzumessung beeinflusst haben können260. Dass dies lediglich eine Konsequenz des § 24 ohne Rücksicht auf § 354 Abs. 2 n.F. ist,261 wird man kaum behaupten können262; der BGH will vielmehr für die Ablehnung erkennbar etwas großzügigere Maßstäbe als sonst gelten lassen.263

71

3. Zurückverweisung an ein anderes Gericht gleicher Ordnung. Im Ermessen des Revisionsgerichts liegt es, ob es die Sache statt an einen anderen Spruchkörper desselben Gerichts an ein anderes Gericht zurückverweist. Anlass dazu wird etwa bestehen, wenn das Landgericht nur eine Strafkammer hat, so dass nicht an eine andere Kammer zurückverwiesen werden kann, insbesondere aber bei einer für die Neuverhandlung ungünstigen örtlichen Atmosphäre, z.B. wenn ein aufsehenerregender Strafprozess am Sitz des Gerichts schon so lange Gegenstand öffentlicher Erörterung war, dass die Entscheidung durch ein Gericht, das auch räumlich Abstand von der Sache hat, vorzuziehen ist264, oder wenn sonstige Gesichtspunkte dazu drängen, z.B. der Wohnort von Beweispersonen.265 Die Ausübung des Ermessens bedarf keiner Begründung. Verfassungsrechtliche Bedenken, dass in solchen Fällen das Revisionsgericht das zuständige Gericht bestimmt, bestehen nicht266. Eine Strafkammer am Sitz des Landgerichts gilt im Verhält256 257

258 259

260 261

BGHSt 24 336. BGHSt 21 145 mit Anm. Hanack NJW 1967 580; BGHSt 21 342; BGH GA 1968 372; OLG Bremen NStZ 1991 95; OLG Celle NJW 1966 168; LG Verden MDR 1975 863 mit Anm. Sieg MDR 1976 72; ebenso KK/Kuckein 30; Meyer-Goßner 39; KMR/Momsen 43; Gössel § 19 A IV 3; Dierlamm 113 m.w.N.; vgl. auch BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1987 19. BGH NStZ 1991 595. LG Münster NJW 1966 1723; AK/Maiwald 19; Schlüchter 44; Dahs/ Dahs 592; Dahs Hdb. 155 und NJW 1966 1696; Hanack NJW 1967 580; JZ 1971 91; 1973 779; Arzt Der befangene Strafrichter (1969) 82. BGHSt 24 338 = JZ 1973 33 mit krit. Anm. Arzt; kritisch auch Hanack JZ 1973 779. So LR/Meyer23; anders aber offenbar LG

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262 263

264

265 266

Verden MDR 1975 863 mit Anm. Sieg MDR 1976 76. BGHSt 24 338, 339. In diesem Sinne auch OLG Stuttgart StV 1985 492 mit Anm. Hannover (besondere Länge und Heftigkeit des Verfahrens); ähnlich LG Bremen StV 1987 470. KK/Kuckein 37; Eb. Schmidt Nachtr. I 27; Dahs/Dahs 592; Benz MDR 1976 805; Seibert MDR 1954 721; NJW 1963 431. KMR/Momsen 45. BVerfGE 20 336 = NJW 1967 99; BVerfG v. 14.6.2007 – 2 BvR 1447/05; AK/Maiwald 20; KK/Kuckein 37; Meyer-Goßner 40; Eb. Schmidt Nachtr. I 27; Seibert JZ 1959 120; a.A. Bettermann JZ 1959 17; ders. AöR 1969 298 ff., der einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG behauptet; Bedenken erhebt auch Kramer JZ 1977 13.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 354

nis zu der auswärtigen Strafkammer (§ 78 GVG) als ein anderes Gericht267. Verweist das Revisionsgericht ohne nähere Angaben an ein anderes Gericht der gleichen Ordnung, so hat sich auch dort ein Spruchkörper der entsprechenden Art mit der Sache zu befassen; das gilt bei Schwurgerichtsurteilen auch dann, wenn es nur noch um ein Delikt geht, das dem Katalog des § 74 Abs. 2 GVG nicht unterfällt. Zuständigkeitskonzentrationen gemäß § 74c Abs. 3 GVG hindern das Revisionsgericht nicht, an ein anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen.268 Benachbart muss das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen wird, anders als 72 nach § 354 Abs. 2 a.F., nicht sein; es muss aber zu demselben Bundesland gehören. In Stadtstaaten, die nur ein Landgericht ohne auswärtige Strafkammer haben, ist eine Zurückverweisung an ein anderes Landgericht daher nicht möglich.269 Bei Zurückverweisung durch den BGH braucht das neue Gericht nicht demselben Oberlandesgerichtsbezirk anzugehören wie das frühere.270 Entscheidet jedoch ein Oberlandesgericht über die Revision und ist ihm nur ein einziges Landgericht nachgeordnet, so kann es die Sache nur an dieses, nicht an ein Landgericht zurückverweisen, das zu einem anderen Oberlandesgericht gehört; das Oberlandesgericht darf sich nicht von der Last einer später möglicherweise erforderlich werdenden neuen Revisionsentscheidung befreien271. 4. Zurückverweisung an ein Gericht niederer Ordnung (Absatz 3) a) Allgemeines. Der Sinn des § 354 Abs. 3 besteht darin, dass ein höheres Gericht 73 nicht mit einer Sache befasst werden soll, zu deren Erledigung die Zuständigkeit eines niederen Gerichts ausreicht.272 Von der Verweisung an das sachlich zuständige Gericht nach § 355 unterscheidet sich die Zurückverweisung nach § 354 Abs. 3 dadurch, dass hier das Gericht, dessen Urteil angefochten ist, sachlich zuständig war und an sich auch bleibt. Das Revisionsgericht verweist die Sache nach seinem Ermessen („kann“) nur aus Zweckmäßigkeitsgründen an ein Gericht mit niederer sachlicher Zuständigkeit, nicht, wie bei § 355, weil nur dieses andere Gericht zuständig ist. Die Zurückverweisung nach § 354 Abs. 3 kommt in Betracht, wenn die Umstände die 74 die Zuständigkeit des höheren Gerichts begründet haben, wegen der Entscheidung des Revisionsgerichts nach der Zurückverweisung keine Rolle mehr spielen.273 Das ist der Fall, wenn wegen nunmehr eingetretener Teilrechtskraft, wegen einer Verfolgungsbeschränkung gemäß § 154a in der Revisionsinstanz274 oder wegen einer anderen rechtlichen Beurteilung der Tat durch das Revisionsgericht275 die Zuständigkeit eines Gerichts niederer Ordnung ausreicht. Ist die Schuldfrage noch nicht endgültig geklärt, muss immer an das zuständige Gericht zurückverwiesen werden.276 Das Revisionsgericht ist schon wegen § 269 zur Zurückverweisung an ein Gericht niederer Ordnung nicht verpflichtet.277 Hat aber anstelle des ausschließlich zuständigen Strafrichters das Schöffengericht entschieden, so verweist das Revisionsgericht die Sache an den Strafrichter zurück.278 267

268 269 270 271

BGH bei Dallinger MDR 1958 566; RGSt 17 230; 50 160; RG JW 1917 1112; RG LZ 1917 1331. BGH NStZ 1995 607. BGHSt 21 192. Seibert NJW 1968 1317. OLG Braunschweig JZ 1951 325 mit Anm. Schönke; OLG Hamm StV 1981 608; allg. M.

272 273 274 275 276 277 278

BGHSt 14 68; KG JR 1965 393. BGHSt 14 68. BGHSt 29 350. BGH NJW 1974 154. BGHSt 14 68. BGH bei Herlan GA 1959 338. KG JR 1965 393.

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§ 354

Drittes Buch. Rechtsmittel

75

b) Einzelheiten. Der BGH kann eine Strafsache, über die ein Oberlandesgericht als Gericht des ersten Rechtszugs entschieden hat, an das Landgericht oder an das Amtsgericht zurückverweisen, wenn sich herausstellt, dass die Tat nicht zur Zuständigkeit des Oberlandesgerichts gehört; ob die Sache besondere Bedeutung hat (§ 24 Abs. 1 Nr. 3, § 120 Abs. 2 GVG), bestimmt das Revisionsgericht.279 Innerhalb des Landgerichts sowie im Verhältnis zwischen Jugend- und Erwachsenen76 gerichten fingiert § 209a eine Rangordnung, nach der bestimmte Spruchkörper mit gesetzlich zugewiesenem Geschäftsbereich gegenüber anderen als Gerichte höherer Ordnung gelten. Die Regelung bezieht sich zwar nur auf die Eröffnungskompetenz, besagt also nicht, dass die Spruchkörper verfahrensrechtlich überall im Verhältnis zueinander als höher- bzw. niederrangig zu behandeln sind. Sie ist aber auch bei § 355 anzuwenden. Gerade dann erscheint es nach dem Zweck des § 354 Abs. 3 angemessen, § 209a auch auf die Zurückverweisungsbefugnis des § 354 Abs. 3 anzuwenden280. Anders als z.T. früher vertreten281 kann das Revisionsgericht nach seinem Ermessen daher insbesondere bei Aufhebung eines Schwurgerichtsurteils die Sache nicht nur an das Amtsgericht, sondern auch an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverweisen, wenn nach der Entscheidung des Revisionsgerichts die Verurteilung wegen einer Straftat nach § 74 Abs. 2 GVG nicht mehr in Betracht kommt282. An das Amtsgericht kann eine Strafkammersache zurückverwiesen werden, wenn der Angeklagte, dessen Tat die Zuständigkeit des Landgerichts begründet hat, rechtskräftig verurteilt und nur noch über die Taten der Mitangeklagten zu entscheiden ist. War die Zuständigkeit der Strafkammer nur deshalb begründet, weil eine die Strafgewalt des Amtsgerichts übersteigende Straferwartung bestand (§ 24 Abs. 2, § 74 Abs. 1 Satz 2 GVG), so kann an das Amtsgericht zurückverwiesen werden, wenn eine so hohe Strafe wegen des Verbots der Schlechterstellung nicht mehr verhängt werden darf.283 Die Zurückverweisung an ein erweitertes Schöffengericht ist nur zulässig, wenn schon bei der Eröffnung des Hauptverfahrens die Zuziehung eines zweiten Amtsrichters beschlossen worden war, die Sache dann aber im Wege der Verfahrensverbindung von dem Landgericht verhandelt worden ist. Verweist der BGH eine Strafkammersache an das Schöffengericht zurück, so ist, wenn der Angeklagte gegen dessen Urteil Berufung einlegt, in analoger Anwendung des § 354 Abs. 2 eine andere Strafkammer für die Entscheidung über die Berufung zuständig284. Bei Amtsgerichtssachen kommt eine Zurückverweisung der von einem erweiterten 77 Schöffengericht verhandelten Sache an ein gewöhnliches Schöffengericht nicht in Betracht, da beide Gerichte gleichrangig sind285. Zulässig ist dagegen die Zurückverweisung einer Schöffengerichtssache an den Strafrichter286 oder einer vor dem Jugendschöffengericht verhandelten Sache an den Jugendrichter.287

279 280 281 282 283

Vgl. BGH bei Dallinger MDR 1954 152; Eb. Schmidt 32. Ebenso AK/Maiwald 23; Meyer-Goßner 42; KMR/Momsen 48. Vgl. BGHSt 26 191. BGH bei Dallinger MDR 1977 811; BGH MDR 1987 335. BGH bei Herlan GA 1959 338.

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284

285

286 287

So zu Recht AK/Maiwald 23 gegen OLG Celle NJW 1966 1723 sowie KMR/ Momsen 57. Vgl. RGSt 62 270; OLG Hamburg GA 71 (1927) 184; Meyer-Goßner 42; Beling 63 Fn. 3; Oetker GerS 90 (1924) 363. RGSt 62 270. Vgl. BGHSt 18 176.

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§ 354

5. Verfahren nach der Zurückverweisung a) Bindung an Feststellungen. Werden die Urteilsfeststellungen in vollem Umfang auf- 78 gehoben (§ 353 Abs. 2), so ist das Gericht bei der neuen Verhandlung zwar an die Aufhebungsansicht des Revisionsurteils (§ 358 Abs. 1), nicht aber in tatsächlicher Hinsicht an die bisherigen Verfahrensergebnisse gebunden. Die neue Verhandlung muss den ganzen Prozessstoff erneut umfassen und darf sich nicht auf diejenigen Punkte beschränken, die Anlass zur Aufhebung gewesen sind. Der Grundsatz des § 264 ist wieder maßgebend.288 Bei Dauerstraftaten und – sofern rechtlich noch denkbar289 – bei fortgesetzten Handlungen sind auch die Tatteile nach Verkündung des aufgehobenen Urteils zu berücksichtigen.290 Wegen der Bindungswirkung bei Teilaufhebung und bei Aufrechterhaltung der Feststellungen vgl. § 353, 27 ff. In der neuen Hauptverhandlung muss das Revisionsurteil zur Feststellung der Bin- 79 dungswirkung nach § 358 Abs. 1 erörtert, braucht aber nicht förmlich verlesen zu werden291. Eine Verlesung des aufgehobenen Urteils ist zulässig292, aber ebenfalls nicht erforderlich (vgl. Rn. 80).293 Wenn das Urteil im Strafausspruch aufgehoben worden ist, müssen die Schuldfeststellungen durch Verlesung oder durch eine andere Art der Bekanntgabe in die Verhandlung eingeführt werden;294 das gilt auch in der Berufungsverhandlung.295 Das Gericht muss auch sonst bei jeder Teilaufhebung in der neuen Verhandlung über den derzeitigen Stand des Verfahrens ins Bild gesetzt werden.296 b) Umfang der Beweisaufnahme. Der neue Tatrichter muss nicht unbedingt dieselben 80 Beweismittel benutzen, die in den früheren Hauptverhandlungen herangezogen worden waren.297 Art und Umfang der Beweisaufnahme sind vielmehr (abgesehen von den Fragen der Teilaufhebung) von dem bisherigen Verfahren unabhängig. Es findet, soweit dem nicht aufrechterhaltene Feststellungen entgegenstehen (§ 353, 27 ff.), eine vollständig neue Verhandlung statt. Das Gericht darf jedoch darüber Beweis erheben, was die Zeugen in der früheren Verhandlung ausgesagt haben,298 und zwar auch durch Verlesung der gemäß § 273 Abs. 2 protokollierten Vernehmungsergebnisse.299 Folgt man der umstrittenen sog. Widerspruchslösung300, dürfte ein unterlassener Widerspruch in der früheren Verhandlung gegen die Verwertung von Aussagen, die ohne gebotene Belehrung zustande gekommen sind, nach der Logik der Widerspruchslösung auch in der Neuverhandlung beachtlich sein, also nicht mehr „nachgeholt“ werden können301. Äußerst bedenklich erscheint die Auffassung, dass zum Zweck der Feststellung, wie das frühere Gericht Aus288 289 290 291

292

RGSt 5 134; RG LZ 1917 210. BGHSt 40 138. BGHSt 9 324; RGSt 66 49. RGSt 21 436; RG JW 1892 358; RG Recht 1908 Nr. 2613; KMR/Momsen 52 und Dahs/Dahs 597 halten die Verlesung in der Regel für zweckmäßig; a.A. Eb. Schmidt § 358, 7, der selbst eine Bekanntgabe des Urteilsinhalts nicht für unbedingt erforderlich erachtet; differenzierend KK/Kuckein 43 f. BGH GA 1976 368; BGH bei Dallinger MDR 1958 15; RG JW 1931 2825 mit Anm. Mannheim; RG HRR 1930 2187; eingehend Wömpner NStZ 1984 481; Alsberg GerS 63 (1904) 147.

293 294 295 296 297 298 299 300 301

RG JW 1931 1816 mit Anm. Alsberg. BGH NJW 1962 60. BayObLGSt 1973 130 = MDR 1973 1039. BGH bei Dallinger MDR 1958 15. BGH bei Dallinger MDR 1974 547. BGH bei Dallinger MDR 1952 18. BGH JR 1971 512 mit zur Vorsicht mahnender Anm. Hanack. Vgl. dazu LR/Gleß § 136, 82 ff. BGHSt 50 272, 274 f.; BayObLG NJW 1997 404; OLG Celle StV 1997 68 sowie OLG Oldenburg StV 1996 416 mit Anm. Bernsmann; Meyer-Goßner § 136, 25; ders. StraFo 1998 263; vgl. auch OLG Stuttgart MDR 1997 584; zweifelnd Basdorf StV 1997 492; a.A. Hartwig JR 1998 359.

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§ 354

Drittes Buch. Rechtsmittel

sagen verstanden hat, auch das aufgehobene Urteil im Wege des Urkundenbeweises verlesen werden darf302; denn dieses Urteil ist ja mit der Folge aufgehoben worden, dass der Tatrichter neue und eigene Feststellungen treffen muss; dabei darf er gerade Feststellungen, die möglicherweise auf rechtsirrigen Erwägungen beruhen, nicht heranziehen.

81

c) Feststellungen des neuen Urteils. Sie dürfen sich an die des aufgehobenen Urteils anlehnen, wenn die neue Verhandlung ihre Richtigkeit ergeben hat.303 Der Text des aufgehobenen Urteils darf in diesem Umfang wörtlich übernommen werden.304 Eine Bezugnahme oder Verweisung auf die aufgehobenen Feststellungen ist jedoch nach der billigenswerten neueren Rechtsprechung grundsätzlich unzulässig305. Das gilt auch für Feststellungen zum Lebenslauf und zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten306. Ausnahmsweise erlaubt ist jedoch die Bezugnahme auf solche selbstverantwortlich getroffenen Feststellungen, die inhaltsgleichen Feststellungen im bindend gewordenen Teil des Urteils entsprechen (z.B. die Feststellungen über die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten, wenn Einzelstrafen aufrechterhalten worden sind).307

82

d) Neue Entscheidung. Sie muss keine Sachentscheidung sein. Die Notwendigkeit einer erneuten Verhandlung und Entscheidung entfällt, wenn eine Beendigung des Verfahrens aufgrund anderer Vorschriften zulässig ist und im Einzelfall geboten erscheint. Daher ist die Verfahrenseinstellung nach den §§ 153 ff., § 206a statthaft.308 Die Verwerfung der Berufung wegen unentschuldigten Ausbleibens des Angeklagten ist nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht ausgeschlossen (§ 329 Abs. 1 Satz 2), es sei denn, dass bereits das aufgehobene Urteil ein Verwerfungsurteil nach § 329 Abs. 1 gewesen ist.309 Kommt der neue Tatrichter zu demselben Ergebnis wie der frühere, so muss er den 83 Angeklagten neu verurteilen oder die Berufung erneut verwerfen; eine bloße Aufrechterhaltung des früheren Urteils ist unzulässig.310 Die Fassung des neuen Urteils macht bei Teilaufhebungen gelegentlich Schwierigkeiten. Es ist zu beachten, dass das neue Urteil aus sich heraus verständlich sein muss. Hat der neue Tatrichter nur noch über die Straffrage zu entscheiden, so darf er daher den Urteilsausspruch nicht auf die Straffestsetzung beschränken, sondern muss entweder den Schuldspruch wiederholen oder feststellen, dass der Angeklagte bereits durch das frühere Urteil wegen einer bestimmten Straftat schuldig gesprochen worden ist. Das ist insbesondere im Hinblick auf die Vollstreckung und die Eintragung in das Zentralregister geboten.311 Erkennt der Tatrichter in der Neuverhandlung auf eine gleich hohe Strafe, obwohl er Feststellungen trifft, die zur Anwendung eines milderen Strafrahmens führen, muss er dies besonders begründen; dasselbe 302

303 304 305

So BGHSt 6 142; BGH MDR 1955 121; RGSt 60 297; RG HRR 1931 1284; MeyerGoßner 45; KMR/Momsen 52. BGH bei Dallinger MDR 1957 653. BGH bei Dallinger MDR 1958 15. BGHSt 24 275; 30 226; BGH StV 1981 115; BGH bei Holtz MDR 1978 460; BGH NJW 1951 413; 1962 60; BGH JR 1956 307; BGH bei Martin DAR 1975 121; RG JW 1934 44; 1938 1814 mit Anm. Klee; RG ZAkDR 1938 279 mit Anm. Schaffstein; BayObLGSt 1959 71; OLG Bremen NJW 1964 739; OLG Gera HESt 1 190; a.A. RG

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307 308 309

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JW 1938 513; RG DRpfl. 1938 Nr. 842 L; OLG Saarbrücken NJW 1960 590. BGHSt 24 276; BGH NJW 1977 1247; BGH NStZ 1985 309; 1987 220 bei Pfeiffer/ Miebach; StV 1991 503 m.w.N. BGHSt 30 226. RGSt 66 327; allg. M. BGHSt 27 236; zu weiteren Besonderheiten im erneuten Verfahren vor dem Berufungsgericht bei nur teilweise erfolgreicher Revision s. Gössel JR 1982 273. RG GA 55 (1908) 331; allg. M. BGH VRS 50 (1976) 342.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 354a

gilt, wenn er bei nunmehr vorliegenden Milderungsgründen (Geständnis, Gesichtspunkte der Verfahrensdauer) dieselbe Strafe verhängt hat. 6. Zuständigkeit für Nachtragsentscheidungen. Entscheidungen nach den §§ 453 ff. 84 trifft im Fall der Zurückverweisung an ein anderes gleichrangiges Gericht das Gericht, dessen Urteil aufgehoben worden ist, nicht das Gericht, an das die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen worden ist312. Wird dagegen die Sache nach § 354 Abs. 3 an ein Gericht niederer Ordnung zurückverwiesen, so ist dieses Gericht für alle Nachtragsentscheidungen zuständig313.

§ 354a Das Revisionsgericht hat auch dann nach § 354 zu verfahren, wenn es das Urteil aufhebt, weil zur Zeit der Entscheidung des Revisionsgerichts ein anderes Gesetz gilt als zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Entscheidung.

Schrifttum Dünnebier Der Begriff der Aburteilung in § 2 Abs. 2 StGB, JZ 1953 726; Hardwig Berücksichtigung der Änderung eines Strafgesetzes in der Revisionsinstanz bei Vorliegen eines rechtskräftigen Schuldspruchs, JZ 1961 364; Küper Revisionsgerichtliche Sachprüfung ohne Sachrüge? FS Pfeiffer 425.

Entstehungsgeschichte. Die Vorschrift wurde eingefügt durch Art. 8 Nr. 1 Buchst. a des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften des Strafverfahrens und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 28.6.1935 (RGBl. I 844). Nach dem Krieg wurde sie in der früheren amerikanischen und britischen Besatzungszone zunächst aufgehoben (vgl. dazu DOGE 129 = NJW 1950 149). Art. 3 Nr. 149 VereinhG führte sie wieder ein.

Übersicht Rn. 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zwingende Berücksichtigung nachträglicher Rechtsänderungen . . . . . . . . . . . . . 3. Zu beachtende Gesetzesänderungen . . . . a) Sachliches Recht . . . . . . . . . . . . b) Verfahrensvoraussetzungen . . . . . . c) Verfahrensvorschriften . . . . . . . . .

312

1 2 4 5 6

OLG Celle NdsRpfl. 1955 39; 1958 219; OLG Düsseldorf MDR 1958 941; 1983 154; OLG Hamm Rpfleger 1956 339; OLG Karlsruhe Justiz 1973 98; OLG Köln NJW 1972 1291; OLG München MDR 1957 53; Meyer-Goßner 47; ferner OLG München MDR 1974 332; OLG Saarbrücken OLGSt

Rn. d) Sonstige Änderungen . . . . . . . e) Analoge Anwendung . . . . . . . . 4. Verfahrensfragen . . . . . . . . . . . a) Erfordernis einer zulässig erhobenen Sachrüge? . . . . . . . . . . . . . b) Verfahren bei Teilrechtskraft . . . . 5. Entscheidung des Revisionsgerichts . .

313

. . . . . .

7 8

. . . . . .

9 10 12

§ 367 S. 5 für den Fall, dass die Sache nur im Strafausspruch zurückverwiesen worden ist; a.A. wegen der Neufassung des § 354 Abs. 2 durch das StPÄG 1964 OLG Frankfurt NJW 1972 1065; Raacke NJW 1966 1697. Meyer-Goßner 47.

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§ 354a 1

Drittes Buch. Rechtsmittel

1. Allgemeines. Es versteht sich nicht von selbst, dass das Revisionsgericht bei seiner Entscheidung Gesetzesänderungen berücksichtigt, die nach Erlass des angefochtenen Urteils eingetreten sind. Denn die Aufgabe des Revisionsgerichts besteht grundsätzlich nur darin, das Urteil auf Rechtsfehler zu prüfen, also festzustellen, ob es mit dem bei seiner Verkündung geltenden Recht übereinstimmt. Bis zur Einfügung des § 354a beschränkten sich die Revisionsgerichte in der Tat auf die Prüfung, ob der Tatrichter das sachliche Recht auf den festgestellten Sachverhalt richtig angewendet hatte.1 Maßgebend dafür war der Zeitpunkt des angefochtenen Urteils, der „Aburteilung“ durch den Tatrichter (§ 2 Abs. 2 StGB i.d.F. bis zum 28.6.1935). Spätere Änderungen des sachlichen Rechts blieben außer Betracht. Nur nach Aufhebung und Zurückverweisung aus anderen Rechtsgründen musste der Tatrichter bei der neuen Entscheidung das mildere Recht anwenden; denn nunmehr kam es erneut zur „Aburteilung“. Eine Ausnahme im Revisionsverfahren galt für den Fall, dass der Tatrichter eine Rechtsansicht vertreten hatte, die bei der Aburteilung zwar unrichtig war, danach aber gesetzlich anerkannt wurde. Solche Rechtsverstöße konnte das Revisionsgericht unbeanstandet lassen,2 weil der Tatrichter in der neuen Hauptverhandlung anderenfalls hätte Recht anwenden müssen, das dem inzwischen geltenden Recht widersprach.

2

2. Zwingende Berücksichtigung nachträglicher Rechtsänderungen. § 354a besagt, für sich genommen, nichts darüber, ob das Revisionsgericht nachträgliche Gesetzesänderungen stets beachten muss, sondern bestimmt nur, dass es nach § 354 zu verfahren hat, wenn es die nach Erlass des angefochtenen Urteils eingetretenen Änderungen des Gesetzes berücksichtigt. Maßgebend dafür, ob das Revisionsgericht diese Rechtsänderungen berücksichtigen muss, ist daher nicht § 354a, sondern das sachliche Strafrecht.3 Ursprünglich war insoweit für den Fall, dass das bei der Tat geltende Recht vor der tatrichterlichen Entscheidung geändert wird, die Anwendung des milderen Gesetzes durch § 2 Abs. 2 StGB zwingend vorgeschrieben. Durch § 2a Abs. 2 StGB i.d.F. des Gesetzes vom 28.6.1935 (RGBl. I 839) wurde sie jedoch in das Ermessen des Gerichts gestellt. Der Wortlaut des Gesetzes wurde ferner dahin geändert, dass es nicht mehr auf eine Gesetzesänderung zur Zeit der „Aburteilung“, sondern zur Zeit der „Entscheidung“ ankam. Da § 354a zur Anpassung des Revisionsrechts an das so geänderte sachliche Recht eingefügt worden war, galt der Grundsatz, dass bei Änderung des Gesetzes das mildere Recht (Maßregeln wurden durch § 2a Abs. 2 StGB ausgenommen) angewendet werden konnte, nunmehr auch für das Revisionsgericht. Wie der Tatrichter war es berechtigt, aber nicht verpflichtet, jede spätere Rechtsmilderung in dem Revisionsurteil zur Geltung zu bringen. Im sachlichen Recht kehrte die Neufassung des § 2 StGB durch das 3. StRÄndG 1953 3 wieder zu der bis 1935 geltenden Fassung zurück; bei Gesetzesverschiedenheit zwischen Tat und „Aburteilung“ musste das mildere Gesetz angewendet werden. Da jedoch § 354a unverändert bestehen blieb, entstanden Zweifel, ob auch das Revisionsgericht zur Beachtung von Gesetzesänderungen verpflichtet oder nach wie vor nur berechtigt war. Das hing davon ab, ob § 2 Abs. 2 StGB mit „Aburteilung“ auch (wie zuvor § 2a Abs. 2 StGB) die Entscheidung des Revisionsgerichts meinte. Die Frage wurde in Rechtspre-

1

RGSt 22 351; 41 178; 46 339; 51 48; 61 135; 65 238; 67 149; RG GA 47 (1900) 165.

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2 3

RGSt 51 47; 53 13. Anders DOGE 128 = NJW 1950 148.

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chung4 und Schrifttum5 überwiegend bejaht. Um klarzustellen, dass die Beachtung von Rechtsänderungen zugunsten des Angeklagten auch im Revisionsverfahren zwingend ist, wurde § 2 Abs. 3 StGB durch das 2. StrRG dahin gefasst, dass das mildere Gesetz anzuwenden ist, wenn das Gesetz „vor der Entscheidung“ geändert wird. Hierunter fällt nach allgemeiner Ansicht auch die Entscheidung des Revisionsgerichts. Für Maßregeln der Besserung und Sicherung gilt § 2 Abs. 6 StGB. 3. Zu beachtende Gesetzesänderungen a) Sachliches Recht. Das Revisionsgericht hat dieselben Gesetzesänderungen zu be- 4 rücksichtigen, die der Tatrichter nach § 2 Abs. 3 StGB beachten muss. Dazu gehören – im Umfang ihrer Verbindlichkeit gemäß § 31 BVerfGG – auch Entscheidungen des BVerfG, die einer materiellen Rechtsänderung gleichkommen (z.B. die Entscheidungen BVerfGE 91 1; 92 1 zu § 64 und § 240 StGB). Ferner gehören dazu Rechtsänderungen, die nur den Straf- oder den Maßregelausspruch betreffen,6 gleichgültig, ob es sich um Strafgesetze im eigentlichen Sinn oder um Nebengesetze, wie z.B. § 51 BZRG handelt.7 Wird ein Straftatbestand in eine Bußgeldvorschrift umgewandelt, so geht das Strafverfahren in ein Bußgeldverfahren über. Art. 158 Abs. 1 Satz 3 EGOWiG und Art. 317 EGStGB 1974 haben das für ihren Anwendungsbereich ausdrücklich bestimmt. Ihnen liegt ein allgemeiner Rechtsgedanke zugrunde, der auch bei künftigen Gesetzesänderungen gilt.8 b) Verfahrensvoraussetzungen. Für Verfahrensvoraussetzungen und -hindernisse gilt 5 § 354a nicht. Wird ein Verfahrenshindernis im Laufe des Verfahrens gesetzlich neu geschaffen, so ist es, auch wenn schon Teilrechtskraft eingetreten ist, ebenso von Amts wegen zu beachten, wie wenn es von vornherein bestanden hätte.9 Wird eine Vorschrift, die ein Verfahrenshindernis begründet hat, nach Einleitung des Verfahrens beseitigt oder geändert, so ist die Verfolgung vom Inkrafttreten der Neuregelung an nach herrschender Meinung ebenso zulässig, wie wenn ihr von Anfang an kein Hindernis entgegengestanden hätte.10 Zweifelhaft und zunehmend umstritten ist jedoch, wieweit das aufgrund des Rückwirkungsverbots auch für solche Verfahrensvoraussetzungen gilt, denen Strafwür-

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BGHSt 5 208; 6 192, 258; 18 18; 20 78, 117; 24 382; BGH NJW 1953 1800, 1839; 1954 39 Nr. 16; 1955 1406; BayObLGSt 1961 23; 1972 4, 78; 1974 34; OLG Braunschweig NJW 1953 1762; OLG Hamm MDR 1974 593; OLG München NJW 1974 873; OLG Schleswig SchlHA 1953 293; 1954 24; a.A. BGHSt 6 33; BGH NJW 1955 1406; OLG Celle GA 1953 185. KMR/Sax6 1a; Dünnebier JZ 1953 726; Hardwig JZ 1961 364; Maassen MDR 1954 3; Mittelbach JR 1961 353. BGHSt 5 208; 6 192, 258; BGH NJW 1953 1800, 1839; 1954 39 Nr. 16; 1955 1406; 1976 526; BGH NStZ 1982 513; 1998 130 (bezüglich § 177 StGB n.F.); KG JR 1970 227 mit Anm. Dreher; OLG Braunschweig NJW 1953 1762; BGH RuP 2008 57 zur Vollstreckungsreihenfolge nach § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB.

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BGHSt 24 382; 27 109; BayObLGSt 1972 3, 75, 166. Vgl. BayObLGSt 1969 17 = JR 1969 350 mit Anm. Kohlhaas; OLG Düsseldorf MDR 1976 75; OLG Karlsruhe MDR 1974 858; OLG Koblenz NJW 1972 1067; OLG Oldenburg MDR 1972 346; OLG Saarbrücken NJW 1974 1010; OLG Zweibrücken LRE 10 155; Göhler § 82, 27 OWiG; a.A. OLG Frankfurt MDR 1974 859. BGHSt 21 369; RGSt 46 269; 75 312 = DR 1941 2181 mit Anm. Bockelmann; BayObLGSt 1961 214; OLG Frankfurt NJW 1973 1514; OLG Hamm NJW 1970 578; ganz h.L. BGHSt 20 27; 21 369; 45 261; RGSt 76 64, 161, 327; 77 106, 160, 183; OLG Hamm NJW 1961 2030; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1948 203; KK/Kuckein 6; Meyer-Goßner 3; Beling 410.

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digkeits- oder Strafbedürftigkeitserwägungen mit zugrunde liegen, also insbesondere für die Verjährung und den Strafantrag.11 Entscheidend dürfte sein, ob die Neuregelung ein berechtigtes mögliches Vertrauen des Täters verletzt. Das wird bei der Umwandlung eines Strafantragsdelikts in ein Offizialdelikt nur in Ausnahmefällen bejahen sein,12 ebenso bei der Verjährung.13

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c) Verfahrensvorschriften. Neues Verfahrensrecht erfasst, wenn es keine abweichende Regelung enthält, bereits anhängige Verfahren in der Lage, in der sie sich bei Inkrafttreten der neuen Vorschriften befinden. Auf Verfahrenshandlungen vor ihrem Inkrafttreten ist die gesetzliche Neuregelung ohne Einfluss.14 Anhängige Verfahren sind nach den neuen Bestimmungen weiterzuführen.15 Ein Verstoß des Tatrichters gegen das zur Zeit der Aburteilung geltende Verfahrensrecht ist jedoch unschädlich, wenn die betreffende Vorschrift vor der Entscheidung des Revisionsgerichts aufgehoben oder so abgeändert wird, dass das Verfahren des Gerichts ihr entspricht.16 Auch erfasst eine gesetzliche Beschränkung der Rechtsmittelbefugnis aus Gründen des Vertrauensschutzes im Zweifel nicht mehr ein bereits eingelegtes Rechtsmittel.17 Verfassungsgerichtliche Entscheidungen, die Verfahrensvorschriften modifizieren, stehen Gesetzesänderungen gleich, gelten also im Zweifel ebenfalls nicht rückwirkend für das tatrichterliche Verfahren.18

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d) Sonstige Änderungen, die nicht das gesetzte Recht betreffen, hat das Revisionsgericht nicht zu berücksichtigen.19 Sofern es nicht in der Sache selbst entscheidet,20 beachtet das Revisionsgericht daher nicht den zwischenzeitlichen Eintritt der Tilgungsreife einer Eintragung im Zentralregister, die der Tatrichter bei seiner Entscheidung ohne Verstoß gegen § 51 BZRG berücksichtigt hat.21

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e) Nach zutreffender Ansicht erstreckt sich die wegen einer nachträglichen Rechtsänderung erforderliche Aufhebung des Schuldspruchs nicht auf einen nicht revidierenden Mitangeklagten; die Aufhebung erfolgt hier nicht wegen einer Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes im Sinne von § 357.22

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Vgl. dazu BGHSt 46 310, 317; 50 138, 141; NK/Hassemer § 1, 60 StGB; Schönke/Schröder/Eser § 2, 6 StGB m.w.N.; eingehender Überblick über den Meinungsstand bei LK/Dannecker § 2, 30 ff StGB. KK/Kuckein 6 m.w.N. BVerfGE 25 269; eingehend LK/Dannecker § 2, 30 ff StGB. BayObLGSt 1954 92 = MDR 1955 123; OLG Hamm NJW 1975 701; näher LR/Kühne Einl. E 16 ff. BVerfGE 1 6; 11 146; BGHSt 22 325; 26 289; BGH GA 1971 86; RGSt 77 324; OLG Düsseldorf NJW 1969 1221; OLG Köln NJW 1953 1156; ganz h.L. RGSt 55 180; 74 373; OLG Hamburg NJW 1975 988; OLG Saarbrücken HESt 3 70 = DRZ 1948 31 mit Anm. Niethammer; ganz h.L. BVerfGE 87 48 = NJW 1993 1123.

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Vgl. BGH NStZ 1993 135 mit Anm. Meurer zur Modifizierung des § 57a StGB durch BVerfGE 86 288; zu den umstrittenen Konsequenzen dieser Entscheidung s. Fischer § 57a, 14 ff StGB m.w.N. Anders Peters 663, der sogar die offenkundige oder leicht erkennbare Veränderung der tatsächlichen Urteilsgrundlagen beachtet wissen will. Vgl. OLG Celle NZV 1994 332 für eine Rechtsbeschwerde. BGH bei Kusch NStZ 1994 229; BayObLGSt 1972 166; OLG Hamm Blutalkohol 1975 66; VRS 46 (1974) 382; OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1976 173; vgl. auch BGHSt 19 271 ff. BGHSt 20 77, 78; 41 6, 7; BGH NStZ-RR 2003 335; KK/Kuckein 14; Meyer-Goßner 6; HK/Temming 11; a.A. SK/Wohlers 10.

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4. Verfahrensfragen a) Erfordernis einer zulässig erhobenen Sachrüge? Nach verbreiteter Meinung setzt 9 § 354a eine zulässig erhobene Sachrüge voraus.23 Dafür spricht, dass es um die Anwendung sachlichen Rechts geht, die das Revisionsgericht grundsätzlich nur auf die Sachrüge hin kontrolliert. Aber § 354a betrifft keine solche Kontrolle (Rn. 1), sondern zieht prozessuale Folgerungen aus § 2 Abs. 3 StGB (Rn. 3). Für diese Folgerungen kommt es jedoch allein darauf an, ob das Gesetz „vor der Entscheidung“ des Revisionsgerichts geändert wird (Rn. 3). Es widerspricht daher dem Gesetzeszweck und erscheint überdies ganz unbefriedigend, die Berücksichtigung des milderen Rechts im anhängigen Revisionsverfahren nur bei erhobener Sachrüge zuzulassen.24 Darauf deutet auch § 206b hin, der auch im Revisionsverfahren gilt (§ 349, 36) und für die Pflicht zur Einstellung bei Wegfall der Strafbarkeit allein auf ein „anhängiges Strafverfahren“ abstellt, also nach richtiger Meinung ohne Sachrüge von Amts wegen zu beachten ist.25 Auch bleibt zu bedenken, dass § 354a selbst beim nicht angefochtenen Schuldspruch zu berücksichtigen ist (Rn. 9) und dass die Revisionsgerichte nach heute herrschender Auffassung (§ 346, 34) jedenfalls ein nach Erlass des angefochtenen Urteils eingetretenes Verfahrenshindernis auch bei nicht oder nicht ordnungsgemäß begründetem Rechtsmittel von Amts wegen berücksichtigen.26 § 354a ist daher, wie § 206b, anwendbar, wenn die Sache irgendwie beim Revisionsgericht anhängig ist, und sei es nur durch einen Antrag nach § 346 Abs. 2 oder durch die zulässige Revision gegen ein Verwerfungsurteil nach § 329 Abs. 1.27 Entsprechendes gilt für eine Revision ohne Sachrüge, wenn durch eine Gesetzesänderung die Strafvorschrift in eine Bußgeldvorschrift umgewandelt wird.28 b) Verfahren bei Teilrechtskraft. Auch wenn der Schuldspruch nicht angefochten ist, 10 ist nach heute ganz h.M. eine Änderung der Rechtslage zu berücksichtigen, die darin besteht, dass die von dem Tatrichter angewendete Strafvorschrift aufgehoben und durch eine andere ersetzt worden ist, die eine mildere Strafandrohung enthält.29 Entsprechendes gilt, wenn das Revisionsgericht nur noch die Entscheidung über die Strafaussetzung zu prüfen hat: das Urteil ist im Strafausspruch aufzuheben, wenn wegen Wegfalls oder Milderung einer Strafvorschrift die Neufestsetzung oder Ermäßigung der Strafe in Betracht kommt.30 Die Rechtskraft des Schuldspruchs hindert nach allg. M. ferner nicht die Beachtung einer Gesetzesänderung, durch die die Strafbarkeit ganz entfällt. Es wäre widersinnig, dem Angeklagten jede beliebige, aber nicht die äußerste Milderung, nämlich 23

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BGHSt 26 94 mit zust. Anm. Willms LM Nr. 1 zu § 354a und abl. Anm. Küper NJW 1975 1329; HK/Temming 7; KK/Kuckein 9; Meyer-Goßner 2; Pfeiffer 1; Schlüchter 755; LR/Meyer23. Im Ergebnis ebenso AK/Maiwald 5; SK/Wohlers 12; KMR/Momsen § 354a, 10, § 206b, 9; Roxin/Schünemann § 55, 64; Eisenberg JR 1991 348; Küper JR 1970 273; NJW 1975 1329; FS Pfeiffer 425; kritisch auch SK/Rudolphi § 2, 7; Schönke-Schröder/Eser § 2, 19. Vgl. bei § 206b (24. Aufl. Rn. 11); a.A. auch insoweit LR/Meyer23. Eine Parallele, auf die Küper NJW 1975 1330 zu Recht hinweist.

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Zum letzteren a.A., und zwar sogar für Fälle der eingelegten Sachrüge, OLG Hamm MDR 1973 694; OLG Frankfurt NJW 1963 460; OLG Köln JMBlNRW 1963 96; LR/Meyer23. OLG Köln OLGSt § 184a StGB S. 1; a.A. LR/Meyer23. BGHSt 20 116; BayObLGSt 1961 23 = JR 1961 351 mit Anm. Mittelbach; BayObLGSt 1970 183; OLG Düsseldorf NJW 1991 711; KG JR 1970 227 mit Anm. Dreher; OLG Hamm GA 1975 25; OLG Köln NJW 1971 628; KK/Kuckein 2; Meyer-Goßner 1; KMR/Momsen 9; Hardwig JZ 1961 364; a.A. RGSt 47 382. BGHSt 26 1.

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die Aufhebung der Strafbarkeit, zugute kommen zu lassen, nur weil ein rechtskräftiger Schuldspruch vorliegt.31 Die Anwendung dieser Grundsätze führt zu unbilligen Ergebnissen, wenn der nach11 trägliche Wegfall der Strafbarkeit oder die nachträgliche Gesetzesmilderung sich nicht auch auf andere Begehungsweisen der Tat bezieht, die der Tatrichter nicht geprüft hat, weil die damalige Rechtslage ihm dazu keinen Anlass bot. In diesem Fall ist das Revisionsgericht daher trotz Nichtanfechtung des Schuldspruchs berechtigt, den von dem Tatrichter festgestellten Sachverhalt darauf zu prüfen, ob er die Merkmale einer von der Gesetzesänderung nicht betroffenen Begehungsweise der Tat enthält.32 Entsprechendes gilt, wenn eine Strafbestimmung nachträglich dahin geändert worden ist, dass der Versuch der Tat nicht mehr strafbar ist, die Neufassung der Vorschrift aber teilweise das Verhalten, das nach früherem Recht nur Versuch darstellte, als vollendete Tat bewertet.33 Sind die tatsächlichen Feststellungen nicht so vollständig, dass sie dem Revisionsgericht eine abschließende Prüfung ermöglichen, so ist in solchen Fällen an den Tatrichter zurückzuverweisen, es sei denn, dass weitere Feststellungen ausgeschlossen erscheinen.

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5. Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Gesetzesänderung führt schon dann zur Aufhebung des Urteils, wenn nicht auszuschließen ist, dass sie sich auf die tatrichterliche Entscheidung ausgewirkt hätte.34 Dabei gilt – entsprechend der Handhabung des § 2 StGB – eine konkrete Betrachtungsweise.35 Bei einer Herabsetzung der Höchststrafe nach Erlass des tatrichterlichen Urteils ist die Aufhebung im Strafausspruch regelmäßig geboten.36 Das Revisionsgericht verfährt nach § 354; es kann das Urteil auch im Schuldspruch berichtigen.37 War die Revision gegen ein freisprechendes Urteil eingelegt, so verwirft das Revisionsgericht das Rechtsmittel, wenn das Urteil zwar fehlerhaft war, aber durch die nachträgliche Gesetzesänderung richtig geworden ist (vgl. auch Rn. 6).

§ 355 Wird ein Urteil aufgehoben, weil das Gericht des vorangehenden Rechtszuges sich mit Unrecht für zuständig erachtet hat, so verweist das Revisionsgericht gleichzeitig die Sache an das zuständige Gericht. Bezeichnung bis 1924: § 395. Übersicht Rn. 1. 2. 3. 4.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . Sinngemäße Anwendung . . . . . . . . Zuständigkeit im Sinne des § 355 . . . . Zu Unrecht für zuständig erachtet . . .

31

BGHSt 20 119; BayObLGSt 1953 263; 1961 23 = JR 1961 351 mit Anm. Mittelbach; OLG Frankfurt NJW 1973 1514. BGHSt 24 106. BayObLGSt 1975 134 = VRS 50 (1976) 186. BayObLG OLGSt § 354a S. 5.

32 33 34

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. . . .

Rn.

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5. Verweisung a) Zuständiges Gericht . . . . . . . . . . b) Form der Verweisung . . . . . . . . . c) Bindende Wirkung . . . . . . . . . . .

35 36 37

8 11 13

BGH NStZ-RR 1997 353 für § 177 StGB n.F. Zipf Die Strafmaßrevision (1969) 188 ff.; vgl. auch § 354, 36. BGHSt 20 121; Meyer-Goßner 6; KMR/ Momsen 11.

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1. Allgemeines. Eine entsprechende Regelung enthält § 328 Abs. 2 für das Berufungs- 1 verfahren. Im Verhältnis zu § 354 Abs. 2 ist § 355 die speziellere Vorschrift.1 Von der Regelung des § 354 Abs. 3 unterscheidet sie sich dadurch, dass die Verweisung an das zuständige Gericht nicht nur aus Zweckmäßigkeitsgründen, sondern wegen der zwingenden Vorschriften über die Zuständigkeit erfolgt. Im Hinblick auf § 269 kommt die Anwendung des § 355 jedoch nicht in Betracht, wenn anstelle des niederen Gerichts das höhere entschieden hat und kein Fall der willkürlichen Entziehung des gesetzlichen Richters (vgl. § 338, 70) vorliegt. 2. Sinngemäße Anwendung der Vorschrift. Entgegen ihrem Wortlaut ist die Bestim- 2 mung nicht nur anzuwenden, wenn das Fehlen der Zuständigkeit der Grund für die Urteilsaufhebung ist. Sie findet vielmehr auch Anwendung, wenn das Urteil wegen eines anderen Verfahrensverstoßes oder wegen eines sachlichrechtlichen Mangels aufgehoben wird, die Sache aber vor ein Gericht höherer Ordnung oder (vgl. Rn. 4) vor ein ihm nach § 209a gleichstehendes Gericht gehört,2 wenn sich ein zuständiges Gericht zu Unrecht für unzuständig erklärt hat3 oder wenn eine objektiv willkürliche Abweichung vom Geschäftsverteilungsplan vorliegt.4 Denn an ein unzuständiges Gericht darf sie auch dann nicht zurückverwiesen werden. In Fällen einer Verfahrensverbindung, die nicht nur die örtliche, sondern auch die sachliche Zuständigkeit betrifft, ist deshalb in analoger Anwendung von § 355 eine Verweisung an das Ausgangsgericht geboten, wenn gegen die zwingende Vorschrift des § 4 Abs. 2 verstoßen wurde; mangels wirksamer Verweisung durch das gemeinsame übergeordnete Gericht ist die Sache dort immer noch rechtshängig.5 Der BGH wendet § 355 auch an, wenn das Landgericht das Verfahren mit Recht 3 wegen sachlicher Unzuständigkeit eingestellt hat, so dass die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft unbegründet ist.6 Dem kann nicht gefolgt werden. Die Anwendung des § 355 setzt immer eine Revision voraus, die begründet ist und daher zur Urteilsaufhebung nach § 353 Abs. 1 führt. Nur dann darf das Revisionsgericht „gleichzeitig“ die Sache an das zuständige Gericht verweisen. Die Aufhebung von Urteilen, die keinerlei Rechtsfehler aufweisen, ist ihm, von den Fällen des § 354a abgesehen, grundsätzlich nicht gestattet; daher kommt in solchen Fällen auch keine Verweisung in Betracht. Das Verfahren des BGH ist zwar insofern zweckmäßig, als es der Staatsanwaltschaft die Erhebung einer neuen Anklage vor dem zuständigen Gericht erspart. Auch der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit rechtfertigt aber eine Entscheidung nicht, die den Wortlaut des Gesetzes in sein Gegenteil verkehrt und dem Revisionsgericht Kompetenzen überträgt, die der Staatsanwaltschaft vorbehalten sind. 3. Zuständigkeit im Sinne des § 355. Erfasst wird, wie bei § 338 Nr. 4 (s. dort 4 Rn. 66 ff.), die örtliche Zuständigkeit,7 die sachliche Zuständigkeit, die spezielle Zustän-

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OLG Saarbrücken JBl. Saar 1964 15; KK/Kuckein 1; Meyer-Goßner 1 BGHSt 13 382; RGSt 10 195; 14 28; OLG Stuttgart Justiz 1995 100; AK/Maiwald 2; KK/Kuckein 4; Meyer-Goßner 1; KMR/Momsen 2; von Kries 690. BGHSt 42 42 = NStZ 1996 346 mit Anm. Katholnigg. BGHSt 38 80.

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BGH NStZ-RR 2006 85; NStZ 2005 464. BGHSt 26 201 mit abl. Anm. Sieg NJW 1976 301 und Meyer-Goßner NJW 1976 977; ablehnend auch AK/Maiwald 3; HK/Temming 2; Meyer-Goßner 1; SK/Wohlers 5; anders ferner BayObLGSt 1979 16 und Pfeiffer 2 bei richtiger Einstellung wegen örtlicher Unzuständigkeit; zustimmend aber KK/Kuckein 4. RGSt 40 359.

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digkeit der besonderen Strafkammern beim Landgericht (§§ 74 Abs. 2, 74a, 74c GVG) sowie die der Jugendgerichte im Verhältnis zu den Erwachsenengerichten. Dabei ist für die Anwendung des § 355 zu beachten: Den Verstoß gegen die sachliche Zuständigkeit im engeren Sinne berücksichtigt das Revisionsgericht bei zulässiger Revision stets von Amts wegen. Im Übrigen setzt die Aufhebung nach § 355 eine entsprechende Rüge voraus, und zwar nach h.M. auch bei Verstößen gegen das Verhältnis zwischen Jugend- und Erwachsenengerichten. Beim Verstoß gegen die örtliche Zuständigkeit und die spezielle Zuständigkeit der besonderen Strafkammern beim Landgericht setzt die Aufhebung wegen dieser Verstöße überdies voraus, dass der Beschwerdeführer die Rüge nach § 16 bzw. § 6a rechtzeitig vor dem Tatrichter erhoben hat, während es beim Verstoß gegen die besondere Zuständigkeit der Jugendgerichte im Verhältnis zu den gleichrangigen Erwachsenengerichten eines entsprechenden Besetzungseinwands in der Hauptverhandlung nicht bedarf.8 Ist eine erforderliche Rüge in Bezug auf die Zuständigkeitsverletzung nicht erhoben oder nicht beachtlich, muss das Urteil aber aus anderem Grunde aufgehoben und die Sache zurückverwiesen werden, so verweist das Revisionsgericht an das zuständige Gericht, berücksichtigt den Mangel insoweit also dennoch (Rn. 2). Das gilt namentlich für die in § 209a Nr. 1 und Nr. 2 als höherrangig bezeichneten Zuständigkeiten, obwohl sie sich nur auf die Eröffnungszuständigkeit beziehen, also nicht notwendig besagen, dass die dort genannten Spruchkörper überall im Verhältnis zueinander als höher- bzw. niederrangig zu behandeln sind; da die Zurückverweisung aber ohnedies an einen anderen Spruchkörper erfolgen muss (§ 354 Abs. 2), steht nichts im Wege, sondern ist es nur sinnvoll, das Revisionsgericht zu verpflichten, bei dieser Zurückverweisung die von § 209a gewollte Vorrangstellung bestimmter Spruchkörper zu beachten (vgl. auch bei § 209a; § 354, 66). S. im Übrigen unten Rn. 8 ff. War ein Verfahren gegen Erwachsene und Jugendliche oder Heranwachsende ver5 bunden (§§ 103, 112 Satz 1 JGG), so wird die Verbindung ohne weiteres getrennt, wenn nur einer der Beteiligten Revision eingelegt hat oder das Verfahren nach der Entscheidung des Revisionsgerichts nur noch einen Beteiligten (oder Beteiligte der einen Gruppe) betrifft; ein ausdrücklicher Trennungsbeschluss ist nicht erforderlich.9 Das noch weiterzuführende Verfahren ist an das für den betreffenden Angeklagten zuständige Jugendoder Erwachsenengericht abzugeben, also bei Weiterführung gegen den Erwachsenen in der Regel an die Strafkammer,10 bei Weiterführung gegen den Jugendlichen oder Heranwachsenden an die Jugendkammer, wenn die abzuurteilende Tat nach § 41 Abs. 1 Nr. 1 JGG in deren Zuständigkeit fällt,11 sonst grundsätzlich an das Jugendschöffengericht.12 Wenn es sich um eine umfangreiche Strafsache handelt, kann der BGH die Sache statt an das Jugendschöffengericht auch an die Jugendkammer zurückverweisen.13 Bestehen Zweifel am Alter des Angeklagten, so kann das Revisionsgericht, um die Zuständigkeitsfrage zu klären, Ermittlungen im Freibeweis anstellen.14 Richtet sich die Revision gegen ein Berufungsurteil im verbundenen Verfahren, gelten 6 diese Grundsätze nach h.M. jedoch aus folgenden Gründen nicht. Früher wurde über-

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BGHSt 30 260. OLG Hamm DAR 1961 314; OLG Stuttgart NJW 1959 1697; KK/Kuckein 6; Eisenberg § 103, 21. BGHSt 35 267; vgl. aber auch BGH StV 1994 415 mit abl. Anm. Schneider: Verweisung an das Jugendgericht nicht unzulässig. BGHSt 21 291.

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BGHSt 8 355 mit Anm. Peters NJW 1956 492; BGH LM Nr. 1 zu § 103 JGG; BGH NJW 1957 1370; 1959 161; a.A. Dallinger/ Lackner § 103, 16 JGG, die das in das Ermessen des Revisionsgerichts stellen wollen. BGH NJW 1960 2203. BGH NJW 1957 1370.

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wiegend die Ansicht vertreten, die Verfahrenstrennung nach dem Ausscheiden der Erwachsenen oder Nichterwachsenen aus dem Verfahren führe dazu, dass sich auch die Zuständigkeit des Berufungsgerichts nur danach bestimmt, gegen welchen Angeklagten das Verfahren noch weiterzuführen ist;15 daher wurde die Sache, wenn z.B. die Jugendlichen aus dem Verfahren ausgeschieden waren, an das für Erwachsene zuständige Berufungsgericht zurückverwiesen.16 Der BGH hat diese Ansicht aber ausdrücklich aufgegeben, und die Rechtsprechung vertritt nunmehr die Auffassung, dass für die Zuständigkeit des Berufungsgerichts ausschließlich § 74 Abs. 3 GVG, § 41 Abs. 2 Satz 1 JGG maßgebend sind, es also nur darauf ankommt, welches Gericht im ersten Rechtszug entschieden hat.17 Da die Aufhebung des Berufungsurteils durch das Revisionsgericht dazu führt, dass nunmehr erneut über die Berufung zu entscheiden ist, müssen diese Grundsätze auch bei der Zurückverweisung nach § 355 beachtet werden.18 Auch wenn das Verfahren nur noch gegen den Erwachsenen anhängig bleibt, muss daher bei der Aufhebung des Urteils einer Jugendkammer die Sache an eine andere Jugendkammer zurückverwiesen werden.19 Wenn das Urteil eines allgemeinen Berufungsgerichts aufgehoben wird, das Verfahren aber nur noch gegen Nichterwachsene weiterzuführen ist, ist die Sache gleichwohl an das Erwachsenengericht zurückzuverweisen. Ob diese dogmatisch sicher haltbare Lösung sehr sinnvoll ist, lässt sich bezweifeln. 4. Zu Unrecht für zuständig erachtet hat sich der Tatrichter, wenn seine Zuständig- 7 keit bei objektiver Betrachtung nicht bestanden hat.20 Maßgebend dafür ist der Zeitpunkt des Eröffnungsbeschlusses; verfahrensrechtliche Tatsachen, die diesem zeitlich nachfolgen, dürfen für die Beurteilung der Zuständigkeit keine Berücksichtigung finden.21 Auf die eigene rechtliche Beurteilung des Tatrichters kommt es nicht an. Wenn er also bei der von ihm zugrunde gelegten Beurteilung seine Strafgewalt im Urteil überschritten hat, bei zutreffender rechtlicher Würdigung aber sachlich zuständig war, verfährt das Revisionsgericht nach § 354, nicht nach § 355.22 Umgekehrt ist § 355 anzuwenden, wenn z.B. die allgemeine Strafkammer irrtümlich von einem Sachverhalt ausgegangen ist, dessen Aburteilung in ihre Zuständigkeit fällt, während in Wahrheit das Schwurgericht zuständig war.23 5. Verweisung a) Zuständiges Gericht. Das Revisionsgericht verweist die Sache an das nach dem 8 tatsächlichen Ergebnis der Hauptverhandlung vor dem Tatrichter sachlich zuständige Gericht seines Bezirks. Dabei ist das Gericht auszuwählen, das nach der Sachlage, die das angefochtene Urteil feststellt, örtlich zuständig ist; dass bei mehreren zuständigen Gerichten die Wahl wegen § 33 der vorherigen Anhörung der Staatsanwaltschaft bedarf,24 15

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BGHSt 13 157; OLG Oldenburg NJW 1957 1329; Eb. Schmidt Nachtr. I § 1, 1; Potrykus NJW 1954 1350; Weigelt DAR 1959 294. OLG Celle DAR 1957 362. BGHSt 22 48 unter Aufgabe von BGHSt 13 157; BayObLGSt 1971 36 = NJW 1971 935; OLG Düsseldorf NJW 1968 2020; OLG Koblenz VRS 49 (1975) 268. KK/Kuckein 6; KMR/Momsen 8. OLG Koblenz VRS 49 (1975) 268. BGHSt 47 16, 21; BGH NStZ 2007 5, 6;

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RGSt 6 315; 74 140; Eb. Schmidt 14; Gössel GA 1968 357; vgl. auch § 338, 71. BGH v. 30.9.2008 – 5 StR 215/08 für die örtliche Zuständigkeit; vgl. auch MeyerGoßner 3. OLG Celle JR 1950 414; KMR/Momsen 3; Eb. Schmidt 14; Dallinger MDR 1952 118. RG HRR 1939 1285. KK/Kuckein 5; Meyer-Goßner 6; KMR/Momsen 10.

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§ 355

Drittes Buch. Rechtsmittel

erscheint überzogen, weil die Auswahl ein notwendiger Bestandteil der möglichen Revisionsentscheidung ist, zu dem sich Beschwerdeführer wie Beschwerdegegner im Rahmen ihrer Anträge äußern können, aber ebenso wenig speziell befragt werden müssen wie bei anderen denkbaren Entscheidungen des Revisionsgerichts. An ein örtlich zuständiges Gericht außerhalb des eigenen Bezirks darf das Revisionsgericht die Sache nach h.M. (nur) verweisen, wenn innerhalb seines Bezirks ein Gerichtsstand nach §§ 7 ff. nicht begründet ist; 25 auch sollte der für bestimmte Bezirke zuständige Senat nach Möglichkeit nicht an ein außerhalb dieses Bezirks gelegenes Gericht verweisen.26 Ausnahmsweise kann die Sache an den vorher unzuständigen Richter zurückverwie9 sen werden, wenn dieser für die noch zu treffende Entscheidung zuständig ist. Hat z.B. anstelle des zuständigen Jugendschöffengerichts der Jugendrichter entschieden, so kann die Sache an diesen zurückverwiesen werden, wenn sie nur noch in einem Nebenpunkt anhängig bleibt.27 Richtet sich die Revision gegen ein Berufungsurteil der Strafkammer und hat bereits 10 der Erstrichter seine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht, das Berufungsgericht aber entgegen § 328 Abs. 2 nicht zurückverwiesen, so dass das Berufungsurteil auf die Revision aufzuheben ist (vgl. bei § 328), kann das Revisionsgericht die Sache unmittelbar an das erstinstanzlich zuständige Gericht zurückverweisen.28 Es handelt sich dabei aber nicht um eine entsprechende Anwendung des § 355, sondern um eine Entscheidung, die das Revisionsgericht anstelle des Berufungsgerichts in der Sache selbst trifft.29 In Betracht kommt die Verweisung meist, weil statt des zuständigen Schöffengerichts der Einzelrichter entschieden hatte; natürlich erfolgt sie auch, wenn das Schöffengericht anstelle des Schwurgerichts oder der Staatsschutzkammer oder wenn anstelle des Jugendschöffengerichts das Erwachsenenschöffengericht erstinstanzlich tätig war.30

11

b) Form der Verweisung. Die Verweisung ist Teil des Revisionsurteils, ergeht also in Urteilsform, nicht durch Beschluss nach § 270, wenn das Revisionsgericht durch Urteil entscheidet.31 Dabei ist jedoch die Form einzuhalten, die für Verweisungsbeschlüsse nach § 270 Abs. 2 bestimmt ist.32 Bleibt jedoch der tatsächliche und rechtliche Inhalt der Beschuldigung derselbe wie im Anklagesatz, so braucht er nach h.M. in dem Verweisungsurteil nicht nochmals angeführt zu werden.33

25 26 27 28

KK/Kuckein 5; Meyer-Goßner 6; KMR/Momsen 10; LR/Meyer23. KK/Kuckein 5. BayObLGSt 1962 85. RGSt 61 326; BayObLG DAR 1984 243; OLG Hamm StraFo 1996 87; OLG Karlsruhe NJW 1978 840; OLG Oldenburg NJW 1981 1385 mit Anm. Rieß NStZ 1981 305 (dazu im folg. Text); OLG Saarbrücken JBl.Saar 1964 15; Meyer-Goßner 5; Eb. Schmidt Nachtr. I 29; Beling 427; a.A. OLG Breslau GA 71 (1927) 63; OLG Dresden JW 1925 2811; 1928 838, 3013, jeweils mit abl. Anm. Mannheim, die eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht für erforderlich halten, das dann nach § 328 Abs. 2 weiter zurückzuverweisen habe.

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29 30 31

32 33

Rieß NStZ 1981 305; a.A. OLG Oldenburg NJW 1981 1385. RGSt 61 362; OLG Hamburg NJW 1978 804; OLG Oldenburg NJW 1981 1385. BGHSt 10 74; 26 106; KK/Kuckein 7; MeyerGoßner 4; soweit KMR/Momsen 12 offenbar verlangen, dass die Verweisung stets durch Urteil ausgesprochen wird, ist dem nicht zu folgen. RGSt 10 195; 61 362; 69 157; KK/Kuckein 8; Meyer-Goßner 4; KMR/Momsen 12. BGHSt 7 28 = MDR 1955 180 mit Anm. Dallinger; BGH NJW 1957 391; BayObLGSt 1959 210; Meyer-Goßner 4; Eb. Schmidt 15.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 356

Die Ansicht von LR/Meyer, dass die genannten Formerfordernisse für die Verweisung 12 an das zuständige Jugendgericht und die besonderen Strafkammern beim Landgericht nicht gelten, weil sie keine andersartige sachliche Zuständigkeit als die allgemeinen Strafgerichte haben, wird nicht aufrechterhalten.34 c) Bindende Wirkung. Nach § 358 Abs. 1 ist das Gericht, an das die Sache verwiesen 13 wird, in den für § 358 Abs. 1 geltenden Grenzen (dort Rn. 10 ff.) an die Aufhebungsansicht des Revisionsgerichts gebunden. Das gilt auch für die Entscheidung des Revisionsgerichts über die Zuständigkeit des Gerichts, an das die Sache nunmehr verwiesen worden ist. Dabei besteht kein Unterschied zwischen den einzelnen Arten der Zuständigkeit.

§ 356 Die Verkündung des Urteils erfolgt nach Maßgabe des § 268.

Bezeichnung bis 1924: § 396.

1. Urteilsverkündung. Das Revisionsurteil wird wie jedes andere strafgerichtliche 1 Urteil im Namen des Volkes (§ 268 Abs. 1) durch Verlesung der Urteilsformel und Eröffnung der Urteilsgründe (§ 268 Abs. 2) verkündet. Die Verkündung findet regelmäßig am Schluss der Revisionsverhandlung oder der Sitzung des Revisionsgerichts statt, kann aber auch in einem besonderen Termin erfolgen. Die Vorschrift des § 268 Abs. 3 Satz 2, dass das Urteil spätestens am elften Tag nach der Verhandlung verkündet werden muss, ist, wie schon ihr Bezug zu § 229 zeigt, speziell auf das Verfahren vor dem Tatrichter zugeschnitten. Es besteht wohl kein zwingender Anlass, sie auch im Revisionsverfahren für verbindlich zu halten.1 Nach allgemeiner Praxis müssen bei der Urteilsverkündung ein Urkundsbeamter sowie ein Vertreter der Staatsanwaltschaft beim Revisionsgericht zugegen sein, grundsätzlich nicht hingegen der Angeklagte, sein Verteidiger und andere Verfahrensbeteiligte; die Anwesenheit des notwendigen Verteidigers dürfte angesichts der Eigenart der Entscheidung auch dann entbehrlich sein, wenn er (vgl. § 350, 9 ff., insbes. 13) speziell für das Hauptverfahren vor dem Revisionsgericht bestellt worden ist.2 Entscheidet das Revisionsgericht nach § 354 Abs. 1 in der Sache selbst oder verwirft 2 es die Revision durch Urteil als unzulässig oder unbegründet, so tritt schon mit der Beendigung der Verkündung Rechtskraft ein.3 Verwirft das Revisionsgericht die Revision durch Urteil als verspätet oder formungültig, was an sich schon durch Beschluss nach §§ 346, 349 Abs. 1 hätte geschehen können, so ist hinsichtlich des Zeitpunkts der Rechtskraft § 343 Abs. 1 zu beachten; denn nur die rechtzeitige Einlegung der Revision hemmt

34 1

LR/Meyer23. RGSt 27 118; KK/Kuckein 2; Meyer-Goßner 2; a.A. AK/Maiwald 1; ebenso Pfeiffer 1 und HK/Temming 1, wenn besonderer Verkündungstermin anberaumt ist.

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A.A. KMR/Momsen 1. KK/Kuckein 5; Meyer-Goßner 2; KMR/Momsen 2.

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§ 356

Drittes Buch. Rechtsmittel

die Rechtskraft des tatrichterlichen Urteils, soweit es angefochten ist; war die Revision verspätet, so hat das Revisionsurteil daher nur feststellende Wirkung (§ 346, 22).

3

2. Urteilsurkunde. Das Revisionsurteil ist entsprechend § 275 Abs. 1 Satz 1 zu den Akten zu bringen. Dass die Fristen des § 275 Abs. 1 Satz 2 bis 5 gelten, sagt das Gesetz nicht; da sie speziell auf das tatrichterliche Verfahren zugeschnitten sind, gelten sie für das Revisionsverfahren nicht.4 Jedoch gehört es auch ohne gesetzliche Anweisung zu den Pflichten des Revisionsgerichts, sein Urteil ohne Verzögerung abzufassen. Für die Unterzeichnung des Urteils ist § 275 Abs. 2 Satz 1 und 2 sinngemäß anzuwenden. Wegen des Urteilskopfes gilt § 275 Abs. 3 entsprechend. Die Herstellung der Ausfertigungen und Auszüge richtet sich nach § 275 Abs. 4. Nach § 35 Abs. 2 Satz 2 i.d.F. des StPÄG 1987 brauchen Revisionsurteile nicht (mehr) 4 förmlich zugestellt zu werden; es genügt die formlose Mitteilung. Die förmliche Zustellung empfiehlt sich jedoch, wenn die Rechtskraft des Urteils sanktionsbewehrte Pflichten, etwa nach § 145a oder § 145c StGB, auslöst.5 Über die Gestaltung der Urteilsgründe des Revisionsgerichts enthält das Gesetz keine 5 Bestimmung. § 267 gilt nur für den Tatrichter, ist freilich sinngemäß anzuwenden, wenn das Revisionsgericht gemäß § 354 Abs. 1 selbst eine Verurteilung oder einen Freispruch ausspricht. Von diesen Sonderfällen abgesehen, ist das Revisionsgericht in der Gestaltung der Gründe frei.6 Im Falle der Zurückverweisung muss es aber jedenfalls im Hinblick auf § 358 Abs. 1 den Aufhebungsgrund klar umreißen. Im Übrigen sind die Begründungen der Revisionsgerichte, entsprechend den Aufgaben der Revision (Vor § 333, 7 f.), teils mehr an der Entscheidung des Einzelfalles orientiert,7 teils mehr auf rechtsgrundsätzliche Ausführungen zur Wahrung einheitlicher Rechtsprechung oder zur Rechtsfortbildung zugeschnitten.8 In der Praxis wird belangloses Vorbringen der Beschwerdeführer oft auch in Urteilen ohne nähere Auseinandersetzung nur als „offensichtlich unbegründet“ charakterisiert (vgl. § 349, 24). Häufig sind über die revisionsrechtliche Entscheidung des Einzelfalls hinausgreifende Hinweise für die neue Verhandlung vor dem Tatrichter bei Zurückverweisung (dazu näher Vor § 333, 12) oder allgemeine Hinweise im Interesse einheitlicher Rechtsprechung („obiter dicta“). Von einer verbreiteten Übung der Revisionssenate, ihre Entscheidungen im Wesent6 lichen mit wörtlichen Auszügen aus der jeweiligen Stellungnahme der Staatsanwaltschaft beim Revisionsgericht zu begründen und dieser dann lediglich „beizutreten“, kann jedenfalls für den Bereich des Bundesgerichtshofs nicht die Rede sein, schon gar nicht für die als förmliche Urteile ergangenen Entscheidungen. Soweit diese noch in der 25. Aufl. kri4 5 6 7

Meyer-Goßner 3; KMR/Momsen 3; vgl. Eb. Schmidt 5. Rieß/Hilger NStZ 1987 153; zum Regelfall LR/Graalmann-Scherer § 35, 21 ff. Kritisch Naucke StV 1985 188. So heute die weit überwiegende Zahl auch der Urteile, von den Beschlüssen nach § 349 Abs. 4 nicht zu reden. Die zunehmende Veröffentlichung solcher Entscheidungen in Fachzeitschriften wirft für die nachgeordnete Praxis erhebliche Probleme auf, weil die ratio decidendi der Entscheidungen oft schwer erkennbar ist und sich oft kaum beurteilen lässt, wieweit eine Entscheidung verallgemei-

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nerungsfähig ist (vgl. zum letzteren auch Sarstedt/Hamm 521 f.). Die verbreitete Klage über die mangelnde Berechenbarkeit der Chancen einer Revision (Vor § 333, 11 f.) und die dadurch begünstigte Neigung der Angeklagten und ihrer Verteidiger, das Rechtsmittel nicht unversucht zu lassen, findet ohne Zweifel auch dadurch eine Erklärung. Zum wünschenswerten Begründungsstil in diesen Fällen Hanack Der Ausgleich divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit (1962) S. 93 ff. Von Revisionsrechtlern auch als „Einrücker“ bezeichnet.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 356a

tisierte Form der richterlichen Begründung9 im Beschlussverfahren zu verzeichnen ist, betrifft sie regelmäßig Entscheidungen oder einzelne Begründungsteile, die sich auf eine schon lang bekannte ständige Rechtsprechung oder auf eine häufig wiederkehrende Fallkonstellation beziehen.10 Der Anschein einer zu weit gehenden Einflussnahme der Staatsanwaltschaft auf die richterliche Entscheidung, der in jedem Fall zu vermeiden ist, wird dadurch kaum erweckt.11 Woraus in diesem Zusammenhang ein Anspruch des Tatrichters auf eine „eigenständige“ Begründung der revisionsgerichtlichen Entscheidung erwachsen soll, ist, abgesehen von dem Fall des § 358 Abs. 2, nicht erkennbar.12

§ 356a 1Hat

das Gericht bei einer Revisionsentscheidung den Anspruch eines Beteiligten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, versetzt es insoweit auf Antrag das Verfahren durch Beschluss in die Lage zurück, die vor dem Erlass der Entscheidung bestand. 2Der Antrag ist binnen einer Woche nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle beim Revisionsgericht zu stellen und zu begründen. 3Der Zeitpunkt der Kenntniserlangung ist glaubhaft zu machen. 4§ 47 gilt entsprechend. Schrifttum Gehb Zumutungen aus Karlsruhe: Die Instrumentalisierung des Justizgewährungsanspruchs zur Entlastung des Bundesverfassungsgerichts, DRiZ 2005, 121; Huber Anhörungsrüge bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, JuS 2005 109; Leipold/Beukelmann Bedeutung von Anhörungsrüge nach § 365a StPO und Gegenvorstellung, NJW-Spezial 2008 344; Meyer-Goßner Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und Rechtsmittel, FS Hamm 443; Mosbacher Freiheit durch Säumnis: Keine Haftfortdauer bei Wiedereinsetzung, NJW 2005 3110; Treber Neuerungen durch das Anhörungsrügengesetz, NJW 2005 97; Rieble/Vielmeier Riskante Anhörungsrüge, JZ 2011, 923; Widmaier Die Anhörungsrüge nach § 33a StPO und § 356a StPO, FS Böttcher 223.

Entstehungsgeschichte. Die Vorschrift wurde durch das Anhörungsrügengesetz vom 9.12.2004 (BGBl. I 3220) in die StPO eingefügt. Übersicht Rn. 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen a) Anwendungsbereich der Vorschrift b) Bei einer Revisionsentscheidung . c) In entscheidungserheblicher Weise 3. Antrag des Betroffenen a) Antrag . . . . . . . . . . . . . .

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Etwa bei Entscheidungen, die sich mit der (unterbliebenen) Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB befassen. Ebenso i.E. SK/Wohlers 7; kritisch noch Peters JZ 1978 231.

Rn. b) Frist . . . . . . . . . . . . . . c) Wiedereinsetzung . . . . . . . d) Form . . . . . . . . . . . . . . 4. Entscheidung des Revisionsgerichts a) Unzulässigkeit . . . . . . . . . b) Unbegründetheit . . . . . . . . c) Begründetheit des Antrags . . .

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So aber HK/Temming 6; zur Kommunikation zwischen Revisions- und Tatgericht vgl. Rieß FS E. Müller 455, 469.

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§ 356a 1

Drittes Buch. Rechtsmittel

1. Allgemeines. Die Einfügung in die StPO durch das Anhörungsrügengesetz1 mit Wirkung vom 1.12.2005 geht zurück auf den Plenarbeschluss des BVerfG vom 30. April 2003.2 Diese Entscheidung des BVerfG enthielt einen Auftrag an den Gesetzgeber, wonach jede Verfahrensordnung eine fachgerichtliche Abhilfemöglichkeit für den Fall vorsehen muss, dass ein Gericht in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch auf rechtliche Gehör verletzt habe.3 Im Hinblick auf den Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde und deren Charakter als außerordentlichem Rechtsbehelf sei Schutz vor Verletzungen der grundrechtsgleichen Gewährleistung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in erster Linie durch die Fachgerichte zu leisten.4 Eine Neuregelung durch den Gesetzgeber sei erforderlich, da die gesetzlich geregelten und die von der Rechtsprechung entwickelten außerordentlichen Rechtsbehelfe den verfassungsrechtlichen Anforderungen an den Grundsatz der Rechtsmittelklarheit nicht entsprächen.5 Die Vorschrift stellt eine Sonderregelung für das Revisionsrecht dar.6 Die Geltendmachung entsprechender Gehörsverletzungen fiel zuvor in den Anwendungsbereich der – durch das Anhörungsrügengesetz ebenfalls geänderten – allgemeinen Bestimmung über die Nachholung rechtlichen Gehörs in § 33a.7 Demgegenüber war die sog. Gegenvorstellung nach bisher herrschender Ansicht weder bei Beschlüssen noch bei Urteilen des Revisionsgerichts statthaft.8 Die Einführung eines befristeten Rechtsbehelfs belegt die Absicht des Gesetzgebers, Gehörsverstöße schnellstmöglich und ohne Einschaltung einer anderen Instanz zu erledigen und vor allem das BVerfG von der Fehlerkorrektur zu entlasten.9 Demgemäß betrachtet das BVerfG die vor ihm geltend gemachte Rüge der Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG und die weiteren, im Verfassungsbeschwerde-Verfahren erhobenen Grundrechtsrügen als Einheit. Hat der Beschwerdeführer die Anhörungsrüge also versäumt, führt dies zur Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde insgesamt mangels Rechtswegerschöpfung.10 2. Voraussetzungen

2

a) Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist eröffnet, wenn das Revisionsgericht bei seiner Entscheidung zum Nachteil des Beschwerdeführers Tatsachen oder Beweisergebnisse verwertet hat, zu denen dieser zuvor nicht gehört wurde, wenn es entscheidungserhebliches Vorbringen übergangen oder sonst den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat.11 Ob die Vorschrift wie auch § 33a schon aus grundsätzlichen Erwägungen ein „Fremdkörper“ im System des Rechtsmittelrechts darstellt12, mag dahinstehen.

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4 5 6 7

Vgl. dazu Treber NJW 2005 97. 1 PBvU 1/02 – BVerfGE 107 395 = NJW 2003 1924; krit. dazu Gehb DRiZ 2005, 121 ff. BVerfGE 107 395, 416 ff.; zur teilweise vergleichbaren Rechtslage bei § 321a ZPO Musielak § 321a, 6 ZPO. BVerfGE 107 395, 413 ff. BVerfGE 107 395, 416. BGH StraFo 2006 375; Meyer-Goßner 1; ders. FS Hamm 443, 454; KK/Kuckein 2. Zu dessen subsidiärem Charakter BGH NStZ 2007 236; BGH StV 2010 297; SK/Weßlau § 33a, 14; vgl. auch Widmaier FS Böttcher 223, 226 f.

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BGH NStZ 2008 55; Meyer-Goßner FS Hamm 443, 454 f. Vgl. nur BGHR StPO § 349 Abs. 2 Beschluss 2; BGH v. 22.11.2009 – 5 StR 263/08; KK/Paul vor § 296, 4. BVerfG v. 29.3.2007 – 2 BvR 120/07; zur Verletzung anderer grundrechtsgleicher Verfahrensrechte vgl. BVerfGK 5 337, 339. BGH NStZ 2005 462, 463; BGH wistra 2007 319; KK/Kuckein 3; SK/Wohlers 5; Einzelheiten bei Rieble/Vielmeier JZ 2011, 923 et passim. So Widmaier FS Böttcher 223 et passim.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 356a

Jedenfalls in der Variante Verwertung von „Tatsachen“ und „Beweisergebnissen“ ohne vorheriges rechtliches Gehör bereitet ihre Auslegung Schwierigkeiten. So bleibt ihr Anwendungsbereich in dem auf eine reine rechtliche Nachprüfung beschränkten Revisionsverfahren überschaubar, was auch die revisionsgerichtliche Praxis seit Inkrafttreten der Vorschrift zeigt. Denkbar ist hier kaum mehr als die Verwertung von freibeweislich ermittelten Vorgängen ohne die Möglichkeit der vorherigen Stellungnahme des Revisionsführers.13 Der Schwerpunkt des Anwendungsbereichs der Vorschrift liegt aber in solchen Gehörsverletzungen, die durch einen Fehler im Revisionsverfahren entstanden sind, etwa, wenn das Revisionsgericht das Rechtsmittel vor Ablauf der Frist zur Gegenerklärung durch Beschluss nach § 349 Abs. 2 verwirft14, dem Angeklagten oder seinem Verteidiger die Gegenerklärung der vor der Entscheidung noch nicht zugestellt war oder etwa auch dann, wenn das Revisionsgericht entschieden hat, ohne dass ihm eine fristgerecht eingegangene Revisionsschrift mit einer Verfahrensrüge vorlag.15 Nicht verletzt ist das rechtliche Gehör indes dadurch, dass der Verwerfungsbeschluss 3 nach § 349 Abs. 2 keine eigene Begründung enthält16, dass das Revisionsgericht ohne Hauptverhandlung entschieden hat17 oder dass es die Anregung des Angeklagten eine Hauptverhandlung durchzuführen, nicht vor seiner Entscheidung in der Sache beschieden hat.18 Entsprechendes gilt, wenn – was die Regel ist – die nochmalige Anhörung der Revisionsstaatsanwaltschaft nach Eingang einer begründeten Gegenerklärung oder eines weiteren Begründungsschriftsatzes (zur Sachrüge) unterbleibt und auch das Revisionsgericht auf die dortigen Ausführungen nicht gesondert eingeht.19 Soweit es dem Verwerfungsantrag nur im Ergebnis, nicht aber in der Begründung folgt, entspricht es allgemeiner Übung, der üblichen allgemeinen Bezugnahme auf § 349 Abs. 2 Begründungszusätze beizufügen, die die eigene Rechtsauffassung wiedergeben.20 Der vorherigen Anhörung des Rechtsmittelführers bedarf es in einem solchen Fall ebenso wenig21 wie zu einem Einstellungsantrag, sofern der Beschwerdeführer, was regelmäßig der Fall ist, durch die Einstellung nicht beschwert wird.22 Das rechtliche Gehör wird auch nicht dadurch verletzt, dass das Revisionsgericht die Gegenerklärung nicht mehr berücksichtigen kann, weil sie vom Verteidiger entgegen der ausdrücklichen Regelung in § 349 Abs. 3 Satz 2 beim Landgericht eingereicht wurde und deshalb nicht rechtzeitig vorlag.23 Auf – nicht selten gestellte – Anfragen von Verteidigern erteilte Auskünfte des Revisionsgerichts, es werde nicht vor einem bestimmten Termin entschieden, sollten wörtlich genommen werden.24 Übersehen wird vom Antragsteller nicht selten, dass der Rechtsbehelf der Gehörsrüge 4 nicht dazu dient, das Revisionsgericht gewissermaßen auf einem Umweg zu einer erneuten sachlichen Überprüfung seiner bereits getroffenen Entscheidung zu veranlassen. Dem entsprechend erschöpft sich die überwiegende Zahl der erhobenen Rügen auch in einer – häufig gerafften – Wiederholung des Revisionsvorbringens; dies erneut zu prüfen ist

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SK/Wohlers 5; KK/Kuckein 4. KK/Kuckein 4. KK/Kuckein 4. BGHR StPO § 349 Abs. 2 Verwerfung 7; BGH v. 10.10.2007 – 2 StR 169/07; vgl. auch BVerfG StraFo 2007 463; NJW 1982 925. BGH v. 10.10.2007 – 2 StR 169/07; vgl. auch BVerfG StraFo 2007 370. BVerfG v. 20.6.2007 – 2 BvR 746/07, insoweit in StraFo 2007 370 nicht abgedruckt.

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BGH NStZ 2009 52; NStZ-RR 2008 385; wistra 2007 319; BGH v. 25.8.2009 – 4 StR 79/09. BGH wistra 2007 319. BGH NStZ-RR 2009 252. BGH NStZ-RR 2008 183; vgl. auch MeyerGoßner § 154, 20. BGH v. 19.11.2008 – 1 StR 593/08; zu Wiedereinsetzung unter Rn. 9. Vgl. dazu BGH wistra 2007 158.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

nicht Sinn der Anhörungsrüge.25 Diese will eine im Revisionsverfahren geschehene eigenständige26 Verletzung des rechtlichen Gehörs durch Selbstkorrektur beseitigen. Deshalb kann das Rügeverfahren auch nicht dazu dienen, Einzelausführungen zur Sachrüge nach Antragstellung durch die Revisionsstaatsanwaltschaft nachzuschieben und nach Verwerfung der Revision gemäß § 349 Abs. 2 die Gehörsverletzung damit zu begründen, das Revisionsgericht habe die sachlichrechtlichen Beanstandungen nicht zur Kenntnis genommen. Damit würde das im Interesse einer sachgerechten und zügigen Durchführung des Revisionsverfahrens geschaffene Regelwerk des § 349 außer Kraft gesetzt.27 Das Rügeverfahren dient auch nicht dazu, einem unzulässigen, weil nach der Revisionsentscheidung angebrachten Ablehnungsgesuch durch die unzutreffende Behauptung einer Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG doch noch Geltung zu verschaffen28. Da durch die Vorschrift die Form- und Fristerfordernisse für die Erhebung von Verfahrensrügen (§ 344 Abs. 2, § 345) nicht modifiziert wurden, kann der Beschwerdeführer im Wege der Anhörungsrüge auch keine sonst verfristeten Verfahrenrügen anbringen, und zwar auch dann nicht, wenn diese auf erst in der Zwischenzeit ergangene Rechtsprechung gestützt sind.29 Denkbar ist indessen eine erneute, eigenständige Gehörsverletzung im Rahmen der Entscheidung über eine Anhörungsrüge.30

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b) Bei einer Revisionsentscheidung muss das rechtliche Gehör verletzt worden sein. Die Vorschrift gilt für Urteile ebenso wie für Entscheidungen im Beschlusswege.31 Erfasst werden nach zutreffender Ansicht nicht nur Entscheidungen nach § 349, sondern auch solche nach § 346.32 Gemäß § 55 Abs. 4 JGG ist die Vorschrift im Jugendstrafverfahren entsprechend anwendbar, gemäß §§ 46 Abs. 1, 79 Abs. 3 OWiG auch im Rechtsbeschwerdeverfahren.33 Hat das Revisionsgericht eine Hauptverhandlung anberaumt, sind Gehörsverletzungen vornehmlich bei Ladungsversehen denkbar.34 Aus der abschließenden Regelung durch die neue Vorschrift folgert die Rechtsprechung des BGH, dass auch Verletzungen rechtlichen Gehörs in einem (rechtzeitig eingeleiteten) Ablehnungsverfahren, dass gegen die zur Revisionsentscheidung berufenen Richter gerichtet ist, nur im Wege der Anhörungsrüge geltend gemacht werden können.35 Die Formulierung „bei einer Revisionsentscheidung“ sei nicht völlig eindeutig und lege schon nach dem Wortsinn eine Beschränkung des Anwendungsbereichs auf Entscheidungen nach § 349 nicht nahe. Damit setzt die Rechtsprechung im Interesse der Rechtssicherheit seine „rügefreundliche“ Rechtsprechung fort.

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Einhellige Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum; vgl. nur BGH bei Becker NStZ-RR 2007 133; BGH v. 13.1.2009 – 4 StR 196/08; v. 4.3.2008 – 4 StR 514/07; Meyer-Goßner 1; KK/Kuckein 6. Vgl. insoweit BVerfG NJW2008 2635, 2636 mit Anm. Zuck für § 321a ZPO. BGH NStZ-RR 2008 385. BGH NStZ 2008 55; NStZ 2007 416; dazu BVerfG NJW 2007 3563; Meyer-Goßner 1. BGH StV 2005 655; BGH v. 14.2.2007 – 1 StR 91/03; KK/Kuckein 6; Meyer-Goßner 1; davon unberührt bleibt die ausnahmsweise Gewährung von Wiedereinsetzung zur Nach-

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schiebung von Verfahrensrügen nach der bisherigen Rechtsprechung; vgl. dazu BGH StV 2008 568. Vgl. BVerfG NJW 2008 2167 f.; Musielak § 321a, 7 ZPO. BGH JR 2007 172 mit Anm. Kretschmer. OLG Jena NJW 2008 534; KK/Kuckein 2; Meyer-Goßner 2. Für das Rechtsbeschwerdeverfahren SK/Wohlers 4 unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien. BGH JR 2007 172 mit Anm. Kretschmer; Meyer-Goßner 2; KMR/Momsen 5. BGH NJW 2009 1092.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 356a

c) Das rechtliche Gehör muss in entscheidungserheblicher Weise verletzt worden sein, 6 also so, dass sich der Gehörsverstoß – regelmäßig also die unterbliebene Kenntnisnahme von Sachvortrag – auf die Revisionsentscheidung ausgewirkt hat.36 Dies ist regelmäßig zu verneinen, wenn sich der Angeklagte nicht anders hätte verteidigen können als er dies ohnehin schon getan hat oder das Revisionsgericht auch bei ordnungsgemäßer Anhörung nicht anders entschieden hätte.37 Dass dies (nur) nicht ausgeschlossen werden kann, reicht nach zutreffender Ansicht nicht.38 Ob diese Voraussetzung vorliegt, kann das zur Entscheidung über die Rüge berufene Revisionsgericht wegen der Darlegungsanforderungen des Absatzes 2 regelmäßig anhand der Begründung prüfen.39 3. Antrag des Betroffenen a) Antrag. Im Unterschied zu § 33a setzt die Nachholung rechtlichen Gehörs hier 7 einen Antrag des Betroffenen voraus. Antragsberechtigt sind neben dem Angeklagten der Privatkläger, der Nebenkläger sowie etwaige Nebenbeteiligte. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs hinsichtlich des Verteidigers ist gleichbedeutend mit einer Verletzung zum Nachteil des Angeklagten.40 Da es sich bei Art. 103 Abs. 1 GG um ein grundrechtsgleiches, subjektives Recht handelt, ist die Staatsanwaltschaft hier ebenso wie sonst als Verfahrensbeteiligte nicht antragsberechtigt.41 Ob eine Anhörung anderer Verfahrensbeteiligter nach § 33 Abs. 2, 3 zwingend erforderlich ist42, erscheint zweifelhaft. Jedenfalls bei einer unzulässigen bzw. unbegründeten Anhörungsrüge des Angeklagten dürfte die Anhörung der Revisionsstaatsanwaltschaft regelmäßig entbehrlich sein und wird in der Praxis auch nur selten durchgeführt. b) Frist. Nach Satz 2 muss der Antragsteller die Anhörungsrüge binnen einer Frist 8 von einer Woche nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs erheben. Entscheidend ist der rechtzeitige Eingang des Antrags bei dem Revisionsgericht.43 Die den Lauf der Frist in Gang setzende Kenntniserlangung erstreckt sich auf die tatsächlichen Umstände, aus denen sich die behauptete Gehörsverletzung ergeben kann, die sich im Regelfall aus den Gründen der Revisionsentscheidung – und aus der Tatsache der Entscheidung über das Rechtsmittel als solcher – ergeben.44 Zu Recht fordert der BGH, dass der Betroffene den Zeitpunkt der Kenntniserlangung binnen der einwöchigen Antragsfrist mitteilt und glaubhaft macht.45 Denn das Revisionsgericht kann diesen Zeitpunkt selbst häufig nicht zuverlässig feststellen und die Rechtskraft von verfahrensbeendenden Entscheidungen soll im Interesse der Rechtssicherheit nicht unbefristet durchbrochen werden können.46

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40

BGH v. 10.7.2008 – 3 StR 173/08. BTDrucks. 15 3706 S. 14, 18; BGH v. 28.4.2005 – 2 StR 518/03; vgl. dazu KK/Kuckein 5; Meyer-Goßner 3; SK/Wohlers 6; KMR/Momsen 6; AnwK-StPO/Lohse 6. AnwK-StPO/Lohse 6. Unklar SK/Wohlers 6, der eine Anhörung durch das Revisionsgericht für erforderlich zu halten scheint. SK/Wohlers 7.

41 42 43 44 45 46

Ganz h.L.; zur Organstellung der Staatsanwaltschaft LR/Franke vor § 141, 13 ff GVG. So aber KK/Kuckein 9. KK/Kuckein 11; SK/Wohlers 8. BGH v. 24.6.2009 – 1 StR 556/07; v. 3.7.2008 – 4 StR 29/08; ganz h.L. BGH NStZ 2005 462, 463; StraFo 2006 375. Ebenso KK/Kuckein 11; Meyer-Goßner 6; vgl. auch SK/Wohlers 9 unter Hinweis auf SK/Weßlau § 45, 12 zum Streitstand bei § 45.

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§ 356a

Drittes Buch. Rechtsmittel

9

c) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Antragsfrist des Satzes 2 ist zwar grundsätzlich nicht ausgeschlossen, an die Voraussetzung fehlenden Verschuldens (§ 44 Satz 1) an der verspäteten Einlegung des Rechtsbehelfs werden aber in der Rechtsprechung zu recht hohe Anforderungen gestellt, da es sich um einen außerordentlichen, der Verfassungsbeschwerde ähnelnden Rechtsbehelf handelt, der mit dem Ziel eingelegt wird, die Rechtkraft einen das Verfahren beendenden Entscheidung zu durchbrechen.47 Ob es diese Verwandtschaft beider Rechtsbehelfe rechtfertigt, dem Verurteilten ein Verschulden seines Verteidigers an der Versäumung der Frist des Satzes 2 – anders als sonst im Strafverfahren – in entsprechender Anwendung von § 93 Abs. 2 Satz 6 BVerfGG zuzurechnen48, erscheint zweifelhaft. Das Gesetz lässt nicht hinreichend erkennen, dass insoweit von den allgemeinen Grundsätzen abgewichen werden sollte, so dass es an einer Regelungslücke fehlen dürfte.

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d) Form. Der Antrag ist schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle bei dem Revisionsgericht zu stellen und zu begründen. Eine Begründung durch den Verteidiger oder einen Rechtsanwalt sieht das Gesetz nicht vor. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen an die Begründung keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden.49 Man wird jedoch in jedem Fall verlangen müssen, dass der Antragsteller darlegt, worin die behauptete Gehörsverletzung liegen soll und ob der geltend gemachte Verstoß dem Verantwortungsbereich der Justiz zuzurechnen ist.50 4. Entscheidung des Revisionsgerichts

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a) Bei Unzulässigkeit wird der Antrag als unzulässig verworfen. Dies gilt auch in Fällen nicht erfolgter oder verspäteter Glaubhaftmachung. In entsprechender Anwendung von § 465 Abs. 1 trägt der Antragsteller die Kosten des Verfahrens; nach Nr. 3900 des Kostenverzeichnisses wird eine Gebühr von 50 € erhoben.51

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b) Bei Unbegründetheit gilt Entsprechendes; der Antrag wird als unbegründet verworfen. Betrifft die Gehörsverletzung einzelne, abtrennbare Teile des Verfahrensgegenstandes, kann ein Antrag auch teilweise begründet, teilweise aber unbegründet sein.52 Gemäß § 304 Abs. 1 ist der Beschluss in Fällen der Unzulässigkeit und der Unbegründetheit unanfechtbar; er ist in beiden Fällen zu begründen. Der für die Entscheidung über die Gehörsrüge zuständige Spruchkörper ist regelmäßig mit denselben Richtern besetzt wie derjenige, der über die Revision entschieden hat. Dies entspricht der Absicht des Gesetzes, gerichtliche Gehörsverstöße vom iudex a quo beseitigen zu lassen.53 Da der Antragsteller senatsinterne Geschäftsverteilungspläne regelmäßig auf der Präsidialgeschäftsstelle des Revisionsgerichts einsehen kann (§§ 21g Abs. 7, 21e Abs. 9 GVG), besteht kein Anspruch auf Mitteilung der Gerichtsbesetzung.54 Die Mitteilung des für die

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BGH wistra 2009 33; BGH v. 10.8.2005 – 2 StR 544/04; v. 13.8.2008 – 1 StR 162/08; sehr weit gehend BGH v. 5.8.2008 – 5 StR 514/04. So aber BGH wistra 2009 33; zweifelnd Meyer-Goßner 6. BTDrucks. 15 3706 S. 18. KK/Kuckein 10; Meyer-Goßner 7; SK/Wohlers 10.

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OLG Köln NStZ 2006 181; OLG Nürnberg NJW 2007 1013; KK/Kuckein 14; MeyerGoßner 9. KK/Kuckein 13; Meyer-Goßner 9. BGH v. 4.8.2009 – 1 StR 287/09; vgl. auch BVerfG v. 8.2.2007 – 2 BvR 2578/06. BGH wistra 2007 319.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 357

Entscheidung über die Anhörungsrüge zuständigen Berichterstatters ist gesetzlich nicht vorgesehen.55 c) Begründetheit des Antrags. Im Fall der Begründetheit hat das Revisionsgericht das 13 Verfahren durch Beschluss in die Lage zurückzuversetzen, die vor dem Erlass der Revisionsentscheidung bestand. Damit entfällt die Rechtskraft der Revisionsentscheidung und deshalb auch ihre Vollstreckbarkeit. Einen Vollstreckungsaufschub kann das Revisionsgericht gemäß Satz 4 in Verbindung mit § 47 Abs. 2 selbst anordnen.56 Ein Haftbefehl, der vor Rechtskraft bestanden hat, lebt wieder auf (Satz 4 in Verb. mit § 47 Abs. 3).57 Mit der Änderung des § 47 ist nach der Entscheidung des BVerfG58 insoweit der alte Rechtszustand wiederhergestellt.59 Das Revisionsgericht hat über die Revision des Antragstellers neu zu befinden. Es 14 kann dies bereits in dem Beschluss über die Anhörungsrüge tun, muss dies aber nicht.60 Maßgebend dafür ist auch, ob weitere Verfahrenbeteiligte noch angehört werden müssen. Grundlage der neuen Entscheidung ist der der früheren Revisionsentscheidung zugrunde liegende Verfahrensstoff, ergänzt um die Tatsachen bzw. Ausführungen, die unter Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht berücksichtigt worden waren.61 Ergänzungen der jeweiligen Ausführungen sind zulässig, der weitere Vortrag von Verfahrenstatsachen jedoch nicht.62 Das Revisionsgericht kann an seiner ursprünglichen Entscheidung festhalten oder sie – ganz oder teilweise (Rn. 10) – abändern; bei übersehenen Verfahrenshindernissen kommt eine Einstellung in Betracht.63 Im Fall der Aufhebung des tatrichterlichen Urteils gilt § 357.64

§ 357 1Erfolgt

zugunsten eines Angeklagten die Aufhebung des Urteils wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes und erstreckt sich das Urteil, soweit es aufgehoben wird, noch auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, so ist zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten. 2§ 47 Abs. 3 gilt entsprechend.

Schrifttum Barton Die Abgrenzung der Sach- von der Verfahrensrüge bei der klassischen und der erweiterten Revision in Strafsachen, JuS 2007 977; Basdorf Eingeschränkte Anwendung des § 357 StPO, FS Meyer-Goßner 665; Benninghoven Revisionserstreckung auf Mitverurteilte (2002); Dallinger § 357 StPO und die Rechtsmittelbeschränkungen des § 55 Abs. 2 JGG, MDR 1963 539; Haase Die Revisionserstreckung (Rechtsfragen des § 357 StPO), GA 1956 273; Hamm Pyrrhussiege und Danaergeschenke im strafprozessualen Rechtsmittelsystem, FS Hanack 369; Henkel Zur Auslegung des § 357 StPO, JZ 1959 690; Isele Die Problematik des § 357 StPO, Diss. Frankfurt 1965; Krause

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Vgl. BGH wistra 2007 319. KK/Kuckein 15. KK/Kuckein 15; Meyer-Goßner 10; vgl. dazu auch Mosbacher NJW 2005 3110, 3112; Burhoff StraFo 2006 51, 60. BVerfG NStZ 2005 699. Vgl. zum alten Rechtszustand SK/Wohlers 14; AnwK-StPO/Lohse 10.

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Meyer-Goßner 11. KK/Kuckein 15; SK/Wohlers 12. KK/Kuckein 15; SK/Wohlers 12; Meyer-Goßner 11. OLG München StraFo 2009 24. H.M.; a.A. Treber NJW 2005 97, 100.

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§ 357

Drittes Buch. Rechtsmittel

Analoge Anwendbarkeit des § 357 StPO im Berufungsverfahren? GedS Günther Küchenhoff (1987) 425; Meyer-Goßner Abschaffung des § 357 StPO, FS Roxin 1345; Mohr Zur Problematik der Verbindung von Jugend- und Erwachsenenstrafverfahren, JR 2006 499; Mosbacher Freiheit durch Säumnis: Keine Haftfortdauer bei Wiedereinsetzung, NJW 2005 3110; Oberrath Die Probleme des § 357 StPO (1992); von Preuschen Die Modernisierung der Justiz, ein Dauerthema – Die Rechtsänderungen durch das 2. Justizmodernisierungsgesetz NJW 2007 321; Satzger Überlegungen zur Anwendbarkeit des § 357 StPO auf nach Jugendstrafrecht Verurteilte – gibt es einen abweichenden Maßstab für Gerechtigkeit gegenüber Jugendlichen? FS Böttcher 175; H. W. Schmidt Erstreckung des Berufungsurteils auf Mitverurteilte? SchlHA 1962 287; Schubath Die Erstreckung der Revision auf den Nichtrevidenten gemäß § 357 StPO im Falle der Verjährung der Strafverfolgung, JR 1972 240; Senge Sachentscheidungen durch das Revisionsgericht nach § 354 Abs. 1a StPO und ihre Grenzen, StraFo 2006 309; Tappe Die Voraussetzungen des § 357 StPO, Diss. Berlin 1971; Wohlers/ Gaede Die Revisionserstreckung auf Mitangeklagte – Plädoyer für eine konventionskonforme Auslegung des § 357 StPO, NStZ 2004 9; Zopfs Die Revisionserstreckung (§ 357 StPO) als Wohltat für den Mitangeklagten? GA 1999 482.

Entstehungsgeschichte: Satz 2 wurde durch das 2. JuMoG vom 22.12.2006 eingefügt. Bezeichnung bis 1924: § 397. Übersicht Rn. I. Allgemeines

. . . . . . . . . . . . . . .

II. Keine sinngemäße Anwendung

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III. Voraussetzungen der Aufhebungserstreckung 1. Urteilsaufhebung zugunsten eines Angeklagten a) Allgemeines . . . . . . . . . . . b) Urteilsaufhebung . . . . . . . . c) Zugunsten des Angeklagten . . . 2. Auswirkung der Urteilsaufhebung auf den Nichtrevidenten a) Erfasste Nichtrevidenten . . . . b) Zugunsten des Nichtrevidenten .

Rn.

1

3. Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes a) Sachliches Strafrecht . . . . . . . . b) Verfahrensvoraussetzungen und Verfahrenshindernissen . . . . . . c) Sonstiges Verfahrensrecht . . . . . 4. Zusammenhang a) Allgemeines. Dasselbe Urteil . . . . b) Nämlichkeit der Tat . . . . . . . . c) Gemeinsamer Revisionsgrund . . .

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IV. Entscheidung des Revisionsgerichts

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V. Weiteres Verfahren . . . . . . . . . . . .

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VI. Entsprechende Anwendung von § 47 Abs. 3

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I. Allgemeines 1

Die Vorschrift, die bei der Rechtsbeschwerde gemäß § 79 Abs. 3 OWiG entsprechend gilt, will die „wirkliche Gerechtigkeit“ fördern und Ungleichheiten bei der Aburteilung einer Mehrheit von Personen verhindern, die das Rechtsgefühl verletzen1. Der Gesetzgeber hat das für so wichtig gehalten, dass er deswegen eine Durchbrechung der Rechtskraft in Kauf genommen und diese unter eine auflösende Bedingung gestellt hat?2 Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift legt jedoch den Schluss nahe, dass dies aufgrund

1

BGHSt 12 341; 24 210; 37 364; BGH NJW 1958 560; bei Holtz MDR 1959 108; RGSt 6 259; 16 420; 68 20; 71 252; OGHSt 2 61. Eingehend KMR/Momsen 3.

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Meyer-Goßner 1; KMR/Momsen 2; Peters 665; Dahs/Dahs 595; vgl. auch KK/Kuckein 1; vgl. auch BGHSt 51 34, 41; RGSt 40 219, 220.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 357

des Missverständnisses geschah, der Mitangeklagte, der nicht Revision eingelegt hat, werde die Erstreckung der Urteilsaufhebung stets als wirkliche Gerechtigkeit empfinden. Denn nach dem Bericht der Reichstagskommission, der die Vorschrift ihre Entstehung verdankt3, wurde die schwere Schädigung der Gerechtigkeit darin gesehen, dass einer von mehreren Mittätern infolge der von ihm eingelegten Revision „von der Strafe befreit“, an den übrigen aber die Strafe vollstreckt werden müsste, obwohl sie gleichfalls „Freisprechung erlangt haben würden“, falls auch sie Revision eingelegt hätten4. Für den insoweit allein ins Auge gefassten Fall, dass alle Mitangeklagten nach § 357 freigesprochen werden, wird jeder von ihnen die Aufhebungserstreckung sicher als Akt „wirklicher Gerechtigkeit“ ansehen. Aber die Fälle, in denen das Revisionsgericht die Angeklagten freispricht (oder das Verfahren einstellt), sind selten. In der Praxis geschieht es sehr viel häufiger oder sogar in der Regel, dass die aufhebende Entscheidung des Revisionsgerichts zur Zurückverweisung der Sache an den Tatrichter (§ 354 Abs. 2) führt. Dann wird nach § 357 der Mitangeklagte, der keine Revision eingelegt hat (möglicherweise, weil er das Urteil trotz seiner mangelhaften rechtlichen Begründung im Ergebnis für gerecht hält), dazu gezwungen, Zeit und Geld für eine neue, vielleicht lang dauernde Hauptverhandlung aufzuwenden, an deren Ende nicht selten das gleiche oder nur geringfügig mildere verurteilende Erkenntnis steht. § 357 nimmt darauf keine Rücksicht, sondern ordnet die Erstreckung der Urteilsaufhebung „über den Kopf des Mittäters“5 an. Das stellt diesen insoweit vielfach schlechter als den Einzeltäter oder den in einem getrennten Verfahren abgeurteilten Mittäter; denn beide sind nicht gezwungen, das Verfahren fortzusetzen, wenn sie selbst und die Staatsanwaltschaft es nach einem ihnen gerecht erscheinenden tatrichterlichen Urteil zu beenden wünschen. Die als Rechtswohltat gedachte Vorschrift mag sich danach nicht selten als Danaergeschenk erweisen.6 Es ist daher auch nicht überzeugend, dass die ungleiche Behandlung derselben Straf- 2 sache im Revisionsrechtszug bei mehreren Mitangeklagten „stets einen peinlichen Eindruck machen“ werde und ein „Ärgernis“ bedeute7. Viel peinlicher (im eigentlichen Sinn des Wortes) kann es sein, dass ein Mitangeklagter gegen seinen Willen daran gehindert wird, sich mit einem Strafurteil zufriedenzugeben, das auch nach Auffassung des Revisionsgerichts keine Gesichtspunkte enthält, die seine Freisprechung oder die Einstellung des Verfahrens rechtfertigen. Dass es hierauf nicht ankommt, zeigt, dass es dem Gesetz weniger um die Interessen des Nichtrevidenten geht als um die Belange der Rechtspflege, nämlich der materiellen („wirklichen“) Gerechtigkeit8. Diese generelle Wertung ist gerade im Zeichen einer „erweiterten Revision“, die oft nur an eine „Darstellungskritik“ des tatrichterlichen Urteils anknüpft, nicht leicht einzusehen und entspricht auch nicht der heutigen Auffassung von der Stellung des Angeklagten als Subjekt des Verfahrens.9

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Hahn 2 1583; vgl. Haase GA 1956 273. Hahn 1 1606; vgl. dazu RGSt 6 259. BGHSt 20 80. Hamm FS Hanack 376, 385; in diesem Sinne auch Zopfs GA 1999 482, 483; einschränkend Satzger FS Böttcher 179. Vgl. dazu RGSt 6 259 und insbesondere KMR/Momsen 3, die den Sinngehalt der Vorschrift gerade mit dieser Erwägung recht-

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fertigen. Auch andere Autoren stehen ihr sehr positiv gegenüber (z.B. Eb. Schmidt 1 m.w.N.; Peters 665). BGHSt 12 341; KK/Kuckein 1; KMR/Momsen 3; Henkel JZ 1959 690; vgl. auch Peters 665; Satzger FS Böttcher 186 hält dieses vom BGH herangezogene Argument für „fast schon zynisch“. Meyer-Goßner 1.

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§ 357

Drittes Buch. Rechtsmittel

Die Vorschrift erscheint reformbedürftig10, ihre praktische Bedeutung im Revisionsverfahren ist indessen eher gering.11 Schon aus den genannten Gründen (Rn. 1, 2) ist eine enge Auslegung der Vorschrift 3 geboten; geboten ist sie auch, weil es sich um eine Ausnahmebestimmung handelt12, die zudem die Rechtskraft durchbricht13. Die Rechtsprechung behilft sich in diesem Zusammenhang schon lange mit „Bypässen“14, etwa einer flexiblen Anwendung der §§ 154, 154a oder der Heranziehung einer Verfahrensrüge als Grundlage der Urteilsaufhebung, erforderlichenfalls sogar unter Lockerung der Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2.15 Im Bereich der sachlichrechtlichen Beanstandungen wird regelmäßig genau geprüft, ob eine individuelle, nur den Nichtrevidenten betreffende Erwägung entscheidungserheblich war, die eine Auswirkung des beim Revidenten vorliegenden Rechtsfehlers und damit die Anwendung der Vorschrift ausschließt. Die Erstreckung ist danach immer dann ausgeschlossen, wenn individuelle Umstände des Einzelfalles für jeden Angeklagten eigenständig zu beurteilen sind.16 Gerade die Rechtsfolgenentscheidung wird als vornehmlich von solchen individuellen Erwägungen geprägt angesehen, weshalb die revisionsgerichtliche Praxis in der Anwendung des § 357 hier besonders zurückhaltend ist.17 Am weitesten geht der 5. Strafsenat des BGH, der aus Art. 103 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK eine Pflicht zur Anhörung des Nichtrevidenten ableitet, damit dieser eine Erstreckungsentscheidung gegebenenfalls durch seinen Widerspruch verhindern kann.18

II. Keine sinngemäße Anwendung des § 357 4

Da § 357 eng auszulegen ist (Rn. 3), darf die Vorschrift auf andere als Revisionsentscheidungen grundsätzlich nicht sinngemäß angewendet werden.19 Entsprechend anzuwenden ist sie insbesondere nicht im Berufungsverfahren20, und zwar auch nicht beim

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Vgl. DERechtsmittelG S. 107, der die Frage aber offenlässt; Rieß FS Reichsjustizamt 386 f.; für gewisse (geringfügige) Änderungen der „bewährten“ Vorschrift auch Haase GA 1956 287; Meyer-Goßner 1a; AK/Maiwald 14; s. auch BGHSt 20 80. Vgl. dazu Meyer-Goßner FS Roxin 1352 ff. BGH NJW 2009 307 mit Anm. Lampe jurisPR-StrafR 1/2009 Anm. 3; BGHR StPO § 357 Erstreckung 9; KK/Kuckein 1; MeyerGoßner 1; SK/Wohlers 52; KMR/Momsen 3 a.E. BGH NJW 1955 1935; JR 1964 271; OLG Hamm NJW 1957 392; OLG Oldenburg NJW 1957 1450; OLG Stuttgart NJW 1970 66. So Basdorf FS Meyer-Goßner 672 m. Nachw. Wohlers/Gaede NStZ 2004 9, 10. BGH NJW 2009 307 mit Anm. Lampe jurisPR-StrafR 1/2009 Anm. 3; vgl. schon BGH StV 2002 12 mit abl. Anm. Sieg bei unzulänglichen Feststellungen zur subjektiven Tatseite.

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Vgl. nur BGHR StPO § 357 Erstreckung 4 für die Entscheidung nach § 64 StGB; OLG Koblenz v. 21.11.2007 – 1 Ss 293/07, zit. nach juris für den Fall der Nichtberücksichtigung einer Strafmilderungsnorm, die ein besonderes persönliches Merkmal des Täters i.S.v. § 28 Abs. 2 erfordert; dazu insgesamt Basdorf FS Meyer-Goßner 674. BGH NJW 2005 374; BGH JR 2008 339; vgl. Basdorf FS Meyer-Goßner 678; Wohlers/ Gaede NStZ 2004 9, 12. Offen gelassen von BGHSt 37 364. KG JR 1956 308 mit zust. Anm. Sarstedt; OLG Düsseldorf OLGSt § 318, 27; OLG Hamm NJW 1957 392; OLG Oldenburg VRS 9 (1955) 138; KK/Kuckein 23; MeyerGoßner 2; HK/Temming 2; Eb. Schmidt 12; Peters 632; Tappe 71 ff.; Meister MDR 1950 715; H. W. Schmidt SchlHA 1962 287; eingehend Krause 425; a.A. LG Bonn MDR 1947 36; LG Essen NJW 1956 602 mit abl. Anm. Haase NJW 1956 1003; Isele 65; Schorn Der Strafrichter (1960) 354.

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Fehlen von Verfahrensvoraussetzungen.21 Noch weniger lässt sich die entsprechende Anwendung im Beschwerdeverfahren rechtfertigen22. Sie kommt auch nicht zugunsten des Alleintäters in Betracht, der die Revision auf die Verurteilung wegen einer von mehreren in Tatmehrheit stehenden Straftaten beschränkt hat; die Aufhebung wegen eines sachlichrechtlichen Mangels erstreckt sich in diesem Fall nicht auf die davon beeinflussten, aber nicht angefochtenen Urteilsteile23. Nicht in Betracht kommt sie ferner, wenn ein Mitangeklagter eine Besetzungsrüge nach §§ 222a, 222b nicht erhoben hat und die Rüge darum nach § 338 Nr. 1 präkludiert ist (unten Rn. 15).

III. Voraussetzungen der Aufhebungserstreckung 1. Urteilsaufhebung zugunsten eines Angeklagten a) Allgemeines. § 357 setzt die Urteilsaufhebung auf eine Revision voraus; ob es sich 5 um eine Revision nach § 333 oder um eine Sprungrevision nach § 335 handelt, ist gleichgültig. Die Vorschrift gilt für Urteilsaufhebungen im gewöhnlichen Strafverfahren wie im Privatklageverfahren und im Sicherungsverfahren nach §§ 413 ff. Sie ist auch im selbständigen Verfahren nach § 440 auf Einziehungsbeteiligte anzuwenden, die keine Revision eingelegt haben24, und sie erfasst überdies tatunbeteiligte Dritte, die nicht Einziehungsbeteiligte sind.25 b) Urteilsaufhebung. Bei Aufhebung des Urteils (§ 353 Abs. 1) muss das Revisionsgericht zugleich in der Sache selbst entscheiden (§ 354 Abs. 1) oder die Sache an den Tatrichter zurückverweisen (§ 354 Abs. 2). In beiden Fällen findet die Aufhebungserstreckung nach § 357 statt. Die Vorschrift ist auch anzuwenden, wenn das Urteil nur teilweise aufgehoben und die weitergehende Revision verworfen wird. Als Urteilsaufhebung im Sinne des § 357 muss ferner der Fall gelten, dass die Sache zur Nachholung einer unterlassenen Entscheidung, z.B. über die Bildung einer Gesamtstrafe oder über die Art der Anrechnung von Untersuchungshaft, zurückverwiesen wird26. Die Schuldspruchberichtigung durch das Revisionsgericht (§ 354, 16 ff.) steht der Urteilsaufhebung ebenfalls gleich27. Ob das Revisionsgericht das Urteil des Tatrichters durch Urteil (§ 349 Abs. 5) oder durch Beschluss nach § 349 Abs. 4 aufhebt, ist für die Anwendung des § 357 ohne Bedeutung28. Auch wenn das Revisionsgericht das Verfahren wegen eines Prozesshindernisses (s. unten Rn. 14) durch Beschluss nach § 206a einstellt, findet nach jetzt fast allgemeiner

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A.A. KMR/Momsen 7. OLG Hamm MDR 1973 1042; MeyerGoßner 2; KMR/Momsen 5; a.A. noch OLG Bremen NJW 1958 432 = JR 1958 189 mit Anm. Eb. Schmidt für eine Beschwerde gegen die Berichtigung des Eröffnungsbeschlusses. KMR/Momsen 4; Haase GA 1956 279; a.A. OLG Neustadt GA 1954 252. BGH bei Pfeiffer NStZ 1981 298; MeyerGoßner 2; Haase GA 1956 279.

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BGHSt 21 69. BGH bei Dallinger MDR 1973 730; MeyerGoßner 4; KMR/Momsen 9. BGH NJW 1952 274; 1973 475; OLG Hamm NJW 1974 467; KK/Kuckein 2; Meyer-Goßner 4; KMR/Momsen 9; Eb. Schmidt Nachtr. I 2 a; Haase GA 1956 275. BGHSt 24 213; OLG Celle NJW 1969 1977; allg. M.

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§ 357

Drittes Buch. Rechtsmittel

Ansicht die Aufhebungserstreckung statt29, nach herrschender Meinung allerdings nicht, wenn das Hindernis erst im Revisionsverfahren eintritt (dazu näher Rn. 14). Dagegen hält es Meyer-Goßner30 für entscheidend, dass bei der Einstellung nach § 206a eine Urteilsaufhebung nicht erforderlich ist und üblicherweise auch nicht vorgenommen wird. Darauf kann es jedoch nicht ankommen31, denn sonst hätte es das Revisionsgericht in der Hand, über die Anwendbarkeit des § 357 dadurch zu bestimmen, dass es das Verfahren nicht nach § 206a, sondern durch Urteil nach § 349 Abs. 5 oder durch Beschluss nach § 349 Abs. 4 einstellt.

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c) Zugunsten des Angeklagten. Für die Anwendung des § 357 ist nur erforderlich, dass das Urteil zugunsten eines Angeklagten ganz oder teilweise aufgehoben wird. Ob die Revision vom Angeklagten selbst, von seinem gesetzlichen Vertreter oder Erziehungsberechtigten, von der Staatsanwaltschaft zu seinen Gunsten oder Ungunsten, vom Privatoder Nebenkläger eingelegt worden ist, macht daher keinen Unterschied32. Eine Urteilserstreckung ist jedoch ausgeschlossen, wenn die Urteilsaufhebung nicht zugunsten des Angeklagten erfolgt. Dem gleichzustellen ist der Fall, dass sie überwiegend nicht zu seinen Gunsten geschieht33, weil dann von einer Aufhebung „zugunsten“ nicht die Rede sein kann; vgl. auch Rn. 12. 2. Auswirkung der Urteilsaufhebung auf den Nichtrevidenten

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a) Erfasste Nichtrevidenten. Die h.M. dehnt, obwohl eine einschränkende Auslegung des § 357 geboten ist (oben Rn. 3), den Personenkreis, auf den § 357 anwendbar ist, recht weit aus. Zwar hat noch das Reichsgericht angenommen, die Vorschrift solle nach Sinn und Zweck einem Mitangeklagten nur zugute kommen, wenn er es unterlassen („versäumt“) hat, selbst Revision einzulegen.34 Es ist aber wohl zwingend, dem Angeklagten, der keine Revision eingelegt hat, solche Angeklagte gleichzustellen, die die Revision zwar eingelegt, aber nicht rechtzeitig oder nicht ausreichend begründet haben, so dass sie nach § 346 oder nach § 349 Abs. 1 als unzulässig verworfen worden ist35. Entsprechendes gilt für Angeklagte, die nur ohne Erfolg eine Verfahrensrüge, nicht aber die Sachrüge erhoben haben36. Auch wer auf die Revision verzichtet oder sie zurückgenommen hat, wird, ob er will oder nicht, von § 357 erfasst37, und zwar auch im Fall eines

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BGHSt 24 208 auf Vorlegung des BayObLG VRS 40 (1971) 454; BGH NStZ 1987 239 m.w.N.; BayObLGSt 1951 528 = JZ 1952 179; OLG Celle JZ 1959 180 mit Anm. Kleinknecht; AK/Maiwald 9; KK/Kuckein 7; HK/Temming 3; KMR/Momsen 9; Schlüchter 757.2; Eb. Schmidt Nachtr. I § 206a, 5; Roxin § 53, 77; Tappe 58 ff.; Haase GA 1956 275; a.A. BGH NJW 1955 1934 mit abl. Anm. Wilhelm NJW 1956 1646; vgl. auch BGH StV 2004 61, 62. Meyer-Goßner 5, ders. GA 1973 371 und LR/Meyer-Goßner23 § 206a, 13 ff. Vgl. auch LR/Rieß24 § 206a, 15 18. BGH LM Nr. 2; KMR/Momsen 11; Eb. Schmidt Nachtr. I 2; Tappe 49; speziell für die Revision der Staatsanwaltschaft:

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RGSt 16 148; 33 378; KK/Kuckein 3; Tappe 49. RG HRR 1939 536; KMR/Momsen 11; SK/Wohlers 19; a.A. Tappe 51, der dann den günstigen Teil der Entscheidung dem Nichtrevidenten zugute kommen lassen will; vgl. auch Meyer-Goßner 6. RG JW 1930 2573. RGSt 40 220; BayObLG DRiZ 1928 Nr. 601; OLG Düsseldorf JR 1983 479; OLG Zweibrücken wistra 1987 269; allg. M. im Schrifttum. RG DJ 1939 1616 = HRR 1940 208; allg. M. OLG Hamburg JW 1937 3152 für den Verzicht; BGH NJW 1958 560 und 1996 2665 für die Rücknahme; allg. M. im Schrifttum.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 357

unbestimmten oder als Berufung eingelegten Rechtsmittels (§ 335, 6, 9 ff.), wenn im Zeitpunkt seiner Rücknahme die Konkretisierung als Revision noch möglich war38. Erfasst wird nach dem Sinngehalt des Gesetzes (oben Rn. 2) sogar ein Angeklagter, der die Revision von vornherein oder während des Revisionsverfahrens auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat, wenn das Revisionsgericht zugunsten eines Mitangeklagten den Schuldspruch aufhebt39. Hat der Angeklagte zwar Revision eingelegt, stellt das Revisionsgericht aber fest, dass gegen ihn die Sache bereits vor Erlass des angefochtenen Urteils rechtskräftig erledigt war (verspäteter Einspruch gegen einen Strafbefehl und ähnliche Fälle), findet § 357 hingegen keine Anwendung40. Ist die Revision nicht statthaft, weil das Gesetz sie ausdrücklich ausschließt (§ 55 12 Abs. 2 JGG und die bei § 333, 2 genannten Fälle), ist § 357 nicht anwendbar, weil es darauf ankommt, ob der Mitangeklagte gegen das tatrichterliche Urteil keine Revision eingelegt hat, obwohl er sie hätte einlegen können41. Eine gegenteilige Meinung zu § 55 Abs. 2 JGG42 hält für entscheidend, dass dem Jugendlichen die Revision gegen das Berufungsurteil nur deshalb verschlossen ist, weil er gegen das erste Urteil die Berufung gewählt und damit auf die Revision verzichtet hat; ein Verzicht auf dieses Rechtsmittel stehe aber (s. Rn. 11) der Anwendung des § 357 anerkanntermaßen nicht entgegen. Das überzeugt nicht: Die Durchbrechung der Rechtskraft, die § 357 ausnahmsweise zulässt, muss ihre Schranke dort finden, wo die Revision gesetzlich ausgeschlossen ist. Denn es ist nicht Sinn der Vorschrift, den gesetzlich vorgesehenen Rechtsmittelzug als solchen zu verändern. b) Zugunsten des Nichtrevidenten muss sich die Aufhebungserstreckung auswirken. 13 Es kommt also darauf an, ob er einen Erfolg erzielt haben würde, wenn er selbst Revision eingelegt und die Sachrüge erhoben hätte43. Denn § 357 bezweckt nicht generell, fehlerhafte Entscheidungen aufzuheben, sondern will den Nichtrevidenten so stellen, als habe er gleichfalls Revision eingelegt. Der damit verbundene Eingriff in die Rechtskraft des Urteils (oben Rn. 1) lässt sich nur rechtfertigen, wenn er ausschließlich zum Vorteil des Angeklagten wirkt, der kein Rechtsmittel eingelegt hat.44 Wenn daher die Richtigstellung des Rechtsfehlers nicht oder nur teilweise zugunsten eines nichtrevidierenden Mitangeklagten, zugleich und überwiegend aber zu seinen Ungunsten wirkt, ist § 357 nicht anwendbar45. Dass für die neue Hauptverhandlung vor dem Tatrichter nicht ein Ver-

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OLG Stuttgart MDR 1996 517; MeyerGoßner 7. BGH StraFo 2009 115; BGH NJW 1996 2665; MDR 1954 373; Meyer-Goßner 7; KMR/Momsen 12; Tappe 67. BayObLGSt 1953 34; KMR/Momsen 16; Haase GA 1956 279. BGHSt 51 34 mit abl. Anm. Altenhain NStZ 2007 283; eingehend und kritisch zu dieser Entscheidung Satzger FS Böttcher 182 ff.; ebenfalls a.A. KMR/Momsen 12; Mohr JR 2006 499, 502; Brunner/Dölling § 55, 16 JGG; Eisenberg § 55, 70 JGG; Ostendorf § 55, 41 JGG; RG JR Rspr. 1926 Nr. 1799; ebenso OLG Oldenburg NJW 1957 1450; AK/Maiwald 11; KK/Kuckein 12; MeyerGoßner 7; SK/Wohlers 29; Eb. Schmidt

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Nachtr. I 7. Ebenso KG JW 1937 54 (mit Anm. Gurski) und 769 für den Ausschluss der Revision durch die AusnahmeVO v. 14.6.1932. Begründet von Dallinger MDR 1963 539; KMR/Momsen 12; Brunner/Dölling § 55, 16 JGG; Eisenberg § 55, 70 JGG; Tappe 65; jetzt auch Satzger FS Böttcher 182 ff.; zur geplanten Übertragung der Rechtsmittelbeschränkung auf das Erwachsenenstrafrecht vgl. jüngst Röhling ZRP 2009 17. RGSt 71 215; KG JW 1937 54; KK/Kuckein 16; Tappe 55. Tappe 55. RGSt 70 231; 71 215; RG HRR 1939 536; BGH NStZ 1996 328; BGHR StPO § 357 Erstreckung 3; Haase GA 1956 274.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

schlechterungsverbot im bloßen Schuldspruch gilt, insoweit also immer zu einem für den Nichtrevidenten ungünstigeren Ergebnis führen kann, steht dieser hingegen nicht im Wege.46 3. Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes

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a) Sachliches Strafrecht. Zur Aufhebungserstreckung führen in erster Hinsicht (nach dem Gesetzeswortlaut sogar allein) Verstöße gegen das sachliche Recht, sofern das Urteil ihretwegen aufgehoben wird und der Angeklagte, der keine Revision eingelegt hat, durch den Rechtsfehler beschwert ist. Zur Frage, ob die Urteilsaufhebung aufgrund einer Verfahrensrüge zulässig ist, ohne dass die Sachrüge geprüft wird, vgl. § 352, 14. Für die Aufhebungserstreckung macht es prinzipiell keinen Unterschied, ob der Rechtsfehler den Schuldspruch, den Rechtsfolgenausspruch (dazu unten Rn. 21) oder mit der Revision anfechtbare Nebenentscheidungen betrifft47. Erfasst wird auch die Aufhebung wegen fehlerhafter oder unzulässiger Beweiswürdigung48, nicht aber den Fall, in dem sich eine gebotene Schuldspruchberichtigung aus einer Verfolgungsbeschränkung nach §§ 154, 154a ergibt.49 Umstritten ist jedoch die auch vom BGH zunächst unterschiedlich beantwortete Frage, ob § 357 Anwendung findet, wenn das tatrichterliche Urteil gemäß § 354a infolge einer erst nach seinem Erlass eingetretenen Gesetzesänderung aufgehoben wird. Nach dem Wortlaut des § 357 ist das nicht der Fall, weil die Aufhebung hier nicht wegen einer Gesetzesverletzung erfolgt, sondern zur Berücksichtigung des zwischenzeitlich geänderten (milderen) Rechts. Zwar mag der Grundgedanke des § 357 auch in diesem Fall passen, nach dem Wortlaut der Vorschrift, die eine Aufhebung wegen einer Gesetzesverletzung verlangt und eng auszulegen ist (Rn. 3), ist hier für die Erstreckung kein Raum.50 Entsprechendes gilt bei der zwischenzeitlichen Nichtigkeitserklärung einer Norm durch das BVerfG.51

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b) Verfahrensvoraussetzungen und Verfahrenshindernisse. Unter dem Begriff „Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes“ fallen nach heute allgemeiner Meinung auch die vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfenden Verfahrensvoraussetzungen52, weil bei ihrer Verletzung mit Sicherheit feststeht, dass das Urteil im Ergebnis unrichtig ist. Es handelt sich dabei, genau gesehen, freilich nicht eigentlich um eine analoge Anwendung des Grundgedankens von der Wahrung der materiellen Gerechtigkeit

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Tappe 57. RGSt 16 421; RG GA 1907 483; OLG Neustadt GA 1954 252; Haase GA 1956 276; allg. M. Meyer-Goßner 9; Peters FS Schäfer 152, der das für eine analoge Anwendung hält; vgl. auch Rn. 20. BGH bei Becker NStZ 2002 103 m.w.N.; KK/Kuckein 5; Meyer-Goßner 9. Anders noch LR/Hanack25; so nun zu recht BGHSt 41 7; BGH NStZ-RR 2003 335 und schon BGH JR 1954 271; AK/Maiwald 2; HK/Temming 9; KK/Kuckein 6; Meyer-Goßner 9; Eb. Schmidt Nachtr. I 2a; Schlüchter 752.2; Tappe 15 ff.; Haase GA 1956 277;

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Schafheutle JW 1937 3152; a.A. KMR/Momsen 23; Peters 665; Roxin/Schünemann § 55, 81; Hanack JZ 1973 779; Kleinknecht JZ 1959 181; vgl. auch SK/Wohlers 54 ff. BGHSt 41 6; a.A. Hamm FS Hanack 382; vgl. auch § 354a, 4. BGHSt 10 141; 12 340; 19 321; 24 210; BGH NJW 1955 1934; 1959 899; StV 1983 3 und 402; NStZ 1987 239; 1988 470; wistra 2000 475; RGSt 68 18 = JW 1934 773 mit Anm. Schwinge (grundsätzlich); RGSt 71 252; 72 25; BayObLG JZ 1952 179; VRS 40 (1971) 454; OLG Celle JZ 1959 180 mit Anm. Kleinknecht; NJW 1969 1977.

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Vierter Abschnitt. Revision

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(Rn. 1), sondern um Folgerungen aus den gesetzlichen Grenzen der Strafverfolgung53, was den Unterschied der Behandlung gegenüber sonstigem Verfahrensrecht (unten Rn. 16) erklärt. Entgegen der herrschenden Ansicht kommt die Erstreckung wie bei der nachträglich eingetretenen Änderung sachlichen Rechts auch dann in Betracht, wenn das Verfahrenshindernis erst während des Revisionsverfahrens eingetreten ist.54 Das muss wohl auch für ein nach Erlass des tatrichterlichen Urteils in Kraft getretenes Straffreiheitsgesetz gelten, wenn es eine eigene Regelung der Frage nicht enthält55. War es schon vorher in Kraft, wendete das RG § 357 an56, während der BGH57 auch insoweit gegenteiliger Meinung ist, weil die Frage, ob oder unter welchen Voraussetzungen Straffreiheit zu gewähren ist, von dem Amnestiegesetz selbst geregelt werde. Zum Umfang der Prüfungspflicht des Revisionsgerichts bei Verfahrensvoraussetzungen im Falle des § 357 s. unten Rn. 22. c) Sonstiges Verfahrensrecht. Verfahrensvorschriften, deren Beachtung nicht von 16 Amts wegen zu prüfen ist (Rn. 14), sind, wie sich schon aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt, keine Gesetze im Sinne des § 357. Die im Einzelfall durchaus problematische Abgrenzung zwischen Sach- und Verfahrensrüge hat daher auch für die Anwendbarkeit dieser Vorschrift eine nicht unerhebliche Bedeutung.58 Wer einen Verfahrensverstoß nicht hinnehmen will, muss den Verstoß daher nach ganz h.M. selbst formgerecht (§ 344 Abs. 2) mit der Revision rügen, und zwar auch, wenn es sich um einen zwingenden Aufhebungsgrund handelt59. Jede andere Betrachtung60 ist auch mit dem Sinngehalt der Vorschrift (Rn. 1) und ihrem Ausnahmecharakter (Rn. 3) nicht in Einklang zu bringen. Entsprechendes gilt, wenn der Mitangeklagte einen Besetzungseinwand gemäß §§ 222a, 222b nicht erhoben hat und ihm deswegen die Besetzungsrüge aufgrund von § 338 Nr. 1 Halbsatz 2 abgeschnitten ist. Denn die ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts ist als solche keine im Revisionsrechtszug von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung, und gegen eine analoge Anwendung des § 357 spricht überdies auch der Grundgedanke der Rügepräklusion; so hat im Ergebnis auch der BGH entschieden.61 4. Zusammenhang a) Allgemeines. Dasselbe Urteil. Die Folge des § 357 greift nach dem Gesetz nur ein, 17 „soweit“ sich „das Urteil“, das wegen des Rechtsfehlers aufgehoben werden muss, auch auf andere Angeklagte „erstreckt“. Der damit für die Anwendung des § 357 erforder53 54

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Vgl. Eb. Schmidt Nachtr. I 2; Hanack JZ 1973 779. Wie hier KMR/Momsen 25; a.A. BGH NJW 1952 274; KK/Kuckein 7; Meyer-Goßner 5; HK/Temming 10; SK/Paeffgen § 206a, 11; Pfeiffer 3. BGH NJW 1952 274; OLG Hamburg JW 1937 3152 mit zust. Anm. Schafheutle; KK/Kuckein 7; Meyer-Goßner 10; Tappe 20; Haase GA 1956 277; a.A. RGSt 68 427 und LR/Hanack25. RGSt 71 252; ebenso OLG Celle NJW 1954 1498. BGH GA 1955 247; ebenso Meyer-Goßner 10; Haase aaO. Barton JuS 2007 977.

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BGHSt 17 179; 37 329; BGH JR 1954 271; RGSt 20 93; 68 18 = JW 1934 773 mit abl. Anm. Schwinge; OLG für Hessen JR 1949 514; KK/Kuckein 5; Meyer-Goßner 11; KMR/Momsen 26; Eb. Schmidt Nachtr. I 2; Roxin § 53, 77; Schlüchter 757.1; Henkel JZ 1959 691; Tappe 14. So insbesondere Schwinge JW 1934 773; Isele 69; im Ergebnis auch RG JW 1926 2259 mit abl. Anm. Oetker; vgl. auch Peters FS Schäfer 152 ( bei „ungenügender Beweisaufnahme“). BGHSt 33 126; bestätigend BVerfG NJW 1985 126; a.A. Vogt/Kurth NJW 1985 106; gegen sie Katholnigg JR 1985 346.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

liche Zusammenhang setzt zunächst voraus, dass Beschwerdeführer und Nichtrevidenten durch dasselbe Urteil verurteilt worden sind; die Aburteilung in demselben Verfahren genügt nicht62. Unter § 357 fallen daher nicht Mitangeklagte, die gar nicht in der Lage gewesen wären, gegen das dem Revisionsgericht vorliegende Urteil erfolgreich Revision einzulegen.63 Insbesondere gilt, wenn Gegenstand des Revisionsverfahrens ein Berufungsurteil ist, § 357 nicht für Angeklagte, die das Urteil des Amtsgerichts nicht mit der Berufung angefochten hatten, gegen die also überhaupt kein Berufungsurteil ergangen ist64. Die Vorschrift gilt auch nicht für Mitangeklagte, deren Berufung wegen unentschuldigten Ausbleibens nach § 329 Abs. 1 verworfen worden ist65 oder die ihre Berufung wirksam auf das Strafmaß beschränkt hatten, wenn das Revisionsgericht nunmehr den Schuldspruch des Berufungsurteils beanstandet66.

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b) Nämlichkeit der Tat. Die Aufhebungserstreckung fordert ferner einen sachlichen Zusammenhang. Sie ist nur zulässig, wenn der Angeklagte, der keine Revision eingelegt hat, wegen der nämlichen Tat verurteilt worden ist wie der Beschwerdeführer67. Darunter ist, entsprechend dem verfahrensrechtlichen Tatbegriff des § 264, nach h.M. dasselbe tatsächliche Ereignis zu verstehen, an dem die Angeklagten in strafbarer Weise, wenn auch nicht notwendig in derselben Richtung beteiligt gewesen sind.68 Das Geschehnis muss für die natürliche Betrachtungsweise als ein Vorgang erscheinen, was meist mit der Formulierung umschrieben wird, die Beteiligung des einen Angeklagten müsse sich mit der des anderen „zu einem einheitlichen tatsächlichen Ganzen verflechten“69. Das kann auch der Fall sein, wenn die an demselben Erfolg beteiligten Angeklagten an verschiedenen Tagen gehandelt haben.70 Ein Zusammenhang allein nach § 237 genügt für die Nämlichkeit nicht71. Nach jetzt herrschender Ansicht kommt es aber auch nicht entscheidend darauf an, ob ein Zusammenhang im Sinne des § 3 gegeben ist, weil diese Vorschrift ganz andere Zwecke verfolgt72, so dass sie für die Auslegung des § 357 allenfalls

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KK/Kuckein 11; Meyer-Goßner 12; KMR/Momsen 15; Peters 666; Roxin/Schünemann § 55, 79; Schlüchter 757.4; Haase GA 1956 280; Krause 427. RG JW 1930 2573. RG JR Rspr. 1926 Nr. 1799; RG Recht 1910 Nr. 822; OLG Celle NJW 1954 1498; OLG Oldenburg DAR 1955 171; OLG Stuttgart NJW 1970 66; AK/Maiwald 6; KK/Kuckein 11; Meyer-Goßner 12; KMR/Momsen 15; Schlüchter 757.4; Tappe 22; Haase GA 1956 280; a.A. OLG Hamburg JW 1931 2525 mit abl. Anm. Oetker; Isele 66. RG JW 1926 1219 mit abl. Anm. Stern; OLG Königsberg JR Rspr. 1926 Nr. 442; OLG Schleswig bei Lorenzen/Görl SchlHA 1988 118; AK/Maiwald 5; KK/Kuckein 11; MeyerGoßner 12; Schlüchter 757.4; Haase GA 1956 285. RG JW 1930 2573; OLG Oldenburg DAR 1955 171; Tappe 64; Haase GA 1956 279; a.A. Isele 67.

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BGHSt 12 341; 31 357; BGH NJW 1955 1566; 1983 2099; BayObLGSt 1953 86. Anders RGSt 71 252; vgl. unten Rn. 19; a.A. auch HK/Temming 12, der den materiellrechtlichen Tatbegriff für entscheidend hält. BGHSt 12 341; BGH NJW 1955 1566; 1966 1824; NStZ 1997 281; KK/Kuckein 8; Eb. Schmidt Nachtr. I 5 in Klarstellung früherer Darlegungen; Haase GA 1956 281; Henkel JZ 1959 692; vgl. auch Roxin/ Schünemann § 55, 79; Schlüchter 757.3; engere Sicht nunmehr bei KMR/Momsen 19 f.; vgl. auch AK/Maiwald 6. BGHSt 31 357. BGHSt 12 342; BayObLGSt 1955 85; Eb. Schmidt Nachtr. 3; Isele 71; SK/Wohlers 40 m.w.N.; a.A. Henkel JZ 1959 692 für Prozesshindernisse. BGHSt 12 342; OLG Köln VRS 21 (1961) 449; KK/Kuckein 8; SK/Wohlers 40; Eb. Schmidt Nachtr. I 4; Hanack JZ 1971 90; Henkel JZ 1959 691; Tappe 41.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 357

einen „Anhalt“ bietet.73 Das RG hielt einen solchen Zusammenhang teils für genügend 74, teils für erforderlich75. Aus dem Abstellen auf den Tatbegriff (Rn. 18) folgt, dass auch Angeklagte, die nicht 19 miteinander tätig geworden sind, an der nämlichen Tat beteiligt sein können. Im einzelnen gehen die Meinungen insoweit etwas auseinander, was auch damit zusammenhängt, dass nach h.M. (unten Rn. 21) für die Anwendung des § 357 schon eine gleichartige Rechtsverletzung genügt. Im Hinblick auf die bedenklichen Ergebnisse der Vorschrift (Rn. 1) und ihren Ausnahmecharakter (Rn. 3) erscheinen solche Konsequenzen des Tatbegriffs im Einzelfall nicht unproblematisch und begründen die Gefahr der Ausuferung. Man wird daher, wenn die Angeklagten nicht in derselben Richtung an der Tat mitgewirkt haben, die Nämlichkeit nur bei spezifischer Verknüpfung der verschiedenen Tatanteile bejahen dürfen, nicht aber dann, wenn sich das Verhalten des einen Angeklagten ohne das des anderen beurteilen lässt76. Nur unter diesen Voraussetzungen kann es genügen, dass die Angeklagten als Nebentäter tätig geworden sind oder ihre Taten gegeneinander gerichtet waren.77 Das letztere ist z.B. denkbar bei Beteiligung an einer Schlägerei78, bis zum 6. StRG aber auch bei Nichtanwendung des bis dahin geltenden § 233 StGB im Falle wechselseitiger Beleidigungen und Körperverletzungen79. Von der herrschenden Meinung wird Nämlichkeit der Tat auch angenommen bei Beteiligung an demselben fahrlässig verursachten Erfolg, insbesondere der Beteiligung an demselben Verkehrsunfall als Unfallgegner80. Bejaht worden ist die Nämlichkeit der Tat (meist unter Berufung auf § 3) ferner bei miteinander und mit anderen begangenen sexuellen Handlungen81, bei Mord und Nichtanzeige des Verbrechens82, bei Beteiligung als Täter und Gehilfe.83 Lässt das Urteil nicht erkennen, ob der Angeklagte, der keine Revision eingelegt hat, 20 bei der Tat in dem oben beschriebenen Sinn beteiligt gewesen ist, so kommt die Aufhebungserstreckung nicht in Betracht.84 c) Gemeinsamer Revisionsgrund. Umstritten ist, in welcher Weise die Gesetzesver- 21 letzung im Sinne des § 357 Bedeutung auch für das Urteil gegen den Nichtrevidenten haben muss. Eine Mindermeinung hält § 357 nur für anwendbar, wenn die Gesetzesverletzungen identisch sind, also das Urteil genau auf derselben Gesetzesverletzung, die zugunsten des beschwerdeführenden Angeklagten zur Aufhebung führt, auch zum Nachteil des Nichtrevidenten beruht85. Nach überwiegender Ansicht genügt hingegen eine gleichartige Gesetzesverletzung dergestalt, dass die rechtlichen Erwägungen, die die 73 74

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Vgl. BGHSt 12 342. RGSt 71 251; RG JW 1928 2265 mit abl. Anm. Mannheim; ebenso noch Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 2. RGSt 6 260; 72 25; RG JW 1929 2730 mit Anm. Heimberger; ebenso noch BayObLGSt 1953 86. Hanack JZ 1973 778; vgl. auch BGH bei Kusch NStZ 1996 327; KK/Kuckein 9; i.E. ebenso Meyer-Goßner 13. Zur Nebentäterproblematik Haase GA 1956 282. So mit Recht KK/Kuckein 9. LR/Meyer23; a.A. OLG Hamm NJW 1957 392; Haase NJW 1956 1004.

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BGHSt 12 342; 31 357; vgl. auch BGHSt 24 208; OLG Köln VRS 21 (1961) 449; KK/Kuckein 9; Meyer-Goßner 13; Fincke GA 1975 176; a.A. BayObLGSt 1951 366; 1953 86; kritisch zu BGHSt 12 342 Hanack JZ 1973 779. RGSt 72 25. RG JW 1928 2265 mit Anm. Mannheim; KK/Kuckein 8; Meyer-Goßner 13. BGHSt 11 18; vgl. Rn. 21. RG HRR 1934 1178. RGSt 6 259; RG HRR 1934 1178; Gerland 429; Tappe 29 ff., 39; vgl. dazu Eb. Schmidt 6.

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§ 357

Drittes Buch. Rechtsmittel

Urteilsaufhebung zugunsten des Angeklagten ergeben haben, zur Aufhebung auch hinsichtlich des Nichtrevidenten hätten führen müssen, falls er ebenfalls Revision eingelegt hätte86. Hat etwa die Revision des als Mittäter verurteilten Angeklagten Erfolg, weil nur Beihilfe vorliegt, so erstreckt sich die Urteilsaufhebung auch auf den nicht revidierenden Angeklagten, weil er nunmehr als Alleintäter anzusehen ist87. Der gleichartige Rechtsfehler kann auch darin bestehen, dass die Urteilsgründe wegen unzulänglicher Feststellungen dem Revisionsgericht die Prüfung nicht ermöglichen, ob das sachliche Recht richtig angewendet worden ist88. Entsprechendes gilt, wenn die Urteilsgründe überhaupt fehlen.89 Der Rechtsfehler muss sich nicht auf die Schuldfrage beziehen. Es genügt, dass beim 22 Nichtrevidenten Fragen der Rechtsfolgen, insbesondere Strafzumessungserwägungen, durch einen identischen oder gleichartigen Rechtsfehler beeinflusst worden sind90. Das gilt auch für Rechtsfehler bei der Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung, die Einziehung und die Anordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung.91 Eine Aufhebungserstreckung scheidet aber aus, wenn die Gründe, die zur Beanstandung der Rechtsfolgeentscheidung, namentlich der Strafbemessung oder der Strafaussetzung geführt haben, nur die Person des Beschwerdeführers, nicht auch die des Nichtrevidenten betreffen92, etwa dann, wenn eine Strafmilderungsnorm ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne von § 28 Abs. 2 StGB beim Täter voraussetzt.93 Zur Vermeidung der Erstreckung auf den Nichtrevidenten wird gerade die Erwägung, es gehe nur um die besonderen Umstände in der Person des Beschwerdeführers, nicht selten herangezogen. Dies gilt etwa bei der Annahme unzulänglicher tatsächlicher Feststellungen zur subjektiven Tatseite bei Mittäterschaft94, bei Rechtsfehlern im Rahmen der Unterbringungsanordnung95, Billigkeitsentscheidungen nach § 73c StGB96 sowie bei Aufhebung einer Adhäsionsentscheidung97 und bei der Entscheidung über die Kompensation einer rechts-

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BGH NJW 1995 2999; RGSt 16 417; 71 214; RG JW 1935 125 mit zust. Anm. Hafner; OGHSt 2 61; BayObLGSt 1963 162 = JR 1963 308; OLG Düsseldorf NJW 1986 2266; OLG Neustadt GA 1954 252; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1947 133; 1955 58; AK/Maiwald 6; KK/Kuckein 14 f.; Meyer-Goßner 14; Eb. Schmidt 6; von Kries 691; Peters 666; vgl. auch (kritisch) KMR/Momsen 19, 21 f. Vgl. BGHSt 11 18; kritisch Hanack JZ 1973 780, weil die immerhin (fort)bestehende Täterschaft des Nichtrevidenten auch die konkrete Frage nahelegt, ob er im Fall der Neuverhandlung als Alleintäter mit einer milderen Strafe überhaupt rechnen konnte (vgl. auch unten Rn. 24); die h.L. stimmt der Entscheidung durchweg zu. BGH EzSt § 267 Nr. 9; OLG Köln VRS 21 (1961) 447; KK/Kuckein 14; Meyer-Goßner 14; Oetker JW 1932 1753; vgl. aber auch KG NStZ 1998 55. OLG Celle NJW 1959 1648. BGH NJW 1995 2999 (Schuldumfang); RGSt 16 417; RG HRR 1940 206; OGHSt 2 61;

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OLG Düsseldorf JR 1983 480 und StV 1996 549; OLG Neustadt GA 1954 272; OLG Schleswig SchlHA 1950 196; KK/Kuckein 13 mit weit. Rspr.-Nachw.; Meyer-Goßner 15; Eb. Schmidt Nachtr. I 2; differenzierend nunmehr KMR/Momsen 20; a.A. Haase GA 1956 287 im Hinblick auf den persönlichen Charakter dieser Umstände; vgl. auch AK/Maiwald 8. Vgl. BGH StV 1992 417 (Strafaussetzung); BGHSt 21 69 (Einziehung); RG JW 1935 125 mit Anm. Hafner (Maßregelanordnung). BGH NJW 1955 779; JR 1992 476; BayObLGSt 1963 126 = JR 1963 308; KK/Kuckein 14; Meyer-Goßner 15; Eb. Schmidt 7; Tappe 37. OLG Koblenz v. 21.11.2007 – 1 Ss 293/07 – zit. nach juris. BGH StV 2002 12 mit abl. Anm. Sieg. BGH NStZ-RR 1999 15; 2004 229. BGH StraFo 2008 336; vgl. aber grundsätzlich BGHR StGB § 73 Gewinn 2. BGH StV 2004 61.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 357

staatswidrigen Verfahrensverzögerung nach dem nunmehr geltenden sog. Vollstreckungsmodell.98 Fehlt für die Verurteilung des Beschwerdeführers eine Verfahrensvoraussetzung, so 23 kann die Beurteilung der Frage, ob ein gleichartiger Rechtsfehler auch hinsichtlich des Nichtrevidenten besteht, Schwierigkeiten bereiten, weil die Verfahrensvoraussetzungen an sich von Amts wegen zu prüfen sind. Die Pflicht zur Anwendung des § 357 kann aber nicht so weit gehen, dass, wenn ein Verfahrenshindernis hinsichtlich des Beschwerdeführers festgestellt wird, die Akten darauf zu prüfen sind, ob ein gleichartiges Hindernis auch der Verurteilung des Nichtrevidenten entgegensteht. Noch weniger kann das Revisionsgericht verpflichtet sein, die Akten darauf durchzusehen, ob überhaupt irgendein Verfahrenshindernis die Verurteilung des Nichtrevidenten ausschließt99. Erforderlich ist vielmehr nur die Prüfung, ob dieselben tatsächlichen Umstände, aus denen sich das Verfahrenshindernis für den Beschwerdeführer ergibt, zu einem Verfahrenshindernis auch hinsichtlich des Nichtrevidenten führen. Das hat vor allem für die Verjährungsfrage Bedeutung; Rechtsfehler im Sinne des § 357 ist hier nicht das Bestehen des Verfahrenshindernisses schlechthin, sondern der Eintritt der Verjährung aufgrund bestimmter Tatsachen, die sowohl auf den Beschwerdeführer als auch auf den Nichtrevidenten zutreffen.100

IV. Entscheidung des Revisionsgerichts Das Revisionsgericht hat (mit der in Rn. 23 genannten Besonderheit) von Amts 24 wegen zu prüfen, ob die Verfahrensvoraussetzungen des § 357 vorliegen (allg. M). Ist das der Fall, so muss es die Vorschrift grundsätzlich anwenden; es handelt sich nicht um eine Ermessensentscheidung101. Auch auf den Willen des Nichtrevidenten darf das Gericht nach dem Wortlaut des Gesetzes keine Rücksicht nehmen.102 Der Nichtrevident ist weder antragsberechtigt noch kann er wirksam auf die Anwendung des § 357 verzichten. Das Gesetz sieht nicht einmal vor, dass er zu der Entscheidung zugezogen oder auch nur gehört wird. Mit Art. 103 Abs. 1 GG ist das jedenfalls nicht in Einklang zu bringen, wenn die Entscheidung nicht zum Freispruch, sondern zur Zurückverweisung führt, weil sie dann (Rn. 1) in massiver Weise in die Rechtsstellung des Nichtrevidenten eingreift103. Kosten der Revision dürfen dem Nichtrevidenten nicht auferlegt werden104. Auferlegt werden dürfen ihm hingegen im Fall der erneuten Verurteilung die Kosten der neuen Hauptverhandlung vor dem Tatrichter; das ist sachlich unbefriedigend und sollte ggfs. durch Kostenniederschlagung abgefangen werden.105 Das Revisionsgericht entscheidet, als ob der Nichtrevident gleichfalls Revision einge- 25 legt hätte. In Betracht kommen die Entscheidung in der Sache selbst, die Schuldspruchbe-

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BGH NJW 2009 307 mit Anm. Lampe jurisPR-StrafR 1/2009 Anm. 3. BayObLG NStZ-RR 1998 245; ersichtlich weiter gehend Henkel JZ 1959 692, der sogar eine Verfahrensverbindung nach § 237 zum Anlass dieser Prüfung nehmen will. BayObLG NStZ-RR 1998 247; ausführlich Schubath JR 1972 240. BGHSt 24 211; OLG Celle JZ 1959 180 mit Anm. Kleinknecht; AK/Maiwald 12;

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KK/Kuckein 17; Meyer-Goßner 16; Schlüchter 757.2; Tappe 9. Vgl. aber auch Rn. 25. BGHSt 20 80; KK/Kuckein 17; MeyerGoßner 16; KMR/Momsen 29; Isele 73; vgl. aber Rn. 25. Vgl. dazu Rn. 25 m.N. Meyer-Goßner 17; KK/Kuckein 19. Meyer-Goßner 17; KK/Kuckein 19; SK/Wohlers 50; kritisch auch KMR/Momsen 1, 30.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

richtigung und die Zurückverweisung an den Tatrichter. Die Aufhebungserstreckung darf nicht deshalb unterbleiben, weil ungewiss ist, ob die neue Verhandlung vor dem Tatrichter wirklich zu einer milderen Strafe führen wird106. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn nach der Überzeugung des Revisionsgerichts auszuschließen ist, dass das Ergebnis der neuen Verhandlung für den Nichtrevidenten günstiger werden kann107; der an sich zutreffende Hinweis der gegenteiligen Ansicht, dass dem Revisionsgericht solche tatsächlichen Erwägungen gar nicht zustehen, dürfte bei der besonderen Problematik, um die es hier geht (Rn. 1, 2), zu formal sein. Bei den heutigen Verhältnissen spricht sogar viel für die weitergehende Auffassung, dass das Revisionsgericht von der Aufhebung im Einzelfall (und nach Anhörung des Nichtrevidenten) auch dann absehen kann, wenn durch sie „ein auch aus Gründen der materiellen Gerechtigkeit untragbares Mißverhältnis“ zwischen der überhaupt in Betracht kommenden Strafmilderung und den mit der Fortführung des Verfahrens verbundenen Belastungen entstünde.108 Ähnliches gilt für die Auffassung, wonach in Grenzfällen der vernünftige und aus Gründen der Gerechtigkeit annehmbare Wunsch des Nichtrevidenten berücksichtigt werden sollte, dass seine Verurteilung bestehen bleibt. Bei beiden Ansichten war bisher freilich zweifelhaft, ob dem Richter eine solche Korrektur des Gesetzes, die seinen Grundgedanken berührt, noch erlaubt ist109. Ob es deshalb jetzt noch eines Rückgriffs auf Art. 103 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK bedarf110, ist nach Inkrafttreten von § 356a zumindest zweifelhaft; eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf die vorliegende Fallkonstellation mit der Folge einer vorherigen Anhörung des Nichtrevidenten drängt sich geradezu auf.111 Eine Handhabe, die Erstreckung zu verhindern, bietet aber auch diese Vorschrift nicht. Liegen die Voraussetzungen des § 357 nicht vor, so braucht das Revisionsgericht darüber keine ausdrückliche Entscheidung zu treffen.112 Ist § 357 versehentlich nicht angewendet worden, so wird es dabei bleiben müssen113.

V. Weiteres Verfahren 26

Bei der Aufhebungserstreckung steht der Nichtrevident so, als ob er erfolgreich Revision eingelegt hätte. Eine schon begonnene Strafvollstreckung muss abgebrochen werden114. Wird die Sache an den Tatrichter zurückverwiesen, so nimmt der Nichtrevident am weiteren Verfahren teil, auch wenn er auf die Vergünstigung des § 357 keinen Wert

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Meyer-Goßner 16; KMR/Momsen 14; Eb. Schmidt 4 gegen RGSt 3 238; Haase GA 1956 288. BGH NStZ 1996 329; OLG Düsseldorf NJW 1986 2266; KG JR 1956 309; KK/Kuckein 17; Meyer-Goßner 16; unklar KMR/Momsen 14 (Zweifel); a.A. von Kries 692; Eb. Schmidt 4; Haase GA 1956 288. KK/Kuckein 17. Die Überlegungen bestätigen die Reformbedürftigkeit der Vorschrift und weisen auf einen ihrer kritischen Punkte hin. So BGH NJW 2005 374; BGH JR 2008 339; Basdorf FS Meyer-Goßner 678; SK/Wohlers 7 ff.; 44 ff.; Wohlers/Gaede

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NStZ 2004 9, 12; AnwK/Lohse 10; anderer Lösungsansatz bei Hamm FS Hanack 383; Zopfs GA 1999 492; a.A. Meyer/Goßner 16; HK/Temming 22. Für eine solche Anhörung schon Bonn.Komm./Rüping (Zweitbearbeitung) Art. 103 Abs. 1, 79; Oberrath 166 ff. Eb. Schmidt 10. BGH StV 2002 12 m. Anm. Sieg; noch offen gelassen bei BGHSt 37 361; KK/Kuckein 20; Meyer-Goßner 16; Tappe 70; a.A. RG LZ 1924 42 (das die unterlassene Entscheidung nachgeholt hat); KMR/Momsen 27. Peters 666; näher Tappe 68.

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§ 358

gelegt hat; eine „Rechtsmittelrücknahme“ kann er nicht vornehmen115. Zur Teilnahme an der neuen Verhandlung darf er gegebenenfalls nach § 230 Abs. 2 gezwungen werden. Gegen das neue Urteil steht ihm wieder die Revision zu.116 Das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2) gilt auch für ihn117. Im Fall der erneuten Verurteilung wird eine bereits verbüßte Strafe angerechnet118.

VI. Entsprechende Anwendung von § 47 Abs. 3 Mit Beschluss vom 18.8.2005119 hat das BVerfG entschieden, dass ein einmal gegen- 27 standslos gewordener Haftbefehl nicht wiederaufleben könne. Vielmehr komme – bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen – nur der Erlass eines neuen Haftbefehls in Betracht. Diese zu einem Fall der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision ergangene Entscheidung hat eine jahrzehntelange Praxis der Strafjustiz beendet, wonach bei Wiedereinsetzung in eine versäumte Rechtsmittelfrist eine durch zwischenzeitlichen Rechtskrafteintritt zunächst gegenstandslos gewordene Haftentscheidung des letzten Tatrichters wieder auflebt und die Grundlage der weiteren Freiheitsentziehung bildet.120 Das BVerfG will seine Ausführungen über den Fall der Wiedereinsetzung hinaus ausdrücklich auf jeden Fall nachträglicher Rechtskraftdurchbrechung angewendet wissen; in solchen Fällen bedürfe es mangels anderweitiger gesetzlicher Grundlage wegen des Gewährleistungsgehaltes von Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG immer einer neuen Haftentscheidung.121 Durch Einfügung von § 47 Abs. 3 im Zuge des 2. JuMoG hat der Gesetzgeber auf die Entscheidung des BVerfG reagiert und die bisherige Rechtslage im Ergebnis wieder hergestellt.122 Der in Haft befindliche Nichtrevident wäre bei einer Entscheidung nach § 357 sonst zwingend aus der Haft zu entlassen.123

§ 358 (1) Das Gericht, an das die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung verwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen. (2) 1Das angefochtene Urteil darf in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden, wenn lediglich der Angeklagte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter Revision eingelegt hat. 2Wird die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus auf-

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KK/Kuckein 21; KMR/Momsen 29. RGSt 70 222, 231; 72 24, 26; Meyer-Goßner 17; KK/Kuckein 21; KMR/Momsen 31. RGSt 70 231; 72 26; RG HRR 1938 499; allg. M. RGSt 40 222; RG JW 1929 1007; KMR/Momsen 30; Eb. Schmidt 11. 2 BvR 1357/05, NJW 2005 3131; vgl. dazu Mosbacher NJW 2005 3110, 3111; von Preuschen NJW 2007 321.

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So etwa BGHSt 18 34; OLG Karlsruhe NStZ 1997 301; vgl. dazu LR/GraalmannScheerer § 46, 15 ff.; Mosbacher NJW 2005 3110. BVerfG NJW 2005 3131; zu den weit reichenden praktischen Auswirkungen vgl. eingehend LR/Graalmann-Scheerer § 46, 16 ff. Von Preuschen NJW 2007 321, 324; MeyerGoßner 3; KK/Maul § 47, 3. Mosbacher NJW 2005 3110, 3111.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

gehoben, hindert diese Vorschrift nicht, an Stelle der Unterbringung eine Strafe zu verhängen. 3Satz 1 steht auch nicht der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt entgegen.

Schrifttum Becker Bindung des Vorderrichters (§ 358 Abs. 1 StPO) bei Verletzung der Vorlagepflicht durch das Revisionsgericht? NJW 1955 1262; Eisenberg Über Grenzen der Bindung gemäß § 358 Abs. 1 StPO, StraFo 1997 126; Hanack Der Ausgleich divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit (1962); Kaiser Bindungswirkung gemäß § 358 Abs. 1 StPO, insbesondere bei übersehenem Eintritt der Verfolgungsverjährung, NJW 1974 2080; Kraatz Die neue Vollstreckungslösung und ihre Auswirkungen, JR 2008 189; Meyer-Goßner Einstellung des Verfahrens und Verschlechterungsverbot, FS Kleinknecht 287; ders. Sachliche Unzuständigkeit und Verschlechterungsverbot, FS Volk 455; Mohrbotter Grenzen der Bindung an aufhebende Entscheidungen im Strafprozeß, ZStW 84 (1972) 612; Radtke Materielle Rechtskraft bei der Anordnung freiheitsentziehender Maßregeln der Besserung und Sicherung, ZStW 110 (1998) 297; Sarstedt Nochmals: Bindung des Vorderrichters (§ 358 Abs. 1 StPO) trotz Verletzung der Vorlagepflicht (§ 121 Abs. 2 GVG) durch das Revisionsgericht, NJW 1955 1629; Schneider Die Reform des Maßregelrechts, NStZ 2008 68; Schröder Bindung an aufhebende Entscheidungen im Zivil- und Strafprozeß, Festschrift Nikisch (1958) 205; Sommerlad Die innerprozessuale Bindung an vorangegangene Urteile der Rechtsmittelgerichte, Diss. Freiburg 1974; ders. Die sogenannte Selbstbindung der Rechtsmittelgerichte, NJW 1974 123; Spiess Das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt, StV 2008 160; Tiedtke Die innerprozessuale Bindungswirkung von Urteilen der obersten Bundesgerichte (1976); ders. Selbstbindung der Revisionsgerichte, JZ 1995 275.

Entstehungsgeschichte. Die Vorschrift war bei Schaffung der StPO sehr umstritten (vgl. Peters 115). Ihr Absatz 2 Satz 2 wurde durch Art. 2 Nr. 30 AGGewVerbrG angefügt. Art. 1 Nr. 4 Buchstabe b des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften des Strafverfahrens und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 28.6.1936 (RGBl. I 844) fasste Absatz 2 neu und beseitigte dabei das Verbot der Schlechterstellung. Art. 3 Nr. 150 VereinhG führte dieses Verbot wieder ein. Die geltende Fassung erhielt der Absatz 2 durch Art. 21 Nr. 85 EGStGB. Dabei wurden die folgenden Begriffe ersetzt: in Satz 1 „Strafe“ durch “Rechtsfolgen der Tat“; in Satz 2 „Heil- oder Pflegeanstalt“ durch „psychiatrisches Krankenhaus“ und „Trinkerheilanstalt“ durch „Entziehungsanstalt“. In Satz 2 eingefügt wurden weiter die Worte „sozialtherapeutische Anstalt nach § 65 Abs. 3 des Strafgesetzbuches“; das Inkrafttreten des § 65 StGB war jedoch durch zwei Übergangsgesetze (v. 30.7.1973, BGBl. I 904, und v. 12.12.1977, BGBl. I 1304) zunächst bis zum 1.1.1978 und dann bis zum 1.1.1985 suspendiert; mit der Aufhebung des § 65 StGB durch Gesetz v. 20.12.1984 (BGBl. I 1654) ist die (also nie wirksam gewordene) Einfügung aufgehoben worden. Durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16.7.2007 (BGBl. I 1327) ist Satz 2 neu eingefügt worden; der bisherige Satz 2 gilt als Satz 3 unverändert fort.

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Übersicht Rn. I. Bindung an die Revisionsentscheidung (Absatz 1) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Keine entsprechende Anwendung . . 3. Bindende rechtliche Beurteilung a) Vorfragen . . . . . . . . . . . . . b) Bindung an die Aufhebungsansicht c) Der Aufhebung nicht zugrunde liegende Rechtsausführungen . . . d) Feststellung der bindenden Aufhebungsansicht . . . . . . . . . .

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Rn. 4. Grenzen der Bindungswirkung a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Änderung der Rechtsprechung . . c) Veränderte Sachlage . . . . . . . . 5. Verfahren des Revisionsgerichts bei erneuter Revision a) Prüfungspflichten . . . . . . . . . b) Selbstbindung des Revisionsgerichts

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II. Verschlechterungsverbot (Absatz 2) 1. Allgemeines und Einzelfragen . . . . . 2. Prüfung durch das Revisionsgericht . .

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I. Bindung an die Revisionsentscheidung (Absatz 1) 1. Allgemeines. Dem § 358 Abs. 1 entsprechende Bestimmungen finden sich in allen 1 Verfahrensgesetzen. Sie sind erforderlich, weil das Revisionsgericht regelmäßig nicht in der Sache selbst entscheiden kann. Wäre die Rechtsansicht, aufgrund derer es ein Urteil aufhebt und zurückverweist (§ 354 Abs. 2), für den neuen Tatrichter nicht schlechthin bindend, könnten die Revisionsgerichte ihre Aufgabe, für die Rechtseinheit und die Herbeiführung einer gerechten Entscheidung zu sorgen, nicht oder nur unvollkommen erfüllen.1 Das Gesetz lässt es daher nicht darauf ankommen, dass der Tatrichter durch die Entscheidung des Revisionsgerichts überzeugt wird. Es schreibt eine Bindung an die seiner Entscheidung zugrunde liegende Aufhebungsansicht vor (sog. innerprozessuale Bindungswirkung) und verhindert dadurch auch, dass die Sache zwischen dem Revisionsgericht und dem Tatrichter hin- und her geschoben wird 2. Die Vorschrift gilt im Rechtsbeschwerdeverfahren entsprechend (§ 79 Abs. 3 OWiG). Die Bindung gilt für alle Tatrichter, die mit der Sache neu befasst werden, bei Auf- 2 hebung eines amtsgerichtlichen Urteils also auch für das Berufungsgericht, an das die Sache später gelangt3. Sie führt dazu, dass der neue Tatrichter nach einer Rechtsauffassung zu entscheiden hat, die er möglicherweise nicht teilt oder sogar für handgreiflich falsch hält.4 Ein Eingriff in die durch Art. 97 Abs. 1 GG gewährleistete Unabhängigkeit des Richters liegt darin nicht5. Auch eröffnet die Bindungswirkung für sich genommen noch nicht die Möglichkeit, eine aufhebende Revisionsentscheidung mit der Verfassungsbeschwerde anzugreifen; insoweit handelt es sich um eine nicht anfechtbare Zwischenentscheidung.6

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Vgl. Tiedtke 99. GmS-OGB BGHZ 60 396 = NJW 1973 1274; Mohrbotter ZStW 84 (1972) 612, 614; zur Aufgabe des § 358 Abs. 1 vgl. auch Sommerlad 46 ff.; KK/Kuckein 2; Meyer-Goßner 2; SK/Wohlers 2; KMR/Momsen 1. KG GA 74 (1930) 307; OLG Koblenz NJW 1983 1921; KK/Kuckein 12; Meyer-Goßner 2; KMR/Momsen 2; Pfeiffer 1; Mohrbotter ZStW 84 612, 620; Schröder 215. Vgl. Eb. Schmidt 8; KK/Kuckein 3; SK/Wohlers 21; s. aber Rn. 10.

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BVerfGE 12 71 = NJW 1961 655; GmS-OGB BGHZ 60 392, 396; BGH JZ 1952 111 ff.; Meyer-Goßner 2; SK/Wohlers 3; KMR/Momsen 1; Eb. Schmidt Teil I Nr. 477; Peters 115; Tiedtke 100; a.A. AK/Maiwald 2, der eine zulässige Einschränkung bejaht; Mohrbotter ZStW 84 614 ff., nach dessen Ansicht es sich um eine Ausnahme handelt, ohne die die mit der Revision verfolgten Zwecke nicht erreicht werden könnten. BVerfG NStZ-RR 2002 45, 46.

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§ 358 3

Drittes Buch. Rechtsmittel

2. Keine entsprechende Anwendung. Wird im Berufungsverfahren die Sache an das zuständige Gericht verwiesen (§ 328 Abs. 2), so ist § 358 Abs. 1 nach herrschender und zutreffender Ansicht nicht sinngemäß anwendbar7, weil es sich um eine spezielle Regelung für das Revisionsverfahren handelt. 3. Bindende rechtliche Beurteilung

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a) Vorfragen. Zur Entscheidung des Revisionsgerichts, an die der neue Tatrichter nach § 358 Abs. 1 gebunden ist, gehört auch die Beurteilung rechtlicher Vorfragen, zu denen das Revisionsgericht nicht ausdrücklich Stellung genommen hat. So gehen Rechtsausführungen des Revisionsgerichts stillschweigend davon aus, dass das angewendete Gesetz verfassungsgemäß ist. Das bindet den Tatrichter; eine Vorlegung der Sache an das BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG kommt daher nicht mehr in Betracht8. Der Tatrichter ist ferner an die Bejahung der Prozessvoraussetzungen gebunden, die darin liegt, dass das Revisionsgericht, ohne sich hierzu ausdrücklich zu äußern, die Verurteilung sachlichrechtlich geprüft hat9. Keine Zustimmung verdient daher die Ansicht, der Tatrichter dürfe das Verfahren einstellen, wenn das Revisionsgericht den Eintritt der Verfolgungsverjährung oder das Fehlen des erforderlichen Strafantrags offensichtlich übersehen hat.10 Denn der Tatrichter kann meist nicht zuverlässig feststellen, ob das Revisionsgericht das Verfahrenshindernis tatsächlich nicht bemerkt oder ob es sein Vorliegen, ohne dazu ausdrücklich Stellung zu nehmen, verneint hat. Eine Klärung der Frage durch ein Auskunftsersuchen des Tatrichters an das Revisionsgericht ist mit dem Wesen der Revision nicht vereinbar.

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b) Bindung an die Aufhebungsansicht. Der Tatrichter ist, von der stillschweigenden Beurteilung der Vorfragen (Rn. 4) abgesehen, nur an die Rechtsauffassung des Revisionsgerichts gebunden, die der Urteilsaufhebung unmittelbar zugrunde liegt (sog. Aufhebungsansicht)11. Das gilt für Verfahrensfragen, auch Zuständigkeitsfragen (§ 355, 13), ebenso wie für das sachliche Recht12. Hebt das Revisionsgericht nur wegen eines Verfahrensverstoßes auf, so ist der Tat6 richter daher lediglich an die Auslegung der Verfahrensvorschrift gebunden, deren Verletzung das Revisionsgericht angenommen hat. In der sachlichen und rechtlichen Beurteilung der Schuld- und Rechtsfolgenfrage bleibt er hingegen frei13. Das gilt insbesondere bei der Aufhebung eines Verwerfungsurteils nach § 329 Abs. 114. Wenn das Revisionsgericht

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RG JW 1932 60; Meyer-Goßner 2; KMR/Momsen 3; Eb. Schmidt § 328, 18; Mohrbotter ZStW 84 612, 615; a.A. Sommerlad 134 ff.; Schröder 221; SK/Wohlers 4; vgl. auch bei § 328. BVerfGE 2 412 = NJW 1953 1385; BVerfGE 6 242 = NJW 1957 627; KK/Kuckein 7; KMR/Momsen 10; Schröder 224; vgl. auch BGHZ 22 374; BAG NJW 1961 1229; a.A. Tiedtke 134; Mohrbotter ZStW 84 612, 634. KK/Kuckein 7; Meyer-Goßner 4. So aber Kaiser NJW 1974 2080. Allg. M., vgl. z.B. BGHSt 3 357; BGH JR 1956 420; Tiedtke 166.

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KK/Kuckein 5; Meyer-Goßner 3; Dahs/Dahs 596; a.A. offenbar KG JR 1958 269 mit Anm. Sarstedt; Tiedtke 87 sieht darin einen Widerspruch zur Annahme der Bindungswirkung für die stillschweigende Entscheidung zu Vorfragen; zur Bindung an ein ausdrücklich verneintes Verfahrenshindernis BGHR StPO § 358 Abs. 1 Bindungswirkung 3 (Verfahrensverzögerung ungewöhnlichen Ausmaßes). BGH VRS 34 (1968) 356; KK/Kuckein 8; Meyer-Goßner 5; Eb. Schmidt 6. RG JW 1931 1604 mit Anm. Oppenheimer; Eb. Schmidt 2.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 358

noch andere Verfahrensrügen erörtert, sie aber für unbegründet erachtet oder (s. Rn. 8) offen lässt, ist der Tatrichter, da das nicht der Aufhebungsgrund war, auch hieran nicht gebunden. Hat das Revisionsgericht hingegen mehrere Verfahrensverstöße für gegeben erachtet und die Aufhebung kumulativ begründet, erstreckt sich die Bindung auf jeden dieser Aufhebungsgründe.15 In sachlichrechtlicher Hinsicht erstreckt sich die Bindungswirkung auf jede Rechts- 7 auffassung des Revisionsgerichts, die der Aufhebung auf die Sachrüge zugrunde liegt. Dies gilt wiederum auch bei kumulativen Aufhebungsgründen (vgl. Rn. 6), jedoch nicht im Verhältnis zwischen Schuldaufhebungs- und Sanktionsaufhebungsgründen, weil der Schuldspruch vorrangig ist.16 Auf Fragen des sachlichen Rechts, die das Revisionsgericht nicht angesprochen hat, erstreckt sich die Bindung auch dann nicht, wenn sie vom früheren Tatrichter falsch entschieden worden sind und der Beschwerdeführer das gerügt hat. Wie weit die Aufhebungsansicht jeweils reicht, kann nur der Zusammenhang der jeweiligen Revisionsentscheidung ergeben17. Legt das Revisionsgericht z.B. dar, dass und wieso der Tatrichter ein Strafgesetz unrichtig angewendet hat, so beschränkt sich die Bindung hierauf. Führt die Entscheidung jedoch außerdem aus, wie dieselbe Sachlage richtig zu beurteilen ist, so gehört auch das zur Aufhebungsansicht. Bindende Wirkung hat auch die Auffassung des Revisionsgerichts, dass die festgestellten Tatsachen zur Verurteilung nicht ausreichen18. Stellt das Revisionsgericht einen Erfahrungssatz fest19, so muss der Tatrichter ihn beachten, selbst wenn er ihn für falsch hält.20 c) Der Aufhebung nicht zugrunde liegende Rechtsausführungen. Keine bindende 8 Wirkung haben Rechtsausführungen des Revisionsgerichts, die der Urteilsaufhebung nicht oder nur mittelbar zugrunde liegen. Das gilt namentlich für Rechtsausführungen, mit denen Ansichten des Tatrichters gebilligt werden21. Es gilt ferner für Ausführungen, die nur Ratschläge und Hinweise enthalten, ob es sich dabei nun handelt um den konkreten Fall nicht betreffende Ausführungen im Interesse der Rechtsfortbildung oder der Wahrung einheitlicher Rechtsprechung22, um rechtlich unverbindliche Empfehlungen an den konkreten Tatrichter für die neue Entscheidung23 oder um Hinweise auf die Rechtsprechung zu anderen Vorschriften24. Damit der Umfang der Bindungswirkung nicht zweifelhaft bleibt, muss die Revisionsentscheidung solche Ratschläge und Hinweise von den eigentlichen Aufhebungsgründen deutlich trennen. d) Zur Feststellung der bindenden Aufhebungsansicht in der neuen Verhandlung vor 9 dem Tatrichter vgl. § 354, 79.

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KK/Kuckein 5. BGH NJW 1997 1455. Näher dazu KK/Kuckein 5 f.; Sarstedt/Hamm 162; für Strafzumessungsentscheidungen z.B. BGH NStZ 1993 552. BGH NJW 1953 1880; NStZ 1993 552; StV 1997 341; NStZ 2000 551; KK/Kuckein 9; KMR/Momsen 7. Vgl. dazu § 337, 143 ff. BGH VRS 12 (1957) 208; zur Bindung an die Aufhebungsansicht, die verhängte Strafe sei unangemessen hoch gewesen, vgl. BGH StV 1993 26.

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BGHSt 3 367; BGH VRS 11 (1956) 195; AK/Maiwald 3; KK/Kuckein 3; KMR/Momsen 9; Meyer-Goßner 6; Dahs/Dahs 596; Tiedtke 62, 99. „obiter dicta“, die über die „ratio decidendi“ hinausgreifen; dazu z. B. Schlüter Das obiter dictum (1973); Lilie Obiter dictum und Divergenzausgleich in Strafsachen (1993); vgl. auch § 356, 5. BGHSt 3 235; 41 310; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1946 96; h.M. BGH JR 1956 430 mit Anm. Eb. Schmidt; h.M.

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4. Grenzen der Bindungswirkung a) Allgemeines. Die Bindung erstreckt sich nur auf die Strafsache, in der die aufhebende Revisionsentscheidung ergangen ist. In Parallelfällen ist der Tatrichter in der rechtlichen Beurteilung frei25, weil es, von den Besonderheiten der Verfassungsgerichtsbarkeit abgesehen, im Recht der Bundesrepublik eine Bindung an Präjudizien nicht gibt.26 Die Bindungswirkung tritt auch nicht ein, wenn die Rechtsfrage, nachdem das Revisionsgericht über sie entschieden hat, durch eine Gesetzesänderung anders geregelt worden ist27. Das gleiche gilt, wenn das BVerfG die angewendete Rechtsnorm für verfassungswidrig erklärt hat28. Die Bindung endet auch sonst dort, wo sie dem Tatrichter einen offensichtlichen Verstoß gegen Grundrechtsnormen zumuten würde. Hat etwa das Revisionsgericht irrtümlich den strafbaren Versuch eines Vergehens bejaht, bei dem der Versuch überhaupt nicht unter Strafe gestellt ist29, so ist der Tatrichter, da er bei Beachtung dieser Rechtsauffassung gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen müsste, hieran nicht gebunden30. Eine allgemeine Kontrolle, ob das Revisionsurteil gegen das Gesetz verstößt, steht 11 dem Tatrichter jedoch nicht zu.31 Die Bindungswirkung entfällt daher auch bei Grundrechtsverletzungen nicht, wenn diese nicht offensichtlich sind.32 An dieser Offensichtlichkeit dürfte es grundsätzlich fehlen, wenn das Revisionsgericht die Vorlegungspflicht nach § 121 Abs. 2, § 132 GVG nicht beachtet hat. Denn obwohl das bei objektiver Willkür ein Verstoß gegen das Verfassungsprinzip des gesetzlichen Richters bedeutet33: Die bei dieser Prüfung anzustellenden Erwägungen entziehen sich weitgehend der zuverlässigen Beurteilung durch den Tatrichter, so dass die Situation ähnlich ist wie bei den stillschweigend beantworteten Vorfragen (Rn. 3)34.

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b) Änderung der Rechtsprechung. Umstritten und zweifelhaft ist, ob die Bindung des Tatrichters ausnahmsweise entfällt, wenn inzwischen das Revisionsgericht selbst seine Rechtsauffassung geändert hat, insbesondere wenn eine solche Änderung durch eine höhere revisionsrechtliche Instanz (§ 121 Abs. 2, § 132 Abs. 2 GVG) erfolgt ist. Soweit man in diesen Fällen eine Selbstbindung auch des Revisionsgerichts – im Fall einer erneuten Revision – annimmt, ist ein Fortbestand der Bindung zwingend; denn dann kann dem Tatrichter nicht erlaubt sein, was dem Revisionsrichter verboten ist. Soweit man hingegen die Selbstbindung des Revisionsgerichts verneint (dazu unten Rn. 15 f.), ist mindestens in klaren Fällen nicht einzusehen, warum der Tatrichter erst eine überholte

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Eb. Schmidt 9. Dazu Hanack 353 ff. Allg. M., z.B. KK/Kuckein 17; Sommerlad 112; Tiedtke 165; Mohrbotter ZStW 84 (1972) 612, 632; Schröder 219. Allg. M., z.B. Sommerlad 112; Tiedtke 166; Mohrbotter ZStW 84 612, 633; Schröder 224. So OLG Neustadt NJW 1964 311 für § 223a StGB a.F. (vgl. Schlüchter 756 Fn. 583a). KK/Kuckein 18; Meyer-Goßner 8; SK/Wohlers 21; Peters 115; Sommerlad 119; Tiedtke 168; Mohrbotter ZStW 84 612, 636; Pauli NJW 1964 735; im Ergebnis auch AK/Maiwald 5.

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Sommerlad 118. Darum bedenklich LG Duisburg StV 1986 100. BVerfG NJW 1976 2128. Ebenso die h.M. (meist aber ohne Bezug auf die zit. Rspr. des BVerfG): KG JR 1969 269 mit Anm. Sarstedt; KK/Kuckein 4; SK/Wohlers 20; HK/Temming 7; Eb. Schmidt § 121, 41 GVG; Sarstedt/Hamm 162 Fn. 189; Sarstedt NJW 1955 1629; Hanack 352 Fn. 172; Sommerlad 115; Tiedtke 167; Mohrbotter ZStW 84 612, 640; Schröder 224; a.A. Becker NJW 1955 1262.

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Rechtsanwendung mit der mutmaßlichen Folge einer späteren Aufhebung bei erneut eingelegter Revision vertreten sollte35. c) Veränderte Sachlage. Die Bindung nach § 358 Abs. 1 besteht nur bei gleich blei- 13 bender Verfahrens- und Sachlage36. So ist der Tatrichter an die Beurteilung der Zuständigkeitsfrage durch das Revisionsgericht nicht gebunden, wenn neue Feststellungen eine Verweisung der Sache nach § 270 erforderlich machen.37 Die Bindung entfällt überhaupt, wenn sich eine frühere Verfahrenslage nicht wiederholt oder wenn in der neuen Hauptverhandlung ein Sachverhalt festgestellt wird, auf den die sachlichrechtliche Regelung nicht anzuwenden ist, zu der das Revisionsgericht bindende Rechtsausführungen gemacht hat38. § 358 Abs. 1 lässt den Tatrichter in der Ermittlung und Würdigung der Tatsachen völlig frei39. Er ist nicht gehindert, andere Tatsachen festzustellen und dabei Rechtsfragen zu entscheiden, die zu beantworten das Revisionsgericht aufgrund der früheren Feststellungen keinen Anlass hatte40. Anders ist es nur, wenn das Revisionsgericht die Urteilsfeststellungen aufrechterhalten hat (§ 353 Abs. 2). Wiederholt sich nach Aufhebung auch des neuen tatrichterlichen Urteils durch das Revisionsgericht der Sachverhalt in einem dritten Urteil des Tatrichters, so lebt die Bindung an das erste Revisionsurteil wieder auf (vgl. Rn. 2). 5. Verfahren des Revisionsgerichts bei erneuter Revision a) Prüfungspflichten. Kommt die Strafsache nach nochmaliger tatrichterlicher Ver- 14 handlung erneut an das Revisionsgericht, so prüft es, wenn sich der Verstoß auf die Anwendung des sachlichen Rechts bezieht, schon auf die Sachrüge hin, ob sich der Tatrichter an die Aufhebungsansicht der ersten Revisionsentscheidung gehalten hat41, weil die Sachentscheidung nicht davon abhängen darf, ob der Tatrichter die Bindung beachtet oder verkannt hat; einer Verfahrensrüge bedarf es insoweit nicht. War die Aufhebung wegen einer Verfahrensfrage erfolgt, setzt die Prüfung des § 358 Abs. 1 eine spezielle Verfahrensrüge voraus42. Denn Verfahrensverstöße werden nur aufgrund einer zulässig erhobenen Rüge (§ 344 Abs. 2) geprüft, und dabei kann es keinen Unterschied machen, ob ein Verstoß gegen das Gesetz oder gegen die Aufhebungsansicht des Revisionsgerichts vorliegt. b) Selbstbindung des Revisionsgerichts. Der mit § 358 Abs. 1 auch verfolgte Zweck, 15 ein Hin- und Herschieben der Sache zwischen Tat- und Revisionsrichter zu vermeiden (Rn. 1), würde gefährdet, wenn nur der Tatrichter, nicht aber auch das Revisionsgericht,

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GmS-OGB BGHZ 60 397 = NJW 1973 1274; OLG Düsseldorf StV 1985 275; KK/Kuckein 13; Hanack 351; Tiedtke 166; a.A. AK/Maiwald 6; Schröder 220 (und all diejenigen, die die unbedingte Selbstbindung des Revisionsgerichts bejahen). Mohrbotter ZStW 84 612, 630 und LR/Meyer23 bezeichnen sie als „aufschiebend“, KMR/Momsen 13 als „auflösend“ bedingt. KMR/Momsen 16. KK/Kuckein 16; Meyer-Goßner 9; Tiedtke 163; Mohrbotter ZStW 84 612, 630.

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RGSt 59 242; Eb. Schmidt 6; Mohrbotter ZStW 84 612, 631. BGHSt 9 329; RGSt 31 436; OLG Düsseldorf StV 1985 274; BayObLGSt 1951 139; h.M. BGH NStZ 2000 551; BayObLG DRiZ 1929 Nr. 313; OLG Düsseldorf StV 1985 274; KG JR 1958 269 mit Anm. Sarstedt; MeyerGoßner 10; Eb. Schmidt 10; Sarstedt/Hamm 164. KK/Kuckein 15; KMR/Momsen 18; MeyerGoßner 10.

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Drittes Buch. Rechtsmittel

falls es erneut mit der Sache befasst wird, an seine erste, der Zurückverweisung zugrunde liegende Rechtsauffassung gebunden ist43. Bei erneuter Revision hat daher nach weit überwiegender, wenn auch höchst unterschiedlich begründeter Meinung44 grundsätzlich jedes später in der Sache entscheidende Revisionsgericht die Aufhebungsansicht der ersten Revisionsentscheidung zu beachten (sog. Selbstbindung)45. Das BVerfG sprach schon 1954 von „einem Grundsatz des deutschen Verfahrensrechts“.46 Die Bindung besteht auch, wenn zunächst ein anderer Senat des Revisionsgerichts entschieden hatte47, und sie besteht ferner für den BGH, wenn die frühere Revisionsentscheidung von einem Oberlandesgericht stammte48. Sie gilt auch, wenn das erste Revisionsurteil unter Verstoß gegen die Vorlegungspflicht nach § 121 Abs. 2, § 132 Abs. 2 GVG ergangen ist49. Übersieht das Revisionsgericht die Selbstbindung, so verstößt das jedenfalls dann nicht gegen das Grundgesetz, wenn die Außerachtlassung nicht auf sachfremden Erwägungen beruht.50 Keine Selbstbindung des Revisionsgerichts an die frühere Rechtsauffassung besteht, 16 wenn zwischenzeitlich eine Gesetzesänderung eingetreten ist, durch die die Rechtsfrage anders gelöst wurde; denn § 358 Abs. 1 geht den §§ 354a, 206b nicht vor51. Die Bindung entfällt auch, wenn das BVerfG die fragliche Rechtsnorm in der Zwischenzeit für ungültig erklärt hat (vgl. oben Rn. 10), und sie muss ebenso entfallen, wenn die erste Revisionsentscheidung offensichtlich gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstieß.52 Zweifelhaft und sehr umstritten ist jedoch53, ob die Selbstbindung des Revisionsgerichts auch dann entfällt, wenn die der Aufhebungsentscheidung zugrunde liegende Rechtsansicht vom Revisionsgericht inzwischen geändert (aufgegeben) worden ist. Dies hängt entscheidend von der ganz unterschiedlich beantworteten Frage nach dem Grund der Selbstbindung (Rn. 15) ab. Für die Auffassung, die auch hier eine Bindung bejaht54, sprechen namentlich Gründe der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens sowie der Umstand, dass mit der Revision nur Gesetzesverletzungen gerügt werden können (§ 337), der Tatrichter mit der Beachtung der („falschen“ oder „richtigen“) Rechtsauffassung der ersten Revisions-

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Kritisch dazu Sommerlad 143 ff. Zu den verschiedenen Begründungen (auch über den Strafprozeß hinaus) Schönke ZZP 58 389 ff.; Hanack 344 ff.; Tiedtke 241 ff., 246 ff. BVerfGE 4 5 = NJW 1954 1153; GmS-OGB BGHZ 60 390 = NJW 1973 1274; BGHSt 33 360 (GrSSt) m.w.N.; RGSt 59 34; RG JW 1935 2380; OGHSt 1 212; BayObLG DRiZ 1929 Nr. 313; KK/Kuckein 13; Meyer-Goßner 10; Eb. Schmidt 4; Beling 430; Dahs/Dahs 597; Sarstedt/ Hamm 163; Hanack 343 ff.; grundsätzlich a.A. Bettermann DVBl. 1955 22 ff.; Mohrbotter ZStW 84 624 ff.; unklar HK/Temming 9. BVerfGE 4 6. RGSt 59 34; RG GA 69 (1925) 223; Sarstedt/ Hamm 163. BGH LM Nr. 2; BGH NJW 1952 35; 1953

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1880; RGSt 6 357; 22 156; OGHSt 1 36; KG JR 1958 269 mit Anm. Sarstedt; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1949 96; KK/Kuckein 13; Meyer-Goßner 10. KK/Kuckein 17. BVerfGE 4 6. KK/Kuckein 17; KMR/Momsen 14; Schröder 219. Schlüchter 756.3; Eisenberg StraFo 1997 129, 130. Und zwar seit Jahrzehnten und nicht nur im Strafprozess; vgl. eingehend und mit zahlr. Nachw. Hanack 343 ff. und Tiedtke 241 ff. Vertreten z.B. von BGHSt 33 360 (GrSSt); RGSt 6 395; RG JW 1926 1002; AK/Maiwald 7; Meyer-Goßner 10; Schlüchter 756.3; Kaiser NJW 1974 2080; Schünemann StV 1985 424 m.w.N.; kritisch Mohrbotter ZStW 84 612, 624; Sommerlad NJW 1974 123.

