Leibeigene Bauern und Römisches Recht im 17. Jahrhundert: Ein Gutachten des David Mevius [1 ed.] 9783428520916, 9783428120918

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Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte Band 52

Leibeigene Bauern und Römisches Recht im 17. Jahrhundert Ein Gutachten des David Mevius

Von

Marion Wiese

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

MARION WIESE

Leibeigene Bauern und Römisches Recht im 17. Jahrhundert

Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte Herausgegeben von Prof. Dr. Martin Schermaier, Bonn Prof. Dr. Reiner Schulze, Münster Prof. Dr. Elmar Wadle, Saarbrücken Prof. Dr. Reinhard Zimmermann, Hamburg

Band 52

Leibeigene Bauern und Römisches Recht im 17. Jahrhundert Ein Gutachten des David Mevius

Von

Marion Wiese

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster hat diese Arbeit im Jahre 2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D6 Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0937-3365 ISBN 3-428-12091-4 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Danksagung Die Anregung zu dieser Arbeit verdanke ich meinem Doktorvater, Herr Prof. Dr. Martin Josef Schermaier. Ihm schulde ich zuvorderst Dank für seine wertvollen Ratschläge, mit denen er mir bei der Abfassung der Arbeit zur Seite gestanden hat. Überhaupt hat er mich in die rechtsgeschichtliche Denk- und Arbeitsweise eingeführt und mein Interesse für dieses Rechtsgebiet geweckt. Auch dafür sei ihm an dieser Stelle herzlich gedankt. Mein Dank gilt auch dem Zweitgutachter dieser Arbeit, Herrn Prof. Dr. Andreas Thier, für eine Vielzahl weiterführender Hinweise, die in die nun vorliegende Fassung Eingang gefunden haben. Mein besonderer Dank gilt meinen Eltern, die in den guten wie in den schlechen Tagen meiner Arbeit an dieser Dissertation nicht müde wurden, mir in jeder erdenklichen Weise beizustehen und mir durch wohlwollende Unterstützung und kritischen Rat hilfreich zur Seite zu stehen. Dank gebührt nicht zuletzt auch meinen Freunden, die immer ein offenes Ohr hatten, wenn das Bedürfnis überhand nahm, verwandten Seelen von für Außenstehende kaum erkennbaren Problemen oder Fortschritten der Arbeit zu berichten. Münster, im Juli 2005

Marion Wiese

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Norddeutschland am Ende des 30-jährigen Krieges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Biographie des David Mevius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Das Gutachten „Ein kurtzes Bedencken. . .“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

1. Die erste Hauptfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

2. Die zweite Hauptfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

3. Die dritte Hauptfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

4. Die vierte Hauptfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

B. Kolonen und Leibeigene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Rechtliche Behandlung der Kolonen in der Spätantike . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

1. Entstehung des Kolonats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

2. Die Rechtsstellung des Kolonen des römischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

a) Die persönliche Rechtsstellung des Kolonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

b) Das Verhältnis des Kolonen des römischen Rechts zum Boden . . . . . . . . . .

61

c) Sonstige Rechte und Pflichten des Kolonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Die Begründung des Verhältnisses des Kolonats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Die Beendigung des Verhältnisses des Kolonats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

II. Die frühneuzeitliche Agrarverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

1. Stellung deutscher Bauern im ausgehenden Mittelalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

a) Starke Stellung der deutschen Städte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Erleichterungen zwecks Kolonisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Entwicklung zur Leibeigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Übergang der Gerichtsbarkeit auf die Grundherren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

b) Rationalisierung der Landwirtschaft und „Bauernlegen“ . . . . . . . . . . . . . . . .

78

c) Rückforderungsrecht der Gutsherren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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10

Inhaltsverzeichnis d) Ungemessenheit der Dienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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e) Einfluss der gelehrten Jurisprudenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Der Einfluss des Friedrich Husanus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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bb) Einfluss des David Mevius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Mevius und die Jurisprudenz seiner Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Usus modernus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Entdeckung der deutschen Rechtstradition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Naturrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 IV. Christentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 1. Christliche Weltanschauung und römisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 2. Die Lutheraner und das römische Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 V. Literarische Quellen des David Mevius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 1. Johannes Friedrich Husanus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 2. Johann Hermann Stamm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 3. Ulrich Zasius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 4. Andreas Gaill . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 5. Antonius Faber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 6. Giacomo Menochio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 7. Ernst Cothmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 8. Lucas de Penna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 9. Johannes Oldendorp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 10. Johannes de Platea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 11. Jacobinus de Sancto Georgio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 12. Thomas Grammatico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 I. Die Rechtsstellung des Leibeigenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 1. Vergleichbarkeit der Leibeigenen mit römischen Bevölkerungsschichten . . . 126 a) Entstehungsgeschichte der Leibeigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

Inhaltsverzeichnis

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b) Rechtliche Einordnung der leibeigenen Bauern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 aa) Die Schichten der bäuerlichen Bevölkerung im Römischen Reich . . 130 bb) Freie Bauern in der frühen Neuzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 cc) Pachtleute der frühen Neuzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 dd) Leibeigene Bauern der frühen Neuzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 ee) Römische Bezeichnungen für deutsche Zustände? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 2. Einzelne persönliche Rechte des leibeigenen Bauern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 a) Patria potestas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 b) Rechtsfähigkeit, Vermögensfähigkeit und Geschäftsfähigkeit . . . . . . . . . . . . 139 c) Testierfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 d) Parteifähigkeit des Leibeigenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 aa) Parteifähigkeit der Kolonen im römischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 bb) Parteifähigkeit der leibeigenen Bauern der Neuzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Keine Klagebefugnis für rufschädigende Klagen gegen den Herrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Erforderlichkeit einer Zustimmung des Herrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Parteifähigkeit in zivilrechtlichen Streitigkeiten in Ausnahmefällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Parteifähigkeit bei bestimmten Straftaten des Herrn . . . . . . . . . . . .

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cc) Parteifähige Leibeigene zwischen Kolonen und Freigelassenen . . . . . 151 II. Schollengebundenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 1. Freizügigkeit des Leibeigenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 a) Schollenbindung im römischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 b) Bindung des Leibeigenen an Grund und Boden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 aa) Verbot, Grund und Boden zu verlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 bb) Flucht des Leibeigenen und ihre Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Zulässigkeit der Ergreifung durch den Herrn selbst . . . . . . . . . . . . . (2) Zugriff auf den Flüchtigen von Seiten der Obrigkeit . . . . . . . . . . . . (3) Festsetzen des Flüchtigen in privaten Gefängnissen . . . . . . . . . . . . . (4) Sanktionen gegen Fluchthelfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Besonders verwerflicher Vorgang der Flucht . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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c) Leibeigene als freie partes fundi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 2. Trennung von Land und Leibeigenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 a) Verkauf von Kolonen nach römischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 b) Loslösung der Leibeigenen von Grund und Boden durch den Herrn . . . . . 171 aa) Verbot jeglicher Trennung nach gemeinem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

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Inhaltsverzeichnis bb) Gewohnheitsrechtliche Zulässigkeit der Trennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 cc) Trennung gegen den Willen des Leibeigenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 (1) Handel mit Leibeigenen aufgrund Gewohnheitsrechts . . . . . . . . . . 173 (2) Konsequenzen dieses Handels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 c) Handel mit Leibeigenen zwischen ius commune und Gewohnheit . . . . . . . 175 III. Familienstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 1. Ehen im römischen Kolonenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 2. Ehen zwischen leibeigenen Bauern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 a) Wirksamkeit der Ehe zwischen zwei Leibeigenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 b) Ehe zwischen einem Leibeigenen und einer Freien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 c) Auswirkungen der Ehe auf den Stand der Ehefrau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 aa) Schutz der freien Frau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 bb) Bedingungen dieses Schutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 cc) Stand der Frau nach dem Tod des Mannes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 d) Ehe zwischen Leibeigenen verschiedener Herren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 3. Römische und christliche Einflüsse auf die Ehe des Leibeigenen . . . . . . . . . . . 189 a) Gültigkeit von Sklavenehen und gemischten Ehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 b) Standesveränderung durch die Ehe und error conditionis . . . . . . . . . . . . . . . . 190 c) Erfordernis der Zustimmung des Herrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 IV. Leibeigenschaft durch Geburt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 1. Nachkommen römischer Kolonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 2. Nachkommen leibeigener Bauern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 a) Verschiedene Stände der Eltern im Geburtszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 b) Noch keine Leibeigenschaft der Eltern im Geburtszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . 202 aa) Leibeigenschaft des Vaters als Sühne für eine Straftat . . . . . . . . . . . . . . 203 bb) Leibeigenschaft der Kinder durch vertragliche Vereinbarung . . . . . . . 204 cc) Unterwerfung aus einer Notsituation heraus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 3. Kinder leibeigener Bauern zwischen Kolonen und Freien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 V. Leibeigenschaft durch Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 1. Unfreiheit durch Vertrag in Rom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 2. Vertrag zur Begründung der Leibeigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 a) Wirksamkeit der vertraglichen Aufgabe der Freiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

Inhaltsverzeichnis

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aa) Verfechter der Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 (1) Keine Aufhebung der Freiheit durch Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 (2) Bäuerliche Dienste stehen dem Boden zu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 bb) Befürworter der Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vorbilder aus biblischer Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vorbilder aus römischer Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zeitgenössische Vorbilder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Indizien und Beweis der Leibeigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 c) Auswirkungen solcher Verträge auf die Freiheit der Kinder . . . . . . . . . . . . . . 217 3. Römischrechtliche Grundsätze und gewohnheitsrechtliche Bräuche . . . . . . . . . 218 VI. Beendigung der Leibeigenschaft wegen saevitia des Herrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 1. Spuren von Sanktionen der saevitia im römischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 2. Saevitia gegen leibeigene Bauern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 a) Rechtfertigung der Sanktionen wegen saevitia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 aa) Erst-recht-Schluss aus dem Sklavenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 bb) Öffentliches Interesse – dominorum interest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 cc) Abutens imperio, privator . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 b) Erlaubte, angemessene Bestrafung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 c) Einfluss der Obrigkeit in Fällen der saevitia des Herrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 d) Einfluss Dritter auf das Verhältnis zwischen Herrn und Leibeigenem . . . . 232 3. Ein neuartiger Beendigungsgrund für die Unfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 a) Loslösung vom römischen Recht im Interesse der Leibeigenen . . . . . . . . . . 234 b) Humanitäre Motivation der Befreiung wegen saevitia? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 c) Naturrecht, Christentum und Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 VII. Beendigung durch Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 1. Ersitzung – Verjährung nach römischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 a) Vorklassische und klassische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 b) Nachklassische Entwicklungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 c) Die Justinianische Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 d) Die Ersitzung der Freiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 2. Ersitzung der Freiheit für leibeigene Bauern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 a) Verjährungsdauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

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Inhaltsverzeichnis aa) Verjährungsdauer bei flüchtigen Leibeigenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Keine ordentliche Ersitzung der Freiheit für fugitivi . . . . . . . . . . . . (2) Außerordentliche Verjährung für fugitivi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Lediglich praescriptio infinitae memoriae möglich . . . . . . . . . (b) Praescriptio nach 40 Jahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

244 244 245 245 246

bb) Gerechtfertigter Glaube des Bauern an seine Freiheit . . . . . . . . . . . . . . . 248 (1) Kurze Verjährungsfrist des C. 7, 22, 2 für gutgläubige Bauern 248 (2) Zehn- oder zwanzigjährige Frist gemäß C. 7, 22, 2 . . . . . . . . . . . . . 250 cc) Abzug aus unabwendbaren Notsituationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 dd) Verjährungsdauer bei Zugriffsmöglichkeit des Herrn . . . . . . . . . . . . . . . 251 b) Untätigkeit des Herrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 aa) Praescriptio in poenam negligentiae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 bb) Grenzen der vorwerfbaren negligentia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 c) Modifikation der Ersitzung durch Stadtrechte oder Gewohnheitsrecht . . . 255 aa) Erschwerung der Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 bb) Erleichterung der Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtfertigung der städtischen Privilegien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Freiheit aufgrund Stadtrechts nur bei Gutgläubigkeit . . . . . . . . . . . (3) Bürgerrecht nur bei bürgerlichem Leben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Ablauf der Bürgerrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Rückgriff auf römisches Recht im Grundsatz, Modifikation im Detail . . . . . . 261 a) Ersitzung unter den Voraussetzungen des römischen Rechts . . . . . . . . . . . . . 261 b) Neuartige Ersitzungsmöglichkeiten dank städtischer Privilegien . . . . . . . . . 263 E. Die tatsächliche Rolle des römischen Rechts bei Mevius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 F. Das Gutachten des David Mevius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 Index . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 Aufstellung sämtlicher von David Mevius zitierter Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 Quellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 Personenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382

A. Einleitung Bis weit in die Neuzeit waren große Teile der europäischen Bevölkerung unfrei. Als „Leibeigene“ waren sie in einem von Region zu Region je nach Gewohnheit und herkömmlicher Sitte in verschiedenem Ausmaß in ihren persönlichen Rechten beschränkt1. Grundsätzlich waren sie in erblicher Stellung an ihre Landscholle gebunden und bestellten das Land zum eigenen Unterhalt, mussten aber zugleich Abgaben an ihren Grundherrn bezahlen. Sie unterlagen vielfältigen Beschränkungen ihrer persönlichen Freiheit, insbesondere ihrer Befugnis, ohne Einwilligung ihres Herrn die Scholle zu verlassen2. Teilweise gingen die Rechte der Herrschaften aber auch so weit, dass ihre leibeigenen Bauern nicht ohne ihre Erlaubnis heiraten durften. Die Tatsache, dass es das Institut der Leibeigenschaft noch bis weit ins 19. Jahrhundert gab3, und damit bis in eine Zeit, in der sich die Gedanken der Aufklärung durchgesetzt hatten, lässt die Frage der rechtlichen Behandlung von Leibeigenen stellen: aufgrund welchen Rechts – geschriebenen oder Gewohnheitsrechts – verwehrte man großen Bevölkerungsgruppen Rechte, die dem „Freien“ zugestanden wurden? Für die mitteleuropäische Neuzeit kommen dafür vor allem drei Rechtsquellen in Betracht: Das seit dem Hochmittelalter rezipierte römische Recht, das seit dem 17. Jahrhundert mehr und mehr verbreitete Naturrecht und das mittelalterliche Feudalrecht. Das Feudalrecht scheidet vor allem deshalb aus, weil es eine besondere persönliche soziale Verbindung zwischen Lehnsherrn und Belehnten kannte, die im Verhältnis zwischen Grundeigentümer und Leibeigenen kaum nachzuweisen ist4. Auch das Naturrecht muss ausscheiden, war doch das Verbot der 1 Klußmann, Einleitung, in: Ders (Hrsg.), Leibeigenschaft, S. VII; Bader / Dilcher, Land und Stadt, S. 212. 2 Bader / Dilcher, S. 213. 3 Helmholz, The Spirit of Classical Canon Law, S. 84. 4 Das Feudalrecht war dasjenige Recht, das das Verhältnis zwischen Lehnsleuten und Lehnsherren regelte, und damit nur die gesellschaftlich über dem leibeigenen Bauern stehenden Bevölkerungsschichten betraf. Denn selbst der unterste Lehnsmann verlor im Gegensatz zum Bauern nicht seine Freizügigkeit oder andere Persönlichkeitsrechte (Meder, Rechtsgeschichte, S. 172). Oberster Lehnsherr war der König, dessen Lehnsleute, die Kronvasallen, wiederum Lehnsherren ihrer Untervasallen (Ritter und Äbte) waren. Der Lehnsherr vergab seinen Lehnsleuten Land und Ämter gegen die Leistung von Kriegs- und Amtsdiensten. Dabei bestand über diese gegenseitigen Vertragspflichten hinaus ein beiderseitiges Treueverhältnis. Die Lehnsleute blieben aber jedenfalls frei und konnten sogar Adelstitel erwerben. Die Gesamtheit der Lehnsherren und Lehnsleute wiederum bildete die herrschende Schicht der Grundbesitzer, die an leibeigene Bauern Land zur Bearbeitung verliehen und verpflichtet

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A. Einleitung

Sklaverei, der Grundsatz, dass alle Menschen gleich an Rechten geboren sind, ein zentraler Gesichtspunkt gerade des aufgeklärten Naturrechts des 17. und 18. Jahrhunderts5. So bleibt das römische Recht: Die römischen Quellen, die von der Sklaverei und von der Leibeigenschaft handeln, waren zur damaligen Zeit 1000 bis 1500 Jahre alt, entstanden in antiken Kulturen und unter gänzlich anderen sozialen und wirtschaftlichen Bedingungen. Bildeten sie dennoch die rechtliche Grundlage der neuzeitlichen Leibeigenschaft? Wurden die alten Texte angewendet, um die Leibeigenschaft zu rechtfertigen und sie unter ganz anderen Anforderungen an die rechtliche Legitimation der Unfreiheit handhabbar zu machen? Schon solche Fragen scheinen anachronistisch und lassen mit Beklemmung an das Verdikt der sozialistischen Geschichtswissenschaft denken, die das römische Recht insgesamt als Recht einer Sklavenhaltergesellschaft6 kennzeichnete. Bei der Beschäftigung mit der Frage nach der Anwendung römischen Rechts auf die leibeigenen Bauern späterer Zeiten und der Rechtfertigung dieser Vorgehensweise springt die immense Vielfältigkeit der Gegebenheiten in den verschiedenen europäischen Ländern ins Auge. Seit dem Zerfall des Römischen Reiches hatten sich die verschiedenen Formen der Unfreiheit oder Halbfreiheit in den früheren waren, diese gegen Angriffe Dritter zu schützen. Als Gegenleistung hierfür leistete der Bauer Naturalabgaben und Arbeitsdienste an den Grundherren und schuldete ihm die Treue. Während also Lehnsherr und Lehnsmann im gegenseitigen Treueverhältnis standen, war der hörige Bauer seinem Grundherren einseitig zur Treue verpflichtet (Mitteis / Lieberich, Deutsche Rechtsgeschichte, S. 178 ff.; Meder, S. 171 ff.). 5 Vgl. schon D. 1, 1, 4: . . . iure naturali omnes liberi nascerentur und D. 50, 17, 32: quod ius naturale attinet, omnes homines aequales sunt. Dank der naturrechtlichen Strömung verschwanden in Mitteleuropa seit dem Beginn des 18. Jahrhunderts körperliche Unfreiheit und verjährte Privilegien und setzte sich eine größere Achtung der Rechte des Einzelnen durch, insbesondere die Anerkennung des Freiheitsanspruchs des modernen Individuums (Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 271 f., 314). Pufendorf etwa betonte stets, dass die Gleichheit aller „von Natur“ gegeben sei, es also ein „Gebot der Natur“ sei, dass Menschen sich in ihrer Gleichheit schätzen und achten. In dieser „natürlichen Gleichheit“ sei auch die Freiheit aller Menschen grundgelegt (Pufendorf, De Jure Naturae et Gentium, 3. Buch, 2. Kapitel, § 1 und 2). 6 Johne / Köhn / Weber, Die Kolonen in Italien und den westlichen Provinzen des römischen Reiches, S. 3; Schrot, Die historische Stellung der glebae adscriptio des Kaisers Konstantin, S. 205; Staerman / Trofimova, La schiavitú nell’Italia imperiale, S. 109 ff. Staerman behauptet (Staerman, Blütezeit, S. 161), westliche Forscher neigten dazu, den „sklavenhalterischen Charakter der römischen Gesellschaft zu verschleiern“. Waldstein, der sich in seinen „Operae libertorum“ ausführlich mit der Frage des sklavischen Charakters der Dienste Freigelassener auseinandersetzt, setzt dieser Behauptung entgegen, dass mit dem Ende der antiken Sklaverei die Unfreiheit unter Menschen keineswegs aufgehört habe zu existieren (Operae libertorum, S. 184). Den gerade aus dem sozialistischen „Lager“ stammenden Vorwurf, der römischen Staat sei eine reine „Sklavenhaltergesellschaft“ gewesen, gibt Waldstein mit der Äußerung zurück, dass derjenige, der diesen Charakter der römischen Gesellschaft so stark in den Mittelpunkt rückt, an heutige Grausamkeiten gegen ganze Völker denken solle, die nichts anderes als ihre Freiheit erstreben (Operae libertorum S. 389).

A. Einleitung

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Teilen des Reiches stark auseinander entwickelt, so dass von einer einheitlichen Form der „Leibeigenschaft“ nicht gesprochen werden kann. Denn also befindet sich ietzt im Römischen Reich Teutscher nation ein grosser Unterscheid der Bawrsleute, und ist in allen Landen und Herrschaften dero nicht eine eintzige Art, darumb so viel mehr zu vorher darunter zu distingeren, weil sich befindet, dass was zuweilen vor einer Sorten von Rechtsgelahrten die auff die Landes maniere, Arten und Gewonheiten ihre Scripta gerichtet, geschrieben, auff andere ganz unterschiedene Arth übel appliciret und dadurch viele in Irthüme verführet werden7.

Daher sei genau zu beachten, quid statuta, mores et pacta in singulis locis exigant, permittant, vetent. Eine territoriale Beschränkung der vorliegenden Untersuchung soll daher in ähnlichem Umfang vorgenommen werden, wie David Mevius sie hier vornimmt, so dass der Schwerpunkt auf den Zuständen in Mecklenburg und Pommern liegt. Eine konzentrierte Beschäftigung mit gerade diesem Gebiet erweist sich auch unter einem anderen Gesichtspunkt als besonders interessant: es handelt sich hierbei um Gebiete, die im Gegensatz nicht nur zu weiten Teilen Europas, sondern auch zu vielen Gebieten Süd- und Westdeutschlands nicht zum Römischen Reich gehörten. Zudem wurden diese Gegenden erst im Mittelalter kolonisiert und für die Landwirtschaft fruchtbar gemacht8. Dementsprechend war der sonst häufig schleichende Übergang von den römischen Strukturen zu denjenigen der späteren Jahrhunderte nicht möglich. Es mussten vielmehr die sich hier neu entwickelnden sozialen Strukturen, insbesondere das Verhältnis zwischen Eigentümern des Grund und Bodens und den das Land bewirtschaftenden Bauern, ohne unmittelbare Vorgänger in angemessene rechtliche Formen gegossen werden. Eine weitere notwendige Eingrenzung betrifft den zeitlichen Rahmen der Betrachtung. Eine umfassende Untersuchung der Verhältnisse verminderter Freiheit in den umschriebenen Gebieten vom Zerfall des Römischen Reiches bis zur endgültigen Abschaffung jeder Art der Leibeigenschaft im 19. Jahrhundert ist angesichts der immensen politischen und sozialen Zäsuren in dieser gesamten Zeitspanne kaum in zusammenhängender Form möglich. In Anbetracht der späten Kolonisation der ostelbischen Gebiete erst im ausgehenden Mittelalter und der sich erst zu dieser Zeit entwickelnden landwirtschaftlichen Strukturen sowie der besonderen Auswirkungen, die der 30-jährige Krieg für das besonders stark durch den Krieg gebeutelte Norddeutschland mit sich brachte9, bietet es sich an, den Zeitraum dieses verheerenden Krieges und der unmittelbaren Folgezeit einer besonderen Betrachtung zu unterziehen. Denn an7 David Mevius, Ein kurtzes Bedencken über die Fragen so von dem Zustand, Abfoderung und verwiederter Abfolge der Bawrsleute zu welchen iemand Zuspruch zu haben vermeynet, bey jetzigen Zeiten entstehen und vorkommen, 1. Hauptfrage, Rn. 11. 8 Rösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 138. 9 Schmied, Verlauf und Auswirkungen des 30jährigen Krieges in Mecklenburg, S. 143 ff.

2 Wiese

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A. Einleitung

gesichts des durch den Krieg entstandenen Menschenmangels gerade in den ländlichen Gebieten östlich der Elbe gewann in dieser Zeit die Frage nach einer „Leibeigenschaft“ der übrig gebliebenen Bauern neue Virulenz10. Während in früheren Zeiten die Grundeigentümer eher versucht gewesen waren, Bauern von ihren Gütern zu vertreiben, um über Grund und Boden frei verfügen zu können, setzte nun eine Bestrebung ein, die Bauern auf den eigenen Gütern festzuhalten, um deren Bewirtschaftung sicherzustellen11. Juristen mussten immer mehr in Rechtsgutachten und Prozessschriften zur Leibeigenschaft Stellung nehmen. Es kam in den Kreisen der Rechtsgelehrten und auch der Praktiker bei den Gerichten zu einer intensiven Beschäftigung mit den Problemen, die diese Fälle mit sich brachten12. Die Fragen der ersten Begründung des Status der Leibeigenschaft bei einer einzelnen Person, des Verlustes dieses Status sowie der Rechte und Pflichten, die aus diesem Verhältnis resultierten, rückten in den Mittelpunkt des Interesses der Justiz13. Dies erforderte eine verstärkte Auseinandersetzung mit der rechtlichen Behandlung dieser großen Gruppe der bäuerlichen Bevölkerung und damit mit der Frage der Anwendung römisch-rechtlichen Gedankenguts und deren Rechtfertigung. Aus der Vielzahl der literarischen Zeugnisse14 über die Frage der Rechtsstellung der Leibeigenen in der frühen Neuzeit in Europa sticht ein Werk besonders ins Auge: ein Gutachten des David Mevius aus dem Jahre 1645: „Ein kurtzes Bedencken über die Fragen so von dem Zustand, Abfoderung und verwiederter Abfolge der Bawrsleute zu welchen iemand Zuspruch zu haben vermeynet, bey jetzigen Zeiten entstehen und vorkommen“. Dieses Werk soll im Rahmen der vorliegenden Abhandlung als zwar begrenztes, aber sehr lebensnahes Zeitfenster den Blick auf den Leibeigenen des 17. Jahrhunderts in den deutschen Ostseegebieten zwischen klassischem römischem Recht und deutschem Gewohnheitsrecht ermöglichen.

Rösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 148. Münch, Die Folgen des Dreißigjährigen Krieges für Mecklenburg, S. 279 f. 12 Winfried Schulze, Die Entwicklung des „teutschen Bauernrechts“ in der Frühen Neuzeit“, S. 131, 134. 13 David Mevius beschreibt die Überschwemmung der Gerichte mit Prozessen über die Rechtsstellung möglicherweise leibeigener Bauern mit den Worten: „Dann wie in den nechstabgewichenen Jahren fast täglich bey dieser Stadt Gerichten vorgelauffen, wann die bey und unter ihnen sich auffhaltende, theils bereits wohnhaffte Bawrsleute von andern als durch die Leibeigenschafft und Bawrspflicht zubehörige angesprochen vindicert und abfolgen zulassen begehret worden“ (David Mevius, Vorrede). 14 Vgl. genauer zu diesen Werken Teil „D. Einzelfragen der frühneuzeitlichen Leibeigenschaft“ und zu ihren Autoren Teil „C. Mevius und die Jurisprudenz seiner Zeit, V. Zeitgenossen des Mevius“. 10 11

I. Norddeutschland am Ende des 30-jährigen Krieges

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I. Norddeutschland am Ende des 30-jährigen Krieges Die politische, soziale und wirtschaftliche Situation Norddeutschlands wurde in höchstem Maße bestimmt15 vom Dreißigjährigen Krieg, der 1618 mit der Revolte des böhmischen protestantischen Adels begann und sich zum europäischen Flächenbrand ausweitete. Die verheerenden Kriege wurden hauptsächlich auf deutschem Boden ausgetragen und in den Städten wie auf dem Land zu immensen Verwüstungen16. Die Bauern, die von plündernden Söldnerheeren vertrieben oder bis auf das letzte Hemd beraubt wurden, mühten sich verzweifelt, die angerichteten Schäden an den Ländereien zu beheben und sich ihre Lebensgrundlage neu zu schaffen. Eine besonders kräftezehrende Eigenschaft des 30-jährigen Krieges war jedoch die Tatsache, dass es vielerorts, kaum hatte sich die ländliche Bevölkerung von der letzten Katastrophe erholt, zu neuen Übergriffen, Plünderungen und Schlachten kam, die alle vorherigen Bemühungen zunichte machten17. Mit am stärksten von den Kriegsschrecken betroffen waren die deutschen Ostseegebiete wie Mecklenburg oder Pommern, die immer wieder Durchzugsgebiet kämpfender oder plündernder Soldatenheere und Söldnergruppen waren18. Die religiösen Gegensätze, die zum Auslöser des 30-jährigen Krieges wurden, zogen auch nicht-deutsche Anhänger der konkurrierenden protestantischen und katholischen Gruppen in den Konflikt und führten zu einer Ausweitung des Krieges19. Christian IV., König von Dänemark und Norwegen, trat in den Kampf ein, um den deutschen Protestanten in ihrem Kampf zu helfen und selbst Ostseegroßmacht zu werden20. Nach einer Niederlage gegen die Armeen der katholischen Liga und im Jahre 1626 zog er sich nach Mecklenburg zurück und der Norddeutsche Raum erlebte seine ersten Verwüstungen21. Als Reaktion auf den Rückzug der Dänen fielen die Heere Wallensteins und Tillys in Holstein ein, besetzten die gesamte jütische Halbinsel und plünderten zahlreiche Städte und Dörfer22. Gleichzeitig lagerten tausende von Dänen monatelang im Südwesten Mecklenburgs. Die erste verheerende Verwüstung der deutschen Ostseestaaten nahm ihren Lauf und zerstörte oder schwächte Städte wie ländliche Gegenden. Am 28. Juli 1627 überschritten die Truppen der Liga die Elbe, und die Dänen wichen plündernd zurück23. Schmied, S. 143. Mieck, Europäische Geschichte der Frühen Neuzeit, S. 141. 17 Bedürftig, Taschenlexikon „Dreißigjähriger Krieg“, Art. Bauern, Bauernaufstände“, S. 20. 18 Schmied, S. 143 f. 19 Mieck, S. 140; Georg Schmidt, Der Dreißigjährige Krieg, S. 31. 20 Parker, Der Dreißigjährige Krieg, S. 143 f.; Georg Schmidt, Der Dreißigjährige Krieg, S. 35. 21 Schmied, S. 143. 22 Parker, S. 200. 23 Schmied, S. 143. 15 16

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A. Einleitung

Die Herzöge von Mecklenburg sagten Tilly die Vertreibung der Dänen zu, was zu weiteren offenen Kämpfen führte, zumal ein Teil der Bevölkerung Mecklenburgs auf Seiten der Dänen stand24. Im Verlauf des Jahres 1627 führte Wallenstein 70.000 Soldaten in den Norden, vertrieb die Dänen, entmachtete Stände und Herzöge und erhielt im Januar 162825 Mecklenburg als Lehen vom Kaiser26. Die Bemühungen um eine soziale und wirtschaftliche Gesundung seines Herrschaftsgebiets gingen auf Kosten Pommerns, das Wallenstein für den Unterhalt großer dort stationierter Truppenteile benutzte27. Dasjenige, was Herzog und Stände nicht aufbringen konnten, nahmen sich die Soldaten selbst. Den Bauern und sogar dem Adel wurden Vieh und alle Nahrungsmittel genommen, ihre Häuser oft niedergebrannt28. Bald fanden die Soldaten nichts Plündernswertes mehr auf dem Lande vor: die Bauern waren getötet, verhungert oder geflohen, die Äcker wurden nicht mehr bestellt. Die Pest tat ihr Übriges. Als Wallenstein im Juli 1629 aus dem eroberten Norddeutschland abzog, hinterließen seine abziehenden Truppen ein in weiten Teilen verarmtes Land. Der Eintritt König Gustav Adolfs von Schweden in den Krieg im Jahre 1629, der Schweden das vollkommene Dominium maris Baltici verschaffen sollte29, bedeutete für Mecklenburg schon im Jahr 1630 erneute Unruhen, da der schwedische König vom Kaiser die Wiedereinsetzung der mecklenburgischen Herzöge und die Räumung der Ostseehäfen sowie ganz Pommerns verlangte30. Der Kaiser lehnte ab, König Gustav Adolf landete im Juli 1630 auf Usedom31, die schwedische Armee rückte in Pommern und Mecklenburg ein, und der schwedische König zwang Pommern, Mecklenburg, Brandenburg und Sachsen in ein protestantisches Bündnis32. Gleichzeitig verlangte Schweden für die Verteidigung etwa des Herzogtums Pommern den Unterhalt seiner Truppen – für Pommern ergab sich die gleiche missliche Lage wie unter Wallenstein33. Als Vergeltung dafür, dass Pommern, Brandenburg und Sachsen nicht wussten, ob sie sich an dem Unternehmen der Schweden beteiligen sollten, nahmen im Mai 1631 die kaiserlichen Truppen die Stadt Magdeburg ein und plünderten sie34. Wiederum wurde der gesamte norddeutsche Raum zum Spielball der Großmächte und litt an seiner unseligen Lage im Herzen der Gebiete der kämpfenden Parteien. Nach zahlreichen Siegen der 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34

Schmied, S. 143. Schmied, S. 144. Schormann, Der Dreißigjährige Krieg, S. 44; Parker, S. 200 f. Branig, Geschichte Pommerns, Teil 1, S. 178. Branig, S. 185. Branig, S. 188; Wedgwood, Der 30jährige Krieg, S. 244. Schmied, S. 144. Wedgwood, S. 234. Wedgwood, S. 248. Branig, S. 190; Parker, S. 203. Wedgwood, S. 248; Parker, S. 204.

I. Norddeutschland am Ende des 30-jährigen Krieges

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Schweden 1631 und 163235 wurde die protestantische Koalition 1634 bei Nördlingen vernichtend geschlagen,36 und kaiserliche Truppen besetzten sofort nach dem Abzug der Schweden im Jahr 1637 das freigewordene Land. Die Rückeroberungskämpfe dauerten bis ins Jahr 1640. Zwischen 1643 und 1645 verheerte der Schwedisch-Dänische Krieg erneut die jütische Halbinsel. Er zerstörte das Land in weiteren Teilen. Während in Osnabrück und Münster schon die Friedensverhandlungen liefen, war für Mecklenburg der große Krieg erst im Jahr 1644 zu Ende, als sich der Kriegsschauplatz nach Süden verlagerte. Aber umherziehende feindliche Trupps ließen für die mecklenburgische Landbevölkerung noch jahrelang keinen Frieden einkehren. Die Kriegsauswirkungen lassen sich bis heute nicht hinreichend beschreiben und können für ganz Deutschland nur als soziale und wirtschaftliche Katastrophe bezeichnet werden. Die verheerenden sozialen Auswirkungen zeigen sich besonders augenscheinlich an den Bevölkerungsverlusten, die zwar regional sehr unterschiedlich waren, aber insgesamt in Deutschland so groß, dass die Bevölkerungsentwicklung um ein Jahrhundert zurückgeworfen wurde37. Die Verluste auf dem Lande werden im Allgemeinen auf etwa 35 bis 40 Prozent der Bevölkerung geschätzt38. In den am schlimmsten betroffenen39 norddeutschen Gebieten war die Bevölkerung von plündernden Kriegshorden immer wieder mit brutaler Gewalt und Rücksichtslosigkeit ausgepresst worden. Diese Opfer und das Wüten der Pest führten dazu, dass Brandenburg, Pommern und Mecklenburg bis zu 80 Prozent ihrer Bevölkerung verloren40. In Mecklenburg als einer der am schwersten getroffenen Regionen waren die meisten Dörfer niedergebrannt worden und der Großteil der Bauern war umgekommen oder geflohen41. Und die Reste der einheimischen Bevölkerung waren bis zum Äußersten durch Hunger und Drangsale aller nur denkbaren Art erschöpft und nur noch vermindert leistungswillig und leistungsfähig42. In den Städten, die einen Teil ihrer Verluste immer relativ schnell durch Flüchtlinge vom Lande ausgleichen konnten43 und zudem dank ihrer Befestigungen häufig von plündernden Soldatengruppen verschont blieben, betrugen die Bevölkerungsverluste etwa 25 bis 30 Prozent44. Durch die Entvölkerung der Bauernschaft Schormann, S. 46. Mieck, S. 140. 37 Putzger, Atlas und Chronik zur Weltgeschichte, S. 129; Henning, Wirtschafts- und Sozialgeschichte, Band 1, S. 242; Buchholz, Raum und Bevölkerung in der Weltgeschichte, Bd. 3, S. 46. 38 Henning, Wirtschafts- und Sozialgeschichte, Band 1, S. 242. 39 Münch, Die Folgen des Dreißigjährigen Krieges für Mecklenburg, S. 279. 40 Lütge, Geschichte der deutschen Agrarverfassung, S. 124; Branig, S. 186. 41 Nichtweiss, Das Bauernlegen in Mecklenburg, S. 62. 42 Lütge, S. 124. 43 Henning, Wirtschafts- und Sozialgeschichte, Band 1, S. 242. 44 Putzger, S. 129. 35 36

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A. Einleitung

auf dem Lande45 und Verarmung der Stadtbevölkerung war eine rasche wirtschaftliche Erholung unmöglich. Der Viehbestand war in weiten Gebieten vernichtet. Hierdurch wurde das Bauerntum stark geschwächt. Ihre finanzielle Notlage und die niedrigen Getreidepreise zwangen die Bauern, ihren Grund und Boden an den Landadel zu verkaufen. Dadurch verschärfte sich ihre Abhängigkeit.

II. Biographie des David Mevius David Mevius wird am 6. Dezember 1609 in Greifswald geboren46. Er stammt aus einer alten pommerschen Juristenfamilie: schon sein Vater, Friedrich Mevius, und sein Großvater, Thomas Mevius, waren an der Universität zu Greifswald Professoren der Rechtswissenschaft47. Sein Urgroßvater, Bürgermeister von Stargard, war von Kaiser Ferdinand I. in den Adelsstand erhoben worden – ein Privileg allerdings, von dem die Familie nie Gebrauch machte48. Ein Ururgroßvater von David Mevius war jener Hieronymus Schurff, der Luther auf dem Reichstag zu Worms im Jahre 1521 Rechtsbeistand geleistet hatte49. David Mevius studiert in Greifswald bei Matthias Stephani, dem angesehensten Rechtslehrer dieser Fakultät50. Der 30-jährige Krieg aber zieht die Universität zu Greifswald und Rostock, zu der Mevius später wechselt, so stark in Mitleidenschaft, dass er meist nur die Möglichkeit von Privatstudien hat. 1633 tritt er seine Peregrinatio academica durch die Niederlande, England und Frankreich an51. Er verweilt längere Zeit an den zu dieser Zeit in höchster Blüte stehenden juristischen Fakultäten von Leyden52 und Orleans und erhält dann in Paris, wo er möglicherweise Hugo Grotius persönlich kennenlernte53, im Herbst 1634 die Benachrichtigung über seine Berufung zum außerordentlichen Professor der Rechte in Greifswald. Da die Reise durch das von Kriegsunruhen heimgesuchte Deutschland zu gefährlich erscheint, kehrt er erst im April 1635 heim, erwirbt am 22. Juli die Lizenz und tritt am 30. Juli seine Lehrstelle an. Am 17. September 1635 wird er von Matthias Stephani zum Doktor promoviert54. Henning, Wirtschafts- und Sozialgeschichte, Band 1, S. 242. Holthöfer, David Mevius, in: Integration durch Recht, S. 279. 47 Stolleis, Juristen, S. 437; Stintzing / v. Landsberg, Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft, Erste Abteilung, S. 112. 48 Holthöfer, David Mevius, in: Biographisches Lexikon für Mecklenburg Band 2, S. 173. 49 Holthöfer, David Mevius, in: Integration durch Recht, S. 280. 50 Holthöfer, Biographisches Lexikon für Mecklenburg, Band 2, S. 173. 51 Buchholz, NDB Band 17, S. 281; Barkow, De Davide Mevio Narratio, S. 9; Holthöfer, David Mevius, in: Integration durch Recht, S. 281. 52 Holthöfer, Biographisches Lexikon für Mecklenburg, Band 2, S. 173. 53 Buchholz, NDB Band 17, S. 282; Holthöfer, Biographisches Lexikon für Mecklenburg, Band 2, S. 174. 54 Holthöfer, David Mevius, in: Integration durch Recht, S. 282. 45 46

II. Biographie des David Mevius

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Zu Beginn des Jahres 1636 erhält er eine ordentliche Professur an der Universität Greifswald. Neben seiner vielfältigen und umfassenden Lehrtätigkeit und den mit seinen Nebenämtern als Konsistorialrat und Inspektor des Amtes Eldern verbundenen praktischen Tätigkeiten, die er in Nachfolge seines 1636 verstorbenen Vaters ausübt55, wird er durch die ausgedehnte Spruchpraxis der Fakultät und als Rechtsbeistand vieler vornehmer Familien in Anspruch genommen. Diese praktische Tätigkeit liegt ihm persönlich nicht sehr am Herzen, erweist sich aber aufgrund der sehr niedrigen Besoldung der Professoren der Universität als unumgänglich56. Die ökonomischen Schwierigkeiten vermehren sich noch einmal, als um das Jahr 1637 angesichts schwerer Kriegsunruhen viele Professoren und Studenten die Stadt verlassen57. Die Erlösung aus diesen Problemen bringt der Februar des Jahres 1638, als ihm die Stadt Stralsund die Stelle des Syndicus anträgt58. Trotz schwerer Bedenken gerade aufgrund der politischen Stellung Stralsunds, nimmt er den Ruf an, denn er sieht sich wegen Mangels der nötigen Lebensmittel dazu gezwungen59. Am 7. Juli 1638 tritt er in Stralsund sein neues Amt an und verlässt gleichzeitig die kurze Periode seiner akademischen Tätigkeit, um sich in Zukunft der Praxis zu widmen. Ins Lehramt kehrte er nicht zurück, nahm aber die von Königin Christine von Schweden angebotene Professio primaria dort an, die er für unbegrenzte Zeit durch einen selbstgewählten Stellvertreter ausüben konnte, um, wie er sagte, seinen Lebensabend „in literarischer Muße“ verleben zu können60. An der Spitze der Justiz und Verwaltung der bedeutenden Stadt Stralsund kann Mevius seinen Ruf und Einfluss weiter ausweiten und erreicht es als Gesandter bei Königin Christine von Schweden im Jahre 1641, die Unabhängigkeit der Stadt zu wahren, der im Osnabrücker Frieden alle gewünschten Freiheiten und Privilegien gewährt werden61. Der Tatsache, dass David Mevius am schwedischen Hof besonders geschätzt und bald zu einem der wichtigsten und zuverlässigsten Informanten des schwedischen Reichsrats wird62, hat er es auch zu verdanken, dass ihm das Amt des ersten Vizepräsidenten des Tribunals von Wismar angetragen wird. Erst die Verlockung dieses Amts, eines der höchsten Ämter, die die Krone Schwedens zu vergeben hatte63, kann ihn dazu bewegen, Stralsund zu verlassen, nachdem er zahlreiche hohe Ämter zu Gunsten seiner Heimatstadt abgelehnt hatte. Die Gründung Holthöfer, Biographisches Lexikon für Mecklenburg, Band 2, S. 174. Stintzing / v. Landsberg, S. 115. 57 Holthöfer, David Mevius, in: Integration durch Recht, S. 82. 58 Buchholz, NDB Band 17, S. 282. 59 Stintzing / v. Landsberg, S. 115. 60 Holthöfer, Biographisches Lexikon für Mecklenburg, Band 2, S. 178. 61 Buchholz, NDB Band 17, S 282; Holthöfer, Biographisches Lexikon für Mecklenburg, Band 2, S. 174. 62 Buchholz, NDB Band 17, S 282. 63 Holthöfer, David Mevius, in: Integration durch Recht, S. 277. 55 56

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A. Einleitung

des königlich schwedischen Obertribunals in Wismar war eine Folge des 30-jährigen Krieges, da laut Friedensvertrag Schweden für die ihm als Reichslehen abgetretenen deutschen Gebiete (die Stadt Wismar, Vorpommern mit Stralsund, Greifswald und Stettin, das Herzogtum Bremen, das Fürstentum Verden und die Herrschaft Wildeshausen)64 ein Obergericht einzurichten verpflichtet war. Am 17. Mai 1653 übernimmt David Mevius sein Amt als Vizepräsident unter dem schwedischen Staatsmann Graf Oxenstierna als Präsidenten65. Dieses hohe Amt, das Mevius bis zu seinem Tod bekleidet, überträgt ihm zwar die hauptsächliche Last der Geschäfte des Gerichts ebenso wie dessen tatsächliche Leitungsfunktion, da der Präsident selbst sein Wismarer Amt nicht ausübte66, führt aber auch dazu, dass Mevius weiterhin in wichtigen politischen Angelegenheiten, in Gesandtschaften, Verhandlungen, und zu anderen gewichtigen Anlässen zu Rate gezogen wird. So ließ der ihn der schwedische Reichsrat zunächst die Instruktionen ausarbeiten, nach denen die schwedische Gesandtschaft in Osnabrück die Friedensverhandlungen führen sollte, und ernannte Mevius später sogar selbst zum Mitglied dieser Gesandtschaft67. Zugleich garantieren ihm seine guten Beziehungen ein gesichertes Auskommen, da ihn Königin Christine mit den Gütern Zarrentin, Baggendorf und Brönkow belehnt68. Als Vizepräsident des Obergerichts hatte Mevius zunächst die Aufgabe, eine Gerichtsordnung für diese Institution zu entwerfen69. Sie tritt im Jahre 1657 in Kraft70, basiert auf dem Grundsatz eines ausgewogenen Verhältnisses des landesherrlichen zum landständischen Stellenbesetzungsrecht und stellt so ein Gleichgewicht der Kräfte her zwischen fremder Obrigkeit und der Landesherrschaft. Diese Gerichtsverfassung führt bald zu einer Revision der pommerischen Hofgerichtsordnung, die 1663 durch die von Mevius verfasste Renovierte Hofgerichtsordnung für Vorpommern und Rügen ersetzt wurde. Auch die Gerichtsordnung für das königliche Konsistorium von 1657 und die königliche Polizeiordnung für Vorpommern von 1673 waren seine Werke71. Das von ihm auf Bitte der mecklenburgischen Stände hin verfasste Landrecht für die mecklenburgischen Herzogtümer war in dieser Gegend noch notwendig, da Mecklenburg zu den wenigen deutschen Territorien gehörte, die noch keine Aufzeichnung des heimischen Rechts besaßen, so dass sich dieses in der Praxis gegenüber den am römischen Recht geschulten Juristen, da nicht geschrieben, kaum durchzusetzen vermochte72. Mevius wendet Holthöfer, David Mevius, in: Integration durch Recht, S. 283. Kleinheyer / Schröder, Deutsche und Europäische Juristen aus neun Jahrhunderten, S. 497; Holthöfer, Biographisches Lexikon für Mecklenburg, Band 2, S. 176. 66 Buchholz, NDB Band 17, S. 282. 67 Holthöfer, David Mevius, in: Integration durch Recht, S. 283. 68 Holthöfer, David Mevius, in: Integration durch Recht, S. 283. 69 Barkow, S. 22. 70 Holthöfer, Biographisches Lexikon für Mecklenburg, Band 2, S. 176. 71 Holthöfer, Biographisches Lexikon für Mecklenburg, Band 2, S. 177. 72 Holthöfer, David Mevius, in: Integration durch Recht, S. 288. 64 65

II. Biographie des David Mevius

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das römische Recht in umsichtiger Art und Weise an, eher von der ewigen Geltung des Naturrechts beeinflusst73 als von derjenigen des römischen Rechts74. Sein Landrechtsentwurf wurde zwar nie zum Gesetz erhoben, jedoch griff das preußische Allgemeine Landrecht von 1794 sachlich wie auch in seiner Diktion auf ihn zurück75. Elf Jahre nach Eröffnung des Gerichtshofs von Wismar beginnt Mevius mit der Publikation seiner berühmten „Decisiones“76, für die ihm seine praktische Tätigkeit Anregungen und Stoff liefert und die seinen Ruhm begründen. Es handelt sich um die in chronologischer Abfolge veröffentlichten Entscheidungen des Tribunals aus den Jahren 1653 bis 1670; den Text bildet die Begründung der jeweiligen Entscheidung, die rationes decidendi. Diese Veröffentlichung erfreut sich gerade deswegen großer Beachtung, weil das Tribunal von Wismar laut dem Friedensvertrag von Osnabrück dem Reichskammergericht und dem Reichshofrat als höchsten Reichsgerichten im Rang gleichgestellt ist77. Und Mevius ist es, der den Ruhm dieses Gerichtes entscheidend begründete78. Seine Decisionen, insgesamt 3402 Entscheidungen von eigener Hand79, werden in zahlreichen Auflagen verlegt und erscheinen seit der vierten Ausgabe von 1699 und 170180 unter dem Titel „Codex Mevianus“ nicht mehr in chronologischer, sondern systematischer Ordnung81. Die große Autorität, die die Rechtsprechung des Wismarer Obertribunals sich unter der Führung von Mevius und dank der Veröffentlichung dieser Entscheidungssammlungen auch außerhalb ihres eigentlichen Jurisdiktionsgebiets erwarb82, wirkte stabilisierend auf die Rechtspflege im gesamten deutschen Ostseeraum83. Im der schwedischen Krone unterstehenden Livland und Estland sowie im unter polnischer Lehnshoheit stehenden Curland hatten die Decisiones des Mevius gesetzesgleichen Rang84. Ein weiteres Hauptwerk des David Mevius stellt sein im Jahr 1642 fertiggestellter „Commentarius in jus Lubecense“ dar, eine umfassende Darstellung des lübischen Rechts. Mit diesem war er seit seiner Jugend praktisch beschäftigt, da es in Greifswald und Stralsund Anwendung fand85. Dabei bemerkte er Unregelmäßig73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85

Schlosser, Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte, S. 98. Holthöfer, Biographisches Lexikon für Mecklenburg, Band 2, S. 177. Holthöfer, David Mevius, in: Integration durch Recht, S. 289. Wesenberg / Wesener, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte, S. 116. Stolleis, S. 438. Kleinheyer / Schröder, Deutsche und Europäische Juristen, S. 497; Stolleis, S. 438. Holthöfer, Biographisches Lexikon für Mecklenburg, Band 2, S. 176. Stintzing / v. Landsberg, S. 120. Holthöfer, David Mevius, in: Integration durch Recht, S. 287. Schlosser, S. 99. Holthöfer, David Mevius, in: Integration durch Recht, S. 286. Schlosser, S. 99; Holthöfer, Biographisches Lexikon für Mecklenburg, Band 2, S. 176. Holthöfer, David Mevius, in: Integration durch Recht, S. 284.