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entscheidung das Gesetz (§ 358 Abs. 1) aber gerade befolgt hat55. Für die gegenteilige Meinung56 sprechen hingegen Gründe der Gerechtigkeit (zumal die neue tatrichterliche Entscheidung aus geläuterter Sicht insoweit das Gesetz verletzt und wohl auch der Rechtsprechungseinheit, also die spezifischen Zwecke der Revision, und für sie spricht gewiss auch, dass es ein Problem ist, den neuen Revisionsrichter zu einer Entscheidung zu zwingen, die er oder doch die (nach § 121 Abs. 2, § 132 GVG als Einheit gedachte) Revisionsgerichtsbarkeit für unrichtig hält. Der GmS-OGB57 hat (im Ausgangsfall einer Steuerstrafsache) die Selbstbindung verneint, dabei aber ausdrücklich offen gelassen, ob für das Strafverfahren besondere Grundsätze gelten58, und auch nur den Fall entschieden, dass das Revisionsgericht die Änderung seiner Rechtsauffassung schon vor seiner zweiten Entscheidung vorgenommen (und bekannt gegeben) hat59. Im Widerstreit der Belange dürfte, jedenfalls im Strafverfahrensrecht, in erster Linie darauf abzustellen sein, dass das Verfahren im Interesse der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens einmal ein Ende haben muss, grundsätzlich also die Selbstbindung des Revisionsgerichts vorgeht. Eine Ausnahme von dieser Bindung sollte man jedoch dann gestatten, wenn nach der ersten Revisionsentscheidung eine höhere revisionsrechtliche Instanz im Vorlegungsverfahren (§ 121 Abs. 2, § 132 GVG) die Rechtsfrage zwischenzeitlich anders entschieden hat, weil eine solche Entscheidung einer Gesetzesänderung so sehr ähnelt und üblicherweise auch von solcher Bedeutung ist, dass es nicht angängig erscheint, hier auf der Selbstbindung zu beharren60. Die Ausnahme darf dabei nur zugunsten des Angeklagten gelten, weil das Bedürfnis nach materieller Gerechtigkeit, das der Ausnahme zugrunde liegt, es nicht rechtfertigt, dem Angeklagten eine Rechtsposition wieder zu nehmen, die er durch die ihm günstige erste Revisionsentscheidung erlangt hat61. Soweit die Selbstbindung reicht, besteht keine Vorlegungspflicht nach §§ 121 Abs. 2, 17 132 GVG und § 2 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes v. 19. 6. 1968 (BGBl. I 661). Denn der Aufhebungsansicht der ersten Revisionsentscheidung gebührt dann nach dem Gesagten (Rn. 16) grundsätzlich der Vorrang62.

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Freilich hat er das Gesetz nur hinsichtlich des § 358 Abs. 1 richtig angewendet, nicht aber durch Befolgung der (zwischenzeitlich als „unrichtig“ erkannten) Aufhebungsansicht der ersten Revisionsentscheidung. Insoweit hat er vielmehr aus der geläuterten Sicht der neuen Rechtsauffassung gegen das Gesetz verstoßen. Da anerkanntermaßen aber schon der objektive Gesetzesverstoß des Tatrichters eine Rechtsverletzung darstellt, lässt sich, entgegen einer verbreiteten Meinung (auch LR/Meyer23), nicht einfach sagen, dass es an einem Gesetzesverstoß überhaupt fehlt (vgl. Hanack 348; dagegen ausdrücklich z.B. KMR/Momsen 14). Vielmehr zeigt sich gerade in dieser Rechtslage der eigentliche Grund des bestehenden Dilemmas. So vor allem GmS-OGB BGHZ 60 360 = NJW 1953 1274; OLG Düsseldorf StV 1985 275; KK/Kuckein 13; Dahs/Dahs 597.

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AaO (Fn. 56); kritisch zu der Entscheidung, die BGHSt 33 360 eingehend referiert, z.B. Mohrbotter ZStW 84 612; Sommerlad NJW 1974 123; LR/Meyer23. Zu den Gründen dafür vgl. Sarstedt in Sarstedt/Hamm 163 Fn. 195. Anders (Gleichzeitigkeit reicht) später aber BFH NJW 1995 216; dazu Tiedtke JZ 1995 275. Auch diese Ansicht ist, nicht nur im Strafprozess, sehr streitig. Im Sinne des Textes Hanack 350; Tiedtke 167. So überzeugend Schröder 219 ff.; auf die Bedeutung der erlangten Rechtsposition weisen auch LR/Meyer23 und Schlüchter 576.3 Fn. 579 hin. Im Ergebnis ebenso BGHSt 33 360 (GrSSt); KG JR 1958 270 mit Anm. Sarstedt; a.A. BGH StV 1985 309; dazu eingehend und ablehnend Schünemann StV 1985 424.

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II. Verschlechterungsverbot (Absatz 2) 18

1. Allgemeines und Einzelfragen. Die Vorschrift des § 358 Abs. 2 entspricht – mit Ausnahme des durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16.7.2007 neu eingefügten Satzes 263 – dem für das Berufungsverfahren geltenden § 331. Sie richtet sich sowohl an den Tatrichter, der nach Zurückverweisung der Sache erneut entscheidet, als auch an das Revisionsgericht, wenn es gemäß § 354 Abs. 1 eine Entscheidung in der Sache selbst trifft64. Sie gilt entsprechend, wenn das Revisionsgericht das Verfahren wegen eines Prozesshindernisses eingestellt hat und die Staatsanwaltschaft nach Heilung des Mangels eine neue Anklage erhebt65. Denn dass die Schlechterstellung deswegen erlaubt sein sollte, weil ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis ein neues Verfahren erforderlich macht, ist mit dem zentralen Sinn des Verbots, dem Angeklagten die unbefangene Ausnutzung der gesetzlichen Rechtsmittel zu ermöglichen, trotz der fragwürdigen Ausnahme des Absatzes 2 Satz 266 unvereinbar. Inhaltlich beschränkt sich das Verbot auf Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat, schließt also eine Änderung (auch: Verschärfung) des Schuldspruchs nicht aus.67 Dabei ist der Anwendungsbereich auf strafrechtliche Sanktionen beschränkt, umfasst also nicht die Zuerkennung eines zivilrechtlichen Schadensersatzanspruchs im Adhäsionsverfahren oder die Folgen einer nachteiligen Entscheidung über eine Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen und gilt auch nicht für die Entscheidung über Kosten und Auslagen.68 Noch nicht abschließend geklärt sind Bedeutung und Reichweite des Verschlechterungsverbotes bei Durchführung der Kompensation für eine konventionswidrige Verfahrensverzögerung nach dem neuen Vollstreckungsmodell.69 Dies gilt insbesondere für die Frage, ob der neue Tatrichter bei einer auf die fehlerhafte Bestimmung der Kompensation gestützte Aufhebung im Strafausspruch gehindert ist, höhere Einzelstrafen und auch eine höhere Gesamtstrafe auszusprechen, sofern er sich nur im Ergebnis, etwa auch im Hinblick auf die Möglichkeit einer Reststrafenaussetzung, nicht schlechter steht.70 Jedenfalls erfasst die Aufhebung eines tatrichterlichen Urteils durch das Revisionsgericht allein im Strafausspruch grundsätzlich nicht die Frage der Kompensation einer bis zu revisionsgerichtlichen Entscheidung eingetretenen Verzögerung.70a

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S. unten Rn. 22. RGSt 45 65; OLG Saarbrücken JBl. Saar 1962 108; allg. Lehre. BayObLGSt 1961 124 = NJW 1961 1487; OLG Hamburg NJW 1975 1475; LG Zweibrücken StV 1997 13; Eb. Schmidt Nachtr. § 331, 4; eingehend Drees StV 1975 669; a.A. BGHSt 20 80 in einem obiter dictum; AK/Dölling § 331, 12; HK/Temming 11; KK/Kuckein 21; Meyer-Goßner 11; eingehend Meyer-Goßner FS Kleinknecht 287; zur Geltung des Verschlechterungsverbots bei Verurteilung durch ein sachlich unzuständiges Gericht nunmehr eingehend (und abweichend) Meyer-Goßner FS Volk 456 ff. Vgl. Hanack JR 1993 430, 432 (zum Versuch von BGHSt 38 362, die Ausnahme auszuhöhlen).

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BGH StV 1999 419; KK/Kuckein 18; Pfeiffer 5; HK/Temming 12; allg. M. 68 BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 11; 42; Meyer-Goßner § 331, 6. 69 Zu diesem BGH GS 52 125. 70 So BGH JR 2008 299; BGH NStZ-RR 2008 168; BGH v. 19.2.2008 – 3 StR 536/07; dagegen BGH StV 2008 400; BGH JR 2008 302; vgl. auch Schäfer JR 2008 302; Kraatz JR 2008 189; zum Kriterium der Möglichkeit der Reststrafenaussetzung ausdrücklich BGH JR 2008 300, 301. 70a Vgl. BGHSt 54 135, 138 ff.; zur Geltung des Verschlechterungsverbotes bei Aufhebung einer Revisionsentscheidung durch das BVerfG BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 41.

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Vierter Abschnitt. Revision

§ 358

Hatte ein von der Staatsanwaltschaft zuungunsten des Angeklagten eingelegtes Rechtsmittel lediglich zu dessen Gunsten Erfolg, so dass das angefochtene Urteil in Anwendung des § 301 aufgehoben wurde, ist die Schlechterstellung ebenfalls unzulässig. Aus dem Wortlaut des § 358 Abs. 2 lässt sich das zwar nicht herleiten; aber der zugunsten des Angeklagten geschaffene § 301 kann nicht dadurch in sein Gegenteil verkehrt werden, dass der Tatrichter nach der Urteilsaufhebung die Befugnis erhält, den Angeklagten wieder schlechter zu stellen71. Entscheidet das Landgericht über eine Berufung, die in Wahrheit eine Revision ist, und setzt es dabei die Strafe herab, so muss das Revisionsgericht es bei der Strafermäßigung belassen, wenn es nunmehr über die Revision des Angeklagten sachlich entscheidet oder sie wegen Formmangels als unzulässig verwirft72. Gleiches gilt für den Fall, dass das Berufungsgericht bei Ermäßigung einer Strafe übersehen hat, dass sie bereits rechtskräftig war, weil der Einspruch gegen den Strafbefehl verspätet oder sonst unzulässig war. Das Revisionsgericht verwirft dann den Einspruch mit der Maßgabe, dass es bei der Strafherabsetzung bleibt73. Auch wenn das Berufungsgericht die Unzulässigkeit der Berufung übersehen oder irrtümlich eine Beschränkung der Berufung für unwirksam gehalten und die Strafe trotz der Rechtskraft des Strafausspruchs herabgesetzt hat, muss es hierbei bleiben, sofern nur der Angeklagte Revision eingelegt hat74. Im umgekehrten Fall (das Berufungsgericht verwirft die Berufung, meint aber z.B. irrtümlich, sie erstrecke sich nicht auf eine angeordnete Maßregel) hält die ganz h.M. eine Nachholung der unterlassenen Entscheidung nach revisionsgerichtlicher Aufhebung des Berufungsurteils ohne Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot für zulässig75, weil das Berufungsgericht insoweit ja gar nicht entschieden hat, also die erstinstanzliche Verurteilung fortbesteht. Hat der Tatrichter nach Aufhebung des Urteils im Gesamtstrafenausspruch irrtümlich Nebenfolgen oder Maßregeln nicht als mit aufgehoben angesehen und sie daher bei der neuen Entscheidung nur deklaratorisch im Urteilsausspruch wiederholt, über sie aber nicht erneut sachlich entschieden, hindert das Verschlechterungsverbot ein Nachholen der Entscheidung; das Revisionsgericht muss das Urteil dahin berichtigen, dass die Nebenfolge oder Maßregel entfällt76. Mit Ausnahme des neu eingefügten Satzes 2 enthält § 358 Abs. 2 keine Besonderheiten gegenüber dem Verbot der Schlechterstellung in der gleichlautenden Vorschrift des § 331, auf deren Erläuterung insoweit verwiesen werden kann. Die Ergänzung, eingeführt durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt, sollte nach dem Willen des Gesetzgebers77 den als nicht länger hinnehmbar empfundenen Zustand beseitigen, wonach vollständige

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BGHSt 13 41 = JZ 1959 448 mit Anm. Peters; BGHSt 38 67; BGH bei Dallinger MDR 1969 904; RGSt 45 64; KK/Kuckein 18; Meyer-Goßner 11; Amelunxen 83; Hanack JZ 1973 661. BayObLGSt 1953 5 = NJW 1953 756; vgl. auch bei § 331. BGHSt 18 127; BayObLSt 1953 34; OLG München NJW 2008 1331 mit krit. Anm. Meyer-Goßner; OLG Hamm NJW 1970 1093; Hanack JZ 1974 56; a.A. Eb. Schmidt Nachtr. I § 411, 12; vgl. auch bei § 411. OLG Oldenburg NJW 1959 1983.

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BayObLGSt 1968 31 = VRS 35 260; OLG Frankfurt NJW 1959 1504 mit Anm. Hartung; OLG Hamburg VRS 27 (1964) 99; OLG Hamm VRS 21 (1961) 198; 35 (1968) 364; vgl. aber OLG Koblenz VRS 43 (1972) 420, das bei der Maßregel des § 69 StGB wegen der Fristbestimmung des § 69a Abs. 5 StGB die Urteilsaufhebung für unzulässig hält. BGHSt 14 383; BGH VRS 20 (1961) 118; ebenso KK/Kuckein 25. BTDrucks. 16/5137, S. 28 f.; vgl. auch BTDrucks. 16/1344, S. 17.

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Sanktionslosigkeit eintrat, wenn eine wegen angenommener Schuldunfähigkeit im Sinne des § 20 StGB angeordnete Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach erfolgreicher Revision des Angeklagten aufgehoben werden musste und die neue Verhandlung ergab, dass der Angeklagte bei Tatbegehung voll schuldfähig war.78 Ursprünglich geplante, wesentlich weiter gehende Einschränkungen des Verschlechterungsverbots bei der Anordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung konnten sich im Gesetzgebungsverfahren nicht durchsetzen.79 Hat der Angeklagte die Nichtanordnung der Unterbringung vom Rechtsmittelangriff ausgenommen, bildet die Regelung keine rechtliche Handhabe dafür, seine Unterbringung im neuen Rechtsgang gleichwohl anzuordnen, wenn § 20 StGB seiner Bestrafung entgegensteht.80

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2. Prüfung durch das Revisionsgericht. Ob das Gericht, an das zurückverwiesen worden ist, gegen das Verbot des § 358 Abs. 2 verstoßen hat, muss das Revisionsgericht bei erneuter Revision, ebenso wie einen Verstoß gegen § 331, auch beachten, wenn eine entsprechende Verfahrensrüge nicht erhoben ist81. Vielfach wird dies damit begründet, das Verschlechterungsverbot führe zu einer einseitigen, nur zugunsten des Angeklagten wirksamen Rechtskraft und bilde daher ein von Amts wegen zu berücksichtigendes Verfahrenshindernis82. Eine derart beschränkte Rechtskraft gibt es jedoch nicht83. Im Hinblick auf den Umstand, dass die Vorschrift dem staatlichen Strafanspruch aus prozessualen Gründen eine Obergrenze setzt, wird man aber dennoch ein Verfahrenshindernis anzunehmen haben, so dass der Verstoß gegen die Bindung nicht nur auf die erhobene Sachrüge hin zu prüfen ist84.

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Vgl. Spiess StV 2008 160, 164; Schneider NStZ 2008 68, 73; Meyer-Goßner 12; KK/Kuckein 24. Dazu Schneider NStZ 2008 68, 73. So aber Meyer-Goßner 12. BGHSt 12 95; 14 7; BGH NStZ 2000 551; BGH LM Nr. 21; RG JW 1935 2381; BayObLGSt 1973 45 = NJW 1973 1141; OLG Frankfurt OLGSt § 331 S. 7. Vgl. auch bei § 331. So z.B. BGHSt 11 322; BGH NJW 1979 936; BGH wistra 2000 475; RGSt 67 64; vgl.

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KK/Kuckein 18; Sarstedt/Hamm 161 sprechen von einer „Art Teilrechtskraft“; BGHSt 27 179 hat die Frage offengelassen. KMR/Momsen 9; Eb. Schmidt Nachtr. I 331, 2; Hanack JZ 1973 660. Ebenso Hanack JZ 1973 662; Meyer-Goßner 13; SK/Wohlers 32; zweifelnd Eb. Schmidt Nachtr. I § 331, 2; a.A. KG GA 1907 46; 1931 336; OLG Celle NdsRpfl. 1969 192; OLG Karlsruhe VRS 48 (1975) 426; AK/Maiwald 10.

Ulrich Franke

VIERTES BUCH Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens Vorbemerkungen

Schrifttum Alsberg Justizirrtum und Wiederaufnahme (1913) Teil I, II; Angerer/Stumpf Nochmals: Auswirkungen der neuen Sitzblockade-Entscheidung des BVerfG, NJW 1995 2216; Asam Die Voraussetzungen einer Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 79 Abs. 1 BVerfGG, Diss. München 1965; Bahlmann Der verfassungsrechtliche Wiederaufnahmegrund nach § 79 Abs. 1 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes, MDR 1963 541; Bajohr Die Aufhebung rechtsfehlerhafter Strafurteile im Wege der Wiederaufnahme (2008); Bauer Die Wiederaufnahme teilweise abgeschlossener Strafverfahren, JZ 1952 209; Bertram Einzelne Fragen zum Wiederaufnahmeverfahren nach §§ 79 I BVerfGG, 359 ff. StPO, MDR 1962 535; Bottke Wiederaufnahmeverfahren, NStZ 1981 135; Brauns Fehlerhafte Strafurteile, DRiZ 1963 260; ders. Das Wiederaufnahmeverfahren gemäß § 79 I BVerfGG, k + v 1963 351; ders. Die gescheiterte Wiederaufnahme des Strafverfahrens gegen Carl von Ossietzky – Grund für eine Gesetzesänderung? JZ 1995 492; Bruns/Schröder/Tappert Bereinigung von Justiz-Unrecht der DDR: Das neue strafrechtliche Rehabilitierungsgesetz, NJ 1992 394, 436, 485; dies. Das strafrechtliche Rehabilitierungsgesetz: Ausgewählte Probleme, VIZ 1993 129, 177; Creifelds Strafprozessuale Auswirkungen der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu den §§ 49 StVO, 71 StVZO und § 21 StVG, JR 1962 361; ders. Die Wiederaufnahme des Verfahrens bei teilweise rechtskräftigen Strafurteilen, GA 1965 193; Deml Zur Reform der Wiederaufnahme des Strafverfahrens (1979); Dingeldey Strafrechtliche Konsequenzen einer etwaigen Nichtigkeitserklärung des Parteienfinanzierungsgesetzes durch das BVerfG, NStZ 1985 337; Dippel Zur Reform des Rechts der Wiederaufnahme des Verfahrens im Strafprozeß, GA 1972 97; ders. Das geltende deutsche Wiederaufnahmerecht und seine Erneuerung, in: Jescheck/Meyer 13; Döring Wiederaufnahme und Strafvollstreckung, JR 1927 97; Doerner Die Wiederaufnahme des Verfahrens, in: Gürtner 430; zu Dohna Die Anfechtbarkeit rechtskräftiger Strafurteile, DStR 1936 16; ders. Die Wiederaufnahme zuungunsten, DStR 1937 201; Dünnebier Die Berechtigten zum Wiederaufnahmeantrag, FS II Peters 333; Dürr Die Rehabilitierung – Ein Versuch, Justizunrecht zu beseitigen, FS zur Wiedererrichtung des OLG Jena (1994) 185; Ebermayer Sie waren unschuldig. Fehlurteile im Namen der Gerechtigkeit (1965); Eisenberg Aspekte des Verhältnisses von materieller Wahrheit und Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß §§ 359 ff. StPO, JR 2007 360; Ewald Die Wiederaufnahme im Strafverfahren in dogmatischer Darstellung, Diss. Tübingen 1925; Fingas Die Fehlentscheidungen des Richters im deutschen Strafverfahren, Diss. Saarbrücken 1971; Fischer Voraussetzungen und Beschränkungen der strafprozessualen Wiederaufnahme, Diss. Erlangen 1934; Fuchs Wiederaufnahme und in dubio pro reo, JuS 1969 516; Ganz Wiederaufnahme des Verfahrens und Tod des Privatklägers, DStrZ 1914 609; Gebser Über die Wirkungen der Freisprechung im wiederaufgenommenen Strafverfahren, Diss. Tübingen 1902; Gerhardt Reform des Wiederaufnahmerechts, ZRP 1972 121; Giehl Die Wiederaufnahme des Verfahrens nach der Strafprozeßordnung vom 1.2.1877 mit einem Abschnitt de lege ferenda, Diss. Erlangen 1914; Gössel Über die Zulässigkeit der Wiederaufnahme gegen teilrechtskräftige Urteile, NStZ 1983 391; ders. Über fehlerhafte Rechtsanwendung und den Tatsachenbegriff im Wiederaufnahmeverfahren, NStZ 1993 565; Graßhoff Auswirkungen der neuen Sitzblockade-Entscheidung des BVerfG, NJW 1995 3085; Grüner/Wasserburg Die Mitwirkungspflichten der Staatsanwaltschaft im Wiederaufnahmeverfahren zugunsten des Verurteilten, NStZ 1999 286; Grünewald Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens zuungunsten des Angeklagten, ZStW 120 (2008) 545; Günther Verbot der antizipierten Beweiswürdigung im strafprozessualen

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Viertes Buch. Wiederaufnahme

Wiederaufnahmeverfahren? MDR 1974 93; Hamann Vollstreckung von Wiederaufnahmeentscheidungen, RPfleger 1981 138; Hanack Zur Reform des Rechts der Wiederaufnahme des Verfahrens im Strafprozeß, JZ 1973 393; Hanne Rechtskraftdurchbrechungen von Strafentscheidungen im Wechsel der politischen Systeme (2005); Hassemer Verhandlungsunfähigkeit des Verurteilten im Wiederaufnahmeverfahren, NJW 1983 2353; Hellebrand Geständniswiderruf und Wiederaufnahmeverfahren. Gedanken zu Urteilsabsprachen unter dem Aspekt des Wiederaufnahmerechts, NStZ 2004 413; Hellmann Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Beschuldigten bei der Einstellung gegen Auflagen? MDR 1989 952; Hellwig Justizirrtümer (1914); ders. Zur Frage des Justizirrtums in Strafsachen, GerS 87 (1920) 375; von Hentig Wiederaufnahmerecht (1930); Herkerath Die Wiederaufnahme des Verfahrens in der Strafprozeßordnung, der Militärstrafgerichtsordnung und den Disziplinargesetzen, Diss. Erlangen 1909; Hirschberg Zur Psychologie des Wiederaufnahmeverfahrens, MSchrKrimPsych. 1930 359; ders. Das Fehlurteil in der Strafjustiz, MSchrKrim. 1955 129; ders. Das Fehlurteil im Strafprozeß (1960); Huber Die Vorbereitung von Wiederaufnahmeverfahren in England – ein Beispiel für „ausgelagerte“ Justizaufgaben, FS Jung, 331; Jescheck/Meyer (Hrsg.) Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens im deutschen und ausländischen Recht (1974); Judex Irrtümer der Strafjustiz (1963); Kaiser Folgerungen aus den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu den verkehrsrechtlichen Strafbestimmungen, NJW 1962 1703; Kalomiris Wiederaufnahme bei Verhängung von Geldstrafen trotz erfüllter Auflage nach § 153a I StPO, NStZ 1998 500; Keck/Schröder/Tappert Das strafrechtliche Rehabilitierungsgesetz im Überblick, DtZ 1993 2; Kemper/Lehner Überprüfung rechtskräftiger Strafurteile der DDR, NJW 1991 329; Kempner Hermann Göring als Organisator des Reichstagsbrandes und das Wiederaufnahmeverfahren für Marinus van der Lubbe, FS II Peters 365; Kiwit Fehlurteile im Strafrecht. Entstehung, Gesetzmäßigkeit und Möglichkeiten zur Vermeidung, Diss. Münster 1965; Kleinknecht Das Fehlurteil im Strafprozeß, GA 1961 45; Klug Überlegungen zum Versuch einer Wiederaufnahme des Carl von Ossietzky-Prozesses nach 60 Jahren, FS Spendel 679; Kneser Der Einfluß der Nichtigerklärung von Normen auf unanfechtbare Entscheidungen – § 79 BVerfGG, AöR 89 (1964) 129; Knoche Zur Reform des Wiederaufnahmerechts im Strafverfahren, DRiZ 1971 299; Kobel Das Wiederaufnahmeverfahren gemäß § 79 I BVerfGG, k + v 1963 14; Krägeloh Verbesserungen im Wiederaufnahmerecht durch das Erste Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts (1. StVRG), NJW 1975 137; Kraschutzki Untaten der Gerechtigkeit (1966); von Kries Die Bestimmungen der deutschen Strafprozeßordnung über die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens, GA 26 (1878) 169; Krüger Probleme des Wiederaufnahmeverfahrens nach den Entscheidungen des BVerfG vom 3. und 25.7. 1962 zu den §§ 71 StVZO, 49 StVO, HambJVBl. 1962 48; Kühl Der Einfluß der Europäischen Menschenrechtskonvention auf das Strafrecht und Strafverfahrensrecht der Bundesrepublik Deutschland, ZStW 100 (1987) 406; Kurreck Mord nach Paragraphen. Der Unschuldige in den Mühlen der Justiz (1969); Lampe Die Durchbrechung der materiellen Rechtskraft bei Strafurteilen, GA 1968 33; Lantzke Materielle Rechtsfehler als Wiederaufnahmegrund? Ein Beitrag zur Reform des Wiederaufnahmerechts, ZRP 1970 201; Laubenthal Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten eines vor Rechtskraft des verkündeten Urteils verstorbenen Angeklagten? GA 1989 20; Lehr Probleme der Bestandskraft und der Aufhebung politisch motivierter Strafurteile aus der Zeit der Weimarer Republik und des Nationalsozialismus, Diss. Tübingen 2007; Lemke Gegenvorstellungen gegen rechtskräftige, die Strafaussetzung widerrufende Beschlüsse, ZRP 1978 281; ders. Die strafrechtliche Rehabilitierung von Opfern des SED-Unrechts. Eine Zwischenbilanz, NJ 1996 399; Lepmann Fehlerquellen bei Ermittlung des Sachverhalts durch Sachverständige (1912); Leutheusser-Schnarrenberger Das Zweite Gesetz zur Bereinigung von SED-Unrecht, DtZ 1993 162; Lippmann Zum Reformvorschlag über das Wiederaufnahmeverfahren, DJZ 1906 990; Lobe Die Wiederaufnahme im Strafverfahren, GerS 110 (1938) 239; Maier Anfechtung der Verurteilung: Garantie für den Angeklagten oder Entscheidungskontrolle? FS Hirsch 941; Marxen/Tiemann Die Korrektur des Rechtsfolgenausspruchs im Wege der Wiederaufnahme, StV 1992 534; dies. Die Wiederaufnahme in Strafsachen, 2. Aufl. (2006); Maurer Strafurteil und verfassungswidriges Gesetz, JZ 1963 666; E. Mayer Über die Wiederaufnahme des Verfahrens im Strafprozeß. Geltendes und künftiges Recht (1931); Hellm. Mayer Die konstruktiven Grundlagen des Wiederaufnahmeverfahrens und seine Reform, GerS 99 (1930) 299; Merkl Justizirrtum und Rechtswahrheit, ZStW 45 (1925) 452; J. Meyer Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens in rechtsvergleichender Darstellung, in: Jescheck/Meyer 729; ders. Wiederaufnahmereform (1977); ders. Aktuelle Probleme der Wiederaufnahme des Strafverfah-

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rens, ZStW 84 (1972) 909; ders. Wiederaufnahme bei Teilrechtskraft, FS II Peters 375; Karlheinz Meyer Wiederaufnahmeanträge mit bisher zurückgehaltenem Tatsachenvortrag, FS II Peters 387; Meyer-Goßner Die Beseitigung materiell-rechtlich widersprüchlicher Entscheidungen von Strafgerichten, FS Salger 345; Middendorf Prozeßvereitelung und Fehlurteil, SchlHA 1973 2; H. J. Müller Die Wiederaufnahmegründe im kommenden Strafverfahren. Ein Beitrag zur Lehre von der Rechtskraft des Strafurteils (1940); Nettersheim Die Aufhebung von Unrechtsurteilen der NS-Strafjustiz. Ein langes Kapitel der Vergangenheitsbewältigung, FS Rieß 933; Neumann System der strafprozessualen Wiederaufnahme (1932); Peters Zeugenlüge und Prozeßausgang (1939); ders. Ein Beitrag zum Fehlurteil – Erfahrungen aus einem Lehrerprozeß, FS Mezger 477; ders. Freie Beweiswürdigung und Justizirrtum, FS Olivecrona (1964) 532; ders. Die Schwierigkeiten bei der Feststellung abnormer Zustände im Strafverfahren. Ein Beitrag zum Wiederaufnahmeverfahren, Erinnerungsgabe für Grünhut (1965) 129; ders. Untersuchungen zum Fehlurteil im Strafprozeß (1967); ders. Beiträge zum Wiederaufnahmerecht. Zulässigkeitsprobleme, FS Kern 35; ders. Fehlerquellen im Strafprozeß, 1. Band – Einführung und Dokumentation (1970), 2. Band – Systematische Untersuchungen und Folgerungen (1972), 3. Band – Wiederaufnahmerecht (1974); ders. Gescheiterte Wiederaufnahmeverfahren, FS Gallas 441; ders. Die Reform des Wiederaufnahmerechts, in: Lüttger, Probleme der Strafprozeßreform (1975) 107; Pfeiffer Zum strafrechtlichen Wiederaufnahmeverfahren, FS Graßhof 271; Pfister Das Rehabilitierungsgesetz, NStZ 1991 165, 264; Pflüger Auswirkungen des Todes des Angeklagten auf die Kostenentscheidung, NJW 1983 1894; Reiff Das Schicksal friedensgerichtlicher Entscheidungen nach dem Karlsruher Spruch, NJW 1960 1559; Riehn Das Wiederaufnahmeverfahren gemäß § 79 I BVerfGG, k + v 1973 207, 393; Rieß Möglichkeiten und Grenzen einer Reform des Rechts der Wiederaufnahme im Strafverfahren, NStZ 1994 153; Röhl Was wird aus den Urteilen der Friedensgerichte? NJW 1960 179; Rosenblatt Res judicata und Justizirrtum. Ein Beitrag zur Lehre von der Wiederaufnahme des Strafverfahrens, ZStW 23 (1903) 580; Rosenblatt Zum Capitel der Wiederaufnahme des Strafverfahrens, GerS 53 (1897) 450; ders. Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens in den europäischen Gesetzen der Gegenwart, ZStW 26 (1906) 101; ders. Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens im Entwurf der neuen Strafprozeßordnung, ZStW 29 (1909) 485; Sattler Wiederaufnahme des Strafprozesses nach Feststellung der Konventionswidrigkeit durch Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention, Diss. Freiburg 1973; Sattler Die Rehabilitierung strafrechtlich Verfolgter – ein persönlicher Rückblick auf die Praxis eines Senats für Rehabilitierungssachen, FS zur Wiedererrichtung des OLG Jena (1994) 173; K. Schäfer Wiederaufnahmeverfahren und Amnestie, JR 1929 65; ders. Wiederaufnahmeverfahren und Erlöschen des Strafanspruchs, JR 1933 6, 18; Schall Der rechtskräftige Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung im Spannungsfeld von Prozeß- und Sanktionenrecht, FS Stree/Wessels 735; SchmidtLeichner Die Folgen der Verfassungswidrigkeit des § 71 Straßenverkehrszulassungsordnung. Was wird aus § 21 Straßenverkehrsgesetz? NJW 1962 1369; Schöch Wiederaufnahme zu ungunsten Freigesprochener bei neuen DNA-Analysen? FS Maiwald 769; Schöneborn Strafprozessuale Wiederaufnahmeproblematik (1980); Schünemann Das strafprozessuale Wiederaufnahmeverfahren propter nova und der Grundsatz „in dubio pro reo“, ZStW 84 (1972) 870; Schultz Die Wiederaufnahme des Verfahrens im Strafprozeß, jetzt und künftig, JR 1929 233; Schulz Wiederaufnahmegründe und freie Beweiswürdigung – Bemerkungen zur Entwicklung im 19. Jahrhundert, FS 175 Jahre OLG Oldenburg (1994) 195; Schumann Menschenrechtskonvention und Wiederaufnahme des Verfahrens, NJW 1964 753; Schwarz Wiederaufnahme und Vertrauenskrise, DJZ 1928 1294; ders. Wiederaufnahmeverfahren und Entschädigung für unschuldig Verurteilte, DJZ 1931 1116; Schwarze Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens, GerS 25 (1873) 395; Schwerin Unschuldsvermutung und der Widerruf einer Strafaussetzung zur Bewährung, SchlHA 1991 205; Seemüller Die Entscheidung über die strafprozessuale Wiederaufnahme, Diss. Erlangen 1935; Sello Die Irrtümer der Strafjustiz und ihre Ursachen (1911); Siebert Wiederaufnahmeverfahren und Amnestiegesetz, DRiZ 1934 336; Siegert Die Rechtskraftwirkungen im künftigen Strafprozess, DStR 1935 283; von Stackelberg Läßt sich die Verfassungswidrigkeit von Strafurteilen zu § 71 StVZO und § 49 StVO heilen? NJW 1963 700; ders. Beweisprobleme im strafprozessualen Wiederaufnahmeverfahren, FS II Peters 453; Strate Die Tragweite des Verbots der Beweisantizipation im Wiederaufnahmeverfahren, GedS Meyer 469; Stückle Die Wiederaufnahme des Verfahrens im Strafverfahren unter besonderer Berücksichtigung der Stellung des iudex a quo, Diss. Tübingen 1929; Theobald Barrieren im strafrechtlichen Wiederaufnahmeverfahren (1998); Thierack Rechtsmittel und Wiederaufnahme des Verfahrens im künftigen Strafprozeßrecht, GerS 106 (1935) 1;

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Tiemann Die erweiterte Darlegungslast des Antragstellers im strafrechtlichen Wiederaufnahmeverfahren (1993); Töwe Wiederaufnahme zugunsten und zuungunsten des Angeklagten, JBAkDR 1937 226; Trepper Zur Rechtskraft strafprozessualer Beschlüsse (1996); Ullmann Die Wiederaufnahme des Verfahrens nach der Strafprozeßordnung vom 1. Februar 1877, Diss. Leipzig 1906; Vogler Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens bei Verstößen gegen die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (MRK), in: Jescheck/Meyer 713; Wachsmann Die Wiederaufnahme des Verfahrens in rechtsvergleichender Darstellung nach deutschem, österreichischem und ungarischem Strafprozeßrecht, Diss. Würzburg 1919; Walter Wahrheit und Rechtskraft. Das Wiederaufnahmeverfahren zugunsten des Verurteilten (1931); Wasserburg Die Pflichtverteidigerstellung unter besonderer Berücksichtigung des Wiederaufnahmerechts, GA 1982 304 = selbständige Veröffentlichung von S. 166 ff. des Handbuchs; ders. Die Funktion des Grundsatzes „in dubio pro reo“ im Aditions- und Probationsverfahren, ZStW 94 (1982) 914; ders. Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens, Handbuch (1983); Wasserburg/Eschelbach Die Wiederaufnahme des Verfahrens propter nova als Rechtsschutzmittel, GA 2003 335; Wimmer Justizirrtümer oder summarische Gerechtigkeit in Verkehrsstrafsachen, FS Schorn (1966) 99; Winkler Zur Reform des Wiederaufnahmeverfahrens im Strafprozeß, GerS 78 (1911) 331; Woermann Das Wiederaufnahmeverfahren und die Entschädigung unschuldig Verurteilter (1899); Wunderer Zur Neuordnung des Wiederaufnahmeverfahrens, DJZ 1936 158; Ziemann Zum Rehabilitationsgedanken im Wiederaufnahmerecht, in: Institut für Kriminalwissenschaften und Rechtsphilosophie Frankfurt a. M. (Hrsg.), Jenseits des rechtsstaatlichen Strafrechts (2007), 661.

Entstehungsgeschichte. Der Abschnitt wurde erstmals im Jahre 1933 mit Rücksicht auf die nunmehr im materiellen Strafrecht vorgesehenen Rechtsfolgen der Sicherungsmaßregeln geändert; Art. 2 Nr. 31 bis 34 AGGewVerbrG fügte dem § 359 einen Absatz 2 an, fasste § 363 neu und ergänzte § 371 Abs. 3 und § 373 Abs. 2 durch die Einfügung eines weiteren Satzes. Danach beseitigte Art. 1 Nr. 4 lit. c des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften des Strafverfahrens und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 28.6.1935 (RGBl. I 844) das Verbot der Schlechterstellung in § 373 Abs. 2. Erhebliche Änderungen brachte im Jahre 1943 der Art. 6 der 3. VereinfVO. Die Wiederaufnahmegründe des § 359 Nrn. 1 bis 4 und des § 362 Nrn. 1 bis 4 wurden abgeschafft. Statt dessen wurde in dem neugefassten § 359 die Wiederaufnahme sowohl zugunsten als auch zuungunsten des Verurteilten oder Freigesprochenen beim Vorliegen neuer Tatsachen und Beweismittel zugelassen; für die Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten galt die Einschränkung, dass die neue Verfolgung zum Schutz des Volkes notwendig sein musste (§ 359 Abs. 2). Die infolge dieser Neuregelung überflüssig gewordenen §§ 362 und 363 wurden gestrichen, § 367 Abs. 1 Satz 2 und § 370 Abs. 1 neu gefasst und § 373a eingefügt. Nach dem Krieg stellte Art. 3 Nrn. 151 ff. VereinhG den bis 1933 bestehenden Rechtszustand im Wesentlichen wieder her; Maßregeln der Sicherung und Besserung wurden in § 359 Nr. 5 und § 373 Abs. 2 Satz 2 berücksichtigt. Sodann änderte Art. 4 Nrn. 39 und 40 des 3. StRÄndG den § 362 Nr. 2 und fügte dem § 364 den Satz 2 an. Art. 10 Nr. 4 und 5 der StPÄG von 1964 änderte § 369 Abs. 3 und ergänzte § 372 durch die Einfügung des Satzes 2. Durch Art. IV Nrn. 9 und 10 PräsVerfG wurden § 359 Nr. 3 und § 362 Nr. 3 geändert. Art. 21 Nrn. 86 bis 91 EGStGB passte § 359 Nrn. 3 und 5, § 362 Nrn. 3 und 4, § 363 Abs. 2, § 364 Satz 1, § 371 Abs. 3 Satz 2 und § 373 Abs. 2 den Änderungen des materiellen Rechts durch das 2. StRG an. Durch Art. 1 Nrn. 90 bis 93 des 1. StVRG wurden die §§ 364a, 364b eingefügt und § 367 neu gefasst. Art. 3 Nr. 3 lit. d des Gesetzes zur Änderung des Strafvollzugsgesetzes (StVollzÄndG) vom 20.12.1984 (BGBl. I 1654) bestimmte den Wegfall des nie wirksam gewordenen, die sozialtherapeutische Anstalt betreffenden Satzteils in § 373 Abs. 4 Satz 2. Das StVÄG 1987 hat § 364b Abs. 2 den geänderten Vorschriften über die Prozesskostenhilfe angepasst und überdies die Wiederaufnahme gegen rechtskräftige Strafbefehle in § 373a neu geregelt. Das Gesetz zur Reform des strafrechtlichen Wiederaufnahmerechts v. 9.7.1998 (BGBl. I S. 1802) fügte in

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§ 359 Nr. 6 einen neuen Wiederaufnahmegrund für solche rechtkräftigen Urteile ein, die nach einer Feststellung des EGMR gegen die EMRK oder ihre Protokolle verstoßen. Wegen des Inhalts der Änderungen im Übrigen wird auf die Entstehungsgeschichte der einzelnen Vorschriften verwiesen. Übersicht Rn. A. Die Wiederaufnahme im System des Strafverfahrensrechts I. Wiederaufnahme und Verfahrensziel . 1. Inquisitions- und Akkusationsprinzip a) Bedeutung . . . . . . . . . . . b) Konsequenzen . . . . . . . . . 2. Verfahrensprinzipien und Verfahrensziele im Wiederaufnahmeverfahren a) Wahrheit und Gerechtigkeit als Verfahrensziel . . . . . . . . . b) Rechtssicherheit als Verfahrensziel . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Spannungsverhältnis zwischen den einzelnen Verfahrensprinzipien (Verfahrenszielen) als Wesensmerkmal des Wiederaufnahmeverfahrens a) Lösungswege . . . . . . . . . . b) Wiederaufnahmegründe und Verfahrensprinzipien (Verfahrensziele) . . . . . . . . . . . . c) Verfahren und Verfahrensprinzipien . . . . . . . . . . . . . 4. Wirksamkeitsgrenzen der Verfahrensprinzipien und Verfahrensziele im Wiederaufnahmeverfahren . . . II. Das Wiederaufnahmeverfahren im Verhältnis zu den Rechtsmitteln . . . 1. Gemeinsamkeiten . . . . . . . . . 2. Unterschiede a) Rechtsmitteleffekte . . . . . . . b) Überprüfungsgegenstand . . . . c) Rechtskraft . . . . . . . . . . . d) Nova . . . . . . . . . . . . . . B. Der Anfechtungsgegenstand der Wiederaufnahme I. Rechtskräftige gerichtliche Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Arten der Rechtskraft und ihre Wirkungen . . . . . . . . . . . . a) Formelle und materielle Rechtskraft aa) Formelle Rechtskraft . . . bb) Materielle Rechtskraft . . b) Bedeutung für das Wiederaufnahmeverfahren . . . . . . . . 2. Urteile als Gegenstand der Wiederaufnahme . . . . . . . . . . . . . a) Sachentscheidende Urteile . . . b) Prozessurteile aa) Einstellungsurteile . . . . .

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Rn. bb) Rechtsmittel als unzulässig verwerfende Urteile . . . . cc) Zurückverweisungsurteile . 3. Beschlüsse als Gegenstand der Wiederaufnahme . . . . . . . . . a) Übersicht . . . . . . . . . . . . b) Rechtsmittel als unzulässig verwerfende Beschlüsse . . . . . . c) Beschlüsse nach §§ 153 ff., 383 Abs. 2; §§ 174, 204; §§ 206a; 206b, 349 Abs. 2 und 4, § 371 Abs. 1 und 2; § 7 Abs. 3 StrFG 1970 . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtsfolgenfestsetzende oder -modifizierende Beschlüsse aa) Festsetzung oder Modifizierung materiell-rechtlicher Rechtsfolgen . . . . . . . bb) Nachträgliche Gesamtstrafenbildung . . . . . . . . . 4. Teilrechtskräftige Entscheidungen a) Teilrechtskraft bei Urteilen und Beschlüssen . . . . . . . . . . b) Der Streitstand in seiner Entwicklung aa) Überblick . . . . . . . . . bb) Vertikale Teilrechtskraft . . cc) Horizontale Teilrechtskraft c) Eigene Auffassung . . . . . . . 5. Rechtskräftige Aburteilungen fortgesetzter Taten a) Mehrere prozessuale Taten . . . b) Weitgehende Aufgabe des Fortsetzungszusammenhangs . . . . aa) Fortgeltung . . . . . . . . bb) Zu Unrecht angeommener Fortsetzungszusammenhang . . . . . . . . . . . . 6. Grenzen des Bereichs der Anfechtbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . II. Entscheidungen deutscher Gerichte 1. Bestehende Gerichte . . . . . . . . 2. Entscheidungen des RG und des OGH a) Bundesgebiet vor dem Beitritt der ehemaligen DDR . . . . . . b) Beitrittsgebiet . . . . . . . . . 3. Entscheidungen von Gerichten der DDR a) Überleitung früherer Zuständigkeiten im allgemeinen Verfahren b) Zuständigkeiten in Wiederaufnahmeverfahren . . . . . . . .

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Viertes Buch. Wiederaufnahme Rn.

4. Deutsche Gerichte, an deren Sitz deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wird a) Betroffene Gerichte . . . . . b) Deutsche Gerichtsbarkeit . . 5. Wehrmachtsgerichte und Sondergerichte a) Überblick . . . . . . . . . . b) Sondergerichte . . . . . . . . 6. Besatzungsgerichte . . . . . . .

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. 101 . 101a . 103

C. Das Wiederaufnahmeverfahren im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Zulässigkeit der Wiederaufnahme (Aditionsverfahren) . . . . . . . . . . 1. Fehlen von Prozessvoraussetzungen im rechtskräftig abgeschlossenen Vorverfahren . . . . . . . . . . . 2. Allgemeine Prozessvoraussetzungen im Wiederaufnahmeverfahren . . . a) Wirkung . . . . . . . . . . . . b) Umfang . . . . . . . . . . . . 3. Ausgewählte allgemeine Prozessvoraussetzungen des Wiederaufnahmeverfahrens im Einzelnen a) Gerichtliche Zuständigkeit . . . b) Verhandlungsfähigkeit . . . . . c) Begnadigung . . . . . . . . . . d) Amnestie . . . . . . . . . . . . aa) Inkrafttreten vor Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung . . . . . . . bb) Inkrafttreten nach Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung . . . . . . . 4. Die speziellen Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Wiederaufnahme a) Statthaftigkeit des Rechtsbehelfs . . . . . . . . . . . . . b) Wiederaufnahmeberechtigte . . c) Beschwer . . . . . . . . . . . . d) Antrag, Frist und Form . . . . e) Wiederaufnahmegrund . . . . . 5. Die Existenz des Privatklägers bei der Wiederaufnahme gegen eine im Privatklageverfahren ergangene rechtskräftige Entscheidung . . . . a) Tod des Privatklägers nach Antragstellung . . . . . . . . . b) Tod des Privatklägers vor Antragstellung . . . . . . . . . II. Die Begründetheitsprüfung (Probationsverfahren) 1. Die Zulässigkeit des Verfahrens a) Allgemeine Voraussetzungen . . b) Zulässigkeitsbeschluss nach § 368 . . . . . . . . . . . . . . 2. Gegenstand des Verfahrens und Entscheidung . . . . . . . . . . . III. Das neue Sachentscheidungsverfahren 1. Die Zulässigkeit des Verfahrens

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Rn. a) Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen . . . . . . . aa) Gerichtliche Zuständigkeit bb) Sonstige Prozessvoraussetzungen . . . . . . . . cc) Amnestie . . . . . . . . b) Der Beschluss nach § 370 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . 2. Die Entscheidung . . . . . . . .

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D. Sonstige Rechtsbehelfe gegen rechtskräftige Urteile I. Die Wiederaufnahme des Verfahrens und die sonstigen Rechtsbehelfe vergleichbarer Wirkung 1. Übersicht über die Rechtsbehelfe gegen rechtskräftige Urteile . . . . a) Spezialfälle der Wiederaufnahme b) Verfassungsrecht . . . . . . . . c) EMRK . . . . . . . . . . . . . d) Wiedereinsetzung . . . . . . . 2. Verhältnis der Wiederaufnahme zu den übrigen Rechtsbehelfen a) Gesamtstrafenbildung . . . . . b) Wiedereinsetzung . . . . . . . c) Verfassungsrecht . . . . . . . . II. Die Wiederaufnahme nach § 79 Abs. 1 BVerfGG . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Voraussetzungen a) Die strafgerichtliche Entscheidung und ihre verfassungswidrige Grundlage . . . . . . . aa) Verhältnis zu § 359 Nr. 5 . bb) Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts b) Die verfassungswidrigen Grundlagen im Einzelnen . . . . . . . c) Anfechtungsgegenstand . . . . d) Das Beruhen der angefochtenen Entscheidung auf der verfassungswidrigen Grundlage . . . 2. Das Verfahren a) Anwendbare Vorschriften der StPO . . . . . . . . . . . . b) Antragsberechtigte . . . . . . . c) Form und Inhalt des Wiederaufnahmeantrags . . . . . . . . . d) Gerichtliche Zuständigkeit . . . 3. Die Entscheidungen a) Zwischenentscheidungen . . . . b) Entscheidungsform . . . . . . . c) Entscheidungsinhalt . . . . . . d) Kostenentscheidung . . . . . . III. Die Wiederaufnahme aus Wiedergutmachungsgründen 1. Beseitigung oder Wiedergutmachung von Unrecht in der Strafrechtspflege der NS-Zeit a) Die Regelungen in der Zeit von 1945 bis zum Erlass des NS-AufhG . . . . . . . . . . .

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Rn. b) Die durch das NS-AufhG geschaffene Rechtslage . . . . . 181 aa) Wortlaut des Gesetzes samt Anlage . . . . . . . . . . 182 bb) Ergänzung des NS-AufhG . 184 2. Beseitigung oder Wiedergutmachung

Rn. von Unrecht in der Strafrechtspflege der DDR . . . . . . . . . . . . .

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E. Reform I. Geschichte . . . . . . . . . . . . . . II. Neuere Reformvorschläge . . . . . . .

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Alphabetische Übersicht Amnestie 114 ff., 140 Anfechtungsgegenstand 32 ff., 162 – Beschlüsse 49 ff. – im Verfahren nach § 79 Abs. 1 BVerfGG 162 – Prozessurteile 42 ff. – Rechtskraft des Urteils 32 ff. – sachentscheidende Urteile 40 f., 44 – teilrechtskräftige Entscheidungen 70 ff. Begnadigung 113 Begründetheit der Wiederaufnahme 134 ff. EMRK 15, 18, 149, 160, 166, 193 Entscheidungen – Anordnung der Wiederaufnahme 136, 142 – im neuen Sachentscheidungsverfahren 143 – im Verfahren nach § 79 Abs. 1 BVerfGG 176 ff. – Verwerfung des Wiederaufnahmeantrags 122 Fortsetzungszusammenhang 83 ff. Gerechtigkeit – materielle – 5 ff., 11, 29 – und Rechtssicherheit 11 ff., 25 – und richterliche Überzeugung 7 ff. – und Sachverhaltserforschung 5 ff. – als Verfahrensziel 5 ff., 18 Kassation 186 f. Nova – Zulassung neuer Tatsachen und Beweismittel 18, 31 Prozessvoraussetzungen – allgemeine – im Wiederaufnahmeverfahren 107 ff. – Anordnung der Wiederaufnahme 142 – Antrag 128, 170 ff. – Antragsberechtigte 167 ff. – Frist 128 – Form 128 – Geltendmachung eines Wiederaufnahmegrundes 129 – im neuen Verfahren 139 – im Privatklageverfahren 130 ff. – im Verfahren nach § 79 Abs. 1 BVerfGG 165 ff. – im Vorverfahren 106 – spezielle – im Wiederaufnahmeverfahren 122 ff. – Verhandlungsfähigkeit 111 f. Rechtsbehelfe 144 ff. – Verfassungsbeschwerde 148 – Verhältnis der sonstigen – zur Wiederaufnahme 151 ff. – Wiederaufnahme aus Wiedergutmachungsgründen 180 ff. – Wiederaufnahme nach § 79 Abs. 1 BVerfGG 154 ff. Rechtskraft – als Mittel zur Schaffung von Rechtsfrieden 2, 25

– formelle – 34, 38, 71, 90 – Durchbrechung der – 104, 136, 142, 148, 150 ff., 155, 161 – materielle – 35, 37 f., 43, 71, 90 – Teilrechtskraft 70 ff. – Trennlinie zu den Rechtsmitteln 30 f. – und Gerchtigkeit 3, 14, 32 Rechtsmittel – Abgrenzung der Wiederaufnahme von den -n 28 ff., 76 ff. – Wiederaufnahme als Berufungsersatz 29 Reform 188 ff. Rehabilitation s. Wiedergutmachung Teilrechtskraft 70 ff. – horizontale 74 – vertikale 76 ff. Verfahrensablauf 104 ff. – Aditionsverfahren 104 ff. – erneute Sachentscheidung 104, 137 ff. – Probationsverfahren 104, 134 ff. Verfahrensprinzipien – Akkusationsprinzip 2, 4, 11 ff., 19 – Inquisitionsprinzip 3 f., 11 ff., 18 – Verhältnis der – zueinander 11 ff. – Wirkungen der – auf das Verfahren 11 ff. Verfahrensziele 5 ff. – materielle Gerechtigkeit 5 ff., 18 – Rechtsfrieden 10, 25 – Rechtssicherheit 10, 25 – Verhältnis einzelner – 11 ff., 24 Verhandlungsunfähigkeit 111 Wiedergutmachung – DDR-Unrecht 186 f. – NS-Unrecht 180 ff. Zuständigkeit – bei Entscheidungen des RG und OGH 93 – bei Entscheidungen der Wehrmachts- und Sondergerichte 101 – bei Entscheidungen von Gerichten der früheren DDR 95 ff. – des Wiederaufnahmegerichts 104, 108, 110 – im neuen Sachentscheidungsverfahren 138 – im Verfahren nach § 79 Abs. 1 BVerfGG 173 ff. Zulässigkeit der Wiederaufnahme – bei fehlender Zulässigkeit des vorhergehenden Verfahrens 106 – gegen Entscheidungen der Besatzungsgerichte 103 – gegen Entscheidungen der Strafgerichte 91 – gegen Entscheidungen der Wehrmachts- und Sondergerichte 101 f.

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– gegen Entscheidungen des OGH 92 ff. – gegen Entscheidungen des RG 92 ff. – gegen Entscheidungen ehemaliger deutscher Gerichte außerhalb der Bundesrepublik 99 f.

– Prüfung der Voraussetzungen 105 ff. – s.a. Prozessvoraussetzungen

A. Die Wiederaufnahme im System des Strafverfahrensrechts I. Wiederaufnahme und Verfahrensziel 1

„Das Wiederaufnahmeverfahren dient der Beseitigung rechtskräftiger Fehlentscheidungen“. So sehr dieser Satz von Peters1 auch allgemein anerkannt ist2, so bedenkenswert und folgenreich sind doch die möglichen Gründe für diese verfahrensrechtliche Möglichkeit zur Korrektur fehlerhafter Entscheidungen. 1. Inquisitions- und Akkusationsprinzip

2

a) Bedeutung. Hellmuth Mayer hat besonders nachdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass das akkusatorische Verfahren bei konsequenter Durchführung eine Wiederaufnahme rechtskräftig entschiedener Verfahren zumindest wegen neuer Tatsachen und Beweismittel im Prinzip gar nicht vorsehen dürfe.3 Sieht man „das echte akkusatorische Prinzip darin, dass die Parteien den Stoff zu sammeln und dem Richter“ zur Streitentscheidung „vorzulegen haben“, so kann das Ziel dieser Streitentscheidung ohne Rücksicht auf den von den Parteien bewusst oder unbewusst nicht vorgebrachten Stoff „vernünftigerweise“ nur darin bestehen, dass der Richterspruch „bedingungslos gelten soll“.4 Die erneute Durchführung eines solchen Streitentscheidungs- und Schlichtungsverfahrens mit dem Ziel der Wiederherstellung des Rechtsfriedens erscheint nur ausnahmsweise dann möglich, wenn das Verfahren selbst derart makelbehaftet ist, dass die dabei ergehende Entscheidung keine befriedende Wirkung entfalten kann. So sah denn auch der französische Anklageprozess, die Heimat des akkusatorischen Prinzips, die Wiederaufnahme nur dann vor, wenn „das Verfahren mit einem Falsum behaftet“5 war, z.B., wenn ein Belastungszeuge wegen Meineids verurteilt wurde, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die meineidige Aussage irgendeine Urteilsrelevanz besaß, was das französische Recht sogar nachzuprüfen verbot6. Der Gedanke der Rechtskraft ist damit dem Akkusationsprinzip eng verbunden. 3 Die durch die Vereinigung von Instruktions- und Offizialprinzip gekennzeichnete Inquisitionsmaxime7 dagegen führt zu einem anderen Ergebnis. Ist dem Gericht die Ermittlung der objektiven Wahrheit als Grundlage der als Ziel des Verfahrens angesehenen gerechten Entscheidung über den Verfahrensgegenstand der in der Anklage bezeichneten Personen und Taten zur Pflicht gemacht, so ist im Prinzip die immerwährende Überprüfung des einmal gefällten Urteils am Maßstab der Gerechtigkeit zuzulassen8

1 2

3

Peters § 76 I. Z.B. KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner 1; HK/Temming 1; KMR/Eschelbach 1; Pfeiffer 1; Roxin § 55, 1; Rüping 677; Wasserburg Handb. 1. Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 299, 311, 314; Bauer JZ 1952 209, 210; Dippel in: Jescheck/ Meyer 87.

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Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 299, 311, 302; krit. dazu AK/Loos 5. Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 299, 310. Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 299, 309, 311. Eb. Schmidt (Geschichte) 86 f. Vgl. dazu auch Grüner/Wasserburg NStZ 1997 286, 289.

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ohne Rücksicht auf irgendwelche Verfahrensfehler: folgerichtig durfte im gemeinrechtlichen Inquisitionsprozess „über früher unbekannte Nova verhandelt werden, die eben nur durch ihre Novität gekennzeichnet waren“ 9 – der Gedanke einer die gerechte Entscheidung hindernden Rechtskraft muss diesem Verfahren fremd10 sein (s.o. Rn. 2), weshalb hier die Wiederaufnahme i.S. einer Überprüfung des gefällten Urteils in sehr weitem Umfang zugelassen wurde, soweit „nur irgendwie relevante Nova“ beigebracht11 werden konnten, und zwar auch ohne Durchführung einer neuen Hauptverhandlung12. b) Konsequenzen. Die genannten Prinzipien wirken sich demnach unterschiedlich13 4 auf das Wiederaufnahmeverfahren aus: während das inquisitorische Prinzip im Interesse von Wahrheit und Gerechtigkeit dynamisch wirkt und die Gerichte bei neuen Erkenntnissen auch zu stets erneuter Urteilsüberprüfung bereitfinden wird, so führt das akkusatorische Prinzip zu einer Verfestigung des Urteilsspruchs, zur Abwehr jeder erneuten inhaltlichen Überprüfung und zur Wiederaufnahme regelmäßig nur bei schwerwiegenden Verfahrensfehlern, welche weniger zur Überprüfung des früheren Urteilsspruchs als vorrangig zur Beseitigung des vorausgegangenen fehlerhaften Verfahrens führen14. Die auch derzeit noch vielbeklagte mangelnde Bereitschaft der Gerichte zur Zulassung von Wiederaufnahmeverfahren15 dürfte auch in dieser Wirkung des Akkusationsprinzips ihre Ursache haben – Entsprechendes gilt für die enge oder weite Auslegung der gesetzlichen Vorschriften über die Zulässigkeit der Wiederaufnahme. 2. Verfahrensprinzipien und Verfahrensziele im Wiederaufnahmeverfahren a) Wahrheit und Gerechtigkeit als Verfahrensziel. Trotz der dem deutschen Strafver- 5 fahren wesensfremden Einführung des verschleiernd als Verständigung bezeichneten „Deals“ (§ 257c) ist der derzeitige deutsche Strafprozess wegen der in § 244 Abs. 2 anzutreffenden und der amtl. Begründung zufolge auch beibehaltenen16 Verbindung der Offizialmaxime mit der Instruktionsmaxime zum Inquisitionsprinzip17 in seinem Wesen Inquisitionsprozess geblieben, allerdings in moderner, u.a. durch das Anklageprinzip geläuterter Form. § 244 Abs. 2 macht dem Gericht die Erforschung der Wahrheit ex officio zur Pflicht und erweist sich damit zugleich als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips und der in Art. 20 Abs. 3 GG normierten Bindung an Gesetz und Recht: Dadurch wird auch die strafende Staatsgewalt zur Erhaltung und Verwirklichung der materiellen Gerechtigkeit in jedem Einzelfall verpflichtet, welche die Erforschung des wahren Sachverhalts zur Grundlage hat18 (womit die Existenz und Möglichkeit anders organisierter rechtsstaatlicher Strafverfahrensmodelle nicht bestritten wird).

9 10 11 12 13 14 15

Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 299, 310. Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 299, 312. Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 299, 304. Deml 7. Vgl. dazu auch J. Meyer Wiederaufnahmereform 55 ff. und Wasserburg Handb. 5 ff. Deml 8. Peters § 76 I; Marxen/Tiemann 2; Theobald 1 ff.; einschränkend Rieß NStZ 1994 156: Grundsätze der freien richterlichen Überzeugungsbildung, der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit bilden „möglicherweise …

16

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den Hauptgrund“ für die „behauptete restriktive Wiederaufnahmepraxis“. Vgl. BTDrucks. 16 11736 S. 14. Diese Begründung überzeugt indessen nicht: Wie dem Gesetzgeber durchaus bekannt, dient der Deal gerade der Vermeidung einer umfassenden Wahrheitsermittlung durch das Gericht (Näheres Gössel FS Fezer 495, 511 ff.). Eb. Schmidt (Geschichte) 86 f. S. dazu Gössel ZStW 94 (1982) 5, 17 ff.; vgl. auch die folgenden Rn.

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aa) Das geltende Recht ist nicht so lebensfremd, den Richter zum Unmöglichen zu verpflichten: Ermittlung der Wahrheit heißt Ermittlung der der menschlichen Erkenntnis zugänglichen Wahrheit, also der relativ-objektiven Wahrheit. Die mögliche Existenz der von unterschiedlichen Erkenntnisinteressen und -möglichkeiten abhängigen verschiedenen relativ-objektiven Wahrheitsbilder der Verfahrensbeteiligten zwingen dabei keineswegs zu einem Verzicht auf Wahrheit und Gerechtigkeit als mögliche Verfahrensziele: §§ 261, 264 Abs. 1 machen die dem erkennenden Richter mögliche Wahrheitserkenntnis zum Ziel des Strafverfahrens und ebenso eine darauf beruhende gerechte Entscheidung19. Unter Wahrheit ist i.S. einer geläuterten Korrespondenztheorie „die geurteilte Wahrscheinlichkeit des Wahrseins“20 zu verstehen. Dass eine so verstandene Wahrheitsfindung nicht etwa die subjektive Gewissheit des 7 Richters von Wahrheit und Gerechtigkeit voraussetzt, sich vielmehr mit der richterlichen Überzeugung von der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit begnügt, die zum subjektiven „Für-wahr-halten“ tatsächlicher Vorgänge oder Zustände führt, ist überwiegend21 anerkannt. In diesem Sinne sind gerechte Entscheidungs- und Wahrheitsfindung durchaus22 möglich – das Gegenteil ist bisher mindestens nicht plausibel dargelegt23.

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bb) Daraus ergeben sich für das Wiederaufnahmeverfahren folgende Konsequenzen: Einmal muss die rechtliche Verpflichtung zur wahren und gerechten Entscheidung im Einzelfall eine inhaltliche Überprüfung auch der letztinstanzlich getroffenen Entscheidung dann möglich machen, stellt sich diese Entscheidung nachträglich als fehlerhaft und damit als unwahr und ungerecht heraus – womit über den Umfang solcher Überprüfung freilich noch nichts gesagt ist. Zweitens ist die nachträgliche Fehlerhaftigkeit und Unwahrheit einer Entscheidung 9 schon dann anzunehmen, wenn im Zeitpunkt der Überprüfung die frühere richterliche Überzeugung von der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit des als wahr Angenommenen erschüttert ist (§ 370, 19, 22), was zusätzliche Erkenntnisquellen voraussetzt24.

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b) Rechtssicherheit als Verfahrensziel. Neben den soeben erwähnten (o. Rn. 5 ff.) sind hier weiter die aus dem Akkusationsprinzip (§ 151) folgenden allgemein anerkannten Verfahrensziele des Rechtsfriedens (o. Rn. 2) und damit der ebenfalls vom Rechtsstaatsprinzip geforderten Rechtssicherheit 25 zu berücksichtigen, die eine Wiederaufnahme im Falle eines fehlerhaften Verfahrens der Urteilsgewinnung erlauben.

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S. dazu Gössel Gutachten C zum 60. DJT 1994, S. C 24 ff. Ähnlich wie hier auch Theobald 9. S. näher dazu Löffelmann Die normativen Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafverfahren (2008), 31. Zur Frage der Existenz subjektunabhängiger Gegenstände und zur Vorzugswürdigkeit der Korrespondenzlehre im Streit der Wahrheitstheorien s. Gössel Versuch über Sein und Sollen im Strafrecht, FS Miyazawa 317. Vgl. z.B. KK/Schoreit § 261, 2; Meyer-Goßner § 261, 2; SK/Schlüchter § 261, 53; s. aber dazu auch Rieß GA 1978 257, 264 f. Allg. M; s. nur Peters § 13 I 6. Eine eingehende Diskussion mit dazu abwei-

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chenden Meinungen kann hier nicht geleistet werden; jedoch sei hier auf Schöneborn 43 ff., 83 ff. und die dort berücksichtigte Literatur verwiesen; s. ferner insbes. Luhmann Legitimation durch Verfahren3 (1978); Rottleuthner KJ 1971 60; zum Ganzen auch Schreiber ZStW 88 (1976) 117 ff. Vgl. dazu auch Gössel FS Fezer, 495, 511 ff. Insoweit zutr. SK/Frister/Deiters 1, die allerdings zu Unrecht den Gegensatz zwischen materieller Gerechtigkeit und Rechtssicherheit als Kennzeichen des der Wiederaufnahme zugrunde liegenden Konflikts für „irreführend“ halten. BVerfGE 7 194, 196; Beulke 585; Bajohr 21; Deml 45 m.w.N.

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3. Das Spannungsverhältnis zwischen den einzelnen Verfahrensprinzipien (Verfah- 11 renszielen) als Wesensmerkmal des Wiederaufnahmeverfahrens. Inquisitions- und Akkusationsmaxime sind damit für die Spannung zwischen den beiden dem Rechtsstaatsprinzip entfließenden verfassungsmäßigen Werten der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit verantwortlich, die das gesamte Strafverfahren im Allgemeinen kennzeichnet wie das Wiederaufnahmeverfahren im Besonderen26. Die vom Akkusationsprinzip im Interesse der gesamten Rechtsgemeinschaft geforderte Wahrung der Rechtsbeständigkeit gerichtlicher Entscheidungen, die eine Überprüfung allenfalls des zu der rechtsbeständigen Entscheidung führenden Verfahrens erlaubt, steht zu der vom Gerechtigkeitsgedanken verlangten inhaltlichen Überprüfung im Interesse der individuellen Gerechtigkeit27 bei Änderung oder Wegfall der Entscheidungsgrundlagen in einem Spannungsverhältnis, das im geltenden Wiederaufnahmerecht durch einen Kompromiss gelöst28 ist. a) Lösungswege. Diesen Widerstreit zweier Verfahrensziele hätte der Gesetzgeber 12 durchaus auch dadurch lösen können, dass er einem dieser Ziele den Vorzug eingeräumt hätte.29 aa) Dies nimmt Tiemann für das Wiederaufnahmeverfahren wie auch für das voraus- 13 gegangene, und ebenso für das durch den Beschluss nach § 370 Abs. 2 mit der Erneuerung der Hauptverhandlung eingeleitete weitere Verfahren in der Tat an. Mit dem rechtskräftigen Abschluss des Erkenntnisverfahrens sei ein „Strukturwandel“ verbunden: die bisherige grundsätzlich inquisitorische Natur wandele sich im Wiederaufnahmeverfahren zu einer dem Zivilprozess ähnlichen akkusatorischen Struktur, in der das Gericht keine verfahrensbeherrschende Position innehabe und der Antragsteller die maßgebenden verfahrensgestaltenden Befugnisse besäße30. Erst mit einem Beschluss nach § 370 Abs. 2 über die Anordnung der Wiederaufnahme und der Erneuerung der Hauptverhandlung kehre das Verfahren wieder zur inquisitorischen Struktur31 zurück. Den Grund für die akkusatorische Struktur des Wiederaufnahmeverfahrens (bis zum Beschluss nach § 370 Abs. 2) erblickt Tiemann in der Auffassung des Gesetzgebers von der endgültigen Befriedigung des öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzinteresses durch das rechtskräftige Urteil, weil dadurch „der öffentliche Rechtsfrieden … in jedem Fall wiederhergestellt worden“ sei32 – wäre dies aber richtig, wäre der Verzicht auf jegliches Wiederaufnahmeverfahren doch wohl die einleuchtendere Konsequenz. Im Übrigen bringt Tiemann für seine Auffassung vor, mangels einer gesetzlichen Verweisung gelte der Amtsermittlungsgrundsatz des § 244 Abs. 2 im Wiederaufnahmeverfahren nicht:33 Weil das Wiederaufnahmeverfahren von einem Antrag abhänge und dessen gerichtliche Prüfung sich nur auf die vom Antragsteller bezeichneten Wiederaufnahmegründe und die von ihm angetretenen Beweise beziehe, zu deren erfolgreicher Geltendmachung dem Antragsteller eine erweiterte Darlegungslast und eine Beibringungslast obliege, lege der Antragsteller den Verfahrens-

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BVerfG MDR 1975 468, 469; NJW 2007 207; OLG Hamburg NJW 1971 2240, 2241; OLG Köln NJW 1953 396, 397; OLG Stuttgart MDR 1980 955, 956; Eb. Schmidt 4; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner 1; HK/Temming 1; Peters § 13 I 6; Schlüchter 760; Gössel § 39 vor A; Bauer JZ 1952 209, 211; Eisenberg JR 2007 360; v. Kries GA 26 (1878) 169; Grüner/Wasserburg NStZ 1999

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286, 288 f.; Pfeiffer FS Graßhof 271; vgl. dazu ferner Waßmer Jura 2002 454. Deml 44. Wasserburg Handb. 10 ff. BVerfGE 7 194, 196; s. dazu auch Deml 45 f. Tiemann 147 f.; ebenso Marxen/Tiemann 8. Tiemann 77. Tiemann 84. Tiemann 72 f.

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gegenstand fest34 – und wie in dem vom Parteiengrundsatz beherrschten Zivilprozess der Kläger dem Beklagten gegenüberstehe, so trete der Antragsteller im Wiederaufnahmeverfahren in einem unechten Zweiparteienverfahren dem mit der Wiederaufnahme angegriffenen rechtskräftigen Urteil gegenüber35. Diese Argumente erscheinen indessen wenig überzeugend. Zunächst ist zu bedenken, dass „die Handhabung aller Verfahrensvorschriften … unter dem beherrschenden Grundsatz des § 244 Abs. 2“ steht, „der das Gericht verpflichtet, zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle“ verfahrensbedeutsamen „Tatsachen und Beweismittel“ zu erstrecken36, weil ohne „die Ermittlung des wahren Sachverhalts“ als einem zentralen Anliegen des Strafprozesses „das materielle Schuldprinzip nicht verwirklicht werden kann“37: Auch ohne besondere gesetzliche Anordnung gilt das Amtsermittlungsprinzip damit in allen Stadien des Strafverfahrens38. Darüber hinaus ist das angefochtene Urteil keine dem Antragsteller gegenübertretende Quasipartei, sondern der vom Antragsteller unbeeinflussbare Gegenstand des Wiederaufnahmeverfahrens: Der Antragsteller bestimmt lediglich – wie in jedem Rechtsbehelfsverfahren – den Umfang der Überprüfung dieses Gegenstandes, nicht aber diesen selbst39. In der von Tiemann zutreffend aufgezeigten erweiterten Darlegungslast 40 und auch Beibringungspflicht dürfte sich lediglich eine gegenüber anderen Stadien des Strafverfahrens gesteigerte Auswirkung der Akkusationsmaxime erblicken lassen, nicht aber der von ihm angenommene „Strukturwandel“. Eine erweiterte Darlegungslast oder Beibringungspflicht ist aus anderen und nicht akkusatorisch strukturierten Rechtsbehelfsverfahren etwa über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und im Revisionsverfahren etwa für die Aufklärungsrüge durchaus bekannt: Der Einfluss der jeweiligen Rechtsbehelfsführer erstreckt sich lediglich auf den Umfang der Überprüfung der jeweils angefochtenen Entscheidung als Gegenstand des jeweiligen Rechtsbehelfsverfahrens. Auch aus der Einführung der §§ 364a, 364b lässt sich nicht schließen, damit werde vorausgesetzt, „dass die Stoffsammlung dem Verurteilten obliegt“41: hier handelt es sich lediglich um Spezialvorschriften gegenüber der früheren unzulänglichen analogen Anwendung des § 140 Abs. 2 GVG (§ 364a, 1) – wie im Revisionsverfahren durch die Möglichkeit zur Bestellung eines Pflichtverteidigers (§ 350 Abs. 3) die inquisitorische Verfahrensstruktur auch in diesem Verfahrensstadium nicht geändert wird, so auch nicht im Wiederaufnahmeverfahren.

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Tatsächlich hat der Gesetzgeber keinem der beiden mit der Inquisitionsmaxime und dem Akkusationsprinzip verbundenen je unterschiedlichen Verfahrensziele den Vorzug eingeräumt. Das geltende Wiederaufnahmerecht sieht einen Kompromiss derart vor, dass keines dieser beiden Verfahrensziele konsequent verwirklicht wurde, was Hellmuth Mayer zu seinem berühmten Wort von der Wiederaufnahme „als systemlose(r) Durch-

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Tiemann 71 ff., 75. Tiemann 74 f. BGHSt 1 94, 96. BVerfGE 57 250, 275; BVerfG StV 2003 223, 224; Eisenberg JR 2007 366. LR/Gollwitzer25 § 244, 38; KK/Fischer § 244, 40; Grüner/Wasserburg NStZ 1999 286, 289; verkannt von Marxen/Tiemann 10, die übersehen, dass die von ihnen behaupteten „strukturellen Unterschiede zwischen dem erstinstanzlichen und dem wiederaufgenommenen Verfahren“, selbst wenn sie

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entgegen Marxen/Tiemann tatsächlich bestünden, eine Verletzung des materiellen Schuldprinzips nicht rechtfertigen könnten. Wie hier auch Eisenberg JR 2007 360, 366. Insbes. verkannt von Marxen/Tiemann 10 und Hellebrand NStZ 2004 413, 415. A.A. Theobald 118 f., 171, konsequent von seinem Vorschlag zur Beurteilung der Geeignetheit anhand eines Möglichkeitsmaßstabes, dem hier – § 359, 153 – widersprochen wird. So Tiemann 77; nicht mehr erwähnt in Marxen/Tiemann 9 ff.

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brechung eines Prinzips“42 veranlasste. Der Gedanke der Rechtssicherheit hat sich insoweit durchgesetzt, als die strafgerichtlichen Entscheidungen nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach (teilweiser) Durchführung des Rechtsmittelverfahrens in Rechtskraft erwachsen und damit u.a. in der Sache grundsätzlich nicht mehr überprüft werden können43 – dies ist zudem durch das Verfassungsgebot „ne bis in idem“ (Art. 103 Abs. 3 GG) abgesichert. Dies bedeutet entgegen Peters44 und Loos45 einen gewissen Vorrang der Rechtskraft und damit der Rechtssicherheit gegenüber dem Ziel der Einzelfallgerechtigkeit, das nicht stets und auch nicht in der Regel, sondern nur in den von §§ 359 und 362 eng begrenzten Fällen die Rechtskraft einer ungerechten Entscheidung durchbrechen kann. Wie sich aus den dort benannten Wiederaufnahmegründen ergibt, ist die Wiederaufnahme insoweit beschränkt, als sie sich allein gegen „die tatsächliche Urteilsbasis des rechtskräftigen Urteils“ richtet46 und eine Korrektur fehlerhafter bloßer Rechtsanwendung schon deshalb nicht zum Ziele hat, weil anders „die Beschränkung des Rechtsmittels der Revision auf nichtrechtskräftige Urteile weitgehend obsolet werden würde“47. bb) Deshalb kann eine nur auf falschen Rechtsauffassungen beruhende noch so falsche 15 Entscheidung (Verurteilung zu zweijähriger Freiheitsstrafe wegen fahrlässiger uneidlicher Falschaussage) im Wiederaufnahmeverfahren grundsätzlich nur bei „Unrichtigkeit des der fehlerhaften Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalts beseitigt werden“48. Von diesem Grundsatz gelten drei Ausnahmen: Einmal die Mitwirkung eines unredlichen Richters (§ 359 Nr. 3; § 362 Nr. 3), zum anderen in den Fällen, in denen ein Strafurteil auf einer mit dem Grundgesetz unvereinbaren Norm oder auf einer mit dem Grundgesetz nicht vereinbaren Auslegung einer Norm49 (§ 79 BVerfGG, s. dazu u. Rn. 154 ff.) oder auf einer vom EGMR festgestellten Verletzung der EMRK (s. dazu § 359, 189 ff.) beruht50. Aber selbst bei Vorliegen dieser oder eines sonstigen der in §§ 359, 362 benannten Wiederaufnahmegründe ist die Durchbrechung der Rechtskraft nicht schlechthin zur Beseitigung der fehlerhaften Entscheidung zulässig, sondern nur zur Erreichung bestimmter Wiederaufnahmeziele. Im Fall der §§ 362, 359 Nrn. 1 bis 4 ist dies zwar grundsätzlich jede dem Verurteilten nach dem Entscheidungstenor (u. Rn. 125) ungünstigere (§ 362) oder günstigere (§ 359 Nrn. 1 bis 4) Entscheidung, jedoch nur, soweit nicht § 363 (keine Wiederaufnahme zum Zwecke der Strafbemessung aufgrund desselben Strafgesetzes; keine Wiederaufnahme zum Zwecke der Strafmilderung wegen § 21 StGB) entgegensteht; wird die Wiederaufnahme auf die Begehung einer Straftat gestützt (§ 359 Nrn. 2, 3; § 362 Nrn. 2, 3), so ist die weitere Beschränkung des § 364 zu beachten. Deshalb – und nicht etwa wegen der relativen Seltenheit des Verfahrens51 – ist der 16 Wiederaufnahme in der Tat ein Ausnahmecharakter52 zuzusprechen, der sich aus dem Gesetz ergibt und deshalb entgegen J. Meyer 53 eine im Grundsatz restriktive Auslegung der Wiederaufnahmevoraussetzungen rechtfertigen kann. Dass die Wiederaufnahme als 42 43

44

45

Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 299, 314. Dass damit nicht stets auch der Rechtsfriede gewahrt ist, hat J. Meyer Wiederaufnahmereform 39 zu Recht betont: die Rechtskraft von Fehlurteilen kann durchaus auch zu „tiefgreifende(r) Beunruhigung“ und zur Erschütterung des Rechtsfriedens führen. Peters Fehlurteil 3 2 f., diesem zustimmend J. Meyer FS II Peters 377; vgl. dazu aber auch Deml 52 ff. AK/Loos 3.

46 47 48 49 50 51 52 53

Beling 431; BGHSt 39 75, 79. Gössel NStZ 1963 567; im Erg. so auch KG NJW 1991 2505; Rieß NStZ 1994 158. BGHSt 39 75, 79; Eisenberg JR 2007 360 f.; Marxen/Tiemann 168; Näheres § 359, 78. Vgl. dazu auch Brauns JZ 1995 492 f. Zutr. Eisenberg JR 2007 360, 361. Peters Fehlurteil 3 4, 33. AK/Loos 1; Neumann 2; Rieß FS Schäfer 215. J. Meyer FS II Peters 375, 377.

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ein Akt der Wiedergutmachung in unserem Recht ein Regelvorgang sei,54 kann leider nicht zugegeben werden: müssten dann nicht z.B. auch die straflose bloß fahrlässige Falschaussage und die evident fehlerhafte Beweiswürdigung in einem rechtskräftigen Urteil Wiederaufnahmegründe sein?

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b) Wiederaufnahmegründe und Verfahrensprinzipien (Verfahrensziele). Nur aus den in §§ 359 und 362 und in § 79 Abs. 1 BVerfGG abschließend aufgeführten Gründen55 ist die Durchführung eines erneuten Verfahrens zulässig; sie lassen sich auf die genannten Verfahrensziele (o. Rn. 5, 10) und die ihnen zugrundeliegenden Prozessmaximen (o. Rn. 2, 3) zurückführen56.

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aa) Gemäß dem Inquisitionsprinzip können, dem Verfahrensziel der Gerechtigkeit entsprechend, neue Tatsachen und Beweismittel (sog. nova) nach § 359 Nr. 5 zugunsten und ein glaubwürdiges Geständnis des Freigesprochenen (§ 362 Nr. 4) zuungunsten des Beschuldigten zu einer inhaltlichen Überprüfung des Urteils führen. Im Verfahren zugunsten des Beschuldigten gilt Gleiches, wenn ein rechtskräftiges Strafurteil auf einer vom BVerfG für unvereinbar mit dem Grundgesetz oder nach § 78 BVerfGG für nichtig erklärten Norm oder auf deren mit dem Grundgesetz unvereinbaren Auslegung beruht (§ 79 Abs. 1 BVerfGG; u. Rn. 154 ff.), auf einer vom EGMR festgestellten Verletzung der EMRK (§ 359 Nr. 6 s. dazu § 359, 189 ff.) oder auf einem zivilgerichtlichen Urteil, das einem Strafurteil zur Grundlage diente und durch ein anderes zivilgerichtliches und rechtskräftig gewordenes Urteil aufgehoben wurde (§ 359 Nr. 4).

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bb) Das Akkusationsprinzip lässt dann die Wiederaufnahme zu, wenn das frühere Urteil wegen eines schwerwiegenden Verfahrensmangels keine Bestandskraft verdient (zugleich wegen des Gedankens der Rechtsbewährung): Deshalb sehen § 359 Nr. 3 und § 362 Nr. 3 ohne Rücksicht auf die inhaltliche Richtigkeit des Urteils die erneute Durchführung des Verfahrens bei Mitwirkung eines Richters oder Schöffen vor, der „in Beziehung auf die Sache“ seine Amtspflicht strafbar verletzt hat.

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cc) Neben diesen gleichsam „reinen“ Auswirkungen des Inquisitions- und des Akkusationsprinzips finden sich in § 359 Nrn. 1, 2; § 362 Nrn. 1, 2 Wiederaufnahmegründe, die sich als Auswirkungen beider Prinzipien verstehen lassen57: Die in diesen Vorschriften erfassten Erschütterungen der Urteilsgrundlage durch den Nachweis z.B. der Verwendung unechter oder verfälschter Urkunden oder des Auftretens meineidiger Zeugen in einem deshalb mit einem „falsum“ behafteten Verfahren58 führen zwar nicht zu einer vollständigen inhaltlichen Überprüfung des Strafurteils, wohl aber dazu zu prüfen, ob die falsa das angefochtene Urteil beeinflusst haben konnten (§ 370 Abs. 1): ist dies nicht auszuschließen, so ist die Wiederaufnahme sowohl im Interesse der materiellen Wahrheit als auch der „Verfahrensreinheit“ anzuordnen.

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c) Verfahren und Verfahrensprinzipien. Im Verfahren selbst sind beide Prinzipien wirksam. Soweit es der jeweilige Wiederaufnahmegrund verlangt, wird die von der In-

54 55 56 57 58

Peters Fehlurteil 3 4. KK/Schmidt 15. Vgl. Peters § 76 I. Deml 101; s.a. Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 310. Zum Verhältnis des Inquisitions- und Akku-

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sationsprinzips zu den Wiederaufnahmegründen s. auch Wasserburg Handb. 11 und Deml 9 f., die allerdings § 359 Nr. 1 und 2, § 362 Nr. 1 und 2 als reine Folgen des Akkusationsprinzips ansehen.

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quisitionsmaxime geforderte Überprüfung des angefochtenen Urteils im Regelfall nur bis zur Entscheidung über die Wiederaufnahme nach § 370 Abs. 2 durchgeführt; ist dagegen der Antrag auf Wiederaufnahme für begründet erachtet und die Erneuerung der Hauptverhandlung angeordnet worden, so wird ein völlig neues Verfahren mit dem Ziel einer materiell richtigen und gerechten Entscheidung durchgeführt, ohne dass nunmehr noch das frühere Verfahren auf irgendwelche Fehler überprüft würde. Mit Erlass des Wiederaufnahmebeschlusses wird damit in Konsequenz des Akkusationsprinzips das frühere Verfahren gleichsam beseitigt (o. Rn. 4) – nur im Fall des § 371 wird ausnahmsweise ohne ein neues Verfahren entschieden. 4. Wirksamkeitsgrenzen der Verfahrensprinzipien und Verfahrensziele im Wiederaufnahmeverfahren. Wurde soeben das Spannungsverhältnis zwischen Wahrheit und Rechtssicherheit der Sachentscheidung über die in der Anklage bezeichneten Taten und Personen als jedem Wiederaufnahmeverfahren wesentlich erkannt, so dürfen andererseits daraus keine zu weitgehenden Folgerungen gezogen werden. Können auch Verfahrensprinzipien und -ziele in ihrem Spannungsverhältnis das Wiederaufnahmeverfahren verständlich machen und Einfluss auf die Auslegung der einzelnen Vorschriften nehmen, so erlauben sie allein gewiss noch nicht den Aufbau eines überzeugenden Systems59 des Wiederaufnahmerechts, wozu insbesondere noch die später (u. Rn. 26 ff.) zu erörternde Stellung der Wiederaufnahme im System aller Anfechtungsmöglichkeiten zu berücksichtigen sein wird. Besonders aber ist zu beachten, worauf Hanack hingewiesen hat, dass es weniger darauf ankommt, welches Verfahrensprinzip und -ziel wann auf Kosten des jeweils anderen im Vordergrund steht, sondern darauf, „ob das einzelne rechtskräftige Urteil ein Fehlurteil enthält oder nicht. Diese Unklarheit ist es, die den Interessenwiderstreit charakterisiert und seinen Ausgleich so schwierig macht“60 – und dies zeigt sich z.B. deutlich bei der Frage der Geeignetheit der nova, Freisprechung zu begründen (§ 359, 124 ff.). Hinzu kommt, dass die Verwirklichung beider das Spannungsverhältnis begründender Verfahrensziele im Wiederaufnahmeverfahren durchaus nicht sicher ist. Gerade weil die Fehlerhaftigkeit der mit der Wiederaufnahme angegriffenen Urteile häufig unklar ist, sind Gerechtigkeit und Wahrheit der im Wiederaufnahmeverfahren zu treffenden Entscheidung ebenso bedroht wie die Entscheidung im vorausgegangenen Verfahren, wobei wegen des gegenüber dem Rechtsmittelverfahren zusätzlichen Zeitablaufs die Unsicherheit der Beweismittel, insbesondere der Zeugenaussagen, weiter zunimmt und die Richtigkeit des im Wiederaufnahmeverfahren ergehenden Urteils noch stärker bedroht als im Berufungsverfahren. Mit Recht weist Deml darauf hin, dass „eine Prozeßerneuerung ohne Ende nicht unbedingt ein Mehr an Gerechtigkeit“61 verspricht. Hinsichtlich der Rechtssicherheit gilt Ähnliches. So wenig im Interesse eines geordneten Gemeinschaftslebens auf die Sicherung des Rechtsfriedens und damit auf das Institut der Rechtskraft verzichtet werden62 kann, so sehr kann doch andererseits ein eklatant unrichtiges Urteil ohne Beseitigungsmöglichkeit den Rechtsfrieden gerade umgekehrt empfindlich stören63. 59 60 61

62

J. Meyer Wiederaufnahmereform 41. Hanack JZ 1973 393, 394. Deml 57, ebenso AK/Loos 1 im Anschluss an Hanack JZ 1973 393; vgl. ferner SK/Frister/ Deiters 1. Deml 52.

63

S. dazu J. Meyer Wiederaufnahmereform 39, wobei allerdings mit Deml 55 festzustellen ist, dass dies nicht etwa zu einem Verzicht auf das Institut der Rechtskraft berechtigen kann, weil dann z.B. durch die veröffentlichte Meinung die wegen Nichterreichbar-

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II. Das Wiederaufnahmeverfahren im Verhältnis zu den Rechtsmitteln 26

Das Verfahrensziel der Einzelfallgerechtigkeit will natürlich nicht erst durch das Wiederaufnahmeverfahren eine materiell richtige und gerechte Entscheidung ermöglichen. Mit Recht weist Deml darauf hin, dass der Gesetzgeber zur Sicherung dieses Verfahrensziels schon „das Grundverfahren mit zahlreichen Kautelen ausgestattet“ hat64 und zusätzlich, bei Unwirksamkeit dieser Kautelen, zu diesem Zweck eine Überprüfung im Rechtsmittelweg ermöglicht. Dies legt die Frage nach dem Verhältnis zwischen Rechtsmitteln und Wiederaufnahme nahe.

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1. Gemeinsamkeiten. Neben dem gemeinsamen Ziel der Vermeidung von Fehlurteilen durch eine neuerliche Hauptverhandlung oder durch eine inhaltliche Überprüfung des jeweils angefochtenen Urteils oder auch nur der Ordnungsmäßigkeit des jeweils dazu führenden Verfahrens stimmen die Wiederaufnahme und die Rechtsmittel der Berufung und der Revision in ihren Zulässigkeitsvoraussetzungen weitgehend überein65, wenn auch nicht vollständig (§ 365). Diese Gemeinsamkeiten rechtfertigen es, die Rechtsmittel und die Wiederaufnahme unter dem gleichen Oberbegriff des Rechtsbehelfs zu vereinen. 2. Unterschiede

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a) Rechtsmitteleffekte. Die Unterschiedlichkeit der Wiederaufnahme einerseits und der Berufung und der Revision andererseits zeigt sich schon darin, dass der Wiederaufnahme im Gegensatz zu den genannten Rechtsmitteln weder Devolutiveffekt noch Suspensiveffekt (s. LR/Matt Erl. zu § 296)66 zukommt.

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b) Überprüfungsgegenstand. Die Wiederaufnahme unterscheidet sich zudem in bemerkenswerter Weise insbes. von der Revision hinsichtlich des Gegenstandes der Überprüfung. Während bei der Revision nur geprüft wird, ob das Urteil auf einer Gesetzesverletzung beruht bzw. ob einer der absoluten Revisionsgründe vorliegt, wird im Berufungsverfahren eine völlig neue Verhandlung mit dem Ziel einer materiell richtigen und gerechten Entscheidung durchgeführt, ohne die Richtigkeit des Ersturteils nachzuprüfen67. Auch wenn § 373 Abs. 1 im Gegensatz zum Berufungsverfahren nur die Aufrechterhaltung oder die Aufhebung des mit der Wiederaufnahme angefochtenen Urteils erlaubt, so entspricht das Berufungsverfahren dennoch weitgehend dem Wiederaufnahmeverfahren nach Erlass des Wiederaufnahmebeschlusses (zu den Besonderheiten der Wiederaufnahme gegen ein Urteil, welches im Verfahren nach Einspruch gegen einen Strafbefehl erlassen wurde, s. § 370, 35a und § 373a, 13 f.). Die in § 373 Abs. 1 verwendete Formulierung erlaubt lediglich eine vereinfachte Tenorierung, wie sie auch von den Berufungsgerichten verwendet wird (Näheres LR/Gössel § 328, 2–8): Im Übrigen aber entscheidet das Gericht im wiederaufgenommenen Verfahren ebenso völlig neu und ohne Bindung an das angefochtene Urteil (§ 370, 5) wie das Berufungsgericht. In beiden (Berufungs- und Wiederaufnahme-)Verfahren wird das frühere Verfahren „beseitigt“ und an seiner Stelle ein neues durchgeführt. So wird auch verständlich, dass die StPO ein Wiederaufnahmeverfahren auch deshalb vorsieht, um eine Korrektur von Fehlentscheidun-

keit des idealen Rechtsfriedens aufgegebene Rechtskraft die permanente Diskussion auch „richtiger“ Urteile und damit den Verlust jeglichen Rechtsfriedens zur Folge haben kann.

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64 65 66 67

Deml 35 f. J. Meyer Wiederaufnahmereform 43. KMR/Eschelbach 24. Gössel JR 1982 270.

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gen in den Fällen zu ermöglichen, in denen das erstinstanzliche Urteil mit der Berufung nicht angefochten werden kann: Hier kommt dem Wiederaufnahmeverfahren die Funktion eines (stark beschränkten) Berufungsersatzes68 zu. c) Rechtskraft. Der wichtigste Unterschied gegenüber Berufung und Revision ist 30 allerdings darin zu erblicken, dass die Wiederaufnahme nur gegen rechtskräftige Entscheidungen statthaft ist, während die Statthaftigkeit der genannten Rechtsmittel den Nichteintritt der Rechtskraft voraussetzt. Vor Rechtskraft kann damit das Ziel materiell richtiger und gerechter Entscheidungen bei der Berufung ohne jede Einschränkung und bei der Revision mit den durch die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen gegebenen Beschränkungen weitaus nachhaltiger und effektiver verfolgt werden als mit dem auf die wenigen Wiederaufnahmegründe der §§ 359, 362 StPO, § 79 BVerfG beschränkten Rechtsbehelf der Wiederaufnahme – schon dies berechtigt umgekehrt dazu, die Wiederaufnahme nicht unter die Rechtsmittel einzuordnen. d) Nova. Ein weiterer Unterschied betrifft die Berücksichtigung von nova. Beweis- 31 anträge können bekanntlich noch während der Urteilsverkündung gestellt und zudem kann mit der Revision eine unzulängliche Sachaufklärung und insbesondere gerügt werden, dass Beweismittel nicht benutzt wurden, die sich dem Gericht aufdrängen mussten. Damit lässt sich cum grano salis mit gewissen Einschränkungen für die Revision (z.B. bei der Verfahrensrüge nur bis zum Ablauf der Revisionsbegründungsfrist) sagen, dass neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Rechtskraft in sehr weitem Umfang geltend gemacht werden können, begrenzt lediglich durch § 244 Abs. 3 bis 5, § 245. Dies ändert sich erst mit der Rechtskraft der Entscheidung: Nova sind jetzt nur noch unter den sehr eingeschränkten Voraussetzungen der §§ 359 Nr. 5, 362 Nr. 4; §§ 368, 370 berücksichtigungsfähig. Die Härte dieser Grenze (s. aber dazu auch § 359, 88 f.) dürfte eine besondere Korrelation hinsichtlich der Berücksichtigung von nova diesseits und jenseits der Rechtskraftgrenze deutlich machen: Je größer die Möglichkeit ist, nova noch bis zum letzten Augenblick mindestens in der Tatsacheninstanz und sogar noch in der Revisionsinstanz geltend zu machen, desto beschränkter werden die Möglichkeiten zur Berücksichtigung von nova nach Überschreiten der Rechtskraftgrenze sein – und dafür bietet das geltende Wiederaufnahmerecht ein eindrucksvolles Beispiel. Je mehr andererseits die Berücksichtigung von nova etwa nach der Eröffnung des Hauptverfahrens eingeschränkt ist oder etwa in der Zukunft werden sollte, desto eher muss – so die notwendige Konsequenz – im Wiederaufnahmeverfahren die Berücksichtigung von nova erleichtert werden.69 Dieser Zusammenhang zwischen Rechtsmittelrecht und Wiederaufnahmeverfahren wird insbesondere zu beachten sein, sollte sich der Gesetzgeber durch eine – trotz § 257c – drohende überlange Verfahrensdauer, z.B. durch zu ständig neuen Aussetzungen zwingende Beweisanträge „in letzter Minute“ bei zurückgehaltenem Tatsachenvortrag, gezwungen sehen, die Berücksichtigung von nova schon vor der Rechtskraft einzuschränken.70

68

69

Eingehend dazu mit Nachweisen aus der Gesetzgebungsgeschichte Dippel in: Jescheck/ Meyer 13, 39 f.; Wasserburg/Eschelbach GA 2003 335, 344 ff.; s. ferner Bauer JZ 1952 209, 210; Deml 21; kritisch zur Berufungsersatzfunktion Rieß NStZ 1994 153, 155. Dies berechtigt freilich nicht dazu, „auf sinn-

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volle und realisierbare Richtigkeitsgarantien im Grundverfahren“ im Hinblick auf ein großzügig ausgestaltetes Wiederaufnahmeverfahren zu verzichten, so treffend Rieß NStZ 1994 153, 155. Vgl. dazu Gössel FS Kleinknecht 131 ff. und Gutachten C zum 60. DJT 1994 S. C 72.

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B. Der Anfechtungsgegenstand der Wiederaufnahme I. Rechtskräftige gerichtliche Entscheidungen 32

Der für das Wiederaufnahmeverfahren als kennzeichnend herausgestellte Konflikt zwischen Einzelfallgerechtigkeit und Rechtskraft der Sachentscheidung über die in der Anklage bezeichneten Taten und Personen kann sich, das ist trivial, nur bei Entscheidungen stellen, die in Rechtskraft erwachsen sind. Daraus ist schon der weit weniger beachtete, wenngleich ebenso triviale, Satz abzuleiten, dass dieser Konflikt nur bestehen kann, soweit die Rechtskraft einer Entscheidung deren materialer Richtigkeit und Gerechtigkeit entgegensteht. Dazu ist auf die Wirkungen der Rechtskraft im Allgemeinen einerseits einzugehen wie auf die Rechtskraftwirkungen konkreter gerichtlicher Entscheidungen im Besonderen andererseits: Soweit die jeweiligen Wirkungen der Rechtskraft die Korrektur einer bestimmten fehlerhaften gerichtlichen Entscheidung im Einzelfall nicht ausschließen, bedarf es keiner Durchbrechung der Rechtskraft. In solchen Fällen fehlt es an dem das Wiederaufnahmeverfahren kennzeichnenden Gegensatz zwischen materialer Gerechtigkeit im Einzelfall und Rechtskraft, und damit an einem „durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahren“ (§ 359).

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1. Arten der Rechtskraft und ihre Wirkungen. Soweit die StPO die Rechtskraft überhaupt erwähnt (so z.B. in §§ 34a, 138c Abs. 2 Satz 1; § 316 Abs. 1; § 343 Abs. 1; §§ 359, 362, 373a, 377 Abs. 2 Satz 1; § 390 Abs. 2; § 439 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1; § 473 Abs. 6 Nr. 1), setzt sie deren Bedeutung als selbstverständlich voraus. Kann auch darauf an dieser Stelle nicht näher eingegangen werden (s. LR/Kühne Einl. K 64 ff., LR/Matt Erl. Vor § 296), so sollen hier gleichwohl die allgemein anerkannten Grundlagen der Rechtskraftlehre für die Wiederaufnahmeproblematik nutzbar gemacht werden. a) Formelle und materielle Rechtskraft

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aa) In formelle Rechtskraft erwächst eine Entscheidung, wenn sie „mit ordentlichen Rechtsmitteln nicht mehr angefochten werden kann“. Sie schließt das Verfahren endgültig ab, in dem die formell rechtskräftige Entscheidung ergangen ist und löst eine sog. „Sperrwirkung“ aus, deretwegen „in diesem Prozeß weitere, auf ein Prozeßerkenntnis gerichtete Prozeßhandlungen nicht mehr zulässig sind“71.

35

bb) Die nochmalige Überprüfung in einem erneuten, späteren Verfahren wird durch die formelle Rechtskraft also nicht ausgeschlossen.72 Diese Wirkung kommt erst der materiellen Rechtskraft zu, welche die inhaltliche Unabänderlichkeit der jeweiligen Entscheidung bedeutet und deshalb jedes weitere Verfahren über den Entscheidungsgegenstand ausschließt.73 Die Herkunft des Rechtskraftgedankens aus dem Akkusationsprinzip erlaubt es, den 36 Entscheidungsgegenstand zu bestimmen: Ist Ziel des Akkusationsprozesses die bedin71

72

Eb. Schmidt I 268; Grünwald Die materielle Rechtskraft im Strafverfahren der Bundesrepublik Deutschland, Beiheft zur ZStW 86 (1984) 94; Bajohr 19. Geppert GA 1972 165, 170 f.; dies kann aber nicht zugleich auch „Unabänderbarkeit“ oder „Unwiderruflichkeit“ – so R. Schmidt

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73

JZ 1961 1516 – „durch das erkennende Gericht“ (Geppert GA 1972 171) bedeuten. Für die hier behandelte Wiederaufnahmeproblematik bedarf diese Frage indes keiner Entscheidung. Bajohr 19.

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gungslose Geltung des Richterspruchs über den zur Streitentscheidung vorgelegten Stoff (o. Rn. 2), so kann die in der Rechtskraft zum Ausdruck kommende Bestandskraft der richterlichen Entscheidung sich nur auf die in der Anklage bezeichneten Taten und Personen (§ 155 Abs. 1, § 264 Abs. 1) beziehen. Damit stimmt überein, dass auch das Inquisitionsprinzip sich auf denselben Gegenstand bezieht (§ 244 Abs. 2): Die Durchbrechung der Rechtskraft aus Gründen der von der Inquisitionsmaxime geforderten inhaltlichen Richtigkeit und Gerechtigkeit kann nur denselben Gegenstand der in der Anklage bezeichneten Taten und Personen haben. Erst die materielle Rechtskraft führt damit zum Verbrauch der Strafklage und löst die 37 Sperrwirkung des verfassungsrechtlichen Gebots „ne bis in idem“ (Art. 103 Abs. 3 GG) aus.74 b) Bedeutung für das Wiederaufnahmeverfahren. Daraus lässt sich für das Wieder- 38 aufnahmeverfahren bereits eine wichtige Konsequenz ziehen: Bei bloß formeller Rechtskraft bleibt die Korrekturmöglichkeit im Rahmen eines neuen Verfahrens erhalten. In diesem Fall fehlt es an dem das Wiederaufnahmeverfahren kennzeichnenden Widerstreit zwischen Einzelfallgerechtigkeit und Rechtskraft der Sachentscheidung, und deshalb hat das formell rechtskräftige Urteil noch nicht zum Abschluss des Verfahrens i.S. der §§ 359, 362 geführt. Im Ergebnis ist das Wiederaufnahmeverfahren deshalb nur gegen (auch) materiell rechtskräftige Entscheidungen zulässig.75 2. Urteile als Gegenstand der Wiederaufnahme. Der Verbrauch der Strafklage und 39 die materielle Rechtskraft beziehen sich auf die in der Anklage bezeichnete Tat, die nach § 155 Abs. 1 den Inhalt auch der strafgerichtlichen Untersuchung bildet. Weil diese zugleich Gegenstand der Urteilsfindung ist (§ 264 Abs. 1), sind damit Urteile, dies zudem nach dem Wortlaut der §§ 359, 362, taugliche Gegenstände der Wiederaufnahme. Umstritten ist indessen, ob dies für alle Urteile einschließlich der Einstellungsurteile zutrifft, oder ob dies nur für diejenigen Urteile gilt, die eine Entscheidung in der Sache enthalten. a) Sachentscheidende Urteile. Wie o. Rn. 36 f. dargelegt, erschöpft das eine Sach- 40 entscheidung enthaltende Urteil (freilich nur im Umfang der Sachentscheidung) die Strafklage und ist insoweit der materiellen Rechtskraft fähig. Deshalb ist der allgemeinen Meinung zu folgen, nach der jedes eine Sachentscheidung enthaltende Urteil taugliches Objekt eines Wiederaufnahmeverfahrens ist,76 also auch das im Sicherungsverfahren (§ 413) und im objektiven Verfahren (§ 440) ergangene77, wie auch Urteile im Privatklageverfahren78 und im Jugendstrafverfahren79. Entscheidend ist allein, ob eine Entscheidung in der Sache getroffen wurde – deshalb 41 ist unerheblich, ob etwa auf Absehen von Strafe, auf Straffreierklärung oder auf welche Rechtsfolge sonst erkannt wurde. Auch bei Urteilen nach den Straffreiheitsgesetzen kommt es darauf an, ob sie eine Sachentscheidung enthalten80. Rechtskräftige Strafbefehle stehen rechtskräftigen Urteilen gleich (§ 410); gegen sie ist Wiederaufnahme nach § 373a (s. die dortigen Erläuterungen) statthaft.

74

75 76

Eb. Schmidt I 274; KK/Pfeiffer/Hannich Einl. 170; KMR/Eschelbach 3; Gössel NStZ 1983 392 m.w.N. Vgl. Meyer-Goßner 4; vgl. auch KMR/ Eschelbach 1. KMR/Eschelbach 14; Marxen/Tiemann 21.

77 78 79 80

Neumann 13. BayObLG DRiZ 1930 Nr. 361; OLG Celle ZStW 43 (1922) 502; Neumann 8. Brunner/Dölling § 55, 48. Zu § 27 StrFG 1954 s. OLG Celle NdsRpfl. 1956 18; Mittelbach NJW 1950 172.

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b) Prozessurteile

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aa) Einstellungsurteile wegen eines Prozesshindernisses nach § 260 Abs. 3 (Gleiches gilt für Einstellungsbeschlüsse nach § 206a; s. u. Rn. 61 ff.) enthalten grundsätzlich keine Sachentscheidung (zu Ausnahmen s. u. Rn. 44). Soweit dies der Fall ist, verbrauchen sie die Strafklage nicht und können deshalb mangels materieller Rechtskraft nicht mit der Wiederaufnahme angefochten werden81: Die in diesem Fall bestehende bloß formelle Rechtskraft hindert eine neue Anklageerhebung nicht, wenn das Verfahrenshindernis wegfällt, das zur Einstellung geführt hat82 – auch die im Einstellungsurteil (-beschluss) getroffene Feststellung des Vorliegens eines Prozesshindernisses im Augenblick der Einstellungsentscheidung enthält keine Sachentscheidung83 und kann deshalb auch nicht zur Zulässigkeit der Wiederaufnahme führen. Dieses Ergebnis wird allerdings von Rieß dann nicht gebilligt, „wenn sich heraus43 stellt, dass das angenommene Verfahrenshindernis aus tatsächlichen Gründen nicht vorlag“,84 so z.B., wenn die Rücknahme des Strafantrags mit einer unechten Urkunde „nachgewiesen“ wurde85. In diesem Fall will Rieß dem Einstellungsurteil – wie auch dem entsprechenden Einstellungsbeschluss nach § 206a – eine „spezifische materielle Rechtskraft“ zuschreiben, die es verbieten soll, das – fälschlich – angenommene Verfahrenshindernis in Frage zu stellen.86 Weil in diesem Fall aber keine Entscheidung in der Sache i.S. des § 264 Abs. 1 getroffen wurde, kann hier von materieller Rechtskraft nicht gesprochen werden. Trotz der den Beschuldigten begünstigenden Auffassung von Rieß (der Wiederaufnahmegrund des § 362 Nr. 1 wird nicht stets vorliegen) ist deshalb in diesen Fällen eine neue Anklageerhebung87 zulässig. Gleiches gilt auch in Fällen, in denen „die irrtümliche Annahme eines endgültigen Verfahrenshindernisses auf einer dem Beschuldigten zuzurechnenden Täuschungshandlung beruht“. Der Bundesgerichtshof bejaht zwar eine dem darauf beruhenden Einstellungsbeschluss zukommende Rechtskraftwirkung (für Einstellungsurteile kann nichts anderes gelten), deren Durchbrechung er indessen nicht durch den Rechtsbehelf der Wiederaufnahme zu erreichen sucht, sondern durch eine fragwürdige Aufhebung der durch Täuschung erreichten Einstellungsentscheidung gemäß § 206a, der die Wirkung zuerkannt wird, das Verfahren in dem Stand fortzusetzen, in dem es sich vor Erlass der aufgehobenen Einstellungsentscheidung befand.88 Dem kann indessen nur im Ergebnis zugestimmt werden: Das Verfahren kann deshalb fortgeführt werden, weil der Einstellungsentscheidung keine materielle Rechtskraft zuzuerkennen ist: „schließt“ doch „ein Verfahrenshindernis lediglich den Erlass einer Sachentscheidung aus, … steht aber der Verfahrensfortsetzung … nicht entgegen“89. In Ausnahmefällen allerdings enthalten auch Einstellungsurteile nach § 260 Abs. 3 44 eine Sachentscheidung: Die Verfolgung wegen eines Vergehens wird wegen Verjährung, die Verfolgung wegen eines Antragsdelikts mangels Strafantrags eingestellt. Stellt sich später heraus, dass in Wahrheit ein noch nicht verjährtes Verbrechen (§ 249 StGB statt

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Meyer-Goßner 4; Gössel § 33 E IIIa 1; vgl. dazu auch LR/Kühne Einl. K 85 f. BayObLG JR 1986 430, 432 mit Anm. Ranft; OLG Frankfurt NStZ 1987 573; OLG Köln NJW 1981 2208; Meyer-Goßner § 260, 48. A.A. BGHSt 52 119, 120; KMR/Eschelbach 47; SK/Frister/Deiters 16. LR/Rieß24 § 206a, 77; zust. SK/Frister/Deiters 16 und Marxen/Tiemann 22.

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Beispiel nach Neumann 13. LR/Rieß 24 § 206a, 78. Wie hier auch KMR/Eschelbach 16; vgl. dazu auch KK/Schmidt 10. BGHSt 52 119, 123 mit im Erg. zust. Anm. Rieß NStZ 2008 297. Vgl. auch SK/Frister/ Deiters 17. BGHSt 45 108, 113.

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§ 242 StGB) oder ein Offizialdelikt vorlag, so ist eine Sachentscheidung über das Vorliegen der Straftat getroffen, die ein Vergehen bzw. ein Antragsdelikt darstellte.90 Damit ist die Strafklage verbraucht91 – gegen dieses eine Sachentscheidung enthaltende Einstellungsurteil (Gleiches gilt für einen entsprechenden Einstellungsbeschluss nach § 206a; u. Rn. 6192, 63) ist folglich Wiederaufnahme statthaft.93 bb) Urteile, mit denen ein Rechtsmittel erst in der Hauptverhandlung als unzulässig 45 verworfen wird (in den Fällen der § 322 Abs. 1, § 349 Abs. 1), stellen den Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Urteils lediglich deklaratorisch fest (ebenso wie bei den in diesen Fällen zumeist ergehenden Beschlüssen; die Ausführungen dazu u. Rn. 52 gelten auch hier). Sie können deshalb mangels Strafklageverbrauchs nicht mit der Wiederaufnahme angefochten werden, wohl aber das sachentscheidende Urteil94, das aufgrund des das Rechtsmittel verwerfenden Urteils in (auch) materielle Rechtskraft erwächst. Das gilt auch für die Revisionsurteile, mit denen ein Berufungsurteil wegen Unzuläs- 46 sigkeit der Berufung aufgehoben wird: Solche Urteile stellen lediglich die (formelle und materielle) Rechtskraft des mit der (unzulässigen) Berufung angefochtenen amtsgerichtlichen Urteils fest, ohne selbst eine Sachentscheidung zu treffen und die Strafklage zu verbrauchen. Weil Revisionsurteile dieser Art nur in formelle Rechtskraft erwachsen (zur Frage der etwaigen Rücknehmbarkeit solcher Urteile gelten die Ausführungen zur Rücknehmbarkeit formell rechtskräftiger Beschlüsse u. Rn. 53 entsprechend95), können nicht diese Urteile mit der Wiederaufnahme angefochten werden, sondern nur jene (amtsgerichtlichen) Urteile, deren (auch) materielle Rechtskraft mit dem bloß formell rechtskräftigen Revisionsurteil (deklaratorisch) festgestellt wird – und zwar unabhängig davon, ob das Revisionsurteil auf unrichtiger Tatsachenbasis beruht oder sonst unzutreffend96 ist. Auch Verwerfungsurteile nach § 329 Abs. 1, § 412 enthalten keine Sachentscheidung; 47 deshalb können nicht diese Urteile mit der Wiederaufnahme angefochten werden, sondern ebenfalls nur diejenigen, die aufgrund der Verwerfungsurteile in (auch) materielle Rechtskraft erwachsen. cc) Auch Urteile, mit denen die Sache an den Tatrichter oder das zuständige Gericht 48 zurückverwiesen worden ist (§ 328 Abs. 2, § 354 Abs. 2 und 3, § 355), sind nur Zwischenentscheidungen ohne selbständige Bedeutung. Sie können daher nicht Gegenstand der Wiederaufnahme97 sein. 3. Beschlüsse als Gegenstand der Wiederaufnahme. Der Wortlaut der §§ 359, 362 49 scheint die Wiederaufnahme gegen Beschlüsse auszuschließen. Dies wird indessen in der Rechtsprechung und im Schrifttum kontrovers98 beurteilt – es erscheint jedenfalls erwä-

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KMR/Eschelbach 16. Gössel § 33 E IIIa 2. Deshalb greift die Kritik von KMR/Eschelbach 16 an der hier vertretenen Auffassung nicht. Wie hier auch AnwK-StPO/Rotsch 4. Neumann 13 für den Fall Offizialdelikt/ Antragsdelikt; Schöneborn MDR 1975 11 für den Fall der Verjährung. Eben deshalb ist es auch nicht notwendig, gegen die ein Rechtsmittel verwerfenden Beschlüsse Wiederaufnahme zuzulassen (a.A. SK/Frister/Deiters 18).

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Vgl. dazu auch OLG Frankfurt JR 1978 522 mit abl. Anm. Rieß. A.A. Rieß JR 1978 523 f.; vgl auch OLG Frankfurt JR 1978 522. Gerland 442; v. Kries 710; Neumann 11 ff. Für die Statthaftigkeit der Wiederaufnahme gegen Beschlüsse mit verfahrensabschließender Wirkung z.B. KK/Schmidt 14; AK/Loos 10; Pfeiffer 2; grundsätzlich dagegen aber Meyer-Goßner 5, HK/Temming 5. OLG Hamburg JZ 1951 185 lehnt unter Hinweis auf die Ausnahmevorschrift des § 373a die

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genswert, gegen solche Beschlüsse in analoger Anwendung der §§ 359, 362 die Wiederaufnahme zuzulassen, die (auch) eine die Strafklage verbrauchende Sachentscheidung beinhalten99. a) Übersicht. Aus den bisherigen Überlegungen folgt, dass solche Beschlüsse kein taugliches Objekt des Rechtsbehelfs der Wiederaufnahme sind, die bloß in formelle Rechtskraft erwachsen und keine Sachentscheidung100 enthalten: deren Fehlerhaftigkeit kann in neu durchzuführenden Verfahren überprüft und beseitigt101 werden (o. Rn. 38). Entscheiden dagegen Beschlüsse auch in der Sache der in der Anklage bezeichneten 51 Taten und Personen, so ist zu unterscheiden. Stellt das Gesetz in diesen Fällen eine spezielle Korrekturmöglichkeit im Rahmen eines eigenständigen Fortführungsverfahrens zur Verfügung (z.B. § 174 Abs. 2), so ist das allgemeine Wiederaufnahmeverfahren wegen Vorrangs des dann gegebenen speziellen Wiederaufnahmeverfahrens102 unzulässig. Schweigt das Gesetz dagegen zur Möglichkeit der Korrektur fehlerhafter sachentscheidender Beschlüsse, so ist wiederum zu unterscheiden. Sind der Beschluss und seine materielle Rechtskraft kraft richterlichen Gewohnheitsrechts aufhebbar oder änderbar, so schließt auch diese spezielle Berichtigungsmöglichkeit das allgemeine Wiederaufnahmeverfahren nach §§ 359 ff. aus – fehlt dagegen eine derartige Korrekturmöglichkeit der Sachentscheidung, muss dem Gesetzeszusammenhang entnommen werden, ob der Gesetzgeber auch eine gewohnheitsrechtliche spezielle Korrekturmöglichkeit ausschließen wollte (dann analoge Anwendung der §§ 359 ff. auch auf Beschlüsse103) oder nicht (dann Vorrang der speziellen gewohnheitsrechtlichen Korrekturmöglichkeit und keine Wiederaufnahme nach §§ 359 ff.). Bei der generellen Uneinigkeit der Rechtsprechung wie des Schrifttums zur Wiederaufnahme gegen Beschlüsse können die vorgenannten Grundregeln nur Vorschläge zur Bewältigung dieser Problematik sein:

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b) Rechtsmittel als unzulässig verwerfende Beschlüsse. Beschlüsse, mit denen die Berufung oder die Revision wegen Unzulässigkeit nach § 319 Abs. 1 und 2; § 322 Abs. 1 Satz 1; § 346 Abs. 1 und 2; § 349 Abs. 1 verworfen werden, enthalten keinerlei Entscheidung in der Sache, lassen den Strafklageverbrauch unberührt und können schon deshalb nur in formelle Rechtskraft erwachsen – überdies können sie den Eintritt der (formellen)

Wiederaufnahme gegen Beschlüsse ausnahmslos ab, ebenso HK-GS/Weiler 3; im Ergebnis ebenso LG Hamburg MDR 1975 246, LG Freiburg JR 1979 161; dagegen fordert Wasserburg Handb. 227, die Wiederaufnahme gegen alle rechtskräftigen Beschlüsse zuzulassen, ohne allerdings auf die hier wesentlichen Rechtskraftprobleme einzugehen. Nach Trepper soll bei fehlenden speziellen Wiederaufnahmeregeln die analoge Anwendung der §§ 359 ff. davon abhängig sein, dass „der fragliche Beschluß einen Sanktionsbezug aufweist“ und damit materieller Rechtskraft fähig ist – fehle dieser Bezug, sei die dem Betroffenen günstigste Rechtskraftregelung heranzuziehen (S. 174 f.) – dem gegenüber wird hier stärker auf Gesetz und Gesetzessystematik abgestellt.

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KK/Schmidt 14; AnwK-StPO/Rotsch 4; Marxen/Tiemann 29 ff.; Eisenberg JR 2007 360. Wie etwa im Verfahren nach § 109 StVollzG gegen Maßnahmen zur Regelung einzelner Maßnahmen auf dem Gebiete des Strafvollzuges, vgl. OLG Hamburg NStZ 2001 391 LS. Ähnlich Trepper 174. Vgl. auch KK/Schmidt 14. Marxen/Tiemann 32. Vgl. dazu auch KK/ Schmidt 14. Die Möglichkeit solch analoger Anwendung wird vom BGH jedenfalls grundsätzlich bejaht; so BGH bei Holtz MDR 1985 447 f.; ebenso R. Schmitt JZ 1961 15, 17. Vgl. auch BGHSt 52 119, 121 f.

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Rechtskraft dann lediglich deklaratorisch feststellen, wenn die Rechtskraft mit Fristablauf unabhängig von dem das Rechtsmittel verwerfenden Beschluss eingetreten ist. Mit der Wiederaufnahme können daher nicht diese Beschlüsse, sondern nur die sachentscheidenden Urteile angegriffen werden, deren formelle und materielle Rechtskraft in diesen Beschlüssen festgestellt wird104. Ebenso wenig statthaft ist die Wiederaufnahme gegen Beschlüsse, mit denen die Sache nach § 349 Abs. 4, § 354 zurückverwiesen105 oder an ein anderes Gericht nach § 348 zuständigkeitshalber verwiesen wird: Auch in diesen Fällen wird die Strafklage nicht verbraucht. Von dieser Problematik, welche die Zulässigkeit der Wiederaufnahme gegen nur for- 53 mell rechtskräftige Beschlüsse betrifft, welche die Strafklage nicht verbrauchen, ist die davon verschiedene Frage zu unterscheiden, ob ein formell rechtskräftiger Beschluss, z.B. über die Unzulässigkeit der Revision nach § 349 Abs. 1, zur Beseitigung prozessualen Unrechts zurückgenommen werden kann (z.B. die Revisionseinlegungsschrift ist von der Geschäftsstelle vor den üblichen Eintragungen verlegt worden, aber auch im Fall rechtlich fehlerhafter Begründung), wodurch die formelle Rechtskraft beseitigt und das Rechtsmittelverfahren wieder eröffnet wird. Wird diese Frage auch weitgehend bejaht (s. Erläuterungen zu §§ 319, 322, 349), so folgt daraus doch nicht, nicht rücknehmbare formell rechtskräftige fehlerhafte Beschlüsse wegen eines unerträglichen Verstoßes gegen die Grundsätze der Einzelfallgerechtigkeit mit der Wiederaufnahme für anfechtbar zu erachten. Die Wiederaufnahme erstrebt die Korrektur einer fehlerhaften Entscheidung über die Sache der in der Anklage bezeichneten Taten und Personen aus Gründen der Einzelfallgerechtigkeit – mit diesem Gegenstand aber befassen sich Beschlüsse nicht, die bloß in formelle Rechtskraft erwachsen. Die Beseitigung bloß prozessualen Unrechts kann damit im Wiederaufnahmeverfahren nicht erstrebt werden – führt prozessuales Unrecht zum Ausschluss jedes neuen Verfahrens über den von der Sachentscheidung betroffenen Gegenstand, so ist wegen der nun – wenngleich prozessual möglicherweise fehlerhaft – eingetretenen materiellen Rechtskraft nur diese Sachentscheidung über die in der Anklage bezeichneten Taten und Personen mit der Wiederaufnahme anfechtbar. c) Beschlüsse nach §§ 153 ff., 383 Abs. 2; §§ 174, 204; §§ 206a, 206b, 349 Abs. 2 54 und 4; § 371 Abs. 1 und 2; § 7 Abs. 3 StrFG 1970. Die meisten der in der StPO vorgesehenen Beschlüsse können sowohl reine Prozessentscheidungen sein als auch Sachentscheidungen enthalten. aa) Gerichtliche Einstellungsbeschlüsse nach §§ 153 bis 154b können im Einzelfall zu 55 einem beschränkten Strafklageverbrauch führen; wann und in welchem Umfang dies der Fall ist, ist den Erläuterungen zu den betreffenden Vorschriften zu entnehmen, auf die

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Eb. Schmidt § 367, 4 und Nachtr. II § 367, 5; Neumann 20; Marxen/Tiemann 31; a.A. R. Schmitt JZ 1961 15, 17 unter Berufung auf BayObLG GA 1955 310 – allerdings wird dort die Wiederaufnahme nur gegen Beschlüsse zugelassen, „die einen Antrag auf Aufhebung eines Urteils ablehnen“, ohne aber die hier behandelte Problematik in concreto zu berühren; ebenso a.A. Wasserburg Handb. 226 f., der aber übersehen dürfte, dass die in diesen Fällen mögliche Wieder-

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aufnahme gegen die in den jeweiligen Beschlüssen als rechtskräftig festgestellten Urteile statthaft ist, so dass die von Wasserburg befürchtete Gefahr der willkürlichen Verhinderung des Wiederaufnahmeverfahrens durch ebenso willkürliche Wahl der Entscheidungsform – Beschluss oder Urteil – in Wahrheit nicht gegeben ist. Eb. Schmidt Nachtr. II § 367, 5; a.A. OLG Braunschweig NJW 1950 36 mit zust. Anm. Cüppers; R. Schmitt JZ 1961 15, 17.

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hier verwiesen wird. Soweit in diesen Fällen kein Strafklageverbrauch eintritt, kann das Verfahren jederzeit wieder aufgenommen106 werden (z.B. § 154 Abs. 3), auch wenn dies im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Soweit die Strafklage durch den Einstellungsbeschluss verbraucht ist, tritt materielle Rechtskraft z.T. nach Maßgabe spezieller Vorschriften ein, die zugleich über die Weiterführung (Wiederaufnahme) des Verfahrens entscheiden: Eine gerichtliche Einstellung nach § 153a Abs. 2 bewirkt den Verbrauch der Strafklage hinsichtlich der Verfolgung wegen eines Vergehens (§ 153a Abs. 1 Satz 5) – erweist sich die Tat, deretwegen das Verfahren nach § 153a Abs. 2 eingestellt wurde, aber als Verbrechen, so kann das Verfahren durch eine neue Anklage wieder aufgenommen, d.h. fortgeführt werden, so dass eine Wiederaufnahme ausscheidet (o. Rn. 51; s. ferner LR/Beulke § 153a, 142). Im Rahmen des eingetretenen Strafklageverbrauchs und der damit gegebenen materiellen Rechtskraft erscheint es jedenfalls nicht grundsätzlich ausgeschlossen, fehlerhafte Einstellungsbeschlüsse mit der Wiederaufnahme nach §§ 359 ff. für anfechtbar zu erachten. Im Fall des § 153a dürfte jedoch § 153a Abs. 1 Satz 5 als Sonderregel für die Wiederaufnahme zuungunsten wie zugunsten107 (in diesem Fall würde es zudem an der Beschwer – s. u. Rn. 124 ff. – fehlen108) des Beschuldigten die Anwendung der §§ 359 ff. ausschließen. Gleiches dürfte hinsichtlich aller Einstellungsbeschlüsse nach §§ 153 ff. und auch nach § 47 JGG109 gelten, denen z.T. unter analoger Anwendung anderer Vorschriften110, z.T. unter Heranziehung allgemeiner Rechtsgrundsätze111, ein beschränkter Strafklageverbrauch zuerkannt wird, womit zugleich eine endgültige Regelung der Wiederaufnahme unter Ausschluss der §§ 359 ff. verbunden sein dürfte112 (s. dazu auch LR/Beulke §§ 153, 88 ff., 153a, 142a). Gleiches gilt für Einstellungsbeschlüsse nach § 383 Abs. 2.113 bb) Beschlüssen nach § 174 Abs. 1, § 204 kommt nach Maßgabe des § 174 Abs. 2, § 211 eine beschränkte materielle Rechtskraftwirkung zu, die ebenfalls die Fortführung des Verfahrens unter Ausschluss der §§ 359 ff. (LR/Beulke § 211, 16) endgültig regelt.

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Natürlich nicht nach §§ 359 ff. A.A. Hellmann MDR 1989 952. LG Baden-Baden NStZ 2004 513; KK/ Schmidt 14; AK/Loos 10; SK/Frister/Deiters 23; im Erg. so auch HK/Temming 5; a.A. Marxen/Tiemann 30. LG Baden-Baden NStZ 2004 513; Heiland Die Wiederaufnahme des nach §§ 45, 47 JGG eingestellten Strafverfahrens (2008), 81 ff. So nach LR/Beulke § 153, 90 z.B. § 153a Abs. 1 Satz 5 und § 47 Abs. 3 JGG für § 153. LR/Meyer-Goßner23 § 153, 87. OLG Frankfurt NJW 1996 3353, 3354; OLG Zweibrücken NJW 1996 2246, 2247; KK/Schmidt 14; Pfeiffer 2; Hellmann MDR 1989 952 und Wasserburg Handb. 227, der jedoch zu Unrecht jeden sachentscheidenden Beschluss mit der Wiederaufnahme für an-

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fechtbar hält. Der Sachentscheidungscharakter allein ist jedoch noch kein Grund, die nur für Urteile geltenden Regeln der §§ 359 ff. auch auf Beschlüsse auszudehnen, die mit der Einstellung jedenfalls auch prozessökonomische Ziele verfolgen. Im Übrigen ist zu beachten, dass bei Beschlüssen z.B. mit der Rücknahme und der jeweils vorgesehenen Fortführung des Verfahrens spezielle Korrekturmöglichkeiten vorhanden sind, die es bei Urteilen nicht gibt. A.A. Marxen/Tiemann 34 f. OLG Bremen NJW 1959 353; OLG Hamm JZ 1952 568; OLG Karlsruhe Justiz 1963 144; KK/Schmidt 14; SK/Frister/Deiters 23; HK/Temming 5; Pfeiffer 2; a.A. OLG Neustadt NJW 1961 2363 – dagegen LR/Hilger 383, 43; Wasserburg Handb. 227, die jedoch auf die hier für entscheidend erachteten Rechtskraftfragen nicht eingehen.

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Gleiches gilt für § 7 Abs. 3 StrFG 1970114, nicht aber für die mit der Wiederaufnahme anfechtbaren Entscheidungen nach dem StrRehaG und der noch nach DDR-Recht ergangenen Rehabilitationsentscheidungen (u. Rn. 186 f.). cc) Hinsichtlich der Einstellungsbeschlüsse nach § 206a gilt das gleiche, was bereits 61 oben zum Einstellungsurteil nach § 260 Abs. 3 ausgeführt wurde (o. Rn. 42 bis 44): Die Wiederaufnahme ist nur zulässig, soweit solche Beschlüsse ausnahmsweise eine Sachentscheidung enthalten. Das BayObLG hat allerdings die Weiterführung eines Verfahrens wegen der Rechts- 62 kraft eines Einstellungsbeschlusses nach § 206a auch dann verneint, wenn das Prozesshindernis der Verjährung wegen Unkenntnis einer Unterbrechungshandlung zu Unrecht angenommen wurde115. Wenn man in der Verjährung aber nur ein Prozesshindernis erblickt, so könnte einem darauf gestützten Einstellungsbeschluss nur formelle Rechtskraft zuerkannt werden, weshalb die Fortführung dieses Verfahrens mit Peters116 entgegen dem BayObLG für zulässig zu erachten wäre. Erblickt man allerdings in der Verjährung eine materiell-rechtliche Strafbarkeitsvoraussetzung (s. dazu LR/Stuckenberg § 206a, 55), so muss insoweit materielle Rechtskraft angenommen werden mit der Folge, die Wiederaufnahme gegen den Einstellungsbeschluss in analoger Anwendung der §§ 359 ff. zuzulassen – sich dazu zu äußern, hatte das BayObLG freilich keinen Anlass, weil eine ungünstige Wiederaufnahme propter nova nicht vorgesehen ist. dd) Die Rehabilitation eines während des Rechtsmittelverfahrens verstorbenen Ange- 63 klagten hängt davon ab, welche prozessrechtliche Bedeutung dem Eintritt des Todes zukommt. Diese umstrittene Frage117 dürfte nunmehr durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshof geklärt sein: Der Tod des Angeklagten führt zu einem Verfahrenshindernis118 und damit zur Einstellung nach § 206a, mit der zugleich die Strafklage endgültig verbraucht wird. In diesem Fall sollte ausnahmsweise wegen Vorrangs des Rehabilitationsinteresses zwar nicht der nicht rechtskräftige Schuldspruch, wohl aber die Einstellungsentscheidung angegriffen werden können119 (s. § 361, 9). Wird dieses Verfahrenshindernis indessen zu Unrecht angenommen, so kann das Verfahren gegen den in Wahrheit noch Lebenden fortgeführt werden, wie dies o. Rn. 43 näher ausgeführt wurde. ee) Der Einstellungsbeschluss wegen Wegfalls der strafbegründenden Norm nach 64 § 206b dagegen enthält eine reine Sachentscheidung und verbraucht die Strafklage120 so dass Wiederaufnahme nach § 362 möglich wird121 (Näheres dazu bei LR/Stuckenberg § 206b, 22).

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OLG Celle NdsRpfl. 1964 17; OLG Hamburg JZ 1951 185; zu Dohna DStr 1937 208; Geppert GA 1972 174; Neumann 20; Peters Fehlerquellen 3 126; a.A. Trepper 157 f. BayObLG JR 1970 391. Anm. Peters JR 1970 392 f. zum Urteil des BayObLG JR 1970 391. S. die Übersicht in BGHSt 45 108, 110 f. BGHSt 52 119 in Fortführung von BGHSt 45 108. Im Ergebnis ebenso AK/Loos 7 und Pflüger NJW 1983 1894, 1895; Marxen/Tiemann

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504 halten nur den nicht rechtskräftigen Schuldspruch (nicht: Beschluss nach § 206a) mit der Wiederaufnahme für angreifbar; a.A. und gegen die Statthaftigkeit der Wiederaufnahme in diesen Fällen BGH NStZ 1983 179; Pfeiffer 2 sowie Laubenthal GA 1980 20, 28 ff., der jedoch de lege ferenda eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der §§ 361, 371 vorschlägt. Vgl. z.B. KK/Tolksdorf § 206b, 11; MeyerGoßner 5 und § 206b, 12; a.A. AK/Loos 9. Marxen/Tiemann 37.

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Zum Strafklageverbrauch führen auch der Beschluss über die einstimmige Verwerfung der Revision als offensichtlich unbegründet nach § 349 Abs. 2122 und ebenso bei dem die Revision als einstimmig für begründet erachtenden Beschluss nach § 349 Abs. 4, wenn in der Sache selbst entschieden wird123, nicht dagegen bei Aufhebung und Rückverweisung auch nur wegen des Strafmaßes. Ebenso ist die Wiederaufnahme gegen die freisprechenden Beschlüsse aus § 371 Abs. 1 und 2 statthaft (§ 371, 31). Zur Frage einer Wiederaufnahme gegen Beschlüsse über die Zulässigkeit oder Begründetheit des Wiederaufnahmeverfahrens nach §§ 368, 370, 372 s. § 372, 22 ff. d) Rechtsfolgenfestsetzende oder -modifizierende Beschlüsse

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aa) Beschlüsse, in denen materiell-rechtliche Rechtsfolgen festgesetzt (§ 268a) oder modifiziert werden (§ 56f StGB: Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung; § 67g StGB: Widerruf der Aussetzung einer Unterbringung; § 65 JGG: nachträgliche Entscheidungen in Bezug auf jugendrechtliche Sanktionen), enthalten insoweit eine Sachentscheidung, die materieller Rechtskraft fähig ist. Die Rechtsprechung zur möglichen Angreifbarkeit dieser Beschlüsse im Wiederauf67 nahmeverfahren ist nicht einheitlich. Einige Oberlandesgerichte halten die entsprechende Anwendung der §§ 359 ff. im Verfahren nach §§ 458, 462 deshalb für möglich, weil rechtskräftige Beschlüsse keine stärkere Bestandskraft haben könnten als rechtskräftige Urteile.124 Dem sind andere Gerichte jedoch deshalb nicht gefolgt, weil die Wiederaufnahme gegen rechtskräftige Beschlüsse regelmäßig für unzulässig erachtet125 wird. Hier ist mit Peters davon auszugehen, dass es sich in diesen Fällen um Entscheidungen 68 handelt, „die dazu dienen, die Rechtsfolgendurchführung den jeweiligen Verhältnissen anzupassen“.126 Deshalb erscheint in diesen Fällen die Abänderung der rechtskräftigen Beschlüsse immer dann möglich, wenn die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der jeweiligen Rechtsfolgendurchführung sich entsprechend verändert haben. Die durch den etwaigen Wegfall der tatsächlichen Grundlage des jeweiligen Widerrufsbeschlusses notwendig werdende Anpassung sollte allerdings auch ohne die nur analoge Anwendung der §§ 359 ff. in dem gegenüber der Wiederaufnahme flexibleren127 und gegenüber §§ 458, 462 sachnäheren Verfahren nach §§ 453, 454, 462a durchgeführt128 werden. Die Durch122

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OLG Braunschweig NJW 1950 36; Eb. Schmidt Nachtr. II § 367, 5; KK/ Schmidt 14; AK/Loos 10; Meyer-Goßner 5; HK/Temming 5; Pfeiffer 2; R. Schmitt JZ 1961 17 Fn. 17; Wasserburg Handb. 227. OLG Braunschweig NJW 1950 36, 38; KK/Schmidt 14; AK/Loos 10; Meyer-Goßner 5; Marxen/Tiemann 39; bei bloßer Verweisung s. o. Rn. 52. OLG Düsseldorf MDR 1993 67; OLG Karlsruhe Justiz 1978 474; OLG Oldenburg NJW 1962 1169; SK/Frister/Deiters 21; für direkte Anwendung der §§ 359 ff. Schall FS Stree/Wessels 735, 750 ff.; Trepper 174 f.; für direkte Anwendung im Jugendstrafrecht ebenso Brunner/Dölling § 55, 49. OLG Hamburg JZ 1951 185 (LS.); OLG Hamm JZ 1952 568 (Ls.); OLG Stuttgart NStZ-RR 1996 176 und Die Justiz 2001

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170; OLG Zweibrücken NStZ 1997 55; LG Hamburg MDR 1975 246 und NStZ 1991 149, 150 mit abl. Anm. Hohmann NStZ 1991 507; LG Freiburg JR 1979 161, den Widerruf der Strafaussetzung betreffend; LG Stuttgart NJW 1957 1686, Beschlüsse nach § 65 JGG betreffend; ebenso gegen jede Anfechtung im Wiederaufnahmeverfahren KK/Appl § 458, 15. In seiner Anm. JR 1979 162 zu LG Freiburg JR 1979 161. Peters JR 1979 162. OLG Stuttgart NStZ-RR 1996 176; Gössel JR 1992 125, 126. Bei der notwendig werdenden Anpassung sollte auch nicht etwa die Vollstreckung eines Teils der Strafe (§ 57 Abs. 1 und 2 StGB) abgewartet werden, wie ich dies JR 1992 125 f. zu Unrecht für möglich hielt, weil damit in sachlicher Überein-

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führung des schwerfälligen Wiederaufnahmeverfahrens erscheint demgegenüber unzweckmäßig und durch die hier vorgeschlagene einfachere Berücksichtigung der geänderten Sachlage ausgeschlossen.129 Dies kann allerdings dann zu schwer erträglichen Härten führen, in denen es der Betroffene versäumt, ihn beschwerende strafmodifizierende Beschlüsse (etwa beim Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung) rechtzeitig anzufechten (etwa bei Versäumung der Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde nach § 453 Abs. 2 Satz 2) und diese Beschlüsse daher in Rechtskraft erwachsen, obwohl die tatsächlichen Widerrufsvoraussetzungen zu Unrecht bejaht130 wurden. Hier ist indessen im Gnadenwege131 abzuhelfen, soweit dies nicht schon im Wege der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand geschehen kann. bb) Auch die nachträgliche Gesamtstrafenbildung nach §§ 460, 462 betrifft einen 69 materiell-rechtlichen Gegenstand und ist daher der materiellen Rechtskraft fähig. Wohl deshalb hat das BayObLG132 gegenüber derartigen Beschlüssen die Wiederaufnahme für statthaft erklärt. Indessen ist dieser Beschluss nach § 460 i.V.m. § 55 StGB zu ändern, wenn die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Gesamtstrafenbildung fehlerhaft beurteilt wurden, und zwar auch dann, wenn eine Einzelstrafe zu Unrecht in die Gesamtstrafe mit einbezogen wurde. Dieses spezielle Abänderungsverfahren schließt das auch hier schwerfälligere und unzweckmäßigere Wiederaufnahmeverfahren nach §§ 359 ff. aus.133 Stellt sich indessen nach Rechtskraft eines Urteils oder eines Beschlusses nach § 55 StGB; §§ 460, 462 StPO heraus, dass eine mit diesen Entscheidungen einbezogene Vorstrafe zuvor schon in eine rechtskräftig gewordene Gesamtstrafenbildung einbezogen wurde, so stand dieser erneuten Einbeziehung das Prozesshindernis der Rechtskraft entgegen, welches zur Zulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens führt134 (u. Rn. 106). 4. Teilrechtskräftige Entscheidungen a) Teilrechtskraft bei Urteilen und Beschlüssen. Durch Beschränkung der Rechtsmit- 70 tel, ferner z.B. durch bloße Teilaufhebungen in der Rechtsmittelinstanz, können Urteile bekanntlich in Teilrechtskraft erwachsen, in sog. vertikale Teilrechtskraft bei Beschränkung der Rechtskraft „auf einen Teil des“ Verfahrensstoffes, „der selbst Gegenstand eines eigenen Verfahrens hätte sein können, also auf die Frage der Bestrafung eines von mehreren Angeklagten oder auf eine von mehreren Taten“,135 in sog. horizontale Teil-

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stimmung mit der Auffassung von der Unzulässigkeit der Wiederaufnahme gegen rechtskräftige Beschlüsse – s. oben Fn. 97 – die notwendige frühestmögliche Anpassung in vielen Fällen eben doch verhindert werden würde. Gegen die Zulässigkeit der Wiederaufnahme und wie hier auch KK/Schmidt 14; MeyerGoßner 5; HK/Temming 5; AK/Loos 11; LK/Hubrach § 56f StGB, 71; im Erg. so auch OLG Stuttgart Die Justiz 2001 170. Demgegenüber will Hanack JR 1974 113, 115 die Änderung solcher Beschlüsse an das Vorliegen von nova i.S. des § 359 Nr. 5 knüpfen und das Verfahren selbst nach §§ 458, 462 durchführen.

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Vgl. dazu Theobald 20 ff. OLG Zweibrücken NStZ 1997 55, 56. GA 1955 310. KK/Schmidt 14; KK/Fischer § 458, 15; AK/Loos 11; Meyer-Goßner 5; HK/Temming 5; Pfeiffer 2; a.A. SK/Frister/Deiters 21. OLG Saarbrücken NStZ-RR 2003 180; LG Duisburg NStZ 2004 104 mit zust. Besprechungsaufsatz Hellebrand NStZ 2004 64. Meyer-Goßner Einl. 185; ebenso z.B. KK/Pfeiffer/Hannich Einl. 168; Peters § 54 I 3 allg. M.

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rechtskraft bei Beschränkung „auf trennbare und selbständig beurteilbare Teile“ einer Tat, also auf „die Rechtsfolgevoraussetzungen (sog. Schuldspruch) und – soweit trennbar – die einzelnen Rechtsfolgen selbst“136. Insbesondere bei vertikaler Teilrechtskraft ist auch bloß formelle Rechtskraft 71 denkbar; indessen wurde bereits oben davon ausgegangen, dass die Wiederaufnahme nur gegen materiell rechtskräftige, die Strafklage verbrauchende Entscheidungen statthaft ist (o. Rn. 38), so dass hier nur die Frage der Wiederaufnahme gegen materiell teilrechtskräftige Entscheidungen erörtert zu werden braucht. Solche Entscheidungen werden regelmäßig Urteile sein, jedoch können auch die oben erwähnten (Rn. 54 ff.) sachentscheidenden Beschlüsse z.B. nach §§ 206b, 349 Abs. 2 und 4 in materielle Teilrechtskraft erwachsen. Die folgenden Ausführungen beziehen sich daher sowohl auf Urteile als auch auf Beschlüsse. b) Der Streitstand in seiner Entwicklung

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aa) Überblick. Die Statthaftigkeit der Wiederaufnahme gegen teilrechtskräftige Entscheidungen wird immer noch kontrovers diskutiert. Die ältere Rechtsprechung ließ ursprünglich die Wiederaufnahme nur gegen vollrechtskräftige Entscheidungen zu. Im Fall eines horizontal und auch vertikal teilrechtskräftigen Urteils sah das OLG Hamm die volle Rechtskraft als Zulässigkeitsvoraussetzung für die Wiederaufnahme an: Der Angeklagte dürfe es nicht in der Hand haben, den rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens durch verfrühte Wiederaufnahmeanträge hinauszuzögern137. Die Wiederaufnahme gegen nur im Schuldspruch rechtskräftige horizontal teilrechtskräftige Urteile hat das OLG Hamburg für unzulässig erachtet, weil der gesetzliche Wortlaut der Überschrift des 4. Buches der StPO von der „Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil geschlossenen Verfahrens“ spreche: ein Verfahren, das nur im Schuldspruch entschieden sei, könne nicht als „geschlossen“ bezeichnet werden und überdies verstehe der Sprachgebrauch unter „Rechtskraft“ stets nur volle Rechtskraft138. Aus den gleichen soeben dargelegten Gründen der Entscheidungen beider Gerichte hielt schließlich das OLG Oldenburg die Wiederaufnahme gegen vertikal teilrechtskräftige Urteile für unzulässig139.

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bb) In der Literatur wurde indessen schon früh die Wiederaufnahme gegen vertikal teilrechtskräftige Entscheidungen für zulässig erachtet.140 Creifelds begründet diese Auffassung mit der Selbständigkeit der bereits rechtskräftig abgeurteilten Taten, wobei die Frage der Gesamtstrafenbildung außer Betracht bleiben könne141, und LR/Meyer23 9 folgert die Zulässigkeit der Wiederaufnahme aus der in diesem Fall sogar zu bejahenden Vollstreckbarkeit der in dem angefochtenen Urteil ausgesprochenen höchsten Einzelstrafe. Diese Auffassung hat in der Literatur breite Zustimmung gefunden,142 obwohl die

136 137

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139

Ebenfalls allg. M., vgl. Gössel NStZ 1983 394 m.w.N. OLG Hamm HESt 1, 216 = DRZ 1948 498; ebenso RMilGE 10 78; 19 91; OLG Frankfurt NJW 1952 119. OLG Hamburg MDR 1951 245; im Erg. ebenso OLG Düsseldorf NJW 1954 1499; OLG Frankfurt NJW 1951 975; ebenso schon Neumann 10. MDR 1960 335; ebenso schon früher Neu-

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140 141 142

mann 10, der indes in diesem Fall die Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten für zulässig hält. Beling ZStW 41 (1920) 154. Creifelds GA 1965 200. Eb. Schmidt 6; KK/Schmidt 11; Meyer-Goßner 4; AK/Loos 13; KMR/Eschelbach 7; SK/Frister/Deiters 25; AnwK-StPO/Rotsch 5; Pfeiffer 2; Peters § 76 IV 1; Schlüchter 765; Bauer JZ 1952 209, 211; Creifelds GA 1965

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in der Literatur für diese Auffassung in Anspruch genommenen und häufig zitierten Entscheidungen BGHSt 14 85, 88 und OLG Hamm NJW 1968 313 insoweit gar nicht einschlägig143 sind. cc) Bei horizontal teilrechtskräftigen Entscheidungen lediglich hinsichtlich des Schuld- 74 spruchs lässt insbesondere die neuere Rechtsprechung die Wiederaufnahme gegen den teilrechtskräftigen Schuldspruch nahezu einhellig zu,144 auch im Fall eines horizontal teilrechtskräftigen Beschlusses nach § 349 Abs. 4 hinsichtlich des Schuldspruchs bei Zurückverweisung wegen des Strafmaßes145. Zur Begründung wird insbesondere darauf abgestellt, in diesem Fall sei die Weiterführung des Verfahrens bis zur vollen Rechtskraft nicht bloß unzweckmäßig, sondern zudem ungerecht: Sie bedeute für den Angeklagten „eine ungerechte und vermeidbare Härte“ und zwinge den Richter dazu, „entgegen seiner Überzeugung von der Schuld eines unschuldigen Angeklagten auszugehen“146 – der Angeklagte habe „Anspruch darauf, so schnell wie möglich freigesprochen zu werden“147. Auch das Schrifttum hat sich z.T. dieser Auffassung angeschlossen148. c) Eigene Auffassung. Mit der älteren Rechtsprechung (o. Rn. 72) ist die Wiederauf- 75 nahme gegen teilrechtskräftige Entscheidungen indessen grundsätzlich (Ausnahme: u. Rn. 77a) für unzulässig zu erachten. Dem dürfte auch die Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 29.4.1993 entsprechen, derzufolge in der StPO „ein Nebeneinander von Revision und dem zugleich gestellten Wiederaufnahmeantrag … nicht vorgesehen“ sei, wobei für den Wiederaufnahmeantrag „erst nach Rechtskraft des Urteils Raum“ sei149.

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200; Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 49; Marxen/Tiemann 24; J. Meyer FS II Peters 375; ebenso auch OLG Celle StV 1990. A.A. HK/Temming 4; Neumann 10 für die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten. BGHSt 14 85 betrifft den Fall einer in volle Rechtskraft erwachsenen Verurteilung zu Gesamtstrafe wegen mehrerer Straftaten, gegen die eine teilweise Wiederaufnahme wegen einer dieser Taten für statthaft erachtet wurde: Die Zulässigkeit einer Teilanfechtung einer vollrechtskräftigen Entscheidung besagt aber nichts über die Zulässigkeit der Teilanfechtung einer insgesamt eben noch nicht in volle Rechtskraft erwachsenen Entscheidung. OLG Hamm NJW 1968 313 hält lediglich in einem nicht entscheidungserheblichen Teil die Wiederaufnahme gegenüber horizontal teilrechtskräftigen Urteilen für statthaft (S. 314), behandelt aber im übrigen die Zuständigkeit für die Behandlung der Wiederaufnahme gegenüber einem rechtskräftigen Urteil, das nach Rückverweisung durch die Revisionsinstanz an ein anderes als das Ausgangsgericht in Rechtskraft erwachsen ist. OLG Bamberg NStE Nr. 9 zu § 359; OLG Bremen JR 1951 92; OLG Celle StV 1990

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537; OLG Frankfurt NJW 1965 313 unter Aufgabe der o. Fn. 137 und 138 zitierten älteren Rechtsprechung dieses Gerichts und NStZ 1983 426; OLG Hamburg NJW 1971 2240 unter Aufgabe seiner früheren, oben in Fn. 138 zitierten älteren Rspr.; OLG Hamm NStZ-RR 1997 371, 372; OLG Koblenz Rpfleger 1986 28; OLG Köln NJW 1953 396; MDR 1973 603; OLG München NJW 1981 593; OLG Schleswig SchlHA 1953 270; OLG Stuttgart MDR 1980 955. OLG Braunschweig NJW 1950 36 mit zust. Anm. Cüppers. OLG Bremen JR 1951 92. OLG München NJW 1981 593, 594. Eb. Schmidt 6; KK/Schmidt 12; SK/Frister/ Deiters 26; AnwK-StPO/Rotsch 5; Bauer JZ 1952 209; Beling ZStW 41 (1920) 152 ff.; Creifelds GA 1965 193, 200 f; nur grundsätzliche Zustimmung bei KMR/Eschelbach 8 f. A.A. Meyer-Goßner 4; HK/Temming 4; Peters § 76 IV 1; Schlüchter 766; Gössel NStZ 1983 391. KMR/Eschelbach 10 wie hier nur für den Fall des Auftretens von Prozesshindernissen. 1 StR 219/93; BGH DAT-B-Wiederaufnahme – allerdings ist aus der knappen Veröffentlichung nicht erkennbar, ob der Senat

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aa) Bei vertikaler Teilrechtskraft ist die Bestandskraft der teilrechtskräftigen Teile nicht stark genug, im Nebeneinander von Rechtsmittelverfahren und Wiederaufnahmeverfahren einander widersprechende Entscheidungen zu verhindern. Ficht im Falle subjektiv-vertikaler Teilrechtskraft von mehreren Mittätern A das Urteil im vollen Umfang mit der Revision an, während B nach Ablauf der Rechtsmittelfrist Wiederaufnahme begehrt, und erreicht B die Wiederaufnahme des Verfahrens durch Beschluss nach § 370 Abs. 2, bevor auf die Revision des A das Urteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen wird, so ist die Möglichkeit einander widersprechender Urteile nicht mehr auszuschließen150; der Beschluss nach § 370 Abs. 2 im Verfahren gegen B hat schließt den Fortgang des Rechtsmittelverfahrens im Falle A nicht aus. Die Möglichkeit widersprechender Entscheidungen wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass „eine Durchbrechung der Rechtskraft nach § 357 die Grundlage für ein bereits eingeleitetes Wiederaufnahmeverfahren“151 beseitigt – ist dies auch zutreffend, so steht dies doch der hier vertretenen Meinung zum umgekehrten Fall einer der Revisionsentscheidung vorausgehenden Entscheidung des Wiederaufnahmegerichts nicht entgegen: Weil § 357 seines Ausnahmecharakters wegen im Wiederaufnahmeverfahren nicht anwendbar152 (vgl. § 370, 47) ist, schließt ein erfolgreiches Wiederaufnahmeverfahren des B eine sachlich entgegengesetzte Entscheidung im Revisionsverfahren des A nicht aus. Auch wenn B in diesem Fall „Anspruch darauf“ hat, „so schnell wie möglich von der Last der Strafverfolgung befreit zu werden“,153 so gilt das Gleiche aber doch auch für A, dessen Revision ohnehin schneller zur Aufhebung einer offensichtlich unrichtigen Entscheidung (jedenfalls bei einer auf die Sachrüge oder auf die Verletzung der §§ 244 Abs. 2; 261 gestützten Verfahrensrüge) mit den Folgen aus dem jetzt anwendbaren § 357 führen wird als das von B betriebene schwerfällige Wiederaufnahmeverfahren. Mag auch nicht ausgeschlossen werden können, dass in diesem Fall die Revisionsrüge die offensichtliche Unrichtigkeit eines Schuldspruchs nicht erfasst154, so wird dies in der Praxis doch kaum jemals vorkommen – und selbst wenn doch, wird es dem Revisionsgericht dennoch möglich sein zu vermeiden, wie schon aus der Rechtsprechung zu §§ 318, 344 bekannt (s. dazu z.B. § 318, 55 ff.) einen offensichtlich unrichtigen, ungerechten Schuldspruch und damit „,sehenden Auges‘ eine Strafe gegen den als unschuldig erkannten Angeklagten“155 zu bestätigen. Anders liegen die Dinge in den Fällen objektiv-vertikaler Teilrechtskraft. Hat eine 77 Entscheidung mehrere selbständige Taten i.S. des § 264 zum Gegenstand, besteht grundsätzlich keine Gefahr divergierender Entscheidungen: Betrifft die im Rechtsmittelverfahren ergehende Entscheidung die Tat X, so kann sie grundsätzlich keine Auswirkungen auf die gegenüber X selbständige Tat Y haben. Dieser Grundsatz kennt indessen zwei Ausnahmen: Einmal dann, wenn sich die Sachverhalte beider Taten trotz ihrer Selbständigkeit dennoch auch nur teilweise decken, zum anderen dann, liegt hinsichtlich beider Taten ein zur Einstellung führendes Verfahrenshindernis vor.

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diese Auffassung auch für den Fall der Teilrechtskraft für zutreffend hält. Gössel NStZ 1983 391, 394 ff.; a.A. KK/ Schmidt 11. KK/Schmidt 11. Treffend KK/Kuckein § 357, 23, von KK/ Schmidt 11 nicht berücksichtigt; für die Unanwendbarkeit des § 357 im Wiederaufnahmeverfahren im Ergebnis – wenngleich aus anderen Gründen – ebenso Oberrath

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Die Probleme des § 357 StPO (1992) 130 ff. Vgl. dazu auch BGHSt 37 361, 364: „§ 357 StPO enthält keinen allgemeinen Rechtsgedanken, sondern ist eine auf das Revisionsverfahren bezogene Ausnahmevorschrift“. So Marxen/Tiemann 26. So wohl KK/Schmidt 13. Wie z.B. Marxen/Tiemann 26 zu Unrecht befürchten.

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Überschneiden sich eine Rauschtat und der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln 77a zeitgleich, so liegen zwei i.S. des § 264 selbständige Taten vor.156 Hier ist es möglich, dass der Angeklagte nur gegen die Verurteilung wegen der im Vollrausch begangenen Trunkenheit im Verkehr mit der Begründung Rechtsmittel einlegt, er habe zur Tatzeit kein Kfz geführt, nicht aber gegen die – rechtskräftig werdende – Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln, gegen die er erst nach späterem Rat seines Verteidigers die Wiederaufnahme des Verfahrens mit der Begründung begehrt, neue Beweismittel würden ergeben, er habe keine Kenntnis von den Betäubungsmitteln gehabt, die in dem von ihm angeblich geführten Kfz verborgen gewesen seien und deren Besitz ihm angelastet worden sei. In diesem Fall ist die Tatsache des Führens des Kfz in beiden Fällen bedeutsam für die Strafbarkeit des Angeklagten, die aber im Rechtsmittelverfahren anders beurteilt werden kann als im Wiederaufnahmeverfahren. Entsprechendes gilt, liegt hinsichtlich beider Taten ein zur Einstellung führendes Verfahrenshindernis vor, weil in Wahrheit die Verfolgung wegen beider Taten verjährt ist. Ergeht hier der die Wiederaufnahme anordnende Beschluss nach § 370 Abs. 2 vor einer Entscheidung des Rechtsmittelgerichts im Verfahren wegen der Rauschtat, so kann im Wiederaufnahmeverfahren, das sich allein auf den unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln bezieht, das Vorliegen eines Prozesshindernisses schon aus rein tatsächlichen Gründen etwa hinsichtlich des Beginns der Verjährung157 durchaus anders beurteilt werden als im Rechtsmittelverfahren. Weil sich das Wiederaufnahmeverfahren auf einen anderen Gegenstand bezieht als das Rechtsmittelverfahren, hat der Beschluss nach § 370 Abs. 2 auch keine Auswirkungen auf das Rechtsmittelverfahren – und diese Möglichkeit divergierender Entscheidungen wird nicht etwa dadurch verhindert, dass „Rechtsmittelentscheidungen über das Vorliegen einer Prozessvoraussetzung nicht zu einer Rechtskraftdurchbrechung“158 führen können. In diesen Fällen wird sich die Möglichkeit divergierender Entscheidungen nur dann vermeiden lassen, wenn man die Wiederaufnahme gegen objektiv-teilrechtskräftige Entscheidungen zulässt,159 allerdings nur zusammen mit der Wiederaufnahme gegen die rechtskräftig gewordene Teilentscheidung: wären doch in zwei selbständigen Wiederaufnahmeverfahren wiederum divergierende Entscheidungen möglich. bb) Gegen die Statthaftigkeit der Wiederaufnahme gegen horizontal teilrechtskräftige 78 Entscheidungen sprechen schon die von der früheren Rechtsprechung vorgebrachten (o. Rn. 72, Fn. 134) Gründe, deren Gewicht durch die Einführung des § 140a GVG durch Abs. 2 Nr. 32 des 1. StVRG noch erhöht worden ist: Die damit vorgenommene Verlagerung der Zuständigkeit für das Wiederaufnahmeverfahren auf ein anderes Gericht würde bei einem Nebeneinander von Rechtsmittel- und Wiederaufnahmeverfahren in der Tat zu einem schwerfälligen und dem Missbrauch offenen Verfahren160 führen.

156 157

158

BGH NStZ 2004 694, 695 mit zust. Anm. Bohnen. Beide Taten sind jeweils mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bedroht (§ 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG; § 323a Abs. 1 StGB) und unterliegen folglich der gleichen Verjährungsfrist nach § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB. So AK/Loos 15 im Anschluss an KK/ Schmidt 11.

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So wohl im Erg. auch KK/Schmidt 11; Meyer-Goßner 4; HK/Temming 4; anders noch LR/Gössel 25 77. So treffend Peters3 § 76 IV 1 – im Anschluss an LR/Meyer23 11 – und im Ergebnis ebenso in der 4. Aufl. aaO; Meyer-Goßner 4; KMR/Eschelbach 9; im Erg. ebenso Schlüchter 766.

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Darüber hinaus spricht aber auch hier die Möglichkeit divergierender Beurteilungen des Rechtsmittelgerichts und des Wiederaufnahmegerichts gegen die Statthaftigkeit der Wiederaufnahme gegen horizontal teilrechtskräftige Urteile: Hat bei noch anhängiger Strafmaßrevision ein Wiederaufnahmeantrag gegen den Schuldspruch Erfolg, so verliert das Rechtsmittelgericht seine Prüfungskompetenz wegen der Zurückversetzung des Verfahrens in den Zustand vor Erlass der angefochtenen Entscheidung als Folge des Beschlusses nach § 370 Abs. 2 (s. dazu § 370, 31 ff., 35). Damit kann aber das Rechtsmittelgericht das Verfahren nicht mehr wegen eines von ihm bejahten Verfahrenshindernisses einstellen, dessen Vorliegen das Wiederaufnahmegericht verneint – und der Beschuldigte hat der Gerechtigkeit zuwider das Nachsehen, wenn das verurteilende Erkenntnis des Wiederaufnahmegerichts rechtskräftig wird. Weil überdies nicht sichergestellt werden kann, dass Rechtsmittelgericht und Wieder80 aufnahmegericht vom jeweils anderen Verfahren und dessen Stand sicher unterrichtet sind, ist es durchaus möglich, dass einander widersprechende Entscheidungen ergehen, die dem Ansehen der Rechtspflege wie der Rechtssicherheit dann besonders abträglich sind, wenn etwa die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts zwar nach Verlust der Prüfungskompetenz ergeht, aber als letztinstanzliche sofort in Rechtskraft erwächst – noch unübersichtlicher wird die Lage, wenn beide Entscheidungen gleichzeitig ergehen oder nicht festgestellt werden kann, ob eine Entscheidung früher als die andere (am gleichen Tage) ergangen ist. Deshalb sollte die Wiederaufnahme gegen horizontal teilrechtskräftige Urteile als nicht statthaft angesehen werden.161 81 Demgegenüber wird zwar vorgebracht, es sei rechtsstaatlich unerträglich und nicht zu verantworten, dem inhaftierten Angeklagten bei durchgreifenden Wiederaufnahmegründen die Wiederaufnahme nur deshalb zu versagen, weil das Rechtsmittelverfahren noch nicht abgeschlossen sei – und ebenso wenig könne es dem Rechtsmittelrichter zugemutet werden, trotz auf der Hand liegender Unschuldsbeweise in der Form der Wiederaufnahmegründe den Angeklagten zu verurteilen162. Der Eindruck dieser Gesichtspunkte auf das Rechtsgefühl ist indessen ungleich größer als deren rationale Überzeugungskraft. Soweit nicht schon die Rechtsmitteleinlegung der Vollstreckung entgegensteht,163 kann der weitere Vollzug der bei vertikaler Teilrechtskraft möglichen Strafhaft schon durch Entscheidungen nach §§ 454, 456, aber auch nach § 57 StGB verhindert werden. Zum anderen aber ist die tragische Rolle des Rechtsmittelrichters im hier behandelten Fall weitaus erträglicher, als in den – ja doch wohl häufigeren – Fällen, in denen der Rechtsmittelrichter bei Rechtskraft des Schuldspruchs erkennt, dass der Angeklagte bei fehlenden Wiederaufnahmegründen schuldlos ist: Hier besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Freispruchsmöglichkeit mehr. Der mit der hier vertretenen Auffassung verbundene Nachteil der Verzögerung des Wiederaufnahmeverfahrens hat seinen Grund in Wahrheit darin, dass die Rechtsprechung die Bestandskraft teilrechtskräftiger Urteile zu sehr überdehnt, auch hinsichtlich ihrer Vollstreckbarkeit164. Lässt man mit

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Eingehend dazu Gössel NStZ 1983 396 f.; s. dort auch zu weiteren Möglichkeiten divergierender Entscheidungen beim Tode des Verurteilten. Im Erg. wie hier Meyer-Goßner 4; HK/Temming 4; KMR/Eschelbach 10. Weil SK/Frister/Deiters 26 und AnwK-StPO/ Rotsch 5 schon die hier in Rn. 79, 80 aufgezeigten Konstellationen übersehen, können deren Klagen nicht überzeugen, (nicht nur)

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hier werde „noch immer“ nicht deren gegenteilige Meinung vertreten. S. dazu J. Meyer FS II Peters 385 und die Nachweise in Fn. 144–146; ferner KK/Schmidt 12; SK/Frister/Deiters 26. KMR/Eschelbach 10. Dieser Frage kann hier nicht weiter nachgegangen werden; s. dazu aber Peters § 54 I 3; Gössel § 33 E II b 5; Deml 163.

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Hanack165, dem zuzustimmen ist, trotz horizontal teilrechtskräftigen Schuldspruchs Freispruch zu, wenn sich aufgrund der nova ergibt, dass der Angeklagte nicht der Täter war, so bringt die Unstatthaftigkeit der Wiederaufnahme gegen horizontal teilrechtskräftige Entscheidungen auch keine praktischen Nachteile mehr mit sich.166 cc) Weil das Verfahren durch Wiederaufnahmeanträge gegen teilrechtskräftige Ent- 82 scheidungen sowohl verkürzt (das Rechtsmittelverfahren braucht nicht abgewartet zu werden) als auch verlängert (wiederholte aussichtslose Wiederaufnahmeanträge) werden kann, ist das Argument der Prozessökonomie nicht geeignet, für oder gegen die Statthaftigkeit der Wiederaufnahme gegen teilrechtskräftige Entscheidungen zu sprechen167. 5. Rechtskräftige Aburteilungen fortgesetzter Taten a) Mehrere prozessuale Taten. Bei i.S. des § 264 mehreren prozessualen Taten ist die 83 Wiederaufnahme wegen einzelner dieser Taten sowohl zugunsten (§ 359) als auch zuungunsten (§ 362) des (teilweise) Verurteilten oder Freigesprochenen statthaft (s. aber o. Rn. 70 ff. zur Frage der Teilrechtskraft in diesen Fällen), nicht aber bei einer prozessualen Tat i.S. des § 264 (s. dazu auch § 359, 136, § 362, 9 und § 363, 13). b) Weitgehende Aufgabe des Fortsetzungszusammenhangs. Angesichts der durch die 84 Rechtsprechung herbeigeführten neueren Entwicklung beim Rechtsinstitut des Fortsetzungszusammenhangs168 dürfte Zulässigkeitsfragen bei der Wiederaufnahme hinsichtlich einzelner Teilakte fortgesetzter Taten zukünftig eine zunehmend geringere Bedeutung zukommen. aa) Fortgeltung. Soweit in Ausnahmefällen Fortsetzungszusammenhang auch noch 85 zukünftig bejaht werden sollte, behält die bisherige Rspr. ihre Bedeutung: Bei einer Verurteilung wegen einer fortgesetzten Handlung erfolgt keine Freispre- 86 chung, wenn zwar der Nachweis geführt wird, dass einzelne Teilakte der Tat nicht vorliegen, aber immer noch mindestens zwei Teilakte erwiesen bleiben. Denn in diesem Fall würde der Wegfall der Einzelakte an dem Urteilsausspruch nichts ändern, sondern nur die Straffrage berühren.169 Anders ist es, wenn der Antragsteller den Wegfall der Verur-

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LR/Hanack24 Erl. zu § 354, 29. S. dazu Peters wie oben Fn. 161; zum gleichen Ergebnis führt auch die Rspr., die in solchen Fällen die Rechtsmittelbeschränkung für unwirksam erklärt und die Teilrechtskraft entfallen lässt (so OLG Zweibrücken MDR 1986 75) – letztlich aber wird hier mangels eines plausiblen Grundes für die angebliche Unwirksamkeit der Rechtsmittelbeschränkung in Wahrheit – und zu Recht – die Teilrechtskraft nicht mehr als Rechtskraft anerkannt. OLG München NJW 1981 593 f.; KMR/ Eschelbach 9. BGHSt 40 138; Näheres bei Fischer StGB Vor § 52, 47 ff.

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OLG Düsseldorf NStE Nr. 18 zu § 359; OLG Köln Alsb. E 2 Nr. 283; OLG Kiel SchlHA 1950 198; OLG München MDR 1982 250; Eb. Schmidt 29; KK/Schmidt § 359, 33; Meyer-Goßner § 359, 38; Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 62; Neumann 75 ff.; a.A. LG Bielefeld NStZ 1986 282 mit zust.Anm. Peters; Peters Lb. § 76 III 5, Fehlerquellen 3 10, 93, FS Gallas 441, 447 und FS Kern 340 ff., der die Wiederaufnahme hinsichtlich jeden Einzelaktes zulassen will, was gegen § 363 verstößt; auch Stern NStZ 1993 409, 411 und Wasserburg Handb. 331 f. wollen sich über § 363 hinwegsetzen, sofern eine wesentlich andere Entscheidung im Rechtsfolgenausspruch zu erwarten ist.

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teilung wegen aller Teilakte der Fortsetzungstat mit einer einzigen Ausnahme erstrebt. In diesem Fall muss wegen der anderen Teilakte förmlich freigesprochen werden, so dass insoweit die Geeignetheit zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele zu bejahen170 ist. Entsprechendes gilt, wenn wegen eines Einzelakts die Freisprechung, im Übrigen aber die Einstellung aufgrund eines Straffreiheitsgesetzes erstrebt171 wird. War der Angeklagte wegen einer fortgesetzten Tat verurteilt worden, so ist eine Wie87 deraufnahme unzulässig, mit der nur erstrebt wird, in die Verurteilung weitere Einzelakte einzubeziehen172. Anders ist es, wenn zwar die Anklage vom Vorliegen des Fortsetzungszusammenhanges ausgegangen ist, das Gericht aber Tatmehrheit angenommen und teilweise freigesprochen173 hat.

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bb) Zu Unrecht angenommener Fortsetzungszusammenhang. Ungeklärt erscheint allerdings die Frage, ob die Wiederaufnahme auch in den Fällen zulässig ist, in denen sie sich zugunsten wie zuungunsten des Verurteilten oder Freigesprochenen auf Teilakte einer in der angefochtenen Entscheidung angenommenen fortgesetzten Tat richtet, die nach der nunmehrigen Rspr. als selbständige Taten im prozessualen Sinne anzusehen sind. Bei der Wiederaufnahme zugunsten wie zuungunsten des Verurteilten oder Freige89 sprochenen ist zu berücksichtigen, dass der erstrebte Wegfall oder die erstrebte zusätzliche Berücksichtigung eines Teilaktes zunächst einen unzulässigen Angriff gegen die rechtliche Beurteilung der Ausgangstat als einer fortgesetzten darstellt: Der mit der Wiederaufnahme allein zulässige Angriff auf die tatsächliche Grundlage der angegriffenen Entscheidung (o. Rn. 15) setzt die Aufgabe dieser früheren Rechtsprechung voraus, die aber mit der Wiederaufnahme nicht erreicht174 werden kann. Im Übrigen dürfte die Wiederaufnahme sowohl nach § 359 als auch nach § 362 im Regelfall an § 363 Abs. 1 scheitern, weil die wegen Wegfalls oder Hinzutretens eines (weiteren) Teilaktes erstrebte mildere oder schwerere Bestrafung regelmäßig nur unter Anwendung des schon früher angewandten Strafgesetzes möglich sein wird175 – sollten aber Wegfall oder Hinzutreten eines Teilaktes ausnahmsweise die Anwendung eines milderen oder härteren Strafgesetzes ermöglichen, so stünde hier der Zulässigkeit der Wiederaufnahme immer noch die im angefochtenen Urteil vorgenommene Bewertung der Ausgangstat als einer fortgesetzten entgegen.

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6. Grenzen des Bereichs der Anfechtbarkeit. Die Grenze zwischen wiederaufnahmefähigen gerichtlichen Entscheidungen und solchen, gegen die die Wiederaufnahme unstatthaft ist, verläuft damit entgegen dem Wortlaut der §§ 359, 362 nicht zwischen Urteilen und Beschlüssen und auch nicht zwischen Rechtskraft und Nichtrechtskraft. Sie verläuft vielmehr innerhalb des Bereichs der vollen materiellen Rechtskraft. Soweit gerichtliche Entscheidungen nur in formelle Rechtskraft erwachsen, sind sie grundsätz-

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OLG Oldenburg NJW 1952 1029; Eb. Schmidt 29; KK/Schmidt § 359, 33; Meyer-Goßner § 359, 38; Schlüchter 771.1; a.A. RMilGE 3 198; 6 70; 7 303; OLG Kiel HRR 1935 709; SchlHA 1950 198 und 1978 190; Marxen/Tiemann StV 1992 536; Neumann 75; Ditzen GA 53 (1906) 64: die Wiederaufnahme sei nur zulässig, wenn sich

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der Antrag gegen sämtliche Einzelakte richtet. OLG Dresden HRR 1942 516. KK/Schmidt § 362, 9; AK/Loos § 362, 12; Neumann 68. Neumann 68. A.A. BGH NStE Nr. 7 zu § 359. OLG Düsseldorf NStE Nr. 18 zu § 359.

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lich der Wiederaufnahme entzogen (hier vorgeschlagene Ausnahme: Einstellung wegen Todes des Angeklagten, s. o. Rn. 63); soweit Entscheidungen als Sachentscheidungen die Strafklage verbrauchen und damit in materielle Rechtskraft erwachsen, ist die Wiederaufnahme nur dann statthaft, wenn keine andere Möglichkeit der Korrektur fehlerhafter Entscheidungen durch Fortführung des Verfahrens besteht – weil bei Urteilen eine derartige Korrekturmöglichkeit nicht besteht, sind materiell rechtskräftige Urteile stets mit der Wiederaufnahme anfechtbar.

II. Entscheidungen deutscher Gerichte 1. Bestehende Gerichte. Die Wiederaufnahme ist zulässig gegen Entscheidungen der 91 ordentlichen Strafgerichte, die im Geltungsbereich der Strafprozessordnung ihren Sitz haben oder hatten. Auf den Zeitpunkt der Entscheidung kommt es nicht an: die Wiederaufnahme ist an keine Fristen gebunden. 2. Entscheidungen des RG und des OGH a) Bundesgebiet vor dem Beitritt der ehemaligen DDR. Für das Gebiet der alten Bun- 92 desländer sind die früheren Zuständigkeiten des Reichsgerichts und des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone aufgrund des VereinhG auf den Bundesgerichtshof übergeleitet worden. Die Überleitungsvorschriften lauten: Art. 8, III, Nr. 88 VereinhG Soweit in gesetzlichen Vorschriften dem Reichsgericht oder dem Obersten Gerichtshof für die Britische Zone Aufgaben zugewiesen sind, tritt an die Stelle dieser Gerichte der Bundesgerichtshof. Der Bundesgerichtshof ist ferner zuständig, wenn ihm durch eine Gesetzgebung außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetz Zuständigkeiten in Übereinstimmung mit diesem Gesetz übertragen sind. Art. 8, III, Nr. 119 VereinhG Wird ein vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangenes Urteil mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens angefochten, so entscheidet darüber, ob der Antrag zulässig und begründet ist, die Strafkammer, soweit nicht nach den neuen Vorschriften die Zuständigkeit des Amtsgerichts (§ 25 Nr. 1, 2a und b des Gerichtsverfassungsgesetzes) oder des Schwurgerichts oder des Bundesgerichtshofes begründet ist.

Die Zuständigkeit zur Entscheidung über die damit statthafte Wiederaufnahme gegen 93 Entscheidungen des Reichsgerichts und des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone ist damit auf den Bundesgerichtshof176 übergegangen. Dies gilt indessen nur für Entscheidungen des RG und des OGH über die Revision; bei erstinstanzlichen Entscheidungen dieser Gerichte ist die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Wiederaufnahme in entsprechender Anwendung von Art. 8, III, Nr. 88 VereinhG auf die Oberlandesgerichte177 übergegangen.

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BGHSt 31 365; BGH NStZ 1982 214; Rieß NStZ 1981 274 gegen den jegliche Wiederaufnahme gegen Reichsgerichtsentscheidun-

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gen verneinenden Beschluss des KG NStZ 1981 274. BGHSt 31 367.

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b) Beitrittsgebiet. Die soeben erwähnten Übergangsvorschriften des VereinhG können nach dem Willen des Gesetzgebers direkt zwar nur im Gebiet der alten Bundesländer gelten, hinsichtlich des Reichsgerichts sind sie jedoch für das Beitrittsgebiet entsprechend anzuwenden178. 3. Entscheidungen von Gerichten der DDR

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a) Überleitung früherer Zuständigkeiten in allgemeinen Verfahren. Die früheren Zuständigkeiten der DDR-Gerichte sind auf Grund des EinigungsV samt Anlage I und des RPflAnpG übergeleitet worden. Die Vorschriften lauten: Art. 8 EinigungsV Überleitung von Bundesrecht. Mit dem Wirksamwerden des Beitritts tritt in dem in Artikel 3 genannten Gebiet Bundesrecht in Kraft, soweit es nicht in seinem Geltungsbereich auf bestimmte Länder oder Landesteile der Bundesrepublik Deutschland beschränkt ist und soweit durch diesen Vertrag, insbesondere dessen Anlage I, nichts anderes bestimmt wird. Kapitel III, Sachgebiet A, Abschnitt III Nr. 1 lit. a der Anlage I zum EinigungsV (1) … . (2) Die Länder richten durch Gesetz die im Gerichtsverfassungsgesetz vorgesehenen Gerichte und Staatsanwaltschaften ein, sobald hierfür unter Berücksichtigung der Bedürfnisse einer geordneten Rechtspflege jeweils die personellen und sachlichen Voraussetzungen gegeben sind. Sie können dabei Regelungen über den Übergang der anhängigen Verfahren treffen. … RpflAnpG § 14 Anwendungsbereich Sobald eines der in Art. 1 Abs. 1 des Einigungsvertrages genannten Länder nach Anlage I Kapitel III Sachgebiet A Abschnitt III Nr. I Buchstabe a Abs. 2 Satz 1 des Einigungsvertrages vom 31. August 1990 in Verbindung mit Artikel 1 des Gesetzes vom 23. September 1990 (BGBl. 1990 II S. 885, 922) die im Gerichtsverfassungsgesetz vorgesehenen Gerichte und Staatsanwaltschaften errichtet hat, finden in diesem Land die Vorschriften dieses Abschnitts (§§ 15 bis 25) Anwendung. § 24 Nr. 2, 5 bis 9, 11 und 13 findet in allen in Artikel 1 Abs. 1 des Einigungsvertrages genannten Ländern mit Inkrafttreten dieses Gesetzes Anwendung. § 15 Gleichstellungsklausel I Wo

Rechtsvorschriften des Bundes die Zuständigkeit der Gerichte regeln, den Gerichten Aufgaben zuweisen oder Gerichte bezeichnen, treten die Amtsgerichte an die Stelle der Kreisgerichte und die Landgerichte an die Stelle der Bezirksgerichte, soweit nichts anderes bestimmt ist. IIAbweichend von Absatz 1 tritt in den Vorschriften des Rechtsanwaltsgesetzes vom 13. September 1990 (GBl. I Nr. 61 S. 1504), das nach Anlage II Kapitel III Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 1 des Einigungsvertrages vom 31. August 1990 in Verbindung mit Artikel 1 des Gesetzes vom 23. September 1990 (BGBl. 1990 II S. 885, 1156) mit Änderungen fortgilt, 1. welche die Zuständigkeit des Berufsgerichtshofs für Rechtsanwaltssachen beim Bezirksgericht vorsehen oder diesen bezeichnen, an dessen Stelle der Berufsgerichtshof für Rechtsanwaltssachen bei dem Oberlandesgericht,

178

Im Beitrittsgebiet wurde unter der Herrschaft der sowjetischen Militäradministration keine eigenständige Gerichtsorganisation aufgebaut, welche erst durch die Gesetzgebung der DDR geschaffen wurde;

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zur „Herausbildung der sozialistischen Rechtspflege“ in der DDR s. das von Wünsche im Jahre 1983 herausgegebene Lehrbuch zu den Grundlagen der Rechtspflege in der DDR, S. 30 ff.

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2. die dem Präsidenten des Bezirksgerichts oder der Staatsanwaltschaft bei dem Bezirksgericht oder ihren Beamten Aufgaben zuweisen oder Befugnisse einräumen oder diese bezeichnen, an deren Stelle der Präsident des Oberlandesgerichts und die Staatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht, soweit nichts anderes bestimmt ist. (3) Abweichend von Absatz 1 tritt in den Vorschriften der Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom 20. Juni 1990 (GBl. I Nr. 37 S. 475), die durch die Verordnung zur Änderung und Ergänzung der Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom 22. August 1990 (GBl. I Nr. 57 S. 1328) geändert worden ist und nach Anlage II Kapitel III Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 2 des Einigungsvertrages vom 31. August 1990 in Verbindung mit Artikel 1 des Gesetzes vom 23. September 1990 (BGBl. 1990 II S. 885, 1156) mit Änderungen fortgilt, welche die Zuständigkeit des Bezirksgerichts vorsehen oder dieses bezeichnen, an dessen Stelle das Oberlandesgericht, soweit nichts anderes bestimmt ist.

b) Zuständigkeiten in Wiederaufnahmeverfahren. Diese Zuständigkeit ist nicht aus- 96 drücklich geregelt worden. Jedoch dürfte sich den o. Rn. 95 abgedruckten Regeln der Anlage I zum EinigungsV und den §§ 14, 15 RPflAnpG der allgemeine Grundsatz entnehmen lassen, dass die Zuständigkeit zur Wiederaufnahme gegen Entscheidungen nicht mehr bestehender DDR-Gerichte danach zu bestimmen ist, welches Gericht zum Erlass der mit der Wiederaufnahme angegriffenen Entscheidung zuständig gewesen wäre, hätte das derzeitige Recht in der DDR schon im Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Entscheidung gegolten. aa) Die örtliche Zuständigkeit ist demnach zunächst davon abhängig, in welchem der 97 jetzigen Oberlandesgerichtsbezirke das Gericht seinen Sitz hatte, dessen Entscheidung mit der Wiederaufnahme angegriffen wird; im Übrigen richtet sich die örtliche Zuständigkeit über § 367 Abs. 1 Satz 2 nach § 140a Abs. 2 GVG (vgl. § 367, 15 f.)179. bb) Für die sachliche Zuständigkeit gilt Entsprechendes. Auch hier ist zu fragen, wel- 98 ches Gericht zum Erlass der angefochtenen Entscheidung sachlich zuständig gewesen wäre, hätte anstelle des etwa als Ausgangsgericht fungierenden Kreis- oder Bezirksgerichts das nach der derzeitigen Gerichtsorganisation sachlich zuständige Gericht die mit der Wiederaufnahme angefochtene Entscheidung erlassen. 4. Deutsche Gerichte, an deren Sitz deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wird a) Betroffene Gerichte. Unter der Voraussetzung, dass der Verurteilte im Zeitpunkt 99 des Urteilserlasses deutscher Staatsangehöriger gewesen und dass er es bei der Antragstellung noch ist, kann die Wiederaufnahme auch gegen Urteile von Gerichten beantragt werden, an deren Sitz deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wird (s. dazu die bei § 367, 27 abgedruckte Vorschrift des § 17 Abs. 1 Satz 2 ZustErgG). Um welche Gerichte es sich handelt, ergibt die Begriffsbestimmung des § 1 ZustErgG. Die Vorschrift lautet: § 1 ZustErgG Im Sinne dieses Gesetzes sind als Gerichte, an deren Sitz deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wird, anzusehen: 1. die Gerichte im Gebiet des Deutschen Reiches nach dem Gebietsstand vom 31. Dezember 1937 östlich der Oder-Neiße-Linie; 2. die Gerichte in Danzig, in den ehemaligen eingegliederten Ostgebieten und im Memelland;

179

OLG Naumburg MDR 1993 1228.

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Vor § 359 3. 4. 5. 6.

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die Gerichte im Elsaß, in Lothringen und in Luxemburg; die Gerichte in Eupen, Malmedy und Moresnet; die Gerichte im ehemaligen sudetendeutschen Gebiet; die deutschen Gerichte im ehemaligen Protektorat Böhmen und Mähren, im ehemaligen Generalgouvernement und in den ehemaligen Reichskommissariaten Ostland und Ukraine.

b) Deutsche Gerichtsbarkeit. Bei der Anwendung der Vorschrift ist zu beachten, dass sie nicht nur den Sitz der Gerichte bezeichnet, sondern ferner voraussetzt, dass es sich um Gerichte handelt, an denen deutsche Gerichtsbarkeit ausgeübt worden ist. Das war nicht der Fall, bevor die in § 1 ZustErgG bezeichneten Gebiete eine deutsche Gerichtsverwaltung erhielten. Daher fallen z.B. die bis September 1939 in Danzig tätigen Gerichte nicht unter die Vorschrift. Wegen der gerichtlichen Zuständigkeit im Wiederaufnahmeverfahren s. § 367, 26 ff. 5. Wehrmachtsgerichte und Sondergerichte

101

a) Überblick. Gegen Urteile dieser Gerichte kann die Wiederaufnahme nach § 18 Abs. 1 und 2 ZustErgG beantragt werden. Die Vorschrift lautet: § 18 (1) 1Ein Verfahren, das durch Urteil eines Wehrmachtgerichts oder eines Gerichts einer wehrmachtsähnlichen Formation rechtskräftig abgeschlossen ist, kann zugunsten des Verurteilten nach den Vorschriften der Strafprozeßordnung wieder aufgenommen werden. 2Die Wiederaufnahme ist auch zulässig, wenn auf eine Strafe oder eine Maßregel der Sicherung und Besserung erkannt worden ist, auf die nach den angewendeten Vorschriften überhaupt nicht erkannt werden durfte, oder wenn ein Urteil bestätigt worden ist, das nach § 86 der Kriegsstrafverfahrensordnung vom 17. August 1938 (Reichsgesetzbl. 1939 I S. 1457) nicht bestätigt werden durfte. (2) 1Ein Verfahren, das durch Urteil eines Sondergerichts rechtskräftig abgeschlossen ist, kann außer nach den Vorschriften der Strafprozeßordnung zugunsten des Verurteilten auch wieder aufgenommen werden, wenn Umstände vorliegen, die es erforderlich erscheinen lassen, die Sache im ordentlichen Verfahren nachzuprüfen. 2Die Vorschrift des § 363 der Strafprozeßordnung sowie die zur Wiedergutmachung nationalistischen Unrechts in der Strafrechtspflege erlassenen Vorschriften bleiben unberührt. (3) Für das Wiederaufnahmeverfahren ist die Strafkammer des Landgerichts oder unter den Voraussetzungen des § 80 des Gerichtsverfassungsgesetzes das Schwurgericht zuständig, in dessen Bezirk der Verurteilte zur Zeit des Inkrafttretens dieses Gesetzes seinen Wohnsitz oder in Ermangelung eines im Bereich deutscher Gerichtsbarkeit gelegenen Wohnsitzes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

101a

b) Sondergerichte i.S. des § 18 Abs. 2 ZustErgG sind neben den nur vorübergehend mit VO v. 8.8.1932 (RGBl. I, 404) eingerichteten und mit VO v. 19.12.1932 (RGBl. 550) wieder aufgehobenen Sondergerichten die aufgrund der Verordnung der Reichsregierung über die Bildung von Sondergerichten vom 21.3.1933 (RGBl. I 136) und der an deren Stelle getretenen §§ 10 ff. der Zuständigkeitsverordnung vom 21.2.1940 tätig gewordenen Gerichte. Urteile von Sondergerichten konnten auf dem Gebiet der ehemaligen DDR mit dem Wiederaufnahmeantrag schon vor dem Beitritt der neuen Bundesländer angefochten180 werden. Zu den Sondergerichten gehören auch der aufgrund des Art. III des Ge-

180

BGH NJW 1995 72 L; OLG Frankfurt GA 1953 92; OLG Hamm NJW 1955 762 LS.

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setzes zur Änderung von Vorschriften des Strafrechts und des Strafverfahrens vom 24.4.1934 (RGBl. I 341) gebildete Volksgerichtshof in Berlin181 und die aufgrund der Verordnung über eine Sondergerichtsbarkeit in Strafsachen für Angehörige der SS und für die Angehörigen der Polizeiverbände bei besonderem Einsatz vom 17.10.1939 (RGBl. I 2107) tätig gewordenen Gerichte182. Wegen der erleichterten Voraussetzungen der Wiederaufnahme nach § 18 Abs. 2 Satz 1 ZustErgG s. OLG Frankfurt GA 1953 92. Zur gerichtlichen Zuständigkeit s. § 367, 29. Ob und inwieweit Entscheidungen der Sondergerichte (einschließlich des Volksge- 102 richtshofs) nichtig sind183 und einer Aufhebung184 bedürfen, ist umstritten. Diese Frage, soweit sie nicht bereits durch § 18 ZustErgG entschieden ist (o. Rn. 101), dürfte durch die gesetzliche Aufhebung der NS-Unrechtsentscheidungen des Volksgerichtshofs und der Standgerichte in §§ 1, 2 NS-AufhG und die nach § 6 Abs. 1 NS-AufhG auf Antrag von der Staatsanwaltschaft zu erteilende deklaratorische Feststellung über diese Aufhebung ihre gesetzliche Erledigung gefunden haben (u. Rn. 182). 6. Besatzungsgerichte. Gegen Urteile der Besatzungsgerichte vor Beendigung des Be- 103 satzungsregimes ist die Wiederaufnahme vor deutschen Gerichten nicht185 zulässig.

C. Das Wiederaufnahmeverfahren186 im Überblick Das Wiederaufnahmeverfahren ist in drei Stadien gegliedert. Im ersten Stadium, auch 104 Aditionsverfahren (lat. adire, adeo, z.B.: sich bittend oder fragend an jemanden wenden)187 genannt, werden die speziellen Zulässigkeitsvoraussetzungen des Rechtsbehelfs der Wiederaufnahme geprüft: Dieser Verfahrensabschnitt endet mit dem Beschluss entweder über die Zulässigkeit des Rechtsbehelfs oder über dessen Verwerfung als unzulässig (§ 368). Der Zulässigkeitsbeschluss eröffnet das zweite Stadium, auch Probationsverfahren genannt, in dem die Begründetheit des Rechtsbehelfs geprüft wird; dieser Abschnitt endet mit einem Beschluss entweder über die Verwerfung der Wiederaufnahme als unbegründet (§ 370 Abs. 1) oder über die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Erneuerung der Hauptverhandlung (§ 370 Abs. 2). Der Beschluss nach § 370 Abs. 2 beseitigt, sobald er selbst rechtskräftig geworden ist, die Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung,188 versetzt das Verfahren in den Zustand vor deren Erlass zurück (§ 370, 35) und macht so den Weg frei für die letzte Stufe eines neuen Sachentscheidungsverfahrens vor dem nach § 140a GVG zuständigen Gericht. Dieses Gericht besitzt damit alle die Entscheidungsmöglichkeiten, die das frühere Gericht vor Erlass der (erfolgreich) angefochtenen Entscheidung (bei der erfolgreichen Wiederaufnahme gegen einen Strafbe181 182 183 184

185

186

BGH NJW 1954 1777. OLG Braunschweig NJW 1959 1238. S. dazu z.B. Rüping/Schwarz NJW 1985 2391. Vgl. dazu LG Berlin NJW 1996 2742; LG Lübeck NJW 1998 2685; Mohr NJW 1997 914; Ostendorf SchlHA 1997 165. BGHSt 12 326; Eb. Schmidt 3; Peters Fehlerquellen 3 128; Schwenk NJW 1960 276; a.A. BGH NJW 1956 1766. Instruktiv zum Wiederaufnahmeverfahren in England vgl. Huber FS Jung 331.

187

188

Gelegentliche Fehlbezeichnungen als Additionsverfahren – z.B. BTDrucks. 12 6219 S. 2; 13 3594 S. 2; BVerfG NJW 1994 510; ferner: JA 2005 540, Jura 2002 458; Kriminalistik 1996 762, NStZ-RR 2005 179; StV 2003 226, 2008 444 – verkennen den Unterschied zwischen addo (addere = hinzufügen, auch: addieren) und adeo. Allg. M., vgl. z.B. Meyer-Goßner § 370, 10.

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fehl s. aber § 373a, 13, s. auch § 370, 35a) hatte: Entscheidung aufgrund einer erneuerten Hauptverhandlung (§ 373) durch Sach- oder Prozessurteil, vermehrt um die von § 371 eröffneten Entscheidungsmöglichkeiten (s. dazu § 373, 17 ff. und § 371, 16 ff.), also auch durch Einstellung innerhalb – soweit möglich – oder außerhalb der Hauptverhandlung z.B. nach §§ 153 ff. (str., vgl. § 371, 18) oder § 206a (s. u. Rn. 139 ff. und § 373, 17). Die Bestellung eines Verteidigers richtet sich nach §§ 364a, 364b.

I. Die Zulässigkeit der Wiederaufnahme (Aditionsverfahren) 105

Wie bereits oben dargelegt, stimmen die Rechtsmittel der Revision und der Berufung einerseits und der Rechtsbehelf der Wiederaufnahme andererseits hinsichtlich der Zulässigkeitsvoraussetzungen weitgehend überein (o. Rn. 27). Insbesondere sind wie bei den genannten Rechtsmitteln auch bei der Wiederaufnahme drei verschiedene Arten der Zulässigkeitsvoraussetzungen zu unterscheiden: einmal die allgemeinen Prozessvoraussetzungen des (bei der Wiederaufnahme rechtskräftig abgeschlossenen) vorausgehenden Verfahrens als allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen dieses „Vorverfahrens“, zum anderen die allgemeinen Prozessvoraussetzungen, soweit sie auch die Zulässigkeit gerade des Wiederaufnahmeverfahrens betreffen und endlich drittens die speziellen Zulässigkeitsvoraussetzungen nur des Wiederaufnahmeverfahrens, die den speziellen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Berufung und Revision vergleichbar sind, wie etwa die Einhaltung der Form- und Fristvorschriften.

106

1. Fehlen von Prozessvoraussetzungen im rechtskräftig abgeschlossenen Vorverfahren. Im Rechtsmittelverfahren führt das Übersehen eines Prozesshindernisses in der Vorinstanz bekanntlich zur Begründetheit z.B. der Revision – Entsprechendes gilt auch im Wiederaufnahmeverfahren. Stand der Durchführung des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens etwa ein Verfahrenshindernis (z.B. fehlender Strafantrag; entgegenstehende Rechtskraft einer früheren Entscheidung in derselben Sache189) entgegen, so hindert dies nicht etwa auch die Durchführung des Wiederaufnahmeverfahrens: Gerade umgekehrt kann das im Vorverfahren etwa nicht berücksichtigte Prozesshindernis einen Wiederaufnahmegrund (im Vorverfahren wurde eine verfälschte Urkunde als Nachweis des angeblich wirksam gestellten Strafantrags berücksichtigt) darstellen und damit zur Zulässigkeit (Vorliegen eines Wiederaufnahmegrundes) wie zur Begründetheit (der geltend gemachte Wiederaufnahmegrund liegt tatsächlich vor) der Wiederaufnahme führen. Die Bedeutung von Amnestie und Tod des Privatklägers schon vor der Rechtskraft der mit der Wiederaufnahme angefochtenen Entscheidung ist im Zusammenhang mit dem nachträglichen Auftreten dieser Ereignisse u. Rn. 115 ff., 130 ff. erörtert.

107

2. Allgemeine Prozessvoraussetzungen im Wiederaufnahmeverfahren. Die allgemeinen Prozessvoraussetzungen jedes Strafverfahrens gelten grundsätzlich auch für die besondere Verfahrensart der Wiederaufnahme, allerdings nur, soweit sie die Zulässigkeit dieses Verfahrens auch wirklich betreffen (Näheres § 368, 3 ff.).

108

a) Wirkung. Fehlen sie, so ist grundsätzlich schon im Stadium der Adition das Wiederaufnahmeverfahren durch Beschluss nach § 206a einzustellen (str.; s. dazu § 368,

189

Meyer-Goßner Einl. 107; Hellebrand NStZ 2004 65; Kalomiris NStZ 1998 501.

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3 ff.) und nicht etwa nach § 368 Abs. 1 zu verfahren, weil diese Vorschrift nur die speziellen Voraussetzungen des Wiederaufnahmeverfahrens betrifft, wie in vergleichbarer Weise §§ 312, 333, 346 Abs. 1 und § 349 Abs. 1 die speziellen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Berufung oder der Revision. Dies gilt jedoch nicht bei Unzuständigkeit des Wiederaufnahmegerichts, die entweder Verweisung nach § 270 zur Folge hat, im Beschwerdeweg oder bei Anordnung der Wiederaufnahme in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 3 berücksichtigt werden kann (§ 367, 33 ff.). b) Umfang. Trotz ihrer allgemeinen Geltung können nicht alle generellen Vorausset- 109 zungen des Strafverfahrens auch die Zulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens betreffen, das z.B. weder Anklageerhebung noch Eröffnungsbeschluss kennt. Von den allgemeinen Prozessvoraussetzungen, die auch die Zulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens betreffen, seien einige der für das Wiederaufnahmeverfahren wichtigsten hier erwähnt: gerichtliche Zuständigkeit, Verhandlungsfähigkeit, Begnadigung und Amnestie. 3. Ausgewählte allgemeine Prozessvoraussetzungen des Wiederaufnahmeverfahrens im Einzelnen a) Die gerichtliche Zuständigkeit ist in § 367 und in § 140a GVG geregelt; auf die 110 dortigen Ausführungen wird verwiesen. b) Die Verhandlungsfähigkeit des Beschuldigten ist allgemeine Voraussetzung der 111 Durchführung des Strafverfahrens; auf sie kann grundsätzlich nicht verzichtet werden. Fehlt sie, so ist die Wiederaufnahme des Verfahrens zuungunsten des Verurteilten unzulässig, und zwar in allen drei Stufen einschließlich des Aditionsverfahrens. Bei der Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten würde das Bestehen auf der Ver- 112 handlungsfähigkeit des Beschuldigten indessen zu grob ungerechten Ergebnissen führen: Der schwer erkrankte oder aus sonstigen Gründe Verhandlungsunfähige könnte so seine Rehabilitation durch Aufhebung eines Fehlurteils zu seinen Lebzeiten nicht mehr erreichen. Erst nach seinem Tode wäre eine Rehabilitation durch einen Wiederaufnahmeantrag der in § 361 Abs. 2 bezeichneten nahen Angehörigen möglich. Bedenkt man, dass der Tod des Angeklagten „das stärkste Verfahrenshindernis tatsächlicher Art“ darstellt190, gleichwohl aber die Wiederaufnahme zur Rehabilitation nicht hindern soll, so muss Entsprechendes auch für die Verhandlungsunfähigkeit gelten; in analoger Anwendung des § 361 Abs. 1 ist deshalb die Verhandlungsunfähigkeit kein die Zulässigkeit der Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten ausschließender Grund und deshalb § 371 Abs. 1 analog anzuwenden (§ 368, 31). Zur Verhandlungsunfähigkeit im wiederaufgenommenen Verfahren s. § 371, 3. c) Auch die Begnadigung des Verurteilten ist ein allgemeines Verfahrenshindernis und 113 deshalb auch bei der Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten zu berücksichtigen. Indessen muss auch hier bei der Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten etwas anderes gelten. Der Gnadenerweis betrifft regelmäßig nur die Rechtsfolgen, nicht aber den Schuldspruch und nicht einmal die Eintragung im Bundeszentralregister191; deshalb wird dem Wiederaufnahmebeschluss (§ 370 Abs. 2) sogar die Wirkung zuerkannt, Gnadenerweise gegenstandslos werden zu lassen (§ 370, 45 und § 373, 35). Trotz eines Gna-

190

So Kleinknecht/Meyer37 § 206a, 8.

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Maurach/Zipf AT 2 § 75, 10 f.

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denerweises kann dem Verurteilten nicht verwehrt werden, den Schuldspruch selbst anzugreifen und in entsprechender Anwendung des § 361 Abs. 1 seine volle Rehabilitation zu erreichen.192

114

d) Als allgemeines Verfahrenshindernis hindert auch die Amnestie die Durchführung eines Wiederaufnahmeverfahrens zuungunsten des Verurteilten, und zwar auch dann, wenn das Amnestiegesetz erst nach Stellung des Wiederaufnahmeantrags in Kraft tritt193. Die Zulässigkeit der Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten hängt vom Zeitpunkt des Inkrafttretens der Amnestiegesetze ab.

115

aa) Inkrafttreten des Amnestiegesetzes vor Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung. Wenn ein Strafverfahren aufgrund eines Straffreiheitsgesetzes eingestellt worden ist, kann der Antragsteller das Urteil grundsätzlich nicht im Wiederaufnahmeverfahren mit dem Ziel anfechten, freigesprochen zu werden. Denn das Straffreiheitsgesetz bildet ein Verfahrenshindernis, das das Gericht dazu zwingt, das Verfahren einzustellen, ohne die Schuldfrage zu untersuchen. Auch das wiederaufgenommene Verfahren könnte daher nur mit einem Einstellungsurteil enden.194 Anders ist es nur, wenn der Angeklagte die Fortsetzung des Verfahrens zur Feststellung seiner Unschuld beantragt hatte, was neuere Amnestiegesetze regelmäßig vorsehen (vgl. § 17 StrFG 1954, § 9 StrFG 1968, § 11 StrFG 1970), das Verfahren aber gleichwohl nur mit einem Einstellungsurteil abgeschlossen worden ist. In diesem Fall dient der Wiederaufnahmeantrag der Fortführung des Verfahrens und zielt auf die rechtlich mögliche Freisprechung wegen erwiesener Unschuld oder nicht nachweisbarer Schuld ab. Die Wiederaufnahme zugunsten des Angeklagten ist daher zulässig.195 Hatte das erkennende Gericht ein Straffreiheitsgesetz versehentlich nicht angewendet, so kann der Wiederaufnahmeantrag, da das Urteil dann nur an einem Rechtsfehler leidet, hierauf nicht gestützt werden.196 Ist dagegen die Verfahrenseinstellung unterblieben, weil sie von bestimmten tatsächlichen Umständen abhing, die das erkennende Gericht nicht feststellen konnte, so kann der Verurteilte die Wiederaufnahme mit dem Ziel betreiben, diese Umstände nunmehr festzustellen und das Verfahren einzustellen197. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Urteil Tatsachen festgestellt hat, die die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes hindern. Ein Wiederaufnahmeantrag mit dem Ziel, die Einstellung des Verfahrens aufgrund des Straffreiheitsgesetzes dadurch zu erreichen, dass die Strafe ohne Änderung des angewendeten Strafgesetzes gemildert wird, ist nach § 363 unzulässig.198

116

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192 193 194

195 196

KK/Schmidt § 361, 1; Meyer-Goßner § 361, 1; HK/Temming 1; Pfeiffer § 361, 1. Neumann 84 ff.; Schäfer JR 1929 65, 69; 1933 18, 21. OLG Hamburg HRR 1937 1685; a.A. Mittelbach NJW 1950 173, der die Wiederaufnahme zulassen will. OLG Celle NdsRpfl. 1956 18; Schäfer DJ 1938 820. OLG Bamberg NJW 1955 1122; Neumann

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197

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84; Mittelbach NJW 1950 173; Schäfer JR 1929 69 f. OLG Bamberg NJW 1955 1121; OLG Dresden HRR 1942 516; OLG Hamm NJW 1955 565; Eb. Schmidt § 359, 30; Marxen/ Tiemann 81; Neumann 84; Mittelbach NJW 1950 172; Peters Fehlerquellen 3 59; Schäfer JR 1929 65, 69; Schöneborn MDR 1975 6, 10; Schorn MDR 1965 870. OLG Hamm NJW 1955 565.

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bb) Inkrafttreten des Amnestiegesetzes nach Rechtskraft der angefochtenen Entschei- 120 dung. In diesem Fall kann die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten nicht darauf gestützt werden, dass nunmehr Straffreiheit gewährt199 wird: Das neue Gesetz ist keine neue Tatsache i.S. des § 359 Nr. 5200. Andererseits hindert das nachträglich in Kraft getretene Straffreiheitsgesetz nicht die 121 Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten, auch wenn die Strafe nach Art und Höhe unter die Amnestie fällt. Er kann vielmehr entsprechend § 361 Abs. 1201 die Wiederaufnahme mit dem Ziel betreiben, seine Unschuld festzustellen oder die Strafe unter Anwendung einer milderen Bestimmung herabzusetzen.202 4. Die speziellen Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Wiederaufnahme a) Statthaftigkeit des Rechtsbehelfs. Die Wiederaufnahme ist nur statthaft, wenn ein 122 tauglicher Anfechtungsgegenstand vorliegt, wie er o. Rn. 32 ff. (s. aber auch u. Rn. 182 f.) ermittelt wurde: Nur in diesen Fällen stellt die StPO den Rechtsbehelf der Wiederaufnahme generell zur Verfügung. Fehlt es an einem tauglichen Anfechtungsgegenstand, so ist der Rechtsbehelf nach § 368 Abs. 1 als unzulässig zu verwerfen, wie in allen Fällen, in denen die speziellen Zulässigkeitsvoraussetzungen für das Wiederaufnahmeverfahren fehlen (o. Rn. 108; s. ferner § 368, 7 ff.). b) Die Wiederaufnahmeberechtigten bestimmen sich nach §§ 365, 296 bis 298, 301; 123 im Einzelnen s. § 365203. c) Beschwer. Wie jeder andere Rechtsbehelf (s. Erl. zu §§ 296, 312, 333) setzt auch 124 der Wiederaufnahmeantrag eine Beschwer durch die angefochtene Entscheidung204 voraus. Die Staatsanwaltschaft ist durch jede unrichtige Entscheidung beschwert und kann deshalb, falls sie eine den Verurteilten belastende Entscheidung als fehlerhaft ansieht, Anträge stets auch zugunsten des Verurteilten205 stellen. Die Beschwer muss sich aus dem Urteilsausspruch ergeben; eine Beschwer durch die 125 Urteilsgründe genügt auch im Wiederaufnahmeverfahren nicht206. Daher kann der Freigesprochene die Wiederaufnahme nicht mit dem Ziel beantragen, wegen erwiesener Unschuld freigesprochen207 zu werden. Selbstverständlich kann er sie auch nicht zu seinen Ungunsten208 beantragen.

199 200 201 202

203

OLG Hamburg HRR 1933 1160; Peters Fehlerquellen 3 60. Eb. Schmidt § 359, 30. KK/Schmidt § 361, 1. RG DJ 1938 308 mit Anm. Schäfer; OLG Düsseldorf DRiZ 1934 Nr. 694; OLG Königsberg DStR 1935 123; OLG München DJ 1938 118; a.A. BayObLGSt 34 156 = JW 1934 2863 = DStR 1935 54 mit Anm. Schäfer; BayObLG HRR 1935 776; 1936 86; Becker LZ 1918 468; Mittelbach NJW 1950 173; Schäfer DJ 1936 676; JR 1929 66 ff.; Siebert DRiZ 1934 336, 337. Eingehend dazu Dünnebier FS II Peters 335 bis 345; Wasserburg Handb. 235 f.

204 205

206

207 208

Meyer-Goßner 6; Peters Fehlerquellen 3 119. Marxen/Tiemann 52; Wasserburg Handb. 234, 237; § 365, 3; im Erg. so auch MeyerGoßner 6. OLG Dresden DStrZ 1915 562; OLG München Alsb. E 2 Nr. 250; Gerland 438; Dippel in: Jescheck/Meyer 56; Neumann 49; Wasserburg Handb. 237; krit. Ziemann 669 f.; a.A. Meyer-Goßner 6. OLG Braunschweig GA 1954 248; Peters Fehlerquellen 3 126. RMilGE 17 90; Neumann 92 Fn. 2; Peters Fehlerquellen 3 126.

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Beschwert ist der Angeklagte nicht nur, wenn er zu Strafe verurteilt oder eine Maßregel der Besserung und Sicherung gegen ihn verhängt, sondern auch, wenn nach § 60 StGB oder einer anderen Strafbestimmung, die das gestattet, von Strafe abgesehen oder wenn der Angeklagte, etwa nach § 199 StGB, für straffrei erklärt worden ist209. An der Beschwer fehlt es, wenn das Verfahren wegen eines Prozesshindernisses nach 127 § 260 Abs. 3 eingestellt worden ist. Die Wiederaufnahme kann dann nicht mit dem Ziel beantragt werden, das einstellende Urteil durch ein freisprechendes zu ersetzen. Wegen der Verfahrenseinstellung aufgrund eines Straffreiheitsgesetzes s. o. Rn. 114 ff.

128

d) Antrag, Frist und Form. Die Wiederaufnahme setzt stets einen Antrag (§ 366 Abs. 1) der Rechtsbehelfsberechtigten voraus, der zwar ohne Einhaltung irgendwelcher Fristen gestellt werden kann, jedoch der Form des § 366 Abs. 2 bedarf. Die auch im Wiederaufnahmeverfahren geltende Inquisitionsmaxime (o. Rn. 13) dürfte die Staatsanwaltschaft aufgrund des § 160 Abs. 2 i.V.m. § 152 Abs. 2 auch dazu verpflichten, nicht nur in Verfahren zuungunsten des Angeklagten, sondern auch zu dessen Gunsten von Amts wegen210 zu ermitteln.

129

e) Wiederaufnahmegrund. Dieser Antrag bedarf eines bestimmten Inhalts (§ 368 Abs. 1): es dürfen nur die in den §§ 359, 362 speziell aufgeführten Wiederaufnahmegründe geltend gemacht werden und überdies müssen „geeignete Beweismittel“ angeführt werden. Damit wird die Geeignetheit der Beweismittel schon zur Zulässigkeitsvoraussetzung der Wiederaufnahme. Die damit verlangte Geeignetheitsprüfung bezieht sich (Näheres dazu § 359, 125 ff.) auf die Erreichung der jeweils zulässigen Wiederaufnahmeziele (im Falle des § 359 kann jede dem Verurteilten günstigere Entscheidung unter Beachtung der Grenzen der §§ 363, 364, 359 Nr. 5 erstrebt werden, im Falle des § 362 jede dem Verurteilten ungünstigere Entscheidung unter Beachtung der Grenzen der §§ 363, 364). Die Richtigkeit der tatsächlichen Behauptungen (Vorliegen von Tatsachen; Beweisinhalte) wird dabei unterstellt (§ 368, 22).

130

5. Die Existenz des Privatklägers bei der Wiederaufnahme gegen eine im Privatklageverfahren ergangene rechtskräftige Entscheidung. Nach § 393 Abs. 1 hat der Tod des Privatklägers die Einstellung des Verfahrens zur Folge. Darin allein kann indessen kein Wiederaufnahmegrund gefunden werden: anders wäre jeder in einem Privatklageverfahren ergangene Schuldspruch auflösend bedingt durch den Tod des Privatklägers. Deshalb stellt sich nur die Frage, welchen Einfluss der Tod des Privatklägers auf ein möglicherweise fehlerhaftes Erkenntnis im Privatklageverfahren haben kann. Wie der Tod des Privatklägers allein nicht zum Wegfall einer Verurteilung führen kann, so kann er umgekehrt auch nicht die Berichtigung eines fehlerhaften Schuldspruchs verhindern. Deshalb steht der Tod des Privatklägers der Durchführung des Wiederaufnahmeverfahrens nicht entgegen: Die Existenz des Privatklägers erweist sich damit nicht als eine Voraussetzung des Wiederaufnahmeverfahrens. Gleichwohl kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass im Rechtsmittelverfahren das 131 Verfahren wegen des Todes des Privatklägers auch dann eingestellt wird, wenn der Angeklagte in der vorhergehenden Instanz schon verurteilt worden ist. Da ein fehlerhaftes Urteil demnach nicht einmal im Rechtsmittelverfahren ausdrücklich aufgehoben werden muss, besteht kein Grund, dem Verurteilten im Wiederaufnahmeverfahren die

209

Neumann 14.

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210

Grüner/Wasserburg NStZ 1999 290.

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Möglichkeit zu geben, nach dem Tod des Privatklägers die Urteilsaufhebung zu erreichen.211 a) Tod des Privatklägers nach Antragstellung. Stirbt der Privatkläger, nachdem der 132 Verurteilte den Wiederaufnahmeantrag gestellt hat, so ist das Verfahren daher, falls der Antrag nicht als unzulässig verworfen werden muss, nur bis zu der Entscheidung nach § 370 weiterzuführen. Zugleich mit der Wiederaufnahmeanordnung ist es nach § 370 Abs. 2 einzustellen.212 Die Möglichkeit, dass die Staatsanwaltschaft nach dem Tod des Privatklägers in das Verfahren eintritt, besteht nicht; denn nach Rechtskraft des Urteils lässt § 377 Abs. 2 Satz 1 eine Verfahrensübernahme nicht mehr 213 zu. b) Tod des Privatklägers vor Antragstellung. War der Privatkläger schon vor der Stel- 133 lung des Wiederaufnahmeantrags gestorben, so steht das zwar der Zulässigkeit des Antrags nicht214 entgegen. Denn der Tod des Privatklägers darf nicht dazu führen, dass es bei dem unrichtigen Urteil bleiben muss.215 Das Verfahren wird dann aber ebenfalls nur bis zum Erlass des Beschlusses nach § 370 Abs. 2 durchgeführt; wenn der Wiederaufnahmeantrag begründet ist, muss es eingestellt werden216. Die Mitwirkung der Staatsanwaltschaft kommt auch hier nicht in Betracht217.

II. Die Begründetheitsprüfung (Probationsverfahren) 1. Die Zulässigkeit des Verfahrens a) Allgemeine Voraussetzungen. Zunächst müssen diejenigen allgemeinen (o. Rn. 107 134 bis 121) und speziellen (o. Rn. 122 bis 133) Voraussetzungen vorliegen, wie bereits beim Aditionsverfahren; fehlt es daran, so ist die Wiederaufnahme auch jetzt noch als unzulässig zu verwerfen (str.; s. § 370, 5); bei fehlender Zuständigkeit s. § 367, 33 ff. Hinsichtlich der Voraussetzungen des § 366 Abs. 2 kommt dem Zulassungsbeschluss nach § 368 allerdings eine Bindungswirkung zu (s. dazu § 370, 10). b) Zulässigkeitsbeschluss nach § 368. Als weitere Zulässigkeitsvoraussetzung ver- 135 langt das Probationsverfahren den Beschluss über die Zulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens nach § 368, in dem über die o. Rn. 122 ff. erwähnten speziellen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Wiederaufnahme entschieden wird (s. § 368, 7 ff.).

211 212

213

214 215

Schäfer JR 1933 6, 9. OLG Celle ZStW 43 (1922) 502; Schäfer JR 1933 6, 9; a.A. OLG Stuttgart Alsb. E 2 Nr. 308a; v. Hentig 148, die offenbar eine Hauptverhandlung für geboten halten. BayObLGSt 30 19 = DRiZ 1930 Nr. 361; Eb. Schmidt § 377, 15; Neumann 108; a.A. Beling 454 Fn. 1; v. Hentig 147; Ganz DStrZ 1914 609; Schäfer JR 1933 6, 9 Fn. 6. Eb. Schmidt 11 und § 390, 5. OLG Stuttgart Alsb. E 2 Nr. 308a; Eb. Schmidt 11; v. Hentig 148; Neumann

216 217

103 ff.; Ganz DStrZ 1914 609; Schäfer JR 1933 6, 9; a.A. OLG Dresden Alsb. E 2 308b; Werthauer JZ 1932 383. Schäfer JR 1933 6, 10. Anders Schäfer JR 1933 6, 9 Fn. 6; Ganz DStrZ 1914 609 hält die Staatsanwaltschaft sogar zur Verfahrensübernahme für verpflichtet; Werthauer JW 1932 383 will die Wiederaufnahme überhaupt nur zulassen, wenn die Staatsanwaltschaft die Verfolgung übernimmt.

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2. Gegenstand des Verfahrens und Entscheidung

136

Wurde im Aditionsverfahren lediglich die Richtigkeit des Wiederaufnahmevorbringens unterstellt, so wird nunmehr geprüft, ob dieses Vorbringen auch tatsächlich zutrifft – soweit erforderlich, durch Beweisaufnahme (§ 369). Der aufgrund dieser Prüfung nach § 370 Abs. 2 ergehende Beschluss über die Anordnung der Wiederaufnahme durchbricht die Rechtskraft der mit der Wiederaufnahme angefochtenen Entscheidung und versetzt das Verfahren in den Zustand zurück, in dem es sich vor dieser Entscheidung befunden hatte (§ 370, 35, zur Ausnahme bei der Wiederaufnahme gegen einen Strafbefehl s. aber § 373a, 13 und § 370, 35a). Er wird im Regelfall mit der Anordnung der Erneuerung der Hauptverhandlung verbunden; s. aber auch § 371 und § 370, 48.

III. Das neue Sachentscheidungsverfahren 1. Die Zulässigkeit des Verfahrens

137

a) Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen. Mit der Rechtskraft des die Wiederaufnahme nach § 370 Abs. 2 anordnenden Beschlusses ist das Verfahren endgültig in das Stadium vor Erlass der angefochtenen Entscheidung zurückversetzt worden; deshalb kann es nunmehr auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Wiederaufnahme (allgemeine wie besondere; o. Rn. 107 bis 133) nicht mehr ankommen, wohl aber auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen des vorausgegangenen Verfahrens, in dem die mit der Wiederaufnahme erfolgreich angefochtene rechtskräftige Entscheidung ergangen war. Dabei allerdings sind einige Besonderheiten zu beachten.

138

aa) Hinsichtlich der gerichtlichen Zuständigkeit sind die Modifizierungen der früher bestehenden Zuständigkeit durch das Wiederaufnahmerecht zu berücksichtigen: Die Zuständigkeit für die Durchführung des neuen Sachentscheidungsverfahrens liegt grundsätzlich bei dem Gericht, welches die Wiederaufnahme nach § 370 Abs. 2 angeordnet hat (Näheres s. § 370, 49 f.).

139

bb) Ob beim Fehlen sonstiger Prozessvoraussetzungen (z.B. Strafantrag, Eröffnungsbeschluss, Verhandlungsfähigkeit – diese allerdings nur im Stadium des neu durchzuführenden Sachentscheidungsverfahrens nach Anordnung der Wiederaufnahme) das Verfahren nach §§ 205, 206a eingestellt werden kann oder ob nach §§ 371, 373 zu verfahren ist, wird kontrovers beurteilt (§ 373, 16 f.).

140

cc) Hinsichtlich der Amnestie gilt dabei folgendes: Wenn der Wiederaufnahmeantrag begründet und die Unschuld des Verurteilten ohne weiteres festzustellen ist, wird nach § 371 Abs. 2 ein freisprechender Beschluss erlassen.218 Andernfalls führt die Begründetheit des Antrags dazu, dass das Verfahren wegen des Verfahrenshindernisses der Niederschlagung durch das Straffreiheitsgesetz eingestellt219 wird. Die Einstellung ist zugleich mit dem Beschluss nach § 370 Abs. 2 anzuordnen.220

218 219

220

OLG München DJ 1938 118; vgl. auch BGHSt 13 273. Anders KG JW 1926 2231 mit abl. Anm. Fuchs, das einen Einfluss des Straffreiheitsgesetzes auf das Verfahren nicht für möglich hält. OLG Hamburg DRiZ 1933 Nr. 288;

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OLG Königsberg DStR 1935 123; Schäfer JR 1929 65, 67; 1933 21; DStR 1935 56; DJ 1936 676; a.A. OLG Breslau ZStW 45 (1925) 186, das die Einstellung schon bei Erlass des Zulassungsbeschlusses für geboten hält.

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Wenn das Straffreiheitsgesetz erst in Kraft tritt, nachdem der Wiederaufnahmeantrag 141 schon gestellt war, so gilt dies entsprechend. Das Verfahren muss, sofern der Antrag nicht nach § 368 Abs. 1 als unzulässig zu verwerfen ist, nach der überwiegend vertretenen Auffassung bis zu der Entscheidung nach § 370 fortgesetzt werden; wird die Wiederaufnahme für begründet erklärt, so ist es der h.L. zufolge zugleich mit dem Beschluss nach § 370 Abs. 2 einzustellen221 – demgegenüber wird hier die Anwendung des § 206a vorgeschlagen (s. § 368, 4 f.). War der Beschluss nach § 370 Abs. 2 beim Inkrafttreten des Straffreiheitsgesetzes bereits erlassen, so erfolgt die Einstellung durch besonderen Beschluss nach § 206a (vgl. § 373, 17, 20) oder in der erneuten Hauptverhandlung nach § 260 Abs. 3222. b) Der Beschluss nach § 370 Abs. 2. Der Beschluss über die Wiederaufnahme des 142 Verfahrens ist eine weitere Voraussetzung für die Durchführung des neuen Sachentscheidungsverfahrens223, die in ihren Wirkungen mit einem Eröffnungsbeschluss verglichen werden kann, jedoch ohne diesem zu entsprechen. Wegen der Durchbrechung der materiellen Rechtskraft und Rückversetzung des Verfahrens durch den Wiederaufnahmebeschluss in den status quo ante decisionem (beim Strafbefehl s. aber § 373a, 13 und § 370, 35a) ist insoweit der frühere Verbrauch der Strafklage beseitigt mit der Folge, dass der Eröffnungsbeschluss des Vorverfahrens nun wieder den Gegenstand des neuen Sachentscheidungsverfahrens bestimmt. 2. Die Entscheidung. Wie bereits o. Rn. 104 ausgeführt wurde, besitzt das zur neuen 143 Sachentscheidung zuständige Gericht alle Entscheidungsmöglichkeiten, die dem früheren Gericht zustanden, welches die mit der Wiederaufnahme erfolgreich angefochtene rechtskräftige Entscheidung (anders beim Strafbefehl, s. § 373a, 13, s. auch § 370, 35a), erlassen hatte,224 vermehrt um die zusätzlichen Möglichkeiten des § 371. Wegen der Einzelheiten s. die Erläuterungen zu § 371, 1 ff.; § 373, 16 ff.

D. Sonstige Rechtsbehelfe gegen rechtskräftige Urteile I. Die Wiederaufnahme des Verfahrens und die sonstigen Rechtsbehelfe vergleichbarer Wirkung 1. Übersicht über die Rechtsbehelfe gegen rechtskräftige Urteile. In die Rechtskraft 144 von Urteilen kann sowohl nach dem materiellen Strafrecht als auch nach dem Strafverfahrensrecht wie nach außerstrafrechtlichen Rechtsnormen eingegriffen werden. a) Spezialfälle der Wiederaufnahme. Zunächst sind zwei spezielle Wiederaufnahme- 145 verfahren zu nennen: einmal die Urteilsaufhebung aus Wiedergutmachungsgründen, daneben die Wiederaufnahme nach § 79 BVerfGG gegen Urteile, die z.B. auf einer vom Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig und deshalb nichtig erklärten Norm beruhen. Diese beiden speziellen Wiederaufnahmeverfahren werden u. Rn. 154 ff. und 180 ff. im Überblick vorgestellt.

221

222

Fuchs JW 1926 2231; Schäfer JR 1929 65, 67; vgl. auch RG JW 1923 80 mit Anm. Alsberg. Vgl. OLG Stettin DJ 1934 1284 mit Anm. Schäfer.

223 224

BGHSt 18 341. RGSt 20 46, 47.

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146

Neben den soeben Rn. 145 erwähnten Spezialfällen der Wiederaufnahme und der o. Rn. 101 ff. erwähnten Wiederaufnahme gegen Urteile der Wehrmachts- oder Sondergerichte nach § 18 ZustErgG enthalten §§ 359, 362 eine abschließende Aufzählung der Wiederaufnahmegründe225. Selbst dem Gesetzgeber sind für die Schaffung weiterer Wiederaufnahmegründe, insbesondere zuungunsten des Angeklagten, Grenzen gesetzt.226 Durch Richterrecht dürfen die Wiederaufnahmegründe auch zugunsten des Angeklagten nicht erweitert227 werden. Für die Wiederaufnahme eines durch eine rechtskräftige Bußgeldentscheidung abgeschlossenen Verfahrens gelten die §§ 359 ff. mit gewissen Einschränkungen entsprechend (§ 85 OWiG). Hat ein Wiederaufnahmeverfahren (z.B. aus Wiedergutmachungsgründen) zu teilwei147 sen Aufhebungen des angefochtenen Urteils geführt, so hindert dies nicht die Zulässigkeit der anderen Wiederaufnahmeverfahren (z.B. nach §§ 359 ff.) gegen den bestehengebliebenen Teil, soweit deren Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen228.

148

b) Verfassungsrecht. Gegen rechtskräftige Urteile kann darüber hinaus nach Erschöpfung des Rechtswegs (die vorherige Ausschöpfung des Rechtsmittelwegs ist Zulässigkeitsvoraussetzung) das Bundesverfassungsgericht gemäß § 90 BVerfGG mit der Behauptung angerufen werden, die Entscheidung verletze Grundrechte des Beschwerdeführers: Erweist sich diese Verfassungsbeschwerde als begründet, „so hebt das Bundesverfassungsgericht die Entscheidung auf“ (§ 95 Abs. 2 BVerfGG) unter gleichzeitiger Beseitigung der vorher bestehenden Rechtskraft. Im Umfang der Aufhebung entfällt der Schuldspruch; ein weiteres Verfahren nach Art der Wiederaufnahme findet nicht statt; einem erneuten Strafverfahren steht Art. 103 Abs. 3 GG – ne bis in idem – entgegen.

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c) Auf eine Verletzung der EMRK kann die Verfassungsbeschwerde nach § 90 BVerfGG nicht gestützt229 werden: Die EMRK ist erst durch das innerstaatliche Zustimmungsgesetz vom 4.11.1950 (BGBl. 1952 II 685) innerstaatliches einfaches Gesetzesrecht geworden, welches der Verfassung nachgeht.230 Jedoch müssen Konventionsverletzungen wegen der innerstaatlichen Geltung der EMRK schon im Instanzenzug korrigiert231 werden. Ist dies nicht geschehen und die auf dem Konventionsverstoß beruhende Entscheidung in Rechtskraft erwachsen, so ist die Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 6232 statthaft

225

KK/Schmidt 15; HK/Temming § 359, 1 und § 362, 1; KMR/Eschelbach § 359, 3 und § 362, 4; Peters Fehlerquellen 3 45; Pfeiffer FS Graßhof 271, 272. Ebenso hinsichtlich der Gründe für die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten Meyer-Goßner § 359, 1, AK/Loos § 359, 2, Pfeiffer § 359, 1 und SK/Frister/Deiters § 362, 6 für die Gründe einer Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten. A.A. LG Ravensburg NStZ-RR 2001 115, welches § 359 Nr.6 wegen eines Konventionsverstoßes in einem Fall anwenden will, in welchem dem Verfahren wegen zunächst nicht erkannten fristgerechten Einspruchs gegen einen Strafbefehl hätte Fortgang gegeben und so der Konventionsverstoß berücksichtigt werden –

736

226

227

228 229 230 231 232

s. u. Rn. 149 – müssen; gegen LG Ravensburg aaO. Meyer-Goßner § 359, 52. BVerfGE 2 403; grundsätzlich gegen die Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten Maier aaO. OLG Bamberg NJW 1955 1121; LG Hannover NJW 1970 289; KMR/Eschelbach § 359, 3; Schorn MDR 1965 869; Wasserburg Handb. 271. KG NStZ 1981 273 mit Anm. Rieß. BVerfGE 10 271, 274. Meyer-Goßner Vor Art. 1 MRK, 3. KK/Schmidt § 359, 39; Meyer-Goßner § 359, 52; Marxen/Tiemann 273. Eingefügt durch das Gesetz zur Reform des strafrechtlichen Wiederaufnahmerechts v. 9.7.1998 (BGBl. I S. 1802).

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(Näheres dazu s. § 359, 189 ff.), nicht aber bei Verstößen gegen sonstiges EU-Gemeinschaftsrecht außerhalb der EMRK233. c) Wiedereinsetzung. Ferner kann die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen 150 die Versäumung einer Frist oder einer Hauptverhandlung die wegen solcher Versäumnisse eingetretene Rechtskraft eines Urteils durchbrechen (s. LR/Graalmann-Scheerer Vor § 42, 35 m.w.N.234) und auch die nachträgliche Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB und § 460, die allerdings die Rechtskraft der jeweiligen Schuld- und Einzelstrafaussprüche unberührt lässt. 2. Verhältnis der Wiederaufnahme zu den übrigen Rechtsbehelfen a) Gesamtstrafenbildung. § 363 steht einer Wiederaufnahme wegen einer urteils- 151 mäßigen Gesamtstrafenbildung entgegen (wird die Gesamtstrafe durch Beschluss angeordnet, s. o. Rn. 69). Eine Kollision rechtskraftdurchbrechender Gesamtstrafenbildung mit der Wiederaufnahme des Verfahrens scheidet damit aus.235 b) Wiedereinsetzung. Rechtskraftdurchbrechende Entscheidungen im Wiedereinset- 152 zungsverfahren einerseits und im Wiederaufnahmeverfahren andererseits schließen sich gegenseitig aus: Wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt, so entfällt mit der Rechtskraft dieser Entscheidung die Rechtskraft des zugleich im Wiederaufnahmeverfahren angefochtenen Urteils und damit eine der Zulässigkeitsvoraussetzungen des Wiederaufnahmeverfahrens (Näheres o. Rn. 107 ff.), das deshalb nach § 206a einzustellen ist (§ 368, 5). Ist aber umgekehrt im Wiederaufnahmeverfahren der nach § 370 Abs. 2 die Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung durchbrechende Beschluss ergangen, so ist das Verfahren in den Zustand vor Erlass des Urteils zurückversetzt (§ 370, 35, bei Strafbefehlen s. § 373a, 13), womit dem Wiedereinsetzungsverfahren sein Gegenstand entzogen wird, welches deshalb unzulässig wird. c) Verfassungsrecht. Entsprechendes gilt für das Verhältnis der Wiederaufnahme zu 153 der rechtskraftdurchbrechenden Entscheidung nach § 95 Abs. 2 BVerfGG: Auch hier ist die Rechtskraft der je angefochtenen Entscheidung Zulässigkeitsvoraussetzung sowohl für das Wiederaufnahmeverfahren wie auch für die Verfassungsbeschwerde. Auch für das Wiederaufnahmeverfahren nach § 79 BVerfGG in Konkurrenz zum gleichzeitig beantragten Wiederaufnahmeverfahren nach § 359 gilt nichts anderes: Beide Wiederaufnahmeverfahren setzen die Rechtskraft der je angefochtenen Entscheidung voraus, die mit einer die Wiederaufnahme anordnenden Entscheidung in einem der beiden Verfahren durchbrochen wird mit der Folge, dass im jeweils anderen Verfahren eine Zulässigkeitsvoraussetzung entfällt. Entsprechendes gilt für die Wiederaufnahme aus Wiedergutmachungsgründen (u. Rn. 180 ff.).

233 234

OLG Karlsruhe Die Justiz 2005 21. Dies soll nach ständiger Rspr. des BGH – BGHSt 23 102, 103; BGH GA 1980 390 – aber nicht hinsichtlich der gem. § 349 Abs. 2 eintretenden Rechtskraft gelten; hier

235

soll Wiedereinsetzung unzulässig sein; dagegen mit Recht Hanack JZ 1971 92 m.w.N.; s. dazu auch LR/Hanack25 § 349, 29. Gössel NStZ 1983 391, 394.

Karl Heinz Gössel

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II. Die Wiederaufnahme nach § 79 Abs. 1 BVerfGG 154

§ 79 BVerfGG lässt unter bestimmten Voraussetzungen die Wiederaufnahme nach den Vorschriften der Strafprozessordnung zu. Die Bestimmung lautet: § 79 BVerfGG (1) Gegen ein rechtskräftiges Strafurteil, das auf einer mit dem Grundgesetz für unvereinbar oder nach § 78 für nichtig erklärten Norm oder auf der Auslegung einer Norm beruht, die vom Bundesverfassungsgericht für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt worden ist, ist die Wiederaufnahme des Verfahrens nach den Vorschriften der Strafprozeßordnung zulässig. (2) 1Im Übrigen bleiben vorbehaltlich der Vorschrift des § 95 Abs. 2 oder einer besonderen gesetzlichen Regelung die nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen, die auf einer gemäß § 78 für nichtig erklärten Norm beruhen, unberührt. 2Die Vollstreckung aus einer solchen Entscheidung ist unzulässig. 3Soweit die Zwangsvollstreckung nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnung durchzuführen ist, gilt die Vorschrift des § 767 der Zivilprozeßordnung entsprechend. 4Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung sind ausgeschlossen.

1. Die Voraussetzungen

155

a) Die strafgerichtliche Entscheidung und ihre verfassungswidrige Grundlage. Die Rechtskraft eines Strafurteils wird nicht dadurch berührt, dass es auf einem nichtigen Gesetz beruht.236 Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts schließt das auch seine Vollstreckbarkeit nicht aus; § 79 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG gilt insoweit nicht237. Der Gegenmeinung238 liegt zwar die zutreffende Erwägung zugrunde, dass es der Staatsanwaltschaft nicht erlaubt sein könne, Urteile zu vollstrecken, deren Grundlage ein nichtiges Gesetz ist. Daraus folgt jedoch nicht die Anwendbarkeit des § 79 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG, sondern die Pflicht der Staatsanwaltschaft, schon bei ernsthaften Zweifeln darüber, ob das zu vollstreckende Urteil auf einer für nichtig erklärten Vorschrift beruht, die Wiederaufnahme nach § 79 Abs. 1 BVerfGG zu beantragen,239 und zwar auch dann, wenn die Verurteilung auf eine inhaltsgleiche Norm gestützt werden kann (s. dazu u. Rn. 169). Denn § 79 Abs. 1 BVerfGG geht über § 79 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG hinaus und ist die Sondervorschrift für Strafurteile. Der Gesetzgeber hat für solche Urteile ein bloßes Vollstreckungsverbot nicht für ausreichend gehalten, sondern war der Ansicht, dass es das elementare Rechtsgefühl gebiete, dem aufgrund einer nichtigen Strafvorschrift Verur-

236 237

Creifelds JR 1962 361, 362 Fn. 3; Hans BB 1962 780; Maurer JZ 1963 666, 670. BVerfGE 15 308; 15 312; 16 250; ebenso OLG Bremen NJW 1962 2170; LG Mannheim NJW 1960 929; LG Wiesbaden NJW 1963 2332; AG Zweibrücken NJW 1962 1975; KK/Schmidt 19, AK/Loos 28; HK/Temming 6; KMR/Eschelbach 79; Kaiser NJW 1962 1703, 1705; Kneser AöR 89 (1964) 129, 163 ff.; Reiff NJW 1960 1559; Röhl NJW 1960 179, 180; Wasserburg Handb. 258 f. A.A. Marxen/Tiemann 512 f. mw.N., die indessen übersehen, dass die Kompetenz zur Beurteilung der Verfassungswidrigkeit einer Entscheidung nicht der Staatsanwaltschaft zugewiesen ist.

738

238

239

OLG Celle NdsRpfl. 1963 88; OLG Hamm NJW 1962 2073; OLG Köln VRS 24 (1963) 382; OLG Oldenburg NJW 1963 457; OLG Schleswig SchlHA 1963 61; LG Aachen NJW 1962 1971; NJW 1963 169 mit abl. Anm. Zeis NJW 1963 550; LG Frankfurt NJW 1963 601; AG Hannover BB 1962 1061; Asam 28 ff.; Bajohr 50 f.; Marxen/ Tiemann 512 f.; Bahlmann MDR 1963 543; Creifelds JR 1963 362; Hoegen Justiz 1960 29; Maurer JZ 1963 666, 669; SchmidtLeichner NJW 1962 1369, 1370; v. Stackelberg NJW 1963 700, 701; Uibel NJW 1963 868. So mit Recht Maurer JZ 1963 668 ff.

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teilten die Möglichkeit einzuräumen, das Verfahren noch einmal aufzurollen240. Daher bestimmt § 79 Abs. 1 BVerfGG, dass über die Fragen der Rechtswirksamkeit und Vollstreckbarkeit des Urteils nur im Wiederaufnahmeverfahren entschieden werden darf. Die Staatsanwaltschaft darf von der Vollstreckung nicht aufgrund eigener Entschließung absehen. Die Regelung des § 79 Abs. 1 BVerfGG bedeutet zugleich, dass der Urteilsmangel durch eine bloße Berichtigung des Urteils nicht beseitigt werden241 kann. aa) Verhältnis zu § 359 Nr. 5. § 79 Abs. 1 BVerfGG ist nicht so zu verstehen, als sei 156 die Nichtigkeitserklärung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht eine neue Tatsache im Sinne des § 359 Nr. 5. Vielmehr handelt es sich um einen neuen und selbständigen Wiederaufnahmegrund, der zu den in dieser Vorschrift aufgeführten Gründen hinzutritt.242 bb) Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Die Wiederaufnahme 157 des Verfahrens ist nach § 79 Abs. 1 BVerfGG unabhängig davon möglich, ob die Grundgesetzwidrigkeit einer Norm, auf der das Strafurteil beruht, durch eine Senats- oder eine Kammerentscheidung (§ 93c BVerfGG) des BVerfG festgestellt wurde; § 93c Abs. 1 Satz 2 BVerfGG stellt insoweit Kammerentscheidungen Senatsentscheidungen gleich243. b) Die verfassungswidrigen Grundlagen im Einzelnen aa) § 79 Abs. 1 BVerfGG gilt in allen Fällen, in denen das Bundesverfassungsgericht 158 nach § 78 BVerfGG eine Norm (Gesetz, Rechtsverordnung oder Satzung) für nichtig erklärt hat, gleichgültig, ob das im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG oder der konkreten Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG geschehen244 ist. Die Vorschrift betrifft ferner den Fall, dass das Bundesverfassungsgericht im Normenkontrollverfahren oder auf eine Verfassungsbeschwerde die Strafnorm zwar nicht für nichtig, wohl aber mit dem Grundgesetz für unvereinbar erklärt hat. Sie gilt schließlich auch, wenn die Verurteilung darauf beruht, dass das Strafgericht eine Norm in einer Weise ausgelegt hat, die vom BVerfG für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt245 worden ist.

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Vgl. BVerfGE 11 265; zutr. weist Göhler § 85, 15 darauf hin, dass anders „die Verfolgung unter einem anderen, subsidiär geltenden Gesichtspunkt nicht möglich wäre“. OLG Bamberg NJW 1962 2168; OLG Bremen NJW 1962 2169; OLG Nürnberg NJW 1962 2264; AG Essen NJW 1962 1976; Maurer JZ 1963 666; v. Stackelberg NJW 1963 700; a.A. Brauns DRiZ 1963 262; Wasserburg Handb. 259 für den Fall der Auswechslung einer nichtigen durch eine gültige Norm. BGHSt 18 343; OLG Bamberg NJW 1962 2168; OLG Köln VRS 24 380; OLG Schleswig SchlHA 1963 61; Schmidt 16 und 21; AK/Loos 31; Bahlmann MDR 1963 541, 542; Bertram MDR 1962 535; Kaiser NJW 1962 1703, 1704; Preiser NJW 1962 844; Wasserburg Handb. 253.

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Die auf § 93c Abs. 1 Satz 3 BVerfGG gestützte Gegenmeinung von Bajohr (S. 32 f.) dürfte übersehen, dass eine Kammer zum Erlass von Entscheidungen mit der Bindungswirkung des § 31 Abs. 2 BVerfGG nicht zuständig ist. Nur wenn eine Kammer dennoch eine solche Entscheidung treffen sollte, womit nicht zu rechnen sein dürfte, würde eine Wiederaufnahme nicht auf § 79 Abs. 1 BVerfGG gestützt werden können. AK/Loos 30; Asam 105; SK/Frister/Deiters 78; Marxen/Tiemann 517; Kaiser NJW 1962 1703, 1704. OLG Frankfurt NJW 1996 3353, 3354; OLG Koblenz NJW 1996 3351, 3353; LG Dortmund StV 1981 173; eingehend dazu ferner Wasserburg Handb. 261.

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§ 95 Abs. 3 Satz 3 BVerfGG erklärt § 79 Abs. 1 BVerfGG für entsprechend anwendbar, wenn das Bundesverfassungsgericht ein Gesetz auf eine Verfassungsbeschwerde für nichtig erklärt oder wenn es einer Verfassungsbeschwerde stattgegeben hat, weil die Entscheidung auf einem verfassungswidrigen Gesetz beruht. Unter Gesetz i.S. des § 95 Abs. 3 BVerfGG ist jedes Gesetz im materiellen Sinne zu verstehen, „zu deren Überprüfung das BVerfG im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit befugt ist“: förmliche Bundes- und Landesgesetze und die von Bund oder von den Ländern erlassenen Rechtsverordnungen und Satzungen246. § 79 Abs. 1 BVerfGG gilt ferner entsprechend, wenn das Verfassungsgericht eines Landes eine Norm für nichtig oder mit der Landesverfassung für unvereinbar erklärt247 hat. Entsprechende Anwendung findet die Vorschrift auch in ihrer dritten Alternative über 160 den Wortlaut des § 95 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 79 Abs. 1 BVerfGG hinaus auch auf die Fälle einer nicht verfassungskonformen Auslegung einer Norm,248 ferner dann, wenn das Bundesverfassungsgericht auf eine Verfassungsbeschwerde die Zweitbestrafung wegen Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 3 GG für unzulässig249 erklärt, nicht aber dann, wenn ein Verwaltungsakt, der die Strafbarkeit begründet hat, auf eine Anfechtungsklage im Verwaltungsrechtsweg als rechtswidrig aufgehoben worden ist250 und auch nicht in den von § 359 Nr. 6 erfassten Fällen, in denen der EGMR ein Strafurteil für mit der EMRK unvereinbar erklärt hat251. § 359 Nr. 6 erfasst indessen weder die vom EuGH oder sonst von anderen Europäischen Organen festgestellten Verletzungen der EMRK noch sonstige Verstöße gegen das bisherige Gemeinschafts- und das (seit dem am 1.12.2009 in Kraft getretenen Vertrag von Lissabon) nunmehrige Unionsrecht (vgl. Art. 2 des Vertrages von Lissabon); Gesetzgebungsvorschläge, auch insoweit einen Wiederaufhebungsgrund zu schaffen, konnten sich nicht durchsetzen. Soweit der Gesetzgeber Feststellungen der Konventionswidrigkeit durch den EuGH nicht als Wiederaufnahmegrund ausgestaltet hat, wird ihm deshalb zugestimmt werden können, weil EGMR und EuGH zu durchaus gegensätzlichen Feststellungen über das Vorliegen einer Konventionswidrigkeit kommen252. Es erscheint indessen fraglich, ob sich die Bundesrepublik Deutschland insoweit unionswidrig verhält, als sie die Wiederaufnahme bei Verurteilungen aus sonst unions-

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So Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein in der älteren Bearbeitung von Ulsamer § 95 BVerfGG, 33; Umbach/Clemens/Dollinger/ Stark § 95 BVerfGG, 79; für Rechtsverordnungen BVerfGE 3 171; 3 299; 6 277; 28 133; OLG Bremen NJW 1962 2169; OLG Celle NdsRpfl. 1963 68; OLG Schleswig SchlHA 1963 61; Marxen/Tiemann 518; Geiger § 95 BVerfGG, 8; Asam 108; Maurer JZ 1963 666, 667; a.A. LG Hannover BB 1962 1102. Eb. Schmidt Nachtr. I 5; SK/Frister/Deiters 79; Bajohr 32; Peters Fehlerquellen 3 68; Bertram MDR 1962 535. Vgl. ferner AG Dinkelsbühl NJW 1952 1190 mit zust. Anm. Kleinknecht. BGH NStZ 1997 140 und 142 mit zust. Anm. Dehn; Marxen/Tiemann 519; a.A. OLG Stuttgart NJW 1997 206.

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LG Bochum MDR 1970 259; LG Darmstadt NJW 1968 1642 mit zust. Anm. Hofmann; Wagner JuS 1970 381; Wasserburg Handb. 262; vgl. auch § 359, 140 ff.; a.A. LG Hannover NJW 1970 288 mit abl. Anm. Böckenförde NJW 1970 870. BGHSt 23 94. BVerfG EuGRZ 1985 654 = NJW 1986 1425; OLG Stuttgart MDR 1985 605; Meyer-Goßner 8; AK/Loos 33; Pfeiffer 4; Vogler 719 ff.; vgl. auch Schumann NJW 1964 753. Vgl. z.B. den von Jokisch Gemeinschaftsrecht und Strafverfahren. Die Überlagerung des deutschen Strafprozessrechts durch das europäische Gemeinschaftsrecht (2000), 139 mitgeteilten Fall konventionswidriger Aussageverweigerungsrechte (oder deren Verweigerung).

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widrigen Strafurteilen ausschließt.253 Deshalb wird vorgeschlagen, § 79 Abs. 1 BVerfGG durch verfassungskonforme Auslegung auch auf die Verletzung von Unionsrecht anzuwenden254. Diesem Vorschlag ist allerdings nicht zu folgen:255 Er würde dazu führen, unionswidrige deutsche strafrichterliche Entscheidungen zugleich auch für verfassungswidrig zu halten und also Unionsrecht zum Bestandteil des Grundgesetzes zu machen; einer insoweit analogen Anwendung des § 79 Abs. 1 GG steht schon der eindeutige, eine analoge Anwendung256 ausschließende Wortlaut dieser Vorschrift entgegen, ebenso der eindeutige gesetzgeberische Wille, die Wiederaufnahme insoweit nicht zuzulassen257. Folglich bleibt es dabei: Feststellungen der Konventionswidrigkeit durch den EuGH oder sonst andere Organe als den EGMR können ebenso wenig mit der Wiederaufnahme angegriffen wie sonstige auf unionswidrigen Strafgesetzen beruhende Verurteilungen. bb) § 79 Abs. 1 BVerfGG lässt eine Durchbrechung der Rechtskraft zu und ist daher 161 eng auszulegen258. Deshalb wurde weithin angenommen, diese Vorschrift gelte nur für Strafurteile, die auf einer für nichtig oder mit dem Grundgesetz für unvereinbar erklärten materiellrechtlichen Norm oder auf deren für verfassungswidrig erklärten Auslegung beruhen, grundsätzlich aber nicht, wenn es sich um eine nichtige Norm des Gerichtsverfassungs- oder Verfahrensrechts handele.259 Indessen: Wird auch der Erfolg eines nach § 79 BVerfGG beantragten Wiederaufnahmeverfahrens regelmäßig von der Verfassungswidrigkeit materiell-rechtlicher Normen oder deren verfassungswidriger Auslegung abhängen, so hat doch der Bundesgerichtshof mit Recht darauf hingewiesen, dass § 79 Abs. 1 BVerfGG „keine Anhaltspunkte dafür bietet, dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich dieser Vorschrift auf materiell-rechtliche Normen beschränken wollte“260. Deshalb bietet schon der Wortlaut des § 79 Abs. 1 BVerfGG ein „deutliches Indiz dafür, dass … allein die verfahrensrechtliche Natur einer Norm nicht ausreicht, die Anwendbarkeit des § 79 Abs. 1 BVerfGG als Wiederaufnahmegrund abzulehnen“.261 Es kann deshalb nicht allein darauf ankommen, ob verfahrensrechtliche Normen unmittelbare Auswirkungen „auf die materielle Rechtsgrundlage des Urteils“,262 wie etwa bei Verfah-

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Bejahend Satzger Die Europäisierung des Strafrechts – eine Untersuchung zum Einfluß des europäischen Gemeinschaftsrechts auf das deutsche Strafrecht (2001), 675. Satzger 680 f., 684 Fn. 253; im Erg. ebenso Jokisch 229 Fn. 252. Dagegen auch Bajohr 107 ff., vgl. auch S. 120. Jokisch (Fn. 252), 229; auch gegen ihn Bajohr wie Fn. 255. Vgl. BTDrucks. 13 3594 und 13 10333 S. 4; a.A. Jokisch, 218 ff. Fn. 252. BVerfGE 11 265; BGHSt 23 94; OLG Schleswig SchlHA 1961 306; LG Berlin NJW 2001 2271; LG Hannover NJW 1970 288 mit Anm. Böckenförde NJW 1970 870; Preiser NJW 1962 847; Reiff NJW 1960 1559; Röhl NJW 1960 180. BVerfGE 11 265 = NJW 1960 1563; BVerfGE 12 340; LG Hannover NJW 1970 288; Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge § 79

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BVerfGG, 36: nur § 79 Abs. 2 BVerfGG erfasst verfahrensrechtliche Normen; Umbach/Clemens/Dollinger/Graßhof § 79 BVerfGG 13; Eb. Schmidt Nachtr. 5; KK/Schmidt 24; AK/Loos 29; Bahlmann MDR 1963 542 Fn. 12; Creifelds JR 1962 361, 362; Kern JZ 1960 246; Röhl NJW 1960 180; a.A. LG Heidelberg NJW 1960 929, Asam 115; SK/Frister/Deiters 80 f.; Ad. Arndt NJW 1961 15; Bertram MDR 1962 535; Hoegen Justiz 1960 28; Hoppner NJW 1960 514; Kneser AöR 89 (1964) 148 ff.; Reiff NJW 1960 1559; Wagner JuS 1970 381; Wasserburg Handb. 256, insbes. hinsichtlich der Entscheidungen der Friedensgerichte in Baden-Württemberg; vgl. auch Knoll JZ 1956 358. BGHSt 42 314, 319. BGHSt 42 314, 320. So noch Voraufl., offen gelassen von BGHSt 42 314, 319.

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renshindernissen wie z.B. Verjährung263, haben. Dem Wortlaut des § 79 Abs. 1 BVerfGG zufolge ist allein entscheidend, ob das rechtskräftige Strafurteil auf einer Norm, unabhängig von deren materiell-rechtlicher oder verfahrensrechtlicher Natur,264 oder deren Auslegung beruht, die vom BVerfG für verfassungswidrig erklärt wurde oder nicht, etwa in den Fällen, in denen das Strafurteil auf einer (später für verfassungswidrig erklärten) Auslegung einer Verfahrensnorm (etwa des § 136a zur Berücksichtigung einer Polygraphen-Untersuchung) beruht, die ein Verwertungsverbot bejaht und so die Erhebung eines beantragten Entlastungsbeweises verhindert – oder aber umgekehrt ein solches Verbot verneint und deshalb das einzige, den Schuldnachweis ermöglichende Beweismittel zulässt.

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c) Anfechtungsgegenstand. Unabhängig vom Zeitpunkt der verfassungsgerichtlichen Entscheidung265 ist nach § 79 Abs. 1 BVerfGG Gegenstand der Wiederaufnahme „jede Pönalisierung nach strafrechtlichen Regeln“266 „jedes hoheitliche Erkenntnis …, das nach strafprozessualen Regeln zustande gekommen ist“, also „über die förmlichen Strafurteile hinaus auch alle anderen Straferkenntnisse wie … Strafbefehle und Bußgeldbescheide“267 oder Disziplinarentscheidungen268, nicht aber berufsgerichtliche Verurteilungen, auf die § 79 BVerfGG analog anzuwenden „verfassungsrechtlich nicht geboten“ ist269; hat jedoch das Bundesverfassungsgericht die vorübergehende Weitergeltung der Norm angeordnet, „so kann die Wiederaufnahme des Verfahrens nicht begehrt werden, wenn die Straftat in dem Zeitraum der Weitergeltung begangen worden ist“270. Im Strafverfahren können nur materiell rechtskräftige Strafurteile und Beschlüsse (o. Rn. 38 ff.) Gegenstand der Anfechtung sein, und zwar Urteile im Offizial- oder Privatklageverfahren und auch Urteile im Sicherungsverfahren nach den §§ 413 ff.271, jedoch nicht Entscheidungen im selbständigen Verfahren nach § 440272. Die Vorschrift des § 373a, dass Strafbefehle den Urteilen gleichstehen, gilt auch im Wiederaufnahmeverfahren nach § 79 Abs. 1 BVerfGG.273 Auch gegen Beschlüsse findet Wiederaufnahme nur statt, soweit sie

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Vgl. dazu BGH NStZ 1997 140, 141; ferner BayObLG NJW 1996 669, 671; zur fragwürdigen Herleitung eines Verfahrenshindernisses aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hinsichtlich der gegen die Bundesrepublik gerichteten Spionagetätigkeit von Bürgern der ehemaligen DDR insbesondere vom Boden der DDR aus s. BVerfGE 92 277, 335 ff., zu Recht dagegen die dissentierenden Richter S. 341 ff. und Volk Zur Spionageentscheidung des BVerfG NStZ 1995 367. SK/Frister/Deiters 80 f.; im Erg. so auch Marxen/Tiemann 522 f.; AnwK-StPO/ Rotsch 7; Meyer-Mews NJW 2004 716, 719. OLG Koblenz NStZ-RR 1998 44, 45; LG Trier NStZ-RR 1997 241; zutr. KMR/ Eschelbach 82 gegen OLG München NStE § 79 BVerfGG Nr. 1; Bajohr 60 f.; Angerer/ Stumpf NJW 1996 2216 gegen Graßhoff NJW 1995 3085. Umbach/Clemens/Dollinger/Graßhof § 79 BVerfGG, 9.

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Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein in der älteren Bearbeitung von Ulsamer § 79 BVerfGG, 10, ähnlich Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge § 79 BVerfGG, 25; KK/Schmidt 20; KMR/Eschelbach 82; Göhler § 85, 15 m.w.N.; Marxen/Tiemann 516; Bajohr 29; a.A. KG Wirtschaft und Wettbewerb, Entscheidungssammlung zum Kartellrecht/OLG 4701. Bajohr 35 m.w.N. Umbach/Clemens/Dollinger/Graßhof § 79 BVerfGG, 9. LG Itzehoe SchlHA 2000 256. Asam 55 f.; Bajohr 29. OLG Schleswig SchlHA 1961 306; Asam 56. AG Hannover BB 1962 1061; AG Preetz NJW 1967 68; AG Stuttgart NJW 1963 458; KK/Schmidt 20; AK/Loos 31; Asam 64 ff.; Bahlmann MDR 1963 543; Bajohr 30; Creifelds JR 1962 361, 364; Kneser AöR 89 (1964) 170.

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eine Sachentscheidung enthalten und keine andere weitergehende Fortführung des Verfahrens (o. Rn. 51) vorgesehen ist274. § 79 Abs. 1 BVerfGG gilt im Bußgeldverfahren nicht nur für alle gerichtlichen Urteile, 163 sondern auch für die Bußgeldbescheide275 der Verwaltungsbehörden, ferner für Entscheidungen in dem Verfahren nach § 2 Abs. 5, § 15 RHG276. d) Das Beruhen der angefochtenen Entscheidung auf der verfassungswidrigen Grund- 164 lage. Die Wiederaufnahme nach § 79 Abs. 1 BVerfGG ist nur zulässig, wenn das Urteil auf der nichtigen Vorschrift beruht. Das ist der Fall, wenn der Verurteilte aufgrund dieser Vorschrift bestraft oder unter Straffreierklärung oder Absehen von Strafe schuldig gesprochen worden ist.277 Das Urteil beruht auch dann auf der für nichtig oder mit dem Grundgesetz für unvereinbar erklärten Vorschrift, wenn die Verurteilung aufgrund einer anderen, gültigen Norm gerechtfertigt ist.278 War der Angeklagte freigesprochen worden, so kann er nach § 79 Abs. 1 BVerfGG ebenso wenig wie im gewöhnlichen Wiederaufnahmeverfahren (o. Rn. 125) die Wiederaufnahme zu dem Zweck beantragen, die Urteilsgründe dahin zu berichtigen279, dass er unschuldig sei. 2. Das Verfahren a) Anwendbare Vorschriften der StPO. § 79 Abs. 1 BVerfGG lässt die Wiederauf- 165 nahme nach den Vorschriften der Strafprozessordnung zu. Das bezieht sich jedoch, da die Bestimmung einen selbständigen Wiederaufnahmegrund enthält (o. Rn. 156), nicht auf diejenigen Vorschriften der §§ 359 ff., in denen die sachlichen Voraussetzungen der Wiederaufnahme280 bestimmt sind: §§ 359, 362, 364 sind folglich nicht anwendbar. Auch die Anwendung des § 363 erscheint grundsätzlich ausgeschlossen: Wenn eine derart schwerwiegende fehlerhafte Rechtsanwendung, wie sie bei Verstößen gegen das Grundgesetz vorliegt, zur Wiederaufnahme gegen auf solchen Verstößen beruhenden strafrichterlichen Entscheidungen berechtigt, dann „gebietet es der Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit, nichtige oder für verfassungswidrig erklärte Normen auch dort, wo sie sich nur auf den Strafausspruch ausgewirkt haben, im Wege der Wiederaufnahme aus dem Strafurteil zu beseitigen“281, allerdings nur dann, wenn „die Urteilsgründe auch der

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Bajohr 29; A.A. OLG Zweibrücken MDR 1996 955, 956; LG Heidelberg NJW 1960 929; LR/Meyer23 39. KK/Schmidt 20; KMR/Eschelbach 82; Göhler 15, KK-OWiG/Wache 21, Rotberg 51, alle zu § 85 OWiG; Maunz/SchmidtBleibtreu/Klein/Bethge § 79 BVerfGG, 25; Marxen/Tiemann 516; Hans BB 1962 1403; Preiser NJW 1962 847; a.A. BayObLGSt 1962 208 = NJW 1962 2166 mit abl. Anm. Kohlhaas NJW 1963 454; Asam 72 ff.; Kneser AöR 89 (1964) 170. BVerfGE 12 340; OLG Schleswig SchlHA 1961 273; Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein in der älteren Bearbeitung von Ulsamer § 79 BVerfGG, 13; Asam 83 ff.; Kayser NJW 1961 348; vgl. auch Preiser NJW 1962 844. Asam 55.

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OLG Schleswig SchlHA 1963 61; vgl. u. Rn. 171. Asam 41; Bertram MDR 1962 535, 537; Creifelds JR 1962 361, 362. OLG Bamberg NJW 1962 2168; OLG Celle NdsRpfl. 1963 88; OLG München OLGSt § 363 S. 3; KK/Schmidt 21; AK/Loos 31; Pfeiffer 4; Creifelds JR 1962 361, 362; Wasserburg Handb. 253. BGHSt 42 324, 329 mit zust. Anm. Dehn NStZ 1997 142, 143; OLG München OLGSt § 363 S. 2; Eb. Schmidt Nachtr. II 5; KK/Schmidt 21; KMR/Eschelbach 81; AK/ Loos 31; Asam 44; Bajohr 39 ff., 45 Bertram MDR 1962 535; Creifelds JR 1962 361, 362; Kneser AöR 89 (1964) 129, 160; Maurer JZ 1963 666, 668 Fn. 28; Wasserburg Handb. 253; a.A. AG Zweibrücken NJW

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Sache nach den besonderen verfassungsrechtlichen Strafmilderungsgrund entweder überhaupt nicht berücksichtigen oder aber seine generelle Tragweite verkannt haben“ – sonstige bloße individuelle Rechtsanwendungsfehler im Einzelfall reichen nicht282 aus. Auch bei der Anwendung der strafprozessualen Vorschriften, die das Verfahren bei 166 der Wiederaufnahme regeln, ist zu berücksichtigen, dass die Wiederaufnahme nach § 79 Abs. 1 BVerfGG nicht wie die nach den §§ 359 Nrn. 1 bis 5; 362 dem Zweck dient, die Schuldfeststellungen des Urteils zu erschüttern, sondern dazu, wie ebenso im Fall des § 359 Nr. 6, dass ein auf fehlerhafter Rechtsanwendung beruhendes Urteil aufgehoben werden soll: wie § 359 Nr. 6 die Aufhebung eines auf einem Verstoß gegen die EMRK beruhenden Urteils ermöglicht, so dient die Wiederaufnahme nach § 79 Abs. 1 BVerfGG dem Zweck, ein auf grundgesetzwidriger Rechtsanwendung beruhendes Urteil aufzuheben. Diese unterschiedliche Zielrichtung lässt die Anwendung der verfahrensrechtlichen Vorschriften der §§ 359 ff. nur mit bestimmten Abweichungen283 zu. Bei ihrer Auslegung und Anwendung ist insbesondere dem Grundgedanken des § 79 Abs. 1 BVerfGG Rechnung zu tragen, dass der rechtskräftig Verurteilte so gestellt werden soll, als sei die Nichtigkeit der Norm schon vor der Rechtskraft festgestellt worden, so dass das angefochtene Urteil nicht ergangen oder auf ein Rechtsmittel aufgehoben worden wäre284.

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b) Antragsberechtigte. Wie im gewöhnlichen Wiederaufnahmeverfahren (§ 365, 3 ff.) können den Antrag in erster Hinsicht der Verurteilte selbst und diejenigen Personen stellen, die berechtigt sind, zu seinen Gunsten Rechtsmittel einzulegen.285 Ist der Verurteilte verstorben, so gilt § 361 Abs. 2286: wie sonst auch (§ 361 Abs. 1), steht der Wiederaufnahme nicht entgegen, dass der Verurteilte nicht mehr lebt287. Die Staatsanwaltschaft kann indessen den Antrag auf Wiederaufnahme des Verfah168 rens nach § 79 Abs. 1 deshalb nicht zuungunsten eines Freigesprochenen288 stellen, weil diese Wiederaufnahme entgegen der hier in der Voraufl. vertretenen Auffassung nicht auf § 79 Abs. 1 BVerfGG gestützt werden kann. Dies ergibt sich schon daraus, dass „die restriktive Grundtendenz des allgemeinen Wiederaufnahmerechts gegenüber der Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten“ auch der Wiederaufnahme nach § 79 Abs. 1 BVerfGG entgegensteht.289 Vor allem aber dürfte Art. 103 Abs. 2 GG zur Durchbrechung der Rechtskraft eines freisprechenden Urteils eine § 362 entsprechende ausdrückliche gesetzliche Grundlage verlangen, wie sie in § 79 Abs. 1 BVerfGG nicht gefunden290 werden kann. Antragsberechtigt ist auch, ohne dass es einer Zustimmung des Verurteilten bedarf 291, 169 die Staatsanwaltschaft292. Der Staatsanwaltschaft muss ein uneingeschränktes Antrags-

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1962 1975; LG Berlin NJW 2001 2271, 2272; Göhler § 85, 10; Röhl NJW 1960 179, 180. BGHSt 42 324, 331. Maurer JZ 1963 666, 669; im Erg. so auch BGHSt 42 324, 329; a.A. Bertram MDR 1962 535, der das Verfahren der Strafprozessordnung uneingeschränkt übernehmen will. Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein in der älteren Bearbeitung von Ulsamer § 79 BVerfGG, 12. KK/Schmidt 22; Göhler § 85 OWiG, 15; Asam 95.

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Asam 96; Hans BB 1962 781. OLG Hamm DAR 1963 278; Asam 97; Bahlmann MDR 1963 541, 542. Umbach/Clemens/Dollinger/Graßhof § 79 BVerfGG, 10. Marxen/Tiemann 514. Zutr. KK/v. Stackelberg1 § 359, 35; Bajohr 28; im Erg. so auch Dingeldey NStZ 1985 33. OLG Schleswig SchlHA 1963 62; LG Aachen NJW 1962 1973; AG Stuttgart NJW 1963 459. KK/Schmidt 22; Grüner/Wasserburg NStZ 1999 286, 290.

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recht schon deshalb zustehen, weil sie die zuständige Vollstreckungsbehörde ist, aber nicht verpflichtet sein kann, Urteile zu vollstrecken, die auf nichtigen Gesetzen beruhen293. Auch wenn der Antrag nur bezweckt, das Urteil dadurch vollstreckbar zu machen, dass in dem Verfahren nach § 79 Abs. 1 BVerfGG die angewendete nichtige Norm durch eine gültige ausgewechselt wird, ist die Staatsanwaltschaft daher zur Antragstellung befugt294 (s. u. Rn. 172). Ist das Urteil bereits vollstreckt, so kann die Staatsanwaltschaft an der Wiederaufnahme aus anderen Gründen (Haftentschädigung) interessiert sein.295 c) Form und Inhalt des Wiederaufnahmeantrags aa) Der Antragsteller muss entsprechend § 366 Abs. 1 den gesetzlichen Grund der 170 Wiederaufnahme angeben. Er muss die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bezeichnen, mit der die Norm für nichtig oder für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt worden ist, und schlüssig darlegen, dass und weshalb das angefochtene Urteil auf der Entscheidung beruht296. Die in § 366 Abs. 1 weiter geforderte Angabe der Beweismittel hat bei der Wiederaufnahme nach § 79 Abs. 1 BVerfGG keine Bedeutung.297 bb) Der Wiederaufnahmeantrag kann nach § 359 auf Freisprechung, Verfahrens- 171 einstellung oder Verurteilung zu einer milderen Strafe aufgrund einer anderen Strafnorm gerichtet sein (vgl. § 359, 133 ff.). Das gilt im Verfahren nach § 79 Abs. 1 BVerfGG entsprechend; nur die einschränkende Vorschrift des § 363 ist nicht anzuwenden (o. Rn. 165). Da es bei der Verurteilung aufgrund einer nichtigen Norm nur darauf ankommt, im Interesse des Verurteilten, aber auch in dem der Allgemeinheit, einen verfassungswidrigen Zustand zu beseitigen, ist eine zusätzliche prozessuale Beschwer nicht erforderlich und der Antrag auch zulässig, wenn Freisprechung oder mildere Bestrafung im Ergebnis nicht zu erwarten298 sind, insbesondere, wenn es dem Antragsteller nur darum geht, dass in dem Urteil die nichtige Norm gegen eine gültige ausgewechselt wird299. Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen hiergegen nicht.300 Die Beschränkung des Antrags auf einzelne Verurteilungen wegen mehrerer Taten in 172 prozessualem Sinne (§ 264) ist zulässig, grundsätzlich aber nicht die Beschränkung auf einen einzelnen rechtlichen Gesichtspunkt bei einer Verurteilung wegen mehrerer idea-

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Vgl. Maurer JZ 1963 666, 668 ff.; o. Rn. 155. OLG Bamberg NJW 1962 2168; OLG Bremen NJW 1962 2169; OLG Celle NdsRpfl. 1963 88; OLG Hamm NJW 1962 2266; OLG Köln NJW 1963 456; VRS 24 (1963) 380; OLG Oldenburg NJW 1963 457; LG Wiesbaden NJW 1963 2332; AG Stuttgart NJW 1963 458; KK/Schmidt 23; Marxen/ Tiemann 515; a.A. LG Aachen NJW 1962 1973; AK/Loos 29; Kneser AöR 89 (1964) 129, 160 Fn. 14; nach Ansicht des OLG Nürnberg MDR 1962 1009 ist der Normentausch eine Entscheidung zugunsten des Angeklagten. Vgl. OLG Hamm DAR 1963 278. BGH NStZ 1997 142, 143; KK/Schmidt 25; Asam 103.

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Hans BB 1962 781; vgl. auch Asam 104. Bajohr 46; Kleinknecht NJW 1952 1190. OLG Bamberg NJW 1962 2168; OLG Bremen NJW 1962 2169; OLG Celle NdsRpfl. 1963 88; OLG Hamm NJW 1962 2266; DAR 1963 278; OLG Köln NJW 1963 467; VRS 24 (1963) 380; OLG München OLGSt § 363 S. 1; OLG Nürnberg NJW 1962 2264; OLG Oldenburg NJW 1963 457; OLG Schleswig SchlHA 1963 61; AG Stuttgart NJW 1963 458; Asam 125; Bahlmann MDR 1963 541, 542; Creifelds JR 1962 361, 362; a.A. AG Meppen NJW 1963 1636 mit zust. Anm. Rutkowsky; AG Zweibrücken NJW 1962 1975; Kaiser NJW 1962 1703, 1704; Kistner DRiZ 1962 121 Fn. 41; Röhl NJW 1960 179, 180. BVerfGE 15 307.

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liter konkurrierender (§ 52 StGB) Taten301. Wenn die Strafe einer gültigen Vorschrift entnommen worden ist, kann der Antrag aber darauf beschränkt werden, dass die weitere tateinheitliche (i.S. des § 264) Verurteilung, die auf einer nichtigen Strafvorschrift beruht, in Wegfall gebracht oder dass die nichtige Vorschrift durch eine gültige ersetzt wird302.

173

d) Gerichtliche Zuständigkeit. Für die örtliche Zuständigkeit ist die Regelung der § 367 Abs. 1 StPO, § 140a GVG maßgebend.303 Daher muss ein anderes Gericht, in den Fällen des § 140a Abs. 3 bis 6 GVG ein anderer Spruchkörper desselben Gerichts, über den Wiederaufnahmeantrag entscheiden. Der Antrag muss grundsätzlich bei dem Gericht gestellt werden, das für die Entscheidung zuständig ist. Nur der Verurteilte kann ihn auch bei dem Gericht anbringen, dessen Urteil er anficht (§ 367 Abs. 1 Satz 2). Vgl. im Übrigen die Erläuterungen zu § 367. Sachlich zuständig ist der Tatrichter, der zuletzt über die Schuldfrage entschieden 174 hat;304 insoweit gelten dieselben Grundsätze wie bei § 367305. Der Tatrichter ist nach der Neufassung des § 140a GVG durch das 1. StVRG auch zuständig, wenn das Verfahren durch eine Entscheidung des Revisionsgerichts beendet worden ist, aber nunmehr eine erneute Hauptverhandlung stattfinden306 muss. Für den Fall, dass auf den Wiederaufnahmeantrag sofort abschließend entschieden werden kann, wird in der Rechtsprechung auch das Revisionsgericht für zuständig gehalten, das die nichtige Strafvorschrift angewendet hatte307. Dem ist nicht zuzustimmen. Der Regelung des § 140a Abs. 1 Satz 2 GVG ist zu entnehmen, dass das Revisionsgericht von der erstinstanzlichen Entscheidung über Wiederaufnahmeanträge stets entlastet sein soll; im Verfahren nach § 79 Abs. 1 BVerfGG kann nichts anderes308 gelten. Hat der Tatrichter den Wiederaufnahmeantrag zu Unrecht als unzulässig oder un175 begründet verworfen, so kann über ihn auch das Gericht, das mit der sofortigen Beschwerde nach § 372 Satz 1 befasst ist, endgültig entscheiden, wenn eine Erneuerung der Hauptverhandlung nicht erforderlich ist.309 3. Die Entscheidungen

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a) Zwischenentscheidungen. In dem Verfahren nach den §§ 359 ff. wird unter Wahrunterstellung des Wiederaufnahmevorbringens (§ 368, 22) zunächst über die Zulässigkeit des Antrags und erst dann, regelmäßig nach Erhebung der erforderlichen Beweise (§ 369, 1), über seine Begründetheit entschieden (§ 370). Ein so umständliches Verfahren

301 302 303 304

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OLG Hamm NJW 1962 68; Bertram MDR 1962 535, 536. Asam 44; Creifelds JR 1962 361, 362. AK/Loos 32. KG NStZ-RR 1998 11; OLG Düsseldorf NJW 1962 2266 ff.; OLG Koblenz NStZRR 1997 111. Vgl. dort Rn. 6 ff.; a.A. OLG Bremen NJW 1962 2170 und Asam 59, die auch im Fall der Strafmaßberufung das Berufungsgericht entscheiden lassen wollen. BGHSt 18 342; KK/Schmidt 22; a.A. OLG Hamm 1962 2265 und Asam 99 ff., jedoch zur – nunmehr überholten – alten Rechtslage.

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OLG Hamburg NJW 1963 503 LS; OLG Hamm NJW 1962 2266; OLG Köln NJW 1963 456; Maurer JZ 1963 666, 670; Creifelds JR 1962 361, 363 hält das Revisionsgericht jedenfalls dann für zuständig, wenn es die nichtige Norm erstmals angewendet hat; Asam 101 will das Revisionsgericht auch entscheiden lassen, wenn die Voraussetzungen des § 371 nicht vorliegen. KK/Schmidt 22; Bajohr 47. Vgl. OLG Hamm DAR 1963 278; OLG Köln VRS 24 (1963) 380; OLG München OLGSt § 363 S. 1; OLG Nürnberg NJW 1962 2264; OLG Koblenz NJW 1996 3351, 3353.

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ist bei der Wiederaufnahme nach § 79 Abs. 1 BVerfGG nicht notwendig, weil es hier nur um rechtliche Fragen geht, die keines Beweises bedürfen. Daher ist, wenn der Antrag begründet erscheint, eine besondere Entscheidung über seine Zulässigkeit nicht erforderlich.310 Wenn eine neue tatrichterliche Verhandlung stattfinden muss, wird sofort nach § 370 Abs. 2 über die Wiederaufnahme entschieden.311 Ist nur die Auswechslung einer nichtigen durch eine gültige Vorschrift beantragt, so kann regelmäßig sofort die endgültige Entscheidung312 getroffen werden. b) Entscheidungsform. Eine Entscheidung über den Wiederaufnahmeantrag ohne 177 Erneuerung der Hauptverhandlung durch Beschluss (§ 371, 25) sieht das Gesetz in § 371 Abs. 1 und 2 nur für den Fall vor, dass der Verurteilte verstorben ist oder dass er sofort freigesprochen werden kann und die Staatsanwaltschaft diesem vereinfachten Verfahren zustimmt. In dem Wiederaufnahmeverfahren nach § 79 Abs. 1 BVerfGG ist vielfach eine neue Hauptverhandlung nicht nötig, insbesondere, wenn es nur darum geht, eine nichtige Rechtsnorm durch eine gültige zu ersetzen. In entsprechender Anwendung des § 371 kann dann durch Beschluss entschieden313 werden. Die Zustimmung der Staatsanwaltschaft ist, anders als in den Fällen des § 371 Abs. 2, nicht erforderlich. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Art der Entscheidung bestehen nicht.314 c) Entscheidungsinhalt. Die Wiederaufnahme ist nur insoweit anzuordnen, als das 178 Urteil auf der für nichtig erklärten Norm beruht. Ausnahmsweise, wenn insoweit keine Trennung möglich ist, muss sie sich auch auf die Anwendung von Vorschriften erstrecken, die nicht unmittelbar durch den Wiederaufnahmegrund betroffen sind.315 Das gilt insbesondere, wenn der Angeklagte wegen einer einheitlichen Tat i.S. des § 52 StGB verurteilt worden ist316. Da es sich bei § 79 Abs. 1 BVerfGG um einen Wiederaufnahmegrund besonderer Art handelt, der zwar die Anwendung des materiellen Rechts, regelmäßig aber nicht die tatsächlichen Feststellungen des Urteils berührt, kann die Wiederaufnahme selbst in den Fällen, in denen eine neue Hauptverhandlung vor dem Tatrichter erforderlich ist, unter Aufrechterhaltung dieser Feststellungen angeordnet317 werden.

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OLG Koblenz NJW 1996 3351, 3353; OLG Oldenburg NJW 1963 458; Bertram MDR 1962 535, 536; a.A. AG Preetz NJW 1967 68; KK/Schmidt 25; AK/Loos 32; Asam 49; Kneser AöR 89 (1964) 129, 166, die auf einen Zulassungsbeschluss nicht verzichten wollen. BGHSt 19 281. AG Stuttgart NJW 1963 459; u. Rn. 177. OLG Bamberg NJW 1962 2169; OLG Bremen NJW 1962 2171; OLG Celle NdsRpfl. 1963 88; OLG Hamburg NJW 1963 503 LS; OLG Hamm NJW 1962 2266; DAR 1963 278; OLG Koblenz NStZ-RR 1997 111, 112; OLG Köln NJW 1963 467; VRS 24 (1963) 382; OLG München OLGSt § 363 S. 1; OLG Nürnberg NJW 1962 2264; OLG Oldenburg NJW 1963 458; OLG Schleswig SchlHA 1963 62; LG Wiesbaden NJW 1963 2332; KK/Schmidt 25;

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Bajohr 48; Bertram MDR 1962 535, 536; Creifelds JR 1962 361, 363; Maurer JZ 1963 666, 670; Schmidt-Leichner NJW 1962 1369, 1370; Wasserburg Handb. 259 f.; a.A. LG Essen NJW 1962 1976; Kneser AöR 89 (1964) 129, 168; v. Stackelberg NJW 1963 700, 701. BVerfGE 15 306. BGHSt 19 280. OLG Hamm NJW 1962 68. BGHSt 18 339; 19 282; OLG Bremen NJW 1962 2170; OLG Düsseldorf NJW 1962 2265; OLG Hamm NJW 1962 68, 2266; Bertram MDR 1962 535, 536; Creifelds JR 1962 361, 363; Kneser AöR 89 (1964) 129, 169; Krüger HambJVBl. 1962 48, 49; Maurer JZ 1963 670; a.A. v. Stackelberg NJW 1963 700, 701, der die „volle Durchführung“ der Vorschriften der Strafprozessordnung verlangt.

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Etwas anderes gilt nur, wenn zu besorgen ist, dass die tatsächlichen Feststellungen gerade deshalb unvollständig sind, weil der Tatrichter von der Rechtswirksamkeit der angewendeten Strafnorm ausgegangen ist.318

179

d) Kostenentscheidung. Wenn der Wiederaufnahmeantrag verworfen wird, gelten die allgemeinen Regeln über erfolglose Rechtsmittel der Abs. 1 bis 4 des § 473 entsprechend (§ 473 Abs. 6 Nr. 1); § 95 Abs. 3 Satz 3 BVerfGG ist nicht anwendbar319. Hat er Erfolg und wird das Urteil aufgehoben und zugunsten des Verurteilten geändert oder das Verfahren nach § 153a eingestellt320, so ist nach § 467 über die Kosten des ganzen Verfahrens zu entscheiden321. Anders ist es, wenn nur die nichtige Norm gegen eine gültige ausgewechselt wird. Dann beschränkt sich die Entscheidung auf die Kosten der Wiederaufnahme und die dem Verurteilten in diesem Verfahren entstandenen notwendigen Auslagen;322 sie sind in sinngemäßer Anwendung der § 467 Abs. 1, § 473 Abs. 1 der Staatskasse aufzuerlegen323. Nach anderer Ansicht324 ist § 8 GKG entsprechend anzuwenden. Einige Gerichte325 verfahren nach beiden Gesichtspunkten.

III. Die Wiederaufnahme aus Wiedergutmachungsgründen 1. Beseitigung oder Wiedergutmachung von Unrecht in der Strafrechtspflege der NS-Zeit

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a) Die Regelungen in der Zeit von 1945 bis zum Erlass des NS-AufhG326 im Jahre 1998.327 Abschnitt II Nr. 5 der Kontrollrats-Proklamation Nr. 3 vom 20.10.1945 (ABlKR 6) bestimmte, dass Verurteilungen aufzuheben sind, die unter dem NS-Regime aus politischen, rassischen oder religiösen Gründen erfolgt sind. Daraufhin wurden in allen Ländern der Bundesrepublik einschließlich des Beitrittsgebietes328 Normen zur Beseitigung oder Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts in der Strafrechtspflege erlassen,329 die

318 319 320 321 322 323

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326

Asam 22 ff. OLG Stuttgart NJW 1997 206 f. OLG Stuttgart NJW 1997 206. Bajohr 48. OLG Bremen NJW 1962 2169, 2171; AG Stuttgart NJW 1963 458; KK/Schmidt 25. OLG Bremen NJW 1962 2169, 2171; OLG Hamburg NJW 1963 503 LS; OLG Oldenburg NJW 1963 458; OLG Schleswig SchlHA 1963 63; LG Wiesbaden NJW 1963 2333; AG Stuttgart NJW 1963 459; KK/ Schmidt 25; vgl. auch Eb. Schmidt Nachtr. II § 473, 30; Peters Fehlerquellen 3 178. OLG Hamm NJW 1962 2267; OLG Köln VRS 24 (1963) 382. OLG Bamberg NJW 1962 2169; OLG Celle NdsRpfl. 1963 88; OLG Köln NJW 1963 457; vgl. auch Creifelds JR 1962 361, 373. Gesetz zur Aufhebung nationalsozialistischer Unrechtsurteile in der Strafrechtspflege und von Sterilisationsentscheidungen

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der ehemaligen Erbgesundheitsgerichte v. 25.8.1998 (BGBl. I 2501). Eingehend dazu Beckmann Rechtsgrundlagen zur Aufhebung nationalsozialistischen Unrechts in der Strafrechtspflege, JZ 1997 922; Nettersheim FS Rieß 933. S. dazu auch Spendel ZRP 1997 41. Zu den diesbezüglichen Regelungen in der Sowjetischen Besatzungszone s. Lehr 208 ff. Vgl. für die britische Zone (Hamburg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, SchleswigHolstein) die Verordnung über die Gewährung von Straffreiheit vom 3.6.1947 (VOBl. BrZ 1947 68); ebenso die gleichlautenden Gesetze zur Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts in der Strafrechtspflege, und zwar für Bayern vom 28.5.1946 (GVBl. 180), Bremen vom 27.6.1947 (GVBl. 84), Hessen vom 29.5.1946 (GVBl. 136) und Württemberg-Baden vom 31.5.1946 (RegBl. 205); für Baden die Verordnung zur Aufhebung von Urteilen der Strafgerichte und

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heute noch330 gelten. In den vier Ländern der ehemals britischen Besatzungszone (Hamburg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Schleswig-Holstein) wurde die zunächst geltende Verordnung über die Gewährung von Straffreiheit vom 3.6.1947 – StFVO331 mangels eines angeblich nicht mehr bestehenden Regelungsbedürfnisses mit Wirkung vom 31.12.1968 aufgehoben.332 Weil indessen ein derartiges Regelungsbedürfnis aber doch (noch) bestand, wurde mit dem Gesetz zur Beseitigung nationalsozialistischer Unrechtsurteile vom 25.5.1990 (BGBl. I 966) der alte Rechtszustand unter der StFVO im wesentlichen wieder hergestellt333, jedoch nach § 2 Abs. 2 dieses Gesetzes nur für diejenigen gerichtlichen Entscheidungen, die noch nicht Gegenstand einer Entscheidung nach der StFVO waren334. Die Vorschriften, in denen Fristen zur Stellung der Aufhebungsanträge bestimmt waren, sind durch Art. IX Abs. 1 des BEG-Schlußgesetzes vom 14.9.1965 (BGBl. I 1315) aufgehoben worden. Absatz 2 dieser Vorschrift sieht eine Ersatzzuständigkeit für den Fall vor, dass die gesetzlichen Bestimmungen keine Zuständigkeit der Gerichte im Geltungsbereich des Gesetzes begründen. Absatz 3 lässt eine Wiederholung von Urteilsaufhebungsanträgen zu, die wegen Fristablaufs oder Unzuständigkeit des Gerichts verworfen worden sind. Die Urteilsaufhebung nach den Wiedergutmachungsgesetzen ist ein vereinfachtes Wiederaufnahmeverfahren, bei dem es nur auf den Nachweis ankommt, dass die Entscheidung durch nationalsozialistisches Unrechtsdenken beeinflusst war. Werden Wiederaufnahmeanträge gestellt, die in Wahrheit darauf abzielen, das Urteil aus diesem Grunde aufzuheben, so findet ein Verfahren nach den §§ 359 ff. nicht statt. Die Urteilsaufhebung nach den Wiedergutmachungsgesetzen geht vor. b) Die durch das NS-AufhG geschaffene Rechtslage. Die soeben Rn. 180 erwähnten 181 Regelungen erwiesen sich indessen als unzureichend;335 erst 1998 ermöglichte das NSAufhG samt Anlage eine umfassende Rehabilitierung der zu Unrecht Verurteilten. aa) Wortlaut des Gesetzes samt Anlage i.d.F. der NS-AufhGÄndG vom 23.7.2002 182 (BGBl. I S. 2714) und vom 24.9.2009 (BGBl. I S. 3150):

Beseitigung nationalsozialistischer Eingriffe in die Strafrechtspflege vom 23.12.1946 (ABl. 151), für Rheinland-Pfalz das Gesetz zur Beseitigung nationalsozialistischen Unrechts in der Strafrechtspflege vom 23.2.1948 (GVBl. 117) und für Württemberg-Hohenzollern die Rechtsanordnung zur Beseitigung nationalsozialistischen Unrechts in der Strafrechtspflege vom 16.5.1947 (RegBl. 67). In Berlin galt zunächst die Anordnung der Alliierten Kommandantura BK/O (47) 285 vom 18.12.1947 (VOBl. 1948 S. 10). Nach deren Aufhebung durch die BK/O (59) 107 vom 21.12.1950 (VOBl. 1951 I 35) gilt das Gesetz zur Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts auf dem Gebiet des Strafrechts vom 5.1.1951 (VOBl. I 31) i.d.F. des Gesetzes

330 331 332 333

334

335

vom 2.12.1952 (GVGBl. 1056). Vgl. zum Ganzen Lehr 191 ff.; Mohr NJW 1997 914; Spendel ZRP 1997 41. OLG Jena NJW 1998 915; LG Berlin NJW 1998 1002. VOBl. BrZ 1947 68. BTDrucks. II 2344 S. 1 und 4. OLG Düsseldorf NStE Nr. 2 zu § 1 UnrBesG und Nr. 1 zu § 2 UnrBesG; NJW 1994 873, 875. OLG Düsseldorf NStE Nr. 1 zu § 2 UnrBesG; OLG Schleswig NStE Nr. 1 zu § 1 UnrBesG hält aber insoweit den deklaratorischen Ausspruch bereits erfolgter Aufhebung für zulässig. Lehr 222 ff.; krit. zur „pauschale(n) Aufhebung von Kriegsgerichtsurteilen“ Spendel ZRP 1997 40, 43 f.

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Viertes Buch. Wiederaufnahme §1

Durch dieses Gesetz werden verurteilende strafgerichtliche Entscheidungen, die unter Verstoß gegen elementare Gedanken der Gerechtigkeit nach dem 30. Januar 1933 zur Durchsetzung oder Aufrechterhaltung des nationalsozialistischen Unrechtsregimes aus politischen, militärischen, rassischen, religiösen oder weltanschaulichen Gründen ergangen sind, aufgehoben. Die den Entscheidungen zugrunde liegenden Verfahren werden eingestellt. §2 Entscheidungen im Sinne des § 1 sind insbesondere 1. Entscheidungen des Volksgerichtshofes, 2. Entscheidungen der aufgrund der Verordnung über die Einrichtung von Standgerichten vom 15. Februar 1945 (RGBl. I S. 30) gebildeten Standgerichte, 3. Entscheidungen, die auf den in der Anlage genannten gesetzlichen Vorschriften beruhen. §3 (1) Ist eine Entscheidung auf die Verletzung mehrerer Strafvorschriften gestützt und liegen die Voraussetzungen des § 1 Satz 1, auch in Verbindung mit § 2, nur hinsichtlich eines Teiles der Entscheidung vor, so wird die Entscheidung insgesamt aufgehoben, sofern der Teil der Entscheidung, der die Voraussetzung des § 1 Satz 1, auch in Verbindung mit § 2, erfüllt, nicht von untergeordneter Bedeutung ist. (2) Erscheint nach Lage des Falles zweifelhaft, ob die Voraussetzungen des Absatzes 1 vorliegen, so ist die dem Täter günstigere Auslegung zugrunde zu legen. §4 (1) Ist die Entscheidung in Fällen des § 3 nicht vollständig aufgehoben, so wird auf Antrag der Teil der Entscheidung aufgehoben, für den die Voraussetzungen des § 1 Satz 1, auch in Verbindung mit § 2, vorliegen. (2) Über den Antrag entscheidet das Landgericht durch unanfechtbaren Beschluß. §5 Weitergehende Vorschriften, die zur Wiedergutmachung oder Beseitigung nationalsozialistischen Unrechts in der Strafrechtspflege erlassen wurden, bleiben unberührt. §6 (1) Auf Antrag stellt die Staatsanwaltschaft fest, ob ein Urteil aufgehoben ist; hierüber erteilt sie eine Bescheinigung. Antragsberechtigt sind der Verurteilte, nach seinem Tode seine Verwandten und Verschwägerten gerader Linie, seine Geschwister, der Ehegatte und der Verlobte. Sind alle Antragsberechtigten verstorben oder ist ihr Aufenthalt unbekannt, so hat die Staatsanwaltschaft die Feststellung von Amts wegen zu treffen, wenn dafür ein berechtigtes Interesse dargetan wird. (2) Zuständig ist die Staatsanwaltschaft, die das Verfahren eingeleitet hat, das der in § 1 genannten Entscheidung vorausgegangen ist. Wird am Sitz dieser Staatsanwaltschaft keine deutsche Gerichtsbarkeit ausgeübt oder läßt sich die Staatsanwaltschaft nicht bestimmen, so ist die Staatsanwaltschaft zuständig, in deren Bezirk der Betroffene zum Zeitpunkt der Tatbegehung seinen Wohnsitz hatte. Wird auch am Sitz der Staatsanwaltschaft keine deutsche Gerichtsbarkeit ausgeübt oder läßt sich diese Staatsanwaltschaft aus anderen Gründen nicht bestimmen, so wird die zuständige Staatsanwaltschaft durch den Bundesgerichtshof bestimmt. Die Staatsanwaltschaft teilt dem Bundeszentralregister die Feststellung der Urteilsaufhebung mit. (3) Absatz 1 Satz 2 und 3, Absatz 2 gelten für Entscheidungen nach § 4 sinngemäß. §7 Die Aufhebung des Urteils umfaßt auch alle Nebenstrafen und Nebenfolgen.

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§8 Eintragungen im Bundeszentralregister über Urteile, deren Aufhebung gemäß § 6 festgestellt worden ist, sind zu tilgen.

Anlage (zu Artikel 1 § 2 Nr. 3)

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1. Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich vom 24. März 1933 (RGBl. I S. 141) 2. Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums vom 7. April 1933 (RGBl. I S. 175) 3. Gesetz zur Änderung von Vorschriften des Strafrechts und des Strafverfahrens vom 24. April 1934 (RGBl. I 341) 4. Gesetz zum Schutz der nationalen Symbole vom 19. Mai 1933 (RGBl. I S. 285) 5. Gesetz gegen die Neubildung von Parteien vom 14. Juli 1933 (RGBl. I S. 479) 6. Gesetz über Volksabstimmung vom 14. Juli 1933 (RGBl. I S. 479) 7. Gesetz zur Sicherung der Einheit von Partei und Staat vom 1. Dezember 1933 (RGBl. I S. 1016) 8. Gesetz gegen heimtückische Angriffe auf Staat und Partei und zum Schutz der Parteiuniformen vom 20. Dezember 1934 (RGBl. I S. 1269) 9. Reichsflaggengesetz vom 15. September 1935 (RGBl. I S. 1145) 10. Gesetz zum Schutze des Deutschen Blutes und der Deutschen Ehre vom 15. September 1935 (RGBl. I S. 1146) 11. Reichsbürgergesetz vom 15. September 1935 (RGBl. I S. 1146) 12. Preußisches Gesetz über die Geheime Staatspolizei vom 10. Februar 1936 (G. S. 21) 13. Gesetz über die Hitlerjugend vom 1. Dezember 1936 (RGBl. I S. 993) 14. Verordnung gegen die Unterstützung der Tarnung jüdischer Gewerbebetriebe vom 22. April 1938 (RGBl. I S. 404) 15. Verordnung über die Anmeldung des Vermögens von Juden vom 26. April 1938 (RGBl. I S. 414) 16. Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung für das Deutsche Reich vom 6. Juli 1938 (RGBl. I S. 823) 17. Zweite Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über die Änderung von Familiennamen und Vornamen vom 17. August 1938 (RGBl. I S. 1044) 18. Verordnung über Reisepässe von Juden vom 5. Oktober 1938 (RGBl. I S. 1342) 19. Verordnung zur Ausschaltung der Juden aus dem deutschen Wirtschaftsleben vom 12. November 1938 (RGBl. I S. 1580) 20. Polizeiverordnung über das Auftreten der Juden in der Öffentlichkeit vom 28. November 1938 (RGBl. I S. 1676) 21. Verordnung über den Nachweis deutschblütiger Abstammung vom 1. August 1940 (RGBl. I S. 1063) 22. Polizeiverordnung über die Kennzeichnung der Juden vom 1. September 1941 (RGBl. I S. 547) 23. Verordnung über die Beschäftigung von Juden vom 3. Oktober 1941 (RGBl. I S. 675) 24. Erlaß des Führers über die Rechtsstellung der NSDAP vom 12. Dezember 1942 (RGBl. I S. 733) 25. Polizeiverordnung über die Kenntlichmachung der im Reich befindlichen Ostarbeiter und -arbeiterinnen vom 19. Juni 1944 (RGBl. I S. 147) 26. Folgende Vorschriften des Strafgesetzbuches für das Deutsche Reich vom 15. Mai 1871 in seiner am 30. Januar 1946 gültigen Fassung: §§ 2, 9, 10, 16 Abs. 3, § 42a Nr. 5, § 42k, 80 bis 94 einschließlich, § 102, 103, 112, 134a, 134b, 140, 140a, 140b, 141, 141a, 142, 143, 143a, 175, 175a Nr. 4 in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs vom 28. Juni 1935 (RGBl. I S. 839), § 189 Abs. 3, § 210a, 226b, 291, 353a, 370 Nr. 3 26a. §§ 57, 59, 60 336, 62 bis 65, 67, 69, 71 bis 73, 77, 78, 80 bis 85, 87, 89, 91, 92, 94 bis 97, 99 bis 104, 336

U.A. hinsichtlich §§ 57, 59, 60 des Militärstrafgesetzbuches in der Fassung des 2. NSAufhGÄndG v. 24.9.2009 (BGBl. I S. 3150).

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106 bis 108, 110 bis 112, 139, 141, 144, 147, 147a, 150 des Militärstrafgesetzbuches in den Fassungen der Gesetze vom 16. Juni 1926 (RGBl. I S. 275), 26. Mai 1933 (RGBl. I S. 295), 23. November 1934 (RGBl. I S. 1165), 16. Juli 1935 (RGBl. I S. 1021) und 10. Oktober 1940 (RGBl. I S. 1347) 27. Gesetz über Verhängung und Vollzug der Todesstrafe vom 29. März 1933 (RGBl. I S. 151) 28. Gesetz zur Gewährleistung des Rechtsfriedens vom 13. Oktober 1933 (RGBl. I S. 723) 29. Gesetz über Maßnahmen der Staatsnotwehr vom 3. Juli 1934 (RGBl. I S. 529) 30. Verordnung über das Sonderstrafrecht im Krieg und bei besonderem Einsatz (Kriegssonderstrafrechtsverordnung) vom 17. August 1938 (RGBl. 1939 I S. 1455) 31. Verordnung über außerordentliche Rundfunkmaßnahmen vom 1. September 1939 (RGBl. I S. 1683) 32. Verordnung gegen Volksschädlinge vom 5. September 1939 (RGBl. I S. 1679) 33. Verordnung zur Ergänzung der Strafvorschriften zum Schutz der Wehrkraft des deutschen Volkes vom 25. November 1939 (RGBl. I S. 2319) 34. Verordnung zum Schutze des Reichsarbeitsdienstes vom 12. März 1940 (RGBl. I S. 485) 35. Verordnung zum Schutze der Metallsammlung des deutschen Volkes vom 29. März 1940 (RGBl. I S. 565) 36. Verordnung über die Strafrechtspflege gegen Polen und Juden in den eingegliederten Ostgebieten vom 4. Dezember 1941 (RGBl. I S. 759) 37. Verordnung des Führers zum Schutze der Sammlung von Wintersachen für die Front vom 23. Dezember 1941 (RGBl. I S. 797) 38. Verordnung des Führers zum Schutze der Rüstungswirtschaft vom 21. März 1942 (RGBl. I S. 165) 39. Verordnung über den Schutz der Waffenabzeichen der Wehrmacht vom 3. Mai 1942 (RGBl. I S. 277) 40. Verordnung zur Sicherung des totalen Kriegseinsatzes vom 25. August 1944 (RGBl. I S. 184) 41. Polizeiverordnung über das Betreten von Seeschiffen in deutschen Häfen vom 16. September 1944 (RGBl. I S. 223) 42. Verordnung zur Sicherung des Fronteinsatzes vom 26. Januar 1945 (RGBl. I S. 20) 43. § 1 des Gesetzes zur Änderung des Reichsstrafgesetzbuches vom 4. September 1941 (RGBl. I S. 549) 44. Abschnitt IV der Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutz des deutschen Volkes vom 4. Februar 1933 (RGBl. I S. 35) 45. Verordnung des Reichsministers des Innern über das Verbot kommunistischer Demonstrationen im Freistaat Sachsen vom 21. Februar 1933 (RGBl. I S. 78) 46. § 5 der Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutz von Volk und Staat vom 28. Februar 1933 (RGBl. I S. 83) 47. Verordnung des Reichspräsidenten gegen Verrat am Deutschen Volke und hochverräterischer Umtriebe vom 28. Februar 1933 (RGBl. I S. 85) 48. Verordnung des Reichspräsidenten zur Abwehr heimtückischer Angriffe gegen die Regierung der nationalen Erhebung vom 21. März 1933 (RGBl. I S. 135) 49. Verordnung des Reichspräsidenten über die Gewährung von Straffreiheit vom 21. März 1933 (RGBl. I S. 134) 50. Gesetz zur Abwehr politischer Straftaten vom 4. April 1933 (RGBl. I S. 162) 51. § 1 des Gesetzes über die Gewährung von Straffreiheit vom 23. April 1936 (RGBl. I S. 378) 52. Gesetz gegen Wirtschaftssabotage vom 1. Dezember 1936 (RGBl. I S. 999) 53. Gesetz zum Schutze von Bezeichnungen der Nationalsozialistischen Deutschen Arbeiterpartei vom 7. April 1937 (RGBl. I S. 442) 54. Gesetz gegen Straßenraub mittels Autofallen vom 22. Juni 1938 (RGBl. I S. 651) 55. §§ 3 und 8 des Gesetzes zur Änderung des Reichsstrafgesetzbuches vom 4. September 1941 (RGBl. I S. 549) 56. Polizeiverordnung über das Photographieren und sonstige Darstellen verkehrswichtiger Anlagen vom 29. März 1942 (RGBl. I S. 156) 57. Verordnung zur Erweiterung und Verschärfung des strafrechtlichen Schutzes gegen Amtsanmaßung vom 9. April 1942 (RGBl. I S. 174)

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58. Verordnung des Führers zum Schutz der Sammlung von Kleidung und Ausrüstungsgegenständen für die Wehrmacht und den Deutschen Volkssturm vom 10. Januar 1945 (RGBl. I S. 5) 59. Volkssturmstrafrechtsverordnung (VOSTVO) vom 24. Februar 1945 (RGBl. I S. 34) einschließlich aller zusätzlichen Durchführungsbestimmungen, Verordnungen und Erlasse.

bb) Ergänzung des NS-AufhG. Schon das 1. NS-AufhGÄndG v. 23.7.2002 (BGBl. I 184 S. 2714) erweiterte den Bereich der aufzuhebenden rechtsstaatswidrigen NS-Unrechtsentscheidungen u.a. auf die Urteile der Militärgerichte gegen Deserteure der Wehrmacht sowie wegen homosexueller Handlungen. Verurteilungen wegen sog. „Kriegsverrats“ (§ 57 des Militärstrafgesetzbuches; z.B. Deserteure337, Überläufer und Zivilpersonen, die mit dem damaligen Feind zusammengearbeitet hatten) wurden indessen noch nicht den aufzuhebenden Unrechtsentscheidungen zugerechnet und erst im Jahre 2009 durch das 2. NS-AufhGÄndG vom 24.9.2009 in Nr. 26a des Katalogs der vorstehend abgedruckten Anlage eingefügt338, damit nunmehr auch durch § 1 i.V.m. § 2 Nr. 3 NS-AufhG aufgehoben und die diesen Entscheidungen zugrunde liegenden Verfahren eingestellt. In seinem § 1 normiert das NS-AufhG339 die mehr als überfällige gesetzliche Aufhe- 185 bung aller NS-Unrechtsentscheidungen und überdies die Einstellung der jeweils zugrunde liegenden Verfahren. Auf Antrag hat die Staatsanwaltschaft die gesetzliche Aufhebung deklaratorisch340 festzustellen (§ 6 Abs. 1), womit die frühere Streitfrage über die Notwendigkeit einer Aufhebung von nichtigen Entscheidungen etwa im Wiederaufnahmeverfahren (o. Rn. 102) ihre gesetzliche Lösung und Erledigung gefunden haben dürfte: Weil aufgehobene Entscheidungen keine tauglichen Gegenstände eines Wiederaufnahmeverfahrens sein können,341 ist dieses Verfahren gegen die vom NS-AufhG erfassten gerichtlichen Entscheidungen unstatthaft.342 Jedoch bleibt das Wiederaufnahmeverfahren insoweit statthaft, als § 3 NS-AufhG nur zur teilweisen Aufhebung einer Entscheidung führt. § 5 enthält eine Konkurrenzregelung: Soweit andere Vorschriften zur Wiedergutmachung oder Beseitigung von NS-Unrecht bestehen, ist ihre Anwendbarkeit grundsätzlich ausgeschlossen, es sei denn, solche Normen enthalten weitergehende Wiedergutmachungsregeln als das NS-AufhG. 2. Beseitigung oder Wiedergutmachung von Unrecht in der Strafrechtspflege der 186 DDR. Schon in der Zeit nach der Entmachtung der SED im Jahre 1989 (sog. Wende) und noch vor dem Beitritt der DDR zur Bundesrepublik Deutschland am 3. Oktober 1990 (Art. 1 EinigungsV) hat sich die DDR „bemüht, eine Aufarbeitung des DDR-Unrechts zu ermöglichen“343, einmal über den in der StPO/DDR vorgesehenen Rechtsbehelf der Kassation344, zum anderen durch das schon nach der Unterzeichnung des EinigungsV am 6.9.1990 von der Volkskammer der DDR verabschiedete RehabG345. Insbesondere wegen des Nebeneinanders dieser unterschiedlichen Verfahren erwies sich diese Rechtslage als unbefriedigend, die schließlich in Erfüllung des Gesetzgebungsauftrags in Art. 17

337 338 339 340 341 342

Vgl. dazu Gritschneder NJW 1998 2652. Vgl. dazu BTDrucks. 16 13654. Instruktiv Nettersheim FS Rieß 933, 944 ff. Lehr 225. BVerfG NJW 2006 2618 LS, zust. Ziemann 678; OLG Köln NStZ-RR 2006 61 LS. OLG Köln NStZ-RR 2006 61; Ziemann 676.

343 344 345

Keck/Schröder/Tappert DtZ 1993 2. Eingehend dazu Hanne 98 ff., 149 ff. Vgl. dazu die Beiträge von Dürr und Sattler in der FS zur Wiedererrichtung des OLG Jena (1994) 185 ff. und 173 ff.

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EinigungsV durch das vom Bundestag am 29.10.1992 beschlossene und am 4.11.1992 in Kraft getretene StrRehaG beseitigt346 wurde. Nach diesem Gesetz, das fortan die einzige Grundlage für Verfahren zur Beseitigung oder Wiedergutmachung von DDR-Unrecht bildete, konnte zunächst bis zum 31.12.1994 (§ 7 Abs. 1 StrRehaG i.d.F. vom 29.10.1992), und kann jetzt noch, nach mehreren Verlängerungen der Antragsfrist zuletzt durch die Neufassung aufgrund Art. 1 des Gesetzes zur Verbesserung rehabilitierungsrechtlicher Vorschriften für Opfer der politischen Verfolgung in der ehemaligen DDR vom 21.8. 2007 (3. DDROpfRehaG; BGBl. I S. 2118), bis zum 31.12.2011347 beantragt werden, in der Zeit vom 8.5.1945 bis zum 2.10.1990 im Beitrittsgebiet erlassene strafgerichtliche Entscheidungen für rechtsstaatswidrig zu erklären und aufzuheben. In einem auch hier vereinfachten Wiederaufnahmeverfahren (o. Rn. 180) wird nachgeprüft, ob die jeweilige strafgerichtliche Entscheidung mit wesentlichen Grundsätzen einer freiheitlichen rechtsstaatlichen Grundordnung unvereinbar348 ist. Dieses Verfahren schließt ein Wiederaufnahmeverfahren nach §§ 359 ff. nicht aus; welches auch gegen eine unanfechtbare Rehabilitierungsentscheidung statthaft ist und zur Wiederaufnahme des Rehabilitierungsverfahrens führen kann349 (u. Rn. 187). Ein Katalog demnach rechtsstaatswidriger Entscheidungen in § 1 Abs. 1 StrRehaG erleichtert diese Entscheidung; in Abs. 2 werden die Entscheidungen der berüchtigten sog. „Waldheim-Prozesse“ aus dem Jahre 1950 für unwiderlegbar rechtsstaatswidrig erklärt. Entsprechend zur Regelung bei der Beseitigung oder Wiedergutmachung von NS-Un187 recht bleibt auch die Wiederaufnahme nach §§ 359 ff. gegen Entscheidungen der DDRStrafgerichte mangels besonderer Bestimmungen im EinigungsV dann unberührt, wird dieser Rechtsbehelf nicht mit der Unvereinbarkeit der angefochtenen Entscheidung mit wesentlichen Grundsätzen einer freiheitlichen rechtsstaatlichen Ordnung begründet350 – eine auf diesen Grund gestützte Anfechtung einer Entscheidung eines DDR-Strafgerichts war nur in den o. Rn. 186 genannten Verfahren möglich unter Ausschluss des – deswegen – unstatthaften Verfahrens nach §§ 359 ff. Wurde allerdings einem Rehabilitierungsantrag nicht stattgegeben, so ist gegen diese Entscheidung nach Eintritt der Rechtskraft nach der allgemeinen Verweisung auf die Vorschriften des GVG und der StPO in § 15 StrRehaG351 die Wiederaufnahme statthaft. Entsprechendes gilt unter analoger Anwendung des § 15 StrRehaG, wurde im Kassationsverfahren nach der StPO/DDR oder nach dem RehabG (o. Rn. 186) die beantragte Rehabilitierung verweigert.

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347 348 349 350

S. dazu Heinatz Zehn Jahre strafrechtliche Rehabilitierung in Deutschland, NJW 2000 3022. Näheres zu den verschiedenen Fristverlängerungen bis 1997 s. bei Lemke NJ 1996 399. Vgl. dazu LG Berlin NJ 2000 264. OLG Brandenburg OLG NL-2005 22, 23, 24; vgl. auch OLG Jena OLG-NL 2000 143. Kemper/Lehner NJW 1991 329, 330; Pfister NStZ 1991 165, 167; auch die Übergangs-

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351

regelung in Anlage I Kapitel III Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 14 lit. g zum EinigungsV geht von der Statthaftigkeit von Wiederaufnahmeverfahren aus. So OLG Jena OLG-NL 2000 143, 144; anders aber OLG Brandenburg OLG-NL 2005 22, welches in diesem Fall allein die Beschwerde nach § 13 Abs. 1 StrRehaG für statthaft hält.

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E. Reform I. Geschichte Eine Neuregelung des Rechts der Wiederaufnahme wird seit langem gefordert. Im 188 älteren Schrifttum wird die Ansicht vertreten, das geltende Recht stehe mit wichtigen Grundsätzen des modernen Strafverfahrens in Widerspruch.352 Insbesondere wird der Gesetzgeber dazu aufgerufen, der Neigung der Gerichte, Wiederaufnahmeanträge abzuwehren, durch geeignete Rechtsvorschriften entgegenzutreten.353 Die Reformentwürfe von 1908 und 1919 sahen eine Neuregelung des Wiederauf- 189 nahmerechts in wenigen Paragraphen unter Abschaffung der äußeren Trennung der Fälle der Wiederaufnahme zugunsten und zuungunsten des Angeklagten vor.354 Die Wiederaufnahme zugunsten des Angeklagten sollte gegenüber dem geltenden Recht dahin eingeschränkt werden, dass sie nur zulässig ist, wenn die Unschuld des Verurteilten oder das Fehlen eines begründeten Tatverdachts dargetan wird. Umfangreichere Änderungen des geltenden Rechts schlug erst Art. 70 Nr. 195 des EGStGB-Entwurfs von 1930355 vor. Danach sollten die Wiederaufnahmegründe des § 359 Nr. 1, 2 und 4 entfallen, weil sie ohnehin nur Unterfälle des allgemeinen Wiederaufnahmegrundes des § 359 Nr. 5 seien. Als zulässiges Ziel der Wiederaufnahme wurde ausdrücklich auch die Einstellung des Verfahrens bezeichnet. Ferner war vorgesehen, den Begriff der Neuheit von Tatsachen und Beweismitteln dahin zu bestimmen, dass es darauf ankommt, ob sie bei der Urteilsfällung berücksichtigt worden sind. Nach dem StPO-Entwurf von 1939 sollte die Wiederaufnahme nur eine von mehreren 190 Möglichkeiten der Beseitigung rechtskräftiger Urteile sein. Vorgesehen waren außerdem die Nichtigkeitsbeschwerde und der außerordentliche Einspruch. Wiederaufnahme sollte zugunsten und zuungunsten des Angeklagten unter im Wesentlichen gleichen Voraussetzungen zulässig sein. Große Teile dieser Reformvorhaben sind durch Art. 1 § 3 des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften des allgemeinen Strafverfahrens, des Wehrmachtsstrafverfahrens und des Strafgesetzbuchs vom 16.9.1939 (RGBl. I 1841), durch Art. V §§ 34 ff. der Zuständigkeitsverordnung vom 21.2.1940 und durch Art. 6 der 3. VereinfVO verwirklicht worden (vgl. bei §§ 359, 362, 363 unter „Entstehungsgeschichte“).

II. Neuere Reformvorschläge Nachdem im Jahre 1950 durch das VereinhG der bis 1933 bestehende Rechtszustand 191 im Wesentlichen wiederhergestellt worden war, wurde erneut die Forderung erhoben, das Wiederaufnahmerecht grundlegend zu verbessern. Insbesondere der Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer, der in der Neuordnung des Wiederaufnahmerechts ein „dringendes Gebot der Stunde“356 sah, hat in den Leitsätzen 35 bis 57 der 1971 erschienenen Denkschrift zur Reform des Rechtsmittelrechts und der Wiederaufnahme des Ver-

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V. Hentig 22; Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 314; vgl. auch Alsberg Justizirrtum 47: „selten hat aber wohl eine gesetzgeberische Schöpfung die Idee ihres Schöpfers weniger verwirklicht als diese“. Vgl. z.B. Marxen/Tiemann 1 ff.; Peters JR

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1977 218: „einseitige Abwehrhaltung”; so schon früher Sello 427; Alsberg Justizirrtum 84. Vgl. Deml 13 f.; Dippel GA 1972 112 ff. Dazu Dippel GA 1972 97, 113. BRAK Denkschrift 74.

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fahrens im Strafprozess Vorschläge gemacht, die darauf hinauslaufen, das Wiederaufnahmerecht einseitig zugunsten des Verurteilten zu ändern. Einer der wichtigsten Reformvorschläge geht dahin, die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten nach § 359 Nr. 5 schon zuzulassen, wenn nicht auszuschließen ist, dass die neuen Tatsachen oder Beweismittel zur Freisprechung oder zu einer wesentlichen Milderung der Strafe führen;357 zurückhaltender wird im Schrifttum eine gesetzliche Klarstellung dahingehend verlangt, dass die Wiederaufnahme propter nova schon bei ernstlichen Zweifeln des Wiederaufnahmerichters „an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils“358 anzuordnen sei. Darüber hinaus wurde vorgeschlagen, dem Wiederaufnahmeverfahren ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren vorzuschalten359 und „die Bedeutung der Zulässigkeitsprüfung zugunsten der Begründetheitsprüfung zu verringern“360. Einen Teil der Reformforderungen hat der Gesetzgeber mit der Einfügung der §§ 364a und 364b erfüllt. Mit der Zuständigkeitsregelung des § 140a GVG ist er sogar weit über die Wünsche derjenigen hinausgegangen, die die früher erkennenden Richter von der Mitwirkung an der Wiederaufnahmeentscheidung ausschließen361 wollen. Eine umfassende Reform des Wiederaufnahmerechts hat auch der Gesetzgeber noch 192 im Jahre 1974 für notwendig gehalten.362 Inzwischen scheint sich aber die zutreffende Erkenntnis durchzusetzen, dass eine gesetzliche Neuregelung nur Teil einer – in weite Ferne gerückten363 – allgemeinen Strafverfahrensreform, mindestens aber einer Reform des Rechtsmittelsystems der Strafprozessordnung sein kann364; darüber hinaus werden mit Recht „Präventivmaßnahmen“ zur Vermeidung von Fehlurteilen „im Bereich des Grund- und Rechtsmittelverfahrens“ und zusätzliche Rehabilitationsmaßnahmen für die Opfer von Justizirrtümern verlangt365. Weitere Vorabentscheidungen des Gesetzgebers erscheinen weder zweckmäßig noch geboten; das gilt insbesondere auch hinsichtlich einer Verletzung des Rechts auf konsularischen Beistand aus Art. 36 Abs. 1 WÜK, die innerhalb des laufenden Strafverfahrens ausreichend berücksichtigt366 werden kann. Mit dem geltenden Recht lassen sich Fehlurteile beseitigen, wenn der Wiederaufnahmeantrag mit der erforderlichen Sorgfalt gestellt und bearbeitet wird. In seiner Monographie aus dem Jahre 1979 kommt Deml deshalb auch mit Recht zu einem zurückhaltenderen Ergebnis über die Mängel des derzeitigen Verfahrens: trotz aller Nachteile und Verbesserungsmöglichkeiten bestehe „für eine Ablösung des derzeitigen Systems in seiner Gesamtheit … kein Anlaß“367, und in seiner Übersicht über den Stand der Reformdiskussion stellt Rieß im Jahre 1992 fest, „die Grundstruktur unseres Wiederaufnahmeverfahrens“ werde „nicht ernsthaft in Frage gestellt“368. Mit den u.a. von der SPD-Fraktion in den Jahren 1993 und 1996 eingebrachten Ge193 setzesentwürfen369 wurde eine grundlegende Reform des Wiederaufnahmerechts ange-

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Vgl. dazu Dippel GA 1972 97, 123; kritisch Hanack JZ 1973 393, 402 ff. Deml 174; s. a. Schöneborn 198. Vgl. § 364c des Regierungsentwurfs einer 1. StVRG. BTDrucks. 7 551, s. dazu Dippel in: Jescheck/Meyer 119; Ecket ZStW 84 (1972) 940 ff.; Hanack JZ 1973 393, 397 ff.; J. Meyer ZStW 84 (1972) 909, 934 f.; Schöneborn 199. Rieß FS Schäfer 216. KK/Schmidt 9. Vgl. BTDrucks. 7 2600 S. 7.

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Vgl. LR/Kühne Einl. F 194 ff. Vgl. Dippel GA 1972 97, 123 ff.; J. Meyer ZStW 84 (1972) 909, 935; Rieß FS Schäfer 155. Deml 172. A.A. z.B. Esser JR 2008 271, 278 m.w.N. Deml 173. Rieß NStZ 1994 153, 155. BTDrucks. 12 6219 und 13 3594; vgl. dazu Wasserburg ZRP 1997 412, 414 ff., gegen diesen Stoffers ZRP 1998 173.

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strebt, mit der u.a. neben einem allgemeinen Wiederaufnahmegrund wegen Tatsachenfehlern auch ein solcher wegen offensichtlicher Rechtsfehler geschaffen und überdies die Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten auf die Straftaten des Mordes und des Völkermordes beschränkt werden sollte370 (zu den wichtigsten Vorschlägen im Einzelnen s. bei den jeweiligen Einzelvorschriften unter „Reform“). Im Bundestag wurde der aus dem Jahre 1993 hervorgegangene Entwurf des Jahres 1996 am 18.4.1996 in erster Lesung beraten und an den Rechtsausschuss überwiesen; in den Beratungen dieses Gremiums im Jahre 1998 wurden diese Vorschläge von der SPD-Fraktion zurückgezogen und stattdessen die Einführung eines neuen Wiederaufnahmegrundes bei solchen Strafurteilen vorgeschlagen, welche auf einer vom EGMR festgestellten Verletzung der EMRK oder ihrer Protokolle beruhen371. Dieser Wiederaufnahmegrund wurde alsdann als Nr. 6 in den Katalog des § 359 eingefügt372 (Näheres § 359, 189 ff.). Mit zwei Gesetzentwürfen aus den Jahren 2006 und 2008 hat der Bundesrat eine 194 Erweiterung der in § 362 aufgeführten Gründe einer Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten373 vorgeschlagen. Der Entwurf aus dem Jahre 2006 sah eine weitere Erklärung der Erledigung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus vor, wenn die Tat, welche dieser Maßregelanordnung zugrunde lag, nicht unter dem Einfluss eines Zustands i.S. des § 63 StGB begangen wurde; in diesem Fall aber sollte die Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten dann möglich werden, wenn die dieser Erledigterklärung zu Grunde liegenden Feststellungen, die Tat sei nicht unter dem Einfluss eines Zustands i.S. des § 63 StGB begangen worden, geeignet sind, „die Bestrafung oder die Anordnung der Sicherungsverwahrung zu begründen“374 – dieser Vorschlag wurde vom Rechtsausschuss des Bundestages einstimmig abgelehnt375. Zum anderen sollte die Wiederaufnahme zuungunsten des Freigesprochenen bei bestimmten besonders schwerwiegenden Verbrechen376 in solchen Fällen zulässig werden, in denen im Zeitpunkt des Freispruchs nicht vorhandene technische Ermittlungsmethoden später eine Überführung377 ermöglichen würden. Beide Vorschläge erscheinen mit der o. Rn. 168 erwähnten restriktiven Grundtendenz einer Wiederaufnahme zuungunsten des Freigesprochenen unvereinbar; sie werden derzeit (August 2010) nicht mehr verfolgt.

§ 359 Die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens zugunsten des Verurteilten ist zulässig, 1. wenn eine in der Hauptverhandlung zu seinen Ungunsten als echt vorgebrachte Urkunde unecht oder verfälscht war; 370 371 372

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BTDrucks. 13 10333 S. 1. BTDrucks. 13 10333 S. 4. Gesetz zur Reform des strafrechtlichen Wiederaufnahmerechts v. 9.7.1998 (BGBl. I S. 1802). Vgl. dazu auch die jede Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten ablehnende Stellungnahme von Maier aaO. BTDrucks. 16 1344 S. 18, zutr. dagegen Eisenberg JR 2007 360, 361; vgl. dazu auch Radtke ZStW 110 (1998) 297, 319 ff. BTDrucks. 16 5137 S. 2.

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Mord, Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Kriegsverbrechen gegen eine Person. BTDrucks. 16 7957; BRDrucks. 655/07; dagegen zutr. schon früher van Essen Kriminalistik 1996 762; Grünewald ZStW 120 (2008) 545, 579. Vgl. dazu auch den eigenständigen Gesetzesvorschlag von Schöch FS Maiwald 769, 784, dem indessen aus den gleichen Gründen zu widersprechen ist, wie den vorgenannten Gesetzesentwürfen.

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2. wenn der Zeuge oder Sachverständige sich bei einem zuungunsten des Verurteilten abgelegten Zeugnis oder abgegebenen Gutachten einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Verletzung der Eidespflicht oder einer vorsätzlich falschen uneidlichen Aussage schuldig gemacht hat; 3. wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, der sich in Beziehung auf die Sache einer strafbaren Verletzung seiner Amtspflichten schuldig gemacht hat, sofern die Verletzung nicht vom Verurteilten selbst veranlaßt ist; 4. wenn ein zivilgerichtliches Urteil, auf welches das Strafurteil gegründet ist, durch ein anderes rechtskräftig gewordenes Urteil aufgehoben ist; 5. wenn neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht sind, die allein oder in Verbindung mit den früher erhobenen Beweisen die Freisprechung des Angeklagten oder in Anwendung eines milderen Strafgesetzes eine geringere Bestrafung oder eine wesentlich andere Entscheidung über eine Maßregel der Besserung und Sicherung zu begründen geeignet sind; 6. wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Verletzung der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten oder ihrer Protokolle festgestellt hat und das Urteil auf dieser Verletzung beruht.

Schrifttum Arndt Zulässigkeit der Wiederaufnahme mit dem Ziel des Wegfalls einer milderen ideell konkurrierenden Strafbestimmung? GA 73 (1929) 166; Dickersbach Berechtigen prozessuale Tatsachen zur Wiederaufnahme des Strafverfahrens nach § 359 Nr. 5 StPO? Gleichzeitig ein Beitrag zur Folge der Nichtigkeit von Strafurteilen, Diss. Köln 1960; Ditzen Über die Wiederaufnahme des Verfahrens auf Grund neuen Zeugenbeweises, GerS 47 (1892) 126; Eckstein Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens wegen Anwendbarkeit eines milderen Strafgesetzes, GerS 85 (1917) 107; Eisenberg Aspekte des Verhältnisses von materieller Wahrheit und Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß §§ 359 ff. StPO, JR 2007 360; ders. Histrionische Zeugen und Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 359 Nr. 5 StPO, FS Amelung 587; Förschner Der Deal und seine Folgen … Geständniswiderruf und Wiederaufnahme, StV 2008 443; Hellebrand Geständniswiderruf und Wiederaufnahmeverfahren, NStZ 2004 413; ders. Geständniswiderruf und Wiederaufnahmeverfahren, NStZ 2008 374; Janischowsky Aus der Praxis des Nürnberger Strafsenats, FS Nüchterlein (1978) 149, 159; Kaut Die Prüfung der Erheblichkeit bisher zurückgehaltener Tatsachen und Beweismittel im Wiederaufnahmeverfahren nach § 359 Nummer 5 StPO, JR 1989 137; Klee Sachverständigengutachten als Wiederaufnahmegrund, DStR 1938 423; Kretschmann Sachverständige als neues Beweismittel i.S. des § 399 Abs. 5 StPO, Recht 1917 501; Lampe Die Durchbrechung der materiellen Rechtskraft bei Strafurteilen, GA 1968 33; Maatz Doppelverurteilungen in Fällen fortgesetzter Handlungen, MDR 1986 285; J. Meyer Zum Begriff der Neuheit von Tatsachen oder Beweismitteln im Wiederaufnahmeverfahren, JZ 1968 7; Karlheinz Meyer Wiederaufnahmeanträge mit bisher zurückgehaltenem Tatsachenvortrag, FS II Peters 387; Meyer-Goßner Die Beseitigung materiell-rechtlich widersprüchlicher Entscheidungen von Strafgerichten, FS Salger 345; Olbricht Zur Auslegung des § 399 Ziffer 5 StPO. Begriff der „neuen Tatsachen“, GA 48 (1901) 100; Perels Zum Verhältnis von Wiederaufnahmeantrag und Urteilsberichtigung und seinen kostenrechtlichen Folgen, NStZ 1985 538; Radtke Materielle Rechtskraft bei der Anordnung freiheitsentziehender Maßregeln der Besserung uns Sicherung, ZStW 110 (1998) 297; W. Schmidt Die „Beibringung“ neuer Tatsachen oder Beweismittel als Wiederaufnahmegrund nach § 359 Ziffer 5 StPO, NJW 1958 1332; Schneidewin Konkurrierende Wiederaufnahmegründe, JZ 1957 537; Schorn Bemerkungen zum Wiederaufnahmegrund des § 359 Ziff. 5 StPO, MDR 1965 869; v. Spindler Zu § 399 Ziff. 5 StPO, GA 53 (1906) 433; Stern Zur Verteidigung des Verurteilten in der Wiederaufnahme, NStZ 1993 409; Wagner Wiederaufnahmeverfahren bei rechtskräftiger Zweitverurteilung von Ersatzdienstverweigerern? JuS 1970 380; s. auch die Nachweise Vor § 359.

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Entstehungsgeschichte. Art. 2 Nr. 31 AGGewVerbrG fügte einen Absatz 2 an, der die Wiederaufnahme unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Nr. 5 zuließ, wenn die Tatsachen oder Beweismittel die Feststellung einer Tat oder einer früheren Verurteilung, auf die das Gericht die Anordnung einer Sicherungsmaßregel gegründet hatte, als unrichtig erscheinen ließen. Durch Art. 6 Nr. 1 der 3. VereinfVO erhielt § 359 folgende Fassung: (1) Ein durch rechtskräftiges Urteil geschlossenes Verfahren wird wieder aufgenommen, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht sind, die allein oder verbunden mit den früheren geeignet sind, 1. die Freisprechung eines Verurteilten oder eine wesentlich mildere Ahndung oder statt der Verurteilung die Einstellung des Verfahrens zu begründen, 2. die Verurteilung eines Freigesprochenen oder eine wesentlich strengere Ahndung oder statt der Einstellung des Verfahrens die Verurteilung des Angeklagten zu begründen, 3. eine wesentlich andere Entscheidung über eine Maßregel der Sicherung und Besserung herbeizuführen. (2) Die Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten ist nur zulässig, wenn die neue Verfolgung zum Schutze des Volkes notwendig ist.

Art. 3 Nr. 151 VereinhG stellte im Wesentlichen die bis 1933 geltende Fassung wieder her; nicht wieder eingefügt wurde aber der Satz 2 der Nummer 5 („In den vor dem Amtsrichter oder dem Schöffengericht verhandelten Sachen können nur solche Tatsachen oder Beweismittel beigebracht werden, welche der Verurteilte in dem früheren Verfahren einschließlich der Berufung nicht gekannt hatte oder ohne Verschulden nicht geltend machen konnte“). Durch Art. IV Nr. 9 PräsVerfG wurde in Nummer 3 das Wort „Geschworener“ gestrichen. Art. 21 Nr. 86 EGStGB gab der Nummer 3 die geltende Fassung und ersetzte in Nummer 5 die Wörter „Sicherung und Besserung“ durch die Wörter „Besserung und Sicherung“. Bereits mit den Entwürfen eines Gesetzes zur Reform des strafrechtlichen Wiederaufnahmeverfahrens vom 23.11.19931 und vom 29.1.19962 wurde ein Wiederaufnahmegrund für Urteile vorgeschlagen, die gegen europäisches Gemeinschaftsrecht, sowie gegen die EMRK, verstoßen. 1998 wurde § 359 durch die Einfügung einer neuen Nr. 63 entsprechend ergänzt; dadurch erhielt § 359 seine jetzige Fassung; zur etwaigen Einführung eines Wiederaufnahmegrundes wegen einer auf offensichtlichen Rechtsfehlern beruhenden Entscheidung s. Vor § 359, 193 und u. Rn. 75 ff. Bezeichnung bis 1924: § 399. Übersicht Rn. I. Übersicht über Gründe und Ziele der Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten 1. Wiederaufnahmegründe a) Absolute und relative Wiederaufnahmegründe . . . . . . . . . . . b) Auf die Begehung einer Straftat gestützte Wiederaufnahmegründe . c) Zusammentreffen mehrerer Wiederaufnahmegründe . . . . . . . . . . d) Numerus clausus der Wiederaufnahmegründe . . . . . . . . . . . 2. Wiederaufnahmeziele . . . . . . . . . 3. Beschränkung der Wiederaufnahme .

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BTDrucks. 12 6219. BTDrucks. 13 3594. Gesetz zur Reform des strafrechtlichen

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Rn. II. Unechte oder verfälschte Urkunden (Nr. 1) 1. Urkundenbegriff . . . . . . . . . . . . a) Prozessualer Urkundenbegriff . . . . b) Materiell-rechtlicher Urkundenbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unechtheit oder Verfälschung . . . . . . 3. Vorbringen der falsa documenta zugunsten des Verurteilten a) Vorbringen . . . . . . . . . . . . . . b) Nachteiligkeit des Vorbringens . . . . 4. Antragserfordernisse . . . . . . . . . .

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22 25 27

III. Falsche Aussagen oder Gutachten (Nr. 2) 1. Zeugen oder Sachverständige . . . . . . 28

Wiederaufnahmerechts v. 9.7.1998 (BGBl. I S. 1802); vgl. dazu BTDrucks. 16 10333.

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2. Verletzung der Eidespflicht und uneidliche Falschaussage . . . . . . . . . . . 30 3. Wirkung zuungunsten des Verurteilten . 32 4. Antragserfordernisse . . . . . . . . . . 33 IV. Strafbare Amtspflichtverletzungen (Nr. 3) 1. Der Kreis der Subjekte der Amtspflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Beziehung der Amtspflichtverletzung „auf die Sache“ a) „Sache“ als Verfahrensgegenstand . b) Der Bezug zwischen Amtspflichtverletzung und „Sache“ . . . . . . 3. Ausschluss der Wiederaufnahme . . . 4. Antragserfordernisse . . . . . . . . . V. Wegfall eines zivilgerichtlichen Urteils (Nr. 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das „wegfallende“ zivilgerichtliche Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Aufhebung des Urteils . . . . . 3. Das aufgehobene Urteil als Grundlage des Strafurteils . . . . . . . . . . . 4. Antragserfordernisse . . . . . . . .

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. 38 . 40 . 43 . 44 5.

. . 45 . . 46 . . 48 . . 49 . . 50

VI. Neue Tatsachen oder Beweismittel (Nr. 5; restitutio ex capite novorum vel propter nova) 1. Bedeutung und Voraussetzung im Allgemeinen a) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen im Überblick . . . . aa) Wiederaufnahmeziele . . . . . . bb) Gegenständliche Beschränkung . cc) Verhältnis von Wiederaufnahmezielen und -gegenständen . . . . . 2. Tatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Kreis der berücksichtigungsfähigen Tatsachen aa) Zielbezogenheit . . . . . . . . . bb) Gegenstandsbezogenheit . . . . . b) Tatsachen zur Schuld- und Rechtsfolgenfeststellung . . . . . . . . . . c) Tatsachen, welche die Einstellung der Verfahrens begründen können . . d) Materiell-rechtliche Fehler . . . . . . 3. Beweismittel . . . . . . . . . . . . . . a) Personalbeweis . . . . . . . . . . . . b) Sachbeweis . . . . . . . . . . . . . . 4. Neuheit von Tatsachen oder Beweismitteln a) Zum Begriff der Neuheit i.S. des § 359 Nr. 5 . . . . . . . . . . . . . aa) Maßstab . . . . . . . . . . . . . bb) Neuheit bei Urteilen, Strafbefehlen und Beschlüssen . . . . . . . . . cc) Gegenstandsbereich . . . . . . . dd) Bedeutung des beschränkten Gegenstandsbereichs . . . . . . . b) Neue Tatsachen aa) Keine Verwertung im vorausgegangenen Verfahren . . . . . . .

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bb) Keine Kenntnisnahme im vorausgegangenen Verfahren . . . . . cc) Gegenteilige Feststellung im vorausgegangenen Verfahren . . dd) Nachträgliches Bekanntwerden c) Allgemeines zur Neuheit von Beweismitteln . . . . . . . . . . . . . . . d) Neuheit des Urkundenbeweises . . e) Neuheit des Zeugenbeweises . . . . f) Neuheit des Sachverständigenbeweises . . . . . . . . . . . . . . aa) Erstmals heranzuziehende Sachverständige . . . . . . . . . . . bb) Weitere Sachverständige . . . . g) Neuheit des Augenscheinsbeweises Die Bedeutung der Geeignetheit der nova zur Erreichung der mit der restitutio propter nova verfolgbaren Ziele a) Die Erreichung der Wiederaufnahmeziele als Gegenstand der Geeignetheit b) Die Geeignetheit i.S. des § 359 Nr. 5 und i.S. des § 368 . . . . . . . . . Der gegenständliche Bezugspunkt der Geeignetheit a) Eignung zum Freispruch . . . . . . b) Eignung zur Verfahrenseinstellung . c) Eignung zur minderschweren Bestrafung . . . . . . . . . . . . . aa) Strafherabsetzung als Ziel . . . bb) Milderes Gesetz . . . . . . . . cc) Anderes milderes Gesetz . . . . d) Eignung zu einer wesentlich anderen Maßregelentscheidung . . . . . . . Inhaltliche Bestimmung der Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) der Gegenstand der Prognose . . . b) Der Prognosestandpunkt . . . . . . Die Beurteilung der Geeignetheit in Einzelfällen a) Untauglichkeit und Bedeutungslosigkeit . . . . . . . . . . . . . . b) Untaugliche nova . . . . . . . . . c) Bedeutungslose nova . . . . . . . . Beibringen der nova (Antragserfordernisse) a) Bedeutung des Beibringens . . . . . b) Beibringen von Tatsachen . . . . . c) Beibringen von Beweismitteln . . . aa) Zeugen . . . . . . . . . . . . . bb) Sachverständige . . . . . . . .

VII. Vom EGMR festgestellte Verletzung der EMRK (Nr. 6) 1. Bedeutung der EMRK a) Geltung der EMRK . . . . . . . b) Durchsetzung der EMRK . . . . 2. Bedeutung der Konventionsverletzung a) Wirkung inter partes . . . . . . . b) Wiederaufnahmeberechtigte . . . c) Zuständigkeit zur Feststellung der Konventionsverletzung . . . . . .

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. 97 . 99 . 103 . 104 . 107 . 110 . 113 . 115 . 117 . 120

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. . 189 . . 190 . . 191 . . 194 . . 195

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3. Das Verfahren a) Gegenstand und anwendbare Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . 196 b) Zulässige Wiederaufnahmeziele . . . 197

c) Form . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 d) Geeignete Beweismittel . . . . . . . 200 e) Beruhen . . . . . . . . . . . . . . . 201

Alphabetische Übersicht Amtspflichtverletzung 34 ff – Beziehung zur Sache 38 ff. – Subjekte 35 ff. Antragserfordernisse – bei Nr. 1 27 – bei Nr. 2 33 – bei Nr. 3 44 – bei Nr. 4 50 – bei Nr. 5 177 ff. – bei Nr. 6 199 Aufzeichnungen, technische 18 Ausschluss der Wiederaufnahme 43 Beibringen der Nova 177 ff. – von neuen Beweismitteln 186 – von neuen Tatsachen 179 Beruhen 201 Beweismittel 82 ff. Beweiszeichen 14, 19 Darlegungslast, erweiterte 177, 180 Doppelbestrafung 68 ff., 79 EGMR 191, 193 ff., 199, 201 EMRK 189 ff., 193, 199 ff. – Individualbeschwerde 192 – Staatenbeschwerde 192 EuGH 195 Falsche Aussagen oder Gutachten 28 ff. – uneidliche Falschaussage 30 – Verletzung der Eidespflicht 30 Geeignetheit der Nova 124 ff. – Bedeutungslosigkeit 169 ff. – Begriff 125 – Bezugspunkt 133 ff. – Einzelfälle 164 ff. – Gegenstand 124 – inhaltliche Bestimmung 152 ff. – Prognose 153 ff. – Untauglichkeit 165 ff. – zu einer wesentlich anderen Maßregelentscheidung 150 f. – zum Freispruch 133 ff. – zur minderschweren Bestrafung 143 ff. – zur Verfahrenseinstellung 138 ff. Gutachten s. falsche Aussagen oder Gutachten Individualbeschwerde nach der EMRK 192 Kennzeichen 14, 19 Neue Tatsachen und Beweismittel s. Nova Neuheit 104 ff. – Augenschein 120 ff. – Begriff 87 – Maßstab 88 f. – Sachverständigenbeweis 113 ff., 171 ff.

– Urkundenbeweis 107 ff. – von Beweismitteln 104 ff. – von Tatsachen 96 ff. – Zeugenbeweis 110 ff. Nova 51 ff. – Bedeutung 51 – Bedeutungslose 169 – Beibringen 177 ff. – Geeignetheit 124 ff. – Neuheit 87 ff., 104 ff. – Personalbeweis 83 ff. – Sachbeweis 86 – untaugliche 165 ff. – Voraussetzungen 35 ff. – Ziele der Wiederaufnahme 54 Ossietzky-Beschluss 76 Personalbeweis 83 ff. Reform s. unter Entstehungsgeschichte Sachbeweis 86 Staatenbeschwerde nach der EMRK192 Tatsachen 58 Urkunde 13 ff. – Begriff 13 ff. – Einzelfragen 18 f. – Verfälschung 20 – Vorbringen 22 – Unechtheit 20 Verwaltungsakt 47 Vorbringen der falsa documenta 22 ff. – Begriff 22 – Nachteiligkeit 25 Wegfall eines zivilgerichtliche Urteils 45 ff. – Aufhebung eines Urteils 48 – Aufhebung eines Verwaltungsaktes 47 Wiederaufnahmegründe 1 ff. – absolute 1 f. – Antragserfordernisse 27, 33, 44, 50, 177 ff., 196, 198 – Falsche Aussagen und Gutachten 28 ff. – Nachschieben 9 – Neue Tatsachen oder Beweismittel 51 ff. – Numerus clausus 10 – relative – 1, 4 ff. – strafbare Amtspflichtverletzungen 34 ff. – unechte oder verfälschte Urkunden 13 ff. – Wegfall eines zivilgerichtlichen Urteils 45 ff. – Zusammentreffen mehrerer – 8 Wiederaufnahmeziele 11, 54 ff., 59, 124 ff., 138, 152 ff., 164 ff., 197 ff. Zufallsurkunden 14

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I. Übersicht über Gründe und Ziele der Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten 1. Wiederaufnahmegründe

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a) Absolute und relative Wiederaufnahmegründe. Die Wiederaufnahmegründe lassen sich danach unterscheiden, ob sie mit absoluter oder mit relativer Wirkung ausgestattet sind. Absolute Wiederaufnahmegründe liegen dann vor, wenn bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen die Wiederaufnahme unabhängig davon angeordnet werden muss, ob das angefochtene Strafurteil auf ihnen beruht und deshalb unrichtig4 ist. Bei den relativen Wiederaufnahmegründen dagegen ist die Anordnung zur Wiederaufnahme davon abhängig, dass ihr Vorliegen das angefochtene Urteil inhaltlich beeinflusst hat.

aa) Lediglich § 359 Nr. 3 beinhaltet einen absoluten5 Wiederaufnahmegrund, nicht aber Nr. 4 (u. Rn. 5). Zwar wird hier (und das erscheint selbstverständlich) eine Beziehung der dort erwähnten strafbaren Amtspflichtverletzung von Richtern oder Schöffen „auf die Sache“ verlangt, nicht aber eine Urteilsbeeinflussung. Liegt eine derartige Amtspflichtverletzung vor, ist die Wiederaufnahme unabhängig davon anzuordnen, ob das Strafurteil (deswegen) unrichtig ist. 3 Damit werden indes weder Aditions- noch Probationsverfahren (Vor § 359, 105 ff., 134 ff.) entbehrlich: Die Zulässigkeit des auf einen absoluten Wiederaufnahmegrund gestützten Wiederaufnahmeantrags ist ebenso zu prüfen (§ 368), wie das Gericht den Nachweis über das Vorliegen des behaupteten absoluten Wiederaufnahmegrundes als geführt ansehen muss (§ 369).

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bb) Dagegen lassen sich im Übrigen nur relative Wiederaufnahmegründe ausmachen. 5 Als Gegenstück zum absoluten Wiederaufnahmegrund des § 359 Nr. 3 kann § 359 Nr. 5 angesehen werden: Die relative Wirkung erscheint hier besonders weitgehend, weil die Anordnung der Wiederaufnahme davon abhängig ist, dass die Urteilsfeststellungen durch neue Tatsachen oder Beweismittel erschüttert sind. Einen relativen Wiederaufnahmegrund enthält auch § 359 Nr. 4: Die Aufhebung eines zivilgerichtlichen Urteils kann nur dann zur Wiederaufnahmeanordnung führen, wenn das angefochtene Strafurteil auf das aufgehobene zivilgerichtliche Urteil (kausal) gegründet6 war. Gleiches gilt für § 359 Nr. 6: Dieser Wiederaufnahmegrund setzt voraus, dass die angefochtene strafgerichtliche Entscheidung auf der Konventionswidrigkeit beruht, die der EGMR festgestellt hat.

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BGHSt 31 365, 372; KK/Schmidt 2; Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 73; Peters Fehlerquellen 3 44; Wasserburg Handb. 270. BGHSt 31 365, 372; AK/Loos 34; Deml 102; Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 73; Neumann 33; Peters Fehlerquellen 3 46; Wasserburg Handb. 270. KK/Schmidt 2, Pfeiffer 1 sehen demgegenüber auch § 359 Nr. 4 als absoluten Wiederaufnahmegrund an wie auch HK/Tem-

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ming 3, der aber zudem § 359 Nr. 6 als absoluten behandeln will, obwohl doch hier ausdrücklich verlangt wird, dass das Urteil auf der Verletzung der EMRK oder deren Zusatzprotokollen beruht. Zutr. J. Meyer Wiederaufnahmeverfahren 93 gegen Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 73 f.; a.A. – absoluter Wiederaufnahmegrund – KK/Schmidt 2 und Pfeiffer 1.

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Die Gründe des § 359 Nr. 1 und 2 sind einem absoluten Wiederaufnahmegrund am 6 stärksten angenähert:7 Sie führen im Falle ihres Vorliegens schon dann zur Anordnung der Wiederaufnahme, wenn bloß nicht ausgeschlossen werden kann, dass das angefochtene Urteil auf ihnen beruht (§ 370 Abs. 1) – das bedeutet der Sache nach eine zur Umkehr der „Beweislast zugunsten des Verurteilten“ führende gesetzliche Vermutung für das Beruhen des Urteils auf den falsa documenta8, im Fall des § 362 Nr. 1, 2 freilich zu dessen Ungunsten. b) Auf die Begehung einer Straftat gestützte Wiederaufnahmegründe. Wird die Wie- 7 deraufnahme auf einen Grund gestützt, der die Begehung einer Straftat voraussetzt (§ 359 Nrn. 2, 3; zu Nr. 1 s. u. Rn. 21), so ist § 364 zu beachten. In diesen Fällen ist die Wiederaufnahme nach dem Grundsatz des § 364 Satz 1 nur zulässig, wenn wegen dieser Tat ein rechtskräftig gewordenes Urteil ergangen ist oder der Täter aus anderen Gründen als wegen Beweismangels nicht verfolgt werden kann. Da aber § 364 Satz 2 in allen Fällen die Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 5 zulässt, haben die übrigen Wiederaufnahmegründe bei der Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten nur noch geringe Bedeutung. Zum Verhältnis zwischen § 359 Nr. 2 und 5 vgl. § 364, 6 f. c) Zusammentreffen mehrerer Wiederaufnahmegründe. Ein Wiederaufnahmeantrag 8 kann auf mehrere der in § 359 bezeichneten Gründe gestützt werden. Keiner dieser Wiederaufnahmegründe schließt die anderen aus.9 Überdies sollten aber auch alle Wiederaufnahmegründe zugleich vorgebracht wer- 9 den, weil sich das Gericht nur mit den vorgebrachten Wiederaufnahmegründen befassen darf und ein Nachschieben von Wiederaufnahmegründen im Beschwerdeverfahren im Wesentlichen nicht in Betracht kommt (§ 372, 15 bis 18). d) Numerus clausus der Wiederaufnahmegründe. Die gesetzliche Aufzählung der 10 Wiederaufnahmegründe ist abschließend (s. dazu Vor § 359, 146). 2. Wiederaufnahmeziele. Mit dem Wiederaufnahmeantrag kann grundsätzlich jede 11 Entscheidung erstrebt werden, die den Verurteilten im Entscheidungstenor weniger belastet als die angefochtene Entscheidung; jedoch sind dabei die Beschränkungen der §§ 363, 364 zu beachten sowie im Falle des § 359 Nr. 5 zusätzlich die dort normierte Beschränkung der Wiederaufnahmeziele. So kann der Wiederaufnahmeantrag das Ziel verfolgen, die Freisprechung des Verurteilten, die Einstellung des Verfahrens oder die mildere Verurteilung aufgrund eines anderen Strafgesetzes (§ 363) zu erreichen, das eine geringere Strafe vorsieht. Auch eine wesentlich andere Entscheidung über Maßregeln der Besserung und Sicherung kann erstrebt werden (u. Rn. 150 f.). Auf einen dieser Zwecke muss der Antrag aber gerichtet sein, sonst ist er unzulässig.10 Die zulässigen Ziele der Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten sind überwiegend in § 359 Nr. 5 ausdrück-

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Einen absoluten Wiederaufnahmegrund nehmen hier J. Meyer und Dippel wie in Fn. 6 an, ebenso LR/Meyer23 1 und Peters Fehlerquellen 3 46; vgl. aber Deml 101. Deml 106; Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 75; s.a. § 370, 25. So OLG Düsseldorf GA 1980 393, 396 f. für das Verhältnis von Nr. 2 zu Nr. 5; wie hier

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ferner KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 1; AK/Loos 3; Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 76 Fn. 297; Neumann 143; allgemein zur Konkurrenz der Wiederaufnahmegründe: Schneidewin JZ 1957 537. KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner 2; AnwKStPO/Rotsch 6 f.

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lich genannt und deshalb zusammenfassend dort (u. Rn. 124 ff.) behandelt; da diese Ziele mit denen der übrigen in § 359 genannten Wiederaufnahmegründe übereinstimmen, werden die dortigen Ausführungen in Bezug genommen. Zur Antragsberechtigung vgl. §§ 365, 3 ff., zur Beschwer Vor § 359, 124 ff.

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3. Beschränkung der Wiederaufnahme. Hat das Urteil mehrere selbständige Taten im materiell-rechtlichen Sinne (§ 53 StGB) zum Gegenstand, so kann die Wiederaufnahme auch unter Beschränkung auf eine oder einige von ihnen beantragt werden.11 Das gilt auch, wenn es sich im verfahrensrechtlichen Sinn um eine einheitliche Tat (§ 264) handelt12 (vgl. § 370, 30). Die Zulässigkeit dieser Beschränkung erweist sich indessen deshalb als problematisch, weil sie in Schwierigkeiten mit dem prozessualen Tatbegriff gerät. Wie der prozessuale Tatbegriff „den Prozessgegenstand des gerichtlichen Verfahrens“ bezeichnet, so bestimmt dieser auch „den Umfang der materiellen Rechtskraft“.13 Werden selbständige Taten im materiell-rechtlichen Sinne als Teile einer einheitlichen prozessualen Tat angefochten, so ist die Entscheidung darüber in dem angefochtenen Urteil nur einheitlich mit der Entscheidung über die prozessuale Tat in Rechtskraft erwachsen – einer selbständigen Rechtskraft sind die Entscheidungen über einzelne Taten im materiell-rechtlichen Sinne nicht fähig. Das aber bedeutet: Der Beschluss nach § 370 Abs. 2 durchbricht die Rechtskraft allein der Entscheidung über die gesamte Tat im prozessualen Sinne. Folglich ist diese Beschränkung unwirksam – anders gerät man in die bekannte Schwierigkeit divergierender Entscheidungen beim Zusammentreffen eines Rechtsmittelverfahrens mit einem Wiederaufnahmeverfahren bei objektiv-vertikaler Rechtskraft (Vor § 359, 77a). Umfasst eine selbständige Tat im prozessualen Sinne z.B. vier selbständige Taten im materiell-rechtlichen Sinne, und sind zwei dieser vier Taten Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens, so muss man zwei Entscheidungen über dieselbe Tat im prozessualen Sinne für möglich halten, will man die restlichen zwei Taten als taugliche Gegenstände eines Wiederaufnahmeverfahrens ansehen. Deshalb dürfte es allein möglich sein, nach Abschluss des Rechtsmittelverfahrens und eingetretener Rechtskraft nur die Entscheidung über die gesamte Tat i.S. des § 264 mit der Wiederaufnahme anzufechten, diesen Rechtsbehelf aber allein mit der angeblichen Fehlerhaftigkeit der Entscheidungen über einzelne Taten im materiell-rechtlichen Sinne zu begründen. Auch die Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch ist zulässig, soweit § 363 12a nicht entgegensteht14, insbesondere, wenn mit dem Wiederaufnahmeantrag die Beseitigung der Strafschärfung wegen Rückfalls aufgrund der durch das 23. StrÄndG15 aufgehobenen Vorschrift des § 48 a.F. StGB erstrebt16 wird.

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BGHSt 14 88; OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 276; LG Stuttgart StV 2003 233, 234; Meyer-Goßner 3; AK/Loos 7; Peters Fehlerquellen 3 93; Neumann JR 1927 524; vgl. auch § 368, 32. Ob in Rechtsmittelverfahren eine derartige Beschränkung zulässig oder unzulässig ist (§ 318, 36 ff., 68 ff.), mag dahinstehen. In beiden Fällen kann diese Beschränkung deshalb nicht zu objektiv-vertikaler Rechtskraft hinsichtlich der nicht angefochtenen Teile führen, weil die Rechtskraft allein Taten im prozessualen Sinne zum Gegenstand hat; das Problem etwa divergierender Entscheidungen

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im Rechtsmittel- und im Wiederaufnahmeverfahren (Vor § 359, 76 ff.) stellt sich somit nicht. LR/Kühne Einl. K 48; KK/Engelhardt § 264, 9 ff.; KK/Pfeiffer/Hannich Einl. 167; MeyerGoßner Einl. 168. BGHSt 11 361; Meyer-Goßner 3; Dalcke/ Fuhrmann/Schäfer 4; Peters Fehlerquellen 3 130; vgl. auch § 368, 32; § 370, 30. V. 13.4.1986 (BGBl. I S. 393). BGHSt 11 361; Dahlke/Fuhrmann/Schäfer 4; Creifelds JR 1962 361, 362; Hanack JZ 1974 19.

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II. Unechte oder verfälschte Urkunden (Nr. 1) 1. Urkundenbegriff. Der im Schrifttum heftige Streit um den Urkundenbegriff i.S. des 13 Wiederaufnahmerechts steht im umgekehrten Verhältnis zu seiner praktischen Bedeutung. Dies zeigt sich schon darin, dass bisher im Schrifttum keine obergerichtliche Entscheidung genannt worden ist, die jemals zum Urkundenbegriff im Wiederaufnahmerecht Stellung genommen17 hätte. Entscheidend dürfte sein, dass jeder Fall des § 359 Nr. 1 unabhängig vom je verwendeten Urkundenbegriff zugleich ein novum i.S. des § 359 Nr. 518 darstellen wird. Gleichwohl darf dieser Streit schon deshalb nicht unentschieden bleiben19, weil der von § 359 Nr. 1 über § 370 verlangte Einfluss dieses Wiederaufnahmegrundes auf das angefochtene Urteil wesentlich geringer ist als im Falle des § 359 Nr. 5. a) Prozessualer Urkundenbegriff. Eine Minderheit im Schrifttum befürwortet einen 14 einheitlichen Urkundenbegriff im Strafprozessrecht und versteht deshalb unter Urkunde i.S. des Wiederaufnahmerechts nur eine solche i.S. des § 249 Abs. 1 Satz 1 unter scharfer Trennung von den anderen dort genannten „als Beweis dienende(n) Schriftstücke(n)“ und damit „eine beweisgerichtete handschriftlich unterzeichnete schriftliche Gedankenerklärung“.20 Demgemäß sollen weder Beweis- und Kennzeichen noch Zufallsurkunden unter den Urkundenbegriff des Wiederaufnahmerechts fallen und ebenso wenig technische Aufzeichnungen21 i.S. des § 268 StGB. b) Materiell-rechtlicher Urkundenbegriff. Ein derart enges Verständnis des Urkun- 15 denbegriffs erscheint trotz der damit verbundenen Einschränkung der Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten im Hinblick auf die damit zugleich verbundene Einschränkung der Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten (§ 362 Nr. 1) auch kriminalpolitisch durchaus verständlich.22 Gleichwohl ist mit der weitaus überwiegenden Meinung unter Urkunde i.S. des Wiederaufnahmerechts eine solche i.S. des materiellen Strafrechts 23 zu verstehen, also eine mindestens für Eingeweihte verständliche verkörperte Gedankenerklärung, die dazu geeignet und bestimmt ist, im Rechtsverkehr Beweis zu erbringen und die ihren Aussteller erkennen lässt24.

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Vgl. dazu Peters Fehlerquellen 3 48. Deml 108; Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 333; Peters Fehlerquellen 3 48. So aber Wasserburg Handb. 278 unter Hinweis auf eine angeblich „dogmatische Streitigkeit ohne große praktische Auswirkung“. KK/v. Stackelberg1 10; ebenso schon Peters wie Fn. 17; ähnlich auch v. Kries 704, der sich auf die Forderung nach einem einheitlichen Urkundenbegriff im Prozessrecht beschränkt; s. dazu auch die bei Neumann 23 f. Fn. 9 und 10 zitierte weitere ältere Literatur. Peters Fehlerquellen 3 49; ähnlich auch KK/ v. Stackelberg1 10. KK/v. Stackelberg1 8; s. dazu schon Neumann 25.

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Eb. Schmidt 2; KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner 5; KMR/Eschelbach 41; SK/Frister/Deiters 16; AnwK-StPO/Rotsch 11; HK-GS/Weiler 6; Pfeiffer 2; Gerland 438; v. Hentig 54 ff.; Krause Zum Urkundenbeweis im Strafprozess (1966), 103 ff. So die Auffassung der überwiegenden Meinung von Rechtsprechung und Schrifttum zum Urkundenbegriff des materiellen Rechts; s. dazu z.B. RGSt 64 48 f.; BGHSt 13 235, 239; Schönke/Schröder/Cramer/Heine § 267, 2; Pfeiffer 2; auf die zum materiellen Recht vertretenen davon abweichenden Auffassungen – s. dazu z.B. LK/Gribbohm11 § 267, 4 ff. – kann hier nicht eingegangen werden.

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aa) Für die Heranziehung des materiell-rechtlichen Urkundenbegriffs spricht zunächst schon, dass entgegen Peters 25 der Urkundenbegriff des § 249 sämtliche als Beweismittel dienende Schriftstücke erfasst (s. LR/Mosbacher § 249, 6), aus dem ein besonderer Urkundenbegriff i.S. der StPO nicht herauskristallisiert werden kann 26; auch dürfte die Auffassung von Peters, die Urkunde erhalte „ihren besonderen Charakter durch ihre gezielte Beweisbestimmung“, die „das Vorhandensein eines Ausstellers“ voraussetze, der das Schriftstück „handschriftlich“ unterzeichnen müsse 27, im Wesentlichen materiell-rechtliche Kriterien zur Bestimmung des Urkundenbegriffs i.S. des § 249 heranziehen und damit praktisch selbst einen – von der h.L. abweichenden – materiell-rechtlichen Urkundenbegriff zugrunde legen. Sind aber unter Urkunden i.S. des § 249 sämtliche als Beweismittel dienende Schriftstücke zu verstehen, so fallen darunter z.B. auch Schriftstücke, die keinen Aussteller erkennen lassen und deshalb i.S. der § 267 StGB, § 359 Nr. 1, § 362 Nr. 1 weder unecht sein noch verfälscht werden 28 können. Zudem ist hier von Bedeutung, dass § 359 Nr. 1, als Auswirkung auch des Inquisitionsprinzips, der materiellen Gerechtigkeit dient und damit jedenfalls auch der Beseitigung eines inhaltlich unrichtigen Urteils und nicht bloß der Beseitigung einer solchen Entscheidung, die wegen eines schwerwiegenden Verfahrensfehlers keine Bestandskraft verdient (Vor § 359, 2 f., 20): Dieser Gesichtspunkt spricht dafür, nicht bloß Schriftstücke, sondern sämtliche unechten und verfälschten Beweismittel zu berücksichtigen, soweit sie unter einen Urkundenbegriff subsumiert werden können, auch wenn dies nur der außerprozessuale Begriff des materiellen Rechts ist. Dass damit die Abgrenzungsschwierigkeiten des materiellen Rechts auch in das Pro17 zessrecht hineinwirken, ist zwar bedauerlich29 – indessen dürften sich Abgrenzungsprobleme auch dann nicht vermeiden lassen, wenn man einem prozessualen Urkundenbegriff folgen würde, insbesondere dann nicht, wenn dieser aus den „als Beweismittel dienenden Schriftstücken“ (§ 249 Abs. 1 Satz 1) auszugrenzen versucht wird.

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bb) Ist so der materiell-rechtliche Urkundenbegriff zugrunde zu legen, können entgegen der bisher überwiegend vertretenen Auffassung30 technische Aufzeichnungen i.S. des § 268 StGB deshalb nicht als Urkunden i.S. des Wiederaufnahmerechts anerkannt werden, weil sie mangels einer Gedankenerklärung31 weder unter den materiell-rechtlichen Urkundenbegriff noch unter den prozessualen i.S. des § 249 (so auch LR/Mosbacher § 249, 9) zu subsumieren sind: Die gegenteilige Auffassung würde de facto zu einer Ausweitung der Wiederaufnahmegründe führen, die schon angesichts der bestehenden verfassungsrechtlichen Grenzen allein dem Gesetzgeber zusteht, nicht aber der Rechtsprechung32 (Vor § 359, 146). Über die dem materiell-rechtlichen Urkundenbegriff unterfallenden Schriftstücke hin19 aus sind damit mit der h.L. auch Beweiszeichen als Urkunden i.S. des Wiederaufnahme-

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Fehlerquellen 3 48. Zust. KK/Schmidt 5; vgl. Roxin § 28, 4: Tautologische Formulierung des § 249 Abs. 1; Krause aaO (Fn. 23), 110. A.A. Marxen/Tiemann 136. Peters Fehlerquellen 3 48. Treffend Krause aaO (Fn. 23) S. 104 ff. KK/v. Stackelberg 2 10. So KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner 5; AK/Loos 25; Pfeiffer 2.

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Schönke-Schröder/Cramer/Heine § 268, 6; NK/Puppe § 268, 1. Im Erg. wie hier KMR/Eschelbach 41; SK/ Frister/Deiters 18; Peters Fehlerquellen 3 49 und früher KK/v. Stackelberg1 10; a.A. KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner 5; offengelassen von HK/Temming 4.

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rechts anzuerkennen33, wie z.B. Blechmarken, Nummernkarten, Kerbhölzer, Siegel, nicht aber Augenscheinsobjekte wie Fußspuren, Stiefelabdrücke im Erdreich, Geschosseinschläge und auch Kennzeichen wie Kälberzeichen und Spielmarken34, deren Einbeziehung in die Wiederaufnahmegründe de lege ferenda freilich zu empfehlen wäre. 2. Unechtheit oder Verfälschung. Ob eine Urkunde unecht oder ob sie verfälscht 20 worden ist, ist nach den Kriterien des materiellen Strafrechts35 zu beurteilen. Wie bei § 267 StGB fällt auch nach § 359 Nr. 1 eine schriftliche Lüge nicht unter den Tatbestand.36 Auch mangelhaftes, unvollständiges Aktenmaterial steht einer verfälschten Urkunde nicht gleich.37 Der Wiederaufnahmegrund nach § 359 Nr. 1 liegt ferner nicht vor, wenn die Urkunde mit einer anderen, jedoch gleichfalls echten, Urkunde verwechselt und hierdurch das Gericht in einen Irrtum versetzt38 worden ist. In diesen Fällen kann § 359 Nr. 5 Anwendung finden. Eine Straftat setzt § 359 Nr. 1 nicht39 voraus: Der Tatbestand der Urkundenfälschung 21 kann nur vorsätzlich verwirklicht werden, und überdies verlangt der Tatbestand der Urkundenfälschung nach § 267 StGB, dass der Täter zur Täuschung im Rechtsverkehr handelt. Diese subjektiven Voraussetzungen verlangt § 359 Nr. 1 gerade nicht und dies mit Recht: Die Wiederaufnahme sollte nicht in einer vom Wortlaut des § 359 Nr. 1 nicht gedeckten Weise unnötig erschwert werden, auch nicht durch Verweisung auf den Wiederaufnahmegrund der Nova40 (§ 359 Nr. 5). Deshalb genügt eine irrtümliche oder gutgläubige Vorlage41 der unechten Urkunde. Damit hängt die Zulässigkeit der Wiederaufnahme nicht von einer Verurteilung gem. § 364 Satz 142 ab. 3. Vorbringen der falsa documenta zuungunsten des Verurteilten a) Vorbringen. Vorgebracht i.S. des § 359 Nr. 1 ist nur die in der Hauptverhandlung 22 zu Beweiszwecken verwendete 43 Urkunde; dass sie im Ermittlungsverfahren benutzt worden ist, genügt nicht 44. Zum Beweis hat die Urkunde gedient, wenn sie nach § 249 Abs. 1 verlesen oder im Selbstleseverfahren nach § 249 Abs. 2 verwertet, namentlich ihr

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S. dazu z.B. Meyer-Goßner 5; Schönke/ Schröder/Cramer/Heine § 267, 20 ff.; Fischer StGB § 267, 4. Eb. Schmidt 3; vgl. ferner Schönke/Schröder/ Cramer/Heine § 267, 22 und 23. KK/Schmidt 9; HK/Temming 5; KMR/Eschelbach 40; Wasserburg Handb. 278; zum materiellen Recht s. MK/Erb § 267, 180 ff.; Fischer StGB § 267, 18 ff. Eb. Schmidt 4; KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner 6; KMR/Eschelbach 46; v. Hentig 60; Wasserburg Handb. 278. RGSt 19 324; Eb. Schmidt 4; Wasserburg Handb. 278. Eb. Schmidt 4; v. Hentig 60; Neumann 22; Wasserburg Handb. 278 f. Eb. Schmidt 4; Meyer-Goßner 6; KMR/ Eschelbach 57; Feisenberger 3; Gerland 438; Neumann 23 ff.; Wasserburg Handb. 279; a.A. KK/Schmidt 9; AK/Loos 22, 25; SK/

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Frister/Deiters 20; v. Kries 704; v. Hentig 64; Peters Fehlerquellen 3 47; offengelassen von RGSt 19 324; 47 46. So z.B. KK/Schmidt 9. Eb. Schmidt 4; Meyer-Goßner 7; KMR/ Eschelbach 49; AnwK-StPO/Rotsch 12; HKGS/Weiler 6; Pfeiffer 2; v. Hentig 60; Wasserburg Handb. 279; a.A. KK/Schmidt 9; HK/ Temming 5; SK/Frister/Deiters 20; Marxen/ Tiemann 139. KMR/Eschelbach 49, 57; AnwK-StPO/Rotsch 12; Gerland 438; Wasserburg Handb. 279; a.A. KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner 6; Peters Fehlerquellen 3 37; modifizierend LR/ Meyer23 7: nur bei irriger Vorlage einer unechten Urkunde soll Verurteilung nach § 364 Satz 1 nicht erforderlich sein. Eb. Schmidt 4; HK-GS/Weiler 6; KMR/ Eschelbach 49; SK/Frister/Deiters 21. SK/Frister/Deiters 21; Neumann 21.

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Inhalt von dem Vorsitzenden bekanntgegeben45 worden ist. Dagegen reicht es nicht aus, dass sie einem Angeklagten oder Zeugen vorgehalten46 worden ist; denn in diesem Fall beruht der Beweis nicht auf dem Vorhalt, sondern auf den Erklärungen, die die Beweisperson aufgrund des Vorhalts abgegeben hat. Handelt es sich um Urkunden, die keine Schriftstücke sind und daher nicht verlesen, sondern in Augenschein genommen worden sind, so liegt in dieser Besichtigung das Vorbringen i.S. des § 359 Nr. 147. Entscheidend ist indes allein das konkrete Beweisthema: Im Rahmen des Urkunden23 beweises muss der gedankliche Inhalt der Urkunde in das Verfahren eingeführt 48 worden sein, im Rahmen des Augenscheinsbeweises deren äußere Beschaffenheit. Ist etwa nur die äußere Beschaffenheit der Urkunde in den Prozess eingeführt worden, nicht aber deren für den Urteilsspruch entscheidender gedanklicher Inhalt, so ist der Wiederaufnahmegrund nach § 359 Nr. 1 nicht 49 gegeben. Von wem die Urkunde in der Hauptverhandlung vorgebracht worden ist, spielt keine 24 Rolle50. Es ist insbesondere nicht erforderlich, dass derjenige, der sie vorgebracht hat, die Fälschung kannte (s. dazu o. Rn. 21).

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b) Nachteiligkeit des Vorbringens. Zuungunsten des Angeklagten muss die falsche Urkunde als echt vorgebracht worden sein. Die bloße Tatsache, dass die Urkunde überhaupt als Beweismittel benutzt worden ist reicht nach § 370 Abs. 1 nicht aus: Es muss wenigstens die Möglichkeit bestehen, dass das Beweismittel einen Einfluss auf die Sachentscheidung 51 oder die Entscheidung über das Vorliegen der Verfahrensvoraussetzungen gehabt hat, und zwar einen dem Verurteilten ungünstigen Einfluss. Die Wiederaufnahme ist daher trotz der Unechtheit oder Verfälschung der Urkunde ausgeschlossen, wenn das Beweismittel in dem Urteil ausdrücklich als bedeutungslos bezeichnet worden ist (§ 370, 25); Gleiches gilt, wenn es nur zugunsten des Angeklagten gewirkt hat oder nur die Strafbemessung beeinflusst52 haben kann. Eine darüber hinausgehende besondere „Zielrichtung der Einführung eines Belastungsbeweises gegen den Verurteilten“53 wird nicht verlangt. §§ 359 Nr. 1, 370 Abs. 1, die in engem Zusammenhang stehen und nicht isoliert gesehen werden dürfen54, stellen allein auf objektive Kriterien ab: dass eine unechte oder verfälschte Urkunde als echt vorgebracht wird und derart zuungunsten des Verteilten wirkt, dass ein möglicher Einfluss auf das verurteilende Erkenntnis nicht ausgeschlossen werden kann. Die Gegenmeinung interpretiert in den Satzteil „zu seinen Ungunsten“ in § 359 Nr. 1 zu Unrecht ein subjektives Element hinein, welches sich, anders als im Fall des § 359 Nr. 2, dem Wortlaut dieser Vorschrift nicht entnehmen lässt und dadurch den Anwendungsbereich dieses Wiederaufnahmegrundes zu sehr einschränkt: Allein die genannten objektiven Kriterien der §§ 359 Abs. 1, 370 Abs. 1 rechtfertigen schon die Wiederaufnahme des Verfahrens, ohne dass es auf die erwähnte Zielrichtung ankommt.

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BGHSt 30 10, 11; KMR/Eschelbach 52. KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner 7; AK/Loos 26; a.A. KMR/Eschelbach 53 unter Hinweis auf eine „Verfahrenspraxis“, die indes nur als verfehlt zu beurteilen ist. Meyer-Goßner 7; AK/Loos 26; a.A. KMR/ Eschelbach 54. AK/Loos 26. Eb. Schmidt 3; Meyer-Goßner 7; KMR/ Eschelbach 54.

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Meyer-Goßner 7; AK/Loos 26; Neumann 25 ff. KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner 8; Beling 433; Neumann 22; Wasserburg Handb. 279; a.A. KMR/Eschelbach 56. Gerland 439. So aber KMR/Eschelbach 56; AnwK-StPO/ Rotsch 13. Anders aber KMR/Eschelbach 56; AnwKStPO/Rotsch 13.

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Hatte die Urkunde nur für die Entscheidung über Verfahrensfragen Bedeutung, so 26 lässt sich daraus allein nichts für die Begründetheit der Wiederaufnahme herleiten: Entscheidend ist vielmehr, ob auch in diesem Fall ein tauglicher Anfechtungsgegenstand (Vor § 359, 32 ff.) zur Erreichung eines zulässigen Wiederaufnahmeziels (o. Rn. 11) angegriffen wird55. Deshalb kann nicht etwa der die Revision als unzulässig verwerfende formell rechtskräftige Beschluss nach § 349 Abs. 1 mit der Wiederaufnahme angefochten werden, weil eine gefälschte Zustellungsurkunde vorgelegt wurde, sondern nur das mit der Revision angegriffene Urteil (Vor § 359, 52), wenn diesem gegenüber ein Wiederaufnahmegrund gegeben ist – zulässig ist die Wiederaufnahme auch, wenn die Revision nach § 349 Abs. 2 als unbegründet verworfen (Vor § 359, 65) wurde, weil die Einlegung der Berufung aufgrund einer gefälschten Zustellungsurkunde vom Revisionsgericht für unzulässig erachtet wurde56. 4. Antragserfordernisse. Der Antragsteller muss die Urkunde und die Tatsachen, die 27 ihre Unechtheit oder Verfälschung ergeben, bezeichnen und dartun, in welcher Weise die Urkunde in der Hauptverhandlung verwendet worden ist. Ferner muss er darlegen, dass die Benutzung der Urkunde das Urteil zu seinen Ungunsten beeinflusst57 haben kann. Zu beweisen braucht er das nicht; insoweit besteht eine gesetzliche, aber widerlegbare Vermutung58 (§ 370, 25).

III. Falsche Aussagen oder Gutachten (Nr. 2) 1. Zeugen oder Sachverständige. Zeugen i.S. des § 359 Nr. 2 sind alle Personen, die 28 in dem Strafverfahren als Zeugen vernommen worden sind und deren Aussage bei der Urteilsfindung verwendet worden ist. Ob der Zeuge in oder außerhalb der Hauptverhandlung oder in anderen Verhandlungsabschnitten ausgesagt hat, spielt keine Rolle. Es genügen daher auch die audiovisuelle Vernehmung nach § 247a,59 die Verlesung der Niederschrift über eine kommissarische60 Vernehmung, und zwar selbst dann, wenn das nach § 251 unzulässig61 war. Auch Augenscheinsgehilfen (bei § 86) sind Zeugen62 i.S. des § 359 Nr. 2. Im Regelfall stehen Dolmetscher den Sachverständigen (§§ 191, 189 GVG) gleich63, 29 sie können aber je nach Beweisthema auch Zeugen64 sein. 2. Verletzung der Eidespflicht und uneidliche Falschaussage. Dieser Wiederauf- 30 nahmegrund ist auf die Behauptung einer Straftat gegründet, weshalb die Voraussetzungen des § 364 Satz 1 vorliegen65 müssen. In Betracht kommen die Straftaten nach den §§ 153, 154, 155, 163 StGB. Ob sie durch unwahre Angaben oder durch Verschweigen

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A.A. v. Hentig 60, der „Dokumente, die prozessuale Entscheidungen beeinflußten,“ ausscheiden will. A.A. LR/Meyer23 11 im Anschluss an v. Hentig 60. Pfeiffer 2; Neumann 115. KK/Schmidt 8; HK/Temming 6 KMR/Eschelbach 68; Marxen/Tiemann 146. KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner 10; HK/Temming 7; KMR/Eschelbach 68; SK/Frister/Deiters 24; Neumann 29.

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Eb. Schmidt 8; Wasserburg Handb. 280 Fn. 123. Eb. Schmidt 5. Eb. Schmidt 5; KK/Schmidt 11; Meyer-Goßner 10; Pfeiffer 3; Neumann 30 ff.; Marxen/ Tiemann 147; a.A. SK/Frister/Deiters 23. KMR/Eschelbach 75; AnwK-StPO/Rotsch 16. KMR/Eschelbach 67.

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wesentlicher Tatsachen begangen worden sind, ist gleichgültig.66 Ist die Tat im Ausland verübt worden, so kommt es darauf an, ob sie auch im Inland strafbar67 wäre. Das Verhalten des Zeugen oder Sachverständigen muss stets alle Merkmale des objektiven und subjektiven Tatbestandes der §§ 15368, 154 oder 163 StGB erfüllen und auch alle sonstigen nach materiellem Recht erforderlichen Strafbarkeitselemente69 (Rechtswidrigkeit, Schuld) aufweisen. § 359 Nr. 2 ist daher nicht anwendbar, wenn der Zeuge oder Sachverständige bei seiner Vernehmung fahrlässig uneidlich falsch aussagte oder sein Gutachten fahrlässig falsch erstattete70, noch nicht strafmündig war71 oder wenn die Unwahrheit der Aussage auf einem entschuldbaren Irrtum beruht72. Weil in diesen Fällen lediglich die objektive Unrichtigkeit der Aussage im vorausgegangenen Verfahren zu dem fehlerhaften angefochtenen Urteil führte und überdies die Vereidigung von Zeugen und Sachverständigen oftmals vom Zufall abhängt, kann insoweit in der Tat „eine unbefriedigende Situation entstehen“,73 die jedoch dadurch abgemildert wird, dass in solchen Fällen der Wiederaufnahmegrund des § 359 Nr. 5 vorliegen74 kann. Die bloße prozessuale Unzulässigkeit der gleichwohl vorgenommenen Beeidigung 31 (auch eines Eidesunfähigen) dagegen schließt eine strafbare Verletzung der Eidespflichten nicht aus75 und folglich ebenso wenig den Wiederaufnahmegrund des § 359 Nr. 2.

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3. Wirkung zuungunsten des Verurteilten. Insoweit gelten dieselben Grundsätze wie bei § 359 Nr. 1 (o. Rn. 25 ff.). Die falsche Zeugenaussage oder das unrichtige Sachverständigengutachten muss Grundlage der Beweiswürdigung gewesen sein76 (Auswirkung des Inquisitionsprinzips, s. Vor § 359, 20). Eine falsche Zeugenaussage im Vorverfahren, die in der Hauptverhandlung nicht berücksichtigt worden ist, bildet daher keinen Wiederaufnahmegrund. Dass das Urteil gerade auf dem Teil der Zeugenaussage beruht, dessen objektive Unrichtigkeit in dem Meineidsverfahren gegen den Zeugen festgestellt wurde, ist wegen der Vermutung des § 370 Abs. 1 nicht erforderlich.77 Es genügt, dass die unter schuldhafter Verletzung der Wahrheitspflicht gemachte Aussage in irgendeinem ihrer Teile das Urteil zuungunsten des Verurteilten beeinflusst78 hat.

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4. Antragserfordernisse. Der Antragsteller muss darlegen, dass die Falschaussage des Zeugen oder Sachverständigen auf die Entscheidung des Gerichts einen ihm ungünstigen

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Eb. Schmidt 9; KMR/Eschelbach 78; Neumann 29. KG DJZ 1929 248; KK/Schmidt 12; MeyerGoßner 11. Das kann bei einem Dolmetscher nur dann der Fall sein, wenn er als Zeuge wahrheitswidrig aussagt. KG JZ 1997 629; OLG Hamburg NJW 1969 2159; Eb. Schmidt 6; KK/Schmidt 12; MeyerGoßner 11; v. Hentig 74. Wasserburg Handb. 279. OLG Hamburg NJW 1969 2159; KK/ Schmidt 12; Meyer-Goßner 11; a.A. AKLoos 29. KK/Schmidt 12; Meyer-Goßner 11; Neumann 29; Wasserburg Handb. 279; a.A. AKLoos 29.

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Wasserburg Handb. 279; vgl. auch v. Kries GA 26 (1878) 169, 172. Eb. Schmidt 6: KK/Schmidt 12; Quedenfeld JZ 1973 240. v. Hentig 70 f.; Neumann 29; Wasserburg Handb. 280. BGHSt 31 365, 371; Meyer-Goßner 12; HK/Temming 8. HK/Temming 8; ähnlich auch KMR/Eschelbach 97: keine Teilbarkeit der Aussage. BayObLG JW 1929 2754; OLG Dresden HRR 1940 134; OLG Düsseldorf NJW 1950 616 LS; Eb. Schmidt § 370, 5; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 2; Meyer-Goßner 12; a.A. SK/Frister/Deiters 25; Pfeiffer 3, der sich indessen zu Unrecht auf BGHSt 31 365, 371 beruft.

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Einfluss gehabt79 hat. Zu beweisen braucht er das nicht; denn der ursächliche Zusammenhang wird gesetzlich vermutet (§ 370, 25). Wegen des nach § 364 Satz 1 erforderlichen Antragsvorbringens vgl. dort Rn. 4.

IV. Strafbare Amtspflichtverletzungen (Nr. 3) Die Vorschrift, der keine praktische Bedeutung zukommt,80 gründet die Wiederauf- 34 nahme auf die Behauptung einer Straftat, weshalb § 364 Satz 1 anwendbar ist. § 359 Nr. 3 enthält einen absoluten Wiederaufnahmegrund (o. Rn. 2), weshalb die vom Gesetz verlangte Beziehung „auf die Sache“ einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der strafbaren Amtspflichtverletzung und dem angefochtenen Urteil nicht voraussetzt; weil zudem Beratung und Abstimmung geheim sind, lässt sich ein etwaiger ursächlicher Zusammenhang auch weder feststellen81 noch darlegen82. 1. Der Kreis der Subjekte der Amtspflichtverletzung. § 359 Nr. 3 bezieht sich nur auf 35 die Richter und Schöffen, die an der mit der Wiederaufnahme angefochtenen Entscheidung mitgewirkt haben. Amtspflichtverletzungen von Ermittlungsrichtern und von Ergänzungsrichtern und -schöffen, die nicht eingesetzt worden sind, führen nicht zur Wiederaufnahme83 (s. ferner u. Rn. 41 f.). Der sich als Richter aufspielende Schwindler ist weder Richter noch Schöffe, so dass 36 dessen Mitwirkung schon deshalb nicht zu einer Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 3 führen kann, wohl aber zur Nichtigkeit der je getroffenen Entscheidung – anders nur, wenn die Richterstellung erschlichen wurde: In diesem Fall ist dem Betreffenden immerhin ein Richteramt übertragen worden84 (s. u. Rn. 39; wiederum anders bei nichtiger Richterernennung), so dass insoweit ein „tauglicher Täter“ der von § 359 Nr. 3 geforderten Amtspflichtverletzung vorliegt. Die Vorschrift ist auch nicht entsprechend auf Pflichtverletzungen des Staatsanwalts, des 37 Urkundsbeamten,85 des Verteidigers86 und des Prozessbevollmächtigten des Privat- oder Nebenklägers anzuwenden87. Sie setzt ferner voraus, dass die Pflichtverletzung mit Strafe bedroht ist. Es genügen daher nicht die nur disziplinarisch zu ahndenden Verletzungen der Amtspflicht88 und die nach Art. 98 Abs. 2 GG zu verfolgenden89 Rechtsverstöße. 2. Die Beziehung der Amtspflichtverletzung „auf die Sache“ a) „Sache“ als Verfahrensgegenstand. Gemeint ist jede (strafbare, s. o. Rn. 34) Amts- 38 pflichtverletzung, die sich auf den Gegenstand des Strafverfahrens bezieht, auch dann,

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OLG Marienwerder HRR 1940 135; MeyerGoßner 13; AK/Loos 31; Neumann 115. AnwK-StPO/Rotsch 20; HK-GS/Weiler 9; KMR/Eschelbach 102; Peters Fehlerquellen 3 47. KK/Schmidt 13. Pfeiffer 4. KMR/Eschelbach 104; v. Hentig 33; Neumann 32; Wasserburg Handb. 281. KK/Schmidt 13; Meyer-Goßner 14; HK/Temming 9.

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KK/Schmidt 13; KMR/Eschelbach 104. KMR/Eschelbach 104; SK/Frister/Deiters 26. Neumann 32; Peters Fehlerquellen 3 47. Eb. Schmidt 10; KMR/Eschelbach 105; v. Hentig 28; Neumann 32; Peters Fehlerquellen 3 46. A.A. und für Gleichstellung dieser Verstöße mit den strafbaren Amtspflichtverletzungen Eb. Schmidt 10.

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wenn sie sich „nur“ gegen den Angeklagten als Person richtet. Im Einzelnen zählen dazu z.B. eine pflichtwidrige Würdigung des Beweisergebnisses, so weit damit strafbare Tatbestände verwirklicht werden90, z.B. Freiheitsberaubung (§ 239 StGB), Nötigung (§ 240 StGB), Begünstigung (§ 257 StGB), Strafvereitelung (§§ 258, 258a StGB), Urkundenfälschung (§ 267 StGB), Vorteilsannahme (§ 331 StGB), Bestechlichkeit (§ 332 StGB), Rechtsbeugung (§ 339 StGB91), Aussageerpressung (§ 343 StGB) und Verfolgung Unschuldiger (§ 344 StGB), nicht aber eine gegen den Angeklagten gerichtete Beleidigung in der Hauptverhandlung. Sofern dem sich zum Richter aufspielenden Schwindler ein Richteramt wirksam über39 tragen wurde (zum Fall fehlender oder nichtiger Ernennung s. o. Rn. 36), ist er befugt, seine Amtsgeschäfte auszuüben und begeht deshalb nicht etwa eine strafbare Handlung nach §§ 132, 132a StGB92, so dass insoweit eine strafbare Amtspflichtverletzung ausscheidet und ebenso eine Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 3; die in diesen Fällen regelmäßig vorausgegangenen Straftaten nach §§ 263, 267 StGB beziehen sich nicht auf die von § 359 Nr. 3 genannte Sache des gegen den die Wiederaufnahme begehrenden Verurteilten früher durchgeführten Strafverfahrens.