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A. Einleitung

keiten in der Anwendung dieses Rechtssystems, die seiner Ansicht nach hauptsächlich auf dessen Unkenntnis bei seinen Kollegen zurückzuführen sind, die sich häufig allein auf ihre Kenntnis des römischen Rechts verlassen und ignorieren, dass beide Rechte vielfach auf entgegengesetzten Prinzipien beruhen86. So behandelt Mevius Entstehung, Rezeption und Auslegung des lübischen Rechts sowie sein Verhältnis zum sächsischen Recht. Er spricht den Grundsatz aus, dass dort, wo Regelungen im lübischen Recht fehlen, subsidiär das gemeine Recht und nicht sächsisches Recht anwendbar ist. Für die Auslegung des lübischen Rechts hingegen will er erst an letzter Stelle auf das gemeine Recht zurückgreifen, da hier etwa das Sachsenrecht dem lübischen Recht näher verwandt sei und erst bei Versagen dieser Hilfsmittel das gemeine Recht bemüht werden dürfe. Die historische Bedeutung dieses Werkes liegt darin, dass ein „neuer Zweig deutscher Rechtswissenschaft“87 geschaffen wurde, eine jurisprudentia Lubecensis. Denn hier wurde ein „altes Rechtsbuch“ selbst – ohne Beachtung späterer Verfälschungen – zum Gegenstand eines Kommentars und so zur Grundlage einer eigenständigen juristischen Doktrin gemacht88. Mevius verhalf dem bedeutendsten niederdeutschen Stadtrecht89 dazu, seine Autorität gegenüber konkurrierenden Stadtrechten, aber auch gegenüber dem subsidiär geltenden gemeinen Recht, zu festigen und sicherte ihm als d e m deutschen Stadtrecht des Ostseeraums eine Existenz, die in Deutschland bis zum Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches im Jahre 1900 gedauert hat90, in den Städten lübischen Rechts im Baltikum sogar bis ins 20. Jahrhundert hinein91. Ein weiteres Projekt allerdings konnte Mevius selbst nie vollenden, da ihm hierzu die Muße fehlte: er hatte immer geplant, die Rechtswissenschaft auf ihre höchsten Prinzipien zurückzuführen92, also zuerst den Ursprung der iustitia aus Natur und Übereinstimmung der Völker nachzuweisen, dann gewisse fundamentale Grundsätze des Rechts als unveränderliche Prinzipien aus dieser Quelle herzuleiten und schließlich in den einzelnen Materien und Rechtsfragen die Bestimmungen über Recht und Unrecht als „die aus jenen Quellen abgeleiteten Bäche“93 darzustellen. Ziel seines Entwurfes einer „universellen Jurisprudenz“94 war die Lösung von der Autorität des römischen Rechts, das durch ein allgemein geltendes Naturrecht ersetzt werden sollte. Die Manuskripte zu den ersten beiden Teilen dieses Projekts, die Mevius fertigstellte, sind heute verloren. Erhalten geblieben 86 87 88 89 90 91 92 93 94

Stintzing / v. Landsberg, S. 121. Stintzing / v. Landsberg, S. 127. Stolleis, S. 438. Holthöfer, David Mevius, in: Integration durch Recht, S. 284. Holthöfer, Biographisches Lexikon für Mecklenburg, Band 2, S. 175; Schlosser, S. 99. Buchholz, NDB Band 17, S. 283. Schlosser, S. 98. Stintzing / v. Landsberg, S. 128. Schlosser, S. 98.

II. Biographie des David Mevius

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ist allein der „Prodromus“ zu diesem Werk, eine Einleitung, in der Mevius Probleme und Fehler anprangert, die er in juristischer Ausbildung und Ausübung juristischer Berufe sieht. Zentralpunkt seiner Kritik ist jede Beschränkung des eigenen Gesichtsfeldes, die von einer autarken Beachtung der Bedürfnisse der Praxis ablenkt. Mevius wissenschaftliche Tätigkeit ist wesentlich durch praktische Ziele bestimmt gewesen; seine praktische Tätigkeit hat ihm Anstoß und Stoff zu seinen literarischen Arbeiten gegeben. Daher haben seine beiden größten Werke, die Decisionen und der Kommentar zum lübischen Recht, einen überwiegend kasuistischen Charakter. Er hat keine historischen Untersuchungen verfasst, berücksichtigte nur sehr zurückhaltend die älteren Quellen des deutschen Rechts und wandte sich äußerst entschieden gegen den Missbrauch des römischen Rechts. Da es aber bis in seine Zeit nicht gelungen war, die Regelungen des deutschen Rechts zu von selbständigen Prinzipien geprägten Instituten zusammenzufügen, war es auch für ihn unvermeidlich, die für die juristische Beurteilung leitenden Gesichtspunkte dem römischen System zu entnehmen. So ergab es sich, dass Mevius die deutschrechtlichen Institute zum Zweck ihrer technischen Behandlung römischen Begriffen unterordnete oder sie als besondere Spezies von Instituten auffasste, die das römische Recht vorgab. Häufig indes geschieht die Herbeiziehung römischer Bestimmungen nur zu dem Zweck, allgemeine juristische Prinzipien oder erläuternde Analogien zu begründen. Im Sommer 1670 erkrankt Mevius und wird auf Anraten der Ärzte nach Greifswald in das Haus seines Neffen gebracht. Er stirbt am 14. August 1670 in seiner Vaterstadt und wird wenige Tage später nach Wismar überführt. Er war drei Mal verheiratet, von seinen zehn Kindern überlebten ihn neun95. Als er stirbt, hat er bereits die Autorität und den Ruhm eines der größten Rechtsgelehrten seiner Zeit. Diese Größe verdankt er besonders der Tatsache, dass er in keinem seiner Werke und in keinem seiner Beschäftigungsfelder bereit war, bedingungslos konform mit der einen oder anderen Strömung oder Interessengemeinschaft zu gehen, sondern sein Tun stets einer Prüfung durch sein eigenes Gewissen unterwarf. Schon die Schwerpunkte seiner monographischen Arbeiten – Vollstreckungsschutz, Zinswucher, Leibeigenenvindikation – deuten auf ein moraltheologisches Engagement seinerseits hin im Sinne bestimmter Pflichten, die sich für jeden Christen aus seiner Religion ergeben, im Sinne einer pietas christiana96. Gleichzeitig war es aber selbst für einen angesehenen Juristen wie Mevius, der großen Wert auf die naturrechtlichen Grundsätze legte, nicht möglich, die schon gewohnheitsrechtlich immer mehr verfestigte Statusverschlechterung der Bauern mit naturrechtlichen Erwägungen zu kaschieren. Über eine notgedrungene Akzeptanz dieses Instituts hinaus befürwortete David Mevius die Leibeigenschaft nicht, was sich daran zeigt, dass er, obwohl selbst pommerscher Gutsherr geworden, sich für eine maßvolle 95 96

Holthöfer, David Mevius, in: Integration durch Recht, S. 291. Holthöfer, Biographisches Lexikon für Mecklenburg, Band 2, S. 178.

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A. Einleitung

Ausübung der gutsherrlichen Rechte gegenüber den Leibeigenen einsetzte97 und nicht etwa im eigenen Interesse und dem der Mächtigen seiner Zeit seine moralischen Überzeugungen außer Acht ließ. Dass Mevius dennoch kraft der Autorität seiner Schriften durch seine Befassung mit der Leibeigenschaft allein schon deren Status stabilisiert hat, kann ihm daher kaum zum Vorwurf gemacht werden. Dennoch war er nicht etwa ein Revolutionär, beseelt von dem Geist sozialer Veränderungen: sein Landrechtsentwurf für Mecklenburg zeigt vielmehr einen konservativen Zeitgeist98. In der Frage der Hexenverbrennung jedoch, einer Frage, die die Geister seiner Zeit entzweite, zeigt er bereits eine mäßigende Haltung. Er ist ein Mann des Übergangs, der, in Vielem noch den Traditionen verhaftet, schon auf dem Weg ist, sie zu überwinden99. Dank seiner Methode, an die einheimischen, gewachsenen Rechtsordnungen anzuknüpfen, ohne dabei das römische Recht und seine Neigung zum Naturrecht unberücksichtigt zu lassen, erlangte Mevius eine breite und langandauernde Wirkung, die ihn – zumindest für die praktische Rechtsprechung – zu dem wohl bedeutendsten Juristen Norddeutschlands im 17. Jahrhundert erhebt100.

III. Das Gutachten „Ein kurtzes Bedencken. . .“ Das hier veröffentlichte Gutachten „Ein kurtzes Bedencken über die Fragen so von dem Zustand, Abfoderung und verwiederter Abfolge der Bawrsleute zu welchen iemand Zuspruch zu haben vermeynet, bey jetzigen Zeiten entstehen und vorkommen“ publiziert Mevius im Jahre 1645 in Stralsund. Einer solchen ausführlichen, in der Erstauflage 110 Seiten umfassenden gutachterlichen Stellungnahme zur rechtlichen Stellung der Bauersleute bedurfte es gerade zu dieser Zeit wegen der verheerenden Auswirkungen des 30-jährigen Krieges auf die Bevölkerungsstruktur. Dieser Krieg neigte sich im Jahre 1645, als das Gutachten des Mevius zum ersten Mal erschien, gerade seinem Ende zu, die Friedensverhandlungen in Osnabrück und Münster waren bereits im Gange101. Große Teile der bis zum Krieg auf dem Lande arbeitenden Bauern waren insbesondere in Pommern102 vor den Kriegsunruhen oder vor der um sich greifenden Not geflohen und lebten nun in anderen Gegenden – entweder als Freie oder als Untertanen anderer Gutsherren103. In dieser Phase versuchten die Landbegüterten, die in den Kriegszeiten verlassenen und verödeten Güter wieder einzurichten und in Betrieb zu nehmen. Holthöfer, Biographisches Lexikon für Mecklenburg, Band 2, S. 179. Holthöfer, Biographisches Lexikon für Mecklenburg, Band 2, S. 179. 99 Holthöfer, Biographisches Lexikon für Mecklenburg, Band 2, S. 179. 100 Buchholz, NDB Band 17, S. 283. 101 Knothe, Zur Entwicklung des Rechts der Grundherrschaft, S. 257. 102 Knothe, S. 257. 103 Mevius, Einleitung zu seinem Gutachten „Ein kurtzes Bedencken“. 97 98

III. Das Gutachten „Ein kurtzes Bedencken. . .“

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Der entscheidende Faktor für Erfolg oder Misserfolg dieser Bestrebungen war die Zahl der vorhandenen oder noch zu gewinnenden Arbeitskräfte104. Die aufgrund dieses Bevölkerungsverlusts unter großem Arbeitskräftemangel leidenden Gutsherren aus besonders vom Krieg heimgesuchten Gegenden versuchten, ihre früheren Leibeigenen ausfindig zu machen und sie und ihre Arbeitskraft zurückzuerlangen – auf dem Wege einer Herausgabeklage vor Gericht105. Diese Verfahren erwiesen sich als sehr vielgestaltig und schwierig, da aus der Not heraus häufig auch Prozesse um Personen geführt wurden, die mit Fug und Recht glaubten, den Status des Leibeigenen abgelegt oder nie innegehabt zu haben, und die sich nun gegen jede Inanspruchnahme wehrten. In dem Maße, in dem sich aus diesen Gründen die Verfahren hinzogen, erlitten wiederum diejenigen, die ihre Leibeigenen zu Recht zurückforderten, erheblichen wirtschaftlichen Schaden dadurch, dass ihre Ländereien brachlagen. Gleichzeitig lebten diejenigen, die während des Krieges fremde Bauern bei sich aufgenommen hatten, in ständiger Ungewissheit, ob sie sich weiterhin auf die Arbeit dieser Personen würden stützen können106. Denn sprach ein Gericht die Verpflichtung aus, den Leibeigenen einem früheren Herrn zurückzugeben, verloren sie nicht nur den Bauern selbst, sondern mussten seinem Herrn daneben sämtliche Vorenthaltungsschäden und Unkosten bezahlen, da sich ihre Weigerung, den Bauern herauszugeben, als unbefugt erwiesen hatte. Dies führte nicht nur zu einer starken Überlastung der Gerichte, sondern man befürchtete auch weitreichende Schäden für die Landwirtschaft durch Vernachlässigung der Güter107. Das Gutachten des Mevius behandelt die Verhältnisse in erster Linie in (Schwedisch-)Pommern und darüber hinaus im deutschen Ostseegebiet (Mecklenburg) und damit in Territorien, in denen die vom Krieg angerichteten Verheerungen wohl am größten waren und in denen ein Großteil der bäuerlichen Bevölkerung von ihren verwüsteten Hofstellen geflüchtet war108. Die Publikation seines Werkes in deutscher Sprache entspricht der im Vorwort ausgesprochenen Absicht des Mevius, den an den vielfältigen Prozessen Beteiligten Rechtssicherheit und -klarheit zu verschaffen, und sie gerade nicht durch Benutzung des gelehrten Lateins von einer Benutzung seines Kommentars auszuschließen109. Denn gerade auf den zur Stadt Stralsund gehörigen Landgütern scheinen sich vom Krieg vertriebene fremde Bauern in großer Zahl niedergelassen zu haben. Die Stralsunder Landbegüterten treten in den über die Rückforderung dieser Leibeigenen anhängigen Streitigkeiten meist als Beklagte auf. Gleichzeitig wurden die Ansprüche erst nach gründlicher Prüfung anerkannt und oft als unbegründet und als nur von blinder Habsucht110 motiviert 104 105 106 107 108 109 110

Knothe, S. 257. Mevius, Einleitung zu seinem Gutachten „Ein kurtzes Bedencken“; Knothe, S. 257. Mevius, Einleitung zu seinem Gutachten „Ein kurtzes Bedencken“. Mevius, Einleitung zu seinem Gutachten „Ein kurtzes Bedencken“. Knothe, S. 257. Mevius, Einleitung zu seinem Gutachten „Ein kurtzes Bedencken“. Mevius, Einleitung zu seinem Gutachten „Ein kurtzes Bedencken“.

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A. Einleitung

abgewiesen, was dazu führte, dass der Stadt und ihren Gutsbesitzern vorgeworfen wurde, den klagenden fremden Grundherren ihre Rechte zu verweigern oder eine Entscheidung zu lange hinauszuzögern. Um diesem Eindruck entgegenzutreten und Rechtssicherheit zu schaffen, die künftige Prozesse vereinfachen und beschleunigen sollte, legt Mevius hier die Grundsätze dar, nach denen in diesen Rechtsstreitigkeiten verfahren und entschieden werden sollte111. Diese Abhandlung ist in der Folgezeit eine der theoretischen Grundlagen für das Rechtsinstitut der Leibeigenschaft geworden, wie es sich durch die sozialen Veränderungen des 16. Jahrhunderts und die Folgen des 30-jährigen Krieges im Nordosten Deutschlands gestaltet hatte112. Sie hatte, obwohl Mevius die grundsätzliche Unfreiheit der Bauern in ihr in Abrede stellte, bis zur Abschaffung der Leibeigenschaft in Pommern 1806 und 1810 in Pommern und dem Baltikum faktisch den Rang geschriebenen Rechts113. Während die Entwicklung der Leibeigenschaft im Fluss war, trug eine romanistisch gefärbte Theorie dazu bei, die Unfreiheit der Bauern in mancher Hinsicht zu steigern. Mevius selbst weist darauf hin: Etliche lassen ihnen ganz keine Freyheit und vergleichen dieselbe den Leibeigenen Knechten, in gestalt wie davon die alten Keyserlichen Rechte stautueren

und nennt als Verfechter dieser Strömung unter Anderen den jüngeren Husanus114. Ihm selbst kann dieser Vorwurf aber nicht gemacht werden: er bemüht sich in außerordentlichem Maße um eine allen Seiten gerecht werdende Lösung der einzelnen Probleme und lehnt sehr bestimmt die unreflektierte Anwendung römischer Rechtssätze ab. Seine Theorie bezüglich der Rechtsstellung der leibeigenen Bauern ist diesen in Einzelfragen durchgehend günstig – gerade vor dem Hintergrund, dass für Mevius die Frage, ob die Bauern in Pommern und Mecklenburg glebae adscripti, partes fundi waren, entschieden war115. Mevius nimmt eine bemüht unparteiische Abwägung des Rechten und Billigen vor und verwendet durchaus römisches Recht – allerdings nicht, um aus ihm materielle Rechtssätze über die Unfreiheit zu entleihen, sondern um juristische Deduktionen zu begründen, die in den deutschen Text in Form von lateinischen Sätzen eingefügt sind. Eine Darstellung des Rechtsverhältnisses des römischen Kolonats ebenso wie eine solche der Institution der Leibeigenschaft in späteren Zeiten umfasst drei Komplexe, deren Zusammenspiel ein umfassendes Bild dieser Erscheinungen zeichnen: die Entstehung dieses Rechtsverhältnisses, die damit verbundenen Rechte und Pflichten, sowie seine Beendigung. Dieses Schema stimmt in weiten Teilen mit den Hauptpunkten überein, denen David Mevius seine Abhandlung widmet. Mevius, Einleitung zu seinem Gutachten „Ein kurtzes Bedencken“. Knothe, S. 257; Böhlau, Über Ursprung und Wesen der Leibeigenschaft in Mecklenburg, S. 398, 412. 113 Buchholz, NDB Band 17, S. 283. 114 Mevius, 1. Hauptfrage, n. 17. 115 Stintzing / v. Landsberg, S. 136. 111 112

III. Das Gutachten „Ein kurtzes Bedencken. . .“

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Er gliedert sein Werk in mehrere Abschnitte, die nach den Voraussetzungen des Anspruchs ausgerichtet sind, die ihn in seinem Gerichtsalltag hauptsächlich beschäftigten, nämlich der Rückforderung ihrer (ehemaligen) Leibeigenen durch eine große Zahl von Grundbesitzern. Gestützt werden diese Ansprüche auf das Institut der Vindikation, der Klage des nichtbesitzenden Eigentümers gegen den besitzenden Nichteigentümer. Der erste Hauptpunkt des Werks, „Von dem eigentlichen Zustand und Condition der Bawrsleute, so man Leibeigene nennt“, widmet sich der genauen begrifflichen Definition der verschiedenen Klassen der ländlichen Bevölkerung zu römischen Zeiten sowie zur Zeit des David Mevius selbst. Im Rahmen der zweiten Hauptfrage, „Von denen Befugnussen und Mitteln, worauff und wodurch die Bawrspflichtigen zur also genaneten Leibeigenschafft gefodert und gehalten werden“, untersucht er die erste Voraussetzung einer Vindikation der Bauern durch den Eigentümer, seine Eigentümerstellung bezüglich dieser Personen. Hier schildert Mevius in abschließender und umfassender Weise die Möglichkeiten, durch die der Einzelne Leibeigener und damit Eigentum eines anderen Menschen werden kann. Der dritte Abschnitt, „Von denen Ursachen und Behelffen, durch welche sich iemand wider die Abforderung schützen könne“, schließlich stellt die nächste Voraussetzung einer Vindikation dar, den Besitz des Anspruchsgegners. An diesem fehlt es in erster Linie überall dort, wo der frühere Leibeigene von seiner Pflicht befreit und ein freier Mensch geworden ist, wo also die Leibeigenschaft beendet wurde. In einem weiteren Hauptpunkt widmet sich Mevius einer Frage, die gerade ihn als in der Praxis tätigen Juristen häufig beschäftigte: „Von dem processu so bey abforderung der Dienstleute vorzunehmen, und was durch Urtheil und Recht hierin zuerkennen“. Diese Darstellung der prozessualen Ausgestaltung der Rückforderungsprozesse durch die Grundherren umfasst hauptsächlich allgemeine prozessrechtliche Fragen und ist daher nur von untergeordnetem Interesse im Rahmen der Frage speziell nach der Anwendung materiellen römischen Rechts auf Leibeigene.

1. Die erste Hauptfrage Die erste Hauptfrage ist einer genauen Definition der Rechtsposition der als „Leibeigene“ Bezeichneten gewidmet. Mevius mahnt, Zustände und Gewohnheiten im Deutschland seiner Zeit nicht unterschiedslos nach Vorschriften des römischen Rechts zu beurteilen, da die veränderten Zeiten und Zustände beachtet werden müssten. Auch das römische Recht differenzierte zwischen agricoli, coloni adscriptitii und rusticani und kannte eine Vielzahl weiterer begrifflicher Unterscheidungen. Diese Gruppen dürften nicht gleichgesetzt und spezielle Vorschriften nicht auf all die verschiedenen Arten der Bauersleute zu seiner Zeit bezogen werden. Vorangestellt wird daher eine genaue begriffliche Unterscheidung der Begriffe des römischen Rechts und eine Untersuchung, welche der dort beschriebenen Gruppen zu den später als „Bauern“ Bezeichneten gehörten. Der Begriff des Bauern, agricola, umfasste ursprünglich alle Personen, die Ackerbau betrieben, die

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Bezeichnungen rusticani, adscriptitii, glebae ascripti, originarii, censiti und coloni meinten nur Untergruppen dieser Bevölkerungsschicht. Rusticani seien niemandem zu Diensten verpflichtet, sondern zahlten die öffentlichen Abgaben aus dem Ertrag ihrer eigenen Äcker. Adscriptitii seien aufgrund ihrer Eintragung in der Steuerrolle an das zu bebauende Land gebunden und gehörten daher zu der Scholle. Sie ähnelten den Sklaven darin, dass sie dem Stand ihrer Mutter folgen, nie frei würden oder fortziehen dürften. Originarii seien die Nachkommen der adscriptitii oder anderer coloni. Censiti oder censibus ascripti seien zwar mit den bestellten Ländereien verbunden, aber von ihrem Herrn nicht abhängig und dienten ihm auch nicht. Sie seien zur Zahlung eines gewissen Zinses verpflichtet und würden daher auch tributarii coloni genannt, seien aber im Übrigen frei. Coloni seien samt Nachkommenschaft und Eigentum frei, aber gezwungen, das Land zu bebauen und ihrem Herrn zu gehorchen. Einige der Kolonen würden coloni conditionales genannt, weil sie nach 30-jähriger Arbeit freie Kolonen würden, deren einzige Beschränkung darin bestehe, sich nicht von dem Land entfernen zu dürfen. Coloni inquilini seien zur Bestellung der Äcker verpflichtet, dürften sich aber vom Gut entfernen, andernorts Wohnsitz nehmen und andere die Äcker bebauen lassen. Coloni simplices seien nur dem Eigentümer des Landes gegenüber vertraglich verpflichtet, für die Überlassung des Bodens einen aus der Nutzung der Äcker gewonnenen Betrag zu zahlen. Zwischen den verschiedenen Schichten der ländlichen Bevölkerung zu seiner Zeit bestünden, berichtet Mevius, ähnlich große Unterschiede wie zwischen den dargestellten Gruppen zu römischer Zeit. „Bauern“ seien Personen nicht adeligen oder bürgerlichen Standes, die durch Ackerbau ihren Unterhalt erwürben. Insoweit sei dieser Begriff mit dem Oberbegriff agricoli oder rusticani vergleichbar. „Freie Bauern des Heiligen Reiches“ seien frei und keiner Herrschaft außer der des römischen Kaisers unterworfen. „Freibauern“ lebten unter anderen Herrschaften auf dem Land und betrieben als freie und nicht dienstbare Menschen Ackerbau auf ihrem eigenen Grund und Boden. „Pachtleute“ seien zwar nicht zu Fron und Dienst gezwungen, erhielten aber Grund und Boden von ihrer unmittelbaren Obrigkeit und müssten davon jährlich einen Zins entrichten. Eine andere Gruppe hingegen sei neben der Pacht auch zu Diensten und Fron verpflichtet, ihren Herren in Leibeigenschaft verbunden und könne sich nicht entfernen oder das Verhältnis zu ihrem Herrn kündigen. Diese Leute würden in der umschriebenen Region eigentlich als „Bauern“ bezeichnet. Da die zunächst genannten Gruppen der ländlichen Bevölkerung allesamt frei seien, sieht Mevius allein die Rechtsstellung der letzten Kategorie der Leibeigenen als hier von Interesse. Sie ist, schreibt Mevius, unter den Gelehrten umstritten. Einige gestünden diesen Personen überhaupt keine Freiheit zu und setzten sie mit den leibeigenen Knechten des römischen Rechts gleich, andere hielten sie gar für freie Leute, die lediglich für den Besitz fremden Lands bezahlen müssten, und ähnlich den Freigelassenen ihrem Herrn eine gewisse Ehrerbietung und Dankbarkeit schuldeten. Keine dieser pauschalen Qualifizierungen, die die Kategorien des römischen Rechts unverändert anwenden, könne jedoch überzeugen. Denn die

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Umstände, unter denen sich die Leibeigenschaft in Deutschland entwickelt habe, wichen grundsätzlich so stark von der Lage der römischen Sklaven ab, dass eine übereinstimmende rechtliche Behandlung beider Systeme nicht möglich sei. Zum Beweis legt Mevius in einem kurzen geschichtlichen Abriss die Entstehung der Leibeigenschaft in Deutschland dar, der auf der Grundlage basiert, dass die Deutschen Völker ursprünglich nie wirkliche Sklaven gehabt hätten, sondern nur dienstbare Leute, da ihre Freiheitsliebe die Sklaverei abgelehnt habe. Die Leibeigenschaft als Form der Unfreiheit habe sich erst als Folge eines Krieges unter Franken und Alemannen entwickelt. Der siegreiche fränkische König Chlodwig habe, um sämtlichen späteren Angriffen vorzubeugen, den römischen Brauch übernommen, aus Überwundenen Leibeigene zu machen, um ihnen dauerhaft die Möglichkeit zu nehmen, Krieg gegen ihn zu führen. Diese Leibeigenen würden fiscalini oder fiscales genannt oder „des Königs geeignete Knechte“, da ihr Leib und Gut der Königlichen Kammer unterworfen gewesen sei, oder auch lazzi, da sie in den Provinzen zur Bestellung der Ländereien zurück „gelassen“ wurden. Im Verlaufe der Zeit sei ihre Dienstbarkeit gemildert worden, um ihnen keinen Anlass zur Rebellion zu geben. Man habe sie dauerhaft zum Ackerbau verpflichten wollen, ohne sie als Sklaven nach dem römischen Recht zu behandeln. Die leibeigenen Leute der Germanen seien daher weder servi oder ascriptitii, noch coloni, censiti oder liberi, sondern hätten mit der Rechtsstellung jeder dieser Bevölkerungsgruppen etwas gemeinsam. Sie seien weder ganz frei, noch ganz leibeigen, weshalb Mevius sie am liebsten als „Halbeigene“ bezeichnen würde, ein Begriff aber, der sich laut seiner eigenen Auskunft nicht habe durchsetzen können, weshalb des besseren Verständnisses wegen weiterhin von „Leibeigenen“ gesprochen werden solle. Der Anteil, den die Leibeigenen an den Rechten der Freien und den Pflichten der Unfreien haben, richte sich nach den divergierenden Gewohnheiten jedes einzelnen Gebiets. Bezüglich ihrer Dienste würden Leibeigene nicht für freie Leute gehalten, sondern für Sklaven und Hörige – pro servis et mancipiis. Im Übrigen seien nicht die Gesetze, die Sklaven und Hörige betreffen, sondern die Regelungen, die Freie tangieren, anwendbar. Die Leibeigenen seiner Zeit sind laut Mevius keine freien Menschen, soweit ihre unumstößliche Pflicht zum Ackerbau betroffen ist. Ihrer wahren Natur nach aber sind sie frei: der Bauer hat die patria potestas über seine Kinder, kann vor Gericht auftreten, Erwerbsgeschäfte tätigen, hat Eigentum an erworbenen Gütern, kann Verträge schließen, ist testierfähig und hat eine Vielzahl weiterer Befugnisse, die nach dem Corpus Iuris Civilis116 den Sklaven nicht zustehen. Wäh116 Dem Sklaven wird keines der genannten Rechte zugestanden, da sie nach Zivilrecht rechtlos sind: servus ( . . . ) iuris civilis communionem non habeat in totum, ne praetoris quidem Edicti (D. 28, 1, 20, 7); in personam servilem nulla cadit obligatio (D. 50, 17, 22); quod attinet ad ius civile, servi pro nullis habentur (D. 50, 17, 32). Sie können nicht in anerkannten Familienbeziehungen stehen, da die Ehe des Sklaven nicht als rechtswirksam anerkannt wird und das Kind der Sklavin dem Herrn zufällt (D. 22, 1, 28, 1: partus vero ancillae in fructu non est, itaque ad dominum proprietatis pertinet), ohne eine Rechtsbeziehung zu seinen Erzeugern zu haben.

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rend die vom Herrn überlassenen Äcker seiner Verfügungsgewalt entzogen sind, kann er mit seinem eigenen Hab und Gut nach Belieben schalten und walten. Da die Bauerspflicht garantieren soll, dass die Ländereien wirtschaftlich bestellt werden, muss es dem Herrn möglich sein, die Bauern pro glebae ascriptis und pro parte fundi, als „Bestandteile des Bodens“, zu behandeln. Sie sind derselben Rechte fähig wie das Land, müssen die althergebrachten Dienste leisten und können das Gut und ihren Herrn nicht ohne dessen Zustimmung verlassen. Auch ihre Kinder werden in die gleiche Rechtsstellung und Dienstbarkeit geboren und müssen in ihr verharren.

2. Die zweite Hauptfrage Auf der Grundlage der gewonnenen Erkenntnisse über die Rechtsnatur der Leibeigenschaft widmet Mevius die zweite Hauptfrage den Rechtsmitteln, deren sich die Gutsherren zur Rückforderung ihrer Bauersleute als Leibeigene bedienen. Leibeigene, die sich unerlaubt entfernen, würden wie entlaufene Sklaven als gestohlene Sache behandelt und könnten zurückgeholt werden. Auch Leibeigene, die nicht zurückgefordert werden, sollten von der Obrigkeit der Gegend oder Stadt, in der sie sich aufhalten, zurückgesandt werden, damit die bäuerliche Ordnung im Interesse der Allgemeinheit aufrechterhalten werde. Zugleich geböten die Gesetze, dass denjenigen, die ihre entlaufenen Untertanen verfolgen, Rechtshilfe geboten werde, und sie enthielten schwere Strafen für diejenigen, die wissentlich den entflohenen Untertanen eines anderen aufnehmen. Die Rechtsmittel zur Rückforderung der entflohenen Leibeigenen unterscheiden sich laut Mevius je nach Lage der Dinge. Bei offenkundiger Rechtswidrigkeit der Flucht ist die Obrigkeit ohne vorherigen Prozess verpflichtet, den Entflohenen unverzüglich seinem Herrn auszuhändigen. Ist streitig, ob der Bauer zu Recht zurückgefordert wird, muss seinem neuen Herrn eine gerichtliche Untersuchung zugestanden werden. Ist der Entflohene bereits von einem anderen Herrn zu Diensten aufgenommen worden, ist die rei vindicatio einschlägig. Diese Klage hat nur Erfolg, wenn das Eigentum des Klägers an der vindizierten Person nachgewiesen wird und der Anspruchsgegner ihr Besitzer ist. Diese Umstände müssen zweifelsfrei bewiesen werden, da die Gesetze eine Vermutungsregelung zugunsten der Freiheit enthalten: es sei davon auszugehen, dass ein Mensch frei geboren ist, bis das Gegenteil bewiesen ist. Wichtigster und häufigster Begründungstatbestand der Leibeigenschaft war nach Aussage von Mevius die Abstammung eines Menschen von leibeigenen Eltern. Wer unter der Herrschaft eines anderen von leibeigenen Eltern geboren werde, sei colonus originarius und zweifellos leibeigen, da Kinder stets den Stand ihrer Eltern teilten. Unterschieden sich beide, sei die Rechtsstellung des Vaters entscheidend. Hier bestehe eine entscheidende Abweichung zum Sklavenrecht, nach dem Kinder der Person folgen, die sie geboren hat, da dort kein legitimer Vater

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existiere, da Sklaven nur eine unwirksame Sklavenehe schließen könnten117. Da aber die Bauern bezüglich ihres Standes für freie Menschen, und nur bezüglich ihrer Dienste für Sklaven gehalten würden, könnten sie gültige Ehen untereinander schließen, und eheliche Kinder folgten dem Stand ihres Vaters. Uneheliche Kinder seien nach dem Gesetz vaterlos, so dass der Stand der Mutter zum Zeitpunkt der Geburt entscheide. Zeuge ein Leibeigener unter einer fremden Herrschaft mit einer Frau – mit ihm verheiratet oder nicht – Kinder, sei häufig umstritten, wem diese gehören. Dieselbe Frage tauche auf, wenn der Vater zu seiner vorigen Dienstbarkeit zurückgefordert wird. War der Herr bösgläubig bezüglich der Leibeigenschaft des Vaters, müssten die später geborenen Kinder mit ihrem Vater zurückkehren. Zweifelhaft sei aber die Behandlung der Fälle der Gutgläubigkeit des Herrn. Viele Gelehrte lehnten, berichtet Mevius, eine Unterscheidung nach Gut- und Bösgläubigkeit ab, da der gutgläubige Besitzer zwar die mit Zustimmung des Eigentümers gezogenen Früchte erwerbe, die Leibesfrucht aber nicht zu den Früchten gehöre. Da aber teilweise die Bauern als die Sklaven von einst und daher als Eigentum ihrer Herren angesehen würden, verficht Mevius eine solche Unterscheidung. Der gutgläubige Herr müsse daher nur den Leibeigenen selbst, nicht aber die unter seiner Herrschaft geborenen Kinder zurückgeben. Auf sie habe der Anspruchsteller keinen Anspruch, da die Würde des Menschen die Ausflucht verbiete, die Kinder seien ein Zuwachs des Bauern selbst. Eine gesonderte Vindikation der Kinder sei unmöglich, da der Kläger nie Eigentum an ihnen begründet habe. Das Gesetz unterscheide danach, ob die Kinder der Bauern vor oder nach Einleitung des Verfahrens geboren sind. Es teilten nur die Kinder, die zur Zeit des Rechtsstreits bereits geboren waren, das Schicksal der Eltern und würden entweder mit ihnen übergeben oder genössen ebenfalls die Freiheit. Durch Vertrag wird Leibeigenschaft erworben und bewiesen, schreibt Mevius, wenn sich eine freie Person unter der Herrschaft eines anderen zu Bauersrecht niedergelassen und Dienste geleistet hat. Viele Gelehrte betrachteten solche Abreden als rechtswidrige und daher ungültige Vereinbarungen über die dauerhafte Miete von freien Menschen an einem bestimmten Ort zu leistender Arbeit. Diese Ansicht widerspreche jedoch den Grundsätzen des römischen Rechts und dem Gewohnheitsrecht. Es kann sich vielmehr laut Mevius jeder seiner Freiheit begeben und durch Vertrag Leibeigener eines anderen werden. Ist die Abrede umstritten, sind Landesrecht und Gewohnheit zu beachten. Existieren keine ausdrücklichen Vereinbarungen, und ist umstritten, ob eine Person Leibeigener geworden ist, schützt die gesetzliche Vermutung zugunsten der Freiheit den Bauern. Umstände wie die gelegentliche Leistung von Diensten für die Überlassung von Land oder das Bewohnen von Höfen der Grundherren als Einlieger gegen jährliche Miete beweisen allein nicht die Leibeigenschaft. Nur dann, wenn zu diesen Umständen noch wei117 Zum Beleg dafür, dass keine gültige Ehe unter Sklaven möglich ist (nuptiae vero inter servos & ancillas contrahi non poterant sed saltem contubernia), stützt sich Mevius auf C. 5, 5, 3: cum ancillis non potest esse conubium; nam ex huiusmodi contubernio servi nascuntur.

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tere gewichtige Indizien für eine angenommene Leibeigenschaft hinzutreten, wird diese vermutet, bis der Betroffene seine Freiheit bewiesen hat. Solche Indizien sind etwa das Einhalten bestimmter Gesten bei Vertragsschluss, die typisch für das Eintreten in die Leibeigenschaft sind oder aber die Leistung typischer Abgaben wie des „Rauchhuhns“118. Auch Verhaltensweisen, durch die ein Herr seinen Schutzpflichten gegenüber einem Leibeigenen nachkommen würde, sprechen für die Stellung des Betroffenen als Leibeigener. Gleiches gilt dort, wo ein Bauer nicht immer bestimmte Dienste, sondern stets so viel geleistet hat, wie der Herr verlangte. Das Recht, Dienste nach Belieben festzusetzen, indiziert die Leibeigenschaft. Vorrangig ist stets das Gewohnheitsrecht zu befragen, ob Leute sich in einer bestimmten Situation bauerspflichtig gemacht haben. Gewohnheit und regionale Sitten gehen hier dem gemeinen Recht vor, da bestimmte Merkmale der Leibeigenschaft nicht einheitlich festgelegt werden können, sondern sich aus den Sitten einzelner Völker ergeben. Als Streitfrage stellt Mevius die Behandlung der Kinder von Bauern dar, die sich selbst zum Leibeigenen gemacht haben. Kinder, die nach Aufnahme der Leibeigenschaft geboren werden, folgten dem Stand der Eltern. Schon vorher geborene Nachkommen folgten dem Stand des Vaters zum Zeitpunkt ihrer Geburt und blieben frei, solange ihre Eltern sie nicht ausdrücklich zu Leibeigenen gemacht hätten. Wollten die Eltern auch ihre schon geborenen Kinder zur Leibeigenschaft binden, seien diese ab ihrer Volljährigkeit an solche Verträge nicht gebunden. Denn das den Kindern angeborene Recht der Freiheit könnten Eltern ihnen nicht nehmen. Wollten jedoch die Kinder den Wunsch ihrer Eltern erfüllen und leisteten sie als Volljährige weiterhin Dienste, könnten sie sich nicht auf ihre Freiheit berufen, derer sie sich durch Bestätigung der Verträge der Eltern begeben hätten. Auch wenn jemand sich und die Seinigen aus Not zu Leibeigenen gemacht habe, würden die Kinder ebenso erfasst, da Eltern in größter Armut ihre Kinder zu Leibeigenen machen dürften. Haben sich nicht die Leibeigenen selbst verkauft, sondern wird das Gut, das sie bearbeiten, veräußert, gehen sie laut Mevius als dessen Zubehör mangels ausdrücklicher Abbedingung mit auf den Erwerber über. Denn bauerspflichtige Leute seien ein entscheidend wichtiger Teil des Grundstücks und müssten daher grundsätzlich vom Vertrag erfasst sein, wenn der in seiner Vertragsgestaltung freie Herr nicht von seinem Recht Gebrauch mache, sie auszunehmen. Problematisch sind laut Mevius Fälle, in denen Bauern sich zum Zeitpunkt von Verkauf oder Übergabe nicht auf dem Gut befanden, aber dort geboren und dienstbar waren. Der Wille der Vertragschließenden müsse hier vorrangig anhand der Vertragsformulierungen und der sonstigen Umstände ermittelt werden. Seien keine Einschränkungen derart 118 Das „Rauchhuhn“ gehörte zu den Abgaben, die typischerweise aus der Leibeigenschaft entsprangen. Die Bezeichnung „Rauchhuhn“ leitet sich daher ab, dass jedes Haus, das eine Feuerstelle besaß, aus der Rauch aufstieg, jährlich ein fettes Huhn an seinen Herrn abliefern musste.