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b) Der Bezug zwischen Amtspflichtverletzung und „Sache“. Die von § 359 Nr. 3 verlangte Beziehung der strafbaren Amtspflichtverletzung auf die Sache führt lediglich zu einer Beschränkung der zur Wiederaufnahme tauglichen Amtspflichtverletzungen auf diejenigen, die sich auf den Gegenstand beziehen, der in dem früheren rechtskräftig abgeschlossenen Strafverfahren gegen den die Wiederaufnahme begehrenden Verurteilten verhandelt und abgeurteilt wurde – damit aber wird nicht etwa verlangt, dass die mit der Wiederaufnahme angefochtene Entscheidung auf der jeweiligen strafbaren Amtspflichtverletzung beruht. Dies hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 2. Mai 1983 indessen nur 41 „grundsätzlich“ anerkannt. In zwei Ausnahmefällen dagegen soll die Wiederaufnahme doch davon abhängig sein, dass sich die Amtspflichtverletzung auf das angefochtene Urteil ausgewirkt hat: einmal in den Fällen, in denen eine Überprüfung im Rechtsmittelzug die Ursächlichkeit einer in einer Vorinstanz begangenen Amtspflichtverletzung auf das angefochtene Urteil ausschließt; ferner aber auch dann, wenn ein vorausgegangenes Wiederaufnahmeverfahren schon zur Eliminierung der Ursächlichkeit solcher Amtspflichtverletzungen für die mit der Wiederaufnahme angegriffenen Entscheidungen geführt93 hatte. Diese Auffassung beruht auf einer im Schrifttum vertretenen Meinung, die es für zweifelhaft hält, ob § 359 Nr. 3 anwendbar ist, wenn das Verfahren, in dem ein Richter eine Amtspflichtverletzung begangen hat, in einem höheren Rechtszug fortgesetzt wird 94. Im Gegensatz zur Auffassung des Bundesgerichtshofs handelt es sich in diesen Fällen 42 indessen gerade nicht um eine Frage der Ursächlichkeit der Amtspflichtverletzung für das angefochtene Urteil. In Wahrheit ist hier die Frage nach dem tauglichen Anfechtungs-

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AK/Loos 32; Neumann 32. Vgl. den Fall LG Düsseldorf NJW 1959 1334. Zur „Sperrwirkung“ des § 339 StGB vgl. z.B. LK/Hilgendorf § 339, 144; Fischer StGB § 339, 21. KK/Schmidt 13 unter Bezugnahme auf den Beschluss des BGH v. 7.7.1976, StE 15/56 –

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StB 11/74; Eb. Schmidt 11; Meyer-Goßner 14; AK/Loos 32. BGHSt 31 365, 372 f. S. dazu Eb. Schmidt 13 f.; KK/Schmidt 13; Meyer-Goßner 14; AK/Loos 34; AnwKStPO/Rotsch 20; v. Hentig 39 f.; Neumann 11 f.; Wasserburg Handb. 281 f.

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gegenstand gestellt95 (s. dazu Vor § 359, 32 ff.). Ist die mit der Wiederaufnahme angegriffene Entscheidung eine rechtskräftige Sachentscheidung des Berufungsgerichts, so kann allein diese Entscheidung angegriffen werden, nicht aber das in erster Instanz mit der Berufung angefochtene Urteil des Amtsgerichts. Die von § 359 Nr. 3 genannte „Sache“, zu der die Amtspflichtverletzung in Beziehung stehen muss, kann aber nur diejenige sein, die Gegenstand der Entscheidung des Berufungsgerichts war – zu der eine etwaige Amtspflichtverletzung des Amtsrichters aber keinerlei Beziehung haben kann96. Ähnlich liegt es beim Verwerfungsurteil nach § 329 Abs. 1: In diesem Fall hat das Berufungsgericht keine Sachentscheidung getroffen, weshalb allein das jetzt in Rechtskraft erwachsene erstinstanzliche Urteil mit der Wiederaufnahme anfechtbar ist: In diesem Fall muss sich die Amtspflichtverletzung auf die in erster Instanz rechtskräftig entschiedene Sache beziehen; Entsprechendes gilt im Fall der Rückverweisung durch das Revisionsgericht. 3. Ausschluss der Wiederaufnahme. Der Verurteilte hat nach überwiegend vertrete- 43 ner Auffassung keinen Anspruch auf Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 3, wenn er die Pflichtverletzung selbst veranlasst hat: Wer etwa einen Richter besticht, soll nicht, auch wenn er gleichwohl verurteilt worden ist, daraus den Vorteil ziehen dürfen, dass er die Wiederaufnahme zu seinen Gunsten erreicht.97 Das soll entsprechend gelten, wenn ein Dritter die Pflichtverletzung im Auftrag oder mit dem Einverständnis des Verurteilten veranlasst hat98 – jedoch ist es für die Wiederaufnahme ohne Bedeutung, wenn der Dritte zwar im Interesse, aber ohne Zutun des Verurteilten gehandelt hat; die bloße Kenntnis des Verurteilten schadet nichts99. 4. Antragserfordernisse. Der Antragsteller muss den Richter oder Schöffen nament- 44 lich bezeichnen und genau angeben, worin die Pflichtverletzung bestanden hat. Dass sie irgendeinen Einfluss auf das Urteil gehabt hat, braucht er nicht100 darzulegen. Ebenso wenig muss behauptet oder ausgeführt werden, dass der Verurteilte die Amtspflichtverletzung nicht selbst101 veranlasst hat. Wegen der Voraussetzungen des § 364 Satz 1 vgl. dort Rn. 4.

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KMR/Eschelbach 104. KMR/Eschelbach 110. So z.B. KK/Schmidt 14; Meyer-Goßner 15; AK/Loos 33; KMR/Eschelbach 108; SK/Frister/Deiters 30. Krit. dazu schon v. Hentig 40; Deml 110 und Wasserburg Handb. 282 weisen zudem mit Recht darauf hin, dass das Verhalten des Verurteilten den Ausschluss der Wiederaufnahme nicht rechtfertigen kann – Deml 110 weist überdies treffend darauf hin, dass „ein erhebliches öffentliches Interesse“ daran bestehe, „dass ein unter Verletzung richterlicher Amtspflichten ergangenes Urteil aufgehoben wird“, ähnlich KMR/Eschelbach 108; AnwK-StPO/Rotsch

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20. Wegen der Zweifelhaftigkeit dieser Ausschlussregelung treten Marxen/Tiemann 155 für deren Streichung ein. KK/Schmidt 14; Meyer-Goßner 15; HK/Temming 10; KMR/Eschelbach 108; SK/Frister/Deiters 30; Neumann 34. KK/Schmidt 14; Meyer-Goßner 15; KMR/ Eschelbach 108; teilw. a.A. Eb. Schmidt 12: Kein Nachteil, wenn ein Dritter die Amtspflichtverletzung im Interesse, aber ohne Wissen des Verurteilten veranlasst; Neumann 34. Eb. Schmidt 12; Meyer-Goßner 16; AK/ Loos 35; KMR/Eschelbach 111; Pfeiffer 4. A.A. Neumann 115.

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V. Wegfall eines zivilgerichtlichen Urteils (Nr. 4) 45

In dem Wegfall eines zivilgerichtlichen Urteils, auf dem das Strafurteil beruht, liegt eine neue Tatsache i.S. des § 359 Nr. 5. Der besondere Wiederaufnahmegrund des § 359 Nr. 4 hat daher nur geringe102 Bedeutung.

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1. Das wegfallende „zivilgerichtliche“ Urteil. Hierunter fallen wie bei § 262 nicht nur die Urteile der Zivilgerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit, sondern auch die der Arbeits- und Sozialgerichte103, der Finanzgerichte und der Verwaltungsgerichte.104 Sie sind in § 154d den zivilgerichtlichen Urteilen ausdrücklich gleichgestellt, und es gibt keinen Grund, bei der Anwendung des § 359 Nr. 4 anders zu verfahren.105 Strafurteile, die später wieder aufgehoben worden sind, fallen nicht unter die Vorschrift106; ihr Wegfall kann aber die Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 5107 begründen, etwa wenn dadurch die Verurteilung wegen Rückfalls (§ 48 a.F. StGB) unrichtig wird (vgl. u. Rn. 148). Anders dagegen ist die spätere Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes zu 47 beurteilen, der die Strafbarkeit begründet hat. In diesen Fällen, etwa bei der Aufhebung eines rechtswidrigen Hausverbots auf eine Anfechtungsklage im Verwaltungsrechtsweg, soll die Wiederaufnahme nach der überwiegend vertretenen Meinung deshalb nicht begründet sein, weil auch „eine spätere rückwirkende Aufhebung des Verwaltungsaktes durch ein verwaltungsgerichtliches Urteil die bereits vollendete Verwirklichung des Straftatbestandes und die Strafbarkeit der Zuwiderhandlung nachträglich nicht zu beseitigen vermag“108. Diese Auffassung erscheint schon deshalb bedenklich, weil sie eine bloße Behauptung enthält und die hier wesentliche Frage unbeantwortet lässt, warum denn die Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes die strafbare Zuwiderhandlung nicht beseitigen kann. Hier ist zunächst einzuwenden, dass „der verfassungsrechtlich garantierte Folgenbeseitigungsanspruch auf halbem Wege stehenbleiben“ würde, „wenn nur die verwaltungsrechtlichen Folgen des Verwaltungsaktes rückwirkend aufgehoben würden, nicht aber die in ihren Konsequenzen für den Bürger weit gravierenderen unmittelbaren strafrechtlichen Folgen“109. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass die Rechtswidrigkeit des strafbarkeitsbegründenden Verwaltungsaktes ja von Anfang an – u.U. unerkannt – bestand, weshalb in Wahrheit mangels Rechtsgutsbeeinträchtigung gar kein Unrecht begangen wurde und es damit mit dem Gegenstand des Schuldvorwurfs auch an diesem selbst fehlt: Der Strafausspruch in solchen Fällen verstößt damit gegen den Grundsatz nulla poena sine culpa110 und entspricht fatal einem obrigkeitsstaatlichen Denken (Geßler-Hut!), das in einer rechtsstaatlichen Ordnung verfehlt erscheint. Über-

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AnwK-StPO/Rotsch 21; Deml 111 ff.; Neumann 36. Meyer-Goßner 17; KMR/Eschelbach 115; Dippel in: Jescheck/Meyer 74 Fn. 294. Eb. Schmidt 16; KK/Schmidt 15; MeyerGoßner 17; KMR/Eschelbach 115; SK/Frister/Deiters 33; AnwK-StPO/Rotsch 21; HK-GS/Weiler 9; v. Hentig 88; Peters Fehlerquellen 3 53; a.A. Neumann 38. Gegen die Begründung aus § 154d KMR/ Eschelbach 115, im Erg. jedoch wie hier. KK/Schmidt 15; KMR/Eschelbach 116; Meyer-Goßner 17; Peters Fehlerquellen 3 53 ff.; a.A. SK/Frister/Deiters 33.

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KK/Schmidt 15; HK/Temming 11; KMR/ Eschelbach 116. BGHSt 23 86, 94; ebenso Meyer-Goßner 17; KK/Schmidt 15; SK/Frister/Deiters 34; Neumann 38; ähnlich auch KMR/Eschelbach 117. Schenke JR 1970 449, 451. Wie hier schon BVerfGE 22 21, 27; Eb. Schmidt 16; Marxen/Tiemann 161; Peters Fehlerquellen 3 68 f.; ebenso v. Hentig 88 für Patenturkunden; vgl. ferner Gerhards NJW 1978 87; zur Bedeutung der Rechtsgutsbeeinträchtigung für die Strafbarkeit s. auch Gössel FS Oehler 97.

Stand der Bearbeitung: August 2010

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dies ist kaum einsichtig, dass zwar der Wegfall eines gerichtlichen Urteils, auf das die Strafbarkeit gegründet ist, die Wiederaufnahme begründen können soll, nicht aber der Wegfall bloßer Verwaltungsentscheidungen, die, anders als richterliche Entscheidungen, ihrer Natur nach mehr am Grundsatz der Zweckmäßigkeit als an dem der Gerechtigkeit ausgerichtet zu werden pflegen. 2. Die Aufhebung des Urteils. Hierbei handelt es sich, da das Strafgericht seine Ent- 48 scheidung regelmäßig nicht auf ein noch nicht rechtskräftiges zivilgerichtliches Urteil gründet, nicht um eine Aufhebung des Urteils im Rechtsmittelzug, sondern im Wiederaufnahmeverfahren nach den §§ 578 ff. ZPO. Das zivilgerichtliche Wiederaufnahmeverfahren zieht das strafrechtliche nach sich.111 Die aufhebende Entscheidung ist für § 359 Nr. 4 aber nur von Bedeutung, wenn sie inhaltlich von der früheren abweicht.112 3. Das aufgehobene Urteil als Grundlage des Strafurteils. § 359 Nr. 4 meint nicht nur 49 zivilgerichtliche Gestaltungsurteile, die für den Strafrichter bindend113 sind. Das Strafurteil ist auf ein Zivilurteil auch ohne eine solche bindende Wirkung gegründet, wenn es z.B. als urkundliche Beweisgrundlage verwendet114 oder sonst in strafprozessual zulässiger Weise verwertet wurde115; an der begründenden Wirkung fehlt es dagegen, wenn ein dem Strafurteil entgegenstehendes Zivilurteil nachträglich ergeht116. 4. Antragserfordernisse. Der Antragsteller muss angeben, welches Urteil der Straf- 50 richter seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat und durch welches spätere, rechtskräftig gewordenes Urteil es aufgehoben worden ist. Ferner muss er darlegen, inwiefern das Strafurteil auf das aufgehobene zivilgerichtliche Urteil „gegründet“ war, also ein ursächlicher Zusammenhang zwischen den beiden Urteilen besteht117.

VI. Neue Tatsachen oder Beweismittel (Nr. 5; restitutio ex capite novorum vel propter nova) 1. Bedeutung und Voraussetzungen im Allgemeinen a) Bedeutung. Ist auch die Korrektur von Fehlentscheidungen mit dem Akkusations- 51 prinzip regelmäßig nicht in Einklang zu bringen, so bricht sich doch in dem Wiederaufnahmegrund ex capite novorum des § 359 Nr. 5 das vom Inquisitionsprinzip erstrebte Verfahrensziel einer inhaltlich richtigen und materiell gerechten Entscheidung eine entscheidende Bahn (Vor § 359, 2 ff.). Diese Bahn allerdings ist sehr eng und zudem so gestaltet, dass die dem Akkusationsprinzip verbundene Rechtskraft beachtet bleibt – die bei konsequenter Beachtung der Inquisitionsmaxime an sich notwendige Überprüfung

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Meyer-Goßner 18; KMR/Eschelbach 118; Marxen/Tiemann 163; Peters Fehlerquellen 3 52; Wasserburg Handb. 283. Eb. Schmidt 16; AK/Loos 37; Neumann 37. AK/Loos 38; Peters Fehlerquellen 3 52; Wasserburg Handb. 285. KK/Schmidt 16; Meyer-Goßner 19; KMR/ Eschelbach 120; AnwK-StPO/Rotsch 21; HK-GS/Weiler 9; krit. dazu HK/Temming

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12: auf dem Beweiswert der zivilgerichtlichen Entscheidung wird das strafgerichtliche Erkenntnis „in der Regel nicht beruhen“. Peters Fehlerquellen 3 52. Peters Fehlerquellen 3 52. Meyer-Goßner 20; AK/Loos 39; KMR/ Eschelbach 121; Pfeiffer 5; Marxen/Tiemann 165; Peters Fehlerquellen 3 53.

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jeder Sachentscheidung schon bei Zweifeln an ihrer inhaltlichen Richtigkeit und Gerechtigkeit wird durch § 359 Nr. 5 nicht ermöglicht. Beide Prinzipien können damit gegensätzlich wirken: Rechtskraft einerseits und Wahrheit und materielle Gerechtigkeit andererseits sind zwar zwei unverzichtbare Ziele jedes humanen Strafverfahrens, können aber mindestens dort nicht konsequent durchgesetzt werden, wo sie aufeinanderprallen und eines nur auf Kosten des anderen verwirklicht werden könnte. Jede gesetzgeberische Lösung in diesem Bereich muss daher jedem der beiden antinomischen Prinzipien die konsequente Gefolgschaft verweigern, muss daher „systemlose Durchbrechung eines Prinzips“ (Vor § 359, 14) sein und vielleicht ebenso „eine Mißgeburt der Gesetzgebung“118. Kompromisslösungen bewahren häufig nur mühsam ein labiles Gleichgewicht: Die 52 Bewertung des zugrundeliegenden Konflikts und der damit verbundenen Konfliktlösung kann sich verändern, wie auch der Konflikt selbst zugunsten einseitiger Festlegungen auf eines der antinomischen Prinzipien verdrängt werden kann. Schon deshalb steht die Wiederaufnahme propter nova zumeist im Zentrum aller (Reform-)Überlegungen zum Wiederaufnahmerecht, zusätzlich aber auch deshalb, weil sie in der gerichtlichen Praxis am häufigsten vorkommt119.

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b) Voraussetzungen im Überblick. § 359 Nr. 5 kann folglich nicht zur Korrektur aller Fehlentscheidungen führen. Die Wiederaufnahme propter nova ist einmal hinsichtlich Art und Wirkungen bestimmter Gegenstände beschränkt, zum anderen hinsichtlich des zu erreichenden Ziels.

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aa) Wiederaufnahmeziele. § 359 Nr. 5 nennt ausdrücklich zwei zulässige Ziele der Wiederaufnahme propter nova: die Freisprechung (u. Rn. 133 ff.) oder die Anwendung (mit Ausnahme des von § 363 Abs. 2 ausgeschlossenen § 21 StGB) eines milderen Strafgesetzes zu dem Zweck, entweder eine mildere Bestrafung (u. Rn. 143 ff.) oder eine wesentlich andere Entscheidung über eine Maßregel der Besserung und Sicherung (u. Rn. 150 f.) zu erreichen – das von § 363 Abs. 1 für unzulässig erklärte Ziel einer anderen Strafbemessung aufgrund desselben Strafgesetzes ist in der speziellen Zielbeschreibung des § 359 Nr. 5 bereits enthalten. Grundsätzlich tritt die spezielle Beschränkung der Wiederaufnahme bei der restitutio ex capite novorum damit neben die allgemeine Zielbeschränkung des § 363 – die des § 363 Abs. 1 besitzt in diesem Fall jedoch keine Bedeutung (§ 363, 2). Neben diesen vom Gesetz genannten Wiederaufnahmezielen kann mit der Wiederauf55 nahme propter nova auch die Einstellung des Verfahrens angestrebt werden (u. Rn. 66).

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bb) Gegenständlich ist die Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 5 auf neue Tatsachen oder Beweismittel (= nova; u. Rn. 58 ff. und 82 ff.) beschränkt, welche „die tatsächliche Urteilsbasis des rechtskräftigen Urteils ins Wanken bringen“120 und deshalb geeignet sind, das Erreichen der vorgenannten Verfahrensziele begründen zu können; diese besondere Eignung der nova ist eine der am heftigsten umstrittenen (Reform-)Fragen (u. Rn. 66 ff. und 152 ff.).

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Hirschberg, zitiert nach Dippel in: Jescheck/ Meyer 13, 89; dazu und zur Geschichte dieses Wiederaufnahmegrundes Schulz FS 175 Jahre Oberlandesgericht Oldenburg (1989) 195.

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S. z.B. Deml 66; Peters Fehlerquellen 3 55. Beling 431; Deml 66.

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cc) Verhältnis von Wiederaufnahmezielen und -gegenständen. So sehr die einzelnen 57 Voraussetzungen (Tatsachen oder Beweismittel; deren Neuheit; Wiederaufnahmeziele; Geeignetheit der nova) auch selbständiger Natur121 sind, so wenig darf andererseits die gegenseitige Bezogenheit dieser Elemente des hier behandelten Wiederaufnahmegrundes außer Betracht gelassen werden122. Entscheidend ist, ob bestimmte Gegenstände (Tatsachen oder Beweismittel), die die Eigenschaft aufweisen müssen, neu zu sein, zur Erreichung bestimmter Ziele geeignet sind; daraus ergibt sich eine Abhängigkeit des Gegenstandes und seiner Eigenschaften von den zulässigen Zielen. Ob unter Beachtung dieser Abhängigkeit etwa das Vorliegen eines „neuen Beweismittels“ bejaht werden kann, wird sich „häufig erst nach der Beweisaufnahme zutreffend beantworten“123 lassen, ebenso, ob eine neue Tatsache vorliegt und ob die Tatsache oder das Beweismittel die erforderliche Eignung besitzen124. Dies muss bei der Überprüfung der Voraussetzungen des § 359 Nr. 5 im Aditions- und im Probationsverfahren berücksichtigt werden. 2. Tatsachen. Unter Tatsachen sind als existierend feststellbare Vorgänge oder Zu- 58 stände zu verstehen, die der Gegenwart oder der Vergangenheit zugehören.125 Wegen der gegenseitigen Bezogenheit aller Elemente des Wiederaufnahmegrundes des § 359 Nr. 5 (o. Rn. 57) ist es allerdings notwendig, den Kreis der insoweit berücksichtigungsfähigen Tatsachen zu beschränken, womit entgegen der hiergegen von Eschelbach und Marxen/ Tiemann vorgebrachten Argumente der in der StPO verwendete Tatsachenbegriff indessen keineswegs verändert wird, sondern unangetastet126 bleibt – im Übrigen führt diese Kritik lediglich zu einer „im Ergebnis unerhebliche(n) begriffliche(n) Umgruppierung“127. a) Der Kreis der berücksichtigungsfähigen Tatsachen aa) Zielbezogenheit. Der Wiederaufnahmeantrag kann nach § 359 Nr. 5 auf Tat- 59 sachen jeder Art gestützt werden, mit denen die oben genannten Wiederaufnahmeziele (Rn. 54 f.) erreicht werden können. Damit wird die Bezogenheit der von § 359 Nr. 5 erfassten Tatsachen auf die zulässigen Verfahrensziele deutlich. bb) Gegenstandsbezogenheit. Zunächst ist zu beachten, dass sich die Wiederauf- 60 nahme nur gegen materiell rechtskräftige Sachentscheidungen richten kann (Vor § 359, 38): deshalb sind nach § 359 Nr. 5 nur solche Tatsachen berücksichtigungsfähig, die den Gegenstand betreffen, über den eine rechtskräftige Sachentscheidung getroffen wurde. Im Übrigen kommt es aber nicht darauf an, auf welche Gegenstände (etwa Verfahrensfehler) sich die nach § 359 Nr. 5 berücksichtigungsfähigen Tatsachen beziehen müs-

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Insoweit zutr. Meyer-Goßner 37; SK/Frister/ Deiters 36. Eb. Schmidt 17; Wasserburg Handb. 302; s. dazu auch Deml 95 f.; J. Meyer ZStW 84 (1972) 931 ff.; a.A. Meyer-Goßner 37. Deml 96. Vgl. Peters Fehlerquellen 3 73. BVerfG StV 2003 225; OLG Düsseldorf NStE Nr. 14 zu § 359; Gössel § 24 B IIa; Marxen/Tiemann 170; Bajohr 23; Theobald 25. Die von SK/Frister/Deiters 36 beanstandete „zum Teil mit erheblichem Aufwand betriebene lexikalische Auslegung und

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Abgrenzung der Begriffe ‚Tatsache‘ und ‚Beweismittel‘“, die „an der Struktur der Regelung“ vorbeigehe, verkennt – unter unklarer Vermengung verschiedener Gegenstände – die Notwendigkeit möglichst exakter Begriffsbildung (vgl. insoweit schon LR/Gössel Einl. L 1 ff.). Verkannt von KMR/Eschelbach 124 und Marxen/Tiemann 171, deren Vorwurf des „Systembruchs“ deshalb fehlgeht. Zutr. AK/Loos 41; vgl. auch AnwK-StPO/ Rotsch 24.

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sen128, sondern allein darauf, ob sie zur Erreichung eines zulässigen Wiederaufnahmezieles geeignet sind. Dazu gehören Tatsachen zum Schuld- wie zum Rechtsfolgenausspruch wie auch zur Einstellung des Verfahrens.

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b) Tatsachen zur Schuld- und Rechtsfolgenfeststellung. Nach § 359 Nr. 5 sind zunächst solche Tatsachen berücksichtigungsfähig, die unmittelbar den Sachverhalt bezüglich Schuld und Rechtsfolgen betreffen, ferner aber auch solche, die nur Beweisfragen und damit den Schuld- und Rechtsfolgensachverhalt nur mittelbar betreffen.

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aa) Deshalb können Tatsachen beigebracht werden, die sich lediglich auf das Vorliegen von Rechtfertigungs-129, Strafausschließungs- und Schuldausschließungsgründen, insbesondere auf die Schuldunfähigkeit (§ 20 StGB – nicht aber § 21 StGB: s. § 363 Abs. 2 und o. Rn. 54) des Verurteilten, beziehen.130 Eine Tatsache i.S. des § 359 Nr. 5 ist ferner die Identität131, ebenso aber auch das Lebensalter des Verurteilten, der behauptet, bei der Tatbegehung strafunmündig132 gewesen oder irrtümlich als Erwachsener verurteilt worden zu sein.133 Tatsachen, die sich auf Rechtsfolgenvoraussetzungen beziehen, sind nur berücksichti63 gungsfähig, soweit sie in Anwendung eines bisher nicht angewendeten milderen Gesetzes zu einer geringeren Bestrafung oder zu einem wesentlich anderen Maßregelausspruch führen können. Tatsachen, die ergeben, dass das Gericht zu Unrecht die Rückfallvoraussetzungen bejaht hatte (die Vorstrafen waren schon getilgt; der von § 48 a.F. StGB geforderte kriminologische Zusammenhang besteht nicht), führen zum Wegfall einer eine erhöhte Strafbarkeit anordnenden Vorschrift und sind deshalb berücksichtigungsfähig.134

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bb) Nach § 359 Nr. 5 sind darüber hinaus solche Tatsachen berücksichtigungsfähig, die nur in mittelbarer Weise als indizielle Tatsachen (Beweisanzeichen135) die Schuld- und Rechtsfolgenfeststellung betreffen oder als Hilfstatsachen136 die Zuverlässigkeit der benutzten Beweismittel, insbesondere die Richtigkeit eines Sachverständigengutachtens und die Glaubwürdigkeit von Zeugen, in Frage stellen sollen137 oder mit denen das Erinnerungsbild eines in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen, der damals keine Angaben machen konnte, aufgefrischt138 werden soll.139

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AK/Loos 43. AK/Loos 43; Wasserburg Handb. 308. RMilGE 1 288; BayObLGSt 3 83; BayObLG HRR 1929 1631; OLG Karlsruhe DStrZ 1916 264; OLG Kassel GA 53 (1906) 297; OLG Rostock Alsb. E 2 Nr. 263b; AK/Loos 43; KMR/Eschelbach 127. Perels NStZ 1985 538 ff. Neumann 40 Fn. 2; KMR/Eschelbach 127; Meyer-Goßner 22; Peters Fehlerquellen 3 61. OLG Hamburg NJW 1952 1150; LG Landau NStZ-RR 2003 28; Meyer-Goßner 22; vgl. auch Potrykus NJW 1953 93; a.A. Wasserburg Handb. 306, der zu Unrecht meint, in solchen Fällen werde in unzulässiger Weise – § 363 Abs. 2 – die Anwendung des § 21 StGB erstrebt: In Wahrheit geht es um die Anwendung der regelmäßig milderen Vorschriften des JGG.

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Wasserburg Handb. 305 f. Eb. Schmidt 18; Gössel § 24 B IIa 3; Peters Fehlerquellen 3 56 ff. Peters § 76 III 3; Gössel § 24 B IIa 4. OLG Braunschweig GA 1956 266; OLG Celle NJW 1967 216; OLG Frankfurt NJW 1966 2424; OLG Hamburg DRiZ 1923 Nr. 844; HRR 1932 89; NJW 1957 601; Eb. Schmidt Nachtr. I 5; Meyer-Goßner 23; KMR/Eschelbach 129; Pfeiffer 6; Eisenberg FS Amelung 593; v. Hentig 95; Neumann 40 Fn. 1; Schneidewin JZ 1957 538. OLG Celle NdsRpfl. 1966 19; Meyer-Goßner 23; KMR/Eschelbach 129. Dabei können erhebliche Beweisschwierigkeiten bei sog. „histrionischen“ (= neuere Bezeichnung für das als veraltet geltende „hysterisch“) Persönlichkeiten auftreten, welche die Fähigkeit besitzen, „durch Über-

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Die Tatsache kann auch darin bestehen, dass ein Beweismittel, auf dem das angefoch- 65 tene Urteil beruht, weggefallen ist. Das ist der Fall beim Widerruf des Geständnisses140 des Verurteilten, möglicherweise auch bei einer wesentlichen Änderung141 seiner Einlassung, beim Widerruf belastender Angaben eines Zeugen142 oder Mitangeklagten143. Zur erweiterten Darlegungspflicht in solchen Fällen vgl. u. Rn. 181 ff. c) Tatsachen, welche die Einstellung des Verfahrens begründen können. Vor allem 66 nach der älteren Rechtsprechung und Literatur durften sich die in dem Wiederaufnahmeantrag vorgebrachten Tatsachen nicht auf bloße Verfahrensfehler beziehen144, wohl aber auf solche, welche die Einstellung des Verfahrens begründen konnten (u. Rn. 138 ff.). Darauf dürfte es indessen weniger ankommen. Entscheidend ist, dass die einzelnen Voraussetzungen der restitutio propter nova nicht isoliert betrachtet werden dürfen, sondern nur in ihren gegenseitigen Bezügen (o. Rn. 57). Weil lediglich materiell rechtskräftige Sachentscheidungen mit der Wiederaufnahme angreifbar sind (Vor § 359, 38), können nur solche das Verfahren betreffende Tatsachen nach § 359 Nr. 5 berücksichtigt werden, welche den Gegenstand der Sachentscheidung145 berühren. aa) Berücksichtigungsfähig nach § 359 Nr. 5 sind demnach nur solche Tatsachen, die 67 zu einer Einstellung mit strafklageverbrauchender Wirkung führen können. Dazu gehören z.B. das die Strafunmündigkeit begründende Lebensalter146 des Verurteilten, das Fehlen, die verspätete Stellung oder vor dem Urteil erklärte Zurücknahme des für die Verurteilung erforderlichen Strafantrags147, die tatsächlichen Voraussetzungen eines

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zeugungskraft im Ausdruck … ihre Umwelt für sich einzunehmen“ (Eisenberg JR 2007 360, 363; eingehend dazu Eisenberg FS Amelung aaO). BGH JR 1977 217 mit Anm. Peters; KG JR 1975 166; OLG Bremen NJW 1952 678; OLG Celle JR 1967 150; OLG Darmstadt DStrZ 1920 316; OLG Düsseldorf NStE Nr. 8 zu § 359; NStZ-RR 1997 173; OLG Köln StV 1989 98; NStZ 1991 96, 97; OLG Schleswig NJW 1974 714 mit Anm. Peters; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; KK/Schmidt 22; Meyer-Goßner 23; KMR/Eschelbach 132; Pfeiffer 6; Henkel 395; Peters Fehlerquellen 3 73; einschränkend Neumann 41; Hellebrand NStZ 2008 374; a.A. Dippel in: Jescheck/Meyer 13 81, der darin ein neues Beweismittel sieht. KMR/Eschelbach 134. BGH JR 1977 217 mit Anm. Peters; KG JR 1975 166; OLG Celle JR 1967 150; OLG Dresden JW 1934 1147 mit Anm. Lehmann; OLG Düsseldorf GA 1980 393, 396; OLG Köln NJW 1963 698; OLG Neustadt NJW 1964 678; OLG Rostock NStZ 2007 357; OLG Schleswig StraFo 2003 385; KK/ Schmidt 22; Meyer-Goßner 23; KMR/ Eschelbach 136; Peters Fehlerquellen 3 73;

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a.A. Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 81: Beweismittel. OLG Celle JR 1967 150; OLG Hamburg JR 1951 218; OLG Hamm JMBlNRW 1955 20; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; KK/Schmidt 22; Meyer-Goßner 23; KMR/Eschelbach 133; a.A. Dippel in: Jescheck/Meyer 81, der auch das für ein neues Beweismittel hält. RGSt 19 321 mit abl. Anm. Frank ZStW 12 (1892) 346; BayObLGSt 1 212; KG GA 1974 25; Eb. Schmidt Nachtr. I 2; Olbricht GA 48 (1901) 104; aus dem gegenwärtigen Schrifttum ebenso KK/Schmidt 18; MeyerGoßner 22; KMR/Eschelbach 137 f.; Wasserburg Handb. 308; a.A. Peters Fehlerquellen 3 54, der Verstöße gegen § 136a als Wiederaufnahmegrund anerkennen will. Peters 76 III 4; s. auch oben Vor § 359, 53. RGSt 20 46; OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 272a; Meyer-Goßner 22; v. Kries 707; Peters § 76 III 4 und Fehlerquellen 3 61; Marxen/Tiemann 81; Schorn MDR 1965 869. OLG Bamberg NJW 1955 1122; OLG Köln Alsb. E 2 Nr. 271d; Eb. Schmidt 30; MeyerGoßner 22, 141; Beling 432 Fn. 1; Marxen/ Tiemann 81; Neumann 54; Olbricht GA 48 (1901) 104; Schorn MDR 1965 870; a.A.

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schon bei der Verurteilung in Kraft gewesenen Straffreiheitsgesetzes (vgl. Vor § 359, 115) und der Eintritt der Strafverfolgungsverjährung vor Erlass des Urteils148. Im Fall der Doppelbestrafung hat das zweitverurteilende Gericht mit dem Verstoß 68 gegen Art. 103 Abs. 3 GG das Prozesshindernis entgegenstehender Rechtskraft missachtet. Die Folgen dieses Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 3 GG werden kontrovers beurteilt. Die ältere Rechtsprechung sah in der Doppelbestrafung schon deshalb keine neue 69 Tatsache i.S. des § 359 Nr. 5, weil die Schuldfeststellungen des Urteils nicht unmittelbar betroffen149 seien. Überwiegend wurde und wird die Wiederaufnahme aber für zulässig150 gehalten. Nach anderer Auffassung soll die Wiederaufnahme überflüssig151 sein, weil das unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 3 GG ergangene Urteil unwirksam und die Unzulässigkeit seiner Vollstreckung nach § 458 festzustellen152 sei. Mit der h.L. ist die Doppelbestrafung als eine Tatsache i.S.des § 359 Nr. 5 anzusehen, 70 die zur Einstellung des Verfahrens wegen des Prozesshindernisses der bereits eingetretenen Rechtskraft153 führt. Dieses Prozesshindernis kann über eine Entscheidung nach § 458 nur unvollkommen berücksichtigt werden, auch wenn die Vollstreckung wegen der „Doppelbestrafung“ verhindert wird.154 Andererseits kann die – verfassungswidrige – Nichtbeachtung dieser negativen Verfahrensvoraussetzung schon deshalb nicht zur Nichtigkeit führen, weil die dazu notwendige Evidenz in vielen Fällen fehlen155 wird. Das gilt auch dann, wenn der Verstoß auf eine Verfassungsbeschwerde hin vom Bundesverfassungsgericht festgestellt156 worden ist.

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bb) Dagegen können solche Tatsachen nicht berücksichtigt werden, die sich nicht auf den der materiellen Rechtskraft fähigen Gegenstand der Sachentscheidung beziehen. Dazu gehören zunächst diejenigen, die sich bloß auf die tatsächlichen Voraussetzun72 gen des Eintritts formeller Rechtskraft beziehen (s. dazu Vor § 359, 42 bis 48; 50 ff.), wie z.B. hinsichtlich der form- und fristgerechten Einlegung eines Rechtsmittels157 und der

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KG JW 1934 2086; OLG Braunschweig GA 39 (1891) 363; OG Danzig JW 1922 1144 mit Anm. zu Dohna; OLG Darmstadt Alsb. E 2 Nr. 271c; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 3. OLG Bamberg NJW 1955 1122; OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 272a; Eb. Schmidt 30; Marxen/Tiemann 81; Neumann 54, 84; Schöneborn MDR 1975 11. KG Alsb. E 2 Nr. 270 a; JW 1927 2073; Recht 1927 Nr. 240; OLG Breslau Alsb. E 2 Nr. 270b = GA 51 (1904) 375; OLG Naumburg JR Rspr. 1925 Nr. 1085; ebenso noch Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4. BayObLGSt 17 56 unter Aufgabe der in BayObLGSt 2 354 vertretenen Ansicht; OLG Breslau DStrZ 1920 63; OLG Hamburg HRR 1935 708; OLG Köln Alsb. E 2 Nr. 270d; LG Krefeld NJW 1973 1204; Neumann 62 ff.; Geppert GA 1972 178 Fn. 113; Kuhnt JW 1917 212; Olbricht GA 48 (1901) 108; v. Spindler GA 53 (1906) 433; vgl. auch LG Hannover NJW 1970 290, das unterscheidet, ob die Doppelbestrafung auf Unkenntnis von dem früheren

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Urteil oder auf der irrtümlichen Annahme beruht, sie sei rechtlich zulässig. Eb. Schmidt I 257 Fn. 353 und Vor § 359, 5; Beling 433; Gerland 298; Peters Lb. § 76 III 4, Fehlerquellen 3 13 und FS Kern 340. Meyer-Goßner 39; Dippel in: Jescheck/ Meyer 82. Vgl. z.B. KK/Schmidt 20; Meyer-Goßner 39; Pfeiffer 6; Schlüchter 769.3; Eisenberg JR 2007 360, 362; Maatz MDR 1986 287. Zutr. Rieß JR 1981 523; ebenso Marxen/ Tiemann 83. Rieß JR 1981 522; im Erg. ebenso OLG Koblenz JR 1981 520; das hält auch MeyerGoßner Einl. 107 für möglich, der jedoch zudem – neben der Verfassungsbeschwerde – auch den Weg über § 458 eröffnet sieht. LG Darmstadt NJW 1968 1642 mit Anm. Hofmann; LG Bochum MDR 1970 259 will § 79 Abs. 1 BVerfGG entsprechend anwenden; vgl. auch Vor § 359, 160. OLG Frankfurt JR 1978 522 mit abl. Anm. Rieß; Meyer-Goßner 22.

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tatsächlichen Voraussetzungen einer Verwerfung ohne Verhandlung zur Sache z.B. im Falle des § 329158 oder des § 412. Auch Tatsachen, welche die Voraussetzungen einer Einstellung nach §§ 153 ff. betref- 73 fen, beziehen sich nicht auf den in materielle Rechtskraft erwachsenen Gegenstand der mit der Wiederaufnahme angefochtenen Entscheidung und scheiden schon deshalb ebenfalls aus dem Kreis der nach § 359 Nr. 5 berücksichtigungsfähigen Tatsachen aus.159 Ferner sind solche Tatsachen nicht berücksichtigungsfähig, mit denen Verfahrensver- 74 stöße geltend gemacht werden, die zwar möglicherweise in der Nichtbeachtung einer negativen oder positiven Verfahrensvoraussetzung bestehen, aber nicht zu einer die Strafklage verbrauchenden Einstellung führen. So sind z.B. solche Tatsachen ohne Bedeutung, mit denen nur die Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten in der Hauptverhandlung dargetan werden soll160 oder die dem Privatkläger fehlende Prozessfähigkeit161, ebenso grundsätzlich solche, mit denen ein Verstoß gegen Beweisverwertungsverbote (einschließlich des § 136a Abs. 3 Satz 2) geltend gemacht wird162, es sei denn, die Verfahrensverstöße sind von solcher Schwere, dass sie als Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip jede Entscheidung in der Sache endgültig verhindern163 und die daraus resultierende Einstellungsentscheidung einer sachentscheidenden Einstellung gleichsteht. d) Bloß fehlerhafte Rechtsanwendung ist keine Tatsache: materiell-rechtliche Fehler 75 des angefochtenen Urteils können folglich mit der Wiederaufnahme propter nova nicht in zulässiger Weise gerügt werden164. Eine „revisionsähnliche Überprüfung“ kann mit dem Rechtsbehelf der Wiederaufnahme nicht erreicht werden.165 Das ist auch in Steuerstrafverfahren zu beachten. Beruht ein Strafurteil auf einer Bewertung steuerrechtlicher Sachverhalte, die das Strafgericht aufgrund seiner Vorfragenkompetenz in eigener Verantwortung und ohne Bindung an etwaige Bewertungen und Steuerfestsetzungen durch die Finanzbehörden vorzunehmen hat, so kann eine davon abweichende spätere Bewertung durch die Finanzbehörden und eine darauf beruhende Änderung von Steuerbeschei-

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KG GA 1974 25; Meyer-Goßner 22. KK/Schmidt Vor § 359, 14; Meyer-Goßner 39; Marxen/Tiemann 84; a.A. J. Meyer NJW 1969 1361. OLG Hamburg LZ 1927 1290; 1929 70; Meyer-Goßner 39; Mamroth DStrZ 1914 349; Marxen/Tiemann 84; Neumann 40 Fn. 1; vgl. auch Peters Fehlerquellen 3 61. BayObLG Alsb. E 2 Nr. 272b; OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 272a; Meyer-Goßner 39; Marxen/Tiemann 84. KK/Schmidt 18; Meyer-Goßner 22; Marxen/ Tiemann 173; a.A. KMR/Eschelbach 143 f., der sich überdies auf die verfehlte „Beweiswürdigungslösung“ – s. dazu Gössel GedS Meurer 381 – des BGH stützt; HK-GS/Weiler 32; Peters Fehlerquellen 3 54. Zu der damit aufgeworfenen Frage verfassungsrechtlicher Verfahrenshindernisse kann hier nicht näher Stellung genommen werden; s. dazu BGH NJW 1980 845; 1981

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1626 f.; NStZ 1982 126 und 154; BGHSt 31 304 einerseits, BGH NStZ 1984 419 andererseits; vgl. ferner dazu Gössel NStZ 1984 420; Rieß JR 1985 45; Volk StV 1986 34; Wasserburg/Eschelbach GA 2003 351 f. RGSt 19 323; BGHSt 39 75, 79; KG NJW 1991 2505, 2506; Eb. Schmidt Vor § 359, 7; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; KK/Schmidt 19; Meyer-Goßner 24 f.; HK/Temming 15; KMR/Eschelbach 146; SK/Frister/Deiters 38; AnwK-StPO/Rotsch 24; Beling 433; Deml 118; Peters FS Kern 346; Dippel in: Jescheck/Meyer 57; Bertram MDR 1962 536; Neumann JW 1933 488; Theobald 26; Wasserburg Handb. 303; a.A. Peters Fehlerquellen 3 65, der die „Rechtstatsache des eindeutigen Gesetzesverständnisses“ berücksichtigen will; Lantzke ZRP 1970 202 fordert Abhilfe durch den Gesetzgeber. OLG Bremen NJW 1981 2827 und OLGSt Nr. 3 zu § 359.

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den lediglich zu einer neuen rechtlichen Bewertung des je betroffenen steuerrechtlichen Sachverhalts führen und ist damit keine Tatsache166 i.S. des § 359 Nr. 5.

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aa) Die Kritik an dieser Auffassung, fehlerhafte Rechtsanwendung nicht als Tatsache i.S. des § 359 Nr. 5 anzusehen, hat durch den sog. „Ossietzky-Beschluss“ des Bundesgerichtshofs167 neue Nahrung erhalten. In diesem Beschluss wurde die Verwerfung eines Wiederaufnahmeantrags als unzulässig bestätigt, den die Tochter des als Opfer des NSUnrechtsstaats umgekommenen Nobelpreisträgers Carl v. Ossietzky gegen die Verurteilung ihres Vaters wegen des Verrats militärischer Geheimnisse (über die dem Versailler Vertrag widersprechende heimliche Aufrüstung des Deutschen Reiches) in einem Artikel in der Zeitschrift „Weltbühne“ im März 1929 gestellt hatte. In der Literatur ist gegen die Verwerfung des Antrags als unzulässig insbesondere vorgebracht worden, nach heutiger Rechtslage habe sich die Veröffentlichung von Carl v. Ossietzky auf illegale Vorgänge i.S. des § 93 Abs. 2 StGB bezogen, die dem Geheimnisbegriff und damit dem Tatbestand des Geheimnisverrates nicht mehr unterfielen; mindestens aber widerspreche die Strafbarkeit der Veröffentlichung illegaler Staatsgeheimnisse dem Rechtsstaatsprinzip168 und dem Grundrecht auf freie Meinungsäußerung in Art. 5 Abs. 1 und 2 GG169 und sei deshalb als verfassungswidrig zu beurteilen, weshalb schon de lege lata ein Weg gefunden werden müsse, um nicht „sehenden Auges einen Verstoß gegen das ,elementare Rechtsgefühl‘ hinzunehmen“170 – mindestens aber sei der Gesetzgeber aufgerufen, die Wiederaufnahme auch dann für zulässig zu erachten, wenn das je angefochtene Urteil auf einer verfassungswidrigen Norm oder einer verfassungswidrigen Auslegung einer Norm171 beruhe, oder, noch weitergehend, in allen Fällen fehlerhafter Rechtsanwendung, weil es „für den zu Unrecht Verurteilten … keinen Unterschied“ mache, „auf welcher der beiden Fehlerkategorien das gegen ihn ergangene Fehlurteil beruht“172. Auch im Lichte dieser Argumente ist an der Beschränkung der Wiederaufnahme auf 77 Angriffe gegen die tatsächliche Urteilsgrundlage sowohl de lege lata als auch de lege ferenda festzuhalten. „Die Wiederaufnahme ist … ihrer gesamten Struktur nach auf eine Erschütterung der Tatsachenbasis des Urteils angelegt; eine bloß rechtliche Überprüfung paßt nicht in dieses Konzept“173 und löst die Grenze zur Revision auf174. In der Beschränkung der Wiederaufnahme propter nova auf Angriffe gegen die tatsächliche Urteilsbasis lässt sich schon deshalb keine rechtsstaatswidrige oder sonst verfassungswidrige Praxis erblicken, weil der Gesetzgeber in den Vorschriften über die Wiederaufnahme und insbesondere in denen des § 359 Nr. 5 und ebenso des § 79 BVerfGG einen vertretbaren Kompromiss zwischen den hier antinomisch aufeinanderprallenden Grundsätzen der Rechtskraft einerseits und der Einzelfallgerechtigkeit andererseits gefunden hat175. Die Beseitigung rechtsfehlerhafter rechtskräftiger Entscheidungen aus Gründen der Einzelfallgerechtigkeit über die bestehenden gesetzlichen Möglichkeiten hinaus lässt sich in Einzelfällen durch Gnadenentscheidungen erreichen, im übrigen durch Rehabilitierungsgesetze – und dass der Gesetzgeber auch auf diesem Standpunkt steht, dürfte sich aus den § 1 StrRehaG, § 1 NS-AufhG ergeben, welche bei gegen elementare Grundsätze

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BGH NJW 2007 853, 855; OLG Zweibrücken wistra 2009 488 m.w.N. BGHSt 39 85; Ausgangspunkt war der Beschluss des KG NJW 1991 2505. Klug FS Spendel 684 f. Joerden JZ 1994 583. Joerden JZ 1994 583 f.

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Brauns 498; Lampe GA 1968 40 ff. Meyer ZRP 1993 284. Treffend Rieß NStZ 1994 158. KG NJW 1991 2505, 2506; s. ferner Vor § 359, 14. Vgl. Gössel NStZ 1993 566.

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einer freiheitlich rechtsstaatlichen Ordnung verstoßenden Entscheidungen eine Rehabilitierung nur außerhalb des Wiederaufnahmeverfahrens vorsehen (Vor § 359, 181 f.). Eine Öffnung des Wiederaufnahmeverfahrens de lege ferenda oder die Schaffung anderer Rechtsbehelfe gegen auf offensichtlichen Rechtsfehlern beruhende Entscheidungen176 erscheinen insbesondere schon wegen der Unschärfe dieser Kriterien wenig empfehlenswert177. Dem Vorschlag, als Tatsachen i.S. des § 359 Nr. 5 auch sog. „Rechtstatsachen“ zu verstehen, wozu insbesondere die (Nicht-)Existenz von Strafgesetzen oder eine verfestigte, nicht mehr auslegungsfähige und deshalb eindeutige Rechtsregel zu zählen sei178, kann deshalb nicht gefolgt werden, weil dies auf eine Umgehung der gesetzlich gewollten Beschränkung der Wiederaufnahme auf Angriffe nur gegen die tatsächliche Urteilsbasis hinausliefe. bb) Damit können Tatsachen, die allein die rechtliche Bewertung des über Schuld 78 und Rechtsfolgen entscheidenden Sachverhalts betreffen, die tatsächliche Urteilsbasis nicht ins Wanken bringen (o. Rn. 56) und scheiden deshalb aus dem Kreis der nach § 359 Nr. 5 berücksichtigungsfähigen Tatsachen aus.179 Auf Änderungen der Rechtslage und der rechtlichen Bewertung kann somit ein Wiederaufnahmeantrag nicht gestützt180 werden. Das gilt vor allem für den Fall, dass das Gesetz, auf dem das Urteil beruht, nachträglich weggefallen oder geändert worden ist181 oder dass die Rechtsprechung zur Auslegung der angewendeten Strafbestimmung sich gewandelt182 hat. Dabei ist gleichgültig, ob es sich um in- oder ausländische Rechtsnormen handelt.183 Auch die Bindungswirkung von Urteilen des Bundesverfassungsgerichts nach § 31 Abs. 1 BVerfGG184, die nur nach Maßgabe des § 79 BVerfGG die Wiederaufnahme begründen können, und das

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Peters Fehlerquellen 3 63; Stern NStZ 1993 410; Gesetzesentwurf der SPD BTDrucks. 13 3594 (s. Vor § 359, 193). AK/Loos Vor § 359, 8; Gössel NStZ 1993 566 f., Rieß NStZ 1994 158. Peters Fehlerquellen 3 63 ff. und Lb. § 76 III 3; zustimmend Klug FS Spendel 684 f.; s. auch Joerden JZ 1994 582; ablehnend dazu BGHSt 39 75, 79 f.; AK/Loos Vor § 359, 7 f. Vgl. nur KK/Schmidt 19; Meyer-Goßner 24; HK/Temming 15; KMR/Eschelbach 147; a.A. Peters Fehlerquellen 3 S. 70. OLG Düsseldorf NStE Nr. 14 zu § 359; KK/Schmidt 19; Meyer-Goßner 24; AK/ Loos 42; SK/Frister/Deiters 38; Pfeiffer 6; Deml 118; Dippel in: Jescheck/Meyer 82; Marxen/Tiemann 172 f.; Neumann 49; Wasserburg Handb. 303; a.A. Peters Fehlerquellen 3 63 ff. und Lb § 76 III 3, der auch „Rechtstatsachen“ schon nach geltendem Recht als Tatsachen im Sinne des § 359 Nr. 5 gelten lassen will. OLG Bamberg NJW 1982 1714; Eb. Schmidt 18 und Vor § 359, 8; KK/ Schmidt 19; Meyer-Goßner 24; Creifelds JR 1962 365; Seibert NJW 1952 252; vgl. auch

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OLG Hamburg MDR 1953 119: nach Rechtskraft des angefochtenen Urteils Wegfall der deutschen Gerichtsbarkeit. BVerfGE 12 340; BayObLGSt 25 162; KG NJW 1977 1163; OLG Bamberg NJW 1982 1714; OLG Düsseldorf NStE Nr. 14 zu § 359 und JR 1992 124, 125 mit Anm. Gössel; OLG Köln MDR 1952 313; LG Darmstadt NJW 1968 1642; LG Hannover NJW 1970 290; Eb. Schmidt 18 und Vor § 359, 7; KK/Schmidt 19; Meyer-Goßner 24; HK/ Temming 15; SK/Frister/Deiters 38; AnwKStPO/Rotsch 24; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; Peters Fehlerquellen 3 69; Roxin § 55, 12; Dippel in: Jescheck/Meyer 82; Neumann 49; Bertram MDR 1962 536; Creifelds JR 1962 365; Wasserburg Handb. 303; J. Meyer JZ 1968 8. KG Alsb. E 2 Nr. 254 = DJZ 1904 557; Meyer-Goßner 24; Wasserburg Handb. 303; a.A. Peters Fehlerquellen 3 64, der ausländische Gesetze den Tatsachen gleichstellt. LG Hannover NJW 1970 290 mit Anm. Böckenförde NJW 1970 870; a.A. LG Darmstadt NJW 1968 1642 mit zust. Anm. Hofmann; AG Hagen JMBlNRW 1969 184; Wasserburg Handb. 304 f.

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Inkrafttreten eines Straffreiheitsgesetzes (Vor § 359, 120) sind keine Tatsachen i.S. des § 359 Nr. 5 und ebenso wenig die einen Verstoß gegen die EMRK feststellenden Entscheidungen des EGMR185, die nur über § 359 Nr. 6 zur Wiederaufnahme führen können; zum nachträglichen Wegfall eines Verwaltungsaktes s. o. Rn. 47. Ergeht gegen einen Mittäter das Urteil eines anderen Gerichts, so ist es keine für das Wiederaufnahmeverfahren erhebliche Tatsache, dass dort die Beweise anders gewürdigt sind186 oder der Fall rechtlich anders beurteilt187 ist.

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cc) Eine neue Tatsache kann jedoch darin liegen, dass der Erwerb der aus einer Straftat herrührenden Beute in einem ersten rechtskräftig abgeurteilten Verfahren aufgrund der durch die hier verwendeten Beweismittel festgestellten Tatsachen als Hehlerei beurteilt, in einem nachfolgenden zweiten Verfahren gegen den wegen Hehlerei bereits Verurteilten aufgrund der dort festgestellten Tatsachen zu erneuter Bestrafung wegen Raubes führt. Sofern in beiden Verfahren dieselbe Tat i.S. des § 264 abgeurteilt worden sein sollte, stellt die Doppelbestrafung im zweiten Verfahren eine neue Tatsache i.S. des § 359 Nr. 5 dar. Stellt der räuberische Erwerb gegenüber der zunächst angenommenen Hehlerei indessen eine i.S. des § 264 andere und damit bisher nicht angeklagte Tat dar188, so führten neue Tatsachen, möglicherweise zudem durch neue Beweismittel, zur Beurteilung des Erwerbs derselben Beute als Raub – und damit der Sache nach zu einer Zweitbestrafung (Näheres o. Rn. 68 ff.), zwar nicht wegen derselben Tat im prozessualen Sinne, wohl aber hinsichtlich desselben Tatgegenstandes. Liegt auch formal kein Verstoß gegen das Verbot der Doppelbestrafung derselben Tat (Art. 103 Abs. 3 GG) vor, so wird aber doch derselbe Gegenstand (Beute aus einer Straftat) einmal als Hehlerei und zum zweiten Mal als Raub bestraft. Dieses untragbare Ergebnis lässt sich indessen im Wege der Wiederaufnahme korrigieren: Die im zweiten Verfahren (aufgrund der neuen Beweismittel) festgestellten Tatsachen stellen i.S. des § 359 Nr. 5 neue Tatsachen dar, die zur Wiederaufnahme des Verfahrens gegen das erste wegen Hehlerei ergangene Urteil berechtigen. Allerdings besteht hier die Gefahr der Erfolglosigkeit. Das Wiederaufnahmegericht 80 kann die Geeignetheit der neuen Tatsachen zum Freispruch vom Vorwurf der Hehlerei verneinen oder aber die Tatsachenfeststellungen im Verfahren wegen Raubes für fehlerhaft halten und zu einer Bestätigung des wegen Hehlerei ergangenen Urteils kommen: damit bliebe es bei der doppelten Bestrafung wegen der Erlangung derselben Beutegegenstände. Das Gesetz hat diesen Fall nicht geregelt. Die hier bestehende Regelungslücke dürfte sich jedoch durch entsprechende Anwendung des § 371 Abs. 2 lösen lassen.189 Im Zweitverfahren werden Tatsachen festgestellt, die gegenüber den im Erstverfahren festgestellten neu waren (oder möglicherweise auf neuen Beweismitteln beruhten) und überdies, durch das Zweiturteil nachgewiesen, dazu geeignet waren, zum Freispruch von dem im Erstverfahren erhobenen Hehlereivorwurf zu führen: Der Sache nach hat das Zweit-

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OLG Koblenz MDR 1987 254; OLG Stuttgart MDR 1985 605; zust. BVerfG NJW 1986 1425 mit Anm. Trechsel StV 1987 187; Meyer-Goßner Vor § 359, 8; AK/Loos Vor § 359, 33. KG GA 70 (1926) 306; OLG Karlsruhe JW 1931 1643; LG Mannheim StV 1992 103; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; Meyer-Goßner 25; Neumann 41; Günther MDR 1974 93.

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Meyer-Goßner 25; Dippel in: Jescheck/ Meyer 82. Vgl. dazu BGHSt 35 60 mit Anm. Roxin JZ 1988 260 und LG Saarbrücken NStZ 1989 546 mit Anm. Gössel. Wie hier auch KMR/ Eschelbach 134. Meyer-Goßner FS Salger 355.

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gericht damit ein in das Zweitverfahren integriert verbundenes Wiederaufnahmeverfahren durchgeführt und mit seinem Schuldspruch wegen Raubes die Begründetheit der – integrierten – Wiederaufnahme anerkannt. Dies sollte in entsprechender Anwendung des § 371 Abs. 3 zur Aufhebung des im Erstverfahren ergangenen Urteils und zum Freispruch von dem dort erhobenen Hehlereivorwurf führen. Sollte das wegen Raubes verurteilende Zweitgericht indessen von dem vorhergehenden Hehlereischuldspruch keine Kenntnis haben, kann im Rechtsmittelverfahren ebenso entschieden werden. Erwächst allerdings auch das Zweiturteil wegen Raubes (neben der Erstverurteilung 81 wegen Hehlerei) in Rechtskraft, so kann auf die Durchführung eines unverkürzten förmlichen Wiederaufnahmeverfahrens nicht verzichtet werden, welches sich allerdings gegen beide Urteile richten muss: Die Feststellungen in jedem der beiden Verfahren sind für das andere jeweils neu, und angesichts der vorliegenden rechtskräftigen Urteilssprüche auch zur Freisprechung im jeweils anderen Verfahren geeignet. Der dann notwendige Freispruch von den in einem der beiden Verfahren erhobenen Vorwürfen entweder nach § 373 oder nach § 371 sollte dann allerdings zur Klarstellung mit der deklaratorischen Bestätigung des Schuldspruchs im anderen Verfahren verbunden werden. 3. Beweismittel. Dem insoweit eindeutigen Wortlaut nach sind unter Beweismittel 82 i.S. des § 359 Nr. 5 nur die förmlichen Beweismittel im engeren Sinne des numerus clausus der StPO zu verstehen: Zeugen, Sachverständige, Urkunden und Augenschein (= sinnliche Wahrnehmung). Die Aussage des Verurteilten, wiewohl häufig wichtigstes Beweismittel im weiteren Sinne190 (s. dazu u. Rn. 130), ist demnach im Hinblick auf die von § 244 Abs. 1 angeordnete Herausnahme der Beschuldigtenvernehmung aus der Beweisaufnahme kein Beweismittel i.S. des § 359 Nr. 5191; sie kann allerdings, z.B. bei deren Wegfall (Geständnis), als neue Tatsache zu einem tauglichen Gegenstand der restitutio propter nova werden192 (o. Rn. 65). a) Personalbeweis. Bei den personalen Beweisen ist umstritten, ob die Person selbst 83 oder aber ihre Erklärung Beweismittel i.S. des § 359 Nr. 5193 ist. Diese Frage ist insbesondere dafür von Bedeutung, in welchen Fällen das Wiederaufnahmebegehren auf ein neues Sachverständigengutachten gestützt werden kann (s. dazu u. Rn. 115 ff., 171 ff.); hier stößt das Interesse des Verurteilten an der Beseitigung eines auf ein möglicherweise fehlerhaftes Sachverständigengutachten gestützten Schuldspruchs auf das Interesse am Schutz des rechtskräftigen Urteils vor fortlaufender neuer Überprüfung durch immer neue Gutachter. Die Lösung dieses Interessenkonflikts ist indessen im Bereich der Neuheit des Beweismittels und dem der Erheblichkeitsprüfung zu suchen, nicht aber in der Definition des Beweismittels, dessen Begriff in Übereinstimmung mit der Beweislehre zu bestimmen ist.

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Gössel § 22 A III a 1; Alsberg/Nüse/Meyer 167 f.; s. auch o. Rn. 65. KG JR 1976 76 mit abl. Anm. Peters; OLG Düsseldorf NStE Nr. 8 zu § 359; OLG Karlsruhe NJW 1958 1247; KK/Schmidt 23; Meyer-Goßner 26; AK/Loos 47; Pfeiffer 7; Marxen/Tiemann 131; Meyer FS II Peters 391; a.A. Eb. Schmidt 24; Wasserburg Handb. 316.

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OLG Düsseldorf NStE Nr. 8 zu § 359. Überwiegend werden nur die Personen, nicht aber deren Erklärungen als Beweismittel angesehen, vgl. z.B. KK/Schmidt 23; Meyer-Goßner 26; KMR/Eschelbach 149: AnwK-StPO/Rotsch 25; HK-GS/Weiler 12; Pfeiffer 7; AK/Loos 47 hält diese Frage für bedeutungslos.

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Etymologisch bedeutet beweisen: jemanden wissend machen, weshalb unter Beweismittel die Art und Weise des Wissendmachens zu verstehen ist. Weil aber eine sich nicht erklärende Person niemanden wissend machen kann und umgekehrt die Erklärungen personaler Beweismittel notwendig eine Person zum Urheber haben müssen, sollte unter Beweismittel nur ein bestimmter Erklärungsinhalt (als Beweisinhalt) einer bestimmten Person (als Beweisträger) verstanden werden.194 Deshalb ist Beweismittel weder allein die Person195 noch allein deren Erklärung196. Das Beweismittel ist vielmehr eine aufeinander bezogene Einheit von Beweisträger und Beweisinhalt und lässt sich nicht auf eine dieser Komponenten reduzieren.197 Deshalb kann die Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 5 auf neue personale Beweismittel nur dann gestützt werden, wenn der Antragsteller die gedankliche Erklärung einer bestimmten Person vorbringt. Der Widerruf einer Zeugenaussage ist damit nicht bloß eine Tatsache i.S. des § 359 Nr. 5 (o. Rn. 65), sondern als gedankliche Erklärung dieses Zeugen zugleich auch ein Beweismittel198. Nur auf den so verstandenen Begriff des Beweismittels sind alsdann die weiteren 85 Merkmale der Neuheit und der Erheblichkeit zu beziehen, wobei allerdings schon die Neuheit bloß des Beweisinhalts oder aber allein des Beweisträgers zur Neuheit auch des Beweismittels insgesamt führen kann (u. Rn. 104).

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b) Sachbeweis. Entsprechendes gilt auch für die Sachbeweise der Urkunde und des Augenscheins.199 Unter dem Beweismittel des Augenscheins sind die sinnliche Wahrnehmung (Beweisinhalt) eines bestimmten Gegenstandes (Beweisträger) und dessen Eigenschaften zu verstehen, unter dem Beweismittel der Urkunde der gedankliche Inhalt (Beweisinhalt) einer realen Verkörperung dieses gedanklichen Inhalts durch Zeichen (Beweisträger). Zu den Urkunden gehören auch zivilgerichtliche200 und ausländische201 Urteile. 4. Neuheit von Tatsachen oder Beweismitteln

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a) Zum Begriff der Neuheit i.S. des § 359 Nr. 5. § 359 Nr. 5 verlangt ebenso wenig wie § 174 Abs. 2 und § 211, dass sowohl die Tatsachen als auch die Beweismittel neu sein müssen. Es ist daher zulässig, für bereits bekannte Tatsachen neue Beweismittel und

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S. dazu LR/Gössel Einl. L 1 ff., 6; Gössel § 22 A IIa, A IIIa. So aber KK/Schmidt 23; Meyer-Goßner 26; HK/Temming 16; KMR/Eschelbach 150; AnwK-StPO/Rotsch 25; Pfeiffer 7; Alsberg/ Nüse/Meyer 166; Eb. Schmidt 22; Dippel in: Jescheck/Meyer 82; Kretschmann Recht 1917 501; Peters Fehlerquellen 3 71 ff. und JR 1976 77; Wasserburg Handb. 309. Vgl. hinsichtlich des Sachverständigenbeweises OLG Düsseldorf Alsb. E 2 Nr. 260a, 260c; OLG Kassel Alsb. E 2 Nr. 260b; OLG Hamburg GA 51 (1904) 210 und Neumann 46. OLG Bremen OLGSt Nr. 3 zu § 359; vgl. auch Alsberg/Nüse3 169 Fn. 3, der es für bedenklich hält, die Gedankenäußerung unab-

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hängig von der Quelle, aus der sie stammt, als Beweismittel zu bezeichnen; auch Wasserburg Handb. 311 weist zutr. darauf hin, dass man „den Sachverständigen nicht einfach losgelöst von dem von ihm zu erstattenden Gutachten sehen“ könne. Ähnlich auch SK/Frister/Deiters 36. Wie hier auch AK/Loos 57. Und ebenso auch für die Kombination des Urkundenbeweises mit dem Sachverständigenbeweis in § 256 Abs. 2 (s. dazu Gössel DRiZ 1980 363, 375). BDiszH NJW 1966 1044; KG Alsb. E 2 Nr. 253 = GA 41 (1893) 158; Eb. Schmidt 23; Peters Fehlerquellen 3 74. J. Meyer GA 1960 310.

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für neue Tatsachen die früher benutzten Beweismittel202 beizubringen. Auf die Neuheit des Beweismittels kommt es regelmäßig dann an, wenn die Tatsache, die mit ihm bewiesen werden soll, nicht neu ist; jedoch kann der Wiederaufnahmeantrag sowohl auf das Vorliegen neuer Tatsachen als auch auf das neuer Beweismittel gestützt werden. Die Benennung geeigneter Beweismittel ist nach § 368 Abs. 1 stets erforderlich (§ 368, 15); zum Verhältnis der Neuheit zur Geeignetheit s. u. Rn. 124. aa) Maßstab. Zur Beurteilung der Neuheit wird zumeist auf einen bestimmten Zeit- 88 punkt abgestellt. So wird etwa für die Beurteilung der Neuheit einer Tatsache oder eines Beweismittels der Zeitpunkt als entscheidend benannt, zu dem das erkennende Gericht letztmals Sachverhaltsfeststellungen entweder durch Vernehmung des Beschuldigten oder durch Beweisaufnahme getroffen hat und damit auf den Abschluss der mündlichen Verhandlung 203: In diesem Augenblick ist die real-tatsächliche Urteilsbasis gelegt. Indessen ist in der Literatur mit Recht darauf hingewiesen worden, dass das Urteil auf Umständen beruhen kann, „die unter Verstoß gegen § 261 ohne Erörterung in der Verhandlung zugrunde gelegt worden sind“204 – solche Umstände können sogar erst in der schriftlichen Urteilsbegründung verwendet worden sein. Derartige Verstöße gegen das Verfahrensrecht (§ 261) aber können im Wiederaufnahmeverfahren nicht geltend gemacht205 werden (s. auch u. Rn. 94). Deshalb sollte nicht ein bestimmter Zeitpunkt über die Neuheit von Tatsachen oder Beweismitteln entscheiden, sondern allein deren tatsächliche Berücksichtigung in der mit der Wiederaufnahme angegriffenen rechtskräftigen Entscheidung – darüber aber entscheiden die bisher in der Diskussion genannten Zeitpunkte des Abschlusses der mündlichen Verhandlung oder der Beratung206 gerade nicht und ebenso wenig der Zeitpunkt der Urteilsfällung207. Auch der Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft kann nicht über die Neuheit i.S. des 89 § 359 Nr. 5 entscheiden. Diese Auffassung hat zwar für sich, dass nova in weitgehendem Umfang auch noch nach der Urteilsfällung und selbst noch im Rechtsmittelverfahren berücksichtigt werden können (Vor § 359, 31). Ihr ist gleichwohl nicht zu folgen. Der kriminalpolitische Zusammenhang zwischen der Berücksichtigung von nova im Rechtsmittelverfahren einerseits und im Wiederaufnahmeverfahren andererseits ist nicht geeignet, über die Neuheit i.S. des § 359 Nr. 5 zu entscheiden. Von Bedeutung ist, dass die restitutio propter nova die real-tatsächliche Entscheidungsbasis angreift (o. Rn. 56), nicht aber die potentiell-tatsächliche, die auch noch nach Urteilserlass im Rechtsmittelverfahren hätte erreicht werden können, aber nicht erreicht wurde. Ebenso wenig kann der in Rechtsprechung wie Rechtslehre vertretenen Meinung gefolgt werden, an der Neuheit von Tatsachen oder Beweismitteln fehle es, wenn sie durch ein früheres Wiederaufnahmeverfahren bereits verbraucht208 seien. Denn der Verbrauch des früheren Vorbrin-

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BayObLGSt 19 277; OLG Celle GA 1967 284; Meyer-Goßner 29; AK/Loos 48; HK/Temming 17; Eb. Schmidt 19; Dippel in: Jescheck/Meyer 81; Neumann 43; Günther MDR 1974 93; W. Schmidt NJW 1958 1332; Schorn MDR 1965 870. LG Gießen NJW 1994 465, 466; AK/Loos 49; Peters Fehlerquellen 3 76; Wasserburg Handb. 319. Meyer-Goßner 30; HK/Temming 18; KMR/

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Eschelbach 153; SK/Frister/Deiters 45; Marxen/Tiemann 177. Zutr. Marxen/Tiemann 177. KMR/Eschelbach 153; AnwK-StPO/Rotsch 26; Pfeiffer 8; Marxen/Tiemann 177. Meyer-Goßner 30; ferner so noch Marxen/ Tiemann2 125. OLG Celle NdsRpfl. 1970 47; OLG Hamburg JR 2000 380 mit insoweit abl. Anm. Gössel; Dippel in: Jescheck/Meyer 80 f.

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gens ist eine Folge der Rechtskraft des früheren Beschlusses (vgl. § 368, 5 und § 372, 22), hat aber mit der Neuheit des Vorbringens nach § 359 Nr. 5 nichts zu tun.209

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bb) Neuheit bei Urteilen, Strafbefehlen und Beschlüssen. Bei Urteilen sind demnach neu einmal solche Tatsachen und Beweismittel, die beim Abschluss der letzten mündlichen Verhandlung nicht in die Hauptverhandlung eingeführt und damit zum Verhandlungsgegenstand gemacht worden waren, zum anderen aber auch diejenigen, die zwar nicht in die Hauptverhandlung eingeführt wurden, jedoch in der Beratung verwendet (wegen § 43 DRiG kaum feststellbar) oder in der schriftlichen Begründung des angefochtenen rechtskräftigen Urteils erwähnt wurden. Im Übrigen (z.B. Strafbefehl, Beschluss) entscheidet grundsätzlich der Zeitpunkt der 90a Aktenlage, die dem Strafbefehl (Beschluss) zugrunde gelegt210 wurde: Neu sind deshalb alle diejenigen Tatsachen und Beweismittel, die zum Zeitpunkt des Entscheidungserlasses aus dem Akteninhalt nicht ersichtlich waren und deshalb bei der Entscheidung auch nicht berücksichtigt worden sind211. Auch hier aber ist es möglich, im Strafbefehl Umstände zu verwerten, die sich aus den Akten nicht ergeben: Deshalb kann es auch hier nicht auf einen bestimmten Zeitpunkt ankommen, sondern allein darauf, ob die als neu geltend gemachten Tatsachen oder Beweismittel im angefochtenen und rechtskräftig gewordenen Strafbefehl verwendet worden sind.

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cc) Auch hinsichtlich des Gegenstandsbereichs der Neuheit ist darauf abzustellen, dass die real-tatsächliche Urteilsbasis angegriffen wird. Deshalb sind auch solche Tatsachen oder Beweismittel neu, die nur einem Teil des Entscheidungsgremiums (z.B. aus den Akten) bekannt waren (etwa nur den Berufsrichtern), nicht aber allen zur Entscheidungsfindung Berufenen (z.B. nicht den Schöffen212). Weil über die tatsächliche Urteilsbasis das Gericht, also der gesamte jeweilige Spruchkörper, entscheidet, ist die Frage der Neuheit stets vom Standpunkt des früher erkennenden Gerichts zu beurteilen213, nicht aber von dem einzelner Mitglieder dieses Gerichts, von dem des Verurteilten214 oder sonstiger Verfahrensbeteiligter. Bei Entscheidungen, die aufgrund einer Hauptverhandlung ergehen, sind ferner nur 92 jene Tatsachen und Beweismittel neu i.S. des § 359 Nr. 5, die dem erkennenden Gericht nicht bekannt waren und von ihm daher bei der Entscheidung nicht berücksichtigt werden konnten215. Für die Kenntnis kommt es auf die Hauptverhandlung an, nicht auf den Akteninhalt. Daher ist für die Frage der Neuheit ohne Bedeutung, ob die Tatsachen oder Beweismittel aus dem Akteninhalt ersichtlich sind und in der Hauptverhandlung hätten eingeführt werden können; lediglich bei den Entscheidungen, die nicht auf-

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So mit Recht OLG Düsseldorf JMBlNRW 1984 263; AK/Loos 52; Alsberg Justizirrtum 107 Fn. 1; Marxen/Tiemann 179; Neumann 42; Wasserburg Handb. 321. BVerfG NJW 2007 207, 208; LG Landau NStZ-RR 2003 28; Meyer-Goßner 28; AnwK-StPO/Rotsch 26. BVerfG NJW 2007 207, 208. Für den Strafbefehl ebenso Peters Fehlerquellen 3 76; Meyer-Goßner 28; Rieß/Hilger NStZ 1987 206. OLG Hamm GA 1957 90; a.A. KMR/ Eschelbach 154.

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AnwK-StPO/Rotsch 27. OLG Frankfurt MDR 1984 74; Meyer-Goßner 30; Neumann 41; J. Meyer JZ 1968 7. OLG Düsseldorf NJW 1987 2030; OLG Karlsruhe NJW 1958 1247; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; KK/Schmidt 24; MeyerGoßner 30; Pfeiffer 8; v Hentig 93; Peters § 76 III 2; a.A. hinsichtlich der Beweismittel KG JW 1927 3060 und OLG Celle NdsRpfl. 1970 47.

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grund einer Hauptverhandlung ergehen (Strafbefehl; Beschluss), entscheidet die Aktenlage (o. Rn. 90a). Neu ist damit grundsätzlich alles, was der Überzeugungsbildung des Gerichts nicht 93 zugrunde gelegt worden ist, auch wenn es ihr hätte zugrunde gelegt werden können216. Entscheidend ist dabei allein, ob das Gericht die betreffenden Tatsachen oder Beweismittel zur Kenntnis genommen und von ihnen Gebrauch217 und sie damit zum Gegenstand der real-tatsächlichen Urteilsbasis gemacht hat oder nicht. Deshalb ist es unerheblich, ob das Gericht irgendwelche Tatsachen oder Beweismittel etwa unter Verstoß gegen § 261 oder sonst in unzulässiger Weise nicht berücksichtigt, verwertet (also nicht zur Kenntnis genommen oder davon keinen Gebrauch gemacht) oder etwa nicht bedacht (was einer bloß fehlenden Auseinandersetzung damit im Urteil noch nicht angenommen werden können soll 218) hat. Welche Tatsache und welches Beweismittel aus welchen Gründen auch immer vom Gericht unberücksichtigt blieb, ist neu i.S. des § 359 Nr. 5219. Kann es nur darauf ankommen, was das Gericht zur Kenntnis genommen und wovon 94 es Gebrauch gemacht hat, so kann umgekehrt nichts anderes gelten: Es ist ebenso unerheblich, ob das Gericht in unzulässiger Weise Tatsachen oder Beweismittel zur Urteilsgrundlage gemacht hat. Nicht neu i.S. des § 359 Nr. 5 sind deshalb jene Tatsachen oder Beweismittel, die zwar in der Hauptverhandlung nicht erörtert, aber unter Verstoß gegen § 261 im Urteil verwertet worden sind 220 (o. Rn. 88); Gleiches gilt im umgekehrten Fall, in dem das Gericht bestimmte Tatsachen zwar in der Hauptverhandlung erörtert, diese aber seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt hat221. Werden indessen Tatsachen ohne nachvollziehbare Grundlage willkürlich festgestellt, etwa zum Tatzeitpunkt, so führt die Wiederaufnahme spätestens nach §§ 79, 95 BVerfGG zum Erfolg222 – in Fällen dieser Art wird der Wiederaufnahmeantrag in der Regel aber schon mit der zutreffenden Tatsachenangabe in zulässiger Weise geltend gemacht werden können. dd) Bedeutung des beschränkten Gegenstandsbereichs. Dass die Beweisaufnahme in 95 der Hauptverhandlung nach §§ 245, 244 Abs. 2 bis 5 beschränkt ist, berührt nicht die Frage der Neuheit, sondern die der Geeignetheit der Tatsachen und Beweismittel (s. insbes. u. Rn. 133 ff., 169). b) Neue Tatsachen aa) Keine Verwertung im vorausgegangenen Verfahren. Wie bereits o. Rn. 91 aus- 96 geführt, ist die Neuheit allein danach zu beurteilen, ob das Gericht die Tatsachen bereits

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BVerfG NJW 2007 207, 208; OLG Bremen OLGSt Nr. 3 zu § 359; OLG Hamm GA 1957 90; LG Stuttgart StV 2003 233, 234; AK/Loos 50; Henkel 395; Peters § 76 III 2 und Fehlerquellen 3 76; Schlüchter 770.2; Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 81; Günther MDR 1974 94; Neumann 41 ff.; J. Meyer JZ 1968 7; Schöneborn MDR 1975 11; Schorn MDR 1965 869. S. dazu OLG Frankfurt NJW 1978 841; J. Meyer JZ 1968 7; Peters Fehlerquellen 3 76 und 79; Theobald 28 f. OLG Düsseldorf NStE Nr. 16 zu § 359; mit Recht krit. dazu KMR/Eschelbach 161.

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Zutr. KrG Saalfeld NStE Nr. 19 zu § 359 hinsichtlich des Alters des durch Strafbefehl Verurteilten; KK/Schmidt 24; Dippel in: Jescheck/Meyer 81; J. Meyer ZStW 84 (1972) 931 ff. Meyer-Goßner 30; a.A. Dalcke/Fuhrmann/ Schäfer 4; Henkel 395; Schlüchter 770.2; J. Meyer JZ 1968 7, 8 ff., die den Verfahrensfehler für bedeutsam halten; ebenso wohl auch Wasserburg Handb. 319 f. Meyer-Goßner 30; Schlüchter 770.2 a.A. KK/Schmidt 24. BVerfG NStE Nr. 21 zu § 359.

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verwertet (im o. Rn. 93 dargelegten Sinne) hat, nicht aber danach, ob es die Möglichkeit dazu gehabt hätte.223 Diese Frage ist vom Standpunkt des früher erkennenden Gerichts zu entscheiden. Ob der Verurteilte die geltend gemachten Tatsachen schon in der Hauptverhandlung gekannt hat und ob er sie bereits früher hätte beibringen können, ist ohne Bedeutung224, nach der Aufhebung des Satzes 2 des § 359 Nr. 5 auch bei Wiederaufnahmeanträgen, die gegen Urteile des Amtsgerichts gerichtet sind. Sogar wenn der Verurteilte die Tatsachen in der Hauptverhandlung bewusst zurückgehalten hat, kann er sie mit dem Wiederaufnahmeantrag beibringen225. Zur Neuheit von Tatsachen im Zusammenhang mit Sachverständigengutachten s. u. Rn. 115 ff.

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bb) Keine Kenntnisnahme im vorausgegangenen Verfahren. Entscheidet über die Neuheit allein Kenntnisnahme und Gebrauchmachen durch das Gericht (o. Rn. 93), so sind auch jene Tatsachen neu i.S. des § 359 Nr. 5, die eine Beweisperson zwar in der Hauptverhandlung bekundet hat, die jedoch vom Gericht überhört oder sonst nicht zur Kenntnis genommen wurden226. Gleiches muss aber auch gelten, wenn das Gericht Äußerungen von Beweispersonen missverstanden und deshalb nicht zur Kenntnis genommen und nicht berücksichtigt227 hat: Das Missverständnis verhindert die Kenntnisnahme der betreffenden Tatsache ebenso wie das Überhören – dass beim Missverständnis neben die Unkenntnis eine unzutreffende Wahrnehmung tritt, kann daran nichts ändern. Zutreffend weist das OLG Düsseldorf darauf hin, dass es „für die Zulässigkeit des Wiederaufnahmeantrags keine entscheidende Rolle spielen“ kann, „ob eine Tatsache nicht zur Kenntnis des Gerichts gekommen ist, weil sie in der Hauptverhandlung nicht zur Sprache kam oder weil das Gericht sie in der Hauptverhandlung infolge eines Wahrnehmungsfehlers nicht zur Kenntnis genommen oder aber infolge eines Erinnerungsfehlers wieder aus dem Gedächtnis verloren hat“228. Über die Neuheit entscheidet allein die bloße Berücksichtigung der Tatsache durch das Gericht: Die negative Berücksichtigung einer Tatsache als für die Urteilsfeststellungen unerheblich schließt deren Neuheit229 aus. Die fehlende einschließlich der fehlerhaften Wahrnehmung einer Tatsache ist indessen 98 scharf zu unterscheiden von der fehlerhaften Würdigung der zutreffend wahrgenommenen Tatsache:230 Eine noch so fehlerhafte Würdigung einer vom Gericht zur Kenntnis genommenen und auch im Übrigen berücksichtigten Tatsache stellt selbst keine neue Tat-

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BVerfG StV 2003 225. OLG Frankfurt JR 1984 40 mit zust. Anm. Peters; LG Hof MDR 1973 517; Eb. Schmidt 18; KK/Schmidt 24; MeyerGoßner 30; AK/Loos 50; Pfeiffer 8; Neumann 41; Peters § 76 III 2 und Fehlerquellen 3 77; Schorn MDR 1965 870. Meyer-Goßner 30; AK/Loos 50; AnwKStPO/Rotsch 27; HK-GS/Weiler 27; Meyer FS II Peters 387; Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 81; Eisenberg JR 2007 360, 363; Pfeiffer FS Graßhof 273 f. OLG Düsseldorf NJW 1987 2030; OLG Frankfurt NJW 1978 841; SK/Frister/Deiters 46; AnwK-StPO/Rotsch 27; Marxen/ Tiemann 182; a.A. Meyer-Goßner 30; HK/Temming 18.

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LG Kiel StV 2003 235, 236. OLG Düsseldorf aaO; OLG Frankfurt NJW 1978 841; SK/Frister/Deiters 46; AnwKStPO/Rotsch 27; Alsberg Justizirrtum 106; Eisenberg JR 2007 360, 363; J. Meyer JZ 1968 6, 7 Fn. 10; Peters Fehlerquellen 3 78 ff. und Probleme der Strafprozeßreform 118; ebenso schon LR/Kohlhaas22 18 a; a.A. OLG Celle NdsRpfl. 1961 231; LR/Meyer23 42; Eb. Schmidt Nachtr. I 5; Meyer-Goßner 30. Zur Problematik der Neuheit von Tatsachen wegen zu Unrecht erfolgter Verurteilungen nach dem Asylverfahrensgesetz s. Wingerter StV 2006 496 f. Vgl. dazu BGH NStZ 2000 218.

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sache231 i.S. des § 359 Nr. 5 dar. Eine neue Tatsache kann auch nicht darin erblickt werden, dass das Gericht aus einer berücksichtigten Tatsache „nicht die vom Angeklagten gewünschten entlastenden Folgerungen … gezogen oder sie sonst anders gewürdigt hat, als der Verurteilte möchte“.232 Mit Recht allerdings weisen die Oberlandesgerichte Düsseldorf und Frankfurt auf die Schwierigkeiten hin, die der Beweis der fehlenden einschließlich der fehlerhaften Wahrnehmung einer Tatsache bereiten wird;233 die bloße Behauptung, das Gericht habe den Zeugen falsch verstanden, reicht jedenfalls nicht aus, den Wiederaufnahmeantrag zu begründen234. cc) Gegenteilige Feststellung im vorausgegangenen Verfahren. Ob das Gegenteil einer in dem angefochtenen Urteil festgestellten Tatsache eine neue Tatsache i.S. des § 359 Nr. 5 ist, hängt davon ab, ob die im Wiederaufnahmeantrag behauptete gegenteilige Annahme vom erkennenden Gericht berücksichtigt worden ist oder nicht.235 Wenn auch eine Tatsache (A hat B geschlagen) und deren Gegenteil (A hat B nicht geschlagen) zwei selbständige, voneinander verschiedene Tatsachen sind, so bedingt die Bekanntheit dieser Tatsache doch regelmäßig die Bekanntheit auch ihres Gegenteils:236 Ist in den Urteilsgründen festgestellt, das Kind, das der Angeklagte eingegraben habe, habe im Augenblick des Eingrabens noch gelebt, so ist die Behauptung im Wiederaufnahmeantrag, das Kind sei im Zeitpunkt des Eingrabens bereits tot gewesen, deshalb keine neue Tatsache, weil das Gericht die Tatsache des Todeseintritts mit der dazu gegenteiligen Feststellung bereits gewürdigt237 hat: Soweit es denknotwendig ist, dass sich das Gericht mit dem Gegenteil als einer (nicht; so nicht) existierenden Tatsache befasst hat, ist das bloße Gegenteil einer in der angefochtenen Entscheidung festgestellten Tatsache keine neue238 Tatsache. Es ist jedoch möglich, vom erkennenden Gericht unberücksichtigte Tatsachen vorzubringen, die das Gegenteil der Urteilsfeststellungen ergeben:239 Die Behauptung des nach § 224 StGB Verurteilten, der von ihm angeblich Verletzte habe die im Urteil festgestellte Lähmung oder Geisteskrankheit nur simuliert, ist keineswegs schon denknotwendig mit der Bejahung der genannten schweren Folge vom erkennenden Gericht berücksichtigt worden240. In diesem Fall wird das Gegenteil der festgestellten Tatsache (schwere Folge) nur mittelbar über neue, bisher nicht berücksichtigte Tatsachen behauptet (Simulation der schweren Folge) – etwas anderes würde nur gelten, wäre die angebliche Simulation schon vom erkennenden Gericht erörtert, aber verneint worden. Der Streit, ob auch das Gegenteil von festgestellten Tatsachen neue Tatsachen sein können241, dürfte damit schon auf dem von Peters aufgezeigten Weg geschlichtet werden242 können: Wird bloß das Gegenteil einer im Urteil festgestellten Tatsache behaup-

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AnwK-StPO/Rotsch 27. OLG Frankfurt NJW 1978 841; ebenso OLG Düsseldorf NJW 1987 2030; OLG Koblenz OLGSt § 359, 59; SK/Frister/Deiters 7. S. vorige Fn.; s. dazu u. Rn. 179 ff. KMR/Eschelbach 169. BGH NStZ 2000 218; OLG Bremen OLGSt Nr. 3 zu § 359. BGH NStZ 2000 218. Insoweit zutr. OLG Karlsruhe NJW 1958 1247, zust. Marxen/Tiemann 5.

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BGH NStZ 2000 218; OLG Düsseldorf OLGSt Nr. 7 zu § 359; OLG Karlsruhe NJW 1958 1247; Meyer-Goßner 31; AnwKStPO/Rotsch 28; Pfeiffer 8; Peters Fehlerquellen 3 79. BGH NStZ 2000 218. So Peters Fehlerquellen 3 79; zustimmend AK/Loos 53 und Marxen/Tiemann 185. S. einerseits OLG Karlsruhe NJW 1958 1247, andererseits OLG Frankfurt NJW 1978 841. Peters Fehlerquellen 3 79.

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tet, so wird darin allein keine neue Tatsache erblickt werden können, wenn das erkennende Gericht mit der Feststellung dieser Tatsache denknotwendig auch deren Gegenteil als nicht vorliegend bedacht hat. Wird dagegen das Gegenteil der festgestellten Tatsachen durch bisher nicht berücksichtigte Tatsachen substantiiert vorgetragen, wie z.B. den Widerruf eines Geständnisses des Angeklagten243 (o. Rn. 65; zur Eignung zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele in diesem Fall s. u. Rn. 181), so sind allein diese Tatsachen neu i.S. des § 359 Nr. 5244. Deshalb ist das Vorbringen, die Sonne habe geschienen, während im Urteil festgestellt ist, zur Tatzeit habe es geregnet, durchaus eine neue Tatsache:245 Regen schließt Sonnenschein weder denk- noch naturgesetzlich aus, wie schon der Regenbogen beweist. Zumeist allerdings wird das Gegenteil der Urteilsfeststellungen nicht auf dem Umweg über neue Tatsachen, aus denen sich das Gegenteil ergibt, darzulegen versucht werden, sondern mittels neuer Beweismittel.

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dd) Nachträgliches Bekanntwerden. Werden nachträglich Umstände bekannt, die die Tat rechtfertigen können, so liegen darin durchaus neue Tatsachen i.S. des § 359 Nr. 5:246 Die frühere Kontroverse um die insoweit zutreffende Entscheidung OLG Bamberg NJW 1962 457 betraf nicht diese eigentlich selbstverständliche247 (o. Rn. 62) Feststellung, sondern die politisch brisante Frage, ob einem NS-Sondergericht das Nichtwissen um derartige Umstände unterstellt und davon ausgegangen werden kann, dass das angefochtene Sondergerichtsurteil diese Umstände nicht berücksichtigt248 hat. c) Allgemeines zur Neuheit von Beweismitteln

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aa) Als Beweismittel wurde bereits o. Rn. 84 bis 86 die aufeinander bezogene Einheit von Beweisträger und Beweisinhalt definiert. Ist ein Beweismittel nur in einem seiner Elemente neu im o. Rn. 93 dargelegten Sinne (Verwertung durch das erkennende Gericht), so ist es auch insgesamt neu.

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bb) Die Ausführungen zur Neuheit von Tatsachen o. Rn. 96 bis 98 gelten entsprechend: Auch hier ist ohne Bedeutung, ob das erkennende Gericht das Beweismittel gekannt hat und sich seiner hätte bedienen können; entscheidend ist, ob es den Beweis in der Hauptverhandlung erhoben oder sonst berücksichtigt hat249. Weil demnach die Neuheit allein vom Standpunkt des erkennenden Gerichts aus zu entscheiden ist, ist es auch bei den Beweismitteln ohne Bedeutung, ob sie der Verurteilte gekannt hat, schon früher hätte beibringen können oder ob der Verurteilte die schon im rechtskräftig abgeschlossenen vorausgegangenen Verfahren vom Gericht beabsichtigte Einführung des im Wiederaufnahmeverfahren beigebrachten Beweismittels durch sein eigenes Verhalten verhindert250 hat.

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OLG Köln StV 1989 98; NStZ 1991 96, 97; OLG Nürnberg OLGSt § 359 Nr. 6. LG Gießen NJW 1994 465, 466; KK/Schmidt 24; Marxen/Tiemann 185. Anders noch LR/Meyer 23 43. Meyer-Goßner 31. Vgl. dazu LR/Meyer 23 43 und 58. Zutr. Eb. Schmidt Nachtr. I 4; vgl. dazu auch Arndt NJW 1962 432; Frowein NJW 1962 1289; s. auch OLG Kiel SchlHA 1949 216.

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OLG Hamm OLGSt 67; KK/Schmidt 24; Meyer-Goßner 32; HK/Temming 20; AnwKStPO/Rotsch 29; Dippel in: Jescheck/Meyer 81; Alsberg Justizirrtum 104; a.A. KG JW 1927 3060; 1928 1950; OLG Celle NdsRpfl. 1970 47; v. Hentig 93. Meyer-Goßner 32; a.A. LG Karlsruhe NStZ 2003 108 (wegen Verzichts auf das Rügerecht) mit abl. Anm. Murmann 618.

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Die fehlende einschließlich der fehlerhaften Wahrnehmung des Beweisinhalts eines 106 Beweismittels bedingt ebenso wie bei nicht (fehlerhaft) wahrgenommenen Tatsachen deren Nichtberücksichtigung durch das Gericht; die Ausführungen oben zu Rn. 97 und 98 gelten bei allen Beweismitteln entsprechend. d) Neuheit des Urkundenbeweises aa) Urkunden sind dann neu, wenn entweder die jeweilige Verkörperung (also auch 107 eine andere als die berücksichtigte Urteilsausfertigung: hier fehlt es nicht an der Neuheit, wohl aber an der Erheblichkeit) als Beweisträger oder auch der jeweilige gedankliche Inhalt im Rahmen des Urkundenbeweises (als Beweisinhalt) vom erkennenden Gericht nicht berücksichtigt worden war. bb) Entsprechend den obigen Ausführungen zu Rn. 97 bis 98 sind Urkunden auch 108 dann neue Beweismittel, wenn die in ihnen enthaltenen gedanklichen Erklärungen vom Gericht gar nicht oder fehlerhaft wahrgenommen wurden251 (fehlerhaftes Vorlesen; Verhören) – dagegen ist die Auslegung der zutreffend vorgelesenen und wahrgenommenen Erklärung ebenso wenig ein neues Beweismittel oder eine Tatsache, wie die aus dieser Erklärung gezogenen Folgerungen252. Das gilt auch, wenn das Gericht in seiner Entscheidung das Gegenteil dessen festgestellt hatte, was nunmehr mit dem Beweismittel der Urkunde vorgebracht wird: so etwa, wenn im angefochtenen Urteil das Gericht ersichtlich deshalb vom Gegenteil des Inhalts einer verlesenen Urkunde ausgegangen war, weil es ein Wort (z.B. nicht) oder eine Vorsilbe (un-) nicht wahrgenommen hatte. Sind Urkunden nur durch Vorhalt verwertet worden, so waren die Erklärungen des 109 Angeklagten oder der Zeugen, nicht die Urkunden selbst, das Beweismittel. Die Urkunden sind dann neue Beweismittel i.S. des § 359 Nr. 5253; dass ihr in der Hauptverhandlung bereits mittelbar verwerteter Inhalt zu einer anderen Entscheidung führen kann, wird aber regelmäßig ausgeschlossen sein. e) Neuheit des Zeugenbeweises aa) Neu sind nicht nur die bisher dem Gericht unbekannten Zeugen, sondern alle 110 Zeugen, die in der Hauptverhandlung entweder nicht 254 oder zu anderen Beweistatsachen255gehört worden sind. Neue Beweismittel sind daher Zeugen, die in der früheren Hauptverhandlung nicht erreichbar waren, gleichgültig, aus welchen Gründen sie nicht geladen worden sind256, Zeugen, die früher die Aussage verweigert haben, aber jetzt

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Marxen/Tiemann 194. Eisenberg JR 2007 360, 364; Marxen/ Tiemann 194. HK/Temming 23; KMR/Eschelbach 178 und 64; AK/Loos 54; SK/Frister/Deiters 42; J. Meyer JZ 1968 7, 10. OLG Koblenz StV 2003 229; SK/Frister/ Deiters 41; Alsberg Justizirrtum 104. KG Alsb. E 2 Nr. 259 = GA 53 (1906) 184; OLG Düsseldorf OLGSt Nr. 4 zu § 359; OLG Hamburg StV 2003 229; Eb. Schmidt 20; KK/Schmidt 29; Meyer-Goßner 33; AK/Loos 55; AnwK-StPO/Rotsch 29; Pfeiffer 9; Neumann 43; Peters Fehlerquellen 3 78; Alsberg/Nüse3 169 Fn. 3; Alsberg Justiz-

256

irrtum 105; Eisenberg JR 2007 360, 363 und FS Amelung 587, 594; Wasserburg Handb. 314; einschränkend OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 257, das die Neuheit davon abhängig machen will, dass die neuen Tatsachen in keinem Zusammenhang mit dem Gegenstand der früheren Aussage stehen; a.A. HK/Temming 21 und Marxen/Tiemann 132, die in diesem Fall nur das Vorliegen einer neuen Tatsache annehmen wollen. OLG Hamm NJW 1956 803 LS; KK/ Schmidt 29; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; Dippel in: Jescheck/Meyer 81; Neumann 44; Peters Fehlerquellen 3 78.

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Angaben machen wollen257, und Zeugen, deren Vernehmung der Angeklagte in der Hauptverhandlung ohne Erfolg beantragt258 oder auf deren Vernehmung er sogar ausdrücklich verzichtet259 oder diese sogar verhindert260 hatte, deren frühere Bekundungen durch Protokollverlesung oder durch Zeugnis vom Hörensagen berücksichtigt261 worden waren. Entsprechendes gilt, wenn ein Berufungsurteil mit der Wiederaufnahme angefochten wird: Der in zweiter Instanz geladene, aber nicht erschienene und nicht vernommene Zeuge ist auch dann ein neues Beweismittel, wenn er in erster Instanz vernommen worden262 ist.

111

bb) Neue Beweismittel sind die bei ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung eidesunmündig (§ 60 Nr. 1) gewesenen Zeugen nicht schon deshalb, weil sie nunmehr vereidigt263 werden können. Der frühere Mitangeklagte dagegen, dessen Einlassung vom erkennenden Gericht verwertet wurde, ist entgegen der h.M.264 mit der Erlangung der Zeugenrolle erstmals Beweismittel i.S. des § 359 Nr. 5 geworden und deshalb auch als neues Beweismittel265 anzuerkennen; Gleiches gilt entgegen dem Bundesgerichtshof für frühere Betroffene eines Bußgeldverfahrens, die „zu demselben Lebenssachverhalt jetzt ohne Einschränkungen als Zeugen vernommen werden können“.266

112

cc) Bei nicht oder fehlerhaft wahrgenommenen Zeugenaussagen gelten die Darlegungen zu nicht oder fehlerhaft wahrgenommenen Ausführungen von Beweispersonen (o. Rn. 97, 98), wie auch die obigen Ausführungen zu Rn. 99 ff. zur Geltendmachung des Gegenteils einer festgestellten Tatsache.

113

f) Neuheit des Sachverständigenbeweises. Die Beurteilung der Neuheit des Sachverständigenbeweises wird durch einen Konflikt verdunkelt, der nicht selten leider nicht ganz offen, gleichsam mit herabgezogenem Visier und (deshalb) zudem auf den falschen Feldern des Begriffs und der Neuheit des Sachverständigenbeweises ausgetragen wird (s. o. Rn. 83). In der alltäglichen gerichtlichen Praxis leistet die Tätigkeit einiger Sachver-

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258

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260 261 262 263

OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 258 a; GA 44 (1896) 410; Eb. Schmidt 20; KK/Schmidt 29; Meyer-Goßner 33; Dippel in: Jescheck/ Meyer 81; Neumann 44; Peters Fehlerquellen 3 77; Wasserburg Handb. 316. KK/Schmidt 29; Meyer-Goßner 33; HK/Temming 21; KMR/Eschelbach 171; AnwK-StPO/Rotsch 29; v. Hentig 94; Peters Fehlerquellen 3 77; J. Meyer ZStW 84 (1972) 933; a.A. OLG Celle NdsRpfl. 1970 47. OLG Köln NJW 1963 968; KK/Schmidt 29; Meyer-Goßner 33; AK/Loos 55; AnwKStPO/Rotsch 29; Marxen/Tiemann 132; Alsberg Justizirrtum 104; Wasserburg Handb. 314. OLG Hamm NStZ-RR 2000 85. KMR/Eschelbach 171. A.A. OLG Oldenburg MDR 1985 518 LS; dagegen und wie hier Marxen/Tiemann 132. KK/Schmidt 29; Meyer-Goßner 33; AK/ Loos 56; HK/Temming 21; KMR/Eschel-

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264

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bach 171; AnwK-StPO/Rotsch 29; Pfeiffer 9; Marxen/Tiemann 187; Peters Fehlerquellen 3 78, der das aber für eine unter Umständen neue Tatsache hält; a.A. Eisenberg JR 2007 360, 363; Wasserburg Handb. 315; Neumann 44, die in dem eidlichen Zeugnis ein neues Beweismittel sehen. Im Übrigen sind Neumann und Wasserburg aaO der Meinung, die erneute Benennung des Zeugen enthalte die stillschweigende Behauptung, er werde jetzt anders als früher aussagen. OLG Düsseldorf JZ 1985 452; OLG Königsberg DRiZ 1928 862 = HRR 1928 1861; KK/Schmidt 29; Meyer-Goßner 33; HK/Temming 21; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; Neumann 44 ff. AK/Loos 56; SK/Frister/Deiters 44; KMR/ Eschelbach 170; Marxen/Tiemann 188; Eisenberg JR 2007 360, 363; a.A. OLG Hamm NStZ 1981 155 mit Anm. Peters JR 1981 439: neue Tatsache. BGH WuW 1988 875, 876.

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ständiger leider dem – insgesamt unberechtigten – Vorurteil Vorschub, für nahezu jeden denkbaren Gegenstand eines Sachverständigenbeweises ließen sich bei genügender Intensität Gutachter finden, die das jeweils gewünschte Ergebnis bestätigen würden. Dieser Eindruck beruht allerdings im Wesentlichen auf der Kompliziertheit der jeweils zu begutachtenden Materie und des nicht ausreichenden Fortschritts der Wissenschaft, der zudem zur Ausbildung von gegensätzlichen wissenschaftlichen Meinungen und sogar zu regelrechten Schulenstreiten führt. Wird ohnehin die wachsende Abhängigkeit des Richters vom Sachverständigen angesichts der zunehmenden Spezialisierung und Komplizierung aller Lebensumstände immer bedrückender empfunden, so kann und darf es nicht verwundern, wenn versucht wird, das Interesse der Rechtsgemeinschaft an der Rechtssicherheit nachdrücklich zu betonen und rechtskräftige Entscheidungen nicht mehr (u.U. erneut) in den Strudel des wissenschaftlichen Meinungsstreites hineinzuziehen267. Unter zusätzlicher Berücksichtigung der faktischen Unmöglichkeit, alle Sachkundigen in einem Strafverfahren zu hören, kann deshalb der Antrag auf Zuziehung eines (jeden) bisher noch nicht gehörten Sachverständigen allein noch nicht zur Wiederaufnahme des Verfahrens führen. Deshalb hat man versucht, den Sachverständigenbeweis i.S. des § 359 Nr. 5 bloß auf die Person268 oder bloß auf das Gutachten zu beschränken, oder aber dessen Neuheit von bestimmten einschränkenden Voraussetzungen abhängig zu machen. Damit werden nicht bloß die Begriffe des Beweismittels und der Neuheit verdunkelt, sondern es wird zudem die richtige Lösung des aufgezeigten Problems erschwert, die im Bereich der Erheblichkeitsprüfung zu suchen ist269 und dort auch gefunden werden kann. Das schwierige, oben aufgezeigte Problem des Sachverständigenbeweises stellt sich ja nicht erst im Wiederaufnahmeverfahren, sondern schon sehr viel früher im Erkenntnisverfahren – und dort kann ihm derzeit noch mit den Mitteln der §§ 244, 245 einigermaßen ausreichend begegnet werden. Deshalb sei vorangestellt, dass die richtige Lösung auf der von der Rechtsprechung vorgezeichneten Linie zu suchen ist: Könnte der im Wiederaufnahmeverfahren gestellte Antrag auf Erhebung eines (neuen) Sachverständigenbeweises im Erkenntnisverfahren nach § 244 Abs. 2 bis 4 abgelehnt werden, so ist dieser Antrag ungeeignet, die von § 359 Nr. 5 zugelassenen Wiederaufnahmeziele zu erreichen und kann folglich die Erheblichkeitsschwelle nicht passieren. Wie die übrigen Beweismittel, so ist auch der Sachverständigenbeweis eine aufeinan- 114 der bezogene Einheit von Beweisträger (Beweisperson = Sachverständiger) und Beweisinhalt (Gutachten), also die gutachtliche Äußerung eines bestimmten Sachverständigen (s. o. Rn. 84). Dieses Beweismittel ist dann neu, wenn entweder Beweisträger (der Sachverständige) und Beweisinhalt (Gutachten) oder aber nur der Sachverständige oder nur dessen Gutachten bisher vom erkennenden Gericht im o. Rn. 93 dargelegten Sinne noch nicht berücksichtigt270 worden sind. aa) Damit ist ein erstmals heranzuziehender Sachverständiger stets ein neues Beweis- 115 mittel. Hat das erkennende Gericht eine Beweisfrage ohne Anhörung eines Sachverständigen aus eigener Sachkunde entschieden, so ist ein Sachverständiger, der hierzu ein Gutachten abgeben soll, ein neues Beweismittel i.S. des § 359 Nr. 5 271; zum erforderlichen 267 268 269

S. dazu Wasserburg Handb. 310 ff. S. o. Rn. 84, insbes. Fn. 195. Marxen/Tiemann 190; KMR/Eschelbach 174 und wohl auch AnwK-StPO/Rotsch 29. A.A. BGHSt 39 75, 84; dagegen wie hier Gössel NStZ 1993 567 und Meyer ZRP 1993 284; wie BGH aaO auch HK/Temming 20.

270 271

OLG Bremen OLGSt Nr. 3 zu § 359. KK/Schmidt 26; Meyer-Goßner 34; AK/ Loos 58; HK/Temming 22; KMR/Eschelbach 173; Pfeiffer 10; Kretschmann Recht 1917 503.

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Antragsvorbringen vgl. u. Rn. 188. Auch in dem selten vorkommenden Fall, dass die Urteilsfeststellungen erstmals im Wiederaufnahmeverfahren Anlass zu sachkundiger Beurteilung geben sollen, wird mit einem Sachverständigen ein neues Beweismittel beigebracht. In den meisten Fällen behauptet der Antragsteller bei der erstmaligen Benennung von 116 Sachverständigen im Wiederaufnahmeverfahren zugleich neue Tatsachen,272 z.B. neue, bei einer Unterbringung nach § 81 in einem anderen Strafverfahren gewonnene Erkenntnisse über den psychischen Zustand des Verurteilten273; in solchen Fällen kann der Wiederaufnahmeantrag zugleich auf das Vorliegen neuer Tatsachen und neuer Beweismittel gestützt werden.

117

bb) Äußerst kontrovers wird die Frage beurteilt, ob und unter welchen Voraussetzungen ein weiterer Sachverständiger, der das Gutachten des in der Hauptverhandlung gehörten Sachverständigen widerlegen oder zumindest erschüttern soll, ein neues Beweismittel i.S. des § 359 Nr. 5 ist. Unter Berücksichtigung des o. Rn. 113 erwähnten Konflikts erscheint es verständlich, 118 dass vor allem die ältere Rechtsprechung befürchtete, dem Verurteilten könnte es nur allzu leicht gelingen, einen Sachverständigen zu finden, der die Ansicht seines von dem erkennenden Gericht herangezogenen Fachkollegen nicht teilt. Daher wurde entschieden, dass das Beweismittel nicht der Sachverständige, sondern sein Gutachten ist, die Benennung eines neuen Sachverständigen also nicht den Anforderungen des § 359 Nr. 5 entspricht274. Das Kammergericht wollte den Sachverständigen nur dann als neues Beweismittel zulassen, wenn er sich mit dem Gegenstand des Verfahrens schon erfolgreich beschäftigt hatte, seine Benennung also mit der Behauptung einer neuen Tatsache verbunden ist275, hat diese Ansicht aber 276 alsbald wieder aufgegeben. Auch andere Gerichte erkannten den Sachverständigen nur unter der Voraussetzung als neues Beweismittel an, dass für die Begutachtung eine neue tatsächliche Grundlage bestehe 277, dass die tatsächlichen Grundlagen des bisherigen Gutachtens unrichtig seien278 oder dass bisher nicht zur Beurteilung gelangte Tatsachen herangezogen werden sollten279. Weil überdies zunehmend erkannt wurde, dass nicht selten neue Beweismittel zugleich neben neuen Tatsachen vorlagen, wurde der Frage der Neuheit der Beweismittel in Rechtsprechung280 und Schrifttum281 zunehmend weniger Beachtung geschenkt; ebenso zunehmend hält man die Frage der Neuheit des Sachverständigen nicht mehr für erwägenswert282, weil es im Grunde nur auf die Geeignetheit des Beweismittels i.S. des § 359 Nr. 5 ankomme. Danach ist jeder weitere Sachverständige ein „neues und geeignetes“ Beweismittel, wenn

272 273 274

275 276 277

Meyer-Goßner 34; HK/Temming 22; KMR/Eschelbach 173. OLG Karlsruhe DStrZ 1916 264; Eb. Schmidt 22. OLG Düsseldorf Alsb. E 2 Nr. 260a = GA 69 (1925) 467 mit abl. Anm. Bergmann; Alsb. E 2 Nr. 260c; JR Rspr. 1925 Nr. 744; OLG Kassel Alsb. E 2 Nr. 260b = GA 54 (1907) 99. KG JW 1927 3060 = GA 72 (1928) 218; so noch Peters Fehlerquellen 3 98. Wie Klee DStR 1938 424 mitteilt. OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 262a; OLG

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278 279 280

281 282

Düsseldorf NStZ 1987 245; OLG Rostock Alsb. E 2 Nr. 263b. OLG Jena Alsb. E 2 Nr. 262b; ähnlich Klee DStR 1938 423. OLG Hamburg GA 51 (1904) 210 LS. Vgl. OLG Karlsruhe JW 1931 1643 mit Anm. Mannheim JW 1931 3581; für Zeugen vgl. OLG Frankfurt JR 1984 40 mit Anm. Peters. Vgl. z.B. Meyer-Goßner 34. Beklagt von LR/Meyer23 50 und AK/Loos 58.

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sein Gutachten geeignet ist, das frühere Gutachten zu erschüttern283. Als geeignet wird der Sachverständige ohne weiteres angesehen, wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter denen nach § 244 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ein Rechtsanspruch auf Heranziehung eines weiteren Sachverständigen besteht284 (vgl. dazu u. Rn. 172). Nach der hier vertretenen Ansicht ist davon auszugehen, dass wegen des als Einheit 119 von Beweisinhalt und Beweisträger verstandenen Begriffs des Beweismittels sowohl eine neue (vom Gericht bisher nicht berücksichtigte) gutachtliche Äußerung eines vom erkennenden Gericht vernommenen Gutachters ein neues Beweismittel darstellt285 wie auch, insoweit im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung (s. o. Rn. 118), gutachtliche Äußerungen, die nicht bzw. fehlerhaft wahrgenommen wurden, aufgrund einer auch nur teilweise neuen tatsächlichen Grundlage beruhen286 oder die Unrichtigkeit der tatsächlichen Grundlagen des bisherigen Gutachtens287 ergeben. Das OLG Frankfurt/M hat zwar in einem neuen Gutachten lediglich eine neue Tatsache288 angenommen; weil hier jedoch der gutachtlichen Äußerung zugleich ein neuer Inhalt zukommt, liegt in diesem Fall auch ein neues Beweismittel vor. Gleiches gilt aber auch umgekehrt: Wird eine neue sachkundige Person zu einem vom Gericht bereits verwerteten Gutachteninhalt als Sachverständiger benannt, so ist diese Person nicht bloß Beweismittel, sondern zudem auch neues289 Beweismittel. Wird in vielen Fällen einem derartigen Beweismittel auch die Geeignetheit i.S. des § 359 Nr. 5 oder des § 368 Abs. 1 fehlen290 (nicht bloß bei gleichem Gutachten- und damit Beweisinhalt, sondern auch, wenn bei neuem Inhalt z.B. nach § 244 Abs. 2 ein entsprechender Beweisantrag abgelehnt werden könnte), so doch nicht in allen: Es ist durchaus möglich, dass ein neuer Gutachter aufgrund neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse bei unveränderter tatsächlicher Grundlage genau jenes bejaht, was das Gericht aufgrund des früheren Gutachtens in ablehnender Auseinandersetzung mit dem jetzt als richtig erkannten Ergebnis verneint hatte.291

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Eb. Schmidt 22; Peters Fehlerquellen 3 73; so schon Feisenberger 9; Alsberg Justizirrtum 111; Hirschberg MSchrKrimPsych. 1930 409. OLG Braunschweig GA 1956 266; OLG Karlsruhe MDR 1972 800; OLG Koblenz OLGSt 59; KK/Schmidt 26; HK/Temming 22; KMR/Eschelbach 174. Davon geht auch der BGH NJW 1963 1019, 1020 (= BGHSt 18 225, dort jedoch im hier interessierenden Teil nicht abgedruckt) bei der Beurteilung der Neuheit eines Beweismittels i.S. des § 211 aus, wobei insoweit zwischen § 211 und § 359 „kein grundsätzlicher Unterschied“ gesehen wird (NJW 1963 1021 = BGHSt 18 226); AnwK-StPO/ Rotsch 29; im Ergebnis wie hier wohl auch AK/Loos 61; Eisenberg JR 2007 360, 363; a.A. Meyer-Goßner 35; HK/Temming 22; offen gelassen von OLG Hamburg JR 2000 380, 382. OLG Frankfurt/M StraFo 2006 114 mit zust. Anm. Wolf.

287 288 289

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291

Eisenberg JR 2007 360, 364. NJW 1978 841. Peters § 76 III 3 S. 675; a.A. KG NJW 1991 1205, 2507; KK/Schmidt 26; Meyer-Goßner 35. Wie z.B. bei bloßer Ankündigung eines psychiatrischen Gutachtens, bei dem „unklar“ bleibt, „auf welcher Tatsachengrundlage es erstattet werden sollte“ (BGHSt 31 365, 370 im Fall – Reichstagsbrand – Marinus van der Lubbe); s. dazu auch die im Fall Carl v. Ossietzky ergangene Entscheidung BGHSt 39 75, 81. Beide Entscheidungen stellen ausschließlich auf die mangelnde Geeignetheit der als neu benannten Gutachter-Beweismittel ab, ohne auf die Frage der Neuheit der vorgebrachten Beweismittel einzugehen. OLG Hamm StV 2003 231; vgl. dazu ferner z.B. die von Peters Fehlerquellen 1 mitgeteilten Fälle Jordan (S. 99), Zehrer (S. 102) und Rohrbach (S. 105).

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g) Neuheit des Augenscheinsbeweises

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aa) Eine ähnliche Unklarheit wie bei der Frage der Neuheit des Sachverständigenbeweises herrscht bei der Beurteilung der Neuheit des Beweises durch richterlichen Augenschein. Vom Standpunkt derer, die die Kenntnis des Gerichts von der Möglichkeit der Beweiserhebung zum Maßstab für die Neuheit machen (o. Rn. 93), ist der Augenschein niemals ein neues Beweismittel; denn dem Gericht stand es jederzeit frei, sich dieses Beweismittels zu bedienen292. Umgekehrt sehen die Vertreter der wohl überwiegend vertretenen Ansicht, dass die Neuheit nur davon abhängt, dass das erkennende Gericht das Beweismittel nicht benutzt hat, die bisher nicht stattgefundene Augenscheinseinnahme ohne weiteres als neues Beweismittel an293. In der Rechtsprechung wird auch die Meinung vertreten, die Augenscheinseinnahme sei ein „geeignetes neues Beweismittel“, wenn das Antragsvorbringen ergibt, dass sie andere oder neue Tatsachen ans Licht bringen werde gegenüber damals, als das Gericht sie nicht für erforderlich hielt.294 Zur Lösung dieser Kontroverse ist von den gleichen Grundsätzen auszugehen, die schon bisher zur Beurteilung der Neuheit von Beweismitteln herangezogen wurden (o. Rn. 87 ff.).

121

bb) Zunächst ist auch hier zu beachten, dass auch das Beweismittel des Augenscheins als aufeinanderbezogene Einheit von Beweisträger (Augenscheinsobjekt) und Beweisinhalt (Wahrnehmung des Beweisträgers und seiner Eigenschaften) zu verstehen ist. Deshalb ist der Augenschein auch dann ein neues Beweismittel, wenn allein die Wahrnehmung des Augenscheinsobjekts und dessen Eigenschaften unterblieben295 war oder sonst fehlerhaft erfolgte296 (o. Rn. 97), ferner dann, wenn durch den Augenschein „im Urteil verwertete Aussagen von Zeugen oder Sachverständigen erschüttert werden sollen“297; das Beweismittel ist jedoch dann nicht neu, wenn die zutreffende Wahrnehmung fehlerhaft bewertet oder daraus fehlerhafte Folgerungen gezogen wurden (o. Rn. 98). Die Neuheit des Beweismittels Augenschein wird auch nicht notwendig dadurch ausgeschlossen, dass in dem mit der Wiederaufnahme angegriffenen Urteil das Gegenteil dessen festgestellt ist, was mit dem im Wiederaufnahmeantrag benannten Augenscheinsbeweis bewiesen werden soll (s. dazu o. Rn. 99 ff.). Umgekehrt begründet die Neuheit bloß des Augenscheinsobjekts ebenfalls die Neu122 heit des gesamten Beweismittels Augenschein. Wie schon beim Sachverständigenbeweis, so können auch hier die Geeignetheit i.S. des § 368 Abs. 1 oder schon die Erheblichkeit fehlen, wenn der Beweisinhalt schon mit den Urteilsfeststellungen übereinstimmt oder aber ein entsprechender Beweisantrag nach § 244 Abs. 2 bis 5 abgelehnt werden kann (o. Rn. 119).

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cc) Die Neuheit des Augenscheinsbeweises kann nicht anders bestimmt werden als die Neuheit der übrigen Beweismittel und die Neuheit von Tatsachen: § 359 Nr. 5 lässt eine unterschiedliche Interpretation des Begriffs „neu“ nicht zu. Deshalb kommt es auch 292 293

294

KG JW 1928 1950; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4. Eb. Schmidt 23; AK/Loos 62; KMR/Eschelbach 178; Marxen/Tiemann 195; Peters Fehlerquellen 3 75; Neumann 45; einschränkend J. Meyer ZStW 84 (1972) 932: wenn das Gericht früher keinen Anlass hatte, die Augenscheinseinnahme vorzunehmen. OLG Frankfurt NJW 1966 2423: wenn sich

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295

296 297

nach dem Urteil ein weiterer, bisher unbekannter Tatort mit erheblicher Beweisakzeptanz ergibt; s. auch KMR/Eschelbach 178. AK/Loos 62; Marxen/Tiemann 195; Peters Fehlerquellen 3 65; a.A. KK/Schmidt 28; HK/Temming 24; Pfeiffer 11. AnwK-StPO/Rotsch 29; Eisenberg JR 2007 360, 364; Marxen/Tiemann 195. Pfeiffer FS Graßhof 275.

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hier allein darauf an, ob das jeweils erkennende Gericht den Augenscheinsbeweis zur Kenntnis genommen und von ihm (in welcher Richtung auch immer) Gebrauch gemacht, also verwertet hat oder nicht (o. Rn. 92 ff.). Die insoweit abweichenden oder einschränkenden Meinungen (o. Rn. 120) führen systemwidrig zu verschiedenen Bedeutungen des von § 359 Nr. 5 für alle Tatsachen und Beweismittel einheitlich verwendeten Begriffs der Neuheit. 5. Die Bedeutung der Geeignetheit der nova zur Erreichung der mit der restitutio propter nova verfolgbaren Ziele a) Die Erreichung der Wiederaufnahmeziele als Gegenstand der Geeignetheit. Die 124 Neuheit von Tatsachen oder Beweismitteln genügt nach § 359 Nr. 5 allein nicht zur Wiederaufnahme. Die Vorschrift verlangt ferner, dass die neuen Tatsachen oder Beweismittel allein oder in Verbindung mit den früher erhobenen Beweisen geeignet sind, die Freisprechung des Verurteilten oder seine geringere Bestrafung aufgrund eines anderen und milderen Strafgesetzes oder eine wesentlich andere Entscheidung über Sicherungsmaßnahmen zu begründen. § 359 Nr. 5 benennt damit ausdrücklich nur für den dort normierten Wiederaufnahmegrund die zulässigen Wiederaufnahmeziele, die indes von der Rechtsprechung um das der Einstellung erweitert sind und damit jenen entsprechen, die auch im Übrigen mit der Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten zulässigerweise verfolgt werden können (o. Rn. 11, u. Rn. 138 ff.). Darüber hinaus ist die von § 363 normierte Zielbeschränkung zu beachten, wobei die des § 363 Abs. 1 (keine Strafmaßwiederaufnahme bei Anwendung desselben Strafgesetzes) schon in der speziellen Beschränkung des § 359 Nr. 5 enthalten ist (o. Rn. 54). Diese Wiederaufnahmeziele bilden zugleich den gegenständlichen Bezugspunkt der von § 359 Nr. 5 verlangten besonderen Eignung der nova; allerdings bedarf dieses Eignungskriterium näherer Betrachtung insbesondere schon deshalb, weil auch § 368 Abs. 1 das Vorliegen „geeigneter Beweismittel“ zur Zulässigkeit jedes Wiederaufnahmeantrags macht. b) Die Geeignetheit i.S. des § 359 Nr. 5 und i.S. des § 368 aa) Mit der restitutio propter nova soll den in der angefochtenen Entscheidung ange- 125 ordneten Rechtsfolgen die tatsächliche Basis entzogen298 (o. Rn. 56) und durch eine neue ersetzt werden, welche die den erwähnten Wiederaufnahmezielen entsprechenden Rechtsfolgenentscheidungen (einschließlich Freispruch) zu erreichen erlaubt. Damit lassen sich die Wiederaufnahmeziele unmittelbar nur über Tatsachen erreichen; über Beweismittel können diese Ziele nur mittelbar über die zu beweisenden Tatsachen erreicht werden. bb) Im Fall des § 359 Nr. 5 kann diese tatsächliche Basis einmal über neue Tatsachen 126 erreicht werden, zum anderen aber auch durch neue förmliche Beweismittel i.S. der StPO (o. Rn. 82), mit denen dem Gericht neue oder auch schon bekannte, aber als nichtexistent oder sonst als bedeutungslos beurteilte Tatsachen als taugliche Grundlage zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele präsentiert werden: Durch einen bisher unbekannten Zeugen kann die vom Gericht bereits eingehend erörterte Tatsache der Anwesenheit des Angeklagten am Tatort zur Tatzeit durchaus widerlegt werden.299

298 299

Theobald 30. Zur Neuheit des Gegenteils einer im Urteil festgestellten Tatsache s. o. Rn. 99 ff.

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Im Fall des § 368 Abs. 1 ist die Geeignetheit der Beweismittel, die hier nicht neu zu sein brauchen, ebenfalls (mittelbar über die vom Wortlaut genannte Geltendmachung von gesetzlichen Wiederaufnahmegründen) auf die Erreichung der Wiederaufnahmeziele zu beziehen. Wie im Fall des § 359 Nr. 5 lassen sich diese Ziele nicht unmittelbar durch Beweismittel erreichen, sondern nur mittelbar durch den Beweis jener Tatsachen, die entweder unmittelbar die erstrebten Rechtsfolgen auslösen können oder aber mittelbar als indizielle Tatsachen den Schluss auf das Vorliegen der unmittelbar das Wiederaufnahmeziel herbeiführenden Tatsachen erlauben.

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cc) Bei gleichem Geeignetheitsbegriff ist der Tatsachen- und Beweismittelbegriff des § 368 Abs. 1 dagegen verschieden von dem des § 359 Nr. 5. Während § 359 Nr. 5 sämtliche Tatsachen erfasst, sofern sie neu sind, die entweder 129 mittelbar als indizielle Tatsachen oder aber unmittelbar die dort genannten Wiederaufnahmeziele (einschließlich der Verfahrenseinstellung) herbeiführen können, bezieht sich § 368 Abs. 1 auf die einzelnen gesetzlichen Wiederaufnahmegründe und macht deren tatsächliche Voraussetzungen zum Gegenstand des mit Beweismitteln zu führenden Nachweises. Während also § 359 Nr. 5 als inhaltliche Voraussetzung der restitutio propter nova das Vorliegen solcher Tatsachen verlangt, die zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele geeignet sind, verlangt § 368 Abs. 1 auch im Fall der restitutio propter nova zusätzlich den Nachweis des Vorliegens solcher Tatsachen durch geeignete Beweismittel, wie zudem bei den übrigen Wiederaufnahmegründen. Dieser Nachweis aber kann weder allein noch stets durch die förmlichen Beweismittel 130 geführt werden: einmal kann der Nachweis des Vorliegens bestimmter Wiederaufnahmegründe nur durch bestimmte Beweismittel und keineswegs durch alle förmlichen Beweismittel geführt werden (im Fall des § 359 Nr. 3 keinesfalls durch Augenschein, wohl aber durch Urkunden), zum anderen aber lassen sich Tatsachen i.S. des § 359 Nr. 5 nicht stets durch die förmlichen Beweismittel nachweisen, wie z.B. der Wegfall eines Geständnisses, mögen auch Indizien für den unrichtigen Inhalt des Geständnisses (das Geständnis wurde unter dem Eindruck einer ernstzunehmenden, später weggefallenen Morddrohung abgelegt) mit den förmlichen Beweismitteln der StPO nachgewiesen werden können. Ebenso kann das Vorliegen eines neuen förmlichen Beweismittels, das nach § 359 Nr. 5 zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele geeignet ist (ebenfalls inhaltliche Voraussetzung der restitutio propter nova), nach § 368 Abs. 1 durch ein nichtförmliches Beweismittel nachgewiesen werden: so die Erklärung des Verurteilten, der Hauptbelastungszeuge habe ihm auf dem Totenbett gestanden, die zur Verurteilung führende belastende Aussage wegen eines hohen Geldbetrags fälschlich gemacht zu haben. Der in Rechtsprechung und Literatur hin und wieder anzutreffenden Auffassung, der 131 Begriff „Beweismittel“ werde in der StPO stets in der gleichen Bedeutung gebraucht300, kann folglich für § 368 Abs. 1 nicht gefolgt werden, weil anders neue Tatsachen entgegen dem Willen der StPO dann nicht die Wiederaufnahme begründen könnten, ließen sie sich nicht durch förmliche Beweismittel nachweisen – ein Problem, welches sich bei § 359 Nr. 5 deshalb nicht stellt, weil eine geänderte Verurteilteneinlassung über den Tatsachenbegriff berücksichtigt werden kann. Damit ist auch die Erklärung des Verurteilten

300

Vgl. z.B. KG JR 1976 76 mit abl. Anm. Peters hinsichtlich des Begriffs Beweismittel in § 359 Nr. 5 und § 368 Abs. 1; OLG Karlsruhe NJW 1958 1247 hinsichtlich

800

§ 368 Abs. 1 und § 244 und Peters Fehlerquellen 3 72 hinsichtlich §§ 94, 200, 244, 245, 359.

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als Beweismittel im weiteren Sinne auch als Beweismittel i.S. des § 368 Abs. 1 anzuerkennen.301 Damit unterscheiden sich sowohl der Beweismittelbegriff des § 368 Abs. 1 von dem 132 des § 359 Nr. 5 als auch die zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele tauglichen tatsächlichen Voraussetzungen, die in beiden Vorschriften jeweils in Bezug genommen sind (§ 359 Nr. 5: alle Tatsachen, sofern sie neu sind; § 368 Abs. 1: die tatsächlichen Voraussetzungen der Wiederaufnahmegründe einschließlich der in § 359 Nr. 5 verlangten neuen Tatsachen und Beweismittel). Dagegen stimmen beide Vorschriften in ihrem Geeignetheitsbegriff überein:302 er ist jeweils auf die Erreichung der Wiederaufnahmeziele bezogen. Während aber § 359 Nr. 5 (wie alle anderen Wiederaufnahmegründe auch) die inhaltlichen Voraussetzungen dieser Geeignetheit festlegt, enthält § 368 Abs. 1 eine verfahrensrechtliche Norm über deren Nachweis. 6. Der gegenständliche Bezugspunkt der Geeignetheit a) Eignung zum Freispruch aa) Regelmäßig kann die Eignung zur Freisprechung mit neuen Tatsachen (zum Kreis 133 der berücksichtigungsfähigen Tatsachen s. o. Rn. 59 ff.) oder mit neuen Beweismitteln (zum Kreis und Begriff der Beweismittel s. o. Rn. 82 ff.) zu einem anderen als dem im Urteil festgestellten Geschehensablauf begründet werden (o. Rn. 99), dann allerdings nicht, wenn auch der neue Geschehensablauf die Täterschaft des Verurteilten nicht ausschließt. Trägt der Antragsteller vor, er sei nicht der Täter, sondern habe die Schuld für einen 134 anderen auf sich genommen, so ist der Wiederaufnahmeantrag entgegen einer im Schrifttum vertretenen Meinung durchaus geeignet, seine Freisprechung303, herbeizuführen, der dann aber, falls noch keine Verjährung eingetreten ist, eine Verurteilung des im Wiederaufnahmeverfahren Freigesprochenen nach §§ 145d, 164, 257 oder 258 StGB nachfolgen wird. Wegen der damit verbundenen Möglichkeiten einer höheren Bestrafung hält Peters dieses in der Praxis nicht seltene Verfahren für unzulässig, weil das falsche Geständnis dieselbe Tat betreffe, die begangen zu haben er fälschlich gestanden habe304. Für den Regelfall wird allerdings das falsche Geständnis nicht dieselbe Tat im prozessualen Sinne betreffen wie die Tat, die zu Unrecht „gestanden“ wurde: deshalb kann wegen des falschen Geständnisses durchaus erneut verurteilt werden305 – nur in den jedenfalls denkbaren Fällen der Identität zwischen falschem Geständnis und fälschlich gestandener Tat ist Freispruch im Wege der Wiederaufnahme nicht erreichbar. Eine Straffreierklärung nach § 199 StGB und das Absehen von Strafe nach §§ 60, 199 135 StGB (§ 233 StGB a.F. wurde durch das 6. StrÄndG aufgehoben) sind keine Freisprechung i.S. des § 359 Nr. 5306, können aber Ziel einer Einstellung z.B. nach § 153 (u. Rn. 140) sein (o. Rn. 66 ff.). 301

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Eb. Schmidt 24; AK/Loos § 368, 13; Peters Fehlerquellen 3 72 und JR 1976 77 f.; a.A. KG JR 1976 76 und im Ergebnis wohl auch OLG Karlsruhe NJW 1958 1247. A.A. Meyer-Goßner § 368, 7. So OVG Hamburg NJW 2007 1227 für das Ordnungswidrigkeitenverfahren. Peters Lb. § 76 III 6, Fehlerquellen 3 42 f. und FS Kern 354 ff.

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BGHSt 32 146, 150 f.; KK/Schmidt 30; Meyer-Goßner 38; AK/Loos 11; HK/Temming 26; KMR/Eschelbach 184; MeyerGoßner FS Salger 345, 350. KG HRR 1935 560; OLG Stettin Alsb. E 2 Nr. 275 = LZ 1925 774; Eb. Schmidt 29; KK/Schmidt 32; HK/Temming 27; Beling 432 Fn. 1; Neumann 52; Peters Fehlerquellen 3 89.

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bb) Die Freisprechung muss nicht das ganze Urteil betreffen. Waren mehrere in Tatmehrheit begangene Taten Gegenstand des Urteils, so ist die Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 5 daher auch zulässig, wenn nur die teilweise Freisprechung erstrebt wird307 (zur fortgesetzten Tat s. Vor § 359, 84 ff.). Bei wahlweiser Verurteilung ist die Wiederaufnahme zulässig, mit der der Nachweis 137 erstrebt wird, dass der Verurteilte keine der in Betracht kommenden Straftaten begangen hat. Die Wiederaufnahme kann aber auch mit dem Ziel betrieben werden, nur eines der Delikte auszuschalten: Weil das andere nicht voll erwiesen ist (andernfalls wäre keine Wahlfeststellung nötig gewesen), muss der Verurteilte auch in diesem Fall freigesprochen308 werden.

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b) Eignung zur Verfahrenseinstellung. Dass die Wiederaufnahme auch bei der Eignung der nova zu einer Einstellung mit strafklageverbrauchender Wirkung betrieben werden kann, ist inzwischen allgemein anerkannt.

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aa) Früher herrschte allerdings die Ansicht vor, die Wiederaufnahme sei, abgesehen von dem Fall der Strafherabsetzung aufgrund eines milderen Gesetzes, nur zulässig, wenn sie sich gegen die Beweisgrundlage zur Schuldfrage richte und daher zur Freisprechung führen könne309. Diese Auslegung des § 359 Nr. 5 ist zu eng. Nach dem Sinn der Vorschrift müssen alle richterlichen Urteile, die in ihrer Bedeutung und Wirkung der Freisprechung gleichstehen, auch dann Gegenstand der Wiederaufnahme sein können, wenn sie nicht die Schuldfrage310 betreffen. Das entspricht der jetzt überwiegend vertretenen Meinung.311 Eine Einstellung des Verfahrens ist grundsätzlich nur bei Vorliegen eines Prozess140 hindernisses in den Fällen der §§ 206a, 260 Abs. 3 vorgesehen; auch in den übrigen Fällen gerichtlicher Einstellung, z.B. nach §§ 153 ff., wird zumeist das Vorliegen eines Verfahrenshindernisses (beschränkte Rechtskraft) angenommen. Deshalb wohl ist heute anerkannt, dass die Wiederaufnahme auch mit dem Ziel der Einstellung wegen Fehlens bestimmter Prozessvoraussetzungen betrieben werden kann, wenn auch nicht nach §§ 153 ff.;312 § 359 Abs. 1 Nr. 1 in der Fassung von 1943 hatte das sogar ausdrücklich zugelassen. Jedoch wird allgemein verlangt, es müsse sich um Verfahrenshindernisse handeln, welche die Tat unmittelbar berühren und nicht nur das Verfahren betreffen313.

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Eb. Schmidt 29; KK/Schmidt 31; MeyerGoßner 3, 38; KMR/Eschelbach 185; Marxen/Tiemann 77; Neumann 52; Wasserburg Handb. 331; o. Rn. 12. KK/Schmidt 33; Meyer-Goßner 38; KMR/Eschelbach 186; Marxen/Tiemann 76. RGSt 19 321; KG DJZ 1906 657; GA 69 (1925) 128; OLG Braunschweig GA 39 (1891) 363; OLG Breslau Alsb. E 2 Nr. 270b = GA 51 (1904) 375; OLG Celle GA 37 (1889) 80; OLG Darmstadt Alsb. E 2 Nr. 271c; OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 274; Beling 432 ff.; v. Kries 707. OLG Bamberg MJW 1955 1121, 1122 im Anschluss an OLG Köln Alsb. E 2 Nr. 271c. BayObLGSt 17 56 = DStrZ 1917 439 unter

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Aufgabe der in BayObLGSt 2 316, 354; 7 401 vertretenen Ansicht; KG JW 1934 2086; OLG Bamberg NJW 1955 1121; OLG Breslau DStrZ 1920 63; OLG Köln Alsb. E 2 Nr. 270 d; Eb. Schmidt 30; KK/Schmidt 34; HK/Temming 27; KMR/Eschelbach 198; AnwK-StPO/Rotsch 7; Dalcke/Fuhrmann/ Schäfer 4 a; Neumann 53; Dickersbach 58; Geppert GA 1972 178; Olbricht GA 48 (1901) 104; Schöneborn MDR 1975 10; Schorn MDR 1965 870; v. Spindler GA 53 (1906) 433; vgl. auch RGSt 20 46. Eb. Schmidt 30; KK/Schmidt 34; Pfeiffer 13; Neumann 53; anders im wiederaufgenommenen Verfahren, s. § 373, 17. OLG Frankfurt NJW 1983 2398 f.; KK/Schmidt 34; HK/Temming 27; vgl. auch

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bb) Indessen kann es weder darauf ankommen, aus welchem Grunde die Einstellung 141 des Verfahrens möglich ist noch darauf, ob ein solcher Grund wie z.B. ein Prozesshindernis die Tat berührt oder nicht. Wie bereits o. Rn. 66 und Vor § 359, 38 dargelegt wurde, ist die Wiederaufnahme nur gegen materiell rechtskräftige Entscheidungen statthaft, woraus sich ergibt, dass mit der restitutio propter nova nur eine Einstellung erstrebt werden kann, welche „das Entstehen oder Erlöschen des staatlichen Strafanspruchs“ zum Gegenstand hat314 und damit die Strafklage verbraucht.315 Allerdings braucht diese Einstellung nicht die angefochtene Entscheidung insgesamt zu betreffen; die Ausführungen oben zu Rn. 136 f. gelten entsprechend. Folglich ist die Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 5 auch dann zulässig, wenn die 142 neuen Tatsachen oder Beweismittel geeignet sind, zur Einstellung des Verfahrens mit strafklageverbrauchender Wirkung zu führen. Das ist z.B. bei der Einstellung wegen fehlenden Strafantrags, Verjährung vor Urteilserlass, Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Amnestiegesetzes,316 Strafunmündigkeit und wegen des Prozesshindernisses entgegenstehender Rechtskraft317 der Fall, nicht aber bei nicht beachteter anderweitiger Rechtshängigkeit, bei bloßer Verhandlungsunfähigkeit318 des Verurteilten im vorausgegangenen Verfahren und auch nicht bei der Einstellung nach §§ 153 ff.319; wegen der Einzelheiten werden die Ausführungen zum Kreis der hinsichtlich der Verfahrenseinstellung berücksichtigungsfähigen Tatsachen (o. Rn. 66 ff.) in Bezug genommen. c) Eignung zur minderschweren Bestrafung. Die Wiederaufnahme propter nova ist 143 auch dann zulässig, wenn die neuen Tatsachen oder Beweismittel geeignet sind, eine minderschwere Bestrafung zu begründen. aa) Strafherabsetzung als Ziel. Mit dem Ziel der Strafherabsetzung kann die Wieder- 144 aufnahme indessen nur betrieben werden, wenn die Verurteilung aufgrund eines anderen Strafgesetzes (dazu § 363, 6 ff.) erstrebt wird, das eine mildere Strafe vorsieht. Der Wiederaufnahmeantrag ist nur zulässig, wenn die Herabsetzung der Hauptstrafe (Freiheitsoder Geldstrafe) erstrebt wird, nicht nur der Wegfall oder die Milderung einer Nebenstrafe, etwa des Fahrverbots nach § 44 StGB.320 Die Straffreierklärung nach § 199 StGB und das Absehen von Strafe nach § 60 (und 145 früher nach § 233 StGB a.F.321) stehen einer minderschweren Bestrafung nicht gleich322; sie können aber Ziel einer Einstellung sein (o. Rn. 135).

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Peters Fehlerquellen 3 62 und FS Kern 339; a.A. Geppert GA 1972 179. OLG Bamberg NJW 1955 1121, 1122. Im Ergebnis ebenso wohl KK/Schmidt 34; Peters § 76 III 4 und Hassemer NJW 1983 2356; verkannt von SK/Frister/Deiters 13; a.A. Meyer-Goßner 39. OLG Bamberg NJW 1955 1121, 1122; KK/Schmidt 34; Meyer-Goßner 39. HK/Temming 27. KK/Schmidt 34; Meyer-Goßner 39; KMR/Eschelbach 199; Kalomiris NStZ 1998 500; a.A. SK/Frister/Deiters 13. H.M. vgl. z.B. KK/Schmidt 34; Meyer-Goßner 39; KMR/Eschelbach 200; Peters Fehlerquellen 3 90 will den Antrag zulassen, wenn

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die Einstellung zugleich mit der Behauptung erstrebt wird, ein milderes Gesetz anzuwenden; vgl. auch J. Meyer NJW 1969 1361; a.A. SK/Frister/Deiters 13. Meyer-Goßner 40; HK/Temming 28; Pfeiffer 14; krit. dazu KMR/Eschelbach 188 mit Nachw.; a.A. für das Bußgeldverfahren Göhler § 85, 11. Fälle wechselseitig begangener Körperverletzungen oder mit Körperverletzungen erwiderter Beleidigungen, aufgehoben durch das 6. StrÄndG. KK/Schmidt 32; Neumann 55 f.; a.A. KMR/Eschelbach 190; Marxen/Tiemann 307.

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Richtet sich der Wiederaufnahmeantrag im Ergebnis nur gegen die Verurteilung wegen einer tateinheitlich begangenen Straftat, so ist er zulässig, wenn es sich um die schwerere Strafvorschrift handelt, der nach § 52 StGB die Strafe entnommen worden ist.323 Unzulässig ist er, wenn nur der Wegfall der Verurteilung nach der weniger schweren Strafvorschrift erstrebt wird, die für die Strafe nicht bedeutsam324 ist. Wenn die Straftatbestände die gleichen Strafandrohungen enthalten, kann die Wiederaufnahme mit dem Ziel der Strafmilderung wegen Wegfalls einer der tateinheitlichen Verurteilungen betrieben werden325 (§ 363, 13).

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bb) Ein milderes Gesetz ist ein Gesetz, das eine geringere Strafandrohung enthält als das der Verurteilung zugrunde liegende Gesetz.326 Milder ist die Strafandrohung immer, wenn eine geringere Mindeststrafe327 oder Höchststrafe vorgesehen ist328. War die Strafe einem Gesetz entnommen, das beim Vorliegen bestimmter tatsächlicher Umstände eine Straferhöhung vorsieht, so ist ein Gesetz milder, das eine solche Bestimmung nicht enthält.329 Milder ist schließlich auch ein Gesetz, das bestimmte, die Strafbarkeit vermindernde Umstände vorsieht330. Die Wiederaufnahme mit dem Ziel, eine mildere Bestrafung dadurch zu erlangen, dass ein (unbenannter) minder schwerer Fall angenommen oder die Annahme eines (unbenannten) besonders schweren Falls aufgegeben wird, ist unzulässig.331

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cc) Ein anderes (§ 363) und milderes Gesetz i.S. des § 359 Nr. 5 wird angewendet bei der Verurteilung wegen Tateinheit oder Fortsetzungstat statt wegen Tatmehrheit332 (vgl. dazu § 363, 13), wegen Beihilfe statt wegen Täterschaft oder Anstiftung333, wegen Versuchs statt wegen Vollendung334, wegen einer weniger schwerwiegenden Rauschtat bei einer Verurteilung nach § 323a StGB335, wegen Strafvereitelung nach § 258 StGB statt

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OLG Hamm NJW 1980 717; Eb. Schmidt 33; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 5; Meyer-Goßner 40; HK/Temming 28; Pfeiffer 14. RG JW 1930 3422; RMG 22 221; OLG Hamburg MDR 1953 119; OLG Hamm JMBlNRW 1950 144; OLG Koblenz OLGSt § 371, 1; OLG Köln DJZ 1905 824; OLG Königsberg Alsb. E 2 Nr. 282; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 5; Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 62; Neumann 76; Alsberg Justizirrtum 60; Arndt GA 73 (1929) 166; krit. dazu Marxen/Tiemann 94 f.; a.A. Peters Fehlerquellen 3 94, der die Bestrafung aus einem Gesetz immer für milder hält als die „aus mehreren“; wie Peters auch Marxen/Tiemann StV 1992 536. HK/Temming 28; a.A. KMR/Eschelbach 189. OLG Hamm NJW 1955 565; Meyer-Goßner 41; KMR/Eschelbach 191. Meyer-Goßner 41; KMR/Eschelbach 191; HK/Temming 238; Eckstein GerS 85 (1917) 111; v. Spindler GA 53 (1906) 434.

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Meyer-Goßner 41. HK/Temming 28; KMR/Eschelbach 191. OLG Hamm NJW 1955 565; Meyer-Goßner 41; HK/Temming 28; v. Hentig 103; vgl. § 363, 9. Meyer-Goßner 41; HK/Temming 191; s. auch § 363, 8 ff. OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 278 = GA 64 (1917) 575; HRR 1935 708; Eb. Schmidt 33; Meyer-Goßner 41; KMR/Eschelbach 192; v. Hentig 104; Neumann 55 und JR 1927 525. Eb. Schmidt 32; Meyer-Goßner 41; HK/Temming 28; KMR/Eschelbach 192; Schlüchter 764.5. OLG Darmstadt Alsb. E 2 Nr. 277; OLG Hamm NJW 1964 1040; OLG Oldenburg NJW 1953 435; Eb. Schmidt 32; MeyerGoßner 41; HK/Temming 28; KMR/Eschelbach 192; v. Hentig 103; Neumann 55; Peters Fehlerquellen 3 90. OLG Hamm NJW 1964 1040; Meyer-Goßner 41; HK/Temming 28.

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wegen der Haupttat336, unter Wegfall der Rückfallvoraussetzungen des inzwischen aufgehobenen § 48 a.F. StGB, etwa bei Beseitigung einer Vorverurteilung im Wiederaufnahmeweg337, unter Annahme eines vermeidbaren Verbotsirrtums338 und bei der Verurteilung nach dem Jugendgerichtsgesetz statt nach allgemeinem Strafrecht339. Unzulässig ist dagegen ein Wiederaufnahmeantrag, dessen Ziel lediglich die Ausset- 149 zung der Strafvollstreckung zur Bewährung nach § 56 StGB340 ist. Wegen § 21 StGB vgl. § 363 Abs. 2 (s. § 363, 14). d) Eignung zu einer wesentlich anderen Maßregelentscheidung. Die hier verlangte 150 Geeignetheit setzt die Anwendung eines anderen Strafgesetzes (§ 363) nicht voraus341. Unter Maßregeln der Besserung und Sicherung sind nur die in § 61 StGB aufgeführten Maßnahmen zu verstehen. Die Vorschrift ist auf Nebenstrafen und Nebenfolgen nicht anzuwenden342, wohl aber auf die Einziehung und dieser nach § 442 gleichstehenden Rechtsfolgen343 (Näheres LR/Gössel § 433, 12). Die Wiederaufnahme ist sowohl zulässig, wenn Maßregeln neben der Strafe angeord- 151 net worden sind, als auch in dem Fall, dass der Angeklagte im übrigen freigesprochen oder dass er im Sicherungsverfahren nach den §§ 413 ff. verurteilt344 worden ist. Eine wesentlich andere Entscheidung i.S. des § 359 Nr. 5 ist in erster Hinsicht der völlige Wegfall der Maßregel, insbesondere, wenn die Gefahr, der Verurteilte werde weitere erhebliche Straftaten begehen, aufgrund neuer Tatsachen oder Beweise nicht mehr anzunehmen345 ist. Wesentlich anders ist aber auch eine dem Verurteilten günstigere Entscheidung, bei der die Dauer einer freiheitsentziehenden Maßregel erheblich verkürzt oder eine schwerere Sicherungsmaßregel durch eine mildere ersetzt wird346. In diesem Zusammenhang gewinnt das Verbot der Schlechterstellung (§ 373 Abs. 2) Bedeutung. Es ist daher, selbst wenn der Verurteilte dieses Ziel erstrebt, nicht zulässig, die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StGB durch die Anordnung der Siche-

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Meyer-Goßner 41; HK/Temming 28. So früher KMR in der Bearbeitung von Paulus 48; Peters Fehlerquellen 3 91; Hanack JZ 1974 19; in FS Kern 345 will Peters die Wiederaufnahme sogar zulassen, wenn die Rückfallvoraussetzungen infolge einer offensichtlich falschen Rechtsauffassung angenommen worden sind. Wie hier schon für das frühere Recht BGHSt 11 361; KG JW 1929 264; 1934 1435 mit Anm. Lehmann; OLG Hamburg NJW 1952 1150; OLG Hamm NJW 1950 958; 1953 1765; Eb. Schmidt 32; v. Hentig 103; Neumann 54; a.A. OLG Naumburg JW 1933 488 mit abl. Anm. Neumann. Meyer-Goßner 41; HK/Temming 28; Peters Fehlerquellen 3 93; die Gegenansicht von OLG Oldenburg NJW 1953 435; Dalcke/ Fuhrmann/Schäfer § 363, 4 ist durch § 17 StGB n.F. überholt. OLG Hamburg NJW 1952 1150; LG Landau NStZ-RR 2003 28; Eb. Schmidt 32; Meyer-Goßner 41; HK/Temming 28; Peters

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Fehlerquellen 3 14; Bedenken erhebt Potrykus NJW 1953 93; zweifelnd auch Eb. Schmidt Nachtr. I § 363, 1. OLG Hamm NJW 1955 565; OLG Stuttgart Justiz 1982 166; Eb. Schmidt Nachtr. I § 363, 1; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer § 363, 3; Meyer-Goßner 41; a.A. Peters Fehlerquellen 3 92. Meyer-Goßner 42; HK/Temming 29; KMR/ Eschelbach 194; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer § 363, 3; Marxen/Tiemann 99. KK/Schmidt 36; Meyer-Goßner 42; Peters Fehlerquellen 3 95 ff.; Marxen/Tiemann 100. Anders die überwiegende Meinung, vgl. z.B. Meyer-Goßner 42. Meyer-Goßner 42; HK/Temming 29; Peters Fehlerquellen 3 43. OLG Naumburg JW 1938 2470; Dalcke/ Fuhrmann/Schäfer 6; Radtke ZStW 110 (1998) 317. KK/Schmidt 36; Meyer-Goßner 42; HK/Temming 29; Marxen/Tiemann 104.

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rungsverwahrung nach § 66 StGB zu ersetzen (vgl. LR/Gössel § 331, 87 ff.). Dagegen darf, weil dieser Fall von dem Verbot der Schlechterstellung ausdrücklich ausgenommen ist, statt der Sicherungsverwahrung die Unterbringung nach § 63 StGB angeordnet werden. Zu der Frage, wie zu entscheiden ist, wenn der Angeklagte durch Vortäuschung einer Geisteskrankheit seine Freisprechung erreicht hat, aber nach § 63 StGB untergebracht worden ist, vgl. Peters Fehlerquellen 3 43; s. ferner o. Rn. 101.

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7. Inhaltliche Bestimmung der Geeignetheit. Die Geeignetheit zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele kann nicht schon bejaht werden, wenn die nova ein zulässiges Wiederaufnahmeziel zum gegenständlichen Bezugspunkt haben: Das über die Geeignetheit entscheidende inhaltliche Kriterium muss ebenfalls vorliegen, welches im Wesentlichen in einer bestimmt gearteten Prognose347 besteht. Dem ist allerdings in der Literatur widersprochen worden: Einmal stelle der Wortlaut 152a des § 359 Nr. 5 darauf ab, dass die neuen Tatsachen oder Beweismittel geeignet „sind“, nicht aber „sein werden“, weshalb die Beurteilung der Geeignetheit keine Prognose, sondern eine „Gegenwartsbeurteilung“ darstelle und folglich auf die gegenwärtige Sachlage abzustellen sei; im Übrigen aber verhinderten die Unwägbarkeiten des Verlaufs einer Hauptverhandlung und deren „Komplexität“ eine „zuverlässige Prognostizierung“348. Das überzeugt nicht.349 Wenn im Aditionsverfahren zu prüfen ist, ob Tatsachen oder Beweismittel die von § 359 Nr. 5 geforderte Eignung zur Erreichung der in dieser Vorschrift benannten Wiederaufnahmeziele besitzen, so ist damit unabhängig von der vom Gesetzgeber gewählten Zeitform auf ein zukünftiges Ereignis abgestellt: die Herbeiführung des erstrebten Wiederaufnahmeziels350, welches die vorgeschlagene Gegenwartsbeurteilung dieses Ziels vorwegnehmen würde. Die mit Recht aufgezeigte Fragwürdigkeit einer zuverlässigen Prognose des Ergebnisses einer Hauptverhandlung aber ist ein allgemeines Merkmal jeglicher Prognose, die hinzunehmen ist, wenn das Gesetz eine solche Prognose verlangt, wie es der hier vertretenen Auffassung entspricht. Vom Standpunkt der hier vertretenen Auffassung von der Geeignetheitsbeurteilung 152b als einer Prognoseentscheidung ist einmal der Gegenstand dieser Prognose (z.B. Sicherheit, Wahrscheinlichkeit oder bloße Möglichkeit der Erreichung des Wiederaufnahmeziels) zu beachten, zum anderen der Standpunkt, von dem aus die Prognose zu stellen ist. a) Der Gegenstand der Prognose

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aa) Überwiegend wird die von § 359 Nr. 5 verlangte Geeignetheit dann bejaht, wenn die Erreichung des jeweiligen Wiederaufnahmeziels wahrscheinlich351 ist. Mit Recht weist Peters auf die Parallele zur Anklageerhebung und zum Eröffnungsbeschluss hin: Wenn umgekehrt „hinreichender Tatverdacht“, verstanden als Verurteilungswahrscheinlichkeit (LR/Stuckenberg § 203, 9), zur Durchführung der Hauptverhandlung als ausrei-

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OLG Düsseldorf NStZ 2004 454; Eb. Schmidt 26; Fuchs JuS 1969 517; dabei gesteht die Rechtsprechung – BayObLG JW 1929 1491; OLG Braunschweig NJW 1959 1984 – dem Wiederaufnahmegericht einen Ermessensspielraum zu. Theobald 42 f., 104. Gegen Theobald (Fn. 348) auch Marxen/ Tiemann 222.

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KK/Schmidt 30; Meyer-Goßner 37. OLG Dresden DStrZ 1922 366; OLG Düsseldorf OLGSt Nr. 4 zu § 359; NStZ 2004 454; KK/Schmidt § 368, 13; Meyer-Goßner § 368, 10; KMR/Eschelbach 201; AnwKStPO/Rotsch 31 f.; HK-GS/Weiler 19; Pfeiffer § 368, 3; Marxen/Tiemann 219; v. Hentig 182 f.; Deml 73 und 83; Peters Fehlerquellen 3 85.

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chend und notwendig erachtet wird, so muss auch die Wahrscheinlichkeit zur Erreichung der zulässigen Wiederaufnahmeziele aufgrund der neuen Tatsachen oder Beweismittel für das Wiederaufnahmeverfahren ausreichen.352 „Wahrscheinlichkeit bedeutet, dass ernste Gründe für die Beseitigung des Urteils sprechen“,353 was zu bejahen ist, wenn eine vernünftige Aussicht354 dafür besteht, dass bei Urteilen die den Schuldspruch tragenden Feststellungen erschüttert sind355. Dazu bedarf es einer „hypothetischen Schlüssigkeitsprüfung“,356 „bei der … die Richtigkeit des Beweisvorbringens unterstellt wird“357. Dabei hat das Wiederaufnahmegericht von Verfassungs wegen zu beachten, dass das Grundrecht des Verurteilten aus Art. 2 Abs. 1 GG auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes gewahrt wird. Deshalb dürfen „die Gerichte die prozessrechtlichen Möglichkeiten zur Sachverhaltsfeststellung“ nicht „so eng auslegen, dass ihnen eine sachliche Prüfung derjenigen Fragen, die ihnen vorgelegt worden sind, nicht möglich ist und das vom Gesetzgeber verfolgte Verfahrensziel deshalb nicht erreicht werden kann“ oder wenn „ein Gericht seine Pflicht zur Sachverhaltsfeststellung unvertretbar eng auslegt oder faktisch entsprechend verfährt“, indem etwa ein Grad an Wahrscheinlichkeit verlangt wird, „der das Vorliegen einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit bedingt“. Deshalb ist dem Wiederaufnahmegericht insbesondere „verfassungsrechtlich verwehrt“, „im Wege der Eignungsprüfung Beweise zu würdigen und Feststellungen zu treffen, die nach der Struktur des Strafprozesses der Hauptverhandlung vorbehalten sind“, oder gar „eigene neue Feststellungen zu treffen“.358 Gegen die Bestimmung der Geeignetheitsprognose als ein Wahrscheinlichkeitsurteil 154 hat allerdings Deml vorgebracht, auf diese Weise könnten „berechtigte Wiederaufnahmeanträge zu schnell beiseite geschoben werden“;359 ähnlich halten auch der Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer360 und Schünemann361 die Wahrscheinlichkeit zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele für eine zu hohe Schwelle für das Wiederaufnahmeverfahren. Deshalb wird gefordert, die Geeignetheit schon dann zu bejahen, wenn nicht auszuschließen sei, dass die nova eine günstigere Entscheidung herbeiführen362 würden, wenn es unter Anwendung des Satzes „in dubio pro reo“ möglich sei, die Wiederaufnahmeziele zu erreichen363 oder wenn die nova „ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Verurteilung nahelegen“364. Den Vorschlägen zur Anwendung des Satzes „in dubio pro reo“ oder zur Herabsetzung der Wiederaufnahmeschwelle auf die Stufe der bloßen Möglichkeit oder Nichtausschließbarkeit einer Erreichung der Wieder-

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Marxen/Tiemann 220; Peters Fehlerquellen 3 83; a.A. KMR/Eschelbach 207. Peters Fehlerquellen 3 85; zustimmend LG Gießen NJW 1994 465, 466. OLG Nürnberg MDR 1964 171. OLG Celle JR 1967 150; OLG Düsseldorf NStE Nr. 10 zu § 359; NStZ 2004 454, 455; OLG Karlsruhe OLGSt § 368, 2; OLG Naumburg DR 1939 1070; KK/Schmidt § 368, 12; Dippel in: Jescheck/Meyer 99; Fuchs JuS 1969 517. OLG Düsseldorf NStZ 2004 454; OLG Rostock NStZ 2007 357, 358; Hellebrand NStZ 2008 374, 375. BVerfG EuGRZ 2007 586, 588; Eisenberg FS Amelung 587, 598; ebenso OLG Koblenz StV 2003 229.

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361 362 363

364

BVerfG EuGRZ 2007 586, 588 f. Deml 83. Hanack/Gerlach/Wahle Denkschrift zur Reform des Rechtsmittelrechts und der Wiederaufnahme des Strafverfahrens im Strafprozess (1971). Schünemann ZStW 84 (1972) 872. So die in Fn. 360 genannte Denkschrift 82 ff.; s. ferner Wasserburg Handb. 323. So Schünemann ZStW 84 (1972) 898; ähnlich Peters Fehlerquellen 3 136: „Geeignet sind alle Beweismittel, die eine andere Beweiswürdigung in den Bereich der Möglichkeit bringen“. Hanack JZ 1973 403; ebenso Deml 92 und Roxin § 55, 16.

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aufnahmeziele kann schon deshalb weder de lege lata noch de lege ferenda gefolgt365 werden, weil dies bedeuten würde, die Revision hinsichtlich der mit diesem Rechtsmittel nur sehr erschwert angreifbaren tatsächlichen Feststellungen nunmehr praktisch unbefristet zuzulassen: Die genannten Vorschläge laufen der Sache nach auf die Ersetzung der von § 359 Nr. 5 geforderten Geeignetheitsprüfung auf eine Beruhensprüfung i.S. des § 337366 hinaus. Dies gilt auch für die u.a. von Theobald vorgeschlagene Anwendung eines Möglichkeitsmaßstabes anstelle der auch hier als zutreffend angesehenen Wahrscheinlichkeitsbeurteilung, die zudem, selbst nach der Auffassung dieses Autors367, auf der Geeignetheitsbeurteilung als einer Gegenwartsbeurteilung beruht,368 der hier nicht zugestimmt werden konnte (o. Rn. 152a) und schon deshalb nicht anzuerkennen ist. Überdies würde dadurch das verfassungsmäßige Prinzip der Rechtssicherheit nicht mehr ausreichend gewahrt, worauf bereits Deml 369 hingewiesen hat. Jedoch wird dem mit diesen Vorschlägen verfolgten Anliegen dadurch Rechnung getragen werden können, dass schon de lege lata370 die Wiederaufnahme dann für zulässig erachtet wird, begründen die beigebrachten nova konkrete371 und vernünftige372, ernsthafte373 Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung374.

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bb) Dieses Wahrscheinlichkeitsurteil hat der Wiederaufnahmerichter nach seiner freien richterlichen Überzeugung zu bilden: Er muss von der Richtigkeit seiner Prognose überzeugt375 sein. Auch deshalb (s. o. Rn. 154) kann der Grundsatz in dubio pro reo für das Wahrscheinlichkeitsurteil über die Geeignetheit der nova zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele nicht gelten. Der Anwendungsbereich dieses Satzes beschränkt sich auf Entscheidungen, bei denen die sichere Überzeugung vom Vorliegen bestimmter Tatsachen erforderlich ist: Wenn Zweifel am Vorliegen solcher Tatsachen bestehen, ist zugunsten des Angeklagten zu entscheiden. Handelt es sich jedoch um Entscheidungen, die trotz bestehender Zweifel an der Richtigkeit der ihnen zugrunde liegenden Umstände zu treffen sind, so kann der Zweifelssatz vernünftigerweise nicht angewendet werden. Bei einer Wahrscheinlichkeitsprognose hat er daher keine Bedeutung.376 Missverständlich ist der Satz, im Zweifel sei nicht zugunsten des Angeklagten, son156 dern zugunsten der Rechtskraft377 zu entscheiden. Das ist ein bedeutungsloses Wort-

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375 376

Ablehnend auch OLG Düsseldorf NStZ-RR 1999 245; KK/Schmidt § 368, 13. A.A. Wasserburg/Eschelbach GA 2003 349 f. Theobald 105; ebenso schon Wasserburg/ Eschelbach GA 2003 349 f. Theobald 104 ff. Deml 89 ff., 91. Anders noch LR/Gössel 24 138: erst de lege ferenda erwägenswert. Bottke NStZ 1981 137. Schöneborn 198. Meyer-Goßner § 368, 10. KK/Schmidt § 368, 12; KMR/Eschelbach 210; Roxin § 55, 16; Marxen/Tiemann 150; Schöneborn 198. OLG Braunschweig NJW 1959 1984; Fuchs JuS 1969 517. OLG Braunschweig NJW 1959 1984; OLG

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Karlsruhe GA 1974 250; OLG Koblenz OLGSt Nr. 5 zu § 359; Dalcke/Fuhrmann/ Schäfer 4; KK/Schmidt § 368, 13 unter Hinweis auf BGHSt 39, 75; Meyer-Goßner § 368, 10; Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 99 ff.; Marxen/Tiemann 222; Peters Fehlerquellen 3 86; Fuchs JuS 1969 517; Schöneborn MDR 1975 442 ff.; Schorn MDR 1965 870; im Ergebnis ebenso Stree In dubio pro reo (1962), 86; offengelassen in BVerfG MDR 1975 468; vgl. auch § 370, 24; a.A. OLG Naumburg DR 1939 170; Schünemann ZStW 84 (1972) 870 ff.; gegen Schünemann wie hier im Anschluss an Peters: Wasserburg ZStW 94 (1982) 926 ff. So OLG Braunschweig NJW 1959 1984; J. Meyer JZ 1968 10; Schorn MDR 1965 870.

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spiel.378 Zweifelt das Gericht daran, dass das neue Vorbringen geeignet ist, die Grundlagen des Urteils zu erschüttern, so ist ohne Anwendung irgendwelcher „Zweifelssätze“ der Antrag als unzulässig379 zu verwerfen. b) Der Prognosestandpunkt aa) In der derzeitigen Rechtsprechung und Literatur wird noch weitgehend die Auf- 157 fassung vertreten, die Geeignetheit der nova zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele sei grundsätzlich vom Standpunkt des Gerichts zu prüfen, welches das Urteil erlassen hat.380 Das Wiederaufnahmegericht müsse sich darüber schlüssig werden, wie der erste Richter entschieden hätte, wenn ihm das neue Vorbringen bekannt gewesen wäre und wenn er die neuen Beweise erhoben hätte – wobei es allerdings dazu widersprüchlich für unzulässig gehalten wird, dass dazu die damaligen Richter gehört werden381. Entscheidend ist nach dieser Auffassung, ob der im vorausgegangenen Verfahren erkennende Richter die Tatfrage anders entschieden hätte, wenn ihm die neuen Tatsachen oder Beweise bekannt gewesen wären382, wobei das Wiederaufnahmegericht die bereits in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise nicht anders würdigen dürfe als der Tatrichter383. Entscheidend sei nur, welche Bedeutung dieser dem in Frage gestellten Beweisgrund beigemessen habe384. Bei der damit anzuerkennenden Bindung an die Wertung der Beweisergebnisse durch 158 das früher erkennende Gericht dürfe das Wiederaufnahmegericht nur ausnahmsweise die der angefochtenen Entscheidung zugrundeliegende Beweiswürdigung durch seine eigene ersetzen, wenn die Beweiswürdigung des früher erkennenden Gerichts schlechthin fehlerhaft und unter keinem denkbaren Gesichtspunkt tragfähig sei, z.B. bei Verstößen gegen die Denkgesetze oder Erfahrungsgrundsätze385. An die Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts dagegen sei das Wiederaufnahmegericht ausnahmslos gebunden.386 Der Wiederaufnahmeantrag dürfe nicht zum Anlass genommen werden, das Urteil rechtlich zu ändern und dadurch nachzuholen, was im Rechtsmittelverfahren versäumt worden387 sei.

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OLG Köln NJW 1968 2119; KK/Schmidt § 368, 13; Dippel in: Jescheck/Meyer 101; Fuchs JuS 1969 517. KG JR 1975 166 mit Anm. Peters; MeyerGoßner § 368, 10. OLG Braunschweig NJW 1959 1984 will dies auch daraus herleiten, dass es dann an der sicheren Feststellung einer Verfahrensvoraussetzung fehlt. BGHSt 17 304; 18 226; 19 366 und BGH JR 1977 217 mit auch insoweit abl. Anm. Peters 218, 219; OLG Celle JR 1967 150; OLG Karlsruhe Justiz 1984 308, 309; OLG Naumburg DR 1939 1070; OLG Stuttgart NJW 1999 375; LG Hof MDR 1973 517; Eb. Schmidt 27; KK/Schmidt § 368, 14; Meyer-Goßner § 368, 9; AK/Loos § 368, 17; HK/Temming § 368, 5; Pfeiffer § 368, 3; Dippel in: Jescheck/Meyer 99; v. Hentig 182 ff.; a.A. OLG Karlsruhe JW 1931 1643 mit abl. Anm. Mannheim JW 1931 3581. BGHSt 19 365; Meyer-Goßner § 368, 9 und Günther MDR 1974 95; zur Widersprüchlichkeit wie hier Marxen/ Tiemann 227.

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BGHSt 17 304; OLG Hamm MDR 1974 250; OLG Koblenz OLGSt Nr. 5 zu § 359; LG Hof MDR 1973 517; Meyer-Goßner § 368, 9; Günther MDR 1974 94. BGHSt 18 226; Meyer-Goßner § 368, 9; Günther MDR 1974 94. Peters Fehlerquellen 3 88; anders aber dort S. 99. BGHSt 18 225, 226; KK/Schmidt § 368, 14; Meyer-Goßner § 368, 9; Pfeiffer § 368, 3; Günther MDR 1974 94; Hanack JZ 1974 19; weitergehend Peters Fehlerquellen 3 99 und FS Kern 347, der die Bindung auch sonst bei fehlerfreier Rechtsauffassung des früheren Richters entfallen lassen will; vgl. aber AK/Loos § 368, 18: Klärungsbedarf hinsichtlich des Ausmaßes der Bindung. BGHSt 18 225, 226. Günther MDR 1974 95; a.A. Fischer Wiederaufnahme, Diss. Erlangen 1934, 39; J. Meyer NJW 1969 1360; Peters FS Kern 347.

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bb) Dieser Auffassung kann nur soweit zugestimmt werden, als das Wiederaufnahmegericht in der Tat an die Rechtsauffassung des früher erkennenden Gerichts gebunden ist, soweit sie nicht offensichtlich unhaltbar388 ist: Im Wiederaufnahmeverfahren wird nicht die Richtigkeit des Urteils insgesamt überprüft, sondern grundsätzlich389 nur die Richtigkeit der der angefochtenen Entscheidung zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen (Vor § 359, 14). Daraus aber lässt sich keine Bindung des Wiederaufnahmegerichts auch an die 160 Beweiswürdigung des früher erkennenden herleiten oder an die sonstigen Rechtsauffassungen dieses Gerichts bei der Sachverhaltsermittlung (belastende Umstände werden entgegen einem – rechtlich fehlerhaft beurteilten – Beweisverwertungsverbot verwertet). Die gegenteilige Auffassung würde der Wiederaufnahme dann kaum noch die ihr jedenfalls auch zugestandene Funktion eines Berufungsersatzes390 (Vor § 359, 29) zubilligen können: Wenn sich die Wiederaufnahme ohnehin nur – anders als die Berufung – gegen die tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen richtet, so könnte sie die Funktion einer Berufung praktisch nicht mehr übernehmen, wäre der Wiederaufnahmerichter nun auch noch an die vom früher erkennenden Gericht vorgenommene Beweiswürdigung gebunden. Die von der h.M. angenommene grundsätzliche Bindung des Wiederaufnahmegerichts 161 an die Beweiswürdigung des früher erkennenden Gerichts und an dessen bei und zur Sachverhaltsermittlung vertretenen rechtlichen Auffassungen ist im Grunde bloß eine Konsequenz der h.M., das Wiederaufnahmegericht müsse die Geeignetheit zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele vom Standpunkt des erkennenden Gerichts aus beurteilen. Aber auch diese Auffassung lässt sich mit der Natur der Wiederaufnahme als eines Berufungsersatzes nicht vereinbaren – ein derartiger Beurteilungsstandpunkt ist diesem Rechtsmittel bekanntlich fremd. Gegen diesen Beurteilungsstandpunkt sprechen auch die bereits von Peters nachdrücklich vorgebrachten Argumente: soll doch durch die Übertragung der Entscheidungen in Wiederaufnahmeverfahren auf ein anderes als das erkennende Gericht (§ 140a GVG) und durch den Ausschluss solcher Richter von Wiederaufnahmeentscheidungen, die an der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt haben (§ 23 Abs. 2 Satz 1), gerade sichergestellt werden, dass sich das Wiederaufnahmegericht von der Auffassung des erkennenden Gerichts freimachen kann.391 Auch wird die aus der abgelehnten Meinung folgende Konsequenz, die Meinung des früher erkennenden Gerichts dazu einzuholen, wie es wohl entschieden hätte, wären ihm die nova bekannt gewesen, von der Rechtsprechung gerade nicht gezogen (o. Rn. 157). Bereits Hellmuth Mayer hat darauf hingewiesen, dass drei verschiedene Standpunkte 162 denkbar sind, von denen aus die Geeignetheit der nova zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele beurteilt werden kann: vom Standpunkt des früher erkennenden, des über die

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OLG Stuttgart NJW 1999 375; Meyer-Goßner § 368, 9; Theobald 116 f. Der Ausnahmefall des unredlichen Richters in § 359 Nr. 3 und in § 362 Nr. 3 spielt insoweit auch außerhalb der restitutio propter nova keine Rolle. Die gegenteilige Auffassung von KK/ Schmidt § 368, 14 dürfte nicht genügend beachten, dass das Wiederaufnahmeverfahren nach Erlass des Beschlusses nach § 370 Abs. 2 weitgehend dem Berufungsverfahren entspricht und überdies, dass die Wiederauf-

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391

nahme in den Fällen als Berufungsersatz wirkt, in denen das erstinstanzliche Urteil nur mit der Revision angefochten werden kann oder aber im Abredeverfahren (§ 257c) wegen der zwar unzulässigen, tatsächlich aber üblichen, Zusage des Rechtsmittelverzichts (oder keine Rechtsmittel einzulegen) faktisch gar nicht. Peters (Strafprozeß) § 76 III 3 S. 675 f.; Fehlerquellen 3 99 ff. und JR 1977 219; Marxen/Tiemann 227.

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Zulässigkeit der Wiederaufnahme entscheidenden und schließlich aus der Sicht des in der Hauptverhandlung des wiederaufgenommenen Verfahrens tätigen Gerichts.392 Die letztgenannte Möglichkeit scheidet von vornherein aus: Niemand kann zuverlässig vorhersagen, welchen Verlauf die Hauptverhandlung, insbesondere die Sachverhaltsermittlung, nehmen und zu welchem Ergebnis die Beweiswürdigung kommen wird – und das gilt auch, wie dies gegenwärtig der Fall ist, wenn die über die Zulässigkeit und Begründetheit entscheidenden Berufsrichter zumeist zugleich die erneute Hauptverhandlung durchführen393. Die gleiche psychologische Unmöglichkeit liegt aber auch vor, soll die Geeignetheit gleichsam als „nachträgliche Prophezeiung“394 vom Standpunkt des früher erkennenden Gerichts aus getroffen werden. Die Beweiswürdigung als zu einem erheblichen Teil von irrationalen, dezisionistischen, verstandesmäßig nicht voll begründbaren Elementen beeinflusster Vorgang395 lässt sich im Grunde nicht nachvollziehen, und deshalb lässt sich die Frage, wie denn das erkennende Gericht wohl bei Kenntnis der nova entschieden hätte, jedenfalls vom Wiederaufnahmegericht nicht beantworten, zumal da für die Beweiswürdigung das Verhältnis der verschiedenen Beweismittel in ihrer je verschiedenen Gewichtigkeit von überragender Bedeutung ist. Aus diesem Grunde ist der älteren Rechtsprechung und den neuen, inzwischen wohl überwiegenden Stimmen im Schrifttum zuzustimmen, welche die Geeignetheit der nova zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele vom Standpunkt des Wiederaufnahmegerichts aus beurteilen396 wollen. Allein dieser Standpunkt wird auch den Verfahrenszielen der Wiederaufnahme gerecht, eine in ihren tatsächlichen Grundlagen fehlerhafte Entscheidung zu überprüfen: Der Überprüfungsmaßstab aber kann sinnvoll in einer der Stellung des Wiederaufnahmegerichts angemessenen Weise nur vom Standpunkt des zur Überprüfung berufenen Gerichts angelegt werden397. Dem entspricht auch der Wortlaut des § 359 Nr. 5: ob die nova zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele geeignet sind, kann nur vom Standpunkt des Wiederaufnahmegerichts beurteilt werden – müsste dabei auf den Standpunkt eines anderen Gerichts abgestellt werden, so hätte der Konjunktiv verwendet398 werden müssen. Demgemäß entfällt entgegen der o. Rn. 158, 160 erwähnten Auffassung auch die Bin- 163 dung des Wiederaufnahmegerichts an die Beweiswürdigung399 – das Wiederaufnahmegericht hat lediglich als bindend hinzunehmen, dass das früher erkennende Gericht die im Urteil genannten Beweismittel und Tatsachen zur Sachverhaltsermittlung herangezogen hat.

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GerS 99 (1930) 320 ff. Hellm. Mayer wie Fn. 392. Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 321. Rieß GA 1978 257, 265; Gössel in: Schlosser u.a.: Tatsachenfeststellungen in der Revisionsinstanz, (1982) 117, 131. BayObLG Alsb. E 2 Nr. 252; OLG Karlsruhe JW 1931 1643; OLG Rostock JR 1929 Nr. 684; KK/v. Stackelberg1 § 368, 9, anders aber nunmehr KK/Schmidt § 368, 14; AK/Loos § 370, 13; KMR/Eschelbach 214; Peters (Strafprozeß) § 76 III 3 (S. 675 f.); Fehlerquellen 3 99, FS Kern 347 und JR 1977 219; Eisenberg JR 2007 367; Fischer

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wie Fn. 387; Förschner StV 1990 540; 2008 443, 445; Hanack JZ 1974 19 f.; Marxen/ Tiemann 226 ff.; J. Meyer NJW 1969 1369 und ZStW 84 (1972) 933 f.; Schünemann ZStW 84 (1972) 902; Theobald 107 ff., 117; Wasserburg Handb. 325. OLG Düsseldorf OLGSt Nr. 4 zu § 359 sieht diese Auffassung „jedenfalls in Übereinstimmung mit dem gesetzlichen Sinn und Zweck des gestuften Wiederaufnahmeverfahrens“. So zutr. Hanack JZ 1974 20; J. Meyer ZStW 84 (1972) 934; s. auch Neumann 49. Vgl. LG Gießen NJW 1994 465, 466.

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8. Die Beurteilung der Geeignetheit in Einzelfällen

164

a) Untauglichkeit und Bedeutungslosigkeit. Unabhängig davon, ob man mit der h.L. die Geeignetheit vom Standpunkt des früher erkennenden Gerichts aus beurteilen will oder wie hier vorgeschlagen von dem des Wiederaufnahmegerichts, sind nova dann ungeeignet, wenn ihre Beschaffenheit es nicht erlaubt, die Verfahrensziele zu erreichen.400 Das ist zunächst dann der Fall, wenn die nova in Wahrheit weder Tatsachen noch Beweismittel sind, ferner aber auch dann, wenn sie die Entscheidungsgrundlage nicht oder nur so unerheblich beeinflussen, dass sie deswegen zur Erreichung der verfolgten Ziele nicht tauglich sind (untaugliche nova, s. u. Rn. 165 ff.). Ferner sind nur solche nova berücksichtigungsfähig, die den durch § 244 Abs. 2, § 264 Abs. 1, § 155 Abs. 1 bestimmten Verfahrensgegenstand betreffen. Weil dieser Rahmen für die Beweismittel in § 244 Abs. 3 bis 5 näher ausgestaltet wird (§ 245 ist insoweit ohne Bedeutung), können solche Beweismittel generell als ungeeignet zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele bezeichnet werden, die nach § 244 nicht berücksichtigt zu werden brauchen401 (bedeutungslose nova, s. u. Rn. 169 ff.). b) Untaugliche nova

165

aa) Werden lediglich neue Rechtsauffassungen vorgetragen, so liegen weder Tatsachen noch Beweismittel und damit keine zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele tauglichen Gegenstände vor. Gleiches gilt, wenn das Wiederaufnahmevorbringen aus sich selbst heraus ergibt, dass es offensichtlich unwahr402 ist, insbesondere, wenn der neu vorgetragene Sachverhalt nach den ganzen Umständen des Falles denkgesetzlich unmöglich403 ist. Dass er sehr unwahrscheinlich ist, genügt nicht404; auch kann die Unwahrheit nicht schon daraus geschlossen werden, dass der Verurteilte „das Vorgetragene bereits in der Hauptverhandlung gekannt hat“405. Wird eine nicht eindeutige Aussage eines Zeugen als neu beigebracht, deren Auslegung sowohl für als auch gegen das Urteil sprechen kann, so bleibt der Wiederaufnahmeantrag erfolglos. Denn wenn eine Auslegung möglich ist, die mit den Urteilsfeststellungen zu vereinbaren ist, sind sie nicht erschüttert406: Auch in diesem Fall kann das novum seiner Beschaffenheit wegen die Wiederaufnahmeziele nicht erreichen.

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bb) Gleiches gilt, wenn die vorgetragenen neuen Tatsachen die Feststellungen des Schuldspruchs unberührt 407 lassen. Wird geltend gemacht, nicht der Verurteilte, sondern ein dem Gericht Unbekannter und bisher nicht Verfolgter habe den tödlichen Schuss abgegeben, so ist diese Tatsache und auch ein zu deren Nachweis angegebenes Beweismittel zur Erreichung eines Freispruchs ungeeignet, wenn der Verurteilte trotz dieser neuen Tatsache jedenfalls als Mittäter anzusehen wäre: Die tatsächlichen Feststellungen zur Täterschaft können in diesem Fall nicht erschüttert werden.

400 401

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BVerfG EuGRZ 2007 586, 588. Vgl. dazu OLG Köln NJW 1963 967; Meyer-Goßner § 368, 7; SK/Frister/Deiters § 368, 11; Schlüchter 770.3; Peters Fehlerquellen 3 136 f. und JR 1977 219; Eisenberg FS Amelung 587, 596; a.A. BGH JR 1977 218. BGH JR 1977 217 mit Anm. Peters; OLG Hamm MDR 1974 250; OLG Nürnberg MDR 1964 171; Eb. Schmidt Nachtr. I 7; Meyer-Goßner 8; Fuchs JuS 1969 518.

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Meyer-Goßner 8; W. Schmidt NJW 1958 1332. OLG Köln GA 1957 92 LS. OLG Frankfurt JR 1984 40 mit zust. Anm. Peters. Anders Schöneborn MDR 1975 444. OLG Frankfurt MDR 1975 511; OLG Köln NJW 1963 967, 968.

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Entsprechendes gilt bei der Wiederaufnahme mit dem Ziel einer minderschweren 167 Bestrafung: Hier ist die Tauglichkeit der nova zur Zielerreichung nur anzunehmen, wenn diese auch tatsächlich zur Strafmilderung führen können. Das ist dann nicht der Fall, wenn der Strafausspruch auch unter Berücksichtigung der nova oder auch bei Anwendung des milderen Gesetzes gerecht erscheint, ein praktischer Erfolg also nicht zu erwarten ist408, so etwa beim Wegfall der schwereren Strafvorschrift409. cc) Bloße Indizien für die Untauglichkeit sind noch keine Merkmale der Untauglich- 168 keit: Sie sind bei der Prüfung der Geeignetheit zu berücksichtigen. Diese Frage wird bei den Erörterungen zu einer etwaigen Vorwegnahme der Beweiswürdigung im Rahmen der Geeignetheitsprüfung § 368, 24 ff. behandelt. Im Übrigen ist beim Vorliegen solcher Indizien häufig fraglich, ob das jeweilige novum in ausreichender Weise „beigebracht“ i.S. des § 359 Nr. 5 ist (s. dazu u. Rn. 177 ff.). c) Bedeutungslose nova. Weil die tatsächlichen Feststellungen in dem von § 244 169 Abs. 2, § 264 Abs. 1, § 155 Abs. 1 gezogenen und von § 244 Abs. 3 bis 5 bestimmten Rahmen (s. o. Rn. 164 a.E.) getroffen werden, sind alle jene nova ungeeignet zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele, die außerhalb der von diesen Vorschriften gezogenen Grenzen410 liegen. Die vom Bundesgerichtshof geäußerten Bedenken gegen die entsprechende Anwendung des § 244 in diesem Fall, die „der unterschiedlichen Ausgangslage nicht gerecht werde“,411 sind zwar grundsätzlich berechtigt. Tatsächlich kann auch nur eine entsprechende Anwendung des § 244412 in Betracht kommen, die den Unterschieden der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung von der Geeignetheitsprüfung gerecht wird. Schon wegen der Beschränkung der Geeignetheitsprüfung auf die Wiederaufnahmeziele können nicht etwa ausnahmslos alle Tatsachen oder Beweismittel als geeignet angesehen werden, die nach § 244 in der Hauptverhandlung hätten berücksichtigt werden müssen. Indessen wird man sich der umgekehrten Folgerung nicht verschließen können, alle jene nova als bedeutungslos und deshalb als zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele ungeeignet anzusehen, die den von § 244 Abs. 2, § 264 Abs. 1 und § 155 Abs. 1 umrissenen Verhandlungsgegenstand nicht betreffen oder nach § 244 Abs. 3 bis 5 nicht berücksichtigt413 werden können oder dürfen. aa) Demnach ist jedes Beweismittel ungeeignet, dessen Benutzung i.S. des § 244 170 Abs. 3 Satz 1 unzulässig ist, insbesondere ein Beweismittel, das einem Verwertungsverbot unterliegt. Darüber hinaus verlangt die hier anzustellende hypothetische Schlüssigkeitsprüfung (§ 368, 22) eine „Beurteilung der Zuverlässigkeit der Beweismittel“, in deren Rahmen die konkrete Eignung der neuen Beweismittel zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele zu prüfen414 ist, allerdings ohne die Beweiswürdigung selbst vorwegzunehmen 415 (s. dazu § 368, 23 ff.) oder gar eine eigene förmliche Beweiserhebung durchzu-

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KG HRR 1934 1179; OLG Dresden DStrZ 1915 562; OLG Hamm JMBlNRW 1951 21; Neumann 56. Grundsätzlich a.A. Eckstein GerS 85 (1917) 109 ff.; kritisch auch v. Hentig 102; Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 344. OLG Hamm JMBlNRW 1951 21; weitergehend v. Hentig 102, der den Antrag schon für unzulässig hält, wenn dieselbe Strafe rechtlich zulässig wäre.

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S. dazu auch oben Fn. 401. JR 1977 218. A.A. Marxen/Tiemann 231: nur mittelbare Heranziehung. A.A. Marxen/Tiemann 233. OLG Düsseldorf NStZ 2004 454 f. So aber OLG Düsseldorf NStZ 2004 454. Wie hier aber OLG Rostock NStZ 2007 357, 358; OLG Stuttgart NJW 1999 375.

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führen416 (§ 368, 22), die dem Wiederaufnahmegericht vorbehalten bleiben muss. Demnach sind solche Beweismittel ungeeignet, die i.S. des § 244 Abs. 3 Satz 2 unerreichbar oder völlig ungeeignet sind 417 oder deren Verwendung sonst „zur Sachaufklärung nichts beitragen“ kann 418. Unerreichbar ist z.B. ein Zeuge, von dem der Antragsteller weder Namen noch Anschrift benannt hat. Völlig ungeeignet sind Zeugen, die sich mit Sicherheit an die in ihr Wissen gestellten Tatsachen nicht erinnern419 können. Missbräuchlich beantragte Beweiserhebungen, an deren völliger Nutzlosigkeit nicht zu zweifeln ist, braucht das Gericht auch im Wiederaufnahmeverfahren nicht vorzunehmen.420

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bb) Sachverständige sind ungeeignete Beweismittel, wenn offensichtlich ist, dass ihnen die erforderliche Sachkunde fehlt.421 Ein Sachverständigenbeweis ist ferner dann ungeeignet, wenn das Gericht selbst die erforderliche Sachkunde besitzt.422 Ein weiteres Sachverständigengutachten ist nach § 244 Abs. 4 Satz 2 dann ein unge172 eignetes Beweismittel, wenn vorgebracht wird, der weitere Sachverständige werde aufgrund derselben Tatsachen und Erfahrungssätze, auf denen das erste Gutachten beruht, zu einer abweichenden Schlussfolgerung gelangen423 (zum Verhältnis der Geeignetheit zur Neuheit s. o. Rn. 118). Das Beweismittel ist aber als geeignet anzusehen, wenn behauptet wird, der früher gehörte Sachverständige sei von unzutreffenden oder unzureichenden tatsächlichen Voraussetzungen424 ausgegangen, zu den Anknüpfungstatsachen, auf denen das frühere Gutachten aufgebaut ist, seien neue hinzugekommen oder die bisherigen seien teilweise entfallen425 oder es seien neue Umstände hervorgetreten, deren Kenntnis das früher erkennende Gericht zur Einholung des Gutachtens eines Spezialisten veranlasst hätte426. Um ein geeignetes Beweismittel handelt es sich auch, wenn der neue Sachverständige einem anderen Fachgebiet angehört als der früher gehörte Sachverstän-

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BVerfG NStZ 1995 43, 44; BGH NStZ 2000 218; BGH-DAT StB 13/98 v. 13.1.1999; OLG Jena NStZ-RR 2005 379; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005 179; OLG Koblenz NStZ-RR 2005 272, 273; StV 2003 229; Meyer-Goßner 368, 9; Eisenberg JR 2007 360, 364 und FS Amelung 587, 595. Meyer-Goßner § 368, 7. Vgl. Marxen/Tiemann 233. Das kann auch bei schon sehr lange Zeit zurückliegenden Vorgängen nicht immer angenommen werden, zutr. Eisenberg FS Amelung 587, 596, Marxen/Tiemann 233. BGH JR 1977 217; OLG Düsseldorf NStZ 2004 454, 455; OLG Köln NJW 1963 968; Fuchs JuS 1969 518; a.A. Eisenberg JR 2007 360, 364 ff. Kretschmann Recht 1917 503. Im Ergebnis ebenso RMilGE 9 267; OLG Rostock HRR 1929 684; Neumann 46. OLG Hamburg JR 2000 380, 382; SK/Frister/Deiters 69; Marxen/Tiemann 234; Eisenberg JR 2007 360, 365. Im Ergebnis

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ebenso BGHSt 31 365, 370; OLG Düsseldorf NStZ 1987 245; OLG Hamburg GA 1967 250; KK/Schmidt 26; Meyer-Goßner 35; Göhler § 85, 9, die z.T. schon die Neuheit dieses Beweismittels verneinen oder sich zum Grund der Unzulässigkeit des Wiederaufnahmebegehrens nicht äußern – so BGH aaO – oder die Frage der Neuheit – so OLG Hamburg aaO – dahingestellt sein lassen; a.A. Peters Fehlerquellen 3 74, der die Wiederaufnahme zulassen will, wenn der neue Sachverständige das frühere Gutachten für „nicht richtig, für voreilig und nicht gesichert hält“, wobei die Erheblichkeit von der Persönlichkeit des Gutachters, seiner Zuverlässigkeit und seinem Ruf abhängen soll. Vgl. dazu OLG Frankfurt NJW 1966 2424; Marxen/Tiemann 234. Vgl. dazu OLG Braunschweig GA 1956 266; Neumann 45; Klee DStR 1938 424; Kretschmann Recht 1917 506. OLG Bremen OLGSt Nr. 3 zu § 359; vgl. ferner dazu OLG Düsseldorf MDR 1973 953 LS = OLGSt § 359, 37.

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dige.427 Auch den in § 244 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 erwähnten Fall, dass der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen des früheren Gutachters überlegen erscheinen, wird man hierzu rechnen428 müssen; größere Sachkunde allein kann indes nicht genügen429. Der weitere Sachverständige ist auch dann ein geeignetes Beweismittel, wenn der erste Sachverständige nicht das gesamte Erfahrungswissen auf dem betreffenden Sachgebiet herangezogen, ein neuer Sachverständiger also ein größeres Erfahrungswissen zur Verfügung430 hat, insbesondere aber, wenn das Erfahrungswissen sich infolge neuer Erkenntnisse der Wissenschaft geändert oder vergrößert hat431 oder aber, wenn ein neues Gutachten „eine solche Vielzahl von Fehlern … oder Fehler von solchem Gewicht“ im Erstgutachten aufzeigt, „dass sich Zweifel an der allgemeinen fachlichen Kompetenz“ des Erstgutachters „aufdrängen“, wodurch „Zweifel an Richtigkeit des Ergebnisses des Erstgutachtens entstehen“432. Soweit im übrigen § 244 Abs. 4 Satz 2 die Ablehnung eines Beweisantrags auf 173 Anhörung eines weiteren Sachverständigen gestattet, sind weitere Sachverständige als ungeeignete Beweismittel anzusehen. Schon deshalb, weil „das Wiederaufnahmevorbringen … nicht lediglich dazu“ dient, in der Hauptverhandlung „unterbliebene Beweisanträge nachzuholen“433, können die Pflichten zur Benutzung von Beweismitteln „im Wiederaufnahmeverfahren nicht weiter als im Erkenntnisverfahren sein“434. Auch im Wiederaufnahmeverfahren muss sich das Gericht damit zufriedengeben, dass die Anküpfungstatsachen und die Erfahrungssätze, aufgrund deren der frühere Sachverständige sein Gutachten abgegeben hat, richtig und vollständig435 waren. cc) Hat sich das früher erkennende Gericht durch Einsicht in einen Stadtplan und 174 durch Vernehmung von Zeugen als Augenscheinsgehilfen die Überzeugung von den tatsächlichen Gegebenheiten am Tatort verschafft, so ist die Besichtigung des Tatorts selbst deshalb neuer Augenscheinsbeweis, weil der Beweisinhalt (Wahrnehmung des Augenscheinsobjekts) neu ist 436 (o. Rn. 121). Gleiches gilt in allen Fällen, in denen das Gericht Urteilsfeststellungen über die Beschaffenheit eines Gegenstandes etc. auf

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OLG Düsseldorf NStE Nr. 11 zu § 359 und NStZ 1987 245; OLG Hamburg JR 2000 380, 382; vgl. auch den Fall OLG Karlsruhe MDR 1972 800; Meyer-Goßner 35; Eisenberg JR 2007 360, 364; a.A. BGHSt 39 75, 84 mit insoweit abl. Besprechungen Gössel NStZ 1993 567 und Meyer ZRP 1993 284; wie hier auch AK/Loos 59. OLG Düsseldorf NStE Nr. 11 zu § 359 und NStZ 1987 245; OLG Hamburg JR 2000 380, 382; vgl. auch KK/Schmidt 26; MeyerGoßner 35; Eisenberg JR 2007 360, 364. Meyer-Goßner 35; SK/Frister/Deiters 69; Schlüchter 770.4. OLG Hamburg JR 2000 380, 382; Peters (Strafprozeß) § 76 III 3 (S. 675) und Fehlerquellen 3 97 will demgegenüber jeden Sachverständigen mit größerer Sachkunde als geeignetes Beweismittel gelten lassen. Vgl. dazu OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 262a;

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OLG Karlsruhe JW 1931 1643 mit Anm. Mannheim JW 1931 3581; Eb. Schmidt 22; Meyer-Goßner 35; SK/Frister/Deiters 70; Dippel in: Jescheck/Meyer 82; Neumann 45 ff.; Peters Fehlerquellen 3 66, 74, 97; Kretschmann Recht 1917 506. OLG Stuttgart Die Justiz 2001 362. OLG Hamm MDR 1978 248, jedoch insoweit fragwürdig, als die Pflicht zur Einholung eines Sachverständigengutachtens im Wiederaufnahmeverfahren gegenüber dem Erkenntnisverfahren als weniger weitgehend beurteilt wird. OLG Koblenz OLGSt Nr. 5 zu § 359. Im Ergebnis ebenso Eb. Schmidt 22; Dippel in: Jescheck/Meyer 82. AK/Loos 62; KMR/Eschelbach 178; SK/Frister/Deiters 42; Marxen/Tiemann 195; Peters Fehlerquellen 3 75 f.; a.A. KK/Schmidt 28; Meyer-Goßner 36; HK/Temming 24.

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andere Weise als durch Augenschein oder durch einen anderen Augenschein getroffen hat. Allerdings ist in diesen Fällen die Geeignetheit zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele fraglich. Die Geeignetheit ist z.B. dann zu bejahen, wenn damit die Zuverlässigkeit des Sach175 verständigengutachtens oder die Glaubwürdigkeit der Belastungszeugen (andere Befundtatsachen; der Zeuge konnte die bekundeten Beobachtungen nach der Tatortbeschaffenheit gar nicht gemacht haben) oder sonst die tatsächliche, die angegriffene Rechtsfolgenentscheidung tragende, Urteilsbasis erschüttert437 wird. Ungeeignet zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele dagegen ist der Augenscheinsbe176 weis, wenn er zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist (§ 244 Abs. 5 Satz 1), wobei nach der hier vertretenen Auffassung allerdings auf den Standpunkt des Wiederaufnahmegerichts abzustellen ist (s. dazu o. Rn. 157 ff.). 9. Beibringen der nova (Antragserfordernisse)

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a) Bedeutung des Beibringens. Unter Beibringen kann nur verstanden werden, dass die nova als bestimmt vorliegend behauptet (s. u. Rn. 179) und dem Wiederaufnahmegericht derart zugänglich gemacht werden müssen, dass sie von diesem Gericht verwertet werden können438 – allerdings, dem gesetzlichen Wortlaut zufolge, nicht bloß als gleichsam „nackte“ Tatsachen und Beweismittel, sondern mit ihren vom Gesetz verlangten Eigenschaften der Neuheit und der Eignung zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele. Neben einer genauen Bezeichnung der nova und ihrer Erreichbarkeit sind deshalb auch die Umstände darzulegen, die dem Gericht die Prüfung erlauben, ob die nova auch als neu und als zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele geeignet im Wiederaufnahmeverfahren verwertbar sind439, insbesondere dann, wenn der Wert der nova nicht ohne weiteres zu erkennen ist440. Insoweit besteht eine erweiterte Darlegungslast441 (s. dazu Vor § 359, 13). Darlegungen zur Novität und Geeignetheit sind deshalb entgegen BGH JR 1977 218 178 regelmäßig und nicht etwa nur in Ausnahmefällen notwendig442 – gerade umgekehrt kann auf sie nur ausnahmsweise im Falle offenbarer Evidenz verzichtet werden. b) Beibringen von Tatsachen

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aa) Werden nur Vermutungen geäußert oder wird die neue Tatsache nur als wahrscheinlich vorliegend dargetan und ein abweichender Tatverlauf nur für möglich erklärt, so sind die Tatsachen nicht beigebracht. Das Vorliegen – exakt bezeichneter – Tatsachen muss vielmehr mit Bestimmtheit behauptet werden443. Wenn Schlussfolgerungen aus neuen Tatsachen gezogen werden sollen, müssen die Tatsachen genau bezeichnet werden.

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OLG Düsseldorf NStZ-RR 1999 245; KK/Schmidt § 368, 9; Dippel in: Jescheck/ Meyer 81; Peters Fehlerquellen 3 75 f. HK/Temming 31. OLG Hamm OLGSt § 359 Nr. 2; OLG Frankfurt JR 1984 40 mit Anm. Peters; StV 1984 17; AnwK-StPO/Rotsch 37. OLG Köln NJW 1963 967, 968; KK/ Schmidt 37; zur Darlegungslast in diesen Fällen s. Vor § 359, 13. BVerfG NJW 1994 510: „verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden“.

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So wohl auch Marxen/Tiemann 267; Theobald 30; a.A. BGH JR 1977 217, 218 zustimmend aber AK/Loos 70. RMG 10 275; OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 215a; LZ 1917 622; Eb. Schmidt 18; KK/Schmidt 37; Meyer-Goßner 45; HK/Temming 31; KMR/Eschelbach 217; AnwK-StPO/Rotsch 37; Neumann 40 Fn. 3; Günther MDR 1974 93.

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Es genügt daher nicht die Behauptung, bei dem Verurteilten habe eine krankhafte Störung der Geistestätigkeit i.S. des § 20 StGB vorgelegen. Der Antrag muss die Tatsachen angeben, aus denen das zu folgern ist.444 bb) Darlegungen zur Novität sind dann erforderlich, wenn der Verurteilte das Vorlie- 180 gen solcher neuer Tatsachen behauptet, die ihm nach seinem eigenen Vortrag in der Hauptverhandlung bekannt gewesen sind. Hier muss er die Gründe angeben, aus denen diese Verteidigung unterblieben ist445 (erweiterte Darlegungslast, s. o. Rn. 177). cc) Widerruft der Verurteilte sein früheres Geständnis, so obliegt ihm ebenfalls eine 181 erweiterte Darlegungslast.446 Hier sind nicht nur die damit behaupteten neuen Tatsachen (Unwahrheit des alten Geständnisses, Tatsachen über den zutreffenden Tathergang) exakt darzulegen, darüber hinaus ist auch ihre Eignung zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele447 vorzutragen, die in diesem Falle möglicherweise wegen der Unwahrheit der neuen Tatsachen fehlen kann (o. Rn. 165). Deshalb müssen ein einleuchtender „Beweggrund für das angeblich falsche Geständnis“448 und „ernsthafte Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit des früheren Schuldbekenntnisses“ vorgebracht werden, „die vernünftige Zweifel an der Wahrheit des die Urteilsfeststellungen mittragenden Geständnisses veranlassen“449; insbesondere muss dargelegt werden, weshalb der Antragsteller die Tat in der Hauptverhandlung der Wahrheit zuwider zugegeben hat, weshalb er sein Geständnis nunmehr widerruft 450. Hatte der Verurteilte dagegen bisher von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht, so „ist er im Wiederaufnahmeverfahren nicht verpflichtet, besondere Ausführungen zur Geeignetheit der in seiner jetzigen Aussage zu erblickenden neuen Tatsache zu machen“, weil dem „Beschuldigten aus dem Gebrauch seiner Aussagefreiheit keine Nachteile entstehen dürfen“.451 Auch in der auf den Widerruf eines im Abredeverfahren (§ 257c) abgelegten Geständ- 182 nisses gestützten Wiederaufnahme ist die erweiterte Darlegungslast452 zu beachten. Die444 445

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OLG Darmstadt Alsb. E 2 Nr. 255; MeyerGoßner 45; Neumann 113 Fn. 24. OLG Hamm Rpfleger 1963 82; indessen besteht keine Vermutung dafür, dass der Verurteilte diese Tatsachen schon dem früher erkennenden Gericht zur Kenntnis gebracht hat; in diesem Bereich gilt weder der Satz in dubio pro reo noch in dubio contra reum, s. o. Rn. 155; a.A. MeyerGoßner § 368, 5; zur erweiterten Darlegungslast – Tiemann 19; Marxen/Tiemann 241 ff. – s. auch Vor § 359, 13. OLG Düsseldorf NStZ 2004 454, 455; OLG Stuttgart NJW 1999 375, 376. BVerfG NJW 1994 510. OLG Düsseldorf NStZ 2004 454, 455; OLG Düsseldorf OLGSt Nr. 4 zu § 359; OLG Köln StV 1989 96; NStZ 1991 98, 97; OLG Nürnberg OLGSt § 359 Nr. 6; Meyer-Goßner 46; HK/Temming 32; AnwK-StPO/ Rotsch 37. Vgl. auch SK/Frister/Deiters 72. BayVerfGH NStZ 2004 447, 449; s. auch OLG Düsseldorf NStZ 2004 454.

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BGH JR 1977 217 mit Anm. Peters; KG JR 1975 166 mit Anm. Peters; BGHR StPO § 359 neue Tatsache 5; OLG Bremen NJW 1952 678 und NJW 1981 2817; OLG Celle JR 1967 150; OLG Düsseldorf NStZ 2004 454, 455; OLG Hamm JR 1981 439; OLG Köln NJW 1963 967, 968; OLG München NJW 1981 594; OLG Nürnberg NStE Nr. 12 zu § 359; OLG Stuttgart Die Justiz 2003 569; Meyer-Goßner 47; HK/Temming 33; AnwK-StPO/Rotsch 37; Eisenberg JR 2007 360, 365; Fuchs JuS 1969 518; Günther MDR 1974 100; Meyer FS II Peters 390; vgl. auch Eb. Schmidt 28 und § 368, 1; Peters Fehlerquellen 3 78; Wasserburg Handb. 326; zur erweiterten Darlegungslast – Tiemann 5 ff.; Marxen/Tiemann 241 ff. – s. auch Vor § 359, 13. OLG Jena NStZ-RR 2010 251. KG NStZ 2006 468, 469; Hellebrand NStZ 2008 374.

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ser Wiederaufnahmegrund erscheint deshalb von zunehmend größerer Bedeutung,453 weil das Ergebnis von Abreden vom Angeklagten nicht selten als unbefriedigend angesehen wird 454 und das Abredeverfahren in vielen Fällen weder die gesetzlichen Voraussetzungen einhält noch die von der Rechtsprechung dazu aufgestellten: Hier sind insbesondere die regelmäßig nach dem Maßstab des § 244 Abs. 2 nur unzureichende Sachaufklärung zu nennen, insbesondere die fehlende Überprüfung der Zuverlässigkeit des Geständnisses455, ferner das nicht selten unter dem Eindruck einer sonst höheren Strafe abgelegte Geständnis, auch die regelmäßige Zusage, keine Rechtsmittel einzulegen456 und die unzureichende Beteiligung des Angeklagten an das von den übrigen Verfahrenssubjekten ausgehandelte457 Ergebnis. Zu Recht wurde deshalb der Geständniswiderruf dann als möglicher Wiederaufnahmegrund anerkannt, wenn die „zur Verständigung im Strafverfahren entwickelten Rechtsgrundsätze nicht beachtet“ werden458 oder vorgebracht wird, das Geständnis sei lediglich unter dem Druck der Ankündigung einer „Verurteilung zu einer erheblich höheren Freiheitsstrafe“ oder deshalb abgelegt worden, weil eine „Haftentlassung am Tag der Hauptverhandlung in Aussicht gestellt“ worden sei.459 Die o. Rn. 181 f. dargelegten Grundsätze gelten ebenso, wenn der Verurteilte neue 183 Tatsachen vorträgt, die mit seiner Einlassung in der Hauptverhandlung nicht zu vereinbaren sind. Hier muss er einleuchtend erklären, weshalb er in der Hauptverhandlung die Unwahrheit gesagt460 oder insoweit eine Erinnerungslücke vorgeschützt hat461. Ausführungen zur Geeignetheit sind dagegen dann nicht erforderlich, wenn der Verurteilte in der Hauptverhandlung von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht hatte und erst jetzt neue Tatsachen vorträgt462 – dann allerdings doch, wenn der Verurteilte, der sich vor dem früher erkennenden Gericht zum Teil eingelassen hatte, neue Tatsachen vorträgt, die er schon in der früheren Hauptverhandlung gekannt hatte463.

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dd) Trägt der Verurteilte vor, ein in der Hauptverhandlung vernommener Zeuge werde nunmehr Tatsachen bekunden, die in unüberbrückbarem Widerspruch zur früheren Aussage dieses Zeugen stehen, muss er darlegen, unter welchen Umständen und mit welcher Begründung der Zeuge die Aussage für unrichtig erklärt464 hat; eine darüber

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Wasserburg/Eschelbach GA 2003 339 ff. Vgl. dazu Hellebrand NStZ 2004 413. KG NStZ 2006 468, 469; AG Starnberg StV 2008 516; Förschner StV 2008 443. Förschner StV 2008 443. Eingehend dazu Gössel FS Fezer 495. KG NStZ 2006 468. OLG Stuttgart NJW 1999 375, 376; vgl. auch AG Starnberg StV 2008 516. KG JR 1975 166 mit abl. Anm. Peters; Meyer-Goßner 47; HK/Temming 33; J. Meyer FS II Peters 395 f. OLG Bremen NJW 1981 2827 und OLGSt Nr. 3 zu § 359; Meyer-Goßner 47. ThürOLG StraFo 2010 205; Meyer FS II Peters 397 f. OLG Frankfurt JR 1984 40 mit Anm. Peters; zur erweiterten Darlegungslast in diesen Fällen – Tiemann 10 f. und 116;

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Marxen/Tiemann 241 ff. – s. auch Vor § 359, 13. BGH JR 1977 217 mit abl. Anm. Peters; KG JR 1975 166 mit abl. Anm. Peters; OLG Celle JR 1967 150; OLG Dresden JW 1934 1147 mit Anm. Lehmann; OLG Hamm JR 1981 439; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005 179; OLG Köln NJW 1963 967, 968; NStZ 1991 96, 98; OLG Neustadt NJW 1964 678; OLGSt § 359 S. 1; OLG Rostock NStZ 2007 357, 358; Eb. Schmidt Nachtr. I 5; Meyer-Goßner 48; HK/Temming 33; Marxen/Tiemann 245; Wasserburg Handb. 326; diese Auffassung wird auch vom BVerfG – NStE Nr. 20 zu § 359 – für verfassungsrechtlich zulässig gehalten. Zur erweiterten Darlegungslast – Tiemann 12 ff. – s. auch hier Vor § 359, 13.

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hinausgehende erweiterte Darlegungslast dahingehend, warum der „Zeuge seine Angaben widerruft“, kann nicht verlangt werden, weil er „insoweit auf die Mithilfe des Zeugen angewiesen“ ist, „die er nicht erzwingen kann“465. Benennt er einen nunmehr aussagebereiten Zeugen, so bedarf es ebenfalls keiner Angaben dazu, warum der Zeuge nunmehr aussagen werde (ebenfalls keine erweiterte Darlegungslast).466 Soweit die Wiederaufnahme insoweit auf eine strafbare Handlung des Zeugen gestützt wird, steht weder § 364 Satz 1 noch § 359 Nr. 2 der Zulässigkeit der Wiederaufnahme entgegen: Auf Wiederaufnahmeanträge nach § 359 Nr. 5 ist § 361 Satz 1 nicht anwendbar (§ 364 Satz 2) und § 359 Nr. 5 wird nicht etwa durch § 359 Nr. 2 verdrängt, „vielmehr sind beide Vorschriften nebeneinander anwendbar“467. Entsprechendes gilt für den Widerruf belastender Erklärungen eines Mitangeklagten. 185 In diesem Fall müssen die Gründe angegeben werden, die den Mitangeklagten veranlasst haben, den Verurteilten zu Unrecht zu belasten, und ferner diejenigen, aus denen er nunmehr seine Erklärungen widerruft 468. Beruft sich der Antragsteller auf das Zeugnis eines bisher schweigenden Mitangeklagten, „so muss dargelegt werden, warum der bis dahin schweigende Mitangeklagte bereit sein soll“, für den Antragsteller auszusagen.469 c) Beibringen von Beweismitteln. Weil Beweismittel die Wiederaufnahmeziele nur 186 mittelbar über die zu beweisenden Tatsachen erreichen können (o. Rn. 125), sind neben der exakten Bezeichnung der Beweismittel auch Darlegungen zur Geeignetheit erforderlich, mit denen insbesondere die Tatsachen eindeutig anzugeben sind, die durch die neuen Beweismittel bewiesen werden470 sollen. Gleiches gilt (wie schon bei neuen Tatsachen), benennt der Antragsteller Zeugen oder sonstige Beweismittel, die ihm bereits im Zeitpunkt der Hauptverhandlung, welche der angegriffenen Entscheidung zugrunde lag, bekannt waren, die er aber dort nicht benannt471 hatte; hier muss er zudem den „Grund für die Nichtbenennung des Beweismittels im Erkenntnisverfahren und für dessen Benennung im Wiederaufnahmeverfahren“472 vortragen. Die neuen Beweismittel muss der Antragsteller so genau bezeichnen, dass das Gericht sie beiziehen und benutzen kann473; die bloße Ankündigung eines weiteren psychiatrischen Gutachtens ist kein beigebrachtes Beweismittel474. Bestehen Anzeichen dafür, dass sich der behauptete Beweis nicht führen

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OLG Rostock NStZ 2007 357, 358; OLG Schleswig StraFo 2003 385; Eisenberg JR 2007 360, 366; a.A. OLG Karlsruhe NStZRR 2005 179, 180, welches die Darlegung „eines einleuchtenden Motivs für die behauptete Falschaussage“ verlangt. OLG Jena NStZ-RR 2010 251. OLG Rostock NStZ 2007 357 unter Berufung auf OLG Düsseldorf GA 1980 393, 396 f., OLG Schleswig StraFo 2003 385; Eisenberg FS Amelung 587, 593. OLG Köln NStZ 1991 96, 98; OLG Celle JR 1967 150; OLG Hamburg JR 1951 218; OLG Hamm JMBlNRW 1955 20; JR 1981 539 mit Anm. Peters; Meyer-Goßner 49; AnwK-StPO/Rotsch 37; HK/Temming 33; Marxen/Tiemann 246. OLG Hamm JR 1981 439; Meyer-Goßner 49; HK/Temming 33; zur erweiterten Darlegungslast in diesen Fällen – Tiemann

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15 ff.; Marxen/Tiemann 241 ff. – s. auch hier Vor § 359, 13. Meyer-Goßner 50; Neumann 40. OLG Düsseldorf NStZ 1993 504; MeyerGoßner 51; HK/Temming 32; AnwK-StPO/ Rotsch 37; a.A. Kaut JR 1989 137, 139; vgl. insoweit auch Vor § 359, 13 zur erweiterten Darlegungslast. OLG Stuttgart NStZ-RR 2003 179, 180. OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 267b; OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 267a; OLG Nürnberg MDR 1964 171; KK/Schmidt 37; Meyer-Goßner 50; Neumann 114; vgl. § 366, 3; zur erweiterten Darlegungslast (Tiemann 15; Marxen/Tiemann 241 ff.) s. auch Vor § 359, 13. BGHSt 31 365, 370 verneint hier erst die Geeignetheit, dies jedoch, ohne auf das Merkmal des „Beibringens“ einzugehen.

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lässt oder aus sonstigen Gründen die Beweisführung nutzlos475 sein wird, so sind die Gründe darzulegen, die gleichwohl ein Beweisergebnis zu seinen Gunsten mindestens als möglich476 erscheinen lassen.

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aa) Bei Zeugen genügen Angaben, die das Gericht in die Lage versetzen, sie zu ermitteln477. Jedoch muss immer mit Bestimmtheit behauptet werden, dass sie über die in ihr Wissen gestellten Tatsachen etwas bekunden können; die Äußerung der Vermutung, der Zeuge werde darüber etwas wissen, genügt nicht 478. Hat der Verurteilte indessen die Vernehmung des nunmehr als neu benannten Zeugen verhindert oder hat er darauf verzichtet, so muss er darlegen (erweiterte Darlegungslast), aus welchen Gründen er auf die Vernehmung dieser Zeugen verzichtet oder deren Vernehmung verhindert 479 hat; ebenso muss er den Grund für die Nichtbenennung eines ihm im Erkenntnisverfahren schon bekannten Zeugen angeben480 (s. auch o. Rn. 186).

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bb) Wird ein Sachverständiger als neues Beweismittel für eine Beweisfrage benannt, die das erkennende Gericht aufgrund eigener Sachkunde entschieden hatte, so muss dargelegt werden, wieso die Sachkunde nicht bestanden oder nicht ausgereicht hat.481 Das Gutachten des neuen Sachverständigen muss dem Antrag beigefügt werden, weil anders lediglich eine noch kein Beweismittel darstellende Ankündigung482 eines Beweismittels vorliegt: Auch hier ist zu beachten, dass erst die aufeinander bezogene Einheit von Beweisträger und Beweisinhalt ein Beweismittel darstellen kann (o. Rn. 84). Der Antragsteller muss jedoch den Gutachter als Beweisträger entweder benennen oder z.B. das Fachgebiet so genau bezeichnen, dass ihn das Gericht bestellen kann, und ferner den voraussichtlichen Gutachteninhalt als Beweisinhalt nach Beweistatsachen und Ergebnis483 angeben; schließlich sind die Umstände darzulegen, welche die Geeignetheit des Sachverständigengutachtens zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele ergeben: Wird z.B. vorgetragen, ein Sachverständiger habe sein Gutachten auf eine unzureichende Untersuchung des Verurteilten gestützt, so ist ein neues Beweismittel nur dann beigebracht, wenn dargelegt wird, dass ein anderer Sachverständiger bei einer gründlicheren Untersuchung zu bestimmten dem Verurteilten günstigeren Schlussfolgerungen484 gelangt wäre.

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So LG Zweibrücken NStZ-RR 1996 44 für den Fall, dass ein Zeuge, der den angeblichen Täter kennt, diesen aber nicht benennt. BGH JR 1977 217 mit abl. Anm. Peters; OLG München NStZ 1984 380 LS; MeyerGoßner 51. OLG Breslau JW 1924 1248; KMR/Eschelbach § 366, 20; v. Hentig 98; Neumann 114; Peters Fehlerquellen 3 97. OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 266; MeyerGoßner 45. OLG Hamm NStZ-RR 2000 85, 86. OLG Stuttgart Die Justiz 2003 569, 570. OLG Rostock HRR 1929 684.

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BGHSt 31 365, 370; im Ergebnis ebenso OLG Hamburg OLGSt § 359 S. 19; OLG Koblenz OLGSt Nr. 5 zu § 359; KK/Schmidt 27; AK/Loos 67; Meyer-Goßner 50; a.A. noch 24. Aufl. 170; Peters Fehlerquellen 3 137; Neumann 48. Marxen/Tiemann 257; OLG Hamm MDR 1978 248, das sich indes auch mit der Darlegung solcher Umstände begnügen will, welche die Einholung eines Gutachtens aufdrängen. So der Fall OLG Bremen NJW 1964 2218; s. dazu ferner OLG Celle NdsRpfl. 1967 92; OLG Hamburg OLGSt § 359, 19.

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§ 359

VII. Vom EGMR festgestellte Verletzung der EMRK (Nr. 6) 1. Bedeutung der EMRK a) Geltung der EMRK. Die EMRK gilt in der Bundesrepublik Deutschland nach 189 überwiegender Auffassung im Range des Zustimmungsgesetzes als einfaches Bundesrecht 485. Sie ist folglich von den nationalen deutschen Gerichten zu beachten und anzuwenden,486 jedoch kommt ihr keinerlei Vorrang gegenüber sonstigen deutschen Gesetzen (im formellen Sinne) zu. b) Durchsetzung der EMRK. Unabhängig von der schon den deutschen Gerichten 190 obliegenden Verpflichtung zur Beachtung der EMRK ist der EGMR nach Art. 32 EMRK zur Behandlung „alle(r) die Auslegung und Anwendung“ der EMRK „und der Protokolle dazu betreffenden Angelegenheiten“ zuständig, sofern er damit nach Maßgabe der EMRK „befaßt wird“: mit der Erstattung von Gutachten (Art. 47 EMRK), nach Art. 33 mit der Staatenbeschwerde eines Staates und mit der Individualbeschwerde nach Art. 34 Satz 1 EMRK, mit der natürliche Personen, nichtstaatliche Organisationen oder Personengruppen die Verletzung der durch die EMRK oder den Protokollen dazu anerkannten Rechte vor dem EGMR geltend machen können, dessen Entscheidungen indessen keine unmittelbaren Wirkungen im nationalen Bereich äußern487: Stellt dieser Gerichtshof eine Verletzung der EMRK durch eine Norm einer nationalen Rechtsordnung oder durch eine Entscheidung nationaler Gerichte oder Behörden fest, so führt dies weder zur Nichtigkeit oder sonstigen Unwirksamkeit der betreffenden Norm oder Entscheidung (anders bei der Nichtigerklärung von Gesetzen durch das BVerfG nach § 78 BVerfGG) noch zur Aufhebung der angefochtenen nationalen Entscheidung durch den EGMR (auch hier anders bei der Aufhebung einer Entscheidung durch das BVerfG nach § 95 Abs. 2 BVerfGG). Jedoch ist die Bundesrepublik Deutschland nach Art. 46 Abs. 1 EMRK verpflichtet, „das endgültige Urteil des Gerichtshofs zu befolgen“ und also den durch die konventionswidrige Norm oder Entscheidung geschaffenen Zustand zu beseitigen. Dieser Verpflichtung entspricht im Bereich der strafrechtlichen konventionswidrigen Entscheidungen die Gewährung des nunmehr in § 359 Nr. 6 eingeführten Wiederaufnahmegrundes. 2. Bedeutung der Konventionsverletzung a) Wirkung nur inter partes. Sind Konventionsverletzungen nicht schon im Verfahren 191 vor den nationalen Strafgerichten korrigiert worden, ist die Wiederaufnahme nach § 359

485 486

LR/Gollwitzer25 MRK Einl. 19; KK/ Schmidt 39. BTDrucks. 13 10333, S. 4; Meyer-Goßner 52. Nach Ansicht des LG Ravensburg NStZRR 2001 115, 116 soll ein aus dem Wiederaufnahmevorbringen ersichtlicher offensichtlicher Konventionsverstoß sogar zur analogen Anwendung des § 359 Nr. 6 in einem erfolglos auf einen anderen Wiederaufnahmegrund gestützten Wiederaufnahmeverfahren führen – jedoch deshalb kaum überzeugend, weil der Konventionsverstoß allein keinen Wiederaufnahmegrund darstellt, nach dem aus § 359 Nr. 6 ersicht-

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lichen Willen des Gesetzgebers auch nicht darstellen soll und der Kreis der Wiederaufnahmegründe geschlossen ist (gegen LG Ravensburg aaO auch Bajohr 95 f.). Im Übrigen ist dem LG schon deshalb zu widersprechen, weil in dem seiner Entscheidung zugrundeliegenden Fall der Einspruch gegen einen Strafbefehl rechtzeitig eingelegt worden war, so dass das Verfahren fortzuführen und eine Wiederaufnahme gegen den Strafbefehl mangels Rechtskraft unstatthaft war. Allg.M.; vgl. Weigend StV 2000 387 f. m.w.N.

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Nr. 6 erst zulässig, wenn der EGMR die Konventionswidrigkeit festgestellt hat. Nach dem derzeitigen Verfahrenssystem, welches durch das 11. Zusatzprotokoll zur EMRK geschaffen wurde,488 kann diese Feststellung in zwei verschiedenen Verfahrensarten erreicht werden: mit der Staatenbeschwerde nach Art. 33 EMRK, die von jedem Mitgliedsstaat erhoben werden kann, und mit der Individualbeschwerde nach Art. 34 EMRK489, die „von jeder natürlichen Person, nichtstaatlichen Organisation oder Personengruppe“ der einzelnen Mitgliedsstaaten mit der Behauptung erhoben werden kann, durch einen Mitgliedsstaat in einem ihrer Konventionsrechte verletzt worden zu sein. Ist es auch möglich, dass ein Mitgliedsstaat den EGMR anrufen kann, weil ein ande192 rer Mitgliedsstaat einen Bürger des eigenen Landes in seinen Konventionsrechten verletzt habe, so wird dies schon aus diplomatischen Rücksichten kaum jemals geschehen und statt der Staatenbeschwerde der Weg über die Individualbeschwerde des je betroffenen Bürgers selbst 490 gewählt werden. Stellt der EGMR aber gleichwohl auf eine Staatenbeschwerde die Konventionswidrigkeit einer Entscheidung etwa der Bundesrepublik Deutschland fest, so ist zu beachten, dass nach Art. 46 Abs. 1 EMRK eine Verpflichtung der Staaten dazu, „das endgültige Urteil des Gerichtshofs zu befolgen“, nur in Rechtssachen besteht, „in denen sie Partei sind“ – also nur zwischen dem beschwerdeführenden Staat und der Bundesrepublik Deutschland, nicht aber zugunsten Dritter491, etwa eines von der Konventionswidrigkeit der Entscheidung betroffenen Bürgers. Bei der Individualbeschwerde ist ebenfalls die nur inter partes bestehende Bindungswirkung gem. Art. 46 Abs. 1 EMRK von Bedeutung. Dieser Wirkung wegen kann die Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 6 nur auf die Entscheidung des EGMR über die Konventionswidrigkeit gestützt werden, die eine natürliche Person erstritten hat: Von einer „nichtstaatlichen Organisation oder Personengruppe“ (Art. 34 EMRK) erstrittene Entscheidungen wirken nicht zugunsten einer einzelnen natürlichen Person. Stellt der EGMR etwa fest, dass dem Verurteilten der Beistand eines Dolmetschers zu 193 Unrecht verweigert wurde (Verletzung von Art. 6 Abs. 3 lit. e EMRK), so kann das mit der Individualbeschwerde angefochtene strafrichterliche Urteil nur gegenüber dem Verurteilten auf dieser Rechtsverletzung beruhen, nicht aber gegenüber anderen Verurteilten, denen in gleicher Weise der Beistand eines Dolmetschers verweigert wurde. Das gilt nach den obigen Darlegungen zu Rn. 191 auch dann, wenn die Verletzung der EMRK in der Anwendung einer der EMRK widersprechenden Norm des materiellen deutschen Rechts besteht: Auch hier wird der Rechtsverstoß nur gegenüber dem verurteilten Beschwerdeführer festgestellt, nicht aber gegenüber anderen Verurteilten.

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b) Wiederaufnahmeberechtigt (§§ 365, 296 ff.) ist folglich nur derjenige Verurteilte, der das Urteil des EGMR über die Verletzung eines in der EMRK oder deren Protokollen anerkannten Rechts erstritten hat492. Das führt freilich zu dem Ergebnis, in beliebigen

488 489 490 491 492

Vgl. dazu LR/Gollwitzer 25 MRK Verfahren, 2, 15 ff. Beide Artikel in der Fassung des 11. Zusatzprotokolls vom 11. Mai 1994. LR/Gollwitzer 25 MRK Verfahren, 15a. Vgl. BTDrucks. 13 10333 S. 4. BTDrucks. 13 10333 S. 4; KK/Schmidt 40; Meyer-Goßner 52; KMR/Eschelbach 219; SK/Frister/Deiters 75; AnwK-StPO/Rotsch

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38; HK-GS/Weiler 21; im Erg. so auch Bajohr 88 ff., 90; differenzierend Weigend 387; krit. dazu Hanne 164 f.; a.A. Marxen/Tiemann 281; Esser StV 2005 348, 354; Ambos NStZ 2002 628 hinsichtlich der Feststellungen, die in nicht gegen die Bundesrepublik Deutschland geführten Verfahren ergangen sind, gegen ihn Bajohr 89.

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anderen Verfahren vom EGMR bereits festgestellte Konventionsverletzungen deutscher Rechtsnormen oder deutschen Rechtsnormen entsprechenden Rechtsnormen anderer Staaten nicht als Wiederaufnahmegrund ausreichen zu lassen493 und zu verlangen, dass der Betroffene im Wege der Individualbeschwerde selbst die – erneute – Feststellung der Konventionswidrigkeit durch den EGMR herbeiführt; indessen hat der Gesetzgeber diesen Nachteil bewusst in Kauf genommen: entsprechende Gesetzgebungsvorschläge mit dem Ziel der Beseitigung dieses Nachteils494 konnten sich nicht durchsetzen. c) Zuständigkeit zur Feststellung der Konventionsverletzung. Der von einer konven- 195 tionswidrigen Entscheidung Betroffene kann sich nur auf die (in eigener Person – o. Rn. 192 f. – gegen die Bundesrepublik Deutschland) erstrittene Feststellung allein des EGMR berufen. Eine vom EuGH495, anderen europäischen Organen oder Gerichten der Mitgliedsstaaten festgestellte Konventionsverletzung berechtigt nicht zur Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 6496 (s. Vor § 359, 160); ein früherer Gesetzgebungsvorschlag, auch die Feststellung einer Konventionswidrigkeit durch den EuGH als tauglichen Wiederaufnahmegrund anzuerkennen,497 wurde nicht weiter verfolgt. 3. Das Verfahren a) Gegenstand und anwendbare Vorschriften. Wie auch sonst, so richtet sich die Wie- 196 deraufnahme auch hier nur gegen rechtskräftige gerichtliche Entscheidungen (Vor § 359, 32 ff.), die auf einer vom EGMR festgestellten Verletzung der EMRK oder deren Protokollen beruhen. Auch bei diesem neu eingeführten Wiederaufnahmegrund ist schon im Aditionsverfahren (§ 368) das Vorliegen sowohl der allgemeinen als auch der speziellen Voraussetzungen einer Wiederaufnahme zu prüfen498, insbesondere sind die Formvorschriften des § 366499 zu beachten. Jedoch lassen sich nicht alle Vorschriften über das Wiederaufnahmeverfahren nach §§ 359 ff. auch auf das Verfahren nach § 359 Nr. 6 anwenden. Weil dieser Wiederaufnahmegrund nur zugunsten des Verurteilten wirkt und überdies nicht auf die Behauptung einer Straftat gestützt wird, scheidet die Anwendung der §§ 362, 364 schon offensichtlich aus. Fraglich erscheint, ob auch die Beschränkung des Wiederaufnahmeziels durch § 363 zu beachten ist. Dieser Frage wird sogleich (u. Rn. 197 ff.) im Zusammenhang mit den möglichen Wiederaufnahmezielen nachgegangen. b) Zulässige Wiederaufnahmeziele. Wie bei allen anderen Wiederaufnahmegründen 197 auch, sind auch hier Freisprechung, Einstellung oder eine mildere Verurteilung aufgrund eines anderen Strafgesetzes zulässige Wiederaufnahmeziele (o. Rn. 11).

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So zutreffend Weigend StV 2000 388 Fn. 61 (aber kaum konsequent hinsichtlich der von ihm für zulässig gehaltenen Wiederaufnahme wegen einer für konventionswidrig erklärten Norm des materiellen Strafrechts aufgrund einer von einem anderen Verurteilten angestrengten Individualbeschwerde) gegen die Stellungnahme der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen in BTDrucks. 13 10333 S. 3. Vgl. § 359 Abs. 3 i.d.F. eines Entwurfs gem.

495 496 497 498 499

BTDrucks. 12 6219; § 359 Abs. 3 Satz 1 gem. BTDrucks. 13 3594; Änderungsantrag im Beratungsverfahren gem. BTDrucks. 13 10333 S. 3 f. HK/Temming 34. Bajohr 103 ff., 123. Vgl. § 359 Abs. 3 Satz 2 i.d.F. eines Entwurfs gem. BTDrucks. 13 3594. Bajohr 87. Näheres dazu Vor § 359, 104 f.; § 368, 3, 7. OLG Stuttgart NStZ-RR 2000 243.

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Für die Anwendung auch des § 363 und damit den Ausschluss des Ziels einer milderen Bestrafung aufgrund desselben Strafgesetzes scheint die Einordnung des Wiederaufnahmegrundes des § 359 Nr. 6 in das System der §§ 359 ff. zu sprechen.500 Jedoch ist hier zu berücksichtigen, dass dieser Wiederaufnahmegrund dazu dient, wie in vergleichbarer Weise der des § 95 Abs. 1 BVerfGG, ein auf fehlerhafter, weil konventionswidriger, Rechtsanwendung beruhendes Urteil aufzuheben. Vor der Einführung des § 359 Nr. 6 diente § 363 allein dazu, die Wiederaufnahme wegen neuer Tatsachen i.S. der §§ 359 Nrn. 1 bis 5 in sinnvoller Weise zu beschränken (s. dazu § 363, 1 f.); die Frage nach der etwaigen Anwendung bei einer auf Rechtsfehler gestützten Wiederaufnahme stellte sich nicht. Sie musste allerdings beantwortet werden, als § 79 Abs. 1 BVerfGG die Wiederaufnahme auch gegen solche strafrichterlichen Entscheidungen einführte, die auf verfassungswidriger und deshalb fehlerhafter Rechtsanwendung beruhten. Wie Vor § 359, 165 bereits ausgeführt, hielt es der Bundesgerichtshof zu Recht für geboten, die Auswirkungen verfassungswidriger Normen i.S. des § 79 Abs. 1 BVerfGG auch nur auf die Strafzumessung jedenfalls grundsätzlich „im Wege der Wiederaufnahme aus dem Strafurteil zu beseitigen“501, allerdings nur dann, wenn „die Urteilsgründe auch der Sache nach den besonderen verfassungsrechtlichen Strafmilderungsgrund entweder überhaupt nicht berücksichtigen oder aber seine generelle Tragweite verkannt haben“ – sonstige bloße individuelle Rechtsanwendungsfehler im Einzelfall reichen nicht502 aus. Diese Grundsätze zur Behandlung fehlerhafter Rechtsanwendung sind auch auf das Verfahren nach § 359 Nr. 6 anzuwenden: Grundsätzlich müssen deshalb die Auswirkungen konventionswidriger Normen auf die Strafzumessung aus der je angefochtenen Entscheidung (etwa bei einer Verletzung des Beschleunigungsgebotes aus Art. 6 Abs. 1 EMRK503) mit der Folge der Nichtanwendung des § 363504 beseitigt werden, allerdings auch hier nur in den besonders schwerwiegenden Fällen, in denen die Konventionswidrigkeit in den Gründen der angefochtenen Entscheidung als strafmildernd unberücksichtigt geblieben oder aber in ihrer generellen Tragweite verkannt wurde505.

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c) Form. Wie bei den übrigen Wiederaufnahmegründen, so ist auch ein auf § 359 Nr. 6 gestützter Wiederaufnahmeantrag nur dann zulässig, wenn er der Form des § 366 entspricht (§ 368 Abs. 1), also insbesondere den gesetzlichen Grund der Wiederaufnahme und die diese begründenden Tatsachen und Beweismittel in einer „in sich geschlossene(n)und aus sich heraus verständliche(n) schlüssige(n) Darstellung“ angibt506. Neben einer diesen Ansprüchen genügenden Sachdarstellung507 ist dazu auch die Angabe der Entscheidung des EGMR als Beweismittel erforderlich, in der die Verletzung eines der in der EMRK oder in deren Zusatzprotokollen anerkannten Rechte festgestellt ist.508

500 501 502 503 504

Zutr. Bajohr 91. BGHSt 42 324, 329. BGHSt 42 324, 331. Vgl. dazu KK/Schmidt 42; SK/Frister/Deiters 76; Marxen/Tiemann 278 f. Ähnlich KK/Schmidt 42; Meyer-Goßner 30; SK/Frister/Deiters 76; Marxen/Tiemann 279; Endriß/Kinzig NStZ 2000 271, 273 und wohl auch Weigend StV 2000 384, 388; a.A. noch LR/Gössel 25 § 359 Nachtr. 3, jedoch ohne die hier behandelten Erwägungen zu berücksichtigen.

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507 508

Ähnlich auch Bajohr 92, dessen Vorschlag, die Anwendbarkeit des § 363 dann zu bejahen, wenn der Konventionsverstoß „bereits ausgeglichen“ wurde oder „keinen Niederschlag im Urteil“ fand, wohl eher die Beruhensfrage betreffen dürfte. OLG Stuttgart NStZ-RR 2000 243; § 366, 2; KK/Schmidt 43; vgl. auch Pfeiffer § 359, 7a. Meyer-Goßner 52. OLG Stuttgart NStZ-RR 2000 243; Marxen/Tiemann 283.

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d) Geeignete Beweismittel. Wie im Fall der restitutio propter nova nur jene Tatsachen 200 und Beweismittel als geeignet i.S. des § 368 anzusehen sind, welche die in § 359 Nr. 5 erwähnten Wiederaufnahmeziele zu erreichen erlauben, so beschränkt auch § 359 Nr. 6 den Bereich der i.S. des § 368 geeigneten Beweismittel: Die mit der Wiederaufnahme angefochtene strafrichterliche Entscheidung muss auf der festgestellten Konventionsverletzung beruhen509 – und folglich sind nur diejenigen Entscheidungen des EGMR geeignete Beweismittel, in denen eine für eine strafrichterliche Entscheidung kausal 510 gewordene Konventionsverletzung festgestellt ist. Weil § 359 Nr. 6 den relativen Wiederaufnahmegründen zugehört (o. Rn. 5), ist der Antragsteller „verpflichtet, diejenigen Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ergeben soll“, dass die angefochtene rechtskräftige Entscheidung kausal auf dem Konventionsverstoß beruht, sich also „die Möglichkeit eines solchen ursächlichen Zusammenhangs“511 ergibt. e) Beruhen. Das Urteil beruht dann kausal auf einer vom EGMR512 festgestellten 201 Verletzung der von der EMRK anerkannten Rechte, wenn nicht auszuschließen ist, dass das Urteil ohne die Rechtsverletzung anders ausgefallen wäre; „beruhen“ i.S. des § 359 Nr. 6 hat damit die gleiche Bedeutung wie in § 337513.

§ 360 (1) Durch den Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens wird die Vollstreckung des Urteils nicht gehemmt. (2) Das Gericht kann jedoch einen Aufschub sowie eine Unterbrechung der Vollstreckung anordnen. Schrifttum Radtke Materielle Rechtskraft bei der Anordnung freiheitsentziehender Maßregeln der Besserung und Sicherung, ZStW 110 (1998) 297. S. auch die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

Bezeichnung bis 1924: § 400. Übersicht Rn. 1. Bedeutung der Vorschrift . . . . . . . . . 2. Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . 3. Aufschub oder Unterbrechung . . . . . .

509 510

1 3 4

HK/Temming 34; SK/Frister/Deiters 74; AnwK-StPO/Rotsch 38; Bajohr 92 f. Marxen/Tiemann 276. Die im Schrifttum hin und wieder anzutreffende Kritik, statt des kausalen sei auf einen normativen Zusammenhang abzustellen (vgl. dazu LR/Hanack25 § 337, 254), beruht auf dem mechanistischen Kausalbegriff des 19. Jahrhunderts und verkennt schon, dass die Feststellung der Kausalität selbst ein Urteil, also normativer Natur ist.

Rn. 4. Entscheidung durch Beschluss . . . . . . 5. Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . .

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6 8

OLG Stuttgart NStZ-RR 2000 243, 244. Entscheidungen des EuGH können eine Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 6 nicht begründen, zutr. Meyer-Goßner § 359, 52. BTDrucks. 13 10333 S. 5; Meyer-Goßner 52; KMR/Eschelbach 218; SK/Frister/Deiters 74; AnwK-StPO/Rotsch 38; Bajohr 92; Marxen/Tiemann 276.

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1. Bedeutung der Vorschrift. Dem Verurteilten darf nicht die Möglichkeit gegeben werden, durch die bloße Stellung eines Wiederaufnahmeantrags oder durch dessen immer neue Wiederholung die Vollstreckung des Urteils zu verhindern.1 § 360 Abs. 1 bestimmt daher, dass die Antragstellung die Vollstreckung nicht hemmt. Einen Aufschub oder eine Unterbrechung der Vollstreckung hat nicht einmal der Beschluss zur Folge, durch den der Wiederaufnahmeantrag für zulässig erklärt wird (§ 368, 30). Erst mit der Rechtskraft des Beschlusses über die Anordnung der Wiederaufnahme und die Erneuerung der Hauptverhandlung nach § 370 Abs. 2 wird die Vollstreckung des Urteils unzulässig2 (§ 370, 36). Das Fehlen des Suspensiveffektes erweist sich aber insbesondere dann als unerträglich, wenn der Wiederaufnahmeantrag offensichtlich begründet ist. Deshalb sieht § 360 Abs. 2 vor, dass das Wiederaufnahmegericht (u. Rn. 6) schon von der Stellung des Wiederaufnahmeantrags ab einen Aufschub oder eine Unterbrechung der Urteilsvollstreckung anordnen kann. Die Befugnis zur Anordnung des Aufschubs oder der Unterbrechung liegt allein bei 2 dem „Gericht“ (§ 360 Abs. 2). Diese ausschließlich richterliche Zuständigkeit darf die Strafvollstreckungsbehörde nicht etwa dadurch unterlaufen, dass sie mit Rücksicht auf einen gestellten oder bevorstehenden Wiederaufnahmeantrag von der Vollstreckung des Urteils vorerst absieht.3 In der Praxis ist jedoch nicht selten zu beobachten, dass die Vollstreckungsbehörde entgegen dem Gebot der nachdrücklichen Vollstreckung von Gerichtsurteilen (§ 2 StVollstrO) die Vollstreckung schon im Hinblick auf die bloße Antragstellung aufschiebt.

3

2. Vollstreckung. Grundsätzlich kann die Vollstreckung jeder im Urteil festgesetzten Maßnahme aufgeschoben oder unterbrochen werden, nicht nur die Strafvollstreckung, sondern auch die Vollstreckung von freiheitsentziehenden Maßnahmen der Besserung und Sicherung. Auch der Aufschub oder die Unterbrechung der Sperre von Befugnissen, z.B. des Berufsverbots nach § 70 StGB oder des Fahrverbots nach § 44 StGB, sind zulässig.4 Dagegen ist die Entziehung der Fahrerlaubnis mit der Entziehung schon abgeschlossen, weshalb eine unterbrechungsfähige Vollstreckung nicht möglich ist. Die denkbare vorzeitige Wiedererteilung der Fahrerlaubnis durch die Verwaltungsbehörde aufgrund einer Anordnung nach § 360 Abs. 2 kann allerdings deshalb nicht in Betracht kommen, weil diese bei Erfolglosigkeit der Wiederaufnahme vom Gericht nicht wieder entzogen werden könnte und damit auch eine der Unterbrechung gleichkommende Maßnahme nicht in Betracht5 kommt. Enthält das Urteil eine Verfalls- oder Einziehungsanordnung, so wird von der Verwertung, Vernichtung oder Unbrauchbarmachung nach § 68 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 63 StVollstrO einstweilen abgesehen.6 Das Gericht kann das aber auch ausdrücklich anordnen.

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3. Aufschub oder Unterbrechung. Die noch nicht eingeleitete Vollstreckung kann aufgeschoben, die bereits begonnene unterbrochen werden. Ob eine solche Anordnung

1 2 3

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Vgl. KK/Schmidt 1; SK/Frister/Deiters 1; HKGS/Weiler 1; Henkel 196; Döring JR 1927 98. KK/Schmidt 1; Marxen/Tiemann 488. KMR/Eschelbach 10; SK/Frister/Deiters 2; AnwK-StPO/Rotsch 3; Marxen/Tiemann 494; Neumann 118; a.A. KK/Schmidt 4; MeyerGoßner 4; Pfeiffer 4; v. Hentig 209. KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner 2; AK/Loos 3;

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KMR/Eschelbach 12; SK/Frister/Deiters 8 f.; Pfeiffer 2; Marxen/Tiemann 326. KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner 2; Pfeiffer 2; Marxen/Tiemann 490; offengelassen von OLG Hamm GA 1970 309; a.A. SK/Frister/ Deiters 9. Meyer-Goßner 2.

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geboten ist, richtet sich nach den Erfolgsaussichten des Wiederaufnahmeantrags.7 Die bloße Möglichkeit, dass er begründet ist, wird zu einer Anordnung nach § 360 Abs. 2 regelmäßig keinen Anlass geben. Auch die bloße Zulassung des Wiederaufnahmeantrags genügt noch nicht:8 Denn ein Antrag, die Vollstreckung aufzuschieben oder zu unterbrechen, kann nicht nur abgelehnt werden, wenn der Wiederaufnahmeantrag von vornherein mutwillig oder aussichtslos erscheint. Vorschläge in der Literatur, statt der Erfolgsaussichten der Wiederaufnahme auf die Voraussetzungen der Untersuchungshaft in § 112 Abs. 19 abzustellen, überzeugen nicht: Der nach § 112 Abs. 1 Satz 1 zu berücksichtigende dringende Tatverdacht und die ebenfalls zu berücksichtigende Existenz eines Haftgrundes sind zur Lösung des hier tatsächlich besehenden Konflikts zwischen der Sicherung der Strafvollstreckung einerseits und der Wahrung der materiellen Gerechtigkeit andererseits (Vor § 359, 3 ff.) nur unzureichend geeignet. Es kommt vielmehr darauf an, ob die behaupteten Wiederaufnahmetatsachen und die Art der Beweisantritte einen solchen Grad innerer Wahrscheinlichkeit haben, dass die Vollstreckung des Urteils bedenklich10 erscheint. Erst wenn dies zu bejahen ist, wird dem Interesse an der Sicherung der Strafvollstreckung11 auch durch eine Anweisung oder Sicherheitsleistung unter entsprechender Anwendung des § 116 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 genügt12 werden können. Eine Anordnung nach § 360 Abs. 2 kommt nicht mehr13 in Betracht, wenn der Wiederaufnahmeantrag hinsichtlich einer von mehreren tatmehrheitlichen Verurteilungen rechtskräftig verworfen ist. Die Anordnung des Aufschubs oder der Unterbrechung der Vollstreckung kann aufge- 5 hoben werden, wenn ihre Voraussetzungen später wegfallen,14 insbesondere durch die Beweisaufnahme nach § 369, andernfalls gilt sie bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Wiederaufnahmeantrag: Mit der Rechtskraft des Beschlusses über die Anordnung der Wiederaufnahme nach § 370 Abs. 2 wird sie gegenstandslos, weil nunmehr eine weitere Vollstreckung ohnehin ausgeschlossen ist15. 4. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss. Zuständig ist das Gericht, das nach 6 § 367 Abs. 1 Satz 1 StPO, § 140a GVG über den Wiederaufnahmeantrag zu entscheiden

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OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 326; OLG Hamm GA 1970 309; MDR 1978 691; LG Gießen NJW 1994 467; Eb. Schmidt 2; KK/ Schmidt 3; Meyer-Goßner 3; AK/Loos 4; HK/ Temming 3; KMR/Eschelbach 18; HK-GS/ Weiler 3; Pfeiffer 3; Marxen/Tiemann 491. OLG Hamm MDR 1978 691; KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 3; HK/Temming 3; Marxen/ Tiemann 491. SK/Frister/Deiters 4; KMR/Eschelbach 20; HK-GS/Weiler 3. OLG Hamm MDR 1978 691; JMBlNRW 1980 276; LG Aschaffenburg StV 2003 238; KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 3; HK/Temming 3; AnwK-StPO/Rotsch 2; Neumann 118; Döring JR 1927 98; Radtke ZStW 110 (1998) 297 Fn. 3, 313. BVerfGE 19 342, 349; OLG Düsseldorf OLGSt Nr. 4 zu § 359; KMR/Eschelbach 17 ff.

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OLG Düsseldorf OLGSt Nr. 4 zu § 359; KMR/Eschelbach 23; HK-GS/Weiler 3; so wohl auch KK/Schmidt 2; a.A. Meyer-Goßner 3; HK/Temming 3. Die von Marxen/ Tiemann 492 vorgeschlagene Lösung, nur freiwillige Angebote nach § 116 Abs. 1 zu berücksichtigen, mangels einer Regelungslücke diese Vorschrift aber gleichwohl nicht entsprechend anwenden und folglich die hier erwähnten Anweisungen und Sicherheitsleistungen nicht anordnen zu können, erscheint inkonsequent. Im Ergebnis dem OLG Düsseldorf zustimmend wohl auch AK/Loos 4. OLG Celle OLGSt § 360 S. 1; KK/Schmidt 3. Meyer-Goßner 3; HK/Temming 3; Pfeiffer 3; HK-GS/Weiler 5; Peters Fehlerquellen 3 149; a.A. KMR/Eschelbach 30. KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner 3; HK/Temming 3; KMR/Eschelbach 27; AnwK-StPO/ Rotsch 4; s. § 370, 36.

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hat. Ist gegen eine Entscheidung über den Wiederaufnahmeantrag nach § 368 Abs. 1, § 370 Abs. 1 sofortige Beschwerde (§ 372 Satz 1) eingelegt worden, so ist das Beschwerdegericht auch für die Anordnung nach § 360 Abs. 2 zuständig16. Ein Antrag ist nicht erforderlich; die Anordnung kann von Amts wegen getroffen 7 werden17. Vor der Entscheidung ist die Staatsanwaltschaft nach § 33 Abs. 2 zu hören, wenn sie nicht selbst den Antrag gestellt hat18.

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5. Anfechtung. Der ablehnende Beschluss kann von dem Antragsteller nach § 372 Satz 1 mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden (§ 372, 4); die Staatsanwaltschaft ist stets beschwerdeberechtigt. Zum Beschwerderecht eines durch den Beschluss betroffenen Dritten vgl. § 372, 9. Eine weitere Beschwerde ist nach § 310 ausgeschlossen (vgl. § 372, 21). Lehnt ein Gericht, das als Beschwerdegericht mit dem Wiederaufnahmeantrag befasst ist, den Aufschub oder die Unterbrechung der Vollstreckung ab, so kann die Entscheidung ebenfalls nicht angefochten werden19.

§ 361 (1) Der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens wird weder durch die erfolgte Strafvollstreckung noch durch den Tod des Verurteilten ausgeschlossen. (2) Im Falle des Todes sind der Ehegatte, der Lebenspartner, die Verwandten aufund absteigender Linie sowie die Geschwister des Verstorbenen zu dem Antrag befugt.

Schrifttum Hassemer Verhandlungsunfähigkeit des Verurteilten im Wiederaufnahmeverfahren, NJW 1983 2353; Knapp Die Beseitigung einer ungerechtfertigten Verurteilung nach dem Tode des Verurteilten, Diss. Tübingen 1911; Kühl Der Tod des Beschuldigten oder Angeklagten im laufenden Strafverfahren, FS Meyer-Goßner 715; Laubenthal Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten eines vor Rechtskraft des verkündeten Urteils verstorbenen Angeklagten? GA 1989 20; s. auch die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

Entstehungsgeschichte. Abs. 2 wurde durch Art. 3 § 18 Nr. 4 des Gesetzes zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften: Lebenspartnerschaften (Lebenspartnerschaftsgesetz – LPartG) v. 16.2.2001 (BGBl. I S. 266) neu gefasst. Bezeichnung bis 1924: § 401.

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OLG Rostock Alsb. E 2 Nr. 336; Eb. Schmidt 3; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner 4; HK/Temming 4; HK-GS/Weiler 5; v. Hentig 207, 240; Neumann 118. Eb. Schmidt 3; KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 4; HK/Temming 4; SK/Frister/Deiters 10. Eb. Schmidt 3; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner 4; SK/Frister/Deiters 10; HK-GS/Weiler 5; v. Hentig 207.

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OLG Düsseldorf NJW 1958 1248; OLG Hamm NJW 1961 2363; Eb. Schmidt Nachtr. I; KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner 5; KMR/Eschelbach 38; SK/Frister/Deiters 10; AnwK-StPO/Rotsch 5; Peters Fehlerquellen 3 149.

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Viertes Buch. Wiederaufnahme

§ 361

Übersicht Rn. 1. Bedeutung der Vorschrift . . . . . . . . . 2. Wiederaufnahme nach der Strafvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wiederaufnahme nach dem Tod des Verurteilten a) Antragsrecht der Angehörigen . . . . .

Rn.

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b) Antragsrecht der Staatsanwaltschaft . c) Verfahrensrechtliche Besonderheiten 4. Entsprechende Anwendung a) Verhandlungsunfähigkeit . . . . . . b) Tod vor rechtskräftiger Entscheidung c) Verurteilung unter falschem Namen .

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. .

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1. Bedeutung der Vorschrift. Das Wiederaufnahmeverfahren zugunsten des Verurteil- 1 ten dient nicht nur dem Zweck, ihn vor der Vollstreckung einer zu Unrecht verhängten Strafe zu bewahren. Durch die Beseitigung des falschen Urteils soll auch der Ruf des Verurteilten wiederhergestellt werden.1 § 361 Abs. 1 bestimmt daher, dass der Antrag auf Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten weder durch dessen Tod oder Todeserklärung (vgl. § 2 VerschG) 2 noch durch die erfolgte, d.h. vollständig oder teilweise (u. Rn. 2) erledigte, Strafvollstreckung ausgeschlossen wird. Zuungunsten des Verurteilten ist die Wiederaufnahme nach dessen Tod nicht zulässig.3 2. Wiederaufnahme nach der Strafvollstreckung. Auch bei erst teilweiser Strafvoll- 2 streckung ist die Wiederaufnahme zulässig.4 Ebenso wenig wie die Strafvollstreckung stehen die Verjährung der Vollstreckung nach § 79 StGB und der Erlass der Strafe aufgrund eines Einzelgnadenerweises oder eines Straffreiheitsgesetzes (oder nach Ablauf der Bewährungszeit 5) der Wiederaufnahme entgegen.6 Sie kann auch beantragt werden, wenn die Eintragung der Verurteilung bereits im Bundeszentralregister getilgt ist und nicht mehr verwertet werden darf (§§ 45 ff., 51 BZRG).7 3. Wiederaufnahme nach dem Tod des Verurteilten a) Antragsrecht der Angehörigen. § 361 Abs. 2 ist eine Sondervorschrift gegenüber 3 den nach § 365 anzuwendenden Bestimmungen8 über das Antragsrecht. Ist der Verurteilte verstorben oder für tot erklärt, so sind daher nur die in § 361 Abs. 2 bezeichneten Personen9 antragsberechtigt. Dabei handelt es sich in erster Hinsicht um den Ehegatten, mit dem der Verurteilte bei seinem Tod verheiratet war. Als Konsequenz der weitgehenden Angleichung der Lebenspartnerschaft zwischen zwei gleichgeschlechtlichen Personen an die Ehe wurde der Lebenspartner des verstorbenen Verurteilten in den Kreis der zur Stellung eines Wiederaufnahmeantrags Berechtigten einbezogen. Dass der Ehegatte oder Lebenspartner wieder geheiratet bzw. eine neue Lebenspartnerschaft begründet hat,

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KK/Schmidt 1; SK/Frister/Deiters 1; KMR/ Eschelbach 2; Blei NJW 1957 961; Laubenthal GA 1989 20, 21. Meyer-Goßner 2; SK/Frister/Deiters 4; Laubenthal GA 1989 20, 21. Eb. Schmidt § 362, 2; Meyer-Goßner 2; AK/ Loos 1; KMR/Eschelbach 5; SK/Frister/Deiters 1; HK-GS/Weiler 3; Marxen/Tiemann 497. Eb. Schmidt 1; KMR/Eschelbach 7; Neumann 117.

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KMR/Eschelbach 8. KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner 1; KMR/ Eschelbach 8; v. Hentig 164, 171; Neumann 117; Schäfer JR 1933 21; vgl. auch SK/Frister/ Deiters 3. Vgl. z.B. Meyer-Goßner 1; KMR/Eschelbach 8; allg. M. KK/Schmidt 2; v. Hentig 138; a.A. OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 307b. Meyer-Goßner 2; v. Hentig 121; Neumann 199.

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spielt keine Rolle10. Ein früherer Ehegatte oder Lebenspartner11 ist, wie die von § 52 Abs. 1 Nr. 1 abweichende Fassung des § 361 Abs. 2 ergibt, zur Antragstellung nicht befugt12, auch nicht der frühere Verteidiger des Verurteilten13. Ferner können die Verwandten auf- und absteigender Linie (Eltern, Großeltern, Kinder, Enkelkinder usw.) und die voll- oder halbbürtigen14 Geschwister des Verstorbenen den Antrag stellen. Haben die antragsberechtigten Angehörigen einen gesetzlichen Vertreter, so kann die4 ser für sie den Antrag stellen. Die gesetzlichen Vertreter und die Erziehungsberechtigten (§ 67 Abs. 3 JGG) des verstorbenen Verurteilten sind nur antragsberechtigt, wenn sie zu dem Personenkreis des § 361 Abs. 2 gehören15.

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b) Das Antragsrecht der Staatsanwaltschaft (§ 365, 3 f.) wird durch § 361 Abs. 2 nicht berührt. Neben den dort bezeichneten Personen ist daher die Staatsanwaltschaft stets berechtigt, nach dem Tod des Verurteilten die Wiederaufnahme des Verfahrens zu dessen Gunsten zu beantragen.16

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c) Verfahrensrechtliche Besonderheiten. Wenn der Wiederaufnahmeantrag begründet ist, findet nach § 371 Abs. 1 eine Erneuerung der Hauptverhandlung nicht statt; gegen einen Toten könnte sie nicht durchgeführt werden (s. dazu auch u. Rn. 9). Das Gericht muss durch Beschluss (§ 371, 25) entweder auf Freisprechung erkennen oder den Wiederaufnahmeantrag ablehnen; eine andere Entscheidung zugunsten des verstorbenen Verurteilten als seine Freisprechung, der die strafklageverbrauchende Verfahrenseinstellung gleichsteht (§ 359, 141), ist nicht zulässig. Daher darf auch der Wiederaufnahmeantrag nur auf Freisprechung (bei mehreren Taten im prozessualen Sinne auch: Teilfreisprechung) oder Einstellung17 gerichtet sein (§ 371, 8). Er muss von vornherein auf Beweismittel gestützt werden, die geeignet sind, die völlige Schuldlosigkeit des Verstorbenen zu beweisen18 oder das zweifelsfreie Vorliegen sonstiger Einstellungsvoraussetzungen. Andernfalls ist der Antrag unzulässig19. Zur Weiterführung des von dem Verurteilten vor seinem Tode selbst gestellten Antrags vgl. § 371, 12 ff.

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KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 2; HK/Temming 2; KMR/Eschelbach 23; Knapp 20 Fn. 1; Marxen/Tiemann 498; Neumann 98. Meyer-Goßner 2; HK/Temming 2; KMR/ Eschelbach 24; SK/Frister/Deiters 4. KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 2; KMR/ Eschelbach 23; AK/Loos 5; SK/Frister/Deiters 4; HK/Temming 2; AnwK-StPO/Rotsch 2; Knapp 20 Fn. 1; Marxen/Tiemann 498; Neumann 98; Peters Fehlerquellen 3 117; Wasserburg Handb. 235; vgl. auch die Kommentare zu § 77 Abs. 2 StGB. KK/Schmidt 4; HK/Temming 2; krit. dazu AK/Loos 4. KK/Schmidt 3; HK/Temming 2; KMR/Eschelbach 24; Marxen/Tiemann 498; Neumann 98.

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KK/Schmidt 4; HK/Temming 2; KMR/Eschelbach 25; Neumann 98. RGSt 10 423; OLG Colmar Alsb. E 2 Nr. 307a = GA 38 (1891) 79; OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 307b; Eb. Schmidt 3; KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner 2; AK/Loos 4; HK/Temming 2; KMR/Eschelbach 26; SK/ Frister/Deiters 4; AnwK-StPO/Rotsch 2; HKGS/Weiler 3; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 2; zu Dohna 211; Gerland 437; Knapp 21; Marxen/Tiemann 499; Neumann 98; Peters Fehlerquellen 3 117; a.A. BayObLGSt 7 136; K. Meyer DJZ 1899 437. AK/Loos 6; HK/Temming 4; KMR/Eschelbach 28 f. v. Hentig 122. Eb Schmidt 2.

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4. Entsprechende Anwendung a) § 361 ist im Fall der Verhandlungsunfähigkeit des Verurteilten entsprechend 7 anwendbar, weil anders eine Rehabilitation zu Lebzeiten nicht mehr erreichbar wäre20 (Vor § 359, 112); auch in diesem Fall sollte die Antragsberechtigung § 361 Abs. 2 entnommen werden, weil sich der Verhandlungsunfähige zumeist in derart hilfloser Lage befindet, dass §§ 365, 296 ff. dem Rehabilitationsinteresse nicht ausreichend gerecht21 werden. Der Antrag ist auf Freisprechung (bzw. der dieser gleichstehenden Verfahrenseinstel- 8 lung mit strafklageverbrauchender Wirkung, s. § 359, 141) nach § 371 Abs. 1 zu richten, der in diesem Fall entsprechend anwendbar22 ist. b) Ist der Tod vor einer rechtskräftigen Entscheidung eingetreten, so erscheint das 9 Rehabilitationsinteresse hier nicht minder stark als bei rechtskräftigen Verurteilungen,23 zumal da die Rehabilitationsmöglichkeit von dem Zufall abhängt, ob der Angeklagte vor oder nach dem Eintritt der Rechtskraft verstirbt. Bisher erschien die früher hier vorgeschlagene analoge Anwendung der §§ 361, 359 auf das nicht rechtskräftige Strafurteil als einzige Möglichkeit, diesem Rehabilitationsinteresse gerecht zu werden, was allerdings im Wesentlichen auf der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beruhte, derzufolge der Tod des Angeklagten24 das Verfahren „von selbst“ und ohne förmliche Abschlussentscheidung beendete. Mangels einer ausdrücklichen verfahrensabschließenden gerichtlichen Entscheidung litt diese Rechtsprechung u.a. darunter, dass mit der biologisch-faktischen Verfahrensbeendigung keine Rechtswirkungen verbunden waren. Nunmehr allerdings hat der Bundesgerichtshof seine frühere Rechtsprechung aufgegeben: „Die Beendigung eines bei Gericht anhängigen Verfahrens ‚ohne weiteres von selbst‘ … ist“ der Strafprozessordnung „fremd“, und „ein einmal eingeleitetes Verfahren muß vielmehr formell zum Abschluß gebracht werden“, und bedarf „stets der Willensentscheidung des zuständigen Strafverfolgungsorgans“; der damit notwendige, das Verfahren formell abschließende Einstellungsbeschluss nach § 206a ermöglicht dabei „im Gegensatz zu einer Beendigung des Verfahrens ‚ohne weiteres von selbst‘ … gerechte Nebenentscheidungen gemäß §§ 464 StPO, 8 StrEG“.25 Wegen seiner endgültigen verfahrensbeendenden Wirkung tritt der Einstellungsbeschluss damit an die Stelle des nicht rechtskräftigen Strafurteils und beseitigt dieses samt seinen Nebenwirkungen auch ohne eine, ohnehin deklaratorische, förmliche – aus Gründen der Rechtsklarheit aber empfehlenswerte – Aufhebungsenscheidung. Damit entfällt das nicht rechtskräftige Strafurteil als möglicher Gegenstand eines Wiederaufnahmeverfahrens, weshalb die hier früher vorge20

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AK/Loos 9; Hassemer NJW 1983 2353, 2357; Marxen/Tiemann 503; a.A. OLG Frankfurt NJW 1983 2398 wegen Fehlens einer Regelungslücke, die indessen im Verfahrensrecht keine Voraussetzung einer analogen Anwendung bilden dürfte; KK/Schmidt 7. A.A. SK/Frister/Deiters 5, weil der Wiederaufnahmeantrag entgegen der h.L. keine Verhandlungsfähigkeit voraussetze, abl. dazu Vor § 359, 111 f. Hassemer NJW 1983 2353, 2357; a.A. OLG Frankfurt NJW 1983 2398; s. dazu § 371, 3. A.A. BGH NStZ 1983 179, allerdings vom Boden der inzwischen aufgegebenen Mei-

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nung von der Beendigung des Verfahrens allein schon durch den Eintritt des Todes, der keinerlei Rechtswirkungen entfalte. Sieht man indessen mit der nunmehr auch vom Bundesgerichtshof vertretenen Auffassung den Eintritt des Todes als ein Verfahrenshindernis an, der zur Einstellung des Verfahrens nach § 206a (§ 260 Abs. 3) führt, kommen der Einstellungsentscheidung durchaus rechtliche Wirkungen – BGHSt 45 108, 113 – zu, die Rehabilitationsinteressen massiv begründen können. Vgl. die Nachw. in BGHSt 45 108, 111. BGHSt 45 108, 113; vgl. dazu auch Kühl FS Meyer-Goßner 715, 729 ff.

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schlagene analoge Anwendung der §§ 361, 359 nicht mehr möglich, aber auch deshalb nicht mehr notwendig ist, weil dem Rehabilitationsinteresse durch den Einstellungsbeschluss nach § 206a und dessen Rechtswirkungen zusammen mit der fortbestehenden Unschuldsvermutung genügt worden sein dürfte. Wer es dennoch für notwendig halten sollte, den Interessen des zu Unrecht verurteilten Verstorbenen durch einen Freispruch gerecht zu werden, müsste die Wiederaufnahme gegen den Einstellungsbeschluss nach § 206a mit der wohl doch makabren Fortführung des Verfahrens gegen einen Toten für zulässig halten, die indes nicht möglich ist, weil das Verfahren nach Erlass des Einstellungsbeschlusses gegen den Verstorbenen mit dem Ziel einer Sachentscheidung über Schuld und Strafe nicht weitergeführt werden kann26: steht doch schon das Verfahrenshindernis des Todeseintritts dem Erlass einer Sachentscheidung entgegen27. Fazit: Der Einstellungsbeschluss nebst seinen Rechtswirkungen und die allgemeine Unschuldsvermutung dürften dem Rehabilitationsinteresse genügen, wobei zudem eine noch heute bedeutsame Weisheit des alten Rom als Grundsatz bedenkenswert erscheint: De mortuis nil nisi bene.

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c) Wurde jemand unter falschem Namen verurteilt, so können dessen Angehörige in entsprechender Anwendung des § 361 die Urteilsberichtigung verlangen28. Gleiches muss für die Angehörigen des wirklich Verurteilten gelten: erst nach der in analoger Anwendung des § 361 zu erreichenden Urteilsberichtigung können sie in nun direkter Anwendung des § 361 die Wiederaufnahme betreiben.

§ 362 Die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens zuungunsten des Angeklagten ist zulässig, 1. wenn eine in der Hauptverhandlung zu seinen Gunsten als echt vorgebrachte Urkunde unecht oder verfälscht war; 2. wenn der Zeuge oder Sachverständige sich bei einem zugunsten des Angeklagten abgelegten Zeugnis oder abgegebenen Gutachten einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Verletzung der Eidespflicht oder einer vorsätzlichen falschen uneidlichen Aussage schuldig gemacht hat; 3. wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, der sich in Beziehung auf die Sache einer strafbaren Verletzung seiner Amtspflichten schuldig gemacht hat; 4. wenn von dem Freigesprochenen vor Gericht oder außergerichtlich ein glaubwürdiges Geständnis der Straftat abgelegt wird. Schrifttum Dalcke Über den Umfang und die Beschaffenheit des Geständnisses i.S. des § 402 Nr. 4 der deutschen Strafprozessordnung, GA 34 (1886) 81; Gössel Bindung der Wiederaufnahme zuungun-

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BGHSt 45 108, 113; zutr. Kühl FS MeyerGoßner 715, 717 ff. Davon ist der Fall der Fortführung des Verfahrens unter Aufhebung des Beschlusses nach § 206a zu unterscheiden, weil das Verfahrenshindernis des Todeseintritts zu

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Unrecht angenommen wurde, s. dazu § 362, 21 ff. KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner 3; SK/Frister/ Deiters 6; Marxen/Tiemann 505; Peters Fehlerquellen 3 117 f.

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sten des Verurteilten an die Verjährungsfrist? NStZ 1988 537; A. Grünewald Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens zuungunsten des Angeklagten, ZStW 120 (2008) 545; Loos Überzogener Schutz des Angeklagten bei der ungünstigen Wiederaufnahme im Strafverfahren? FS Schreiber 277; Maier Rechtsstaatliches Denken und Wiederaufnahme des Verfahrens zuungunsten des Angeklagten, GedS A. Kaufmann 789; ders. Anfechtung der Verurteilung: Garantie für den Angeklagten oder Entscheidungskontrolle? FS Hirsch 941; Neumann Non numquam bis in idem crimen iudicetur? Zur Fragwürdigkeit einer Wiederaufnahme des Strafverfahrens zu Ungunsten des Angeklagten (§ 362 StPO), FS Jung 655; Weber-Klatt Die Wiederaufnahme von Verfahren zu Ungunsten des Angeklagten (1997); Ziemba Die Wiederaufnahme des Verfahrens zuungunsten des Freigesprochenen oder Verurteilten (§§ 362 ff. StPO), Diss. Marburg 1974; s. auch die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

Entstehungsgeschichte. Die Vorschrift wurde durch Art. 6 Nr. 2 der 3. VereinfVO aufgehoben; die gleichzeitige Neufassung des § 359 machte sie überflüssig. Art. 3 Nr. 152 VereinhG fügte sie ohne inhaltliche Änderungen wieder ein. Durch Art. 4 Nr. 39 des 3. StRÄndG wurde in Nummer 2 das Wort „Verurteilten“ durch das Wort „Angeklagten“ ersetzt. Art. IV Nr. 10 PräsVerfG strich in Nummer 3 das Wort „Geschworener“. Art. 21 Nr. 87 EGStGB setzte in Nummer 3 anstelle der Wörter „einer Verletzung“ die Wörter „einer strafbaren Verletzung“, strich dort den Satzteil „... sofern diese Verletzung mit einer im Wege des gerichtlichen Strafverfahrens zu verhängenden öffentlichen Strafe bedroht ist“ und ersetzte in Nummer 4 die Wörter „strafbaren Handlung“ durch das Wort „Straftat“. Bezeichnung bis 1924: § 402. Reform. Gesetzesentwürfe aus den Jahren 2006 und 2008 zur Einführung neuer Wiederaufnahmegründe zuungunsten des Angeklagten sind bisher erfolglos geblieben (Näheres dazu Vor § 359, 194, u. Rn. 2). Übersicht Rn. I. Aufbau und Bedeutung 1. Bedeutung und Antragsberechtigte . . 2. Gründe für die Wiederaufnahme des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . 3. Bedeutung einer Strafverfolgungsverjährung . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Wiederaufnahme nach § 362 Nrn. 1–3 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nrn. 1 und 2 . . . . . . . . . . . . . 3. Nr. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Wiederaufnahme nach § 362 Nr. 4 1. Freispruch . . . . . . . . . . . . . . 2. Geständnis

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Rn. a) Subjekt und Zeitpunkt . . . . . b) Begriff . . . . . . . . . . . . . . c) Adressat aa) Gericht . . . . . . . . . . . bb) Außergerichtliches Geständnis d) Glaubwürdigkeit . . . . . . . . 3. Antragsvorbringen . . . . . . . . .

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IV. Analoge Anwendung des § 362 1. Numerus clausus der Wiederaufnahmegründe . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Keine analoge Anwendung bei erschlichenen Einstellungsentscheidungen nach §§ 206a, 260 Abs. 3 . . . . . . .

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I. Aufbau und Bedeutung 1. Bedeutung und Antragsberechtigte. Die Vorschrift beschränkt in zulässiger Weise1 1 den Verfassungsgrundsatz, dass niemand mehrmals bestraft werden darf (Art. 103 Abs. 3 GG); auch Art. 14 Abs. 7 IPBPR steht der Wiederaufnahme als einem „Annex des ur1

Maunz/Dürig/Herzog Art. 103 Abs. III GG, 302; Meyer-Goßner 1; HK/Temming 1; SK/Frister/Deiters 4 f.; Pfeiffer 1; Ziemba

76 ff.; Weber-Klatt 163 ff., 170 f. Krit. dazu Neumann aaO.

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sprünglichen Verfahrens“ nicht entgegen2. Sie bestimmt abschließend die Voraussetzungen, unter denen die Wiederaufnahme des Verfahrens zuungunsten des Verurteilten oder Freigesprochenen gegen rechtskräftige Entscheidungen3 (Vor § 359, 32 ff.) deutscher Gerichte (Vor § 359, 91 ff.) stattfinden darf. Gewinnt die Staatsanwaltschaft „zureichende tatsächliche Anhaltspunkte“4 für das Vorliegen eines Grundes zur Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten, so ist sie nach § 152 Abs. 2 grundsätzlich verpflichtet, die Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten zu betreiben; das Legalitätsprinzip fordert die Verfolgung verfolgbarer Straftaten ohne Rücksicht auf das jeweilige Verfahrensstadium5. Allerdings gelten auch die Vorschriften entsprechend, die das Legalitätsprinzip einschränken (§§ 153 ff.).6 Ob eine nach diesen Vorschriften nötige gerichtliche Zustimmung zur Einstellung durch die Staatsanwaltschaft erforderlich ist, wird kontrovers diskutiert. Mit Schmidt wird hier zu beachten sein, dass sich das Gericht mit einer etwaigen Zustimmung zu einer Verfahrenseinstellung „in Widerspruch zu einer rechtskräftigen Entscheidung setzen würde“7. Fraglich allerdings erscheint, welche Konsequenzen daraus zu ziehen sind. Verzichtet man deshalb auf die gerichtliche Zustimmung, so wendet man die §§ 153 ff. nur in eingeschränkter Weise unter Verzicht auf vom Gesetzgeber gewollte gerichtliche Kontrollmöglichkeiten8 an, die das Gericht indessen nur um den Preis eines Widerspruchs zu einer rechtkräftigen Entscheidung wahrnehmen könnte. Der deshalb naheliegende Verzicht auf die Einstellungsmöglichkeiten, die eine gerichtliche Zustimmung verlangen,9 dürfte indessen eine zu weitgehende Beschränkung der der Staatsanwaltschaft insoweit eröffneten Möglichkeiten zu Opportunitätsentscheidungen10 mit sich bringen, weshalb unter Abwägung aller hier genannten Gesichtspunkte der Verzicht auf eine gerichtliche Zustimmung zum Absehen von der Stellung eines Wiederaufnahmeantrags als bestmögliche Problemlösung erscheint11. Antragsberechtigt sind außer der Staatsanwaltschaft (§ 365, 3) der Privatkläger (§ 365, 12) und der Nebenkläger12 (§ 365, 13 ff.). Zuungunsten eines Verstorbenen ist die Wiederaufnahme nicht zulässig (§ 361, 6). Wegen der Wiederaufnahme von Strafbefehlsverfahren zuungunsten des Beschuldigten vgl. § 373a, 5.

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2. Die Gründe für die Wiederaufnahme des Verfahrens zuungunsten des Freigesprochenen oder Verurteilten stimmen mit denen für die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten (§ 359) nur teilweise überein. Die Nummern 1 bis 3 des § 362 unterscheiden sich von den Nummern 1 bis 3 des § 359 nicht; in diesen Fällen ist die Wiederaufnahme auch zuungunsten eines Angeklagten zulässig, der verurteilt worden ist (u. Rn. 5). Nach

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S. LR/Gollwitzer25 Art. 6 MRK, 14 IPBPR, 130; a.A. Maier GedS A. Kaufmann 789. Grundsätzlich dagegen Maier FS Hirsch aaO. „Ohne sachlichen Anlaß“ darf die Staatsanwaltschaft keine Ermittlungen führen, um einen Wiederaufnahmegrund zu finden; zutr. Walder ZStW 95 (1983) 872; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner 1: KMR/Eschelbach 17. KK/Schmidt 4; AK/Loos 3; HK/Temming 1; KMR/Eschelbach 20; Pfeiffer 1; Gössel § 11 B IIa und FS Dünnebier 130; Neumann 92 Fn. 4; a.A. Meyer-Goßner 1; Marxen/Tiemann 293. Entgegen Kleinknecht FS Bruns 476 f. verpflichtet das Legalitätsprinzip eben nicht nur zur Anklageerhebung; weil diese im

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Wiederaufnahmeverfahren nicht möglich ist, hält Kleinknecht das Legalitätsprinzip im Wiederaufnahmeverfahren nicht für anwendbar. KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner 1; AK/Loos 3; Weber-Klatt 286 f.; a.A. HK/Temming 1; Marxen/Tiemann 293. KK/Schmidt 4. Vgl. dazu auch Weber-Klatt 288. KK/Schmidt 4; HK/Temming 1. KMR/Eschelbach 22; so wohl auch WeberKlatt 287. Meyer-Goßner 1. A.A. Weber-Klatt 272 ff., 276.

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§ 362 Nr. 4 findet die Wiederaufnahme dagegen nur zuungunsten eines Freigesprochenen statt, und zwar unter der Voraussetzung, dass er nach dem Freispruch ein glaubhaftes Geständnis abgelegt hat. Eine dem § 359 Nr. 5 entsprechende Regelung enthält § 362 nicht; auf andere neue Tatsachen als das Geständnis des Freigesprochenen und auf neue Beweismittel kann daher der Wiederaufnahmeantrag zuungunsten des Angeklagten nicht gestützt werden. Der Grund für diese Einschränkung liegt einmal darin, dass die Staatsanwaltschaft, bevor sie die Anklage erhebt, sorgfältige und vollständige Ermittlungen führen kann und muss, und daher nicht darauf angewiesen ist, nach Urteilsrechtskraft neue Tatsachen oder Beweise vorzulegen13; erlaubt indessen der Fortschritt von Wissenschaft und Technik erst nach Rechtskraft eines Freispruchs einen Nachweis der Täterschaft des Freigesprochenen, so sollte es beim Freispruch sein Bewenden haben: Gelingt ein Schuldbeweis nicht bis zu diesem Zeitpunkt, so erscheint eine spätere Durchbrechung der Rechtskraft entgegen Art. 103 Abs. 3 GG, dies u.U. erst nach Jahrzehnten, nicht mehr vertretbar. Im Übrigen werden das allgemeine Rechtsempfinden und das Vertrauen in die Rechtspflege durch fehlerhafte Freisprüche oder zu milde Bestrafungen nicht so erschüttert wie durch ungerechtfertigte Verurteilungen.14 3. Eine Strafverfolgungsverjährung kann der Wiederaufnahme zuungunsten des An- 3 geklagten nicht entgegenstehen, auch wenn er freigesprochen worden ist. Denn mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils, auch des freisprechenden, hat die Verfolgungsverjährung – bei gleichzeitigem Beginn der Vollstreckungsverjährung – ihr Ende gefunden15; erst mit der Rechtskraft des Beschlusses nach § 370 Abs. 2 wird der Lauf einer neuen Verjährungsfrist eröffnet16. Die demgegenüber auf den Beginn der Verjährung mit der Beendigung der Straftat abstellende Betrachtung (§ 78a StGB)17 verkennt schon die entgegen Art. 103 Abs. 2 GG verstoßende Ausdehnung der Strafbarkeit auf ein nicht mehr strafbares Verhalten18 und lässt überdies unberücksichtigt, dass die Verjährung mit dem Eintritt der Rechtskraft endgültig endet (vgl. § 78b Abs. 3 StGB)19 und deshalb weder weiterlaufen noch ruhen und ebenso wenig mit der Beseitigung der Rechtskraft wiedereröffnet werden kann. Schon aus diesem Grund kann der Gegenmeinung20 nicht zu-

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Peters § 76 II S. 671; Dippel in: Jescheck/ Meyer 69. Vgl. Henkel 395; v. Hippel 611; Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 305; Peters (Strafprozeß) § 76 II S. 671, der aber für die Erweiterung der Wiederaufnahme zuungunsten des Freigesprochenen bei besonders schweren Verbrechen eintritt; ähnlich Deml 140, der aber andererseits und zugleich § 362 Nr. 4 für zu weitgefasst hält, weil die Wiederaufnahme ohne Rücksicht darauf zugelassen werde, dass „der Freispruch in einem unerträglichen Mißverhältnis“ zu Tat und Strafe stehe (S. 141). Zur Abschaffung der Wiederaufnahme zuungunsten des Freigesprochenen oder Verurteilten de lege ferenda Maier GedS A. Kaufmann 789, vgl. auch in FS Hirsch aaO; s. ferner die Nachw. bei Deml 137. BGHSt 20 198, 200; LK/Johann Schmidt § 78, 11 mit zahlreichen weiteren Nachweisen; MK/Mitsch § 78b, 19; Lackner/Kühl

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§ 78, 7; zum Ende der Verfolgungsverjährung so schon RGSt 69 8, 10; a.A. OLG Nürnberg NStZ 1988 555 mit abl. Besprechung Gössel NStZ 1988 537, ferner abl. zu OLG Nürnberg aaO LK/Johann Schmidt 11. RGSt 76 46, 48; BGH bei Dallinger MDR 1973 191 = GA 1974 154; BayObLG JR 1954 150; OLG Bamberg NJW 1962 2168, 2169; OLG Hamburg VRS 29 359; OLG Düsseldorf GA 1988 426, 427; NStZ-RR 2001 142; OLG Schleswig SchlHA 1963 60, 63; Eb. Schmidt 3; LK/Johann Schmidt § 78, 9; Pfeiffer FS Graßhof 285; vgl. auch § 370, 40 f. Vgl. z.B. Lackner/Kühl § 78, 7. Vgl. dazu Maurach/Gössel/Zipf § 39, 31 ff. m.w.N. LK/Johann Schmidt § 78, 11. KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner 1; AK/Loos 7; HK/Temming 2; KMR/Eschelbach 103; SK/Frister/Deiters 20; zu Dohna 211; Feisen-

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gestimmt werden, die überdies die Rechtsfrieden schaffende Wirkung der Rechtskraft verkennt, die mit dem Verbrauch der Strafklage und dem Ausschluss einer neuen Entscheidung in der Sache der Verfolgungsverjährung ihren Gegenstand nimmt. Kann das Verfolgungsinteresse auch – und nur – in Ausnahmefällen die Durchbrechung der Rechtskraft mit dem Rechtsbehelf der Wiederaufnahme im Interesse der materiellen Gerechtigkeit (Vor § 359, 11 ff.) rechtfertigen, so aber nicht, dass die bereits abgeschlossene Verfolgungsverjährung gleichwohl über den Zeitpunkt der Rechtskraft hinaus weiterläuft. Dies würde letztlich dazu führen, die Rechtskraft in Wahrheit endgültig erst mit dem Eintritt der Verjährung eintreten zu lassen, weil doch eine rechtskräftig abgeurteilte Tat der Verfolgungsverjährung nicht mehr unterliegen kann. Dies aber würde zu nicht akzeptablen Konsequenzen führen: Vor Eintritt der Verjährung wäre die Wiederaufnahme mangels einer rechtskräftigen Entscheidung unstatthaft, danach aber ebenfalls (wegen der weiteren Strafverfolgung entgegenstehender Verjährung) unzulässig. Diesem Dilemma entgeht nur, wer zugleich mit dem Eintritt der Rechtskraft die Verfolgungsverjährung als beendet ansieht. Auch kann die für die hier zurückgewiesene Meinung vorgebrachte Erwägung nicht überzeugen, es sei nicht angängig, den Freigesprochenen insoweit schlechter zu stellen als denjenigen, der überhaupt nicht vor Gericht gestellt worden ist: so ist einmal schon nicht einzusehen, dass der Täter, der seine Freisprechung durch die Vorlegung gefälschter Urkunden oder durch Meineid von Zeugen erwirkt hat, so behandelt werden muss wie ein anderer, den die Staatsanwaltschaft wegen Fehlens eines hinreichenden Tatverdachts gar nicht erst angeklagt hat. Auch in den übrigen beiden Fällen der Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten ist nicht ersichtlich, dass die materielle Gerechtigkeit zwingend verlangt, die Verfolgungsverjährung über den Eintritt der die Verjährung doch beendenden Rechtskraft hinaus weiterlaufen zu lassen, womit die Verwirklichung der materiellen Gerechtigkeit gerade unmöglich gemacht würde. Freilich wird es dadurch theoretisch möglich, dass Bagatelldelikte auch „noch nach Jahrzehnten verfolgt werden könnten“21, was indessen in der Praxis kaum vorkommen wird – diese sich aus dem Gesetz ergebende Folge vermeidet indessen die soeben erwähnten schwerwiegenderen Konsequenzen und darf nur vom Gesetzgeber korrigiert werden, nicht aber auf sonstige Weise. Soweit Einstellungsurteile eine Sachentscheidung enthalten (Vor § 359, 44), ist die 4 Wiederaufnahme ebenfalls nach § 362 statthaft22. Soweit allerdings das Urteil nach § 260 Abs. 3 nur in formelle Rechtskraft erwachsen kann, ist anstelle der nicht statthaften Wiederaufnahme neue Anklage möglich (Vor § 359, 42). Näheres dazu s. oben Vor § 359, 42 ff.; hinsichtlich der Wiederaufnahme gegen Einstellungsbeschlüsse nach § 206a s. Vor § 359, 61 ff.

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berger 2; Gerland 437; Peters Fehlerquellen 3 109; Marxen/Tiemann 297; Ziemba 116 ff.; Schönke/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben/ Bosch § 78a, 15; MK/Mitsch § 78b, 19; AK/Lemke § 78b, 17; Fischer § 78b, 11a; SK/Rudolphi/Wolter § 78b, 11a; Lackner/ Kühl § 78, 7; Weber-Klatt 174. Meyer-Goßner 1; HK/Temming 2.

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Meyer-Goßner 3; so wohl im Erg. auch KK/Schmidt 10; Marxen/Tiemann 306; differenzierend AK/Loos 16: die Wiederaufnahme gegen Einstellungsurteile soll nur zulässig sein, wenn die angeklagte Straftat nicht zu beweisen war oder ein Prozesshindernis vorlag – s. dazu Rn. 11.

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II. Wiederaufnahme nach § 362 Nrn. 1 bis 3 1. Überblick. Nach diesen Vorschriften ist die Wiederaufnahme des Verfahrens nicht 5 nur zuungunsten eines Freigesprochenen, sondern auch zuungunsten eines Verurteilten mit dem Ziel zulässig, dass ein anderes Strafgesetz (vgl. § 363, 6 ff.) angewendet und die Tat schwerer eingestuft wird. Dabei wird nicht vorausgesetzt, dass die Anwendung des anderen Strafgesetzes (z.B. das Vorhandensein eines im Gesetz besonders vorgesehenen Umstandes, der die Strafbarkeit erhöht) bereits in dem Urteil erörtert worden ist, das Gericht aber zu Unrecht gemeint hat, der Tatbestand sei nicht erfüllt. Das Vorbringen der falschen Urkunde oder die Ablegung des falschen Zeugnisses kann wiederholt worden sein, d.h. sowohl in der Hauptverhandlung als auch im Vorverfahren stattgefunden und daher schon in der Anklageschrift oder in dem Beschluss über die Eröffnung des Hauptverfahrens zu einer unrichtigen Bewertung der Tat geführt haben. Ob der Verurteilte selbst oder ein anderer die in Nrn. 1 bis 3 beschriebenen Pflichtverletzungen herbeigeführt hat, ist gleichgültig.23 2. Nrn. 1 und 2. Die Grundsätze zu § 359 Nrn. 1 und 2 (dort Rn. 13 ff.; 28 ff.) gelten 6 entsprechend. Eine strafbare Urkundenfälschung wird auch hier nicht24 vorausgesetzt. Die verfälschte Urkunde muss zugunsten des Angeklagten vorgebracht, die falsche Aussage oder das falsche Sachverständigengutachten zu seinen Gunsten abgegeben worden sein. Erforderlich ist ferner die Möglichkeit eines für den Angeklagten günstigen Einflusses der Beweisverfälschung auf das Urteil. Im Fall der Nr. 2 wird allerdings auch hier eine Straftat mit allen ihren Strafbarkeitsmerkmalen einschließlich der Schuld25 vorausgesetzt, was im hier zu behandelnden Fall der Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten zu besonders unbefriedigenden Ergebnissen (vgl. § 359, 30) auch deshalb führt, weil damit massive Einwirkungen i.S. des § 35 StGB auf Zeugen durch das organisierte Verbrechen gleichsam „belohnt“26 werden – indessen steht eine Änderung dieser Situation allein dem Gesetzgeber zu27. 3. Nr. 3. Die Grundsätze zu § 359 Nr. 3 (dort Rn. 34 ff.) gelten entsprechend. Eine 7 Pflichtverletzung des Staatsanwalts, Urkundsbeamten oder Verteidigers ist auch nach § 362 kein Wiederaufnahmegrund; das Urteil kann darauf auch zum Vorteil des Angeklagten nicht beruhen. Die Einschränkung des § 359 Nr. 3, dass die Wiederaufnahme ausgeschlossen ist, wenn der Angeklagte die Amtspflichtverletzung selbst veranlasst, enthält § 362 Nr. 3 selbstverständlich nicht.

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KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner 3; HK/Temming 3; SK/Frister/Deiters 9; HK-GS/Weiler 3; AnwK-StPO/Rotsch 2; AK/Loos 8 und Marxen/Tiemann 300 wollen dies nur im Fall der Nr. 3 annehmen. KMR/Eschelbach 79; a.A. KK/Schmidt 8; SK/Frister/Deiters 9; Ziemba 92 ff.; Marxen/ Tiemann 301; wieder anders Weber-Klatt 222 ff., 228, die eine rechtswidrige Tat verlangt. KG JZ 1997 629 mit Anm. Marxen; MeyerGoßner 3; HK/Temming 3; HK-GS/Weiler 4; SK/Frister/Deiters 11; a.A. Weber-Klatt

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234 ff., 241, die auch hier eine rechtswidrige Tat verlangt. So in dem der Entscheidung des KG JZ 1997 629 (mit zust. Anm. Marxen) zugrundeliegenden Fall, in dem der Zeuge u.a. vom Vorwurf der uneidlichen Falschaussage wegen Vorliegens der Voraussetzungen des entschuldigenden Nötigungsnotstandes freigesprochen wurde, weil er selbst und seine in Russland lebende Familie von dem Freigesprochenen mit dem Tode bedroht worden waren. KG JZ 1997 629 mit Anm. Marxen; AnwKStPO/Rotsch 2; Loos aaO.

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III. Wiederaufnahme nach § 362 Nr. 428 1. Freispruch29. Die Vorschrift setzt voraus, dass der Angeklagte von dem Vorwurf der in Frage stehenden Tat völlig freigesprochen30 worden ist. Die Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten ist daher nach § 362 Nr. 4 nicht zulässig, wenn er zu Unrecht wegen einer minder schweren Tat verurteilt worden ist31. Die Wiederaufnahme ist z.B. ausgeschlossen, wenn der wegen Totschlags Verurteilte später das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des § 211 StGB eingesteht,32 wenn der wegen Körperverletzung mit Todesfolge Verurteilte nachträglich den Tötungsvorsatz zugibt33, wenn der wegen fahrlässiger Brandstiftung Verurteilte später einräumt, vorsätzlich gehandelt zu haben34 oder wenn der Angeklagte nach der Verurteilung wegen fahrlässigen Falscheides den Meineidsvorsatz zugibt35. Bei wahlweiser Verurteilung erfolgt keine Freisprechung; das Geständnis des Verurteilten, die schwerere Tat begangen zu haben, ist daher ebenfalls kein Wiederaufnahmegrund36. War die Anklage wegen mehrerer in Tatmehrheit begangener Straftaten erhoben, der 9 Angeklagte aber teilweise freigesprochen worden, so ist insoweit die Wiederaufnahme zu seinen Ungunsten zulässig37 – weil aber Teilfreispruch nur bei Tatmehrheit i.S. des § 264 möglich ist, erscheint die Berufung auf eine (nur scheinbar bestehende) h.M., Teilfreispruch bei materiell-rechtlich nach § 53 StGB realiter konkurrierenden Taten reiche aus38, irreführend. Mit dem Ziel einer Verurteilung wegen weiterer in Tateinheit mit den Straftaten, derentwegen er verurteilt worden ist, stehenden Delikte kann sie hingegen nicht betrieben werden.39 Das gilt auch, wenn Anklage und Eröffnungsbeschluss zu Unrecht von Tatmehrheit ausgegangen sind und nur aus diesem Grund eine teilweise Freisprechung erforderlich war40. Zur Problematik der fortgesetzten Tat in diesen Fällen s. Vor § 359, 83 ff. Freigesprochen i.S. des § 362 Nr. 4 ist auch derjenige, gegen den neben dem Frei10 spruch auf Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StGB,41 auf Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 69 StGB oder auf Berufsverbot nach § 70 StGB erkannt 42 worden ist. Dem Freispruch steht ferner die Anordnung von Maßregeln der

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De lege ferenda schlägt Weber-Klatt 415 vor, diesen Wiederaufnahmegrund auf das Ziel einer Bestrafung wegen eines Verbrechens zu beschränken. Krit. dazu KMR/Eschelbach 84 ff. RGSt 3 399; KK/Schmidt 9; HK-GS/Weiler 5. Eb. Schmidt 6; KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner 4; KMR/Eschelbach 86; AK/Loos 11; HK/Temming 4; AnwK-StPO/Rotsch 3; HKGS/Weiler 5; Pfeiffer 3; Beling 432; Schlüchter 769.2; Marxen/Tiemann 302; Neumann (System 1932) 67; Ziemba 104; a.A. Peters (Strafprozeß) § 76 III 7 für den Fall, in dem die Verurteilung „zu der wirklich verdienten Strafe außer allem Verhältnis steht“ – dagegen aber wegen der unklaren Grenzziehung mit Recht KK/Schmidt 9; Schlüchter 769.2; Marxen/Tiemann 303 Fn. 527. RGSt 3 399; KK/Schmidt 9; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 3; Marxen/Tiemann 303.

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Neumann (System 1932) 67. OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 290. Peters (Strafprozeß) § 76 III 7. KK/Schmidt 9. KK/Schmidt 9; HK/Temming 4; KMR/Eschelbach 91; SK/Frister/Deiters 14; Neumann 68; Wasserburg Handb. 286. So Marxen/Tiemann 304; dagegen aber und im Ergebnis wie hier AK/Loos 12; SK/Frister/ Deiters 14. KK/Schmidt 9; Neumann (System 1932) 68. OLG Celle NdsRpfl. 1959 120; Meyer-Goßner 4; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4. KMR/Eschelbach 93. Eb. Schmidt 7; KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner 4; Pfeiffer 3; SK/Frister/Deiters 15; Wasserburg Handb. 286; kritisch dazu AK/Loos 15.

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Besserung und Sicherung im Sicherungsverfahren nach den §§ 413 ff. gleich43, nicht dagegen die Verurteilung zu Jugendarrest44 und die Anordnung anderer Zuchtmittel nach den §§ 13 ff. JGG45 und ebenso wenig Straffreierklärung (z.B. § 199 StGB), Absehen von Strafe (z.B. §§ 60 StGB) und Verwarnung mit Strafvorbehalt (§ 59 StGB)46. Als Freisprechung i.S. des § 362 Nr. 4 gilt auch eine Verfahrenseinstellung, die erfor- 11 derlich ist, weil die angeklagte Tat nicht erwiesen und wegen der erwiesenen Tat kein Strafantrag gestellt ist oder sonst ein Prozesshindernis47 besteht. Bleibt nur eine Ordnungswidrigkeit übrig, so gilt § 85 Abs. 2 OWiG. Zu der Frage, ob die Einstellung wegen eines Verfahrenshindernisses auch sonst der Freisprechung gleichsteht, s. o. Rn. 4. 2. Geständnis a) Subjekt und Zeitpunkt. § 362 Nr. 4 erfordert ein „von dem Freigesprochenen“, 12 also nach der Freisprechung, abgelegtes Geständnis.48 Ein Geständnis vor der Freisprechung, das erst später ermittelt wird, kann nur die Bedeutung einer neuen Tatsache49 haben. Da aber die Wiederaufnahme zuungunsten des Freigesprochenen auf neue Tatsachen oder Beweise nicht gestützt werden kann, ist es unerheblich.50 Das freisprechende Urteil muss nicht vor der Ablegung des Geständnisses rechtskräftig geworden sein; daher ist auch ein Geständnis zwischen der letzten tatrichterlichen Verhandlung und dem Revisionsurteil ein Wiederaufnahmegrund51. Der Freigesprochene muss das Geständnis selbst abgelegt haben. Das Geständnis 13 eines Mittäters kann die Wiederaufnahme nicht begründen52. b) Begriff. Darunter fallen alle Erklärungen des Freigesprochenen, durch die die 14 tatsächliche Unrichtigkeit des freisprechenden Urteils unmittelbar oder mittelbar eingestanden wird. Um das erste Geständnis des Angeklagten muss es sich nicht handeln.53

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Eb. Schmidt 7; KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner 4; Pfeiffer 3; AnwK-StPO/Rotsch 3; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 3; Marxen/Tiemann 303; Peters (Strafprozeß) § 76 III 7 und Fehlerquellen 3 108; offengelassen bei OLG Hamm JMBlNRW 1949 202; a.A. KMR/Eschelbach 93 mit der kaum überzeugenden Begründung, in Wahrheit liege hier eine von Art. 103 Abs. 3 GG verbotene Analogie vor. AG Hannover MDR 1949 701; Eb. Schmidt 8; KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner 4; AnwKStPO/Rotsch 3; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 3. Eb. Schmidt 8; KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner 4; Peters Fehlerquellen 3 108; Wasserburg Handb. 286. So zu Recht AK/Loos 14 gegen Marxen/Tiemann 307. KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner 4; HK/Temming 4; Peters Fehlerquellen 3 107; s. auch o. Rn. 4. A.A. KMR/Eschelbach 94. OLG München Alsb. E 2 Nr. 289; KK/ Schmidt 13; Meyer-Goßner 5; KMR/Eschel-

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bach 96; AK/Loos 17; HK/Temming 5; SK/ Frister/Deiters 19; Pfeiffer 4; AnwK-StPO/ Rotsch 4; HK-GS/Weiler 6; Marxen/Tiemann 309; Neumann (System 1932) 69; Wasserburg Handb. 288; Ziemba 105. HK/Temming 5; KMR/Eschelbach 96; Neumann (System 1932) 69. Eb. Schmidt 10; KMR/Eschelbach 96; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; Neumann 69. KK/Schmidt 13; KMR/Paulus 13; MeyerGoßner 5; AK/Loos 17; KMR/Eschelbach 96; HK/Temming 5; HK-GS/Weiler 6; SK/Frister/Deiters 19; Pfeiffer 4; Marxen/Tiemann 309; Neumann 69; a.A. v. Hentig 115. BayObLGSt 21 228; 26 172 = JW 1927 920; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; Eb. Schmidt 13; KK/Schmidt 13; Meyer-Goßner 5; AK/Loos 17; HK/Temming 5; KMR/Eschelbach 95; Pfeiffer 4; AnwK-StPO/Rotsch 4; Marxen/ Tiemann 308; Neumann (System 1932) 69; Peters Fehlerquellen 3 108; Ziemba 105. Neumann (System 1932) 70.

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Ein volles Schuldbekenntnis ist nicht54 erforderlich. Ein Geständnis liegt daher auch vor, wenn der Angeklagte die Tat in groben Zügen zugibt, aber behauptet, er könne sich an Einzelheiten nicht erinnern55. Es kommt regelmäßig nur darauf an, dass der Angeklagte den objektiven Tatbestand der Handlung und seine Täterschaft eingesteht;56 ob er Angaben hinzufügt, die auf die Verneinung eines strafbaren Verschuldens (z.B. Tatbestandsoder Verbotsirrtum, Notstand) abzielen, ist regelmäßig (s. aber u. Rn. 15) gleichgültig57. Ohne Bedeutung ist auch, ob die Tat in der Form, in der sie nun eingestanden wird, der in der Anklageschrift oder dem Eröffnungsbeschluss vorgenommenen rechtlichen Bewertung entspricht.58 Es genügt, dass die Identität der Tat im verfahrensrechtlichen Sinn (§ 264) gewahrt59 ist. Auch das Geständnis einer milder zu beurteilenden Straftat als der ursprünglich angeklagten ist daher ein Wiederaufnahmegrund60 nach § 362 Nr. 4. Demgegenüber wird in der Literatur mit dem Wortlaut des § 362 auf das „Geständnis 15 der Straftat“ abgestellt und deshalb zum Teil verlangt, dass sich das Geständnis auf den vollen objektiven wie subjektiven Tatbestand einer Straftat bezieht wie ebenso auf deren rechtswidriger und schuldhafter Begehung61, oder auf ein nur rechtswidriges tatbestandliches Verhalten62 oder doch wenigstens auf deren vollen objektiven wie subjektiven Tatbestand63. Diese Argumentation leidet schon darunter, dass sie auf einen gesetzlich nicht definierten Begriff „Straftat“ abstellt, unter dem zwar nach der h.M. materiell-rechtlich eine „tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Handlung“64 zu verstehen sei, nach anderer Auffassung aber auch zudem „allfällige objektive Strafbarkeitsbedingungen“ und auch das Fehlen von Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründen65; überdies ist zu bedenken, dass der Begriff der Straftat im Verfahrensrechts anders bestimmt wird als im materiellen Recht. Schon angesichts dieser unterschiedlichen Versuche zur Bestimmung des Begriffs „Straftat“ können die aus diesem Begriff hergeleiteten Konsequenzen für das Verständnis des Begriffs „Geständnis“ kaum überzeugen, dies zudem dann nicht, wenn diejenigen, die das Geständnis nur auf den objektiven Tatbestand einer Straftat beziehen, den veralteten und unklaren Begriff eines „äußeren Tatbestandes“ verwenden, der über den des objektiven Tatbestandes hinausgehen kann. Die Zweifel an den genannten Literaturmeinungen steigen, bedenkt man, dass schon Peters das Geständnis als „Zugeben einer Straftat“ bestimmt, wozu „unter Umständen“ genüge, dass „der Freigesprochene den äußeren Sachverhalt“ einräume66. Bedenkt man die vielfältigen Schwierigkeiten, welche die subjektiven Tatbestandsmerkmale, aber auch das

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Eb. Schmidt 9; Meyer-Goßner 5; v. Hentig 114; a.A. HK/Temming 5, der sich dazu allerdings zu Unrecht auf KK/Schmidt 12 beruft, der – Rn. 11 daselbst – eine volles Schuldbekenntnis gerade nicht verlangt. OLG Rostock Alsb. E 2 Nr. 288. KK/Schmidt 11; Meyer-Goßner 5; HK/Temming 5; Neumann (System 1932) 70; WeberKlatt 260 ff., 267; Ziemba 106. BayOLGSt 21 226; OLG Rostock Alsb. E 2 Nr. 288; Eb. Schmidt 9; KK/Schmidt 11; Meyer-Goßner 5; Pfeiffer 4; v. Hentig 114; Neumann (System 1932) 70; und im Ergebnis wohl auch Marxen/Tiemann 198; Ziemba 106; Dalcke GA 34 (1886) 85; a.A. AK/Loos 18; Peters Fehlerquellen 3 105; Wasserburg Handb. 287.

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v. Hentig 114; Marxen/Tiemann 316. KK/Schmidt 12; Meyer-Goßner 5; AK/Loos 19; Pfeiffer 4; v. Hentig 114; Marxen/Tiemann 316; Neumann (System 1932) 71; Wasserburg Handb. 288; Ziemba 107; Dalcke GA 34 (1886) 86. Peters Fehlerquellen 3 105; Wasserburg Handb. 288. Vgl. z.B. AK/Loos 18; SK/Frister/Deiters 16; AnwK-StPO/Rotsch 4; Marxen/Tiemann 315. HK-GS/Weiler 6. KMR/Eschelbach 90. Vgl. z.B. Fischer Vor § 13, 1; Lackner/Kühl Vor § 13, 6. NK/Hassemer/Neumann Vor § 1, 98. Peters Fehlerquellen 3 105.

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Vorliegen von Rechtfertigungsgründen oder Schuldmerkmalen aufweist, so dürfte man ein Geständnis i.S. des § 362 kaum jemals bejahen können. Deshalb wird man sich im Regelfall als Voraussetzung der Wiederaufnahme nach § 362 Nr. 4 damit begnügen müssen, dass der Freigesprochene zugibt, den objektiven Tatbestand einer Straftat als Täter verwirklicht zu haben, allerdings nur, wird der objektive Tatbestand einer Straftat insgesamt eingeräumt: Insbesondere beim Betrug müssen die objektiven Tatbestandsmerkmale vollständig in dem Geständnis enthalten67 sein – es reicht nicht aus, dass nur einzelne Tatumstände zugegeben werden68. Sind diese Voraussetzungen gegeben, so dürften die Voraussetzungen einer Überprüfung des Freispruchs in einer neuen Hauptverhandlung auch nach dem Willen des Gesetzgebers69 vorliegen, auch wenn der Freigesprochene Umstände geltend macht, die möglicherweise die Tat rechtfertigen oder entschuldigen. Etwas anderes muss aber gelten, wurde der Freispruch unter Feststellung des objektiven Tatbestandes auf das Fehlen subjektiver Tatbestandselemente oder auf das Vorhandensein eines Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungsgrundes gestützt: Hier muss sich das Geständnis auf das Eingestehen der betreffenden Merkmale des subjektiven Tatbestandes, der Rechtswidrigkeit oder der Schuld beziehen70. Auf diese Weise dürfte dem berechtigten Anliegen zu einer sinnvollen Beschränkung des Wiederaufnahmegrundes des § 362 Nr. 4 ausreichend Rechnung getragen werden können. c) Adressat aa) Gericht. Nach § 362 Nr. 4 genügt jedes gerichtliche Geständnis. Ob es vor einem 16 Straf- oder Zivilgericht abgelegt worden ist, spielt keine Rolle.71 bb) Außergerichtliches Geständnis. Auch jedes gegenüber einer dritten Person abge- 17 legte Geständnis kann zur Wiederaufnahme führen. Dabei kann es sich um Strafverfolgungsbeamte oder andere öffentliche Bedienstete, aber auch um Privatpersonen handeln72. Der Anlass des Geständnisses ist gleichgültig. Ob die Person, der gegenüber das 18 Geständnis abgelegt worden ist, nach § 203 StGB zur Verschwiegenheit verpflichtet ist und sich durch das Offenbaren des Geständnisses nach dieser Vorschrift strafbar macht, ist ebenfalls ohne Bedeutung73. Der Vorrang der materiellen Rechtskraft berechtigt in allen Fällen eines glaubwürdigen Geständnisses zur Durchbrechung der Rechtskraft, und zwar unabhängig von der Person desjenigen, dem gegenüber das Geständnis abgelegt wird. Dass der Vorrang der materiellen Gerechtigkeit erst durch eine Gefährdung des allgemeinen Rechtsbewusstseins durch ein Geständnis in der Öffentlichkeit begründet werden könne, erscheint wenig überzeugend: Jedes auch private und nur gegenüber einer einzigen Person wie etwa einem Nachbarn oder einem Unbekannten abgelegte Geständnis weist den offensichtlichen Verstoß des vorausgegangenen Freispruchs gegen die mate-

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Peters Fehlerquellen 3 106. RMilGE 12 174; KK/Schmidt 12; MeyerGoßner 5; AK/Loos 18; Pfeiffer 4; Dalcke GA 34 (1886) 87; Hanack 115; Neumann 71; Wasserburg Handb. 288; Ziemba 107. Zutr. KK/Schmidt 11. OLG Hamm JMBlNRW 1949 202; Eb. Schmidt 9; KK/Schmidt 11; Meyer-Goßner 5; Pfeiffer 4; v. Hentig 114 ff.; Neumann (System 1932) 70; Peters Fehlerquellen 3 106.

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Eb. Schmidt 11; Meyer-Goßner 6; AK/Loos 21; v. Hentig 116; Neumann (System 1932) 72; Ziemba 108. Meyer-Goßner 6. Eb. Schmidt 11; KK/Schmidt 13; Meyer-Goßner 6; HK/Temming 6; KMR/Eschelbach 97; Weber-Klatt 270 ff.; Ziemba 198; a.A. AKLoos 21; Marxen/Tiemann 317; Wasserburg Handb. 288.

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Viertes Buch. Wiederaufnahme

rielle Gerechtigkeit auf und berechtigt schon deshalb zur Durchbrechung der Rechtskraft. Wer demgegenüber diesen Vorrang erst bei einer Gefährdung des allgemeinen Rechtsbewusstseins bejaht74, müsste wohl doch zur Zulässigkeit der Wiederaufnahme eine breitere Öffentlichkeit, etwa die der Medien, als Adressat eines Geständnisses verlangen, weil anders eine derartige Gefährdung kaum bejaht werden könnte – angesichts der Verschwiegenheitspflicht der Justizangehörigen wäre eine solche Gefährdung indessen nicht selten selbst bei einem Geständnis im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens zu verneinen, insbesondere bei nichtöffentlicher Verhandlung. Auch schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen der bei einem Geständnis beteiligten Personen stehen der Wiederaufnahme in diesen Fällen nicht entgegen: ihnen wird schon durch die materiell-rechtlichen wie durch die prozessualen Vorschriften zum Geheimnisschutz entsprochen. Daher berechtigt auch ein Geständnis im „engsten Lebenskreis des Freigesprochenen“75 oder gegenüber den nach § 203 StGB zur Verschwiegenheit verpflichteten Personen76 zur Wiederaufnahme nach § 362 Nr. 4.

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d) Glaubwürdigkeit. Ein Geständnis ist nur dann ein Wiederaufnahmegrund, wenn es glaubhaft ist. Sein Inhalt muss denkgesetzlich möglich sein und der Lebenserfahrung entsprechen.77 Das Gericht entscheidet darüber nach pflichtgemäßem Ermessen78. Ein im volltrunkenen Zustand oder aufgrund einer Täuschung abgelegtes Geständnis ist nicht schon deswegen unglaubwürdig. Allerdings ist es möglich, dass ein durch Täuschung oder Zwang erlangtes Geständnis nach § 136a nicht zur Begründung eines auf § 362 Nr. 4 gestützten Wiederaufnahmeantrags verwertet werden darf (Näheres LR/Gössel Einl. L, 112 ff.). Wird das Geständnis alsbald widerrufen, so muss es deswegen nicht unbedingt als unglaubhaft angesehen werden; es kann durchaus sein, dass das Geständnis glaubhafter ist als sein Widerruf 79. Wie die Glaubhaftigkeit des Geständnisses ist auch die Bedeutung des Widerrufs von dem Gericht nach Lage des einzelnen Falls zu beurteilen80.

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3. Antragsvorbringen. Wird die Wiederaufnahme nach § 362 Nr. 4 beantragt, so muss dargelegt werden, wann und vor wem das Geständnis abgelegt worden ist und welchen Inhalt es hat. Ferner ist auszuführen, dass und aus welchen Gründen es glaubhaft ist81. Ist das Geständnis schriftlich abgelegt worden, so empfiehlt sich die Beifügung des Schriftstücks oder einer Ablichtung. Zur Befugnis des Nebenklägers, die Wiederaufnahme des Verfahrens zuungunsten des Angeklagten zu betreiben, s. § 365, 13 ff.

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So Marxen/Tiemann 318 und, diesen folgend, AK/Loos 10 und 21. Entgegen dem Vorschlag von Marxen/Tiemann 318 von ihrem soeben dargelegten Ausgangspunkt aus. Entgegen dem Vorschlag von AK/Loos 21 und Wasserburg Handb. 288. KK/Schmidt 14; Meyer-Goßner 7; HK/Temming 6; SK/Frister/Deiters 18; AnwK-StPO/ Rotsch 5; Schlüchter 769.2; Neumann (System 1932) 72; Ziemba 107; a.A. KMR/ Eschelbach 99, der eine „Gesamtwürdigung aller Umstände“ verlangt.

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OLG Hamm GA 1957 123; KK/Schmidt 14; Meyer-Goßner 7; Pfeiffer 4. OLG Hamm GA 1957 123; Eb. Schmidt Nachtr. I, 1; KK/Schmidt 14; Meyer-Goßner 7; AK/Loos 20; KMR/Eschelbach 99; AnwKStPO/Rotsch 5; v. Hentig 116; Peters Fehlerquellen 3 106. Eb. Schmidt 12; SK/Frister/Deiters 18; Neumann (System 1932) 72. Meyer-Goßner 8; HK/Temming 7; AnwKStPO/Rotsch 8; Pfeiffer 5; v. Hentig 183; Marxen/Tiemann 201; Neumann (System 1932) 116.

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§ 363

IV. Analoge Anwendung des § 362 1. Numerus clausus der Wiederaufnahmegründe. Nach zutr. allg. M. ist § 362 einer 21 analogen Anwendung nicht82 fähig. Dies führt z.B. in dem o. Rn. 6 erwähnten Fall zu unbefriedigenden Ergebnissen, dessen Korrektur allerdings dem Gesetzgeber überlassen werden muss. 2. Keine analoge Anwendung bei erschlichenen Einstellungsentscheidungen nach 22 §§ 206a, 260 Abs. 3. Erreicht der Angeklagte während des laufenden Rechtsmittelverfahrens durch Vorlage einer gefälschten Todesbescheinigung die Einstellung des Verfahrens wegen des Verfahrenshindernisses des Todeseintritts, so hält der Bundesgerichtshof „eine Durchbrechung der Rechtskraft … nach dem Rechtsgedanken des § 362“ für zulässig 83. Das legt die analoge Anwendung des § 362 nahe, indessen: So offensichtlich derartigen Missbrauchsfällen kein Raum gegeben werden darf, so offensichtlich können sie dennoch nicht den Tatbeständen der Wiederaufnahmegründe des § 362 subsumiert werden. Jedoch erscheint selbst in diesem Fall eine analoge Anwendung des § 362 weder als zulässig noch als notwendig: lässt sich doch die Durchbrechung der Rechtskraft auf eine andere Weise erreichen. Weil das angenommene Verfahrenshindernis gar nicht bestand, ist wie bei dessen Wegfall zu verfahren (LR/Stuckenberg § 206a, 110 ff., 114) und – insoweit über LR/Stuckenberg § 206a, 114 hinausgehend – durch einen förmlichen Aufhebungsbeschluss die Fortführung des Verfahrens zu ermöglichen. Und diesen Weg dürfte der Bundesgerichtshof auch anstelle einer analogen Anwendung gewählt haben, indem er entschied: Der Einstellungsbeschluss nach § 206a „ist durch Beschluss entsprechend § 206a … aufzuheben und das Verfahren in dem Stand fortzusetzen, in welchem es sich vor der irrtümlichen Einstellung befand“84.

§ 363 (1) Eine Wiederaufnahme des Verfahrens zu dem Zweck, eine andere Strafbemessung auf Grund desselben Strafgesetzes herbeizuführen, ist nicht zulässig. (2) Eine Wiederaufnahme des Verfahrens zu dem Zweck, eine Milderung der Strafe wegen verminderter Schuldfähigkeit (§ 21 des Strafgesetzbuches) herbeizuführen, ist gleichfalls ausgeschlossen. Schrifttum Marxen/Tiemann Die Korrektur des Rechtsfolgenausspruchs im Wege der Wiederaufnahme, StV 1992 534; Rieß Zur Wiederaufnahmefähigkeit bei Verurteilungen auf Grund der Anwendung von Regelbeispielen, FS Gössel 657; Ziemann Die „Schuldspruchänderung“ im Wiederaufnahmerecht – Zugleich Besprechung von BGHSt 48, 153. S. auch die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

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Vgl. z.B. SK/Frister/Deiters 6; a.A. für den Fall eines „fehlerhaft Freigesprochenen, aber mit einer Maßregel bedachten Täters“ Radtke ZStW 110 (1998) 297, 323, der hier eine Sanktionierung „mittels Kriminalstrafe“ für notwendig hält.

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BGHSt 52 119, 121; zust. Kühl NJW 2008 2009 f. BGHSt 52 119, 123.

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§ 363

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Entstehungsgeschichte. Durch Art. 2 Nr. 32 AGGewVerbrG wurde Absatz 1 dahin ergänzt, dass der anderen Strafbemessung die Änderung der Entscheidung über Sicherungsmaßnahmen gleichsteht; ferner wurde Absatz 2 angefügt. Art. 6 Nr. 2 der 3. VereinfVO setzte § 363 außer Kraft, weil die Wiederaufnahmegründe nunmehr vollständig in den neugefassten § 359 aufgenommen worden waren. Art. 3 Nr. 153 VereinhG fügte die Vorschrift wieder ein, Absatz 1 aber in der bis 1933 geltenden Fassung. Art. 21 Nr. 88 EGStGB ersetzte in Absatz 2 die Wörter „verminderter Zurechnungsfähigkeit“ durch die Wörter „verminderter Schuldfähigkeit (§ 21 des Strafgesetzbuches)“. Bezeichnung bis 1924: § 403. Übersicht Rn. 1. Überblick . . . . . . . . 2. Andere Strafbemessung . 3. Dasselbe Strafgesetz a) Bedeutung . . . . . . b) Minder schwere Fälle

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Rn. c) Besonders schwere Fälle . d) Tateinheit . . . . . . . . e) Absehen von Strafe . . . f) Einzelfälle . . . . . . . . 4. Verminderte Schuldfähigkeit

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1. Überblick. § 363 schließt eine Wiederaufnahme aus, mit der nur der Zweck verfolgt wird, aufgrund des in dem Urteil angewendeten Strafgesetzes eine andere, mildere oder schwerere Strafbemessung herbeizuführen. Denn neue Tatsachen, die nach § 46 StGB für die Strafzumessung oder nach § 47 StGB für die Wahl der Strafart von Bedeutung sind, lassen sich leicht finden; das allein soll aber kein Grund sein, die Rechtskraft des Urteils zu durchbrechen. Außerdem ist die Strafzumessung trotz zunehmender rechtlicher Bindung nach überwiegender Auffassung jedenfalls auch eine Ermessensfrage,1 und der Gesetzgeber war der Ansicht, dass keine Gewähr dafür besteht, dass der zweite Richter sie richtiger beurteilt als der erste2. Die Vorschrift gilt sowohl für die Wiederaufnahme nach § 359 als auch für die nach 2 § 3623, und zwar grundsätzlich für alle dort genannten Wiederaufnahmegründe.4 Für § 359 Nr. 5 hat § 363 jedoch keine selbständige Bedeutung (§ 359, 54; 124); denn dort wird die Wiederaufnahme zu dem Zweck einer geringeren Bestrafung ohnehin nur zugelassen, wenn ein Gesetz angewendet werden soll, das eine mildere Strafandrohung enthält, also ein anderes Gesetz i.S. des § 363 ist 5. Der Wiederaufnahmeantrag nach § 362 Nr. 4 kann nur gegen ein freisprechendes Urteil gerichtet sein; auf die Einschränkungen des § 363 Abs. 1 kann es nicht ankommen. Zur Anwendung des § 363 auf die Wiederaufnahmegründe aus § 79 Abs. 1 BVerfG und § 359 Nr. 6 s. Vor § 359, 165 und § 359, 196 ff.

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Dass die Strafzumessung im freien Ermessen des Gerichts stehe, wurde hier nicht behauptet, wie KMR/Eschelbach 9 zu Unrecht meint. AK/Loos 1; Peters Fehlerquellen 3 8; krit. SK/Frister/Deiters 1; Weber-Klatt 188 f. Zur Strafzumessung als rechtlich gebundene Ermessensentscheidung (überwiegende Auffassung) s. Maurach/Gössel/Zipf § 63, 189 m.w.N., auch zu davon abweichenden Auffassungen. KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner 1; HK/Tem-

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ming 1; AnwK-StPO/Rotsch 1; HK-GS/Weiler 2; Dippel in: Jescheck/Meyer 1; Weber-Klatt 188 f. Eb. Schmidt 1. Meyer-Goßner 1; KMR/Eschelbach 13; a.A. BGHSt 48 153,158 in der unzutr. Meinung, daraus werde „ein systematisches Argument für ein anderes Verständnis des § 363“ abgeleitet, was bisher niemand versucht hat, vgl. dazu Gössel in der Anm. zu BGHSt 48 153 in JR 2003 517, 518.

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§ 363 ist nur bei der Prüfung der Zulässigkeit (§ 368) und der Begründetheit des Wie- 3 deraufnahmeantrags (§ 370) anzuwenden.6 Wenn die Wiederaufnahme angeordnet worden ist (§ 370 Abs. 2), hat das Gericht in der erneuten Hauptverhandlung über die Rechtsfolgenfrage neu zu entscheiden, ohne dass weitere Beschränkungen als die des § 373 Abs. 27 bestehen. 2. Andere Strafbemessung. § 363 bezieht sich nur auf die Strafzumessung im eigent- 4 lichen Sinn. Auf einen gegen den Schuldspruch gerichteten Wiederaufnahmeantrag findet § 363 keine8 Anwendung. Dass die Wiederaufnahme aufgrund neuer Tatsachen oder Beweismittel auch bei Anwendung desselben Strafgesetzes zulässig ist, wenn eine wesentlich andere Entscheidung über Maßregeln der Besserung und Sicherung erstrebt wird, ergibt sich aus § 359 Nr. 5 (§ 359, 150 f.). Für die anderen Wiederaufnahmegründe zugunsten des Verurteilten gilt das entsprechend. Auch die Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten mit dem Ziel, aufgrund desselben Strafgesetzes eine ihm nachteilige Entscheidung über Maßregeln herbeizuführen, ist zulässig; denn die jetzige Fassung des § 363 verbietet das, im Gegensatz zu der von 1933 bis 1950 geltenden, nicht mehr 9. Der Wegfall von Nebenstrafen und Nebenfolgen steht einem Freispruch gleich; des- 5 halb steht § 363 in diesen Fällen der Zulässigkeit der Wiederaufnahme nicht entgegen (Näheres § 433, 12; vgl. auch § 359, 150)10. 3. Dasselbe Strafgesetz a) Bedeutung. I.S. des § 363 ist ein anderes Strafgesetz nicht nur eine Vorschrift, die 6 einen selbständigen Straftatbestand enthält, sondern jede Vorschrift, die bestimmte Tatumstände vorsieht, bei deren Vorliegen die Strafbarkeit erhöht oder vermindert11 wird, also tatbestandliche Abwandlungen in Form von Qualifikations- oder Privilegierungstatbeständen12 ebenso wie benannte (u. Rn. 9, 12) Strafschärfungs- oder -milderungsgründe, nicht aber Regelbeispiele besonders schwerer Fälle (u. Rn. 12). Werden bei einem Heimtückemord außergewöhnliche Umstände geltend gemacht, derentwegen statt der verhängten lebenslangen Freiheitsstrafe die Verhängung einer milderen zeitigen Freiheitsstrafe begehrt wird, so wird eine andere Strafbemessung aufgrund desselben Strafgesetzes (§ 211 StGB) erzielt, was den Antrag unzulässig13 macht. Es ist weder erforderlich noch ausreichend, dass es sich um denselben Paragraphen handelt, der in dem Urteil angewendet worden ist.14 Ohne Bedeutung ist auch, ob das Gesetz die Rechtsfolgen in verschiede-

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Allg. M, vgl. z.B. KK/Schmidt 2. Vgl. dort Rn. 23; KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 1; AK/Loos 4; KMR/Eschelbach 11; SK/Frister/Deiters 7; Pfeiffer 1. BGHSt 48 153, insoweit zust. Gössel JR 2003 517; Ziemann 414. Meyer-Goßner 2; AK/Loos 2; KMR/Eschelbach 16; SK/Frister/Deiters 8; HK-GS/Weiler 3; Weber-Klatt 191 ff., 196. A.A. KK/Schmidt 3; Ziemba Die Wiederaufnahme des Verfahrens zuungunsten des Freigesprochenen oder Verurteilten (§§ 362 ff. StPO), Diss. Marburg, 1974, 111. KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 2; AK/Loos 2;

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KMR/Eschelbach 17; a.A. Marxen/Tiemann 86 Fn. 147. BGHSt 11 362; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 2; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner 3; HK/Temming 2; SK/Frister/Deiters 9; AnwK-StPO/ Rotsch 3; Pfeiffer 2; Weber-Klatt 197. KMR/Eschelbach 29; SK/Frister/Deiters 14 f.; AnwK-StPO/Rotsch 3; HK-GS/Weiler 3; Marxen/Tiemann 86; Theobald 32. OLG Stuttgart Die Justiz 2004 26. KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner 3; AK/Loos 5; HK/Temming 2; KMR/Eschelbach 29; Neumann 54; Weber-Klatt 197; Voß GA 54 (1907) 246.

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nen Vorschriften regelt. Die Wiederaufnahme kann daher nicht mit dem Ziel beantragt werden, dass im Jugendstrafverfahren statt Jugendstrafe Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmittel angeordnet15 werden; mit dem Ziel, anstelle des angewendeten StGB Jugendstrafrecht anzuwenden (bzw. umgekehrt), ist die Wiederaufnahme dagegen zulässig16.

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b) Minder schwere Fälle. Das materielle Recht sieht vielfach eine Änderung des Strafrahmens vor, wenn die Tat als minder schwerer Fall (nach früherem Recht handelte es sich um „mildernde Umstände“) einzustufen ist. I.S. des § 363 handelt es sich dabei um die Verurteilung aufgrund desselben Strafgesetzes, gleichgültig, ob der Strafrahmen für den minder schweren Fall in demselben oder in einem anderen Paragraphen bestimmt ist. Demgegenüber wollen Marxen/Tiemann die Wiederaufnahme in allen Fällen zulas8 sen, in denen „mit einer wesentlich milderen Strafzumessungsentscheidung zu rechnen ist“ – unter Hinweis auf die in der Tat unübersichtliche und wenig einsichtige Strafrahmenregelung begründen diese Autoren ihren Vorschlag mit der erheblichen Störung des Rechtsfriedens als entscheidendem Kriterium für den Vorrang der materiellen Gerechtigkeit gegenüber der Rechtskraft und damit für die Zulässigkeit der Wiederaufnahme in den genannten Fällen17. Wie aber schon bei den Erläuterungen zu § 362, 18 dargelegt, kann die Heranziehung des Gedankens der erheblichen Störung des Rechtsfriedens auch hier nicht überzeugen – und ebenso wenig wie in den u. Rn. 12 genannten Fällen vom Gehorsam gegenüber dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes entbinden: Weder die Rechtsprechung noch die Rechtslehre sind dazu berufen, als sachwidrig empfundene Entscheidungen des Gesetzgebers contra legem zu korrigieren. Deshalb kann die Wiederaufnahme des Verfahrens nicht zu dem Zweck beantragt werden, entgegen dem Urteil einen minder schweren Fall anzuerkennen oder nicht anzuerkennen.18 Dagegen erscheinen folgende differenzierende Vorgehensweisen empfehlenswert: Handelt es sich um gesetzliche Bestimmungen, die es dem Richter gestatten, die Strafe 9 beim Vorliegen bestimmter tatsächlicher Umstände nach seinem Ermessen zu mildern (benannte Strafmilderungsgründe), insbesondere den verminderten Strafrahmen des § 49 Abs. 2 StGB anzuwenden, so erfolgt die Verurteilung aufgrund eines anderen Gesetzes i.S. des § 363; die Wiederaufnahme ist zulässig19. Auch hierbei ist gleichgültig, ob der benannte Strafmilderungsgrund in demselben Paragraphen bestimmt ist, der den Straftatbestand enthält, oder in einem anderen. Enthält eine Strafvorschrift, wie etwa § 213 StGB, nebeneinander benannte und unbe10 nannte Strafmilderungsgründe, so steht § 363 der Wiederaufnahme entgegen, wenn der Tatrichter allgemein einen minder schweren Fall angenommen hat, nicht aber, wenn er die Strafe wegen Vorliegens einer der benannten Strafmilderungsgründe geringer bemessen hat20. Dieser Auffassung wird von denen nicht gefolgt, welche „die materiell-recht-

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Neumann 75. OLG Hamburg NJW 1952 1150; KK/ Schmidt 4; Meyer-Goßner 4; KMR/Eschelbach 27; Weber-Klatt 209 f. S. ferner § 359, 148 zu diesen und weiteren Fällen. Marxen/Tiemann 90; ähnlich schon Peters § 76 III 5 und Fehlerquellen 3 92; kritisch dazu AK/Loos 5. RG JW 1930 3423; OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 279c; OLG Hamburg NJW 1952 1150; OLG Jena Alsb. E 2 Nr. 279b; OLG Köln

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Alsb. E 2 Nr. 279a; Eb. Schmidt Nachtr. I 1; KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner 4; Neumann 55 und JW 1933 488. OLG Stuttgart NJW 1968 2206; KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner 4; Pfeiffer 2; Peters Fehlerquellen 3 92; a.A. Eb. Schmidt 4. KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner 4; AK/Loos 8; Pfeiffer 2; a.A. Eb. Schmidt 4, der in solchen Fällen insgesamt eine nach § 363 unbeachtliche Zumessungsregel sieht; SK/Frister/Deiters 16; vgl. auch BayObLGSt 1951 70; 102.

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liche Einordnung der Regelbeispielsfälle … für das Wiederaufnahmerecht“ als „unerheblich“21 ansehen (s. dazu u. Rn. 12). c) Besonders schwere Fälle. Ebenso wenig wie ein minder schwerer Fall ändert das 11 Vorliegen eines besonders schweren Falles das Strafgesetz.22 Die Wiederaufnahme kann daher nicht mit dem Ziel beantragt werden, eine Würdigung der Tat als besonders schwerer Fall herbeizuführen oder zu beseitigen. Anders ist es auch hier, wenn es sich um benannte Strafschärfungsgründe23 handelt. § 363 steht der Wiederaufnahme aber nicht nur entgegen, wenn das Gesetz sich nicht darauf beschränkt, einen erhöhten Strafrahmen für besonders schwere Fälle aufzustellen, sondern Beispiele aufführt, bei deren Vorliegen ein besonders schwerer Fall regelmäßig anzunehmen ist, nicht aber notwendig. Es ist auch hier gleichgültig, ob der benannte Strafschärfungsgrund in einem besonderen Paragraphen enthalten ist oder nicht; § 243 StGB stellt ebenso wenig ein anderes Strafgesetz gegenüber § 242 StGB i.S. des § 363 Abs. 1 dar24 wie § 263 Abs. 3 StGB gegenüber § 263 Abs. 1 StGB. Die besondere Benennung dieser Strafschärfungsgründe auch nur als Regelbeispiele 12 rechtfertigt es nicht, sie als andere Strafgesetze i.S. des § 36325 anzusehen. Die gegenteilige Auffassung26 kann auch nicht mit einer angeblichen Annäherung von Strafzumessungsgründen an Tatbestandsmerkmale begründet werden, weil damit der grundlegende und scharfe Unterschied zwischen dem Unrecht selbst und dessen Bewertung im Vorgang der Strafzumessung verwischt27 zu werden droht und als dessen Folge die Tatbestandsgebundenheit des Strafrechts aufgelöst und der darin liegende Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG übersehen wird. Diesen Konsequenzen kann man auch nicht dadurch entgehen, dass „die materiell-rechtliche Einordnung der Regelbeispielsfälle … für das Wiederaufnahmerecht“ als „unerheblich“ eingestuft wird, weshalb „prozessrechtliche Überlegungen“ zu greifen hätten und materiell-rechtliche Erwägungen insoweit unbeachtlich wären:28 wird doch auf diese Weise das Verhältnis zwischen materiellem Strafrecht einerseits und Strafverfahrensrecht andererseits verkannt, wogegen sich schon Volk mit seiner Bekämpfung eines verfehlten „Trennungsdenkens“29 überzeugend eingesetzt hat. Gegenstand des Verfahrensrechts ist vom materiellen Recht als Straftat bewertetes menschliches Verhalten: Dem darf man sich nicht durch Rückzug auf eine prozessuale Betrachtungsweise zur Erreichung eines vermeintlich dem Rechtsgefühl entsprechenden Ergebnisses entziehen, dies schon deshalb nicht, weil § 363 ausdrücklich auf das materielle Recht

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KMR/Eschelbach 32; Rieß 665. BGHSt 8 167 = MDR 1956 50 mit Anm. Kleinknecht; OLG Dresden HRR 1936 1695; OLG Hamburg NJW 1952 1150; Dalcke/ Fuhrmann/Schäfer 2; Eb. Schmidt Nachtr. I 1; KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner 5; AK/Loos 8; Pfeiffer 2; a.A. KMR/Eschelbach 35; SK/Frister/Deiters 16. HK/Temming 2. OLG Düsseldorf NStZ 1984 571. OLG Düsseldorf NStZ 1984 571; Eb. Schmidt Nachtr. I, 1; KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner 5; HK/Temming 2; Pfeiffer 2; Schlüchter 764.5. AK/Loos 9; KMR/Eschelbach 32; SK/Frister/ Deiters 16; Marxen/Tiemann StV 1992 534,

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536; Theobald 33; so noch hier 24. Aufl. 12; Differenzierend Rieß FS Gössel 665, 668: Bei Angriffen auf die tatsächlichen Grundlagen eines Regelbeispiels steht § 363 der Wiederaufnahme nicht entgegen. So aber BGHSt 29 368; richtig dagegen OLG Düsseldorf NStZ 1984 571; zur grundsätzlichen Kritik an der Regelbeispielstechnik s. z.B. Gössel FS Hirsch 183; Maurach/Gössel/ Zipf § 40, 122. KMR/Eschelbach 32; ähnlich Rieß FS Gössel 657, 665. Volk Prozeßvoraussetzungen im Strafrecht. Zum Verhältnis von materiellem Recht und Prozeßrecht (1978), 266 f.; ähnlich wie hier auch KK/Schmidt 5.

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verweist (dasselbe Strafgesetz). Hat der Tatrichter die Strafe nach dem erhöhten Strafrahmen bemessen, obwohl einer der im Gesetz bezeichneten Regelfälle nicht unmittelbar vorliegt, so ist die Wiederaufnahme ebenfalls nach § 363 ausgeschlossen; denn in diesem Fall fehlt es an der Anwendung der vom Gesetz ausdrücklich benannten Strafschärfungsgründe30.

13

d) Tateinheit. Bei der Frage der Wiederaufnahme zu dem in § 363 Abs. 1 genannten Ziel bei tateinheitlich begangenen Straftaten muss der materiell-rechtliche Begriff der Tateinheit vom prozessualen Tatbegriff deutlich unterschieden werden, was die Rechtsprechung regelmäßig durch die Verwendung derselben Wörter „Tateinheit“/„Tatmehrheit“ sowohl für die materiell-rechtlichen Begriffe (Idealkonkurrenz/Realkonkurrenz) als auch für den prozessualen Tatbegriff (§ 264) verdunkelt. Zunächst ist klarzustellen, dass eine Wiederaufnahme gegen eine Verurteilung wegen idealiter konkurrierender Straftaten nur möglich ist, wenn und soweit diese Straftaten mehrere Taten i.S. des § 26431 darstellen. War der Angeklagte wegen einer prozessualen Tat, auf die mehrere idealiter konkurrierender Strafgesetze anwendbar sind, verurteilt worden, so ist eine Beschränkung der Wiederaufnahme auf einzelne Straftaten i.S. des § 52 StGB nicht möglich (s. Vor § 359, 172), wohl aber ist die Wiederaufnahme nach § 359 gegen eine solche Verurteilung zulässig, wenn sich der Antrag gegen die Strafbemessung nach derjenigen Vorschrift richtet, der nach § 52 StGB die Strafe entnommen worden ist, und zwar auch dann, wenn alle idealiter konkurrierenden Strafgesetze die gleiche Strafdrohung32 aufweisen: § 363 steht deshalb nicht entgegen, weil die Strafe nun einem anderen der idealiter konkurrierenden Strafgesetze zu entnehmen ist. In den Fällen des § 362 Nrn. 1 bis 3 hängt die Zulässigkeit der Wiederaufnahme davon ab, dass der Antragsteller die zusätzliche Verurteilung nach einer Strafvorschrift erstrebt, der die Strafe nach § 52 StGB zu entnehmen ist.33 Der daran im Schrifttum heftig geübten Kritik ist freilich zuzugeben, „dass § 363 Abs. 1 StPO nicht zu sachlich gerechtfertigten Differenzierungen“ führen kann, weil sich das minder schwere Gesetz im Rahmen der auf der Grundlage des schwereren Strafgesetzes vorgenommenen Strafzumessung durchaus erheblich zulasten des Verurteilten ausgewirkt haben“ kann, weshalb die Zulassung der Wiederaufnahme in allen Fällen „sachgerecht“ sei, in denen „bei Fortfall der Verurteilung nach dem minder schweren Gesetz mit einer wesentlich milderen Bestrafung des Verurteilten zu rechnen“ sei.34 Mag de lege ferenda dies auch befürwortet werden können, so kann doch eine als nicht sachgemäß empfundene Regelung nicht vom Gehorsam gegenüber dem Gesetz entbinden, welches in diesen Fällen die Wiederaufnahme unmissverständlich für unzulässig erklärt. Auch wenn alle anzuwendenden Strafvorschriften die gleiche Strafandrohung enthalten, steht § 363 der Wiederaufnahme nicht35 entgegen: wird doch hier „die Strafbemessung aus einem anderen und gerade nicht demselben Strafgesetz erstrebt“36; dieser eindeutigen gesetzlichen Anordnung darf der Gehorsam nicht verweigert werden, auch wenn dies „nicht stimmig“37 sein mag. Im Fall der Gesetzeskonkurrenz ist die Wiederaufnahme unzuläs-

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A.A. Dippel in: Jescheck/Meyer 64; Peters Fehlerquellen 3 92. Vgl. nur Ziemann 411. A.A. BGHSt 48 153, 156, gegen BGH Gössel JR 2003 518. KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner 3. Marxen/Tiemann 95 im Anschluss an Peters

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Fehlerquellen 3 94; zustimmend dazu AK/Loos 7. A.A. BGHSt 48 153, 155; KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner 3. Gössel JR 2003 517, 518 gegen BGHSt 48 153. So BGHSt 48 153, 155.

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sig, wenn sie sich nur gegen das zurücktretende Strafgesetz38 wendet. Zur Anwendung dieser Grundsätze bei der Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten vgl. auch § 359, 148. Zur fortgesetzten Tat s. die Erläuterungen Vor § 359, 84 ff. e) Absehen von Strafe. Das materielle Recht gestattet in § 60 StGB allgemein und in 14 vielen Vorschriften des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs, beim Vorliegen bestimmter tatsächlicher Umstände (vgl. LR/Beulke § 153b, 3) von Strafe abzusehen. Bei § 60 StGB handelt es sich um eine allgemeine Rechtsfolgenbestimmung, deren Anwendung oder Nichtanwendung ebenso Ziel eines Wiederaufnahmeantrags sein kann wie der frühere § 48 StGB.39 Die angesprochenen Vorschriften des Besonderen Teils des StGB sind ebenso „andere“ Gesetze i.S. des § 363 wie die Strafmilderung vorsehenden oder auch nur ermöglichenden Vorschriften des Allgemeinen Teils (s. dazu § 359, 148). f) Die Einzelfälle, in denen die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten zulässig 15 ist, weil die Strafherabsetzung aufgrund eines anderen und milderen Gesetzes erstrebt wird, sind bei § 359, 143 ff. aufgeführt. Sie gelten für alle Wiederaufnahmefälle des § 359. Zuungunsten des Verurteilten ist die Wiederaufnahme nach § 362 Nrn. 1 bis 3 zulässig, wenn sie das Ziel verfolgt, bei der Strafbemessung anstelle des milderen Gesetzes das strengere zugrundezulegen. 4. Verminderte Schuldfähigkeit. Die Anwendung des § 21 StGB gehört nach heute 16 herrschender Ansicht zur Straffrage. Es handelt sich um einen benannten Strafmilderungsgrund, dessen Anwendung nach den hierfür geltenden Grundsätzen (o. Rn. 9) ein zulässiges Wiederaufnahmeziel sein müsste. Weil auch § 21 StGB ein anderes Gesetz i.S. des § 363 Abs. 1 darstellt, der Gesetzgeber die Wiederaufnahme mit dem Ziel einer Strafmilderung nach § 21 StGB aber wohl vermeiden wollte, hat § 363 Abs. 2 eine darauf gestützte Wiederaufnahme folgerichtig ausgeschlossen.40 Die Vorschrift ist mit dem Grundgesetz vereinbar.41 Sie gilt ausnahmslos, auch wenn über die Anwendung des § 21 StGB mittelbar Strafaussetzung zur Bewährung erstrebt wird 42 und ebenso bei der Verurteilung wegen Mordes nach § 211 StGB, bei der die Anwendung des § 21 StGB dazu führen könnte, dass eine zeitige Freiheitsstrafe verhängt wird43 – sie gilt analog, wird beim Heimtückemord eine etwaige Wiederaufnahme auf außergewöhnliche Umstände gestützt, die angeblich die Milderung der verhängten lebenslangen Freiheitsstrafe nach den von BGHSt 30 105 entwickelten Grundsätzen in eine zeitige Freiheitsstrafe rechtfertigen sollen44. Wie Absatz 1 (o. Rn. 3), so hat auch das Verbot der Berücksichtigung der verminderten Schuldfähigkeit keine Bedeutung mehr, wenn es in dem wiederaufgenommenen Verfahren zu einer neuen Hauptverhandlung gekommen45 ist.

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Neumann 77. S. oben § 359, 148; s. dort auch zu weiteren Beispielen. KK/Schmidt 11; Pfeiffer 3; AnwK-StPO/ Rotsch 4; krit. dazu KMR/Eschelbach 41 f.; Marxen/Tiemann 98. BVerfGE 5 22; KK/Schmidt 11; Meyer-Goßner 6; HK/Temming 3; dagegen Marxen/Tiemann StV 1992 534, 536.

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OLG Stuttgart Justiz 1982 166; Meyer-Goßner 6; HK/Temming 3; AnwK-StPO/Rotsch 4. Meyer-Goßner 6; AnwK-StPO/Rotsch 4; Peters FS Gallas 446. OLG Bamberg NJW 1982 1714; Meyer-Goßner 6; AK/Loos 10; HK/Temming 3; AnwKStPO/Rotsch 4. Peters Fehlerquellen 3 91.

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§ 364 1Ein Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens, der auf die Behauptung einer Straftat gegründet werden soll, ist nur dann zulässig, wenn wegen dieser Tat eine rechtskräftige Verurteilung ergangen ist oder wenn die Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Mangels an Beweis nicht erfolgen kann. 2Dies gilt nicht im Falle des § 359 Nr. 5.

Schrifttum Böse Die Unzulässigkeit einer Wiederaufnahme nach § 364 Satz 1 StPO bei Einstellung des Strafverfahrens wegen der behaupteten Tat nach den §§ 153 ff. StPO, JR 2005 12; s. auch die Nachweise Vor § 359 und zu § 359, § 362.

Entstehungsgeschichte. Satz 2 wurde durch Art. 4 Nr. 40 des 3. StRÄndG angefügt. Art. 21 Nr. 89 EGStGB ersetzte in Satz 1 die Wörter „strafbare Handlung“ durch das Wort „Straftat“ und die Wörter „dieser Handlung“ durch die Wörter „dieser Tat“. Bezeichnung bis 1924: § 404. Reform. Der Vorschlag in Art. 1 Nr. 4 des Entwurfs der SPD-Fraktion für ein Gesetz zur Reform des strafrechtlichen Wiederaufnahmerechts (BTDrucks. 13 3594), § 364 zu streichen, ist nicht weiter verfolgt worden (s. Vor § 359, 193). 1. Voraussetzungen einer rechtskräftigen Verurteilung (Satz 1)

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a) Allgemeines. Ein Wiederaufnahmeantrag, der nach § 359 Nr. 2, 3, § 362 Nr. 2, 3 (s. § 359, 21; § 362, 6) auf die Behauptung einer Straftat gestützt werden soll, ist grundsätzlich nur zulässig, wenn wegen dieser Tat eine rechtskräftige Verurteilung ergangen ist; entgegen der h.M.1 ist § 364 auf die Wiederaufnahmegründe des § 359 Nr. 1 und des § 362 Nr. 1 nicht anwendbar: Der Wortlaut des § 359 Nr. 1 wie der des § 362 Nr. 1 verlangen lediglich die Vorlage einer als echt vorgebrachten unechten oder verfälschten Urkunde, ohne Rücksicht auf zugrundeliegendes strafbares Verhalten. Sie setzen weder die Begehung einer Straftat voraus (so z.B. bei Irrtum, Gutgläubigkeit, fehlender Täuschungsabsicht) noch das Fälschen oder Verfälschen (dies gilt umso mehr, legt man im Wiederaufnahmerecht mit der oben § 359, 14 dargelegten und hier abgelehnten Meinung einen engeren als den materiell-rechtlichen Urkundenbegriff zugrunde) – dass der Gesetzgeber mit der ausdrücklichen Herausnahme des § 359 Nr. 5 aus dem Anwendungsbereich des § 364 Satz 1 sich zugleich gegen die hier vertretene Auffassung entschieden habe2, ist eine bloße Vermutung und kann die zuvor dargelegte Argumentation nicht entkräften. Würde § 364 Satz 1 auch auf die Fälle des § 359 Nr. 1 und des § 362 Nr. 1 angewendet, so würde man auch aussichtsreiche Wiederaufnahmeanträge etwa in den Fällen unmöglich machen, in denen der Fälscher oder Verfälscher der Urkunde z.B. nicht bekannt ist oder auch schuldlos oder sonst straflos gehandelt hat3 (s. u. Rn. 3). Eine

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KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner 1; AK/Loos 2; HK/Temming 1; Pfeiffer 1; Marxen/Tiemann 139; Weber-Klatt 250; a.A. und wie hier Eb. Schmidt 1; KMR/Eschelbach 11; AnwKStPO/Rotsch 1.

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So aber Marxen/Tiemann 139. S. § 359, 21, § 362, 6 und die dortigen Nachweise. Die Nichtanwendung des § 364 nur auf die Fälle gutgläubiger oder irriger Vorlage der falsa documenta zu beschränken – so

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wahlweise Verurteilung genügt nicht.4 Wenn der Beschuldigte bereits freigesprochen worden ist, kann die Wiederaufnahme von vornherein nicht auf das Vorliegen einer Straftat gestützt werden.5 Kann ein Strafverfahren wegen Mangels an Beweisen nicht eingeleitet oder durchgeführt werden, so ist die Wiederaufnahme gleichfalls ausgeschlossen. Ob das Verfahren zu Recht wegen fehlender Beweise eingestellt worden ist, unterliegt nicht der Prüfung durch das mit dem Wiederaufnahmeantrag befasste Gericht.6 b) Ausnahme bei Verfolgungshindernissen. Das Erfordernis einer vorherigen rechts- 2 kräftigen Verurteilung entfällt, wenn die Verfolgung des Beschuldigten wegen eines tatsächlichen oder rechtlichen Hindernisses (Tod, Abwesenheit7, unbekannter Aufenthalt8, Verjährung, Geisteskrankheit nach der Tat, Amnestie, Nichtbestehen deutscher Gerichtsbarkeit) nicht möglich9 ist. Im Fall der Verjährung ist die Wiederaufnahme auch zulässig, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren mangels Beweises eingestellt10 oder nach §§ 153 ff.11, § 154 Abs. 1 von der Verfolgung abgesehen worden ist12. Verfolgungshindernisse zwingen dazu, im Wiederaufnahmeverfahren nach § 369 Beweise zu erheben13. Falls sich aus ihnen ergibt, dass die in dem Antrag behauptete Straftat ohne das Hindernis bei Vorliegen eines konkreten Verdachts für die Begehung der behaupteten Straftat wenigstens zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens geführt hätte, wird die Untersuchung neu eingeleitet:14 Bloßer Anfangsverdacht reicht dem Wortlaut des § 364 Satz 1 zufolge aus15, hinreichender Tatverdacht dagegen, der zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens nicht notwendig ist und überdies „erst am Ende der vorläufigen Beweiserhebungen auf dann vollständiger Beweisgrundlage … geprüft werden kann“16, ist nicht zu fordern17.

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LR/Meyer 23 § 359, 7 – ist nicht einsichtig. Dies würde überdies erhebliche Streitfragen aufwerfen: Ist der Ausgang eines vorherigen Strafverfahrens abzuwarten, wenn das Wiederaufnahmegericht eine Straftat annimmt, der Antragsteller aber eine gutgläubige Vorlage? Wäre bei einem Freispruch mangels einer verfälschten Urkunde das Wiederaufnahmegericht daran gebunden, auch wenn eine irrige oder sonst straflose Vorlage einer verfälschten Urkunde behauptet wird? Darin zeigt sich, dass die abgelehnte Meinung u.U. zu einer erheblichen Verzögerung, wenn nicht gar Verhinderung aussichtsreicher Wiederaufnahmeanträge führen kann. Marxen/Tiemann 286 m.w.N.; differenzierend Weber-Klatt 250 ff.: bei gleichartiger wahlweiser Verurteilung wie hier, bei ungleichartiger dagegen soll die Wiederaufnahme zulässig sein. Eb. Schmidt 3; Peters Fehlerquellen 3 51. Weber-Klatt 253 f. OLG Hamburg JR 2001 207, 208. BGHSt 48 153, 155, insoweit zust. Gössel JR 2003 517 f.; KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner 1. KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner 1; HK/Temming 1; KMR/Eschelbach 17; SK/Frister/Deiters 6; AnwK-StPO/Rotsch 1.

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KK/Schmidt 7; Peters Fehlerquellen 3 51. Meyer-Goßner 1; Böse JR 2005 14. OLG Düsseldorf GA 1980 393 und NStE Nr. 1 zu § 364; Meyer-Goßner 1; AK/Loos 3; KMR/Eschelbach 19; AnwK-StPO/Rotsch 1; Marxen/Tiemann 287; Böse JR 2005 14; differenzierend SK/Frister/Deiters 9 f.: wie hier nur bei der Wiederaufnahme zugunsten, a.A. aber bei der Wiederaufnahme zuungunsten. Eb. Schmidt 4; vgl. auch LG Düsseldorf NJW 1959 1335 und KK/Schmidt 6. BGHSt 39 75, 86; OLG Düsseldorf GA 1980 393; KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner 1; AK/Loos 3; Pfeiffer 1; a.A. Eb. Schmidt I 4: Behauptung der Straftat und Nachweis der Undurchführbarkeit des Verfahrens genügen. KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner 1; AK/Loos 3. KMR/Eschelbach 23; demgegenüber kann die Überlegung, „dass § 364 vor allem den Schutz vor einer übereilten Wiederaufnahme zuungunsten des Anklagten bezweckt“ – so SK/Frister/Deiters 7 – schon unabhängig davon nicht durchgreifen, dass diese Argumentation den Zweck des § 364 einseitig beschränkt. So aber HK/Temming 2; SK/Frister/Deiters 7; Marxen/Tiemann 287.

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War der jetzt Beschuldigte wegen Schuldunfähigkeit zur Zeit der Tat außer Verfolgung gesetzt oder freigesprochen worden, so liegt eine Straftat, wie § 364 sie voraussetzt, nicht vor, ebenso wenig aber ein der Einleitung und Durchführung des Strafverfahrens entgegenstehendes Hindernis.18 Jedoch ist die Feststellung, dass der Zeuge schon damals geisteskrank war, eine neue Tatsache, die seine Glaubwürdigkeit nach § 359 Nr. 5 erschüttern19 kann. Ist das Verfahren gegen den Zeugen, der sich strafbar gemacht haben soll, rechtskräftig eingestellt worden und der Zeuge erst später gestorben, so ist die Wiederaufnahme möglich, sofern ein Verfahren gegen den noch lebenden Beschuldigten unter den Voraussetzungen des § 211 noch durchgeführt werden20 könnte.

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c) Antragserfordernisse. Wenn wegen der behaupteten Straftat bereits ein Urteil ergangen ist, genügt es, dass der Antragsteller hierauf verweist; er braucht keine Urteilsabschrift beizufügen. Ist kein Urteil ergangen, so muss der Antrag ergeben, wodurch die Straftat begangen worden ist und welche Gründe der Einleitung oder Durchführung des Verfahrens gegen den Täter entgegenstehen.21

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2. Ausnahme im Fall des § 359 Nr. 5 (Satz 2). Vor der Einfügung des § 364 Satz 2 war streitig, ob die Wiederaufnahme auf die Unglaubwürdigkeit eines Belastungszeugen nur gestützt werden könne, wenn der Zeuge wegen Falschaussage nach den §§ 153 ff. StGB verurteilt oder die Verurteilung aus anderen Gründen als wegen Mangels an Beweisen nicht möglich ist.22 Durch die Gesetzesänderung von 1953 wurde diese Streitfrage erledigt. § 364 Satz 2 gestattet nunmehr, den Antrag nach § 359 Nr. 5 auf das Vorbringen zu stützen, es lägen neue Tatsachen oder Beweismittel vor, aus denen sich die Unglaubwürdigkeit eines Zeugen ergibt. Andere neue Tatsachen, insbesondere ein ganz neuer Sachverhalt, brauchen nicht geltend gemacht zu werden.23 Liegen neben den Wiederaufnahmegründen des § 359 Nrn. 2, 3 (oder denen des § 362 Nrn. 2 bis 4) zugleich die Wiederaufnahmegründe nach § 359 Nrn. 1, 5 (oder dem des § 362 Nr. 1) vor (dazu u. Rn. 6), so ist § 364 Satz 2 nur hinsichtlich § 359 Nr. 5 anwendbar: Weder ist § 364 Satz 2 auch auf die übrigen Wiederaufnahmegründe anwendbar24, noch kann das gleichzeitige Vorliegen der in § 359 Nrn. 2, 3 bezeichneten Wiederaufnahmegründe dazu führen, das Privileg des § 364 Satz 2 nun auch im Falle des § 359 Nr. 5 zu verweigern25.

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3. Wahl des Wiederaufnahmegrundes. Die Regelung des § 364 Satz 2 hat zur Folge, dass die Wiederaufnahmegründe nach § 359 Nrn. 2 und 5 dem Antragsteller, der die

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KK/Schmidt 8; v. Hentig 65; Neumann 82; a.A. AK/Loos 4, der für die Gleichstellung der Schuldunfähigkeit mit dem im Gesetz genannten Fall der nicht möglichen Durchführung eines Strafverfahrens eintritt. KK/Schmidt 8; Pfeiffer 2. OLG Dresden HRR 1937 841; Eb. Schmidt 4; KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner 3; AK/Loos 5; Marxen/Tiemann 288. Krit. dazu KMR/ Eschelbach 18. HK/Temming 4; AnwK-StPO/Rotsch 4; Neumann 115. Vgl. die Nachweise bei Gündel in der 19. Auflage dieses Kommentars; OLG Bamberg BayJMBl. 1953 14; OLG Bremen JR 1951 92.

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OLG Celle NJW 1967 216 unter Aufgabe der in NdsRpfl. 1952 119; 1956 115 vertretenen Ansicht; OLG Hamburg NJW 1957 601; OLG Rostock NStZ 2007 357; KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner 2; AK/Loos 7; Pfeiffer 2; Dallinger JZ 1953 440; Schneidewin JZ 1957 537; a.A. Dalcke/Fuhrmann/ Schäfer 4. So KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 2 und Pfeiffer 2 für die Wiederaufnahmegründe des § 362 Nrn. 1 bis 3. OLG Bremen JR 1951 92; Eb. Schmidt 2; s. dazu auch OLG Zweibrücken OLGSt § 364 S. 2.

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Unwahrheit einer Aussage geltend machen will, wahlweise26 zur Verfügung stehen. Er kann darauf hinwirken, dass gegen den Zeugen oder Sachverständigen die Strafverfolgung wegen des Aussagedelikts eingeleitet wird, und nach Rechtskraft des Urteils die Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 2 beantragen. Er kann aber auch ohne Rücksicht auf eine etwaige Strafverfolgung gegen die Beweisperson den Wiederaufnahmeantrag damit begründen, dass neue Tatsachen oder Beweise vorliegen, die die Unrichtigkeit der Aussage oder mindestens ihre Unglaubhaftigkeit ergeben. Ist allerdings ein Urteil gegen den Zeugen oder Sachverständigen bereits ergangen, so ist es regelmäßig zweckmäßiger, den Antrag nur mit § 359 Nr. 2 zu begründen. Dies ist deshalb günstiger, weil nur bei der Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 2 eine Vermutung für den ursächlichen Zusammenhang zwischen Falschaussage und Urteil27 spricht. Wieso allerdings in diesen Fällen der Wiederaufnahmeantrag nicht mehr auf § 359 Nr. 5 gestützt werden können soll, wie z.T. im Schrifttum angenommen wird28, ist nicht einsichtig.29 Im Übrigen richtet sich die Prüfung des Antrags nicht nach der Wahl des Wiederauf- 7 nahmegrundes, sondern nach dem gesamten Antragsvorbringen, wie es verständigerweise zu werten ist; dabei ist die dem Antragsteller jeweils günstigere Vorschrift30 anzuwenden. Ein auf § 359 Nr. 5 „gestützter“ Antrag wird daher nach § 359 Nr. 2 geprüft, wenn er das Vorliegen dieses Wiederaufnahmegrundes erkennen lässt. Entsprechendes gilt in dem Fall, dass das Antragsvorbringen nicht die Voraussetzungen des § 359 Nr. 2, aber die des § 359 Nr. 5 ergibt.31 Wird die Wiederaufnahme mit der Begründung beantragt, die Durchführung eines Strafverfahrens könne aus anderen Gründen als wegen Mangels an Beweisen nicht erfolgen, so kann das Gericht sich darauf beschränken, den Antrag im Rahmen des § 359 Nr. 5 zu behandeln, sofern der Antragsteller dadurch nicht in seinen Zielen beeinträchtigt32 wird.

§ 364a Das für die Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren zuständige Gericht bestellt dem Verurteilten, der keinen Verteidiger hat, auf Antrag einen Verteidiger für das Wiederaufnahmeverfahren, wenn wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint. Schrifttum S. die Nachweise Vor § 359 und zu § 359, § 362.

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OLG Celle NJW 1967 216; OLG Düsseldorf GA 1980 393, 396 f.; OLG Hamburg NJW 1957 601; NJW 1969 2160; JR 2001 207, 210 mit krit. Anm. Krehl; KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 3; AK/Loos 8; HK/Temming 3; AnwK-StPO/Rotsch 3; Pfeiffer 2; Marxen/ Tiemann 288; Mezger JW 1927 2073; allgemein dazu Schneidewin JZ 1957 537. Dippel in: Jescheck/Meyer 75; Marxen/Tiemann 289; Peters Fehlerquellen 3 101; krit. dazu AK/Loos 8.

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KK/Schmidt 3. KMR/Eschelbach 28; Marxen/Tiemann 182; im Ergebnis so wohl auch AK/Loos 8. OLG Düsseldorf GA 1980 393, 397; MeyerGoßner 4; Marxen/Tiemann 289; im Erg. so wohl auch HK/Temming 3 und KMR/Eschelbach 29. OLG Hamburg NJW 1969 2160; KK/ Schmidt 4; Meyer-Goßner 4; HK/Temming 3. Meyer-Goßner 4; AK/Loos 8.

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Entstehungsgeschichte. Die Vorschrift wurde durch Art. 1 Nr. 91 des 1. StVRG eingefügt. Übersicht Rn. 1. 2. 3. 4. 5.

Bedeutung und Reichweite der Vorschrift Verurteilter, der keinen Verteidiger hat . Für das Wiederaufnahmeverfahren . . . Notwendigkeit der Erfolgsaussicht . . . Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage

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Rn.

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6. 7. 8. 9.

Antrag . . . . . . . . . . Zuständiges Gericht . . . Entscheidung . . . . . . . Anfechtung . . . . . . . .

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1. Bedeutung und Reichweite der Vorschrift. Seit langem wird die Notwendigkeit anerkannt, dem Verurteilten für die Anbringung des Wiederaufnahmeantrags einen Pflichtverteidiger zu bestellen, wenn die Sach- oder Rechtslage so schwierig ist, dass es nicht angeht, ihn auf die Antragstellung zu Protokoll der Geschäftsstelle nach § 366 Abs. 2 zu verweisen. Für die Verteidigerbestellung wurde früher § 140 Abs. 2 entsprechend1 angewendet. § 364a sieht die Beiordnung eines Pflichtverteidigers (und ebenso deren Ablehnung2) nunmehr ausdrücklich vor, und zwar nicht nur für die Antragstellung, sondern allgemein für das gesamte Wiederaufnahmeverfahren3 bis zu dessen rechtskräftigem Abschluss durch die Entscheidung entweder über die Unzulässigkeit des Wiederaufnahmeantrags nach § 368 Abs. 1 oder die Entscheidung über die Begründetheit nach § 370 Abs. 1 (vgl. u. Rn. 5), damit also bis zum etwaigen Abschluss eines Beschwerdeverfahrens gegen diese Entscheidungen nach § 372.4 Kann auch der Verteidiger damit nicht nur beschränkt für einzelne Verfahrensabschnitte bestellt werden, so aber doch während des laufenden Verfahrens für den laufenden und die noch folgenden gesetzlich vorgesehenen5 Verfahrensabschnitte: Der Beginn oder Ablauf einzelner Verfahrensabschnitte des Wiederaufnahmeverfahren kann die Verteidigerbestellung für den Rest des Verfahrens nicht hindern.6 Die Vorschrift gilt nicht nur bei der erstmaligen Bestellung eines Verteidigers, sondern auch für jeden weiteren Fall der Bestellung nach Wegfall des zunächst bestellten Verteidigers, weshalb die Bestellungsvoraussetzungen in jedem einzelnen Fall vorliegen müssen und zu prüfen sind7. Die Pflichtverteidigerbestellung setzt, anders als nach § 364b, nicht voraus, dass der Antragsteller arm ist. Für ein Wiederaufnahmeverfahren nach dem Tod des Verurteilten hat § 364a keine 2 Bedeutung; nur dem Verurteilten selbst, nicht auch den nach § 361 Abs. 2 Antragsberechtigten, steht ein Anspruch auf Verteidigerbestellung8 zu. Da § 364a ausdrücklich

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S. dazu die Nachweise bei LR/Meyer23 1. OLG Stuttgart NStZ-RR 2003 334. OLG Stuttgart NStZ-RR 2003 114, 115¸ 2003 334, 335; KK/Schmidt 9. OLG Karlsruhe NStZ-RR 2003 116; a.A. OLG Stuttgart NStZ-RR 2003 114, 115, welches das Beschwerdeverfahren nicht mehr dem Wiederaufnahmeverfahren zurechnen will, zust. Meyer-Goßner 3; HK/Temming 4. Zur Eröffnung gesetzlich nicht vorgesehener Verfahrensabschnitte (etwa ein nicht zulässiges Verfahren über eine weitere Beschwerde) indessen kann ein Verteidiger nicht bestellt

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werden (zutr. OLG Rostock NStZ-RR 2004 273). Deshalb dürfte der Auffassung des OLG Karlsruhe NStZ-RR 2003 116 gegenüber der des OLG Stuttgart NStZ-RR 2003 114, 115 (Fn. 3) der Vorzug zu geben sein. Meyer-Goßner 2; a.A. Wasserburg Handb. 176 = GA 1982 322. KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 1; AK/Loos 4; HK/Temming 3; SK/Frister/Deiters 11; Pfeiffer 2; a.A. OLG Stuttgart NStZ 1999 587, das bei schwieriger Rechtslage § 364a wegen einer Regelungslücke analog anwenden will,

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von dem Verurteilten spricht, ist die Vorschrift auch in einem zuungunsten des Angeklagten betriebenen Wiederaufnahmeverfahren nicht anwendbar.9 Zwar kann der Wiederaufnahmeantrag nach § 362 Nrn. 1 bis 3 auch zuungunsten eines Verurteilten, nicht nur eines Freigesprochenen, gestellt werden (§ 362, 5). Der in der Praxis am häufigsten vorkommende Fall des § 362 Nr. 4 setzt aber einen freigesprochenen Angeklagten voraus (§ 362, 8), und es ist kein Grund ersichtlich, den § 364a, der hierfür schon nach seinem Wortlaut nicht zutrifft,10 auf die übrigen Fälle des § 362 anzuwenden, zumal dazu auch keine Notwendigkeit bestehen dürfte. Schon aufgrund der gerichtlichen Fürsorgepflicht, wie auch wegen der Gewährung eines fairen Verfahrens (Waffengleichheit), kann jedoch in allen Fällen des § 362 ein Verteidiger schon nach § 140 Abs. 2 bestellt11 werden, was überdies die verfassungsrechtliche Verpflichtung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG gebieten12 kann. Entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung13 kann eine solche Verpflichtung auch Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK entfließen: Die beschränkte Anwendung dieser Vorschrift auf das Verfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss eine Strafverfahrens14 dürfte mit dem Wortlaut der genannten Vorschrift insoweit nicht vereinbar sein, als eine Verteidigerbestellung auch nach diesem Zeitpunkt im Interesse der Rechtspflege erforderlich15 sein kann. 2. Verurteilter, der keinen Verteidiger hat. Bis zur Rechtskraft des Beschlusses, mit 3 dem nach § 370 Abs. 2 die Wiederaufnahme angeordnet wird, gelten die dem Verteidiger in dem früheren Verfahren erteilte Vollmacht16 und die Bestellung zum Pflichtverteidiger für dieses Verfahren17 fort. Der Fall, dass der Verurteilte i.S. des § 364a keinen Verteidiger hat, liegt daher nur vor, wenn er in dem früheren Verfahren nicht verteidigt war, wenn die seinem früheren Verteidiger erteilte Vollmacht (infolge Zurücknahme, Niederlegung des Mandats oder Tod des Verteidigers) erloschen ist, wenn der Pflichtverteidiger die Verteidigung in dem Wiederaufnahmeverfahren nicht mehr führen kann, wenn weder der Verurteilte noch sein gesetzlicher Vertreter (§ 137 Abs. 2 Satz 1) oder sein Erziehungsberechtigter (§ 67 Abs. 3 JGG) für das Wiederaufnahmeverfahren einen Verteidiger

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dabei aber § 140 Abs. 2 übersieht; Gleiches gilt für die von Marxen/Tiemann 507 aus dem gleichen Grunde vorgeschlagene analoge Anwendung des § 364a. KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 1; HK/Temming 3; a.A. KMR/Eschelbach 23; Marxen/ Tiemann 507, die analoge Anwendung der §§ 364a, 364b vorschlagen. Ebenso KK/Schmidt 3. OLG Düsseldorf NJW 1989 676; KK/ Schmidt 4; Meyer-Goßner 1; AK/Loos 4; HK/Temming 3; a.A. OLG Stuttgart NStZRR 2003 114; Pfeiffer 2: die Spezialregelung der §§ 364a, 364b schließe § 140 Abs. 2 aus; demgegenüber dürfte gerade umgekehrt die allgemeine Regel anwendbar bleiben. KMR/Eschelbach 2. KMR/Eschelbach 24. So KMR/Eschelbach 24; LR/Gollwitzer 25 Art. 6 MRK, 41; SK/Paeffgen Art. 6 EMRK, 45. Vgl. dazu EGMR NStZ 1983 373.

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OLG Braunschweig NJW 1960 1970; OLG Düsseldorf NStZ 1983 235; wistra 1990 168; OLG Hamm NJW 1961 932; KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 2; KMR/Eschelbach 31; AnwK-StPO/Rotsch 3; Pfeiffer 1; Marxen/ Tiemann 463; Neumann 92; Hanack JZ 1973 396; a.A. SK/Frister/Deiters 14. RGSt 22 97; 29 278; 40 5; OLG Bremen AnwBl. 1964 288; NJW 1964 2175; OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 301; OLG Hamburg Alsb. E 1 Nr. 314; OLG Hamm NJW 1958 642; 1971 1418; OLG Karlsruhe GA 1976 344, 345; OLG Koblenz MDR 1983 252; OLG Oldenburg OLGSt § 99 BRAGebO S. 11; Eb. Schmidt Nachtr. I § 140, 11; KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 2; AK/Loos 5; KMR/Eschelbach 31; Dippel in: Jescheck/ Meyer 112; Marxen/Tiemann 463; Neumann 92; Krägeloh NJW 1975 138; Wasserburg GA 1982 306; a.A. OLG Dresden Alsb. E 1 Nr. 319; v. Hentig 151 Fn. 2; vgl. auch bei § 141.

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bevollmächtigt hat und wenn dem Verurteilten nicht bereits nach § 364b ein Pflichtverteidiger bestellt worden ist. Zur Frage, ob der Verurteilte die Bestellung eines Pflichtverteidigers verlangen kann, wenn sein früherer Verteidiger es wegen fehlender Erfolgsaussicht ablehnt, den Wiederaufnahmeantrag zu stellen, vgl. u. Rn. 7.

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3. Für das Wiederaufnahmeverfahren. Der Anspruch auf Bestellung eines Pflichtverteidigers besteht nicht erst, wenn bereits die Wiederaufnahme beantragt und das Wiederaufnahmeverfahren eingeleitet worden ist. § 364a sieht vielmehr gerade auch für die Antragstellung die Verteidigerbestellung vor18 (zur Abgrenzung zu § 364b s. § 364b, 3 und 5) und will dadurch die entsprechende Anwendung des § 140 Abs. 2, mit der sich die Rechtsprechung bisher beholfen hat (o. Rn. 1), überflüssig19 machen. Die Bestellung eines Pflichtverteidigers kommt aber auch noch nach der Einleitung des Wiederaufnahmeverfahrens in Betracht, insbesondere zu dem Zweck der Teilnahme des Verteidigers an der Beweisaufnahme nach § 369 und zur Abgabe der Erklärung nach § 369 Abs. 4. Die Verteidigerbestellung gilt für das Wiederaufnahmeverfahren, nicht für das wie5 deraufgenommene Verfahren. Mit der rechtskräftigen Entscheidung über den Wiederaufnahmeantrag nach § 368 Abs. 1, § 370 Abs. 1 endet sie auch ohne förmliche Aufhebung. Wird nach § 370 Abs. 2 die Wiederaufnahme des Verfahrens angeordnet, so wird sie ebenfalls gegenstandslos. In dem wiederaufgenommenen Verfahren muss erneut, und zwar nach § 140, über die Verteidigerbestellung entschieden20 werden.

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4. Notwendigkeit der Erfolgsaussicht. Entgegen dem zu weit gefassten Wortlaut des § 364a hat nicht jeder Verurteilte, der keinen Verteidiger hat, wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage ohne weiteres einen Anspruch auf Bestellung eines Verteidigers. Ist die Beiordnung zu dem Zweck beantragt, nach § 359 einen Wiederaufnahmeantrag zu stellen, so besteht der Anspruch vielmehr unter der weiteren Voraussetzung, dass der Antrag hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Das Gericht ist nicht etwa verpflichtet, einen Pflichtverteidiger beizuordnen, wenn der von dem Verurteilten beabsichtigte Wiederaufnahmeantrag offensichtlich mutwillig gestellt oder aussichtslos ist;21 eine Beschränkung der Ablehnung auf diese Fälle22 dürfte indessen die Prüfungsbefugnis des Gerichts zu sehr einengen. Dass dem Gericht insoweit eine Prüfungsbefugnis zusteht, ist an sich selbstverständlich, ergibt sich aber auch aus der Notwendigkeit, die Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage zu prüfen; diese Prüfung ist nur möglich, wenn der Inhalt des beabsichtigten Antrags bekannt ist und gewürdigt wird. Andererseits dient die Entscheidung nach § 364a nicht dem Zweck, über die Zulässigkeit oder gar über die Begründetheit des Antrags abschließend zu befinden. Ein Pflichtverteidiger muss daher immer beigeordnet werden, wenn das Antragsvorbringen (dazu u. Rn. 11) ergibt, dass die Zulässigkeit des von dem Verteidiger zu stellenden Wiederaufnahmeantrags hinreichend wahr-

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Meyer-Goßner 3; Krägeloh NJW 1975 137; AK/Loos 2; Marxen/Tiemann 400; a.A. Peters § 76 V 2; Wasserburg Handb. 176 = GA 1982 322. So ausdrücklich BTDrucks. 7 551 S. 88. RGSt 29 281; 40 5; OLG Dresden Alsb. E 1 Nr. 312; OLG Hamm NJW 1961 932; Eb. Schmidt Nachtr. I § 140, 11; KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner 3; AK/Loos 2; HK/Temming 4; AnwK-StPO/Rotsch 4; Marxen/Tie-

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mann 476; Wasserburg GA 1982 309; vgl. § 373, 4. KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner 5; AnwKStPO/Rotsch 6; Hanack JZ 1973 397; im Erg. ebenso, jedoch unter Ausschluss der Mutwilligkeitsfälle, die indessen bloße Sonderfälle der offensichtlichen Aussichtslosigkeit darstellen dürften, AK/Loos 8 und Marxen/Tiemann 469. So z.B. KK/Schmidt 1.

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scheinlich ist: Das ist z.B. dann der Fall, wenn hinreichende Tatsachen dafür vorgetragen werden, „dass sich bei bestimmten Nachforschungen eine konkrete Aussicht auf Gewinnung der Wiederaufnahmegrundlage ergibt“.23 Bloße Zweifel an der Erfolgsaussicht berechtigen das Gericht nicht, den Antrag auf Verteidigerbestellung abzulehnen.24 Die Prüfung der Erfolgsaussicht durch das Gericht bedeutet zugleich, dass die Beiordnung von dem Pflichtverteidiger als gerichtlicher Auftrag zur Antragstellung zu verstehen ist25 und dass er nicht in eigener Verantwortung prüfen muss, wohl aber darf, ob die Antragstellung zu verantworten ist26. Das Gesetz gewährt ihm daher auch für den Fall, dass er von der Stellung des Wiederaufnahmeantrags abrät, einen Gebührenanspruch nach § 42 Abs. 1 Satz 1 RVG i.V.m. Teil 4, Unterabschnitt 4, Nr. 4136 des Vergütungsverzeichnisses in Höhe der Verfahrensgebühr für den ersten Rechtszug. Da die Erfolgsaussicht des Antrags eine der Voraussetzungen für die Verteidigerbestel- 7 lung ist, hat der Verurteilte auf diese Bestellung keinen Anspruch, wenn sein bisheriger Wahl- oder Pflichtverteidiger es mangels Erfolgsaussicht mit Recht abgelehnt hat, einen Wiederaufnahmeantrag zu stellen.27 5. Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage. Der Anspruch auf Beiordnung eines 8 Pflichtverteidigers für das Wiederaufnahmeverfahren hängt weder von dem Rang des Gerichts ab, bei dem der Wiederaufnahmeantrag zu stellen ist, noch von der Art und Höhe der Rechtsfolgen, die in dem Urteil verhängt worden28 sind. Nur die Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage rechtfertigt die Verteidigerbestellung. Der Begriff ist aber anders auszulegen als bei der Anwendung des § 140 Abs. 2.29 Dort kommt es nur darauf an, ob der Angeklagte in der Lage ist, sich in der Hauptverhandlung gegenüber dem gesamten, oft sehr umfangreichen Schuldvorwurf selbst zu verteidigen. Im Wiederaufnahmeverfahren ist nur von Bedeutung, ob es dem Antragsteller aus sachlichen oder rechtlichen Gründen besondere Schwierigkeiten bereitet, sachgemäße Anträge zu stellen, bei der Beweisaufnahme nach § 369 seine Interessen wahrzunehmen und die Erklärung nach § 369 Abs. 4 abzugeben30. Dabei ist nicht erforderlich, dass die Schwierigkeiten sowohl sachlicher als auch rechtlicher Art sind. Die Verteidigerbeiordnung kann daher auch verlangt werden, wenn der Sachverhalt einfach liegt, die Rechtslage aber nicht leicht zu beurteilen31 ist. Die Anforderungen an die Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage dürfen nicht überspannt werden. Insbesondere kommt es nicht nur auf deren objektive Schwierigkeit an, sondern auch auf die intellektuellen Fähigkeiten des Antragstellers, seine Rechte selbst sachgemäß wahrzunehmen.32 In einfach liegenden Fällen ist der Verurteilte auf die Möglichkeit zu verweisen, den Wiederaufnahmeantrag nach § 366 Abs. 2 zu Protokoll der Geschäftsstelle zu erklären.33 6. Antrag. Die Bestellung des Pflichtverteidigers setzt einen Antrag voraus. Von Amts 9 wegen wird das Gericht selbst dann nicht tätig, wenn die Unfähigkeit des Antragstellers,

23 24 25 26 27

28

OLG Karlsruhe GA 1976 344. KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner 5; HK/Temming 5. Marxen/Tiemann 470. Meyer-Goßner 5; Marxen/Tiemann 470 Fn. 899; a.A. AK/Loos 9. Vgl. OLG Bremen AnwBl. 1964 288; KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 5; Dippel in: Jescheck/Meyer 112. Marxen/Tiemann 466.

29 30 31 32

33

KK/Schmidt 4; a.A. SK/Frister/Deiters 15, die diese Unterschiedlichkeit verneinen. Meyer-Goßner 6; HK/Temming 5; Marxen/Tiemann 466. KK/Schmidt 4. Marxen/Tiemann 466; vgl. ferner schon Dippel in: Jescheck/Meyer 116 Fn. 531; zustimmend AK/Loos 7. AK/Loos 7; Marxen/Tiemann 467.

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in dem Wiederaufnahmeverfahren sachgemäße Anträge zu stellen, offensichtlich ist. In derartigen Fällen wird jedoch die Fürsorgepflicht das Gericht dazu zwingen, den Antragsteller zur Stellung eines Antrags nach § 364a zu veranlassen.34 Antragsberechtigt sind außer dem Verurteilten der gesetzliche Vertreter und, wenn der 10 Verurteilte jugendlich ist, der Erziehungsberechtigte (§ 67 Abs. 3 JGG). Auch die Staatsanwaltschaft kann den Antrag stellen.35 Der Antragsteller muss darlegen, dass die Voraussetzungen des § 364a vorliegen. 11 Wird der Antrag zu dem Zweck gestellt, die Wiederaufnahme zu beantragen, so muss das Urteil, das angefochten werden soll, bezeichnet und das Ziel des beabsichtigten Wiederaufnahmeantrags angegeben werden. Der Antragsteller muss ferner die Wiederaufnahmegründe so genau bezeichnen, dass die Erfolgsaussicht des Antrags beurteilt werden kann (vgl. o. Rn. 6). Dabei sind selbstverständlich nicht ähnlich strenge Anforderungen zu stellen wie an einen Wiederaufnahmeantrag. Denn der Antragsteller will ja einen Verteidiger gerade deshalb beigeordnet haben, weil er nicht in der Lage ist, den Antrag selbst, auch mit Unterstützung des Urkundsbeamten, zu Protokoll der Geschäftsstelle zu erklären.36 Dass er hierzu außerstande ist, muss er in dem Antrag nach § 364a aber dartun und, wenn das wegen der Einfachheit der Sach- und Rechtslage nicht ohne weiteres verständlich ist, einleuchtend begründen37. Erstrebt der Antragsteller die Bestellung eines Verteidigers nur zu dem Zweck, Erklärungen nach § 369 Abs. 4 abzugeben oder bei der Beweisaufnahme nach § 369 vertreten zu sein, so muss er die Gründe darlegen, die ihn daran hindern, seine Rechte wahrzunehmen.38

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7. Zuständiges Gericht. Über den Antrag entscheidet nach § 367 Abs. 1 Satz 1 das Gericht, das nach § 140a GVG über den Wiederaufnahmeantrag zu befinden hat. Nach § 367 Abs. 1 Satz 2 kann der Antrag aber nicht nur bei diesem Gericht, sondern auch bei dem Gericht gestellt werden, dessen Urteil mit dem Wiederaufnahmeantrag angefochten wird. Dieses Gericht leitet ihn dann dem zuständigen Gericht zu. Abweichend von § 141 Abs. 4 bestimmt § 364a, dass nicht der Vorsitzende, sondern 13 das ganze Gericht über den Antrag auf Bestellung eines Pflichtverteidigers zu entscheiden hat.39 Dadurch sollen „Beschwerdeverfahren in den Fällen vermieden (werden), in denen in Kollegialgerichten die beisitzenden Richter entgegen der Meinung des Vorsitzenden die Voraussetzungen für die Bestellung für gegeben erachten“.40 Dieser Vorteil der gesetzlichen Zuständigkeitsbestimmung wird zwar offensichtlich dadurch wieder zunichte gemacht, dass der Vorsitzende durch die beisitzenden Richter auch an der von ihm für geboten gehaltenen Verteidigerbestellung gehindert und dass aus diesem Grunde ein Beschwerdeverfahren erforderlich werden41 kann. Die gesetzliche Regelung ist jedoch deshalb sachgerecht, weil die Entscheidung über den Antrag nach § 364a eine Prüfung

34

35

KK/Schmidt 5; Marxen/Tiemann 471; zurückhaltender aber AK/Loos 11. KMR/ Eschelbach 56 nimmt insoweit „zumindest ein nobile officium“ an. SK/Frister/Deiters 19 halten dies für „ohne praktischen Wert“, wobei sie übersehen, dass die Erfüllung dieser Pflicht schon im Rechtsmittelzug überprüft werden kann, wie ebenso verfassungsrechtlich und auch vom EGMR. KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner 7; HK/Temming 4; KMR/Eschelbach 57; SK/Frister/Dei-

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36 37 38 39 40 41

ters 19; AnwK-StPO/Rotsch 7; HK-GS/Weiler 9; Pfeiffer 4; Marxen/Tiemann 472. KK/Schmidt 5; AK/Loos 12; KMR/Eschelbach 59; Marxen/Tiemann 473. KK/Schmidt 5. Meyer-Goßner 7. KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner 8; HK/Temming 7: KMR/Eschelbach 61. BTDrucks. 7 551 S. 88. SK/Frister/Deiters 21.

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der Erfolgsaussichten des Wiederaufnahmeantrags voraussetzt, die zweckmäßigerweise dem ganzen Gericht zu übertragen ist. Entscheidet statt des Gerichts der Vorsitzende allein, so ist die Bestellung des Verteidigers nicht unwirksam.42 8. Die Entscheidung ergeht nach Anhörung der Staatsanwaltschaft (§ 33 Abs. 2) 14 durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung (§ 367 Abs. 2). Der Verteidiger wird, anders als nach § 141 Abs. 4, von dem Gericht ausgewählt, nicht von dem Vorsitzenden allein43. Der Verurteilte hat keinen Anspruch auf Beiordnung eines bestimmten Verteidigers; aber regelmäßig (s. auch § 142 Abs. 1 Satz 3) sollte ihm der Anwalt seines Vertrauens beigeordnet werden44. Die Beiordnung des in dem früheren Verfahren tätig gewesenen Wahlverteidigers, dessen Mandat erloschen ist, kann zweckmäßig sein, sollte aber vermieden werden, wenn gerade die Nachlässigkeit des Verteidigers dazu beigetragen hat, dass es möglicherweise zu einem Fehlurteil gekommen45 ist. 9. Anfechtung. Für die Anfechtung der ablehnenden Entscheidung gilt nicht § 372 15 Satz 1, sondern § 304 Abs. 1: Es findet die einfache Beschwerde statt 46. Entscheidungen der Oberlandesgerichte sind nach § 304 Abs. 4 Satz 2 unanfechtbar. Beschwerdeberechtigt sind der Antragsteller, dessen Antrag abgelehnt worden ist, und die Staatsanwaltschaft. Die Beschwerde kann auf die Auswahl des Verteidigers beschränkt47 werden.

§ 364b (1) 1Das für die Entscheidung im Wiederaufnahmeverfahren zuständige Gericht bestellt dem Verurteilten, der keinen Verteidiger hat, auf Antrag einen Verteidiger schon für die Vorbereitung eines Wiederaufnahmeverfahrens, wenn 1. hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß bestimmte Nachforschungen zu Tatsachen oder Beweismitteln führen, welche die Zulässigkeit eines Antrags auf Wiederaufnahme des Verfahrens begründen können, 2. wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint und 3. der Verurteilte außerstande ist, ohne Beeinträchtigung des für ihn und seine Familie notwendigen Unterhalts auf eigene Kosten einen Verteidiger zu beauftragen.

42

43 44

HK/Temming 7; KMR/Eschelbach 61; SK/Frister/Deiters 22; Pfeiffer 5; Marxen/ Tiemann 474; a.A. KK/Schmidt 7, der aber die Prozesshandlungen des betroffenen Verteidigers für wirksam hält; ablehnend zur hier vertretenen Auffassung ferner MeyerGoßner 8. Meyer-Goßner 8. KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner 8; AK/Loos 13; HK/Temming 7; KMR/Eschelbach 63 f.; SK/Frister/Deiters 23; Pfeiffer 5; Dippel in: Jescheck/Meyer 113; Marxen/Tiemann 475. Vgl. auch BVerfGE 9 38; BGH NJW 1973 1986; BGH bei Dallinger MDR 1969 903.

45 46

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Vgl. Hanack JZ 1973 396. BGH NJW 1976 431; OLG Karlsruhe GA 1976 344; OLG Koblenz NJW 1961 1418; OLG Rostock NStZ-RR 2004 273; Eb. Schmidt Nachtr. I § 369, 11; KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner 9; AK/Loos 14; HK/Temming 8; KMR/Eschelbach 71; SK/Frister/Deiters 26; Pfeiffer 6; Marxen/Tiemann 477; vgl. § 372, 6. KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner 9; SK/Frister/ Deiters 26.