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ersichtlich, dass etwa ausdrücklich der „jetzige Zustand“ der Güter zur Vertragsgrundlage gemacht wurde, sei aber das Gut insgesamt übergeben worden, so seien auch alle zu ihm gehörigen Bauern mit übereignet worden, unabhängig davon, ob sie bei Übergabe gegenwärtig waren. Zwar sei es nach gemeinem Recht verboten, Bauern oder ihre Kinder ohne die Güter zu veräußern, jedoch sei nach Gewohnheitsrecht ein losgelöster Verkauf von Hörigen zumindest mit deren Zustimmung unproblematisch. Die gerade im Hinblick auf das gemeine Recht problematische Frage, ob Hörige gezwungen werden können, ihre Höfe zu verlassen und sich unter fremde Herrschaft zu begeben, müsse jedoch insbesondere dort verneint werden, wo sich Personen selbst durch Vertrag leibeigen gemacht haben. Hier sollten sie nicht gegen den Sinn dieser Abrede wieder entfernt werden. Ein Bauer dürfe daher grundsätzlich nicht genötigt werden, seine Dienste außerhalb des Gebiets seiner Herrschaft zu leisten. Erst recht dürfe er nicht gegen seinen Willen an fremde Herren veräußert werden119. Auch hier zeige die Gewohnheit aber ein anderes Bild, da es allgemein üblich sei, mit Leibeigenen wie mit Vieh Handel zu treiben – eine Tatsache, die die Gerichte nicht allein aufgrund der Gewohnheit gutheißen dürften. Der Leibeigenenstatus kann daneben durch Zeitablauf, nämlich durch über längere Zeit hinweg freiwillig tatsächlich erduldete Leibeigenschaft, begründet werden. Denn nach Verstreichen langer Zeit kann, schreibt Mevius, die Freiheit aberkannt werden. Der betroffene Bauer muss daher seinem Besitzer folgen, wenn erwiesen ist, dass er oder seine Eltern so lange, wie zur Verjährung nötig, in Leibeigenschaft gelebt haben – unabhängig davon, ob sie früher frei oder dienstbar waren. Wegen der Zweifelsregel zugunsten der Freiheit schafft allein die verstrichene Zeit keinen Leibeigenen, wenn er nicht freiwillig, sondern gezwungen lange Zeit Dienste geleistet hat. Geschah die Dienstbarkeit aber aus freien Stücken, wirkt nicht nur der Zeitverlauf, sondern auch der langjährige Wille. Umstritten ist, berichtet Mevius, welche Zeit nötig ist, damit Leibeigenschaft entsteht. Diese Frage könne nicht einheitlich beantwortet werden. Aufgrund an Adelige verliehener Privilegien könne ein Jahr ausreichend sein, um leibeigen zu werden. In den übrigen Fällen seien sowohl eine längere Zeit, als auch weitere Umstände erforderlich. Für den Bauern streite zehn Jahre lang der favor libertatis, der der anderen Prozesspartei die Beweislast bezüglich der Leibeigenschaft auferlege. Nach Ablauf dieser 119 Die Tatsache, dass Leibeigene nicht gezwungen werden können, ihre Dienste außerhalb des Gebietes ihres Herrn zu leisten, erinnert an die Beschränkungen des Direktionsrechts des Arbeitgebers im modernen Arbeitsrecht ebenso wie an die in § 613 BGB normierte Unübertragbarkeit des Anspruchs auf die Dienstleistung. Die Regelung, dass der Leibeigene nicht gegen seinen Willen an einen fremden Herrn verkauft werden darf, findet ihre Parallele darin, dass im Falle eines Wechsels des Betriebsinhabers gemäß § 613a BGB das Arbeitsverhältnis dann nicht auf den neuen Arbeitgeber übergeht, wenn der Arbeitnehmer widerspricht. Das Bundesarbeitsgericht führt hierzu in nahezu wörtlicher Übereinstimmung mit der Äußerung des Mevius aus: „Kein Arbeitnehmer braucht sich gegen seinen Willen mit dem Betrieb verkaufen zu lassen“ (BAG NJW 1978, 1653, 1654).

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Frist entstehe eine so starke Zweifelswirkung zugunsten der Leibeigenschaft, dass jeder, der über diese Zeit für Leibeigene typische Dienste geleistet hat, für einen Bauern zu halten sei, auch wenn er früher frei war und sein Gelübde der Bauerspflicht nicht zu beweisen ist. Solange die Beweislast beim Herrn liegt, müsse dieser beweisen, dass eine causa für die Leistung der Dienste bestand, so wie etwa die Überlassung von Grund und Boden. Zudem müssten die Dienste nach Art und Weise eines Bauern geleistet werden, sonstige Leistungen – wie diejenigen als langjährige Dienstboten für Jahreslohn – bewiesen weder Untertänigkeit noch Leibeigenschaft. Wer daher nicht für Grund und Boden, sondern aufgrund anderer Umstände verweile und Dienste leiste, werde nicht schon nach zehn Jahren Leibeigener, sondern es seien hierzu mindestens 30 Jahre vonnöten. Die nach dem Verlauf von zehn Jahren eintretende Vermutungswirkung zugunsten der Leibeigenschaft hindere die Bauern nicht daran, den Gegenbeweis anzutreten, dass sie nicht als Leibeigene, sondern als Freie gedient hätten, etwa auf Bitten hin, für Lohn oder gegen Nießbrauch an Äckern. Denn Voraussetzung der Verjährung sei das Bestehen einer Dienstpflicht, nicht freundschaftliche Motive oder gar Furcht oder Zwang. Nicht ausreichend zum Gegenbeweis sei das Argument, nicht damit gerechnet zu haben, sich durch langjährige Dienste bauerspflichtig zu machen. Hier gelte der Wille des Grundherrn, die Person als leibeigen zu gewinnen, mehr, da ein stiller gedanklicher Vorbehalt unbeachtlich sei. Wer samt seinen Vorfahren 30 Jahre als Bauer gedient habe, der werde zum Leibeigenen, wodurch er die Freiheit verliere, die zu beweisen er versäumt habe. Denn nach 30 Jahren werde eine Person einer anderen hörig, wenn sie ihr so lange gedient habe. Im Gegensatz zur Situation nach zehn Jahren Dienstleistung wird hier die Rechtslage festgelegt, nicht nur eine Vermutung ausgesprochen, so dass ein Gegenbeweis unmöglich ist120. Zudem ist weder ein Titel, noch ein ähnlicher Umstand nötig. Ist jemand samt seinen Vorfahren seit Menschengedenken im Besitz einer Bauersfamilie, sind diese Leute seine Untertanen. Wird der Boden durch Verjährung erworben, gilt dies auch für die angehörigen Bauern als Teile des Bodens. Leibeigenschaft kann laut Mevius ebenfalls entstehen durch die Heirat einer freien Frau mit einem Leibeigenen, denn die Frau werde durch das Band der Ehe mit einem Bauern ebenfalls der bäuerlichen Dienstbarkeit unterworfen und teile neben seinem Leben auch seinen Stand. Heirate ein geflohener Untertan eine freie Frau, die den Stand des Mannes kennt und sich dennoch auf die Ehe einlässt, sei diese Ehe zwar nach römischem Recht nicht rechtskräftig, nach Gewohnheitsrecht aber schon, da Leibeigene nur bezüglich ihrer Dienste den Sklaven gleichstünden. 120 Das heutige Ersitzungsrecht kennt dagegen gemäß § 939 BGB allein den originären Eigentumserwerb durch zehnjährigen, fortgesetzten gutgläubigen Eigenbesitz an einer beweglichen Sache, nicht aber eine Unterscheidung verschiedener Ersitzungsfristen mit abweichenden Auswirkungen. Auch die longi temporis praescriptio des klassischen römischen Rechts kennt nicht die von Mevius für die Ersitzung der Leibeigenschaft als dingliches Recht erläuterte Unterscheidung, sondern erfordert inter praesentes eine Ersitzungszeit von 10 Jahren, inter absentes den Ablauf von 20 Jahren ungestörten Besitzes.

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Die Frau habe sich hier bewusst der Leibeigenschaft ergeben, da sie stets dem Mann folge. Der Vorbehalt, ihm nicht folgen zu wollen, sei wirkungslos, da der Natur der Ehe entgegengesetzt. Habe die Frau der wahrheitswidrigen Behauptung des Mannes geglaubt, er sei frei, werde wegen dieses Irrtums die Verlobung121 auf Wunsch der Frau gelöst und sie befreit, wenn sie noch unberührt ist und sich bei Kenntnis der Leibeigenschaft nicht vermählt hätte. Denn in einem solchen Fall sei die sponsalia unter der stillschweigenden Bedingung geschlossen, dass der Mann frei ist. Ist dagegen die Ehe schon vollzogen, könne sie nicht mehr gelöst werden, und die Frau teile aufgrund des unlöslichen göttlichen Bandes zwischen den Eheleuten den Stand ihres Mannes. Mevius berichtet zwar, dass einige Rechtsgelehrte einwänden, dass eine solche irrtümlich mit einem Unfreien eingegangene Ehe auch nach ihrem Vollzug dem gemeinen Recht folgend unwirksam sein müsse, schließt sich dieser Ansicht aber nicht an. Nach seinem Ansatz kommen hier die fundamentalen Unterschiede zwischen Sklaven und hörigen Bauern zum Tragen, da es leichter sei, die den Sklaven grundsätzlich verbotene Ehe aufzuheben als eine rechtskräftige Ehe zwischen Bauersleuten, die sich mit anderen freien Personen vermählen dürfen. Sind die Eheleute zwar beide Leibeigene, gehören sie aber nicht dem gleichen Herrn, ist die Gültigkeit der Verlobung laut Mevius problematisch. Obwohl die Ehe als Naturrecht jedem freistehe, sei vielerorts nach Gewohnheitsrecht für eine Ehe unter Leibeigenen die Zustimmung des Herrn nötig. Denn durch Heirat mit fremden Leibeigenen werde ihm die Möglichkeit genommen, die Vermählung selbst nach seinen eigenen Interessen zu gestalten. Heirateten Leibeigene ohne diese Erlaubnis, verhindere deshalb sein Widerspruch die Vollziehung, solange die Frau unberührt ist, und die Ehe seit aufgrund Gewohnheitsrechts wirkungslos. Eine bereits vollzogene Ehe könne jedoch nicht aufgelöst werden, und es müsse der Frau erlaubt werden, dem Mann zu folgen. Der Herr der Frau habe aber Anspruch auf Erstattung, da er nicht verpflichtet sei, gegen seinen Willen auf seine Untertanen zu verzichten. Vielerorts müsse der Herr des leibeigenen Ehemannes demjenigen, der seine Leibeigene verloren hat, aufgrund Gewohnheitsrechts eine leibeigene Person oder Wertersatz geben. Habe der Herr aber von der Heirat seiner Leibeigenen mit einem fremden Untertanen gewusst, habe er sein Risiko gekannt und könne weder Erstattung begehren, noch die Frau ihrem Mann oder dessen Herrn vorenthalten. Denn diese Erlaubnis lasse auf eine Freilassung der betroffenen Person schließen. 121 Im protestantischen Eherecht ist – anders als im katholischen Eherecht – nicht der übereinstimmende Wille zur Eingehung der Ehe gerade vor dem Altar die essentielle Voraussetzung für einen wirksamen Eheschluß. Entscheidend ist vielmehr die Verlobung, sponsio, also der übereinstimmende Wille der zukünftigen Eheleute in dem Moment, in dem sie sich gegenseitig das Eheversprechen geben (Prader, Das religiöse Eherecht, S. 73). Die Ehe entsteht also allein durch den Willenskonsens der Brautleute, weshalb Mevius als Lutheraner das alleinige Gewicht auf die sponsio legt. Im katholischen Eherecht hingegen war die sponsio nur eine Art „Vorvertrag“, so dass das Eheversprechen beim Eheschluss noch einmal wirksam abgegeben werden musste.

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Heiratet aber ein Bauer die Untertanin eines anderen mit dessen Zustimmung, stellt sich laut Mevius die Frage, ob dieser mit der Frau auch den Mann ziehen lassen muss. Viele Gelehrte, berichtet er, nähmen an, dass auch hier der Herr seinen Untertanen entlassen muss. Dagegen spreche, dass sich im Gegensatz zum obigen Fall durch die Vermählung eines fremden Bauern mit einer Leibeigenen der Stand der Frau nicht ändere. Wenn der Herr wissentlich in die Ehe einwillige, obwohl der Bauer nur heiraten kann, wenn er sich an den Ort der Dienstpflicht seiner Ehefrau begibt, werde in der Zustimmung des Herrn auch die Freilassung gesehen. Sei dem Herrn aber bewusst, dass nur die Frau dem Mann und nicht der Mann der Frau folgen muss, bleibe der Mann Leibeigener seines Herrn und müsse seine Frau aus dem Dienstverhältnis befreien, um mit ihr in ehelicher Gemeinschaft leben zu können. Denn nur Frauen könnten vom Herrn ihres Mannes aus fremder Jurisdiktion herausgenommen werden, nicht aber Männer durch den Herrn ihrer Frau. Im öffentlichen Interesse verordnet daneben, schreibt Mevius, das gemeine Recht, dass Leibeigenschaft auch entsteht, wenn eine gesunde Person, die bettelt, aufgegriffen, vor Gericht gestellt und zur Bauerspflicht angehalten wird. Wer einen mutwilligen Bettler unter seiner Herrschaft vorfinde, dürfe ihn wie seine Untertanen behandeln und müsse ihn nicht vertreiben. Es müsse jedoch darauf geachtet werden, dass dadurch nicht kranke, alte und notleidende Leute unterdrückt werden. Schließlich könne Leibeigenschaft auch durch gerichtliches Urteil mit Wirkung gegen die gesamte Familie des Bauern begründet werden, sowie als Strafe für einen Freien wegen eines Delikts, das nicht die Todesstrafe, aber andere schwere Strafe fordert. Für Fälle, in denen der Herr auf andere als die geschilderte Art und Weise die Leibeigenschaft eines Bauern beweisen will, zählt Mevius Indizien auf, die allein für sich gesehen keinen vollständigen Beweis darstellen. So müsse neben ein Geständnis ein weiterer Beweis treten, damit ein Mensch, der im Zweifel für frei gehalten werde, nicht allein aufgrund des möglicherweise unüberlegten Geständnisses, dem Sklavenstand anzugehören, seine Freiheit verliere. Zu den Beweismitteln, die das einfache Geständnis unterstützen, gehörten unter bestimmten Voraussetzungen dessen Wiederholung oder ein bestätigendes Schriftstück. Jedenfalls schade auch das bestätigte Geständnis aber Dritten nicht: es beweise nicht etwa die Leibeigenschaft von Verwandten. Ebensowenig gälten Rückschlüsse von der Hörigkeit einer Person auf andere Personen, wie etwa auf den Sohn oder Bruder. Umstritten ist laut Mevius die Beweiskraft von Erbregistern und -büchern, die Adelige über Höfe und Pflichten der Bauern führen. Als private Schriftstücke hätten sie wegen der hohen Missbrauchsgefahr keinen vollen Glauben gegen andere Personen. Auch hier könnten nur weitere Indizien die Beweiskraft vervollständigen, etwa Zeugen, die ihre Richtigkeit bekunden. Die Beurteilung stehe im Ermessen des Richters. Weiterer Streitfall ist laut Mevius die Heranziehung des Zeugnisses anderer Bauern zum Beweis der Leibeigenschaft. Solche Zeugnisse würden in der Praxis, wenn nicht anderweitig zweifelhaft, nicht als rechtswidrig angesehen, da die Herren sonst oft aus Mangel an Beweisen ihre Rechte einbüßen würden.

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Der Herr müsse aber zur Vermeidung jeden Verdachts die Bauern vor ihrer Aussage aus Eid und Treuepflicht entlassen. Nicht nur die Stellung des Klägers als Herr des zurückgeforderten Bauern, sondern auch der Besitz des Beklagten an dem betroffenen Bauern ist notwendige Bedingung für den Erfolg der Vindikation. Mevius beruft sich hier auf die Vielzahl ausgefeilter Regelungen des gemeinen Rechts zur Behandlung von Personen, die die vindizierte Sache nur in fremdem Namen besitzen oder wie Besitzer behandelt werden, etwa weil sie die Rückgabe arglistig verhindern, indem sie dem Bauern die Flucht ermöglichen122. In Fällen, in denen ein Leibeigener seinem gutgläubigen Besitzer entflohen ist, um sich aus diesem Verhältnis zu befreien, sei laut Gemeinem Recht zuerst dem gutgläubigen Besitzer zu helfen und dann erst die Frage über das Eigentum an dem Bauern zu klären123. So könne der Besitzer sehr unkompliziert den Bauern wieder an den Ort holen, von dem er sich unerlaubt entfernt habe, ohne sein Eigentum beweisen zu müssen, sondern allein aufgrund früheren gutgläubigen Besitzes. Denn der arglistig geflohene leibeigene Bauer werde erst angehört, wenn er sich wieder in seinen rechtmäßigen Stand befinde. Diese Möglichkeit sei im Interesse der Landwirtschaft an einer unverzüglichen Rückführung eingeführt worden. Es komme nach allgemeiner Ansicht nur der gutgläubige Besitzer in den Genuss dieses Anspruchs und er könne ihn nur gegen Personen richten, die sich bewusst waren, dass der Leibeigene ihnen nicht zustand. Wer hingegen einen entlaufenen Bauern aufgrund eines rechtmäßigen Titels gutgläubig erworben habe, könne sich gegen die Inanspruchnahme wenden, so dass die Rückgabe verschoben werde. Gegen solche Besitzer der Bauern müsse mit der Vindikation vorgegangen werden. Die Rückgabe finde auch dann nicht sofort statt, wenn offensichtlich ist, dass der Bauer im Eigentum des jetzigen Besitzers steht oder frei ist. Denn der Grundsatz, dass Einwendungen erst nach Rückgabe zu hören sind, soll nur Verzögerungen vermeiden und erstreckt sich daher nicht auf Offenkundiges. Die Einwendung des Besitzers, die Person sei frei oder gehöre einem Dritten, ist als Einrede wirkungslos, da Grundlage des Anspruchs nicht das Eigentum, sondern der bisherige Besitz ist.

122 Dass auch der ehemalige Besitzer haftet, der den Besitz an dem Leibeigenen als Gegenstand der Vindikation arglistig aufgegeben hat, entspricht klassischem römischem Recht: es haftet auch derjenige, qui dolo malo desiit possidere (Kaser, Römisches Privatrecht Band I, S. 365). Ebenso entspricht dieser Grundsatz den heutigen §§ 989, 990 BGB, wonach der Besitzer von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an dem Eigentümer für den Schaden verantwortlich ist, der dadurch entsteht, dass der Gegenstand der Vindikation durch sein Verschulden untergeht oder aus einem anderen Grund nicht herausgegeben werden kann. 123 Hier deutet sich die Differenzierung zwischen possessorischen und petitorischen Ansprüchen an, die sich bis ins geltende Recht hineinzieht. Dies zeigt sich besonders deutlich an § 863 BGB, der – ähnlich wie die von Mevius zitierte Regelung des Codex Justinians – dem Ziel dient, eine rasche Wiederherstellung des durch einen Eingriff beeinträchtigten Besitzstandes zu ermöglichen und aus diesem Gründe Einwendungen aus materiellem Recht gegen die Besitzschutzansprüche der §§ 861, 862 BGB ausschließt.

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3. Die dritte Hauptfrage Im Rahmen der dritten Hauptfrage behandelt Mevius Einreden und Rechtsbehelfe, durch die die Abforderung des Bauern verhindert werden kann. Insgesamt wird der Erfolg der Klage durch Umstände verhindert, durch die der Leibeigene von seiner Pflicht befreit und entweder einem anderen Herrn untertan oder frei geworden ist. Mevius nennt zuvorderst die Befreiung des Leibeigenen durch Entlassung von seiner Pflicht. Auch wenn die kaiserlichen Rechte die Veräußerung von ascriptitii et coloni ohne den Grund und Boden, dem sie dienstpflichtig sind, untersagten, sei zu seiner Zeit eine Entlassung von Bauern als Teil des Eigentumsrechts nicht verboten. Eine wirksame Veräußerung setze angesichts der wichtigen Funktion der Bauern auf Seiten des Entlassenden eine Verkaufsberechtigung voraus: Er müsse selbst Eigentümer sein, oder vom Grundherrn die Berechtigung erhalten haben, Untertanen zu veräußern. Ein Pfandträger oder Pensionär dürfe nur wie ein verständiger Wirtschafter Entlassung vornehmen, also den Gütern nicht schaden. Wer Güter als Lehen zu Feudalrecht besitze, dürfe Untertanen entlassen, da dies zu den Rechten aus seinem dominium utile gehöre. Auch ein Erbpächter (Emphyteuse) oder bevollmächtigter Verwalter entlasse berechtigt. Wer beweisen könne, von einer solchen Person freigelassen worden zu sein, sei frei. Wer weder durch Gesetz, noch durch Willen des Eigentümers die Berechtigung zu Entlassungen habe, wie etwa der Vormund, dürfe nur ausnahmsweise Bauern entlassen, nämlich wenn dies zum offensichtlichen Nutzen der Unmündigen geschehe. Mieter und ähnliche Personen müssten die Leibeigenen in dem Zustand, in dem sie sie übernommen haben, wieder abliefern. Nähmen sie dennoch Entlassungen vor, müssten die Entlassenen in Freiheit leben oder sich in andere Dienste begeben, solange der Besitz des Freilassers an den Gütern währe. Nach dessen Ende müssten sie dem Grundherrn folgen und könnten sich nicht durch den Erlass des zeitweiligen Besitzers schützen. Denn mit dem Recht des Gebenden erlösche, erklärt Mevius, auch das Recht des Empfängers. Ist der Eigentümer selbst in seinem Recht, Leibeigene zu entlassen, beschränkt, weil er seine Güter etwa verpfändet hat, und entlässt er dennoch einen Bauern, muss dieser so lange, wie der Pfandvertrag dauert, dem Inhaber dienen und darf erst entweichen, wenn der Vertrag beendet ist. Auch wenn der Herr Bauern selbst in Gebrauch hat, ist er nicht zur Freilassung befugt, wenn sie anderen ausdrücklich verpfändet sind. Der Gläubiger kann hier die Freilassung nicht verhindern, aber er kann mit der Pfandverfolgung vorgehen. Ist ein Gut ohne spezielle Angaben bezüglich der Leibeigenen verpfändet worden, sind Entlassungen zulässig und wirksam, es sei denn, sie geschehen zur Gläubigerschädigung. Insgesamt muss laut Mevius eine Entlassung streng ausgelegt und nicht auf Fälle außerhalb ihres Wortlauts ausgedehnt werden. Werde ein Bauer entlassen, blieben daher seine schon geborenen Kinder mangels ausdrücklicher Erwähnung unter der Pflicht. Werde aber der Mann entlassen, müsse zweifelsfrei auch die Frau losgegeben werden und umgekehrt, da beide in einem unzertrennlichen Bund lebten

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und nicht in unterschiedlichen Stand versetzt werden dürften. Im Zweifel sei von einer gleichzeitigen Entlassung beider auszugehen. Leibeigene werden auch frei, wenn ihr Herr ihnen den Boden, auf dem sie gewohnt und gedient haben, entzieht und sie abziehen lässt. In den an der Ostsee gelegenen Gebieten hätten, berichtet Mevius, die Bauern keinerlei Rechte auf dauerhafte Bestellung der Äcker, sondern der Herr könne sie jederzeit absetzen und die Äcker an sich nehmen. Diese Bauern würden frei, da sie nur an den Grund und Boden, den sie bebauen, gebunden seien. Die Wegnahme des Bodens beende die ihm innewohnende Verpflichtung. In früheren Zeiten, in denen Mangel an Land bestand, hätten die Herren häufig ihre Bauern vertrieben und seien dennoch mit ausreichend Dienstvolk versorgt gewesen. Zu seiner Zeit aber habe der Krieg die Zahl der Bauern so stark dezimiert, dass nun jeder seine einstmals vertriebenen Bauern wieder aufsuche. Wer jedoch zu Friedenszeiten seinen Leuten das entzogen habe, wovon sie leben sollten, könne sie jetzt, nachdem sie an anderen Orten sich ihr tägliches Brot sauer verdienen mussten, nicht zurückzwingen. Denn auch wer ein Stück Vieh wegtreibe, um es nicht mehr füttern zu müssen, werde niemals annehmen, es später von demjenigen, der es aufgenommen und erhalten hat, zurückfordern zu können. Um wie viel weniger solle jemand guten Gewissens einen Menschen, den er vertrieben hat, zurückfordern können. Der Bauer müsse den Grundeigentümer nur solange als Herrn anerkennen, wie er von ihm erhalten werde. Auch wenn der Herr später sein Vorgehen bereue, habe er aufgrund seines Verzichts keine Macht mehr über diese Personen, sobald sie aus seinem Gebiet abgezogen sind124. Der Herr dürfe die Bauern aber auf einen anderen ihm gehörigen Hof versetzen, da sie ihm hierin gehorchen müssten, und nicht befreit würden, da sie ja wieder Äcker erhielten. Vielerorts könne die Dienstbarkeit auch von Seiten des Bauern gekündigt werden, so dass, da die Pflicht nur aufgrund des Bodens geleistet werde, sie gegen Rückgabe der Äcker nach Belieben abziehen könnten und frei würden. Wo aber Leibeigenschaft nicht nur wegen des Bodens bestehe, sondern die Person selbst für leibeigen gehalten werde, seien Kündigungen nicht zulässig, sondern der Bauer müsse in Dienst und Pflicht bleiben, wenn der Herr ihn nicht vertreibe. Wo Bauern mehr Freiheit genießen, ist es laut Mevius üblich, dass ein Bauer frei wird, wenn er seinem Herrn drei andere tüchtige Leute vorschlägt und ihm freistellt, einen an seine Stelle zu wählen. Leibeigene würden ebenfalls frei, wenn ihre Äcker durch Naturkatastrophen untergehen oder wenn ihre Herren es trotz bestehender Möglichkeiten unterlassen, sie auf anderen Gütern zu versorgen. Würden sämtliche Äcker unfruchtbar, so dass der Leibeigene von ihrer Nutzung nicht leben kann, sei sein Abzug berechtigt und er werde weder verfolgt noch mit Prozessen behelligt. Da der Herr verpflichtet sei, verarmte Bauern zu unterstützen, könne man es diesen 124 Diese Situation entspräche heute derjenigen der Dereliktion gemäß § 959 BGB als einseitigem Verfügungsgeschäft, da der Herr hier sein Eigentum durch absichtlichen Besitzverlust aufgibt.

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nicht verdenken, wenn sie mangels solcher Hilfe fortziehen. Genauso erlösche die Bindung des Leibeigenen an den Boden, wenn der Herr sein Land an verschiedene Gläubiger verteilt und der Bauer dadurch genötigt werde, seinen Hof zu verlassen. Als weiteren Erlöschensgrund nennt Mevius die grausame, unmenschliche Behandlung des Leibeigenen durch den Herrn, die saevitia. Ein Herr, dessen Untergebene sich ihres Lebens und ihrer Gesundheit nicht mehr sicher sein können, könne seine Jurisdiktion und Gewalt über sie verlieren. Die Sanktion des Rechtsverlusts müsse aber zurückhaltend angewandt werden, da Bauern oft nur einen Vorwand zum Aufruhr suchten. Zugleich müssten aber Herren, die einem Hund das Brot lieber gönnten, als einem Leibeigenen, sie ausbeuteten und ihre Gewalt zur Tollheit ausdehnten, eines besseren belehrt werden. Wer aus Furcht vor noch schlimmerer Behandlung über die Grausamkeiten, die er erleidet, nicht klage, müsse von der Obrigkeit von Amts wegen gegen die Tyrannei geschützt werden. Denn die Untergebenen dürften nicht mit so schweren Diensten belastet werden, dass die Zeit nicht mehr ausreicht, sich und die Ihren zu ernähren. Zu den Fällen unzulässiger Raserei gegen Bauersleute zählt Mevius daneben etwa solche, in denen schon nach landesüblicher Art bestrafte Leute weiter eingekerkert bleiben, weil der Herr ihr Hab und Gut an sich bringen will, oder Fälle, in denen der Herr Frauen oder Kinder der Bauern gewaltsam schändet. Nicht sanktioniert sind, differenziert Mevius, zur Erhaltung des Gehorsams und der geschuldeten Dienste nötige Maßnahmen oder angemessene Bestrafungen, da laut Gesetz die Bauern mit mäßigen Züchtigungen in Zwang gehalten werden sollten. Von solch rechtmäßigen Zwangsmaßnahmen solle die Obrigkeit die Herren nicht abhalten, auch wenn sie einmal das normale Maß ein wenig überschreiten. Ist die Tyrannei hingegen derart unerträglich, dass sie nicht länger duldbare Gefahr für Leib und Leben und nicht wieder gutzumachende Schäden mit sich bringt, erlaubt Mevius es den Leibeigenen, unverzüglich und sogar heimlich mit ihrem Hab und Gut und den Ihrigen Gebiet und Jurisdiktion des Herrn zu verlassen, um andernorts Sicherheit zu suchen. Der Herr hingegen verliere sein Recht an ihnen, ohne dass sie als Flüchtige behandelt oder zu ihrem Herrn zurückgerufen würden. Brachte die saevitia nicht derartige Gefahren mit sich, dass die Bauern unter Lebensgefahr fliehen mussten, war sie aber dennoch auf Dauer unerträglich, sollten die Bauern laut Mevius vor einer Flucht bei der Obrigkeit ihres Herrn Schutz suchen. Diese müsse dann den Herrn verwarnen, ihn unter Strafandrohung ermahnen, sich gegen die Untertanen milde zu verhalten, und er verliere erst bei weiterem Fehlverhalten seine Rechtsprechungsgewalt. Der Bauer wird daher nach Mevius nur frei, wenn die Grausamkeit Leib oder Leben in Gefahr brachte oder Hab und Gut bis zur Verarmung dezimierte. Unterhalb dieser Grenze liegende Fälle beklagt Mevius und gewährt den Opfern einen Schadensersatzanspruch, befreit sie aber nicht. Als weiteren Beendigungsgrund der Leibeigenschaft nennt Mevius die Situation, in der der Herr seinem Bauern in der Not nicht hilft, so dass dieser sich an andere Menschen wenden muss um zu überleben. Hier habe eher derjenige ein Recht an dem Bauern, der ihm geholfen hat, als sein früherer Herr. Denn da schon derjenige,

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der kranke Sklaven vertreibt oder sie nicht mehr ernährt, das Eigentum an ihnen verliere, müsse dies umso mehr für freie Menschen gelten, auch wenn sie Leibeigene sind. Denn Gegenleistung für die Dienste des Bauern sei der Schutz durch den Herrn, der bei Weigerung diese Bezeichnung nicht verdient. Mevius berichtet, dass viele Gelehrte denjenigen Bauern die Freiheit verwehrten, die sich in den damals herrschenden Kriegszeiten aus Not fortbegeben hatten. Dies schränkt Mevius ein: frei werde nur, wer sich auf dem Gebiet seines Herrn nicht länger ernähren konnte, während der Herr ihn hätte beschützen müssen und dies auch vermocht hätte. Dort aber, wo die Herren sich wegen des Krieges selbst nicht vor dem Ruin schützen, geschweige denn ihren Bauern helfen konnten, hätten sie sich nicht willentlich ihrer Bauern begeben und es dürfe sich weder der Bauer die Freiheit anmaßen, noch ein Dritter sich durch Vorenthaltung der Untertanen am Schaden der Herren bereichern. Als weiteres Problem wirft Mevius die Frage auf, ob Bauern frei werden, die sich nach Wiederaufbau der Güter bei ihren Herrn zurückgemeldet haben, um ihre vorigen Höfe zu beziehen, während ihnen die Herrschaft dies verweigert, weshalb sie wiederum fortziehen, dann aber nach etlichen Jahren doch zurückgefordert werden. Träfen all diese Umstände zusammen, seien die Bauern für herrenlos zu halten, da die Herren ihrer im Gegenzug zur Dienstpflicht laut Gewohnheitsrecht, Vertrag oder Billigkeit geschuldeten Hilfeleistungspflicht nicht nachgekommen seien. Die Verweigerung dieser Hilfe befreie die Bauern ebenso wie ihre Vertreibung. Auch wenn der Herr sich nicht um Witwe und Waisen seines verstorbenen Bauern kümmere, so dass ihnen Verelendung drohe, könne er sie weder zurückfordern noch Ersatzzahlungen verlangen – ein Grundsatz, der schließlich sogar für Sklaven gelte. Leibeigenschaft wird, schreibt Mevius, ebenfalls beendet, wenn ein Bauer zu Amt und Würden gelangt, die sich mit seinem Stand und Diensten nicht vereinbaren lassen, wie hohe militärische Ehren, Doktorat oder sonstige vornehme Ämter. Diese Annahme widerspricht laut Mevius dem römischen Recht, das es im Gegensatz zum Gewohnheitsrecht verbiete, Kolonen zu irgendeiner Würde zuzulassen und eine Befreiung aus der Dienstbarkeit nur durch die Bischofswürde akzeptiere. Dem Gewohnheitsrecht folgend werde jedoch ein Bauer, der zu Amt und Würden gelangt ist, in diesen belassen, damit er dem gemeinen Besten dienen kann. Die Verpflichtung zur Zahlung einer Entschädigung oder zur Stellung eines Ersatzmannes erlegt Mevius nur demjenigen auf, der ohne Wissen seines Herrn zu Amt und Würden gelangt ist. Diese Vorgehensweise entspreche am ehesten dem Gemeinen Recht und der Billigkeit. Ein Herr jedoch, der von der Amtsausübung wisse, ohne ihr zu widersprechen, sei so zu behandeln, als ob er sich des Bauern bewusst begeben hätte. Durch Zeitablauf kann laut Mevius die Leibeigenschaft ebenfalls erlöschen, wenn nämlich der Leibeigene längere Zeit hindurch als Freier gelebt hat. Habe sich der Bauer ohne rechtfertigenden Grund von seiner Pflicht entfernt, komme ihm auch nach 30 oder mehr Jahren keine Verjährung zugute, denn wer seinen unfreien Status kenne und trotzdem seine unrechtmäßige Freiheit nach außen

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zeige, werde ungeachtet der verstrichenen Zeit in bäuerliche Dienste zurückgezogen. Der Ausschluss der Verjährung bei Bösgläubigkeit gelte auch für die Nachkommen dieser Bauern. Untertanen hingegen, die sich, da sie nicht benötigt wurden, mit Wissen der Herrschaft entfernt hätten, kämen nach 40 Jahren in den Genuss der Verjährung. Eine kürzere Zeitspanne zur Verjährung der Inanspruchnahme gesteht Mevius den Bauern in all denjenigen Fällen zu, in denen sie nicht aus Mutwillen entwichen sind, sondern gewichtige Gründe für ihr Fortgehen bestanden oder sie aufgrund langandauernder Untätigkeit ihrer Herrschaften davon ausgehen konnten, dass diese sie nicht mehr zurückfordern würden. Hierunter zählt Mevius ausdrücklich Konstellationen, in denen Bauern glaubten, entlassen und frei zu sein, und etwa aufgrund eines Titels gerechtfertigten Grund zu dieser Annahme hatten, sowie Fälle, in denen Bauern aus unumgänglicher Not oder ohne ausdrückliche Entlassung, aber mit Zustimmung des Oberherren fortgezogen sind. Gleiches gelte für Bauern, die während der nötigen Verjährungsfrist in Freiheit gelebt und sich öffentlich als erlassene Untertanen verhalten hätten, während ihre Herrschaft dies Verhalten gekannt und geduldet habe, ohne sie zurückzufordern. Als weiteres Beispiel nennt Mevius Fälle, in denen Bauern in einer Notlage bei ihren Herrschaften erfolglos um Schutz oder Hilfe nachgesucht hätten und sich aus diesem Grunde andernorts ihren Lebensunterhalt verdienen müssten. In diesen Fällen sprächen favor libertatis und Wohl des Bauern dafür, dass schon nach 10 oder 20 Jahren ununterbrochenen Besitzes der Freiheit Verjährung und damit Sicherheit vor einer Rückforderung in die Leibeigenschaft eintreten müsse. Dabei reiche eine Frist von 10 Jahren zur Verjährung der Inanspruchnahme dann aus, wenn Bauer und Herr sich während des Fristablaufs in derselben Provinz aufgehalten hätten, andernfalls sei eine Spanne von 20 Jahren erforderlich. Diese kurze Verjährungsdauer sei jedoch nur einschlägig, wenn die Herren die Bauern wissentlich hätten abziehen lassen, ohne sich ein Recht an ihnen vorzubehalten. Das Zusammenspiel von rechtfertigendem Grund und Nachlässigkeit des Herrn ermöglicht laut Mevius hier den Titel der Verjährung, der dem gutgläubigen, frei lebenden, aber unfreien Bauern ebenso zustehe wie dem tatsächlich Freien. Blieben solche Bauern aber unter ihrer Herrschaft und bezahlten sie eine bestimmte Summe Geldes statt der Dienste, da man diese nicht benötigte, trete auch nach langen Jahren keine Verjährung ein, sondern sie seien weiterhin auf Aufforderung nach Belieben des Herrn zur Leistung der früheren Dienste verpflichtet. Zudem ist laut Mevius Voraussetzung der Verjährung, dass der Herr untätig war, so dass die Verjährung als Strafe für Nachlässigkeit angesehen werden kann. Wer daher weder erfahren hat, noch hat erfahren können, wo der Entwichene sich aufhielt, setzt sich keiner Verjährung aus. Es sei dem Herrn auch nicht nachteilig, seinen Leibeigenen in Freiheit leben zu lassen, wenn er einen seiner Angehörigen in Diensten behalte, da dieser die entwichene Person repräsentiere. Ein von Mevius genannter Sonderfall der Befreiung aus der Leibeigenschaft durch Verjährung ist derjenige, in dem sich ein Bauer über eine gewisse, in den

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Gesetzen oder im Gewohnheitsrecht näher definierte Zeit, in der das Abforderungsrecht verjährt, bürgerlich in einer Stadt aufgehalten hat. So ordnet das Recht der Stadt Lübeck an, dass ein Bürger, der ein Jahr und einen Tag125 die Stadtrechte genossen hat, als frei anzusehen ist. In den Hamburger Statuten beträgt dieser Zeitraum zehn Jahre. Solche Privilegien sind, schreibt Mevius, nicht unumstritten, da durch sie Herren schon nach kurzer Zeit ihre Leibeigenen verlieren könnten. Mevius verteidigt ihre Geltung jedoch mit dem Argument, dass schließlich auch allgemein akzeptiert werde, dass jemand sogar sofort dadurch bauerspflichtig werden kann, dass er sich unter der Herrschaft eines anderen niederlässt. Dann müsse es doch erst recht rechtens sein, dass jemand nicht sofort, sondern erst nach Jahr und Tag frei werde. Dies gelte umso mehr, als der Herr sich hier eigene Nachlässigkeit zuschreiben müsse, da er wusste, dass der Leibeigene die Möglichkeit hatte, in Städten schnell die Freiheit zu erlangen. Freiheit durch Genuss der Bürgerrechte komme aber nur denjenigen zugute, die sich aus gerechtfertigter Ursache von ihrer Pflicht entfernt hätten, so dass sie, obwohl nicht entlassen, nicht als Flüchtige zu behandeln seien. Wer hingegen ohne Veranlassung arglistig seine Dienste verlassen und sich zu Bürgerrecht in Städte begeben habe, genieße diese Privilegien nicht, da Bösgläubigkeit jede Form der Verjährung vernichtet. Je kürzer die zur Verjährung nötige Zeit ist, desto vorsichtiger müsse diese gewährt werden, damit niemand grundlos seine Leibeigenen verliere. Häufig forderten etwa Städte, auch wenn jemand aufgrund der städtischen Privilegien das Bürgerrecht gewonnen hat, die Hinterlegung einer gewissen Geldsumme, zur eigenen Sicherheit und als Geste des guten Willens gegenüber den Herren. Diese Zahlung, mit der sich der inzwischen freie Bürger nicht etwa die Freiheit erkaufen müsse, werde deswegen verlangt, damit der Entwichene sich seiner Freiheit umso sicherer sein könne und trotzdem der Herr dank dieser Ausgleichszahlung keine überhöhten Nachteile erleide. Diese Freiheit dank Bürgerrechts währe nur so lange, wie ihr Inhaber im bürgerlichen Wesen verbleibe. Kehrt er später als Bauer auf das Land zurück, verliere er Bürgerrecht und Freiheit. Denjenigen seiner Kinder aber, die während der Freiheit ihrer Eltern gezeugt wurden, werde die einmal erlangte Freiheit nicht ohne eigene Schuld durch das Verhalten des Vaters genommen.

125 Lib. 1 tit. 2 artic. 3 des Lübischen Rechts: Ein Bürger, der mindestens ein Jahr und einen Tag in Lübeck gelebt und von den Lübischen Bürgerrechten Gebrauch gemacht hat, ist als frei anzusehen, auch wenn nach Ablauf dieser Zeit jemand versucht, ihn als Leibeigenen zurückzufordern. Die Fristlänge „Jahr und Tag“ stammt ursprünglich wohl aus dem Sachsenspiegel und meinte im Mittelalter und der frühen Neuzeit die konkrete Dauer von 1 Jahr, 6 Wochen und 3 Tagen (HKK-Hermann, §§ 186 – 193, Rn. 9; Klein-Bruckschwaiger, „Jahr und Tag“, Sp. 288 f; Hardenberg, Zur Frist von Jahr und Tag, S. 287 ff.). Diese Frist bezieht sich auf die Fristen zwischen jährlich mehrfach stattfindenden Gerichtstagen und wurde daher auch „Sachsenjahr“ genannt. Beispiele sind etwa der Käufer einer beweglichen Sache, der nach „Jahr und Tag“ keine Ansprüche mehr an den Verkäufer stellen kann, oder eben der Leibeigene, der nach „Jahr und Tag“ frei war, wenn er sich in eine Stadt geflüchtet hatte und diesen Zeitraum lang dort aufhalten, leben konnte. In diesem Zusammenhang entstand auch der Spruch: „Stadtluft macht frei“.