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2Ist

dem Verurteilten bereits ein Verteidiger bestellt, so stellt das Gericht auf Antrag durch Beschluß fest, dass die Voraussetzungen der Nummern 1 bis 3 des Satzes 1 vorliegen. (2) Für das Verfahren zur Feststellung der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 3 gelten § 117 Abs. 2 bis 4 und § 118 Abs. 2 Satz 1, 2 und 4 der Zivilprozeßordnung entsprechend. Schrifttum S. die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

Entstehungsgeschichte. Die Vorschrift wurde durch Art. 1 Nr. 91 des 1. StVRG eingefügt. Durch Art. 1 Nr. 26 des StVÄG 1987 wurde Abs. 2 neu gefasst. Dadurch sollte „die Entscheidungsgrundlage des Gerichts zur Frage der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Verurteilten“ verbessert und zudem den Änderungen der Vorschriften zur Prozesskostenhilfe in Zivilsachen durch das Gesetz über die Prozeßkostenhilfe vom 13.6.1980 (BGBl. I S. 677) Rechnung getragen werden1. Übersicht Rn. I. Bedeutung der Vorschrift

. . . . . . . .

II. Reichweite der Bestellung 1. Begünstigter Personenkreis . . . . . 2. Gegenstand der Verteidigertätigkeit . a) Eigene Tätigkeit . . . . . . . . . b) Verteidiger und Staatsanwaltschaft

. . . .

III. Inhaltliche Voraussetzung der Bestellung 1. Erfolgsaussicht (Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) . 2. Schwierigkeiten der Sach- oder Rechtslage (Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) . . . . . . .

Rn.

1 2 5 6 7 9

3. Mittellosigkeit des Verurteilten (Abs. 1 Satz 1 Nr. 3) a) Sinn der Vorschrift . . . . . . . . . b) Nachweis der Mittellosigkeit des Verurteilten . . . . . . . . . . . .

12

IV. Formelle Voraussetzungen 1. Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zuständiges Gericht und Entscheidung

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V. Anfechtung

. . . . . . . . . . . . . . .

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I. Bedeutung der Vorschrift 1

Mit der Schaffung des § 364b hat der Gesetzgeber einen Reformvorschlag verwirklicht, der insbesondere von der Anwaltschaft vorgetragen worden ist (vgl. Vor § 359, 191). Die Vorschrift soll dem Verurteilten, dessen Wiederaufnahmeverlangen aussichtsreich erscheint, der aber außerstande ist, das Material für einen auf § 359 Nr. 5 gestützten Antrag selbst zusammenzutragen und die Erfolgsaussichten eines Wiederaufnahmeantrags abzuwägen, rechtskundige Hilfe2 zur Verfügung stellen. Dem Anspruch auf Mitwirkung eines Rechtsanwalts bei der Materialbeschaffung sind allerdings durch die Erfordernisse des § 364b Abs. 1 Satz 1 Grenzen gesetzt. § 364b steht auch nach der Ablösung der BRAGO3 durch das RVG in engem Zusammenhang mit dem Gebührenrecht. § 42 Abs. 1 Satz 1 RVG i.V.m. Teil 4, Unterabschnitt 4, Nr. 4136 des Vergütungsverzeichnisses spricht dem nach § 364b bestellten Verteidiger auch dann Gebühren in

1 2

BTDrucks. 10 1313 S. 32. Vgl. BTDrucks. 7 551 S. 89; s. ferner Krägeloh NJW 1975 137.

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Zu dem früher einschlägigen § 97 BRAGO s. die Ausführungen zur Entstehungsgeschichte in der Vorauflage.

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Höhe der Verfahrensgebühr für den ersten Rechtszug zu, wenn er von der Antragstellung abrät; ebenso steht ihm der Ersatz seiner Auslagen nach Maßgabe des § 46 Abs. 3 Satz 1 RVG zu, „die durch Nachforschungen zur Vorbereitung eines Wiederaufnahmeverfahrens entstehen“.

II. Reichweite der Bestellung 1. Begünstigter Personenkreis. Nur dem Verurteilten, der keinen Verteidiger hat, 2 wird ein Pflichtverteidiger bestellt, wie auch im Fall des § 364a – die dortigen Ausführungen unter Rn. 3 gelten auch hier. Ist dem Verurteilten schon ein Pflichtverteidiger bestellt, so gehört zu dessen Aufga- 3 ben zwar die Stellung des Wiederaufnahmeantrags (vgl. § 364a, 4), nicht aber dessen Vorbereitung durch Nachforschungen und Ermittlungen. § 364b Abs. 1 Satz 2 bestimmt daher, dass das Gericht auf Antrag durch Beschluss feststellen kann, dass die Voraussetzungen der Nummern 1 bis 3 des Satzes 1 der Vorschrift vorliegen. Damit wird sichergestellt, dass der Pflichtverteidiger hinsichtlich seiner Gebühren und Auslagen so gestellt wird, als sei er dem Verurteilten nach § 364b beigeordnet worden (§ 46 Abs. 3 Satz 1 RVG). Beim Wegfall eines bereits bestellten Pflichtverteidigers besteht kein Rechtsanspruch 4 auf erneute Bestellung 4 (s. § 364a, 1). 2. Gegenstand der Verteidigertätigkeit. Die Pflichtverteidigerbestellung nach § 364b 5 soll nicht erst der Abfassung des Wiederaufnahmeantrags dienen, sondern die Voraussetzungen dafür schaffen helfen, dass ein solcher Antrag überhaupt gestellt werden kann. Ist dem Verurteilten aber zu diesem Zweck ein Pflichtverteidiger beigeordnet worden, so ist dieser auch befugt, den Wiederaufnahmeantrag zu stellen und auch im Übrigen das Wiederaufnahmeverfahren bis zur Entscheidung nach § 370 zu betreiben. Die Verteidigerbestellung gilt jedoch nicht für das wiederaufgenommene Verfahren (s. dazu § 364a, 5). a) Eigene Tätigkeit. Der Pflichtverteidiger hat die Aufgabe, Nachforschungen zur 6 Vorbereitung eines auf § 359 Nr. 5 gestützten Antrags5 anzustellen. Er ist insbesondere befugt, Zeugen zu ermitteln und zu befragen, Sachverständige mit der Gutachtenerstattung zu beauftragen und Auskünfte einzuholen6 und polizeiliche Akten7 einzusehen. Aber er ist ein „Ermittlungsorgan ohne rechtliche Durchschlagskraft“.8 Seinen Aufklärungsmöglichkeiten sind Grenzen gesetzt: So werden – neben der fehlenden Unterstützung durch Staatsanwaltschaft und Polizei (Näheres u. Rn. 8) – insbesondere die Bemühungen des Pflichtverteidigers, Zeugen zu vernehmen, häufig erfolglos bleiben, weil die in Frage kommenden Personen zu Auskünften nicht bereit und auch nicht verpflichtet sind. Jedoch bilden die entstehenden Kosten, insbesondere für Sachverständigengutach-

4 5

6

Meyer-Goßner 2; Marxen/Tiemann 479; a.A. Wasserburg Handb. 174. S. z.B. KK/Schmidt 2; KMR-Eschelbach 1; Meyer-Goßner 3; Bedenken erhebt Dippel in: Jescheck/Meyer 120. AK/Loos 9; Marxen/Tiemann 298; zur Aus-

7 8

kunftspflicht von Gerichtsärzten vgl. OVG Berlin NJW 1961 2082. KK/Schmidt 2; HK/Temming 2; vgl. dazu auch BVerfG NStZ 1983 273. Peters Fehlerquellen 3 115; zustimmend AK/Loos 10.

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ten, keine Hindernisse mehr9 für die Verteidigertätigkeit, weil diese nach § 46 Abs. 3 RVG erstattet werden.

7

b) Verteidiger und Staatsanwaltschaft. Wie das Legalitätsprinzip die Staatsanwaltschaft zur Betreibung der Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten verpflichten kann (§ 362, 1), so muss auch die Konkretisierung der Ermittlungspflicht durch § 160 im Wiederaufnahmeverfahren fortwirken. Deshalb ist die Staatsanwaltschaft nach § 160 Abs. 2 mindestens für berechtigt zu halten, auch die den Verurteilten entlastenden Umstände zu ermitteln, die zu einer Wiederaufnahme zu dessen Gunsten führen.10 Daraus allerdings kann nicht ein Recht des Verteidigers abgeleitet werden, sich gleich8 sam als Herr der Ermittlungen zum Wiederaufnahmeverfahren der mitwirkenden Hilfe von Staatsanwaltschaft und Polizei zu bedienen, weshalb auch eine Auskunftspflicht der Strafverfolgungsbehörden einschließlich des Wiederaufnahmegerichts gegenüber dem Verteidiger zu verneinen ist11. Die Staatsanwaltschaft ist rechtlich nicht gehalten, den Verteidiger bei der Materialbeschaffung zu unterstützen. Der Vorschlag der Bundesregierung, durch das 1. StVRG einen § 364c einzufügen, der die Staatsanwaltschaft verpflichtet, unter den Voraussetzungen des § 364b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 auf Antrag des Verteidigers zur Vorbereitung eines Wiederaufnahmeantrags diejenigen Ermittlungen anzustellen, die dem Verurteilten oder seinem Verteidiger nicht zuzumuten sind, ist infolge des Widerspruchs des Bundesrats12 nicht Gesetz geworden. Dem Verteidiger ist es aber nicht verwehrt, sich an die Staatsanwaltschaft mit der Anregung zu wenden, ein Wiederaufnahmeverfahren zugunsten des Verurteilten zu betreiben und zu dessen Vorbereitung bestimmte Ermittlungen13 vorzunehmen. Allerdings wird es, damit die Staatsanwaltschaft dieser Anregung folgt, notwendig sein, sie sowohl von der Möglichkeit, dass ein Fehlurteil ergangen ist, als auch von den Erfolgsaussichten neuer Ermittlungen zu überzeugen.

III. Inhaltliche Voraussetzungen der Bestellung 9

1. Erfolgsaussicht (Absatz 1 Satz 1 Nr. 1). Die Verteidigerbestellung setzt zunächst hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür voraus, dass bestimmte Nachforschungen zu Tatsachen oder Beweismitteln führen, die die Zulässigkeit eines auf § 359 Nr. 5 gestützten Antrags auf Wiederaufnahme begründen14 können. Bloße Vermutungen des Antragstellers genügen nicht.15 Es müssen Tatsachen vorliegen, aus denen sich die Erfolgsaussichten weiterer Nachforschungen ergeben. Dieser Erfolg braucht weder sicher noch auch nur wahrscheinlich zu sein. Es reicht aus, dass eine nicht nur entfernte Mög-

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10 11

Nach der früheren Rechtslage (§ 97 Abs. 2 Satz 2, § 126 Abs. 1 Satz 1 BRAGO) wurden diese Kosten nur im Falle ihrer Erforderlichkeit erstattet, während es jetzt allein darauf ankommt, ob sie entstanden sind. AK/Loos 11; vgl. ferner dazu Dünnebier FS II Peters 340 f.; a.A. KK/Schmidt 2. Ähnlich verneint Meyer-Goßner 3 eine Unterstützungspflicht; eine Auskunftspflicht dagegen bejahen KK/Schmidt 2; Marxen/Tiemann 299. AK/Loos 10 hält eine derartige

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12 13 14 15

Pflicht für kaum weiterführend. SK/Frister/ Deiters 9 bejahen sogar „eine Verpflichtung“ der Staatsanwaltschaft „zur Mitwirkung bei tatsächlich erforderlichen und vom Verurteilten rechtlich nicht durchsetzbaren Nachforschungen“. Vgl. Krägeloh NJW 1975 138. KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 3; Marxen/Tiemann 457. OLG Karlsruhe GA 1976 344. KMR/Eschelbach 24.

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lichkeit besteht, neue Tatsachen oder Beweismittel ausfindig16 zu machen. Bei den hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten i.S. des § 364b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 handelt es sich um das prozessuale Gegenstück zu dem Anfangsverdacht i.S. des § 152 Abs. 2.17 Zu dem erforderlichen Antragsvorbringen vgl. u. Rn. 14. 2. Schwierigkeiten der Sach- oder Rechtslage (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2). Wie bei § 364a 10 (die dortigen Ausführungen Rn. 8 gelten auch hier) kommt es nicht darauf an, ob die Straftaten schwer und die Rechtsfolgen hart gewesen sind. Die Pflichtverteidigerbestellung hängt auch nicht davon ab, ob sich das Wiederaufnahmeverfahren schwierig gestalten würde. Entscheidend ist vielmehr die Schwierigkeit der Nachforschungen, zu deren Vornahme die Bestellung des Verteidigers beantragt18 ist. Daran fehlt es, wenn es dem Verurteilten ohne weiteres möglich und zuzumuten ist, die erforderlichen Ermittlungen selbst19 anzustellen. Befindet er sich in Haft oder sonst in amtlicher Verwahrung, so wird er diese Möglichkeit regelmäßig nicht haben, insbesondere, wenn er sich im Ausland in Haft befindet und wegen des Widerrufs einer den Verurteilten belastenden Aussage einer von mehreren belastenden Umständen möglicherweise entfällt und die Geeignetheit dieser Tatsache zur Freisprechung beurteilt werden muss20. Die Voraussetzungen des § 364b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 sind daher im Allgemeinen nur besonders zu prüfen, wenn der Verurteilte auf freiem Fuß 21 ist. 3. Mittellosigkeit des Verurteilten (Absatz 1 Satz 1 Nr. 3) a) Sinn der Vorschrift. Anders als nach den §§ 140 ff. setzt die Beiordnung eines 11 Pflichtverteidigers nach § 364a voraus, dass der Verurteilte nicht die Mittel hat, selbst einen Verteidiger zu beauftragen. Diese unterschiedliche Regelung hat ihren Grund darin, dass im Strafverfahren die Unschuldsvermutung zugunsten des Angeklagten gilt; sie muss vom Staat widerlegt werden. Bei der Wiederaufnahme handelt es sich hingegen darum, ein rechtskräftiges Urteil zu beseitigen, das nicht die Vermutung der Unrichtigkeit für sich hat. Es ist nicht unbillig, dass der Verurteilte, der ein solches Urteil mit einem Wiederaufnahmeantrag anfechten will, auf den Einsatz eigener Geldmittel verwiesen22 wird. Glaubt er, „hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür zu haben, dass bestimmte Ermittlungen die Zulässigkeit eines Antrags auf Wiederaufnahme des Verfahrens begründen können, so kann ihm zugemutet werden, sich auf eigene Kosten des Beistands eines Verteidigers seiner Wahl zu bedienen, wenn er die dazu erforderlichen Mittel hat. In gleicher Situation den mittellosen Verurteilten ohne rechtskundige Hilfe zu lassen, wäre dagegen mit den Grundsätzen der Sozialstaatlichkeit unvereinbar“.23

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OLG Koblenz OLGSt § 364a S. 1, 2. So treffend schon Kleinknecht 33 3; jetzt allgemein anerkannt, s. KK/Schmidt 4; MeyerGoßner 5; KMR/Eschelbach 24; AK/Loos 5; Marxen/Tiemann 481. LG Köln MDR 1991 666; KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner 6; HK/Temming 5; KMR/Eschelbach 26. Vgl. BTDrucks. 7 551 S. 89; LG Köln MDR 1991 666; KK/Schmidt 5; HK/Temming 5; Meyer-Goßner 6; Marxen/Tiemann 482.

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OLG Stuttgart NStE Nr. 1 zu § 364a. J. Meyer ZStW 84 (1972) 913 Fn. 17; ebenso KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner 6; AK/Loos 6; Marxen/Tiemann 482. KK/Schmidt 6; AK/Loos 7; KMR/Eschelbach 3; Marxen/Tiemann 483; vgl. dazu schon Dippel in: Jescheck/Meyer 117; Krägeloh NJW 1975 138; J. Meyer ZStW 84 (1972) 917. BTDrucks. 7 551 S. 89.

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b) Nachweis der Mittellosigkeit des Verurteilten. Das Verfahren zum Nachweis der Mittellosigkeit i.S. des § 364b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 richtet sich nach den aufgrund des ProzeßkostenhG neugefassten Vorschriften des § 117 Abs. 2 bis 4 und des § 118 Abs. 2 Satz 1, 2 und 4 ZPO. Der Verurteilte muss seinem Antrag auf Bestellung eines Verteidigers eine Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (Familienverhältnisse, Beruf, Vermögen, Einkommen und Lasten) auf einem Vordruck abgeben, der vom BMJ gem. VO vom 17.10.1994 (BGBl. I S. 3001) bestimmt ist; der Verurteilte muss sich dieses Vordrucks bedienen und entsprechende Belege beifügen (§ 117 Abs. 2 bis 4 ZPO). Seine tatsächlichen Angaben in der Erklärung hat der Verurteilte nach § 118 Abs. 2 Satz 1 ZPO in einer für die Zwecke des Strafverfahrens geeigneten Form glaubhaft zu machen (s. dazu LR/Graalmann-Scheerer § 45, 16 ff.), nicht etwa nur in der Form des § 294 ZPO. Das Gericht kann zur Klärung der Voraussetzungen der Mittellosigkeit eigene Erhebungen im Freibeweisverfahren anordnen, also z.B. Auskünfte einholen, die Vorlegung von Urkunden anordnen (so ausdrücklich § 118 Abs. 2 Satz 2 ZPO), aber auch Zeugen und Sachverständige sogar eidlich vernehmen (auf die dies grundsätzlich ausschließende Vorschrift des § 118 Abs. 2 Satz 3 ZPO ist in § 364a Abs. 2 nicht verwiesen), obwohl dies nur selten notwendig sein dürfte. Das Gericht kann dem Verurteilten zudem eine Frist zur Glaubhaftmachung seiner Angaben zu seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen stellen und ebenso zur Beantwortung bestimmter Fragen; versäumt der Verurteilte die Glaubhaftmachung innerhalb der gestellten Frist oder beantwortet er die ihm gestellten Fragen nicht fristgemäß oder nur ungenügend, so ist der Antrag auf Verteidigerbestellung abzulehnen (§ 118 Abs. 2 Satz 4 ZPO). Auf das nach § 118 Abs. 2 a.F. ZPO früher notwendige behördliche Zeugnis über die Mittellosigkeit ist mit der Neufassung des Prozesskostenhilferechts (s. Entstehungsgeschichte) verzichtet worden.

IV. Formelle Voraussetzungen 13

1. Antrag. Die Verteidigerbestellung setzt einen Antrag des Verurteilten (gesetzlicher Vertreter, Erziehungsberechtigter; s. § 364a, 10) voraus; von Amts wegen erfolgt sie nicht24. Auch die Staatsanwaltschaft kann den Antrag stellen. Praktisch wird das jedoch nicht geschehen, weil die Staatsanwaltschaft eigene Ermittlungen anstellen wird, wenn sie Grund zu der Annahme hat, dass die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten Erfolg verspricht. Der Antragsteller muss das Vorliegen der Voraussetzungen des § 364b Abs. 1 Satz 1 14 im Einzelnen dartun und begründen.25 Die nicht weiter begründete Behauptung der Notwendigkeit irgendwelcher Ermittlungen rechtfertigt die Pflichtverteidigerbestellung nicht.26 Zu den Mindestanforderungen des Antrags gehört insbesondere, dass „die Tatsachen substantiiert mitgeteilt werden“ müssen, die, „wenn auch nur in knapper Zusammenfassung“, „hinreichende Anhaltspunkte für die Erfolgsaussicht des künftigen Wiederaufnahmeverfahrens geben“.27 Dass diese Anhaltspunkte „hinreichend“ sind, muss der Antragsteller nicht ausdrücklich behaupten; jedoch muss sein Vorbringen so ausführ-

24 25

S. § 364a, 9. OLG Karlsruhe GA 1976 344; OLG Koblenz OLGSt § 364a S. 1, 2; KK/Schmidt 7; J. Meyer ZStW 84 (1972) 912 Fn. 16, der eine Darlegungslast nicht für gegeben hält.

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26 27

Vgl. BTDrucks. 7 551 S. 89. OLG Düsseldorf NStE Nr. 2 zu § 364a und MDR 1991 984 (LS).

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lich sein, dass das Gericht in der Lage ist, die Frage zu beurteilen. Der Antragsteller muss ferner die Nachforschungen, die seiner Meinung nach neue Tatsachen oder Beweismittel zutage fördern können, bestimmt bezeichnen28 und darf sich nicht mit der Behauptung begnügen, Ermittlungen seien notwendig29. Auch insoweit genügen keine Vermutungen. Die Richtung, in der geforscht werden kann, muss aufgezeigt werden. Schließlich muss der Antrag ergeben, welche neuen Tatsachen oder Beweismittel sich der Antragsteller von den Nachforschungen erhofft. Allerdings sind an das Antragsvorbringen insoweit keine allzu strengen Anforderungen zu stellen. Denn der Antrag nach § 364b wird gestellt, weil der Antragsteller die neuen Tatsachen oder Beweismittel noch nicht so genau bezeichnen kann, dass ihm die Begründung eines Wiederaufnahmeantrags nach § 359 Nr. 5 möglich ist. Das schließt aus, ihn zu genaueren Angaben zu zwingen. Es genügt, dass er allgemein die Art der Tatsachen oder Beweismittel bezeichnet, die der Verteidiger ermitteln soll. 2. Zuständiges Gericht und Entscheidung. Die Ausführungen zu § 364a, 12 bis 14 15 gelten entsprechend.

V. Anfechtung Wie bei § 364a ist auch gegen die Ablehnung der Verteidigerbestellung nach § 364b 16 nicht die sofortige Beschwerde nach § 372 Satz 1, sondern die einfache Beschwerde nach § 304 Abs. 1 statthaft. Beschlüsse der Oberlandesgerichte sind unanfechtbar. Beschwerdeberechtigt sind der Antragsteller und die Staatsanwaltschaft; im Einzelnen s. § 364a, 15.

§ 365 Die allgemeinen Vorschriften über die Rechtsmittel gelten auch für den Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens. Schrifttum Rieß Nebenkläger und Wiederaufnahme nach neuem Recht, NStZ 1988 15. S. ferner die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

Bezeichnung bis 1924: § 405. Übersicht Rn. I. Geltungsbereich und anwendbare Vorschriften 1. Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . 2. Allgemeine Bestimmungen über Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . .

Rn.

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1. Privatkläger . . . . . . . . . . . . . . 2. Nebenkläger a) Kein selbständiges Antragsrecht . . b) Anschlussrecht . . . . . . . . . .

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III. Einziehungs- und Verfallsbeteiligte . . . .

16

II. Anwendung der Vorschrift auf Privatund Nebenkläger

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OLG Karlsruhe GA 1976 344.

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OLG Koblenz OLGSt § 364a, S. 1, 2.

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§ 365

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I. Geltungsbereich und anwendbare Vorschriften 1

1. Der Geltungsbereich des § 365 erstreckt sich auf alle Entscheidungen im gesamten Wiederaufnahmeverfahren einschließlich der Verteidigerbestellung nach §§ 364a, 364b bis zur Entscheidung nach § 370 und deren Anfechtung, aber nicht mehr auf das wiederaufgenommene Verfahren, in dem die jeweiligen Regeln über Antragsberechtigungen und Anfechtungen direkt1 gelten.

2

2. Die nach § 365 anzuwendenden allgemeinen Bestimmungen über Rechtsmittel sind vor allem die der §§ 296 bis 303. Die Vorschriften über Rechtsmittelbeschränkungen (§§ 318, 327, 344 Abs. 1; § 352 Abs. 1) sind keine allgemeinen Vorschriften i.S. des § 365, gelten aber entsprechend.2 Fristbestimmungen bestehen, außer für die sofortige Beschwerde nach § 372 Satz 1, im Wiederaufnahmeverfahren nicht. Die Formvorschriften für Berufung und Revision (z.B. §§ 314, 341) gelten im Wiederaufnahmeverfahren nicht, in dem die speziellen Formvorschriften dieses Verfahrens (§ 366) zu beachten sind. Im Einzelnen gilt folgendes:

3

a) § 296 Absatz 1 ist uneingeschränkt anzuwenden. Antragsberechtigt sind die Staatsanwaltschaft, der Privatkläger (§ 390 Abs. 1; s. u. Rn. 12) und jeder verhandlungsfähige3 Verurteilte, auch der Minderjährige und der Geisteskranke4, sofern er durch das Urteil beschwert ist5 (dazu Vor § 359, 125 ff.). Der Nebenkläger dagegen ist nicht mehr antragsberechtigt (u. Rn. 13). Zu Einziehungs- und Verfallsbeteiligten s. u. Rn. 15.

4

b) § 296 Absatz 2 ist ebenfalls anwendbar; die Staatsanwaltschaft kann Wiederaufnahmeanträge auch zugunsten des Verurteilten6 stellen, selbst gegen dessen Willen7 und auch nach seinem Tode8. Zuständig ist die Staatsanwaltschaft bei dem Gericht, das nach § 140a GVG über den Antrag zu entscheiden9 hat. Erforderlichenfalls legt ihr die bisher zuständige Staatsanwaltschaft die Akten zur Antragstellung vor. Der früher mit der Sache befasste Staatsanwalt soll nicht mitwirken (Nr. 170 Abs. 1 RiStBV), gesetzlich ausgeschlossen ist er nicht.10

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c) § 297. Der bestellte oder bevollmächtigte Verteidiger (zum Fortbestand von Vollmacht und Beiordnung vgl. § 364a, 3) kann die Wiederaufnahme beantragen, aber nicht

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KK/Schmidt 1; AK/Loos 1; HK/Temming 1; SK/Frister/Deiters 1; AnwK-StPO/Rotsch 1; HK-GS/Weiler 1; Pfeiffer 1. BGHSt 11 363 ff.; KK/Schmidt 1; MeyerGoßner 1; AK/Loos 1; HK/Temming 1; KMR/Eschelbach 57; Pfeiffer 1. A.A. SK/Frister/Deiters 2 und § 361, 5; KMR/Eschelbach 9. KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 2; AK/Loos 3; HK/Temming 3; Peters Fehlerquellen 3 119. HK/Temming 2. RGSt 20 46; OLG Colmar Alsb. E 2 Nr. 307a = GA 38 (1891) 79; OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 307b; Eb. Schmidt 2; KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 2; AK/Loos 3;

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KMR/Eschelbach 18; AnwK-StPO/Rotsch 3; HK-GS/Weiler 2; Pfeiffer 3. Vgl. auch den Wortlaut des § 373 Abs. 2 Satz 1. KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 2; SK/Frister/ Deiters 2; Neumann 92. § 361, 5; KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 2; AK/Loos 3; SK/Frister/Deiters 2; Pfeiffer 3. KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 2; AK/Loos 3; HK/Temming 3; KMR/Eschelbach 19; SK/Frister/Deiters 2; Wasserburg Handb. 234. KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 2; AK/Loos 4; Wasserburg Handb. 234; i. Erg. ebenso Peters Fehlerquellen 3 322; a.A. Frisch FS Bruns 400.

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gegen den Willen des Verurteilten11 und, da die Vollmacht dann erloschen ist, nicht nach dessen Tod (vgl. § 361, 4). Der Verurteilte kann den Antrag des Verteidigers jederzeit zurücknehmen. d) § 298 gilt. Der gesetzliche Vertreter kann auch gegen den Willen des Verurteilten 6 einen Wiederaufnahmeantrag stellen. Endet die gesetzliche Vertretung vor der Entscheidung über den Antrag nach § 370, so wird das Verfahren nur fortgesetzt, wenn der Verurteilte selbst als Antragsteller eintritt; andernfalls wird der Antrag auf Wiederaufnahme mangels Rechtsbehelfsberechtigung nach § 368 Abs. 1 als unzulässig12 verworfen. Die Erziehungsberechtigten jugendlicher Verurteilter können nach § 67 Abs. 3 JGG die Wiederaufnahme beantragen, solange der Verurteilte noch nicht volljährig ist. Wenn der Beschluss nach § 370 vor Eintritt der Volljährigkeit noch nicht ergangen ist, wird der Wiederaufnahmeantrag ebenfalls als unzulässig13 verworfen, sofern nicht der Verurteilte den Wiederaufnahmeantrag nunmehr selbst vertritt. Nach dem Tod des Verurteilten gilt § 361 Abs. 2.

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e) § 299 ist anzuwenden (vgl. § 366, 14).

f) § 300 gilt14. Wegen der Formvorschrift des § 366 Abs. 2 ist es allerdings schwer 8 vorstellbar, dass ein Wiederaufnahmeantrag falsch bezeichnet wird; ein Irrtum in der Bezeichnung wird nur bei unzulässigen privatschriftlichen Anträgen und bei sofortigen Beschwerden nach § 372 in Betracht kommen (vgl. dazu aber § 366, 1). g) § 301 ist anzuwenden. Ein zuungunsten des Angeklagten gestellter Wiederauf- 9 nahmeantrag kann zu dessen Gunsten wirken,15 wenn sich bei einem Wiederaufnahmeantrag zuungunsten des Angeklagten etwa im Probationsverfahren, bedingt durch die Gleichartigkeit der Voraussetzungen in § 362 Nrn. 1 bis 3 einerseits und in § 359 Nrn. 1 bis 3 andererseits, zugunsten des Angeklagten sprechende und z.B. einen Freispruch begründende Umstände ergeben können, die dann aber nicht zur Zurückweisung des Wiederaufnahmeantrags nach § 370 Abs. 1 führen, sondern nach Absatz 2 dieser Vorschrift zur Anordnung16 der Wiederaufnahme; endgültig zugunsten des Angeklagten können diese Umstände freilich erst im wiederaufgenommenen Verfahren wirken17. h) § 302 ist mit Einschränkungen anwendbar. Der Wiederaufnahmeantrag kann, 10 solange der Beschluss nach § 370 Abs. 1 oder 2 eine Entscheidung nach § 371 Abs. 1 oder 2 noch nicht ergangen ist, zurückgenommen,18 aber immer auch neu gestellt werden19. Ein Verzicht auf das Wiederaufnahmerecht ist unwirksam; ebenso wenig kann das

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OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 301; Eb. Schmidt 2; KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 3; HK/Temming 4; KMR/Eschelbach 10; Neumann 92; Peters Fehlerquellen 3 119. KK/Schmidt 5; Pfeiffer 5. A.A. Meyer-Goßner 4; AK/Loos 6; SK/Frister/Deiters 7: formlose Einstellung. Wie Fn. 12. Eb. Schmidt 3; KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner 5; KMR/Eschelbach 32; HK/Temming 5; SK/Frister/Deiters 9; AnwK-StPO/Rotsch 6; HK-GS/Weiler 2; Peters Fehlerquellen 3 127.

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Eb. Schmidt 3; übersehen von SK/Frister/Deiters 11 in ihrer Kritik an der hier vertetenen Meinung. A.A. Dünnebier FS II Peters 342 f., diesem zust. AK/Loos 9. KMR/Eschelbach 35; SK/Frister/Deiters 10. Im Erg. so auch KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner 5; HK/Temming 5; Pfeiffer 6. KG JR 1984 393; KK/Schmidt 9; MeyerGoßner 6; AK/Loos 10; Neumann 119. Eb. Schmidt Vor § 359, 15; Meyer-Goßner 6; AK/Loos 10; HK/Temming 5; AnwK-StPO/ Rotsch 7; HK-GS/Weiler 3; Pfeiffer 7; Peters

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Antragsrecht verwirkt werden20. Ein von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Freigesprochenen gestellter Antrag kann nur mit dessen Zustimmung zurückgenommen werden21 (§ 302 Abs. 1 Satz 2). Der Verteidiger braucht für die Zurücknahme des Antrags eine besondere Vollmacht. Die allgemeine Vollmacht, Rechtsmittel zurückzunehmen, genügt nicht.22

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i) § 303 gilt nicht, weil einmal die Zurücknahme des Antrags in der Hauptverhandlung nicht mehr möglich ist 23 und § 303 nur für die Zurücknahme innerhalb einer Hauptverhandlung gilt (o. Rn. 10).

II. Anwendung der Vorschrift auf Privat- und Nebenkläger 12

1. Der Privatkläger kann die Wiederaufnahme nur „in den Fällen des § 362“, also nur zuungunsten des Angeklagten beantragen (§ 390 Abs. 1 Satz 2). Der Antrag kann aber zugunsten des Angeklagten wirken (§§ 301, 390 Abs. 1 Satz 3; s. o. Rn. 9). Für die Form der Antragstellung gilt § 390 Abs. 2. Der Privatkläger, der nach dieser Vorschrift stets einen Rechtsanwalt beauftragen muss, kann Prozesskostenhilfe nach § 379 Abs. 3 i.V.m. §§ 114, 115 ZPO (LR/Hilger § 379, 14 ff.) verlangen, wenn er mittellos und der Antrag aussichtsreich ist24. Über den Antrag entscheidet das nach § 367 Abs. 1 StPO, § 140a GVG zuständige Gericht. Zu der Frage, ob die Staatsanwaltschaft das Privatklageverfahren nach dessen rechtskräftigem Abschluss zur Stellung eines Wiederaufnahmeantrags übernehmen kann, vgl. LR/Hilger § 377, 12. Wegen der Folgen des Todes des Privatklägers für das Wiederaufnahmeverfahren vgl. Vor § 359, 130 ff. 2. Nebenkläger

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a) Kein selbständiges Antragsrecht. Nach früherem Recht (§ 397 Abs. 1 a.F.; § 390 Abs. 1 Satz 2) stand dem das Nebenkläger Recht zu, die Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten (§ 362) zu beantragen, wenn er schon vor dem Erlass des Urteils als Nebenkläger zugelassen war.25 Die Neuregelung der Nebenklage durch das OpferschutzG hat indessen die Verweisung auf § 390 und damit zugleich das selbständige Recht des Nebenklägers beseitigt, die Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten zu beantragen: Seine frühere Gleichstellung mit dem Privatkläger ist nunmehr durch Zuweisung einzelner Privatklägerrechte ersetzt worden mit der Folge des Verlustes der Gleichstellung mit der Staatsanwaltschaft.26

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Fehlerquellen 3 127; a.A. OLG Freiburg SJZ 1950 622 LS, das eine Wiederholung des Antrags mit derselben Begründung nicht zulässt. KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner 6; AK/Loos 10; KMR/Eschelbach 41 ff.; SK/Frister/Deiters 12; Pfeiffer 7; Peters Fehlerquellen 3 127. KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner 6; AK/Loos 11; SK/Frister/Deiters 11; HK/Temming 5; Pfeiffer 7; Neumann 92; a.A. Peters Fehlerquellen 3 127.

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OLG Braunschweig NJW 1960 1970; Eb. Schmidt Nachtr. I 1; KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner 6; AK/Loos 11; SK/Frister/ Deiters 11; Pfeiffer 7; Peters Fehlerquellen 3 127. KK/Schmidt 11. Meyer-Goßner 7; v. Hentig 149; Neumann 94 Fn. 11. Zum alten Recht vgl. LR/Gössel 24 § 365, 13. LR/Hilger § 397, 1; SK/Frister/Deiters 3; HKGS/Weiler 2.

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b) Anschlussrecht. Hat der Nebenkläger auch sein selbständiges Antragsrecht verlo- 14 ren,27 so aber doch nicht seine Befugnis zum Anschluss an ein Wiederaufnahmeverfahren nach § 395 Abs. 1 und 4 Satz 1, sofern es sich auf ein Nebenklagedelikt28 bezieht; dieser Anschluss ist allerdings dann unzulässig, wenn das Nebenklagedelikt wegen Gesetzeskonkurrenz mit einem Offizialdelikt in dem Urteil nicht angewendet worden29 war. Die eine Anschlussbefugnis verneinende Gegenmeinung30 beruft sich auf den Wortlaut des § 395, wonach eine Anschlussmöglichkeit nur bis zum rechtskräftigen Verfahrensabschluss (§ 395 Abs. 4 Satz 1) besteht (vgl. LR/Hilger § 395, 29) und überdies auf die Neufassung des § 397, welcher eine Verweisung auf § 390 nicht mehr enthält. Demgegenüber ist zunächst zu bedenken, dass sich der Nebenkläger „in einer Verteidigungsposition befindet und insoweit beschwert und betroffen ist“, und dessen Rechtsstellung man entgegen dem gesetzgeberischen Ziel einer Verbesserung der Rechtsstellung des Verletzten „wesentlich verschlechtern“ würde, wollte man ihm Mitwirkungsrechte „erst in dem wiederaufgenommenen Verfahren einräumen“.31 Mit Rieß ist entscheidend darauf abzustellen, dass der Gesetzgeber „§ 390 bei der Auflösung der Pauschalverweisung offensichtlich übersehen“ hat, wie sich u.a. daraus ergibt, dass „infolge Wegfalls dieser Verweisung die Formvorschrift für die Begründung der Revision entfallen ist, ein erkennbar unsinniges „Ergebnis, das insoweit durch analoge Anwendung des § 390 Abs. 2 zu korrigieren ist“.32 Weiter ist davon auszugehen, dass nach dem erkennbaren „Sinn der gesetzlichen Regelung in“ den §§ 395 Abs. 1, 4; 401 Abs. 1 „dem Nebenkläger eine Einwirkungsmöglichkeit auf das gesamte gerichtliche Verfahren“ eingeräumt werden soll, weshalb in analoger Anwendung des § 395 Abs. 4 eine Anschlussbefugnis des Nebenklägers zu bejahen ist, und zwar unabhängig davon, ob der Anschlussberechtigte bereits im Zeitpunkt des Urteilserlasses als Nebenkläger zugelassen war33 – bei der Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten kann es, anders als beim früheren Antragsrecht, schon deshalb nicht auf die frühere Zulassung als Nebenkläger ankommen, weil in diesem Fall der Antrag der Staatsanwaltschaft „mit der Erhebung der öffentlichen Klage im Normalverfahren vergleichbar“34 ist. Bei der Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten wird schon deshalb nichts anderes gelten können, weil es nicht sinnvoll erscheint, den Zeitpunkt der Anschlussbefugnis anders zu bestimmen als im Fall der Wiederaufnahme zuungunsten. Steht ihm demnach in jeder Lage des Verfahrens zur Wahrnehmung seiner Rechte ein 15 Anschlussrecht zu (§ 395 Abs. 4 Satz 1), kann er sich unabhängig von einer Zulassung als Nebenkläger im Zeitpunkt des Urteilserlasses schon im Aditionsverfahren als Nebenkläger anschließen. Die Anschlussbefugnis besteht schon vor der Anordnung der Wiederaufnahme nach § 370 Abs. 2.35 Die Gegenmeinung36 übersieht, dass ein Beschluss

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Weber-Klatt 274 ff. KK/Schmidt 15; a.A. KMR/Eschelbach 29; SK/Frister/Deiters 3; Marxen/Tiemann 46. OLG Karlsruhe NJW 1954 167; Eb. Schmidt Nachtr. I 2. KK/Schmidt 13 ff. OLG Stuttgart NStZ 1988 42, 43. Rieß NStZ 1988 15 Fn. 8. KK/Schmidt 15; Rieß NStZ 1988 15, 16 ff.; einschränkend auf den Fall der vorherigen Zulassung OLG Stuttgart NStZ 1988 42, 43; Meyer-Goßner 8; HK/Temming 7.

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Rieß NStZ 1988 17; so schon zur alten Rechtslage, vgl. OLG Karlsruhe NJW 1954 167; OLG Saarbrücken NJW 1963 1513. BayObLGSt 33 22; OLG Saarbrücken NJW 1963 1513; OLG Stuttgart NStZ 1988 42, 43; Eb. Schmidt Nachtr. I 2; v. Kries 736; v. Hentig 152 ff.; Rieß NStZ 1988 16. Neumann 96; vgl. auch OLG Karlsruhe NJW 1954 167.

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nach § 370 Abs. 2 nicht unbedingt erlassen werden muss, sondern der Verurteilte unter den Voraussetzungen des § 371 Abs. 2 sofort freigesprochen werden kann (§ 371, 16). Der Nebenkläger muss sich, damit er in jedem Fall auf die Entscheidung Einfluss nehmen kann, dem Verfahren daher schon anschließen können, bevor über die Begründetheit des Wiederaufnahmeantrags entschieden wird.

III. Einziehungs- und Verfallsbeteiligte 16

Insoweit gilt die Spezialregelung in § 439;37 Im Übrigen s. zur Anwendbarkeit des § 365 auf Einziehungs- und Verfallsbeteiligte die Erläuterungen zu § 433.

§ 366 (1) In dem Antrag müssen der gesetzliche Grund der Wiederaufnahme des Verfahrens sowie die Beweismittel angegeben werden. (2) Von dem Angeklagten und den in § 361 Abs. 2 bezeichneten Personen kann der Antrag nur mittels einer von dem Verteidiger oder einem Rechtsanwalt unterzeichneten Schrift oder zu Protokoll der Geschäftsstelle angebracht werden. Schrifttum S. die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

Bezeichnung bis 1924: § 406. Übersicht Rn. I. Notwendiger Inhalt des Antrags (Absatz 1) 1. Ziel und Gegenstand . . . . . . . . . 2. Gesetzlicher Grund der Wiederaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Angabe der Beweismittel . . . . . . . II. Form des Antrags (Absatz 2) 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 2. Von einem Verteidiger oder Rechtsanwalt unterzeichnete Schrift a) Verteidiger . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsanwalt . . . . . . . . . . . .

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Rn. c) Schrift . . . . . . . . . . . . . . d) Unterzeichnung aa) eigenhändige Unterschrift . . bb) Art der Unterzeichnung . . . cc) Übernahme der Verantwortung für den Inhalt . . . . . . 3. Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle a) Zuständigkeit . . . . . . . . . . b) Erklärung zu Protokoll . . . . . . 4. Anträge der Staatsanwaltschaft . . .

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I. Notwendiger Inhalt des Antrags (Absatz 1) 1

1. Ziel und Gegenstand. Aus dem Wiederaufnahmeantrag und seiner Begründung muss ersichtlich sein, welches Urteil der Antragsteller angreifen und beseitigt haben

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KMR/Eschelbach 8.

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will;1 eine „unzutreffende Bezeichnung eines anderen Urteils ist unschädlich, sofern sich aus dem Antragsinhalt das der Sache nach betroffene Urteil zweifelsfrei ermitteln läßt“2. Da nicht unbedingt das gesamte Urteil angefochten werden muss, ist deutlich zu machen, welches Ziel mit dem Wiederaufnahmeantrag verfolgt3 wird; wird dies auch nicht ausdrücklich vom Wortlaut des § 366 gefordert, so aber doch von den analog anzuwendenden Vorschriften über Rechtsmittelbeschränkungen4 (§ 365, 2). Wenn sich das aus dem übrigen Inhalt der Antragsschrift nicht genau ergibt, ist eine ausdrückliche Erklärung erforderlich. Bleiben Zweifel, so ist der Antrag aber nicht als unzulässig zu verwerfen, sondern das Gericht stellt im Rahmen seiner Fürsorgepflicht5, aber auch, weil der Antrag andernfalls sofort wiederholt werden könnte, durch Rückfrage bei dem Antragsteller fest, was mit dem Antrag bezweckt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag darf eine zunächst unvollständige Darstellung noch ergänzt werden6 (zum Nachschieben neuen Vorbringens in der Beschwerdeinstanz s. § 372, 15 ff.). 2. Gesetzlicher Grund der Wiederaufnahme. Die Antragsschrift darf sich nicht auf 2 die Angabe der gesetzlichen Bestimmungen (§§ 359, 362) beschränken, sondern muss die Tatsachen mitteilen, die die Wiederaufnahme begründen sollen. Der gesetzliche Grund der Wiederaufnahme muss geltend gemacht werden (§ 368 Abs. 1). Wegen des notwendigen Inhalts des Antragsvorbringens vgl. die Erläuterungen zu den einzelnen Wiederaufnahmegründen der §§ 359, 362. Die dazu erforderliche schlüssige Sachdarstellung muss in sich geschlossen und aus sich heraus verständlich sein. Es gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Antragsschrift nach § 172 Abs. 3 Satz 1.7 Bezugnahmen und Verweisungen auf andere Schriftstücke, insbesondere auf Urteile und auf frühere Wiederaufnahmeanträge, sind unzulässig und unbeachtlich,8 schaden jedoch dann nicht, werden die Bezugnahmen oder Verweisungen dadurch gegenstandslos, dass der Wiederaufnahmeantrag bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über dessen Zulässigkeit „um die ge-

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RGSt 77 284; KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner 1; AK/Loos 1; HK/Temming 1; Pfeiffer 1; Marxen/Tiemann 65. A.A. KMR/Eschelbach 3. OLG Koblenz NStZ-RR 1997 111. KK/Schmidt 1; KMR/Paulus 1; Meyer-Goßner 1; AK/Loos 1; HK/Temming 1; Marxen/Tiemann 65; Beling 434; Günther MDR 1974 98. A.A. KMR/Eschelbach 6; SK/Frister/Deiters 4; Wasserburg/Eschelbach GA 2003 335, 345. OLG Hamm NJW 1980 717: in Ausnahmefällen, z.B. bei ohne weiteres heilbaren Mängeln; KK/Schmidt 2; AK/Loos 1; HK/Temming 1; Marxen/Tiemann 66 ff. OLG Düsseldorf wistra 1993 159. OLG Hamburg StraFo 2003 430. RMilGE 1 2, 243; OLG Bremen OLGSt § 359, S. 54; OLG Breslau Alsb. E 2 Nr. 298 = GA 51 (1904) 375; OLG Düsseldorf NJW 1947/48 194 (mit abl. Anm. Cüppers); grundsätzlich ebenso OLG Düsseldorf GA 1980 393 (jedoch werden Bezugnahmen auf inhaltsgleiche frühere Anträge, die verworfen

wurden, für zulässig erachtet); OLG Düsseldorf wistra 1993 159; OLG Freiburg SJZ 1950 622 LS; OLG Hamm NJW 1980 717; OLG Schleswig NJW 1953 1445; OLG Stuttgart NJW 1965 1239; KK/Schmidt 1; MeyerGoßner 1; HK/Temming 2; Neumann 112; Ditzen GA 53 (1906) 62; a.A. AK/Loos 2; Wasserburg Handb. 240; Peters Fehlerquellen 3 123 hält Bezugnahmen jeder Art für zulässig und Marxen/Tiemann 129 halten es für „überflüssigen Formalismus“ – dagegen zu Recht OLG Hamburg StraFo 2003 430 –, die Urkunden, die in den mit dem Antrag vorgelegten Verfahrensakten enthalten sind, inhaltlich nochmals vollständig im Antrag anzuführen (ähnlich KMR/Eschelbach 23 ff.), indessen deshalb zu Unrecht, weil vom Antragsteller erwartet werden darf, dass er die zur Antragsbegründung notwendigen Unterlagen selbst in übersichtlicher Form zusammenstellt und es nicht dem Gericht überlässt, sich diese aus den Verfahrensakten selbst zusammenzusuchen.

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schlossene und aus sich heraus verständliche Sachdarstellung ergänzt“ 9 wird. Wegen der Bezugnahme auf Anlagen zur Antragsschrift vgl. u. Rn. 10.

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3. Angabe der Beweismittel. Der Antragsteller muss ferner die Beweismittel für die von ihm erbrachten Tatsachen angeben. Sie müssen genau bezeichnet werden, denn das Gericht muss in die Lage versetzt werden, die Beweise nach § 369 zu erheben (Näheres § 359, 186 ff.): Ein Wiederaufnahmeantrag, der nur eine neue Sachdarstellung enthält, aber nicht angibt, wie sie bewiesen werden soll, ist unzulässig.

II. Form des Antrags (Absatz 2) 4

1. Allgemeines. Die Vorschrift, die dem § 345 Abs. 2 entspricht, gilt entgegen ihrem Wortlaut nicht nur für den Angeklagten und die in § 361 Abs. 2 bezeichneten Personen, sondern für alle Beteiligten außer Privatkläger und Staatsanwaltschaft10, also auch für den gesetzlichen Vertreter (§ 298) und den Erziehungsberechtigten (§ 67 Abs. 3 JGG). Der Privatkläger kann den Antrag auf Wiederaufnahme nur mittels einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Schrift stellen (§ 390 Abs. 2, § 397 Abs. 1). Wegen des Wiederaufnahmeantrags der Staatsanwaltschaft vgl. u. Rn. 19. Wie § 345 Abs. 2 dient § 366 Abs. 2 sowohl den Interessen des Verurteilten als auch 5 denen des Gerichts. Die Anträge und ihre Begründung sollen in geeigneter Weise niedergelegt werden, und dem Gericht soll die Prüfung grundloser und unverständlicher Anträge möglichst erspart11 werden. Die Grundsätze zu § 345 Abs. 2 gelten entsprechend; auf die Erläuterungen zu dieser Vorschrift kann daher weitgehend Bezug genommen werden. 2. Von einem Verteidiger oder Rechtsanwalt unterzeichnete Schrift

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a) Verteidiger ist jeder, der bei Erlass des Urteils, gegen das sich der Wiederaufnahmeantrag richtet, als Wahl- oder Pflichtverteidiger tätig war, auch der nach § 138 Abs. 2 zugelassene Verteidiger und der nach § 139 tätig gewordene Referendar. Zum Fortbestand der Vollmacht und der Beiordnung vgl. § 364a, 3. Ferner ist Verteidiger, wer nach § 138 Abs. 1 berechtigt ist, als Verteidiger aufzutreten und eine entsprechende Vollmacht vorlegt und wer nach §§ 364a, 364b für das Wiederaufnahmeverfahren zum Pflichtverteidiger bestellt worden ist. Der Verteidiger, der nach § 138 Abs. 2 der Zulassung bedarf, kann diese zugleich mit der Einreichung des Wiederaufnahmeantrags beantragen (vgl. LR/Franke Erl. zu § 345). Ist ein Verteidiger im rechtskräftig abgeschlossenen vorausgegangenen Verfahren aus7 geschlossen worden, so gilt dies auch im Wiederaufnahmeverfahren: Die Vorschriften über die Verteidigung im 1. Buch der StPO gelten für alle Verfahrensstadien mit der Folge, dass der ausgeschlossene Verteidiger keinen wirksamen Antrag nach § 366 Abs. 2 stellen12 kann. Dies gilt indessen nur bis zum Ende des Wiederaufnahmeverfahrens bis zur Rechtskraft einer Entscheidung nach §§ 368, 370, 371 (näheres § 364a, 3 bis 5).

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OLG Düsseldorf wistra 1993 159. Eb. Schmidt 4; KK/Schmidt 16; Meyer-Goßner 4; AK/Loos 8; HK/Temming 4; AnwKStPO/Rotsch 3; Pfeiffer 2; Marxen/Tiemann 296; Neumann 110; Peters Fehlerquellen 3 123.

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OLG Bamberg MDR 1961 529; v. Hentig 192; Neumann 109. Krit. dazu SK/Frister/ Deiters 6. KK/Schmidt 13; KMR/Eschelbach 32.

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Viertes Buch. Wiederaufnahme

§ 366

Entsprechendes gilt in den Fällen der Zurückweisung nach §§ 137 Abs. 1 Satz 2; 146: 8 der hiernach zurückgewiesene Verteidiger kann keine wirksamen Prozesshandlungen vornehmen (wegen der Einzelheiten s. LR/Lüderssen/Jahn § 137, 79 ff., 78a und § 146a, 1 ff., 12). b) Rechtsanwalt. Wie in § 345 Abs. 2 ist auch in § 366 Abs. 2 der Rechtsanwalt 9 neben dem Verteidiger besonders aufgeführt, weil nicht jeder Verteidiger ein Rechtsanwalt sein muss und weil ein Rechtsanwalt den Antrag auch unterzeichnen darf, wenn ihm die Verteidigung im Übrigen nicht übertragen ist13 (vgl. LR/Franke Erl. zu § 345). Der Rechtsanwalt muss im Geltungsbereich der Strafprozessordnung zugelassen und schon bei der Unterzeichnung des Antrags bevollmächtigt sein; die Vollmachtsurkunde kann er nachreichen (LR/Franke Erl. zu § 345). Wegen der Unterzeichnung des Antrags durch den Verurteilten, der als Rechtsanwalt zugelassen ist, vgl. LR/Franke Erl. zu § 345; hinsichtlich des ausgeschlossenen oder zurückgewiesenen Verteidigers s. o. Rn. 7, 8. c) Schrift. Vgl. LR/Franke Erl. zu § 345. Die Bezugnahme auf Anlagen zur Antrags- 10 schrift ist regelmäßig unzulässig. Der Inhalt der Anlagen wird nicht beachtet.14 Eine Ausnahme gilt nur, wenn der Antragsschrift Originalurkunden15 beigefügt werden. Wegen der Bezugnahme auf Urteile und andere Schriftstücke vgl. o. Rn. 2. d) Unterzeichnung aa) Eigenhändige Unterschrift. Nach § 366 Abs. 2 genügt nicht die einfache Schrift- 11 form; die Vorschrift verlangt vielmehr, dass der Verteidiger oder Rechtsanwalt den Antrag selbst unterzeichnet. Fehlt die Unterschrift, so ist der Antrag unzulässig (vgl. LR/Franke Erl. zu § 345). Eine Vertretung bei der Unterschrift ist nicht statthaft. Unterzeichnet nicht der Verteidiger oder Rechtsanwalt, von dem der Antrag nach seiner äußeren Aufmachung stammt, so ist der Antrag als unzulässig zu verwerfen (vgl. LR/Franke Erl. zu § 345). Wer in Untervollmacht oder als amtlich bestellter Verteidiger unterzeichnet, muss das Vertretungsverhältnis schon in der Antragsschrift erkennbar machen.

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bb) Art der Unterzeichnung. Vgl. LR/Franke Erl. zu § 345.

cc) Übernahme der Verantwortung für den Inhalt. Ebenso wie die Revisionsbegrün- 13 dung (vgl. LR/Franke Erl. zu § 345) erfordert der Wiederaufnahmeantrag mehr als die bloße Unterschrift des Verteidigers oder Rechtsanwalts16. Der Unterzeichner muss die Verantwortung für den Inhalt der Schrift übernehmen;17 der Antrag ist unzulässig, wenn er auch nur Zweifel daran lässt, ob das der Fall ist18. Er ist insbesondere dann unzulässig, wenn der Verteidiger oder Rechtsanwalt seine Unterschrift auf eine von dem Verurteilten selbst hergestellte Antragsschrift setzt, es aber nach deren Inhalt ausgeschlossen erscheint, dass ein rechtskundiger Verteidiger die volle Verantwortung dafür übernommen19 hat. Das wird im Allgemeinen der Fall sein, wenn die Schrift den laienhaften Vortrag eines rechts-

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AK/Loos 5; KMR/Eschelbach 32. S. die Nachw. in Fn. 8. OLG Düsseldorf GA 1980 393; OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 295; Meyer-Goßner 4. OLG Düsseldorf DRiZ 1933 Nr. 275. KK/Schmidt 14; AK/Loos 5; KMR/Eschel-

18 19

bach 33; HK/Temming 5; SK/Frister/ Deiters 7; Neumann 110; Peters Fehlerquellen 3 123. KK/Schmidt 14; AnwK-StPO/Rotsch 3. KK/Schmidt 14.

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§ 366

Viertes Buch. Wiederaufnahme

unkundigen Verurteilten enthält20 (vgl. LR/Franke Erl. zu § 345). Regelmäßig wird der Form des § 366 Abs. 2 auch dann nicht entsprochen, wenn der Rechtsanwalt oder Verteidiger eine nicht von ihm verfasste Schrift außer mit seiner Unterschrift mit dem Vermerk versieht, dass er deren Ausführungen und Anträge zu den seinen21 mache. Einschränkende Zusätze machen den Antrag regelmäßig unzulässig22 (vgl. LR/Franke Erl. zu § 345). 3. Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle

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a) Zuständig ist die Geschäftsstelle des Gerichts, bei dem der Wiederaufnahmeantrag einzureichen ist. Das ist in erster Hinsicht das Gericht, das nach § 140a GVG über den Antrag zu entscheiden hat; der Antrag kann aber nach § 367 Abs. 1 Satz 2 auch bei dem Gericht eingereicht werden, dessen Urteil angefochten wird; der Antragsteller, der den Wiederaufnahmeantrag zu Protokoll der Geschäftsstelle erklären will, hat daher die Wahl zwischen diesen beiden Gerichten.23 Da sich das Gericht, das über den Antrag zu entscheiden hat, regelmäßig nicht am selben Ort befindet wie das Gericht, das den Angeklagten verurteilt hat und in dessen Bezirk er meist auch wohnt, wird der Antragsteller es meist vorziehen, den Antrag zu Protokoll des früher erkennenden Gerichts zu erklären. Das ist sogar zweckmäßig, weil der Urkundsbeamte regelmäßig die Akten benötigt, um den Antrag sachgerecht aufnehmen zu können, und weil er sich diese bei dem erkennenden Gericht einfacher beschaffen kann. Wenn der Verurteilte nicht auf freiem Fuß ist, kann er den Antrag auch zu Protokoll der Geschäftsstelle des Amtsgerichts seines Verwahrungsorts erklären (§ 299); für andere Antragsteller gilt das nicht. Wird der Wiederaufnahmeantrag von der Geschäftsstelle eines unzuständigen Gerichts aufgenommen, so ist er unzulässig.24 Die Aufnahme von Anträgen auf Wiederaufnahme des Verfahrens überträgt § 24 15 Abs. 1 Nr. 2 RpflG dem Rechtspfleger. Andere Beamte, auch Rechtspflegeranwärter, können den Antrag nicht wirksam25 aufnehmen.

16

b) Erklärung zu Protokoll. Wegen der Vertretung des Antragstellers und der Förmlichkeiten der Protokollaufnahme vgl. LR/Franke Erl. zu § 345. Die Tätigkeit des Urkundsbeamten dient nicht der Bequemlichkeit des Antragstellers, sondern soll, wie bei der Revisionsbegründung, sicherstellen, dass sachgerechte und ordnungsgemäß begründete Anträge angebracht26 werden. Der Urkundsbeamte soll den Antragsteller beraten und bei der Antragstellung gestaltend mitwirken.27 Er ist weder Schreibkraft noch Briefannahmestelle.28 Es genügt regelmäßig nicht, dass der Urkundsbeamte sich den Inhalt diktieren lässt,29 ein Schriftstück des Angeklagten abschreibt30 oder ein von dem Antrag20 21

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24

AK/Loos 5. OLG Düsseldorf Alsb. E 2 Nr. 292a; OLG Hamm MDR 1989 183; KK/Schmidt 14; KMR/Eschelbach 34; v. Hentig 193; einschränkend AK/Loos 5; a.A. SK/Frister/ Deiters 7. Meyer-Goßner 4; SK/Frister/Deiters 7. KK/Schmidt 15; AK/Loos 7; HK/Temming 6; AnwK-StPO/Rotsch 3; Pfeiffer 2; Neumann 111. OLG Schleswig SchlHA 1952 156; vgl. auch LR/Franke Erl. zu § 345.

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KK/Schmidt 15; KMR/Eschelbach 35. OLG Düsseldorf NStE Nr. 1 zu § 366. OLG Bremen NJW 1967 641; OLG Schleswig SchlHA 1952 156; HK/Temming 6; KMR/Eschelbach 36. OLG Düsseldorf NStE Nr. 1 zu § 366. RGSt 64 63; OLG Düsseldorf JMBlNRW 1984 263; KK/Schmidt 15. OLG Schleswig SchlHA 1984 109.

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§ 366

steller verfasstes Schriftstück entgegennimmt und mit den Eingangs- und Schlussworten eines Protokolls versieht31 und auch nicht, wenn der Rechtspfleger auf einen vom Verurteilten selbst formulierten Wiederaufnahmeantrag im Protokoll lediglich Bezug nimmt32. Auch der formelhafte Zusatz, das Schriftstück sei mit dem Rechtspfleger besprochen33 oder geprüft und für in Ordnung befunden worden, macht dieses Verfahren nicht34 zulässig. Der Urkundsbeamte muss das Antragsvorbringen regelmäßig selbst in die rechte Form bringen, und das kann er nur, wenn er die Erklärungen selbst formuliert.35 Eine Ausnahme gilt nur, wenn der Antrag, etwa weil der Antragsteller Jurist ist oder sich der Hilfe eines Juristen bedient hat, schon sachgerecht vorformuliert ist. Bezugnahme auf Anlagen sind auch hier (Rn. 2, 10) nicht36 gestattet. 17 Der Urkundsbeamte muss für das Antragsvorbringen die volle Verantwortung37 übernehmen, weshalb er an Wortlaut und Form des vom Antragsteller Vorgebrachten nicht gebunden sein kann. Er ist auch nicht verpflichtet, alle Erklärungen des Antragstellers aufzunehmen, darf allerdings andererseits nicht etwa den sachlichen Kern des vom Antragsteller zur Antragsbegründung Vorgebrachten weglassen38. Deshalb muss er das wesentliche Vorbringen des Antragstellers aufnehmen und darf seine Mitwirkung auch dann nicht verweigern, wenn er den Antrag für ungeeignet oder unbegründet hält.39 Andernfalls würde er anstelle des zuständigen Gerichts darüber befinden, ob der Antrag seinem Inhalt nach zulässig ist. Einschränkende Zusätze sind grundsätzlich ohne rechtliche Bedeutung40 – bei fruchtlosen Belehrungen eines unverständigen Antragstellers durch den Urkundsbeamten etwa wird die (verständliche) Ablehnung der Verantwortung für das Antragsvorbringen nicht zur Verwerfung des Wiederaufnahmeantrags wegen Unzulässigkeit (Formnichtigkeit gemäß § 366) durch das Wiederaufnahmegericht führen können41: Trotz Erneuerungsmöglichkeit würde damit faktisch dem Urkundsbeamten die Entscheidung über die Zulässigkeit des Antrags eingeräumt werden. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf LR/Franke Erl. zu § 345 verwiesen.

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OLG Düsseldorf JMBlNRW 1984 283; NStE Nr. 1 zu § 366 und JR 1992 124, 125; s. auch OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 305; OLG Köln JMBlNRW 1958 202; OLG Schleswig SchlHA 1952 156; KK/Schmidt 15; SK/Frister/Deiters 8; v. Hentig 202. KG VRS 99 (2000) 460. KG VRS 99 (2000) 460. OLG Bamberg MDR 1961 529; OLG Düsseldorf JR 1992 124, 125 mit Anm. Gössel; OLG Köln JMBlNRW 1958 202; Eb. Schmidt Nachtr. I 1; KK/Schmidt 15; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 3. OLG Breslau GA 57 (1910) 239 LS; OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 293; KMR/Eschelbach 36. OLG Königsberg ZStW 46 (1925) Sd. Beil. 148; OLG München Alsb. E 2 Nr. 294a; v. Hentig 202; Neumann 111. OLG Köln OLGSt § 366 S. 13. Das kann entgegen SK/Frister/Deiters 9 nicht etwa deshalb verneint werden, weil der Urkundsbeamte

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gleichwohl Anträge aufnehmen muss, die er für unzulässig, unbegründet oder sogar aussichtslos hält: Auch diese Anträge muss er formgerecht formulieren, weil er die „Sachdienlichkeit des Antrags sicherstellen“ soll, ohne indes „die Zulässigkeitsprüfung des Gerichts vorwegzunehmen“ (so treffend Marxen/Tiemann 120) – eine gewiss schwierige, aber doch weder unmögliche noch widersprüchliche (so aber SK/Frister/Deiters aaO) Aufgabe. BVerfGE 10 274, 283; KK/Schmidt 15. OLG Bremen NJW 1967 641; AK/Loos 7; Marxen/Tiemann 120; a.A. v. Hentig 200; Neumann 112. OLG Bremen NJW 1967 641; a.A. OLG Breslau Alsb. E 2 Nr. 296b, das den Antrag wegen des Zusatzes: „Auf ausdrücklichen Wunsch trotz Belehrung und Hinweis auf § 359 Nr. 5 aufgenommen“, für unzulässig hält. BVerfGE 10 274, 283.

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§ 367

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Grundsätzlich setzt die Zulässigkeit des Antrags die Unterschrift des Urkundsbeamten voraus, deren Fehlen jedoch dann nicht zur Unzulässigkeit führt, „wenn aufgrund anderer Umstände feststeht, dass die Niederschrift von dem zuständigen Urkundsbeamten herrührt und keinen bloßen Entwurf darstellt“.42

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4. Anträge der Staatsanwaltschaft können in einfacher Schriftform gestellt werden.43 Die Schrift muss an das nach § 140a GVG zuständige Gericht gerichtet und von einem zuständigen Beamten der Staatsanwaltschaft unterzeichnet sein oder deutlich erweisen, dass es von ihm herrührt. Die Einreichung einer beglaubigten Abschrift genügt (s. LR/ Franke Erl. zu § 345).

§ 367 (1) 1Die Zuständigkeit des Gerichts für die Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren und über den Antrag zur Vorbereitung eines Wiederaufnahmeverfahrens richtet sich nach den besonderen Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes. 2Der Verurteilte kann Anträge nach den §§ 364a, 364b oder einen Antrag auf Zulassung der Wiederaufnahme des Verfahrens auch bei dem Gericht einreichen, dessen Urteil angefochten wird; dieses leitet den Antrag dem zuständigen Gericht zu. (2) Die Entscheidungen über Anträge nach den §§ 364a, 364b und den Antrag auf Zulassung der Wiederaufnahme des Verfahrens ergehen ohne mündliche Verhandlung.

Schrifttum Weiler Unzuständigkeit eines mit der Sache vorbefaßten Gerichts im Wiederaufnahmeverfahren, NJW 1996 1042. S. ferner die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

Entstehungsgeschichte. Die Vorschrift lautete ursprünglich: (1) 1Über die Zulassung des Antrags auf Wiederaufnahme des Verfahrens entscheidet das Gericht, dessen Urteil mit dem Antrag angefochten wird. 2Wird ein in der Revisionsinstanz erlassenes Urteil aus anderen Gründen als auf Grund des § 359 Nr. 3 oder des § 362 Nr. 3 angefochten, so entscheidet das Gericht, gegen dessen Urteil die Revision eingelegt war. (2) Die Entscheidung erfolgt ohne mündliche Verhandlung.

Art. 6 Nr. 3 der 3. VereinfVO änderte Absatz 1 Satz 2 dahin, dass das untere Gericht entscheidet, wenn ein auf Revision oder Nichtigkeitsbeschwerde ergangenes Urteil angefochten ist, aber Feststellungen angegriffen werden, die nur das untere Gericht getroffen hat. Art. 3 Nr. 154 VereinhG stellte die frühere Fassung wieder her. Die geltende Fassung erhielt § 367 durch Art. 1 Nr. 92 des 1. StVRG. Bezeichnung bis 1924: § 407.

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OLG Hamburg JR 2000 380, 381 mit zust. Anm. Gössel; Meyer-Goßner Einl. 135. Eb. Schmidt 3; KK/Schmidt 16; Meyer-Goß-

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ner 4; AK/Loos 8; HK/Temming 4; KMR/ Eschelbach 29; Pfeiffer 2; Neumann 113; Peters Fehlerquellen 3 122; Weber-Klatt 302.

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Übersicht Rn. I. Gesetzgeberische Motive . . . . . . . . . II. Bereich der Zuständigkeitsregelung

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. . .

III. Zuständigkeit zur Wiederaufnahme gegen Entscheidungen bestehender Gerichte 1. Sachliche Zuständigkeit a) Im ersten Rechtszug ergangene Entscheidungen . . . . . . . . . . b) Entscheidungen zweiter Instanz oder nach Durchlaufen mehrerer Instanzen . . . . . . . . . . . . . c) Revisionsrichterliche Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . 2. Örtliche Zuständigkeit . . . . . . . . 3. Spezielle Zuständigkeiten und Zuständigkeitskonzentration a) Entscheidungen der Jugendgerichte b) Entscheidungen von Dienst- und Ehrengerichten . . . . . . . . . . c) Zuständigkeitskonzentration . . . 4. Zuständigkeit in besonderen Fällen a) Nachträglich gebildete Gesamtstrafe b) Entscheidungen nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht (§ 354 Abs. 2 und 3) . . . . . . .

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Rn. IV. Zuständigkeit zur Wiederaufnahme gegen Entscheidungen nicht mehr bestehender Gerichte oder Spruchkörper . . . . . . . 1. Wegfall einer Spruchkörpergattung und von Gerichten . . . . . . . . . . . . . 2. Innerhalb des räumlichen und zeitlichen Geltungsbereichs der Strafprozessordnung aufgehobene ordentliche Gerichte 3. Gerichte, an deren Sitz deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wird 4. Entscheidungen nicht mehr bestehender Gerichte in Gebieten, in denen die Gerichtsbarkeit der Bundesrepublik Deutschland ausgeübt wird oder die der DDR ausgeübt wurde . . . . . . . 5. Wehrmachts- und Sondergerichte . . . V. Einreichung der Anträge . . . . . . . . . VI. Entscheidung 1. Entscheidungsform und -körper . . . 2. Verfahren bei fehlender Zuständigkeit a) Fehlende sachliche Zuständigkeit . b) Fehlende örtliche Zuständigkeit . . 3. Entscheidungen unzuständiger Gerichte a) Sachliche Unzuständigkeit . . . . . b) Örtliche Unzuständigkeit . . . . .

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Alphabetische Übersicht Abgabe 36, 39, 41 Antrag 30 f. – Einreichung 30 – Weiterleitung 31 Entscheidung 32 ff., 39 ff. – Entscheidungskörper 32 – Entscheidungsform 32 – Fehlen der örtlichen Zuständigkeit 38, 41 f. – Fehlen der sachlichen Zuständigkeit 35 ff., 39 f. Örtliche Zuständigkeit 15 f., 38, 41 f. – fehlende – 38, 41 Regelungsumfang 3 ff. Sachliche Zuständigkeit 6 f., 35 ff., 39 f. – Berufungsentscheidungen 8 ff. – Dienst- und Ehrengerichte 18

– Erstinstanzliche Entscheidungen 6 f. – fehlende – 35 ff., 39 f. – Jugendgerichte 17, 37 – Nachträglich gebildete Gesamtstrafe 20 – Revisionsentscheidungen 13, 21 ff. – Wegfall des Gerichts 24 ff. Verweisung – bei fehlender örtlicher Zuständigkeit 41 – bei fehlender sachlicher Zuständigkeit 39 – Zurückverweisung durch das Revisionsgericht 21 ff. Zuständigkeit – s. örtliche Zuständigkeit und sachliche Zuständigkeit Zuständigkeitskonzentration 19

I. Gesetzgeberische Motive Bis zu der Gesetzesänderung von 1974 hatte über den Wiederaufnahmeantrag das 1 Gericht zu entscheiden, dessen Urteil mit dem Antrag angefochten war. Eine Ausnahme galt nur für den Fall, dass ein Revisionsurteil aus anderen Gründen als denen des § 359 Nr. 3 oder § 362 Nr. 3 angefochten wurde; dann war das Gericht zuständig, gegen dessen Urteil die Revision eingelegt worden war. Dieser gesetzlichen Regelung lag die Erwägung zugrunde, dass das Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen Karl Heinz Gössel

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hat, zu einer Entscheidung insbesondere der Frage, ob neue Tatsachen oder Beweismittel vorliegen und die Feststellungen des Urteils erschüttern, „in erster Linie berufen“1 sei. Dass dem früher erkennenden Gericht die Befugnis eingeräumt wurde, selbst darüber 2 zu entscheiden, ob sein Urteil im Wiederaufnahmeverfahren zu beseitigen sei, wurde im Schrifttum für bedenklich2 gehalten. Man hielt es für geboten, Zweifel des Verurteilten an der Unvoreingenommenheit des Richters, der zu Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren berufen ist, gar nicht erst aufkommen zu lassen. Daher3 wurde im Jahre 1964 durch die Einfügung des § 23 Abs. 2 zunächst der früher erkennende Richter von der Entscheidung im Wiederaufnahmeverfahren ausgeschlossen. Das wurde durch die Gesetzesänderung von 1974 dahin ergänzt, dass der Ausschluss auch für die Mitwirkung bei Entscheidungen zur Vorbereitung eines Wiederaufnahmeantrags gilt. Weitergehende Vorschriften sah der Regierungsentwurf des Ersten Strafverfahrensreformgesetzes nicht4 vor. Auf Vorschlag des Rechtsausschusses des Bundestages5 hat der Gesetzgeber aber durch die Einfügung des § 140a GVG eine Regelung der Gerichtszuständigkeit getroffen, die nicht nur die früher erkennenden Richter, sondern grundsätzlich das Gericht, dessen Spruchkörper das angefochtene Urteil erlassen hat, insgesamt von der Mitwirkung an den Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren ausschließt.

II. Bereich der Zuständigkeitsregelung 3

Nunmehr ist die Zuständigkeit in § 367 durch eine Verweisung auf § 140a GVG geregelt. Diese – gesetzliche6 – Regelung betrifft die sachliche7 und die örtliche Zuständigkeit zum Erlass aller erstinstanzlichen Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren und zur Durchführung dieses Verfahrens einschließlich der Entscheidungen nach § 370; nach § 367 Abs. 1 Satz 1 StPO, § 140a Abs. 7 GVG auch zum Erlass der vorbereitenden Maßnahmen nach den §§ 364a, 364b. Gleichgültig ist, ob es sich um Ermessensentscheidungen handelt oder ob die Entscheidung sich, wie bei der Verwerfung eines der Formvorschrift des § 366 Abs. 2 nicht genügenden Wiederaufnahmeantrags, unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. § 367 StPO, § 140a GVG regeln zugleich auch die Zuständigkeit zum Erlass aller 4 erstinstanzlichen Entscheidungen im wiederaufgenommenen Verfahren (§§ 371, 373). Das Wiederaufnahmegericht ist demnach auch zuständig zur Durchführung des wiederaufgenommenen Verfahrens erster Instanz und zum Erlass der dabei vorgesehenen Entscheidungen (§ 373, 1), soweit nicht nach §§ 355, 354 Abs. 3 verfahren wird (s. dazu u. Rn. 40 f.).

1 2 3 4 5 6

Hahn 1 266. Vgl. v. Hentig 213 und die Nachweise bei Dippel in: Jescheck/Meyer, 43 Fn. 144. Vgl. BTDrucks. 7 551 S. 57. Vgl. BTDrucks. 7 551 S. 52. Vgl. BTDrucks. 7 2600 S. 7, 11; Hanack JZ 1973 399; Krägeloh NJW 1975 138. Zur Bedeutung der gesetzlichen Zuständigkeitsregelung als Verfahrensvoraussetzung s. Gössel GA 1968 356, 364 und § 16 C IVb; Rieß GA 1976 22.

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Gemeint ist damit die sachliche Zuständigkeit im weiteren Sinne zur Entscheidung in der jeweiligen verfahrensgegenständlichen Sache, die z.B. auch Rechtsmittelgerichten zukommt, nicht aber die sachliche Zuständigkeit im engeren Sinne zur Entscheidung im ersten Rechtszug (Gössel GA 1968 360 m.w.N.; Zipf Strafprozessrecht2 [1977] II 1.42).

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Die gerichtliche Zuständigkeit (§ 367 StPO, § 140a GVG) entscheidet nach §§ 141 ff. 5 GVG auch über die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft;8 die Zuständigkeit zur Vollstreckung des mit der Wiederaufnahme angegriffenen Urteils jedoch bleibt unberührt9.

III. Zuständigkeit zur Wiederaufnahme gegen Entscheidungen bestehender Gerichte 1. Sachliche Zuständigkeit a) Im ersten Rechtszug ergangene Entscheidungen. War das Urteil mit der Berufung 6 nicht anfechtbar oder nicht angefochten oder war die Berufung zurückgenommen worden, so hat im Wiederaufnahmeverfahren ein Gericht mit gleicher sachlicher Zuständigkeit wie das Gericht des ersten Rechtszugs zu entscheiden (§ 140a Abs. 1 Satz 1 GVG). Ob gegen das Urteil Revision eingelegt war, ist für die Zuständigkeitsfrage ohne Bedeutung. Bei erstinstanzlicher Zuständigkeit der Oberlandesgerichte gilt § 140a Abs. 6 GVG. Zur Entscheidung über Wiederaufnahmeanträge gegen Urteile des Bundesgerichtshofs, die dieses Gericht bis zum 30.9.1969 im ersten Rechtszug erlassen hat, ist nach Art. 5 Abs. 6 Satz 2 StaatsschStrafsG das Oberlandesgericht zuständig, das nach den Vorschriften dieses Gesetzes im ersten Rechtszug zuständig wäre. Für Beschlüsse (Vor § 359, 49 ff.) gilt Entsprechendes. Eine Änderung der sachlichen Zuständigkeit durch Verbindung mehrerer Wiederauf- 7 nahmeanträge nach § 2 gegen Entscheidungen, die von Gerichten verschiedener sachlicher Zuständigkeit erlassen wurden, ist nicht möglich. § 2 ist wegen der besonderen Zuständigkeitsregelungen im Wiederaufnahmeverfahren (§ 367 i.V.m. § 140a GVG) nicht anwendbar10 (u. Rn. 34). b) Entscheidungen zweiter Instanz oder nach Durchlaufen mehrerer Instanzen. Wenn 8 über eine in vollem Umfang eingelegte Berufung gegen ein Urteil des Strafrichters oder des Schöffengerichts sachlich entschieden worden war, richtet sich ein Wiederaufnahmeantrag, der die Urteilsfeststellungen angreift, gegen das Berufungsurteil.11 Zuständig zur Entscheidung im Wiederaufnahmeverfahren ist daher nach § 76 Abs. 1 Satz 1 GVG eine kleine Strafkammer, auch wenn (Vorrang des neuen Rechts) nach § 76 Satz 1 a.F. GVG die große Strafkammer (über eine Berufung gegen ein Urteil des Schöffengerichts) entschieden12 hatte. Das folgt daraus, dass der Berufungsrichter die Schuldfrage selbständig und unabhängig von den Feststellungen des ersten Richters beurteilt13 hat. Für die Zuständigkeitsfrage ist ohne Bedeutung, ob schon das Amtsgericht dieselben Feststellungen getroffen hatte wie das Berufungsgericht.14 Wie bei den Urteilen im ersten Rechtszug

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KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 2; KMR/Paulus 5; SK/Frister/Deiters 1; AnwK-StPO/ Rotsch 2. KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 2; KMR/ Paulus 4; Pfeiffer 1. OLG Koblenz NStZ-RR 1998 18, 19; LR/Erb § 4, 23. RGSt 77 284; OLG Braunschweig NJW 1961 1082; OLG Düsseldorf JMBINRW 1979 261; Eb. Schmidt 3; KK/Schmidt § 140a, 5; Meyer-Goßner § 140a, 6; KMR/Paulus 8;

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HK/Temming 2; HK-GS/Weiler 2; Neumann 123; Peters Fehlerquellen 3 129; a.A. v. Hentig 218 ff., der stets das erste Urteil für angefochten hält. KK/Schmidt § 140a, 5; Meyer-Goßner § 140a GVG, 6; AK/Loos, 7. OLG Celle MDR 1960 604; vgl. auch OLG Oldenburg NJW 1952 1068. OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 303d; Neumann 123.

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ist auch gleichgültig, ob gegen das Berufungsurteil Revision eingelegt war (o. Rn. 6). Hat eine Strafsache mehrere Instanzen durchlaufen, „muss das Urteil angefochten werden, das den Schuldspruch enthält“15 (s. dazu auch u. Rn. 21 ff.). Hat der Berufungsrichter über die Schuldfrage nicht entschieden, so ist zur Entschei9 dung im Wiederaufnahmeverfahren grundsätzlich ein Amtsgericht16 zuständig. Das gilt sowohl bei Verwerfung des Rechtsmittels als unzulässig nach § 322 Abs. 1 Satz 117 oder wegen unentschuldigten Ausbleibens des Angeklagten nach § 329 Abs. 118, als auch bei wirksamer Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch19, nicht aber, wenn das Berufungsgericht die teilweise Rechtskraft übersehen und unzulässigerweise nochmals über die Schuldfrage entschieden hat: in diesem Fall ist die Strafkammer zuständig20. Die dem entgegengesetzte Meinung, welche das Amtsgericht für zuständig21 hält, verkennt, dass allein die Feststellungen des Berufungsgerichts in Rechtskraft erwachsen22 sind: kommt doch dem erstinstanzlichen Urteil in diesem Fall nur eine innerprozessuale Bindungswirkung zu (§ 318, 31 ff.), ohne indessen in materielle (horizontale Teil-)Rechtskraft zu erwachsen (§ 318, 30). Der Wiederaufnahmeantrag richtet sich unbestritten dann gegen das Berufungsurteil, 10 wenn er auf einen nur innerhalb des Berufungsverfahrens liegenden Wiederaufnahmegrund23 gestützt wird, insbesondere, wenn Wiederaufnahmegründe nach § 359 Nr. 3, § 362 Nr. 324 geltend gemacht werden. Auch im Fall der Verbindung von Wiederaufnahmegründen nach § 359 Nr. 2, 3 und 5 entscheidet das Berufungsgericht, insbesondere dann, wenn das Wiederaufnahmeverlangen nach § 359 Nr. 3 den Strafkammervorsitzenden25 betrifft. Hatte das Landgericht ein bei ihm im ersten Rechtszug anhängiges Verfahren nach 11 § 237 mit einem Berufungsverfahren verbunden (nach § 76 Abs. 1 Satz 1 GVG, § 41 Abs. 2 Satz 1 JGG nur noch in Verfahren vor der – Großen – Jugendkammer), so ent-

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OLG Koblenz NStZ-RR 1998 18, 19. LR/Franke25 § 140a GVG, 5; Kissel/Mayer § 140a GVG, 4; KK/Schmidt § 140a GVG, 5; Meyer-Goßner § 140a GVG, 6. OLG Celle MDR 1960 604; Eb. Schmidt 4; KK/Schmidt § 140a GVG, 5; KMR/Paulus 10; Neumann 125. BayObLGSt 10 20; 27 94 = JW 1928 419 mit Anm. Mannheim; OLG Celle GA 44 (1896) 68 LS; MDR 1960 604; OLG Darmstadt Alsb. E 2 Nr. 303e; OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 303c; JW 1928 2290 mit Anm. Stern; OLG Nürnberg MDR 1977 688; KK/ Schmidt § 140a GVG, 5; Meyer-Goßner § 140a GVG, 6; HK/Temming 2; Neumann 125; Peters Fehlerquellen 3 129. BayObLGSt 7 401; OLG Braunschweig HESt 1 216 = NdsRpfl. 1947 67; OLG Bremen NJW 1962 2170; OLG Celle MDR 1960 604; OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 303d; JW 1928 1881 mit Anm. v. Scanzoni; HRR 1930 267; OLG Düsseldorf MDR 1986 1050 LS; OLG Frankfurt/M NStZ-RR 2006 275; OLG Hamm JMBINRW 1957 155; OLG Köln

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JMBINRW 1957 131; OLG Saarbrücken OLGSt § 367 S. 1; Eb. Schmidt 4; KK/ Schmidt § 140a GVG, 5; Meyer-Goßner § 140a GVG, 6; HK/Temming 2; KMR/Paulus 9; Neumann 126; Peters Fehlerquellen 3 129; Spendel JZ 1958 547. OLG Bremen JZ 1958 546 mit zust. Anm. Spendel; KK/Schmidt § 140a GVG, 5; KMR/Paulus 9; AK/Loos 7. OLG Düsseldorf MDR 1986 1050; MeyerGoßner § 140a GVG, 6; Peters Fehlerquellen 3 129 f.; Wasserburg Handb. 230. AK/Loos 7; a.A. Peters Fehlerquellen 3 129 f., der in diesem Fall – zu Unrecht – Nichtigkeit des Berufungsurteils annimmt. BayObLGSt 7 401; OLG Köln JMBINRW 1957 131; Eb. Schmidt 5; Meyer-Goßner § 140a GVG, 6; AK/Loos 7; HK/Temming 2; KMR/Paulus 9; Neumann 11, 125. KK/Schmidt § 140a GVG, 5; AK/Loos 7; Peters Fehlerquellen 3 129. A.A. OLG Köln JMBINRW 1957 131; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 1.

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Viertes Buch. Wiederaufnahme

§ 367

scheidet es nach den vorstehenden Grundsätzen über den Wiederaufnahmeantrag, wenn dieser sich nur gegen die Verurteilung auf die Berufung richtet, nicht aber, wenn die Entscheidung über die Berufung sich nicht auf die Schuldfrage erstreckte26. Werden strafklageverbrauchende Beschlüsse zweiter Instanz mit der Wiederaufnahme 12 angegriffen (Vor § 359, 49 ff.), so gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. c) Revisionsrichterliche Entscheidungen. Wenn sich der Wiederaufnahmeantrag auf 13 ein Revisionsurteil bezieht, entscheidet nicht ein Revisionsgericht, sondern ein Gericht gleicher Ordnung des Gerichts, dessen Urteil mit der Revision angefochten war27 (§ 140a Abs. 1 Satz 2 GVG). War gegen ein Berufungsurteil Revision eingelegt, so ist das Berufungsgericht auch zuständig, wenn es nur nach § 329 Abs. 1 entschieden28 hatte, auch bei teilrechtskräftigem Schuldspruch29 und auch, wenn nur ein Mangel des revisionsgerichtlichen Verfahrens geltend gemacht wird30. Gleiches gilt, wenn sich der Wiederaufnahmeantrag auf einen strafklageverbrauchen- 14 den revisionsrichterlichen Beschluss31 (Vor § 359, 49 ff.) bezieht. 2. Örtliche Zuständigkeit. Nach § 140a GVG entscheidet im Wiederaufnahmever- 15 fahren niemals derselbe Spruchkörper, grundsätzlich auch nicht ein Spruchkörper des Gerichts, welches das mit dem Wiederaufnahmeantrag angefochtene Urteil erlassen hat. An seine Stelle tritt das von dem Präsidium des Oberlandesgerichts vor Beginn des Geschäftsjahres nach § 140a Abs. 2 GVG bestimmte Gericht.32 Ausnahmen gelten für die Bundesländer, in denen nur ein Oberlandesgericht und ein Landgericht (bzw. Oberlandesgerichte mit nur einem Landgericht) oder nur ein Landgericht errichtet sind, in dessen Bezirk einem Amtsgericht alle Strafsachen zugewiesen sind (§ 140a Abs. 3 bis 5 GVG), und für die Strafsenate der Oberlandesgerichte, soweit sie im ersten Rechtszug entschieden haben (§ 140a Abs. 6 GVG). Wegen der Einzelheiten wird auf die LR/Franke Erl. zu § 140a GVG verwiesen. Wenn der Bezirk des Gerichts, von dem das Urteil erlassen worden ist, nachträglich 16 geändert wird, bleibt es an sich nach § 1 des Gesetzes über die Zuständigkeit der Gerichte bei Änderungen der Gerichtseinteilung vom 6.12.1933 (RGBl. I 1037) zur Entscheidung über Wiederaufnahmeanträge zuständig. An seine Stelle tritt aber das von dem Präsidium des Oberlandesgerichts nach § 140a Abs. 2 GVG bestimmte andere Gericht. Zur Änderung der Zuständigkeit bei Aufhebung von Gerichten s. u. Rn. 26).

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Vgl. KK/Schmidt § 140a GVG, 5; MeyerGoßner § 140a GVG, 6; AK/Loos 9; Neumann JR 1927 524. BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1985 496; BGH NStZ-RR 1999 176; KK/Schmidt § 140a GVG, 6; Meyer-Goßner § 140a GVG, 7; eingehend m.w.N. dazu LR/Franke25 § 140a GVG, 6. Meyer-Goßner § 140a GVG, 7; AK/Loos 10; KMR/Paulus 11; Neumann 126; a.A. v. Hentig 221 Fn. 3. OLG Hamm NJW 1968 313. Näheres zur Teilrechtskraft s. bei § 318, 23 ff. BGH bei Holtz MDR 1977 811: Der Wille

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des Gesetzgebers zur Abschaffung der Zuständigkeit der Revisionsgerichte für Wiederaufnahmeverfahren muss beachtet werden; BGH bei Holtz MDR 1985 447; BGH NStZ-RR 1999 176; KK/Schmidt § 140a GVG, 6; Meyer-Goßner § 140a GVG, 7; AK/Loos 10; KMR/Paulus 11. BGH bei Holtz MDR 1985 447. Die von Feiber NJW 1986 699 gegen die Zuständigkeit des Präsidiums erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken hat das BVerfG zurückgewiesen; eingehend dazu LR/Franke25 § 140a GVG, 7 f.

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§ 367

Viertes Buch. Wiederaufnahme

3. Spezielle Zuständigkeiten und Zuständigkeitskonzentration

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a) Entscheidungen der Jugendgerichte. Richtet sich der Wiederaufnahmeantrag gegen eine Entscheidung eines Jugendgerichts, so entscheidet über ihn ein Jugendgericht, auch wenn der Verurteilte inzwischen erwachsen33 ist. Wenn die Entscheidung des Jugendgerichts sich auch oder ausschließlich gegen einen schon bei der Aburteilung Erwachsenen richtete, bleibt die Zuständigkeit eines Jugendgerichts im Wiederaufnahmeverfahren ebenfalls bestehen.34 In dem Wiederaufnahmebeschluss kann aber angeordnet werden, dass das wiederaufgenommene Verfahren vor dem allgemeinen Strafgericht stattzufinden hat (s. auch § 370, 50).

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b) Entscheidungen von Dienst- und Ehrengerichten. Soweit spezielle Verfahrensvorschriften für die Wiederaufnahme gegen rechtskräftige Entscheidungen bestehen, sind §§ 359 ff. unanwendbar (z.B. §§ 71 ff. BDG), es sei denn, auf die Vorschriften der StPO wird auch nur ergänzend verwiesen: So richtet sich die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Wiederaufnahme gegen rechtskräftige Entscheidungen des Anwaltsgerichtshofs für Rechtsanwälte nach § 116 Satz 2 BRAO, § 367 Abs. 1 StPO und § 140a GVG35.

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c) Zuständigkeitskonzentration. In Fällen der Zuständigkeitskonzentration auf ein Gericht oder auf eine Strafkammer im Bezirk eines Oberlandesgerichts nach §§ 74c, 74d GVG ist in entsprechender Anwendung des § 140a Abs. 3 Satz 1 GVG eine vom Präsidium des Oberlandesgerichts vor Beginn des Geschäftsjahres bestimmte Strafkammer desselben Landgerichts für die Wiederaufnahme zuständig, dessen Entscheidung mit der Wiederaufnahme angegriffen36 ist; Gleiches gilt für die Fälle der Zuständigkeitskonzentration nach § 74a GVG37. 4. Zuständigkeit in besonderen Fällen

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a) Nachträglich gebildete Gesamtstrafe. Wenn der Verurteilte die Wiederaufnahme eines Strafverfahrens beantragt, in dem er unter Einbeziehung der von anderen Gerichten gegen ihn ausgesprochenen Strafen nach § 55 StGB zu einer Gesamtstrafe verurteilt worden war, ist die Zuständigkeit der einzelnen Gerichte maßgebend, die die einbezogenen Urteile erlassen38 haben. Das hat oft zur Folge, dass eine Aufteilung des Verfahrens erforderlich ist und mehrere Gerichte39 entscheiden müssen. Die Regelung des § 140a Abs. 1 Satz 1 GVG ändert daran nichts. Denn auch nach dieser Vorschrift kommt es darauf an, gegen welches Urteil sich der Wiederaufnahmeantrag „richtet“, und das ist, wenn die Schuldfeststellungen angegriffen werden, nicht das die Gesamtstrafe bildende Urteil, sondern das Urteil, das über die Schuldfrage entschieden hat (das kann auch das

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KK/Schmidt § 140a GVG, 9; Meyer-Goßner § 140a GVG, 11. KK/Schmidt § 140a GVG, 9; Meyer-Goßner § 140a GVG, 11. BGHSt 37 361, 363. OLG Karlsruhe JR 1980 305 mit zust. Anm. Rieß. S. dazu BGHSt 29 47, 49: „Unlösbar“ erscheinende Schwierigkeit; dagegen mit Recht wie hier schon Katholnigg NJW 1980 132; Meyer-Goßner § 140a GVG, 3;

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KMR/Paulus 7; eingehend dazu LR/Franke25 § 140a GVG, 8a; s. auch AK/Loos 15. OLG Köln JMBINRW 1959 283; Dalcke/ Fuhrmann/Schäfer § 360, 3; KK/Schmidt § 140a GVG, 8; Meyer-Goßner § 140a GVG, 9; AK/Loos 17; KMR/Paulus 13; Neumann JR 1927 524. OLG München Alsb. E 2 Nr. 304 = GA 41 (1893) 69; Eb. Schmidt 10; Meyer-Goßner § 140a GVG, 9; Neumann 130 und JR 1927 524; Peters Fehlerquellen 3 132.

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Viertes Buch. Wiederaufnahme

§ 367

die Gesamtstrafe festsetzende Urteil sein). Im Wiederaufnahmeverfahren entscheidet jeweils das Gericht, das nach der Bestimmung des § 140a Abs. 2 GVG an dessen Stelle tritt. b) Entscheidungen nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht (§ 354 Abs. 2 21 und 3). Hatte das Revisionsgericht das Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung an eine andere Abteilung oder Kammer oder an einen anderen Strafsenat zurückverwiesen, so entscheidet im Wiederaufnahmeverfahren gegen die von diesem anderen Spruchkörper getroffene Entscheidung das nach § 140a Abs. 2 GVG bestimmte Gericht gleicher40 Ordnung. In den Fällen des § 140a Abs. 3 bis 6 entscheidet erneut ein anderer Spruchkörper desselben Gerichts;41 zuständig ist die nach § 140a Abs. 2 GVG als Ersatzspruchkörper für das zuletzt erkennende Gericht bestimmte Abteilung oder Kammer. Notfalls muss im Laufe des Geschäftsjahres nachträglich ein Ersatzspruchkörper bestimmt werden. Entsprechendes gilt, wenn das Revisionsgericht bei der Zurückverweisung der Sache die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen aufrechterhalten42 hat. Hatte das Revisionsgericht das Urteil nur im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang an einen anderen Spruchkörper desselben Gerichts zurückverwiesen, so richtet sich die sachliche Zuständigkeit des Wiederaufnahmegerichts nach denselben Grundsätzen wie bei der Strafmaßberufung43 (o. Rn. 9). Wenn der Wiederaufnahmeantrag die Schuldfeststellungen angreift, ist daher das Gericht zuständig, das nach § 140a Abs. 2 GVG an die Stelle des Gerichts tritt, das zuerst und endgültig über die Schuldfrage entschieden44 hat. Das gilt auch, wenn das Oberlandesgericht in den Fällen des § 140a Abs. 3 bis 6 GVG für die Wiederaufnahme einen Ersatzspruchkörper bestimmt hat, der als andere Abteilung oder Strafkammer bereits nach § 354 Abs. 2 über die Rechtsfolgenfrage entschieden hatte.45 Denn ein unbedingtes Verbot, dass ein schon mit dem Verfahren befasstes Gericht über den Wiederaufnahmeantrag entscheiden darf, enthält das Gesetz nicht.46 In solchen Fällen ist lediglich der Ausschluss der Richter zu beachten, die an der früheren Entscheidung mitgewirkt haben (§ 23 Abs. 2). Hatte das Revisionsgericht die Sache nach § 354 Abs. 2 Satz 1 an ein anderes Gericht 22 gleicher Ordnung oder nach § 355 an das zuständige Gericht zurückverwiesen, so ist zur Entscheidung im Wiederaufnahmeverfahren grundsätzlich das nach § 140a Abs. 2 GVG bestimmte Ersatzgericht für das zuletzt entscheidende Gericht örtlich47 zuständig. War das Urteil nur im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben und die Sache nur in diesem Umfang zurückverwiesen worden, so gilt das gleiche wie bei der Zurückverweisung an einen anderen Spruchkörper.48

40 41 42

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KK/Schmidt § 140a GVG, 7; Meyer-Goßner § 140a GVG, 10. Vgl. OLG Saarbrücken OLGSt § 367, S. 5. OLG Hamm NJW 1968 313; KK/Schmidt § 140a GVG, 7; Meyer-Goßner § 140a GVG, 10. KK/Schmidt § 140a GVG, 7. OLG Köln MDR 1973 603; OLG Saarbrücken OLGSt § 367, S. 5. OLG Koblenz NJW 1996 1072 LS; KK/ Schmidt § 140a GVG, 7; Meyer-Goßner § 140a GVG, 10; a.A. LG Bad Kreuznach NJW 1996 1072.

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Vgl. OLG Nürnberg MDR 1977 688. OLG Celle MDR 1960 947; OLG Koblenz NJW 1996 1072 LS; KK/Schmidt § 140a GVG, 7; Meyer-Goßner § 140a GVG, 10; a.A. Peters § 20 II 3d; Weiler NJW 1996 1042. OLG Braunschweig NJW 1961 1082; OLG Hamm NJW 1968 313; OLG Köln MDR 1973 603; KK/Schmidt § 140a GVG, 7; Peters Fehlerquellen 3 131.

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§ 367 23

Viertes Buch. Wiederaufnahme

Bei der Zurückverweisung der Sache an ein Gericht niederer Ordnung (§ 354 Abs. 3) ist das nach § 140a Abs. 2 für dieses Gericht bestimmte Ersatzgericht zuständig, sofern der Wiederaufnahmeantrag sich nicht gegen Urteilsbestandteile richtet, die schon von dem höheren Gericht rechtskräftig erledigt worden sind. In diesem Fall entscheidet das Ersatzgericht für das Gericht, das ursprünglich entschieden hatte.

IV. Zuständigkeit zur Wiederaufnahme gegen Entscheidungen nicht mehr bestehender Gerichte oder Spruchkörper 24

Die Regelung des § 140a GVG gilt nur, wenn das Gericht noch besteht, von dem das mit dem Wiederaufnahmeantrag angefochtene Urteil erlassen worden ist. Denn nur für diesen Fall kann das Präsidium des Oberlandesgerichts nach § 140a Abs. 2 GVG ein anderes örtlich zuständiges Gericht bestimmen. Die Vorschrift ermächtigt das Präsidium nicht etwa, nach seinem Belieben auch Ersatzgerichte für weggefallene Gerichte zu bestimmen. Maßgebend sind die hierfür erlassenen besonderen Rechtsvorschriften. Im Einzelnen gilt folgendes:

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1. Wegfall einer Spruchkörpergattung und von Gerichten. Zu dem Fall, dass infolge einer Änderung der Gerichtsorganisation, die die sachliche Zuständigkeit berührt, ein Gericht der Ordnung, dessen Urteil angefochten ist, nicht mehr besteht (Wegfall der erweiterten Schöffengerichte im Jahre 1932), vgl. LR/Gündel 19 § 367, 1.

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2. Innerhalb des räumlichen und zeitlichen Geltungsbereichs der Strafprozessordnung aufgehobene ordentliche Gerichte. Wenn ein Gericht aufgehoben und sein ganzer Bezirk dem Bezirk eines anderen Gerichts zugelegt worden ist, tritt dieses Gericht nach § 2 des Gesetzes über die Zuständigkeit der Gerichte bei Änderungen der Gerichtseinteilung vom 6.12.1933 (RGBl. I 1037) in jeder Hinsicht an die Stelle des aufgehobenen Gerichts. Es entscheidet daher auch im Wiederaufnahmeverfahren. Den Fall, dass der Bezirk des aufgehobenen Gerichts auf die Bezirke mehrerer Gerichte verteilt ist, regelt § 3 des Gesetzes vom 6.12.1933.

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3. Gerichte, an deren Sitz deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wird. Zur Begriffsbestimmung vgl. Vor § 359, 99 f. Die Zuständigkeit für Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren bestimmt sich nach den §§ 17, 19 ZustErgG. Die Vorschriften lauten: § 17 ZustErgG (1) 1Für Strafsachen, die am 8. Mai 1945 bei einem Gericht anhängig oder rechtskräftig abgeschlossen waren, an dessen Sitz deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wird, ist die Strafkammer des Landgerichtes oder unter den Voraussetzungen des § 80 des Gerichtsverfassungsgesetzes das Schwurgericht zuständig, in dessen Bezirk der Beschuldigte oder Verurteilte zur Zeit des Inkrafttretens dieses Gesetzes seinen Wohnsitz oder in Ermangelung eines im Bereich deutscher Gerichtsbarkeit gelegenen Wohnsitzes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. 2Dies gilt nur für Personen, die zur Zeit des früheren Verfahrens Deutsche waren und im Zeitpunkt der Fortsetzung des Verfahrens oder des Antrags auf Wiederaufnahme Deutsche sind. (2) Bei der Strafvollstreckung tritt, wenn die bisherige Strafvollstreckungsbehörde bei einem Gericht bestand, an dessen Sitz deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wird, an deren Stelle die Strafvollstreckungsbehörde bei dem Landgericht, in dessen Bezirk der Verurteilte seinen Wohnsitz oder in Ermangelung eines im Bereich deutscher Gerichtsbarkeit gelegenen Wohnsitzes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

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Viertes Buch. Wiederaufnahme

§ 367

§ 19 ZustErgG (1) Ergibt sich nach den Vorschriften der §§ 17 und 1849 keine Zuständigkeit im Geltungsbereich dieses Gesetzes, so ist die Strafkammer des Landgerichts oder das Schwurgericht zuständig, in dessen Bezirk der Beschuldigte oder Verurteilte erstmalig nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes seinen Wohnsitz begründet. (2) Hat ein Beschuldigter oder Verurteilter seinen Wohnsitz im Ausland und ist eine Zuständigkeit nach Absatz 1 nicht begründet, so wird die Strafkammer oder das Schwurgericht durch den Bundesgerichtshof bestimmt. (3) 1Ist der Verurteilte vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes verstorben, so ist die Strafkammer des Landgerichts oder das Schwurgericht zuständig, in dessen Bezirk er seinen letzten Wohnsitz oder in Ermangelung eines im Bereich deutscher Gerichtsbarkeit gelegenen Wohnsitzes seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt hatte. 2Ergibt sich hiernach keine Zuständigkeit im Geltungsbereich dieses Gesetzes, so bestimmt sich die Zuständigkeit nach dem Wohnsitz oder dem gewöhnlichen Aufenthalt des nach § 361 Abs. 2 der Strafprozeßordnung berechtigten Antragstellers; die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend. 3Sind hiernach mehrere Gerichte zuständig, so gebührt dem Gericht der Vorzug, das zuerst mit der Sache befaßt wird.

4. Entscheidungen nicht mehr bestehender Gerichte in Gebieten, in denen die Ge- 28 richtsbarkeit der Bundesrepublik Deutschland ausgeübt wird oder die der DDR ausgeübt wurde. S. dazu oben Vor § 359, 91 ff. 5. Wehrmachts- und Sondergerichte. Die Zuständigkeit richtet sich nach § 18 Abs. 3 29 ZustErgG (vgl. Vor § 359, 101). Ergibt sich hieraus keine Zuständigkeit, so gilt § 19 ZustErgG (o. Rn. 27).

V. Einreichung der Anträge Nach § 367 Abs. 1 Satz 2 kann der Verurteilte Anträge nach §§ 364a, 364b und Wie- 30 deraufnahmeanträge nicht nur bei dem für die Wiederaufnahmeentscheidung zuständigen Gericht, sondern auch bei dem Gericht einreichen, dessen Urteil angefochten wird. Dadurch soll verhindert werden, dass der Antrag eines Verurteilten, der das nach § 140a GVG zuständige Gericht nicht kennt, wegen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts verworfen wird. Reicht der Verurteilte einen Wiederaufnahmeantrag oder einen Antrag auf Bestellung eines Pflichtverteidigers bei dem Gericht ein, gegen dessen Urteil sich der Wiederaufnahmeantrag richtet oder richten soll, so leitet dieses Gericht den Antrag dem zuständigen Gericht zu, es sei denn, „in Kenntnis der Zuständigkeitsfrage“ wird die Entscheidung des unzuständigen Gerichts ausdrücklich begehrt.50 Für Wiederaufnahmeanträge der Personen, die den Antrag zugunsten des Verurteilten stellen können, und für die nach § 361 Abs. 2 Antragsberechtigten gilt das entsprechend, nicht jedoch für Anträge der Staatsanwaltschaft und des Privatklägers. Ein Teil des Schrifttums will die Weiterleitungsvorschrift des § 367 Abs. 1 Satz 2 in 31 allen Fällen anwenden, in denen der Wiederaufnahmeantrag beim sachlich oder örtlich unzuständigen Gericht eingereicht51 wird, so z.B. dann, wenn mit dem Wiederaufnahmeantrag nicht das Berufungsurteil, sondern das Urteil des ersten Rechtszugs angefochten,

49 50

Zum Text des § 18 ZustErgG s. Vor § 359, 101. BGH GA 1985 419; KK/Schmidt 5; MeyerGoßner 3, a.A. AK/Loos 22.

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Neumann 127 ff.; a.A. v. Scanzoni JW 1928 1881, der die Verwerfung für geboten hält.

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Viertes Buch. Wiederaufnahme

der Antrag aber bei dem Berufungsgericht angebracht wird. Dieser Auffassung kann indessen deshalb nicht zugestimmt werden, weil sie bei negativen Kompetenzkonflikten zu Schwierigkeiten, insbesondere zu einem vitiösen Weiterleitungszirkel, führen kann, der durch die Anwendung der Vorschriften der StPO über das Verfahren bei fehlender Zuständigkeit vermieden werden sollte;52 Näheres u. Rn. 33 ff.

VI. Entscheidung 32

1. Entscheidungsform und -körper. Die Entscheidung ergeht nach § 367 Abs. 2 ohne mündliche Verhandlung. Anstelle des Schöffengerichts entscheidet der Richter beim Amtsgericht (§ 30 Abs. 2 GVG). Richtet sich der Wiederaufnahmeantrag gegen das Urteil eines erweiterten Schöffengerichts, so entscheidet allein der Vorsitzende. Die Strafkammer beschließt in allen Fällen in der Besetzung mit drei Richtern (§ 76 Abs. 1 GVG), gleichviel, ob es sich um ein Urteil der großen oder kleinen Strafkammer handelt. Auch das Oberlandesgericht entscheidet immer mit drei Mitgliedern (§ 122 Abs. 1 GVG). Zum Ausschluss der Richter, die an dem angefochtenen Urteil mitgewirkt haben, vgl. § 23 Abs. 2.

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2. Verfahren bei fehlender Zuständigkeit. Soweit die gesetzlich festgelegte Zuständigkeit nach §§ 367 StPO, 140a GVG fehlt, könnte die Verwerfung des Wiederaufnahmeantrags als unzulässig nach § 368 Abs. 1, aber auch eine Einstellung des Wiederaufnahmeverfahrens wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung nach § 206a in Betracht kommen. Der StPO lässt sich indessen z.B. in §§ 6a, 13, 269 entnehmen, dass die fehlende Zuständigkeit nicht stets die Verfahrensbeendigung zur Folge haben soll; sie ist stattdessen bestrebt, wie sich z.B. aus § 209 Abs. 2, §§ 225a, 270 ergibt, das Verfahren unter Vermeidung vitiöser Verweisungs- oder Abgabezirkel z.B. durch die Entscheidung eines die Zuständigkeit bestimmenden Gerichts an den zuständigen Spruchkörper gelangen zu lassen. Dies erscheint auch sinnvoll: Es wäre kaum verfahrensökonomisch, das Verfahren wegen fehlender Zuständigkeit einzustellen und alsdann erneut vor dem zuständigen Gericht in Gang zu bringen, u.U. nach einem Rechtsmittelverfahren. Das 4. Buch der StPO über die Wiederaufnahme enthält keine Vorschriften über die 34 Folgen fehlender Zuständigkeiten; auch sind die Zuständigkeitsvorschriften in den „Allgemeinen Vorschriften“ des 1. Buches der StPO auf das Wiederaufnahmeverfahren nicht ohne weiteres anwendbar (zur Unanwendbarkeit des § 2 s. o. Rn. 7). Aber auch hier erscheint es ebenso sinnvoll wie im Hauptverfahren, das Verfahren nicht durch Einstellung zu einem bloß vorläufigen Abschluss zu bringen, sondern direkt einer Entscheidung durch das zuständige Gericht zuzuführen. Demgemäß wird es sich empfehlen, sofern nicht schon eine bloße Weiterleitung unter Vermittlung der Staatsanwaltschaft an das zuständige Gericht hilft oder die Verfahrensbeteiligten auf einer bestimmten Zuständigkeit bestehen, einige der genannten Vorschriften über die gerichtliche Zuständigkeit im Hauptverfahren mindestens entsprechend anzuwenden.

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a) Fehlende sachliche Zuständigkeit. Hält das Gericht die Zuständigkeit eines höheren Gerichts für begründet, so empfiehlt sich wegen der hier einzuhaltenden gesetzlichen Zuständigkeit die Verweisung durch förmlichen Beschluss nach § 270.53 52 53

Vgl. dazu AK/Loos 22. S. dazu Gössel GA 1968 364 f. So wohl

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auch OLG Frankfurt/M NStZ-RR 2006 275, 276.

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Viertes Buch. Wiederaufnahme

§ 367

Hält das Gericht dagegen die Zuständigkeit eines Gerichts niederer Ordnung für 36 begründet, so liegt eine entsprechende Anwendung des § 269 zwar nahe, weil die höhere Zuständigkeit die geringere einschließt;54 das Gericht müsste dann das Probationsverfahren durchführen und könnte dann immer noch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 3 (§ 370, 49) die Wiederaufnahme gegebenenfalls vor dem zuständigen Gericht anordnen55. Dem wird indes deshalb nicht zu folgen sein, weil auf diese Weise der sachlichen Zuständigkeit des niederen Gerichts erst durch die Anordnung der Erneuerung der Hauptverhandlung nach § 370 Abs. 2 Rechnung getragen werden könnte. Damit erweist sich der Weg über § 269 als schwerfällige Veränderung des Instanzenzuges, die durch formlose Abgabe der Sache an das zuständige niedere Gericht zu vermeiden ist.56 Bei gleichrangigen Spruchkörpern sollte die Nichteinhaltung von Spezialzuständigkei- 37 ten nach § 74 Abs. 2, §§ 74a, 74b, 74c, 74d GVG (auch hinsichtlich der Zuständigkeit des Jugendgerichts nach dem JGG) nach Maßgabe des § 6a unbeachtet bleiben und nur bei der Anordnung der Wiederaufnahme in entsprechender Anwendung des § 355 berücksichtigt werden. § 6a dürfte als allgemeine Vorschrift nicht nur das Verfahren bis zur Hauptverhandlung betreffen, sondern auch alle nachfolgenden Stadien einschließlich des Wiederaufnahmeverfahrens. b) Fehlende örtliche Zuständigkeit. Auch dieser Mangel sollte nach § 16 unberück- 38 sichtigt bleiben und ebenfalls erst bei der Anordnung der Wiederaufnahme in entsprechender Anwendung des § 355 berücksichtigt werden können. 3. Entscheidungen unzuständiger Gerichte a) Sachliche Unzuständigkeit. Die Entscheidung eines sachlich unzuständigen Gerichts 39 ist nicht etwa unwirksam; das gilt sowohl, wenn anstelle des zuständigen Amtsgerichts ein Gericht höherer Zuständigkeit57 entscheidet, als auch dann, wenn umgekehrt ein Gericht niederer Zuständigkeit58 entscheidet. Erkennt das Gericht seine sachliche Unzuständigkeit nach Zulassung des Wiederaufnahmeantrags, so gibt es im Fall der Zuständigkeit eines niederen Gerichts die Sache formlos an dieses ab (o. Rn. 36); im Fall der Zuständigkeit eines höheren Gerichts wird Verweisungsbeschluss nach § 270 erlassen (o. Rn. 35). Wird die Entscheidung des sachlich unzuständigen Landgerichts angefochten, hat es 40 den Antrag auf Wiederaufnahme aber zu Recht verworfen, so verwirft das Oberlandesgericht auch die sofortige Beschwerde. Denn nach dem Grundgedanken des § 269 ist der Antragsteller nicht dadurch beschwert, dass anstelle des niederen ein höheres Gericht über seinen Antrag befunden59 hat. Für den Fall, dass der Wiederaufnahmeantrag für zulässig erklärt, dann aber als unbegründet verworfen worden ist und der Antragsteller gegen den nach § 370 Abs. 1 erlassenen Beschluss sofortige Beschwerde eingelegt hat, ist 54 55 56

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Hahn Motive 212. So SK/Frister/Deiters 4 und noch die Voraufl. Zutr. OLG Frankfurt/M NStZ-RR 2006 275, 276 gegen die hier früher vertretene Auffassung. Ebenso KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner 5; a.A. SK/Frister/Deiters 4. So OLG Hamm JMBINRW 1957 155 für den Fall, dass anstelle des sachlich zuständigen Amtsgerichts das Landgericht entscheidet. So OLG Düsseldorf JMBINRW 1979 259, 261 für den Fall, dass anstelle des sachlich

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zuständigen Berufungsgerichts das Amtsgericht entscheidet. OLG Dresden JW 1928 2290 mit zust. Anm. Stern; Meyer-Goßner 5; a.A. OLG Braunschweig HESt 1 216 = NdsRpfl. 1947 67; OLG Dresden JW 1928 1881 mit Anm. v. Scanzoni; HRR 1930 267, die eine Sachprüfung ablehnen, den Beschluss aufheben und die Sache an das zuständige Amtsgericht zurückverweisen wollen; KMR/Paulus 18.

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§ 368

Viertes Buch. Wiederaufnahme

zu differenzieren: Entscheidet das Beschwerdegericht selbst in der Sache, so erklärt es die Wiederaufnahme entweder für unbegründet oder aber es ordnet die Wiederaufnahme direkt vor dem zuständigen Gericht an – hält dagegen das Beschwerdegericht weitere Sachaufklärung zur Entscheidung über den Wiederaufnahmeantrag für geboten, so bestehen zwei Möglichkeiten. Einmal kann wegen § 269 die Sache an das entscheidende – unzuständige – Gericht zurückverwiesen werden mit dem Hinweis, die Wiederaufnahme vor dem zuständigen Gericht anzuordnen, falls der Wiederaufnahmeantrag nunmehr als begründet erachtet werden sollte; andererseits – zweckmäßiger – kann das Beschwerdegericht die Sache in entsprechender Anwendung der §§ 354 Abs. 3; 355 an das zuständige Gericht zurückverweisen60.

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b) Örtliche Unzuständigkeit. Auch die Entscheidung des örtlich unzuständigen Gerichts ist wirksam. In diesem Fall kommt eine Abgabe oder Verweisung an das zuständige Gericht nicht in Betracht, auch wenn das Gericht seine örtliche Unzuständigkeit nach Erlass des Beschlusses über die Zulässigkeit der Wiederaufnahme erkennt (o. Rn. 38). Deshalb muss das örtlich unzuständige Gericht das Probationsverfahren durchführen und kann seine örtliche Unzuständigkeit erst mit der Anordnung der Wiederaufnahme vor dem örtlich zuständigen Gericht entsprechend § 355 berücksichtigen.61 Wird die Entscheidung eines örtlich unzuständigen Gerichts gemäß § 372 angefoch42 ten, so gelten die gleichen Grundsätze wie bei der sachlichen Unzuständigkeit; die obigen Ausführungen zu Rn. 40 werden in Bezug genommen.62 Wird bei der Wiederaufnahmeanordnung die örtliche Zuständigkeit fehlerhaft beurteilt, kann der Angeklagte den Einwand der örtlichen Zuständigkeit nach § 16 erheben.63

§ 368 (1) Ist der Antrag nicht in der vorgeschriebenen Form angebracht oder ist darin kein gesetzlicher Grund der Wiederaufnahme geltend gemacht oder kein geeignetes Beweismittel angeführt, so ist der Antrag als unzulässig zu verwerfen. (2) Andernfalls ist er dem Gegner des Antragstellers unter Bestimmung einer Frist zur Erklärung zuzustellen. Schrifttum Kaut Die Prüfung der Erheblichkeit bisher zurückgehaltener Tatsachen und Beweismittel im Wiederaufnahmeverfahren nach § 359 Nummer 5 StPO, JR 1989 137; Mumm Zu § 408 StrPO, DJZ 1903 546; Schöneborn Verfassungsrechtliche Aspekte des strafprozessualen Wiederaufnahmeverfahrens, MDR 1975 441; Strate Die Tragweite des Verbots der Beweisantizipation im Wiederaufnahmeverfahren, GedS Meyer 469. S. ferner die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

Bezeichnung bis 1924: § 408.

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So OLG Hamm JMBINRW 1957 155; KK/Schmidt 7. KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner 5; AK/Loos 28; KMR/Paulus 17; Peters Fehlerquellen 3 132. A.A. SK/Frister/Deiters 5.

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S. dazu OLG Celle GA 69 (1925) 475; OLG Saarbrücken OLGSt § 367, S. 5. KK/Schmidt 8; AK/Loos 28; Peters Fehlerquellen 3 132.

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Übersicht Rn. I. Die möglichen Gegenstände der Zulässigkeitsprüfung . . . . . . . . . . 1. Die allgemeinen Voraussetzungen des Wiederaufnahmeverfahrens . . . . 2. Spezielle Voraussetzungen der Wiederaufnahme a) Gegenstand der Zulässigkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . b) Sinn und Bedeutung der Zulässigkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . II. Prüfung der Form (§ 366) . . . . . . . . III. Prüfung der Anträge nach § 359 Nrn. 1 bis 4 und 6, § 362 Nrn. 1 bis 4 1. Gesetzlicher Grund der Wiederaufnahme a) § 359 Nrn. 1 bis 3; § 362 Nrn. 1 bis 3 . . . . . . . . . . b) § 359 Nrn. 4 und 6 . . . . . . c) § 362 Nr. 4 . . . . . . . . . . 2. Geeignete Beweismittel . . . . . .

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IV. Prüfung der Anträge nach § 359 Nr. 5 1. Neue Tatsachen oder Beweismittel . . 2. Geeignete Beweismittel . . . . . . . .

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Rn. a) Neue Beweismittel . . . . . . b) Neue Tatsachen . . . . . . . 3. Wesen und Beurteilungsmaßstäbe der Geeignetheitsprüfung a) Wesen . . . . . . . . . . . . b) Beurteilungsmaßstäbe aa) Gegenstand der Prognose bb) Vorwegnahme der Beweiswürdigung . . . . . . . . c) Beurteilungsstandpunkt . . .

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VI. Anhörung des Gegners (Abs. 2) 1. Staatsanwaltschaft, Verurteilter . . . . 2. Gegner des Antragstellers . . . . . . . 3. Art der Erklärung . . . . . . . . . . .

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VII. Anfechtung

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V. Entscheidung 1. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . 2. Verwerfungsbeschluss . . . . . . 3. Zulassungsbeschluss a) Verfahren . . . . . . . . . . b) Beschränkte Zulassung . . . . c) Begründung, Bekanntmachung

. . . . . . . . . . . . . . .

I. Die möglichen Gegenstände der Zulässigkeitsprüfung Wie bereits Vor § 359, 106 ff. ausgeführt, sind im Wiederaufnahmeverfahren ver- 1 schiedene Bezugspunkte der Zulässigkeit zu unterscheiden. Einmal ist die Zulässigkeit des vorausgegangenen Verfahrens, dessen Sachentscheidung mit der Wiederaufnahme angefochten wird, von der Zulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens selbst zu unterscheiden, die sich einmal auf das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen jedes Strafverfahrens und seiner Stadien einschließlich der Wiederaufnahme bezieht und zum anderen auf die speziellen, nur für das Wiederaufnahmeverfahren verlangten Voraussetzungen. Schließlich ist davon noch die Zulässigkeit des wiederaufgenommenen Verfahrens selbst zu unterscheiden. Im Aditionsverfahren wird nur die Zulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens ge- 2 prüft, nicht aber die des vorausgegangenen und ebenso wenig die des wiederaufgenommenen Verfahrens. Zu den möglichen Fällen eines Zusammentreffens der Zulässigkeitsprüfung nach § 368 mit der Begründetheitsprüfung nach § 370 s. § 369, 6 f. und § 370, 4. 1. Die allgemeinen Voraussetzungen des Wiederaufnahmeverfahrens. Die allgemeinen 3 Voraussetzungen der Zulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens sind unabhängig von der in § 368 Abs. 1 vorgeschriebenen Zulässigkeitsprüfung sowohl im Aditions- als auch im Probationsverfahren zu beachten. Fehlen sie, so ist das Wiederaufnahmeverfahren bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Wiederaufnahme nach § 370 Abs. 2 grundsätzlich nach § 206a einzustellen. In der Literatur wird allerdings zumeist vorgeschlagen, § 206a erst bei Eintritt eines 4 Prozesshindernisses nach Erlass einer Entscheidung nach § 370 Abs. 2 anzuwenden, während bei vorherigem Eintritt des Prozesshindernisses nach § 371 Abs. 2, § 373 Abs. 1

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zu verfahren1 sei. Indessen ist nicht einzusehen, warum das Wiederaufnahmeverfahren z.B. noch vor Erlass des Zulassungsbeschlusses weitergeführt werden soll, obwohl das Verfahrenshindernis ohnehin zur Einstellung führt. Dieses gewiss nicht verfahrensökonomische Ergebnis lässt sich vermeiden, wird die verfahrensvereinfachende Vorschrift des § 206a auch schon während des Wiederaufnahmeverfahrens entsprechend angewendet. Dafür spricht auch, dass allgemein angenommen wird, § 206a gelte in jedem Verfahrensstadium,2 also auch in dem der Wiederaufnahme3; insoweit gilt nichts anderes als im Rechtsmittelverfahren, in dem ein Verfahrenshindernis nicht erst bei der Begründetheitsprüfung berücksichtigt wird, sondern außerhalb der speziellen Rechtsmittelvoraussetzungen (z.B. §§ 341, 346) alsbald zur Einstellung des Verfahrens führt, im Regelfall nach § 206a. Diese Überlegungen aber führen auch dazu, § 206a schon vor einer Entscheidung nach § 368 und unabhängig davon anzuwenden,4 weil auf diese Weise ein der Wiederaufnahme entgegenstehendes Hindernis in verfahrensvereinfachender Weise und unabhängig von etwaigen Streitfragen zur Bindungswirkung eines Beschlusses nach § 368 berücksichtigt und das Verfahren eingestellt werden kann. Der weitere Vorschlag, bei der Wiederaufnahme zugunsten des Angeklagten von einer Einstellung nach § 206a abzusehen, sofern „die Aussicht“ auf einen „Freispruch ohne neue Hauptverhandlung“ nach § 371 Abs. 25 bestehe, führt zu einer grundsätzlich unberechtigten unterschiedlichen Behandlung von Verfahrenshindernissen bei Wiederaufnahmeanträgen zugunsten und zuungunsten6 des Angeklagten7. Ein Vorrang des Rehabilitationsinteresses kann nur dann anerkannt werden, tritt das Verfahrenshindernis erst nach Rechtskraft der mit der Wiederaufnahme angefochtenen Entscheidung ein (u. Rn. 6). Eine Einstellung des Wiederaufnahmeverfahrens nach § 206a kommt z.B. in Betracht 5 bei unstatthafter Strafverfolgung (§ 13 GVG), fehlender deutscher Gerichtsbarkeit, Fehlen oder Wegfall der Rechtskraft der mit der Wiederaufnahme angefochtenen Entscheidung8, bei Amnestie unter den oben (Vor § 359, 115 ff.) genannten Voraussetzungen und bei anderweitiger Rechtshängigkeit. Gleiches gilt aber auch beim Verbrauch der Wiederaufnahmegründe durch eine rechtskräftige Wiederaufnahmeentscheidung nach § 368 oder nach § 370 (s. dazu § 372, 22): deren Rechtskraft steht dem Wiederaufnahmeverfahren als Prozesshindernis entgegen9. Der Einstellungsbeschluss ist nach § 206a Abs. 2 mit sofortiger Beschwerde anfechtbar (§ 372, 2). Eine Verfahrenseinstellung kommt dagegen bei der Wiederaufnahme zugunsten des 6 Verurteilten in den Fällen nicht in Betracht, in denen die Unzulässigkeit nach §§ 13 ff.,

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Vgl. z.B. LR/Stuckenberg § 206a, 24; MeyerGoßner GA 1973 375; vgl. ferner Peters Fehlerquellen 3 158 ff. BGHSt 24 208, 212; Meyer-Goßner § 206a, 6 und Einl. 150. Näheres bei LR/Stuckenberg § 206a, 9 ff. OLG Frankfurt NJW 1983 2398; Meyer-Goßner § 206a, 6 i.V.m. § 371, 3; die Kritik von Marxen/Tiemann 334 an der hier vertretenen Auffassung, die für eine entsprechende Anwendung des § 206a erforderliche Regelungslücke bestehe angesichts des „als Entscheidungsgrundlage“ zur Verfügung stehenden § 368 Abs. 1 nicht, verkennt, dass § 206a unabhängig von Regelungslücken in jedem Verfahrensstadium gilt (Meyer-Goßner

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§ 206a, 6 und Einl. 150) und im Erkenntnisverfahren die als Entscheidungsgrundlage zur Verfügung stehende Vorschrift des § 260 Abs. 3 auch nicht der Einstellung nach § 206a entgegensteht. So schon LR/Meyer23 § 373, 18; Gössel NStZ 1983 393; vgl. auch LR/Rieß24 § 206a, 21. Krit. SK/Frister/Deiters 2. SK/Frister/Deiters 2. Die SK/Frister/Deiters 4 ff. über diesen Fall hinausgehend allgemein fordern. Zutr. Meyer-Goßner 1. Gössel NStZ 1983 393. Meyer-Goßner § 372, 9; KMR/Paulus § 366, 17.

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18 ff. GVG erst nach Rechtskraft der mit der Wiederaufnahme angefochtenen Entscheidung eintritt: In diesen Fällen muss den Betroffenen die Rehabilitationsmöglichkeit erhalten bleiben. Ein Strafantrag kann nach § 77d Abs. 1 Satz 2 StGB nur bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens zurückgenommen werden; deshalb kommt eine Einstellung wegen fehlenden Strafantrags im Wiederaufnahmeverfahren nur in Betracht, wenn dies im vorausgegangenen Verfahren nicht erkannt wurde (anders nach Rechtskraft der Entscheidung nach § 370 Abs. 2 – s. § 370, 42 – und im wiederaufgenommenen Verfahren, s. § 373, 17). Zu den Entscheidungen bei fehlender Zuständigkeit s. § 367, 33 ff., bei fehlender Verhandlungsfähigkeit s. Vor § 359, 111 f. und bei Wegfall des Privatklägers s. Vor § 359, 130 ff. 2. Spezielle Voraussetzungen der Wiederaufnahme a) Gegenstand der Zulässigkeitsprüfung. Die Zulässigkeitsprüfung nach § 368 7 Abs. 110 dagegen betrifft neben der Statthaftigkeit der Wiederaufnahme, der Berechtigung zur Antragstellung, der Beschwer11 (Vor § 359, 122 ff.) nur die dort genannten speziellen Voraussetzungen einer zulässigen Wiederaufnahme: die Wahrung der von § 366 vorgeschriebenen Förmlichkeiten, die Geltendmachung eines gesetzlichen Grundes der Wiederaufnahme, die Anführung geeigneter Beweismittel und schließlich die Schlüssigkeit des Wiederaufnahmeantrags. Die Zulässigkeitsprüfung darf sich nur auf die vom Antragsteller geltend gemachten Wiederaufnahmegründe12 erstrecken. b) Sinn und Bedeutung der Zulässigkeitsprüfung. Der Zulässigkeitsprüfung kommt 8 eine Filterwirkung zu. Sie soll Anträgen den weiteren Weg abschneiden, die, ohne dass es auf die Richtigkeit des Wiederaufnahmevorbringens ankommt, die Wiederaufnahme nicht begründen können. Die Prüfung dient aber auch sonst der Prozesswirtschaftlichkeit. Insbesondere im Fall des § 359 Nr. 5 muss das Wiederaufnahmevorbringen zunächst dahin geordnet werden, was erheblich ist und Gegenstand einer Beweisaufnahme sein muss. Der Zulassungsbeschluss soll hierüber Klarheit schaffen13 und darf daher unter keinen Umständen unterbleiben14. Im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, die Zulässigkeitsprüfung sei nur eine Grob- 9 sichtung, an der lediglich formwidrige, eindeutig unhaltbare, willkürliche und missbräuchliche Wiederaufnahmeanträge scheitern dürften.15 Das ist nicht richtig. Die Prüfung nach § 368 unterscheidet sich von der Begründetheitsprüfung nach § 370 nur dadurch, dass die Richtigkeit des Wiederaufnahmevorbringens nicht untersucht, sondern unterstellt wird16 (u. Rn. 22). Erweist sich das Antragsvorbringen aber selbst bei dieser Unterstellung als ungeeignet, die Wiederaufnahme zu begründen, so muss der Antrag als unzulässig verworfen werden, auch wenn er weder missbräuchlich noch mutwillig oder

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Die Vorschrift ist mit dem Grundgesetz vereinbar; s. BVerfG MDR 1975 468; NJW 2007 207, 208. KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 1; HK/Temming 1. Eb. Schmidt 2, KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 1; KMR/Paulus 1 und § 366, 2; Neumann 143. Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 96. RGSt 35 352; Meyer-Goßner 12; KMR/Pau-

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lus 1; Peters § 76 V 3a; Neumann 137; a.A. Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 342, der den Beschluss nur im Fall der Antragsverwerfung für erforderlich hält, v. Kries 711 meint, der Beschluss könne auch stillschweigend ergehen. Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 98; Peters § 76 V 3a; ferner Fehlerquellen 3 137 und JR 1976 78; J. Meyer ZStW 84 (1972) 934. Meyer-Goßner 1.

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eindeutig unhaltbar ist. Denn es wäre ganz überflüssig, nach § 369 Beweise zu erheben, obwohl von vornherein feststeht, dass der Wiederaufnahmeantrag erfolglos bleiben muss, weil es auf die Tatsachen, die bewiesen werden sollen, gar nicht ankommt.17 Die Zulässigkeitsprüfung muss daher unter allen Umständen eine Schlüssigkeitsprüfung sein; auf eine „Grobsichtung“ darf sie sich nicht beschränken. Richtig ist nur, dass die bei dieser Prüfung in gewissem Umfang zulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung (u. Rn. 24 f.) mit äußerster Zurückhaltung betrieben werden sollte. In Zweifelsfällen muss der Antrag für zulässig erklärt und der Beweis erhoben werden.

II. Prüfung der Form (§ 366) 10

Zu prüfen ist nicht nur, ob die in § 366 Abs. 2 vorgeschriebene Form eingehalten ist, sondern auch, ob der Antragsteller überhaupt antragsberechtigt (vgl. § 365, 3 ff.) und ob er beschwert ist18 (vgl. Vor § 359, 124 ff.). Die Nichteinhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form schließt die sachliche Prüfung des Antrags immer aus.19 Wenn das Antragsvorbringen unvollständig, der Mangel aber zu beheben ist, so ist 11 aufgrund der gerichtlichen Fürsorgepflicht von der Verwerfung des Antrags abzusehen und dem Antragsteller unter Fristsetzung Gelegenheit zum Nachholen der bisher unterbliebenen Ausführungen und Beweisantritte zu geben;20 es erscheint zudem nicht sinnvoll, einen Antrag, der jederzeit wiederholt werden kann, nur wegen eines unbedeutenden Formmangels zu verwerfen21.

III. Prüfung der Anträge nach § 359 Nrn. 1 bis 4 und 6, § 362 Nrn. 1 bis 4 1. Gesetzlicher Grund der Wiederaufnahme

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Bei § 359 Nrn. 1 bis 3, § 362 Nrn. 1 bis 3 erstreckt sich die Prüfung darauf, ob der Antragsteller das Vorliegen einer der dort bezeichneten Straftaten (wegen der Ausnahme bei § 359 Nr. 1 vgl. dort Rn. 21) und die nach § 364 Satz 1 für die Wiederaufnahme erforderliche rechtskräftige Verurteilung des Täters dargelegt hat. Diese Verurteilung ist für das Wiederaufnahmeverfahren bindend.22 Wenn ein Urteil nicht ergangen ist, wird geprüft, ob das Wiederaufnahmevorbringen einen konkreten Verdacht der behaupteten Straftat begründet23 und ob der Antragsteller ausgeführt hat, aus welchen anderen Gründen als wegen Mangels an Beweisen die Verurteilung nicht erfolgen kann. Maßgebend ist die Zeit der Antragstellung. Daher kommt die Aussetzung der Wiederaufnahmeentscheidung bis zur Erledigung des gegen einen Zeugen eingeleiteten Meineidsverfahrens nicht in Betracht.24 In den Fällen der § 359 Nrn. 1 und 2, § 362 Nrn. 1 und 2 ist der Antrag

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Vgl. Hanack JZ 1973 403. KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 1; HK/Temming 1. OLG Schleswig SchlHA 1952 156. Vgl. auch dazu BVerfG NJW 1995 2024. S. OLG Hamm NJW 1980 717; KK/Schmidt 1; KMR/Paulus 2; Neumann 140; weitergehend AK/Loos 4: bei allen Formmängeln ist „dem Antragsteller Gelegenheit zur Nachbesserung, insbesondere Vervollständigung

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zu geben“; v. Hentig 227 will sogar die Ersetzung von unzureichenden durch zureichende Wiederaufnahmegründe und von ungeeigneten durch geeignete Beweismittel zulassen. KK/Schmidt 5; Neumann 77. KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner 2; HK/Temming 2; Pfeiffer 2; Näheres s. § 364, 1 bis 5. BayObLG DRiZ 1932 Nr. 295; KK/Schmidt 5; KMR/Paulus 7; AK/Loos 5.

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unzulässig, wenn sich ohne weiteres ergibt, dass ein ursächlicher Zusammenhang zwischen den wiederaufnahmebegründenden (strafbaren) Handlungen und dem Urteil (vgl. § 370, 25) ausgeschlossen25 ist. Dass die Notwendigkeit des ursächlichen Zusammenhangs erst in § 370 Abs. 1 erwähnt ist, zwingt das Gericht nicht, zur Begründetheitsprüfung überzugehen, obwohl schon bei der Zulässigkeitsprüfung die Erfolglosigkeit des Antrags festgestellt26 wird. b) § 359 Nrn. 4 und 6. Bei Nr. 4 wird geprüft, ob geltend gemacht ist, dass ein 13 rechtskräftiges Urteil vorliegt, durch das ein anderes zivilgerichtliches Urteil, auf das das Strafurteil gegründet ist, aufgehoben worden ist (§ 359, 5 und 50). Entsprechendes gilt im Fall der Nr. 6: Hier wird geprüft, ob eine Entscheidung des EGMR vorliegt, in der eine Verletzung der EMRK oder ihrer Protokolle festgestellt ist, auf welcher das Strafurteil beruht. c) Bei § 362 Nr. 4 ist zu prüfen, ob der Antrag Tatsachen vorbringt, die ergeben, dass 14 der Freigesprochene ein glaubhaftes Geständnis abgelegt hat. Ob das Geständnis glaubhaft ist, wird jedoch erst bei der Begründetheitsprüfung nach § 37027 untersucht. Die endgültige Prüfung der Wahrheit des Geständnisses findet erst in der neuen Hauptverhandlung28 statt. 2. Geeignete Beweismittel. Unter Beweismittel i.S. des § 368 sind alle Beweismittel 15 im weiteren Sinne zu verstehen, also die förmlichen Beweismittel der StPO und die Einlassung des Angeklagten; die Geeignetheit bezieht sich auf die Erreichung der Wiederaufnahmeziele29; die Einzelheiten wurden bereits in der Auseinandersetzung mit dem Beweismittelbegriff des § 359 erörtert; die Darlegungen zu § 359, 125 bis 132 werden in Bezug genommen. § 368 Abs. 1 bezieht sich auf alle Wiederaufnahmegründe.30 Die Gegenansicht, welche die Geeignetheit der Beweismittel nur in den Fällen des § 359 Nr. 5 auf die Wiederaufnahmeziele beziehen will, bei allen übrigen Wiederaufnahmegründen aber nur auf den Grund der Wiederaufnahme,31 überzeugt nicht: sie führt zu einer verfehlten Spaltung des Geeignetheitsbegriffs und kann das Wiederaufnahmegericht dazu zwingen, sehenden Auges einen Zulassungsbeschluss nach §§ 368, 369 Abs. 1 zu erlassen, obwohl das betreffende Beweismittel offensichtlich ungeeignet wäre, das erstrebte Wiederaufnahmeziel zu erreichen. In den Fällen der § 359 Nrn. 1 bis 4, § 362 Nrn. 1 bis 3 ist das Beweismittel regel- 15a mäßig das Strafurteil oder das zivilgerichtliche Urteil, im Fall des § 359 Nr. 6 die vom Verurteilten und Wiederaufnahmeführer erstrittene Entscheidung des EGMR (§ 359, 194, 196), also die Entscheidungen, auf die der Wiederaufnahmeantrag gestützt ist. Diese Entscheidungen sind für die Zulässigkeitsprüfung heranzuziehen. Die Begründetheitsprüfung erstreckt sich nur auf die Frage des ursächlichen Zusammenhangs (§ 370, 25). Im Fall des § 362 Nr. 4 muss geprüft werden, ob ein Geständnis des Freigesprochenen vorhanden ist. Hat er es nur mündlich vor Zeugen abgelegt, so muss es sich um geeignete Zeugen handeln; sie dürfen weder unerreichbar noch aus anderen Gründen als Beweismittel offensichtlich wertlos sein.

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RMilGE 21 40; KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner 2; Neumann 142; zweifelnd AK/Loos 5. KK/Schmidt 5; Neumann 143. KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner 2; v. Hentig 183, 224; a.A. KMR/Paulus 7.

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KMR/Paulus 7; Neumann 72. Vgl. dazu AnwK-StPO/Rotsch 5 und SK/Frister/Deiters 8. Neumann 141 Fn. 16. HK-GS/Weiler 6; SK/Frister/Deiters 8.

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IV. Prüfung der Anträge nach § 359 Nr. 5 16

Neue Tatsachen oder Beweismittel. Ein gesetzlicher Grund der Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 5 ist nur gegeben, wenn die beigebrachten Tatsachen oder Beweismittel neu sind. Das ist als erstes zu prüfen. Die Neuheit von Beweismitteln (§ 359, 87 ff.) ergibt sich aus der Sitzungsniederschrift; die Beweisvermutung des § 274 gilt32. Ob eine Tatsache neu ist (§ 359, 96), muss aus dem Urteil oder, insbesondere bei abgekürzter Urteilsfassung nach § 267 Abs. 4, aus dem sonstigen Inhalt der Strafakten festgestellt werden.33 Dass eine Tatsache in dem Urteil nicht erwähnt ist, beweist nicht, dass sie neu ist.34 Andererseits ist ihre Erwähnung in den Akten ein Anzeichen dafür, dass sie dem erkennenden Gericht bekannt35 war; einen vollen Beweis erbringt das aber nicht36. Der Aktenverlust darf dabei aber nicht zu Lasten des Verurteilten berücksichtigt37 werden. Trägt der Antragsteller beweiserhebliche Tatsachen vor, von denen er einräumt, dass sie ihm in der Hauptverhandlung schon bekannt waren, so muss er begründen, warum er sie nicht schon früher geltend gemacht hat; jedoch besteht nicht etwa eine Vermutung dafür, dass er sie in der früheren Hauptverhandlung geltend gemacht hat38. Wenn sich weder aus dem Urteil noch aus der Sitzungsniederschrift oder sonst aus 17 den Akten ausreichende Erkenntnisse über die Neuheit von Tatsachen oder Beweismitteln gewinnen lassen, müssen Ermittlungen im Freibeweisverfahren39 geführt werden. Insbesondere können dienstliche Äußerungen der Richter, die das Urteil erlassen haben, und Erklärungen der anderen an der Hauptverhandlung beteiligten Personen eingeholt 40 werden. Auch die Befragung von Sachverständigen über den Inhalt ihres früheren Gutachtens ist zulässig.41 Von solchen Ermittlungen kann aber abgesehen werden, wenn offensichtlich ist, dass das Antragsvorbringen die Wiederaufnahme nicht begründen kann.42 Die Neuheit der Tatsachen und Beweise kann dann dahingestellt bleiben, da es auf sie im Ergebnis nicht ankommt. Die Neuheit der Tatsachen oder Beweismittel muss nicht mit völliger Sicherheit fest18 stehen.43 Sie muss aber so wahrscheinlich sein, dass ernsthafte Zweifel nicht bestehen.44 Der Grundsatz, dass Zweifel zugunsten des Angeklagten zu berücksichtigen sind, gilt nicht.45 Der Antrag ist daher unzulässig, wenn sich die Neuheit nicht feststellen46 lässt. 32

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KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner 6; HK/Temming 4; KMR/Paulus 9; Pfeiffer 3; Peters Fehlerquellen 3 81; J. Meyer JZ 1968 10. OLG Hamm GA 1957 90; Meyer-Goßner 5; KMR/Paulus 9; AK/Loos 10; v. Hentig 101. OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 257; OLG Hamm GA 1957 90; Eb. Schmidt § 359, 18; KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner 5; KMR/Paulus 9; Neumann 42 Fn. 12; Peters Fehlerquellen 3 82; Günther MDR 1974 94; J. Meyer JZ 1968 7. KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner 5; HK/Temming 4; KMR/Paulus 9; Günther MDR 1974 94 Fn. 16. Peters Fehlerquellen 3 82; a.A. OLG Karlsruhe OLGSt § 368 S. 2 für Einzelrichtersachen. OLG Frankfurt JR 1984 40 mit zust. Anm. Peters; vgl. auch Schmid FS Lange 793. Kaut JR 1989 137, der aber schon auf das Erfordernis einer schlüssigen Begründung für

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die erst nachträgliche Geltendmachung verzichten will; a.A. OLG Hamm Rpfleger 1963 82; KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner 5; HK/Temming 4; s. § 359, 180 Fn. 441. OLG Frankfurt NJW 1978 841; KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner 5; KMR/Paulus 9; AK/Loos 10; Peters Fehlerqellen 3 82. OLG Celle GA 1957 90; Eb. Schmidt Nachtr. I 1; KMR/Paulus 9. OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 310 = LZ 1917 83; v. Hentig 227; Neumann 48 Fn. 39. AK/Loos 11. Stree In dubio pro reo (1962) 85. AK/Loos 11. OLG Kiel GA 69 (1925) 148; Meyer-Goßner 6; AK/Loos 11; HK/Temming 4; s. auch § 359, 155. OLG Düsseldorf NJW 1987 2030; OLG Frankfurt NJW 1978 841; OLG Hamm GA 1957 90; Rpfleger 1963 82; KK/Schmidt 8;

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2. Geeignete Beweismittel. Als inhaltliche Voraussetzungen des Wiederaufnahme- 19 grundes des § 359 Nr. 5 müssen die vorgebrachten nova zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele geeignet sein; diese Voraussetzungen sind bei § 359, 133 bis 176 erörtert. Daneben aber verlangt § 368 Abs. 1 zusätzlich den Nachweis solcher nova durch geeignete Beweismittel (§ 359, 128), der sich jedoch nur auf neue Tatsachen beziehen kann. a) Soweit die restitutio propter nova auf neue Beweismittel gestützt wird, müssen 20 diese schon als inhaltliche Merkmale dieses Wiederaufnahmegrundes zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele geeignet sein: Mit dem Beibringen solcher Beweismittel ist nicht nur den Voraussetzungen des § 359 Nr. 5 genügt, sondern zugleich auch denen des § 368 Abs. 1. Bei neuen Beweismitteln besitzt § 368 Abs. 1 insoweit keine selbständige Bedeutung47 (o. § 359, 128). b) Soweit allerdings die restitutio propter nova auf neue Tatsachen gestützt wird, 21 muss deren Vorliegen (was § 359 Nr. 5 nicht schon verlangt) nach § 368 Abs. 1 durch geeignete Beweismittel nachgewiesen werden. Im Gegensatz zu dem von § 359 Nr. 5 verwendeten Beweismittelbegriff ist die Einlassung des Verurteilten auch zu den Beweismitteln i.S. des § 368 zu rechnen (s. o. Rn. 15 und § 359, 125 bis 132). Die Geeignetheit bezieht sich in § 368 Abs. 1 wie in § 359 Nr. 5 gleichermaßen auf die wahrscheinliche (§ 359, 153) Erreichung der Wiederaufnahmeziele; die diesbezüglichen Ausführungen zu § 359, 133 bis 176 werden in Bezug genommen: Die Beweismittel können insbesondere entweder nach § 244 Abs. 2 bis 5 bedeutungslos für die Erreichung der Wiederaufnahmeziele sein (§ 359, 169 ff.) oder aber aufgrund ihrer Beschaffenheit (§ 359, 165 ff.) dazu untauglich. 3. Wesen und Beurteilungsmaßstäbe der Geeignetheitsprüfung a) Wesen. Die Geeignetheitsprüfung ist grundsätzlich nur eine hypothetische Schlüs- 22 sigkeitsprüfung (s. dazu auch § 359, 153 ff.). Das Gericht muss davon ausgehen, dass die von dem Verurteilten behaupteten neuen Tatsachen richtig sind und dass die beigebrachten Beweismittel den ihnen zugedachten, auf die Wiederaufnahmeziele bezogenen Erfolg haben werden,48 und zwar gleichermaßen für die Geeignetheit i.S. des § 359 Nr. 5 als auch die der in § 368 genannten Beweismittel (o. Rn. 15). Die nach § 368 Abs. 1 anzustellende Prüfung unterscheidet sich von der nach § 370 Abs. 1 (vgl. dort Rn. 17 ff.) grundsätzlich nur dadurch, dass die Richtigkeit des Wiederaufnahmevorbringens nicht durch eine Beweisaufnahme geprüft, sondern unterstellt 49 wird.

47 48

Meyer-Goßner 6; KMR/Paulus 9; v. Hentig 93 ff.; J. Meyer JZ 1968 9; a.A. Schünemann ZStW 84 (1972) 903 Fn. 153; vgl. auch Peters Fehlerquellen 3 82, der Großzügigkeit empfiehlt und das Hauptgewicht auf die Erheblichkeitsprüfung legen will. SK/Frister/Deiters 8. BGHSt. 17 304; OLG Braunschweig NJW 1959 1984; OLG Celle JR 1967 150; OLG Düsseldorf NStE Nr. 10 zu § 359; OLG Karlsruhe OLGSt § 368 S. 2; OLG Köln

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JMBINRW 1952 160; GA 1957 92 LS; NJW 1963 968; LG Hof MDR 1973 517; Eb. Schmidt Nachtr. I 1; KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner 8; KMR/Paulus 10; AK/Loos 15; Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 98; Peters Fehlerquellen 3 96; Fuchs JuS 1969 517; Günther MDR 1974 96; W. Schmidt NJW 1958 1332; Schorn MDR 1965 870; Wasserburg Handb. 324 a.A. Marxen/Tiemann 200 f.: hinreichende Erfolgsaussicht. Vgl. z.B. Marxen/Tiemann 199.

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b) Beurteilungsmaßstäbe

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aa) Gegenstand der Prognose. Wie schon zu § 359, 153 dargelegt, ist die Geeignetheit auch hier zu bejahen, wenn die Erreichung der jeweiligen Wiederaufnahmeziele wahrscheinlich ist (insoweit gelten die Ausführungen unter § 359, 153 ff. hier ebenfalls, insbesondere zu § 359, 155 über Nichtanwendbarkeit des Satzes in dubio pro reo).

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bb) Vorwegnahme der Beweiswürdigung. Nach einer nur im Schrifttum vertretenen Ansicht ist bei der Erheblichkeitsprüfung nach § 368 Abs. 1 jede Vorwegnahme der Beweiswürdigung verboten. Das Gericht soll lediglich befugt sein, eine abstrakte Schlüssigkeitsprüfung ohne Wertung der Beweiskraft der Beweismittel50 vorzunehmen. Diese Rechtsmeinung ist im Grundsatz richtig, lässt aber zu Unrecht keine Ausnahmen zu. Das Beweisergebnis darf bei der Zulässigkeitsprüfung grundsätzlich nicht vorweggenommen werden.51 Es ist daher nicht statthaft, unter Umgehung der richterlichen Zuständigkeit zur Beweiserhebung im Probationsverfahren schon im Aditionsverfahren von Polizei oder Staatsanwaltschaft erhobene Beweise zu verwerten,52 und ebenso wenig, eidesstattliche Erklärungen von Zeugen entgegenzunehmen und als besonders beweiskräftig zu berücksichtigen53 oder Beweise über die Glaubwürdigkeit von Zeugen zu erheben54: welcher von zwei Zeugen, die einander ausschließende Angaben gemacht haben, die Unwahrheit gesagt hat, „muss regelmäßig der Hauptverhandlung vorbehalten bleiben“55. Dennoch erscheint eine gewisse Wertung der Beweiskraft der beigebrachten Beweismittel schon bei der Zuständigkeitsprüfung nicht ausgeschlossen,56 soweit dies „ohne förmliche Beweisaufnahme möglich ist“57. Denn die Unterstellung bedeutet nicht, dass die benannten Beweise den ihnen zugedachten Erfolg haben werden (o. Rn. 22), insbesondere beim Zeugenbeweis nicht, dass das Gericht von der Richtigkeit der in das Wissen des Zeugen gestellten Tatsachen ausgehen muss. Es wird nur unterstellt, dass der Zeuge so aussagen werde, wie das der Antragsteller behauptet, nicht auch, dass die Tatsachen zutreffen, die er bekunden58 soll. Beruhen die Urteilsfeststellungen auf den Aussagen zahlreicher Zeugen oder auf einer Vielzahl überzeugender Beweisanzeichen, so ist es dem Wiederaufnahmegericht daher gestattet, den Beweiswert eines neu benannten Zeugen von vornherein so gering zu veranschlagen, dass seine Aussage nicht geeignet erscheint, das Wiederaufnahmevorbringen zu beweisen.59 Insoweit trifft den Antragstel-

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Schöneborn MDR 1975 441; v. Stackelberg FS II Peters 459; Strate GedS Meyer 472 ff.; dagegen zu Recht BGHSt 39 75, 84 f.; BGH NStZ 2000 218; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005 179; OLG Rostock NStZ 2007 357; vgl. auch BGHSt 17 303, 304. Eb. Schmidt 1; KK/Schmidt 10; Dippel in: Jescheck/Meyer, 98. OLG Celle MDR 1991 1077; Gössel NStZ 1987 380. BGHSt 17 303; Hanack JZ 1974 20; a.A. RG HRR 1934 1723. OLG Köln NJW 1963 968; Wasserburg Handb. 327. OLG Koblenz NStZ-RR 2007 117 LS. BGHSt 17 304; 39 75 85; BGH JR 1977 mit abl. Anm. Peters; KG JR 1975 166 mit abl. Anm. Peters; OLG Braunschweig NJW 1959

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1984; OLG Celle JR 1957 150; OLG Düsseldorf OLGSt Nr. 4 zu § 359; OLG Hamburg JR 1951 218; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005 179; OLG Nürnberg MDR 1964 171; OLG Stuttgart NStZ-RR 2003 210, 211; KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner 9; KMR/Paulus 10; Pfeiffer 3; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer § 359, 4; Schorn MDR 1965 870; Schünemann ZStW 84 (1972) 895. A.A. SK/Frister/ Deiters 61. BGH NStZ 2000 218; KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner 9; a.A. SK/Frister/Deiters § 359, 61. KG NJW 1992 450; OLG Karlsruhe OLGSt § 368 S. 2; OLG Köln NStZ 1991 96, 98; KMR/Paulus 10; Marxen/Tiemann 199. OLG Köln NJW 1963 967, 968.

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ler eine gewisse Beweislast: Fehlt etwa jeder Anhaltspunkt dafür, dass die neu benannten Zeugen bei den Geschehnissen zugegen waren, welche den Gegenstand der angefochtenen Verurteilung bilden, so muss der Antragsteller darlegen, „aus welchen Gründen die von ihm benannten Zeugen die in ihr Wissen gestellten Tatsachen bekunden können“; außerdem sind bei Aussagen über die Bekundungen dritter Personen (Hörensagen) „die Quellen“ mitzuteilen, „die Aufschluss über die Verlässlichkeit“ der Drittauskünfte geben können60. Dieser Unterschied zur Beweisaufnahme im Hauptverfahren rechtfertigt sich daraus, dass der Antragsteller im Wiederaufnahmeverfahren keine nachgeschobenen Beweisanträge stellt 61, sondern ein Verfahren wiederaufrollen will, das nach einer Beweisaufnahme zu einer rechtskräftigen Verurteilung geführt hat62. Wird deshalb auch § 244 jedenfalls in der Regel keine entsprechende Anwendung finden können63, so wird doch nicht geleugnet werden können, dass Beweismittel, die im Hauptverfahren nach § 244 Abs. 3 mit 5 nicht berücksichtigt zu werden bräuchten, auch im Wiederaufnahmeverfahren schon im Aditionsstadium als untauglich zur Erreichung der Wiederaufnahmeziele (o. Rn. 22) und damit als ungeeignete Beweismittel i.S. des § 368 bewertet werden können64 (s. dazu § 359, 169). Die Vorwegnahme der Beweiswürdigung im Aditionsverfahren ist allerdings dann 25 unzulässig, führt sie zur „Feststellung solcher Tatsachen, die den Schuldspruch wesentlich tragen, indem sie die abgeurteilte Tat in ihren entscheidenden Merkmalen umgrenzen, oder deren Bestätigung oder Widerlegung im Verteidigungskonzept“ des früheren Angeklagten und jetzigen Verurteilten „eine herausragende Rolle spielt“: Die Feststellung derartiger Tatsachen muss „der Hauptverhandlung vorbehalten bleiben“, wie z.B. in den Fällen, in denen eine in der Hauptverhandlung des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens „getroffene, jedoch“ später „unhaltbar gewordene Feststellung einer wesentlichen, den Schuldspruch begründenden Tatsache im nachhinein durch eine andere ersetzt wird, die ohne Hauptverhandlung ermittelt wurde“, wie z.B. die Zeit der Tat 65. Ähnlich sind Beweise über den wissenschaftlichen Wert eines Sachverständigengutachtens nicht schon im Aditionsverfahren zu erheben: hierzu dient die Beweisaufnahme nach § 369 66. c) Beurteilungsstandpunkt. Zu der Erheblichkeitsprüfung sind im Freibeweis die 26 Urteilsfeststellungen, daneben aber, falls das erforderlich ist, auch der sonstige Akteninhalt heranzuziehen67. Das Antragsvorbringen muss zu dem gesamten Inhalt der Akten und zu dem früheren Beweisergebnis in Beziehung gesetzt68 werden, wobei allerdings Erkenntnisse aus anderen Verfahren als dem, das zu der mit der Wiederaufnahme angefochtenen Entscheidung führte und auch diejenigen, die erst aus Anlass des Wiederaufnahmeverfahrens gewonnen wurden, grundsätzlich nicht berücksichtigt 69 werden dür-

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KG NJW 1992 450; OLG Düsseldorf NStZ 1993 504. BGHSt 39 75, 85 m.w.N.; KK/Schmidt 10; HK/Temming 6; a.A. Peters Fehlerquellen 3 136; Eisenberg JR 2007 360, 365. BGH JR 1977 217 mit abl. Anm. Peters. BGHSt 39 75, 85; KK/Schmidt 10. Insoweit wohl a.A. die in Fn. 61 Genannten. BVerfG NJW 1995 2024, 2025. Anders OLG Braunschweig GA 1956 266. OLG Celle JR 1967 150; OLG Dresden DStrZ 1922 366; OLG Frankfurt MDR 1975 512; OLG Hamm MDR 1974 250; OLG

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Nürnberg MDR 1964 171; Eb. Schmidt § 359, 27; Meyer-Goßner 9; HK/Temming 3; KMR/Paulus 10; Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 99; Fuchs JuS 1969 517; Günther MDR 1974 97 ff. KG JR 1975 166 mit Anm. Peters und NJW 1992 450; OLG Nürnberg MDR 1964 171; KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner 9; KMR/Paulus 10; Fuchs JuS 1969 516; Günther MDR 1974 96. KK/Schmidt 10, a.A. OLG Braunschweig NStZ 1987 377 in zwei Entscheidungen mit jeweils ablehnender Anmerkung Gössel.

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fen. Im Wege einer Gesamtbetrachtung ist zu prüfen, ob die frühere Beweislage im Lichte des Antragsvorbringens der angefochtenen Entscheidung die tatsächliche Grundlage entzieht oder nicht.70 Dabei hat das Wiederaufnahmegericht die Geeignetheit auch hier aus seiner Sicht zu beurteilen, nicht aber, wie die h.M. annimmt, aus der Sicht des erkennenden Gerichts im vorausgegangenen Verfahren71.

V. Entscheidung 27

1. Inhalt. Sie lautet auf Verwerfung des Antrags als unzulässig (§ 368 Abs. 1) oder auf Zulässigkeitserklärung des Antrags. Wenn der Antrag für zulässig erklärt wird, geht das Verfahren in die Begründetheitsprüfung (§§ 369, 370) über; der Antrag kann dann aber immer noch als unzulässig verworfen werden (§ 370, 9). Ist sofort ersichtlich, dass der Antrag zur Wiederaufnahmeanordnung führen muss, Beweise also nicht zu erheben sind, so kann der Zulassungsbeschluss mit dem Beschluss nach § 370 Abs. 2 verbunden werden (vgl. dort Rn. 4).

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2. Verwerfungsbeschluss. Ein unzulässiger Wiederaufnahmeantrag des Verurteilten wird nach Anhörung der Staatsanwaltschaft (§ 33 Abs. 2) auf Kosten des Antragstellers (§ 473 Abs. 6 Nr. 1) verworfen. Wird ein zugunsten des Verurteilten gestellter Antrag der Staatsanwaltschaft als unzulässig verworfen, so ist die vorherige Anhörung des Verurteilten nicht erforderlich, aber zweckmäßig und mit rechtsstaatlichen Grundsätzen besser vereinbar72. Im Privatklageverfahren ist der Privatkläger zu hören, wenn er nicht der Antragsteller ist. Der Verwerfungsbeschluss ergeht ohne mündliche Verhandlung (§ 367 Abs. 2). Er ist 29 nach § 34 mit Gründen zu versehen, die so ausführlich sein müssen, dass der Antragsteller in der Lage ist, die sofortige Beschwerde nach § 372 Satz 1 zu begründen73 und dass das Beschwerdegericht die Entscheidung prüfen kann. Der Beschluss wird dem Antragsteller und den sonst Beschwerdeberechtigten nach § 35 Abs. 2 Satz 1 förmlich zugestellt;74 dem Gegner des Antragstellers wird er formlos bekanntgemacht. Zur Rechtskraftwirkung und zur Wiederholung eines Antrags, der als unzulässig verworfen worden ist, vgl. § 372, 22. 3. Zulassungsbeschluss

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a) Verfahren. Auch vor Erlass des Beschlusses, der den Wiederaufnahmeantrag des Verurteilten oder den sonst zu seinen Gunsten gestellten Antrag für zulässig erklärt, ist die Staatsanwaltschaft nach § 33 Abs. 2 zu hören, sofern sie den Antrag nicht selbst gestellt75 hat. Anzuhören sind ferner der Privatkläger und der Nebenkläger.76

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KG NJW 1992 450; OLG Braunschweig NStZ 1987 377; LG Gießen NJW 1994 465; KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner 9. S. z.B. Meyer-Goßner 9; eingehend dazu oben § 359, 157 ff.; 162. Vgl. AK/Loos 38. OLG Hamm NJW 1951 166; Meyer-Goßner 11. Zur Wirksamkeit der Zustellung bei Verteidi-

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gerwechsel s. OLG Düsseldorf NStZ 1993 403 und 1994 354. OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 309; OLG Düsseldorf NStE Nr. 3 zu § 369; Eb. Schmidt 5; KK/Schmidt 15; KMR/Paulus 15; Neumann 138; Mumm DJZ 1903 546; a.A. v. Hentig 225. AK/Loos 37; KK/Schmidt 15.

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Der Beschluss ergeht ohne mündliche Verhandlung (§ 367 Abs. 2). Er ist auch erfor- 31 derlich, wenn bereits feststeht, dass wegen Verhandlungsunfähigkeit des Verurteilten eine Erneuerung der Hauptverhandlung nicht stattfinden kann, die Staatsanwaltschaft aber die Zustimmung zu der vereinfachten Entscheidung nach § 371 Abs. 2 nicht erteilt und das Verfahren daher nach h.M. nach § 205 oder § 206a eingestellt77 werden muss; dies gilt natürlich erst recht, wird mit der hier vertretenen Meinung in diesem Fall § 371 Abs. 1 analog angewendet (Vor § 359, 111 f.). b) Beschränkte Zulassung. Der Wiederaufnahmeantrag kann auch teilweise für 32 zulässig erklärt werden, etwa wenn bei einer Verurteilung wegen mehrerer Taten i.S. des § 264 nur wegen einer von ihnen Wiederaufnahmegründe geltend gemacht worden sind oder vorliegen.78 Auch sonst kann die Wiederaufnahme auf abtrennbare Urteilsteile beschränkt werden, z.B. auf die Straffrage, wenn nur die (früheren) Rückfallvoraussetzungen des § 48 a.F. StGB angegriffen werden79 oder auf die sachverhaltsmäßigen Voraussetzungen eines benannten Strafschärfungsgrundes (§ 363, 11). Hat der Antragsteller mehrere der in den §§ 359, 362 bezeichneten Wiederaufnahme- 33 gründe geltend gemacht, so ist auch die Einschränkung möglich, dass die Wiederaufnahme nur wegen eines Grundes zugelassen80 wird. Jedoch kann ein Antrag, der nur auf § 359 Nr. 5 gestützt ist, nicht lediglich wegen bestimmter Tatsachen zugelassen und im Übrigen verworfen81 werden. Auch eine Beschränkung auf die Erhebung einzelner Beweise ist nicht zulässig.82 Denn innerhalb eines einzelnen Wiederaufnahmegrundes ist nur eine einheitliche Entscheidung83 möglich. Zur Bindungswirkung des Beschlusses nach § 368 Abs. 1 s. § 372, 22 ff. c) Begründung; Bekanntmachung. Insoweit gelten dieselben Grundsätze wie bei dem 34 Verwerfungsbeschluss (o. Rn. 29). Wegen der Zustellung an den Antragsgegner vgl. u. Rn. 36.

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79 80

v. Hentig 130; Neumann 144. OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 312b = LZ 1915 926; KK/Schmidt 17; Meyer-Goßner 12; KMR/Paulus 19; AK/Loos 42; HK/Temming 9; SK/Frister/Deiters 13; Neumann 143 und JR 1927 524; Peters Fehlerquellen 3 141. BGHSt 11 361; vgl. auch § 370, 30. KG GA 57 (1910) 414; OLG Hamburg GA 1967 317; Neumann 143 und JR 1927 524; KK/Schmidt 17; Meyer-Goßner 12; AK/Loos 42; KMR/Paulus 19; a.A. Eb. Schmidt 3; Peters Fehlerquellen 3 138, deren Ansicht aber dazu führt, dass bei der Begründetheitsprüfung Erwägungen zu einem unzulässigen Wiederaufnahmevorbringen angestellt werden müssen. A.A. ferner SK/Frister/Deiters 14, deren kostenrechtliche Argumente gegenüber der Möglichkeit, Anträge in Rechtsmittel- oder Rechtsbehelfsverfahren zu beschränken oder diesen nur teilweise zu entsprechen, nicht durchschlagen können.

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BayObLG DRiZ 1932 Nr. 384 = LZ 1932 833; JW 1929 1491; KG GA 57 (1910) 414; OLG Frankfurt NJW 1955 73; Meyer-Goßner 12; HK/Temming 9; KMR/Paulus 19; Neumann 144. BGH NJW 1966 2177; BayObLG DJZ 1925 351; KG GA 57 (1910) 414; OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 312a = LZ 1916 837; Alsb. E 2 Nr. 312 b = LZ 1915 926; GA 1967 317; OLG Köln JMBINRW 1963 48; OLG Stuttgart GA 71 (1927) 193; MeyerGoßner 12; KMR/Paulus 19; Peters Fehlerquellen 3 141. BGH NJW 1966 2177; BayObLG DRiZ 1932 Nr. 384 = LZ 1932 833; OLG Frankfurt NJW 1955 73; Eb. Schmidt 7; KK/ Schmidt 17; Meyer-Goßner 12; AK/Loos 42; HK/Temming 9; v. Hentig 228; Neumann 144.

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VI. Anhörung des Gegners (Absatz 2) 35

1. Während die Staatsanwaltschaft vor jeder Entscheidung zu hören ist (o. Rn. 28, 30), braucht bei einem Wiederaufnahmeantrag der Staatsanwaltschaft und des Privatoder Nebenklägers der Verurteilte erst gehört zu werden, wenn der Zulassungsbeschluss bereits ergangen84 ist, obgleich vorherige Anhörung stets zweckmäßig erscheint85 und mit rechtsstaatlichen Grundsätzen auch besser vereinbar86. Nach Erlass dieses Beschlusses muss die Staatsanwaltschaft erneut gehört87 werden; denn nunmehr soll sie Vorschläge für das weitere Verfahren machen und sich insbesondere zu den notwendigen Beweiserhebungen äußern.

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2. Dem Gegner des Antragstellers müssen der Zulassungsbeschluss und, damit dieser für die sofortige Beschwerde nach § 372 Satz 1 eine genügende Grundlage hat, eine Abschrift des Wiederaufnahmeantrages zugestellt werden. Bei einem Wiederaufnahmeantrag der Staatsanwaltschaft zugunsten des Verurteilten fehlt es an einem Antragsgegner; eine Zustellung kommt allenfalls an einen Nebenkläger in Betracht88, während dem Verurteilten der Beschluss nach § 35 Abs. 2 Satz 2 formlos mitzuteilen ist. Ist die Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten zugelassen worden, so muss der Zulassungsbeschluss ihm selbst zugestellt werden, auch wenn er in dem früheren Verfahren einen Verteidiger hatte: § 145a Abs. 3 gilt nicht:89 Denn nach der Rechtskraft des Urteils kann nicht mit Sicherheit beurteilt werden, ob er sich dieses Verteidigers noch bedienen möchte.90 Außer dem Angeklagten ist dem gesetzlichen Vertreter und dem Erziehungsberechtigten eine Beschlussausfertigung zuzustellen. Den Anhörungsberechtigten ist gleichzeitig eine Frist zu setzen, innerhalb derer sie Erklärungen abgeben können. Die Frist, die nicht kürzer als die Beschwerdefrist des § 311 Abs. 2 Satz 1 bemessen werden sollte, kann auf Antrag verlängert 91 werden. Sie ist keine Ausschlussfrist; auch die nach Fristablauf eingehenden Erklärungen müssen berücksichtigt werden.

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3. Art der Erklärung. Die Erklärung nach § 368 Abs. 2 kann formlos abgegeben werden; die Formvorschrift des § 366 Abs. 2 gilt nicht 92. Die Gegenerklärung, die sich in erster Hinsicht auf die bevorstehende Beweisaufnahme nach § 369 beziehen wird, kann neue Tatsachen oder Beweise anführen, um die in dem Antrag enthaltenen Behauptungen oder Beweismittel zu entkräften. Auch Ausführungen zur Zulässigkeit des Antrags können von Bedeutung sein; denn sie ist bei der Begründetheitsprüfung erneut zu prüfen (§ 370, 9). Eine Erklärungspflicht besteht nicht; wird in der gesetzten Frist keine Erklärung abgegeben, so geht das Verfahren weiter.

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BVerfGE 15 307; OLG Bamberg HESt 3 5; Eb. Schmidt 6; KK/Schmidt 15; KMR/Paulus 20; a.A. Peters Fehlerquellen 3 140; SK/Frister/Deiters 12; AnwK-StPO/Rotsch 8. KMR/Paulus 20. Vgl. AK/Loos 38. Eb. Schmidt 5; KK/Schmidt 15; KMR/Paulus 20; Neumann 138 ff., 146.

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HK/Temming 10; Neumann 146; a.A. AK/Loos 41. KMR/Paulus 21; HK/Temming 10. So mit Recht Peters Fehlerquellen 3 140. Neumann 147. Meyer-Goßner 13; Neumann 147.

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VII. Anfechtung Mit der sofortigen Beschwerde nach § 372 Satz 1 ist sowohl der Verwerfungsbe- 38 schluss als auch der Beschluss, der den Wiederaufnahmeantrag für zulässig erklärt, anfechtbar. Die Einschränkung des § 372 Satz 2 gilt nicht. Wenn die Wiederaufnahme in vollem Umfang zugelassen worden ist, kann der Antragsteller, der dann nicht beschwert ist, kein Rechtsmittel einlegen. Auch der Umstand, dass in der Beschlussbegründung nur die Erhebung bestimmter Beweise angekündigt worden ist, beschwert ihn nicht.93 Anfechtbar ist auch der Beschluss, mit dem, wenn auch nur zeitweise, der Erlass einer Entscheidung verweigert wird, z.B., wenn sie bis zur Erledigung eines gegen einen Zeugen eingeleiteten Meineidsverfahrens ausgesetzt94 wird. Ist der Antrag als unzulässig verworfen worden, ergibt das Beschwerdevorbringen aber, dass er nicht nur zulässig, sondern auch begründet ist, so kann das Beschwerdegericht den Antrag zulassen und gleichzeitig die Wiederaufnahme nach § 370 Abs. 2 anordnen.95 Nur das Beschwerdegericht, nicht das beschließende Gericht selbst, kann auf ein 39 rechtzeitig eingelegtes Rechtsmittel den Verwerfungs- oder Zulassungsbeschluss ändern oder aufheben.96 Insbesondere den Zulassungsbeschluss darf das Gericht nicht wieder aufheben, um den Antrag als unzulässig zu verwerfen.97

§ 369 (1) Wird der Antrag für zulässig befunden, so beauftragt das Gericht mit der Aufnahme der angetretenen Beweise, soweit dies erforderlich ist, einen Richter. (2) Dem Ermessen des Gerichts bleibt es überlassen, ob die Zeugen und Sachverständigen eidlich vernommen werden sollen. (3) 1Bei der Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen und bei der Einnahme eines richterlichen Augenscheins ist der Staatsanwaltschaft, dem Angeklagten und dem Verteidiger die Anwesenheit zu gestatten. 2§ 168c Abs. 3, § 224 Abs. 1 und § 225 gelten entsprechend. 3Befindet sich der Angeklagte nicht auf freiem Fuß, so hat er keinen Anspruch auf Anwesenheit, wenn der Termin nicht an der Gerichtsstelle des Ortes abgehalten wird, wo er sich in Haft befindet, und seine Mitwirkung der mit der Beweiserhebung bezweckten Klärung nicht dienlich ist. (4) Nach Schluß der Beweisaufnahme sind die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte unter Bestimmung einer Frist zu weiterer Erklärung aufzufordern.

Schrifttum S. die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

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94 95

OLG Frankfurt NJW 1955 73; Eb. Schmidt 8; Meyer-Goßner 14; Dalcke/Fuhrmann/ Schäfer § 359, 4; vgl. auch § 372, 8. BayObLG DRiZ 1932 Nr. 295. OLG Bremen GA 1960 216; KK/Schmidt 18.

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Eb. Schmidt 4; KK/Schmidt 18; Meyer-Goßner 14; KMR/Paulus 22; Peters Fehlerquellen 3 142. OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 314 = LZ 1914 795; v. Hentig 203; vgl. aber § 370, 5 ff.

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Entstehungsgeschichte. Durch Art. 10 Nr. 4 StPÄG 1964 wurde Absatz 3, der für die Anwesenheitsrechte die entsprechenden Vorschriften für die Voruntersuchung für anwendbar erklärt hatte, geändert. Die geltende Fassung erhielten Absatz 3 Satz 2 und 3 durch Art. 1 Nr. 93 des 1. StVRG. Bezeichnung bis 1924: § 409.

Übersicht Rn. I. Ziel des Probationsverfahrens . . . . . .

1

II. Bedeutung der Amtsermittlungsmaxime 1. Untersuchungsgegenstand . . . . . . . 2. Umfang der Untersuchung . . . . . .

2 3 4

III. Aufnahme der angetretenen Beweise (Absatz 1) 1. Die Erforderlichkeit der Beweisaufnahme a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . b) Ausnahmen . . . . . . . . . . . c) Beweisaufnahme durch die Staatsanwaltschaft . . . . . . . . . . . 2. Die Beweisaufnahme a) Wesen . . . . . . . . . . . . . . b) Richterliche Durchführung . . . .

. .

5 6

.

8

. .

9 11

Rn. IV. Eidliche Vernehmung (Absatz 2)

. . . .

V. Anwesenheitsrechte (Absatz 3) 1. Frühere Rechtslage . . . . . . . . 2. Recht zur Anwesenheit a) Kreis der Berechtigten . . . . . b) Nicht auf freiem Fuß befindliche Angeklagte . . . . . . . . . . . 3. Benachrichtigung . . . . . . . . . 4. Protokollvorlage . . . . . . . . .

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. .

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. .

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. . . . . .

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VI. Schlussanhörung (Absatz 4) 1. Aufforderung zu weiteren Erklärungen 2. Unterrichtung des Angeklagten . . . . 3. Ergänzung der Beweisaufnahme . . .

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VII. Anfechtung

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. . . . . . . . . . . . . . .

I. Ziel des Probationsverfahrens 1

Wenn der Antrag auf Wiederaufnahme für zulässig erklärt worden ist (Zulässigkeitsvoraussetzung für das Probationsverfahren und damit der Beweisaufnahme nach § 3691) und der Gegner des Antragstellers seine Erklärung (§ 368 Abs. 2) abgegeben oder die ihm hierfür gesetzte Frist hat verstreichen lassen, ist die zweite Stufe des Wiederaufnahmeverfahrens, die Probation, erreicht: Das Gericht muss nach § 370 über die Begründetheit des Antrags entscheiden. Das erfordert regelmäßig (über Ausnahmen vgl. u. Rn. 5) eine Beweisaufnahme darüber, ob das Wiederaufnahmevorbringen, dessen Richtigkeit im Zulassungsverfahren nur unterstellt, aber nicht geprüft worden ist (§ 368, 22), tatsächlich zutrifft. Nur dieser Vorbereitung der Entscheidung nach § 370, nicht schon der Entscheidung über die Schuldfrage, dient die in § 369 geregelte Beweisaufnahme.2 Die Beweiserhebung ist daher nur vorläufig und lässt sich der Sachverhaltserforschung im Ermittlungsverfahren vergleichen; sie nimmt die Beweisaufnahme in der erneuten Hauptverhandlung nicht vorweg3, weshalb „eine genügende Bestätigung in der Regel bereits dann“ vorliegt, „wenn diese Zeugen in der Beweiserhebung nach § 369 StPO wie in der Antragsbegründung angekündigt aussagen“ 4.

1 2

OLG Düsseldorf NStE Nr. 1 zu § 369. RG GA 44 (1896) 146; OLG Saarbrücken JBlSaar 1965 47; Eb. Schmidt Nachtr. I 2; KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner 1; KMR/Paulus 2; Pfeiffer 1; Neumann 148.

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BGHSt 17 303. OLG Koblenz NStZ-RR 2007 317 LS.

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§ 369

II. Bedeutung der Amtsermittlungsmaxime Auch im Wiederaufnahmeverfahren ist nach dem Amtsermittlungsprinzip5 (s. dazu 2 auch u. Rn. 4) zu verfahren. 1. Untersuchungsgegenstand. Das bedeutet zunächst eine Begrenzung des Proba- 3 tionsverfahrens und der Beweisaufnahme des § 369 auf den Verfahrensgegenstand des vorausgegangenen Verfahrens nach Maßgabe der Wiederaufnahmeanträge.6 Auf die tatsächlichen Voraussetzungen anderer Wiederaufnahmegründe als der geltend gemachten7 dagegen darf die Beweisaufnahme nicht erstreckt werden, und im Rahmen des § 359 Nr. 5 auch nicht auf andere als die nova, auf die der jeweilige Wiederaufnahmeantrag gestützt ist. Es ist insbesondere unzulässig, eine über den Verfahrensgegenstand hinausgehende Beweisaufnahme durchzuführen, „die bei einem an sich erfolgreichen Angriff auf das frühere Urteil einen ganz anderen Tathergang“8 erweist. 2. Umfang der Untersuchung. Nach dem Amtsermittlungsprinzip ist die Beweiserhe- 4 bung nach § 244 Abs. 2 auf alle im Rahmen des Verfahrensgegenstandes bedeutsamen Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken: Das Gericht muss „jeder auf den geltend gemachten Wiederaufnahmegrund bezüglichen Beweismöglichkeit von Amts wegen nachgehen“ 9 und von Amts wegen alle Beweise erheben, die erforderlich sind, um die Richtigkeit des Wiederaufnahmevorbringens zu klären10. Das kann zugunsten des Antragstellers geschehen, wenn bei der Beweisaufnahme neue Gesichtspunkte hervorgetreten sind, die bei der Zulässigkeitsprüfung noch nicht berücksichtigt11 werden konnten. Eine weitergehende Beweisaufnahme ist aber auch zu dem Zweck zulässig, die von dem Antragsteller angetretenen Beweise zu entkräften;12 jedoch darf das Gericht nicht etwa die Beweisaufnahme in der früheren Hauptverhandlung insgesamt wiederholen13. Seiner Amtsermittlungspflicht wegen ist das Gericht auch nicht auf die vom Antragsteller bezeichneten, angebotenen, beantragten und angetretenen Beweise beschränkt,14 auch

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KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 5; HK/Temming 2; KMR/Paulus 3; AnwK-StPO/Rotsch 3; Peters Fehlerquellen 3 144; a.A. Tiemann Darlegungslast, z.B. S. 77, Marxen/Tiemann 8 ff. und auch SK/Frister/Deiters 9; eingehend dazu Vor § 359, 13 ff. S. dazu auch AK/Loos 2 f. KMR/Paulus 3; Peters Fehlerquellen 3 144 f. OLG Bremen OLGSt § 359 S. 55; KK/ Schmidt 2; Meyer-Goßner 5; HK/Temming 2; Neumann 150. Peters Fehlerquellen 3 144 f.; AK/Loos 4. OLG Frankfurt/M StV 1996 138, 139; OLG Zweibrücken OLGSt § 369 Nr. 1; Peters Fehlerquellen 3 144. Das BVerfG hat sich zwar in seiner in StV 2003 223 veröffentlichten Entscheidung im Streit zur Geltung der Amtsermittlungsmaxime ausdrücklich einer Stellungnahme enthalten, aber doch „aus dem Recht auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren“ abgeleitet, „dass auch für die außerhalb des prozessualen Hauptverfahrens zu treffenden Entscheidungen die Ermittlung des wah-

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ren Sachverhalts von zentraler Bedeutung bleibt, weil sonst das materielle Schuldprinzip nicht verwirklicht werden kann“ – das aber entspricht inhaltlich der Offizialmaxime. RMilGE 14 121; OLG Stuttgart GA 71 (1927) 193; KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 5; KMR/Paulus 3; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 2; v. Hentig 229; Neumann 150; a.A. Marxen/ Tiemann 364 aufgrund ihrer Annahme, im Probationsverfahren gelte die Parteimaxime – zur Ablehnung dieser Auffassung s. Vor § 359, 13 ff. OLG Hamburg NJW 1954 974 LS; Eb. Schmidt Nachtr. I 4; KMR/Paulus 3. OLG Hamm GA 71 (1927) 116; Eb. Schmidt Nachtr. I 4; Meyer-Goßner 5; KMR/Paulus 3; Neumann 150. Gerland 444; Schünemann ZStW 84 (1972) 903 Fn. 149. OLG Hamm GA 71 (1927) 116; KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 4; HK/Temming 2; Peters Fehlerquellen 3 144; Pfeiffer FS Graßhof 277.

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darf die Wiederaufnahme nicht etwa unter Beschränkung auf bestimmte Beweise zugelassen werden (§ 368, 33). Auch umgekehrt ist es dem Antragsteller verwehrt, etwa bestimmte Beweismittel von der Beweiserhebung und von der Beweiswürdigung nach § 370 Abs. 1 auszuschließen:15 Es kann nicht dem Antragsteller überlassen bleiben, den Umfang der Beweisaufnahme durch sein Vorbringen (beschränkend) zu bestimmen16. Folglich sind zur Vorbereitung der Entscheidung nach § 370 außer Beweiserhebungen auch andere Maßnahmen17 zulässig: So darf zur Herbeischaffung von Beweismitteln die Durchsuchung und Beschlagnahme angeordnet18 werden, ebenso die Unterbringung nach § 8119, und zwar noch nach Eingang der Erklärungen nach § 369 Abs. 420. Auch der Erlass eines Haftbefehls ist zulässig, wenn der Wiederaufnahmeantrag nach § 362 zuungunsten des Angeklagten gestellt21 worden ist. Andererseits kann, wenn das noch nicht geschehen ist, auch im Verfahren zur Prüfung der Begründetheit des Antrags eine Anordnung nach § 360 Abs. 2 getroffen22 werden.

III. Aufnahme der angetretenen Beweise (Absatz 1) 1. Die Erforderlichkeit der Beweisaufnahme

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a) Grundsatz. Die Beweisaufnahme ist in der Regel notwendig, wenn das weitere Verfahren davon abhängt, ob das Wiederaufnahmevorbringen in tatsächlicher Hinsicht zutrifft. Das Gericht darf das nicht unterstellen und nicht sofort die Wiederaufnahme nach § 370 Abs. 2 anordnen.23 Ist ein Beweis durch Sachverständige angetreten, so wählt das Gericht den Sachverständigen nach § 73 Abs. 1 aus, wenn der Antragsteller keinen bestimmten Sachverständigen benannt hat. Wenn jedoch das Gutachten eines bestimmten Sachverständigen vorgelegt worden ist, muss dieser gehört werden. Erst dann kann das Gericht andere Sachverständige zuziehen, um die Beweisfrage zu klären.24

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b) Ausnahmen. Die Beweisaufnahme kann aber entbehrlich sein, wenn sich die Begründetheit des Wiederaufnahmeantrags ohne weiteres aus einem rechtskräftigen Urteil

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KG JR 1984 393; Meyer-Goßner 5; Pfeiffer FS Graßhof 277. KG JR 1984 393; HK/Temming 2. A.A. Marxen/Tiemann 364 ff., jedoch vom Boden der Vor § 359, 13 ff. zurückgewiesenen These Tiemanns aus, im Probationsverfahren gelte die Parteimaxime; wie Marxen/Tiemann auch SK/Frister/Deiters 9 ff. Der damit verbundene mögliche Verbrauch der vom Gericht neu in das Verfahren eingebrachten Tatsachen und Beweismittel (vgl. § 372, 22 ff.), dem AK/Loos 3 entgegenwirken will, ist hier indessen ebenso hinzunehmen wie schon beim rechtskräftigen Abschluss des zu dem angefochtenen Urteil führenden Verfahrens: auch dies eine Konsequenz der Amtsermittlungsmaxime. KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 1; HK/Temming 2, konsequent a.A. Marxen/Tiemann 365 und SK/Frister/Deiters 9 ff.

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KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 1; KMR/Paulus 4; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 2; Neumann 154; Peters Fehlerquellen 3 146. BayObLGSt 24 60; LZ 1925 50; Eb. Schmidt Nachtr. I 5; Meyer-Goßner 1; HK/Temming 2; KMR/Paulus 4; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 2; Beling ZStW 38 (1916) 826; Neumann 154 ff.; a.A. OLG Düsseldorf GA 60 (1913) 153; OLG München Alsb. E 1 Nr. 195; v. Hentig 132 f. Eb. Schmidt Nachtr. I 5. RMilGE 11 36; Eb. Schmidt Nachtr. I 5; KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 1; HK/Temming 2; KMR/Paulus 4; Neumann 154. KK/Schmidt 3. KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 2; a.A. RG GA 44 (1896) 145; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 1. Peters Fehlerquellen 3 145.

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§ 369

(insbesondere in den Fällen der § 359 Nrn. 1 bis 4, § 362 Nrn. 1 bis 3), aus einer notariell beglaubigten Urkunde (insbesondere in dem Fall des § 362 Nr. 4) ergibt25 oder aus einer Entscheidung des EGMR im Fall des § 359 Nr. 6. Gleiches gilt, wenn im Fall des § 359 Nr. 5 neue Tatsachen ohne weiteres den Akten oder den von dem Antragsteller beigebrachten neuen Beweismitteln (Urkunden) zu entnehmen26 sind oder es sich herausstellt, dass eine Vorverurteilung in einen rechtskräftigen Gesamtstrafenausspruch einbezogen, jedoch erneut bei einer nachfolgenden nachträglichen Gesamtstrafenbildung berücksichtigt worden war27. Nicht erforderlich ist auch die Beweiserhebung über offenkundige Tatsachen28 und in den Fällen, in denen der Verurteilte einleuchtend die Unwahrheit seines Geständnisses dargelegt hat29, wie etwa in den Fällen eines dem Verurteilten von Gericht oder Verteidiger im vorausgegangenen Verfahren nahegebrachten Deals30 zur Vermeidung eines höheren Strafmaßes, obwohl er sich für unschuldig hält. Das den jeweiligen Betroffenen zustehende rechtliche Gehör wird jedenfalls durch die Schlussanhörung nach § 369 Abs. 431 gewährt. Das Gericht braucht die von dem Antragsteller angetretenen Beweise ferner dann nicht zu erheben, wenn und soweit sie für die Entscheidung nach § 370 nicht erforderlich sind, etwa deshalb, weil schon ein Teil der in dem Wiederaufnahmeantrag benannten Beweismittel die Begründetheit des Antrags ergibt.32 Entscheidet es dann zuungunsten des Antragstellers, so muss es aber darlegen, weshalb die Beweiserhebung überflüssig33 ist. In den Fällen entbehrlicher Beweisaufnahme fällt die Zulässigkeitsprüfung nach § 368 7 der Sache nach mit der Begründetheitsprüfung nach § 370 zusammen34, weshalb die Verbindung der Beschlüsse über die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahme möglich ist35 (§ 370, 4). c) Beweisaufnahme durch die Staatsanwaltschaft. Da das Gesetz die Beweisaufnahme 8 nach § 369 Abs. 1 dem Gericht überträgt, wird sie nicht dadurch überflüssig, dass die Staatsanwaltschaft sie vorwegnimmt, um ihren eigenen Antrag zu begründen oder den des Verurteilten zu entkräften. Die Staatsanwaltschaft kann nach dem Legalitätsprinzip (§ 362, 1) und nach § 160 Abs. 2 (§ 364b, 7) sogar dazu verpflichtet sein, im Wiederaufnahmeverfahren Ermittlungen anzustellen, etwa zur Vorbereitung ihrer Erklärung nach § 369 Abs. 4.36 Sie darf auch unabhängig von dem Wiederaufnahmeverfahren Ermittlungen gegen einen nach § 369 vernommenen Zeugen wegen des Verdachts der Falschaussage37 führen. Das Gericht darf solche Beweiserhebungen aber der Entscheidung nach § 370 nicht zugrunde legen, sondern muss sie in vollem Umfang wiederholen, wenn sie wesentlich38

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Eb. Schmidt Nachtr. I 2; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner 2; AnwK-StPO/Rotsch 2; Hellebrand NStZ 2004 64, 65; Neumann 149; Theobald 173. Meyer-Goßner 2; KMR/Paulus 6. LG Duisburg NStZ 2004 104; zust. Hellebrand NStZ 2004 64. KG JR 1984 393 mit Anm. Peters; MeyerGoßner 2; AnwK-StPO/Rotsch 2. OLG Schleswig NJW 1974 714; KK/Schmidt 4. Vgl. dazu Hellebrand NStZ 2004 413; Förschner StV 2008 443. A.A. AK/Loos 8. Niemeyer Recht 1919 111.

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OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 333c = DStrZ 1919 70; Eb. Schmidt Nachtr. I 4; KMR/Paulus 3. OLG Brandenburg NStZ-RR 2010 22. LG Duisburg NStZ 2004 104, zust. Hellebrand NStZ 2004 64; KK/Schmidt 4. AK/Loos 10; v. Hentig 233. Peters Fehlerquellen 3 145. BayObLG LZ 1921 236; OLG Celle MDR 1991 1077; OLG Düsseldorf JMBlNRW 1979 261; OLG Dresden DJ 1936 122; OLG Königsberg DStrZ 1915 470; HRR 1928 398; Eb. Schmidt Nachtr. I 3; KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner 3; AK/Loos 10; KMR/Paulus 7; Pfeiffer 2; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 3;

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sind; Gleiches gilt für polizeiliche Ermittlungen39. Eine Ausnahme gilt auch nicht für den Fall, dass die richterliche Vernehmung für längere oder unabsehbare Zeit unmöglich ist: § 251 ist in § 369 nicht für entsprechend anwendbar40 erklärt worden. Zur Entscheidung des Beschwerdegerichts bei einem Verstoß gegen diese Grundsätze vgl. § 370, 51; § 372, 19. 2. Die Beweisaufnahme

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a) Wesen. Obwohl die Beweiserhebung nur vorläufig ist (o. Rn. 1), handelt es sich um eine echte Beweisaufnahme nur mit den förmlichen Beweismitteln der StPO im Rahmen des Strengbeweises,41 nicht nur um eine Glaubhaftmachung. Die in Absatz 2 (u. Rn. 14 f.) und hinsichtlich der kommissarischen Vernehmung vorgesehenen Ausnahmen von der Regel des Strengbeweises sind vom Gesetzgeber ausdrücklich angeordnet und insbesondere (als numerus clausus) deshalb keiner rechtsanalogen Ausdehnung42 fähig, weil mögliche Grenzen einer solchen Analogie nicht hinreichend sicher erschienen und damit die Gefahr willkürlicher Entscheidungen begründet würde. Daher sind eidesstattliche Versicherungen von Zeugen, die nicht nur Verfahrensfragen betreffen, nicht zugelassen.43 Ebenso wenig darf die Vernehmung eines Zeugen dadurch ersetzt werden, dass er seine Erklärungen zu Protokoll der Geschäftsstelle des Gerichts44 abgibt. Sachverständige müssen grundsätzlich persönlich gehört werden; schriftliche Gutachten dürfen nur unter den Voraussetzungen des § 256 berücksichtigt werden45. Der Urkundenbeweis unterliegt ausnahmslos den gesetzlichen Formvorschriften der § 249 ff. (Strengbeweis) einschließlich der z.B. in § 249 Abs. 2 gesetzlich vorgesehenen Erleichterungen. Ist hiernach auch ein formfreier Vorhalt des Inhalts einer Urkunde möglich, so ist Beweismittel dann allerdings nur die dadurch herbeigeführte Aussage (eines Zeugen); die Urkunde selbst kann dadurch aber nicht zum Beweismittel gemacht, der Urkundenbeweis nicht durch Zeugenbeweis (oder die Einlassung des Angeklagten) ersetzt werden46. Zur Vorbereitung der Begründetheitsprüfung dagegen sind Beweiserhebungen jeder 10 Art auch außerhalb des förmlichen Strengbeweisverfahrens zulässig; s. dazu o. Rn. 4.