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4. Die vierte Hauptfrage Angesichts der Unterschiede zwischen den verschiedenen Rückforderungsfällen differenziert Mevius auch hinsichtlich der jeweils einschlägigen Prozessart. Gegen auf der Flucht aufgegriffene Leibeigene sei anders vorzugehen als gegen die, die sich im Besitz der Freiheit oder im Dienst eines anderen Herrn befinden. Solange sich entwichene Bauern noch auf der Flucht befänden, dürfe ihr Herr sie wegen der Fluchtgefahr in Abweichung von den Regeln des Gemeinen Rechts mit eigener Gewalt ergreifen, da ein Richter nicht schnell genug eingreifen könnte. Der Herr des flüchtigen Leibeigenen dürfe ihn allerdings von dem Gebiet eines anderen nur mit sich nehmen, wenn er ihm freiwillig folge. Andernfalls müsse er zunächst die dortige Obrigkeit um Hilfe anrufen, die verpflichtet sei, den Verfolgern flüchtiger Leibeigener Hilfe zu leisten. Sie dürfe daher auch in allen ihrer Gewalt zugehörenden Gütern, die dem Flüchtigen als Unterschlupf dienen könnten, Untersuchungen anstellen. Nur eine von Seiten der Obrigkeit angeordnete Durchsuchung dieser Art sei jedoch rechtmäßig. Denn Durchsuchungen sollten nur restriktiv angeordnet werden, da sie den Hausfrieden besonders stark verletzten. Wer flüchtige Bauern zu Diensten aufgenommen hat, muss sie laut Mevius ziehen lassen und, sollten sie entkommen, dem Herrn ersetzen, was der Entwichene in der Zwischenzeit nicht geleistet hat126, sowie die Landsteuern für die unbebauten Äcker und eine erhebliche Geldbuße zahlen. Dieses Vorgehen sei deswegen so hart, weil wegen der Verluste der Landwirtschaft aufgrund fehlender Arbeitskräfte der Schaden des Eigentümers häufig den Wert der weggenommenen Güter übertreffe. Es sei dem Herrn wegen dieser Gefahr gestattet, flüchtige Leibeigene auch innerhalb der Jurisdiktion eines anderen zu bewachen oder festzuhalten, bis der Leibeigene mit Hilfe der Obrigkeit in sicheren Gewahrsam genommen werden kann. Hatte die Flucht der Untertanen einen besonders verwerflichen Charakter, etwa weil der Herr verletzt wurde, sei das Verstecken der Flüchtigen noch härter zu bestrafen und die Helfer der Flüchtigen als Friedbrüchige127 zu behandeln, 126 Hierbei handelt es sich um die Gesamtheit der entgangenen Nutzungen, wie sie von §§ 987 AbS. 2, 990 BGB erfasst werden. Derjenige, der den flüchtigen Bauern aufgenommen hat, muss dessen Herrn nicht etwa nur dasjenige herausgeben, was er selbst dank seiner Verfügung über den Bauern erwirtschaftet hat, also nicht nur die tatsächlich gezogenen Nutzungen des § 987 AbS. 1 BGB. Hat der Verpflichtete nicht in der gleichen Höhe Gewinn aus der Beschäftigung des Bauern gezogen, wie sein Herr Verluste durch die fehlende Nutzungsmöglichkeit erlitten hat, geht diese Differenz zu Lasten desjenigen, der sich die Dienste eines ihm nicht zustehenden Leibeigenen angemaßt hat. Mevius geht hier davon aus, dass der Besitzer weiß, dass es sich um einen flüchtigen Leibeigenen handelt, und zieht aus diesem Grunde die Regelungen der rei vindicatio und die damit verbundene Haftung auf Nutzungsherausgabe heran. 127 Die Behandlung solcher Personen als „Friedbrüchige“ meint eine Bestrafung nach Maßgabe des jeweils geltenden „Landfriedens“. Hierbei handelte es sich um eine im Gegensatz zum Gottesfrieden von der weltlichen Gewalt ausgehende, zumeist befristete und eidlich bekräftigte Rechtssatzung zur Friedenssicherung in einem Land. Zweck waren insbesondere die Eindämmung des Fehdewesens, die Bekämpfung des Straßenraubs und die Verhinderung

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wenn sie wussten, dass der Bauern mutwillig entlaufen war. Wer aber getäuscht wurde und geglaubt habe, die Flüchtigen seien zu Recht abgeschieden oder aus unerträglicher Not geflohen, sei entschuldigt, weshalb diese Sanktionen etwa zu Kriegszeiten ungültig seien, da hier fliehende Bauern keine Flüchtigen und ihre Helfer zu rühmen, nicht zu tadeln seien. Hat sich der Leibeigene jedoch bereits unter der Herrschaft eines anderen als frei oder zu Bauersrecht niedergelassen, ist es laut Mevius unzulässig, ihn eigenmächtig zu ergreifen, da er nicht mehr flüchtig ist und man daher auf obrigkeitliche Verfügung warten muss. Wer geflohene Leibeigene auf fremdem Gebiet ohne Wissen der dortigen Obrigkeit ergreife oder wegführe, ohne Gefahr im Verzug beweisen zu können, verletze deren Jurisdiktion und könne belangt werden. So sei etwa umstritten, ob derjenige, der den Bauern eigenmächtig gewaltsam ergriffen hat, dadurch sogar seiner Rechte an dem Betroffenen verlustig geht und sie demjenigen zuwachsen, der die Gewalt erlitten hat. In dieser Situation widerstreitender Interessen der missachteten Obrigkeit, des früheren Herrn und des Leibeigenen selbst differenziert Mevius die Sanktionen je nach dem Verhalten des Herrn. Wer ein Recht an dem Bauern gehabt hat und ihn mit eigener Gewalt aus fremden Diensten entführt hat, müsse ihn bei Androhung des Verlusts aller Rechte sofort dorthin zurückbringen, verliere den Leibeigenen aber nicht ipso iure durch sein Handeln. Habe er den Bauern jedoch gewaltsam aus fremder Gewalt entfernt, müsse diesem eigenmächtigen Herrn das Recht an ihm aberkannt werden. Sei die Abholung nicht gewaltsam, aber heimlich geschehen, sei umstritten, ob der frühere Herr seine Rechte an dem Bauern schon deswegen verliere, weil jede Aneignung fremder Besitztümer durch eigene Autorität verboten sei. Jedenfalls in Versuchsfällen trete kein Rechtsverlust ein: der Herr verliere nicht, was er noch gar nicht zurück erlangt hatte. Die Zuständigkeit eines Gerichts für den Rückforderungsprozess hängt laut Mevius von der Stellung ab, in der sich der Leibeigene inzwischen befindet. Hatte er sich offensichtlich rechtswidrig der Pflicht bei dem Antragsteller entzogen, und befand er sich höchstens kurzfristig in Freiheit, sei er seinem Herrn zu übergeben. Wolle er hier seine Freiheit erstreiten, müsse er, da auch in Statussachen der Kläger dem Gerichtsstand des Beklagten folge, vor seinem Herrn und dessen Obrigkeit Recht suchen. Daher könne derjenige, der sich nicht mehr für dienstpflichtig hält, zwar nach ordentlichem Recht seine Freiheit erstreiten, müsse aber bis zur Entscheidung in seinem Stand verbleiben, um nicht als Flüchtiger behandelt zu werden. Hätten sich die entflohenen Bauern in Städten als freie Leute niedergelassen von Aufruhr. Derartige Gesetze und Verordnungen wurden von einer Vielzahl von Landesherren etwa zwischen dem 10. und dem 15. Jahrhundert verabschiedet. Sie waren notwendig geworden, da die allgemeine Kriminalität sowie das weit verbreitete Übel der Fehde mehr und mehr anarchistische Ausmaße angenommen hatten. Der Verstoß gegen den Landfrieden wurde zumeist mit drastischen Strafen geahndet wie etwa der Verbannung oder der Todesstrafe, weshalb die von Mevius hier ausgesprochene Behandlung wohl eine starke Abschreckungswirkung gehabt haben dürfte und haben sollte. 4 Wiese

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oder seien sie unter anderen Herrn bauerspflichtig geworden und beriefen sie sich auf ihre Freiheit, gehöre die Sache, wenn die neuen Dienstherrn ein nicht auszuschließendes Recht an ihnen geltend machten, zur Entscheidung vor die Obrigkeit, unter der sich die herausverlangte Person aufhält. Bezeichne nämlich der Herr jemanden als seinen Sklaven, der in Freiheit oder Besitz eines anderen lebe, müsse er den Part des Klägers übernehmen und dem Gerichtsstand des Leibeigenen folgen. Bei Zweifeln, ob der Leibeigene sofort zurückzugeben ist, oder ob zunächst an Ort und Stelle eine gerichtliche Untersuchung stattfinden muss, sei daher zuerst festzustellen, ob er frei, oder Sklave desjenigen ist, der ihn zurückfordert, da bis zur Klärung dieser Frage unklar bleibe, wie die Parteirollen aufzuteilen seien. Besonders sorgfältig müsse untersucht werden, welcher der Beteiligten die Vorteile des Besitzes für sich anführen könne. So sei derjenige als Besitzer zu behandeln, dem der Bauer inzwischen als Leibeigener dient. Maße sich der Bauer aber die Freiheit an, werde angenommen, dass sein Herr den Besitz an ihm nie verloren hatte. Der Ansicht, dass der Bauer auch generell bei Zweifeln über die Besitzlage seinem Herrn gegen Kautionsleistung folgen müsse, solange nur erwiesen ist, dass er einmal sein Leibeigener war, widerspricht Mevius unter Berufung auf den Grundsatz, dass der Besitzer während der Anhängigkeit des Streites nicht seiner Privilegien beraubt werden dürfe. Daher müsse der Leibeigene bis zur Austragung der Sache in der Position, in der er sich bei Anspruchsstellung befunden hat, verbleiben. Ist die Leibeigenschaft im Prozess offensichtlich und nur der Leibeigene Prozessgegner, muss er laut Mevius ohne weitläufige Beweiserhebung unter seine Herrschaft zurückkehren. Ist auch derjenige an dem Leibeigenen interessiert, der ihn nach mutwilliger Flucht bei sich aufgenommen hat, reicht es aus, die Flucht zu beweisen, und der Leibeigene wird sofort zurückgegeben. Ist die Leibeigenschaft streitig, geschieht erst eine Rückgabe, wenn die Sache erörtert und ein Urteil ergangen ist. Befiehlt das Gericht die Rückgabe der Bauern, sind auch deren Ehefrauen und Kinder erfasst. Gehörten sie zuvor nicht dem Kläger, sondern dessen neuem Herrn, muss diesem Erstattung gezahlt werden.

B. Kolonen und Leibeigene I. Rechtliche Behandlung der Kolonen in der Spätantike Mevius zitiert in seinem Gutachten zur Rechtsstellung der Leibeigenen seiner Zeit eine Vielzahl von Stellen insbesondere aus dem Codex Justinians, die die coloni betreffen, eine ländliche Bevölkerungsschicht, die ihre Blütezeit in der späten römischen Kaiserzeit erlebte. Der Ursprung dieser bäuerlichen Klasse, die ausweislich der überlieferten Texte eine Rechtsstellung zwischen den Freien und den Sklaven einnahm, liegt im Dunkeln. Seine Bemerkungen über die Geschichte des Kolonats leitet Savigny in seiner Abhandlung „Der Römische Kolonat“ mit den Worten ein, dass „eben diese Seite des Gegenstandes die dunkelste ist“1. Sicher erscheint nur das Folgende: Gaius, hochklassischer Jurist aus der Mitte des 2. Jahrhunderts nach Christus, teilt Menschen in Freie und Sklaven (Gai. inst. 1, 9): summa divisio de iure personarum haec est, quod omnes homines aut liberi sunt aut servi.

Sklaven standen unter der absoluten Gewalt ihres Herrn (dominus), der über Leben und Tod seiner Sklaven entscheiden konnte. Sie waren erwerbs- und vermögensunfähig, nicht testierfähig und konnten keine wirksamen Ehen eingehen, sondern galten dem Recht als Sachen. An dieser Dichotomie zwischen liberi und servi hielt auch Justinian fest, indem er den Ausspruch des Gaius in Institutionen und Digesten aufnahm2. Das Corpus Iuris weicht jedoch an anderer Stelle bezüglich möglicher status libertatis der Person von dieser strengen Zweiteilung ab. Die früheste Erwähnung3 der Bevölkerungsschicht der coloni findet sich in einem Gesetz des Kaisers Konstantin aus dem Jahre 332 n.Chr. (C.Th 12, 1, 33) über eine Schicht von coloni, die im Stand des colonatus verhaftet sind und zwar keine Sklaven im Sinne der strengen Zweiteilung des klassischen römischen Rechts sind, aber doch Beschränkungen ihrer Freiheit erfahren durch die Bindung an eine Scholle, die ihnen nicht gehört und die sie in erblicher Stellung bearbeiten müssen. Zudem waren zwischen Freien und Sklaven in der späten Kaiserzeit neben den Kolonen noch weitere Gruppen von Menschen mit geminderter persönlicher FreiSavigny, Über den Römischen Colonat, S. 41. Inst. 1, 3, pr. und D. 1, 5, 3. 3 Panitschek, Der spätantike Kolonat, S. 136; Johne, Zum Begriff Kolonat in der Spätantike, S. 97; ders., Von der Kolonenwirtschaft zum Kolonat, S. 88. 1 2

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B. Kolonen und Leibeigene

heit entstanden wie etwa die Decuriones4. Die tatsächliche Entwicklung der nachklassischen Zeit hatte so die frühere strenge Zweiteilung in Freie und Unfreie hinter sich gelassen. Zu einer klaren Systematisierung dieser verschiedenen Formen von Freiheitsbeschränkungen waren Gesetzgebung und Jurisprudenz der spätantiken Zeit nicht mehr im Stande5. Zudem wurde in dieser Zeit der kaiserliche Gesetzgeber nur noch dann tätig, wenn hierzu ein konkreter Bedarf bestand, was dazu führte, dass nur die notwendigsten Gesetze erlassen wurden und das Kolonatsrecht insgesamt einen ungeplanten und unbewussten Charakter aufweist6. Dementsprechend war die Rechtsstellung der Kolonen im Einzelnen wenig eindeutig und wich zudem in den verschiedenen Regionen des römischen Kaiserreichs stark voneinander ab7. Auf solche Abweichungen weist auch die Terminologie hin: es existierte eine Vielzahl von Bezeichnungen für die verschiedenen Klassen der ländlichen bodengebundenen Bevölkerung. Neben adscriptitii wurden die coloni auch als originarii, censiti, tributarii, inquilini oder coloni simplices bezeichnet. Unter den den Kolonat betreffenden Texten des Codex findet sich dementsprechend weder ein Gesetz, das dieses Institut konstituiert hätte, noch eines, das den Status des Kolonen definieren8, seine Pflichten und Rechte aufzählen, seinen Stand fixieren oder seine Beziehung zu dem Eigentümer des Bodens oder zum Staat regeln würde9. Regelungen der späten Kaiserzeit für diese Bevölkerungsschichten betrafen vielmehr zumeist nur Einzelfragen10. Diese Einzelregelungen wurden in den Titel C. 11, 48 (de agricolis censitis vel colonis) aufgenommen. Und auch wenn es möglich ist, diese Texte anhand ihrer Datierung in eine chronologische Folge zu bringen, eröffnen sie doch keinen gesicherten Blick auf den Gang der Kolonatsgesetzgebung. Denn diese Gesetze sind uns nur durch die Gesetzessammlungen des Theodosius und Justinian überliefert, in die wiederum nur ein Teil der möglicherweise vorhandenen Regelungen Eingang fand, nämlich diejenigen, die unter sich stimmig waren und nach damaliger Sicht dauerhaft gelten sollten11.

Kaser, RPR II, S. 149 f. Munzinger, Vincula deterrimae condicionis, S. 140; Knothe, S. 246. 6 Munzinger, S. 141. 7 Munzinger, S. 4. 8 Carrié, Le colonat du Bas-Empire, S. 351. 9 Leclercq, „Colonat“, Sp. 2247. 10 Heisterbergk, Die Entstehung des Colonats, S. 1. 11 Heisterbergk, S. 1. 4 5

I. Rechtliche Behandlung der Kolonen in der Spätantike

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1. Entstehung des Kolonats Da aber schon die ältesten der in diese Sammlungen aufgenommenen Gesetze den Bestand des Kolonats bereits voraussetzen12, muss die Entstehung dieser der späten Kaiserzeit eigentümlichen Erscheinung, auch wenn sie nicht bis in die frühen Jahrhunderte des Römischen Reiches zurückreicht, der heute bekannten Kolonatsgesetzgebung der Kaiser Justinian und Theodosius vorausgegangen sein. Schon im frühen römischen Kaiserreich gibt es ausweislich des Titels D. 19, 2 einen colonus, der als Pächter fremden Bodens auf dem Land lebt. Dieser schließt mit dem Grundeigentümer einen beidseitig verpflichtenden Pachtvertrag, locatio conductio, der eine Laufzeit von fünf Jahren hat13. Nach Ablauf dieser Zeit ist der colonus frei in seiner Wahl, ob er den gepachteten Boden verlassen, oder aber ihn weiter bebauen und damit eine stillschweigende Verlängerung des Vertrages in Gang setzen möchte14. Verlässt der Pächter das Grundeigentum des Verpächters, ist er nicht verpflichtet, einen Nachfolger für den Hof zu finden, sondern kann nach freiem Belieben abziehen15. Diese Regelung bestätigt Hadrian und begründet sie damit, dass es leichter sei, Kolonen als Bebauer des Landes zu finden, wenn sie wüssten, dass sie nach Ende des Vertrages nicht festgehalten werden (D. 49, 14, 3, 6): nam et facilius invenientur conductores, si scierint fore, ut si peracto lustro discedere voluerint, non teneantur.

Der colonus schuldet eine bestimmte Geldsumme als Pacht, muss diese aber etwa dann nicht bezahlen, wenn er aufgrund von Naturkatastrophen an der Nutzung des Bodens gehindert war. Darüber hinaus hat er Schadensersatzansprüche gegen den Herrn, wenn dieser ihm nicht den unbeschränkten Gebrauch des Landes ermöglicht. Auch im Prozess ist ausweislich D. 12, 2, 28, 6 der Schwur beider Parteien gleichwertig. Diese frühen coloni stellen sich daher als eine Schicht der bäuerlichen Bevölkerung dar, die in Freiheit und Freizügigkeit lebte und noch keinen der Züge trägt, die den späteren Kolonat kennzeichnen. Zwar blieb die Situation dieser Kolonen nicht unverändert günstig, zumal sie aufgrund magerer Ernten und der Unfruchtbarkeit weiter Landstriche sehr häufig überschuldet waren und aufgrund ihrer Verpflichtungen ihrem Verpächter gegenüber ihre Stellung nicht einfach verlassen konnten16. Hinzu kommt, dass die Pacht mit der Zeit immer häufiger in Naturalien zu leisten war, die coloni also einen bestimmten Anteil ihrer Ernte abliefern mussten. Diese Abgabenform machte eine Überwachung der Erntetätigkeit nötig, um Heisterbergk, S. 6. Munzinger, S. 1. 14 Schulten, Der Römische Kolonat, S. 2; Clausing, The Roman Colonate, S. 262 f.; Johne, Zum Begriff Kolonat in der Spätantike, S. 97. 15 Bolkestein, De colonatu eiusque origine, S. 1; Clausing, S. 264. 16 Clausing, S. 267 – 272. 12 13

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B. Kolonen und Leibeigene

Unterschlagungen zu verhindern – ein Umstand, der eine weitere Standesverschlechterung der Bauern bedingte17. Dennoch findet sich bis in die Zeit Kaiser Constantins keine Spur einer Bindung der coloni an den von ihnen gepachteten Boden. Die coloni der frühen Kaiserzeit hatten außer der Tatsache, dass auch sie als Bauern auf dem Land lebten, nichts mit jener dem Kolonat unterworfenen Bevölkerungsschicht der Spätzeit des römischen Kaiserreiches gemeinsam, die unter Aberkennung ihrer Freizügigkeit samt ihren Nachfahren unauflöslich an Grund und Boden gebunden war18. Da noch im Jahre 244 n.Chr. ein Reskript es den Verpächtern von Land verbietet, die coloni nach Ende der fünfjährigen Vertragslaufzeit gewaltsam an Ort und Stelle festzuhalten19, erscheint es kaum denkbar, dass es sich um diese Bevölkerungsschicht handeln könnte, die Kaiser Constantin weniger als 90 Jahre später als an den Boden gefesselt und ihrer Freizügigkeit beraubt dem Kolonat unterwirft20. Die Beantwortung der Frage, aus welchen Bevölkerungsschichten der Kolonat hervorgegangen ist und wie diese Entwicklung stattgefunden hat, ist umstritten. Ein Ansatz sieht einen historischen Zusammenhang zwischen Kolonat und den Hörigkeitsverhältnissen, die schon zur Zeit der ältesten Verfassung Roms bestanden hatten21, wie den in altägyptischer oder ptolemäischer Zeit entstandenen Formen der Leibeigenschaft in Ägypten22 oder dem etwa in Germanien schon vor dem Auftreten der Römer bestehenden Hörigkeitswesen23. Diese Ansicht könnte zwar die Unterschiede erklären, die trotz gesetzlicher Erfassung des Kolonat im Codex Justinians zwischen den coloni der verschiedenen Provinzen bestanden, jedoch nicht den zwischen beiden Formen liegende Zeitraum von mehreren Jahrhunderten, in denen das strenge Sklavenverhältnis fast gänzlich an die Stelle sämtlicher anderer Formen der Unfreiheit trat24. Da zudem keine der angeführten ägyptischen, germanischen oder griechischen Hörigkeitsformen der Frühzeit der SituaClausing, S. 275. de Robertis, Lavoro e lavoratori nel mondo Romano, S. 339 f. 19 C. 4, 65, 11: invitos conductores seu heredes eorum post tempora locationis impleta non esse retinendos saepe rescriptum est. Jedoch beweist andererseits die Existenz dieses Rescripts, dass es schon zu dieser Zeit Bemühungen der Verpächter gegeben haben muss, die Pächter möglichst weitgehend zu binden, da andernfalls die vorliegende Regelung überflüssig gewesen wäre. Noch geht jedoch das Gesetz eindeutig gegen solche Bestrebungen vor und stellt sich nicht etwa, wie in späterer Zeit, hinter die Bemühungen, die bäuerliche Bevölkerung dauerhaft an Grund und Boden zu binden. 20 Panitschek, S. 140; Jones (The Roman Colonate, S. 1) bestätigt, man sei trotz aller Bemühungen der Lösung des Problems, wie aus dem colonus als freiem Pächter von Land in der Zeit des Prinzipats der colonus des späten Kaiserreichs werden konnte, ein erblich an den Boden gefesselter Unfreier, nicht nähergekommen. 21 Heisterbergk, S. 7. 22 Rudorff, Das Edict des Tiberius Julius Alexander, S. 64 – 81, 133 – 191; Schultz, Grundlegung zu einer geschichtlichen Staatswissenschaft der Römer, S. 445 – 452. 23 Heisterbergk, S. 7. 24 Clausing, S. 74. 17 18

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tion ähnelt, in der sich die coloni im späten römischen Kaiserreich befanden, können sie kaum als Prototyp für diesen Bevölkerungstyp gedient haben25. Von anderer Seite wird der Kolonat als Ausfluss der Probleme gesehen, die sich bei der Beaufsichtigung der großen Zahl von Sklaven auf den riesigen Latifundien und bei der Beschaffung sklavischer Arbeitskräfte26 ergaben. Da nur ein wirtschaftliches Interesse an dem ökonomischen Erfolg der eigenen Landarbeit garantieren konnte27, dass mehr Arbeitskräfte sich zu diesem Leben bereitfanden und aus eigenem Antrieb auf dem Land blieben, sei eine Entwicklung von der Sklavenwirtschaft hin zu einer Kleinwirtschaft mit eigenständigen Bauern unumgänglich gewesen28. Um diesen Umschwung zu erreichen, seien massenhaft modifizierte Freilassungen von Sklaven vorgenommen worden, die nicht vollständige Freiheit schenkten, sondern die Bindung an Grund und Boden auferlegten29. So seien aus ehemaligen Sklaven sehr viel effektivere Arbeitskräfte entstanden30. Ein verwandter Gedanke sieht ebenfalls die Probleme bei der Verwaltung der römischen Latifundien als Anstoß für die Entwicklung des Kolonats, sieht aber einen anderen Lösungsansatz. Es seien nicht massenhaft Sklaven freigelassen, sondern in gleicher Größenordnung ehemals freie Bauern, die verarmt waren und sich nicht mehr allein ernähren konnten, durch gesetzgeberische Initiative immer mehr an Grund und Boden gefesselt worden31. Denn gerade der Mangel an Sklaven, der in der späten Kaiserzeit mit dem Abflauen der Eroberungskriege eintrat, habe einen Systemwechsel in der Landwirtschaft gefordert. Die ehemals freien Bauern seien von Großgrundbesitzern zur Bebauung des Landes aufgenommen worden32, hätten die Felder bebauen und einen Teil des Ertrages beim Grundbesitzer abliefern müssen, seien aber zumindest anteilig am wirtschaftlichen Erfolg ihrer Arbeit beteiligt worden33. Diese Schicht habe immer mehr die Sklaven verdrängt und sich stetig zu einem den größten Teil der ländlichen Bevölkerung umfassenden Phänomen entwickelt. Angesichts ihrer Bedeutung für die Ernährung der Bevölkerung habe man die Bindung zwischen Bauern und Land immer stärker verfestigt, indem man es ihnen verbot, ihre Scholle zu verlassen und diese Bindung erblich ausgestaltete34. Clausing, S. 67 – 74. Panitschek, S. 144. 27 Johne, Römische Grundherren und Pächter, S. 165. 28 Bleicken, Verfassungs- und Sozialgeschichte des Römischen Kaiserreichs II, S. 61 ff., 79 ff.; Clausing, S. 100; Stojcevic, De l’esclave Romain au colon, S. 259. 29 Puchta, Cursus der Institutionen, Band II, § 214; Heisterbergk, S. 9. 30 Heisterbergk, S. 9. 31 Lafferière, Histoire du droit civil de Rome II, S. 441; Giraud, Histoire du droit francais, S. 157. 32 de Martino, Wirtschaftsgeschichte des alten Rom, S. 447 f. 33 Heisterbergk, S. 31. 34 Einige Literaten wie etwa Serrigny kombinieren beide Herkunftsmodelle und sehen die auf den Latifundien arbeitenden Sklaven als Vorgänger der in ihren persönlichen Rechten am stärksten beschnittenen coloni adscriptitii und verarmte Bauern, die dem Kriegsdienst und 25 26

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Gegen beide Thesen spricht das Fehlen eines historischen Beweises für diese Entwicklung, da keine Quelle eine großflächige Ansiedlung von Kleinbauern oder eine massenhafte Freilassung von Sklaven zu diesem Zweck belegt35. Unbemerkt hätten beide Abläufe nicht geschehen können, zumal gerade eine beschränkte Freilassung, die zu Lebensbedingungen führte, wie sie später durch die Kolonatsgesetzgebung verallgemeinert wurden, einer Initiative des Gesetzgebers bedurft hätte, da das bisherige römische Recht einer solchen Freilassung entgegenstand36. Eine von anderer Seite behauptete Entstehung des Kolonats durch die großflächige Ansiedlung von zum Ackerbau gezwungenen Kriegsgefangenen in den Grenzgebieten des Römischen Reiches37 erscheint insofern als unwahrscheinlich, als der Kolonenstand zu seiner Blütezeit über das gesamte Reich verbreitet war, dessen Hauptbevölkerung ausmachte und eine solche Durchsetzung der Bevölkerung kaum durch einzelne zwangsangesiedelte Barbarenstämme geschehen sein konnte38. Auch ein Zufluss von verarmten Freien und freigelassenen Sklaven zu diesen Ansiedlungen39 könnte den Widerspruch nicht erklären, der darin liegt, dass die Massenansiedlungen von überwundenen Barbaren, die sich gerade wegen ihrer militärischen Funktion auf die nördlichen Grenzprovinzen des Reiches beschränkten40, für ein Institut grundlegend gewesen sein sollen, dessen Bedeutung am größten in den Kornkammern des Reiches, den Südprovinzen, war, die von derartigen Barbarenansiedlungen aber frei blieben41. der Steuerlast entgehen wollten, als Vorfahren der etwa in C. 11, 48, 19 erwähnten coloni liberi (Serrigny, Droit public et administratif Romain II, S. 394 ff.). 35 Clausing, The Roman colonate, S. 67. 36 Zumpt, Über die Entstehung und historische Entwickelung des Colonats, S. 9; Savigny, S. 59; Clausing, S. 98. 37 Johne, Von der Kolonenwirtschaft zum Kolonat, S. 82 ff.; Zumpt, S. 12 f.; Kuhn, Die städtische und bürgerliche Verfassung des Römischen Reichs, S. 260. 38 Schultz, S. 445 – 452. 39 Heisterbergk, S. 13. 40 Kuhn, S. 262. 41 Heisterbergk, S. 28 ff. Heisterbergk selbst sieht die Gründe dafür, dass sich gerade in den südlichen Kornprovinzen des Reiches besonders viele Kolonen finden, in der unterschiedlichen Besteuerung des italischen Bodens und des Landes der Provinz. Da bis in die Zeit Diocletians der italische Grundbesitz nicht besteuert wurde, hätten die Eigentümer großer Latifundien in Italien die Möglichkeit gehabt, diese unbebaut zu lassen und als ausgedehnte Parks oder Jagdgebiete nach eigenem Belieben zu nutzen. Dementsprechend habe man auf diesen Gebieten siedelnde Kleinbauern vertrieben oder ausgekauft. Der Provinzboden hingegen, der hoher Besteuerung ausgesetzt gewesen sei, habe effizient bebaut werden müssen, damit seine Eigentümer das Steueraufkommen bezahlen konnten. Aus diesem Grund habe man ein großes Bedürfnis nach Kleinpächtern und ihrer Arbeitskraft gehabt. Dies gelte insbesondere für die Provinzen, in denen die Grundeigentümer die Steuer nicht in Geld aufbringen konnten, das sie auch aus anderen Einkünften ziehen konnten, sondern in denen die Steuer in Getreide aufgebracht werden musste. Denn in einem solchen Fall musste zumindest genügend Land bebaut werden, um die als Steuer geschuldeten Kornmengen aufzubringen (Heisterbergk, S. 71 – 81). Dieser These wird etwa von Clausing (S. 130) entgegengehalten, dass es die Steuerfreiheit italischen Bodens wirtschaftlich denkenden Grundeigentümern im

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Eine weitere Ansicht geht davon aus, dass sich die für den Kolonat typischen Lebensbedingungen für bäuerliche Arbeiter zuerst auf den kaiserlichen Besitztümern ausgebildet hätten42. Diese Domänen besaßen die für eine Beeinflussung der gesamten Reichsbevölkerung erforderliche Ausdehnung im Imperium und brachten eine immense Zahl von Arbeitskräften hervor, da sie wesentliche Teile ganzer Länder ausmachten. Auch die Tatsache, dass die Grundbesitzungen, die der Herrschaftsdynastie gehörten, von den auf dem übrigen Land auftretenden Änderungen der rechtlichen Verhältnisse abgeschottet waren, lässt es als möglich erscheinen, dass sich über längere Zeit auf diesen Ländereien Lebensbedingungen der Bauern entwickelten, die dann als bereits existenter Stand auf das gesamte Reichsgebiet ausgeweitet werden konnten43. Am häufigsten wird die Erklärung des plötzlichen Erscheinens des Kolonats in der späten römischen Kaiserzeit – belegt durch eine abrupt beginnende, dann sofort häufige Erwähnung dieses Instituts – darin gesehen, dass dieses System erst durch das unter Constantin und seinen Nachfolgern wie Diocletian neu entwickelte Steuersystem44 entstanden sei45, demgemäß die Pachtbauern eines Gutes in die Zensuslisten des Eigentümers inskribiert wurden46. Hierdurch wälzte der Staat, dessen Steueraufkommen von einer effizienten Bewirtschaftung des Bodens durch die Kolonen abhängig war, die Steuerlast gegen Ende des 3. Jahrhunderts auf die Gutsherren ab, indem er die Landaristokratie für das Abgabenaufkommen des gesamten Gutsbereichs verantwortlich machte47. Folge war, dass die Gutsbesitzer mit größtmöglichem Druck die Kolonen als Erbringer der Abgaben festhielten, um nicht durch ungedeckte Steuerschulden ihr Vermögen zu verlieren. Proportional zu diesem Zwang wuchs eine gravierend um sich greifende Fluchtbewegung der Kolonen48. Gegenteil aber auch ermöglichte, durch intensive Bebauung dortiger Ländereien hohe Gewinne ohne jegliche Minderung durch Steuerlasten zu ziehen. Zudem führte Diocletian auch eine Landsteuer für italischen Boden ein, so dass spätestens seit seiner Regierungszeit und damit seit der Hochzeit des Kolonats diese Unterschiede in der Besteuerung von italischen und Provinzialgrundstücken entfiel. 42 Clausing, S. 281 ff. 43 Pelham, The Imperial domains, S. 277. 44 Diocletian reformierte das Steuersystem grundlegend, so dass diese Abgaben in Form der vom Eigentümer des Landes geschuldeten Landsteuer, der iugatio, und der von den einzelnen Bewohnern des Landes, hauptsächlich also den Sklaven und Kolonen, zu leistenden capitatio zu leisten waren (Jones, Over-Taxation, S. 83). Die Erhebungen zur Feststellung der zu leistenden Steuern wurden nur alle 10 bis 15 Jahre durchgeführt, weshalb die Bestrebungen dahin gingen, die Zustände in den Zwischenzeiten möglichst unverändert zu erhalten. 45 Revillout, Etude sur l’histoire du colonat chez les Romains III, S. 366; Karayannopoulos, Die Jugatio – capitatio – Frage, S. 59; Johne, Von der Kolonenwirtschaft zum Kolonat, S. 94 f. 46 Carrié, Un Roman des Origines, S. 217. 47 Held, Die Vertiefung der allgemeinen Krise im Westen des römischen Reiches, S. 96; Johne, Von der Kolonenwirtschaft zum Kolonat, S. 97. 48 Rodbertus, Zur Geschichte der agrarischen Entwickelung Roms, S. 240.

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Hieraus wiederum resultierte die Forderung der Großgrundbesitzer an die kaiserliche Politik, die Kolonen von staatlicher Seite an den Boden zu binden49. Denn der Staat konnte den Grundeigentümer nicht für die Steuern seiner Pächter verantwortlich machen, ohne ihm gleichzeitig das Recht zu geben, sie festzuhalten. Diesem Bedürfnis trug ein Gesetz Kaiser Konstantins aus dem Jahr 332 Rechnung, das den colonus an seinen Stand band und ihm für den Fall einer Flucht androhte, künftig gefesselt seine Arbeit wie ein Sklave verrichten zu müssen50. Dieses Edikt setzte den gesetzgeberischen Schlusspunkt unter eine fortschreitende Verschlechterung des sozialen Standes der agrarischen Bevölkerung, die aufgrund finanzieller Maßnahmen in den Kolonat führte51. Diese staatliche Praxis verknüpfte das Schicksal des Reiches mit der Existenz dieser Schicht. Denn die Kolonenbevölkerung war ein wesentlicher Eckpfeiler des Staates, da sie zu dieser Zeit bereits den größten Teil des Reichtums des Kaisers und der Aristokraten schuf52. Derart konnte eine steuergesetzliche Regelung, die den Gutsherren zur Vorleistung der Steuern verpflichtete und ihm den Rückgriff auf seine Kolonen überließ, eine Entwicklung anstoßen, die sich zu einem Debakel für die Bevölkerungsschicht auswuchs, von der der Staat immer abhängiger wurde53. Obwohl weder ein den Kolonat als Institution einführender gesetzgeberischer Akt überliefert ist, der Licht in das Dunkel seiner Entstehung bringen könnte, noch ein allgemeines Gesetz über den rechtlichen Status der Kolonen erhalten ist54, lassen sich anhand der Vielzahl von Einzelregelungen, die in den den agricolis, censitis et colonis gewidmeten 48. Titel des 11. Buches des Codex Justinians aufgenommen wurden, die Lebensumstände dieses Standes zumindest annähernd rekonstruieren. Unabhängig von der Frage, ob das Bild, das diese Quellen zeichnen, der sozialen Wirklichkeit der unfreien Bauern im späten römischen Kaiserreich entsprach oder ob es sich zumindest teilweise um eine Normierung des gewünschten Sollzustandes handelt, sind es diese in das Corpus Iuris übernommenen Texte, die auch den Juristen späterer Zeitalter, die eine rechtliche Verankerung für das System Held, S. 97. C.Th. 5, 17, 1, 1: ipsos etiam colonos, qui fugam meditantur, in servilem condicionem ferro ligari conveniet, ut officia, quae liberis congruunt, nunc servilis condemnationis conpellantur inplere. 51 Revillout, Tome III, S. 217. Die stärker werdende Fesselung der bäuerlichen Arbeitskräfte fand ihre Parallele in einer Fesselung der Mitglieder verschiedenster Berufsstände an ihren Status (Jones, The caste system in the later Roman Empire, S. 396). Eine solche Festschreibung der gegebenen Zustände sollte dem sich gegen Ende der Kaiserzeit immer mehr ausweitenden allgemeinen Verfall der Strukturen Einhalt gebieten (Kuhn, S. 259; Rodbertus, S. 240 ff.; Clausing, S. 110; Gagé , Les classes sociales dans l’Empire romain, S. 339). 52 Held, S. 99. 53 Gegen die Urheberschaft diocletianischer Steuergesetzgebung für den Kolonat wiederum wird eingewandt, dass eine Umschichtung der gesamten ländlichen Bevölkerung nicht allein aus der Registrierung der Kolonen unter dem Namen ihres Herrn resultieren könne: Sirks, Reconsidering the Roman Colonate, S. 342. 54 Munzinger, S. 10 f., Clausing, S. 17 f. 49 50

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der Leibeigenschaft suchten, zur Verfügung standen. Die Tatsache, dass das Problem der Entstehung des Kolonats bislang nicht gelöst scheint, stellt aus diesem Grunde kein Hindernis dar für die Untersuchung des Umgangs der Juristen der frühen Neuzeit mit den vom römischen Recht überlieferten Kategorien der Unfreiheit. Die verschiedenen Erklärungsansätze sind jedoch insofern von Bedeutung für die Bewertung der Vorgehensweise der Juristen mehr als 1000 Jahre nach Kodifikation des Corpus Iuris, als sie ein Bild von den Bedürfnissen der Landwirtschaft in der ausgehenden Kaiserzeit zeichnen. Dieses Bild wiederum ermöglicht es, zu beurteilen, inwieweit ein etwaiger Rückgriff auf römisches Sklaven-, Kolonen-, Freigelassenen- oder Bürgerrecht zur Ausgestaltung der Rechtsstellung leibeigener Bauern sachlich gerechtfertigt war.

2. Die Rechtsstellung des Kolonen des römischen Rechts Die allgemeine Bezeichnung der Person, die im Verhältnis des Kolonats lebt, ist die des colonus; sie leitet sich von ihrem Verhältnis zu dem Grund und Boden ab, den sie bebaut55. Diese grundsätzliche Benennung wird durch eine Vielzahl von Zusätzen näher umschrieben, die detailliertere Informationen über die Stellung des Betroffenen preisgeben, aber auch teilweise nur in einigen Reichsteilen Gültigkeit besaßen. Die Bezeichnung originarii meint die Erblichkeit der Stellung56, so dass diejenigen Kolonen erfasst sind, die durch Geburt in diesen Stand gekommen sind. Die Begriffe tributarii, censiti oder censibus obnoxii weisen auf die gewöhnliche Verpflichtung der Kolonen hin, Kopfsteuer (capitatio) zu bezahlen. Das Attribut „tributpflichtig“, tributarius, weist nicht etwa auf die Pflicht des Kolonen hin, einen Teil der von ihm erwirtschafteten Früchte als canon an den Herrn abzuliefern. Eine solche Verbindung schließen deutlich diejenigen Texte aus, die für einige Provinzen die Pflicht des Kolonen zur Zahlung der Kopfsteuer abschaffen, sie als befreit vom tributarius nexus bezeichnen, aber eine Fortgeltung des Kolonats befehlen57. Auch die Bezeichnungen adscriptitii und censibus adscripti weisen auf die Pflicht des Kolonen zur Kopfsteuer hin, ohne aber gerade auf das spezielle Verhältnis dieser Kolonensteuer zu der Grundsteuer des Gutes zu verweisen, neben der erstere als Anhang oder Zusatz mit eingetragen war. Der Begriff adscriptio wird nämlich ebenso für die Grundstücke selbst gebraucht, ist also sehr allgemein nur die Bezeichnung der Eintragung irgendeines Gegenstandes in die Steuerrolle oder auch die Benennung der Steuerpflichtigkeit desselben58. Am stärksten umstritten ist die Bedeutung der Benennung inquilini, die wohl als Synonym für colonus und auch für das allgemeine rusticus verwendet wurde59. 55 56 57 58 59

Savigny, S. 39. Savigny, S. 39. Savigny, S. 33, Fn. 2. Savigny, S. 34. Savigny, S. 40.

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Angesichts der Unterschiede, die ausweislich der insbesondere im Codex Justinians überlieferten Texte zwischen den verschiedenen Arten von Kolonen bestanden, kann eine Darstellung derjenigen Merkmale, die allen Kolonen gemein waren und aus diesem Grunde den Kolonat charakterisieren, nicht jeden häufig nur regional ausgeprägten Wesenszug umfassen, sondern muss sich auf das Bild beschränken, das die einschlägigen Rechtsquellen zeichnen. Dies gilt umso mehr im Hinblick darauf, dass den Rechtsgelehrten der frühen Neuzeit, die nach gesetzlicher Untermauerung des Rechts der Leibeigenen strebten, nur diese Texte zur Verfügung standen und von ihnen zu einem einheitlichen Bild verschmolzen wurden.

a) Die persönliche Rechtsstellung des Kolonen Stets war der Kolone nach dem Gesetz frei und wurde dem Sklaven niemals völlig gleichgestellt 60. Seine persönliche Freiheit war aber so stark gemindert, dass sich seine Rechtsstellung zumindest partiell derjenigen der Sklaven annäherte. Coloni werden jedoch von den Sklaven nicht nur begrifflich getrennt, sondern sie werden ihnen häufig auch gegenübergestellt61 und es wird ihnen Ingenuität zugeschrieben62. In dieselbe Richtung deutet die Strafe, die ihnen für den Fall des Entweichens droht: sie sollen gemäß C.Th. 5, 9, 1 nach Art der Sklaven behandelt werden: colonos, qui fugam meditantur, in servilem conditionem ferro ligari conveniet.

Im Umkehrschluss war es im Normalfall gerade nicht üblich, sie der dieser Behandlung zu unterwerfen. Andererseits wird die Stellung des Kolonen wegen der Beschränkungen seiner persönlichen Freiheit an vielen Stellen, wie etwa in C. 11, 48, 21, 1, mit derjenigen der Sklaven verglichen: quae enim differentia inter servos et adscriptitios intelligatur, cum uterque in domini sui positus sit potestate.

Sie werden servi terrae genannt und die Bezeichnung der liberi wird nicht nur derjenigen der servi, sondern auch der der coloni entgegengestellt63. Zugleich waren sie ebenso wie die Sklaven körperlichen Züchtigungen unterworfen64. BeMunzinger, S. 27; Leclerqc, Sp. 2250. So etwa in C. 11, 48, 21 mit den Worten . . .si quis ex adscriptitia et libero, vel ex adscriptitia et servo. . ., die den Stand des adskribierten Kolonen oder des Sklaven ausdrücklich voneinander trennen. 62 In C. 11, 51, 1 wird betont, dass sie ihrem Stand nach als freigeboren anzusehen sind: . . .ipsi quidem originario iure teneantur: et licet conditione videantur ingenui.. . . 63 C. 11, 48, 21, 1 erklärt Gesetze, die bis dahin nur für Ehen zwischen Sklaven und Freien anwendbar waren, nun auch für Ehen zwischen Sklaven und Kolonen für einschlägig. C. 11, 48, 16 betrifft ebenfalls „Mischehen“ zwischen kolonatsangehörigen Frauen und freien Männern und C 11, 48, 22 stellt hohe Anforderungen an den Beweis des Standes als Kolonen, damit freie Menschen nicht leichtfertig in einen schlechteren Stand geraten. 64 So etwa gemäß C.Th. 16, 5, 52 (54) und C. 11, 48, 24: habere liberam potestatem dominum eius, ( . . . ) talem hominem moderata corrigere castigatione. 60 61

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sonders deutlich wird die Verwandtschaft des Kolonats mit der Sklaverei dort, wo der flüchtige Kolone in C. 11, 48, 23, 1 nach dem Vorbild des flüchtigen Sklaven als Dieb der eigenen Person angesehen wird: secundum exemplum servi fugitivi sese diutinis insidiis furari intelligatur. Aber selbst die Texte, die den Kolonen als servus terrae bezeichnen, vergessen nicht, im gleichen Atemzug seine ingenuitas zu betonen65. Unbestritten war der Kolone – deutlichster Beweis seines freien Standes – rechtsfähig66. Auch das Erbrecht als wesentliches Charaktermerkmal eines Freien stand den Kolonen uneingeschränkt zu67. Kolonen können sowohl untereinander, als auch mit Freien68 eine rechtswirksame Ehe schließen69, ein Institut, das Sklaven verschlossen war. Sie verfügen über das conubium, d. h. die Fähigkeit eines Nichtrömers – der Kolone war nicht rechtlich frei und daher auch nicht römischer Bürger – eine gültige Ehe nach römischem Recht einzugehen. Zwar verbietet Justinian in Nov. 22, 17 die Ehe einer freien Frau mit einem fremden Kolonen und erklärt sie für nichtig, jedoch nicht aufgrund des Fehlens des conubium selbst, da in diesem Fall auch die Ehe der Freien mit dem eigenen Kolonen ebenso ungültig gewesen wäre. Hinter diesem Verbot steht vielmehr die Absicht des Kaisers, das Gut gegen den Verlust jenes Kolonen und seiner Nachkommen zu schützen. Kolonen hatten grundsätzlich das Recht, vor Gericht aufzutreten und ihre Rechte geltend zu machen70, und besaßen zunächst als Vertragspartner des Grundherrn auch diesem gegenüber ein uneingeschränktes Klagerecht71. Während die Parteifähigkeit des Kolonen dritten Personen gegenüber auch in späterer Zeit unbeschränkt fortbestand, wurde sie in Bezug auf Klagen gegen den Gutsherrn unter Diocletian auf zwei Ausnahmefälle beschränkt: die Klage wegen willkürlicher Erhöhung der zu leistenden Abgaben und Anklagen wegen begangener Verbrechen72.

b) Das Verhältnis des Kolonen des römischen Rechts zum Boden Die Kolonen waren erblich an den Boden und damit an den Beruf des Bauern gebunden73. Sie waren gemäß C. 11, 51, 1 servi terrae ipsius und mussten laut C. 11, 48, 15 dauerhaft auf dem Land ihres Herrn verweilen: glebis inhaerere prae65 So etwa in C. 11, 51, 1: licet conditione videantur ingenui, servi tamen terrae ipsius, cui nati sunt, existimentur, nec recedendi, quo velint, aut permutandi loca habeant facultatem. 66 Heisterbergk, S. 3. 67 Held, S. 117. 68 Savigny, S. 39. 69 Mircovic, The Later Roman Colonate and Freedom, S. 5; C. 11, 48, 24, 1: si quis adscriptitiae conditionis constituti mulieres liberas ( . . . ) sibi uxores coniunxerunt. 70 Eibach, Untersuchungen zum spötantiken Kolonat, S. 24. 71 Eibach, S. 24. 72 Savigny, S. 14. 73 Munzinger, S. 28.

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cipimus. Das Verbot der Trennung des Kolonen von dem Grundstück richtete sich gleichermaßen gegen den Kolonen wie gegen den Grundherrn. Es erstreckte sich von vornherein auch auf die Nachkommenschaft des Kolonen74. Hatte er den Grund und Boden verlassen, konnte der Gutsherr ihn vindizieren. Die Vindikation richtete sich gegen den Besitzer, wenn sich der Kolone auf einem fremden Gut aufhielt75. War dieser Besitzer bösgläubig, trafen ihn empfindliche Geldstrafen76. Lebte der Kolone als freier Mann, richtete sich die Vindikation gegen ihn selbst. Gleichzeitig durfte auch der Herr den Kolonen nicht vom Gut trennen: Er konnte ihn nur mit, nicht ohne77 das Land veräußern. Ein gegen diese Vorgaben verstoßender Verkauf war nichtig, der Verkäufer konnte den Kolonen zurückfordern und der Käufer verlor den Kaufpreis. Gleiches galt gemäß C. 11, 48, 7 für Umgehungsgeschäfte (neque vero commento fraudis id usurpet legis illusio). Spiegelbildlich hierzu war es dem Gutsherrn verboten, das Gut zu veräußern und den Kolonen zurückzubehalten 78. Erlaubt war es jedoch, einen Kolonen gegen einen anderen zu vertauschen79 oder als Besitzer mehrerer Güter einen Teil der Kolonen von einem mit Arbeitskräften gesättigten Gut auf ein anderes zu versetzen80. Dass der Kolone Heisterbergk, S. 2. So sollen gemäß C. 11, 48, 6 alle entlaufenen adscriptitii, coloni und inquilini ohne Unterschied nach Geschlecht, Geschäft oder Stand von den Präsidenten der Provinzen gezwungen werden, zu ihrem Geburtsort, an dem sie besteuert, erzogen und geboren worden sind, zurückzukehren. Gemäß C. 11, 48, 23, 2 ist es niemandem erlaubt, wissentlich einen fremden adscriptitius oder colonus auf seinen Ländereien aufzunehmen. Jedoch muss derjenige, der dies nur gutgläubig getan hat, nur den Kolonen selbst herausgeben, ohne dass ihn weitere Sanktionen träfen: hinc restituere eum cum omni peculio et sobole sua. 76 C. 11, 48, 12 rät zur Vermeidung von Strafe an, nur solche coloni bei sich aufzunehmen, die man kennt und von deren rechtmäßiger Freilassung man weiß, und Personen fortzujagen, die sich fälschlich als frei ausgeben. Andernfalls muss der „neue Herr“ zugleich mit dem entlaufenen Kolonen einen weiteren Hörigen gleichen Werts abgeben (praeter eundem fugitivum alterum etiam eiusdem aestimationis inferre decernimus). C. 11, 51 erstreckt diese Regelung, die zuvor schon grundsätzlich im Römichen Reich galt, auf die in Palästina lebenden Kolonen und warnt, dass jeden, der wissentlich flüchtige Kolonen aufnehme, Strafe trifft: sine poena suscipientis non possit abscedere. Gemäß C 11, 52 soll derjenige, der einen fremden Hörigen aufgenommen hat, gezwungen werden, dem zwei Pfund Gold zu entrichten, dessen Acker der Flüchtling im Stich gelassen hat, und zugleich den Flüchtling mit seinem Sondergut und seiner Nachkommenschaft herauszugeben. Nach C 11, 63, 2 soll jeder, der einen Hörigen von einem Krongut auf sein Ansuchen aufgenommen oder versteckt hat, nicht bloß genötigt werden, ihn selbst herauszugeben, sondern auch zur Buße ein Pfund Gold entrichten. 77 So bestimmt C. 11, 48, 7: quemadmodum originarios absque, terra, ita rusticos censitosque servos vendi omnifariam non licebit. C. 11, 48, 21 vergleicht den Kolonen mit dem Sklaven, da der Herr in beiden Fällen possit servum cum peculio manumittere, et adscriptitium cum terra dominio suo expellere. 78 Diese Regelung enthält C. 11, 48, 2: si quis praedium vendere voluerit vel donare, retinere sibi transferendos ad alia loca colonos privata pactione non possit. 79 Nov. Val. Tit. 9. 80 C. 11, 48, 13, 1: si quando utriusque fundi idem dominus de possessione referta cultoribus ad eam colonos, quae laborabat tenuitate, transtulerit, iidemque fundi ad diversorum iura dominorum qualibet sorte transierint, maneat quidem facta translatio. 74 75

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trotz seines freien Standes – wenn auch nur zusammen mit der Scholle – überhaupt verkauft werden durfte, war Folge seiner Eigenschaft als Teil des Zubehörs des Landes, eben jener Untrennbarkeit vom Boden: die Veräußerlichkeit des Grund und Bodens führte zwangsweise dazu, dass auch der Kolone veräußert werden konnte81. Grund der Beschränkungen des Gutsherrn in einem losgelösten Verkauf war nicht etwa ein Recht des Kolonen, der in diesem Fall durch Einwilligung diese Vorgaben hätte aufheben können, sondern das öffentliche Interesse an einer funktionierenden Land- und Steuerwirtschaft82. Dieses begründete derart einen zentralen Unterschied zwischen Sklaven und Kolonen, da es ein wesentliches Charakteristikum des Sklaven war, dass man mit ihm unbeschränkt Handel treiben konnte83. Der Kolone war weder Eigentümer des Landes, noch hatte er ein beschränktes dingliches Recht am Boden. Dennoch war er durch die öffentlichen Interessen in seiner Stellung ebenso wirksam gegen Willkür des Herrn geschützt wie durch ein eigenes Recht. Ein solches hätte jedoch eine weitgehende Sorge um das Wohl des Kolonen selbst vorausgesetzt, wie sie nur aus untergeordneten, auf Menschlichkeit beruhenden Bestimmungen hervorscheint, wie der Regelung, dass bei Teilung eines gemeinschaftlichen Gutes Familien von Kolonen nicht getrennt werden84, sondern dass insbesondere Kinder mit ihren Eltern vereinigt bleiben sollten85. Die öffentlichen Interessen, die eine grundsätzlich unauflösliche Bindung des Kolonen an Grund und Boden befahlen, setzten dieser Verbindung zugleich dort Grenzen, wo höherrangige öffentliche Interessen für eine Trennung sprachen und zugleich der Grundeigentümer nicht widersprach. Beispiel für eine solche Situation ist die weit oben im öffentlichen Interesse rangierende Rekrutierung des Heeres, die von den Grundeigentümern seit der Diokletianischen Heereserweiterung86 proportional zum Wert ihrer Grundstücke gefordert wurde und hauptsächlich aus den Reihen der Kolonen erfolgte87, da keine Sklaven angenommen wurden88. Die Heisterbergk, S. 3; Munzinger, S 32. Munzinger, S. 29; Savigny, S. 18 f. 83 Fustel de Coulanges, Le Colonat Romain, S. 103; Munzinger, S. 30, 34. 84 C. 3, 38, 11 schreibt vor, dass die Teilungen von Besitzungen so geschehen müssen, dass die nächsten Verwandten oder Schwäger der Sklaven oder grundhörigen Kolonen, oder der Inquilinen zusammen bei dem Erbfolger bleiben. Denn wie sollte man es zugeben, dass die Kinder von den Eltern, die Schwestern von den Brüdern, die Ehefrauen von den Männern getrennt werden? Wenn daher jemand so verbundene Sklaven oder Kolonen von einander geschieden haben will, so soll er gezwungen werden, sie wieder zu vereinigen. 85 C. 11, 48, 13, 1: praedii eius dominus, a quo coloni probantur fuisse traducti, translatorum agnationem restituat. 86 Munzinger, S. 37. 87 C.Th. 7, 13, 6 (a.370) und C.Th. 7, 13, 7 (a.375) ordnen an, dass die Rekruten aus dem Kreis der Kolonen des Grundbesitzers genommen werden mussten. Derart sollte vermieden werden, dass die Landbesitzer, die sich ihrer Pflicht zur Stellung der Rekruten naturgemäß soweit als möglich zu entziehen versuchten, sogar irgendwelche ungeeigneten Fremden als Rekruten stellten (Munzinger, S. 40). 81 82

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B. Kolonen und Leibeigene

Pachtbauern waren für die Wirtschaft des spätantiken Staates so wesentlich, dass selbst Kaiser Konstantin ihnen in C. 3, 12, 2 keinen Sonntag als Ruhetag gönnte: omnes iudices urbanaeque plebes et artium officia cunctarum venerabili die solis quiescant. ruri tamen positi agrorum culturae libere licenterque inserviant.

Seiner Sorge darum, dass die Kolonen von der ihnen von Seiten der Obrigkeit zugewiesenen Aufgabe, durch ihre Arbeit auf dem Land das Steueraufkommen des Reiches zu garantieren, nicht abgelenkt wurden, entsprach es, dass Konstantin ihnen behördliche Tätigkeiten, städtische Ehrenämter und alle nicht zur Landwirtschaft gehörenden Arbeiten untersagte89.

c) Sonstige Rechte und Pflichten des Kolonen Mit der Bindung des Kolonen an Grund und Boden ging eine fortschreitende Beschränkung seiner Vermögensfähigkeit einher. Dasjenige, was Kolonen besaßen, wurde seit Ende des dritten Jahrhunderts n. Chr. ebenso wie der Besitz, mit dem der Sohn unter der patria potestas oder der Sklave ausgestattet werden konnten, als peculium bezeichnet90 und unterlag ebenso wie die Person des Kolonen der Vindikation des Herrn91. Dieses peculium als äußerliches Zeichen der Vermögensunfähigkeit war gemeinsames Charakteristikum aller Gewaltunterworfenen und ordnete damit auch den Kolonen in den Kreis der Personen alieni iuris ein92. Auch wenn sich der Besitz des Kolonen damit de iure im Eigentum des Gewaltinhabers befand, konnte er im praktischen Leben darüber verfügen, hatte aber nicht das Recht, Gegenstände des peculium zu veräußern oder zu verpfänden93. Dieses Recht musste ihm vom Gewalthaber verliehen werden94. 88 Gemäß C.Th. 7, 13, 8 (a.380) dürfen weder Sklaven als Rekruten gestellt werden, noch etwa Bedienungen aus Kneipen, Köche oder sonstige Leute, deren schimpfliche Tätigkeit sie für den Kriegsdienst untauglich mache. Wer einen solchen Rekruten stellt, wird bestraft und muss drei würdigere Personen benennen. 89 Gemäß C. 11, 68, 1 darf etwa kein zum Kaiserlichen Privatvermögen gehöriger Landbauer oder Sklave zu einer Ehrenstelle oder städtischen Amtslast (ad aliquos honores vel quaelibet alia civitatis munera) berufen werden. Sie dürfen laut C. 11, 68, 2 nicht einmal jemandes Privatangelegenheiten besorgen oder eine Verwaltung übernehmen (observari, ne quis eorum rem privatam cuiusquam gerendam aut aliquid administrandum suscipiat). C. 11, 68, 3 untersagt jegliche Amtsbeschäftigung (officia diversa) und lässt selbst diejenigen Kolonen zurückrufen, die den Kriegsdiensteid geleistet haben (armatae habuerint sacramenta militiae). 90 Diese Bezeichnung taucht erstmals im Jahr 371 in C. 11, 48, 8 auf und bleibt in der Folgezeit für den Besitz der Kolonen üblich. Sie findet sich auch etwa in der Titelüberschrift des C.Th. 5, 19, 1. 91 C.Th. 5, 10; C. 11, 48, 23, 2: admonente domino vel ipsius adscriptitii vel terrae ( . . . ) hunc restituere eum cum omni peculio et sobole sua. 92 Munzinger, S. 94 f. 93 Kuhn, S. 268; Mircovic, S. 5.

I. Rechtliche Behandlung der Kolonen in der Spätantike

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Ihre erste weitgehende Beschränkung erfuhr die Vermögensfähigkeit der Kolonen durch ein Gesetz des Valens im Jahr 365. Hiernach haben Kolonen nicht das Recht, die Felder, die sie bearbeiten, zu veräußern. Dieses Verbot gilt nicht nur für die dem Grundeigentümer gehörenden Felder, sondern auch für eigenen Grund und Boden, den sie nicht ohne Wissen des Patrons auf andere übertragen dürfen95. Den Grundsatz, wonach Kolonen kein Eigentum sui iuris haben, bekräftigt Arcadius im Jahre 396 mit den Worten, dass die Gesetze wollten, dass der Hörige nichts Eigenes habe, und ihm nur die Fähigkeit zum Erwerben, nicht zum Übertragen auf andere zugestanden hätten, damit er alles nur für seinen Herrn erwerben und besitzen könne96. Eine Grenze der in diesen Regelungen zum Ausdruck kommenden Bemühungen, dem Herrn den Zugriff auf das peculium des Kolonen zu sichern, zeigt C.Th. 16, 5, 54, 8 aus dem Jahre 414 n.Chr.: Ein Kolone, der auch durch Schläge nicht von einer Häresie abzubringen ist, verliert ein Drittel seines peculium. Die Tatsache, dass eine solche Strafe für Sklaven nicht angeordnet wurde, deutet darauf hin, dass der Besitz des Kolonen trotz des „Eigentumsvorbehalts“ des Grundeigentümers eher als sein eigen angesehen wurde als das peculium des Sklaven97. Eine Ausnahme von der Beschränkung der Vermögensfähigkeit bestand für diejenigen Kolonen, die durch Verjährung in ihr Dienstverhältnis eingetreten, oder die aus der Ehe eines Kolonen mit einer Freien gezeugt worden waren. Diese Gruppen, die an das Land gebunden waren, jedoch ohne den rechtlichen Einschränkungen des Kolonats unterworfen zu sein98, verfügten über freies Vermögen. Sie werden teilweise im Gegensatz zu anderen Kolonen als liberi bezeichnet99. Ihren Beweis findet ihre Vermögensfähigkeit in der Vorschrift, dass ein Geistlicher, der ohne Testament und Verwandte verstarb, von seiner Kirche beerbt wurde – es sei denn, er war Kolone. In diesem Fall sollte die Erbschaft an den Gutsherrn fallen100. Die Kolonen mussten also eigenes, einer Vererbung fähiges Vermögen haben. Die Reichweite des Zugriffsrechts des Herrn auf das peculium seiner Kolonen zeigt die Vorschrift C. 4, 26, 13 aus dem Jahre 422. Gegenstand der Verfügung ist die Frage, inwieweit Grundherr oder Kolone zur Rückzahlung verpflichtet sind, Munzinger, S. 97. C.Th. 5, 19, 1 : non dubium est colonis arva, quae subigunt, usque adeo alienandi ius non esse, ut, et si qua propria habeant, inconsultis atque ignorantibus patronis in alteros transferre non liceat. 96 C. 11, 50, 2: ( . . . ) quem ne propria quidem leges sui iuris habere voluerunt, et, acquirendi tantum non etiam transferendi potestate permissa, domino et acquirere et habere voluerunt ?. 97 Munzinger, S. 100. 98 Nov. Val. 31, 5 (a.451), C. 11, 48, 23, 1 und 2 (a.531 – 534). 99 C. 11, 48, 23, 1: cum autem Anastasiana lex homines, qui per triginta annos colonaria detenti sunt conditione, voluit liberos quidem permanere. 100 C. 1, 3, 20: exceptis iis facultatibus, quas forte censibus adscripti, vel iuri patronatus subiecti, vel curiali conditioni obnoxii clerici vel monachi cuiuscunque sexus relinquunt. 94 95

5 Wiese

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B. Kolonen und Leibeigene

wenn ein Dritter einem Kolonen einen Kredit verschafft hat. Der Grundherr geht hier keinerlei Verpflichtung ein, und auch der Kolone selbst ist von einer Rückzahlungspflicht generell befreit – mit einer Einschränkung: ist sein peculium schuldenfrei, haftet er dem Gläubiger damit. Der Darlehensgeber erhält sein Darlehen dann nicht zurück, wenn das peculium des Kolonen nicht schuldenfrei ist, sondern dieser bereits Schulden bei seinem Herrn hat und daher bei Kreditrückzahlung die Rückzahlung an den Herrn gefährden würde. Die Verfügungsgewalt des Grundherrn über das peculium seiner Kolonen erlischt damit in dem Zeitpunkt, in dem der Pächter seinen Abgabenverpflichtungen nachkommt. Zwar sind Kredite Dritter an Kolonen unerwünscht, da das peculium zur materiellen Absicherung des Vertragsverhältnisses zugunsten des Grundherrn erhalten bleiben soll101, jedoch können Kolonen es, wenn ihre Vertragstreue erwiesen ist, frei verwenden. Bezüglich des jährlichen Kanons, den die Kolonen für den Genuss des von ihnen bewohnten Bauernhofes in Form eines Teils der Ernte102 an die Gutsherren entrichten mussten103, waren die Kolonen durch unmittelbares, eigenes Recht geschützt. Dieser Kanon sollte in Form von Naturalien abgeliefert und nicht in Geld gefordert werden104 und durfte durch den Gutsherrn nicht gegenüber der bisher üblichen Summe erhöht werden105. Geschah dies doch, handelte es sich um einen der Fälle, in denen dem Kolonen eine privatrechtliche Klage gegen den Gutsherrn zustand106. Zur Zeit der vollständigen Ausbildung des Kolonats bestand ein Nebeneinander zweier direkter Abgaben: Grundsteuer und Kopfsteuer. Die erste wurde von allen Grundeigentümern entrichtet, die zweite von denjenigen, die kein Grundeigentum hatten107. Im Verhältnis zwischen Kolonen und Grundherrn war zwar zweifellos die Grundsteuer des Bauernhofes eine Last des Grundherrn, der Eigentümer des Landes war, jedoch konnte der Kolone indirekt doch von dieser Abgabe betroffen sein, wenn nämlich nach Bestimmung des Grundeigentümers die tatsächliche Einzahlung nicht unmittelbar durch den Herrn, sondern durch den Kolonen erfolgen sollte. Kopfsteuerpflichtig waren die Kolonen selbst, und stellten dadurch die weitaus zahlreichste und einträglichste Gruppe der Einzahler der Kopfsteuer108. Aufgrund dieser Bedeutung des Systems des Kolonats für das Wesen der Kopfsteuer Eibach, S. 29. Wallon, Histoire de l’esclavage dans l’antiquité, S. 257. 103 Annuae functiones laut C. 11, 50, 2, reditus laut C. 11, 48, 20, pr. und C. 11, 48, 23, 1. 104 C. 11, 48, 5: domini praediorum id, quod terra praestat, accipiant, pecuniam non requirant, quam rustici optare non audent, nisi consuetudo praedii hoc exigat. 105 C. 11, 48, 23, 1: Caveant autem possessionum domini, in quibus tales coloni constituti sunt, aliquam innovationem vel violentiam eis inferre. Si enim hoc approbatum fuerit et per iudicem pronunciatum, ( . . . ) provideat ( . . . ) veterem consuetudinem in reditibus praestandis eis observare. 106 Wallon, S. 258; Savigny, S. 22 Fn. 4. 107 Savigny, S. 32. 108 Savigny, S. 32. 101 102

I. Rechtliche Behandlung der Kolonen in der Spätantike

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entstand ein so enges Junktim beider Institutionen, dass man es in Provinzen, in denen die Kopfsteuer aufgehoben wurde, für nötig hielt, die Fortdauer des Kolonats zu betonen109. Hier sorgte also schon das Steuersystem für die Bindung der Kolonen an das Land, dem sie zugeschrieben sind110. Für die Einzahlung der Kopfsteuer durch den Kolonen wurde dem Grundherrn die Haftung auferlegt, da sie bei der Grundsteuer des Guts eingetragen war, der Gutsherr sie daher an die Steuerkasse bezahlen und auf eigenes Risiko bei seinen Kolonen wieder eintreiben musste111.

3. Die Begründung des Verhältnisses des Kolonats Die häufigste Art, auf die Menschen dem Kolonat zuwuchsen, war durch Geburt als Kind zweier Kolonen. Gehörten beide Eltern dem Kolonat an und zugleich demselben Herrn, war das Kind Kolone und gehörte dem Herrn seiner Eltern. War die Mutter Kolonin, der Vater aber frei, richteten sich Stand des Kindes und mögliche Ansprüche der Herren grundsätzlich nach dem Stand der Mutter112. Für Fälle, in denen der Vater Kolone, die Mutter aber frei war, war die römische Gesetzgebung uneinheitlich und schwankte zwischen Freiheit und Kolonenstatus der Kinder113. Waren beide Eltern Kolonen, standen aber im Dienst verschiedener Herren, war das Kolonatsverhältnis der Kinder unbestritten, lediglich ihre Zuordnung zu den verschiedenen Grundherren war wechselnden Entwicklungen unterlegen114. Durch Vertragsschluss sollten freie Männer und Frauen Kolonen werden, wenn sie diese Absicht gerichtlich erklärten und zugleich mit einer im Kolonat stehenden Person eine Ehe eingingen115. Justinian nahm in seinen Codex keine ausdrückliche Bestimmung über einen solchen Vertrag auf, hält eine derartige Unterwerfung jedoch ausweislich von C. 11, 48, 22, pr. für möglich, da er hier die Anforderungen an den Beweis einer Begründung des Kolonats mit Hilfe eines schriftlichen Vertrages behandelt. Daneben konnte man strafweise zum Kolonen werden. So sollten arbeitsfähige, freie Bettler als Strafe für ihre Bettelei zu Kolonen desjenigen gemacht werden, der sie angezeigt hatte116. 109 So in C. 11, 51 und C. 11, 52: per universam dioecesin Thraciarum sublato in perpetuum humanae capitationis censu, iugatio tantum terrena solvatur. Et ne forte colonis tributariae sortis nexibus absolutis.. . . 110 Kaser, RPR II, S. 144. 111 Savigny, S. 33. 112 C. 11, 48, 21, 1: matris suae ventrem sequatur. 113 Ausführlich zu der umfangreichen römischen Gesetzgebung zu diesen Konstellationen s. u. „C. Einzelfragen, IV. Leibeigenschaft durch Geburt“. 114 Savigny, S. 8. 115 Nov. Val. Tit. 9. 116 C. 11, 26: Es sollen alle, welche umherschweifende Bettelei treiben und damit auf der Straße ihren Lebensunterhalt suchen, untersucht, und die Beschaffenheit ihrer Körper und

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B. Kolonen und Leibeigene

Durch Verjährung entstand der Kolonat zunächst an Freien, wenn ein freier Mensch 30 Jahre lang als Kolone gelebt hatte. In diesem Fall erwarb der Gutsherr das Kolonatsrecht über ihn und seine Nachkommen. Daneben wurde der Besitz an einem fremden Kolonen nach einer bestimmten Zeit durch Verjährung gegen den Anspruch des ursprünglichen Herrn geschützt. In diesem Fall entstand gleichfalls durch Verjährung das Kolonatsrecht eines neuen Herrn. Auch Barbaren, die als Kriegsgefangene oder durch freiwilligen Übertritt auf römisches Reichsgebiet gelangt waren, wurden vom Kaiser als Kolonen angesiedelt117.

4. Die Beendigung des Verhältnisses des Kolonats Wegen der Ähnlichkeiten der Stellung des Kolonen mit derjenigen des Sklaven könnte man als Auflösungsgrund für das Kolonatsverhältnis zunächst eine Freilassung erwarten – durch Willkür des Herrn oder zumindest mit Einwilligung des Kolonen. Eine Freilassung wird jedoch in C. 11, 48, 21 als unzulässig bezeichnet: et possit dominus servum cum peculio manumittere, et adscriptitium cum terra dominio suo expellere. Der Sklave konnte demnach, ließ man ihn sein peculium mitnehmen, freigelassen werden. Eine derartige Freilassung des Kolonen hätte jedoch die Aufhebung der Bodenbindung erfordert und war daher unmöglich. Den adscribierten Kolonen durfte der Herr nur zusammen mit dem von ihm bebauten Boden (cum terra dominio suo) freigeben. Hinter dieser Vorgabe stehen wiederum die Interessen des Staates an einer funktionierenden Landwirtschaft und einer geordneten Steuereintreibung. Beendet wird der Kolonat nur, wenn der Herr nicht nur den Kolonen freigibt, sondern auch zugleich auf das Eigentum an dem Grundstück verzichtet118. Möglich ist eine das Kolonatsverhältnis auflösende Verjährung, wenn der Kolone während einer Zeitdauer von 30 Jahren in der bisherigen oder von 40 Jahren in einer anderen Provinz entweder als Freier gelebt, oder in fremdem Besitz gestanden hat119. Für beide Fälle wurden für Männer 30, für Frauen 20 Jahre vorgeschrieKräftigkeit ihres Alters gemustert, und Faulenzer und solche, die wegen nicht vorhandener Schwäche kein Mitleid verdienen, sofern sie von Sklavenstande sind, dem eigentümlich zu Teil werden, wer sich die Nachforschung ihrer fleißig und eifrig hat angelegen sein lassen, diejenigen aber, die Freigeborene sind, der für immer zu Hörigen erhalten, wer ihre Liederlichkeit angezeigt und erwiesen hat; wobei den Herren wider diejenigen ihr Klagerecht vorbehalten bleiben soll, die entlaufenen Sklaven entweder ein Versteck oder den Rat, sich auf Bettelei zu verlegen, erteilt haben. 117 Kaser, RPR II, S. 148. 118 Kaser, RPR II, S. 148. 119 C. 11, 66, 6 (aus CTh. 12, 19, 2) nennt nur die 30-jährige Frist, CTh. 12, 19, 2 (a.400 West) nennt beide Fristlängen: eum igitur, qui curiae vel collegio vel burgis ceterisque corporibus intra eandem provinciam per XXX annos, in alia XL sine interpellatione servierit, neque res dominica neque actio privata continget, si colonatus quis aut inquilinatus quaestionem movere temptaverit.

I. Rechtliche Behandlung der Kolonen in der Spätantike

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ben120. Justinian hob die Ersitzung der Freiheit durch den inzwischen als Freier lebenden Kolonen gänzlich auf, so dass von dieser Zeit an die Vindikation des Herrn gegen den Kolonen immer möglich blieb121. Die Verjährung zugunsten eines dritten Besitzers regelte Justinian nicht und nahm auch die früheren Bestimmungen nicht auf. Für diesen Fall sollten die allgemeinen Regeln der Verjährung der Klage eintreten122, nach denen dreißigjähriger Besitz gegen die Vindikation schützte. Das Kolonatsverhältnis erlischt, wenn der Kolone mit Willen des Herrn zum Kleriker geweiht wird, in ein Kloster eintritt123, oder die Bischofswürde erlangt124. Die gleiche Auswirkung hat es, wenn er mit Einverständnis des Herrn in einer militia dient125. Diese Möglichkeiten der Beendigung des Kolonats werden jedoch, mit Ausnahme der Wirkung der Bischofswürde, später aufgehoben126. Während zunächst bezüglich des geistigen Standes nur vorgeschrieben war, dass der Kolone nicht außerhalb seiner Heimat ordiniert werden sollte127, wurde später die Ordination von der Einwilligung des Gutsherrn abhängig gemacht, der zudem den Kolonen aus Klerus und Mönchsstand zurückfordern durfte128. Justinian kehrte dann zu 120 C.Th. 5, 18, 1 pr. (a.419 West) betrifft die männlichen Kolonen: si quis colonus originalis vel inquilinus ante hos triginta annos de possessione descessit neque ad solum genitale silentii continuatione repetitus est, omnis ab ipso vel a quo forte possidetur calumnia penitus excludatur. C.Th. 5, 18, 1, 3 betrifft die abweichende Regelung für weibliche Kolonen: in feminis sane observationem volumus esse diversam: itaque mulierum, quae fuisse originariae docebuntur, si ante vicesimum annum de solo, cui debetantur, abscesserint, universa repetitio cesset. Weder im Codex Theodosianus noch in der einschlägigen Literatur (Kaser, RPR II, S. 149; Savigny, S. 36; Levy, Die nachklassische Ersitzung, S. 360) findet sich eine Rechtfertigung oder Begründung für diese verschiedenen Zeiten, in denen ein Kolone und eine Kolonin ihre Freiheit ersitzen konnten. Die kürzere Zeitdauer im Falle der Kolonin mag mit einer geringeren Lebenserwartung zusammenhängen oder damit, dass ihre Nachkommen ebenfalls von einer Rückforderung betroffen gewesen wären und diese daher erschwerten. 121 C. 11, 48, 23, pr.: selbst nach Ablauf von 30 oder mehr Jahren sollte der Kolone nicht aus seiner ewigen Bindung an Grund und Boden befreit werden. 122 Savigny, S. 37. 123 C. 1, 3, 16: quisquis censibus fuerit annotatus, invito agri domino temperet ab omni clericatu, adeo ut, etiamsi in eo vico, in quo noscitur mansitare, clericus fuerit, sub hac lege religiosum assumat sacerdotium. . . 124 Nov. 123, 4: Wir befehlen aber, dass die Bischöfe nach der Ordination von dem Zustand der Sklaverei sowohl als der Hörigkeit frei sein sollen. 125 C. 11, 48, 11 (originarios colonos nullis privilegiis, nulla dignitate, nulla census auctoritate excusari praecipimus) und C. 11, 63, 4: legibus consitutum, ut hi, qui eos colentes solum eorum verterant, nunc ad alia loca dirigentes, nunc ad militiara convolantes, ad avitas conditiones et propria iura revocentur. 126 So wird in C. 11, 48, 18 das kategorische Verbot ausgesprochen, Hörige zu irgendeinem, wenn auch noch so niedrigen, Staatsdienst zuzulassen. 127 C. 1, 3, 11: in ecclesiis, quae in possessionibus, ut assolet, diversorum, vicis etiam, vel quibuslibet locis sunt constitutae, clerici non ex alia possessione vel vico, sed ex eo, ubi ecclesiam esse constiterit, ordinentur. 128 Dies bestätigen C. 1, 3, 16 (quisquis censibus fuerit annotatus, invito agri domino temperet ab omni clericatu, adeo ut, etiamsi in eo vico, in quo noscitur mansitare, clericus fuerit,

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B. Kolonen und Leibeigene

der Regel zurück, dass der Kolone in seiner Heimat auch ohne Einwilligung des Herrn in den geistigen Stand aufgenommen werden durfte, er aber weiterhin seinen Verpflichtungen gegenüber dem Gut nachkommen musste129.

II. Die frühneuzeitliche Agrarverfassung Weite Teile der ländlichen Bevölkerung Europas lebten zu Beginn der Neuzeit in Abhängigkeitsverhältnissen, die mit persönlicher Unfreiheit einhergingen. Die Bezeichnungen, die sich für diese Stellung herausgebildet haben – Leibeigenschaft, Leibherrschaft, Erbuntertänigkeit –, variieren ebenso stark wie ihre rechtlichen Merkmale je nach lokalem Herkommen und oft sogar innerhalb eines umgrenzten Territoriums130. Bestimmend für diese Vielzahl unterschiedlicher rechtlicher Ausformungen waren neben den ökonomisch-demographischen Gegebenheiten insbesondere die Kräfteverhältnisse, die im Spannungsfeld zwischen juristischem Diskurs, lokaler Rechtspraxis und landesherrlichen Normierungsversuchen herrschten. Trotz aller örtlichen Abweichungen lassen sich jedoch – zumindest auf den von David Mevius in erster Linie betrachteten ostelbischen Raum beschränkte – Grundzüge der Leibeigenschaft auffinden. Denn in den Gebieten Mecklenburg, Pommern und Brandenburg verlief die Entwicklung fort von einem gegen Ende des Mittelalters großteils freien Bauernstand mit gesicherten Rechtspositionen an Grund und Boden hin zu einem Stand untertäniger, landloser leibeigener Bauern in den Grundzügen ähnlich131. Interessen, politische Stärken und Schwächen der beteiligten Parteien Landesherr – Adel – Bauernstand waren ähnlich und literarische wie legislative Äußerungen beeinflussten die Entwicklung der bäuerlichen Rechtsverhältnisse jeweils auch in den benachbarten Gebieten132.

1. Stellung deutscher Bauern im ausgehenden Mittelalter Die Lage der deutschen Bauern, die bis zu diesem Zeitpunkt weiten Beschränkungen ihrer persönlichen Rechte unterworfen waren, hat sich von der Mitte des sub hac lege religiosum assumat sacerdotium, ut et capitationis sarcinam per ipsum dominum agnoscere compellatur) und C. 1, 3, 37, pr.:certum est, ad servitutis iugum, quam monasticae professionis cultu evaserant, reversuros. 129 Nov. 123, 17: adscriptitios autem in ipsis solum possessionibus, in quibus adscriptitii sunt, etiam contra voluntatem dominorum clericos fieri permittimus, ita tamen, ut, postquam clerici facti sunt, incumbentem illis agriculturam exerceant. 130 Klußmann, S. IX; Meder, S. 181. 131 Harnisch, Probleme einer Periodisierung, S. 272. Harnisch bezeichnet die Gutsherrschaft in diesen Gebieten daher zusammenfassend als „südbaltische“ Gutsherrschaft. 132 Neugebauer, Die Leibeigenschaft in der Mark Brandenburg, S. 240.

II. Die frühneuzeitliche Agrarverfassung

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12. Jahrhunderts bis gegen Ende des Mittelalters umfassend und rasch verbessert133. Die in den altdeutschen Territorien ursprüngliche Rechtlosigkeit der Unfreien134 entwickelte sich im Verlaufe des Mittelalters seit dem 12. und 13. Jahrhundert in eine bloße Abgaben- und Dienstleistungspflicht135. Diese von den Nachbarstaaten losgelöste Veränderung der ländlichen Verhältnisse hat mehrere wichtige Ursachen.

a) Starke Stellung der deutschen Städte Zunächst verdanken die deutschen Bauern ihre Standesverbesserungen der Existenz und der politischen und wirtschaftlichen Stärke der deutschen Städte136. Diese erlangten eine weit einflussreichere Stellung als die Städte anderer Nationen und konnten es daher wagen, sich zu Beschützern der Landleute gegen Fürsten und Adel aufzuschwingen. So nahmen die Städte bereits zu Beginn des 13. Jahrhunderts137 „Pfahlbürger“ bei sich auf – Leibeigene oder Hörige, die ihren Grundherren entwichen waren und sich nun im Schutz der Städte, außerhalb ihrer Pfähle, also nur in den Vorstädten, niederlassen durften138. Eine weitere große Gruppe von untertänigen Leuten entzog sich ihren Verpflichtungen, indem sie zwar auf dem Grund und Boden ihres Herrn verweilten, aber in einer benachbarten Reichsstadt das Bürgerrecht erwarben139. Zudem erwarben viele Städte während der letzten Jahrhunderte des Mittelalters große Landgebiete in ihrer direkten Umgebung. Auch wenn die dort ansässigen, der Bürgerschaft untergebenen Bauern nicht in den Genuss sofortiger Freilassung gelangten, zeigt doch die Tatsache, dass es auf diesen Territorien weit weniger Bauernaufstände gegeben hat, als auf den Gebieten weltlicher oder geistlicher Fürsten, dass die Lage der bäuerlichen Bevölkerung der städtischen Ländereien durchweg eine bessere gewesen sein muss140. Sie hatten geringere Lasten zu tragen als die übrigen Leibeigenen und Hörigen und konnten sich um eine sehr viel geringere Summe als jene von der Leibeigenschaft freikaufen141. Aber auch die nicht reichsunmittelbaren, also die einem weltlichen oder geistlichen Fürsten unterworfenen Städte trugen indirekt zu einer Erleichterung des Loses der ländlichen Bevölkerung bei. Denn die sie beherrschenden Fürsten waren zumeist bestrebt, die Städte rasch emporzubringen, um ihre eigenen Ein133 Rösener, Bauern im Mittelalter, S. 214 ff., 223; Sugenheim, Geschichte der Aufhebung der Leibeigenschaft, S. 350. 134 Rösener, Bauern im Mittelalter, S. 214 f. 135 Rösener, Bauern im Mittelalter, S. 226. 136 Rösener, Bauern im Mittelalter, S. 223. 137 Bader / Dilcher, S. 355. 138 Sugenheim, S. 351. 139 Meder, S. 185. 140 Sugenheim, S. 352 f. 141 Bensen, Geschichte des Bauernkrieges, S. 19.

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B. Kolonen und Leibeigene

künfte zu vermehren142. Aus diesem Grunde gewährten sie den Bürgerschaften Privilegien, die etwa darin bestanden, dass ihren Herren entflohene Leibeigene, die in diesen Städten Zuflucht gesucht hatten und nun anlässlich ihrer Rückforderung leugneten, ihrem Herrn jemals angehört zu haben, weitreichende Erleichterungen der Beweislast genossen143.

b) Erleichterungen zwecks Kolonisation Ein zweiter Grund für die allmähliche Besserstellung der deutschen ländlichen Bevölkerung war die großflächige Ansiedlung niederländischer Kolonisten. Zu Beginn des 12. Jahrhunderts hatten katastrophale Überschwemmungen weite Teile Hollands, Flanderns und anderer niederländischer Provinzen heimgesucht und der Bevölkerung einen Neuanfang auf dem Boden ihrer zerstörten Existenz erheblich erschwert. Zeitgleich bedurften die Gebiete im Norden und Nordosten Deutschlands dringend neuer Ansiedler zur Bebauung des Landes, nachdem dort ganze Bevölkerungsstriche durch die Kämpfe zwischen Germanen und Slaven um die Vorherrschaft entvölkert worden waren144. Erzbischof Friedrich von Bremen, der als erster dem Ansuchen niederländischer Bauern, ihnen die Bebauung dortiger Territorien zu gestatten, nachkam, löste damit eine ganze Welle niederländischer Kolonisierungen aus. Schon in den folgenden Jahrzehnten entstanden solche niederländische Kolonien nicht nur in Bremen, sondern auch in Holstein, Mecklenburg und Brandenburg145. Aber auch Bauern, die zu ungünstigen Bedingungen in besonders bevölkerungsreichen Gebieten Deutschlands lebten, wanderten aus diesen Gebieten innerhalb des Reiches aus und kolonisierten die norddeutschen Gebiete. Angesichts des Wertes, den diese Siedler für die unbebauten Gegenden hatten, waren die Grundherren gezwungen, diesen „Pionieren“ größere Freiheiten der Person146 und zudem ein rechtlich stärker gesichertes Besitzrecht an ihrer Scholle zuzugestehen147. Denn nur die Aussicht auf sehr vorteilhafte Lebensbedingungen konnte Menschen dazu bewegen, ihre angestammte Heimat zu verlassen und das Wagnis eines Neuanfangs einzugehen148. Zur Erhöhung des Anreizes zur Besiedelung neuer Kolonisationsgebiete wurden den Bauern günstige Lebensbedingungen geboten, wie sie Erbpacht und Erbzeitpacht boten149. Erstere sprach dem Bauern ein anerkanntes Recht auf Vererbung und Unkündbarkeit des Besitzes zu, während Letztere, ebenfalls unbefristet, dem Bauern das Erbrecht einräumte, dem Gutsherrn 142 143 144 145 146 147 148 149

Bader / Dilcher, S. 356. Bader / Dilcher, S. 355. Sugenheim, S. 354. Sugenheim, S. 354 f. Rösener, Bauern im Mittelalter, S. 223. Rösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 139. Korn, Geschichte der Bäuerlichen Rechtsverhältnisse in der Mark Brandenburg, S. 1. Rösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 139.

II. Die frühneuzeitliche Agrarverfassung

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aber ein Kündigungsrecht vorbehielt150. Zeitgleich mit einer gewohnheitsrechtlichen Vermischung beider Pachtformen bürgerte sich auch ein feststehender Pachtzins ein, den der Grundherr nicht einseitig erhöhen konnte151. Zusätzlich waren höchstens gemessene Dienste geschuldet. Der Herr begnügte sich mit der Verpflichtung seiner Bauern, neben ihren Abgaben das Herrenland, das mitten unter ihren Äckern lag, mitzubebauen – und noch war diese Forderung keine allzu bedrückende Last, da das Herrenland nur einen sehr mäßigen Umfang hatte152. Außerdem waren sie mit selbständiger Gerichtsverfassung und -verwaltung ausgestattet153. Die derart zu ius teutonicum angesiedelten Bauern behielten ihre persönliche Freiheit, sie konnten das Bauerngut verlassen und waren nicht schollenpflichtig. Sie mussten insbesondere keinen Nachfolger oder Gewährsmann stellen, wenn sie das Land verlassen wollten154. Sie waren nicht beschränkt in Bezug auf eine Heirat oder ihre Berufswahl155. Diese einmal den ersten Ansiedlern gewährten Vorrechte mussten ihren Nachfolgern angesichts des Bedürfnisses nach ländlichen Arbeitskräften ebenfalls im Wesentlichen gewährt werden, so dass sie sich über einen langen Zeitraum halten konnten. Zu Beginn der Kolonisation der ostelbischen Ostseeküste im 12. und 13. Jahrhundert unterschieden sich demnach die Agrarverhältnisse dort und diejenigen in den westelbischen Siedlungsgebieten noch nicht grundlegend. In dieser Epoche war die Lage der im östlichen Kolonisationsgebiet lebenden Bauern keineswegs schlechter, sondern eher günstiger als diejenige der Bauern in westelbischen Territorien156. In beiden Gebieten herrschte das Modell der „Grundherrschaft“157 vor, entscheidend geprägt durch das Merkmal der Vergabe von Land des Grundherrn an bäuerliche Nutzer, wobei die Nutzer als Gegenleistung zu Diensten im Hof und auf den übrigen Ländereien des Grundherrn sowie zu Abgaben aus den Erträgen ihrer eigenen Wirtschaft verpflichtet waren158. Der Großteil dieser im ostelbischen Siedlungsgebiet lebenden Bauern war nicht nur während der Kolonisationsepoche, sondern noch im 14. und 15. Jahrhundert frei und besaß eine gesicherte Besitzposition an dem von ihm bebauten Grund und Boden159. Die neben den zahlreichen Bauernstellen existierenden Herrenhöfe überschritten größenmäßig den Umfang norChristoph Schmidt, Leibeigenschaft im Ostseeraum, S. 24. Sugenheim, S. 355. 152 Knapp, Über Leibeigenschaft in Deutschland, S. 37. 153 Wersebe, Über die niederländischen Kolonien, Band 1, S. 138 f; Korn, S. 7. 154 Korn, S. 7. 155 Knapp, S. 37. 156 Rösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 138 f.; Rösener, Bauern im Mittelalter, S. 227; v. Brünneck, Die Leibeigenschaft in Pommern, S. 104 ff.; Knapp, S. 35; Sugenheim, S. 359; Gohrbandt, Die rechtliche, wirtschaftliche und soziale Lage der deutschen Kolonialbauern, S. 140 ff. 157 Hans Schulze, „Grundherrschaft“ in: HRG I Sp. 1824, 1826. 158 Knothe, S. 241. 159 Rösener, Bauern im Mittelalter, S. 223, 226. 150 151

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maler Bauernhöfe nicht wesentlich und erforderten daher auch keine besonders umfangreichen Frondienste der ansässigen Bauern160. In Pommern und Rügen existierte ebenso wie in Mecklenburg zunächst eine rechtlich wie wirtschaftlich gut situierte Gruppe von Bauern, die nur geringfügige Zinsen und Dienste leisteten und Letztere sogar durch Geldzahlungen ersetzen durften und ansonsten als frei erachtet wurden. Sie besaßen ihre Höfe zu Erbzinsoder Erbpachtrecht und konnten sie jederzeit vererben oder verkaufen161. Auch die Bauern in der Mark Brandenburg waren noch zu dieser Zeit in ihrer persönlichen Freiheit unbeschränkt, besaßen den Boden erblich, durften ihn veräußern, und mussten lediglich begrenzte Abgaben leisten162.