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b) Richterliche Durchführung. Die Beweisaufnahme ist Sache des Gerichts (s. o. Rn. 6). Polizei und Staatsanwaltschaft dürfen zwar außerhalb der eigentlichen Beweisaufnahme mit bestimmten Ermittlungen47 und mit der Herbeischaffung gegenständlicher Beweismittel, insbesondere mit der Fertigung und Vorlage von Lichtbildern und Skizzen, beauftragt

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v. Hentig 11; Neumann 150; Peters Fehlerquellen 3 144. A.A. OLG Braunschweig NStZ 1987 377 (Nr. 21) mit abl. Anmerkung Gössel NStZ 1987 379. Meyer-Goßner 3. KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner 3; missverständlich Voraufl. A.A. SK/Frister/Deiters 6. KK/Schmidt 7a; AK/Loos 12; KMR/Paulus 9; Marxen/Tiemann 367. OLG Jena NStZ-RR 1997 47, 48 hält indessen den Urkundenbeweis durch Zeugenvernehmung aufgrund Vorhalts des Inhalts der Urkunde für ersetzbar. BGHSt 17 303; KK/Schmidt 7a; Meyer-Goß-

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ner 4; KMR/Paulus 9; AK/Loos 12; Pfeiffer 4; Peters Fehlerquellen 3 146; Hanack JZ 1974 20; a.A. RG HRR 1934 1723; OLG Hamm NJW 1954 363. OLG Düsseldorf MDR 1976 778; MeyerGoßner 4; AK/Loos 12; KMR/Paulus 9. OLG Hamm MDR 1977 778 und JMBlNRW 1978 116; Meyer-Goßner 4; KMR/Paulus 9; AK/Loos 12; Marxen/Tiemann 367. A.A. OLG Jena MDR 1997 88, diesem zust. Pfeiffer 4. Peters Fehlerquellen 3 144.

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werden48. Es ist aber nicht zulässig, sie um die Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen zu ersuchen.49 Das gilt auch für Beweiserhebungen, die der Antragsteller nicht beantragt hatte, die dem Gericht aber erforderlich erscheinen.50 Die Ergebnisse solcher Beweiserhebungen sind für die Entscheidung nach § 370 genauso unverwertbar wie die Ergebnisse der Ermittlungen, die die Staatsanwaltschaft von sich aus angestellt hat (o. Rn. 6). Das Gericht kann die Beweiserhebung zwar selbst in voller Gerichtsbesetzung vorneh- 12 men51, es kann sich aber dazu (durch Gerichtsbeschluss52) auch des ersuchten oder des beauftragten Richters bedienen. Das Gesetz unterscheidet in § 223 Abs. 1 zwischen dem beauftragten und dem ersuchten Richter (zu diesen Begriffen vgl. LR/Jäger § 223, 29). In § 369 Abs. 1 ist dagegen nur von dem beauftragten Richter die Rede. Diese Gesetzesfassung ist schon deshalb ungenau, weil der Strafrichter, der als Einzelrichter über den Wiederaufnahmeantrag zu entscheiden hat, keinen Richter beauftragen kann, sondern die Beweisaufnahme entweder selbst vornehmen oder einen anderen Richter darum ersuchen53 muss. Auch für Kollegialgerichte schreibt aber § 369 Abs. 1 nicht vor, dass stets eines seiner Mitglieder (der Vorsitzende kann ebenfalls beauftragter Richter sein) mit der Beweisaufnahme beauftragt werden muss. Das Gericht kann auch einen anderen Richter darum ersuchen54 (§§ 156 GVG, 15 KonsG). Der ersuchte oder beauftragte Richter hat dieselbe Stellung wie bei der kommissa- 13 rischen Vernehmung nach § 223. Er ist bloßes Ausführungsorgan des Gerichts, das ihn beauftragt oder ersucht hat, und darf nur bestimmte, fest umgrenzte Beweise erheben.55 Bei der späteren Beschlussfassung über die Begründetheit des Wiederaufnahmeantrags muss er nicht56 mitwirken. Er ist von der Mitwirkung aber auch nicht ausgeschlossen.57

IV. Eidliche Vernehmung (Absatz 2) Die Anordnung der Wiederaufnahme eines rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens 14 ist eine Entscheidung von so großer Tragweite, dass es nicht zu rechtfertigen wäre, sie stets nur auf unbeeidete Aussagen zu stützen. § 369 Abs. 2 lässt daher die Vereidigung von Zeugen und Sachverständigen zu. Das Gericht entscheidet hierüber nach

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Eb. Schmidt Nachtr. I 3; Meyer-Goßner 7; AK/Loos 10; KMR/Paulus 7. BayObLGSt 19 277; KG ZStW 48 (1928) Sd. Beil. 130; OLG Düsseldorf MDR 1976 778 und JMBlNRW 1979 261; OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 315a; OLG Königsberg HRR 1928 398; Meyer-Goßner 7; AK/Loos 10; KMR/Paulus 7; v. Hentig 232; Peters Fehlerquellen 3 144; anders OLG Braunschweig NStZ 1987 377 (Nrn. 21, 22) mit abl. Anmerkungen Gössel. Meyer-Goßner 7; AK/Loos 10; a.A. Peters Fehlerquellen 3 144. KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner 6; AK/Loos 9; HK/Temming 3; SK/Frister/Deiters 12; Pfeiffer 3; Theobald 174; nur im Erg. zust. Wasserburg/Rübenstahl GA 2002 31: die Beweiserhebung verstoße gegen den Wortlaut des Gesetzes, sei aber im Erg. deshalb nicht zu

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beanstanden, weil „eine ‚bessere‘ Gerichtsbesetzung nicht“ schade. KMR/Paulus 9; Pfeiffer 3. OLG Jena NStZ-RR 1997 47; Eb. Schmidt Nachtr. I 2; KMR/Paulus 8; Neumann 149; Peters Fehlerquellen 3 143. OLG Düsseldorf JMBlNRW 1979 261; Eb. Schmidt Nachtr. I 3; KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner 6; KMR/Paulus 8; Neumann 149; Peters Fehlerquellen 3 143. BGH NJW 1954 891; OLG München Alsb. E 2 Nr. 318; Meyer-Goßner 6; AK/Loos 9. OLG Hamburg SJZ 1950 622 LS; Dalcke/ Fuhrmann/Schäfer 3. BGH NJW 1954 891; OLG Jena NStZ-RR 1997 47; Eb. Schmidt Nachtr. I 3; KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner 6; HK/Temming 3; KMR/Paulus 13; Pfeiffer 3; Peters Fehlerquellen 3 143.

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pflichtgemäßem Ermessen. Weder gilt die Beschränkung des § 62,58 noch lassen sich Regeln darüber aufstellen, wann die Vereidigung geboten ist und wann nicht59. In den Fällen des § 371 Abs. 1 und 2 wird, da es zu keiner Hauptverhandlung kommt, die Vereidigung auch nach der Neufassung des § 59 (s. dazu § 371, 7a) regelmäßig60 anzuordnen sein. Ob der Zeuge oder Sachverständige vereidigt oder uneidlich vernommen werden soll, 15 muss das Gericht in dem Beschluss bestimmen, mit dem es die Beweiserhebung anordnet.61 Dem vernehmenden Richter steht diese Entscheidung, sofern die Vereidigung nicht gesetzlich ausgeschlossen ist, nicht zu62. Ordnet das Gericht die uneidliche Vernehmung an, so ist die Vereidigung daher unzulässig. Die Berufung auf einen in der früheren Hauptverhandlung geleisteten Eid (§ 67) ist nicht statthaft.63

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1. Frühere Rechtslage. Die Befugnis der Staatsanwaltschaft, des Angeklagten und des Verteidigers, bei der Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen anwesend zu sein, war früher erheblich eingeschränkt. Sie bestand nur, wenn die Vernehmung der Beweissicherung für die künftige Hauptverhandlung diente.64 Eine erweiternde Auslegung der Vorschrift wurde in der Rechtsprechung teils abgelehnt,65 teils mit der Begründung zugelassen, die gesetzliche Regelung berücksichtige nicht, dass es im Wiederaufnahmeverfahren nicht stets (vgl. § 370 Abs. 1, § 371 Abs. 1 und 2) zu einer Hauptverhandlung kommen müsse66. Die Gesetzesänderung von 196467 erweiterte die Befugnis zur Anwesenheit dahin, 17 dass die Staatsanwaltschaft und der Verteidiger stets anwesend sein durften, der Verurteilte nur dann nicht, wenn zu befürchten war, dass der Zeuge in seiner Gegenwart nicht die Wahrheit sagen werde (§ 194 a.F.). Darüber hinaus ist das Anwesenheitsrecht des nicht auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten durch die Gesetzesänderung von 1974 erheblich ausgedehnt worden.

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RGSt 29 64; Meyer-Goßner 8; AnwK-StPO/ Rotsch 5. KK/Schmidt 5; Marxen/Tiemann 235; Peters Fehlerquellen 3 146; ähnlich Eb. Schmidt Nachtr. I 6; a.A. v. Hentig 233; Neumann 152, die die Nichtvereidigung für die Ausnahme halten; vgl. auch Hahn 1 267. RGSt 29 64; Meyer-Goßner 8; HK/Temming 4; KMR/Paulus 14; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; v. Hentig 255; Marxen/Tiemann 235; Neumann 205. AK/Loos 14; KMR/Paulus 13; Pfeiffer 4; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4. BGH NJW 1954 891; Eb. Schmidt Nachtr. I 6; Meyer-Goßner 8; AK/Loos 13; KMR/Paulus 14; Peters Fehlerquellen 3 146; Neumann 152.

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RGSt 18 417; Eb. Schmidt Nachtr. I 6; KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner 8; AK/Loos 13; KMR/Paulus 14; HK/Temming 4; AnwKStPO/Rotsch 5; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; Neumann 152; a.A. Peters Fehlerquellen 3 146. § 193 Abs. 2 a.F. OLG Braunschweig NdsRpfl. 1960 144; OLG Hamburg SJZ 1950 622 L; OLG Köln JMBlNRW 1958 90. OLG Celle NJW 1963 2041; OLG Hamm NJW 1955 1122; OLG Rostock GA 41 (1893) 429. Zur Entstehungsgeschichte vgl. Eb. Schmidt Nachtr. I 1.

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2. Recht zur Anwesenheit a) Kreis der Berechtigten. Staatsanwaltschaft, Verteidiger und Angeklagte sind nach 18 § 369 Abs. 3 Satz 1 bei der Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen und bei der Einnahme eines richterlichen Augenscheins zur Anwesenheit berechtigt, aber nicht verpflichtet. Nach § 385 Abs. 1 Satz 1, § 397 Abs. 1 gilt das auch für Privat- und Nebenkläger. Sie können im Beistand eines Rechtsanwalts, nicht aber einer anderen Person, erscheinen oder sich von ihm vertreten lassen; § 37868 und § 406g Abs. 2 Satz 2 gelten69 entsprechend mit der Möglichkeit, dem Nebenkläger die Anwesenheit zu verweigern, wenn dadurch der Untersuchungszweck gefährdet würde. In Jugendsachen ist den Erziehungsberechtigten und den gesetzlichen Vertretern nach § 67 Abs. 1 und 2 JGG die Anwesenheit gestattet. Ist der Wiederaufnahmeantrag von einem nach § 361 Abs. 2 Antragsberechtigten gestellt worden, so hat auch er ein Anwesenheitsrecht.70 Nur Angeklagte, nicht aber andere zur Anwesenheit berechtigte Personen, können nach § 369 Abs. 3 Satz 2, § 168c Abs. 3 von der Beweisaufnahme ausgeschlossen werden, wenn ihre Anwesenheit den Untersuchungszweck gefährden würde, insbesondere, wenn zu befürchten ist, dass ein Zeuge in ihrer Gegenwart nicht die Wahrheit sagen werde. Wer zur Anwesenheit bei der Beweisaufnahme berechtigt ist, hat auch das Recht, an die vernommenen Zeugen und Sachverständigen Fragen71 zu stellen. b) Nicht auf freiem Fuß befindliche Angeklagte. Für den Fall, dass der Angeklagte 19 nicht auf freiem Fuß ist, trifft § 369 Abs. 3 Satz 3 eine von § 168c Abs. 4 und § 224 Abs. 2 abweichende Regelung. Danach besteht immer ein Anspruch auf Anwesenheit, wenn der Termin an der Gerichtsstelle des Ortes abgehalten wird, wo der Angeklagte sich in Haft befindet. Ob die Beweisaufnahme im Gebäude des am Ort befindlichen Amtsgerichts oder in seiner Zweigstelle oder beim Landgericht vorgenommen wird, spielt keine Rolle.72 Der Anspruch besteht grundsätzlich auch dann, wenn die Beweisaufnahme nicht in 20 einem Gerichtsgebäude stattfindet oder wenn der Angeklagte an einem anderen Ort in Haft gehalten wird. Eine Ausnahme gilt in diesen Fällen nur, wenn seine Mitwirkung der mit der Beweiserhebung bezweckten Klärung nicht dienlich73 ist. Ob das der Fall ist, entscheidet der Richter, der die Beweisaufnahme vornimmt, durch formlose richterliche Verfügung.74 Der vage Begriff der Dienlichkeit darf nicht engherzig ausgelegt75 werden. Der Richter muss das Für und Wider abwägen und seine Entscheidung eingehend begründen, wenn er die Anwesenheit des Angeklagten nicht für dienlich76 hält. Die Mitwirkung des Angeklagten kann auch dienlich sein, wenn ein Verteidiger an der Beweiserhebung teil-

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KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner 9; AK/Loos 14; HK/Temming 5; KMR/Paulus 10; Pfeiffer 5. A.A. Marxen/Tiemann 372, die nur dem Privat-, nicht aber dem Nebenkläger ein Anwesenheitsrecht zugestehen; ebenso SK/Frister/Deiters 14. KK/Schmidt 9; AK/Loos 14. Meyer-Goßner 9; AK-Loos 14; KMR/Paulus 10; SK/Frister/Deiters 14; AnwK-StPO/ Rotsch 6; Pfeiffer 5; v. Hentig 235 Fn. 1. KMR/Paulus 10; v. Hentig 234. Marxen/Tiemann 369. KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner 10; ähnlich

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auch KMR/Paulus 11, der den Ausschluss zu Unrecht auch dann nicht für möglich hält, wenn der Termin außerhalb des Gerichtsgebäudes des Haftortes stattfindet. Meyer-Goßner 10; AK/Loos 15; KMR/Paulus 11. OLG Frankfurt/M StV 1990 538; Eb. Schmidt 9; KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner 10; HK/Temming 5; KMR/Paulus 11; SK/Frister/Deiters 15; AnwK-StPO/Rotsch 6; Pfeiffer 5. KK/Schmidt 10; SK/Frister/Deiters 15; Marxen/Tiemann 370; Krägeloh NJW 1975 139.

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nimmt, der die Interessen des Angeklagten aus irgendwelchen Gründen nicht so gut vertreten kann wie dieser selbst.77 Dienlich ist die Anwesenheit des Angeklagten insbesondere, wenn „er allein in der Lage ist, direkte Fragen, Vorhalte, Erklärungen, Verbesserungen, Richtigstellungen, Gedächtnishilfen und Korrekturen anlässlich der Zeugenbefragung anzubringen“78 oder wenn die Gegenüberstellung mit einem Zeugen geboten79 erscheint. Hat der Angeklagte nach diesen Grundsätzen ein Anwesenheitsrecht, so muss der mit 21 der Beweisaufnahme beauftragte oder ersuchte Richter seine Anwesenheit durch rechtzeitige Anordnung der Vorführung80 sicherstellen. Eine zwangsweise Vorführung findet jedoch nicht statt, da der Angeklagte nur ein Recht, aber keine Pflicht zur Anwesenheit hat 81 (o. Rn. 18).

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3. Benachrichtigung. Der nach § 369 Abs. 3 Satz 2 entsprechend anwendbare § 224 Abs. 1 Satz 1 schreibt die Benachrichtigung der Staatsanwaltschaft, des Angeklagten und des Verteidigers von dem zum Zweck der Beweisaufnahme anberaumten Termin vor. Sie darf nach § 224 Abs. 1 Satz 2 nur unterbleiben, wenn sie den Untersuchungserfolg gefährden würde (s. LR/Jäger Erl. zu § 224); im Wiederaufnahmeverfahren wird das kaum vorkommen. Alle anderen zur Anwesenheit berechtigten Personen (o. Rn. 18) müssen ebenfalls benachrichtigt werden. Das gilt auch bei richterlichen Augenscheinseinnahmen (§ 225). Eine bestimmte Form für die Benachrichtigung ist nicht vorgeschrieben. Da aber die 23 Benachrichtigung als nicht erfolgt gilt, wenn ihr Erhalt bestritten wird, ist die förmliche Zustellung82 geboten. Die Benachrichtigung muss so rechtzeitig erfolgen, dass die Beteiligten in der Lage sind, ihre Anwesenheit oder Vertretung vorzubereiten.83 Neben dem Verteidiger ist stets auch der Angeklagte zu benachrichtigen; jedoch kann die Benachrichtigung nach § 145a Abs. 1 an die Anschrift des Verteidigers gerichtet werden84. Dass der Angeklagte von der Anwesenheit bei der Beweisaufnahme nach § 168c Abs. 3 ausgeschlossen ist oder nach § 369 Abs. 3 Satz 3 kein Anwesenheitsrecht hat, macht die Benachrichtigung nicht entbehrlich.85 Sie dient in diesen Fällen dem Zweck, dem Angeklagten Gelegenheit zur Entsendung eines Verteidigers zu geben.

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4. Protokollvorlage. Nach § 224 Abs. 1 Satz 3, der ebenfalls entsprechend anzuwenden ist (§ 369 Abs. 3 Satz 2), muss das über die Beweiserhebung aufgenommene Protokoll der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger vorgelegt werden. Das gilt auch, wenn sie bei der Vernehmung anwesend waren.86 Dem Verteidiger wird entweder eine Abschrift übersandt oder mitgeteilt, dass er die Akten einsehen könne. Bei der Akteneinsicht

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Meyer-Goßner 10; HK/Temming 5; KMR/ Paulus 11; Marxen/Tiemann 369. OLG Frankfurt StV 1990 538; KK/Schmidt 10; HK-GS/Weiler 7; ähnlich auch AK/Loos 15. KK/Schmidt 10; Marxen/Tiemann 369. Meyer-Goßner 10; AK/Loos 15; HK/Temming 5; Marxen/Tiemann 370. KK/Schmidt 8; Marxen/Tiemann 370. OLG Bremen MDR 1967 61; KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner 11; HK/Temming 6; AK/Loos 16; SK/Frister/Deiters 16.

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Meyer-Goßner 11. KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner 11; AK/Loos 16; Marxen/Tiemann 373. Meyer-Goßner 11; AK/Loos 16; HK/Temming 6; HK-GS/Weiler 8; Marxen/Tiemann 238. BGHSt 25 357; OLG Hamburg MDR 1977 865; KK/Schmidt 11; Meyer-Goßner 12; AK/Loos 17; HK/Temming 7; Pfeiffer 5; Marxen/Tiemann 374.

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bestehen keine Beschränkungen.87 Dem Staatsanwalt werden üblicherweise die Akten mit dem Protokoll zugeleitet. Der Angeklagte und die anderen Verfahrensbeteiligten können die Vorlage des Protokolls nicht 88 beanspruchen; wegen des Verzichts auf die Vorlage s. LR/Jäger § 224, 30; LR/Gollwitzer25 § 224, 30.

VI. Schlussanhörung (Absatz 4) 1. Aufforderung zu weiteren Erklärungen. Nach Abschluss der Beweisaufnahme 25 muss der Staatsanwaltschaft und dem Angeklagten sowie den anderen Personen, die zur Anwesenheit bei der Beweisaufnahme berechtigt sind (o. Rn. 18), Gelegenheit zu Erklärungen gegeben werden. Das ist eine zwingende Voraussetzung für die Entscheidung nach § 370.89 Zu der Erklärung muss das Gericht unter Bestimmung einer Frist auffordern. Hat der Angeklagte einen Verteidiger, so kann die Aufforderung an ihn nach § 145a Abs. 190 auch über diesen ergehen. Wenn der Wiederaufnahmeantrag von einem Pflichtverteidiger gestellt ist, der Verurteilte aber innerhalb der Erklärungsfrist einen Wahlverteidiger bestellt, muss auch dieser zur Erklärung aufgefordert91 werden. Die Aufforderung ist auch erforderlich, wenn der Verurteilte und sein Verteidiger bei der Beweisaufnahme zugegen92 waren, und selbst dann, wenn der Verteidiger eine jedenfalls ersichtlich nicht abschließend gemeinte eingehende Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme abgegeben hat93. Eine förmliche Zustellung der Aufforderung ist nicht94 notwendig. 2. Unterrichtung des Angeklagten. Da die Verfahrensbeteiligten eine sinnvolle Erklä- 26 rung nur abgeben können, wenn ihnen das Ergebnis der Beweisaufnahme bekannt ist, müssen sie hierüber zunächst unterrichtet werden. Bei der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger geschieht das durch die Vorlegung der Vernehmungsprotokolle (o. Rn. 24). Der Angeklagte muss nur unterrichtet werden, wenn er keinen Verteidiger95 hat. In welcher Form das geschieht, steht im Ermessen des Vorsitzenden.96 Einem Antrag des Angeklagten auf Mitteilung des aufgenommenen Protokolls wird aber stets stattgegeben 87 88 89

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Eb. Schmidt Nachtr. I 9. Meyer-Goßner 12. OLG Düsseldorf NJW 1982 839; OLG Hamburg MDR 1974 689; OLG München BayJMBl. 1956 149; OLG Rostock Alsb. E 2 Nr. 316; KK/Schmidt 12; Meyer-Goßner 13; AK/Loos 18; HK/Temming 7; KMR/Paulus 17; SK/Frister/Deiters 19; AnwK-StPO/ Rotsch 7; HK-GS/Weiler 10; Pfeiffer 6. Meyer-Goßner 13; AK/Loos 18. OLG Oldenburg NdsRpfl. 1969 163. OLG Hamm MDR 1974 689; KK/Schmidt 12; Meyer-Goßner 13; HK/Temming 8; Pfeiffer 6; Marxen/Tiemann 375. OLG Düsseldorf NJW 1982 839; OLG Hamburg MDR 1977 865 für den Fall einer Stellungnahme, ohne im Besitz der Protokolle zu sein; KK/Schmidt 12; Meyer-Goßner 13; AK/Loos 18; KMR/Paulus 17; Pfeiffer 6; Marxen/Tiemann 240.

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KK/Schmidt 16; Meyer-Goßner 13; AK/Loos 18; HK/Temming 8; SK/Frister/Deiters 19; jedoch empfehlen AK/Loos 18 und SK/Frister/Deiters 19 förmliche Zustellung. A.A. OLG Breslau ZStW 43 (1922) 518 mit abl. Anm. Trint. KK/Schmidt 12; SK/Frister/Deiters 18; Neumann 158. OLG Rostock ZStW 42 (1921) 718; KK/Schmidt 12; Meyer-Goßner 13; HKGS/Weiler 9; Marxen/Tiemann 377; Peters Fehlerquellen 3 148; einschränkend SK/Frister/Deiters 19: Protokollvorlage kann nur dann unterbleiben, wenn der Untersuchungszweck oder überwiegende schutzwürdige Belange Dritter nicht entgegenstehen (§ 147 Abs. 7 analog).

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werden97 müssen. Außer der Erteilung von Abschriften kommt die Verlesung des Protokolls oder die mündliche Eröffnung seines wesentlichen Inhalts durch eine mit der Vernehmung des Angeklagten beauftragte Gerichtsperson98 in Betracht.

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3. Ergänzung der Beweisaufnahme. Die Erklärung nach § 369 Abs. 4 bezieht sich auf die Ergebnisse der bisherigen Beweisaufnahme, kann aber auch den Antrag auf weitere Beweiserhebungen enthalten99. Das Gericht ist auch sonst nach der Offizialmaxime (o. Rn. 4) verpflichtet, die Beweisaufnahme zu ergänzen, wenn die Erklärungen der Staatsanwaltschaft, des Verteidigers oder des Angeklagten dazu Anlass100 geben. Werden dabei neue Beweisergebnisse gewonnen, so ist eine erneute Anhörung nach § 369 Abs. 4 erforderlich.101

VII. Anfechtung 28

Eine Beschwerde gegen Art und Umfang der Beweisaufnahme ist in entsprechender Anwendung des § 305 Satz 1 ausgeschlossen (vgl. § 372, 7 f.). Jedoch kann der Angeklagte einfache Beschwerde nach § 304 Abs. 1 gegen seine Ausschließung von der Anwesenheit bei der Beweisaufnahme nach § 168c Abs. 3 und gegen die Ablehnung seines Antrags auf Anwesenheit bei der Beweisaufnahme102 einlegen. Die unterbliebene Benachrichtigung kann schon deshalb nicht angefochten werden, weil die Beteiligten ohne diese Benachrichtigung erst nachträglich von der bereits erledigten Beweisaufnahme erfahren. Die Beschwerde gegen die Ausschließung oder gegen die Ablehnung des Antrags auf Anwesenheit wird mit dem Beweistermin gegenstandslos und deshalb unzulässig.103 Dann kann nur nach § 372 Satz 1 die Entscheidung angefochten werden, mit der der Antrag als unbegründet verworfen104 wird (§ 370 Abs. 1), es sei denn, die Verletzung des Verurteilten in seinem Anwesenheitsrecht wird nicht nach Erhalt der Vernehmungsprotokolle von ihm selbst oder seinen Verteidiger gerügt und so die Gelegenheit versäumt, die Wiederholung der Vernehmung herbeizuführen: für diesen Fall soll das Rügerecht nach § 372 „verwirkt“105 sein, was jedoch allenfalls für den verteidigten Wiederaufnahmeführer gelten kann. Der Beschluss nach § 370 Abs. 1 kann nach § 372 Satz 1 auch mit der Begründung erfolgreich angefochten werden, das Gericht habe es entgegen § 369 Abs. 4 unterlassen, die Staatsanwaltschaft anzuhören, worauf sich auch der Verurteilte wegen der Objektivität der Staatsanwaltschaft und deren Wächteramtes wegen zur Wahrung der Justizförmlichkeit berufen106 kann. Ein Verzicht der Staats-

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AK/Loos 17; KMR/Paulus 18; Marxen/Tiemann 377. Eb. Schmidt Nachtr. I 10; KMR/Paulus 18; Marxen/Tiemann 377; Neumann 158; a.A. v. Hentig, der die mündliche Eröffnung nicht für ausreichend hält. Meyer-Goßner 13; AK/Loos 19; HK/Temming 8; KMR/Paulus 19; Pfeiffer 6; Neumann 158. KG GA 69 (1925) 445; Eb. Schmidt Nachtr. I 5; KMR/Paulus 19; Marxen/Tiemann 378. KK/Schmidt 13; Meyer-Goßner 13; AK/Loos 19; HK/Temming 8; KMR/Paulus 19; SK/Frister/Deiters 20; Neumann 159. KK/Schmidt 14; Meyer-Goßner 14;

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AK/Loos 20; HK/Temming 9; KMR/Paulus 20; HK-GS/Weiler 11; Pfeiffer 7; Pfeiffer FS Graßhof 280; vgl. auch SK/Frister/Deiters 21. OLG Hamm JMBlNRW 1972 239; KK/Schmidt 14; Meyer-Goßner 14; HK/Temming 9; KMR/Paulus 20; SK/Frister/Deiters 21; HK-GS/Weiler 11. HK/Temming 9; SK/Frister/Deiters 21; HK-GS/Weiler 11. OLG Celle NJW 1963 2041; HK/Temming 9; KMR/Paulus 20. Auch AK/Loos § 370, 30 hält dies für bedenklich. OLG Düsseldorf NStE Nr. 3 zu § 369.

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anwaltschaft auf die Rüge der unterbliebenen Benachrichtigung liegt darin, dass sie bei der Vorlegung der Akten nach § 369 Abs. 4 keine Beanstandung erhebt.107 Das Unterlassen der Aufforderung zur Erklärung führt zur Aufhebung des Beschlus- 29 ses nach § 370 und zur Zurückverweisung an den beschließenden Richter; eine Heilung des Mangels im Beschwerderechtszug kommt nicht in Betracht (vgl. § 370, 51)108. Entsprechendes gilt, wenn der Antrag auf Verlängerung der Erklärungsfrist nach § 369 Abs. 4 nicht beschieden worden ist.109 Näheres dazu § 372, 19.

§ 370 (1) Der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens wird ohne mündliche Verhandlung als unbegründet verworfen, wenn die darin aufgestellten Behauptungen keine genügende Bestätigung gefunden haben oder wenn in den Fällen des § 359 Nr. 1 und 2 oder des § 362 Nr. 1 und 2 nach Lage der Sache die Annahme ausgeschlossen ist, daß die in diesen Vorschriften bezeichnete Handlung auf die Entscheidung Einfluß gehabt hat. (2) Andernfalls ordnet das Gericht die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Erneuerung der Hauptverhandlung an. Schrifttum S. die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

Entstehungsgeschichte. Durch Art. 6 Nr. 4 der 3. VereinfVO wurde in Absatz 1 die mit den Wörtern „oder wenn in den Fällen ...“ beginnende zweite Satzhälfte gestrichen. Art. 3 Nr. 154 VereinhG stellte die ursprüngliche Fassung wieder her. Bezeichnung bis 1924: § 410. Reform. Gesetzesentwürfe aus den Jahren 1993 und 1996 zur Änderung des § 370 und zur Absenkung der darin vorgesehenen Prognoseentscheidung1 sind bisher erfolglos geblieben2 (Vgl. dazu auch Vor § 359, 193). In der Fassung des Art. 1 Nr. 6 des Entwurfs für ein Gesetz zur Reform des strafrechtlichen Wiederaufnahmerechts (BTDrucks. 13 3594) sollte § 370 folgende Fassung erhalten, die aber auch nicht Gesetz geworden ist: § 370 (1) Der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 359 ist begründet, wenn es aus der Sicht des Wiederaufnahmegerichts wahrscheinlich ist, dass das weitere Verfahren zur Freisprechung des Angeklagten, zur Verfahrenseinstellung, zu einer wesentlich milderen Bestrafung oder zu einer wesentlich anderen Entscheidung über eine Maßregel der Sicherung und Besserung führen wird. Der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 362 ist begründet, wenn die darin aufgestellten Behauptungen genügende Bestätigung gefunden haben.

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RG Recht 1905 Nr. 1404. OLG Düsseldorf NStE Nr. 2 zu § 369; OLG Frankfurt NStZ 1983 426; 427; KK/Schmidt 15; Pfeiffer 7; a.A. HK/Temming 9. OLG Oldenburg NdsRpfl. 1973 52; SK/Frister/Deiters 22; HK-GS/Weiler 11.

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BTDrucks. 12 6219 und BTDrucks. 13 3594, jeweils S. 3, 10 f. Vgl. BTDrucks. 13 10333 S. 3.

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(2) Über die Begründetheit eines Antrags auf Wiederaufnahme gemäß § 359 Abs. 1 Nr. 1 oder § 362 entscheidet das Gericht auf Antrag des Angeklagten oder nach seinem Ermessen, über die Begründetheit eines Antrags nach § 359 Abs. 1 Nr. 2 nach seinem Ermessen in mündlicher Verhandlung unter Beteiligung des Antragstellers, des Angeklagten, des Verteidigers und der Staatsanwaltschaft. Für die Vorbereitung der mündlichen Verhandlung gelten die §§ 213 bis 218 entsprechend. (3) Ist der Antrag begründet, ordnet das Gericht die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Erneuerung der Hauptverhandlung an.

Übersicht Rn. I. Wesen des Probationsverfahrens und das Verhältnis zum Aditionsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Zulassungsbeschluss nach § 368 als Sachentscheidungsvoraussetzung im Probationsverfahren . . . . . . . 2. Die Berücksichtigung der Zulässigkeit der Wiederaufnahme im Probationsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . a) Die allgemeinen Voraussetzungen des Wiederaufnahmeverfahrens . . b) Die speziellen Voraussetzungen der Wiederaufnahme . . . . . . . II. Umfang der Prüfung 1. Die gesetzlichen Wiederaufnahmegründe als Gegenstände der Prüfung . a) § 359 Nr. 1 und 2, § 362 Nr. 1 und 2 . . . . . . . . . . . . . . . b) § 359 Nr. 3, § 362 Nr. 3 . . . . . . c) § 359 Nr. 4 und 6 . . . . . . . . . d) § 362 Nr. 4 . . . . . . . . . . . . e) § 359 Nr. 5 . . . . . . . . . . . . 2. Genügende Bestätigung der im Wiederaufnahmeantrag aufgestellten Behauptungen . . . . . . . . . . . . a) Würdigung der Beweisaufnahme . b) Prüfung, ob die Urteilsfeststellungen erschüttert sind . . . . . . . . . . c) Hinreichende Wahrscheinlichkeit . 3. Der von den Wiederaufnahmegründen des § 359 Nrn. 1, 2 und § 362 Nrn. 1, 2 geforderte ursächliche Zusammenhang a) Gesetzliche Kausalitätsvermutung . b) Grundlage der Prüfung . . . . . .

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Rn. III. Entscheidung 1. Form, Inhalt, Zuständigkeit . . . . . 2. Der Verwerfungsbeschluss (Absatz 1) 3. Die Anordnung der Wiederaufnahme (Absatz 2) a) Wiederaufnahmebeschluss . . . . . b) Beschränkte Wiederaufnahme . . . IV. Wirkungen der Wiederaufnahmeanordnung 1. Beseitigung der angefochtenen Entscheidung einschließlich deren Rechtskraftwirkung . . . . . . . . . . . . . 2. Die Folgen des Wegfalls der Rechtskraft a) Zurückversetzung des Verfahrens in den status quo ante . . . . . . . . b) Unzulässigkeit der weiteren Strafvollstreckung . . . . . . . . . . . c) Neue Verjährungsfrist . . . . . . . d) Zurücknahme von Strafanträgen . e) Wegfall von Verteidigervollmacht und -beiordnung . . . . . . . . . . 3. Eintragung im Bundeszentralregister . 4. Wegfall von Gnadenerweisen . . . . . 5. Vorläufige Anordnungen . . . . . . . 6. Keine Anwendbarkeit des § 357 . . . V. Erneuerung der Hauptverhandlung 1. Die Bedeutung der Erneuerungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entsprechende Anwendung der § 354 Abs. 3; § 355 . . . . . . . . . . . . . VI. Anfechtung 1. Verwerfungsbeschluss 2. Anordnungsbeschluss

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VII. Revision . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Alphabetische Übersicht Aditionsverfahren 5 Anfechtung 51 f. – Anordnungsbeschluss 52 – Verwerfungsbeschluss 51 Bestätigung – genügende 17 Beweiserhebung 4, 17 ff.

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Beweiskraft 18 EGMR 14 EMRK 14 Gesamtstrafe 39 Hauptverhandlung – Erneuerung 48 ff. In dubio pro reo 23 f.

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Viertes Buch. Wiederaufnahme Jugendgericht 50 Kausalität – der Amtspflichtverletzung 13 – der Entscheidung des EGMR 14 – der falschen Aussage 12 – der verfälschten Urkunde 12 – des zivilgerichtlichen Urteils 14 – Vermutung der – 25 Nachweis – Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo 23 f. – des Geständnisses 15 – Folgen fehlenden -es 28 – Hinreichende Wahrscheinlichkeit 23 f. – neuer Tatsachen und Beweismittel 16 – Umfang der Feststellung des -es 17 ff. – s.a. Kausalität Probationsverfahren – und Aditionsverfahren 1 ff. Prozessvoraussetzungen 3, 5 ff. – allgemeine – 6 – spezielle – 7 ff. – Verwerfung aufgrund fehlender – 9 f. Prüfung des Wiederaufnahmeantrags – aus der Sicht des erkennenden Gerichts 21 f. – Bestätigung aufgrund Wahrscheinlichkeitsurteils 23 f. – Erschüttungen der Urteilsfeststellungen 19 – Gegenstand 11 ff. – Grundlage 26 – Umfang 11 ff., 17 ff. – Würdigung der Beweisaufnahme 18 ff. Rechtskraft – Beseitigung der – 31 – des Verwerfungsbeschlusses 3 – des Wiederaufnahmebeschlusses 3 Revision 53 Verjährung 40 f.

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Verwerfungsbeschluss 28 – Anfechtung 51 – Form 27 – Inhalt 27 – Zuständigkeit 27 Wiederaufnahmebeschluss 29 f. – als Prozessvoraussetzung 29 – Beschränkung 30 – Form 27 – Inhalt 27 – Rechtskraft 3 – Zuständigkeit 27 – s.a. Wirkung des Wiederaufnahmebeschlusses Wirkung des Wiederaufnahmebeschlusses 31 ff. – Aufhebung der Rechtskraft 31 – Beendigung der Vollstreckbarkeit 36 ff. – BZRG 32 f., 44 – Beseitigung der angefochtenen Entscheidung 32 ff. – Gesamtstrafe 39 – Gnadenerweise 45 – Verjährungsablauf 40 f. – vorläufige Anordnungen 46 – Zurückversetzung in den vorigen Stand 35 f. Würdigung – der Beweisaufnahme 18 ff. Zulässigkeit – des Wiederaufnahmeantrags 2, 4 – des Wiederaufnahmeverfahrens 5 ff. Zulassungsbeschluss – als Sachentscheidungsvoraussetzung 2 f., 53 – Anfechtung 52 – Anordnung der erneuten Hauptverhandlung 48 – Bindungswirkung 5 ff. – Zuständigkeit 27 Zuständigkeit 6, 27 – bei erneuter Hauptverhandlung 49 f.

I. Wesen des Probationsverfahrens und das Verhältnis zum Aditionsverfahren In der Entscheidung über die Begründetheit des Wiederaufnahmeantrags nach § 370 1 liegt der Schwerpunkt3 des Wiederaufnahmeverfahrens. Von ihr hängt es ab, ob der für zulässig erklärte Wiederaufnahmeantrag letztlich doch erfolglos bleibt oder ob es zur Wiederaufnahme des Verfahrens und zur Erneuerung der Hauptverhandlung kommt. 1. Der Zulassungsbeschluss nach § 368 als Sachentscheidungsvoraussetzung im Pro- 2 bationsverfahren. Die Begründetheitsprüfung des Probationsverfahrens bezieht sich ebenso wie schon die Zulässigkeitsprüfung auf das Vorliegen von gesetzlichen Wiederaufnahmegründen und deren Nachweis durch geeignete Beweismittel. Erst wenn das Vorliegen dieses zweigliedrigen Gegenstandes schlüssig behauptet wird und auch wahrscheinlich ist, ist es sinnvoll, in der zweiten Stufe des Probationsverfahrens die Richtigkeit dieser Behauptung zu untersuchen: Ziel der Zulässigkeitsprüfung ist es, von vornherein aus-

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RGSt 35 353; OLG Köln Alsb. E 2 Nr. 314b; Eb. Schmidt 1; Gerland 444; Neumann 160.

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sichtslose Wiederaufnahmeanträge zur Begründetheitsprüfung gar nicht erst zuzulassen, um zeit- und kostenaufwendige weitere Maßnahmen wegen erkennbarer Aussichtslosigkeit zu verhindern.4 Um dieses prozessökonomische Ziel zu erreichen, ist der Zulassungsbeschluss nach 3 § 368 als eine spezielle Voraussetzung des Probationsstadiums des Wiederaufnahmeverfahrens anzusehen, dessen Fehlen dem Erlass der Entscheidungen nach § 370 Abs. 1 und 2 entgegensteht.5 Dabei handelt es sich indessen nur um eine Prozessvoraussetzung des Wiederaufnahmeverfahrens, nicht aber des wiederaufgenommenen Verfahrens, deren Fehlen lediglich im Rechtsmittelwege nach § 372 geltend gemacht werden kann und weder zur Nichtigkeit der nach § 370 Abs. 1 und 2 ergehenden Entscheidungen führt noch bei Rechtskraft der Wiederaufnahmeanordnung vom Gericht im wiederaufgenommenen Verfahren berücksichtigt werden darf; entsprechend führt auch der in Rechtskraft erwachsende Beschluss nach § 370 Abs. 1 zum Verbrauch der verfahrensgegenständlichen Wiederaufnahmegründe. Wegen dieser Wirkung als Voraussetzung des Probationsverfahrens setzt die Be4 schlussfassung nach § 370 grundsätzlich voraus, dass der Wiederaufnahmeantrag zuvor für zulässig erklärt worden ist.6 Eine frühere Beschlussfassung ist unzulässig.7 Insbesondere darf der Wiederaufnahmeantrag nicht als unbegründet verworfen werden, ohne dass zuvor über seine Zulässigkeit entschieden worden ist.8 Nur von der Beweiserhebung nach § 369 kann abgesehen werden, wenn sie nicht erforderlich ist (vgl. § 369, 6). In diesem Fall kann in einem und demselben Beschluss der Wiederaufnahmeantrag für zulässig erklärt und die Wiederaufnahme nach § 370 Abs. 2 angeordnet9 werden; beide Entscheidungen müssen dann aber ausdrücklich getroffen und begründet werden10. Wenn der Verurteilte verstorben ist, so dass nach § 371 Abs. 1 ohne neue Verhandlung entschieden werden muss, oder wenn eine Hauptverhandlung entbehrlich ist und daher nach § 371 Abs. 2 verfahren wird, entfällt auch die Beschlussfassung nach § 370 Abs. 2 (vgl. § 371, 5 und 16). Wird indessen in Fällen einer entbehrlichen Beweisaufnahme (§ 369, 6) erst im Verfahren über die Beschwerde gegen den Beschluss über die Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 370 bemerkt, dass es am notwendigen Beschluss über die Zulässigkeit nach § 368 fehlt, so führt dies auch hier nicht zur Unwirksamkeit des Beschlusses nach § 370 (o. Rn. 3); weil überdies in Fällen entbehrlicher Beweisaufnahme Zulässigkeitsund Begründetheitsprüfung zusammenfallen (§ 369, 7), „hat das Beschwerdegericht selbst abschließend über die Wiederaufnahme zu entscheiden“, ohne dass es einer Zurückverweisung an die Vorinstanz11 bedarf. 4 5 6 7 8 9

Pfeiffer FS Graßhof 281. Sachentscheidungsvoraussetzung, s. o. Vor § 359, 142. KK/Schmidt 12; Meyer-Goßner 1. Schorn MDR 1965 869. OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 319; Eb. Schmidt 9; Neumann 142; vgl. aber v. Kries 711. RGSt 35 351; OLG Bremen GA 1960 216; OLG München MDR 1974 775; KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner 2; KMR/Paulus 3; Pfeiffer 1; Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 97; Marxen/ Tiemann 356; Neumann 163 Fn. 14, der aber (137) stets eine doppelte Beschlussfassung fordert; Eb. Schmidt 9 und Nachtr. I § 369, 2; Peters Fehlerquellen 3 163 halten die Verbin-

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dung der beiden Entscheidungen nur ausnahmsweise für statthaft; a.A. AK/Loos 3 und v. Hentig 226, die sie niemals zulassen wollen. A.A. Marxen/Tiemann 356, die zur Vermeidung „überflüssige(r) Schreibarbeit“ eine einheitliche Begründung für ausreichend ansehen, „weil beide Entscheidungen auf den gleichen Erwägungen beruhen“ – weil diese Autoren damit aber zugeben, dass beide Entscheidungen nicht auf identischen Gründen beruhen, erscheint eine je gesonderte Begründung vorzugswürdig, bei der Bezugnahmen auf die jeweils andere Begründung möglich sind. OLG Brandenburg NStZ-RR 2010 22.

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2. Die Berücksichtigung der Zulässigkeit der Wiederaufnahme im Probationsverfah- 5 ren. Wegen der möglichen Gegenstände der Zulässigkeit werden die obigen Ausführungen zu § 368, 1 ff. in Bezug genommen. Wie im Aditionsverfahren, so sind auch im Probationsverfahren die allgemeinen Voraussetzungen des Wiederaufnahmeverfahrens von dessen speziellen Voraussetzungen zu unterscheiden (§ 368, 3 ff., 7 ff.). Fraglich erscheint indessen, ob mit dem Zulassungsbeschluss nach § 368 über die Zulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens schon endgültig entschieden ist und ob etwaige die Zulässigkeit der Wiederaufnahme ausschließende Umstände im Probationsverfahren noch berücksichtigt werden dürfen. Die Frage ist – vorab – dahingehend zu beantworten, dass dem Zulassungsbeschluss nach § 368 lediglich hinsichtlich der Voraussetzungen des § 366 Abs. 2 eine bindende Wirkung12 zukommt, dass aber im übrigen auch noch nach Erlass des Zulassungsbeschlusses eine etwaige Unzulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens zu berücksichtigen ist13. a) Die allgemeinen Voraussetzungen des Wiederaufnahmeverfahrens. Über diese Vor- 6 aussetzungen (s. dazu o. Vor § 359, 110 ff.; § 368, 3 ff.) wird regelmäßig nach § 206a entschieden, im Fall der fehlenden Zuständigkeit in entsprechender Anwendung der §§ 270, 354 Abs. 2 (§ 367, 33 ff.). Diese allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind nicht Gegenstand des Zulassungsbeschlusses nach § 368, weshalb dieser insoweit gar keine Bindungswirkung entfalten kann. Demnach kann insoweit das Wiederaufnahmeverfahren auch noch im Probationsverfahren nach § 206a eingestellt werden; auch können die sonst gebotenen Entscheidungen z.B. nach § 270 getroffen werden. b) Die speziellen Voraussetzungen der Wiederaufnahme. Hat der Wiederaufnahme- 7 antrag den Filter der Zulässigkeitsprüfung mit dem Zulassungsbeschluss nach § 368 passiert, so kann sich in der Begründetheitsprüfung neben der Richtigkeit oder der Unrichtigkeit der Behauptungen im Wiederaufnahmeantrag gleichwohl herausstellen, dass die behauptete Antragsberechtigung nicht bestand, ein ungeeignetes Beweismittel angeführt wurde oder sonst mangels einer speziellen Zulässigkeitsvoraussetzung (Statthaftigkeit der Wiederaufnahme; Antragsberechtigung; Beschwer, §§ 366, 368 Abs. 1; s. dazu § 368, 7 und Vor § 359, 122 ff.) ein Grund besteht, der schon zur Verwerfung des Antrags berechtigt hätte. Es erscheint fraglich, wie das Gericht in diesem Fall verfahren soll. aa) Die erste Möglichkeit einer inhaltlichen Bindung der Begründetheitsprüfung an 8 den Zulässigkeitsbeschluss scheitert schon am Wesen der Zulässigkeitsprüfung als eines bloßen Hemmnisses für den Eintritt in das Probationsstadium, die aber (teilweise anders beim Verwerfungsbeschluss nach § 368, s. dazu § 372, 22 ff.) zu keiner Sachentscheidung über das Vorliegen der Wiederaufnahmegründe und der dazu geeigneten Beweismittel führt und folglich eine dementsprechende Bindungswirkung auch gar nicht entfalten14 kann. Die zweite von Peters vorgeschlagene Möglichkeit, den Wiederaufnahmeantrag wegen der Überwindung der Zulässigkeitsprüfung nunmehr als unbegründet zu

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Meyer-Goßner 2. Meyer-Goßner 2 m.w.N. H.M., so z.B. BayObLGSt 1952 78; KG JW 1929 1073; Eb. Schmidt § 368, 4; MeyerGoßner 2; KMR/Paulus 4; AK/Loos 3; HK/Temming 1; Neumann 163 ff.; Peters Fehlerquellen 3 141. A.A. Marxen/Tiemann

382, die der möglichen negativen Rechtswirkung des Verwerfungsbeschlusses (Verbrauch des Vorbringens über das Vorliegen neuer Beweismittel) zu Unrecht eine gleichsam umgekehrte positive Rechtskraftwirkung zuordnen wollen.

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verwerfen15, verdient deshalb keine Zustimmung, weil mit dem Zulassungsbeschluss keine Sachentscheidung getroffen wurde und überdies die mit der Unbegründetheitserklärung verbundene Konsequenz des Verbrauchs der Wiederaufnahmegründe (§ 372, 22 ff.) nicht tragbar erscheint16. Deshalb ist der weit überwiegend vertretenen Auffassung zuzustimmen, dass der Wie9 deraufnahmeantrag auch nach dem Erlass des Zulässigkeitsbeschlusses nach § 368 als unzulässig verworfen werden kann, wenn etwa die zur Unzulässigkeit des Wiederaufnahmeantrags führenden Umstände zwar von Anfang vorlagen, im Aditionsverfahren aber übersehen oder sonst nicht berücksichtigt17 wurden, so z.B. beim Fehlen der Voraussetzungen des § 35918, aber auch in anderen Fällen19. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Antrag sofort als unzulässig hätte verworfen werden müssen oder ob die Gründe, die zu der Unzulässigkeit führen, erst später entdeckt20 worden sind.

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bb) Eine Ausnahme gilt indessen hinsichtlich der Entscheidung über die Zulässigkeit des Wiederaufnahmeantrags nach § 366 Abs. 2. Würde ein Verstoß gegen diese Formvorschrift noch im Probationsverfahren zur Verwerfung des Antrags als unzulässig führen, so wäre wegen der bloß formellen Rechtskraft dieser Entscheidung die erneute formgerechte Einbringung des Wiederaufnahmeantrags jederzeit möglich. Dieses Verfahren wäre aber auch prozessökonomisch kaum sinnvoll, weshalb es vertretbar erscheint, dem Zulassungsbeschluss nach § 368 hinsichtlich der Wahrung der von § 366 Abs. 2 vorgeschriebenen Form bindende Wirkung zuzuerkennen21.

II. Umfang der Prüfung 11

1. Die gesetzlichen Wiederaufnahmegründe als Gegenstände der Prüfung. Wie bei der Zulässigkeitsprüfung sind auch bei der Prüfung nach § 370 nur die von dem Antragsteller geltend gemachten Wiederaufnahmegründe zu berücksichtigen.22 Von ihnen hängt es ab, worauf sich die Prüfung des Gerichts bezieht. Im Einzelnen gilt Folgendes:

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a) Bei § 359 Nrn. 1 und 2, § 362 Nrn. 1 und 2 kommt es wegen der Vorschrift des § 364 Satz 1 regelmäßig nur darauf an, welchen Einfluss die verfälschte Urkunde oder

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Peters Fehlerquellen 3 150. Dagegen schon Meyer-Goßner 2; KMR/Paulus 4. Pfeiffer FS Graßhof 281; OLG Hamburg StV 2003 229, 230 jedoch nur für den Fall, dass „die zur Unzulässigkeit führenden Gründe von Anfang an vorgelegen haben, aber erst jetzt ‚entdeckt‘ wurden“. KG JW 1929 1073; OLG Hamburg LZ 1914 795; OLG Neustadt OLGSt § 359 S. 3; Peters Fehlerquellen 3 141. OLG Hamburg GA 1967 317; StV 2003 229, 230; OLG Köln Alsb. E 2 Nr. 314b; Eb. Schmidt 10; KK/Schmidt § 368, 19; Meyer-Goßner 2; AK/Loos § 368, 43; KMR/Paulus 4; Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 98; a.A. v. Hentig 204 Fn. 1, 242, der es

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insbesondere für ganz abwegig hält, dass der erste Richter den vom Beschwerdegericht zugelassenen Antrag noch als unzulässig verwerfen darf; Neumann 164 hält die Auffassung des Beschwerdegerichts ebenfalls für bindend; a.A. auch OLG Hamburg StV 2003 229, 230, welches die Verwerfungsmöglichkeit nur auf die von Anfang an vorliegende, aber übersehene Unzulässigkeit beschränken will. OLG Dresden HRR 1937 841; KMR/Paulus 4; Dippel in: Jescheck/Meyer 98. Meyer-Goßner 2; AK/Loos § 368, 43; KMR/Paulus 4; Stenglein 1; Peters Fehlerquellen 3 141; a.A. Marxen/Tiemann 383. OLG Hamburg JR 2001 207; KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 3.

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die falsche Aussage auf das angefochtene Urteil gehabt haben kann (vgl. u. Rn. 25 f.). Ist aber die Einleitung oder Durchführung des Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen mangels an Beweisen unterblieben, so muss die Falschaussage im Verfahren nach § 369 erwiesen23 sein; eine nur „hinreichende oder überwiegende Wahrscheinlichkeit“ des Vorliegens einer Falschaussage reicht nicht aus24: Verzichtet das Gesetz in der zweiten Alternative des § 364 schon auf den vollen Nachweis der Straftat durch ein rechtskräftiges Urteil, so muss dennoch der gleiche Bewertungsmaßstab angewendet werden, wie er in der den Regelfall ausmachenden ersten Alternative des § 364 verlangt wird; damit ist der volle Nachweis der behaupteten Straftat zu verlangen, der im Probationsverfahren (§ 369 Abs. 1) zu erbringen ist. Dieser gewichtigen Argumente wegen dürfte Vorschlägen in der Literatur nicht zu folgen sein, auch in diesen Fällen den sonst üblichen Wahrscheinlichkeitsmaßstab anzuwenden und stattdessen zu verlangen, die gesetzliche Vermutung für das Beruhen des vorausgegangenen Urteils auf der (wahrscheinlichen) Falschaussage umzukehren.25 b) Bei § 359 Nr. 3, § 362 Nr. 3 begründet die in § 364 Satz 1 vorausgesetzte rechts- 13 kräftige Verurteilung ohne weiteres die Wiederaufnahme (vgl. § 359, 34; 40 ff.). Auf die Würdigung von Beweisen (u. Rn. 17 f.) kommt es regelmäßig nicht an. Der ursächliche Zusammenhang zwischen der Straftat und dem Urteil braucht nicht geprüft26 zu werden. c) § 359 Nrn. 4 und 6. Bei Nr. 4 hängt die Entscheidung davon ab, ob das angefoch- 14 tene Strafurteil auf ein zivilgerichtliches Urteil gegründet war und ob dieses Urteil nunmehr durch ein anderes, und zwar rechtskräftiges, Urteil aufgehoben worden ist. Das Gericht muss den Zusammenhang der beiden Urteile feststellen. Eine über diese Prüfung des ursächlichen Zusammenhangs hinausgehende Erheblichkeitsprüfung findet nicht statt. Erwägungen darüber, ob das Urteil auch ohne das Zivilurteil, auf das es sich gründet, zu Recht ergangen ist, sind daher nicht statthaft.27 Gleiches gilt im Fall der Nr. 6: Auch hier kommt es allein darauf an, ob das Strafurteil auf einem vom EGMR festgestellten Verstoß gegen die EMRK oder ihrer Protokolle beruht. d) Bei § 362 Nr. 4 ist zu prüfen, ob genügend bestätigt ist (u. Rn. 17 ff.), dass der 15 Angeklagte das behauptete Geständnis abgelegt hat, und ob es glaubhaft ist28 (vgl. § 362, 20; § 368, 14). e) Bei § 359 Nr. 5 handelt es sich darum, ob der Tatsachenvortrag des Antragstellers, 16 dessen Richtigkeit bei der Prüfung nach § 368 ohne weiteres unterstellt worden war (vgl. § 368, 22), durch die Beweisaufnahme nach § 369 eine genügende Bestätigung (dazu u. Rn. 17 ff.) gefunden hat. Außerdem ist das Vorliegen aller in § 359 Nr. 5 bezeichneten Voraussetzungen der Wiederaufnahme von neuem zu prüfen (u. Rn. 19 ff.).

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OLG Hamburg JR 2001 207; OLG Oldenburg StV 2003 234; KK/Schmidt 3; MeyerGoßner 3; SK/Frister/Deiters 4; Pfeiffer 2. OLG Oldenburg StV 2003 234, 235; ebenso schon OLG Hamburg JR 2001 207; SK/Frister/Deiters 4. So HK/Temming 2 und Krehl in seiner Anm. zu OLG Hamburg JR 2001 207 auf S. 211, 212.

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KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 3; HK/Temming 2; KMR/Eschelbach § 359, 109; Pfeiffer 2; v. Hentig 228; Peters Fehlerquellen 3 51; s. auch § 359, 2. KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 3; AK/Loos 5; Peters Fehlerquellen 3 53. KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 3; AK/Loos 6; HK/Temming 2; AnwK-StPO/Rotsch 5; Pfeiffer 2.

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2. Genügende Bestätigung der im Wiederaufnahmeantrag aufgestellten Behauptungen. Das Gericht muss hier im Wesentlichen jene Prüfung wiederholen, die es schon bei der Zulässigkeitsprüfung angestellt hat: diesmal aber nicht vom Standpunkt der als richtig unterstellten Behauptungen, sondern aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme über diese Behauptungen. Das bedeutet im einzelnen:

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a) Würdigung der Beweisaufnahme. Das Gericht muss zunächst die Ergebnisse der Beweisaufnahme auf ihre Beweiskraft prüfen.29 Wenn es an der Beweiskraft fehlt, ist der Wiederaufnahmeantrag unbegründet. Bei der Prüfung, ob das Wiederaufnahmevorbringen genügend bestätigt worden ist, darf aber keine volle Überzeugung des Gerichts von der Richtigkeit der Behauptungen des Antragstellers gefordert werden. Es genügt ein Wahrscheinlichkeitsergebnis. Ein jeden Zweifel ausschließender Beweis ist nicht30 erforderlich. Insbesondere die endgültige Entscheidung über die Glaubwürdigkeit von Zeugen31 oder die Überzeugungskraft von Sachverständigengutachten32 kann nur in der neuen Hauptverhandlung getroffen werden.

b) Prüfung, ob die Urteilsfeststellungen erschüttert sind. Das Gericht hat den auf § 359 Nr. 5 gestützten Wiederaufnahmeantrag nach § 368 für zulässig erklärt, weil es für wahrscheinlich gehalten hat, dass die neuen Tatsachen oder Beweise, ihre Richtigkeit unterstellt, die Feststellungen des angefochtenen Urteils erschüttern können. Diese Prüfung wird nunmehr, nachdem die Beweise nach § 369 erhoben worden sind, wiederholt. Das Gericht untersucht erneut, ob die Feststellungen des Urteils durch die neuen Tatsachen oder Beweise so erschüttert33 werden, dass genügender Anlass zur Erneuerung der Hauptverhandlung34 besteht. Bei dieser Prüfung sind alle in dem bisherigen Verfahren erhobenen Beweise zu 20 berücksichtigen,35 auch Beweiserhebungen in einem früheren, erfolglosen Wiederaufnahmeverfahren36 und auch, wenn sie von einem unzuständigen Gericht erhoben sind37. Das Gericht soll sich dabei nach der überwiegend vertretenen Auffassung (eingehend 21 dazu § 359, 157 ff.) wie bei der Prüfung nach § 368 (vgl. dort Rn. 26) auf den Standpunkt des früher erkennenden Gerichts stellen und die Ergebnisse der neuen Beweisauf-

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Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 102; Schorn MDR 1965 870. BVerfG NJW 1990 3193; OLG Bremen NJW 1957 1730; OLG Karlsruhe GA 1974 250, Justiz 1984 308, 2005 197 LS; OLG Saarbrücken JBlSaar 1965 47; OLG Schleswig NJW 1974 714 mit Anm. Peters; OLG Stuttgart StV 1990 539; Eb. Schmidt 6; KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner 4; AK/Loos 9; HK/Temming 3; Pfeiffer 3; Dahs Hdb. 910; Wasserburg Handb. 196 f. OLG Bremen NJW 1957 1730; OLG Karlsruhe Justiz 1984 309; OLG Koblenz NStZ-RR 2007 317 LS. OLG Stuttgart StV 1990 539. RGSt 57 317; BVerfG NJW 1990 3193; OLG Hamm NJW 1962 69; OLG Köln NJW 1968 2219; OLG Saarbrücken JBlSaar 1965 47;

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OLG Schleswig NJW 1974 714 mit Anm. Peters; Eb. Schmidt 7; KK/Schmidt 2; MeyerGoßner 4; KMR/Paulus 17; Dippel GA 1972 107; Fuchs JuS 1969 518. KG JR 1984 393 mit Anm. Peters; OLG Bremen NJW 1957 1730; OLG Stuttgart StV 1990 539, 540; Peters § 76 V 3b bb und NJW 1974 715; Dippel in: Jescheck/ Meyer 13, 102; KK/Schmidt 4; MeyerGoßner 4. OLG Bremen NJW 1957 1370; OLG Karlsruhe GA 1974 250; OLG Köln NJW 1968 2219; Meyer-Goßner 4. KK/Schmidt 4; KMR/Paulus 9; Fuchs JuS 1969 519 Fn. 43. OLG Düsseldorf NJW 1979 1724 LS und JMBINRW 1979 259.

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nahme mit den Feststellungen des Urteils vergleichen.38 Es dürfe die Entscheidung weder auf Tatsachen stützen, die das früher erkennende Gericht nicht festgestellt oder jedenfalls nicht zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt39 hat, noch dürfe es Beweisanzeichen, die von dem Wiederaufnahmegrund nicht betroffen sind, erneut und mit anderem Ergebnis würdigen als das erkennende Gericht 40. Denn darin würde eine Verletzung des Grundsatzes der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit41 liegen. Dieser Auffassung kann indes aus den oben § 359, 157 ff. dargelegten Gründen nicht 22 gefolgt werden; auch hier hat das Gericht alle Beweise einschließlich der zu berücksichtigenden früher erhobenen von seinem Standpunkt aus im Zeitpunkt der Entscheidung zu beurteilen42. c) Hinreichende Wahrscheinlichkeit. Für die Entscheidung nach § 370 kommt es bei 23 einem auf § 359 Nr. 5 gestützten Wiederaufnahmeantrag zugunsten des Verurteilten nur darauf an, ob es naheliegend,43 mindestens aber hinreichend wahrscheinlich ist44, dass in der neuen Hauptverhandlung eine für den Verurteilten günstige Entscheidung ergehen wird, weil das Wiederaufnahmevorbringen dort nachgewiesen werden kann oder, bei widersprüchlichen Darstellungen, in der Hauptverhandlung wenigstens Raum für die Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo bleibt45. Der erforderliche Grad der Wahrscheinlichkeit ist derselbe wie bei der Prüfung der Erheblichkeit nach § 368.46 In den Fällen des § 362 ist nicht nur zu prüfen, ob die Urteilsgrundlagen erschüttert sind, sondern auch, ob ein hinreichender Tatverdacht besteht, wie er nach § 203 für die Eröffnung des Hauptverfahrens erforderlich ist. Da es sich bei der Entscheidung, ob das Wiederaufnahmevorbringen eine genügende 24 Bestätigung gefunden hat, nicht um einen Beweis handelt, der alle Zweifel ausräumen muss, kommt die Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo hier ebenso wenig in Betracht wie bei der Geeignetheitsprüfung nach § 359 und auch bei der Zulässigkeitsprüfung nach § 368 (§ 359, 155; § 368, 23). Dieser Grundsatz hat für Prognoseentscheidungen, wie sie nach § 370 zu treffen sind, begrifflich keine Bedeutung.47

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BVerfG NJW 1990 3193; OLG Bremen NJW 1957 1730; OLG Karlsruhe Justiz 1984 309; Eb. Schmidt 7; KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 4; HK/Temming 3. BGHSt 19 365; RGSt 57 317; OLG Celle NdsRpfl. 1958 195; OLGSt § 360 S. 2; OLG München Alsb. E 2 Nr. 320; Peters Fehlerquellen 3 88 und NJW 1974 714; v. Hentig 243; Neumann 165 Fn. 20; Schwarz DJZ 1982 1296. BGHSt 19 365; KK/Schmidt 2; KMR/Paulus 10; Peters § 76 V 3b bb und Fehlerquellen 3 99; Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 102. RGSt 57 317; OLG Celle NdsRpfl. 1958 195; Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 102. Zust. Rieß NStZ 1994 157; wie hier z.B. auch AK/Loos 13. OLG Karlruhe GA 1974 250; KK/Schmidt 2. OLG Frankfurt StV 1996 138, 139; OLG Hamburg NStZ-RR 2000 241; OLG Köln NJW 1968 2119; OLG Karlsruhe Justiz 1984

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309; Eb. Schmidt 6; Meyer-Goßner 4; HK/Temming 2; KMR/Paulus 11; Pfeiffer 3; Dahs Hdb. 910; Fuchs Jus 1969 519; Peters NJW 1974 715; Theobald 184. OLG Bremen NJW 1957 1730; OLG Düsseldorf NStE Nr. 1 zu § 370; OLG Karlsruhe Justiz 1984 309; OLG Stuttgart StV 1990 539; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner 4; HK/Temming 3; KMR/Paulus 11; Pfeiffer 3; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 2; Marxen/Tiemann 222; Peters Fehlerquellen 3 87 und NJW 1974 714; Dahs Hdb. 910; Fuchs JuS 1969 518; Günther MDR 1974 96; Stree In dubio pro reo (1962), 86; Wasserburg Handb. 196 f. und ZStW 94 (1982) 941; a.A. AK/Loos 11 f.; Dippel GA 1972 107; Theobald 186. Peters Fehlerquellen 3 84 ff.; § 368, 19. OLG Karlsruhe GA 1974 250 und Justiz 1984 309; OLG Köln NJW 1968 2119; Eb. Schmidt 6; KK/Schmidt 5; Meyer-Goß-

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3. Der von den Wiederaufnahmegründen des § 359 Nrn. 1, 2 und § 362 Nrn. 1, 2 geforderte ursächliche Zusammenhang

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a) Gesetzliche Kausalitätsvermutung. In den Fällen des § 359 Nrn. 1 und 2 und des § 362 Nrn. 1 und 2 ist der Wiederaufnahmeantrag trotz genügender Bestätigung der Wiederaufnahmetatsachen unbegründet, wenn nach Lage der Sache die Annahme ausgeschlossen ist, dass die in diesen Vorschriften bezeichneten Taten (Vorlage falscher Urkunden, Aussagedelikte) auf die Entscheidung Einfluss gehabt haben48 (s. auch Vor § 359, 20). Der ursächliche Zusammenhang zwischen diesen Handlungen und dem Urteil wird gesetzlich vermutet;49 die Vermutung ist aber widerlegbar50. Der Antragsteller muss nicht nachweisen, dass die Straftaten auf das Urteil Einfluss gehabt haben;51 vielmehr ist die Wiederaufnahme anzuordnen, wenn das Gericht die Vermutung für den ursächlichen Zusammenhang nicht mit Sicherheit widerlegen52 kann. Sie ist widerlegt, wenn die Gründe des angefochtenen Urteils erweisen, dass die Urkunde, die Aussage oder das Gutachten bei der Beweiswürdigung nicht berücksichtigt53 worden sind. Wenn sie dagegen bei der Beweiswürdigung in irgendeiner Weise herangezogen worden sind, kann die Vermutung regelmäßig nicht widerlegt54 werden. Bei einem Zeugenmeineid genügt es, dass die Glaubwürdigkeit des Zeugen allgemein erschüttert55 ist. Daher kommt es nicht darauf an, ob gerade der Teil der Aussage, der nachweislich falsch ist, das Urteil beeinflusst hat (vgl. § 359, 32).

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b) Grundlage der Prüfung ist nur das frühere Urteil. Zweifel an dem ursächlichen Zusammenhang dürfen nicht etwa durch Ermittlungen, insbesondere nicht durch die Vernehmung der Richter, die an dem Urteil mitgewirkt haben, geklärt56 werden. Wie bei der Prüfung der Frage, ob das Wiederaufnahmevorbringen eine genügende Bestätigung gefunden hat, sollte auch die Frage des ursächlichen Zusammenhangs nur vom Standpunkt des Wiederaufnahmegerichts geprüft werden (zu dieser Streitfrage s. o. Rn. 21 f.).

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ner 4; KMR/Paulus 12; Pfeiffer 3; Marxen/ Tiemann 222; Peters NJW 1974 715; Dippel in: Jescheck/ Meyer, 102 ff. und GA 1972 107; Fingas 134; v. Hentig 12; Fuchs JuS 1965 517; J. Meyer JZ 1968 10; Schöneborn MDR 1975 442 ff.; kritisch dazu Roxin § 55, 16; a.A. Gerland 440; Neumann 163 Fn. 12; Schünemann ZStW 84 (1972) 870 ff.; BVerfG MDR 1975 469 hat die Frage offengelassen. SK/Frister/Deiters 14 bestreiten die weit überwiegend und auch hier vertretene Meinung mit der unzutreffenden Begründung, eine „Beweiswürdigung hinsichtlich der Schuldfrage“ finde „auf dieser Stufe des Wiederaufnahmeverfahrens noch gar nicht“ statt (s. dazu o. Rn. 19). A.A. SK/Frister/Deiters 19 vom Boden der hier verworfenen Auffassung aus, dass es auch insoweit auf die Beurteilung des erkennenden Gerichts ankomme und deshalb verlangen, dass sich aus der Urteilsbegründung

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die Nichtberücksichtigung der Falschaussage oder der unechten oder verfälschten Urkunde zweifelsfrei ergebe. KK/Schmidt 6; AK/Loos 4. BGHSt 19 365; Meyer-Goßner 5; KMR/Paulus 14; v. Hentig 229; Ditzen GerS 47 (1892) 144; Hanack JZ 1974 20; Schneidewin JZ 1957 538; s. auch § 359, 6. Meyer-Goßner 5; KMR/Paulus 14; Neumann 161; Peters Fehlerquellen 3 49 ff.; a.A. v. Hentig 81. BGHSt 19 365; Eb. Schmidt 5; Meyer-Goßner 5. HK/Temming 2; Neumann 162. Vgl. auch § 359, 25 ff.; 32; weitergehend Peters Fehlerquellen 3 50, der die Prüfung, ob der „Beweisrest“ die Verurteilung trägt, stets für unzulässig hält. Meyer-Goßner 5; KMR/Paulus 14. BGHSt 19 365; KMR/Paulus 15; Peters Fehlerquellen 3 154.

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III. Die Entscheidung 1. Form, Inhalt, Zuständigkeit. Die Entscheidung ergeht nach Anhörung der Beteilig- 27 ten (§ 33 Abs. 2, 3; § 369 Abs. 4) durch zu begründenden (§ 34) Beschluss ohne mündliche Verhandlung (§ 370 Abs. 1). Der Beschluss wird von demselben Gericht erlassen, das über die Zulassung des Antrags entschieden hat (§ 367 StPO, § 140a GVG).Wegen des Ausschlusses der Richter, die an den früheren Entscheidungen mitgewirkt haben, vgl. § 23 Abs. 2. Die Entscheidung lautet entweder auf Verwerfung als unbegründet (Abs. 1) oder auf die Wiederaufnahme des Verfahrens, verbunden entweder mit der Erneuerung der Hauptverhandlung oder einer Entscheidung nach § 371. 2. Der Verwerfungsbeschluss (Absatz 1). Ergibt die Prüfung, dass das Wiederaufnah- 28 mevorbringen keine genügende Bestätigung gefunden hat oder, in den Fällen des § 359 Nrn. 1, 2 und 6 und in denen des § 362 Nrn. 1 und 2, dass die dort bezeichneten Taten auf das Urteil keinen Einfluss gehabt haben, so wird der Wiederaufnahmeantrag als unbegründet verworfen. Das kann auch aus Gründen geschehen, die im Gegensatz zu dem Zulassungsbeschluss57 stehen. Der Beschluss muss nach § 34 mit Gründen versehen sein. Die Kosten des erfolglosen Wiederaufnahmeantrags sind nach § 473 Abs. 6 Nr. 1 dem Antragsteller aufzuerlegen. Zu ihnen gehören auch die nach §§ 364a, 364b zur Vorbereitung des Wiederaufnahmeverfahrens entstandenen Kosten (§ 464a Abs. 1 Satz 3). Zur Wiederholung eines Antrags, der nach § 370 Abs. 1 verworfen worden ist, vgl. § 372, 22. 3. Die Anordnung der Wiederaufnahme (Absatz 2) a) Wiederaufnahmebeschluss. Hält das Gericht den Wiederaufnahmeantrag für 29 begründet, so muss es nach § 370 Abs. 2 die Wiederaufnahme durch einen mit Gründen versehenen (§ 34) Beschluss anordnen. Ein den gesetzlichen Vorschriften entsprechender rechtskräftiger Wiederaufnahmebeschluss nach § 370 Abs. 2 ist eine Prozessvoraussetzung für das weitere (wiederaufzunehmende) Verfahren.58 Er ist dessen Rechtsgrundlage.59 Wenn er fehlt, muss das wiederaufgenommene Verfahren eingestellt60 werden. Die Beschlussfassung darf daher nicht durch ein Urteil ersetzt werden, das in einer unmittelbar in dem Zulassungsbeschluss angeordneten neuen Hauptverhandlung ergangen61 ist. Entsprechendes gilt, wenn abzusehen ist, dass eine neue Hauptverhandlung zunächst nicht durchgeführt werden kann und das Verfahren daher nach § 205 eingestellt werden muss. Auch diese Einstellung darf erst beschlossen werden, nachdem durch Beschluss nach § 370 Abs. 2 die Wiederaufnahme des Verfahrens angeordnet worden62 ist.

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OLG Koblenz NStZ-RR 2007 317; KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner 6; Pfeiffer 4; Peters § 76 V 3b, aa; Dippel in: Jescheck/ Meyer 13, 98; vgl. o. Rn. 5, 9; a.A. Marxen/ Tiemann 382, s. dazu oben Fn. 14. BGHSt 18 341; RGSt 35 353; RG JW 1938 1165; RG HRR 1939 279; BayObLGSt 1952 78; OLG Dresden JW 1928 1882 mit Anm. Unger; OLG Karlsruhe Justiz 1965 242; Eb. Schmidt 9 und Nachtr. I 2; KK/Schmidt 12; Meyer-Goßner 8; AK/Loos 22; HK/Temming 4; KMR/Paulus 19; AnwK-StPO/Rotsch 7; HK-GS/Weiler 7; Pfeiffer 6; Dalcke/Fuhr-

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mann/Schäfer 4; Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 97; Peters Fehlerquellen 3 163. RGSt 18 417; 24 150; 35 353; 47 169; BGHSt 18 339, 340; BayObLGSt 1952 79; OLG Jena Alsb. E 2 Nr. 325a; Pfeiffer FS Graßhof 285. RG HRR 1939 279; KK/Schmidt 12; KMR/Paulus 19; Pfeiffer FS Graßhof 285. Kritisch dazu AK/Loos 22. BayObLGSt 1952 78; KK/Schmidt 12; Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 97. OLG Köln Alsb. E 2 Nr. 321; Eb. Schmidt 1.

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Zum Fall eines durch Täuschung erschlichenen Wiederaufnahmebeschlusses s. u. Rn. 52; zum Fall der sofortigen Entscheidung ohne Beschlussfassung nach § 370 Abs. 2 im Fall des § 371 s. § 371, 5; 16 ff.

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b) Beschränkte Wiederaufnahme. Die Wiederaufnahme kann unter Beschränkung auf einzelne Urteilsbestandteile angeordnet werden, wenn sie nur teilweise beantragt oder begründet ist.63 Das kommt vor allem in Betracht, wenn der Verurteilte wegen mehrerer in Tatmehrheit (§ 53 StGB) stehender Taten bestraft worden ist (§ 368, 32). Eine einheitliche Tat i.S. des § 264 braucht nicht64 vorzuliegen; denn auch die Beschränkung von Rechtsmitteln ist grundsätzlich ohne Rücksicht darauf wirksam, ob im verfahrensrechtlichen Sinn Tatidentität besteht (s. § 318, 68 ff. und LR/Franke Erl. zu § 344), und es gibt keinen Grund, bei der teilweisen Anordnung der Wiederaufnahme anders zu verfahren. Auf die Verurteilung wegen eines von mehreren tateinheitlich begangenen Delikten kann die Anordnung der Wiederaufnahme dagegen nicht beschränkt65 werden. Sie ist aber unter Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch möglich, z.B. wenn nur die (früheren) Rückfallvoraussetzungen des § 48 a.F. StGB erschüttert66 sind; insoweit gelten die Grundsätze zu § 344 entsprechend.

IV. Wirkungen der Wiederaufnahmeanordnung 31

1. Beseitigung der angefochtenen Entscheidung einschließlich deren Rechtskraftwirkung. Nach allgemein anerkannter Auffassung beseitigt der Wiederaufnahmebeschluss die Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung67 in dem Umfang, in dem die Wiederaufnahme angeordnet worden ist. Streitig ist, ob die Wiederaufnahmeanordnung auch zur Folge hat, dass das frühere 32 Urteil nach Rechtskraft der Wiederaufnahmeanordnung schon endgültig wegfällt oder ob es zunächst, bis zur Entscheidung in der erneuten Hauptverhandlung, bestehenbleibt. Teils wird aus dem Wortlaut des § 371 Abs. 3 Satz 1 („Mit der Freisprechung ist die Aufhebung des früheren Urteils zu verbinden“) und des § 373 Abs. 1 („… oder unter seiner Aufhebung anderweitig in der Sache zu erkennen“) der Schluss gezogen, dass die Wiederaufnahmeanordnung das Urteil zunächst nicht beseitigt.68 Auch wird der Wegfall des

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OLG Hamm VRS 21 (1961) 44; Eb. Schmidt Nachtr. I 1; Meyer-Goßner 8; Dippel in: Jescheck/Meyer, 108; Hanack JZ 1974 19; Marxen/Tiemann 389; Pfeiffer FS Graßhof 285. Meyer-Goßner 8; a.A. BGHSt 14 85; 88; Schlüchter 765. OLG Karlsruhe Justiz 1967 55. BGHSt 11 361; OLG Hamm NJW 1953 1765; Meyer-Goßner 8; Peters § 76 V 3b bb; Dippel in: Jescheck/Meyer, 108. RGSt 30 421; 35 352; 57 317; BGHSt 14 66; 19 282; 21 375; OLG Bremen NJW 1956 316; OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 315a; DRiZ 1933 Nr. 288; VRS 29 (1965) 361; OLG Jena Alsb. E 2 Nr. 325a; OLG Karlsruhe Justiz 1965 242; OLG Saarbrücken

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NJW 1963 1515; KK/Schmidt 13; MeyerGoßner 10; AK/Loos 24; HK/Temming 4; SK/Frister/Deiters 22; AnwK-StPO/Rotsch 8; Pfeiffer 6; Henkel 397 Fn. 7; Marxen/Tiemann 390; a.A. Blei NJW 1957 961, der sie nur für „durchbrochen“ hält. BayObLGSt 29 27 = JW 1929 1491; BayObLGSt 34 156 = JW 1934 2864; BayObLG HRR 1936 86; KG GA 69 (1925) 128; OLG Colmar LZ 1915 926; OLG Hamm JR Rspr. 1926 Nr. 523; Peters Fehlerquellen 3 155; Dippel in: Jescheck/Meyer, 108; Blei NJW 1957 961; Gerland ZStW 54 (1935) 324; Hellm. Mayer GerS 99 (1930) 345; Oetker GerS 65 (1905) 455; 66 (1905) 424; JW 1930 938; auch Eb. Schmidt 1 und Nachtr. I 1 nimmt ein Bestehenbleiben des

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Urteils schon mit der Rechtskraft des die Wiederaufnahme anordnenden Beschlusses deshalb verneint, weil die angefochtene Entscheidung erst nach rechtskräftigem Abschluss des Wiederaufnahmeverfahrens aus dem Bundeszentralregister entfernt wird69 (§ 16 Abs. 2 Satz 1 BZRG), weil die Möglichkeit einer begrenzten Urteilsnachprüfung die Annahme einer Urteilsbeseitigung ausschließe70 und weil bei Ablauf der für die Strafverfolgungsverjährung bestimmten Frist das neue Verfahren auf der Geltung des früheren Urteils deshalb aufbaue, weil nach § 78b StGB die Rechtskraft dieser Entscheidung zum Ruhen der Strafverfolgungsverjährung geführt habe. Diesen Auffassungen kann indessen nicht gefolgt werden. Wie das Berufungsgericht, 33 so entscheidet auch das Wiederaufnahmegericht allein aufgrund seiner Erkenntnisse (regelmäßig) in der Hauptverhandlung, ohne etwa, wie das Revisionsgericht, das angefochtene Urteil zu überprüfen. Die in § 371 Abs. 3 und § 373 Abs. 1 vorgesehene Aufhebung und die nach § 373 Abs. 1 gegebenenfalls anzuordnende Aufrechterhaltung des angefochtenen Urteils bedeutet wie bei der Entscheidung über die Berufung (vgl. § 328 Abs. 1) lediglich eine vereinfachte Form der Tenorierung (Vor § 359, 29), die aber niemals auf dem angefochtenen Urteil als Ergebnis der früheren Hauptverhandlung aufbaut, sondern allein auf der in der neuen Hauptverhandlung begründeten Erkenntnis und Überzeugung des Wiederaufnahmegerichts71. Weil die rechtskräftige Wiederaufnahmeanordnung weder geändert noch aufgehoben werden kann (u. Rn. 52), bleibt die von dieser Anordnung betroffene Entscheidung nicht einmal rechtskraftfähig, wie das erstinstanzliche Urteil bei Aufhebung eines Berufungsurteils72. Daran kann auch die Möglichkeit einer bloß teilweisen Verfahrenswiederaufnahme nichts ändern: In diesem Fall entfällt das angefochtene Urteil ebenso nur teilweise, wie auch dessen Rechtskraft – von seinem gegenteiligen Standpunkt aus müsste Peters auch den Wegfall der Rechtskraft verneinen. Ebenso wenig überzeugt das Verjährungsargument: abgesehen davon, dass mit der Rechtskraft der jeweiligen Entscheidung die Verfolgungsverjährung ohnehin endet (jedoch strittig73), kann die Verjährung der Wiederaufnahme deshalb nicht entgegenstehen, weil das Verfahren gleichsam unter Überspringen der seit der Rechtskraft verstrichenen Zeit das Verfahren in den Zustand vor Erlass der angefochtenen Entscheidung zurückversetzt (s. u. Rn. 35). Auch aus § 16 BZRG lässt sich nichts Gegenteiliges herleiten: dass Wirkungen eines Gegenstandes dessen Existenz überdauern, ist eine nicht nur in der Rechtsordnung verbreitete Erscheinung. Schon aus diesem Grunde kann auch nicht das Verbot der Schlechterstellung, das ja auch von in der Revisionsinstanz ausdrücklich aufgehobenen Berufungsurteilen ausgeht, für den Fortbestand des angefochtenen Urteils angeführt werden, und auch nicht die fortbestehende Verlesungsmöglichkeit74. Deshalb ist der wohl überwiegend vertretenen Auffassung zuzustimmen, bereits der 34 Beschluss nach § 370 Abs. 2 beseitige das frühere Urteil endgültig.75

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Urteils „ohne praktische Wirkung“ an; ähnlich KMR/Paulus 21. Hassemer NJW 1983 2353, 2357. Peters § 76 V B 3b bb. S. dazu Gössel JR 1982 270 f. und § 373, 27. Vgl. Gössel JR 1982 272; a.A. KK/Schmidt 13. LK/Johann Schmidt § 78, 11 ff.; s. auch u. Rn. 40 f. So aber Peters § 76 V 3b bb (S. 685). RGSt 9 36; 29 280; 41 106; 58 52; RGRspr.

10 429; RG JW 1923 80 mit Anm. Alsberg; RG JW 1924 1769 mit Anm. Coenders; RG HRR 1933 1477; BayObLGSt 1952 79 unter Aufgabe der in BayObLGSt 29 27 vertretenen Ansicht; OLG Celle LZ 1915 1548; OLG Hamm NJW 1957 473 mit abl. Anm. Blei NJW 1957 960; OLG Königsberg DStR 1935 123; OLG München DJ 1938 119; LG Frankfurt NJW 1970 70; HK/Temming 4; Dalcke/ Fuhrmann/Schäfer 4; Feisenberger 4; v. Hentig 187; 236, 242; Marxen/Tiemann 391;

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2. Die Folgen des Wegfalls der Rechtskraft

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a) Zurückversetzung des Verfahrens in den status quo ante. Der Beschluss nach § 370 Abs. 2 führt, sobald er rechtskräftig geworden ist, wieder zur Rechtshängigkeit der Strafsache, die durch das rechtskräftige Urteil erledigt worden war.76 Bis dahin steht die Rechtskraft des früheren Urteils der Durchführung einer neuen Hauptverhandlung entgegen.77 Erst der Wiederaufnahmebeschluss versetzt das Verfahren in den Zustand zurück, in dem es sich vor diesem Urteil befunden hatte78 (zur Ausnahme bei Entscheidungen im Strafbefehlsverfahren s. u. Rn. 35a) und kann so zur Gesamtstrafenbildung wegen einer nach der Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung begangenen Tat führen, weil sich die Zeitfolge des § 55 Abs. 1 nunmehr nach der neuen Entscheidung im wiederaufgenommenen Verfahren79 richtet. War das Urteil im ersten Rechtszug erlassen worden, so wird das Verfahren wieder in die Lage nach Erlass des Eröffnungsbeschlusses80 gebracht; Berufungs- und Revisionsurteile verlieren dann ebenfalls ihre Wirkung81. Wenn sich der Wiederaufnahmeantrag gegen ein Berufungsurteil richtet, wird der Zustand wiederhergestellt, der bei Anberaumung der Berufungshauptverhandlung bestanden82 hatte; das mit der Berufung angefochtene Urteil bleibt bestehen83. Entsprechendes gilt für die gegen ein Revisionsurteil gerichtete Wiederaufnahme. Besonderheiten gelten indessen, werden im Strafbefehlsverfahren ergangene Entschei35a dungen mit der Wiederaufnahme angefochten. Wird ein im Verfahren über den Einspruch gegen einen Strafbefehl erlassenes Urteil nach § 370 Abs. 2 aufgehoben, so würde die Zurückversetzung in das von § 411 geregelte Verfahren in Gegensatz zu der vorrangigen Vorschrift des § 373 geraten: Während im Verfahren nach § 411 der Verfahrensgegenstand durch den Strafbefehl bestimmt wird und überdies nach § 411 Abs. 4 das Verschlechterungsverbot nicht gilt, bildet allein das (auf Einspruch gegen einen Strafbefehl ergangene) Urteil den Verfahrensgegenstand des wiederaufgenommenen Verfahrens, in dem überdies die Geltung des Verschlechterungsverbotes durch § 373 Abs. 2 ausdrücklich angeordnet wird und zudem das in § 411 Abs. 1 Satz 3 vorgesehene Beschlussverfahren durch §§ 373 Abs. 1, 370 Abs. 2, die eine Entscheidung aufgrund einer Hauptverhandlung verlangen, ausgeschlossen wird. Weil der Gesetzgeber diese Problematik

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Neumann 172; Creifelds JR 1962 362; Döring JR 1927 100; Fuchs JW 1926 2231; Schäfer JR 1929 67; 1933 6, 19; Schwarz DJZ 1928 1296, a.A. KK/Schmidt 13 und die oben Fn. 68 Genannten. Eb. Schmidt Nachtr. I 2; KK/Schmidt 13; KMR/Paulus 21; Marxen/Tiemann 393. RG JW 1938 1165; RG HRR 1939 279; BayObLGSt 1952 80; OLG Karlsruhe Justiz 1965 242. RGSt 27 382; 41 106; 77 285; RG GA 36 (1888) 314; BayObLG NJW 1992 1130; KK/Schmidt 13; Meyer-Goßner 10; AK/Loos 24; HK/Temming 4; SK/Frister/Deiters 22; Pfeiffer 6; Marxen/Tiemann 393; Döring JR 1927 100; Gössel NStZ 1983 391, 393. BayObLG JR 1982 335 mit zust. Anm. Stree; OLG Bremen NJW 1956 316; OLG Frankfurt GA 1980 262, 264; s. § 373, 24.

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RG GA 52 (1905) 88; RGRspr. 10 430; BGHSt 14 66; 46 189, 196; BayObLGSt 1952 79; OLG Braunschweig NJW 1961 1082; OLG Hamm NJW 1957 473 mit abl. Anm. Blei NJW 1957 960; KK/Schmidt 13; MeyerGoßner 10; AK/Loos 24; HK/Temming 4; KMR/Paulus 21; SK/Frister/Deiters 22; Pfeiffer 6; Hanack JZ 1974 20; Marxen/Tiemann 393. RGSt 27 383; OLG Köln JMBINRW 1957 132; KMR/Paulus 21; v. Hentig 221; Marxen/ Tiemann 393; Neumann 173. RGSt 77 284; OLG Hamburg MDR 1949 504 LS; KK/Schmidt 13; Meyer-Goßner 10; KMR/Paulus 21; AK/Loos 24; HK/Temming 4; SK/Frister/Deiters 22; Pfeiffer 6; Döring JR 1927 100; Marxen/Tiemann 393. Marxen/Tiemann 393; Neumann 177; a.A. v. Hentig 220.

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wohl nicht bedacht hat84, dürfte davon auszugehen sein, dass § 373 der Zurückversetzung in das auf Einspruch gegen einen Strafbefehl vorgesehene Verfahren nach § 411 entgegensteht, so dass dem Beschluss nach § 370 Abs. 2 hier die Wirkung zuzuerkennen sein wird, dass das Verfahren mit der Aufhebung des Urteils in das normale Strafverfahren überführt wird, in dem die Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug gelten (§ 373, 5) unter Ausschluss der Vorschriften über das Strafbefehlsverfahren, insbesondere des § 411. Entsprechendes gilt bei der Wiederaufnahme gegen einen Strafbefehl (§ 373a, 13). b) Unzulässigkeit der weiteren Strafvollstreckung. Mit der Rechtskraft des Beschlus- 36 ses, der die Wiederaufnahme des Verfahrens anordnet, endet die Vollstreckbarkeit des Urteils, ohne dass es einer Anordnung nach § 360 Abs. 2 bedarf.85 Die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe oder einer freiheitsentziehenden Maßregel muss sofort beendet86 werden; jedoch können ein Haft- oder ein Unterbringungsbefehl ergehen87, auch sonstige Maßnahmen wie z.B. die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 111a, Beschlagnahme nach § 111c, ein vorläufiges Berufsverbot nach § 132a oder die in § 132 vorgesehenen Maßnahmen können angeordnet werden, sofern deren Voraussetzungen88 vorliegen, sowohl im wiederaufgenommenen Verfahren selbst als auch bei anderen, vom Gegenstand des Wiederaufnahmebeschlusses nicht erfassten Verfahrensgegenständen. Das Gericht muss der Vollstreckungsbehörde eine entsprechende Anweisung89 erteilen. Waren dem Verurteilten Rechte entzogen worden (§ 45 StGB), so gewinnt er sie mit 37 der Rechtskraft der Entscheidung zurück, mit welcher das den Entzug solcher Rechte anordnende Urteil im wiederaufgenommenen Verfahren aufgehoben wird, sofern der Rechteentzug nicht erneut angeordnet wird.90 Nichts anderes kann in den Fällen gelten, in denen eine Sache eingezogen worden war91. Die Gegenmeinung, der zufolge das Eigentum des früheren Eigentümers schon mit der Rechtskraft des Beschlusses nach § 370 Abs. 2 wieder auflebt und die Wirkung des § 74e StGB entfällt92 und Entsprechendes auch für den Verfall93 gelte, überzeugt deshalb nicht, weil kaum einsichtig erscheint, „wenn für den Fall, dass die Wiederaufnahme erfolglos bleibt, das Urteil also aufrecht-

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S. dazu BTDrucks. 10 1313 S. 32 f. RGSt 76 48; OLG Bremen NJW 1956 316; OLG Celle NdsRpfl. 1951 172; OLG Hamburg JW 1931 2860 unter Aufgabe der in JW 1930 3448 mit abl. Anm. Mannheim vertretenen Ansicht; OLG München DJ 1938 119; KK/Schmidt 18; Meyer-Goßner 11; AK/Loos 25; HK/Temming 5; KMR/Paulus 22; SK/Frister/Deiters 23; AnwK-StPO/Rotsch 8; Pfeiffer 6; Gerland 445; v. Hentig 208 Fn. 1; Neumann 175. OLG Jena Alsb. E 2 Nr. 325a; OLG Köln Alsb. E 2 Nr. 325c; Eb. Schmidt 3; MeyerGoßner 11; KMR/Paulus 22; Pfeiffer 6; Marxen/Tiemann 394; Peters Fehlerquellen 3 155; Döring JR 1927 101 ff.; a.A. BayObLGSt 29 27; 34 156; BayObLG HRR 1936 86; KG GA 69 (1925) 128; OLG Celle bei Döring JR 1927 104; OLG Colmar Alsb. E 2 Nr. 325b = LZ 1915 926; OLG Hamm

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JR Rspr. 1926 Nr. 523; Dalcke/Fuhrmann/ Schäfer 4; Beling 483 ff., die die weitere Vollstreckung für zulässig halten. KK/Schmidt 18; SK/Frister/Deiters 23; Pfeiffer 6. KMR/Paulus 22; hinsichtlich § 132a ebenso KK/Schmidt 18. Eb. Schmidt 3; AK/Loos 25; Marxen/Tiemann 394. LK/Theune § 45 StGB, 36; MK/Radtke § 45 StGB, 38; Schönke/Schröder/Stree/Kinzig § 45 StGB, 14; Peters Fehlerquellen 3 156; so wohl auch KK/Schmidt 18; Meyer-Goßner 11; AK/Loos 25; vgl. auch § 373, 34. So wohl auch BayObLG NJW 1992 1120. KK/Schmidt 18; Meyer-Goßner 11; KMR/Paulus 22; SK/Frister/Deiters 24; LK/Wilhelm Schmidt § 74e StGB, 5. KMR/Paulus 22.

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erhalten wird, der Verurteilte so zu behandeln wäre, wie wenn er in der gesamten Zwischenzeit Rechtsinhaber gewesen wäre“94. Entsprechendes gilt für Maßregeln der Besserung und Sicherung, insbesondere die 38 Entziehung der Fahrerlaubnis, wenn ihr gedanklich und rechtlich auch die Verurteilung zugrunde liegt, deretwegen die Wiederaufnahme angeordnet95 worden ist; die dem entgegengesetzte Auffassung in der Literatur96 ist nicht zu billigen. Mit Recht verlangt das BayObLG, „der Aufhebung im Wiederaufnahmeverfahren die größtmögliche rechtliche Wirkung“ beizulegen und also die zu Unrecht ausgesprochene Entziehung der Fahrerlaubnis rückwirkend zu beseitigen97. Ein endgültiger, nicht mehr zu beseitigender Vollzug98 liegt nicht vor: auch im Zeitpunkt der Beendigung des Wiederaufnahmeverfahrens ist es möglich, die Entziehung als nicht geschehen zu behandeln, und dies erscheint im Interesse einer möglichst vollständigen Rehabilitation des zu Unrecht Verurteilten auch notwendig. Es kann nur der Entscheidung im wiederaufgenommenen Verfahren vorbehalten bleiben, über die Entziehung der Fahrerlaubnis zu entscheiden. Erweist sich die früher ausgesprochene Entziehung als unberechtigt, so erscheint es unerträglich und nicht hinnehmbar, der Verwaltungsbehörde das Recht einzuräumen zu prüfen, ob nicht außerhalb des Wiederaufnahmeverfahrens Gründe bestehen, die der Wiedererteilung der Fahrerlaubnis entgegenstehen:99 Mit dem Wegfall der Entziehung gibt es keinen Gegenstand mehr, der dem zu Unrecht Verurteilten wiedererteilt werden könnte.100 Für den mit Nebenstrafen verbundenen Entzug von Rechten gilt das Gleiche.101 Das Beamtenverhältnis gilt nach § 51 Abs. 1 BBG als nicht unterbrochen, wird im Wiederaufnahmeverfahren ein zum Verlust der Beamtenrechte führendes Strafurteil aufgehoben. Wird die Wiederaufnahme unter Beschränkung auf die Verurteilung wegen einer von 39 mehreren tatmehrheitlichen Straftaten angeordnet, so wird auch die Gesamtstrafe gegenstandslos.102 Wenn die Wiederaufnahme nur wegen einzelner von mehreren tatmehrheitlichen Verurteilungen zugelassen worden ist, kann die Vollstreckung aus dem Urteil aber nach denselben Grundsätzen fortgesetzt werden, die für die Vollstreckung von Einzelstrafen aus einem im Gesamtstrafausspruch noch nicht rechtskräftigen Urteil103 gelten; dabei ist über eine etwaige Strafaussetzung zur Bewährung neu zu befinden104.

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BayObLG NJW 1992 1120. OLG Hamm VRS 21 (1961) 44; MeyerGoßner 12; AK/Loos 25; HK/Temming 5; SK/Frister/Deiters 24; AnwK-StPO/Rotsch 8; Marxen/Tiemann 394; Pfeiffer FS Graßhof 285. KK/Schmidt 18; Pfeiffer 6; Groß NStZ 1993 221 und NStZ 1994 173; gegen Groß zutr. Asper NStZ 1994 171. BayObLG NJW 1992 1120, ebenso MeyerGoßner 11; AK/Loos 25; HK/Temming 5; SK/Frister/Deiters 24. So aber KK/Schmidt 18. So aber KK/Schmidt 18. Zu Recht verneint BayObLG aaO auch eine Strafbarkeit nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG in der Zeit zwischen dem Erlass des Ersturteils und dessen Aufhebung im Wiederaufnahmeverfahren – zustimmend Asper NStZ 1994 171; ablehnend Groß NStZ 1993 221 und

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1994 173 – es kann nicht hingenommen werden, dass die Zuwiderhandlung gegen eine unberechtigte Rechtsfolgenentscheidung, der Missachtung des Geßlerhutes gleich, auch noch strafbar sein soll. Wie hier auch Meyer-Goßner 11. Maßnahmen der Straßenverkehrsbehörden „außerhalb des von der Wiederaufnahme betroffenen Verfahrens“ bleiben allerdings bestehen, vgl. dazu OVG Lüneburg NJW 2009 18. KMR/Paulus 23; Marxen/Tiemann 394. BGHSt 14 89; OLG Celle LZ 1915 1548; OLGSt § 360 S. 1; OLG Hamm VRS 21 (1961) 44; Meyer-Goßner 12; AK/Loos 26; KMR/Paulus 23. Meyer-Goßner 12; AK/Loos 26; Neumann 175 Fn. 9 und JR 1927 525; Döring JR 1927 97 ff. OLG Koblenz NStZ 1991 555; Meyer-Goßner 12.

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c) Neue Verjährungsfrist. Mit der Rechtskraft des Wiederaufnahmebeschlusses be- 40 ginnt die Verfolgungsverjährung in voller Länge von neuem (str., s. dazu § 362, 3). Es gelten insoweit dieselben Grundsätze wie bei der Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.105 Die Verjährung beginnt auch dann neu zu laufen, wenn das frühere Urteil auf Frei- 41 spruch gelautet hatte (§ 362, 3). d) Zurücknahme von Strafanträgen. Da die Rechtskraft des Urteils durch den Wie- 42 deraufnahmebeschluss beseitigt wird (o. Rn. 31), ist die Zurücknahme von Strafanträgen nach § 77d Abs. 1 StGB wieder zulässig106. Das Verfahren muss dann nach § 206a eingestellt werden.

43

e) Wegfall von Verteidigervollmacht und -beiordnung. Vgl. dazu § 364a, 3 und 5.

3. Eintragung im Bundeszentralregister. Der Beschluss nach § 370 Abs. 2 führt nicht 44 zur Tilgung der Eintragung der früheren Verurteilung im Bundeszentralregister, wird aber selbst eingetragen (§ 16 Abs. 1 BZRG); zur Behandlung der Eintragung der früheren Verurteilung nach der endgültigen Entscheidung im Wiederaufnahmeverfahren s. § 16 Abs. 2 BZRG. 4. Wegfall von Gnadenerweisen. Sind zu dem Urteil Gnadenerweise ergangen, so 45 werden sie durch den Wiederaufnahmebeschluss gegenstandslos.107 Zu der Frage, ob der Gnadenerweis wieder wirksam wird, wenn in der neuen Hauptverhandlung das frühere Urteil aufrechterhalten wird, vgl. § 373, 35. 5. Vorläufige Anordnungen, die durch die Rechtskraft des früheren Urteils prozessual 46 überholt waren und daher nicht förmlich aufgehoben worden sind, insbesondere Haftbefehle nach §§ 112 ff., Unterbringungsbefehle nach § 126a, Beschlagnahmeanordnungen nach §§ 94, 111b, Beschlüsse über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 111a und über das vorläufige Berufsverbot nach § 132a, leben nicht von selbst wieder auf,108 § 47 Abs. 3 gilt hier nicht109. Sie können aber, wenn ihre Voraussetzungen vorliegen, erneut110 erlassen werden. Das gilt auch bei einer Wiederaufnahme zuungunsten111 des Freigesprochenen. Der Erlass eines Haftbefehls ist auch zulässig, wenn die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten angeordnet worden ist, jedoch nur die Verurteilung aufgrund eines milderen Gesetzes erstrebt112 wird.

105

106 107

BayObLGSt 30 156; BayObLGSt 1953 179; KG DJZ 1907 1029; OLG Braunschweig NJW 1973 2119; OLG Dresden JW 1932 1765 mit Anm. Köhler; OLG Frankfurt VRS 50 (1976) 128; OLG Hamm NJW 1972 2097; OLG Stuttgart Justiz 1972 363. Marxen/Tiemann 396; Peters Fehlerquellen 3 164. RGSt 57 312; BayObLG JZ 1951 523; Meyer-Goßner 13; KMR/Paulus 24; Marxen/Tiemann 397; K. Meyer Recht 1905 105.

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111 112

Meyer-Goßner 15; AK/Loos 29; HK/Temming 5; Mosbacher NJW 2005 3110, 3111; Marxen/Tiemann 395. Meyer-Goßner 15. OLG Köln Alsb. E 2 Nr. 325c; Eb. Schmidt 4; Meyer-Goßner 15; AK/Loos 29; KMR/Paulus 22; Marxen/Tiemann 253; Neumann 176. Neumann 176; Döring JR 1927 102. Peters Fehlerquellen 3 155.

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§ 370 47

Viertes Buch. Wiederaufnahme

6. Keine Anwendbarkeit des § 357. § 357 ist einmal schon im Hinblick auf seinen speziellen Anwendungsbereich nur im Revisionsrecht, im Wiederaufnahmeverfahren aber nicht113 anwendbar, im Übrigen aber deshalb nicht, weil die Durchbrechung der Rechtskraft114 über die Fälle ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung hinaus nicht erweiterbar erscheint.

V. Erneuerung der Hauptverhandlung 48

1. Die Bedeutung der Erneuerungsanordnung. In dem Beschluss über die Anordnung der Wiederaufnahme ist zugleich die Erneuerung der Hauptverhandlung anzuordnen (§ 370 Abs. 2). Das Fehlen dieser Anordnung ist aber unschädlich.115 Die Anordnung bedeutet, dass aufgrund einer neuen Hauptverhandlung in der Sache erkannt werden muss, und zwar in einem Urteil, das entweder auf Aufrechterhaltung des früheren Urteils lautet oder unter dessen Aufhebung anderweit über die Anklage erkennt (§ 373 Abs. 1). Wegen der Möglichkeit, die Sache auf andere Art zu erledigen, vgl. § 373, 17 ff.

49

2. Entsprechende Anwendung der § 354 Abs. 3, § 355. Die neue Hauptverhandlung findet grundsätzlich vor dem Gericht statt, das den Beschluss nach § 370 Abs. 2 erlassen hat. Bleibt es bei diesem Grundsatz, so braucht der Beschluss das zuständige Gericht nicht besonders zu bezeichnen. Es ist aber auch zulässig, in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 3 die Erneuerung der Hauptverhandlung vor einem niederen Gericht anzuordnen, wenn die noch abzuurteilende Straftat zur Zuständigkeit eines solchen Gerichts gehört116 (s. § 367, 33 ff.; 39 ff.). Hatte die frühere Hauptverhandlung vor einem Gericht mit besonderer Zuständigkeit (z.B. Schwurgericht, Staatsschutzkammer; zu Jugendgerichten s. u. Rn. 50) stattgefunden, so ist eine solche Abweichung nur zulässig, wenn die Wiederaufnahmeanordnung so beschränkt ist, dass nunmehr die Zuständigkeit eines allgemeinen Strafgerichts gegeben117 ist. Wird bei einer Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten die Verurteilung wegen einer Straftat erstrebt, deren Aburteilung nicht zur Zuständigkeit des Gerichts gehört, das das angefochtene Urteil erlassen hat, so ist die Erneuerung der Hauptverhandlung vor dem zuständigen, auch vor einem höheren, Gericht anzuordnen118 (s. § 367, 33 ff.; 39 ff.). Für den Fall, dass früher ein Jugendgericht entschieden hatte, in der neuen Haupt50 verhandlung aber nur noch der mitangeklagte Erwachsene vor Gericht steht, gelten die Grundsätze zu § 355 (s. § 367, 36, 41; LR/Franke Erl. zu § 355) entsprechend. Wird jedoch die Wiederaufnahme des mit einem Urteil im ersten Rechtszug abgeschlossenen Verfahrens angeordnet, so ist nach § 47a JGG – der § 103 Abs. 3 JGG vorgeht – die Erneuerung der Hauptverhandlung gleichwohl vor dem Jugendgericht zu bestimmen. Entsprechendes gilt in dem umgekehrten Fall, dass das Urteil gegen einen Jugendlichen oder Heranwachsenden von einem allgemeinen Strafgericht erlassen119 worden 113 114 115

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Gössel NStZ 1983 395. Oberrath Die Probleme des § 357 StPO (1992) S. 130 ff. KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner 17; AK/Loos 23; KMR/Paulus 18; Pfeiffer 7; Marxen/Tiemann 257 Fn. 746; Peters Fehlerquellen 3 163. RGSt 9 34; Eb. Schmidt 13; KK/Schmidt 20; Meyer-Goßner 17; HK/Temming 4; KMR/Paulus 18; SK/Frister/Deiters 26;

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117 118 119

Pfeiffer 7; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; Gerland 445; Neumann 167 ff. BGHSt 14 68. KK/Schmidt 20; Meyer-Goßner 17; KMR/Paulus 18; Pfeiffer 7; Neumann 166. BGHSt 30 260; BayObLG MDR 1980 958; Meyer-Goßner § 140a GVG, 11, jedoch soll auch die Verweisung an ein allgemeines Strafgericht zulässig sein.

Stand der Bearbeitung: August 2010

Viertes Buch. Wiederaufnahme

§ 370

ist. Nur wenn der Wiederaufnahmebeschluss ein Berufungsurteil betrifft, muss es bei der Zuständigkeit des früher erkennenden Gerichts verbleiben (vgl. LR/Franke Erl. zu § 355).

VI. Anfechtung 1. Verwerfungsbeschluss. Der Beschluss ist nach § 372 Satz 1 mit der sofortigen 51 Beschwerde anfechtbar, auch für die Staatsanwaltschaft (§ 372 Satz 1), mangels Beschwer aber nicht für den Nebenkläger120. Zur Aufhebung des Beschlusses zwingen die Verwendung polizeilicher oder staatsanwaltschaftlicher Vernehmungsprotokolle121 (§ 369, 11), das Unterlassen der Benachrichtigung vom Termin der Beweisaufnahme122 (§ 369 Abs. 3, § 224 Abs. 1) oder das Unterbleiben der Anhörung nach § 369 Abs. 4123 (s. dazu und zu einer etwaigen Verwirkung des Rügerechts § 369, 28). Eine Heilung durch Nachholung der Anhörung in der Beschwerdeinstanz ist nicht möglich.124 In diesen Fällen entscheidet das Beschwerdegericht nicht in der Sache selbst, sondern verweist die Sache zu neuer Entscheidung an das erste Gericht zurück (vgl. § 372, 19). 2. Anordnungsbeschluss. Nach § 372 Satz 1 kann der Beschluss von dem Angeklag- 52 ten angefochten werden, soweit er beschwert ist, nach § 372 Satz 2 aber nicht von der Staatsanwaltschaft (§ 372, 10 ff.) und auch nicht vom Nebenkläger125. Das beschließende Gericht darf ihn nicht selbst wieder aufheben;126 eine solche Aufhebung ist unwirksam, und zwar selbst dann, wenn der Beschluss durch Täuschung (Anstiftung eines Zeugen zur Falschaussage) erschlichen worden ist127. Es muss dann zu einer neuen Verhandlung kommen, deren dem Antragsteller nachteiliger Ausgang von vornherein feststeht.128

VII. Revision Das Vorliegen eines rechtskräftigen Wiederaufnahmebeschlusses ist in dem neuen 53 Verfahren eine Prozessvoraussetzung; das Revisionsgericht prüft sie von Amts wegen (o. Rn. 29). Im Übrigen gehört der Inhalt der Wiederaufnahmeanordnung nicht zu den nachprüfbaren Vorentscheidungen (vgl. LR/Franke Erl. zu § 336).

120 121

122 123

Rieß NStZ 1988 16. Meyer-Goßner 18; AK/Loos 30; HK/Temming 6; Neumann 150; Pfeiffer FS Graßhof 284. OLG Celle NJW 1962 1073; zur Verwirkung dieser Rüge s. § 369, 28. OLG Breslau ZStW 43 (1920) 518; OLG Celle Nr. 2 zu § 369; OLG Düsseldorf NStE Nr. 3 zu § 369; OLG Hamm MDR 1974 689; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1969 163; 1973 52; OLG Rostock Alsb. E 2 Nr. 334 = ZStW 42 (1921) 718; Meyer-Goßner 18; AK/Loos 30; HK/Temming 6; KMR/Paulus 26; Peters Fehlerquellen 3 148; Pfeiffer FS Graßhof 284; vgl. auch OLG Düsseldorf NJW 1982 839; OLG Hamburg MDR 1977 865.

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OLG Celle NStE Nr. 2 zu § 369; OLG Hamm MDR 1974 689; offengelassen von OLG Düsseldorf NJW 1982 839 und OLG Hamburg MDR 1977 865, die aber eine Aufhebung dann für geboten halten, wenn noch Beweisanträge gestellt oder offen sind. Rieß NStZ 1988 16. LG Frankfurt NJW 1970 70; KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner 19. OLG Köln NJW 1955 314; KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner 19; AK/Loos § 372, 11; HK/ Temming 6; KMR/Paulus 19; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; Pfeiffer FS Graßhof 285. Peters Fehlerquellen 3 162 f.

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§ 371

Viertes Buch. Wiederaufnahme

§ 371 (1) Ist der Verurteilte bereits verstorben, so hat ohne Erneuerung der Hauptverhandlung das Gericht nach Aufnahme des etwa noch erforderlichen Beweises entweder auf Freisprechung zu erkennen oder den Antrag auf Wiederaufnahme abzulehnen. (2) Auch in anderen Fällen kann das Gericht, bei öffentlichen Klagen jedoch nur mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft, den Verurteilten sofort freisprechen, wenn dazu genügende Beweise bereits vorliegen. (3) 1Mit der Freisprechung ist die Aufhebung des früheren Urteils zu verbinden. 2War lediglich auf eine Maßregel der Besserung und Sicherung erkannt, so tritt an die Stelle der Freisprechung die Aufhebung des früheren Urteils. (4) Die Aufhebung ist auf Verlangen des Antragstellers im Bundesanzeiger bekannt zu machen und kann nach dem Ermessen des Gerichts auch auf andere geeignete Weise veröffentlicht werden.

Schrifttum Börker Freisprechender Beschluß im Wiederaufnahmeverfahren, NJW 1951 390; Hellebrand Rückgängigmachung einer Gesamtstrafenbildung mittels Wiederaufnahme des Verfahrens, NStZ 2004 64; Knapp Die Beseitigung einer ungerechtfertigten Verurteilung nach dem Tode des Verurteilten, Diss. Tübingen 1911; K. Meyer Die Form der Freisprechung eines Verstorbenen im Wiederaufnahmeverfahren, DJZ 1899 437. S. ferner die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

Entstehungsgeschichte. Durch Art. 2 Nr. 33 AGGewVerbrG wurde dem Absatz 3 der Satz 2 angefügt. Art. 3 Nr. 156 VereinhG fasste den Absatz 4 neu und ersetzte insbesondere die Wörter „Deutschen Reichsanzeiger“ durch das Wort „Bundesanzeiger“. Art. 21 Nr. 9 EGStGB setzte in Absatz 3 Satz 2 die Wörter „Besserung und Sicherung“ an die Stelle der Wörter „Sicherung und Besserung“. Die bisherige standardmäßige Bekanntmachungsbefugnis in Abs. 4 zu Veröffentlichungen im Bundesanzeiger wurde durch Art. 1 Nr. 13 des Gesetzes zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten v. 24.10.2006 (BGBl. I S. 2350) auf den elektronischen Bundesanzeiger umgestellt; weil nach Art. 1, Abschnitt 2 § 5 des Gesetzes v. 22.12.2011 (BGBl. I 3044) der Bundesanzeiger vom BMJ elektronisch herausgegeben wird, wurde die Bezeichnung „elektronisch“ vor dem Wort „Bundesanzeiger“ in Abs. 4 durch Art. 2 Nr. 30 dieses Gesetzes als entbehrlich wieder gestrichen. Bezeichnung bis 1924: § 411. Reform. In Art. 1 Nr. 7, 8 des Entwurfs für ein Gesetz zur Reform des strafrechtlichen Wiederaufnahmerechts vorgesehene Änderungen der §§ 371, 371a (BTDrucks 13 3594, S. 3 f., 10 f.) wurden im Gesetzgebungsverfahren nicht weiter verfolgt (BTDrucks. 13 10333 S. 3 f.; s. auch vor § 359, 193). Übersicht Rn. I. Bedeutung und Anwendungsbereich 1. Direkte Anwendung . . . . . . . . . 2. Entsprechende Anwendung . . . . . . II. Verfahren nach dem Tod des Verurteilten (Absatz 1) 1. Tod des Verurteilten vor Antragstellung a) Überblick über das Verfahren . . .

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1 3

5

Rn. b) Aufnahme der etwa noch erforderlichen Beweise . . . . . . . . . . c) Freisprechung oder Ablehnung des Antrags . . . . . . . . . . . d) Einstellung des Verfahrens . . . . 2. Tod des Verurteilten nach Antragstellung a) Überblick . . . . . . . . . . . .

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§ 371

Viertes Buch. Wiederaufnahme Rn. b) Eintrittsrecht der Staatsanwaltschaft und der nach § 361 Abs. 2 Antragsberechtigten . . . . . . . . . . . . c) Entscheidung . . . . . . . . . . . . III. Sofortige Entscheidung ohne Hauptverhandlung im Verfahren gegen lebende Verurteilte (Absatz 2) 1. Direkte Anwendung . . . . . . . . . 2. Entsprechende Anwendung . . . . . .

Rn. 3. Teilweise Freisprechung . . . . . . . . 4. Zustimmung der Staatsanwaltschaft . 5. Ermessensentscheidung . . . . . . . .

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IV. Entscheidungsform

16 18

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V. Öffentliche Bekanntmachung . . . . . .

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VI. Entschädigung . . . . . . . . . . . . . .

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VII. Anfechtung

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I. Bedeutung und Anwendungsbereich 1. Direkte Anwendung. § 371 Abs. 1 ist die notwendige Konsequenz der Zulässigkeit 1 der Wiederaufnahme auch nach dem Tode des Verurteilten (§ 363). Weil eine Hauptverhandlung gegen einen Verstorbenen nicht durchgeführt werden kann, ist der normale Weg der Rehabilitation des Verstorbenen aufgrund einer – erneuerten – Hauptverhandlung nicht möglich; deshalb sieht § 371 Abs. 1 in diesem Fall eine Entscheidung außerhalb der Hauptverhandlung vor. Fehlt es in diesem Fall an einer Möglichkeit zur Durchführung einer Hauptverhand- 2 lung, so erkennt § 371 Abs. 2 an, dass es Fälle gibt, in denen die Durchführung einer Hauptverhandlung nicht notwendig ist: Hat bereits die Beweisaufnahme etwa in eindeutiger Weise die Unschuld des Angeklagten ergeben, so fordern die Gerechtigkeit und die Interessen des unschuldig Verurteilten eine umgehende Freisprechung unter Vermeidung jeden der Sache nicht dienlichen überflüssigen Formalismus’ durch eine zudem prozessökonomische Entscheidung außerhalb einer Hauptverhandlung. 2. Entsprechende Anwendung. Die soeben dargelegten Gründe für eine vereinfachte 3 Entscheidung im wiederaufgenommenen Verfahren liegen indessen nicht nur in den vom Gesetz ausdrücklich geregelten Fällen vor. Wie beim Verstorbenen, so fehlt es auch beim verhandlungsunfähigen Verurteilten an einer Möglichkeit zur Durchführung einer Hauptverhandlung. Wurde bereits oben Vor § 359, 111 f. eine entsprechende Anwendung des § 361 vorgeschlagen, so auch hier zwar keine direkte, wohl aber eine entsprechende Anwendung des § 371 Abs. 1,1 die der allgemeinen Regel des § 370 Abs. 2 zur Erneuerung der Hauptverhandlung ebenso vorgeht (s. dazu auch u. Rn. 5) wie auch § 371 Abs. 22. Die demgegenüber vorgeschlagene Fortführung des Wiederaufnahmeverfahrens bei Wegfall des Verfahrenshindernisses oder nach dem Tode des Antragstellers3 überzeugt deshalb nicht, weil nicht einzusehen ist, dass dem Rehabilitationsinteresse des Antragstellers trotz Vorliegens genügender Beweise für einen Freispruch erst nach Wegfall des Verfahrenshindernisses entsprochen werden können soll, unter Umständen zu dessen Lebzeiten gar nicht mehr. Wie auch sonst bei (direkter oder analoger, s. dazu

1

So besonders nachdrücklich und mit Recht Hassemer NJW 1983 2353; zust. AK/Loos 15; AnwK-StPO/Rotsch 2; HK-GS/Weiler 1; Marxen/Tiemann 839; s. auch Gössel GedS H. Kaufmann 977, 996; vgl. ferner Baumann FS II Peters 7; a.A. dagegen – Einstellung nach §§ 206a, 260 Abs. 3 – OLG Frankfurt NJW

2 3

1983 2398; KK/Schmidt § 370, 15; MeyerGoßner 6; HK/Temming 1; SK/Frister/Deiters 4; Pfeiffer 1. A.A. KK/Schmidt § 370, 15; SK/Frister/Deiters 4. KK/Schmidt § 370, 15.

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§ 371

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u. Rn. 13 f.) Anwendung des § 370 Abs. 1 ist der Wiederaufnahmeantrag abzulehnen, wird damit nur eine mildere Bestrafung aufgrund eines anderen Gesetzes erstrebt. Ebenso wie beim evidenten Freispruch bedarf es dann keiner Hauptverhandlung, 4 wenn das Verfahren eingestellt werden kann oder muss, so z.B. im Falle zu berücksichtigender Amnestievorschriften oder beim Fehlen des Strafantrags, was im vorausgegangenen Verfahren übersehen wurde: in diesen Fällen halten Rechtsprechung und Rechtslehre inzwischen allgemein die Einstellung des Verfahrens in entsprechender Anwendung des § 371 Abs. 2 für zulässig (s. u. Rn. 18).

II. Verfahren nach dem Tod des Verurteilten (Absatz 1) 1. Tod des Verurteilten vor Antragstellung

5

a) Überblick über das Verfahren. Auch wenn der Verurteilte verstorben und der Wiederaufnahmeantrag zu seinen Gunsten von der Staatsanwaltschaft (§ 361, 5) oder von einem der nach § 361 Abs. 2 Antragsberechtigten gestellt worden ist, muss zunächst nach § 368 über die Zulässigkeit des Antrags entschieden werden, und zwar durch besonderen Beschluss (§ 368, 27), vor dessen Erlass nach § 33 Abs. 2 die Staatsanwaltschaft zu hören ist, wenn sie nicht selbst den Antrag gestellt hat. Für den Fall, dass der Antrag für zulässig erklärt wird, sieht § 371 Abs. 1 jedoch ein von § 370 Abs. 2 abweichendes Verfahren für die weitere Entscheidung über den Antrag vor. Eine Zwischenentscheidung über die Begründetheit des Antrags wird nicht getroffen. Vielmehr ist, da eine Hauptverhandlung gegen den Toten nicht durchgeführt werden könnte, nach Erhebung der etwa noch erforderlichen Beweise (u. Rn. 7) sofort entweder auf Freisprechung zu erkennen oder der Wiederaufnahmeantrag abzulehnen.4 Das gilt ausnahmslos, auch wenn die Wiederaufnahme gleichzeitig zugunsten anderer Mitverurteilter angeordnet worden ist, die noch leben und gegen die daher die Hauptverhandlung erneuert worden ist5. Es ist nicht etwa zulässig, in der neuen Hauptverhandlung die Sache gegen den verstorbenen Verurteilten mitzuverhandeln.6 Das Verfahren nach § 371 ist, aber nur auf Antrag einer der in § 361 Abs. 2 bezeich6 neten Personen, auch zulässig, wenn der Verstorbene im Privatklageverfahren verurteilt worden war. Die Staatsanwaltschaft wirkt dann auch im Wiederaufnahmeverfahren nicht mit; an ihre Stelle tritt der Privatkläger7. Zu dem Fall, dass auch der Privatkläger verstorben ist, vgl. Vor § 359, 130 ff.

7

b) Aufnahme der etwa noch erforderlichen Beweise. Die notwendigen Beweise werden auf dem Weg des § 369 erhoben. Obwohl die Beweisaufnahme von vornherein nur den Zweck verfolgt, die Frage der Freisprechung zu beurteilen, wird sie nicht von dem

4

RGSt 47 169; Meyer-Goßner 1; HK/Temming 1; AnwK-StPO/Rotsch 2; Beling 437; Henkel 397 Fn. 8; v. Kries 714; Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 110; Knapp 34; Neumann 199; a.A. OLG Bremen JZ 1956 100; KMR/Paulus 2, die eine Verbindung der Beschlüsse nach § 370 Abs. 2, § 371 Abs. 1 für erforderlich halten; zweifelnd auch Eb. Schmidt 2.

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5 6

7

KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner 3; AK/Loos 2. RGSt 10 423; Eb. Schmidt 6; KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner 1; KMR/Paulus 2; Dalcke/ Fuhrmann/Schäfer 1; Gerland 445 Fn. 97; Neumann 200; Schwarz DJZ 1928 1298; a.A. Peters Fehlerquellen 3 158. SK/Frister/Deiters 14; Knapp 36.

Stand der Bearbeitung: August 2010

Viertes Buch. Wiederaufnahme

§ 371

ganzen Gericht, sondern nach § 369 Abs. 1 von einem beauftragten oder ersuchten Richter8 durchgeführt. Weil die Beweiserhebungen die Beweisaufnahme ersetzen sollen, die sonst in der 7a Hauptverhandlung stattfindet, müssen grundsätzlich auch die für die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung geltenden Regeln beachtet werden,9 so auch hinsichtlich der Beeidigung, so dass § 369 Abs. 2 nicht10 gilt (vgl. dort Rn. 14). Bei der demnach heranzuziehenden Regel des § 59 in der jetzt geltenden Fassung, welche die bisherige Regelbeeidigung des § 59 a.F. ablöste11, kommt es deshalb darauf an, ob das (beauftragende oder ersuchende, s. § 369, 15) Gericht die Beeidigung aus den in dieser Vorschrift aufgeführten Gründen nach seinem Ermessen für notwendig hält. Das dürfte deshalb in der Regel zu bejahen sein, weil der erstrebten Durchbrechung der Rechtskraft eines Strafurteils, und dies ohne Durchführung einer Hauptverhandlung, eine so erhebliche Bedeutung zukommt, dass sie entgegen der Regel des § 59 grundsätzlich eben nicht auf unbeeidete Aussagen gestützt werden sollte (vgl. dazu auch § 369, 14), sondern nur in Ausnahmefällen. Die Prozessbeteiligten haben nach § 369 Abs. 3 Satz 1 Anspruch auf Anwesenheit bei 7b der Beweiserhebung. Die Einschränkungen der § 369 Abs. 3 Satz 2, § 224 Abs. 1 Satz 2 gelten nicht.12 Sämtliche Prozessbeteiligten müssen daher unter allen Umständen von dem Beweistermin benachrichtigt werden. Ein Verstoß hiergegen kann aber mit der Revision nur gerügt werden, wenn er im Rahmen der Schlussanhörung nach § 369 Abs. 4 beanstandet13 worden ist. Nach Beendigung der Beweiserhebung ist der Staatsanwaltschaft und dem Antragsteller entsprechend § 369 Abs. 4 eine Frist zur weiteren Erklärung zu setzen14. c) Freisprechung oder Ablehnung des Antrags. Wenn der Verurteilte bereits verstor- 8 ben ist, kann die Wiederaufnahme von vornherein nur mit dem Ziel seiner Freisprechung,15 bei Verurteilung wegen mehrerer in Tatmehrheit stehender Straftaten auch der teilweisen Freisprechung16, betrieben werden. Auch der auf Freisprechung gerichtete Antrag hat aber keinen Erfolg, wenn nur die Anwendung einer milderen Strafbestimmung in Betracht kommt. Denn nach § 371 Abs. 1 ist die völlige oder teilweise Freisprechung die einzig mögliche Entscheidung, die zugunsten des Antragstellers getroffen werden17 kann; wegen der Verfahrenseinstellung vgl. u. Rn. 11. Die Freisprechung setzt nicht den einwandfreien Nachweis der Unschuld des Verur- 9 teilten voraus, sondern ist auch auszusprechen, wenn ernsthafte Zweifel an seiner Schuld bestehen. Wie sonst bei der Entscheidung in einer Strafsache ist der Grundsatz in dubio pro reo18 anzuwenden. Denn das Verfahren nach § 371 Abs. 1 ersetzt das Verfahren in

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Meyer-Goßner 2; a.A. SK/Frister/Deiters 7; Knapp 33. KK/Schmidt 2. Meyer-Goßner 2. S. Art. 3 1. JuMoG v. 24.8.2004 (BGBl. I S. 2198). Vgl. KG Alsb. E 2 Nr. 324 = GA 37 (1889) 313; Eb. Schmidt 4; Meyer-Goßner 2; KMR/Paulus 6; Knapp 33; Neumann 205. RG GA 46 (1898/99) 211; vgl. auch MeyerGoßner 2. Meyer-Goßner 2; Knapp 34.

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KK/Schmidt 2; Beling 437; § 361, 6. KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 3; HK/Temming 2; Marxen/Tiemann 441; Neumann 203 und JR 1927 525. OLG Hamm NJW 1957 473; KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 3; KMR/Paulus 4; Peters Fehlerquellen 3 158. KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 4; AK/Loos 7; HK/Temming 3; Pfeiffer 3; Neumann 199; Peters Fehlerquellen 3 159; a.A. Eb. Schmidt 3: Erschütterung des Schuldbeweises derart, dass erhebliche Bedenken gegen die Verurtei-

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Viertes Buch. Wiederaufnahme

der Hauptverhandlung, und es ist nicht einzusehen, weshalb hinsichtlich der Überzeugung von der Schuld des Verurteilten andere Grundsätze als in der Hauptverhandlung gelten sollen. Mit der Freisprechung ist nach § 371 Abs. 3 Satz 1 die (voranzustellende19) Aufhe10 bung des Urteils zu verbinden. Ist nur hinsichtlich der Verurteilung wegen einer von mehreren Straftaten die Freisprechung geboten, so wird das Urteil nur in diesem Umfang aufgehoben. Eine neue Gesamtstrafe ist nicht zu bilden, auch wenn wegen der Teilaufhebung die früher gebildete Gesamtstrafe entfällt20, die aber durch gesonderten Beschluss im Rahmen des Verfahrens nach § 371 Abs. 1 neu gebildet werden kann (u. Rn. 19). Kommt eine auch nur teilweise Freisprechung nicht in Betracht, so hat das Gericht den Wiederaufnahmeantrag nicht zu verwerfen, sondern „abzulehnen“21 (§ 371 Abs. 1).

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d) Einstellung des Verfahrens. Der Freisprechung steht auch bei der Anwendung des § 371 Abs. 1 die Einstellung des Verfahrens wegen eines Verfahrenshindernisses (vgl. § 359, 138 ff.) gleich.22 War gegen den Verurteilten nur auf eine Maßregel der Besserung und Sicherung erkannt worden, so tritt an die Stelle der Freisprechung die Aufhebung des früheren Urteils (§ 371 Abs. 3 Satz 2). 2. Tod des Verurteilten nach Antragstellung

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a) Überblick. Wenn die Staatsanwaltschaft zuungunsten des Angeklagten die Wiederaufnahme betreibt und der Angeklagte nach der Antragstellung verstirbt, wird das Verfahren eingestellt.23 Hat die Staatsanwaltschaft hingegen den Antrag zugunsten des Verurteilten mit dem Ziel der Freisprechung gestellt, so wird das Verfahren auch nach dem Tod des Verurteilten fortgesetzt.24 Anders ist es, wenn zugunsten des Verurteilten zu dessen Lebzeiten ein Wiederaufnahmeantrag von dem gesetzlichen Vertreter oder Erziehungsberechtigten gestellt worden ist. Verstirbt der Verurteilte nach der Antragstellung, so wird das Verfahren nur dann fortgeführt, wenn der Antragsteller zugleich zu dem in § 361 Abs. 2 bezeichneten Personenkreis gehört; andernfalls wird es eingestellt.25

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b) Eintrittsrecht der Staatsanwaltschaft und der nach § 361 Abs. 2 Antragsberechtigten. Hat der Verurteilte oder für ihn sein Verteidiger den Antrag gestellt und verstirbt der Verurteilte vor der Entscheidung über den Antrag oder wird er für tot erklärt26, so ist § 371 Abs. 1 entsprechend anzuwenden. Wenn der Verurteilte den Antrag nur gestellt hatte, um aufgrund eines milderen Gesetzes zu einer geringeren Strafe verurteilt zu wer-

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lung bestehen; ähnlich KMR/Paulus 9: Erschütterung des Schuldbeweises derart, dass auch im Fall einer Hauptverhandlung Freispruch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten wäre. In der Sache erscheint die Differenz zur hier vertretenen Meinung denkbar gering. Krit. dazu SK/Frister/Deiters 8. KK/Schmidt 3; AK/Loos 8. Meyer-Goßner 3; AK/Loos 8; KMR/Paulus 8; a.A. RGSt 47 166, 170; Neumann 203. KK/Schmidt 3. KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner 3; KMR/Paulus 4.

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KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner 5; AK/Loos 10; AnwK-StPO/Rotsch 2; Pfeiffer 1; a.A. Neumann 99, der entsprechend § 371 Abs. 1 die Ablehnung des Antrags für nötig hält. KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner 5; AnwKStPO/Rotsch 2; Neumann 101. BGHSt 43 169, 170; AK/Loos 10; Neumann 101. Neumann 199 Fn. 4.

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den, ist der Antrag daher abzulehnen.27 War der Antrag auf Freisprechung gerichtet, so können die Staatsanwaltschaft oder ein nach § 361 Abs. 2 Antragsberechtigter das Verfahren zugunsten des Verstorbenen weiterbetreiben,28 jedoch nur auf deren ausdrückliche Erklärung29, die das Gericht gegebenenfalls anregen kann. Der Antrag auf Fortführung des Verfahrens muss mit dem Ziel der Freisprechung des Verurteilten gestellt werden, nicht nur zu dem Zweck, die notwendigen Auslagen erstattet zu erhalten30. Falls kein Berechtigter an die Stelle des verstorbenen Antragstellers tritt, soll das Verfahren formlos eingestellt werden,31 weil sein Fortgang das Vorhandensein eines Antragstellers unbedingt voraussetze32; indessen empfiehlt sich nunmehr auch hier die Einstellung nach § 206a, nachdem der Bundesgerichtshof den Tod des Angeklagten jetzt auch als Prozesshindernis anerkannt hat und deshalb auch im Normalverfahren die Einstellung durch Beschluss nach § 206a für zutreffend hält33 (Vor § 359, 63). Das Eintrittsrecht der Staatsanwaltschaft und der nach § 361 Abs. 2 Antragsberech- 14 tigten besteht nicht nur, wenn vor dem Tod des Antragstellers lediglich der Zulassungsbeschluss nach § 368 Abs. 1 erlassen, sondern auch, wenn nach § 370 Abs. 2 bereits die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Erneuerung der Hauptverhandlung angeordnet worden war. Dem steht nicht entgegen, dass dann unter Umständen ein bereits für begründet erklärter Wiederaufnahmeantrag nach § 371 Abs. 1 abgelehnt werden muss. Entscheidend ist, dass nach dieser Vorschrift auch der bereits verstorbene Verurteilte durch Urteilsaufhebung und Freisprechung rehabilitiert werden muss, wenn das Urteil falsch war, und dass es daher nicht angängig ist, einen zu Unrecht Verurteilten von dieser Rehabilitierung auszuschließen, nur weil er erst nach Erlass des Beschlusses nach § 370 Abs. 1 verstorben ist. Das entspricht der jetzt herrschenden Ansicht.34 c) Entscheidung. Insoweit bestehen keine Besonderheiten. War die Wiederaufnahme 15 vor dem Tod des Antragstellers noch nicht angeordnet worden, so entfällt auch hier die Beschlussfassung nach § 370 Abs. 2 (o. Rn. 5).

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v. Hentig 123; Knapp 22; a.A. AK/Loos 12 und Neumann 100, die die Weiterführung des Verfahrens durch die nach § 361 Abs. 2 Antragsberechtigten mit dem Ziel der Freisprechung zulassen wollen. BGHSt 21 373; Meyer-Goßner 5; AK/Loos 11; KMR/Paulus 5; Beling 437; v. Hentig 257; Neumann 100; a.A. Oetker JW 1930 938, der die Einstellung des Verfahrens und einen neuen Antrag verlangt; Knapp 21 ff. will die Verfahrensfortführung durch die Staatsanwaltschaft nicht zulassen. BGHSt 43 169, 170; Meyer-Goßner 5; HK/Temming 1; SK/Frister/Deiters 3. BGHSt 21 376; Meyer-Goßner 5; AK/Loos 12. Eb. Schmidt I 149 und Nachtr. I 2; KMR/ Paulus 5; Knapp 22. BGHSt 21 376; v. Kries 635.

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BGHSt 52 119. Die in der Voraufl. vorgeschlagene Verwerfung des Antrags nach § 368 Abs. 1 wird mit BGHSt 43 169, 170 schon angesichts eines formgerecht angebrachten Antrags als nicht sachgerecht erachtet. BGHSt 21 375; OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 323; Eb. Schmidt Nachtr. I 5; KK/ Schmidt 1; Meyer-Goßner 5; HK/Temming 1; KMR/Paulus 5; AnwK-StPO/Rotsch 2; HK-GS/Weiler 1; Peters Fehlerquellen 3 158; Pflüger NJW 1983 1894; Hanack JZ 1974 20; a.A. OLG Hamm NJW 1957 473 mit abl. Anm. Blei NJW 1957 960; SK/Frister/ Deiters 3; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 1; Neumann 102 ff.; Schäfer JR 1933 7 ff., die schon den Beschluss nach § 370 Abs. 2 für eine genügende Rehabilitierung halten.

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III. Sofortige Entscheidung ohne Hauptverhandlung im Verfahren gegen lebende Verurteilte (Absatz 2) 1. Direkte Anwendung. Auch die Freisprechung eines lebenden Verurteilten kann ausnahmsweise sofort, d.h. ohne vorherige Beschlussfassung über die Erneuerung der Hauptverhandlung35 und ohne mündliche Verhandlung, erfolgen, wenn aufgrund der neuen Beweislage nur die Freisprechung des Verurteilten in Betracht kommt. Dadurch soll der mit einer Hauptverhandlung verbundene Aufwand an Zeit, Arbeitskraft und Kosten vermieden36 werden. Zwingend braucht die Unschuld des Verurteilten nicht bewiesen37 zu sein. Es genügt, dass der Nachweis der Schuld nicht zu erbringen38 ist: auch hier gilt der Grundsatz „in dubio pro reo“39. Nach § 371 Abs. 3 Satz 2 tritt auch hier die Aufhebung des früheren Urteils an die 17 Stelle der Freisprechung, wenn nur auf eine Maßregel erkannt war. Wenn der Verurteilte in dem angefochtenen Urteil zu Strafe verurteilt, daneben aber nach § 63 Abs. 1 StGB die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet war und die Wiederaufnahme zugelassen worden ist, weil nunmehr seine Schuldunfähigkeit (§ 20 StGB) erwiesen ist, kann neben der Freisprechung nach § 371 Abs. 2 die Unterbringungsanordnung bestehen bleiben.40

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2. Entsprechende Anwendung. § 371 Abs. 2 gilt entsprechend, wenn das Verfahren wegen eines Prozesshindernisses einzustellen41 ist. Allerdings wird im Schrifttum42 aus dem Umstand, dass nach § 370 Abs. 2 die „Erneuerung“ der Hauptverhandlung angeordnet worden ist, der Schluss gezogen, dass auch die verfahrenseinstellenden Entscheidungen nur in der Hauptverhandlung, und zwar durch Urteil, getroffen werden können, selbst im Fall der Einstellung nach den §§ 153 ff. Dem ist nicht zuzustimmen. Die Durchführung einer Hauptverhandlung kann trotz ihrer „Erneuerung“ erspart werden, wenn das Gesetz die Entscheidung auch im Beschlussweg vorsieht. Das gilt für alle Einstellungsanordnungen, auch für die nach den §§ 153 ff.43

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3. Teilweise Freisprechung. Auch eine nur teilweise Freisprechung ist nach § 371 Abs. 2 möglich.44 Dabei ist gleichgültig, ob der Wiederaufnahmeantrag von vornherein auf einzelne von mehreren Verurteilungen wegen tatmehrheitlich begangener Straftaten beschränkt war oder ob er nur in diesem Umfang begründet ist 45. Führt der Wegfall einzelner Verurteilungen zugleich zum Wegfall der Gesamtstrafe, so darf in dem schrift-

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Vgl. AG Preetz NJW 1967 68; KK/Schmidt 5; AK/Loos 16. BGHSt 14 66; s. o. Rn. 2. Meyer-Goßner 8; KMR/Paulus 13; Bruns DR 1942 1326; a.A. OLG Jena JW 1928 2293 mit abl. Anm. Mamroth. KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner 8; Peters Fehlerquellen 3 158 ff. Vgl. z.B. KK/Schmidt 7; SK/Frister/Deiters 12. KK/Schmidt 6; Peters Fehlerquellen 3 161. KG GA 69 (1925) 130; Meyer-Goßner 8; AK/Loos 17; KMR/Paulus 12; Neumann 200 Fn. 7; s. o. Rn. 4.

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Peters Fehlerquellen 3 164 ff.; Fortlage DJZ 1925 1033. OLG Hamm JMBlNRW 1981 285; AK/Loos 18; SK/Frister/Deiters 13; Neumann 88 ff.; a.A. Meyer-Goßner 8; HK/Temming 4; KMR/Paulus 12; Marxen/Tiemann 446. Eb. Schmidt 9; KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner 8; AK/Loos 17; KMR/Paulus 12; AnwKStPO/Rotsch 3; Pfeiffer 3. BGHSt 8 388; Meyer-Goßner 8; AK/Loos 17; Marxen/Tiemann 441; a.A. Eb. Schmidt 9, der die Beschränkung schon in dem Antrag verlangt.

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lichen Verfahren nach § 371 Abs. 2 auch eine neue Gesamtstrafe gebildet werden,46 auch in demselben Beschluss47. 4. Zustimmung der Staatsanwaltschaft. Bei öffentlichen Klagen darf das Gericht den 20 Verurteilten nur dann sofort freisprechen, wenn die Staatsanwaltschaft zustimmt (§ 371 Abs. 2). Da das gesamte Beweismaterial regelmäßig nur in einer neuen Hauptverhandlung umfassend gewürdigt werden kann, ist die Staatsanwaltschaft gehalten, die Zustimmung nur in Ausnahmefällen zu erteilen (Nr. 171 Abs. 1 Satz 2 RiStBV). Ein solcher Ausnahmefall liegt z.B. vor, wenn einwandfrei festgestellt ist, dass der Verurteilte zur Tatzeit geisteskrank war, oder wenn seine Unschuld sonst klar zutage liegt (Nr. 171 Abs. 2 RiStBV). Die Zustimmung kann widerrufen48 werden. Der Zustimmung des Verurteilten bedarf es nicht49 (s. u. Rn. 24). Im Privatklageverfahren bedarf es der Zustimmung des Privatklägers nicht.50 Die 21 Zustimmung der Staatsanwaltschaft ist in diesem Verfahren nicht vorgesehen und daher wirkungslos, wenn sie erteilt wird.51 Auch die Zustimmung des Nebenklägers ist nicht52 erforderlich: seinem Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs wird dadurch in ausreichender Weise Rechnung getragen, dass ihm im Rahmen der Schlussanhörung nach § 369 Abs. 4 Gelegenheit zu Erklärungen gegeben53 wird. 5. Ermessensentscheidung. Ob das Gericht den Verurteilten ohne erneute Hauptver- 22 handlung sofort freispricht, steht in seinem Ermessen.54 Das Gericht kann durch Beschluss nach § 371 Abs. 2 auch dann noch entscheiden, wenn es zuvor einen Hauptverhandlungstermin anberaumt55 hatte. Die sofortige Freisprechung wird vor allem in Betracht kommen, wenn ein anderer 23 Täter wegen der Tat rechtskräftig verurteilt worden ist oder wenn die Verurteilung auf die Aussage eines einzigen Belastungszeugen gestützt war, die sich als falsch herausgestellt und zur Verurteilung des Zeugen wegen einer Straftat nach §§ 153, 154 oder 161 StGB geführt hat.56 Die Hauptverhandlung kann auch erspart werden, wenn der Verurteilte nur wegen einer minder schweren Tat bestraft werden könnte, diese aber bereits vor der früheren Verurteilung verjährt57 war, wenn der Verurteilte wegen Schuldunfähigkeit freizusprechen oder wenn seine Schuld nicht erweisbar und er wegen unheilbarer Geisteskrankheit oder aus anderen Gründen dauernd verhandlungsunfähig ist.58

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BGHSt 14 85, 89; RGSt 47 169; RG JW 1928 68; KK/Schmidt 7; AK/Loos 17; KMR/Paulus 12; Pfeiffer 3; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; Hellebrand NStZ 2004 64, 66; Marxen/Tiemann 441; Neumann 203 und JR 1927 525. LG Duisburg NStZ 2004 104. Vgl. RG HRR 1934 232; Meyer-Goßner 9; AK/Loos 19. OLG Frankfurt NJW 1965 314; Meyer-Goßner 9; HK/Temming 6; AnwK-StPO/Rotsch 3. Eb. Schmidt 8; Meyer-Goßner 9; HK/Temming 6; KMR/Paulus 15; AnwK-StPO/Rotsch 3; Neumann 201; a.A. v. Hentig 153 Fn. 1. Neumann 201. KMR/Paulus 15; v. Hentig 153; Neumann 201.

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A.A. Marxen/Tiemann 449; 48. Meyer-Goßner 10; AK/Loos 20; KMR/Paulus 14; Marxen/Tiemann 449; Schlüchter 777.1; a.A. SK/Frister/Deiters 11. RG DRiZ 1934 Nr. 53 = HRR 1934 232; Meyer-Goßner 10; KMR/Paulus 14; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 2; Marxen/Tiemann 449. Eb. Schmidt 7; KMR/Paulus 14; Marxen/ Tiemann 449; Bruns DR 1942 1326; vgl. auch Hahn 2 1064. Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 2. RMilGE 16 30; OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 322; KMR/Paulus 14; Neumann 200; Peters Fehlerquellen 3 161; a.A. KK/Schmidt 6.

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§ 371 24

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Der Verurteilte muss der Entscheidung ohne Hauptverhandlung zwar nicht zustimmen;59 gegen seinen Willen sollte aber von der Erneuerung der Hauptverhandlung nicht abgesehen werden60. Denn er kann gerade in der Urteilsverkündung in einer neuen Hauptverhandlung ein viel wirksameres Mittel zur Wiederherstellung seiner Ehre erblicken als in der öffentlichen Bekanntmachung, die § 371 Abs. 4 als deren Ersatz vorsieht61 (vgl. auch Nr. 171 Abs. 2 RiStBV). Vor der Entscheidung müssen daher der Verurteilte62 und dessen Verteidiger zu der Absicht des Gerichts, nach § 371 Abs. 2 zu verfahren, gehört werden.

IV. Entscheidungsform 25

Mit dem freisprechenden Erkenntnis muss zugleich das Urteil aufgehoben werden (§ 371 Abs. 3 Satz 1). Da das gewöhnlich durch Urteil geschieht und da auch der in § 371 Abs. 1 verwendete Ausdruck „erkennen“ nicht auf die Entscheidung durch Beschluss hindeutet, hat man früher angenommen, dass die Entscheidung nach § 371 Abs. 1 und 2 durch Urteil63 zu treffen sei. Der Bundesgerichtshof hält diese Umstände schon deshalb nicht für ausschlaggebend, weil das Gesetz nunmehr auch in anderen Fällen (§ 206a, jetzt auch § 206b) eine verfahrensabschließende, meist sogar urteilsaufhebende Entscheidung durch Beschluss vorsieht. Er ist daher der Auffassung, dass die Entscheidung nach § 371 wie alle anderen Entscheidungen außerhalb einer Hauptverhandlung durch Beschluss64 ergeht. Das entspricht der jetzt herrschenden Ansicht.65

V. Öffentliche Bekanntmachung 26

Die öffentliche Bekanntmachung nach § 371 Abs. 4 soll das Fehlen einer Rehabilitierung des Verurteilten durch die Urteilsverkündung in einer Hauptverhandlung ersetzen. Sie findet daher nur in den Fällen des § 371 Abs. 1 und 266 statt, es sei denn, dass bereits das aufgehobene Urteil, etwa nach §§ 165, 200 StGB, bekanntgemacht worden war. In

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Eb. Schmidt 8; KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner 10; HK/Temming 6; Neumann 201. OLG Koblenz NStZ-RR 1997 111, 112; KK/Schmidt 5; KMR/Paulus 14; Meyer-Goßner 10; Schwarz DJZ 1928 1299; a.A. SK/Frister/Deiters 11. KK/Schmidt 8; Marxen/Tiemann 447; a.A. SK/Frister/Deiters 11. Meyer-Goßner 10; Marxen/Tiemann 447; Bruns DR 1942 1325; a.A. Peters Fehlerquellen 3 159. RGSt 28 146; 47 166; RG DR 1942 1324 mit Anm. Bruns; KG GA 69 (1925) 130; Beling 437; zu Dohna 212; Gerland 446; v. Hippel 622; v. Hentig 237; Knapp 34; Neumann 206; K. Meyer DJZ 1899 437; ebenso noch OLG Bremen JZ 1956 100; Eb. Schmidt 10 und Nachtr. I 2.

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BGHSt 8 383 = JZ 1956 501 mit zust. Anm. Henkel und abl. Anm. Schwarz NJW 1956 757; BGHSt 14 66. KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner 11; AK/Loos 23; HK/Temming 7; KMR/Paulus 7; SK/Frister/Deiters 14; HK-GS/Weiler 3; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4; Feisenberger 1; Marxen/Tiemann 450; Henkel 397; Peters § 76 V 3b cc S. 686; Schlüchter 777.1; Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 110 ff.; Börker NJW 1951 390. RGSt 42 115; RG JW 1931 1099; Eb. Schmidt 14; KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner 12; AK/Loos 24; KMR/Paulus 17; Neumann 207.

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diesem Fall kann der Freigesprochene auch die Veröffentlichung der freisprechenden Entscheidung verlangen (§ 373, 33). Die öffentliche Bekanntmachung setzt immer das Verlangen des Antragstellers voraus, 27 also entweder des Berechtigten, der nach dem Tod des Verurteilten das Wiederaufnahmeverfahren betrieben hat, oder im Fall des § 371 Abs. 2 des Verurteilten selbst. Die Staatsanwaltschaft kann die Bekanntmachung auch dann nicht verlangen, wenn sie den Wiederaufnahmeantrag zugunsten des Verurteilten gestellt hat. Das Verlangen auf öffentliche Bekanntmachung ist an keine Frist67 gebunden. Es kann noch gestellt werden, wenn der freisprechende Beschluss schon erlassen, auch noch, wenn er bereits rechtskräftig geworden68 ist. Die Bekanntmachung erstreckt sich nur auf den Ausspruch, dass der Verurteilte frei- 28 gesprochen wird, nicht auf die Gründe des Beschlusses.69 Sie muss stets im Bundesanzeiger erfolgen (§ 371 Abs. 4), der elektronisch geführt wird (s.o. Entstehungsgeschichte). Über weitere Bekanntmachungen in der Papierform des Bundesanzeigers oder in anderen Blättern, insbesondere in einer am Gerichtsort erscheinenden Tageszeitung, entscheidet das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen.70 Die Bekanntmachung wird nach § 36 Abs. 2 von der Staatsanwaltschaft veranlasst71 (§ 36 Abs. 2; § 463c Abs. 3 und 4 gelten entsprechend). Die Kosten der Bekanntmachung trägt die Staatskasse.72

VI. Entschädigung Eine Entschädigung nach dem StrEG können nach dem Tod des Verurteilten die 29 Unterhaltsberechtigten beanspruchen (§ 11 Abs. 1 StrEG), im Fall des § 371 Abs. 2 in erster Hinsicht der Verurteilte selbst (§ 1 StrEG). Hierüber muss zugleich mit dem Beschluss nach § 371 Abs. 1 oder 2 entschieden werden (§ 8 Abs. 1 StrEG).

VII. Anfechtung Sowohl gegen den freisprechenden als auch gegen den ablehnenden Beschluss ist nach 30 § 372 Satz 1 die sofortige Beschwerde statthaft.73 Die Rechtsmittelbeschränkung des § 372 Satz 2 gilt nicht. Im Fall des § 371 Abs. 2 wird allerdings eine sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft nur in Betracht kommen, wenn der Beschluss ohne ihre Zustimmung erlassen worden ist. Der Verurteilte kann einen Beschluss, mit dem die sofortige Freisprechung nach § 371 Abs. 2 wegen Fehlens der erforderlichen Zustimmung der Staatsanwaltschaft abgelehnt worden ist, nicht mit Erfolg anfechten; der erstrebten Freisprechung nach § 371 Abs. 2 steht das Fehlen einer notwendigen gesetzlichen Voraussetzung entgegen, weshalb der diese Freisprechung gleichwohl erstrebende

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KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner 12; KMR/Paulus 17; AK/Loos 24; HK/Temming 8; SK/Frister/Deiters 16; AnwK-StPO/Rotsch 5. RG DR 1942 1324 mit Anm. Bruns; MeyerGoßner 12; KMR/Paulus 17; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 5. KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner 12; HK/Temming 8. KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner 12; AK/Loos 24.

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Meyer-Goßner 12; AK/Loos 24; KMR/Paulus 17; Marxen/Tiemann 451. AK/Loos 24; Marxen/Tiemann 451; Knapp 36. BGHSt 8 383 = JZ 1956 501 mit Anm. Henkel; BGH NJW 1976 431; OLG Schleswig SchlHA 1963 60; KK/Schmidt 9; MeyerGoßner 13; AK/Loos 25; HK/Temming 9; KMR/Paulus 18; HK-GS/Weiler 8; SK/Frister/ Deiters 14; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 4.

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§ 372

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Rechtsbehelf zwar nicht als unstatthaft74, wohl aber als unbegründet zu verwerfen wäre75. Die – demnach statthafte – sofortige Beschwerde könnte aber z.B. erfolgreich darauf gestützt werden, dass das Gericht die Entscheidung trotz Vorliegens der Zustimmung (etwa wegen irriger Annahme der Zustimmungsverweigerung) abgelehnt76 hat. Hat die Staatsanwaltschaft zugestimmt, so ist ihre sofortige Beschwerde mangels Beschwer als unzulässig zu verwerfen.77 Zur Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde im Übrigen s. § 372, 4 f., 9 ff. Eine Abänderung des Beschlusses durch das beschließende Gericht ist unzulässig.78 31 Gegen den freisprechenden Beschluss kann die Staatsanwaltschaft nach § 362 ein neues Wiederaufnahmeverfahren betreiben.79

§ 372 1Alle

Entscheidungen, die aus Anlaß eines Antrags auf Wiederaufnahme des Verfahrens von dem Gericht im ersten Rechtszug erlassen werden, können mit sofortiger Beschwerde angefochten werden. 2Der Beschluß, durch den das Gericht die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Erneuerung der Hauptverhandlung anordnet, kann von der Staatsanwaltschaft nicht angefochten werden. Schrifttum S. die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

Entstehungsgeschichte. Satz 2 wurde durch Art. 10 Nr. 5 StPÄG eingefügt. Bezeichnung bis 1924: § 412. Übersicht Rn. I. Anfechtbarkeit der Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren 1. Reichweite der Vorschrift insbesondere im Verhältnis zu § 304 . . . . . . . . 2. Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . 3. Statthaftigkeit der einfachen Beschwerde a) Kreis der anfechtbaren Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . b) Einschränkungen durch § 305 . . . II. Anfechtungsberechtigte 1. Kreis der Berechtigten . . . . . . . . . 2. Ausschluss der Beschwerde der Staatsanwaltschaft nach § 372 Satz 2 . . . .

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IV. Rechtskraft der Wiederaufnahmeentscheidung 1. Formelle Rechtskraft . . . . . . . . . 2. Materielle Rechtskraft . . . . . . . .

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So aber OLG Frankfurt NJW 1965 314, 315; AK/Loos 25 und HK/Temming 9 halten in diesem Fall die sofortige Beschwerde des Verurteilten für ausnahmslos unstatthaft, dies allerdings entgegen § 372. Zutr. KK/Schmidt 9; SK/Frister/Deiters 14; Pfeiffer 5.

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Rn. III. Verfahren bei der sofortigen Beschwerde nach § 372 Satz 1 1. Form . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zu berücksichtigendes Vorbringen . 3. Nachschieben neuen Vorbringens a) Prüfungsgegenstand . . . . . . . b) Neue Tatsachen und Beweismittel 4. Entscheidung des Beschwerdegerichts . . . . . . . . . . . . . . .

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OLG Frankfurt NJW 1965 314; KMR/Paulus 18. KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner 13; Schlüchter 777.2; zweifelnd AK/Loos 26. KK/Schmidt 9; HK/Temming 9; Henkel JZ 1956 504. Henkel JZ 1956 504; Neumann 206.

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Viertes Buch. Wiederaufnahme

§ 372

Alphabetische Übersicht Anfechtungsberechtigte 9 ff. Aussetzen des Beschwerdeverfahrens 20 Ausschluss der Beschwerde 4, 10 Beschwerde – Ausschluss 4, 10 – der Staatsanwaltschaft 10 ff. – einfache 6 – sofortige 4, 6 – Statthaftigkeit 4 ff. – weitere 21 Beschwerderecht Dritter 2 Entscheidung des Beschwerdegerichts – Aussetzung 20 – Sachentscheidung 19 – Zurückverweisung 19 Frist 14 Nebenkläger 9 Nova 16 Prüfungsgegenstand 15 Rechtliches Gehör 19 Rechtskraft der Wiederaufnahmeentscheidung 22 ff. – formelle 22 f. – materielle 24 f.

Reichweite der Vorschrift 1 Revision 8, 26 Statthaftigkeit – der einfachen Beschwerde 6 ff. – der sofortigen Beschwerde 4 f. – Einschränkungen 7 f. Tod des Verurteilten 9 Verfahren bei sofortiger Beschwerde 13 ff. – Aussetzen 20 – Form 13 – Nachschieben neuen Vorbringens 15 ff. – Nova 16 – Prüfungsgegenstand 15 – Vorbringen 14 Verhältnis des § 372 zu § 304 1 Vernehmungsprotokolle 19 Vorbringen 14 – nachschieben 15 ff. Wiederaufnahmeantrag 3 Wiederaufnahmevorbringen 22 – Verbrauch 22 f. Zurückverweisung 19 Zuständigkeit 3

I. Anfechtbarkeit der Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren 1. Reichweite der Vorschrift insbesondere im Verhältnis zu § 304. Nach § 304 Abs. 1 1 können Beschlüsse der Gerichte des ersten Rechtszugs mit der Beschwerde angefochten werden. Wiederaufnahmeverfahren sind Verfahren im ersten Rechtszug i.S. dieser Vorschrift.1 Das sich demnach bereits aus § 304 Abs. 1 ergebende Beschwerderecht wird durch § 372 Satz 1 nicht erweitert. Die Vorschrift bestimmt lediglich, dass die aus Anlass eines Wiederaufnahmeantrags von dem Gericht im ersten Rechtszug erlassenen Beschlüsse (Näheres u. Rn. 4) mit der fristgebundenen sofortigen Beschwerde nach § 311 anzufechten sind. Das ist notwendig, weil gerade im Wiederaufnahmeverfahren der Rechtskraft und Unabänderbarkeit von Beschlüssen besondere Bedeutung zukommt.2 Sofern das Gesetz schon an anderer Stelle vorschreibt, dass Beschlüsse mit der soforti- 2 gen Beschwerde anfechtbar sind, wie z.B. in § 206a Abs. 2 (s. § 368, 3 f.) und in § 28 Abs. 2 Satz 1, hat § 372 Satz 1 keine3 Bedeutung. Das Beschwerderecht Dritter (§ 304 Abs. 2) lässt § 372 unberührt.4 Entscheidungen des erkennenden Gerichts, die nach der Anordnung der Wiederaufnahme und der Erneuerung der Hauptverhandlung ergehen, fallen nicht unter § 372 Satz 1.

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OLG Koblenz NJW 1961 1418; OLG Köln OLGSt § 304, 7; KMR/Paulus 2. BGH MDR 1963 942; OLG Frankfurt/M NStZ-RR 2008 378 f.; KK/Schmidt 1; AK/Loos 1; KMR/Paulus 2. A.A. Wasserburg/Rübenstahl GA 2002 42; entgegen diesen Autoren entspricht die hier angenommene Beschränkung Sinn und Systematik des Wie-

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deraufnahmeverfahrens, auch wenn sie aus dem Wortlaut des § 372 nicht zwingend (insoweit treffend Wasserburg/Rübenstahl 39) folgt. OLG Frankfurt/M NStZ-RR 2008 378, 379; Peters Fehlerquellen 3 142. Neumann 211; KMR/Paulus 2.

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§ 372 3

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Über den Wiederaufnahmeantrag entscheidet nicht immer ein Gericht des ersten Rechtszuges, sondern unter Umständen auch ein Berufungsgericht (§ 367, 8 ff.). Der in § 372 Satz 1 verwendete Ausdruck „im ersten Rechtszug“ ist daher nicht gleichbedeutend mit „erkennendes Gericht im ersten Rechtszug“.5 Gemeint ist das Gericht, das nach § 367 Abs. 1 StPO, § 140a GVG über die Zulässigkeit und Begründetheit des Wiederaufnahmeantrags entschieden6 hat.

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2. Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde. Entsprechend dem Zweck des § 372 Satz 1 und entgegen dem zu weit gefassten Wortlaut der Vorschrift sind nicht sämtliche Entscheidungen, die aus Anlass des Wiederaufnahmeantrags erlassen werden, mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar (o. Rn. 1). In Betracht kommen nur die Entscheidungen über die Zulässigkeit des Antrags nach § 368 Abs. 1, über die Begründetheit des Antrags nach § 370 Abs. 1 und 2 und über den Aufschub der Strafvollstreckung nach § 360 Abs. 2 sowie die freisprechenden Erkenntnisse nach § 371 Abs. 1 und 2.7 Nur für Beschlüsse dieser Art gilt die Regelung des § 304 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5, dass auch die Entscheidungen der Oberlandesgerichte als Gerichte im ersten Rechtszug mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden8 können. Beschlüsse, mit denen der Wiederaufnahmeantrag nur teilweise für zulässig erklärt 5 oder die Wiederaufnahme nur teilweise angeordnet worden ist, können unter Beschränkung auf den den Beschwerdeführer beschwerenden Teil angefochten9 werden. Das gilt auch, wenn der Antrag nur in den Gründen des Beschlusses teilweise abgelehnt worden ist.10 Wegen des Verfahrens bei der sofortigen Beschwerde vgl. u. Rn. 13 ff. 3. Statthaftigkeit der einfachen Beschwerde

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a) Kreis der anfechtbaren Entscheidungen. Soweit die gerichtlichen Entscheidungen nicht nach § 372 Satz 1 mit der sofortigen Beschwerde anzufechten sind, unterliegen sie der einfachen Beschwerde nach § 304 Abs. 111. Dazu gehören die Entscheidungen über die Verteidigerbestellung nach § 364a12 und nach § 364b13 sowie alle anderen Beschlüsse, die nicht unmittelbar mit der Zulässigkeit, Begründetheit oder Strafvollstreckung zusammenhängen14. Weil die nach § 304 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 (nur ausnahmsweise)

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BGHSt 37 356, 357; Eb. Schmidt 5; KK/Schmidt 2; KMR/Paulus 2; a.A. v. Hentig 240 ff. BGHSt 37 356, 357; OLG Düsseldorf NJW 1958 1248; KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 1; AK/Loos 3; HK/Temming 1; SK/Frister/Deiters 2; AnwK-StPO/Rotsch 1; Pfeiffer 1. BGH NJW 1976 431; OLG Frankfurt NJW 1965 314; OLG Koblenz NJW 1961 1418; KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner 1; AK/Loos 2; KMR/Paulus 3; Pfeiffer 1; HK-GS/Weiler 1; für § 360 Abs. 2 auch: BayObLG LZ 1932 833; OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 326; Eb. Schmidt § 360, 3; v. Hentig 207; Marxen/ Tiemann 496; Neumann 119; Peters Fehlerquellen 3 149. S. auch § 371, 30. Meyer-Goßner 1. Neumann 209.

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OLG Hamm Alsb. E 2 Nr. 332. OLG Frankfurt/M NStZ-RR 2008 378, 379; KK/Schmidt 1; HK/Temming 2; AnwK-StPO/ Rotsch 1; Pfeiffer 1. OLG Koblenz NJW 1961 1418; Eb. Schmidt Nachtr. I § 369, 11; KK/Schmidt 1; MeyerGoßner 2; AK/Loos 2; HK/Temming 2; KMR/Paulus 4; SK/Frister/Deiters 2; AnwKStPO/Rotsch 1; Pfeiffer 1; Peters Fehlerquellen 3 142; vgl. auch § 364a, 15. BGH NJW 1976 431; KK/Schmidt 1; MeyerGoßner 2; HK/Temming 2; KMR/Paulus 4; SK/Frister/Deiters 2; AnwK-StPO/Rotsch 1; vgl. auch § 364b, 16. OLG Koblenz NJW 1961 1418; Meyer-Goßner 2; AK/Loos 2; HK/Temming 2; AnwKStPO/Rotsch 1.

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§ 372

statthafte Beschwerde gegen Beschlüsse und Verfügungen der Oberlandesgerichte im Wiederaufnahmeverfahren auf die nach § 372 anfechtbaren beschränkt ist, sind die Entscheidungen der Oberlandesgerichte und die der ihnen gleichstehenden Anwaltsgerichtshöfe für Rechtsanwälte daher auch unanfechtbar, wenn sie als Gerichte des ersten Rechtszugs entschieden15 haben. b) Einschränkungen durch § 305. Bei der Anfechtung der Entscheidungen im Wie- 7 deraufnahmeverfahren ist § 305 Satz 1 sinngemäß anzuwenden.16 Dem erkennenden Gericht i.S. dieser Vorschrift steht das Gericht gleich, das über Zulässigkeit und Begründetheit des Wiederaufnahmeantrags zu entscheiden hat. Gegen Beschlüsse dieses Gerichts, die solche Entscheidungen nur vorbereiten, ist daher keine Beschwerde17 statthaft. Unanfechtbar sind insbesondere Beschlüsse über die Bestellung von Sachverstän- 8 digen,18 über die Vernehmung von Zeugen19 und die Ablehnung eines Sachverständigen wegen Befangenheit20, die Beschränkung der Beweisaufnahme nach § 369 auf bestimmte Beweismittel21, die Anordnung, dass weitere Beweise erhoben werden sollen22, insbesondere die Ablehnung, weitere Zeugen zu vernehmen23. Die Anfechtbarkeit von Beschlüssen über die Ablehnung eines Richters wegen Befangenheit wird kontrovers diskutiert. Werden diese Beschlüsse auch weitgehend als unanfechtbar angesehen,24 so besteht darüber doch nur im Ergebnis Einigkeit: Begründet wird die Unanfechtbarkeit einmal mit der Anwendung der § 30525 i.V.m. § 336, zum anderen, unter Verwerfung dieses Begründungsversuchs26, mit der fehlenden Möglichkeit einer analogen Anwendung des § 28 Abs. 2 auf das Wiederaufnahmeverfahren und auch mit der Überprüfung durch das

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BGHSt 37 356, 358; BGH NJW 1976 431; Marxen/Tiemann 477. BayObLG DRiZ 1932 Nr. 384 = LZ 1932 833; KG GA 69 (1925) 445; OLG Breslau Alsb. E 2 Nr. 333b; OLG Düsseldorf MDR 1989 762; OLG Frankfurt NJW 1965 314; OLG Karlsruhe HRR 1928 923; Eb. Schmidt 2 und Nachtr. § 369, 11; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner 2; AK/Loos 2; HK/Temming 2; KMR/Paulus 4; AnwK-StPO/Rotsch 1; Pfeiffer 3; Neumann 151, 210; Weidemann Die Stellung der Beschwerde im funktionalen Zusammenhang der Rechtsmittel des Strafprozesses (1999) 179; Niemeyer LZ 1915 607; Recht 1919 111; vgl. auch OLG Hamm JMBlNRW 1972 239. A.A. Wasserburg/ Rübenstahl GA 2002 42, folgerichtig von ihrem hier abgelehnten Vorschlag zur unbeschränkten Anwendung des § 372 (o. Rn. 1). KK/Schmidt 4; AK/Loos 2; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer § 369, 3; Peters Fehlerquellen 3 142 weist mit Recht darauf hin, dass das aber nicht für Zwischenbeschlüsse selbständiger Art gilt. KG GA 69 (1925) 445; OLG Düsseldorf NStE Nr. 1 zu § 372; OLG Hamm MDR 1969 950; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner 2;

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HK/Temming 2; KMR/Paulus 4; AnwKStPO/Rotsch 1. BayObLG DRiZ 1932 Nr. 384 = LZ 1932 833; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner 2; KMR/Paulus 4; AnwK-StPO/Rotsch 1; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 1; Neumann 210. OLG Düsseldorf MDR 1989 762; OLG Frankfurt NJW 1965 314; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner 2; KMR/Paulus 4. BayObLG DRiZ 1932 Nr. 284 = LZ 1932 833; OLG Frankfurt NJW 1955 73; OLG Stuttgart GA 71 (1927) 193; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner 2; AK/Loos 3; vgl. auch § 368, 38. KG GA 69 (1925) 445; OLG Frankfurt Alsb. E 2 Nr. 333 d; Meyer-Goßner 2; KMR/Paulus 4. Neumann 151. OLG Koblenz OLGSt § 28 StPO Nr. 5; Meyer-Goßner 2; AK/Loos 2; HK/Temming 2; a.A. SK/Frister/Deiters 3: anfechtbar mit sofortiger Beschwerde nach § 372. OLG Düsseldorf OLGSt Nr. 3 zu § 28; AK/Loos 2 und wohl auch OLG Frankfurt NJW 1965 314. OLG Düssseldorf NStE Nr. 5 zu § 28 gegen OLG Düsseldorf Fn. 25; SK/Frister/Deiters 3.

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Revisionsgericht nach § 338 Nr. 327 und endlich damit, wie schon § 305, so wolle auch § 372 Verfahrensverzögerungen verhindern28. Hier ist zunächst zu bedenken, dass die Beschränkung der nach § 372 mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen (o. Rn. 4) eine Anfechtung der in § 28 Abs. 2 genannten Beschlüsse nach § 372 Satz 1 ausschließt (o. Rn. 2), so dass diese Entscheidungen nach § 28 Abs. 2 Satz 1 mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar sind29: Satz 2 dieser Vorschrift steht deshalb nicht entgegen, weil die nach § 372 anfechtbaren Entscheidungen (o. Rn. 4) außerhalb der Hauptverhandlung (s. § 368, 29; § 370, 27; § 371, 25) und damit nicht von einem erkennenden Richter30 erlassen worden sind. Damit ist eine revisionsrichterliche Überprüfung nach § 336 Satz 1 wegen Satz 2 dieser Vorschrift ausgeschlossen, so dass Entscheidungen nach § 28 Abs. 2 im Wiederaufnahmeverfahren von den Revisionsgerichten nur nach § 338 Nr. 3 überprüft werden können31. Nach Erlass des Beschlusses über die Anordnung der Wiederaufnahme (§ 370 Abs. 2) gilt § 305 Satz 1 unmittelbar.

II. Anfechtungsberechtigte 9

1. Kreis der Berechtigten. Beschwerdeberechtigt sind der Antragsteller und die Staatsanwaltschaft. Verstirbt der Verurteilte während des Wiederaufnahmeverfahrens, so sind auch die in § 361 Abs. 2 bezeichneten Angehörigen zur Einlegung der sofortigen Beschwerde befugt (vgl. § 371, 12 ff.). Die Beschwerde steht auch dem Nebenkläger zu; er kann sich dem Verfahren durch Einlegung eines Rechtsmittels anschließen.32 Wird durch die Einstellung der Urteilsvollstreckung nach § 360 Abs. 2 ein Dritter betroffen, etwa der Käufer der rechtskräftig eingezogenen Sache, so steht ihm nach § 304 Abs. 2 die einfache Beschwerde33 zu.

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2. Ausschluss der Beschwerde der Staatsanwaltschaft nach § 372 Satz 2. Die Strafprozessordnung sah ursprünglich vor, dass auch der Beschluss über die Anordnung der Wiederaufnahme und die Erneuerung der Hauptverhandlung (§ 370 Abs. 2) uneingeschränkt anfechtbar ist. In den Motiven heißt es dazu: Der Entwurf „hat geglaubt, auch die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen einen die Wiederaufnahme der Untersuchung anordnenden Beschluß nicht ausschließen zu sollen, damit in Fällen, in denen der Beschluß auf einer unrichtigen Anwendung der für die Wiederaufnahme gegebenen Prozeßvorschriften beruht, eine Abhilfe ermöglicht werde. Hierauf besonders Bedacht zu nehmen, erschien behufs Wahrung des Ansehens rechtskräftiger Urteile geboten“ (Hahn 1 267).

Im Jahre 1964 ist für solche Fälle das Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft beseitigt worden, weil man jetzt dem Bestand rechtskräftiger Urteile einen geringeren Wert beimisst als der Notwendigkeit, Fehlurteile zu beseitigen. Daher soll schon der Umstand,

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OLG Frankfurt/M 2008 378, 379. OLG Frankfurt/M NStZ-RR 2007 148, 149; OLG Koblenz NStE Nr. 3 zu § 28. Anders noch Voraufl. (Ausschluss nach § 305). OLG Frankfurt/M 2008 378, 379; LR/Siolek § 28, 12 und 25; a.A. OLG Frankfurt/M NStZ-RR 2007 148, 149. So die diese Streitfrage klärende Entschei-

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dung OLG Frankfurt/M 2008 378, der zuzustimmen ist. OLG Stuttgart NStZ 1988 42, 43; KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner 4; HK/Temming 3; KMR/Paulus 6; Pfeiffer 2; Rieß NStZ 1988 16; unentschieden AK/Loos 4; a.A. Marxen/Tiemann 339; vgl. auch § 365, 13 ff. OLG Colmar Alsb. E 2 Nr. 327 = GA 51 (1904) 200 mit Anm. Vogt; KMR/Paulus 6.

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dass das untere Gericht es für geboten hält, auf einen den Zulässigkeitsvoraussetzungen der §§ 359, 362 bis 364 entsprechenden Antrag das Verfahren wiederaufzunehmen, zu einer ungehinderten und umgehenden Prüfung des Urteils in einer neuen Hauptverhandlung34 führen. Das gilt aber nur bei Entscheidungen zugunsten des Verurteilten. Wird die Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten angeordnet, so kann er den Beschluss ohne Einschränkung mit der sofortigen Beschwerde nach § 372 Satz 1 anfechten. Gegen die jetzige gesetzliche Regelung bestehen indes Bedenken. Sie kann dazu führen, dass zweifelhafte oder sogar unverständliche Wiederaufnahmeanordnungen in Rechtskraft erwachsen und zu überflüssigen Erneuerungen der Hauptverhandlung zwingen.35 Nach § 372 Satz 2 können Beschlüsse, durch die das Gericht die Wiederaufnahme 11 des Verfahrens und die Erneuerung der Hauptverhandlung anordnet (zum Anfechtungsrecht der Staatsanwaltschaft in den Fällen des § 371 Abs. 1, 2 s. § 371, 5 und 30), von der Staatsanwaltschaft nicht angefochten werden, auch wenn die Anordnung der Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten auf Antrag des Privatklägers oder des Nebenklägers ergangen36 ist. Die Staatsanwaltschaft hat daher nicht einmal die Möglichkeit, Entscheidungen vor das Beschwerdegericht zu bringen, die das Recht zum Nachteil des Verurteilten verletzen. Hierzu sind nur der Verurteilte selbst und gegebenenfalls seine in § 361 Abs. 2 bezeichneten Angehörigen berechtigt. Die Vorschrift des § 372 Satz 2 gilt entsprechend für sofortige Beschwerden des Privatklägers und des Nebenklägers, da diese auch sonst keine weitergehenden Rechte als die Staatsanwaltschaft37 haben. Die Befugnis der Staatsanwaltschaft, gegen Verwerfungsbeschlüsse nach § 370 Abs. 1 12 und gegen die Entscheidung über die Zulässigkeit des Wiederaufnahmeantrags (§ 368 Abs. 1) sofortige Beschwerde einzulegen, schränkt § 372 Satz 2 nicht ein. Die vorwiegend auf rechtlichem Gebiet liegende Frage der Antragszulässigkeit soll das Beschwerdegericht immer prüfen können. Die Entscheidung über die Zulässigkeit kann von der Staatsanwaltschaft daher auch angefochten werden, wenn in demselben Beschluss (vgl. § 370, 4) zugleich die Wiederaufnahme für begründet erklärt und die Erneuerung der Hauptverhandlung angeordnet38 wird. Andernfalls wäre die Anfechtbarkeit der Zulässigkeitsentscheidung von dem verfahrensrechtlichen Zufall abhängig, dass das keiner besonderen Beweiserhebung bedürftige Wiederaufnahmevorbringen bereits eine endgültige Entscheidung über den Antrag gestattet; überdies könnte das Wiederaufnahmegericht das Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft dadurch unterlaufen, dass es beide Beschlüsse verbindet. Hebt das Beschwerdegericht den Beschluss auf, soweit es den Wiederaufnahmeantrag zulässt, und verwirft es den Antrag als unzulässig, so ist die Entscheidung über die Anordnung der Wiederaufnahme und die Erneuerung der Hauptverhandlung gegenstandslos. Der aufhebende Beschluss spricht das zur Klarstellung ausdrücklich aus.

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SK/Frister/Deiters 5; Dippel in: Jescheck/ Meyer 13, 127. Vgl. Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 128; Peters Fehlerquellen 2 323; AK/Loos 13 schlägt im Wege teleologischer Reduktion eine Beschränkung des § 372 Satz 2 nur auf die Fälle einer Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten vor. Meyer-Goßner 4; HK/Temming 3.

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OLG Stuttgart MDR 1970 165 mit zust. Anm. Fuchs; Eb. Schmidt Nachtr. I 3; KK/Schmidt 3 KMR/Paulus 7; AnwK-StPO/ Rotsch 2. KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 4; AK/Loos 12; HK/Temming 3; KMR/Paulus 7; Pfeiffer 2; Fuchs MDR 1966 166; a.A. Peters Fehlerquellen 3 163.

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III. Verfahren bei der sofortigen Beschwerde nach § 372 Satz 1 13

1. Form. Für die sofortige Beschwerde ist die Form des § 306 Abs. 1 Satz 1 vorgeschrieben, nicht die des § 366 Abs. 2. Der Verurteilte kann sie daher selbst schriftlich einlegen.39

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2. Zu berücksichtigendes Vorbringen. Da das Gesetz eine Frist nur für die Einlegung der sofortigen Beschwerde bestimmt (§ 311 Abs. 2 Satz 1), nicht für ihre Begründung, muss das Beschwerdegericht Ausführungen des Beschwerdeführers grundsätzlich auch dann berücksichtigen, wenn sie nach Ablauf der Beschwerdefrist bis zum Erlass der Entscheidung bei Gericht eingehen40. 3. Nachschieben neuen Vorbringens

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a) Prüfungsgegenstand. Das Beschwerdegericht ist zu der Prüfung berufen, ob der erste Richter die vorgebrachten Wiederaufnahmegründe zutreffend gewürdigt hat, nicht dazu, erstmals solche Gründe zu prüfen. Es ist daher unzulässig, mit der sofortigen Beschwerde nach § 372 Satz 1 die Antragsgrundlagen völlig zu wechseln und einen der Wiederaufnahmegründe der §§ 359, 362 geltend zu machen, der nicht Gegenstand des Wiederaufnahmeantrags gewesen41 ist.

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b) Neue Tatsachen und Beweismittel. Streitig ist, ob es zulässig ist, bei dem Wiederaufnahmegrund der neuen Tatsachen oder Beweismittel (§ 359 Nr. 5) neues Vorbringen nachzuschieben, also Tatsachen geltend zu machen oder Beweismittel zu benennen, die in dem Wiederaufnahmeantrag nicht angegeben sind. Übereinstimmung besteht nur darüber, dass die Formvorschrift des § 366 Abs. 2 nicht dadurch umgangen werden darf, dass derartige Wiedereinsetzungsgründe erstmals in einer von dem Antragsteller selbst schriftlich eingelegten sofortigen Beschwerde vorgebracht werden.42 Für den Fall, dass das Rechtsmittel den Formerfordernissen des § 366 Abs. 2 genügt, wurde früher das Nachschieben neuer Tatsachen und Beweismittel von einigen Obergerichten uneingeschränkt zugelassen.43 Später wurde das Nachschieben überwiegend mit der Begründung für unzulässig gehalten, das über den Wiederaufnahmeantrag entscheidende Tatgericht sei, da es mit der Sache schon von der Verurteilung her vertraut ist, besonders geeignet zur Entscheidung über den Wiederaufnahmeantrag und dürfe nicht dadurch ausgeschaltet werden, dass erstmals das Beschwerdegericht einen Teil des Wiederaufnahmevorbringens44 prüft. Dieser Ansicht ist die Grundlage dadurch entzogen worden, dass seit der

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KG GA 55 (1908) 121; OLG Braunschweig NJW 1966 993; OLG Hamm MDR 1968 166; Eb. Schmidt 3; KK/Schmidt 5; MeyerGoßner 6; AK/Loos 5; HK/Temming 4; KMR/Paulus 9; AnwK-StPO/Rotsch 3; Pfeiffer 3; v. Hentig 239; Niemeyer Recht 1919 111. Eb. Schmidt 3; KK/Schmidt 5; HK/Temming 4; AnwK-StPO/Rotsch 3; Neumann 212; a.A. OLG Breslau GA 42 (1894) 149; 57 (1910) 238 LS; v. Hentig 239. OLG Dresden DStrZ 1916 422. KG GA 55 (1908) 11; OLG Breslau GA 51 (1904) 375; OLG Colmar Alsb. E 2

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Nr. 328a; OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 328c; Meyer-Goßner 7; HK/Temming 4. KG GA 55 (1908) 121; ZStW 47 (1927) Sd. Beil. 214; OLG Breslau GA 57 (1910) 375; OLG Celle GA 44 (1896) 68; ebenso v. Hentig 239; Neumann 213; Niemeyer Recht 1919 111 wollte nur das Nachschieben neuer Tatsachen zulassen; einschränkend auch OLG Naumburg Alsb. E 2 Nr. 330c = JR Rspr. 1925 Nr. 549. OLG Hamm JMBlNRW 1953 118; Rpfleger 1963 82; OLG Oldenburg NJW 1952 1068; Eb. Schmidt 4.

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Einfügung des § 23 Abs. 2 durch das StPÄG von 1964 gerade die besonders sachkundigen Richter von der Mitwirkung im Wiederaufnahmeverfahren ausgeschlossen sind und dass nach dem seit 1975 geltenden § 140a GVG sogar ein anderes Gericht oder wenigstens ein anderer Spruchkörper mit der Entscheidung befasst ist. Gleichwohl wird das Nachschieben neuen Wiederaufnahmevorbringens überwiegend 17 nach wie vor nicht zugelassen, auch wenn es in der Form des § 366 Abs. 245 geschieht. Meist wird das damit begründet, dem Antragsteller müssten wegen der besonderen Bedeutung der Wiederaufnahmeentscheidung unter allen Umständen zwei Rechtszüge erhalten46 bleiben. Teilweise werden aber ein neuer Tatsachenvortrag, mit dem der bisherige Sachvortrag nur ergänzt und abgerundet47 wird, und die Benennung neuer Beweismittel zu den unverändert bleibenden Tatsachenbehauptungen zugelassen48, auch die erstmalige Angabe des Namens eines Entlastungszeugen, soweit sie „lediglich eine zulässige Konkretisierung eines schon im Wiederaufnahmeantrag angebotenen Beweismittels“ für eine im Wiederaufnahmeantrag schon benannte Tatsache darstellt49. Eine Mittelmeinung will das in der Form des § 366 Abs. 2 geltend gemachte neue Vorbringen berücksichtigen, wenn es ohne weiteres zugunsten des Verurteilten50 wirkt. Der Ansicht, dass neues Tatsachenvorbringen und neue Beweise mit der sofortigen 18 Beschwerde auch dann nicht nachgeschoben werden können, wenn die Form des § 366 Abs. 2 gewahrt wird, ist zuzustimmen. Eine Ausnahme ist nur für Ergänzungen des Tatsachenvortrags zu machen, die diesen im Kern unverändert51 lassen. Weitere Beweise können niemals nachgeschoben werden. Zu einem anderen Verfahren besteht kein Grund, weil der Antragsteller jederzeit einen neuen Antrag stellen und dabei den Tatsachenvortrag und die Beweisantritte nachholen kann, die er bisher versäumt hat. Ein Antragsteller, der sich diese Mühe ersparen will, muss seine Wiederaufnahmegründe schon bei der Antragstellung vollständig52 darlegen. Ihm ist nicht die Befugnis eingeräumt, einen der beiden im Gesetz vorgesehenen Rechtszüge dadurch auszuschalten, dass

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BGHR StPO § 359 Neue Tatsache 6; KG JR 1967 32; OLG Düsseldorf NStE Nrn. 8, 10 zu § 359; KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner 7; HK/Temming 5; AnwK-StPO/Rotsch 4; Pfeiffer 3. KG JR 1967 32; OLG Braunschweig NJW 1966 993; OLG Hamm MDR 1968 166; OLGSt § 372, 14; Rpfleger 1963 82; OLG Karlsruhe OLGSt § 368, 1; OLG München NJW 1971 577 und MDR 1982 250; OLG Nürnberg bei Janischowsky FS Nüchterlein (1978) 160; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1969 163; 1973 52; OLG Schleswig SchlHA 1983 114; OLG Stuttgart MDR 1969 330; so auch schon früher OLG Braunschweig GA 1954 61; OLG Celle NdsRpfl. 1956 18; OLG Dresden LZ 1917 559; OLG Karlsruhe ZStW 42 (1921) 804; OLG Köln GA 57 (1910) 92 LS; KK/Schmidt 6; AK/Loos 6; KMR/Paulus 10; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 2. OLG Celle JZ 1967 223 mit zust. Anm. Hanack; KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner 7;

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HK/Temming 5; KMR/Paulus 10; AnwKStPO/Rotsch 4; Peters Fehlerquellen 3 151. OLG Hamm NJW 1976 1417 LS; KMR/Paulus 10; Hanack JZ 1967 225; Peters Fehlerquellen 3 151 ff., der den Begriff des Nachschiebens eng fassen will. BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1985 496; Meyer-Goßner 7; AnwK-StPO/Rotsch 4. Dippel in: Jescheck/Meyer, 130 und früher Kleinknecht33 6. Ähnlich SK/Frister/Deiters 9, die ein unzulässiges Nachschieben danach bestimmen wollen, ob das Beschwerdevorbringen „entweder schon rechtlich als Geltendmachung eines anderen gesetzlichen Wiederaufnahmegrundes zu bewerten ist“ oder ob ein geltend gemachter Wiederaufnahmegrund „auf einen neuen Sacherhalt gestützt wird“. Peters FS Gallas 452 ff. empfiehlt mit Recht eine sorgfältige Vorbereitung und die Stellung eines umfassenden Antrags.

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er bestimmte Tatsachen und Beweisantritte erst im Beschwerdeverfahren53 vorbringt. Die Ansicht, dass diese strengere Auffassung im Grunde nur aus der ablehnenden Einstellung der Gerichte gegen das Wiederaufnahmeverfahren zu verstehen54 sei, trifft nicht zu. Dem Antragsteller vor der Entscheidung über die unzulässige Beschwerde zu empfehlen, er solle sie zurücknehmen und einen neuen Antrag stellen, wird regelmäßig nicht geboten55 sein. Er erfährt von der Möglichkeit der neuen Antragstellung in dem die sofortige Beschwerde verwerfenden Beschluss, und das versetzt ihn in die Lage, seine Rechte wahrzunehmen.

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4. Entscheidung des Beschwerdegerichts. Nach § 309 Abs. 2 entscheidet das Beschwerdegericht in der Sache selbst, wenn die Beschwerde für begründet erachtet wird. Jedoch besteht gerade im Wiederaufnahmeverfahren für das Beschwerdegericht häufig Anlass, von einer eigenen Sachentscheidung abzusehen, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Sache in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 256 zu neuer Entscheidung an den ersten Richter zurückzuverweisen, so bei „gravierenden und vom“ Beschwerdegericht „nicht selbst behebbaren Verfahrensmängeln“57. Das gilt insbesondere dann, wenn das nach § 309 Abs. 2 „entscheidende Gericht mit dem identisch wäre, dessen Urteil mit dem Wiederaufnahmegesuch angegriffen wird“.58 So muss ferner verfahren werden, wenn ein nach § 23 Abs. 2 ausgeschlossener Richter an der Entscheidung mitgewirkt hat59, es sei denn, dass der Antrag wegen Formmangels (§ 366 Abs. 2) eindeutig unzulässig ist60. Die Sache ist auch dann zurückzuverweisen, wenn der angefochtene Beschluss keine Sachentscheidung beinhaltet 61 und z.B. einen Wiederaufnahmeantrag zu Unrecht mangels Rechtskraft der mit der Wiederaufnahme angegriffenen Entscheidung als unzulässig verwirft 62. Eine Zurückverweisung ist ferner regelmäßig erforderlich, wenn dem Antragsteller das rechtliche Gehör nach § 369 Abs. 4 versagt63 worden ist, wenn bei der Entscheidung nach § 370 Abs. 1 polizeiliche oder staatsanwaltschaftliche Vernehmungsprotokolle verwendet worden sind 64 (vgl. § 370, 51) oder wenn das Antragsvorbringen inhaltlich nicht vollständig geprüft worden ist 65. Zur Entscheidung des Beschwerdegerichts, wenn ein unzuständiges Gericht über den Wiederaufnahmeantrag entschieden hat, vgl. § 367, 39 ff.

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So zutreffend OLG Stuttgart MDR 1969 330. Peters Fehlerquellen 3 153. Vgl. Hanack JZ 1967 224 Fn. 3; a.A. KMR/Paulus 10. OLG Frankfurt NStZ 1983 426. OLG Frankfurt NStZ 1983 426; SK/Frister/ Deiters 10; Marxen/Tiemann 344. OLG Koblenz NStZ-RR 1997 111. OLG Bremen NJW 1966 605; OLG Hamm OLGSt § 23, 7; OLG Saarbrücken NJW 1966 167; KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner 8; AK/Loos 7; HK/Temming 6; KMR/Paulus 11; AnwK-StPO/Rotsch 5; Marxen/Tiemann 220. KG JR 1967 266; KK/Schmidt 7; MeyerGoßner 8; AK/Loos 7; Pfeiffer 3; Peters Fehlerquellen 3 143. OLG Hamm NJW 1980 717. OLG Frankfurt NStZ 1983 426; Meyer-Goß-

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ner 8; AK/Loos 7; a.A. Pfeiffer 3, der die Zurückverweisung bei fehlerhafter Verwerfung nach § 368 nur dann für zulässig hält, wenn sich die Verwerfung „allein auf § 366 stützt und eine Sachentscheidung fehlt“. Allerdings hätte in diesem Fall das Verfahren nach der hier vertretenen Auffassung (s. § 368, 5) nach § 206a eingestellt werden müssen, mit der Folge, dass die sofortige Beschwerde nach § 206a Abs. 2 statthaft gewesen wäre, nicht aber nach § 372. OLG Düsseldorf NJW 1982 839; OLG Hamburg MDR 1977 865; OLG Hamm MDR 1974 689; KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner 8; HK/Temming 6; AK/Loos 7; AnwK-StPO/ Rotsch 5; Pfeiffer 3. KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner 8; AK/Loos 7; HK/Temming 6; AnwK-StPO/Rotsch 5. AK/Loos 7; Marxen/Tiemann 346.