2. Entwicklung zur Leibeigenschaft Im Deutschland östlich der Elbe, insbesondere im Ostseeraum, waren die wirtschaftlichen, sozialen und rechtlichen Verhältnisse auf dem Land jedoch schon bald nach dieser Blütezeit bäuerlicher Rechte, nämlich bereits in der frühen Neuzeit, von Strukturen gekennzeichnet, die diesen Raum deutlich vom übrigen Mitteleuropa unterschieden163. Die im ostelbischen Raum, insbesondere Mecklenburg, Ostpreußen, Pommern und Brandenburg164 bestehenden Verhältnisse werden als „Gutsherrschaft“ der „Grundherrschaft“ im westelbischen Raum entgegengestellt165. Wichtigstes Charakteristikum der bis zum Beginn des 19. Jahrhunderts mit seiner Bauernbefreiung bestehenden Gutsherrschaft war die außerordentlich weitgehende, rechtlich sanktionierte Herrschaft des Gutsherrn über die in seinem Gutsbezirk ansässigen Bauern und über den von diesen bewirtschafteten Boden166. Der Herr war Grundherr und Gerichtsherr in einer Person, und forderte daher nicht nur ungemessene Dienste und Abgaben von den Bauern167, sondern saß zudem im Namen des Landesherrn über sie zu Gericht168. Zugleich konnte er die Bauern unter Aberkennung jeden Rechts an dem Boden jederzeit von ihren Ländereien vertreiben, sie aber andererseits umgehend zurückfordern, wenn sie sich unerlaubt Rösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 139. Rösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 139; v. Brünneck, S. 104 f.; Gohrbandt, S. 140. 162 Korn, S. 4. 163 Melton, Gutsherrschaft in East Elbian Germany and Livonia, S. 317, 320. 164 Rösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 137 f. 165 Rösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 137; v. Below, Der Osten und der Westen Deutschlands, S. 1 ff.; Wunder, Das Selbstverständliche denken, S. 23. 166 Rösener, Bauern im Mittelalter, S. 271; Knothe, S. 237. 167 Rösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 140. 168 Rösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 137; Knapp, S. 16, 35. 160 161

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von seinem Land entfernten169. Andererseits traf den Gutsherrn die Konservationspflicht: Er musste in Notsituationen wie Missernten, Seuchen und Kriegen seine Untertanen durch Versorgung mit Futter, Vieh, Holz und Baumaterial am Leben erhalten. Mit Ablegen des Untertaneneides verpflichteten die Leibeigenen sich zu unbedingtem Gehorsam gegenüber dem Gutsherrn. Bei Veräußerung des Gutes waren sie als Zubehör des Gutes Gegenstand des Kaufvertrages170. Diese Herrschaftsform wurde als „Leibeigenschaft“ 171 oder „zweite Leibeigenschaft“ bezeichnet, Letztere im Gegensatz zu der „ersten Leibeigenschaft“ des Früh- und Hochmittelalters 172. Im Gegensatz zu jener Leibeigenschaft im älteren Sinne jedoch ging diejenige der Neuzeit nie so weit, dass die Leibeigenen gänzlich rechtlos gewesen wären. Die leibeigenen Bauern der Neuzeit waren in ihrer Freizügigkeit beschränkt, ermangelten jedoch im Übrigen nicht der persönlichen Freiheit und Rechtsfähigkeit. Sie konnten über ihr Eigentum unter Lebenden wie von Todes wegen verfügen und durften vom Grundbesitzer nicht etwa verkauft werden173. Die langsame, aber stetige Entwicklung zu dieser Leibeigenschaft setzte der freien Bauernschaft ein Ende. Sie begann – mit regionalen Unterschieden innerhalb der ostelbischen Gebiete – gegen Ende des 15. Jahrhunderts, verstärkte sich im Laufe des 16. Jahrhunderts174, erlebte durch die Auswirkungen des 30-jährigen Krieges eine außerordentliche Beschleunigung175 und gelangte bis Ende des 17. Jahrhunderts zur Vollendung176. In der ersten Hälfte des 17. Jahrhunderts wurde der Begriff der Leibeigenschaft bereits auf die Gesamtheit der mecklenburgischen Bauernschaft angewandt177. Für Brandenburg erging im Jahre 1653 der Bescheid, dass die Leibeigenschaft in den Orten, wo sie eingeführt und gebräuchlich sei, verbleiben solle178. Obwohl die Ritterschaft keinen Beweis dafür anbringen konnte, dass an irgendeinem Ort der Mark tatsächlich die Leibeigenschaft im Gewohnheitsrecht verwurzelt war, wurde diese dennoch von dieser Zeit ab als das zu Recht bestehende Verhältnis des Bauernstandes betrachtet179. In ihrer Blütezeit Rösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 140; Korn, S. 41. Rösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 142. 171 Henning, Art. „Leibeigenschaft, Sp. 1762. 172 Rösener, Bauern im Mittelalter, S. 226 f.; Heitz, Zum Charakter der „zweiten Leibeigenschaft“, S. 25 ff. 173 v. Brünneck, S. 109, 138 – 142. 174 North, Die Entstehung der Gutswirtschaft im südlichen Ostseeraum, S. 49; Melton, Gutsherrschaft in East Elbian Germany and Livonia, S. 315. 175 Münch, Die Folgen des Dreißigjährigen Krieges für Mecklenburg, S. 279; Hagen, Die brandenburgischen und großpolnischen Bauern, S. 23; Rösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 148; Schleinert, Personenrechtliche Abhängigkeitsverhältnisse, S. 30. 176 Knothe, S. 242; Harnisch, S. 253. 177 Münch, Mecklenburg und das Problem der Leibeigenschaft, S. 7. 178 Neugebauer, S. 230; Enders, Von der Freiheit zur Leibeigenschaft, S. 44 f. 179 Korn, S. 44; Neugebauer, S. 230 f. 169 170

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war die Gutsherrschaft dank der Schwäche des Landesfürstentums in Mecklenburg wie in Pommern und Brandenburg fast unbeschränkt. Der Adel stand der Landesherrschaft politisch nahezu selbständig gegenüber und unterjochte das Bauerntum vollständig180. Bei dem jahrhundertelangen Prozess der Stabilisierung und Konsolidierung dieses Systems der „Gutsherrschaft“ wirkte eine Vielzahl von Faktoren auf die ländlichen Strukturen ein, deren Zusammenspiel erst seinen Siegeszug ermöglichte.

a) Übergang der Gerichtsbarkeit auf die Grundherren Von hoher Bedeutung für diesen Entwicklungsprozess hin zur Gutsherrschaft war der Übergang der Jurisdiktion vom Landesherrn auf den Gutsherrn181. Erst diese Verlagerung trieb einen Keil zwischen den Landesherrn, den Inhaber der obersten Staatsgewalt, und den grundherrlichen Zinsbauern. Denn in Form der Gerichtsbarkeit hatte die privatrechtliche Grundherrschaft dem Landesherrn das wesentlichste staatliche Hoheitsrecht aus der Hand genommen182. Aus diesem Grunde existierten kaum noch Berührungspunkte zwischen dem Landesherrn und dem Gutsuntertanen183, da Letzterer sich in fast allen Fragen an seinen Gutsherrn wenden musste und nicht berechtigt war, unmittelbar den Landesherrn um Hilfe anzurufen184. Gleichzeitig entrichteten die Bauern, seit sie als Untertanen der Gutsbesitzer angesehen wurden, die Abgaben an den Gutsherrn, der wiederum dem Landesherrn gegenüber für das Steueraufkommen haftete. Auch insoweit bestanden daher keine rechtliche Beziehung zwischen Landesherrn und Bauern, seit die ritterlichen Standesherren das Besteuerungsrecht innehatten185. Hieraus erklärt sich auch die Teilnahmslosigkeit, mit der die Fürsten den Untergang des Bauernstandes geschehen ließen186. Möglich war die Übertragung der Gerichtshoheit auf die Grundherren deswegen, weil das Mittelalter den Begriff unveräußerlicher Hoheitsrechte nicht kannte, weshalb die Gerichtsbarkeit über Dörfer oder einzelne Höfe Gegenstand von Kreditvereinbarungen zwischen Landesherrn und Adel werden konnte187. Herrenrechte gingen als Verkaufsobjekte von Hand zu Hand188. Grund für die Veräußerung der 180 Mager, Geschichte des Bauerntums, S. 62; Rösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 141. 181 Enders, Von der Freiheit zur Leibeigenschaft, S. 61; Rösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 142; ders., Bauern im Mittelalter, S. 271. 182 Rösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 142 183 Rösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 146. 184 Korn, S. 15. 185 Rösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 142. 186 Korn, S. 15; v. Brünneck, S. 135. 187 Enders, Zur Grundherrschaftsentwicklung im ostdeutschen Kolonisationsgebiet, S. 236. 188 Rösener, Bauern im Mittelalter, S. 225.

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Gerichtsbarkeit war die stetig fortschreitende Verschuldung sowohl der mecklenburgischen Fürsten als auch der pommerschen und brandenburgschen189 Landesherrn. In dem gleichen Maße, in dem dieser Umstand den Landesherrn schwächte, stärkte er die Position des Adels, so dass dieser mit immer mehr Erfolg Forderungen an den Fürsten herantragen konnte. Diese sahen sich gezwungen, Herrschaftsrechte an den Adel abzutreten, um Geldbewilligungen durch Schuldenübernahmen zu erhalten190. Die Entwicklung hin zu einer Gerichtshoheit der Gutsherren vollzog sich in Mecklenburg stufenweise. Zunächst war dem Grundherrn nur die Rechtsprechungsgewalt im Bereich des Zivilrechts und der leichteren Delikte im Lehnsvertrag übertragen worden191. Das hohe Gericht, das über Schwerkriminalität Recht sprach, und damit den „Blutbann“ verhängen und Urteile über „Hals und Hand“ sprechen konnte, oblag noch dem landesherrlichen Vogt. Gerade diese Gerichtsherrschaft aber war die von den Grundherren am meisten begehrte, da verhängte Strafen durch Geldzahlungen abgelöst werden konnten und zudem der Gerichtsherr über die ungemessenen öffentlich-rechtlichen Dienste seiner Untertanen und damit über ein sehr weitreichendes Recht verfügte192. Bis zur Mitte des 14 Jahrhunderts kam eine Übertragung der Hochgerichtsbarkeit durch die mecklenburgischen Landesherrn an Grundherren nur sehr selten vor, wurde aber bis Mitte des 15. Jahrhunderts zur Regel193. Auch in Brandenburg verkauften bereits zu Beginn des 15. Jahrhunderts Markgrafen, die die Mark Brandenburg als einen verlorenen Posten betrachteten, alles an landesherrlichen Rechten, was sich irgendwie in bares Geld umsetzen ließ. Während jedoch zunächst diese Rechte nur über einzelne Höfe bestanden, so dass sich die Ansprüche der Berechtigten innerhalb eines Dorfes kreuzen konnten, kam es bald zu einem Handel zwischen den Gutsherren, der dazu führte, dass die Rechte über ein Dorf in eine Hand gebracht wurden. Hatte derart ein Grundherr die Gerichtsbarkeit über ein Dorf, die Rechte an den Diensten seiner Bewohner und Anspruch auf ihre Pachtzahlungen, wurde er bald als eigentlicher Herr des Dorfes betrachtet und die ehemals freien Bauern als seine Privatuntertanen194.

Korn, S. 13 ff.; Enders, Von der Freiheit zur Leibeigenschaft, S. 61 f. Rösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 145; Lütge, S. 115. 191 Mager, S. 68. 192 Rösener, Agrarwirtschaft, S. 109 f.; Mager, S. 68. 193 Christoph Schmidt, Leibeigenschaft im Ostseeraum, S. 26. In den westelbischen Gebieten dagegen hatte ein Untertan in der Regel mit mehreren Herren in unterschiedlichen Funktionen zu tun, so dass etwa Leib- und Gerichtsherrschaft durchaus nicht stets in einer Hand lagen (Neugebauer, S. 226). Es vereinte in diesen Gebieten daher kaum einmal eine Person eine derartige Machtfülle über untertänige Bauern, wie dies in den ostelbischen Gebieten regelmäßig der Fall war. 194 Korn, S. 15. 189 190

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b) Rationalisierung der Landwirtschaft und „Bauernlegen“ Zumindest mitbestimmend für die Entwicklung zur Gutsherrschaft waren daneben die einschneidenden Veränderungen im Militärwesen und in den wirtschaftlichen Verhältnissen, die der Beginn der Neuzeit mit sich brachte195. Denn die Aufgabe, dem Landesherrn zu Pferde zu dienen und damit verbundene Vorrechte wie Steuerfreiheit und Verfügungsgewalt über die Hintersassen unterlagen einem Wandel196. Die aufkommenden stehenden Landsknechtheere wurden aus dem Bauernstand rekrutiert, Militärdienst belastete fortan nicht mehr Adel und Bürger, sondern nur den Bauernstand. Der Adel wiederum wandte sich anderen Möglichkeiten des Broterwerbs zu, wie etwa der Landwirtschaft197. Denn er war aufgrund seiner Vermögenslage gerne bereit, sich vor plötzlichen Einberufungen zu schützen, indem er seine dem Lehnsherren zu erbringende Rossdienste durch Waren- oder Geldzahlungen ablöste198. Aber auch diese vom Adel an den Landesherrn zu leistenden Abgaben mussten schließlich von der bäuerlichen Bevölkerung aufgebracht werden, weshalb sowohl die Last des Militärdienstes, als auch diejenige der Ernährung der Bevölkerung durch Landwirtschaft auf den Bauern ruhte. Neben die militärischen Veränderungen traten wirtschaftliche Neuerungen. An der Schwelle des Mittelalters zur Neuzeit veränderte sich das Weltbild, der Handel verlagerte sich aus der europäischen Enge auf die nun bekannten neuen Erschließungen auf allen Weltmeeren, Gewerbe und Städte entwickelten sich mächtig, die Ernährung konnte nicht mehr aus dem kleineren Umfeld erfolgen. Dieser stark anwachsende Absatzmarkt konnte nur durch neue Produktionen befriedigt werden. Hand in Hand verlief diese Entwicklung mit einer starken Erhöhung der Preise für landwirtschaftliche Güter während des 16. Jahrhunderts. Im anschließenden halben Jahrhundert verdoppelten sich diese Preise noch einmal199. Die bisherige Versorgung vieler Adliger mit geistlichen Pfründen fiel durch die Reformation weg, damit auch ein Teil der Versorgung und der Machtstellung dieser Bevölkerungsgruppe. Das Interesse der Gutsherren am Bauernland erwachte200. Sie witterten hier ein neues Betätigungsfeld, da sich die Bewirtschaftung gutsherrlicher Eigenwirtschaften als die rentabelste Form der Nutzung feudalen Grundbesitzes herausstellte201. Die adeligen Grundherren wurden zu Landwirten, die ihren Grundbesitz zur ProRösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 140. bei der Wieden, Der Mecklenburgische Adel, S. 136; Knapp, S. 37. 197 v. Brünneck, S. 122; Korn, S. 13; Grossmann, Über die gutsherrlich-bäuerlichen Rechtsverhältnisse in der Mark Brandenburg, S. 16. 198 bei der Wieden, S. 142 f. 199 North, S. 51. 200 v. Brünneck, S. 132; Nichtweiss, S. 54. 201 Harnisch, S. 255. 195 196

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duktion für den sich unter den Bedingungen der Geldwirtschaft herausbildenden Agrarmarkt als Einnahmequelle nutzen wollten202. Diese Absicht machte eine Rationalisierung des Landwirtschaftsbetriebes erforderlich, für die die bisherige starke Verhandlungsposition der Bauern, die hereditas als uneingeschränkte Erblichkeit, auf dem Grundherrenland hinderlich war203. Der Beginn des landwirtschaftlichen Großbetriebes war zugleich der Ausgangspunkt der bäuerlichen Leibeigenschaft204. Man suchte die Möglichkeit, eine zusammenhängende Nutzfläche, einen geschlossenen Gutsbezirk zu schaffen, indem man den Bauern das Recht an dem von ihnen bebauten Grund und Boden nahm205. Mittel zu diesem Zweck war das Recht, den Bauern von dem von ihm bebauten Land zu vertreiben, da eine Ausdehnung des Herrenlandes über den Aufkauf freiwillig verkauften Landes viel zu langsam vorwärts gegangen wäre206. Auch dieses Recht wurde dem Adel vom Landesherrn zugestanden – ein weiterer Beweis dafür, wie dieser dem Adel gegenüber an Macht verlor. Es wurde anerkannt, dass der Grundherr widerspenstige Bauern vertreiben oder auch solche Bauern aufkaufen durfte, deren Land für die Abrundung der Gutswirtschaft oder die Errichtung neuer Rittersitze erforderlich erschien207. Da die zunächst vorgesehenen Beschränkungen nicht eingehalten wurden und die Landesherren dies hinnahmen, kam es faktisch allmählich zu der Anerkennung des Rechts, die Bauern „legen“ zu dürfen208. Der Besitz in freier Erbleihe ging in einen Besitz unter einem uneingeschränkten Weisungsrecht des Grundherrn über und dessen Recht, die Bauern von ihrer Hofstelle auf andere innerhalb seines Gutsbezirks zu versetzen209. Dementsprechend vergrößerten sich die Gutsbezirke, auf denen die Bauern Frondienste zu leisten hatten, während des 17. Jahrhunderts beträchtlich210. c) Rückforderungsrecht der Gutsherren Begünstigt durch die Folgen des 30-jährigen Krieges vergrößerte sich der Grundbesitz der ostelbischen Herren dadurch noch einmal immens, dass aufgrund des Krieges weite Strecken Deutschlands wüst lagen und ganze Dörfer verlassen 202 Rösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 140; Knapp, S. 37; v. Brünneck, S. 132 f.; v. Below, S. 9 ff.; bei der Wieden, S. 142 f.; Harnisch, S. 255. 203 Nichtweiss, S. 55; Mager, S. 63. 204 North, S. 51; Hans Witte, Mecklenburgische Geschichte, 1. Band, S. 261. 205 Mager, S. 63; Knothe, S. 242. 206 Rösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 142; Knapp, S. 38. 207 Korn, S. 22 ff. 208 Lütge, S. 116. Mecklenburg war dabei dasjenige der ostelbischen Territorien, in denen das Bauernlegen mit Abstand am häufigsten geschah (Melton, Gutsherrschaft in East Elbian Germany and Livonia, S. 334). 209 Rösener, Bauern im Mittelalter, S. 271; Knothe, S. 243; von Brünneck, S. 120. 210 Melton, Gutsherrschaft in East Elbian Germany and Livonia, S. 324.

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waren211. Diese Folge des Krieges setzte den Schlusspunkt unter die seit der Mitte des 14. Jahrhunderts immer stärker werdenden Bevölkerungsverluste212. Denn seit den Jahren 1349 / 1350, in denen eine verheerende Pestepidemie den ständigen Bevölkerungszuwachs durch Kolonisten schlagartig beendete, hielten die Bevölkerungsverluste an und nahmen auch wegen häufiger Krisen und Kriege im 15. Jahrhundert nicht ab213. Gerade in dieser Zeit fiel die mit Übernahme der hohen Gerichtsbarkeit entstandene Machtposition der Grundherren immer stärker ins Gewicht. Abzugswillige Bauern waren kaum mehr zu ersetzen, und das Interesse der Grund- und nun auch Gerichtsherren daran, die bäuerliche Bevölkerung an ihr Land zu fesseln214, stieg proportional mit dem Wert der bäuerlichen Arbeitskraft215. Die wenigen übriggebliebenen und die nach dem Westfälischen Frieden zurückkehrenden Bauern waren nun die wertvollsten Arbeitskräfte216. Denn allein die Konzentration des Bodens unter der Verfügungsmacht des Grundherrn reichte nicht aus, um die Produktivität der Gutsbezirke bis zur gewünschten Höhe zu steigern. Es mussten vielmehr auch in ausreichender Menge Arbeitskräfte beschafft werden217. Insoweit wäre die Konzentration des Bodens beim Grundherrn unter freiem Abzug der Bauern den wirtschaftlichen Interessen des Herrn spürbar zuwidergelaufen. Ziel musste es daher sein, die verbliebene Bevölkerung durch eine Schollenbindung an den Boden zu fesseln und ihr die Flucht- und Abzugsmöglichkeiten zu rauben218. Angesichts der enormen Bevölkerungsverluste war nun nicht mehr die Abstiftung der bäuerlichen Bevölkerung von ihren Höfen von zentraler Bedeutung, wie noch in den rechtlichen Regelungen auf den Landtagen vor dem Kriege und während seiner Anfänge219. Gewünscht wurde vielmehr eine Bindung der Bauern unter Austilgung nicht nur ihrer bisherigen Rechte am Boden220, sondern auch ihrer persönlichen Rechte221. 211 Backhaus, Zur Einführung der Leibeigenschaft in Vorpommern, S. 160; Rösener, Agrarwirtschaft, S. 110; Melton, Gutsherrschaft in East Elbian Germany and Livonia, S. 324. 212 Rösener, Bauern im Mittelalter, S. 257. 213 Rösener, Bauern im Mittelalter, S. 257 f. 214 Beispiel für die Bemühungen, die Bauern an das Land zu binden, ist ein Bündnis zwischen Mecklenburg und Pommern aus dem Jahre 1456, in dem sich beide Parteien gegenseitige Hilfe bei der Auslieferung flüchtiger Bauern zusagten. Die in diesem Abkommen erwähnte Gutspflichtigkeit der Bauern steigerte sich dank des politischen Erstarkens des Adels gegenüber dem Landesherrn bald zur Schollenbindung. 215 Hans Witte, Mecklenburgische Geschichte, Band 1, S. 261; Christoph Schmidt, Leibeigenschaft im Ostseeraum, S. 27. 216 Nichtweiss, S. 63; Schleinert, S. 30 f. 217 v. Brünneck, S. 133; bei der Wieden, S. 146. 218 Klußmann, S. XI; Nichtweiss, S. 60; Münch, Die Folgen des Dreißigjährigen Krieges für Mecklenburg, S. 279. 219 Münch, Die Folgen des Dreißigjährigen Krieges für Mecklenburg, S. 283; ders., Mecklenburg und das Problem der Leibeigenschaft, S. 18. 220 Rösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 148. 221 Münch, Die Folgen des Dreißigjährigen Krieges für Mecklenburg, S. 280.

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Insbesondere die Freizügigkeit der Bauern sollte beendet werden. Er sollte das Gut nicht mehr verlassen dürfen, während der Herr andererseits ihn jederzeit sollte zurückholen oder von einem neuen Herrn zurückfordern können222. Man versuchte nicht etwa, fluchtwillige Bauern durch Mindern ihrer Lasten und Entgegenkommen zum Bleiben zu bewegen, sondern wandte Zwang und Gewalt an223. Hier konnte der rechtlich gegenüber den Bauern erstarkte Adelige als Inhaber gerade auch der Gerichts- und Polizeigewalt geflohene Bauern verfolgen, sie zurückholen und ohne landesherrliche Aufsicht nach eigenem Gutdünken bestrafen224. Der Bauer, der bis dahin seine Flucht etwa durch die Übersiedlung in eine Stadt nachträglich legalisieren konnte, durfte seit Inkrafttreten der mecklenburgischen Polizeiordnung im Jahre 1572 sich dieser Sicherheit nicht mehr erfreuen, sondern konnte von dort zurückgefordert werden225. Wie in Mecklenburg ging auch in Vorpommern Mitte des 16. Jahrhunderts die volle Gerichtsgewalt vom Landesherrn auf den Adel über226. Diese Fusion von Grund- und Gerichtsherrschaft ermöglichte die Durchsetzung der Abforderung flüchtiger Bauern, die erstmalig in Pommern für das Jahr 1472 belegt ist227. Die Pommersche Bauer- und Schäferordnung des Jahres 1616 sprach dann die Schollenbindung der Leibeigenen aus, die als glebae adscripti bezeichnet wurden228. Im Jahre 1653 wurde die Leibeigenschaft durch einen Landtagsrezess auch für Brandenburg deutlich verschärft: Wer für sich die Freiheit behauptete, trug von diesem Moment an selbst die Beweislast229. Diese Entwicklung hin zu einer Konsolidierung der Leibeigenschaft wurde dadurch begünstigt, dass Rechtsnormen benachbarter Territorien politische Grenzen transzendierten230, d. h. gesetzliche Verankerungen der Leibeigenschaft in einem der ostelbischen Gebiete nicht ohne Eindruck auf die Rechtslage in Nachbargebieten blieben.

d) Ungemessenheit der Dienste Die Beschränkung der Freizügigkeit der Bauern war für die Herren auch deshalb so wichtig, weil der Druck der Fronen im Verlauf der zweiten Hälfte des 16. Jahrhunderts231 so stark wurde, dass die bedrückten Untertanen häufig am liebsten alles zurückgelassen hätten und ausgewandert wären. Denn die vom Bauern geforLütge, S. 126. Hans Witte, Mecklenburgische Geschichte, 1. Band, S. 261. 224 Rösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 142; Mager, S. 70; Christoph Schmidt, Leibeigenschaft im Ostseeraum, S. 29; v. Brünneck, S. 124 f. 225 Böhlau, S. 394. 226 Gohrbandt, S. 145. 227 Christoph Schmidt, Leibeigenschaft im Ostseeraum, S. 38. 228 Backhaus, S. 156; Neugebauer, S. 228. 229 Neugebauer, S. 230. 230 Neugebauer, S. 240. 231 Harnisch, S. 253. 222 223

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derten Frondienste nahmen in dieser Zeit ungemessene Formen an232 und steigerten sich von drei bis neun Diensttagen pro Jahr noch im 15. Jahrhundert233 bis zu mehreren Tagen pro Woche zu Beginn des 17. Jahrhunderts234, in Erntezeiten sogar einer täglichen Dienstleistungspflicht auf dem Land des Herren235. Verträge über die zu leistende Arbeit existierten nicht, sie unterlag dem Ermessen des Gutsherrn236, das bestimmende Kennzeichen waren seine Auffassung von Leibeigenschaft und die gewohnheitsrechtliche Handhabe237. Der Bauer war dadurch oft nicht mehr in der Lage, sein eigenes Land zu bebauen und seine Familie zu ernähren, da jede ordnungsgemäße Wirtschaft unmöglich wurde, wenn er jederzeit von seinen eigenen Feldern abgerufen werden konnte. Hinzu kam, dass der Bauer seinem Gutsherrn nicht nur Frondienste leisten, sondern auch die eigenen Kinder zum Gesindezwangsdienst überlassen musste238, weshalb er häufig gezwungen war, kostspielige familienfremde Dienstleute zu beschäftigen, um der anfallenden Arbeiten Herr zu werden239. Die Forderung der Rittergutsbesitzer, die Bauern zu jeder Zeit zu Diensten einberufen zu können, wurde etwa für die Kurmark im Jahre 1550 ausdrücklich bewilligt, für die Neumark gehörte die Erlaubnis, sich der Bauern jederzeit nach Belieben bedienen zu dürfen, zu den Konzessionen, die der Kurfürst der Ritterschaft gegenüber im Jahre 1572 machen musste, um eine Schuldenübernahme ihrerseits zu erwirken240. Gleichzeitig wurde die Möglichkeit ausgeschlossen, die Dienste in eine feste Geldrente umzuwandeln. Da man die Dienste als eine persönliche Verpflichtung des jeweiligen Hofinhabers betrachtete, durfte der Bauer ab dem 16. Jahrhundert nun auch den Hof nicht eher verlassen, als er einen geeigneten Nachfolger gestellt hatte241. Um in dieser Beziehung einen wirksamen Zwang auf die Bauern ausüben zu können, wurde ihnen die Freizügigkeit genommen und ihre Aufnahme in Städten untersagt, wenn sie nicht einen Entlassungsschein von ihrer Gutsherrschaft beibringen konnten242. Daneben wurde dem 232 Rösener, Agrarwirtschaft, S. 110; Witte, Mecklenburgische Geschichte, 1. Band, S. 261; Branig, S. 171; Lütge, S. 120; v. Brünneck, S. 138. 233 Melton, Gutsherrschaft in East Elbian Germany and Livonia, S. 322. 234 Rösener, Die Bauern in der europäischen Geschichte, S. 147; Melton, Gutsherrschaft im ostelbischen Deutschland und in Russland, S. 31; ders., Gutsherrschaft in East Elbian Germany and Livonia, S. 323; Harnisch, S. 251; Maybaum, Die Entstehung der Gutsherrschaft, S. 177. 235 Knapp, S. 40. 236 Harnisch, S. 257. 237 Melton, Gutsherrschaft im ostelbischen Deutschland und in Russland, S. 31; Heitz, S. 37. 238 Melton, Gutsherrschaft in East Elbian Germany and Livonia, S. 316. 239 Melton, Gutsherrschaft im ostelbischen Deutschland und in Russland, S. 31; ders., Gutsherrschaft in East Elbian Germany and Livonia, S. 335 ff. 240 Korn, S. 34 f. 241 Melton, Gutsherrschaft in East Elbian Germany and Livonia, S. 332 f. 242 Korn, S. 39; Enders, Von der Freiheit zur Leibeigenschaft, S. 42.

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Herrn unter Umgehung der ordentlichen Gerichte ein Selbsthilfe- und Exekutionsrecht in eigenen Angelegenheiten eingeräumt, wenn die Pachtzahlungen nicht fristgemäß eingingen. Die Bedeutung dieses Rechts wurde noch einmal durch die Entfernung der Bauern vom Sitz des Kammergerichts gesteigert sowie die Tatsache, dass ihnen Gefängnisstrafen für den Fall des Unterliegens in Prozessen gegen ihren Herrn drohten243.

e) Einfluss der gelehrten Jurisprudenz Der Umstand, dass sich die Rechte und Pflichten der bäuerlichen Bevölkerung in den verschiedenen Gebieten im westlichen Deutschland regional sehr unterschiedlich entwickelt hatten, und gleichzeitig in den ostelbischen Kolonisationsgebieten keine eigenständige Rechtstradition existierte, aus der heraus sich dort eine eigene Agrarverfassung hätte bilden können, führte dazu, dass für die Frage, welche konkrete Ausprägung des Instituts Leibeigenschaft sich in Ostelbien durchsetzen würde, der Auffassung der gelehrten Jurisprudenz über Wesen und Natur der Leibeigenschaft entscheidende Bedeutung zukam244. Schöpfen konnte die Jurisprudenz in ihrem Versuch, Wesen und Natur der bäuerlichen Rechtsverhältnisse in Ostelbien zu erfassen, aus der Vielzahl der geltenden oder Geltung beanspruchenden Rechte der damaligen Zeit. Es boten sich nicht nur das römisch-kanonische Recht als Grundlage an, sondern auch schriftlich niedergelegte Statutarrechte sowie das Gewohnheitsrecht der verschiedenen Territorien. Hinzu trat die Schwierigkeit, dass in den deutschen Gebieten des ausgehenden Mittelalters für eine kaum zu übersehende Vielzahl von Formen der Leibeigenschaft oder Hörigkeit auch eine kaum besser zu überschauende Vielzahl von Bezeichnungen existierte, deren Ausfüllung, um die Verwirrung komplett zu machen, von Gegend zu Gegend stark variierte245. Das römische Statusrecht mit seiner vergleichsweise einfachen Einteilung der Bevölkerungsschichten bot in dieser Situation den Juristen eine Möglichkeit, den Unsicherheiten angesichts der Komplexität der bäuerlichen Verhältnisse ihrer Zeit zu begegnen. So lag die Versuchung nahe, die den Juristen häufig kaum bekannten, vielzähligen Strukturen der ländlichen Verhältnisse zu einer einzigen Bevölkerungsgruppe zusammenzufassen und die römischen Regelungen, insbesondere aus dem Titel de servis, auf sie anzuwenden – gleichgültig, ob sie auf die damaligen Verhältnisse passten, oder nicht246. Dass diese Praxis häufig anzutreffen war, bestätigt die offene Kritik, die David Mevius ihr widmet: es sei die Unart vieler Rechtsgelehrter seiner Zeit, die Vorgaben des römischen Rechts unreflektiert und 243 244 245 246

6*

Korn, S. 41, S. 20; Grossmann, S. 14. Knothe, S. 244. Klußmann, S. IX. Nichtweiss, S. 62; Sugenheim, S. 361 f.

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pauschal auf die Situation sämtlicher Bauern seiner Zeit anzuwenden247. Diese Chance, die komplexen Rechtsfragen zu den bäuerlichen Verhältnissen ihrer Zeit dank des römischen Rechts einheitlich und gesichert beantworten zu können, leistete dessen Anwendung den ersten Vorschub. Verstärkt wurde der Einfluss des römischen Rechts auf die Praxis dieser Zeit noch einmal dadurch, dass bereits in der zweiten Hälfte des 15. Jahrhunderts die Gerichte weitgehend mit gelehrten, im römisch-kanonischen Recht geschulten Richtern besetzt waren. Die bessere Kenntnis des römischen Rechts auf Seiten eines Großteils der Richter fand ihre prozessuale Entsprechung in der Tatsache, dass in der frühen Neuzeit die Gerichte das römische Recht durchgängig von Amts wegen anwandten248, d. h. ohne dass es eines Nachweises der Geltung der jeweils in Anspruch genommenen römischen Rechtssätze von Seiten der Parteien bedurft hätte. Berief sich in einem Rechtsstreit eine der Parteien hingegen auf Institute des Gewohnheitsrechts, war sie grundsätzlich beweispflichtig für deren Geltung und damit für ihre Einschlägigkeit im jeweiligen Prozess249. Auch wenn das geschriebene Partikularrecht, nachdem es lange Zeit eine Stellung zwischen der ex-officioAnwendung und der vollständigen Beweisbedürfigkeit eingenommen hatte, da es häufig auch ohne Beweisaufnahme angewendet wurde, ab der zweiten Hälfte des 17. Jahrhunderts eine Aufwertung dadurch erfuhr, dass diejenige Partei, die die Unanwendbarkeit einer Partikularrechtsnorm behauptete, diesen Umstand beweisen musste250, verlangte der Wunsch nach der Anwendung römischen Rechts weiterhin den Parteien am wenigsten ab. Eine Parallele fand diese Beachtung der Regelungen des römischen Rechts durch die Gerichte auch in der Partikulargesetzgebung der damaligen Zeit. So hatten etwa die Städte in einer umfassenden Stadtrechtsreformation begonnen, ihr altes Recht unter Berücksichtigung römischrechtlicher Regelungen neu zu erfassen251. Ziel war es, römisches Recht mit heimischem Recht zu verbinden. Dabei ging die Gesetzgebung selbst zwar nicht vom römischen Recht, sondern vom jeweiligen Stadtrecht aus, legte das römische Recht aber als geltendes Recht, als subsidiäre Rechtsordnung hinter dem verwillkürten Stadtrecht, zugrunde252. Auch dieser spezielle Aspekt der Rezeption des römischen Rechts gründete sich auf die Tätigkeit studierter, an italienischen und französischen Rechtsfakultäten ausgebildeter Juristen253. Denn diese kamen – zunächst Kanonisten, dann utriusque iuris 247 Mevius, 1. Hauptfrage, n. 2. Siehe zu diesem Stoßseufzer näher unten „C. Mevius und die Jurisprudenz seiner Zeit, III. Entdeckung der deutschen Rechtstradition“. 248 Oestmann, Rechtsvielfalt vor Gericht, S. 635. 249 Oestmann, Rechtsvielfalt vor Gericht, S. 636. 250 Oestmann, Rechtsvielfalt vor Gericht, S. 680. 251 Wolf, Große Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte, S. 64; Schlosser, S. 60; Bader / Dilcher, S. 766 f. 252 Bader / Dilcher, S. 766. 253 Schlosser, S. 60; Bader / Dilcher, S. 766.

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doctores, schließlich auch Legisten – immer zahlreicher in die Kanzleien der Fürsten und in die Ratsstuben größerer Städte254. Diese in Rechtsprechung wie in Gesetzgebung regelmäßige, zumindest subsidiäre Anwendung römischen Rechts drohte gerade bei so sensiblen Fragen wie der persönlichen Stellung leibeigener Bauern zu neuen Missständen zu führen. Denn die Beantwortung der über die Ausgestaltung der Leibeigenschaft aufgeworfenen Fragen anhand der einschlägig erscheinenden Stellen des Corpus Iuris civilis schürte Ungerechtigkeiten insbesondere dort, wo römische Rechtssätze Geltung erlangten, die angesichts der grundlegenden Unterschiede der Stellung der bäuerlichen Bevölkerung des Römischen Reiches und der „deutschen“ Territorien der frühen Neuzeit auf die bäuerlichen Zustände dieser Zeit nur schwer angemessen übertragbar waren255. So geriet etwa das Recht an dem von ihnen bebauten Grund und Boden, das vielen Bauern zu Beginn der Neuzeit noch in vielgestaltigen Variationen zugestanden hatte, durch die Anwendung römischen Rechts in Gefahr. Denn Letzteres unterschied in Bezug auf bäuerliche Besitzverhältnisse nur zwischen Pacht und Emphyteuse. Konnte nun ein Bauer nicht ein emphyteutisches oder Erbzinsrecht nachweisen, nahmen die Juristen seit etwa der Mitte des 16. Jahrhunderts an, dass er nur Pächter sei, dem der Grundherr das Pachtverhältnis jederzeit kündigen konnte256. Um das Unglück der bäuerlichen Bevölkerung zu vollenden, schlossen sich die Juristen bis spät ins 18. Jahrhundert fast geschlossen der gänzlich falschen Vermutung einer durchgängigen und ursprünglichen Unfreiheit der bäuerlichen Schicht an. Auch wenn hierin gewiss nicht die alleinige Ursache für das Herabsinken der Bauern zu Gutsuntertanen gelegen haben kann257, ist doch die erhebliche Bedeutung des rezipierten Rechts für die Herausbildung der frühneuzeitlichen deutschen Agrarverhältnisse allerorten unbestreitbar. Bei der Anwendung des sich auf die Gegebenheiten der Spätantike beziehenden Rechtssätze der justinianischen Kodifikation auf die veränderten Zustände des 16. bis 18. Jahrhunderts hatten die Juristen des Usus modernus Pandectarum – die Zeit der Gutsherrschaft fällt im Wesentlichen mit dieser rechtsgeschichtlichen Epoche zusammen – einen weiten Spielraum, Regeln des römischen Rechts auf die tatsächlichen Gegebenheiten ihrer Zeit in Deutschland für anwendbar, oder eben für überholt zu erklären. Sie konnten durch ihre Entscheidungen die Rechtswirklichkeit in entscheidendem Maße entweder zugunsten oder zum Nachteil der bäuerlichen Bevölkerung beeinflussen. Wolf, S. 64. v. Brünneck, S. 129 ff.; Sugenheim, S. 360 ff.; Hübner, Grundzüge des deutschen Privatrechts, S. 355. 256 v. Brünneck, S. 129 f. 257 Knapp, S. 42; Fay, The Roman Law and the German Peasant, S. 234 ff.; v. Below, S. 52 ff.; Coing, Europäisches Privatrecht, Band I, § 36 II 5; Schulze, Die Entwicklung des „teutschen Bauernrechts“ in der Frühen Neuzeit, S. 162. 254 255

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Es stellt sich daher die Frage, wie die frühneuzeitliche Jurisprudenz diese ihr zufallende Rolle ausgefüllt hat. War die Rechtswissenschaft und durch sie die territoriale Rechtsetzung und -anwendung lediglich gutsherrlichen Interessen dienstbar, oder versuchte sie, den Bauern einen gewissen Schutz gegen gutsherrliche Willkür angedeihen zu lassen? aa) Der Einfluss des Friedrich Husanus Gegen Ende des 16. Jahrhunderts setzte sich in den deutschen Ostseegebieten mehr und mehr die Theorie durch, nach der die Leibeigenen grundsätzlich unfrei sind258. Maßgeblichen Einfluss auf diese Entwicklung hatte der im Jahre 1590 erstmalig publizierte „Tractatus de servis seu hominibus propriis“ des mecklenburgischen Juristen Johann Friedrich Husanus259. Dieser zeichnet in seinem Werk ein umfassendes Bild der Rechtsstellung der Leibeigenen unter besonderer Berücksichtigung der Verhältnisse in Mecklenburg. Schon der Titel „Abhandlung über die Sklaven oder leibeigenen Menschen“ zeigt, dass er beide Begriffe als Synonyme ansieht. Zwar erkennt auch er die Unterschiede zwischen Knechtschaft und klassischer römischer Sklaverei an, jedoch will er grundsätzlich das Sklavenrecht des Corpus Iuris Civilis bis hart an die Grenzen dessen, was mit der Rechtswirklichkeit und den Wertvorstellungen seiner Zeit noch vereinbar war, auf die leibeigenen Bauern anwenden260. Mit Hilfe der historisch unkorrekten Rechtfertigung, dass die Lage der Bauern in Norddeutschland schon immer härter gewesen sei, als im südlichen Deutschland, weil es sich bei den Bauern Mecklenburgs um Nachkommen der von den Sachsen unterworfenen slawischen Obotriten handele, die von den Siegern zu Ackersklaven gemacht worden seien, verficht er die pauschale und folgenschwere These, dass nach mecklenburgischem Recht Bauern nie Erbpächter oder freie Zinsbauern gewesen seien261. Als Nachkommen der einst von den Sachsen unterworfenen Obotriten hätten sie nur die Stellung der „Lassen“, von denen als ehemaligen Kriegsgefangenen auch Mevius berichtet. Husanus behauptet daher, das Land sei diesen Bauern nur ohne jede rechtliche Absicherung überlassen. Der Grundherr könne es ihnen jederzeit wieder entziehen, die Bauern vertreiben und die Höfe selbst nutzen, hätte also ein „Legungsrecht“ den Bauern gegenüber. Neben der unhaltbaren historischen Herleitung der Stellung der mecklenburgischen Bauern führt Husanus als Untermauerung seiner These einen 1572 auf dem Landtag von Güstrow gefassten Ständebeschluss an. Er behauptet, dass die Knothe, S. 251. Schulze, Die Entwicklung des „teutschen Bauernrechts“, S. 143. Zu Friedrich Husanus s. auch „C. Mevius und die Jurisprudenz seiner Zeit, V. Zeitgenossen des David Mevius, 1. Friedrich Husanus“. 260 Schulze, Die Entwicklung des „teutschen Bauernrechts“, S. 143 f.; Knothe, S. 252. 261 Nichtweiss, S. 57. 258 259

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Landesherrschaft in diesem Beschluss die Existenz eines umfassenden Legungsrechts des Grundherrn allen Bauern gegenüber festgelegt habe: Wie zu Güstrow am 25. März 1572 auf dem Landtage auf Verlangen des Adels gegen einige, die das anzufechten versucht hätten, mit Zustimmung des Fürsten festgesetzt worden sei 262.

Sowohl die historische Motivierung als auch die Berufung auf den angeblichen Landtagsentscheid von 1572 sind aus der Luft gegriffen263. Denn tatsächlich war der Vorgang ein anderer gewesen. Die Stände hatten nur verlangt, es solle festgestellt werden, dass im Falle eigenen Bedarfs der Pächter das Land an den Verpächter zurückzugeben habe. Dieses Verlangen erkannte die Landesherrschaft als rechtmäßig an, unterschied aber ausdrücklich zwischen Höfen, die zur Pacht, und Höfen, die zu Erbzins überlassen waren264. Husanus hingegen erkannte dem Gutsherrn darüber hinaus in Parallele zu den Regelungen des Corpus Iuris Civilis bezüglich der coloni adscriptitii auch das Recht zu, entflohene Leibeigene zurückzuholen. Mit seiner Grundhaltung, dem Bauern jede rechtlich gesicherte Besitzposition an den überlassenen Ländereien zu versagen und gleichzeitig dem Grundherren ein unbeschränktes Legungsrecht zuzuerkennen, entsprach Husanus den Interessen der Eigentümer der großen Gutsbezirke in den deutschen Ostseegebieten. So ist zu erklären, dass sich diese Gruppe stets in allen rechtlichen Angelegenheiten auf seine Autorität berief265. Mit zum Teil durchschlagendem Erfolg. Im Jahre 1616 verlangten die Stände von der Landesherrschaft, ein Gesetz neu zu publizieren, in dem im Jahre 1572 normiert worden sei, dass alle Bauern lediglich Pächter seien und keinerlei Recht an Grund und Boden besäßen. Zunächst reagierte die Landesherrschaft abweisend und antwortete, von einem solchen Gesetz sei der Kanzlei nichts bekannt. Als die Stände jedoch antworteten, das Vorhandensein dieses Gesetzes werde von Husanus bezeugt und in den „Consilia“ von Cothmann bekräftigt, gab die Landesherrschaft nach. Zwar musste sie immer noch zugegeben, dass die Existenz eines solchen Gesetzes unbekannt war, aber man beugte sich der Autorität der zitierten Rechtsgelehrten266. Unglückseligerweise war es hier eine durch nichts gerechtfertigte Achtung der juristischen Autorität von Husanus und Cothmann, da Ersterer seine Behauptung, es existiere ein allgemein anerkanntes Legungsrecht der mecklenburgischen Grundherren, aus der Luft gegriffen hatte und Cothmann insofern keine eigene Stellungnahme abgab, sondern pauschal auf das Werk von 262 Friedrich Husanus, Tractatus de servis, propriis hominibus et famulis, 2. Kapitel, n. 33 f. : Nam dominus quandocumque voluerit, ad suum commodum ea (i.e. terra) uti solus potest, . . . , prout Gustrovii anno 1572. 25. Martii in conventu provinciali ad requisitionem nobilium, contra quosdam, qui id impugnare conati essent, Illustrissimorum Principum consensu constitutum fuit. 263 Nichtweiss, S. 58; Knothe, S. 253. 264 Böhlau, S. 389. 265 Knothe, S. 254. 266 Böhlau, S. 390; Nichtweiss, S. 58.

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Husanus verwies. Ungeachtet der mangelnden Rechtfertigung dieser These vertrat die Landesherrschaft dank des Einflusses von Husanus seit dem Deputationstag zu Güstrow am 22. April 1607 die Ansicht, dass sämtliche Bauern im Zweifelsfall für Pächter zu halten seien, bis sie beweisen könnten, den überlassenen Hof zu Erbzins oder Emphyteuse erhalten zu haben267. Die von Husanus aufgestellte unrichtige Behauptung war nun richtig. In der mecklenburgischen Gesindeordnung von 1651 wurden die von den Gutsherren geforderten Rechte dann noch vervollständigt, indem man ihnen endgültig auch ein Abforderungsrecht zugestand, also das Recht, fortgezogene Bauern nach eigenem Belieben zurückzuholen. Der große Einfluss, den die Abhandlung des Husanus derart auf die Gesetzgebung gehabt hat, wäre nicht allein aus sich heraus möglich gewesen. Die von Husanus niedergelegten Behauptungen befanden sich aber in Einklang mit den realen Machtverhältnissen. Denn die Grundherren waren schon seit langer Zeit bemüht, zu absoluten Herrschern auf ihren zum Teil ausgedehnten Gutsbezirken aufzusteigen. So neigte sich die Waagschale des „Klassenkampfes“ zwischen Bauern und Gutsherren268 immer mehr zu Gunsten der Gutsherren und gegen die Bauern, die, insbesondere nach der völligen Verarmung und Verelendung des Bauernstandes durch den 30-jährigen Krieg, keine Chance hatten, sich gegen diese Entwicklung erfolgreich zur Wehr zu setzen. Durch dieses Zusammenspiel mit den Mächtigen ihrer Zeit war es Juristen wie Husanus, die von einer Leibeigenschaft der Bauern in den Ostseegebieten ausgingen, ein Leichtes, grundlegenden und dauerhaften Einfluss auf die Rechtsgestaltung ihrer Zeit zu nehmen269. 267 Deputationstag zu Güstrow, 22. April 1607: Mit diesem gravamine habe es seine richtige Maaße; denn wenngleich die von der Landschaft angezogenen Constitution nicht beizubringen sein würde, so sei es doch ohnehin Rechtens, daß die Bauren nur bloße Coloni wären und ihre habende Güter pro emphyteusi nicht halten könnten, im Falle ihnen diese Güter in Emphyteusin, censum oder dergleichen nicht von Anfang verschrieben oder eingethan wären. Dabei es denn billig auf solchen Fall bliebe, und die Bauern ohne vorgehendes Erkenntnis ihres Besitzes nicht entsetzet werden könnten. (Spalding, Mecklenburgische öffentliche Landes-Verhandlungen, Band 1, S. 331). 268 Nichtweiss, S. 61. 269 Münch (Mecklenburg und das Problem der Leibeigenschaft, S. 4, 8, 19) betont, dass es sich bei den rechtlichen Fixierungen der Leibeigenschaft in dieser Zeit nicht um einen Vorgriff auf soziale Verhältnisse gehandelt habe, sondern um eine normative Stabilisierung bereits vorgefundener Verhältnisse. Dem ist insoweit zuzustimmen, als die Grundherren stets bemüht gewesen waren, ihre Rechte über die Bauernschaft auf deren Kosten auszuweiten und sich im Verlauf des 16. Jahrhunderts bereits vor Publikation des Werkes des Husanus ein bauernfeindliches Vorgehen der Ritterschaft und Städte beobachten lässt (Münch, S. 13). Auch mag die praktische Lebenssituation der Bauern auch ohne rechtliche Fixierung der Leibeigenschaft derjenigen eines Leibeigenen nahe gekommen sein (Schleinert, S. 24). Diese Beobachtung widerspricht aber nicht einem gewichtigen Einfluss der juristischen Literatur dieser Zeit auf die spätere Entwicklung: Die rechtliche Fixierung der Wünsche der Grundherren ermöglichte diesen eine einfachere und sichere Durchsetzung ihrer Vorstellungen vor Gericht. Gleichzeitig dürfte sie auch diejenigen unter der Ritterschaft, die bis dahin an einem Legungs- und Abforderungsrecht an ihren Bauern gezweifelt hatten, dazu ermutigt haben, diese Rechte nun durchgängig geltend zu machen. Auch wenn daher die Abhandlung des

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In der für Hinterpommern erlassenen „Erweiterten und erklärten Bauer- und Schäferordnung“ von 1616, die in ihrer Reichweite der mecklenburgischen Gesindeordnung von 1651 entspricht, ist von Erbzins- oder Pachtleuten schon keine Rede mehr, sondern nur noch von Leibeigenen. Dieses Gesetzeswerk normierte, dass sämtliche Bauern im Herzogtum Pommern keine Emphyteutae oder Pächter waren, sondern Leibeigene, homines proprii oder coloni glebae adscripti, die für die überlassenen Ländereien einen jährlichen Pachtzins und daneben ungemessene, vom Grundherrn nach Belieben festzusetzende Frondienste leisten mussten270. Die Bauern und ihre Nachkommen durften ohne Entlassung aus der Leibeigenschaft ihren Hof nicht verlassen, während sie gleichzeitig an den Höfen keinerlei Berechtigung wie an Emphyteutica oder Erbzinsgütern hatten. Das Land gehörte vielmehr ungeteilt dem Herrn, der Bauer hatte ähnlich dem Kolonen kein dominium utile an dem bebauten Land und konnte daher jederzeit von dem Herrn seines Hofes beraubt oder auf einen anderen versetzt werden271. Hier wurde dem Bauern zum ersten Mal in gesetzlicher Form das Eigentum an seinem Hof abgesprochen, gleichzeitig aber der Herrschaft das uneingeschränkte Recht zugestanden, den Bauern von Grund und Boden zu vertreiben272. Diese Bauernordnung, die unter Beschneidung der Freizügigkeit der Bauern ihnen ein Höchstmaß an Rechten ab- und den Grundherren zuerkannte, entsprach in weiten Teilen der Theorie des Husanus – und dies so weit, dass sie teilweise wörtlich mit ihr übereinstimmte. Die falsche These des Husanus war nun nicht nur richtig, sondern sogar Gesetz geworden, und dies landesweit: die zunächst nur für das Teilherzogtum Pommern-Stettin erlassene Bauernordnung wurde 1645 von der schwedischen Regierung für das schwedisch besetzte Vorpommern bestätigt273 und in der Folgezeit als gewohnheitsrechtlich geltend anerkannt. Husanus nicht die Leibeigenschaft im 16. Jahrhundert in Mecklenburg erst erschuf, so steuerte sie doch eine Rechtfertigung durch das römische Recht hinzu (Bei der Wieden, S. 143) und bewirkte die Gesetzwerdung von Regelungen, durch die die Rechte der bäuerlichen Bevölkerung in der Folgezeit stark eingeschränkt wurden. Eine schon vor der Publikation des Werkes des Husanus zu beobachtende bauernfeindliche Praxis etwa der Gerichte, wie Münch sie nachweist (Münch, S. 9 ff.), und ein gewichtiger Einfluss literarischer Werke auf spätere Rechtssetzungen und damit auch auf die spätere Rechtswirklichkeit schließen sich daher nicht aus. 270 Christoph Schmidt, Leibeigenschaft im Ostseeraum, S. 37 f. 271 Knothe, S. 255. 272 v. Brünneck, S. 63; Kaak, Die Gutsherrschaft, S. 181. 273 Backhaus wendet sich gegen diese in der landesgeschichtlichen Literatur übereinstimmend vertretene (Backhaus, S. 156) Auffassung einer Inkraftsetzung der Stettiner Bauernordnung von 1616 durch ein Patent des schwedischen Gouvernements. Er führt aus, dass von einer Übernahme dieser Regelungen weder in dem Patent, noch in einem Neudruck der Stettiner Ordnung im Jahr 1646 die Rede sei (Backhaus, S. 157). Angesichts der geschilderten, in der Mitte des 17. Jahrhunderts großteils abgeschlossenen Entwicklung hin zu einer tatsächlichen Leibeigenschaft der Bauern erscheint die Frage, ob die für Pommern-Stettin erlassenen Regelungen zur Leibeigenschaft im Jahre 1645 auch für Vorpommern rechtlich fixiert wurden, als zweitrangig. Dies umso mehr, als davon auszugehen ist, dass ein mögliches Unterbleiben der Übernahme eher zufällig und die praktische Handhabung in beiden Teilen des Herzogtums identisch gewesen sein dürfte. Denn angesichts der engen Verzahnung beider

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bb) Einfluss des David Mevius Gerade wegen dieses Einflusses, den juristische Abhandlungen über die Leibeigenschaft in einer Zeit des Umbruchs haben konnten, in der die rechtlichen Sphären auf dem Land neu- und umgestaltet wurden, wurde häufig auch Kritik an dem Gutachten des Mevius geübt. Man warf ihm, der sich in vielen Punkten auf die Abhandlung des Husanus beruft, vor, auf dem Boden seiner Autorität eine juristische Begründung für das Institut der Leibeigenschaft geliefert zu haben, die sich erst dank dieser Rechtfertigung etwa in Pommern endgültig habe durchsetzen können274. Zwar ist nicht abzustreiten, dass das Werk des Mevius zu einer der für Praxis und Lehre einflussreichsten Darstellungen des Rechts der Leibeigenschaft (allein bis zum Jahr 1773 erlebte seine Schrift sechs Auflagen) bis zu deren Aufhebung Anfang des 19. Jahrhunderts war. So basiert beispielsweise der „Tractatus Iuridicus de Hominibus Propriis“ des Augustin von Balthasar, der ebenfalls als Vizepräsident des Wismarer Tribunals fungierte275, aus dem Jahre 1779276 im Wesentlichen auf der Darstellung des Mevius277. Sein Gutachten konnte aber nicht, wie behauptet wird, „den ersten Pfahl zu einer bestimmten und verklauselten Knechtschaft“ einrammen278. Denn die Entwicklung zur Untertänigkeit war schon vor dem Erscheinen seiner Abhandlung tatsächlich unumkehrbar geworden279. So war die Stettiner Bauernordnung des Jahres 1616, die schon wie selbstverständlich von einer Leibeigenschaft sämtlicher Bauern in Pommern ausging280, bereits ein Menschenalter vor der ersten Publikation des Gutachtens von David Mevius in Kraft Gebiete erscheint eine Anwendung unterschiedlicher Rechtsgrundsätze gerade in einer im täglichen Leben derart virulenten Materie als unwahrscheinlich (Schleinert, S. 29). 274 Knothe, S. 271. 275 Schleinert, S. 23. 276 Augustin von Balthasar, Tractatus Iuridicus de Hominibus Propriis. . . in Pomeria atque Rugia nec non Megapoli, Greifswald 1779. 277 Dass Balthasar in seinem Werk die vorpommersche mit der hinterpommerschen Leibeigenschaft verknüpft und eine Einführung der für Hinterpommern seit 1616 fixierten Leibeigenschaft unmittelbar auch für Vorpommern konstruiert hat (Balthasar, Tractatus Iuridicus, S. 23 ff.), um die Gerichtspraxis seiner Zeit zu legitimieren, kann Mevius ebenso wenig zur Last gelegt werden wie der Umstand, dass spätere Historiker diese Konstruktion Balthasars akzeptierten (Backhaus, S. 159). 278 Arndt, Versuch einer Geschichte der Leibeigenschaft in Pommern und Rügen, S. 169 f. 279 Melton, Gutsherrschaft in East Elbian Germany and Livonia, S. 323. 280 Dies belegt Titel 11 Nr. 12 der „Erweiterten und erklärten Bauer- und Schäferordnung“ vom 16. 05. 1616: Ob auch wol in unserem Herzogthum und Landen die Bauern keine Emphyteutae und Erbzins oder Pachtleute, besondern Leibeigen, homines proprii & Coloni glebae adscripti sind, und von den Höfen, Ackeren und Wiesen, welche ihnen einmal eingethan, nur geringe jährliche Pacht geben, daentgegen aber allerhand ungemessene Frohndienste leisten müssen. . .. (Dähnert, Sammlung gemeiner und besonderer Pommerscher und Rügischer Landes-Urkunden, Gesetze, Privilegien, Verträge, Constitutionen und Ordnungen, Band III, 1769, S. 823 ff.).

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getreten. Zudem war es nicht Ziel von David Mevius, das System Leibeigenschaft juristisch zu fundieren, um sich der einflussreichen gutsherrlichen Lobby anzubiedern. Der – unzutreffende – Glaube des Mevius an eine seit jeher bestehende Leibeigenschaft in den Ostseegebieten entsprach vielmehr seinem wirklichen Kenntnisstand. Dass dieser Wissensstand nicht nur von den tatsächlichen Verhältnissen beeinflusst war, die eine beständige Entwicklung hin zur Gutsherrschaft beschrieben, sondern auch von Husanus als einem zu dieser Zeit einflussreichen Rechtsgelehrten, kann Mevius kaum vorgeworfen werden. Für das Gesicht, das die Leibeigenschaft in späteren Zeiten in den ostelbischen Gebieten erhalten sollte, wirkte er jedoch gestaltend mit. So lehnten sich die Leibeigenschaftsbestimmungen der Greifswalder Ordnung von 1647 („Renovirte Gesinde-, Tagelöhner-, Baur- und Schäferordnung“) und diejenigen der an sie angelehnten Wolgaster Ordnung von 1670 stark an die Äußerungen des Mevius in seinem „Bedencken“ an281. Angesichts der Tatsache aber, dass das Gesamtbild, das Mevius in seinem Gutachten von der Leibeigenschaft entwirft, bereits gemessen an der Stettiner Bauernordnung von 1616 den Bauern einen günstigeren Rechtszustand einräumte, liegt es nahe, dieses Urteil auch auf die inhaltlich verwandten Bauernordnungen von 1647 und 1670 zu übertragen282. Sein gewichtiger Einfluss auf die spätere Entwicklung der Agrarverfassung der ostelbischen Gebiete ist damit keinesfalls als einseitig negativ für die bäuerliche Bevölkerung einzuschätzen.

281 282

Backhaus, S. 159. Backhaus, S. 159.

C. Mevius und die Jurisprudenz seiner Zeit Die Bedeutung der Frage nach Freiheit oder Unfreiheit der bäuerlichen Bevölkerung zeigt sich in der Vielzahl der Werke, die von den gelehrten Juristen der frühen Neuzeit zu diesem Thema verfasst wurden1. Beginnend mit „De hominibus propriis“ von Johann Friedrich Husanus aus dem Jahr 1590 wurde in der Folgezeit eine Fülle akademischer Schriften zu den inhaltlichen Fragen des „Bauernrechts“ veröffentlicht. Es bildete sich eine spezifische Gattung der Rechtsliteratur heraus, die sich mit der Rechtsstellung, den Verpflichtungen und den Rechten der Bauern befasste2 und von großer rechtspraktischer Bedeutung war3. David Mevius ging es, wie er selbst in der Vorrede zu seinem Gutachten äußert, nicht darum, ein abstraktes wissenschaftliches Werk über das Phänomen „Leibeigenschaft“ zu verfassen. Er wollte vielmehr einen praktisch verwertbaren Leitfaden schaffen, der den mit Prozessen über die Rückforderung leibeigener Bauern überzogenen Gerichten die Spruchpraxis erleichterte. Hierfür war es erforderlich, umfassend zu all den Fragen Stellung zu nehmen, deren Aufkommen in der gerichtlichen Praxis zu erwarten war. Während andere Juristen wie etwa Husanus oder Stamm vor Mevius theoretische Traktate über das Institut der Leibeigenschaft verfasst hatten, richtete Mevius im Hinblick auf den praktischen Zweck seiner Bemühungen die gesamte Struktur seines Gutachtens an dem Aufbau einer Rückforderungsklage, einer vindicatio aus. Denn dies waren die typischen Prozesse, mit denen die Gutsherren nach dem 30-jährigen Krieg ihre früheren Leibeigenen auf ihre verwüsteten Besitztümer zurückzuholen versuchten. Beklagte derartiger Vindikationsprozesse waren häufig nicht etwa die leibeigenen Bauern selbst, sondern andere Gutsherren, die die in vielen Fällen geflohenen oder vertriebenen Leibeigenen aufgenommen und in ihren eigenen Dienst genommen hatten. Denn den vor den Kriegsgreueln, vor Seuchen oder aus Armut geflohenen landlosen Bauern war es wohl nur in seltenen Fällen möglich, den Lebensunterhalt für sich und ihre Familien aus eigener Kraft zu erwirtschaften, ohne von einem anderen Herrn Ländereien zur Bebauung überlassen zu erhalten und unter seinem Schutz zu stehen. Aus der Tatsache, dass bei den Prozessen, deren Ablauf Mevius mit seinem Werk vereinfachen und beschleunigen will, die Gutsherren nicht stets dieselbe Parteirolle einnahmen, kann auf ein besonderes Bemühen des David Mevius geschlossen werden, eine möglichst nüchterne und integre, gerechte Behandlung der 1 2 3

Schulze, Die Entwicklung des „teutschen Bauernrechts“, S. 129. Schulze, Die Entwicklung des „teutschen Bauernrechts“, S. 131. Schulze, Die Entwicklung des „teutschen Bauernrechts“, S. 134.

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Fragen der Leibeigenschaft zu leisten. Er unterlag nicht so stark wie andere Juristen seiner Zeit der Versuchung, ein „Gefälligkeitsgutachten“ zu Gunsten der einflussreichen Gutsbesitzer und zu Lasten der von niemandem protegierten leibeigenen Bauern zu verfassen. Denn wollte er zu Gunsten der früheren Herrn der Leibeigenen es Letzteren besonders erschweren, sich etwa durch Verjährung, wegen saevitia ihres Herrn oder wegen unausweichlicher Not aus ihrer Leibeigenschaft zu befreien, schadete er in einer Vielzahl von Fällen zugleich denjenigen Gutsbesitzern, die die von ihrem Herrn fortgezogenen Bauern inzwischen bei sich aufgenommen hatten und auf ihre Arbeitskraft vertrauten. Erleichterte er hingegen übermäßig eine Befreiung aus der Leibeigenschaft und verneinte damit ein Rückforderungsrecht aus der Gewalt des neuen Gutsherren, schadete er den früheren Eigentümern der fortgezogenen Bauern. Der gleiche Konflikt bestand für die Frage der Entstehung der Leibeigenschaft: begünstigte er die Begründung dieser Stellung, etwa durch Vertrag oder Geburt unter dem neuen Gutsbesitzer, schadete er den Verfolgern der Leibeigenen. Verneinte er die Möglichkeit der abgewanderten Bauern, sich zu einer neuen Leibeigenschaft in weniger vom Krieg heimgesuchten Gebieten zu verbinden, schadete er wiederum den neuen Herren der ausfindig gemachten früheren Leibeigenen anderer Herren. In dieser Stellung einer erzwungenen Neutralität zwischen allen Fronten der Prozessbeteiligten unternimmt Mevius den Versuch, das Bild der Leibeigenschaft, wie es sich ihm darstellt, unverfälscht wiederzugeben und seine Ausformungen möglichst standfest auf das Fundament des geltenden Rechts zu stellen. Diese Aufgabe war insbesondere deswegen komplex, weil das allgemein bekannte und weit entwickelte römische Recht eine mit der Leibeigenschaft identische Rechtsfigur nicht kannte, während die gewohnheitsrechtlich entstandenen Bräuche im Bereich der Leibeigenschaft meist nur enge Ausschnitte dieses Instituts betrafen, ungeschrieben waren und sich häufig von Region zu Region sehr verschieden entwickelt hatten. In seinem Versuch, für die Vielzahl der aus dem Rechtsverhältnis Grundeigentümer – Leibeigener entstehenden Fragen und Prozesse eine zeitgemäße Lösung und Entscheidung zu finden, hatte Mevius daher einen breiten Gestaltungsspielraum. Er konnte die vom römischen Recht überlieferten Begriffe und Rechtssätze bezüglich der bäuerlichen Lebensbedingungen zur Zeit des Römischen Reichs auf die Rechtsverhältnisse der leibeigenen Bauern ihrer Zeit anwenden, oder aber angesichts der sozialen, wirtschaftlichen und rechtlichen Änderungen zwischen Antike und Neuzeit allein die „deutschen“ geschriebenen oder gewohnheitsrechtlich überlieferten Regelungen anerkennen. Zwischen diesen beiden Positionen wiederum war es möglich, das römische Recht als subsidiär nur überall dort anzuwenden, wo die jüngeren Rechtssetzungen Fragen und Lücken offenließen und Regelungsbedarf bestand. Eine weitere Möglichkeit bestand darin, punktuell und Frage für Frage stets dasjenige Recht anzuwenden, das den Lebensbedingungen, der Billigkeit und dem Gerechtigkeitsempfinden des jeweils befragten Juristen entsprach oder am nächsten kam. Wollte Mevius nicht den Rechtsverhältnissen der frühen

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Neuzeit fremde Regelungen aufzwingen und allein durch die Anwendung römischen Rechts die Lebensbedingungen der Betroffenen – sei es zu ihren Gunsten oder zu ihren Lasten – verändern, musste er die Vielzahl von möglichen Vorbildern für die Leibeigenen, die das römische Recht in Form von Sklaven, Freigelassenen, adskribierten Kolonen, originären Kolonen, zinspflichtigen Kolonen, freien Kolonen und schließlich auch den gänzlich freien Menschen zur Verfügung stellte, in Übereinstimmung mit den bäuerlichen Lebensbedingungen seiner Zeit bringen. Der Wichtigkeit und Schwierigkeit dieser Aufgabe entsprechend war ihre Lösung unter den von Mevius zitierten Juristen der frühen Neuzeit hart umkämpft. Der Meinungsstand reichte von einem größtmöglichen Zugeständnis an Freiheiten bis zu einer fast vollständigen Beschränkung aller Freiheitsrechte der Leibeigenen. Mevius selbst vollführt eine Gratwanderung zwischen den römischen Rechtsgrundsätzen des Sklavenrechts, Kolonenrechts, Freigelassenenrechts und des Rechts der freien römischen Bürger einerseits und den gewohnheitsrechtlich überlieferten Bräuchen und schriftlich niedergelegten partikularrechtlichen Vorgaben zur bäuerlichen Unfreiheit andererseits. Auf seinem schwierigen Kurs zwischen diesen Polen beeinflussten Mevius aber auch von seinem protestantischen Glauben geprägte Gewissensfragen und die Vorstellung einer über den Rechten stehenden aus der Natur des Menschen erwachsenen Ordnung, die jenseits aller zeitlichen und räumlichen Grenzen das menschliche Zusammenleben gestaltete und Geltung beanspruchte.

I. Usus modernus Die Art und Weise, in der sich David Mevius mit den römischen Rechtsquellen auseinandersetzt, war stark beeinflusst vom Usus modernus Pandectarum4. Dieser bildete sich in Deutschland im 16. und 17. Jahrhundert als neue wissenschaftliche Richtung aus, die bestrebt war, die antiken Quellen des römischen Rechts den veränderten Verhältnissen und Bedürfnissen ihrer Zeit entsprechend anzuwenden und fortzubilden5, und erreichte im 18. Jahrhundert seine Hochblüte6. Charakteristisch für den modernen Gerichtsgebrauch des Pandektenrechts war die praxisbezogene, zeitgemäße Beschäftigung mit dem römischen Recht mit dem Ziel, dieses an die bestehenden neuen Lebensverhältnisse unter Verarbeitung des eigenständigen deutschen Rechts anzugleichen7. Man betrachtete die römischen Texte also im 4 Die Bezeichnung dieser Bestrebung geht auf das diese Richtung repräsentierende Lehrbuch Usus modernus Pandectarum des Samuel Stryck, eines ihrer bedeutendsten Vertreter, zurück (Voppel, Der Einfluss des Naturrechts auf den Usus modernus, S. 7). 5 Kunkel / Schermaier, Römische Rechtsgeschichte, S. 236; Luig, Samuel Stryk, S. 221. 6 Schlosser, S. 65; Voppel, S. 7 f. 7 Willoweit, Der Usus modernus oder die geschichtliche Begründung des Rechts, S. 238; Schlosser, S. 65; Köbler, Deutsche Rechtsgeschichte, S. 137; Ebel, Rechtsgeschichte, Band II, S. 34.

I. Usus modernus

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Licht der zeitgenössischen Rechtspraxis und beschäftigte sich nicht mehr vorrangig mit der spezifischen Bedeutung des antiken Textes in seiner Zeit, sondern mit seiner Anwendung und Umsetzung in konkreten Streitfällen der eigenen Zeit8. Diese Vorgehensweise ging einher mit einer Abkehr von der formalistischen scholastischen Methode, einer Lösung von der Autorität der Schrift gewordenen Vernunft des Rechtstextes (ratio scripta) und mit einer Hinwendung zum forensisch Praktischen9. Veraltete Rechtsinstitute wurden aufgegeben, und neue, dem römischen Recht teilweise unbekannte Institute aus dem deutschrechtlichen Erbe aufgenommen oder neu entwickelt10. Charakteristisch für den Usus modernus war daher eine spezifische Mischung römischen, kanonischen, langobardischen und einheimischen, meist partikularen Rechts11. Der Usus modernus verstand unter der seine Bezeichnung ausmachenden Vorgehensweise eine umfassende Systematisierung der Rechtsmassen, die Rückführung der Normkasuistik auf praktikable allgemeine Rechtsprinzipien und die Wiederherstellung der Rechtsordnung im Hinblick auf ihre zeitgemäße Verwendbarkeit12. Man erkannte die Rezeption des römischen Rechts als eine notwendige und konsequente Entwicklung der Wissenschaftsgeschichte und gründete Geltung und Verbindlichkeit des römischen Rechts auf das Prinzip seiner Subsidiarität: das Recht des engeren Rechtskreises hatte Vorrang vor dem Recht des weiteren Rechtskreises13. Gleichzeitig galt in der Gerichtspraxis das römische Recht aber als dem Gericht stets bekannt, weshalb es formal keines Beweises durch die Parteien bedurfte14. Wo sich ein Rechtsuchender auf einen Rechtssatz des römischen Rechts berief, musste das Gericht bis zum Beweis des Gegenteils von der Geltung dieser Norm ausgehen und den Rechtsstreit auf dieser Grundlage entscheiden15. Diese fundata intentio galt jedoch nicht nur für das römische Recht, sondern auch für in dem jeweiligen Gerichtsbezirk allgemein geltendes Partikular- oder Gewohnheitsrecht16. Nicht im gesamten Gerichtsbezirk geltendes einheimisches Recht hingegen musste wie eine Tatsache vorgetragen und bewiesen werden und war auch dann nur anwendbar, wenn es als redlich, ehrbar und leidlich bezeichnet werden Kunkel / Schermaier, S. 237; Voppel, S. 8. Schlosser, S. 65. 10 Voppel, S. 9. 11 Voppel, S. 15. 12 Schlosser, S. 66 f. Unergiebig insoweit Falk, Im Interesse meiner Parthey. Eine Fallstudie zur Strafverteidigung, Gerichts- und Gutachtenpraxis im Usus modernus, da dieser sich ausschließlich mit den spezifischen Problemen der Strafverteidigung in einem Strafverfahren wegen Kindestötung beschäftigt, ohne jedoch grundsätzliche Rückschlüsse auf die Methodik des Usus modernus zuzulassen. 13 Luig, Samuel Stryk, S. 221; Voppel, S. 201. 14 Luig, Samuel Stryk, S. 221. 15 Luig, Samuel Stryk, S. 221, 225. 16 Schröder, Recht als Wissenschaft, S. 21, 115 f. 8 9

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C. Mevius und die Jurisprudenz seiner Zeit

konnte, also inhaltlich rational war17. In seiner Anwendung musste das einheimische Recht zudem gemessen am römischen Recht eng ausgelegt werden18. So schuf der Usus modernus anstelle des einfach übernommenen ius commune Europas ein System des gesamten in Deutschland geltenden Rechts. Nicht vom Usus modernus rezipiert wurde das römische Statusrecht mit seiner Einteilung in Freie und Sklaven19. Insbesondere wurde das römische Sklavenrecht nicht auf spätere Verhältnisse bäuerlicher Unfreiheit angewandt20 – auch wenn sich David Mevius noch gezwungen sah, sich ausdrücklich gegen die Anwendung der rei vindicatio auf Hörige zu wenden. Dagegen hat der römische Kolonat, wo schlechte agrarische Verhältnisse dies wie etwa im deutschen Osten nahelegten, einen ungünstigen Einfluss auf die persönliche Rechtsstellung der Gutsuntertänigen gehabt21. Dem praktischen Interesse des Usus modernus Pandectarum entsprechend wurden in seiner Haupt- und Blütezeit nur noch wenige strikt am Aufbau der Digesten orientierte systematische Kommentare publiziert, sondern vielmehr Sammlungen von Urteilen und Gutachten22. Es entstand eine reiche populärwissenschaftliche Rechtsliteratur, die für in der Rechtspflege tätige Laien die gelehrten Rechte in deutscher Sprache vermitteln wollte. Kompendien führten Studierende und Praxis in zusammenhängender praktisch-systematischer Darstellung in ein umfassendes Rechtsgebiet der Gegenwart ein, unter den Titeln Tractatus und Syntagma stellten praktische Monographien aus der Masse der römischen und örtlichen Quellen, der Gutachten und gerichtlichen Erkenntnisse jeweils zusammen, was für die zeitgemäße Anwendung eines bestimmten Instituts oder Rechtsgebietes aktuelle Bedeutung hatte23. Auf diese Art und Weise kam es zu einer stärkeren Durchdringung der Rechtswissenschaft und -anwendung mit den Realitäten des zeitgenössischen Sozial- und -wirtschaftslebens, da man sich nicht mehr an den herkömmlichen Tatbeständen der Pandekten, sondern an Sachphänomenen orientierte24. Diese Vorgehensweise spiegelt sich besonders deutlich auch in der Bezeichnung der Werke derjenigen Juristen, auf deren Äußerungen zur Leibeigenschaft sich David Mevius stützt. Zwar beruft er sich auch auf die dem Aufbau des Corpus Iuris Civilis angelehnten Kommentare von Lucas de Penna, Matthaeus Wesenbeck, Baldus de Ubaldis, Bartolus de Saxoferrato oder Schneidewin. Doch die für ihn besonders fruchtbaren Werke sind Abhandlungen zu bestimmten Themenbereichen wie etwa zur Leibeigenschaft, zu den verschiedenen Formen der Unfreiheit generell, 17 18 19 20 21 22 23 24

Luig, Samuel Stryk, S. 221, 225. Schott, Gesetzesinterpretation im Usus modernus, S. 50; Luig, Samuel Stryk, S. 221. Wieacker, S. 229. Wesenberg / Wesener, S. 114; Koschaker, Europa und das römische Recht, S. 154. Wieacker, S. 230. Voppel, S. 16. Voppel, S. 16; Wieacker, S. 211. Wieacker, S. 211.

I. Usus modernus

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zur Verjährung oder zum Eherecht. Hierzu gehören insbesondere der „Tractatus de servitute personali“ von Johann Hermann Stamm, der „Tractatus de servis, hominibus propriis et famulis“ von Friedrich Husanus, der „Tractatus de processibus executivis“ von Matthias Colerus, der „Tractatus de Praescriptionibus“ von Giovanni Balbi oder der „Tractatus de homagiis et roidis“ von Jacobinus de Sancto Georgio. Joachim Mynsinger von Frundeck und Andreas Gaill veröffentlichten mit Anmerkungen versehene Urteile des Reichskammergerichts und verbanden derart in für die Praxis sehr bedeutsamer Weise Judikatur und Wissenschaft25. Die Bestrebungen des Usus modernus pandectarum zeigen sich in vielfältiger Art in den Werken des David Mevius und machen ihn zu einem bedeutenden Vertreter dieser Epoche26: die von ihm herausgegebenen „Decisiones“, eine umfassende Sammlung der Entscheidungen des Wismarer Obertribunals, entspricht dem Bestreben, Praxis und Wissenschaft nicht abgegrenzt nebeneinander stehen zu lassen, sondern sie zu verbinden und eine gegenseitige Befruchtung zu ermöglichen. Die vorliegende Abhandlung über die Leibeigenschaft wiederum geht mit einem weiteren Ziel des Usus modernus konform: die den veränderten Zeiten und Umständen entsprechende Nutzung des römischen Rechts mit dem Ziel, es an die neuen Lebensverhältnisse anzupassen und zugleich in Einklang zu bringen mit dem eigenständigen deutschen Recht. Denn Mevius orientiert sich nicht etwa an der Zuordnung, die das Corpus Iuris für die einzelnen Rechtsstellen findet, sondern stützt sich im Rahmen einer an einem Phänomen des materiellen Rechts ausgerichteten und begrenzten Abhandlung auf Quellen des römischen Rechts, die er aus allen Teilen dieser Gesetzessammlung zusammensucht. Geführt von seiner Zielsetzung, ein umfassendes, möglichst lebensnahes und zugleich allen Beteiligten Gerechtigkeit bietendes Werk zu verfassen, zieht er zur Untermauerung seiner Thesen über die Rechtsstellung der leibeigenen Bauern seiner Zeit Quellen heran, die teilweise die Materie der freien römischen Bürger betreffen, teilweise auf Freigelassene bezogen sind, häufig Kolonen meinen oder – seltener – aus dem Sklavenrecht stammen. All diese Fundstellen verwebt er zu einem neuartigen Netz und versucht so, den Lebensumständen seiner Zeit so nahe wie möglich zu kommen. Gleich zu Beginn seiner Abhandlung stellt er jedoch fest, dieses Ziel allein unter Beachtung des römischen Rechts keinesfalls vollständig erfüllen zu können, weil soziale, rechtliche und wirtschaftliche Umstände so stark auseinanderfielen, dass allein durch Auslegung oder neue Zusammenfügung der römischrechtlichen Gesetzesäußerungen kein zutreffendes Bild der rechtlichen Gegebenheiten seiner Zeit gezeichnet werden könne. Aus diesem Grunde schreckt Mevius auch nicht davor zurück, der Anwendung römischen Rechts Grenzen zu ziehen, wo sie nötig sind, weil deutsches Gewohnheitsrecht oder Partikularrecht existiert und besser passende Regelungen bereithält. 25 26

Schlosser, S. 68. Voppel, S. 127.

7 Wiese

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II. Entdeckung der deutschen Rechtstradition Eine solche Berücksichtigung deutscher Rechtstraditionen führt in der von Mevius behandelten Materie vielerorts zu einer Kollision mit Sätzen des römischen Rechts. In derartigen Situationen entscheidet sich Mevius häufig dafür, die Vorgaben des römischen Rechts zu Gunsten deutschen schriftlich oder mündlich überlieferten Rechts außer Acht zu lassen. Dieser Umstand lässt die Frage stellen, inwieweit eine solche Schmälerung der Autorität des römischen Rechts in der Zeit des David Mevius zu erwarten gewesen wäre oder aber überraschen müsste. Das römische Recht verdankte in der Rezeptionszeit seine umfassende Autorität dem Gedanken, dass nicht nur das Amt des römischen Kaisers auf den Kaiser des deutschen Reiches übergegangen sei (translatio imperii), sondern zugleich auch das römische Recht in Deutschland „Kaiserrecht“ sei27. Hinzu trat die weit verbreitete Überzeugung, dass das römische Recht die ursprüngliche Rechtsordnung des abendländischen Reiches sei und ihm darüber hinaus spirituelle Autorität zukomme28. Als im Verlauf der praktischen Rezeption des römischen Rechts die Vorstellung von der Bedeutung der translatio imperii auf das mittelalterliche Reich ins Wanken geriet29, ersetzte man30 es durch einen geschichtlichen Gesetzgebungsakt, der verfassungsrechtliche Sicherheit gewährleisten sollte31. Dieser Gesetzgebungsakt, der später von seinen Gegnern als „Lotharische Fabel“ bezeichnet wurde, besagte, Kaiser Lothar III. von Supplinburg habe 1137 per Reichsgesetz das bis dahin geltende Recht außer Kraft gesetzt, als allein gültig das römische Recht eingeführt und dessen ausschließliche Lehre an den Universitäten sowie dessen alleinigen Gebrauch durch die Gerichte für Gegenwart und Zukunft angeordnet32. Auch der Glaube an die Lotharische Fabel jedoch führte nicht etwa dazu, dass das römische Recht in Deutschland absolute Geltung besessen hätte. Aufgrund der Übernahme der italienischen Statutentheorie in Deutschland galt das einheimische statutarische Recht als dasjenige des engeren Rechtskreises vorrangig vor dem subsidiär geltenden römischen Recht33. Diese Ansicht entsprach dem seit dem Mittelalter in Deutschland fest verwurzelten Grundsatz „Stadtrecht bricht Landrecht“. Gleichzeitig führte sie zur Anerkennung der Kompetenz der Städte zur RechtssetLuig, Conring, das deutsche Recht und die Rechtsgeschichte, S. 357. Oestmann, Kontinuität oder Zäsur, S. 194. 29 Wieacker, S. 206; Oestmann, Kontinuität oder Zäsur, S. 194. 30 Die Überzeugung von der Existenz des 1137 erlassenen Reichsgesetzes taucht zuerst in einer Chronik aus dem Jahre 1532 auf, die angeblich von Johann Carion verfasst wurde, nach verbreiteter Auffassung aber auf Melanchthon zurückgeht. Conring selbst vermutete Melanchthon als Urheber der „Lotharischen Fabel“. (Luig, Conring, das deutsche Recht und die Rechtsgeschichte, S. 372; Oestmann, Kontinuität oder Zäsur, S. 194). 31 Luig, Conring, das deutsche Recht und die Rechtsgeschichte, S. 357. 32 Wolf, S. 233; Luig, Conring, das deutsche Recht und die Rechtsgeschichte, S. 357. 33 Oestmann, Kontinuität oder Zäsur, S. 195. 27 28

II. Entdeckung der deutschen Rechtstradition

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zung contra ius commune34 und zur Zulässigkeit der Anpassung des römischen Rechts an die veränderten Bedürfnisse der neuen Zeit. Wenn auch der Großteil der wissenschaftlichen Literatur dem nicht-römischen Recht kaum Beachtung schenkte35, wurden Existenz und Gültigkeit lokaler Gewohnheiten und Statuten nicht geleugnet. So bejahten Wesenbeck, Carpzov und Mevius und mit ihnen fast alle anderen bedeutenden Juristen der Rezeptionszeit die Existenz von Gewohnheitsrecht. Seinen Vorrang vor dem römischen Recht als geschriebenem Gesetz bejahten neben Mevius und Wesenbeck unter anderen auch Gaill, Oldendorp, Zasius, Cothmann, und Mynsinger36. Zugleich war die Anerkennung von Gewohnheitsrecht mit der Möglichkeit der Reinigung des römischen Rechts von obsoleten Regeln verbunden als einer gewohnheitsrechtlichen Nichtbeachtung einzelner Sätze des römischen Rechts37. Die Verwerfung römischer Rechtssätze wegen mangelnder Übereinstimmung mit den deutschen Verhältnissen hatte bis zur Mitte des 16. Jahrhunderts jedoch nur wenige Sätze betroffen und wurde selten offen ausgesprochen38. Die ungebrochene Bedeutung des römischen Rechts wurde dadurch garantiert, dass in der Rezeptionszeit zu seinen Gunsten vor den Gerichten eine fundata intentio galt, es also unabhängig vom Vorbringen der Parteien ex officio anzuwenden war. Die übrigen Rechtsquellen – Partikular-, Statutar- und Gewohnheitsrecht – mussten als factum von den Parteien bewiesen werden, sollten sie Anwendung finden39. Die der italienischen Statutentheorie entstammende Lehre, dass Partikularrecht innerhalb seines räumlichen Geltungsbereichs als gemeines Recht anzusehen und von den dortigen Gerichten daher ex officio anzuwenden sei40, setzte sich vor den deutschen Gerichten nicht durch41. Der Bereich beweisbedürftigen einheimischen Rechts wurde jedoch dadurch eingeschränkt, dass nur nicht aufgezeichnete consuetudines, die nicht notorische Gewohnheiten waren, bewiesen werden mussten42. Die durch diese Umstände bedingte strukturelle Überlegenheit des römischen Rechts gegenüber dem einheimischen Recht in Verbindung mit den Zweifeln an der Authentizität der Lotharischen Fabel, die sogar eine absolute Überlegenheit des römischen Rechts propagierte, war es, die Hermann Conring im Jahre 1643 dazu veranlasste, die Schrift „De Origine Iuris Germanici“ zu verfassen, die eine mit aller Leidenschaft geführte wissenschaftliche Kontroverse lostrat. In dem Bemühen, in Oestmann, Kontinuität oder Zäsur, S. 195. Für die Wissenschaft erklärt sich dieser Umstand daraus, dass die Universitäten mit Rücksicht auf die Universalität der Juristenausbildung nicht-römisches Recht weitgehend ignorierten. (Luig, Conring, das deutsche Recht und die Rechtsgeschichte, S. 357). 36 Luig, Conring, das deutsche Recht und die Rechtsgeschichte, S. 364 f. 37 Luig, Conring, das deutsche Recht und die Rechtsgeschichte, S. 368 f. 38 Luig, Conring, das deutsche Recht und die Rechtsgeschichte, S. 370. 39 Luig, Conring, das deutsche Recht und die Rechtsgeschichte, S. 366 ff.; Oestmann, Kontinuität oder Zäsur, S. 197. 40 Wiegand, Studien zur Rechtsanwendungslehre in der Rezeptionszeit, S. 79, 127. 41 Oestmann, Kontinuität oder Zäsur, S. 198. 42 Luig, Conring, das deutsche Recht und die Rechtsgeschichte, S. 367 f. 34 35

7*

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dem herrschenden Pluralismus von Rechtsquellen auch dem einheimischen Recht einen Platz zu verschaffen43, unternahm Conring hier die Widerlegung der Lotharischen Fabel. Er war jedoch bei weitem nicht der erste, der der in Deutschland seit Beginn des 16. Jahrhunderts weithin vertretenen Fabel44 Widerstand entgegenbrachte. So hatte Christoph Lehmann in seiner berühmten Chronik von Speyer im Jahre 1612 im Widerspruch zu der Lotharfabel für das Mittelalter festgestellt, dass in keiner Historie zu finden sei, ein Kaiser oder König habe die alten Gesetze der Deutschen abgeschafft oder andere Rechte an deren statt anzunehmen geboten45. Auch Friedrich Lindenbrog hatte bereits Zweifel angemeldet: da bisher das sagenhafte Edikt Kaiser Lothars nicht zum Beweis vorgelegt werden könnte, mögen sich die Professoren des römischen Rechts überlegen, ob die Autorität der rechtmäßig bestätigten germanischen Gesetze wirklich für die Zukunft total geschwächt ist46.

Conring führte in seinem Werk den Beweis, dass das Recht in Deutschland eben nicht auf die in der Fabel überlieferte Art und Weise entstanden war, sondern dass noch im Jahre 1643 nicht allein römisches Recht galt, sondern auch das deutsche Recht. Es ging ihm um die Frage, woher die zu seiner Zeit in Deutschland geltenden Rechtsquellen stammten, wann sie Einfluss in Deutschland gewonnen hatten, wer sie eingeführt hatte und welchen Geltungsgrund sie vorweisen konnten47. Er untersuchte, ob schon vor der Zeit Kaiser Lothars römisches Recht von deutschen Gerichten angewandt worden war, und ob es auf seinen Befehl nur von italienischen Universitäten und Gerichten angewandt wurde, oder ob solches auch in Deutschland geschehen war. Er gelangte zu dem Ergebnis, dass zu seiner Zeit in Deutschland mehrere verschiedene Rechtsschichten Geltung beanspruchten: das kanonische, das römische sowie das deutsche Recht – niedergelegt in Rechtsbüchern, Stadtrechten und Reichsgesetzen48. Conring versuchte zu beweisen, dass das römische und das deutsche Recht schon immer friedlich nebeneinander gegolten haben49. Es ging ihm um eine Gleichberechtigung beider Rechtsschichten50. 43 Luig, Conring, das deutsche Recht und die Rechtsgeschichte, S. 359. Unergiebig zu der Frage nach Conrings grundlegenden Ansichten zum Verhältnis zwischen dem römischen und dem deutschen Recht insoweit Fasolt, Author and Authenticity in Conring’s New Discourse on the Roman-German Emperor“, der sich am Beispiel des im Titel genannten Werks mit speziellen Fragen von Urheberschaft und Echtheit auseinandersetzt. 44 Luig, Conring, das deutsche Recht und die Rechtsgeschichte, S. 357. 45 Lehemann, Chronica Der Freyen Reichs Statt Speyer, Frankfurt 1612, IV. Buch, Kap. XXI, S. 337 – 338; Stintzing / v. Landsberg, II. Abteilung, S. 179; Moeller, Hermann Conring, S. 71. 46 Lindenbrog, Codex legum antiquarum, Frankfurt 1613, prolegomena; Struve, Historia iuris, S. 378. 47 Hattenhauer, Hermann Conring und die deutsche Rechtsgeschichte, S. 70; Luig, Conring, das deutsche Recht und die Rechtsgeschichte, S. 372. 48 Hattenhauer, S. 73. 49 Moeller, S. 88; Hattenhauer, S. 73. 50 Luig, Conring, das deutsche Recht und die Rechtsgeschichte, S. 356, 375.