Stand der Bearbeitung: August 2010

Viertes Buch. Wiederaufnahme

§ 372

Ist der Wiederaufnahmeantrag teilweise für zulässig erklärt, teilweise als unzulässig 20 verworfen worden, so kann eine alsbaldige Entscheidung über die sofortige Beschwerde des Antragstellers untunlich sein, etwa wenn der Antrag im Fall seiner Begründetheit dazu zwänge, die Tat- und Beweisfrage auch zu erörtern, soweit der Antrag als unzulässig verworfen worden ist. Daher muss das Beschwerdegericht in solchen Fällen die Entscheidung über die sofortige Beschwerde aussetzen und dem ersten Richter zunächst die Prüfung der Begründetheit überlassen, soweit er den Antrag für zulässig erklärt66 hat. Eine weitere Beschwerde gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist ausge- 21 schlossen,67 auch im Fall des § 360 Abs. 2. Wenn das Beschwerdegericht unter Aufhebung des von dem sachlich unzuständigen Gericht erlassenen Beschlusses als Gericht des ersten Rechtszugs in der Sache selbst entscheidet, ist der Beschluss anfechtbar; um eine weitere Beschwerde handelt es sich dann nicht.68

IV. Rechtskraft der Wiederaufnahmeentscheidung 1. Formelle Rechtskraft. Der Wiederaufnahmeantrag kann jederzeit mit demselben 22 Vorbringen wiederholt werden, wenn er nur wegen Formmangels als unzulässig verworfen69 worden ist. Ist aber eine Sachentscheidung ergangen, gleichgültig, ob der Antrag als unzulässig oder unbegründet verworfen worden ist, so folgt aus der Rechtskraft des die Wiederaufnahme ablehnenden Beschlusses, dass ein neuer Antrag nicht auf dieselben Tatsachen und Beweismittel gestützt werden kann. Das Wiederaufnahmevorbringen ist verbraucht,70 und zwar auch hinsichtlich der vom Gericht aufgrund seiner Amtsermittlungspflicht in das Verfahren eingeführten neuen Tatsachen und Beweismittel:71 Die Rechtskraft erfasst die Sachentscheidung – wie im Erkenntnisverfahren – unabhängig davon, ob Gericht, Antragsteller, Staatsanwaltschaft oder Verteidiger zur Einführung der der Sachentscheidung zugrundeliegenden Tatsachen und der dabei benutzten Beweismittel in das Verfahren initiativ wurden. Anders ist es, wenn die Ausführungen über die von dem Antragsteller geltend gemachten Tatsachen und die Beweise in dem früheren Beschluss unberücksichtigt geblieben sind 72 oder sonst nicht entscheidungserheblich waren, z.B. wenn im Fall des § 359 Nr. 5 der rechtskräftig gewordene Beschluss die Eignung der neuen Tatsachen nur in einer Hilfserwägung verneint hat73 oder wenn der

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OLG Dresden Alsb. E 2 Nr. 335; Neumann 213; a.A. v. Hentig 240. OLG Düsseldorf NJW 1958 1248; OLG Hamm NJW 1961 2363; OLG Neustadt NJW 1961 2363; KMR/Paulus 12; Neumann 215. Neumann 215 Fn. 32. OLG Hamburg JR 2000 380, 381; OLG Königsberg Alsb. E 2 Nr. 300; OLG Schleswig SchlHA 1953 214; Eb. Schmidt 8; KK/Schmidt § 368, 20; Meyer-Goßner 9; KMR/Paulus 14; Marxen/Tiemann 290; Peters Fehlerquellen 3 80, 125; v. Hentig 183, 203 Fn. 2. KG JW 1922 1419; GA 58 (1911) 226; OLG Braunschweig NJW 1966 994; OLG Düssel-

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dorf NJW 1947/48 194 mit Anm. Cüppers; JMBlNRW 1984 263; OLG Hamburg OLGSt § 359, 19; OLG Köln GA 53 (1906) 305; OLG Schleswig SchlHA 1952 156; Eb. Schmidt 8; KK/Schmidt § 368, 20; Meyer-Goßner 9; AK/Loos 9; HK/Temming 7; KMR/Paulus 15; Pfeiffer 4; v. Hentig 183, 239; Neumann 42; a.A. für Beschlüsse über die Zulässigkeit nach § 368 Peters Fehlerquellen 3 80, 138. S. dazu AK/Loos § 369, 2 f. AK/Loos 9. Meyer-Goßner 9; AK/Loos 9; KMR/Paulus 15; Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 98; Marxen/Tiemann 183.

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§ 372

Viertes Buch. Wiederaufnahme

Antrag zurückgenommen wurde74. Wenn der neue Antrag auf weitere neue Tatsachen oder Beweismittel gestützt ist, können der frühere Sachvortrag und die früher benannten Beweise stets unterstützend herangezogen75 werden. Der Verbrauch des Wiederaufnahmevorbringens steht auch einer Wiederaufnahme des zu diesem Verbrauch führenden Wiederaufnahmeverfahrens entgegen: „Eine Wiederaufnahme des Wiederaufnahmeverfahrens ist unstatthaft“76. Der Verbrauch des Wiederaufnahmevorbringens erstreckt sich auf die Frage, ob eine 23 Tatsache oder ein Beweismittel neu i.S. des § 359 Nr. 577 ist. Der Antrag kann daher nicht zu dem Zweck wiederholt werden, nunmehr nachzuweisen, dass die Tatsache oder der Beweis entgegen der Annahme des früheren Beschlusses doch neu ist. Entsprechendes gilt für die Entscheidung über die Geeignetheit eines Beweismittels. Auch insoweit kann der Antragsteller mit einem neuen Wiederaufnahmeantrag keine Tatsachen oder Beweise beibringen, mit denen die tatsächlichen Erwägungen des früheren Beschlusses widerlegt werden sollen.

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2. Materielle Rechtskraft. Wenn der die Wiederaufnahme des Verfahrens anordnende Beschluss (§ 370 Abs. 2) infolge Ablaufs der Beschwerdefrist oder nach Verwerfung der sofortigen Beschwerde unanfechtbar geworden ist, kann er nicht mehr zurückgenommen78 werden, und die Rechtmäßigkeit der Wiederaufnahme steht endgültig fest. In der erneuten Hauptverhandlung ist das Gericht an den Beschluss gebunden; es hat nicht zu untersuchen, ob er zu Recht erlassen worden ist79. Weil dieser Beschluss indessen eine Prozessvoraussetzung darstellt (Vor § 359, 142), 25 sollen nach BGHSt 18 341 „förmliche und sachliche Mängel denkbar“ sein, die das erkennende Gericht des wiederaufgenommenen Verfahrens „zur Nachprüfung berechtigen … und verpflichten“. Wird die Wiederaufnahme nur teilweise zugelassen, so ist auch diese Beschränkung bindend. Das neue erkennende Gericht darf die Verhandlung und Entscheidung nicht weiter erstrecken, als es der Beschluss gestattet.80 Auch das Revisionsgericht hat die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederauf26 nahme grundsätzlich nicht zu prüfen. Dementsprechend kann die Revision gegen das neue Urteil nicht darauf gestützt werden, dass die Wiederaufnahme zu Unrecht angeordnet worden sei81, es sei denn, die von BGHSt 18 341 erwähnten Mängel des

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A.A. OLG Freiburg SJZ 1950 622. BayObLG JW 1935 961; OLG Hamburg OLGSt § 359, 19; Meyer-Goßner 9; AK/Loos 10; KMR/Paulus 15; Peters Fehlerquellen 3 150; v. Hentig 239; Cüppers NJW 1947/48 195. OLG Hamburg JR 2000 380, 381; zweifelnd Gössel JR 2000 384. OLG Hamburg JR 2000 380, 381 mit insoweit zust. Anm. Gössel; KK/Schmidt § 368, 20. OLG Köln NJW 1955 314; KK/Schmidt 9; AK/Loos 11; Peters Fehlerquellen 3 162 f. BGHSt 14 88; RGSt 4 402; 20 48; 35 353; RGRSpr. 5 301; RG JW 1902 585; RG JR Rspr. 1926 Nr. 214; RG Recht 1921 Nr. 2297; BayObLGSt 1952 79; OLG Dresden HRR 1929 2062; OLG Naumburg

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DRiZ 1926 Nr. 665; KK/Schmidt § 373, 1; Meyer-Goßner 10; AK/Loos 11; KMR/ Paulus 15; AnwK-StPO/Rotsch 6; Dalcke/ Fuhrmann/Schäfer § 373, 1; Peters § 76 V 3d und Fehlerquellen 3 162; v. Hentig 204; Neumann 188; s. auch § 370, 3. BGHSt 14 85; 18 340; RGSt 24 149; OLG Hamm VRS 21 (1961) 414; Eb. Schmidt Nachtr. I § 370, 2; KK/Schmidt § 373, 1; Meyer-Goßner 10; KMR/Paulus 15; Bedenken erhebt Hanack JZ 1974 19 für den Fall, dass eine neue Gesamtstrafe zu bilden ist. BGHSt 14 88; RGSt 4 402; 20 48; 22 98; 29 280; 35 353; 65 272; 77 285; RGRspr. 5 300; 6 344; RG JW 1889 476; RG Recht 1921 Nr. 2297; 1925 Nr. 2574; OLG Dresden HRR 1929 2062; OLG Naumburg LZ

Stand der Bearbeitung: August 2010

Viertes Buch. Wiederaufnahme

§ 373

Beschlusses nach § 370 Abs. 2 (Prozessvoraussetzungen) erlauben und gebieten eine Nachprüfung (o. Rn. 25). Wird die Wiederaufnahme unter Beschränkung auf die Verurteilung wegen einzelner Straftaten zugelassen, so bindet auch dies das Revisionsgericht; mit dem Rechtsmittel können daher Einwendungen gegen die Beschränkung nicht geltend gemacht82 werden.

§ 373 (1) In der erneuten Hauptverhandlung ist entweder das frühere Urteil aufrechtzuerhalten oder unter seiner Aufhebung anderweit in der Sache zu erkennen. (2) 1Das frühere Urteil darf in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Verurteilten geändert werden, wenn lediglich der Verurteilte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter die Wiederaufnahme des Verfahrens beantragt hat. 2Diese Vorschrift steht der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt nicht entgegen.

Schrifttum S. die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

Entstehungsgeschichte. Durch Art. 2 Nr. 34 AGGewVerbrG wurde dem Absatz 2 der Satz 2 angefügt. Art. 1 Nr. 4 lit. c des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften des Strafverfahrens und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 28.6.1935 (RGBl. I 844) änderte Absatz 2 dahin, dass das Verschlechterungsverbot beseitigt wurde. Art. 3 Nr. 157 VereinhG stellte die frühere Fassung wieder her. Die in Abs. 2 Satz 2 vorgesehene Ausnahme vom Verschlechterungsverbot sollte auch für die vom 2. StRG vorgesehene und zunächst am 1.1.1978, später am 1.1.1985 einzuführende neue Maßregel der Unterbringung in einer sozialtherapeutischen Anstalt gelten; Art. 7 Abs. 2 des 2. StRG i.d.F. des § 1 des Gesetzes über das Inkrafttreten des zweiten Gesetzes zur Reform des Strafrechts vom 30.7.1973 (BGBl. I 904) sah deshalb eine entsprechende Änderung des Abs. 2 Satz 2 vor, die nach Art. 326 Abs. 5 Nr. 2 lit. g EGStGB schließlich am 1.1.1985 wirksam werden sollte. Nach Art. 2 Abs. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Änderung des Strafvollzugsgesetzes (StVollzÄndG) vom 20.12.1984 (BGBl. I 1654) entfällt indes die Unterbringung in einer sozialtherapeutischen Anstalt als eine selbständige Maßregelsanktion des materiellen Rechts; folglich wurde Abs. 2 Satz 2 durch Art. 3 Nr. 3 lit. d des StVollzÄndG die jetzt geltende Fassung gegeben, die schon Art. 21 Nr. 91 EGStGB vorgesehen hatte. Bezeichnung bis 1924: § 413.

1927 555; Eb. Schmidt § 370, 7; KK/Schmidt § 370, 10; Meyer-Goßner 10; AK/Loos 10; HK/Temming 8; KMR/Paulus 15.

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BGHSt 14 85; KMR/Paulus 15.

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§ 373

Viertes Buch. Wiederaufnahme

Übersicht Rn. I. Neue Hauptverhandlung 1. Zuständiges Gericht . . . . . . . . . 2. Verteidigerbestellung . . . . . . . . . 3. Inhalt und Gang der neuen Verhandlung a) Gegenstand . . . . . . . . . . . . b) Verlesung des Anklagesatzes . . . . c) Verlesung früherer Entscheidungen d) Zeugen . . . . . . . . . . . . . . e) Nebenkläger . . . . . . . . . . . . f) Hinweise an den Angeklagten . . . II. Neue Entscheidung 1. Art der Entscheidung . . . 2. Einzelne Entscheidungsteile a) Schuldspruch . . . . . b) Strafbemessung . . . . c) Gesamtstrafe . . . . .

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Rn. 3.

4. 5.

6. 7. 8.

d) Maßregeln . . . . . . . . . . . . . Urteilsausspruch a) Aufhebung des Urteils . . . . . . . b) Aufrechterhaltung der Entscheidung Notwendiger Inhalt des neuen Urteils . Anrechnung früherer Rechtsfolgen a) Strafen . . . . . . . . . . . . . . . b) Maßregeln . . . . . . . . . . . . . c) Einziehung . . . . . . . . . . . . d) Urteilsbekanntmachung . . . . . . e) Verlust von Rechten . . . . . . . . f) Gnadenerweise . . . . . . . . . . Kostenentscheidung . . . . . . . . . . Entschädigung . . . . . . . . . . . . Anfechtung . . . . . . . . . . . . . .

III. Verbot der Schlechterstellung

. . . . . .

Alphabetische Übersicht Änderungen – von Gesetzen 12, 21, 28 – der Rechtsprechung 21 Anfechtung 38 Anklage 5 Anrechnung früherer Rechtsfolgen 30 ff. – Einziehung 32 – Gnadenerweise 35 – Maßregeln 31 – Strafen 30 – Urteilsbekanntmachung 33 – Verlust von Rechten 34 Ausbleiben des Angeklagten 19 Bindungswirkung des früheren Urteils 21 Entschädigung 37 Entscheidung s. Neue Entscheidung Eröffnungsbeschluss 5 Fortgesetzte Handlung 6 Freisprechung 17 Gesamtstrafe 24 Gesetzesänderungen 12, 21, 28 Hauptverhandlung s. Neue Hauptverhandlung Kostenentscheidung 36 Maßregeln 25 Nachschieben neuen Vorbringens 6 Nebenkläger 14 Neue Entscheidung – Arten 16 ff. – Bindungswirkung des früheren Urteils 21 ff. – Gesamtstrafe 24 – Gesetzesänderung 12, 21, 28 – Maßregeln 25 – Rechtsprechungsänderung 21 – Schuldspruch 21

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– Selbständigkeit der Prüfung 22 – Strafaussetzung 24 – Strafbemessung 23 Neue Hauptverhandlung 1 ff. – Gegenstand 5 f. – Hinweise an den Angeklagten 15 – Nebenkläger 14 – Richter 3 – Verlesung des Anklagesatzes 8 – Zeugen 12 f. – Zuständigkeit 1 f. Neues Vorbringen 6 Rechtsfolgen, frühere – Anrechnung 30 ff. Reformatio in peius s. Verschlechterungsverbot Rücknahme eines Rechtsmittels 18 Schuldspruch 21 f. Strafbemessung 23 Urteilsausspruch 26 ff. – Aufhebung des Urteils 26 – Aufrechterhaltung der Entscheidung 27 – notwendiger Inhalt 29 – Strafaussetzung 24 Verfahrenseinstellung 17 Verlesung – des Anklagesatzes 8 – des früheren Urteils 11 – früherer Entscheidungen 10 – im Berufungsverfahren 9 Verschlechterungsverbot 39 Verteidigerbestellung 4 Zeugen 12 f. – kommissarisch vernommene 13 Zuständigkeit 1 f.

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Viertes Buch. Wiederaufnahme

§ 373

I. Neue Hauptverhandlung 1. Zuständiges Gericht. Wenn die Wiederaufnahme rechtskräftig angeordnet worden 1 ist, wird eine neue Hauptverhandlung anberaumt, und zwar grundsätzlich (über Ausnahmen vgl. § 370, 49) vor dem nach § 140a GVG zuständigen Gericht in dem Rechtszug, in dem das durch den Wiederaufnahmeantrag angefochtene Urteil ergangen war. Hatte früher ein Gericht mit besonderer Zuständigkeit (Schwurgericht, Staatsschutzkammer, Jugendgericht, Schifffahrtsgericht) entschieden, so ist regelmäßig (über Ausnahmen vgl. § 370, 50) abermals ein Gericht dieser Art1 zuständig. Richtete sich der Wiederaufnahmeantrag gegen ein Berufungsurteil, so ist wieder ein Berufungsgericht zuständig.2 Wenn ein Revisionsurteil Gegenstand der Wiederaufnahme war, entscheidet ein anderer Senat desselben3 Revisionsgerichts. Gleiches gilt, wenn sich die Wiederaufnahme gegen Beschlüsse richtet (s. dazu Vor § 359, 49 ff. und § 367, 6, 12, 14). Bei Zuständigkeitsmängeln ist ebenso zu verfahren wie bei § 367, 33 ff. vorgeschlagen. Wenn zur Zeit des Erlasses des früheren Urteils abweichende Zuständigkeiten bestan- 2 den haben, ist § 12 anwendbar; die Sache kann von dem gemeinsamen oberen Gericht einem anderen örtlich zuständigen Gericht übertragen werden. Die Zuständigkeit ist immer den zur Zeit des Wiederaufnahmeverfahrens geltenden Vorschriften anzupassen.4 Die Richter, die an dem früheren Urteil mitgewirkt haben, sind bei der neuen Ent- 3 scheidung ausgeschlossen (§ 23 Abs. 2), nicht aber die Richter, die den Beschluss über die Wiederaufnahme (§ 370 Abs. 2) erlassen5 oder an der Beweisaufnahme nach § 369 mitgewirkt6 haben.7 2. Verteidigerbestellung. Mit der Rechtskraft des Beschlusses über die Wiederauf- 4 nahme des Verfahrens nach § 370 Abs. 2 endet die Bestellung des Pflichtverteidigers (§ 364a, 5). Der Vorsitzende muss nunmehr erneut darüber befinden, ob ein Fall der notwendigen Verteidigung nach § 140 vorliegt8 (§ 364a, 5). Der frühere Verteidiger muss zur Hauptverhandlung nicht geladen werden, wenn er nicht auch für das neue Verfahren bestellt oder bevollmächtigt9 ist. 3. Inhalt und Gang der neuen Verhandlung a) Gegenstand. Wenn die neue Verhandlung vor dem Gericht des ersten Rechtszugs 5 oder vor dem Berufungsgericht stattfindet, wird nicht das frühere Urteil nachgeprüft, sondern die Sache in jeder Hinsicht neu und selbständig verhandelt10 (Vor § 359, 29). Nicht das frühere Urteil, sondern der Eröffnungsbeschluss und die durch ihn zugelassene

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BGHSt 14 66; KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 1; KMR/Paulus 3; Pfeiffer 1. RGSt 77 282; OLG Hamburg MDR 1949 504 LS; Meyer-Goßner 1; KMR/Paulus 3; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 1. Meyer-Goßner 1; HK/Temming 1; Kissel/ Mayer § 140a GVG, 5. RGSt 9 37; Eb. Schmidt 1. RGSt 4 426; LG Gießen NJW 1996 2667 – Fall Weimar-Böttcher; Eb. Schmidt 4; KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 1; HK/Temming 1; KMR/Paulus 3.

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KK/Schmidt 2; Meyer-Goßner 1. Pfeiffer 1. Meyer-Goßner 2; AK/Loos 4; HK/Temming 1. RGSt 29 278. RGSt 35 353; 40 5; 57 317; RG JW 1930 937 mit Anm. Oetker; RG HRR 1933 1477; BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1985 208; KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner 2; AK/Loos 2; HK/Temming 2; KMR/Paulus 2; AnwKStPO/Rotsch 2; Pfeiffer 3; Marxen/Tiemann 428; Peters § 76 V 3d; Schäfer JR 1933 6.

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§ 373

Viertes Buch. Wiederaufnahme

Anklage bestimmen wieder den Gegenstand des Verfahrens,11 bei der Wiederaufnahme gegen einen Strafbefehl (§ 373a) ebendieser; in Verfahren vor Gerichten höherer Rechtszüge bilden die jeweils angefochtenen Entscheidungen den Verfahrensgegenstand. Es gelten die Verfahrensregeln der jeweiligen Instanz, insbesondere hinsichtlich der Beweisaufnahme, so dass etwa „eine Einschränkung“ von Verwertungsverboten „wegen der besonderen Konstellation im Wiederaufnahmeverfahren“ im Hinblick auf die Rechtskraft des angefochtenen Urteils nicht12 in Betracht kommt. Zu den Verfahrensregeln bei der Wiederaufnahme gegen Urteile, die nach Einspruch gegen einen Strafbefehl ergangen sind, s. § 370, 35a, bei der Wiederaufnahme gegen Strafbefehle s. § 373a, 13 f. Der Grundsatz des § 26413 gilt. Gegenstand der neuen Verhandlung und Entschei6 dung ist die gesamte Tat i.S. dieser Vorschrift. War in der früheren Verhandlung ein Anklagepunkt übergangen worden, so darf er aber nicht ohne weiteres einbezogen werden; dazu bedarf es der Verfahrensverbindung.14 Bei einer auch nach der neuen Rechtslage etwa noch anzunehmenden fortgesetzten Handlung sind auch Einzelakte abzuurteilen, die dem früher erkennenden Richter unbekannt waren oder die er nicht für strafbar hielt.15 Gleiches gilt für Teilakte, die erst nach der ersten tatrichterlichen Verurteilung begangen worden sind; denn da die Rechtskraft des Urteils entfallen ist, bildet sein Erlass keine Grenze mehr für die Aburteilung der Fortsetzungstat; s. im Übrigen zur fortgesetzten Tat Vor § 359, 84 ff. Im Rahmen des Verhandlungsgegenstandes ist neues Vorbringen unbeschränkt zulässig.16 Eine erneute Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht hat nur die Revision zum 7 Gegenstand, über die das frühere Revisionsurteil ergangen ist. Die Erweiterung des Revisionsvorbringens zum Verfahren, insbesondere das Nachschieben neuer Rügen, ist daher ausgeschlossen.17

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b) Verlesung des Anklagesatzes. Findet die neue Verhandlung im ersten Rechtszug statt, so ist wieder nach § 243 Abs. 3 Satz 1 der Anklagesatz oder der Eröffnungsbeschluss zu verlesen,18 wenn dieser noch in der Form des § 207 a.F. ergangen war. Ist eine schriftliche Anklage nicht erhoben worden, wie in dem Verfahren nach den §§ 417 ff., oder ist die Anklageschrift verlorengegangen, so sind andere Schriftstücke zu verlesen, aus denen sich der Gegenstand der Anklage ergibt19. Das können je nach den Umständen des Falls der Antrag auf Anberaumung der Hauptverhandlung, die Sitzungsniederschrift, der Verweisungsbeschluss oder der die Wiederaufnahme anordnende Beschluss 20 sein, bei der Wiederaufnahme gegen einen Strafbefehl ebendieser (§ 373a, 14).

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RGSt 9 34, 37; 35 410; 58 52; RGRspr. 3 522; BGHSt 14 66; OLG Frankfurt NJW 1983 2398, 2399; Eb. Schmidt 5 und Nachtr. I § 370, 2; KMR/Paulus 2; Dalcke/ Fuhrmann/Schäfer § 370, 4; Neumann 177. BGHSt 46 189, 194 f. für Verwertungsverbote aus § 252. BGHSt 19 282; Meyer-Goßner 2. RGSt 19 227; Neumann 177. KMR/Paulus 2; vgl. auch Peters Fehlerquellen 3 172. KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner 2; AK/Loos 11; KMR/Paulus 7; Pfeiffer 3.

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Neumann 182. Vgl. RGSt 4 428; RGRspr. 3 522; RG JW 1932 2726 mit Anm. Neumann; Eb. Schmidt 5; KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 2; AK/Loos 6; HK/Temming 2; KMR/Paulus 5; AnwKStPO/Rotsch 3; Neumann 178 und JR 1927 525; Peters Fehlerquellen 3 167; Bertram MDR 1962 536; Döring JR 1927 100; a.A. v. Hentig 244 Fn. 2. RGSt 54 293; 55 159, 242, 277; RG JW 1932 2726 mit Anm. Neumann; KMR/Paulus 5. RG JR Rspr. 1926 Nr. 214; BGH MDR 1961 250; Eb. Schmidt 6; KMR/Paulus 5.

Stand der Bearbeitung: August 2010

Viertes Buch. Wiederaufnahme

§ 373

In Verfahren gegen Berufungsurteile ist erneut nach § 324 Abs. 1 Satz 2 das Urteil 9 erster Instanz21 zu verlesen; in Verfahren gegen sonstige Entscheidungen werden diejenigen verlesen, die jeweils angefochten sind. c) Verlesung früherer Entscheidungen. Die Verlesung des Beschlusses über die Wie- 10 deraufnahme des Verfahrens (§ 370 Abs. 2) ist weder vorgeschrieben22 noch erforderlich;23 sie ist aber zulässig24. Zum Verständnis der Prozesslage, insbesondere, wenn die Wiederaufnahme nur beschränkt angeordnet ist, kann sie mitunter sogar zweckmäßig25 sein. Sie muss nur unterbleiben, wenn der Beschluss eine eingehende Würdigung der Beweise enthält und wenn an der Verhandlung Schöffen mitwirken.26 Die Verlesung des früher ergangenen Urteils ist zulässig27 und sogar geboten, wenn 11 die neue Verhandlung sonst unverständlich bliebe28. Zum Zweck der Verwertung der früheren Feststellungen zur Schuld- und Rechtsfolgenfrage ist die Verlesung ausgeschlossen;29 Entsprechendes gilt für die Verlesung des früheren Berufungsurteils in wieder aufgenommenen Berufungsverfahren30. d) Zeugen. Personen, die in dem früheren Verfahren Mitangeklagte gewesen sind, 12 müssen in der neuen Verhandlung als Zeugen31 vernommen werden. Wird die Vereidigung eines Zeugen angeordnet, so kann der Eid nicht durch die Berufung auf den in der früheren Hauptverhandlung32 oder auf den in der Beweisaufnahme nach § 369 geleisteten Eid ersetzt33 werden. Die Frage, ob Vereidigungsverbote bestehen, und andere Vereidigungsfragen richten sich nach dem zur Zeit der neuen Hauptverhandlung geltenden Recht.34

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KK/Schmidt 11; Meyer-Goßner 2; AK/Loos 6; HK/Temming 2; AnwK-StPO/Rotsch 3; Peters Fehlerquellen 3 170. BGH MDR 1961 250. RG Recht 1907 Nr. 1931. RGSt 4 429; RGRspr. 3 523; Eb. Schmidt 5; KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 2; KMR/ Paulus 6; AnwK-StPO/Rotsch 3; Neumann 178; Peters Fehlerquellen 3 167; a.A. Gerland 447. RG Recht 1921 Nr. 2296; Eb. Schmidt 5; KMR/Paulus 6; AK/Loos 7; Dalcke/Fuhrmann/ Schäfer 1; Neumann 178 und JW 1932 2726. BGH MDR 1961 250; KMR/Paulus 6; Meyer-Goßner 2; AK/Loos 7; a.A. Peters Fehlerquellen 3 167, SK/Frister/Deiters 4 f.; wieder anders KK/Schmidt 3: Verlesung insbesondere der Beweiswürdigung unzulässig nur bei der Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten, nicht aber in Fällen des § 359. RGSt 5 429; KK/Schmidt 3; KMR/Paulus 6; SK/Frister/Deiters 6; Neumann 188; a.A. AK/Loos 7.

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Meyer-Goßner 3; HK/Temming 2; AnwKStPO/Rotsch 3; Gerland 447; Henkel 397; Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 108. RG HRR 1933 1477; AK/Loos 7; HK/Temming 2; KMR/Paulus 6; Neumann 188. KK/Schmidt 7. RG GA 52 (1905) 88; Eb. Schmidt 6; KK/Schmidt 4; AK/Loos 8; KMR/Paulus 7; AnwK-StPO/Rotsch 4; Pfeiffer 3; Neumann 183; Lenckner FS Peters 341 ff.; a.A. Peters Fehlerquellen 3 168, der nur die Vernehmung als Mitbeschuldigte zulassen will. HK/Temming 3. RGSt 18 417; KK/Schmidt 4; AK/Loos 9; HK/Temming 3; KMR/Paulus 7; AnwKStPO/Rotsch 4; Pfeiffer 3; Dippel in: Jescheck/Meyer, 109; Neumann 186; a.A. Peters Fehlerquellen 3 168. Eb. Schmidt 6; KK/Schmidt 4; Meyer-Goßner 2; KMR/Paulus 7; Pfeiffer 3; Peters Fehlerquellen 3 168.

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§ 373

Viertes Buch. Wiederaufnahme

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Die Niederschrift über die Aussage eines in dem früheren Verfahren kommissarisch vernommenen Zeugen kann verlesen werden, wenn die Voraussetzungen des § 251 noch vorliegen.35 In der Berufungsverhandlung ist § 325 anwendbar.36

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e) Der Nebenkläger, der sich dem früheren Verfahren angeschlossen hatte, ist wieder zuzuziehen. Eine erneute Anschlusserklärung ist nicht erforderlich, auch nicht, wenn die frühere Anschlusserklärung erst in der Hauptverhandlung37 erfolgt war.

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f) Hinweise an den Angeklagten, die in der früheren Hauptverhandlung erteilt worden waren, müssen in der neuen Hauptverhandlung wiederholt38 werden, wenn die Rechtslage den Hinweis nach wie vor erforderlich macht. Das gilt insbesondere für die Hinweise nach § 265 Abs. 1 und 2.39 Wird aber das frühere Urteil verlesen, so genügt es, dass der Angeklagte hierdurch auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts aufmerksam gemacht 40 wird.

II. Neue Entscheidung 16

1. Art der Entscheidung. Nach § 373 Abs. 1 kann das Wiederaufnahmegericht entweder das angefochtene Urteil bestätigen oder aber „anderweit in der Sache“ erkennen. Weil der Beschluss nach § 370 Abs. 2 das Verfahren in den Zustand vor Erlass der angefochtenen Entscheidung zurückversetzt hat (§ 370, 35), sind dem Gericht alle Entscheidungsmöglichkeiten eröffnet, die in diesem Verfahrensstadium möglich41 sind, einerlei, ob es sich dabei um Sachentscheidungen oder um bloße Prozessentscheidungen handelt, insbesondere auch Entscheidungen nach § 34942; zu den Besonderheiten in Wiederaufnahmeverfahren gegen Urteile nach Einspruch gegen Strafbefehle und gegen Strafbefehle s. § 370, 35a und § 373a, 13 f. Deshalb darf das Gericht nicht nur auf Freisprechung, Änderung des Rechtsfolgen17 ausspruchs oder Aufrechterhaltung der je angefochtenen Entscheidung erkennen, sondern auch das Verfahren nach § 206a, § 260 Abs. 3 einstellen, wenn Prozesshindernisse43 vorliegen, insbesondere, wenn nach Erlass des Beschlusses nach § 370 Abs. 2 ein Straffreiheitsgesetz in Kraft getreten ist (Vor § 359, 141). Auch die Verfahrenseinstellung

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RG GA 39 (1891) 54; KK/Schmidt 4; KMR/ Paulus 7; SK/Frister/Deiters 7; Pfeiffer 3; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 1; Neumann 186; Peters Fehlerquellen 3 168. RG JW 1930 937 mit Anm. Oetker; RG DRiZ 1929 Nr. 209; Eb. Schmidt 4; KK/Schmidt 11; KMR/Paulus 7; SK/Frister/ Deiters 7; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 1; Neumann 186; Peters Fehlerquellen 3 170. KK/Schmidt 4; KMR/Paulus 4; AnwK-StPO/ Rotsch 4; a.A. Neumann 184. KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner 2; AK/Loos 10. RGSt 58 52; KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner 2; KMR/Paulus 8; AnwK-StPO/Rotsch 4; Neumann 190; a.A. Peters Fehlerquellen 3

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168, der eine Wiederholung nur nach langem Zeitablauf für notwendig hält. RGSt 57 10; 58 52; Eb. Schmidt 7; KMR/ Paulus 8; Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 108; Neumann 190. S. dazu RGSt 20 46, 47 und AK/Loos 12 ff. AK/Loos 17; vgl. auch HK/Temming 4. OLG Köln Alsb. E 2 Nr. 271 d; KK/Schmidt 6; AK/Loos 12 ff.; SK/Frister/Deiters 9; AnwK-StPO/Rotsch 5; Neumann 196; Schorn MDR 1965 870; KMR/Paulus 10 (wohl a.A. hinsichtlich einer Einstellung nach § 206a); einschränkend Meyer-Goßner 4a. A.A. KMR/Paulus 15; Meyer-Goßner GA 1975 374 ff.; v. Hentig 245, 248. S. Vor § 359, 139; § 368, 3 ff.

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nach den §§ 153 ff.44 und die Verweisung an das zuständige Gericht nach § 270 45 sind zulässig, ebenso die Einstellung nach § 20546 (zur Verhandlungsunfähigkeit im wiederaufgenommenen Verfahren s. § 371, 3). Ebenso ist es möglich, das Verfahren durch Rücknahme eines Rechtsmittels zu been- 18 den, wenn die angefochtene Entscheidung auf ein solches ergangen47 war. Die das Verfahren zurückversetzende Wirkung des Wiederaufnahmebeschlusses führt auch zur Wiederanwendbarkeit des § 303, womit die etwaigen Interessen der Verfahrensbeteiligten an einer Durchführung des Strafverfahrens gewahrt erscheinen. Ebenso ist es zulässig, Strafantrag wie Privatklage zurückzunehmen.48 Im Wiederaufnahmeverfahren gegen einen Strafbefehl oder gegen ein auf Einspruch dagegen ergangenes Urteil dagegen können weder Klage noch Einspruch zurückgenommen werden: § 411 Abs. 3 ist nicht anwendbar49 (§ 370, 35a, § 373a, 13). Ist dagegen das Verfahren durch den Wiederaufnahmebeschluss in das Berufungsver- 19 fahren zurückversetzt worden, kommt eine Verwerfung der Berufung wegen Ausbleibens des Angeklagten nach § 329 Abs. 1 Satz 1 nicht in Betracht50: in diesem Fall ist § 329 Abs. 1 Satz 2 entsprechend anzuwenden. Soweit das Gesetz dies erlaubt, kann die Entscheidung auch außerhalb der Hauptver- 20 handlung ergehen (vgl. § 371, 1 ff. und 16 ff.). 2. Einzelne Entscheidungsteile a) Schuldspruch. Der neu erkennende Richter hat nicht zu prüfen, ob das aufgeho- 21 bene Urteil richtig war, sondern muss in der Sache völlig neu entscheiden (o. Rn. 5). Bindend sind für ihn nur diejenigen Teile des Urteils, die infolge einer Beschränkung der Wiederaufnahmeanordnung (§ 370, 30) bestehengeblieben sind. Sonst ist er an die Feststellungen des früheren Urteils nicht gebunden. Er hat so zu entscheiden, als ob es nicht ergangen wäre.51 Alle Tatsachen und Beweismittel, auch die erst nach der Rechtskraft des früheren Urteils entstandenen oder bekanntgewordenen, sind wie in jeder anderen Verhandlung zu berücksichtigen und selbständig ohne Bindung an die Beweiswürdigung im vorausgegangenen Verfahren unter Beachtung des Grundsatzes in dubio pro reo 52 zu bewerten und zu würdigen.53 Auch in der rechtlichen Beurteilung besteht keine Bindung

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KK/Schmidt 6; AK/Loos 13; SK/Frister/Deiters 9; Beling 436 Fn. 1; Neumann 88 ff.; Peters Fehlerquellen 3 165; Döring JR 1927 101; Fortlage DJZ 1925 1033; Schäfer JR 1933 10 Fn. 6; einschränkend Meyer-Goßner 4a. KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner 4; AK/Loos 15; v. Hentig 244 Fn. 4; Neumann 198. KK/Schmidt 6; Meyer-Goßner 4. KK/Schmidt 11; AK/Loos 16; SK/Frister/Deiters 10; Pfeiffer 4; Döring JR 1927 101; Marxen/Tiemann 404; a.A. KMR/Paulus 10; Meyer-Goßner 4; HK/Temming 4. OLG Hamburg JW 1931 2860; Eb. Schmidt 8. Meyer-Goßner 4; KMR/Paulus 10; Gerland 124; Peters Fehlerquellen 3 165; a.A. Vor-

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aufl., KK/Schmidt 6; AK/Loos 18; SK/Frister/ Deiters 10; Marxen/Tiemann 404; Neumann 181; Schäfer JR 1933 10 Fn. 6. Meyer-Goßner 4; AK/Loos 16; KMR/Paulus 10; SK/Frister/Deiters 10; Peters Fehlerquellen 3 170; a.A. KK/Schmidt 11; Pfeiffer 4. RGSt 20 47; 27 383; 29 280; 40 421; 57 317; 58 52; RGRspr. 4 869; 10 430; RG JW 1923 80 mit Anm. Alsberg; RG GA 36 (1888) 314; BGHSt 19 367; OLG Bremen NJW 1956 316; Peters § 76 V 3d; Neumann 187; Ditzen GerS 47 (1892) 137; Schäfer JR 1933 6. Pfeiffer 3. KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner 2; KMR/Paulus 12; SK/Frister/Deiters 8; v. Hentig 248; Peters § 76 V 3 d; Neumann 180; Schäfer JR 1933 6.

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an das frühere Urteil.54 Zwischenzeitliche Gesetzesänderungen sind nach § 2 Abs. 3 StGB zu beachten,55 wie aber ebenso auch Änderungen in der Rechtsprechung56. Die völlige Selbständigkeit der neuen Prüfung kann dazu führen, dass der früher Ver22 urteilte, obwohl die von ihm geltend gemachten Wiederaufnahmegründe sich als unzutreffend57 erweisen, insbesondere die beigebrachten neuen Tatsachen oder Beweismittel sich in der neuen Hauptverhandlung als ganz unerheblich oder untauglich erwiesen haben, freigesprochen werden muss, weil das Gericht die Beweise anders würdigt als früher58 oder weil die Belastungsbeweise inzwischen teilweise verlorengegangen oder unzuverlässig geworden sind und die noch vorhandenen zur Überführung des Angeklagten nicht ausreichen59. Umgekehrt kann, obwohl die neuen Tatsachen erwiesen sind, das Urteil aufrechterhalten werden, wenn das Gericht die Beweise insgesamt anders würdigt als das früher erkennende Gericht. Nur auf dieses Gesamtergebnis der Beweiswürdigung kommt es an.60 Für das Berufungsverfahren gilt nichts anderes.

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b) Strafbemessung. Wenn Schuldfeststellungen bestehengeblieben sind, hat das Gericht sie nach § 264 unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten zu würdigen und einen neuen Rechtsfolgenausspruch zu finden, bei dem nur die Beschränkung des § 373 Abs. 261 zu beachten ist. In der Strafbemessung ist das Gericht auch sonst nur an diese Schranke gebunden.62 Daher ist es selbst dann, wenn die Feststellungen des neuen Urteils mit denen des früheren völlig übereinstimmen, der Wiederaufnahmeantrag seinen Zweck also ganz verfehlt hat, nicht gehindert, auf eine mildere Strafe als die früher verhängte63 zu erkennen. Das Gericht ist immer verpflichtet, auch über die Rechtsfolgenfrage ganz neu zu entscheiden.64 Dem steht § 363 nicht entgegen: Die Vorschrift verbietet zwar, die Wiederaufnahme zum Zweck einer bloßen Strafermäßigung zuzulassen, beschränkt aber das Gericht nicht in seinem Ermessen, sobald die Wiederaufnahme zu einer neuen Hauptverhandlung geführt 65 hat.

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c) Gesamtstrafe. Bei der Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB sind alle noch nicht erledigten Verurteilungen einzubeziehen, die bis zu dem neuen Urteil ergangen66 sind. Das gilt auch, wenn das frühere Urteil aufrechterhalten67 wird. War die Wiederaufnahme nur teilweise angeordnet worden, so hat das Gericht, falls erforderlich, eine neue Ge-

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RGRspr. 4 869; BayObLGSt 21 226; Peters § 76 V 3d; KK/Schmidt 5; Marxen/Tiemann 428; Neumann 189; Günther MDR 1974 95. LG Frankfurt NJW 1970 70; KK/Schmidt 5; Meyer-Goßner 2; Marxen/Tiemann 428; Neumann 189; Günther MDR 1974 95; Schäfer JR 1933 20. KK/Schmidt 5. KMR/Paulus 12. KK/Schmidt 5; Peters Fehlerquellen 3 166; Schwarz DJZ 1928 1296. LG Frankfurt NJW 1970 70; KMR/Paulus 12. RGSt 2 328; KMR/Paulus 12; AK/Loos 22. BGHSt 19 282; KK/Schmidt 8; KMR/Paulus 13. Marxen/Tiemann 430; Neumann 191.

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KK/Schmidt 8; KMR/Paulus 13; Marxen/Tiemann 430. RGSt 2 328; 30 421; Eb. Schmidt 11; KK/Schmidt 8; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 2; Marxen/Tiemann 430; Neumann 191. RGSt 30 421; RG GA 45 (1897) 128; KMR/Paulus 13; Neumann 191; Peters Fehlerquellen 3 172; § 363, 3. BayObLG JR 1982 335 mit zust. Anm. Stree; OLG Bremen JZ 1956 100; NJW 1956 316; OLG Frankfurt GA 1980 262, 264; LG Frankfurt NJW 1970 70; KK/Schmidt 8; KMR/Paulus 13; Bertram MDR 1962 537; Marxen/Tiemann 431. Marxen/Tiemann 431; a.A. Peters Fehlerquellen 3 173.

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samtstrafe68 zu bilden. Das ist eine notwendige Ergänzung der Entscheidung und tritt mit dieser zusammen an die Stelle des früheren Urteils.69 Auf die früher erkannte Gesamtstrafe kann trotz Wegfalls einer oder mehrerer Einzelstrafen erneut erkannt werden, wenn sie nach wie vor angemessen70 erscheint. Waren in dem früheren Urteil nur zwei Einzelstrafen verhängt und fällt in der neuen Entscheidung die eine weg, so darf die andere auch dann nicht abgeändert werden, wenn ihre Bemessung möglicherweise durch die weggefallene Verurteilung beeinflusst71 war. Führt der Wegfall von Einzelstrafen zu einem Absinken der neuen Gesamtstrafe oder der verbleibenden Einzelstrafe unter die für eine Strafaussetzung zur Bewährung geltenden Höchstgrenzen des § 56 StGB, so ist auch über die etwaige Strafaussetzung72 zu entscheiden. Unterbleibt diese Entscheidung versehentlich, ist sie in entsprechender Anwendung des § 460 nachzuholen,73 und zwar durch die Strafvollstreckungskammer74. Sinken die neue Gesamt- oder die verbleibende Einzelfreiheitsstrafe gar unter 6 Monate ab, so ist auch eine Entscheidung nach § 47 StGB zu treffen. d) Maßregeln. Wenn das frühere Urteil Maßregeln der Besserung und Sicherung 25 angeordnet hatte, ist auch hierüber neu zu befinden. Für Prognoseentscheidungen, insbesondere für die Frage der Gefährlichkeit des Täters, kommt es auf den Zeitpunkt der neuen Entscheidung an. Das gilt auch für die Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 69 StGB. Sie darf erneut angeordnet werden, wenn der Angeklagte nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung im wiederaufgenommenen Verfahren als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erscheint; ggf. ist die bisherige Sperrfrist (§ 69a StGB) anzurechnen75. Gleiches gilt für den Entzug von Rechten oder die Anordnungen der Einziehung oder des Verfalls in der aufgehobenen Entscheidung; vgl. dazu § 370, 37 f.). 3. Urteilsausspruch a) Aufhebung des Urteils. Wenn von dem ersten Urteil abgewichen wird, ist es aufzu- 26 heben und anderweit in der Sache zu erkennen (§ 373 Abs. 1). Unterlässt das Gericht versehentlich die förmliche Aufhebung des früheren Urteils, so ist das aber unschädlich.76 Durch die Aufhebung des Urteils des ersten Rechtszugs wird das in der Sache ergangene Berufungs- oder Revisionsurteil von selbst hinfällig. Hatte das Revisionsgericht nach § 354 Abs. 1 in der Sache selbst entschieden, so muss der neue Tatrichter aber auch das Revisionsurteil aufheben. Im Revisionsverfahren wird auf Aufhebung und Zurückverweisung erkannt, wenn das Rechtsmittel begründet 77 ist.

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KK/Schmidt 8; KMR/Paulus 13; Marxen/Tiemann 431; Neumann 193 und JR 1927 525. RGSt 47 168; BGHSt 14 89; Peters Fehlerquellen 3 173; Hanack JZ 1974 19. OLG Hamburg GA 64 (1917) 575; KMR/ Paulus 13; Marxen/Tiemann 431; Neumann 194. OLG Celle LZ 1915 1547; OLG Hamm VRS 21 (1961) 44. Marxen/Tiemann 431. OLG Koblenz NStZ 1991 555 mit insoweit zust. Anm. Gössel.

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Gössel NStZ 1991 556 f.; a.A. OLG Koblenz NStZ 1991 555; KK/Schmidt 8; Marxen/ Tiemann 431 Fn. 815: Gericht des ersten Rechtszuges. OLG Hamm VRS 21 (1961) 45; KK/Schmidt 9; KMR/Paulus 13; Marxen/Tiemann 433. RGRspr. 6 344; KMR/Paulus 15; AnwKStPO/Rotsch 7; Neumann 195. Neumann 195; a.A. v. Hentig 221, der eine Entscheidung des Revisionsgerichts für unzulässig hält.

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b) Auf Aufrechterhaltung der Entscheidung darf nur erkannt werden, wenn das Gericht aufgrund der neuen Hauptverhandlung in allen Punkten so entscheidet wie das früher erkennende Gericht.78 Die Aufrechterhaltung mit der Maßgabe, dass die Verurteilung aufgrund einer anderen Strafvorschrift erfolgt, ist unzulässig; in diesem Fall muss der Urteilsausspruch neu gefasst werden79. Eine sachliche Bedeutung hat die im Gesetz vorgeschriebene Formel aber nicht. Sie bedeutet nicht etwa, dass der neu erkennende Richter das frühere Urteil nur zu bestätigen hat;80 es soll nur vermieden werden, dass das Gericht das Urteil aufhebt und zugleich durch eine inhaltsgleiche Verurteilung ersetzt81. Es wird also lediglich die Form der Entscheidung (Vor § 359, 29) für den Fall bezeichnet, dass das Gericht zu demselben Ergebnis gelangt wie das früher urteilende Gericht.82 Die Verwendung einer abweichenden Fassung in dem Urteilsausspruch ist unschädlich.83 Obwohl die Aufrechterhaltung der früheren Entscheidung im Kern auch dann vorliegt, 28 wenn sie nur an zwischenzeitliche Gesetzesänderungen angepasst wird, ist in solchen Fällen der Urteilsausspruch neu zu fassen. Das gilt etwa, wenn früher auf Zuchthaus oder Gefängnis erkannt oder wegen Diebstahls, Betruges oder Hehlerei im Rückfall verurteilt84 worden war. Auch wenn nur eine geringere Strafe verhängt wird, ist das Urteil nicht mit dieser Maßgabe aufrechtzuerhalten, sondern ein neuer Urteilsausspruch85 abzufassen.

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4. Notwendiger Inhalt des neuen Urteils. Maßgebend ist § 267. Eine Bezugnahme auf die Feststellungen des aufrechterhaltenen Urteils ist unzulässig.86 5. Anrechnung früherer Rechtsfolgen

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a) Strafen. Wenn in dem neuen Urteil auf eine gleichartige Strafe erkannt ist, wird die aus dem aufgehobenen Urteil bereits vollstreckte Strafe auf die nunmehr verhängte angerechnet (§ 51 Abs. 2 StGB). Das Urteil muss das nicht ausdrücklich aussprechen, soweit sich dies von selbst 87 versteht, wohl aber in den Fällen, in denen „das Gesetz dem Richter eine Entscheidungsbefugnis belässt oder wenn Zweifel über die Art der Anrechnung entstehen können“ – in diesen Fällen hat der Ausspruch der Anrechnung konstitutive88 Wirkung. War in dem aufgehobenen Urteil eine Geldstrafe verhängt, wird aber in 78

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RGSt 30 424; Meyer-Goßner 6; AK/Loos 12; HK/Temming 5; KMR/Paulus 15; AnwKStPO/Rotsch 6; Pfeiffer 5; Dippel in: Jescheck/Meyer 13, 109; Neumann 195; vgl. auch OLG Hamm VRS 21 45 für die Einziehung. Neumann 195. Schäfer JR 1933 6. Stree JR 1982 337. RGSt 2 327; 27 383; 57 317; RGRspr. 10 430; RG JW 1924 1769 mit Anm. Coenders; RG GA 36 (1888) 314; OLG Bremen NJW 1956 316; OLG Hamburg JW 1931 2860; OLG Hamm NJW 1957 473; OLG Jena Alsb. E 2 Nr. 325 a; KMR/Paulus 15; SK/Frister/Deiters 8; v. Hentig 246 Fn. 1; Neumann 188; Döring JR 1927 100. RGSt 57 318. S. dazu Meyer-Goßner 6: Neufassung des Urteilsausspruchs nicht ausgeschlossen,

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ebenso Pfeiffer 5; grundsätzlich a.A. Peters Fehlerquellen 3 171. Meyer-Goßner 6; Pfeiffer 5; a.A. KMR/Paulus 15. RGRspr. 10 431; RG JW 1904 246; 1924 1769 mit Anm. Coenders; RG GA 36 (1888) 314; KK/Schmidt 7; Meyer-Goßner 7; HK/Temming 5; KMR/Paulus 16; AnwKStPO/Rotsch 7; Pfeiffer 5; Dalcke/Fuhrmann/ Schäfer 2; Peters Fehlerquellen 3 172; Bertram MDR 1962 536. KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner 9; Schönke/ Schröder/Stree/Kinzig § 51 StGB, 27; Lackner/Kühl § 51 StGB, 11. A.A. wohl LK/Theune § 51 StGB, 63. BGHSt 24 29, 30; Fischer § 51 StGB, 22 f.; vgl. auch RGSt 58 168; RG GA 47 (1900) 296; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 3; Neumann 217 ff.

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dem neuen Urteil auf Freiheitsstrafe erkannt, so wird die Geldstrafe nach dem Umrechnungsmaßstab des § 51 Abs. 4 Satz 1 StGB auf die Freiheitsstrafe angerechnet.89 Eine vollstreckte Freiheitsstrafe ist in entsprechender Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB auf in anderen Sachen verhängte Strafen anzurechnen, sofern im Falle der Verurteilung insoweit eine Gesamtstrafe zu bilden gewesen wäre.90 b) Maßregeln. Hier kommen insbesondere die Entziehung der Fahrerlaubnis nach 31 § 69 StGB und das Berufsverbot nach § 70 StGB in Betracht. Wird erneut die Entziehung der Fahrerlaubnis angeordnet, so muss die Zeit der bisherigen Entziehung auf die Sperre angerechnet91 werden; kommt dagegen die neuerliche Verhängung dieser Maßregel nicht in Betracht, so wird die entzogene Fahrerlaubnis rückwirkend wiedererlangt92 (§ 370, 37 f.). Das gilt entsprechend für den Fall des § 70 StGB. c) Einziehung. Ein Gegenstand, der aufgrund des aufgehobenen Urteils eingezogen 32 worden war und dessen Einziehung nicht erneut angeordnet wird, muss dem Verurteilten zurückgegeben93 werden. Ist der Einziehungsgegenstand nicht mehr vorhanden, so ist eine Entschädigung nach § 1 StrEG94 anzuordnen. d) Urteilsbekanntmachung. War in dem aufgehobenen Urteil dem Verletzten die Be- 33 fugnis zur öffentlichen Bekanntmachung des Urteilsausspruchs zuerkannt worden und ist sie erfolgt, so muss auf Antrag des nunmehr Freigesprochenen auch die öffentliche Bekanntmachung der Urteilsaufhebung angeordnet95 werden, und zwar in demselben Publikationsorgan, in dem die frühere Bekanntmachung erfolgt96 war. Wird jedoch erneut wegen einer Straftat verurteilt, deretwegen die Urteilsbekanntmachung anzuordnen ist, so wird, wenn schon das frühere Urteil bekanntgemacht war, von einer erneuten Anordnung abgesehen.97 e) Verlust von Rechten. Waren dem Verurteilten, insbesondere nach § 45 StGB, Rechte 34 aberkannt, so gilt: Wenn abermals die Entziehung der Rechte angeordnet wird, so bleibt es bei dem ursprünglichen Rechtsverlust; wer entgegen der hier vertretenen Meinung die Wiedererlangung dieser Rechte schon durch den Beschluss nach § 370 Abs. 2 annimmt

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BayObLGSt 1976 87 = NJW 1976 2140; Meyer-Goßner 9; HK/Temming 6; KMR/ Paulus 17; Pfeiffer 6; Marxen/Tiemann 432; a.A. für das frühere Recht: v. Hentig 249; Fortlage DJZ 1925 1034, die die Erstattung des gezahlten Betrages für geboten hielten. OLG Frankfurt GA 1980 262; AK/Loos 21; SK/Frister/Deiters 11: Marxen/Tiemann 432; a.A. Meyer-Goßner 9. OLG Hamm VRS 21 (1961) 43; KK/Schmidt 9; Meyer-Goßner 9; AK/Loos 22; KMR/Paulus 13; Pfeiffer 6, Marxen/Tiemann 433. BayObLG NJW 1992 1120; HK/Temming 7. Die Gegenmeinung von KK/Schmidt 8 gibt dem weggefallenen Rechtsfolgenausspruch eine einem Geßlerhut vergleichbare Wirkung, die mit rechtsstaatlichen Vorstellungen unvereinbar erscheint; s. dazu auch u. Rn. 34.

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KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner 10; HK/Temming 7; AnwK-StPO/Rotsch 8; v. Hentig 249; Marxen/Tiemann 435. KMR/Paulus 18; Marxen/Tiemann 435. RGSt 15 188; RG JW 1931 1099; KK/Schmidt 10; Meyer-Goßner 11; KMR/ Paulus 18; Dippel in: Jescheck/ Meyer 13, 109; v. Hentig 249; Peters Fehlerquellen 3 173; vgl. auch § 371, 26. RGSt 15 188; KK/Schmidt 10; HK/Temming 7; Marxen/Tiemann 434. KK/Schmidt 10; KMR/Paulus 18; Marxen/Tiemann 434; a.A. Peters Fehlerquellen 3 173, der die erneute Anordnung und zusätzlich den Ausspruch, dass die Bekanntmachungsbefugnis verbraucht ist, für erforderlich hält.

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(s. dazu § 370, 37), muss diesen Rechtsverlust jetzt wieder eintreten lassen98. Die seit dem Wiederaufnahmebeschluss verstrichene Zeit wird auf den erneut erkannten Rechtsverlust ohne weiteres angerechnet; eines besonderen Ausspruchs darüber bedarf es nicht99. Das gilt auch, wenn in dem früheren Urteil auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte nach § 32 a.F. StGB erkannt worden war und in dem neuen Urteil eine Strafe verhängt wird, aufgrund derer die Nebenfolgen des § 45 Abs. 1 ohne weiteres eintreten, oder wenn nach § 45 Abs. 2 und 5 StGB ausdrücklich auf sie erkannt wird. Wenn dagegen das frühere Urteil aufgehoben und der Rechtsverlust nicht erneut angeordnet wird, leben die aberkannten Rechte wieder auf (§ 370, 37 f.). Dadurch können jedoch die bereits eingetretenen Wirkungen nicht rückwirkend beseitigt100 werden.

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f) Gnadenerweise sind durch den Beschluss nach § 370 Abs. 2 gegenstandslos geworden (dort Rn. 45), gewinnen aber ihre Bedeutung zurück, wenn der Angeklagte erneut verurteilt wird. In diesem Fall kann das frühere Urteil nur mit der Abänderung aufrechterhalten werden, die es im Gnadenweg erfahren101 hat. Der Gnadenerweis muss auf die neu erkannte Strafe angerechnet werden.102

36

6. Kostenentscheidung. Vgl. LR/Hilger § 473, 96 ff. Hatte der nunmehr freigesprochene Angeklagte aufgrund des aufgehobenen Urteils Kosten an die Staatskasse gezahlt, so ist anzuordnen, dass sie ihm zurückerstattet103 werden. Erstattungspflichtig ist die Kasse des Landes, dessen Gericht den Angeklagten im ersten Rechtszug verurteilt hatte. Notfalls ist im Zivilrechtsweg104 vorzugehen.

37

7. Die Entschädigung richtet sich nach den §§ 1 ff. StrEG. Zuständig ist nach § 15 Abs. 1 StrEG die Kasse des Landes, durch dessen Gericht der Entschädigungsberechtigte im ersten Rechtszug verurteilt worden war.

38

8. Anfechtung. Gegen das Urteil sind nach den allgemeinen Vorschriften die Rechtsmittel der Berufung und Revision (§§ 312, 333, 335) gegeben. Auch ein neuer Wiederaufnahmeantrag ist statthaft.105

III. Verbot der Schlechterstellung 39

Das Verbot der Schlechterstellung in § 373 Abs. 2 entspricht dem Verbot der §§ 331, 358 Abs. 2. Auf die Erläuterungen zu diesen Vorschriften wird verwiesen.

98 99 100 101

102

KK/Schmidt 9; KMR/Paulus 18; Marxen/ Tiemann 436; Peters Fehlerquellen 3 156. RGSt 57 312; KK/Schmidt 9; Marxen/Tiemann 436. RGSt 57 312; KMR/Paulus 18; vgl. auch Peters Fehlerquellen 3 156. KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner 12; HK/Temming 7; Frede DJZ 1929 846; Marxen/Tiemann 437. RG GA 68 (1920) 379; KK/Schmidt 8; Meyer-Goßner 12; HK/Temming 7; KMR/Paulus 19; Marxen/Tiemann 437;

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103 104 105

Neumann 218; Peters Fehlerquellen 3 156; Walter 64; Schäfer JR 1933 21; a.A. RGSt 57 312, das einen neuen Gnadenerweis für notwendig hält. RGSt 27 382; Eb. Schmidt 16; Meyer-Goßner 9. OLG Hamburg Alsb. E 2 Nr. 338; Marxen/Tiemann 438. KK/Schmidt 13; KMR/Paulus 20; SK/Frister/Deiters 12; Pfeiffer 6; v. Hentig 249; Marxen/Tiemann 439; Neumann 217; Peters Fehlerquellen 3 177.

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Viertes Buch. Wiederaufnahme

§ 373a

§ 373a (1) Die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftigen Strafbefehl abgeschlossenen Verfahrens zuungunsten des Verurteilten ist auch zulässig, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht sind, die allein oder in Verbindung mit den früheren Beweisen geeignet sind, die Verurteilung wegen eines Verbrechens zu begründen. (2) Im übrigen gelten für die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftigen Strafbefehl abgeschlossenen Verfahrens die §§ 359 bis 373 entsprechend.

Schrifttum S. die Nachweise Vor § 359 und zu § 359.

Entstehungsgeschichte. Der jetzige Abs. 2 wurde als einziger Absatz durch Art. 6 Nr. 5 der 3. VereinfVO eingefügt. Nach dem 2. Weltkrieg wurde die Vorschrift in der amerikanischen und britischen Besatzungszone durch alliierte Vorschriften (Nr. 20d der Allgemeinen Anweisung für Richter Nr. 2) aufgehoben. Art. 3 Nr. 158 VereinhG fügte sie wieder ein. Mit dem durch Art. 1 Nr. 27 des StVÄG 1987 in § 373a neu eingefügten Absatz 1 wurden der Umfang der Rechtskraft von Strafbefehlen und die Möglichkeit zur Wiederaufnahme des Verfahrens gegen rechtskräftige Strafbefehle zuungunsten des Verurteilten neu geregelt.

Übersicht Rn. I. Rechtskraft des Strafbefehls und Wiederaufnahme 1. Die Problematik . . . . . . . . . . . 2. Bedeutung des § 373a . . . . . . . . . II. Die Gründe der Wiederaufnahme eines durch Strafbefehl abgeschlossenen Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Wiederaufnahmegründe des Absatzes 2 . . . . . . . . . . . . . . 2. Der spezielle Wiederaufnahmegrund des Absatzes 1 zuungunsten des Verurteilten

Rn. a) Bedeutung und Voraussetzungen . . b) Wiederaufnahmeziel . . . . . . . .

1 3

6 7

III. Verfahren 1. Aditions- und Probationsverfahren . 2. Das wiederaufgenommene Verfahren a) Gerichtliche Zuständigkeit . . . . b) Verfahrensregeln . . . . . . . . . c) Entscheidung . . . . . . . . . . .

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.

11

. . .

12 13 14

IV. Strafverfügungen . . . . . . . . . . . . .

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I. Rechtskraft des Strafbefehls und Wiederaufnahme 1. Die Problematik. Nach herrschender Ansicht zur alten Rechtslage (s. dazu LR/ 1 Gössel § 410, 20 ff.) durfte die Rechtskraft von Strafbefehlen zuungunsten des Beschuldigten ohne förmliche Wiederaufnahme des Verfahrens durch Erhebung einer neuen Anklage durchbrochen werden, wenn ein neuer, in dem Strafbefehl nicht gewürdigter rechtlicher Gesichtspunkt eine erhöhte Strafbarkeit begründete. Dadurch wurde eine Art Wiederaufnahme von Strafbefehlsverfahren zuungunsten des Beschuldigten ermöglicht, auch wenn die Voraussetzungen des § 362, die für die Wiederaufnahme eines bloß aufgrund der Aktenlage abgeschlossenen schriftlichen Verfahrens zweifellos zu eng sind, nicht gegeben waren.

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§ 373a 2

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Weil der Umfang dieser Rechtskraft nicht nur umstritten war (z.B. hinsichtlich des Zeitpunkts des Auftretens des neuen Gesichtspunkts1), sondern beim Strafbefehl nach der in der Rspr. vorherrschenden erwähnten Auffassung zudem sehr viel enger bestimmt wurde als z.B. bei der verfahrensbeendenden Entscheidung im summarischen Verfahren nach § 153a (Fortführung des Verfahrens nur unter den Voraussetzungen des § 153a Abs. 1 Satz 5), erwies sich das Bedürfnis nach einer gesetzlichen Regelung der Voraussetzungen für eine Fortführung eines durch einen formell rechtskräftigen Strafbefehl abgeschlossenen Verfahrens als unabweisbar.2

3

2. Bedeutung des § 373a. Diesem Bedürfnis hat der Gesetzgeber inzwischen in eindeutiger Weise entsprochen. Die Regelung des § 373a Abs. 1, die einen gegenüber § 362 zusätzlichen Grund für die Wiederaufnahme zuungunsten des durch einen rechtskräftigen Strafbefehl Verurteilten („ist auch zulässig“) normiert, stellt nunmehr in Verbindung mit dem Wortlaut des Absatzes 2, der „im übrigen ... für die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftigen Strafbefehl abgeschlossenen Verfahrens die §§ 359 bis 373“ für entsprechend anwendbar erklärt, eindeutig klar, dass Verfahren, welche durch einen formell rechtskräftigen Strafbefehl abgeschlossen werden, nur noch im Wege des förmlichen Wiederaufnahmeverfahrens nach §§ 359 ff. fortgeführt3 werden dürfen. Das bedeutet zugleich die strikte Bindung der Wiederaufnahme an die gesetzlichen Wiederaufnahmegründe, einschließlich des in § 373a Abs. 1 zusätzlich zu § 362 genannten Grundes für die Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten. Die in § 373a getroffene Regelung erschöpft sich indessen nicht in dieser verfahrens4 mäßigen Wirkung der formellen Rechtskraft; in Verbindung mit § 410 Abs. 3 hat der Gesetzgeber damit zugleich den Umfang der materiellen Rechtskraft des Strafbefehls geregelt. Die bisherige Rechtsprechung zur bloß beschränkten (materiellen) Rechtskraftwirkung hat ihren sachlichen Grund zwar in dem bloß summarischen Charakter des Strafbefehlsverfahrens, war formal aber nur deshalb vertretbar, weil dem rechtskräftigen Strafbefehl in § 410 a.F. bloß die Wirkungen eines rechtskräftigen Urteils zuerkannt wurden, womit der Rechtsprechung ein Spielraum zur näheren Bestimmung dieser Wirkungen u.a. unter Berücksichtigung des summarischen Verfahrenscharakters verblieb. Wenn auch das Bundesverfassungsgericht diesen Spielraum im Hinblick auf die Regelung der Rechtskraft verfahrensabschließender Entscheidungen in anderen summarischen Verfahren (z.B. § 153a Abs. 1 Satz 5) erheblich einengte,4 so hat dieses Gericht es doch verfassungsrechtlich für zulässig erachtet, die Rechtskraft und also den Verbrauch der Strafklage i.S. des Art. 103 Abs. 3 GG beim Strafbefehl enger zu bestimmen als beim Verfahrensabschluss durch Urteil 5, sofern diese engere Bestimmung auf der durch die Prüfung der Schuld- und Straffrage bloß aufgrund der Aktenlage begründeten Verschiedenheit des Strafbefehlsverfahrens gegenüber dem Urteilsverfahren beruhte: Das Bundesverfassungsgericht hat ausdrücklich erklärt, dieser Verschiedenheit wegen könne „der Strafbefehl nicht einem im ordentlichen Strafverfahren ergangenen Urteil gleichgestellt werden“, was sich zudem aus der Existenz des (alten) § 373a ergebe, dessen Ergänzung unnötig gewesen wäre, weil die §§ 359 ff. „bereits die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens zulassen“6. Zur Beseitigung der mit

1 2

Vgl. Bruns JZ 1960 585. Vgl. z.B. Gössel § 33 E IV; Achenbach ZRP 1977 86; Bruns JZ 1960 585; Neumann NJW 1984 779; Schnarr NStZ 1984 327; s. ferner LR/Gössel § 410, 21.

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3 4 5 6

KK/Schmidt 1; Meyer-Goßner 3; SK/Frister/ Deiters 1. BVerfGE 65 377. BVerfGE 3 248, 251; 65 377, 382 f. BVerfGE 3 248, 254 f; KK/Schmidt 4.

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dieser Rechtslage verbundenen und o. Rn. 2 erwähnten Unsicherheiten hat sich der Gesetzgeber unter Anerkennung der erwähnten Verschiedenheit des Strafbefehlsverfahren vom Urteilsverfahren für eine neuartige Lösung entschieden: mit der durch § 410 Abs. 3 ausdrücklich verfügten „Gleichstellung“ mit einem rechtskräftigen Urteil ist die formelle wie die materielle Rechtskraft des Strafbefehls nicht mehr verschieden von der eines Urteils, so dass die Lehre von der beschränkten Rechtskraft des Strafbefehls nicht mehr aufrechterhalten werden kann7; damit ist zugleich der innere Grund für die Weiterführung des Verfahrens durch eine neue Anklageerhebung außerhalb des Wiederaufnahmeverfahrens entfallen. Mit dem zugleich in § 373a Abs. 1 normierten zusätzlichen Grund der Wiederaufnahme 5 des Verfahrens gegen einen rechtskräftigen Strafbefehl zuungunsten des Verurteilten berücksichtigt der Gesetzgeber in angemessener Weise den besonderen Charakter des Strafbefehlsverfahrens: bleiben wegen dieses Charakters Tatsachen oder Beweismittel unberücksichtigt, welche die im Strafbefehlsverfahren verfolgte Tat als Verbrechen kennzeichnen und damit als einen für dieses Verfahren untauglichen Gegenstand, so erscheint es kriminalpolitisch geboten, die nach § 410 Abs. 3 auch insoweit eingetretene formelle wie materielle Rechtskraft zu durchbrechen und die Wiederaufnahme zusätzlich zu den in § 362 vorgesehenen Gründen für statthaft 8 zu erklären.

II. Die Gründe der Wiederaufnahme eines durch Strafbefehl abgeschlossenen Verfahrens Der Rechtsbehelf der Wiederaufnahme gegen einen rechtskräftigen Strafbefehl kann 6 nach § 373a Abs. 2 zugunsten des Verurteilten nur auf die in § 359 und zuungunsten des Verurteilten auf die in § 362 genannten Gründe nach Maßgabe der §§ 363, 364 gestützt werden; darüber hinaus normiert § 373a Abs. 1 einen zusätzlichen Grund für die Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten. Die Fortführung des durch rechtskräftigen Strafbefehl abgeschlossenen Verfahrens wegen anderer Gründe oder außerhalb des förmlichen Wiederaufnahmeverfahrens der §§ 359 ff. etwa durch Erhebung einer neuen Anklage oder der – vom Schrifttum vorgeschlagenen – sog. Ergänzungsklage9 ist nicht möglich.10 1. Die Wiederaufnahmegründe des Absatzes 2. Hinsichtlich der in dieser Vorschrift 7 in Bezug genommenen allgemeinen Wiederaufnahmegründe der §§ 359, 362 bis 364 vgl. die entsprechenden Erläuterungen zu diesen Bestimmungen. 2. Der spezielle Wiederaufnahmegrund des Absatzes 1 zuungunsten des Verurteilten a) Bedeutung und Voraussetzungen. Die nach der früheren Rechtsprechung aufgrund 8 der Lehre von der beschränkten Rechtskraft des Strafbefehls mögliche Fortführung des

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8

KK/Fischer § 410, 15; SK/Frister/Deiters 4 f.; Jung JuS 1987 248; Rieß/Hilger NStZ 1987 205; vgl. auch die amtl. Begründung BTDrucks. 10 1313 S. 38; Meyer-Goßner NJW 1987 1167 und Groth MDR 1985 716, 718; kritisch dazu Schnarr NStZ 1984 327; vgl. ferner LR/Gössel § 410, 22. Darauf weist treffend KK/Schmidt 4 hin,

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10

dagegen von SK/Frister/Deiters 1 als „fragwürdig“ beurteilt. Vgl. dazu Roxin § 50, 17 f.; Achenbach ZStW 87 (1975) 85 ff.; Schnarr NStZ 1984 327. O. Rn. 3; KK/Schmidt 1; Rieß/Hilger NStZ 1987 205 f.

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Verfahrens bei fehlender Berücksichtigung straferhöhender rechtlicher Gesichtspunkte lässt sich mit dem dafür vorgebrachten Grunde des „summarischen“ Charakters des Strafbefehlsverfahrens nicht recht vereinbaren: unterscheidet sich doch das Strafbefehlsverfahren vom Urteilsverfahren regelmäßig durch die geringere Zuverlässigkeit der Erkenntnisgrundlagen im tatsächlichen11 Bereich, die erst dazu berechtigt, einen dem § 359 Nr. 5 entsprechenden Wiederaufnahmegrund für die Wiederaufnahme gegen rechtskräftige Strafbefehle einzuführen, der in § 362 für das Urteilsverfahren mit Recht nicht vorgesehen ist. Auch diesem Mangel ist durch die jetzige Regelung abgeholfen worden: Die Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten ist nur möglich, sind neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht. Diese Voraussetzungen sind mit denen des § 359 Nr. 5 identisch.12 Zum Begriff der Tatsachen und Beweismittel wird auf die Ausführungen zu § 359, 59 ff. und 82 ff. verwiesen; auch hier ist eine bloß fehlerhafte Rechtsanwendung keine Tatsache, so dass die im Strafbefehl vorgenommene irrige Beurteilung eines Verbrechens (§ 212 StGB) als Vergehen (§ 222 StGB) zur Wiederaufnahme ebenso wenig berechtigt wie umgekehrt die irrige Aburteilung eines Vergehens (§ 222 StGB) als Verbrechen (§ 227 StGB).13 Die Neuheit von Tatsachen oder Beweismitteln bemisst sich nach der Ersichtlichkeit der neuen Tatsachen und Beweismittel im Zeitpunkt des Entscheidungserlasses aus dem Akteninhalt14 und nicht etwa nach dem Zeitpunkt ihrer Existenz vor oder nach dem rechtskräftigen Abschluss des Strafbefehlsverfahrens; die Darlegungen zu § 359, 87 ff. werden in Bezug genommen. Ob die neuen Tatsachen oder Beweismittel beigebracht sind, ist nach den gleichen Regeln zu beurteilen, die bei § 359, 177 ff. dargestellt sind.

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b) Wiederaufnahmeziel. Wie schon § 359 Nr. 5, dem § 373a Abs. 1 nachgebildet ist und die Wiederaufnahme wegen neuer Tatsachen und Beweismittel nur zur Erreichung bestimmter Wiederaufnahmeziele zulässt,15 so ist auch die Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten wegen neuer Tatsachen und Beweismittel nur dann zulässig, wenn diese nova geeignet sind, die Verurteilung wegen eines Verbrechens zu begründen. Diese Regelung ist deshalb sinnvoll und geboten, weil sie damit den Regeln über die Wiederaufnahme eines rechtskräftig abgeschlossenen Bußgeldverfahrens (§ 85 Abs. 3 Satz 2 OWiG) und eines nach § 153a Abs. 1 Satz 5 oder Abs. 2 Satz 2 nach Erfüllung der jeweils ausgesprochenen Auflagen oder Weisungen eingestellten Verfahrens entspricht: dass die Rechtskraft eines Strafbefehls mindestens nicht leichter durch die Wiederaufnahme durchbrochen werden können darf als die eines Bußgeldbescheides oder eines Einstellungsbeschlusses u.U. nur der Staatsanwaltschaft, hat schon das Bundesverfassungsgericht aus dem Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG 16 hergeleitet. Ob das Wiederaufnahmeziel der Bestrafung wegen eines Verbrechens erreicht werden 10 kann, ist hinsichtlich des Verbrechensbegriffs nach der von § 12 StGB vorgesehenen abstrakten Betrachtungsweise zu bestimmen, hinsichtlich der Geeignetheit zur Erreichung dieses Ziels im Übrigen nach den Regeln, die bei § 359, 152 ff. näher dargelegt

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Zutr. die amtl. Begründung BTDrucks. 10 1313 S. 33. BTDrucks. 10 1313, S. 33; Rieß/Hilger NStZ 1987 206. KK/Schmidt 7; AnwK-StPO/Rotsch 2; s. dazu auch U. Neumann NJW 1984 779, 780. BVerfG NJW 2007 207, 208; LG Landau NStZ-RR 2003 28; KK/Schmidt 7; Meyer-

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Goßner 4; HK/Temming 3; HK-GS/Weiler 3; Rieß/Hilger NStZ 1987 206; a.A. Marxen/ Tiemann 178. S. auch § 359, 90a. § 359, 11. BVerfGE 65 377, 384 ff.; s. dazu ferner KK/Schmidt 3; Meyer-Goßner 3; BTDrucks. 10 1313, S. 33.

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sind. Die Geeignetheit fehlt, wenn eine Verurteilung wegen Verjährung auch des Verbrechens nicht mehr möglich17 oder das Verbrechen sonst aus prozessualen Gründen (z.B. Prozesshindernisse) nicht mehr verfolgbar ist. Demnach liegt der Wiederaufnahmegrund des § 373a Abs. 1 z.B. dann vor, wenn sich das Verhalten, das im rechtskräftigen Strafbefehl als fahrlässige oder vorsätzliche Körperverletzung gewürdigt worden war, durch neue Tatsachen oder Beweismittel als Totschlag oder Körperverletzung mit Todesfolge darstellt oder die im Strafbefehl angenommene Nötigung als Vergewaltigung, ferner dann, wenn nachträglich eingetretene Tatsachen (z.B. Tod des Verletzten) das zunächst angenommene Vergehen (§ 223 StGB) zu einem Verbrechen (z.B. § 226 StGB) werden lassen18.

III. Verfahren 1. Für Aditions- und Probationsverfahren gelten keine Besonderheiten.19 Wird der 11 Wiederaufnahmeantrag nicht nach § 370 Abs. 1 verworfen, so ist nach § 370 Abs. 2 zu verfahren, soweit nicht die direkte oder analoge Anwendung des § 371 Abs. 1, 2 ein von § 370 Abs. 2 abweichendes Verfahren vorsieht (§ 371, 2 ff., 16 ff., insbesondere Rn. 3, 5, 18). 2. Das wiederaufgenommene Verfahren a) Gerichtliche Zuständigkeit. Sie richtet sich auch hier nach § 367 i.V.m. § 140a 12 GVG, also ist der Strafrichter beim Amtsgericht auch dann zuständig, wenn der Strafbefehl vom Schöffengericht erlassen wurde. Nach Erlass des Beschlusses nach § 370 Abs. 2 sind allerdings die Akten nach § 225a Abs. 1 dem zur Aburteilung von Verbrechen zuständigen höheren Gericht 20 vorzulegen, zumeist also der Großen Strafkammer oder dem Strafsenat (§ 120 GVG)‚ u.U. aber auch dem im Verhältnis zum Strafrichter höheren Schöffengericht, falls die Strafgewalt des Amtsgerichts ausreicht 21; etwaige Spezialzuständigkeiten (z.B. Schwurgericht) sind zu beachten. Lehnt das Gericht höherer Ordnung die Übernahme ab, hat der Strafrichter die Sache zu verhandeln, kann aber das Verfahren nach § 270 22 an das höhere Gericht verweisen. b) Verfahrensregeln. Würde im Wiederaufnahmeverfahren gegen einen Strafbefehl 13 der Beschluss nach § 370 Abs. 2 das Verfahren mit der o. § 370, 35 dargelegten allgemeinen Regel auch hier in den status quo ante decisionem und damit in das Stadium vor Erlass des Strafbefehls zurückversetzt, so würden dem Wiederaufnahmerichter die Entscheidungsmöglichkeiten des § 408 offenstehen und damit insbesondere, den Strafbefehlsantrag entweder abzulehnen oder diesem stattzugeben, und dies jeweils ohne Hauptverhandlung. Der damit eröffneten Möglichkeit zur Anwendung des § 408 dürfte indessen § 373a Abs. 2 entgegenstehen, der die entsprechende Anwendung der §§ 359 bis 373 vorsieht und damit auch die der §§ 370 Abs. 2 und 373 Abs. 1. Wenn auch die Erneue-

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18 19

Zutr. KK/Schmidt 6; die Gründe, die zu der für § 362 vertretenen gegenteiligen Auffassung (dagegen KK/Schmidt § 362, 7) führten, gelten hier nicht. Zutr. KK/Schmidt 5. Vgl. SK/Frister/Deiters 8.

20 21 22

KK/Schmidt 11; Meyer-Goßner 5; AnwKStPO/Rotsch 4. BGHSt 19 177, 178; Meyer-Goßner § 25 GVG, 1. KK/Schmidt 11.

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rung einer gar nicht stattgefundenen Hauptverhandlung durch § 370 Abs. 2 nicht angeordnet werden kann, so dürfte sich aber gleichwohl aus §§ 370 Abs. 2 und 373 Abs. 1 ergeben, dass der erfolgreich angefochtene Strafbefehl nur in einer Hauptverhandlung entweder aufrechterhalten oder aufgehoben werden kann: Folglich wird die Anwendung des § 408 durch § 373a Abs. 2 i.V.m. §§ 370 Abs. 2; 373 Abs. 1 ausgeschlossen sein. Wie aber stattdessen verfahren werden soll, sagt das Gesetz jedenfalls ausdrücklich nirgends; auch dürfte der Gesetzgeber diese Frage nicht bedacht haben: enthält doch die amtl. Begr. dazu keine Ausführungen23. Die nunmehr zu bedenkende Zurückversetzung des Verfahrens in das Stadium nach Einlegung eines Einspruchs gegen den mit der Wiederaufnahme angefochtenen Strafbefehl krankt schon daran, dass ein solcher eben nicht eingelegt wurde und deshalb höchst hypothetischer Natur wäre. Deshalb ist es nicht möglich, dass das Verfahren in das Stadium eines gar nicht durchgeführten Rechtsbehelfsverfahrens zurückversetzt wird, dessen Regelungen überdies mit § 373 unvereinbar sind: § 373 Abs. 1 steht dem in § 411 Abs. 1 Satz 3 vorgesehenen besonderen Beschlussverfahren entgegen und nach § 373 Abs. 2 gilt das Verschlechterungsverbot entgegen der in § 411 Abs. 4 für das Einspruchsverfahren vorgesehenen Regelung. Damit dürfte § 373 die Anwendung des § 411 und das dort vorgesehene Verfahren (das seinerseits einer entsprechenden Anwendung der Vorschriften der §§ 312 ff. entgegenstehen würde) auch insgesamt ausschließen. Wie schon bei der Anberaumung der Hauptverhandlung nach § 408 Abs. 3, so dürfte auch hier, wie auch im wiederaufgenommenen Verfahren gegen ein im Einspruchsverfahren gegen einen Strafbefehl ergangenes Urteil (§ 370, 35a), anzunehmen sein, dass im Wiederaufnahmebeschluss in entsprechender Anwendung des § 370 Abs. 2 die Anberaumung einer Hauptverhandlung (statt deren nicht möglicher Erneuerung) angeordnet wird, womit das Verfahren in das normale Strafverfahren überführt wird (vgl. LR/Gössel § 408, 52). Damit sind die allgemeinen Regeln für das erstinstanzliche Verfahren anwendbar. Der 14 Gang der Hauptverhandlung wird durch § 243 bestimmt. Gemäß § 243 Abs. 3 Satz 1 wird der angefochtene Strafbefehl verlesen, aus dem sich der Gegenstand der Anklage ergibt und dem die Wirkungen eines Eröffnungsbeschlusses24 zukommen. Wie im Normalverfahren die Klage nach § 156 nach Erlass des Eröffnungsbeschlusses nicht mehr zurückgenommen werden kann, so auch nicht nach der Überführung des vorausgegangenen Strafbefehlsverfahrens in das normale Strafverfahren: Die nur im Strafbefehlsverfahren, nicht aber im Normalverfahren geltende Vorschrift des § 411 Abs. 3 ist nicht25 anwendbar. Zum Gang der Hauptverhandlung im Übrigen s. § 373, 5 ff.; die Ausführungen zu Anordnung, Wirkung und Folgen des Wiederaufnahmebeschlusses bei § 373, 29 bis 50 gelten entsprechend.

15

c) Entscheidung. Sofern nicht nach § 371 verfahren wurde (o. Rn. 11), wird in der erneuerten Hauptverhandlung nach § 373 Abs. 1 der Strafbefehl entweder aufrechterhalten oder aber aufgehoben und in der Sache anderweit entschieden; insoweit gelten die Ausführungen zu § 373 sinngemäß auch hier. § 412 ist hier ebenso wenig anwendbar 26 wie § 329 Abs. 1 Satz 1 in den Fällen, in denen der Wiederaufnahmebeschluss zur Zurückversetzung in das Berufungsverfahren führt (§ 373, 19).

23 24

25

S. dazu BTDrucks. 10 1313 S. 32 f. LG Landau NStZ-RR 2003 28; KK/Schmidt 11; Meyer-Goßner 4; HK/Temming 3; SK/Frister/Deiters 8. Meyer-Goßner 4; Gerland 124; Peters Fehler-

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26

quellen 3 165. A.A. LR/Gössel 25 § 373, 18; KK/Schmidt 6; AK/Loos 18; SK/Frister/Deiters 10; Marxen/ Tiemann 404; Neumann 181; Schäfer JR 1933 10 Fn. 6 Meyer-Goßner 5.

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§ 373a

Ist der angefochtene Strafbefehl entgegen §§ 79, 104 gegen einen Jugendlichen erlas- 16 sen worden, so ist dieser Strafbefehl dennoch wirksam und kann deshalb auch in Rechtskraft erwachsen mit der Konsequenz der Zulässigkeit des weiteren Verfahrens (LR/Gössel Vor § 407, 51). Demnach besteht auch kein Verfahrenshindernis gegen die Durchführung des Wiederaufnahmeverfahrens, so dass eine entsprechende Anwendung des § 371 Abs. 2 nicht in Betracht kommt27 (§ 371, 18). Folglich hat das Wiederaufnahmegericht den entgegen §§ 79, 104 JGG gegen eine Jugendlichen erlassenen Strafbefehl aufzuheben und in der Sache zu entscheiden.28

IV. Strafverfügungen Strafverfügungen stehen den Strafbefehlen im Wiederaufnahmeverfahren nach herr- 17 schender Ansicht gleich.29 Mit der Aufhebung des § 413 durch Art. 21 Nr. 107 EGStGB ist das Strafverfügungsverfahren jedoch beseitigt worden, und es ist nicht anzunehmen, dass gegen eine vor Jahren erlassene Strafverfügung heute noch die Wiederaufnahme zugunsten des Beschuldigten beantragt wird. Daher bedarf es keiner weiteren Erläuterungen. Wegen Strafverfügungen einer Oberfeldkommandantur vgl. OLG Köln GA 1957 249.

27 28

A.A. Meyer-Goßner 4. So LG Landau NStZ-RR 2003 28.

29

Vgl. die Nachweise bei BVerfGE 22 322.

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Sachregister Die fetten Zahlen verweisen auf die Paragraphen, die mageren auf die Randnummern.

Abbildungen 337 107, 111 Abgabe Verweisungsentscheidungen 328 55 Abhilfe Berufung, verspätet eingelegte 319 14 Abredeverfahren Geständniswiderruf, Wiederaufnahme 359 182 Berufungseinlegung 314 19 Absehen von Strafe Revision 354 15 Wiederaufnahmeverfahren 363 14 Abstimmung Hauptverhandlung 351 10 f. Abwesenheit Berufungsfrist 314 36 ff. einzelner Beteiligter 338 86 ff. gesetzwidrige 338 80 ff. körperliche 329 5 f. der Zeugen in Berufungshauptverhandlung 324 22 Abwesenheitsverhandlung Aufklärungspflicht 329 83 keine Begrenzung durch Strafhöhe 329 82 Urteilsgründe 329 85 Vertretung 329 84 Zulässigkeit 329 82 ff. Zurücknahme der Berufung 329 86 f. actio libera in causa Berufungsbeschränkung 318 65 Adhäsionsverfahren Annahmeberufung 313 32 Aditionsverfahren und Probationsverfahren 370 1 ff. Strafbefehl und Wiederaufnahme 373a 11 Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 105 ff., 359 3 Zulässigkeitsprüfung 368 2 Akkusationsprinzip Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 2 ff., 11 ff., 19

Akten Original-, verloren gegangene 312 2 Sachrüge 337 78 f. Aktennotiz Berufungseinlegung 314 27 Aktenübersendung nach Gegenerklärung 347 8 Aktenverlust Berufungseinlegung 316 16 Revisionseinlegungsfrist 341 27 Zustellung des Urteils nach Revisionseinlegung 343 9 Aktenvermerk Berufungsbegründung 317 11 Aktenversendung Berufungsverfahren 321 1 ff. Aktenvorlage Antrag auf Entscheidung des Revisionsgerichts 346 29 Berufung 320 1 ff. Berufung, verspätet eingelegte 319 13 Sprungrevision 335 28 Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetzesverletzung 337 10 Amnestie Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 114 ff., 140 f. Amtsermittlungsgrundsatz Probationsverfahren 369 2 ff. Amtspflichtverletzung Kausalität 370 13 Wiederaufnahmeverfahren 359 34 ff. Änderung der Rechtsprechung 373 21 Änderungen von Gesetzen 373 12, 21, 28 Anfechtung Annahmeentscheidung, Berufung 322a 7 Aufschub oder Unterbrechung der Vollstreckung 360 8

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Anf

Sachregister

indirekte 318 112 isolierte 318 108 ff. der Kostenentscheidung 312 1 Nichtannahme der Berufung 322a 9 f. Probationsverfahren 369 28 Sprungrevision siehe dort Verteidigerbestellung im Wiederaufnahmeverfahren 364a 15, 364b 16 Verwerfungsbeschluss 370 51 Wiederaufnahmeanordnung 370 52 Wiederaufnahmeentscheidung 373 38 Wiederaufnahmeverfahren 368 38, 371 30, 372 1 ff. Anfechtungsbeschränkung allgemein 318 3 Bindungswirkung 318 23 ff., 38 ff., 79 ff. Eindeutigkeit 318 10 Erklärung 318 7 horizontale 318 3, 31 ff., 40 f., 61 ff. mehrere Berufungen 318 5 nachträgliche 318 13 unwirksame 318 45 ff., 61 ff. vertikale 318 3, 42, 116 ff. Wertkategorie 318 8 wirksame 318 36 ff., 74 ff., 116 ff. Angehöriger Antragsrecht, Wiederaufnahme nach Tod des Verurteilten 361 3 f. Angeklagter Abwesenheit, gesetzwidrige 338 88 ff. Annahmeberufung des 313 17, 33 Anwesenheitsrecht, Probationsverfahren 369 18 Ausbleiben des 329 1 ff., 373 19 Hinweise an den 373 15 Revision des 333 15 f. Revision zuungunsten des 339 1 ff. und Revision Vor 333 14 verhafteter, Berufungseinlegung 314 11 verhafteter, Ladung 323 16 Vernehmung, Berufungshauptverhandlung 324 25 ff. Vorführung des 329 19 ff. Zustimmung zur Verlesung 325 16 ff. Anhörung Privatkläger und Nebenkläger 368 30 Schluss-, Probationsverfahren 369 25 ff. Verwerfungsbeschluss 349 37 im Wiederaufnahmeverfahren 368 35 ff. Anhörungsrüge 356a 1 ff.

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Anklagesatz Verlesung in neuer Hauptverhandlung 373 8 f. Annahmeberufung Adhäsionsverfahren 313 32 allgemein 313 1 ff. Anfechtungsbeschränkung 313 27 f. Angeklagter als Rechtsmittelführer 313 17, 33 Annahme 313 41 ff. Annahmepflicht siehe auch dort 313 34 ff. Bedeutung 313 1 ff. Berufungsbegründung 317 3 Beschluss als Entscheidungsform 313 52 beschränkte Berufung 313 50 Einstellung 313 33 ff. Entlastungseffekt 313 3 f. Entscheidung 322a 1 ff. Form 313 21 ff., 322a 5, 8 Freispruch 313 33 ff. Gegenstandsbereich 313 21 ff. Geldbuße 313 39 f. Geldstrafe 313 29 Gesamtgeldstrafe 313 30 materiell-rechtliche Gesetzesverstöße 313 47 Nachverfahren 313 57 Nebenkläger 313 37a offensichtliche Unbegründetheit 313 44 ff. Ordnungswidrigkeiten 313 22, 38 ff., 41 ff. Privatkläger als Rechtsmittelführer 313 25 Prüfungsumfang 313 41 ff. rechtliches Gehör 313 53 ff. Rechtsfolgen 313 31 f. Rechtsmittelführer 313 23 ff. revisible Gesetzesverstöße 313 46 ff. Sofortige Beschwerde 322 15, 322a 11 und Sprungrevision 313 6 ff. Staatsanwaltschaft als Rechtsmittelführer 313 24 Statthaftigkeit 313 5, 10 Straftat 313 22, 29 ff. Systemwidrigkeit 313 2 tatrichterliche Feststellungen 313 49 Teilbarkeit der Rechtsmittel 313 39 f., 50 f. teilweise Annahme 313 51 Urteile als Gegenstand 313 21 Verfahren 313 52 ff. Verfahrensökonomie 313 1 Verfahrensverstöße 313 47 f. Ziel 313 1 ff. Zuständigkeit 322a 3, 8

Sachregister Annahmepflicht allgemein 313 34 ff. bei Ordnungswidrigkeiten 313 40 ff. Prüfungsmaßstab 313 44 ff. Teilbarkeit 313 50 ff. bei vorausgegangenem Strafbefehlsantrag 313 37 Anordnung des persönlichen Erscheinens 329 51 der Verlesung 325 24 der Wiederaufnahme siehe auch Wiederaufnahmeanordnung Vor 359 142, 370 29 ff. Anrechnung erlittener Haft 318 94 f. früherer Rechtsfolgen, Wiederaufnahmeentscheidung 373 30 ff. von Untersuchungshaft 354 37 Anrufung des Gerichts Berufungshauptverhandlung 324 29 Antrag Entscheidung des Berufungsgerichts 319 9 ff. Entscheidung des Revisionsgerichts 346 25 ff. Vertagung 329 71 Verteidiger im Wiederaufnahmeverfahren 364a 1 ff., 9 ff., 364b 13 f. Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 128, 170 ff., 359 27, 33, 44, 50, 177 ff., 199, 361 1 ff., 362 20, 366 1 ff., 367 30 f. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 329 113 f. Anwesenheitspflicht des Pflichtverteidigers 350 13 Anwesenheitsrechte Probationsverfahren 369 16 ff. Arglist Rügeverwirkung 337 206 Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs 353 12 ff. des Schuldspruchs 353 6 ff. des Urteils im Revisionsverfahren 353 3 ff. des Urteils, Wiederaufnahmeentscheidung 373 26 Aufhebungserstreckung auf Mitverurteilte 357 1 ff. Aufklärungspflicht Abwesenheitsverhandlung 329 83 erleichterte Verlesbarkeit 325 3 f. Auflagen siehe Bewährungsauflagen Aufruf der Sache Berufungshauptverhandlung 329 8

Aus

Aufschub der Vollstreckung 360 1 ff. Aufzeichnungen, technische siehe Technische Aufzeichnungen Augenscheinsbeweis Neuheit 359 120 ff. Sachrüge 337 80 f. Ausbleiben des Angeklagten Anordnung des persönlichen Erscheinens und Vertretungsbefugnis 329 51 f. Ausland 329 4 Auslegung 329 2, 34 f., 108 Bagatellstraftaten 329 47 ff. Berufung des gesetzlichen Vertreters 330 4 Berufungsverfahren 329 1 ff. Entbindung von der Verpflichtung zum Erscheinen 329 54 ff., 112 trotz Erscheinens 329 6 f. Freibeweis 329 30 ff. genügende Entschuldigung 329 22 ff., 36 ff. Glaubhaftmachung 329 27 Hindernisse in der Person des Angeklagten 329 36 ff. Hinderungsgründe siehe auch dort 329 36 ff. Jugendrecht 329 106 Nachforschungspflicht 329 23 Privatklageverfahren 329 53 Prozessurteil 329 78 Prozessvoraussetzungen 329 64, 72 Prüfung von Amts wegen 329 22 ff. rechtliches Gehör 329 32 Überzeugung des Gerichts 329 33 Verfahren nach Strafbefehl 329 50 Verhandlungsunfähigkeit 329 4, 6 f. Vertretung des Angeklagten 329 46 ff. vorläufige Einstellung 329 3 Wartepflicht 329 40 f. Wiederaufnahmeverfahren 373 19 Zeitpunkt 329 8 ff. Ausbleiben des gesetzlichen Vertreters Berufung 330 2 Auslagenentscheidung Sofortige Beschwerde 333 3 Ausland Ausbleiben des Angeklagten 329 4 Auslieferungsbedingungen Berufungsbeschränkung 318 43 Aussage, falsche siehe Falschaussage Aussetzung der Berufungsverhandlung 316 7

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Aus

Sachregister

Aussetzung der Strafe siehe Strafaussetzung Aussetzung zur Bewährung Sofortige Beschwerde 333 3 Bagatellstraftaten Ausbleiben des Angeklagten 329 47 ff. Bayrisches Oberstes Landesgericht Zuständigkeit 333 23 Beamter Berufungseinlegung 314 20 Bedingungsfeindlichkeit Berufungsbeschränkung 318 17 Befangenheit allgemein 338 62 ff. Anfechtbarkeit 338 63 Anfechtbarkeit von Wiederaufnahmeentscheidungen 372 8 Prüfung des Revisionsgerichts 338 64 Begnadigung Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 113 Behörde Berufungsschrift der 314 20 Beibringen von Beweismitteln 359 187 f. der Nova 359 177 ff. von Tatsachen 359 179 ff. Beistände Abwesenheit, gesetzwidrige 338 97 Bekanntmachung, öffentliche siehe Öffentliche Bekanntmachung Belehrung Berufung, verspätet eingelegte 319 6 f. Verzicht auf Wiedereinsetzung, Revision 341 9 Benachrichtigung im Probationsverfahren 369 22 f., 26 Beratung Hauptverhandlung 351 10 f. Berichterstatter Vortrag des, Hauptverhandlung 351 2 ff. Berichterstattung Berufungshauptverhandlung 324 5 ff., 325 1 ff. Informationsfunktion 324 8 f. Berichtigung offensichtlicher Versehen 354 47 ff. Berichtigung des Urteilsausspruchs Rechtsfolgenausspruch 354 35 ff. Schuldspruch siehe auch dort 354 16 ff. Verurteilung statt Freispruch oder Einstellung? 354 43 ff.

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Berufsverbot Berufungsbeschränkung 318 115 Entscheidung des Revisionsgerichts 354 42 Revisionsbeschränkung 344 62 Verschlechterungsverbot 331 97 Berufung Abhilfe 319 14 Aktenverlust 316 16 Aktenvorlage 320 1 ff. allgemeinVor 312 1 ff., 312 1 ff., 314 1 ff. des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft 329 88 ff. Annahme- siehe Annahmeberufung Annahmeentscheidung 322a 5 ff. Antrag auf Entscheidung des Berufungsgerichts 319 9 ff. Ausbleiben des gesetzlichen Vertreters 330 2 Aussetzung der Verhandlung 316 7 begründete 328 8 Belehrung 319 6 f. Berechtigte 312 3 beschränkte siehe auch Berufungsbeschränkung 313 50 Bezeichnung des Rechtsmittels 312 4 ff. Eingang bei unzuständiger Stelle 314 4 f. elektronische Post 314 33 elektronische Übermittlung 314 29 ff. Entscheidung 319 15 ff., 328 1 ff. Entscheidung durch Urteil 322 12 Fernschreiben 314 28 Fernsprecher 314 25 Form der Einlegung 314 6 ff. Gegenstand siehe auch Berufungsgegenstand 312 1 gemeinsame Annahmeeinrichtungen 314 3 Geschäftsstelle 314 9 ff. des gesetzlichen Vertreters 330 1 ff. Hemmung der Rechtskraft 316 1 ff. Hinweispflicht 320 9 mehrere 318 5, 79a f., 327 17, 329 75, 88 ff. mündliche Erklärung 314 6 ff. Nebenkläger 331 28 neuere Übermittlungsformen 314 24 Nichtannahme 322a 8 ff. zur Niederschrift der Geschäftsstelle 314 6 ff. Prüfung von Amts wegen 322 2 f., 328 21, 53 Rechtskraft 319 19 Rechtszugvoraussetzungen 322 5 ff. Rechtzeitigkeit 319 4 Reform Vor 312 11

Sachregister Revision 320 10, 327 18 f., 328 50 ff. schriftliche Einlegung siehe auch Berufungsschrift 314 15 ff. Sofortige Beschwerde 322 13 ff. der Staatsanwaltschaft 329 46, 82 ff., 88 ff. Statthaftigkeit 312 1 ff. teilweise begründete 328 7 Telebrief 314 28 Telefax 314 30 ff. Telegramm 314 26 f. Übergang von der Sprungrevision zur 335 18 f. Übergang zur Sprungrevision 335 16 f. Überleitung in das erstinstanzliche Verfahren 328 43, 55 unbegründete 328 6 Unterschrift 314 13 f., 18 ff. Untersuchungshaft 319 21 unzulässige 328 5 Verfahren bei verspätet eingelegter 319 13 ff. Verfahrenshindernisse 322 9 Verhältnis zur Beschwerde Vor 312 4 Verhältnis zur Rechtsbeschwerde nach dem OWiG Vor 312 5 ff. Verhältnis zur Revision Vor 312 3 verspätete Einlegung 319 1 ff. Verwerfungsbeschluss siehe auch dort 322 1 ff., 11 Verwerfungskompetenz des Erstrichters 319 2 f. Vollstreckungshemmung 319 8 Wesen Vor 312 1 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 319 22 ff. Zulässigkeit Vor 312 10 Zuständiges Gericht 314 2 ff. Zustellung des Urteils mit Gründen 316 7 ff. Berufungsbegründung Aktenvermerk 317 11 Aktenvorlage 320 1 ff. allgemein 317 1 ff. Annahmeberufung 317 3 Entbehrlichkeit 317 1 durch Fernsprecher 317 10 Form 317 10 Frist 317 8 f. Nebenkläger 317 4 ff. Staatsanwaltschaft 317 7 Teilzurücknahme der Berufung 317 2

Ber

Berufungsbeschränkung actio libera in causa 318 65 Adressat der Erklärung 318 15 f. allgemein 318 1 ff. Anrechnung erlittener Haft 318 94 f. Auslegung der Erklärung 318 11 ff. Auslieferungsbedingungen 318 43 Bedingungsfeindlichkeit 318 17 Beginn 318 19 Berufsverbot 318 115 Berufungsentscheidungen 328 36 bestimmte Beschwerdepunkte 318 1 Bindungswirkung 318 23 ff., 38 ff., 79 ff. Dauerstraftat 318 71, 73 doppelrelevante Tatsachen 318 7, 67 Eindeutigkeit der Erklärung 318 10 Einzeltat 318 63 ff. Einziehung und Verfall 318 102 Ende 318 20 f. Entziehung der Fahrerlaubnis 318 108 ff. ergänzende Feststellungen 318 53, 77, 80 ff., 84, 86 f., 97 Erklärung 318 7 ff. Fahrverbot 318 100 fehlerhafte Subsumtion 318 47 Form 318 15 ff. Fortgesetzte Tat 318 71, 73 Freiheit zur 318 3 Freiheitsstrafe 318 92 ff. Freispruch 318 106 Gegenstand 318 1 f. Geldstrafe 318 89 ff. Gesamtgeldstrafe 318 90 Gesamtstrafe 318 93 idealiter konkurrierende Taten 318 66, 72 in dubio pro reo 318 81 Jugendstrafrecht 318 98 Konsequenzen für nachgeordnete Entscheidungen 318 78 lückenhafte Feststellungen 318 82 Maßregeln der Besserung und Sicherung 318 103 ff. mehrdeutige Feststellungen 318 81 mehrere Rechtsmittel 318 5 f. Mitverschulden des Opfers 318 84 nachgeordnete Entscheidungen 318 78, 107 nachträgliche 318 20 f. Nebenentscheidungen 318 121 Nebenkläger 318 6 Nebenstrafe und Nebenfolgen 318 101

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Ber

Sachregister

offenbares Unrecht 318 55 ff. Prozesshandlung 318 7 Prozessvoraussetzungen 318 38 ff., 43 f. Prüfungsumfang 318 123 f. realiter konkurrierende Taten 318 68 ff. Rechtsänderungen 318 54 Rechtsfrage 318 63 Rechtsgrund der 318 2 Regelbeispiele 318 67 Revision 318 126 Rücknahme 318 9 Schuldfähigkeit 318 64 Schuldspruchproblematik 318 62 ff. Sperrfristanordnung 318 113 f. Steuerhinterziehung 318 50 Strafantrag 318 43 Strafaussetzung zur Bewährung 318 96 ff., 107 Strafausspruch 318 74 ff., 86 ff. Tatfrage 318 63 Teilrechtskraft 318 23 ff. und Teilverzicht 318 9 Teilzurücknahme 318 9 Trunkenheitsfahrt 318 50 Umfang 318 3 f. Unerlaubte Entfernung vom Unfallort 318 70 Unterbringung in einer Entziehungsanstalt 318 105 ff. Unterhaltspflichtverletzung 318 50 Untersuchungshaft 318 94 unwirksame 318 45 ff., 61 ff. Verbotsirrtum 318 64 Verkehrsstraftaten 318 70 Verlesung des Urteils des ersten Rechtszuges 324 13 Verteidiger, Mitwirkung des 318 18 vertikale 318 3, 42, 116 ff. Verwarnung mit Strafvorbehalt 318 99 Volltrunkenheit 318 65 Wahlfeststellung 318 73 Wertkategorie 318 8 wirksame 318 36 ff., 74 ff., 116 ff. Zahlungserleichterungen 318 91 Zeitraum 318 19 ff. Zusammentreffen mit unbeschränkter Berufung 318 79a, 79b Berufungsentscheidungen allgemein 328 1 ff. Berufungsbeschränkung 328 36 Einstellung 328 10 ff.

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Jugendgerichte 328 27, 41 ff. mehrere Rechtsmittel 328 16 ff. Revision 328 50 ff. sachliche Zuständigkeit 367 8 ff. Sachurteil 328 2 ff. Tenor 328 5 ff. Verschlechterungsverbot siehe auch dort 328 35, 331 1 ff. Verweisung siehe auch dort 328 20 ff. Zuständigkeitskonkurrenz 328 40 ff. Berufungsfrist Ablaufzeitpunkt 314 39 Abwesenheit des Angeklagten 314 36 f. Abwesenheit sonstiger Rechtsmittelberechtigter 314 38 allgemein 314 34 ff. Beginn 314 34 ff. Begründungsfrist 317 8 f. Einziehungsbeteiligter 314 38 Ende 314 39 f. Feststellung 314 40 Gesetzlicher Vertreter 314 38 Nebenkläger 314 38 Privatkläger 314 38 Verkündung 314 34 ff. Verteidiger, Abwesenheit des Angeklagten 314 36 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 319 22 ff. und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 315 1 ff. Berufungsgegenstand allgemein 327 1 ff. ausgeschiedene Gesetzesverletzungen 327 14 Begrenzung 327 7 ff. Berichtigungen, Nachholung unterbliebener Entscheidungen 327 11 Einbeziehung späterer Teilakte 327 16 Prüfung von Amts wegen 327 12 f. unangefochtene Urteilsteile 327 15 Berufungsgericht Entscheidung 328 1 ff. Zuständigkeit 312 8 Berufungshauptverhandlung Abwesenheit der Zeugen 324 22 allgemein 332 1 ff. Anordnung der Verlesung 325 24 Anrufung des Gerichts 324 29 Aufruf der Sache 329 8 Beginn 324 1, 329 8 ff.

Sachregister Berichterstattung 324 5 ff. 325 1 ff. Beschwerde 324 30 Gang der 323 2 ff. Gesetzlicher Vertreter 323 17 Ladung 323 18, 329 12 ff. Letztes Wort 326 2 f. neue Tatsachen oder Beweismittel 323 5 Rechtsbehelfe 324 29 ff. Revision 324 31, 325 29, 326 6 Schlussvorträge 326 1 Sitzungsniederschrift 324 28, 326 5 Strengbeweis 325 6 Unterbrechung 329 11 Urkunde 323 20, 23 Verfahren 325 24 ff. Verlesen des Urteils des ersten Rechtszuges 324 10 ff. Verlesung der Sitzungsniederschrift 325 19 ff. Vernehmung des Angeklagten 324 25 ff. Vertagung 325 26 Verteidiger 326 4 Verwertung erstinstanzlicher Tonträgeraufzeichnungen 323 20 ff. Vorbereitung der 323 2 ff. Zeugnisverweigerungsrecht 325 25 Berufungsschrift Abschrift 314 19 Aktennotiz 314 27 allgemein 314 15 ff. Anfechtungswillen 314 16 Beamte 314 20 von Behörden 314 20 Erklärung 314 15 f. Fotokopie 314 17 Namens- oder Faksimilestempel 314 19 der Staatsanwaltschaft 314 20 Unterschrift 314 18 ff. Urhebererkennbarkeit 314 17 ff. Berufungsverfahren Aktenversendung 321 1 ff. allgemein 323 1 ff. Einhaltung des Verfahrensrechts 327 6 Gang des 323 1 Gegenerklärung 320 8 Gegenstand siehe auch Berufungsgegenstand 327 1 ff. neue Verhandlung und Entscheidung 327 2 ff. Teilanfechtung 327 7 ff. Verlesung im 373 9 Verwerfung 329 60 ff.

Bes

Voraussetzungen 327 1 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 329 107 ff., 111 ff. Beruhen Gesetzesverletzung, Revision 337 178 ff. Rechtsfolgenentscheidung 337 189 f. Schuldfeststellung 337 188 Verfahrensrüge 344 87 Wiederaufnahmeverfahren 359 201 Besatzungsgerichte Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 103 Beschluss Annahmeberufung, Entscheidungsform 313 52 Aufhebung des Urteils durch 349 31 ff. Aufschub oder Unterbrechung der Vollstreckung 360 6 f. Neuheit von Tatsachen oder Beweismitteln 359 87 Verwerfung der Revision 346 35 f. Verwerfungs- siehe Verwerfungsbeschluss Wiederaufnahmeverfahren, Gegenstand des Vor 359 49 ff. Beschränkung der Berufung siehe Berufungsbeschränkung der Wiederaufnahme 359 12, 370 30 Beschwer des Angeklagten, Berichtigung des Schuldspruchs 354 22 ff. fehlende, Verwerfung der Revision 346 11 Revision 333 20 f. Verfahrensrüge 337 67 ff. Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 124 ff. Beschwerde Ausschluss 372 4, 10 Berufungshauptverhandlung 324 30 der Staatsanwaltschaft 372 9 ff. Verhältnis zur Berufung Vor 312 4 weitere 372 21 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 329 124 Zuständigkeit 372 3 Beschwerde, sofortige siehe Sofortige Beschwerde Beschwerdeverfahren Aussetzen des 372 20 Besetzungsmängel allgemein 338 6 ff. Ausschluss der Besetzungsrüge 338 45 ff., 52 ff.

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Bes

Sachregister

Geschäftsverteilung 338 18 ff. Richter 338 9 ff. Rügepräklusion 338 45 ff. Schöffen 338 29 ff. Besonders schwerer Fall Revisionsbeschränkung 344 29 Wiederaufnahmeverfahren 363 11 f. Beurkundung der Verlesung 325 28 Bewährung Entscheidung des Revisionsgerichts 354 41 Bewährungsauflagen Verschlechterungsverbot 331 83 Beweis der Verfahrensrüge 337 45 ff. Beweisaufnahme Hauptverhandlung 351 5 Ladung der Beweispersonen 323 6 ff. Probationsverfahren siehe dort Tod des Verurteilten, Wiederaufnahmeverfahren 371 7 Verlesung 325 1 ff. Verlesung keine 324 21 Würdigung im Wiederaufnahmeverfahren 370 18 Beweismittel Angabe im Wiederaufnahmeantrag 366 3 Beibringen 359 187 f. neue, Berufungshauptverhandlung 323 5 neue, Wiederaufnahmeverfahren siehe auch Nova 359 51 ff., 82 ff., 87 ff. neue, Wiedereinsetzungsgründe 329 119 Neuheit 359 87 ff., 104 ff. Wiederaufnahmeverfahren 368 15 f., 20 Beweiswürdigung Darstellungsrüge 337 117 ff. Vorwegnahme der 368 24 f. Beweiszeichen Wiederaufnahmeverfahren 359 14, 19 Bindungswirkung Aufhebung des Urteils 353 27 ff. Berufungsbeschränkung 318 23 ff., 38 ff., 79 ff. des früheren Urteils 373 21 Revisionsentscheidungen 358 1 ff. Bundesanzeiger öffentliche Bekanntmachung, Wiederaufnahme 371 28 Bundesgerichtshof Revisionsgericht 333 24

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Bundesverfassungsgericht Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 154 ff. Bundeszentralregister Wiederaufnahmeanordnung 370 44 Bußgeldverfahren Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 163 Computerfax Revisionsbegründung 345 24 Revisionseinlegung 341 18 Darlegungslast erweiterte im Wiederaufnahmeverfahren 359 177, 180 Darstellungsrüge allgemein Vor 333 4, 337 94 ff. Beweiswürdigung 337 117 ff. Denkgesetze 337 138 ff. Erfahrungssätze 337 11, 143 ff. offenkundige Tatsachen 337 152 ff. Sachdarstellung des Tatrichters 337 104 ff. Überzeugungsbildung 337 130 ff. Dauerstraftat Berufungsbeschränkung 318 71, 73 Verschlechterungsverbot 331 76 Verweisung 328 37 DDR Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 94 ff. Denkgesetze 337 11, 138 ff. Devolutiveffekt Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 28 Dienstgerichte Wiederaufnahmeverfahren 367 18 Dolmetscher Abwesenheit, gesetzwidrige 338 100 Wiederaufnahmeverfahren 359 29 Doppelbestrafung Wiederaufnahmeverfahren 359 68 ff., 79 EGMR Wiederaufnahmeverfahren 359 191, 193 ff., 199, 201, 370 14 Ehrengerichte Wiederaufnahmeverfahren 367 18 Eidliche Vernehmung Probationsverfahren 369 14 f. Einstellung Annahmeberufung 313 33 ff. Berufungsentscheidung 328 10 ff.

Sachregister durch Beschluss 328 10 ff. durch Revisionsgericht 353 2, 354 7 ff., 46 Tod des Verurteilten, Wiederaufnahmeverfahren 371 11 durch Urteil 328 14 f. vorläufige, Ausbleiben des Angeklagten 329 3 Wiederaufnahmeverfahren 368 5, 373 17 Einstellungsbeschlüsse Revision 336 5 Einstellungsurteil erschlichenes, Wiederaufnahme 362 22 Geeignetheit der Nova 359 138 ff. Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 42 ff., 362 4 Einziehung Anordnung 354 38 Anrechnung, Wiederaufnahmeentscheidung 373 32 Berufungsbeschränkung 318 102 Hemmung der Rechtskraft 316 4 Revisionsbeschränkung 344 64 f. Verschlechterungsverbot 331 106 ff., 111 Einziehungsbeteiligter Berufungsfrist 314 38 Rechtsmittel, Wiederaufnahmeverfahren 365 16 Revision des 333 19 Elektronische Post Berufungseinlegung 314 33 Elektronische Signatur Berufungseinlegung 314 33 Elektronischer Bundesanzeiger Öffentliche Bekanntmachung, Wiederaufnahme 371 28 Entfernung, unerlaubte vom Unfallort siehe Unerlaubte Entfernung vom Unfallort Entschädigung bei Freisprechung 354 6, 9 Wiederaufnahmeentscheidung 373 37 Wiederaufnahmeverfahren 371 29 Entschädigung nach StrEG Sofortige Beschwerde 333 21 Entscheidungen dem Urteil vorausgegangene 336 1 ff. des Revisionsgerichts 353 1 ff. der Staatsanwaltschaft 336 3 f. unanfechtbare 336 11 ff. Entscheidungsgründe Fehlende 338 115 ff.

Fer

Entschuldigung genügende, Ausbleiben des Angeklagten 329 22 ff., 36 ff. Entziehung der Fahrerlaubnis Aufschub oder Unterbrechung der Vollstreckung 360 3 Berufungsbeschränkung 318 108 ff. Revisionsbeschränkung 344 57 ff. Sperrfrist 331 91 f., 95 Verschlechterungsverbot 331 90 ff. Entziehungsanstalt Unterbringung, Berufungsbeschränkung 318 105 ff. Erfahrungssätze 337 11, 143 ff. Ermessensentscheidungen Verfahrensrevision bei 337 63 ff. Erneuerungsanordnung 370 48 ff. Eröffnungsbeschluss Revision 336 6 ff. Wiederaufnahmeverfahren 373 5 Ersatzfreiheitsstrafe Verschlechterungsverbot 331 45, 70, 76, 104 Erscheinenspflicht Entbindung von der 329 54 ff., 112 Erziehungsmaßregeln Verschlechterungsverbot 331 54 ff. Europäische Menschenrechtskonvention Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 15, 18, 149, 160, 166, 193, 359 189 ff., 192 f., 199 ff., 370 14 Europäischer Gerichtshof Wiederaufnahmeverfahren 359 195 Fachhochschullehrer Revisionsbegründung 345 18 Fahrerlaubnis, Entziehung der siehe Entziehung der Fahrerlaubnis Entscheidung des Revisionsgerichts 354 42 Fahrverbot Berufungsbeschränkung 318 100 Revisionsbeschränkung 344 45 Verschlechterungsverbot 331 93, 102 ff. Faksimilestempel Berufungseinlegung 314 19 Falschaussage Kausalität 370 12 Wiederaufnahmeverfahren 359 28 ff. Fax siehe Telefax Fernschreiben Berufungseinlegung 314 28

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Fer

Sachregister

Fernsprecher Berufungsbegründung 317 10 Berufungseinlegung 314 25 Form Anhörungsrüge 356a 9 Annahmeberufung 322a 5, 8 Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 329 113 f. Berufungsbegründung 317 10 Berufungsbeschränkung 318 15 ff. Entscheidung im Wiederaufnahmeverfahren 370 27 der Revisionsbegründung 345 15 ff. Revisionseinlegung 341 10 ff. der Verweisung 328 33, 50 Verwerfungsbeschluss 370 27 Verwertung von Tonträgeraufzeichnungen 323 21 Wiederaufnahmeantrag 368 10 f. Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 128, 170 ff., 177, 359 199 Fortgesetzte Handlung Berufungsbeschränkung 318 71, 73 Verschlechterungsverbot 331 14 f., 76 Wiederaufnahmeverfahren 373 6 Fortsetzungszusammenhang Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 83 ff. Fotokopie Berufungseinlegung 314 17 Freibeweis Ausbleiben des Angeklagten 329 30 ff., 101 Revision 329 101 Verfahrensrüge 337 49 Freiheitsentziehende Unterbringung siehe Unterbringung Freiheitsstrafe Berufungsbeschränkung 318 92 ff. Verschlechterungsverbot 331 44 f., 62 f., 73 ff. Freispruch Annahmeberufung 313 33 ff. trotz begründeter Verfahrensrügen 352 15 f. Berufungsbeschränkung 318 106 Geeignetheit der Nova 359 133 ff. Revision 337 126, 135 ff. durch Revisionsgericht 354 2 ff. teilweiser 371 19 Tod des Verurteilten 371 8 ff. Wiederaufnahmeentscheidung 373 17 Wiederaufnahmeverfahren 362 8 ff.

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Frist Berufungs- siehe auch Berufungsfrist 314 34 ff. Berufungsbegründungs- 317 8 f. Revisionsbegründungs- siehe auch Revisionsbegründungsfrist 345 1 ff. Revisionseinlegung 341 20 ff. Sachrüge 344 90 Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 128 Führerschein Einziehung, Verschlechterungsverbot 331 96 Führungsaufsicht Revisionsbeschränkung 344 56 Verschlechterungsverbot 331 98 Funktionelle Zuständigkeit von Spezialstrafkammern 328 31 f. Verweisung 328 29 ff. Geeignetheit der Nova allgemein 359 124 ff., 368 15 ff. Bedeutungslosigkeit 359 169 ff. Begriff 359 125 Beurteilungsmaßstäbe 368 22 ff. Bezugspunkt 359 133 ff. Einzelfälle 359 164 ff. zum Freispruch 359 133 ff. Gegenstand 359 124 inhaltliche Bestimmung 359 152 ff. zur minderschweren Bestrafung 359 143 ff. Prognose 359 153 ff., 368 23 Untauglichkeit 359 165 ff. zur Verfahrenseinstellung 359 138 ff. zu einer wesentlich anderen Maßregelentscheidung 359 150 f. Gegenerklärung Aktenübersendung an Revisionsgericht 347 8 Berufungsverfahren 320 8 Mitteilung an den Beschwerdeführer 347 7 Revisionsverfahren 347 1 ff. der Staatsanwaltschaft 347 6 Verwerfungsbeschluss 349 20 Geldbuße Annahmeberufung 313 39 f. Verschlechterungsverbot 331 48, 103 Geldstrafe Annahmeberufung 313 29 Berufungsbeschränkung 318 89 ff. Revisionsbeschränkung 344 32 f. Verschlechterungsverbot 331 46, 57, 64 ff., 94, 104

Sachregister Gemischtes Verfahren Berufung und Rechtsbeschwerde nach OWiG Vor 312 9 Gerichtsbesetzung, vorschriftswidrige siehe Besetzungsmängel Gesamtgeldstrafe Annahmeberufung 313 30 Berufungsbeschränkung 318 90 Gesamtstrafe Berufungsbeschränkung 318 93 Entscheidung des Revisionsgerichts 354 4, 34, 58 ff. Fehler bei der 353 15 neue Entscheidung 373 24 Revisionsbeschränkung 344 37 f. sachliche Zuständigkeit 367 20 Verschlechterungsverbot 331 67 ff. Wiederaufnahmeanordnung 370 39 Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 69, 151 Geschäftsbedingungen Gesetzesverletzung 337 10 Geschäftsstelle Berufungseinlegung zur Niederschrift 314 9 ff. Geschäftsverteilungspläne Abweichungen vom 338 23 Änderung des 338 22 Besetzungsmängel 338 18 ff. Gesetzesverletzung 337 13 Gesetzesänderungen Beachtung durch Revisionsgericht 354a 1 ff. Wiederaufnahmeverfahren 373 12, 21, 28 Gesetzeskonkurrenz 354 31 Gesetzesverletzung allgemein 337 6 ausländisches Recht 337 8 Berufung 337 34 ff. Beruhen 337 178 ff. Beweisfragen 337 29 ff. deskriptive Merkmale 337 85 ff. doppelrelevante Tatsachen 337 31 f. Geschäftsbedingungen 337 10 Geschäftsverteilungspläne 337 13 Heilung von Verfahrensverstößen 337 185 ff. in dubio pro reo 337 14 Lücken 337 124, 161 normative Merkmale 337 85 ff. Prozesshindernisse 337 28 Prozessvoraussetzungen 337 28 ff. Rechtskraft 337 40

Hau

Sachrüge 337 41 ff., 73 ff. Staatsverträge 337 8 Strafen 337 159 f., 170 ff. Teilrechtskraft und Verfahrensvoraussetzungen 337 26 f. Unfallverhütungsvorschriften 337 10 Vereinssatzungen 337 10 Verfahrensvoraussetzungen 337 25 ff. Verwaltungsanordnungen 337 9 Vorlagepflicht 337 24 Gesetzlicher Vertreter Berufung des 330 1 ff. Berufungsfrist 314 38 Ladung zur Berufungshauptverhandlung 323 17 Revisionseinlegung 341 6 ff. Vertretung des 330 7 Zustellung des Urteils 316 13 Geständnis Adressat 362 16 ff. Außergerichtliches 362 17 f. Begriff 362 14 f. Glaubwürdigkeit 362 19 Nachweis des 370 15 Subjekt und Zeitpunkt 362 12 f. Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten 362 12 ff. Glaubhaftmachung Entschuldigung für Ausbleiben 329 27 Glaubwürdigkeit eines Geständnisses 362 19 Gnadenerweis Anrechnung, Wiederaufnahmeentscheidung 373 35 Wegfall nach Wiederaufnahmeanordnung 370 45 Grundrechtsverletzungen Verfahrensrüge 337 42, 344 76 Gutachten Wiederaufnahmeverfahren 359 28 ff. Haft Anrechnung erlittener 318 94 f. Berufungseinlegung des Angeklagten 314 11 Handlungseinheit, natürliche Aufhebung des Urteils 353 8 Hauptverhandlung Ausführungen der Beteiligten 351 6 Benachrichtigung, Revision 350 3 ff. Beratung, Abstimmung 351 10 f.

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Hau

Sachregister

Berufungs- siehe Berufungshauptverhandlung Beweisaufnahme 351 5 Erneuerung der 370 48 ff. frühere, Entscheidungen in der 336 9 Gegenstand 373 5 ff. Hinweise an den Angeklagten 373 15 Inhalt und Gang der neuen 373 5 ff. Letztes Wort 351 8 Nebenkläger 373 14 neue 373 1 ff. Rechtsgespräche 351 7 Rekonstruktion, Verfahrensrüge 337 50 Richter 373 3 Sitzungsniederschrift 351 9 sofortige Entscheidung ohne, Wiederaufnahme 371 16 ff. Verlesung des Anklagesatzes 373 8 f. Verlesung früherer Entscheidungen 373 10 f. Verteidigerbestellung 373 4 Vortrag des Berichterstatters 351 2 ff. Zeugen 373 12 f. Zuständiges Gericht 373 1 ff. Hemmung der Rechtskraft, Berufungseinlegung 316 1 ff. der Rechtskraft, Revisionseinlegung 343 1 ff. Hilfsschöffen Revisionsgründe 338 36 Hinderungsgründe allgemein 329 36 ff. äußere 329 41 ff. äußere und innere 329 40 familiäre Verpflichtungen 329 37 Fehler des Gerichts 329 43, 49 Inhaftierung 329 42 innere 329 36 ff. Irrtum 329 39 Krankheit 329 36 öffentlich-rechtliche Verpflichtungen 329 43 persönliche 329 36 ff. Urlaub 329 38 Verkehrsbehinderung, Verkehrsunfall 329 40a Verteidigerauskunft 329 7, 39a weite Entfernung 329 42 Hinweis Aktenvorlage, Berufung 320 9 an Angeklagten in neuer Hauptverhandlung 373 15 Ladung 329 16 f.

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In dubio pro reo Berufungsbeschränkung 318 81 Gesetzesverletzung 337 14 Wiederaufnahme 370 23 f. Individualbeschwerde Wiederaufnahme 359 192 Indizienbeweis 337 123, 125 Inquisitionsprinzip Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 2 ff., 11 ff., 18 Irrtum Ausbleiben des Angeklagten 329 39 Revisionsbegründung 344 72 Jugendarrest Verschlechterungsverbot 331 57 Jugendgerichte Berufung gegen Urteile der 312 1 Berufungsentscheidungen 328 27, 41 ff. revisibles Urteil der 333 12 Revisionsgründe 338 77 Wiederaufnahmeanordnung 370 50 Wiederaufnahmeverfahren 367 17, 37 Jugendgerichtssachen Zurückverweisung 354 76 Jugendliche Strafbefehl und Wiederaufnahme 373a 16 Jugendschöffengericht Berufung gegen Urteile des 312 1 Jugendschutzsachen Revisionsgründe 338 78 Jugendstrafe Aussetzung zur Bewährung, sofortige Beschwerde 333 3 Jugendstrafrecht Ausbleiben des Angeklagten 329 106 Berufungsbeschränkung 318 98 Jugendstrafverfahren Verschlechterungsverbot 331 50 ff. Kassation Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 186 f. Kausalität der Amtspflichtverletzung 370 13 der Entscheidung des EGMR 370 14 der falschen Aussage 370 12 der verfälschten Urkunde 370 12 Vermutung der 370 25 der Wiederaufnahmegründe 370 25 f. des zivilgerichtlichen Urteils 370 14

Sachregister Kennzeichen Wiederaufnahmeverfahren 359 14, 19 Kostenentscheidung Anfechtung 312 1 Sofortige Beschwerde 333 3, 21 Verschlechterungsverbot 331 116 Wiederaufnahmeentscheidung 373 36 Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 179 Krankheit Ausbleiben des Angeklagten 329 36 Ladung des Angeklagten, Berufungshauptverhandlung 323 10 ff. der Beweispersonen, Berufungshauptverhandlung 323 6 ff. Gesetzlicher Vertreter 323 17 Hinweispflicht 329 16 f. öffentliche Zustellung 329 13 ordnungsgemäße 323 11 f., 329 12 ff. -santrag des Angeklagten 325 12 ff. des verhafteten Angeklagten 323 16 Verlesungsvoraussetzungen 325 10 f. Zustellung 323 10 Ladungsfehler 329 14 ff. Ladungsfrist Anwesenheit in der Hauptverhandlung 350 5 Berufungshauptverhandlung 323 19 Einhaltung der 329 18 Landgerichtssachen Zurückverweisung 354 76 Lebenslange Freiheitsstrafe durch Revisionsgericht 354 11 Legalitätsprinzip Wiederaufnahmeverfahren 362 1 Leistungsmethode Vor 333 5, 337 3 Letztes Wort Berufungshauptverhandlung 326 2 f. Revisionshauptverhandlung 351 8 Maßregel Anordnung 354 42 Anrechnung, Wiederaufnahmeentscheidung 373 31 Berufungsbeschränkung 318 103 ff. Fortfall 354 5 Geeignetheit der Nova 359 150 f. nachträgliche Anordnung 331 85 neue Entscheidung 373 25 Revisionsbeschränkung 344 50 ff.

Neb

Umwandlung 331 86 Verschlechterungsverbot 331 84 ff., 358 21 Mehrerlös Abführung 331 49, 112 f., 354 39 Revisionsbeschränkung 344 48 Minder schwerer Fall Geeignetheit der Nova, Strafe 359 143 ff. Revisionsbeschränkung 344 29 Wiederaufnahmeverfahren 363 7 ff. Mindeststrafe, gesetzliche Revision 354 13 f. Mitteilungspflicht Rügepräklusion 338 55 ff. Mittellosigkeit des Verurteilten, Verteidigerbestellung 364b 11 f. Mitverschulden des Opfers, Berufungsbeschränkung 318 84 Mitverurteilter Aufhebungserstreckung siehe auch dort 357 1 ff. Mordmerkmal Aufhebung des Urteils 353 9 Nachforschungspflicht Ausbleiben des Angeklagten 329 23 Nachschieben von Wiederaufnahmegründen 359 9 Nachtragsanklage in Berufungsinstanz 332 7 Nachtragsentscheidungen 354 84 Nachverfahren Annahmeberufung 313 57 Verschlechterungsverbot 331 20 Namensstempel Berufungseinlegung 314 19 Nationalsozialismus Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 180 ff. Nebenentscheidungen Berufungsbeschränkung 318 121 bei Freisprechung durch RevGer 354 6 Sofortige Beschwerde 333 3 Nebenfolgen Revisionsbeschränkung 344 47a ff. Verschlechterungsverbot 358 21 Nebenkläger Abwesenheit, gesetzwidrige 338 99 Aktenvorlage, Berufung 320 7 Anhörung 368 30

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Neb

Sachregister

Annahmeberufung 313 37a Anwesenheitsrecht, Probationsverfahren 369 18 Berufung 331 28 Berufungsbegründung 317 4 ff. Berufungsbeschränkung 318 6 Berufungsfrist 314 38 neue Hauptverhandlung 373 14 Rechtsmittel, Wiederaufnahmeverfahren 365 13 ff. Revision des 333 18 Revisionsbegründungsfrist, Beginn 345 12 Sofortige Beschwerde 372 9 Verwerfung der Revision 346 6 Verwerfungsbeschluss 349 15 Nebenstrafe Berufungsbeschränkung 318 101 Revisionsbeschränkung 344 44 ff. Verschlechterungsverbot 331 99 ff. Wiederaufnahmeverfahren 363 5 Neuheit Augenscheinsbeweis 359 120 ff. Begriff 359 87 Maßstab 359 88 f. Sachverständigenbeweis 359 113 f., 171 ff. von Tatsachen oder Beweismitteln 359 87 ff., 104 ff. Urkundenbeweis 359 107 ff. Zeugenbeweis 359 110 ff. Niederschrift Berufungseinlegung 314 6 ff. fehlerhafte, Revision 336 4 Nova allgemein 359 51 ff. Augenscheinsbeweis 359 120 ff. Bedeutung 359 51 bedeutungslose 359 169 Beibringen 359 177 ff. Geeignetheit 359 124 ff. Neuheit 359 87 ff., 104 ff. Personalbeweis 359 83 ff. Sachbeweis 359 86 Sachverständigenbeweis 359 113 ff. Sofortige Beschwerde 372 16 untaugliche 359 165 ff. Urkundenbeweis 359 107 ff. Voraussetzungen 359 53 ff. Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 18, 31 Zeugenbeweis 359 110 ff. Ziele der Wiederaufnahme 359 54

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Oberlandesgericht revisibles Urteil des 333 10 Revisionsgericht 333 23 Oberster Gerichtshof Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 92 ff. Offensichtliche Unbegründetheit Annahmeberufung 313 44 ff. Öffentliche Bekanntmachung Wiederaufnahmeverfahren 371 26 ff. Öffentliche Zustellung Ausbleiben des Angeklagten 329 13 Öffentlichkeit allgemein 338 103 ff. unzulässige Beschränkungen 338 105 ff., 109 ff. unzulässige Erweiterungen 338 105 ff. versehentliche Beschränkungen 338 113 f. Opfer Mitverschulden, Berufungsbeschränkung 318 84 Ordnungsvorschriften Gesetzesverletzung 337 15 ff. Ordnungswidrigkeiten Annahmeberufung 313 22, 38 ff., 41 ff. und Strafverfahren Vor 312 6 f. Verhältnis der Berufung zur Rechtsbeschwerde Vor 312 5 ff. Originalakten verloren gegangene 312 2 Örtliche Zuständigkeit fehlende 338 67 f. Verweisung 328 22 f. Wiederaufnahmeverfahren 367 15 f., 38, 41 f. Ossietzky-Beschluss Wiederaufnahmeverfahren 359 76 Personalbeweis Nova 359 83 ff. Pflichtverteidiger Anwesenheitspflicht in Hauptverhandlung 350 13 Revision 350 1 ff. Vergütung 350 12 Verwerfung der Revision 346 4 im Wiederaufnahmeverfahren 364a 1 ff., 364b 1 ff. Plädoyer siehe Schlussvortrag Pornographische Schriften Sachrüge 337 111 Post, elektronische siehe Elektronische Post

Sachregister Privatklage Ausbleiben des Angeklagten 329 53 Rechtsmittel, Wiederaufnahmeverfahren 365 12 Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 130 ff. Privatkläger Abwesenheit, gesetzwidrige 338 98 Anhörung des 368 30 Annahmeberufung des 313 25 Anwesenheitsrecht, Probationsverfahren 369 18 Berufungsfrist 314 38 Revision des 333 17 Verwerfung der Revision 346 6 Verwerfungsbeschluss 349 15 Probationsverfahren und Aditionsverfahren 370 1 ff. allgemein 369 1 ff. Amtsermittlungsmaxime 369 2 ff. Anfechtung 369 28 Anwesenheitsrechte 369 16 ff. Aufnahme der angetretenen Beweise 369 5 ff. Benachrichtigung 369 22 f., 26 Beweisaufnahme 369 5 ff. Beweiskraft 370 18 eidliche Vernehmung 369 14 f. Entscheidung 370 27 ff. Ergänzung der Beweisaufnahme 369 27 Protokollvorlage 369 24 richterliche Durchführung der Beweisaufnahme 369 11 ff. Sachentscheidungsvoraussetzung 370 2 ff. Schlussanhörung 369 25 ff. Strafbefehl und Wiederaufnahme 373a 11 Strengbeweis 369 9 Vorhalt 369 9 Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 134 ff. Ziel 369 1 Zulässigkeit der Wiederaufnahme 370 5 Prognose Geeignetheit der Nova 359 153 ff., 368 23 Protokoll siehe auch Sitzungsprotokoll Probationsverfahren 369 24 Vernehmungs- siehe Vernehmungsprotokoll Wiederaufnahmeantrag 366 14 ff. Protokollrüge Unzulässigkeit der 344 86 Prozessvoraussetzungen Gesetzesverletzung 337 28 ff.

Rec

Psychiatrisches Krankenhaus Verschlechterungsverbot 331 84 f., 88 Punktstrafe, Lehre von der 337 165 Rechtliches Gehör Annahmeberufung 313 53 ff. Ausbleiben des Angeklagten 329 32 Beschwerde gegen Wiederaufnahmeentscheidung 372 19 Verwertung von Tonträgeraufzeichnungen 323 22 Rechtsänderungen Beachtung durch Revisionsgericht 354a 1 ff. Berufungsbeschränkung 318 54 Rechtsanwalt Revisionsbegründung 345 19 f. Rechtsbeschwerde 337 1 ff. Rechtsfolgen ergänzende Feststellungen zum -ausspruch 318 53, 86 Tatsachen zur Feststellung der 359 61 ff. Rechtsfolgenausspruch Aufhebung der Urteilsfeststellungen 353 26 Aufhebung des 353 12 ff. Begründungszwang 337 154 ff. Revisibilität 337 153 ff. Rechtsfolgenentscheidung Beruhen 337 189 f. Rechtsgespräche in Hauptverhandlung 351 7 Rechtskraft Berufung, verspätet eingelegte 319 19 Durchbrechung der Vor 359 104, 136, 142, 148, 150 ff., 155, 161 formelle Vor 359 34, 38, 71, 90 und Gerechtigkeit Vor 359 3, 14, 32 Gesetzesverletzung 337 40 Hemmung durch Berufungseinlegung 316 1 ff. Materielle Vor 359 35, 37 f., 43, 71, 90 als Mittel zur Schaffung von Rechtsfrieden Vor 359 2, 25 des Strafbefehls und Wiederaufnahme 373a 1 ff. Teil- siehe Teilrechtskraft Verwerfung der Revision 346 22 ff. Verwerfungsbeschluss 349 27 ff. des Verwerfungsbeschlusses 370 3 Wegfall durch Wiederaufnahmeanordnung 370 35 ff.

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Rec

Sachregister

Wiederaufnahmebeschluss 370 29 des Wiederaufnahmebeschlusses 370 29 der Wiederaufnahmeentscheidung 372 22 ff. Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 30, 33 ff. Rechtskreistheorie 337 69 ff. Rechtsmittel beschränktes siehe Berufungsbeschränkung Bezeichnung des 312 4 ff. Mehrere 318 5 f., 322 10 328 16 ff. Rücknahme eines 373 18 Teilbarkeit der 313 39 f., 50 f. Wahlrecht 312 4 f. Wechsel des 335 16 ff. Wiederaufnahmeverfahren 365 1 ff. Wiederaufnahmeverfahren, Verhältnis zu Vor 359 26 ff., 76 ff. Rechtsmittelerklärung 341 1 f. Rechtsmittelkonkretisierung 318 9 Rechtsmittelverzicht Verwerfung der Revision 346 12 Rechtsmittelwechsel 313 20 Rechtsnorm Gesetzesverletzung 337 9 ff. Rechtspfleger Revisionseinlegung, Zuständigkeit 341 12 Rechtsprechungsänderungen Wiederaufnahmeverfahren 373 21 Reformatio in peius siehe Verschlechterungsverbot Regelbeispiele Berufungsbeschränkung 318 67 Rehabilitation siehe Wiedergutmachung Reichsgerichtsentscheidungen Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 92 ff. Rekonstruktionsverbot Verfahrensrüge 337 52 f. Revision allgemein 313 18, Vor 333 1 ff., 333 1 ff. des Angeklagten 333 15 f. und Angeklagter Vor 333 14 Anhörungsrüge 356a 1 ff. Anspruch auf rechtliches Gehör 356a 1 ff. Aufhebungserstreckung auf Mitverurteilte 357 1 ff. Auslegung der Anfechtungserklärung 329 108 Befugnis zur 333 13 ff. Begründung siehe auch Revisionsbegründung 344 68 ff. Behandlung als Berufung 335 24 f.

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Berufung 320 10, 327 18 f., 328 50 ff. Berufungsbeschränkung 318 126 Berufungshauptverhandlung 324 31 Beschwer 333 20 f. Darstellungsrüge siehe dort Einstellungsbeschlüsse 336 5 Entscheidung Vor 333 6 Entscheidung in der Sache selbst 354 1 ff. erneute 353 35 Eröffnungsbeschluss 336 6 ff. faktische Erweiterung Vor 333 9 ff. Freibeweis 329 101 Freispruch 337 126, 135 ff. Gegenerklärung 347 1 ff. Grenzen der Revisibilität 337 2 ff. Hinweise an den neuen Tatrichter Vor 333 12 gegen Jugendgerichtsurteil 333 12 Leistungsmethode Vor 333 5 des Nebenklägers 333 18 Niederschriften, fehlerhaft gewonnene 336 4 gegen Oberlandesgerichtsurteil 333 10 Pflichtverteidiger 350 1 ff. des Privatklägers 333 17 Prüfung der 352 1 ff. Reform Vor 333 15 ff. Revisionsgründe, unbedingte siehe auch Revision 338 1 ff. Sachrüge 331 117 Schlussvorträge 326 6 gegen Schöffengerichtsurteil 333 11 gegen Schwurgerichtsurteil 333 9 Sprungrevision siehe dort der Staatsanwaltschaft 333 14 gegen Strafkammerurteil 333 8 gegen Strafrichterurteil 333 11 Strafzumessung 337 163 ff. Teilrücknahme 344 8 unanfechtbare Entscheidungen 336 11 ff. Verbot der Schlechterstellung 354 36 Verfahrensrüge 331 117 Verfahrensvoraussetzungen 329 95 Verfalls- und Einziehungsbeteiligte 333 19 Verhältnis zur Berufung Vor 312 3 Verlesung in Berufungshauptverhandlung 325 29 Verletzung des Gesetzes siehe Gesetzesverletzung Verschlechterungsverbot 329 95, 331 117 ff., 358 18 ff. Verweisungsbeschluss 347 1 ff.

Sachregister Verwerfung siehe auch dort 346 1 ff. Verwerfung durch Beschluss siehe auch Verwerfungsbeschluss 349 1 ff. Verwerfungsurteil 329 98 ff. vorausgegangene Entscheidungen 336 1 ff. Wiederaufnahmeverfahren 370 53, 372 8, 26 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 341 1 ff. Zulässigkeit 333 1 ff. zuungunsten des Angeklagten 339 1 ff. Zweck Vor 333 7 f. Revisionsanträge allgemein 344 1 ff. Auslegung als Sachrüge 344 73 f. bedingte Revisionsrügen 344 69 Begründung 344 68 ff. Fehlen der 344 3 ff. nichtssagende Revisionserklärungen 344 70 Revisionsbegründung Abwesenheit, gesetzwidrige 338 138 Auslegung 344 9 ff., 70 ff. Bezugnahme auf beigefügtes Schriftstück 345 22 Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle 345 31 ff. Fachhochschullehrer 345 18 fehlende 312 4 Form 345 15 ff. Gerichtsbesetzung, vorschriftswidrige 338 134 f. Irrtum des Beschwerdeführers 344 72 nicht formgerechte 346 5 Öffentlichkeit, Vorschriften über die 338 139 durch Rechtsanwalt 345 19 f. Richter, ausgeschlossene und abgelehnte 338 136 Schrift 345 21 f. Staatsanwaltschaft 345 44 Telefax 341 18 telegrafisch 345 24 Unterschrift 345 25 Unterzeichnung 345 23 ff. Urteilsabsetzung, verspätete 338 140 Verantwortungsübernahme für den Inhalt 345 28 ff. Verspätung 346 4 durch Verteidiger 345 18 Verteidigungsbeschränkung, unzulässige 338 141 Zuständigkeit, fehlende 338 137

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Revisionsbegründungsfrist Ablauf der 312 6 Beginn 345 4 ff. Frist 345 1 ff., 14 Nebenkläger 345 12 Urteilsberichtigung 345 8 Urteilszustellung 345 5 ff. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 345 9 f., 43 Zuständiges Gericht 345 13 Revisionsbeschränkung Abführung eines Mehrerlöses 344 48 allgemein 344 1, 14 ff., 26, 66 f. Anrechnung von U-Haft 344 36 Berufsverbot 344 62 besondere Schuldschwere 344 47a besonders schwere und minderschwere Fälle 344 29 Einziehung 344 64 f. Entziehung der Fahrerlaubnis 344 57 ff. Erklärung 344 7 ff. Fahrverbot 344 45 Freiheitsstrafe, Unerlässlichkeit der 344 34 Führungsaufsicht 344 56 Geldstrafe 344 32 f. Gesamtstrafenbildung 344 37 f. gesetzliche 344 6 Maßregeln 344 50 ff. mehrere Straftaten 344 19 ff. Nebenfolgen 344 47a ff. Nebenstrafen 344 44 ff. Rechtsfolgen wirksamer 344 66 Schuldspruch 344 27 ff. Sicherungsverwahrung 344 55 Sperrfrist 344 61 stillschweigende 344 9 ff. Strafaussetzung 344 40 ff. Strafausspruch 344 30, 39 Tagessatzhöhe 344 32 Tateinheit 344 28 Tatidentität 344 21 ff. Teilrücknahme der Revision 344 8 Trennbarkeitsfomel 344 15 Unterbringung in einem psych. Krankenhaus 344 51 ff. Unterbringung in einer Entziehungsanstalt 344 54 Verfahrensvoraussetzungen 344 17 f., 66 Verfall 344 63 Wahlfeststellung 344 21

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Widerspruchsfreiheit 344 16 Wirksamkeit der 344 26, 66 Zahlungserleichterungen 344 32 Revisionseinlegung Beschränkung durch Verteidiger 344 11 ff. Computerfax 341 18 elektronischer Rechtsverkehr 341 19 fernmündliche 341 15 fernschriftlich 341 17 Form 341 10 ff. Frist 341 20 ff. Hemmung der Rechtskraft 343 1 ff. zu Protokoll der Geschäftsstelle 341 11 ff. Rechtsmittelerklärung 341 1 f. Rechtspfleger 341 12 schriftliche 341 14 per Telefax 341 18 telegrafisch 341 16 Verspätung 346 3 durch Vertreter oder Verteidiger 341 6 ff. vorsorgliche und bedingte 341 3 ff. Zurücknahme und Verzicht 341 28 zuständiges Gericht 341 9 Zustellung des Urteils 343 4 ff. Revisionsentscheidungen Wiederaufnahmeverfahren 367 13, 21 ff. Revisionsgerichte Entscheidung in der Sache selbst 354 1 ff. Entscheidungen der 353 1 ff. örtliche Zuständigkeit 333 22 sachliche Zuständigkeit 333 23 ff. Zuständigkeit allgemein 347 1 ff. Revisionsgründe Abwesenheit, gesetzwidrige 338 80 ff. Ausschließung des Richters 338 61 Befangenheit, Richterablehnung wegen 338 62 ff. Beschränkung der Verteidigung siehe auch Verteidigungsbeschränkung 338 124 ff. besondere Strafkammern 338 76 fehlende Entscheidungsgründe 338 115 ff. Gerichtsbesetzung, vorschriftswidrige siehe Besetzungsmängel Heilung des Verstoßes 338 3 Hilfsschöffen 338 36 Jugendgerichte 338 77 Jugendschutzsachen 338 78 Öffentlichkeit siehe auch dort 338 103 ff. Richter auf Probe 338 16 Schifffahrtsgerichte 338 75

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Schöffenentbindung 338 35 Selbstanzeige nach § 30 338 28 verspätete Urteilsabsetzung 338 119 ff. Zuständigkeit, fehlende 338 66 ff., 79 Revisionsrüge Zusammentreffen mehrerer 352 11 ff. Revisionsschrift Gegenerklärung 347 2 Richter siehe auch Strafrichter Ausschließung des 338 61 Besetzungsmängel 338 9 ff. blinder 338 39 Durchführung der Beweisaufnahme, Probationsverfahren 369 11 ff. neue Hauptverhandlung 373 3 schlafender 338 43 stummer 338 40 tauber 338 41 unaufmerksamer 338 44 Vertreterbestellung 338 27 Richter auf Probe Revisionsgründe 338 16 Rücknahme Annahmeentscheidung, Berufung 322a 7 der Berufung, Abwesenheitsverhandlung 329 86 f. Berufungsbeschränkung 318 9 eines Rechtsmittels 373 18 der Revision 341 28 des Wiedereinsetzungsantrags 315 5 Rügepräklusion allgemein 338 45 ff. Mitteilungspflicht 338 55 ff. Unterbrechung 338 58 f. Weiterverhandlung, vorschriftswidrige 338 60 Rügeverlust 337 191 ff. Rügeverwirkung 337 191 ff., 206 Sachbeweis Nova 359 86 Sachentscheidungsverfahren Amnestie Vor 359 140 f. Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 137 ff. Zulässigkeit Vor 359 137 ff. Zuständigkeit Vor 359 138 Sachliche Zuständigkeit Berufungsentscheidungen 367 8 ff. Dienst- und Ehrengerichte 367 18 erstinstanzliche Entscheidungen 367 6 f.

Sachregister fehlende 338 69 ff. 367 35 f., 39 f. Gesamtstrafenbildung, nachträgliche 367 20 Jugendgerichte 367 17, 37 Revision 333 23 ff. Revisionsentscheidungen 367 13, 21 ff. Verweisung 328 24 ff. Wegfall des Gerichts 367 24 ff. Wiederaufnahmeverfahren 367 6 ff., 33 ff., 39 f. Sachrüge Aktenwidrigkeit 337 78 f. Augenscheinseinnahme durch RevGer 337 80 f. Auslegung des Gesetzes 337 83 f. Auslegung von Gedankenäußerungen 337 91 ff. Begründung 344 89 ff. Bestimmtheit 344 91 Frist 344 90 Gesetzesverletzung 337 41 ff., 73 ff. pornographische Schriften 337 111 Prüfung der 337 75 ff., 352 10 Revision Vor 333 4, 337 73 ff. Sachverständigengutachten 337 113 Schallplatten 337 111 unbestimmte Rechtsbegriffe 337 85, 87 ff. Unzulässigkeit von Einzelausführungen 344 93 f. Urkunde, Auslegung 337 91 ff. Urteilsurkunde, Beschränkung auf 337 75 ff. Verwerfungsurteile 344 95 Sachurteil des Berufungsgerichts 328 2 ff. Sachverständigengutachten Sachrüge 337 113 Sachverständiger Abwesenheit, gesetzwidrige 338 101 Beibringen 359 188 Neuheit 359 113 f., 171 Nichtvorladung, Verlesungsvoraussetzungen 325 9 Wiederaufnahme, falsches Gutachten 359 28 ff. Schallplatten Sachrüge 337 111 Schifffahrtsgerichte Revisionsgründe 338 75 Schlechterstellungsverbot Revision 354 36

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Schlussanhörung im Probationsverfahren 369 25 ff. Schlussvortrag Berufungshauptverhandlung 326 1 Schöffe stummer 338 40 Schöffengericht Berufung gegen Urteile des 312 1 Besetzungsmängel 338 29 ff. Entbindung von Schöffen 338 35 revisibles Urteil des 333 11 Schriftform Verwerfung der Revision 346 8 Schuld Tatsachen zur Feststellung der 359 61 ff. Schuldfähigkeit Berufungsbeschränkung 318 64 verminderte, Wiederaufnahme 363 16 Schuldfeststellung Beruhen 337 188 Schuldspruch Aufhebung des 353 6 ff. Berichtigung des 354 16 ff. Berufungsbeschränkung 318 62 ff. neue Entscheidung 373 21 f. Revisionsbeschränkung 344 27 ff. und Strafausspruch 354 25 ff. Schwurgericht revisibles Urteil des 333 9 Selbstanzeige nach § 30 338 28 Sicherungsverfahren Verschlechterungsverbot 331 19 Sicherungsverwahrung Revisionsbeschränkung 344 55 Verschlechterungsverbot 331 89 Signatur, elektronische siehe Elektronische Signatur Sitzungsprotokoll Berufungseinlegung zur Niederschrift 314 10 Berufungshauptverhandlung 324 28, 326 5 Revision 351 9 Verfahrensrüge 337 46 f. Verlesung der 325 19 ff. Sofortige Beschwerde Anfechtungsberechtigte 372 9 ff. Annahmeberufung 322 15, 322a 11 Ausschluss der Revision 336 19 Berufung 322 13 ff. Entscheidung 372 19 ff. Form 372 13

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Frist 372 14 gegen Nebenentscheidungen 333 3 Nebenkläger 372 9 neue Tatsachen oder Beweismittel 372 16 ff. Nova 372 16 Prüfungsgegenstand 372 15 rechtliches Gehör 372 19 Statthaftigkeit 372 4 f. Tod des Verurteilten 372 9 Verfahren 372 13 ff. Vernehmungsprotokoll 372 19 Vorbringen 372 14 ff. Wiederaufnahmeverfahren 372 4 f., 13 ff. Sollvorschriften Gesetzesverletzung 337 15 ff. Sondergerichte Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 101 ff., 367 29 Sperrfristanordnung Berufungsbeschränkung 318 113 f. Entziehung der Fahrerlaubnis 331 91 f., 95 Revisionsbeschränkung 344 61 Sperrwirkung Verschlechterungsverbot 331 13 ff., 22 ff. Spezialstrafkammer funktionelle Zuständigkeit 328 31 f. Spielraumtheorie 337 164 Sprungrevision Aktenvorlage an das Rechtsmittelgericht 335 28 allgemein 335 1 ff. allgemeine Anfechtung 335 5 ff. Anfechtungserklärung 335 9 endgültige Wahl 335 10 ff. Statthaftigkeit 313 10, 16 f., 19 Übergang von der Berufung zur 335 16 f. Übergang zur Berufung 335 18 f. Verfahren bei verschiedenartiger Anfechtung 335 21 ff. Wahl der Revision 335 13 und Wahlrevision, Verhältnis 335 4 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 329 122, 335 14 f., 20 Zulässigkeit 313 9, 11, 335 5 ff. Staatenbeschwerde Wiederaufnahme 359 192 Staatsanwaltschaft Abwesenheit, gesetzwidrige 338 87 Aktenvorlage, Berufung 320 1 ff. Anhörung 368 35

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Annahmeberufung der 313 24 Antrag auf Verwerfung der Revision 349 13 ff. Antragsrecht, Wiederaufnahme nach Tod des Verurteilten 361 5 Anwesenheitsrecht, Probationsverfahren 369 18 Befugnis zur Revision 333 14 Berufung der 329 46, 82 ff., 88 ff. Berufungsbegründung 317 7 Berufungsschrift der 314 20 Beschwerde der 372 9 ff. Eintrittsrecht nach Tod des Verurteilten 371 13 f. Entscheidungen der 336 3 f. Gegenerklärung 347 6 Revisionsbegründung 345 44 Zustimmung zur Verlesung 325 16 ff. Zustimmung, Entscheidung ohne Hauptverhandlung 371 20 f. Staatsverträge Gesetzesverletzung 337 8 Stellenwerttheorie 337 166 Steuerhinterziehung Berufungsbeschränkung 318 50 Strafantrag Berufungsbeschränkung 318 43 Zurücknahme 370 42 Strafart Verschlechterung der 331 42 f. Strafaussetzung Berufungsbeschränkung 318 96 ff., 107 Entscheidung durch Revisionsgericht 354 41 ergänzende Feststellungen 318 87 Revisionsbeschränkung 344 40 ff. Verschlechterungsverbot 331 77 ff. Widerruf 331 82 Wiederaufnahmeentscheidung 373 24 Strafbefehl Aditions- und Probationsverfahren 373a 11 Jugendliche 373a 16 Neuheit von Tatsachen oder Beweismitteln 359 87 Rechtskraft und Wiederaufnahme 373a 1 ff. Strafverfügungen 373a 17 Verfahren nach 329 50 Verschlechterungsverbot 358 20 Wiederaufnahmegründe 373a 6 ff. Wiederaufnahmeziel 373a 9 f.

Sachregister Strafbefehlsantrag Annahmepflicht, Annahmeberufung 313 37 Strafbemessung neue Entscheidung 373 23 Wiederaufnahmeverfahren 363 4 f. Strafe Gesetzesverletzung 337 159 f., 170 ff. Strafe, Absehen von siehe Absehen von Strafe Strafen Anrechnung, Wiederaufnahmeentscheidung 373 30 Straffreiheitsgesetz Verschlechterungsverbot 331 8 Strafhöhe Verschlechterungsverbot 331 58 ff. Strafkammer besondere, Revisionsgründe 338 76 revisibles Urteil der 333 8 Strafklageverbrauch Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 55 ff., 64, 359 141 f. Strafmaß ergänzende Feststellungen 318 80 f. Strafrichter Berufung gegen Urteile des 312 1 revisibles Urteil des 333 11 Straftat Annahmeberufung 313 22, 29 ff. Strafverfahren und Ordnungswidrigkeitenverfahren Vor 312 6 f. Strafverfolgungsmaßnahmen Sofortige Beschwerde 333 3 Strafverfolgungsverjährung Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten 362 3 f. Strafverfügungen Strafbefehl und Wiederaufnahme 373a 17 Strafverteidiger siehe Verteidiger Strafvollstreckung siehe Vollstreckung Strafvorbehalt, Verwarnung mit siehe Verwarnung mit Strafvorbehalt Strafzumessung Fehler bei der 353 13 f. Revision 337 163 ff. Strengbeweis Berufungshauptverhandlung 325 6 Probationsverfahren 369 9 Stufentheorie siehe Stellenwerttheorie

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Subsumtion Fehlerhafte 318 47 Suspensiveffekt Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 28, 360 1 Tagessatzhöhe Entscheidung des Revisionsgerichts 354 15, 56 Revisionsbeschränkung 344 32 Tateinheit irrige Annahme durch das Amtsgericht 331 68 ff. Wiederaufnahmeverfahren 363 13 Tatmehrheit Aufhebung des Urteils 353 14, 28 irrige Annahme durch das Amtsgericht 331 72 Verwerfungsurteil 329 66 f. Tatsachen Beibringen 359 179 ff. doppelrelevante 318 7, 67, 337 31 f. Einstellung des Verfahrens 359 66 ff. Gegenstandsbezogenheit 359 60 neue, Berufungshauptverhandlung 323 5 neue siehe auch Nova 359 51 ff., 58 ff., 87 ff., 96 ff. zur Schuld- und Rechtsfolgenfeststellung 359 61 ff. Wiederaufnahmeantrag 368 16 ff., 21 Zielbezogenheit 359 59 Technische Aufzeichnungen Wiederaufnahmeverfahren 359 18 Teilbarkeit der Rechtsmittel 313 39 f., 50 f. Teilrechtskraft horizontale 318 29 f., Vor 359 74 Rechtsmittelbeschränkung 318 23 ff. und Verfahrensvoraussetzungen 337 26 f. vertikale 318 27 f., Vor 359 73 Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 70 ff. Teilweiser Freispruch des Revisionsgerichts 354 4 f. Telebrief Berufungseinlegung 314 28 Revisionsbegründung 345 24 Telefax Berufungseinlegung 314 30 ff. Revisionsbegründung 341 18, 345 24 Revisionseinlegung 341 18

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Telegramm Berufungseinlegung 314 26 f. Tenor Entscheidung des Berufungsgerichts 328 5 ff. Verwerfungsurteil 329 68 Tod Beschwerde gegen Wiederaufnahmeentscheidung 372 9 des Privatklägers, Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 132 f. vor rechtskräftiger Entscheidung, Wiederaufnahme 361 9 des Verurteilten, Wiederaufnahmeverfahren 361 3 ff., 371 5 ff. Tonträgeraufzeichnungen Verwertung in Berufungshauptverhandlung 323 20 ff. Trennbarkeitsformel Revisionsbeschränkung 344 15 Trunkenheit siehe Volltrunkenheit Trunkenheitsfahrt Berufungsbeschränkung 318 50 Überbesetzung von Spruchkörpern 338 15 Überzeugungsbildung Revisibilität der 337 130 ff. Unanfechtbare Entscheidungen 336 11 ff. Unbegründetheit, offensichtliche siehe Offensichtliche Unbegründetheit Unbestimmte Rechtsbegriffe 337 85, 87 ff. Unbrauchbarmachung Verschlechterungsverbot 331 110 f. Unerlaubte Entfernung vom Unfallort Berufungsbeschränkung 318 70 Unfall Ausbleiben des Angeklagten 329 40a Unfallort, unerlaubte Entfernung vom siehe Unerlaubte Entfernung vom Unfallort Unfallverhütungsvorschriften Gesetzesverletzung 337 10 Unterbrechung der Hauptverhandlung 329 11 Rügepräklusion 338 58 f. der Vollstreckung 360 1 ff. Unterbringung Berufungsbeschränkung 318 105 ff. Revisionsbeschränkung 344 51 ff. Verschlechterungsverbot 331 88, 358 22 Wiederaufnahmeverfahren 362 10

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Unterhaltspflichtverletzung Berufungsbeschränkung 318 50 Untersuchungshaft Anrechnung erlittener 354 37 Berufung, verspätet eingelegte 319 21 Berufungsbeschränkung 318 94 Revisionsbeschränkung, Anrechnung 344 36 Unterzeichnung Berufungseinlegung 314 13 f., 18 ff. Revisionsbegründung 345 23 ff. des Wiederaufnahmeantrags 366 11 ff. Urkunden Antragserfordernisse 359 27 Begriff 359 13 ff. Berufungshauptverhandlung 323 20, 23 Kausalität 370 12 Unechtheit oder Verfälschung 359 20 f. Vorbringen 359 22 ff. Urkundenbeweis Neuheit 359 107 ff. Urkundenfälschung Wiederaufnahmeverfahren 362 6 Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Abwesenheit, gesetzwidrige 338 102 Urlaub Ausbleiben des Angeklagten 329 38 Ursachenzusammenhang siehe Kausalität Urteil Annahmeberufung, Gegenstand 313 21 Aufhebung des 349 31 ff., 353 3 ff., 373 26 Aufrechterhaltung 373 27 f. Begriff 333 4 Berufung 322 12 Bindungswirkung des früheren 373 21 falsche Bezeichnung 333 5 des Jugendgerichts, Revision 333 12 neue Entscheidung 373 26 ff. neues, Inhalt 373 29 Neuheit von Tatsachen oder Beweismitteln 359 90 des Oberlandesgerichts, Revision 333 10 Prüfung der -feststellungen 370 19 ff. Rechtsbehelfe Vor 359 1 ff., 144 ff. des Schöffengerichts, Revision 333 11 des Schwurgerichts, Revision 333 9 der Strafkammer, Revision 333 8 des Strafrichters, Revision 333 11 Teilaufhebung 353 5 unvollständiges, verlorenes 324 20

Sachregister Verlesung in Berufungshauptverhandlung 324 10 ff. verspätete Absetzung 338 119 ff. Wegfall eines zivilgerichtlichen, Wiederaufnahme 359 45 ff. Wiederaufnahmeverfahren, Gegenstand des Vor 359 39 ff. Zustellung nach Revisionseinlegung 343 4 ff. Zustellung, Berufungseinlegung 316 7 ff. Urteilsaufhebung Mitverurteilte 357 5 ff. Revision 338 4 f. Urteilsbekanntmachung Anordnung 354 40 Verschlechterungsverbot 331 114 f. Urteilsberichtigung Revisionsbegründungsfrist 345 8 Urteilsfeststellungen Aufhebung der 353 16 ff. Urteilsformel siehe Tenor Urteilsrüge Vor 333 16 Urteilsverkündung 356 1 ff. Urteilszustellung Revisionsbegründungsfrist, Beginn 345 5 ff. Verbotsirrtum Aufhebung der Urteilsfeststellungen 353 24 Berufungsbeschränkung 318 64 Verbrauch der Strafklage siehe Strafklageverbrauch Vereinssatzungen Gesetzesverletzung 337 10 Verfahren der Annahmeberufung 313 52 ff. Berufung, verspätet eingelegte 319 13 f. Berufungshauptverhandlung 325 24 ff. Verfahrenseinstellung siehe auch Einstellung Geeignetheit der Nova 359 138 ff. Verfahrensfehler Beruhen 337 180 ff. Verfahrenshindernisse Aufhebung der Urteilsfeststellungen 353 20 Verfahrensprinzipien Akkusationsprinzip Vor 359 2, 4, 11 ff., 19 Inquisitionsprinzip Vor 359 3 f., 11 ff., 18 Verfahrensrüge allgemein 337 45 ff. alternatives Rügevorbringen 337 60 Arglist 337 206 Begründung 344 75 ff.

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Beruhensfrage 344 87 Beschwer 337 67 ff. Beweis 337 45 ff. Beweismittel, nicht ausgeschöpfte 337 59 Bezugnahmen 344 82 ff. Ermessensentscheidungen 337 63 ff. Fehler im Sitzungsprotokoll 344 86 Formulierungsschwächen 344 8 f. Freibeweis 337 49 Freisprechung trotz begründeter 352 15 f. Gegenbeweis gegen Urteilsfeststellungen 337 52 ff. gerichtsinterne Vorgänge 344 79 bei Grundrechtsverletzungen 337 42, 344 76 Protokollrüge, Unzulässigkeit 344 86 Rechtskreistheorie 337 69 ff. Rekonstruktionsverbot 337 52 f. Revision Vor 333 3 und Sachrüge, Abgrenzung 337 41 ff. Sitzungsniederschrift 337 46 f. Urteilsgründe 337 48 Verlust von 337 191 ff. Verwerfungsurteil 329 100 Verwirkung 337 191 ff., 206 Verzicht 337 193 ff. Zeitablauf 337 192 Verfahrensverstöße Aufhebung der Urteilsfeststellungen 353 21 Verfahrensvoraussetzungen Geänderte 354a 5 Verfahrensvorschriften geänderte 354a 6 Verfall Berufungsbeschränkung 318 102 Revisionsbeschränkung 344 63 Verschlechterungsverbot 331 106 ff., 111 Verfallsbeteiligter Rechtsmittel, Wiederaufnahmeverfahren 365 16 Revision des 333 19 Verfassungsrecht Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 148, 153 Verfolgungshindernis Wiederaufnahmeverfahren 364 2 Vergütung des Pflichtverteidigers 350 12 Verhandlungsfähigkeit Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 111 f.

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Verhandlungsunfähigkeit Ausbleiben des Angeklagten 329 4, 6 f. Wiederaufnahmeverfahren 361 7 f. Verjährung Frist nach Wiederaufnahmeanordnung 370 40 f. Strafverfolgungs- siehe dort Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 62 Verkehrsstraftaten Berufungsbeschränkung 318 70 Verkehrsunfall Ausbleiben des Angeklagten 329 40a Verkündung Berufungsfrist, Beginn 314 34 ff. des Revisionsurteils 356 1 ff. Verlegung der Hauptverhandlung 350 7 Verlesung des Anklagesatzes 373 8 f. Anordnung 325 24 Ausführung der 324 19 im Berufungsverfahren 373 9 Beurkundung 325 28 Beweisaufnahme 325 1 ff. erleichterte 325 1 ff. des früheren Urteils, Zurückverweisung 354 79 früherer Entscheidungen 373 10 f. persönliche Einvernahme 325 26 f. Revision 325 29 der Sitzungsniederschrift 325 19 ff. Umfang 325 8 des Urteils in Berufungshauptverhandlung 324 10 ff. Zeugnisverweigerungsrecht 325 25 Verlesungsverzicht 324 16 ff. Verlesungsvoraussetzungen Ladung 325 10 f. Ladungsantrag des Angeklagten, kein rechtzeitiger 325 12 ff. Nichtvorladung des Zeugen oder Sachverständigen 325 9 Zustimmung 325 16 ff. Vernehmung des Angeklagten in Berufungshauptverhandlung 324 25 ff. eidliche siehe Eidliche Vernehmung Vernehmungsprotokoll Sofortige Beschwerde 372 19 Verschlechterungsverbot Abführung eines Mehrerlöses 331 49, 112 f.

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Ablehnung einer Rechtsfolgenfestsetzung 331 41 allgemein 331 1 ff. im anhängigen Verfahren 331 17 Art und Höhe der Rechtsfolgen 331 6 Ausnahme 331 31, 84 f. Berufsverbot 331 97 Berufung des Nebenklägers 331 28 Berufung zugunsten und zuungunsten des Angeklagten 331 23 ff. Bewährungsauflagen 331 83 Dauerstraftat 331 14 f., 76 Einzelfallabwägung 331 34 ff. Einzelfragen 331 42 ff. Einziehung des Führerscheins 331 96 Einziehung und Verfall 331 106 ff., 111 Entziehung der Fahrerlaubnis 331 90 ff. Ersatzfreiheitsstrafe 331 45, 70, 76, 104 Erziehungsmaßregeln 331 54 ff. Fahrverbot 331 93, 102 ff. Fehlen der Prozessvoraussetzungen 331 18 fehlende Erstentscheidung 331 39 f. Feststellung der Verschlechterung 331 32 ff. Fortgesetzte Tat 331 14 f., 76 Freiheitsstrafe 331 44 f., 62 f., 73 ff. Führungsaufsicht 331 98 Gegenstand 331 6 ff. Geldbuße 331 48, 103 Geldstrafe 331 46, 57, 64 ff., 94, 104 Geltung 331 16 ff. Gesamtstrafe 331 67 ff. Jugendarrest 331 57 Jugendstrafverfahren 331 50 ff. Korrektur der angefochtenen Entscheidung 331 37 Kostenentscheidung 331 116 Maßregeln der Besserung und Sicherung 331 84 ff. Nachholung erstinstanzlicher Entscheidungen 331 38 ff. Nachverfahren 331 20 Nebenstrafen 331 99 ff. Rechtsfolgen 331 9 f. rechtskraftfähige Sachentscheidung als Gegenstand 331 22 Revision 329 95, 331 117 ff., 354 36, 358 18 ff. Sachrüge 331 117 Schuldspruch 331 7 f. Sicherungsverfahren, Übergang in das 331 19

Sachregister Sicherungsverwahrung 331 89 Sperrwirkung 331 13 ff., 22 ff. Strafart, Verschlechterung der 331 42 f. Strafaussetzung zur Bewährung 331 77 ff. Straffreiheitsgesetz 331 8 Strafhöhe 331 58 ff. Strafumwandlung 331 80 subjektive Begrenzung 331 21 Tat 331 11 f. Tateinheit, irrige Annahme 331 68 ff. Tatmehrheit, irrige Annahme 331 72 Tragweite 331 11 ff. Unbrauchbarmachung 331 110 f. Unterbringung in psychiatrischem Krankenhaus 331 88 Urteilsbekanntmachung 331 114 f. Veränderung des Rechtsfolgenausspruchs zum Nachteil 331 30 ff. Verfahren vor Verwaltungsbehörden 331 20 Verfahrensrüge 331 117 Verwarnung mit Strafvorbehalt 331 47 Verweisung, Berufungsentscheidung 328 35 Verzichtbarkeit 331 29 für weitere Verfahren 331 16 Wiederaufnahmeentscheidung 373 39 Zahlungserleichterungen 331 46 Zuchtmittel 331 54 ff. Zweck und Rechtsnatur 331 1 ff. Vertagung Antrag 329 71 der Berufungshauptverhandlung 325 26 Verteidiger Abwesenheit, gesetzwidrige 338 93 ff. Anwesenheitsrecht, Probationsverfahren 369 18 Berufungsbeschränkung 318 18 Berufungsfristbeginn, Abwesenheit des Angeklagten 314 36 Berufungshauptverhandlung 326 4 Bestellung für neue Hauptverhandlung 373 4 Ladung des 323 18 Revision Vor 333 14 Revisionsbegründung 345 18 Revisionseinlegung 341 6 ff. und Staatsanwaltschaft 364b 7 f. Wegfall der -vollmacht und -beiordnung 370 43

Ver

im Wiederaufnahmeverfahren 264b 1 ff., 364a 1 ff. Verteidigerauskunft Ausbleiben des Angeklagten 329 7, 39a Verteidigungsbeschränkung allgemein 338 124 ff. Gerichtsbeschluss 338 129 f. Privat- und Nebenkläger, Einziehungsbeteiligte 338 131 unzulässige 338 126 ff. Vertreter, gesetzlicher siehe Gesetzlicher Vertreter Vertreterbestellung von Richtern 338 27 Vertretung Abwesenheitsverhandlung 329 84 des Angeklagten bei Ausbleiben 329 46 ff. des gesetzlichen Vertreters 330 7 Verurteilung unter falschem Namen 361 10 Verwaltungsakt Wiederaufnahmeverfahren 359 47 Verwaltungsanordnungen Gesetzesverletzung 337 9 Verwaltungsbehörde Verschlechterungsverbot 331 20 Verwarnung mit Strafvorbehalt Berufungsbeschränkung 318 99 Verschlechterungsverbot 331 47 Verweisung siehe Zurückverweisung Verweisungsbeschluss Revision 347 1 ff. Verwerfung Antrag auf Entscheidung des Revisionsgerichts 346 25 ff. Berufung des Angeklagten 329 60 ff. Beschluss des Revisionsgerichts 346 35 f. offensichtlich unbegründeter Revision durch Beschluss 349 5 ff. Pflichtverteidiger 346 4 Rechtskraft 346 22 ff. Revision des Privatklägers und Nebenklägers 346 6 ohne Sachverhandlung 329 60 ff. durch Tatrichter 346 1 ff. unzulässiger Revision durch Beschluss 349 1 ff. Verspätung der Revisionsbegründung 346 4 Verspätung der Revisionseinlegung 346 3

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Sachregister

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 346 38 f. nach Zurückweisung durch Revisionsgericht 329 79 ff. Verwerfungsbeschluss Änderung des 322 19 Anfechtung 370 51 Anhörung der Staatsanwaltschaft 349 37 Aufhebung 346 20 Berufung 322 1 ff., 11 Erforderlichkeit 346 15 Form, Inhalt, Zuständigkeit 370 27 Gegenerklärung 349 20 Rechtskraft 370 3 Revision 349 1 ff. Sofortige Beschwerde 322 13 ff. Verfahren 346 16 ff. Verfahrenshindernisse 346 21 verspätete Berufung 319 1 ff. im Wiederaufnahmeverfahren 368 28 f., 370 28 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 349 29 Verwerfungsurteil Anfechtbarkeit 344 95 Begründung 329 69 ff. bei Berufungsmehrheit 329 75, 88 ff. Inhalt 329 68 ff. Rechtsnatur 329 76 ff. Revision 329 98 ff. Selbstständigkeit jeder Berufung 329 75 bei Tatmehrheit 329 66 f. Urteilsformel 329 68 ff. Verfahrensrüge 329 100 Voraussetzungen des 329 63 ff. Wegfall einzelner Verurteilungen 329 66 f. Zustellung 329 74 Verwerfungsvoraussetzungen 329 63 ff. Verzicht Revisionseinlegung 341 28 Rügeverlust 337 193 ff. Verschlechterungsverbot 331 29 auf Wiedereinsetzung, Revision 341 6 ff. auf Zustellung des Urteils 316 14 Verzichtsvermutung 329 107, 114 Vollstreckung Aufschub oder Unterbrechung, Wiederaufnahme 360 1 ff. Unzulässigkeit der weiteren 370 36 ff. Verwerfung der Revision 346 37 Wiederaufnahme nach der 361 2

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Vollstreckungshemmung Berufung, verspätet eingelegte 319 8 Volltrunkenheit Berufungsbeschränkung 318 65 Vorbereitung des Wiederaufnahmeverfahrens, Verteidigerbestellung 364b 1 ff. Vorbringen, neues 373 6 Vorführung des verhafteten Angeklagten 329 19 ff. Vorhalt Probationsverfahren 369 9 Vorlagepflicht Gesetzesverletzung 337 24 Vorsatz, bedingter Aufhebung der Urteilsfeststellungen 353 24 Vorverfahren Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 106 Wahlfeststellung Berufungsbeschränkung 318 73 Revisionsbeschränkung 344 21 Wahlrecht Rechtsmittel 312 4 f. Wahlrechtsmittel Vor 333 20 Wahlrevision und Sprungrevision, Verhältnis 335 4 Wartepflicht Ausbleiben des Angeklagten 329 40 f. Wehrmachtsgerichte Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 101 ff., 367 29 Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung 331 82 Wiederaufnahmeanordnung allgemein Vor 359 142, 370 29 ff. Anfechtung 370 52 Beseitigung der angefochtenen Entscheidung 370 31 ff. Bundeszentralregister, Eintragung im 370 44 Gesamtstrafe 370 39 Gnadenerweis, Wegfall 370 45 Jugendgerichte 370 50 Rechtskraft, Wegfall der 370 35 ff. vorläufige Anordnungen 370 46 Wegfall der Verteidigervollmacht und -beiordnung 370 43 Wirkungen 370 31 ff. Zurücknahme von Strafanträgen 370 42

Sachregister Wiederaufnahmeantrag allgemein Vor 359 128, 170 ff., 359 27, 33, 44, 50, 177 ff., 199 361 1 ff., 362 20, 366 1 ff., 372 3 Behauptungen, genügende Bestätigung 370 17 Beweismittel, Angabe 366 3 Beweismittel, geeignete 368 15, 16 ff., 20 Entscheidung 368 27 ff. Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle 366 14 ff. Form 366 4 ff., 368 10 f. Gegenstand der Zulässigkeitsprüfung 368 1 ff. gesetzlicher Grund der Wiederaufnahme 366 2 neue Tatsachen oder Beweismittel 368 16 ff. notwendiger Inhalt 366 1 ff. Tod des Verurteilten nach Antragstellung 371 12 ff. Tod des Verurteilten vor Antragstellung 371 5 ff. Unterzeichnung 366 6 ff., 11 ff. Ziel und Gegenstand 366 1 Wiederaufnahmeberechtigte allgemein Vor 359 123 Europäische Menschenrechtskonvention, Verletzung 359 194 Wiederaufnahmebeschluss allgemein 370 29 ff. beschränkte Wiederaufnahme 370 30 Beschränkung 370 30 Form, Inhalt, Zuständigkeit 370 27 Rechtskraft 370 29 Wiederaufnahmeentscheidung Anfechtung 373 38 Anrechnung früherer Rechtsfolgen 373 30 ff. Einziehung 373 32 Entschädigung 373 37 Freispruch 373 17 Gesamtstrafe 373 24 Gnadenerweise 373 35 Inhalt 368 27 Kostenentscheidung 373 36 Maßregeln 373 25, 31 neue 373 16 ff. Schuldspruch 373 21 f. Strafaussetzung 373 24 Strafbemessung 373 23 Strafen 373 30

Wie

Urteilsausspruch 373 26 ff. Urteilsbekanntmachung 373 33 Verlust von Rechten 373 34 Verschlechterungsverbot 373 39 Verwerfungsbeschluss 368 28 f., 370 28 Zulassungsbeschluss 368 30 ff. Wiederaufnahmegründe absoluter und relativer 359 1 ff. allgemein Vor 359 129, 359 1 ff. Amtspflichtverletzung 359 34 ff. Angabe im Antrag 366 2 Antragserfordernisse 359 27, 33, 44, 50, 177 ff., 196, 198 auf die Begehung einer Straftat gestützter 359 7 Falsche Aussagen oder Gutachten 359 28 ff. Kausalität 370 25 f. mehrere 368 33 Nachschieben 359 9 neue Tatsachen oder Beweismittel 359 51 ff. numerus clausus 359 10, 362 21 Prüfung der 370 11 ff. Strafbefehl 373a 6 ff. unechte oder verfälschte Urkunden 359 13 ff. Wegfall eines zivilgerichtlichen Urteils 359 45 ff. Zusammentreffen mehrerer 359 8 f. Wiederaufnahmeverfahren Abredeverfahren, Geständniswiderruf 359 182 Absehen von Strafe 363 14 Aditionsverfahren Vor 359 105 ff., 359 3, 373a 11 Akkusationsprinzip Vor 359 2 ff., 11 ff., 19 allgemein Vor 359 1 ff. Amnestie Vor 359 114 ff., 140 f. Amtspflichtverletzung 359 34 ff. Anfechtung 368 38, 371 30, 372 1 ff. Anfechtungsgegenstand Vor 359 32 ff., 91 ff., 162 Anhörung des Gegners 368 35 ff. Anordnung der Wiederaufnahme siehe auch Wiederaufnahmeanordnung Vor 359 142 Antrag Vor 359 128, 170 ff., 177, 359 199, 361 1 ff., 367 30 f. Antragsberechtigte Vor 359 167 ff. Antragserfordernisse 359 27, 33, 44, 50, 177 ff., 199, 364 4 Antragsvorbringen 362 20

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Wie

Sachregister

Aufschub oder Unterbrechung der Vollstreckung 360 1 ff. Aufzeichnungen, technische 359 18 Ausschluss der Wiederaufnahme 359 43 Begnadigung Vor 359 113 Begründetheitsprüfung Vor 359 134 ff. Behauptung einer Straftat 364 1 ff. als Berufungsersatz Vor 359 29 Beruhen 359 201 Besatzungsgerichte Vor 359 103 Beschlüsse als Gegenstand Vor 359 49 ff. Beschränkung der Wiederaufnahme 359 12 Beschwer Vor 359 124 ff. besonders schwerer Fall 363 11 f. Beweisaufnahme, Würdigung der 370 18 Beweismittel, neue siehe auch dort und Nova 359 51 ff., 82 ff., 87 ff. Beweiszeichen 359 14, 19 Bundesverfassungsgerichtsgesetz Vor 359 154 ff. Bußgeldverfahren Vor 359 163 Darlegungslast, erweiterte 359 177, 180 DDR, Entscheidungen von Gerichten der Vor 359 95 ff. Devolutiveffekt und Suspensiveffekt Vor 359 28 Doppelbestrafung 359 68 ff., 79 EGMR 359 191, 193 ff., 199, 201, 370 14 Einstellung des Verfahrens 368 5, 373 17 Einstellungsurteile Vor 359 42 ff., 362 4, 22 Einziehungs- und Verfallsbeteiligte 365 16 Entschädigung 371 29 Entscheidung 371 15, 22 ff., 25 Entscheidung im Vor 359 122, 136, 142 f., 176 ff., 367 32 ff., 368 27 ff. Entscheidungen deutscher Gerichte Vor 359 91 ff. Eröffnungsbeschluss 373 5 Europäische Menschenrechtskonvention 370 14 Europäische Menschenrechtskonvention Vor 359 15, 18, 149, 160, 166, 193, 359 189 ff., 192 f., 199 ff. Europäischer Gerichtshof 359 195 Falsche Aussagen oder Gutachten 359 28 ff. fortgesetzte Handlung 373 6 Fortsetzungszusammenhang Vor 359 83 ff. Freispruch 362 8 ff. Gegenstand Vor 359 29, 136, 162 f. Gerechtigkeit Vor 359 5 ff., 11 ff., 18, 25, 29

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Gesamtstrafenbildung, nachträgliche Vor 359 69, 151 Geständnis 362 12 ff. Gründe Vor 359 17 ff., 359 1 ff. in dubio pro reo 370 23 f. Inquisitionsprinzip Vor 359 2 ff., 11 ff., 18 Jugendliche 373a 16 Kassation Vor 359 186 f. Kennzeichen 359 14, 19 Kostenentscheidung Vor 359 179 Legalitätsprinzip 362 1 minder schwere Fälle 363 7 ff. Nebenkläger 365 13 ff. Nebenstrafe und Nebenfolgen 363 5 neue Entscheidung 373 16 ff. Nova Vor 359 18, 31 NS-Zeit Vor 359 180 ff. Öffentliche Bekanntmachung 371 26 ff. Ossietzky-Beschluss 359 76 Pflichtverteidiger 364a 1 ff., 364b 1 ff. Privatklage Vor 359 130 ff., 365 12 Probationsverfahren Vor 359 134 ff., 359 3, 373a 11 Prozessurteile Vor 359 42 ff. Rechtskraft Vor 359 30, 33 ff. Rechtskraft der Wiederaufnahmeentscheidung 372 22 ff. Rechtskraft des Strafbefehls 373a 1 ff. Rechtsmittel Vor 359 26 ff., 76 ff., 365 1 ff. Rechtssicherheit Vor 359 10 Reform Vor 359 188 ff. Reichsgericht und Oberster Gerichtshof Vor 359 92 ff. Revision 370 53, 372 8, 26 sachentscheidende Urteile Vor 359 40 f. Sachentscheidungsverfahren siehe auch dort Vor 359 137 ff. Sachverständiger, Falschaussage 359 28 ff. Schuldfähigkeit, verminderte 363 16 Sofortige Beschwerde 372 4 f., 13 ff. Sondergerichte Vor 359 101 ff., 367 29 Spezialfälle Vor 359 145 ff. Statthaftigkeit des Rechtsbehelfs Vor 359 122 Strafbemessung 363 4 f. Strafklageverbrauch Vor 359 55 ff., 64, 359 141 f. Strafverfügungen 373a 17 Suspensiveffekt 360 1 Tateinheit 363 13

Sachregister Tatsachen, neue siehe auch dort und Nova 359 51 ff., 58 ff., 87 ff. teilrechtskräftige Entscheidungen Vor 359 70 ff. Tod des Privatklägers Vor 359 132 f. Tod des Verurteilten 361 3 ff., 371 5 ff. Umfang der Prüfung 370 11 ff. Unterbringung 362 10 Urkunden, unechte oder verfälschte 359 13 ff. Urkundenfälschung 362 6 Urteile als Gegenstand Vor 359 39 ff. Verfahren Vor 359 21, 104 ff., 165 ff., 359 196 ff. und Verfahrensziel Vor 359 5 ff. Verfassungsrecht Vor 359 148, 153 Verfolgungshindernis 364 2 Verhandlungsfähigkeit Vor 359 111 f. Verhandlungsunfähigkeit 361 7 f. Verjährung Vor 359 62 Verurteilung unter falschem Namen 361 10 Verwaltungsakt 359 47 Voraussetzungen Vor 359 107 ff., 110 ff., 122 ff., 368 1 ff., 370 6 ff. Vorbereitung des 364b 1 ff. Vorbringen der falsa documenta 359 22 ff. Vorbringen, neues 373 6 Vorverfahren Vor 359 106 Wahrheit und Gerechtigkeit Vor 359 5 ff. Wegfall des Gerichts 367 24 ff. Wegfall eines zivilgerichtlichen Urteils 359 45 ff. Wehrmachtsgerichte Vor 359 101 ff., 367 29 Wiedereinsetzung Vor 359 150, 152 aus Wiedergutmachungsgründen Vor 359 180 ff. Zeuge, Falschaussage 359 28 ff. Ziele 359 11 Zufallsurkunden 359 14 Zulässigkeit Vor 359 105 ff., 134 f. Zurückverweisung Vor 359 48, 372 19 Zuständigkeit Vor 359 110, 138, 173 ff., 367 1 ff. Zuständigkeitskonzentration 367 19 zuungunsten des Angeklagten 362 1 ff. Wiederaufnahmeziele allgemein 359 11, 54 f., 59, 124 ff., 138, 152 ff., 164 ff., 197 ff. Strafbefehl 373a 9 f. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Anhörungsrüge 356a 9

Zuc

Anwesenheit in der Hauptverhandlung 350 14 Auslegung der Anfechtungserklärung 329 108 Berufung 319 22 ff. und Berufungsfrist 315 1 ff. Berufungsverfahren 329 107 ff., 111 ff. Beschwerde 329 124 Entscheidung 329 120 ff. Form des Antrags 329 113 f. Gegenstandslosigkeit 329 122 Revision 342 1 ff. Revisionsbegründungsfrist 345 9 f., 43 Rücknahme des Antrags 315 5 Sprungrevision 329 122, 335 14 f., 20 Verwerfung der Revision 346 38 f., 349 29 Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 150, 152 Wiedereinsetzungsgründe siehe auch dort 329 115 ff. Wirkung 329 123 Zeitpunkt 329 121 Zulässigkeit 329 111 f., 122 Wiedereinsetzungsgründe allgemein 329 115 ff. neue Beweismittel 329 119 verbrauchte 329 118 Wiedergutmachung DDR-Unrecht Vor 359 186 f. NS-Unrecht Vor 359 180 ff. Willkür Verweisungsentscheidung 328 52 Zahlungserleichterungen Berufungsbeschränkung 318 91 Entscheidung des Revisionsgerichts 354 35 Revisionsbeschränkung 344 32 Verschlechterungsverbot 331 46 Zeuge Abwesenheit in Berufungshauptverhandlung 324 22 Beibringen 359 187 neue Hauptverhandlung 373 12 f. Neuheit 359 110 ff. Nichtvorladung, Verlesungsvoraussetzungen 325 9 Wiederaufnahme, Falschaussage 359 28 ff. Zeugnisverweigerungsrecht Berufungshauptverhandlung 325 25 Zuchtmittel Verschlechterungsverbot 331 54 ff.

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Zufallsurkunden Wiederaufnahme 359 14 Zulassungsbeschluss Wiederaufnahmeverfahren 368 30 ff. Zurücknahme siehe Rücknahme Zurückverweisung Abgabe 328 55 allgemein 328 20 ff., 38 f., 354 61 Amtsgerichtssachen 354 77 an anderen Spruchkörper 354 64 ff. an anderes Gericht gleicher Ordnung 354 71 ff. an Gericht niederer Ordnung 354 73 ff. Berufungsurteile 354 62 Beweisaufnahme 354 80 Bezugnahme auf frühere Feststellungen 354 81 Bindung an frühere Feststellungen 354 78 f. Bindungswirkung 328 34 Dauerstraftat 328 37 Entscheidung 354 82 f. fehlerhafte 328 51 ff. Form 328 33, 50 Jugendgerichtssachen 354 76 Landgerichtssachen 354 76 Mitwirkung früherer Richter 354 67 ff. örtliche Zuständigkeit 328 22 f. durch Revisionsgericht 329 79 ff., 355 8 ff. unterlassene 328 51, 53 Verlesung des früheren Urteils 354 79 Widerspruch bei unterlassener Belehrung 354 80 Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 48, 367 21 ff., 39, 41, 372 19 willkürliche 328 52 Wirkungen 328 34 ff. Zuständigkeit Annahme der Berufung 322a 3, 8

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Berufung 314 2 ff. Berufungsgericht 312 8 Beschwerde gegen Wiederaufnahmeentscheidung 372 3 Entscheidung im Wiederaufnahmeverfahren 370 27 fehlende 338 66 ff., 79 funktionelle siehe Funktionelle Zuständigkeit gleichrangige 338 74 ff. Konkurrenz bei Berufungsentscheidung 328 40 ff. örtliche siehe Örtliche Zuständigkeit Revision 333 22 ff. Revisionseinlegung 341 9 des Revisionsgerichts 347 1 Sachentscheidungsverfahren Vor 359 138 Sachliche siehe Sachliche Zuständigkeit Verwerfungsbeschluss 370 27 Wiederaufnahmeverfahren Vor 359 110, 173 ff., 367 1 ff. Zuständigkeitskonzentration Wiederaufnahmeverfahren 367 19 Zustellung des angefochtenen Urteils 329 18 bei Berufungsmehrheit 329 90 an gesetzlichen Vertreter 316 13 der Ladung 323 10, 329 12 öffentliche siehe Öffentliche Zustellung des Urteils, Berufungseinlegung 316 7 ff. des Verwerfungsurteils 329 74 Verzicht auf 316 14 Zustimmung zur Verlesung 325 16 ff. Zwangsmittel Anwesenheit des Angeklagten 329 91 ff. Zwangsvollstreckung siehe Vollstreckung Zweiter Weltkrieg Revision, Reformen Vor 333 16