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Conring kam zu dem Ergebnis, dass die Legende nicht wahr sein konnte, dass die Autorität Lothars bei der Wiedereinführung, sei es an den Universitäten, sei es im Gerichtswesen Italiens, keine Rolle spielte und das römische Recht in Deutschland erst recht nicht durch ein Dekret dieses Kaisers ( . . . ) eingeführt worden ist51.

Die verlässlichen Quellen schwiegen52, Lothar hätte die Befugnis zur Einführung durch Kaisergesetz ohne Zustimmung seiner Großen nicht gehabt, und römisches Recht war keinesfalls bereits im 12. Jahrhundert in Deutschland eingeführt worden, denn seine Rezeption hatte erst im 15. Jahrhundert begonnen53. Diese Rezeption konnte dank der Entkräftung der Lotharischen Legende durch Conring von nun an als historischer, durch eigenes Wollen beeinflusster54 und daher auch umkehrbarer Vorgang gesehen werden55. Die Geltung jedes Textes konnte in Frage gestellt, der Text auf neuartige Art interpretiert und ausgelegt werden und althergebrachtes heimisches oder neu gebildetes Recht konnte auch dann Geltung beanspruchen, wenn es nicht aufgezeichnet war56. Das römische Recht besaß laut Conring nur Satz für Satz kraft tatsächlicher Anwendung Geltung, jeder Lehrsatz musste sich durch den historischen Nachweis seiner praktischen Rezeption rechtfertigen, und auch die Beseitigung bereits rezipierter Sätze durch derogierende Gewohnheit war möglich57. Dieses Ergebnis war für Conrings Zeit gefährlicher Zündstoff. Denn die gewohnheitsrechtliche Übernahme einer Rechtsstruktur wurde nicht annähernd in gleicher Weise akzeptiert wie die Autorisation durch Kaisergesetz. Denn was einmal durch bloße Konvention in Geltung gesetzt worden ist, kann auf gleichem Wege auch wieder seine Geltung verlieren58. Ihm wurde daher vorgeworfen, die Autorität des schlechthin göttlichen (plane divinum) römischen Rechts zu untergraben. Von einem weniger durch Leidenschaften verstellten Blickwinkel aus betrachtet ermöglichte Conring durch seine Bemühungen in einer Zeit, in der durch den Dreißigjährigen Krieg nicht nur der endgültige Zusammenbruch des Reichsbewusstseins herbeigeführt, sondern auch das universale Rechtsbewusstsein, dem das römische Recht seine metaphysische Legitimation verdankte, gestürzt wurde, ein freieres Verhältnis zum römischen Recht59. Seine Rechtsquellenlehre machte damit zwar nicht überhaupt erst den Weg frei für die Behauptung, ein spezieller Conring, Der Ursprung des deutschen Rechts, Kapitel 23 (S. 152), Kapitel 24 (S. 160). Conring, Kapitel 21 (S. 132 f.). 53 Conring, Kapitel 24, 28 (dass dieses Recht vor dem 15. Jahrhundert in Deutschland nicht angewendet wurde); Moeller, S. 73. 54 Conring, Kapitel 23 (S. 158): die freie Willensentscheidung. 55 Luig, Conring, das deutsche Recht und die Rechtsgeschichte, S. 376. 56 Willoweit, S. 237 ff. 57 Wieacker, S. 208. 58 Hattenhauer, S. 72. 59 Wieacker, S. 206 f.; Oestmann, Kontinuität oder Zäsur, S. 209. 51 52

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Satz des römischen Rechts sei durch Gewohnheitsrecht derogiert, aber sie führte ab Mitte des 17. Jahrhunderts zu einem bewussten Abbau obsoleter Regeln des römischen Rechts60. Sein Werk führte dazu, dass im 17. Jahrhundert, einem Zeitalter der Blüte der Rezeption des römischen Rechts in den westeuropäischen Staaten, die allgemeinen und territorialen deutschen Rechtsquellen behandelt wurden, die bis dahin unbekannt oder durch Fabeln verzerrt61 gewesen waren62. Dank dieses Anstoßes wurde Conring als Begründer der deutschen Rechtsgeschichte63 bezeichnet. Dass David Mevius sich durch die Behauptung eines fiktiven Rechtssetzungsaktes durch Kaiser Lothar nicht dazu verführen ließ, dem römischen Recht absolute Geltung zuzusprechen, beweist in augenfälliger Weise die Tatsache, dass er bereits ein Jahr vor der Entlarvung der Lotharischen Legende durch Conring in Form seiner Kommentierung zum Lübischen Recht einen bedeutenden Kommentar zu einem deutschen Partikularrecht verfasst hatte64. Auch sein Ziel war es hierbei, eine gleichberechtigte Anwendung römischen und einheimischen Rechts zu erreichen statt einer einseitigen Bevorzugung des römischen Rechts65. Auch in seiner Abhandlung über die leibeigenen Bauern rückt er die Frage nach dem Verhältnis zwischen römischem Recht, Partikularrecht und mündlich überliefertem Gewohnheitsrecht in den Mittelpunkt der Betrachtung. Direkt zu Beginn seines Gutachtens prangert er die Unart einer unreflektierten Übernahme des römischen Rechts an und betont, dass es nicht angemessen sein könne, die argumenta und applicationes, welche aus der Römer alten Rechten genommen werden, auf die dero ganz ungleichen Teutschen Sitten und Gewonheiten anzuwenden66. Dementsprechend stützt sich Mevius immer dann, wenn er keine Entsprechung einer Situation im römischen Recht findet, aber ihm einschlägige deutsche Rechtssätze beLuig, Conring, das deutsche Recht und die Rechtsgeschichte, S. 387. Struve, Historia Iuris, Prolegomena § 26. 62 Auch hier war Conring allerdings nicht der Vorreiter: David Mevius und Benedict Carpzov hatten ihre partikularrechtlichen Kommentare „Commentarii in Jus Lubecense“ und „Iurisprudentia forensis Romano-Saxonia“ bereits in den Jahren vor der Veröffentlichung des Werks Conrings publiziert (Oestmann, Kontinuität oder Zäsur, S. 197 f., 209). 63 Stobbe, Hermann Conring, der Begründer der deutschen Rechtsgeschichte, Berlin 1870. 64 Ausführlich zu seinen „Commentarii in Jus Lubecense“ siehe „A. II. Biographie des David Mevius“. 65 Voppel, S. 10. 66 David Mevius, 1. Hauptfrage, n. 2 f.: Wie aber der mehrertheil derer, so den Titul eines Rechtsgelahrten sich anmassen der Unarth ist, daß wann sie von denen Dingen und Gewohnheiten, so in Teutschland sich heutiges Tages begeben urtheilen sollen, auff des Römischen Reichs vor alters gemachete Satzungen und Ordnungen alleine sehen, dabey aber vergessen, daß die Zeite, und mit denenselben alle Dinge veränderlich seyn, darumb zum offtern weit verfehlen und sich stossen, so geschiehet daßelbe auch in dieser materie, so die Bawrsleute, die man zu diesen Zeiten findet, angehet, denen viele alles ohne Unterscheid, was man in iure veteri Romano von den Agricolis, colonis Ascriptitiis, Rusticanis und dergleichen Leuten lieset, appliceren und darnach ihre Meynung richten. . . 60 61

III. Naturrecht

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kannt sind, auf Letztere. So zieht er zur Definition der Schicht der Bauersleute die alten ReichsConstitutionen und anderen Teutschen Urkunden67 heran. Denn man müsse genau danach unterscheiden, was im einzelnen die bestehenden Sitten und Verträge in den einzelnen Gebieten fordern, erlauben und vermeiden, wenn man von der Bawren Zustand, Gebühr und Rechten urtheilen will 68. Solche Regelungen, die besser auf die Situation der leibeigenen Bauern des 17. Jahrhunderts zugeschnitten sind als diejenigen römischen Rechts, findet David Mevius vielfach in den örtlichen Rechtsüberlieferungen, häufig stützt er sich aber auch auf Bräuche, die sich über die Zeit herausgebildet haben und die Leibeigenschaft prägen, ohne Eingang in eine schriftliche Fixierung gefunden zu haben. Beispiele sind einerseits die aufgrund landesherrschaftlicher Privilegien entstandenen Stadtrechte wie diejenige der Städte Hamburg oder Lübeck, andererseits aber auch überlieferte Sitten, wie etwa der Übergabe eines „Rauchhuhns“ an den Herrn als Symbol der Unterwerfung unter die Leibeigenschaft.

III. Naturrecht Eine Bewegung, die in ihrem Widerstreben gegen die vorbehaltlose Rezeption des gesamten römischen Rechts der Mahnung des Hermann Conring zur Rückbesinnung auf das heimische Recht ähnelte, setzte in Form des Vernunftrechts ebenfalls im 17. Jahrhundert ein. In dieser Phase nahm die alte Rechts- und Gesellschaftsphilosophie des Abendlandes, die mit dem Begriff des Naturrechts umschrieben wird, in der ihr durch die frühe Aufklärung verliehenen Gestalt unmittelbaren Einfluss auf Rechtswissenschaft, Gesetzgebung und Rechtspflege der meisten europäischen Völker69. Das Naturrecht als geistige Tradition, die sich von den Anfängen der hellenistischen Philosophie, von Aristoteles70 bis in die Gegenwart kontinuierlich fortsetzt71, hat seit seinen Anfängen allgemeingültige und unveränderliche Gesetzlichkeiten des menschlichen Zusammenlebens, vor allem der Rechte und Pflichten des Einzelnen in der Gesellschaft, gesucht. Diese Naturrechtstradition, die sonst dem Alltag des Rechts sehr fern stand, wurde immer dann bemüht, wenn eine geschichtlich überlieferte Rechtsordnung ihre Überzeugungskraft für das öffentliche Rechtsgewissen und ihre Stichhaltigkeit für die Besten ihrer Zeit verloren hatte, wie dies zur Zeit der Glaubenskämpfe der frühen Neuzeit geschehen war72. Denn in dieser Zeit 67 68 69 70 71 72

David Mevius, 1. Hauptfrage, n. 12. David Mevius, 1. Hauptfrage, n. 30. Wieacker, S. 249. Kunkel / Schermaier, S. 131. Voppel, S. 21; Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, S. 12 ff. Wieacker, S. 250 f.

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C. Mevius und die Jurisprudenz seiner Zeit

blieb die positive Rechtswissenschaft, die mit immer künstlicher wirkenden Modellen versuchen musste, das römische Recht den veränderten sozialen, wirtschaftlichen und politischen Verhältnissen anzupassen, hinter dem neu entstehenden Weltbild zurück. Der Mensch war Element einer naturgesetzlich begreiflichen Welt, so dass sich die Forderung auch nach Erkenntnis der Natur der Gesellschaft erhob. Die Gesetze, die sich für Recht und Staat formulieren ließen, sollten als „Naturgesetze der sozialen Welt“ ein geschlossenes System der Gesellschaft ergeben, ein „Naturrecht“73. Diese Suche nach einem „Recht über den Rechten“, nach einer höchsten, über den Gesetzen der einzelnen Gemeinwesen stehenden Ordnung, führte dazu, dass die Autorität des geltenden positiven, römischen Rechts geschwächt wurde. In der Antike und auch im römischen Recht noch war das Naturrecht als Bestandteil des positiven Rechts gesehen worden, und nicht als ein ihm entgegenstehendes Prinzip74. Die Bedeutung des Naturrechts für das römische Recht zeigt sich an prominenter Stelle in D. 1, 1, 4 in dem berühmten Satz Ulpians, dass nach dem Naturrecht alle Menschen frei geboren werden: cum iure naturali omnes liberi nascerentur. Ulpian unternimmt sogar eine Definition dessen, was das Naturrecht ausmacht: Naturrecht ist, was die Natur alle Lebewesen gelehrt hat: denn dieses Recht ist nicht nur dem Menschengeschlecht eigen, sondern allen Lebewesen gemeinsam75. Noch im 16. und frühen 17. Jahrhundert verstand die Rechtslehre die Gesamtheit des Rechts als eine gerechte und vernünftige, vom Naturrecht bestimmte Ordnung: Das positive Recht konnte zwar in Einzelfällen das Naturrecht erweitern oder einschränken76, es konnte aber die naturrechtlichen Normen nicht gänzlich aufheben, ohne selbst ungerecht und damit nichtig zu werden77. Nach 1650 hingegen gab die Jurisprudenz diesen einheitlichen, wertbezogenen Rechtsbegriff auf, so dass sich das Recht in positives und natürlich-vernünftiges aufspaltete78. Das positive Recht konnte vernünftig und zweckmäßig sein, konnte aber auch der nackten Willkür des Gesetzgebers entspringen79. Da hinter dem römischen Recht, wie seit Conring klar war, kein Befehl eines deutschen Gesetzgebers stand, konnte es nur rezipiert worden sein, soweit es nicht mit älteren deutschen – grundsätzlich als dem Naturrecht zumindest nahe stehend angesehenen – geschriebenen oder Gewohnheitsrechten in Widerspruch stand und selbst vernünftig Wieacker, S. 257. D. 1, 1, 9: . . .quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes peraeque custoditur, vocaturque ius gentium,entes utuntur. 75 D. 1, 1, 1, 3: Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit; nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. 76 Dieses Verständnis entspricht der Vorstellung aus D. 1, 1, 6, pr.: Das positive Recht entsteht dadurch, dass wir dem Naturrecht etwas hinzufügen oder etwas von ihm abziehen. 77 Schröder, S. 18. 78 Schröder, S. 97. 79 Pufendorf, Ius naturae, lib. 2, cap. 3, § 24, S. 163 (ex nudo legislatoris arbitrio). 73 74

III. Naturrecht

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war80. Es entstand das Bedürfnis, das weitgehend unbestritten geltende römische Recht vor dem Naturrecht zu rechtfertigen, Übereinstimmungen aufzuzeigen und Abweichungen als erlaubt, da vernünftig, dazustellen81. Naturrechtswidrige Bestandteile des römischen Rechts konnten daher als nicht rezipiert aus dem geltenden Recht ausgeschieden werden und andere Elemente in diese Lücke dringen. Hierzu gehörten aufgrund ihrer simplicitas als vernünftiger und natürlicher erscheinende deutsch-rechtliche Einrichtungen, die aufgrund ihrer subtilitas unpassend erscheinende Institute des fremden, römischen Rechts verdrängten82. Die Naturrechtsphilosophen erhoben den Anspruch, ein System von Rechtsregeln zu gestalten, die sich aus der sozialen Natur des Menschen ergaben, auf evidente Naturrechtsprinzipien gegründet waren und jenseits allen lokalen oder gemeinen positiven Rechts verbindlich waren83. Diese Regeln sollten als Prüfstein für die Vernünftigkeit des geltenden römischen Rechts im Einzelfall dienen und die Grundlage für eine künftig zu erschaffende naturrechtliche Kodifikation bieten. Während eine solche umfassende Kodifikation noch lange auf sich warten lassen sollte, gab es verschiedene frühe Versuche, Entwürfe eines Naturrechts für die Praxis nutzbar zu machen. Als Begründer des modernen Naturrechts gilt Hugo Grotius, der in seinem Werk „De iure belli ac pacis“ versuchte, ein übernationales und überkonfessionelles Völkerrecht aufzubauen durch die Feststellung der Bedingungen der Existenz und Erkenntnis eines alle Menschen verbindenden Naturrechts84. David Mevius reihte sich in die Zahl der erfolgreichen Vorkämpfer einer naturrechtlichen Kodifikation ein, indem er ihre theoretischen Grundlagen in seinem unvollendet gebliebenen „Prodromus jurisprudentiae gentium communis pro exhibendis eiusdem principiis et fundamentis“ schuf. Ziel dieser Arbeit war eine Lösung von der Autorität des römischen Rechts als ius commune und dessen Ersatz durch ein – von Grotius beeinflusstes – Naturrecht als für den forensischen Gebrauch maßgebliche Rechtsquelle85. Mevius wollte die Quellen der wahren Gerechtigkeit aus der Natur selbst und aus dem vernünftigen Konsens der Völker darlegen und unumstößliche Prinzipien des Rechts daraus ableiten86. Er äußert sich dahin, dass es der größte Fehler der juristischen Bildung sei, sich auf die Kenntnis des im eigenen Staat geltenden Rechts zu beschränken. So begnügten sich die meisten mit dem Studium des römischen Rechts, obwohl die iustitia doch aus diesen Überlieferungen nicht erschöpfend erkannt werden könne, auch wenn sie viel Naturrecht enthielten und „in der Welt vieles zu ordnen und zu entscheiden sei, 80 81 82 83 84 85 86

Voppel, S. 228. Voppel, S. 233. Voppel, S. 221. Voppel, S. 24. Voppel, S. 23; Wieacker, S. 289. Schlosser, S. 86. Voppel, S. 128.

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C. Mevius und die Jurisprudenz seiner Zeit

wovon jene Bücher Nichts enthalten“87. Mevius stellt dementsprechend die Forderung, einen Codex des Naturrechts zu verfassen und förmlich zu publizieren88. Denn ein solcher Codex könnte ihm die Hilfestellung von Seiten der Philosophie bieten, die er sich als Praktiker wünscht: eine letzte und höchste Norm für die Praxis, allgemeingültige Grundsätze, mittels deren der Jurist die Lücken des positiven Rechts ausfüllen kann89. Auch in seinem Gutachten über die Leibeigenschaft stützt sich Mevius immer wieder auf naturrechtliche Grundsätze und richtet seine Entscheidungen bezüglich einzelner Rechte oder Pflichten der Grundherren und ihrer Leibeigenen an diesen aus. So schützt er die Freiheit als den mit der Geburt verliehenen natürlichen Zustand jedes Menschen an vielen Stellen seines Gutachtens, in denen er in Zweifelsfällen eine Vermutungswirkung zugunsten der Freiheit annimmt (praesumptio pro libertate)90. Gleiche Bedeutung misst er Verwandtschaft, Gleichheit und Freiheit aller Menschen von Geburt an zu, die vielerorts seine Ausführungen zu Gunsten der leibeigenen Bauern beeinflussen91. Auf die jedem Menschen geschuldete Achtung und auf den seiner Freiheit geschuldeten Respekt beruft sich Mevius, wo aus der Not heraus geflohene Bauern sich bei ihrer Herrschaft zurückmelden, nachdem diese ihre Güter nach dem Krieg wieder aufgebaut haben, und wieder ihre zuvor innegehabten Höfe beziehen wollen. Verweigern ihnen dies die Herren und ziehen daraufhin die Bauern erneut fort, können sie nicht nach einiger Zeit doch wieder zurückgefordert werden, denn sie sind frei. Mevius begründet dies damit, dass, würde man anders entscheiden, ein Bawre viel elender und geringer were, dann ein unvornunfftiges Thier, welches frey wird, wenn es von seinem Herrn außgetrieben oder nicht unterhalten wird92.

Ein weiteres Mal macht Mevius sich diesen Grundsatz in dem ähnlichen Fall zunutze, in dem die Herren angesichts eines Überflusses an Arbeitskräften ihre Leibeigenen vertrieben haben, um den Boden anderweitig einsetzen zu können. Stintzing / v. Landsberg, 1. Abteilung, S. 129; Voppel, S. 128. Stintzing / v. Landsberg, 1. Abteilung, S. 130. 89 Voppel, S. 133. 90 Beispiel hierfür ist die Behandlung des Falles, in dem ein Grundherr behauptet, ein Bauer habe sich vertraglich der Leibeigenschaft unterworfen, der Bauer dies jedoch bestreitet (s. u.: C. V. „Leibeigenschaft durch Vertrag“). 91 Beispiel hierfür ist die Befreiung leibeigener Bauern, die von ihren Herren grausam misshandelt worden sind (s. u.: C. VI. „Beendigung der Leibeigenschaft wegen saevitia des Herrn“). 92 Gleichzeitig beruft sich Mevius aber auch für die Einschränkung der Freiheit in diesen Situationen auf Recht und Billigkeit: der Bauer werde dann nicht frei, wenn der Herr nicht habe erfahren können, wohin sich sein Leibeigener geflüchtet hat. Denn nach den Gesetzen der Natur dürfe sich niemand zum Schaden eines anderen bereichern (D. 12, 6, 14: natura aequum est, neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem). 87 88

IV. Christentum

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Hier müsse der frühere Herr seine Leibeigenen demjenigen lassen, der sie aufgenommen hat: Wer ein Stück Viehe wegtreibet, damit er es nicht mehr füttern dürffe, ist nimmer so unbesonnen, dass er es hernach von dem jenigen, so es angenommen und erhalten, wider fodern dürffte, wie viel weniger solte jemand mit guten Gewissen einen Menschen, dessen er sich durch die Absetzung begeben, wieder zurück fodern93.

Dieser an vielen Stellen seines Werkes über die Leibeigenschaft hervorscheinenden Hinwendung des David Mevius zum Naturrecht widerspricht nicht die Tatsache, dass auch er nicht in der Lage war, die gewohnheitsrechtliche Statusverschlechterung der Leibeigenen zu seiner Zeit zu leugnen oder gar zu verhindern94. Er versucht zwar, wie gezeigt, Erwägungen einer natürlichen Gerechtigkeit überall dort einzubringen, wo besonders demütigende oder entwürdigende Gesetze oder Bräuche die leibeigenen Bauern seiner Zeit bedrücken. Die Umstände aber, die die Bejahung des Instituts der Leibeigenschaft an sich bedingten, mit naturrechtlichen Argumenten kritisch hinwegzudisputieren, lag selbst für einen Grotiusanhänger wie Mevius damals noch jenseits des Bereichs des Denkbaren oder gar Möglichen95, zumal das frühe Naturrecht und insbesondere Grotius selbst die Rechtsgleichheit noch gar nicht postulierten und sogar die Sklaverei noch akzeptierten96.

IV. Christentum In der Zeit, in der David Mevius sein Gutachten über die Rechtsfragen der Leibeigenschaft verfasste, zerrissen Glaubenskriege die Länder Europas. Die christliche Religion, die ihren Siegeszug durch Europa schon unter Kaiser Justinian mit der Verdrängung der griechisch-römischen Göttervorstellung begonnen hatte, war im Gefolge der Reformation nun selbst Opfer einer tiefgreifenden Spaltung. Von dieser Situation blieb auch David Mevius nicht unbeeinflusst. So finden sich einerseits Äußerungen in seinem Gutachten, die bezeugen, dass in einer Vielzahl von Rechtsfragen christliche Wertvorstellungen für ihn in Konkurrenz zu römischrechtlichen Grundsätzen traten. In diesem Spannungsverhältnis muss sich Mevius häufig entscheiden, welche dieser Normen für ihn Vorrang besitzen. Über sein grundsätzliches Bekenntnis zu christlichen Grundsätzen hinaus stellt sich daneben die Frage, inwieweit David Mevius in seinem Verhältnis zum römischen Recht gerade von seinem Glaubensbekenntnis als Lutheraner beeinflusst wurde.

93 94 95 96

Mevius, 3. Hauptfrage, n. 43. Holthöfer, David Mevius, in: Integration durch Recht, S. 294. Holthöfer, Biographisches Lexikon für Mecklenburg, 2. Band, S. 178. Holthöfer, David Mevius, in: Integration durch Recht, S. 294.

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C. Mevius und die Jurisprudenz seiner Zeit

1. Christliche Weltanschauung und römisches Recht Im Verlauf seiner Abhandlungen zur Leibeigenschaft beruft sich Mevius für die Rechtfertigung vieler seiner Entscheidungen auf „göttliches Recht“ oder „christliche Handlungsweise“. Dabei handelt es sich teilweise um Zitate aus dem Alten Testament, teilweise aber auch um nicht mit Fundstellen aus der Bibel belegte christliche Wertvorstellungen, die in seine Argumentation mit einfließen. So beruft sich Mevius etwa dafür, dass sich eine Person selbst in einen unfreien Stand verkaufen kann, auf Belege aus Deuteronomium und Genesis, die vom Selbstverkauf von Hebräern und Ägyptern in die Sklaverei etwa aus Notsituationen heraus berichten. Dafür, dass ein Sohn nicht für die von seinem Vater begangenen Verbrechen oder Ungerechtigkeiten soll haften müssen, berufen sich Mevius und Friedrich Husanus gleichlautend auf Verse aus Deuteronomium, Ezechiel und der Chronik, die eine Sippenhaft verbieten, da jeder nur für seine eigene Schuld büßen solle. Diese biblischen Regelungen stehen jedoch nicht in Gegensatz zu den entsprechenden römischrechtlichen Grundsätzen, die Mevius parallel zitiert, sondern wirken im Zusammenspiel mit diesen als Stütze seiner Argumentation. Ein Auseinanderfallen des römischen Kolonenrechts und des kanonischen und protestantischen Rechts lässt sich gehäuft hingegen dort beobachten, wo die Frage gestellt wird nach der Auflösbarkeit einer zwischen zwei Leibeigenen oder einem freien und einem leibeigenen Partner geschlossenen Ehe. Hier verwirft Mevius im Einklang mit dem protestantischen Eherecht etwa die vom römischen Recht eröffnete Möglichkeit, eine irrtümlich mit einem unfreien Ehepartner geschlossene Verbindung auch nach ihrem Vollzug aufzulösen unter Hinweis darauf, dass die Ehe auch bei Beteiligung eines unfreien Partners ein durch Gott gefügtes unauflösliches Band sei, das nicht zur Disposition der Beteiligten stehe97. Das christliche Gebot der Nächstenliebe bewegt Mevius, wenn er es den Grundherren versagt, leibeigene Bauern zurückzuzwingen, die sie zuvor vertrieben haben, als sie ihrer nicht bedurften und sie daher auch nicht ernähren wollten. Ausdrücklich kritisiert es Mevius als unchristlich, dass „da zu Friedenszeiten den Leuten entzogen, wovon sie ihren unterhalt nehmen sollen, und dieselbe lieber wollen abgehen lassen, dann beybehalten, nachdehme sie an ander Oerten umb ein Stück tägliches Brodts sich saur werden lassen, und von andern auffgenommen, jetzo sollen an den Orth gezogen werden, da man ihrer zuvor mit gutem Willen ohnig seyn wollen“98.

Gerne argumentiert Mevius auch mit einer Kombination aus christlicher Anschauung und naturrechtlicher Einschätzung und bezeichnet etwa eine gewisse 97 Zum Einfluss christlicher Wertvorstellungen sowie des kanonistischen und lutheranischen Eherechts auf die Entscheidungen von Mevius gerade zu Fragen des Eherechts unter Leibeigenen s. ausführlich „C. Einzelfragen der frühneuzeitlichen Leibeigenschaft, III. Familienstand, 3. Römische und christliche Einflüsse“. 98 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 41.

IV. Christentum

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Vorgehensweise als christlich und billig99 oder aber als Verstoß gegen beide Vorstellungen: „es ist fast unchristlich, zum wenigsten aber wieder die Billicheit“100.

2. Die Lutheraner und das römische Recht Neben allen Christen gemeinsamen Wertvorstellungen waren gerade auch spezifisch lutherische Rechtsnormen und Grundanschauungen geeignet, auf vielfältige Weise das Verhältnis des Lutheraners David Mevius zur Bedeutung des römischen Rechts in seiner Zeit zu beeinflussen. Denkbar wäre zunächst eine ablehnende Haltung dem gesamten römischen Recht gegenüber, weil dieses dank kaiserlicher Machtfülle galt und der Kaiser selbst dem katholischen Glauben anhing. War dies für Mevius ein Grund, dem römischen Recht als „Recht des Kaisers“, als „katholischem Recht“ generell mit Misstrauen zu begegnen? Oder beschränkt sich der Einfluss seines persönlichen Glaubens darauf, nur in bestimmten materiellen Fragen, in denen vom römischen Recht vorgesehene Vorgehensweisen mit seinem Glauben unvereinbar waren, Grundsätze des protestantischen Bekenntnisses anzuwenden? Die Reformation brachte für Deutschland nicht nur eine religiöse, sondern auch eine rechtliche Spaltung. Das Zusammenspiel der weltlichen Rechtsordnung, an deren Spitze der Kaiser stand, und der geistlichen Rechtsordnung, deren monarchische Spitze der Papst bildete, das sich im Spätmittelalter herausgebildet hatte, wurde durch die Reformation zerstört101. Während im Rahmen dieser Veränderungen das kanonische Recht zu einem Objekt heftiger Kritik Luthers und seiner Glaubensgenossen wurde, überstand im Gegensatz hierzu das römische ius civile diese Stürme weitgehend unbeschadet. Die Ablehnung, die das kanonische Recht durch Luther erfuhr, ging so weit, dass dieser im Dezember 1520 vor seinen Wittenberger Studenten das Corpus iuris canonici verbrannte, da das „päpstliche“ kanonische Recht keine zwei Zeilen enthielte, die einen frommen Christen leiten könnten102. Er prangerte insbesondere an, dass die Kirchenvertreter aus eigener Machtfülle Gesetze für die gesamte Christenheit schufen, ohne sich diesen selbst zu unterwerfen103. Besonders schwerwiegender Makel des kanonischen Rechts war es für Luther, dass es aus seinem Blickwinkel gesehen der Autorität entbehrte, da Gott die Aufgabe der Gesetzgebung dem Landesfürsten übertragen habe, nicht dem Papst104. 99 Vgl. etwa Mevius, 4. Hauptfrage, n. 136 zu der Frage, ob ein Herr, der seinen entflohenen Leibeigenen von einem Grundherren zurückfordert, der ihn gutgläubig aufgenommen hatte, so lange bei diesem bleiben lassen muss, bis er die Dienste geleistet hat, derentwegen er gedungen worden war. 100 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 41. 101 Mitteis / Lieberich, S. 336. 102 John Witte, Law and Protestantism, S. 53 ff. 103 John Witte, S. 55 f. 104 John Witte, S. 57.

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C. Mevius und die Jurisprudenz seiner Zeit

In den frühen Jahren der Reformation übersetzte die weltliche Obrigkeit vielerorts diese anti-kanonistischen Gedanken in neue Stadt- und Landrechte. Im Jahr 1530 bereits hatten Preußen, Brandenburg-Ansbach, Hessen, Lüneburg, Sachsen und Städte wie Magdeburg, Stralsund, Wittenberg, Halle, Hamburg, Rostock sowie eine Vielzahl kleinerer Städte und Kreise neue reformierte Verordnungen erlassen. Im Jahr 1540 hatte sich diese Zahl bereits verdoppelt. Sämtliche dieser Gesetzeswerke wiesen weltlichen Obrigkeiten die Zuständigkeit für bisher der kirchlichen Gerichtsbarkeit unterstehende Bereiche religiöser Doktrin und Liturgie zu wie etwa auf dem Gebiet des Eherechts, der Erziehung oder des Erbrechts. Das radikale Ziel einiger Lutheraner, die vollständige Abschaffung des kanonischen Rechts, ließ sich jedoch angesichts immer weiter um sich greifender Verunsicherung in der Bevölkerung nicht durchsetzen105. Denn die protestantischen Rechtsschöpfungen waren bei weitem nicht in der Lage, einen vollumfänglichen Ersatz für das von ihnen abgelehnte, aber bis dato in einer Vielzahl von Lebensbereichen einschlägige kanonische Recht zu bieten106. Bis zu diesem Zeitpunkt führende Unterstützer der Reformation wie Jerome Schürpf und Ulrich Zasius wandten sich angesichts der entstehenden sozialen Krise gegen eine Auslöschung des kanonischen Rechts. Sie forderten einen Kompromiss zwischen kanonischem Recht und ius civile107. So erkannten evangelische Theologen und Kirchen bald die frühen kanonischen Rechte und insbesondere das Decretum Gratiani als wertvolle Quelle für ein neues Kirchenrecht an108. Luther empfahl im Jahr 1530 die Benutzung der Bibel, des ius civile und der alten und besten Teile des kanonischen Rechts109. In dieser Äußerung lässt sich bereits eine unter den evangelischen Gelehrten verbreitete Anerkennung des Geltungsranges des römischen Rechts110 erahnen, die zu dessen nahezu unbeschadeter Fortgeltung führte. So legte Melanchthon seinen Zeitgenossen das römische Recht besonders ans Herz und pries das Corpus Iuris Civilis für seine Kultiviertheit und seinen Detailreichtum. Viele seiner Vorgaben seien der Menschheit mit der Stimme Gottes verkündet durch weise Herrscher, die Gott dazu befähigt habe, die Gerechtigkeit zu erkennen und sie anderen zu zeigen111. Luther selbst hatte zunächst dem Menschen die Fähigkeit zur Erkenntnis selbst des natürlichen Rechts abgesprochen, betonte aber später immer mehr die Bedeutung des weltlichen Regiments, des ius civile, als „Notanstalt“ und die des weltlichen Naturrechts, des ius naturale, das Gott allen Menschen ins Herz geschrieben habe, als vorläufige Erhaltungsordnung zur Vermeidung gänzlichen Verderbens112. 105 106 107 108 109 110 111 112

John Witte, S. 65. John Witte, S. 66 ff. John Witte, S. 68 ff. D. Marthin Luthers gesammelte Werke, Band 30 / 2, 219. D. Marthin Luthers gesammelte Werke, Band 46, 267 – 268. John Witte, S. 78 f. Melanchthons Werke, Corpus Reformatorum, Band 11, 921 – 922. Mitteis / Lieberich, S. 336.

IV. Christentum

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An dieser grundsätzlichen Anerkennung des römischen Rechts auch durch Luther selbst113 rüttelte auch seine den Juristen seiner Zeit gegenüber recht misstrauische Einstellung nicht. Der Ausspruch „Juristen, böse Christen“, den er in seinen Tischreden öfters verwendet, deutet nicht etwa auf eine Haltung hin, nach der das römische Recht aufgrund der Kritikwürdigkeit derjenigen, die es studieren und anwenden, seiner Bedeutung beraubt werden sollte. Dieses Sprichwort, das nicht erst in der Reformationszeit entstanden ist114, meint in der Konnotation, die Luther ihm gibt, nicht mehr primär den traditionellen von Bestechung und Prozessverschleppung, sondern neue Gesichtspunkte115: „Böse Christen“ sind die Juristen, welche die Gerechtigkeit der kanonischen Werke preisen, ihre kirchenrechtliche Definition der Kirche mit dem Wesen der Kirche verwechseln, nicht nach der christlichen Lehre leben und Feinde der Theologen sind. Es sind also die Kanonisten, auf die Luther das Wort in erster Linie münzt116. Der Umstand, dass Luther daneben aber auch harsche Worte für die Juristen allgemein findet, sie als schlimmste Feinde der Theologen darstellt und bezweifelt, dass sie erlöst werden können117, sollte ihm jedoch nicht als bittere und unsachliche feindliche Haltung gegenüber der Rechtswissenschaft118 angekreidet werden. Denn nicht eine Verächtlichmachung des Juristenstandes an sich ist sein Ziel, sondern eine der Billigkeit Raum gebende und das Besondere jedes Einzelfalles berücksichtigende Rechtsanwendung119. Sein wahrer Gegner sind ein lebensfremder Formalismus in der Rechtspraxis und das unzureichende Berufsethos damaliger Berufsvertreter120. Für diejenigen unter den Juristen hingegen, die nach seiner Auffassung ihr Amt gerecht und billig erfüllen, findet Luther dementsprechend auch lobende Worte: sie erfüllen ein „köstlich göttlich Amt“121. Den Schutz der Geltung des römischen Rechts gewährleistete daneben der Umstand, dass das Dogma von der Kontinuität des Heiligen Römischen Reichs das Reformationszeitalter überdauern konnte, weil die Reformatoren im Gegensatz zu der römischen in D. 1, 4, 1 ausgesprochenen Auffassung an der in der heiligen Schrift begründeten Lehre festhielten, dass alle Obrigkeit in der Welt von Gott eingesetzt sei. Diese Auffassung erkannte das Heilige Römische Reich als göttliche Institution an und schützte so auch das römische Recht122. Teil der von den ReforStein, Luthers Meinung über die Juristen, S. 370. Herberger, „Juristen, böse Christen“, in: HRG Band 2, S. 482; Stein, S. 368. 115 Herberger, S. 482 f. 116 Stein, S. 372; Herberger, S. 482 f. 117 Witte, S. 119 f. 118 Liermann, Der unjuristische Luther, S. 69 ff.; Dombois, Das Recht ohne Gnade, Oekumenisches Kirchenrecht I, S. 956. 119 Stein, S. 367. 120 Stein, S. 367. 121 D. Marthin Luthers gesammelte Werke, Band 19, 624,22. 122 C. A. Schmidt, Die Reception des römischen Rechts in Deutschland, S. 260. 113 114

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C. Mevius und die Jurisprudenz seiner Zeit

matoren bejahten bestehenden Sozialordnung war auch die Leibeigenschaft, deren Fortbestand bejaht wurde123. Melanchthon erklärte es als Frevel, dass die Bauern nicht länger leibeigen sein wollten, und auch Luther verdammte jegliche Auflehnung gegen die Staatsgewalt. Ausgehend von dieser Einstellung Luthers gegenüber der weltlichen Obrigkeit und der ihr zugerechneten rechtsprechenden Gewalt kann David Mevius nicht gerade aufgrund seines Glaubensbekenntnisses als Lutheraner unterstellt werden, aus persönlichen, religiös motivierten Antipathien eine übermäßig misstrauische Einstellung dem römischen Recht gegenüber zu pflegen oder dieses gar systemwidrig außer Acht zu lassen, wo es Anwendung zu finden verdient und daher finden muss.

V. Literarische Quellen des David Mevius David Mevius stützt sich im Rahmen seines Gutachtens auf Äußerungen von Zeitgenossen und Juristen früherer Jahrhunderte, um seine Thesen zu den von ihm aufgeworfenen Fragen der Leibeigenschaft zu untermauern. Die Werke, die er heranzieht, sind teilweise noch am Aufbau von Digesten und Codex ausgerichtete Kommentare, teilweise aber auch schon auf etwa die Problemfelder der Unfreiheit, der Verjährung oder des Besitzes thematisch beschränkte Untersuchungen. Insbesondere juristische Abhandlungen über Rechtsstellung, Verpflichtungen und Rechte der Bauern hatten seit dem Ende des 16. Jahrhunderts einen starken Aufschwung erlebt124. Es bildete sich eine spezifische Gattung der Rechtsliteratur heraus, eine „De statu rusticorum“-Literatur, die sich primär mit den Fragen der historischen Begründung der bäuerlichen Unfreiheit, der Bemessung der bäuerlichen Dienste und der rechtlichen Möglichkeiten der sich ungerecht behandelt fühlenden Bauern beschäftigte125. Diese intensive Beschäftigung der Literatur mit dem Phänomen des Bauernrechts spiegelt einerseits den Zustand der Rechtspraxis wider, die zunehmend mit bäuerlichen Prozessen befasst war126, und ist andererseits bedingt durch den Umstand, dass die Gesetzgebung gegen Ende des 16. Jahrhunderts durch die Erarbeitung von umfassenden Landesordnungen oder Spezialordnungen zu Fragen des bäuerlichen Rechtsstatus gekennzeichnet war. Durch die Publikation dieser speziellen bauernrechtlichen Literatur versuchten Rechtsgelehrte, in die Rechtsentwicklung einzugreifen und bei Diskussionen auf umstrittenem Gebiet Hilfestellung zu geben127.

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Wieacker, S. 264, 283. Schulze, Die Entwicklung des „teutschen Bauernrechts“, S. 131, 141. Schulze, Die Entwicklung des „teutschen Bauernrechts“, S. 141. Schulze, Die Entwicklung des „teutschen Bauernrechts“, S. 131. Schulze, Die Entwicklung des „teutschen Bauernrechts“, S. 142.

V. Literarische Quellen des David Mevius

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1. Johannes Friedrich Husanus Zu den frühesten Werken dieser speziellen Literaturgattung des „teutschen Bauernrechts“128 gehört die bereits erwähnte und in ihren Auswirkungen beschriebene Abhandlung über die verschiedenen Formen der Unfreiheit der frühen Neuzeit „Tractatus de servis, propriis hominibus et famulis“ aus dem Jahre 1590, verfasst von Johannes Friedrich Husanus dem Jüngeren. Dieser war der älteste Sohn des mecklenburgischen Kanzlers Heinrich Husanus129. Geboren wurde er in Jena am Neujahrstag des Jahres 1566130, er starb im Jahre 1592 in Rostock an den Blattern131. Er studierte Rechtswissenschaften seit dem Jahr 1583 bei Matthäus Wesenbec in Wittenberg132. Später lebte und arbeitete er als Professor und Doktor beider Rechte in Rostock133. Wie bereits geschildert bestand seine Leistung darin, eine marginale Bemerkung der Mecklenburgischen Polizeiordnung von 1572 zur teilweisen Einschränkung der bäuerlichen Freizügigkeit mit der Behauptung einer allgemeinen Leibeigenschaft begründet zu haben134. Er wird daher auch als Urheber der römisch-rechtlichen Konstruktion der Leibeigenschaft bezeichnet 135.

2. Johann Hermann Stamm Johann Hermann Stamm verfasste 1625 den von Mevius sehr häufig zitierten „Tractatus de servitute personali“, in der er sich in drei Büchern umfassend mit dem Problem der persönlichen Unfreiheit befasst. Stamm wurde im Jahre 1590 geboren und starb im Jahre 1647. Er war unter anderem als Nassau-Saarbrückener Rat und Syndicus der Wetterauer Grafen tätig, bevor er im Jahre 1627 durch den sächsischen Kreis zum Kammergericht präsentiert wurde und von dieser Zeit an als Kammergerichtsassessor arbeitete136. Schulze, Die Entwicklung des „teutschen Bauernrechts“, S. 129. Merkel, Heinrich Husanus, S. 39. 130 Merkel, S. 39; Heeß, Geschichtliche Biographie von Mecklenburg, S. 1314; Lisch, Mecklenburgische Jahrbücher VIII, S. 158; Grewolls, Wer war wer in Mecklenburg-Vorpommern, S. 205. 131 Merkel, S. 274; Fromm, ADB Band 13, S. 447; Heeß, S. 1314. 132 Merkel, S. 251. 133 Fromm, S. 447; Merkel, S. 39; Lisch, S. 142. 134 Schulze, Die Entwicklung des „teutschen Bauernrechts“, S. 143. 135 Heeß, S. 1314; Grewolls, S. 205. 136 Schulze, Die Entwicklung des „teutschen Bauernrechts“, S. 146, der darauf hinweist, dass über Stamm neben den knappen Angaben in Jöchers Allgemeinem Gelehrten-Lexikon allein die (leider unzugängliche) Leichenrede von Johann Conrad Schrägmüller (Speyer 1647) erhalten ist, die die beschriebenen Angaben über den beruflichen Werdegang von Johann Hermann Stamm enthält. 128 129

8 Wiese

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C. Mevius und die Jurisprudenz seiner Zeit

Er war es, der in seinem Werk über die servitus personalis die Regel formulierte, dass im Zweifel stets von der Freiheit einer Person auszugehen sei: in dubio autem semper pro libertate potius quam contra eam judicabit,

da die Knechtschaft ein verhasster und außergewöhnlicher Zustand (servitus personalis odiosa et exorbitans) sei. Damit gehört er zu den ersten, die in der speziellen bauernrechtlichen Literatur den Grundsatz des favor libertatis formulierten137. Die Abhandlung Stamms wurde zu einem mehrfach aufgelegten und ständig erweiterten Standardwerk auf dem Gebiet des von ihm so bezeichneten ius agricolationis. Diesen Umstand verdankt es wohl der Tatsache, dass Stamm praktisch ohne wesentliche Rückgriffe auf das römische Recht und insbesondere ohne ausführliche Diskussion der Frage, welchem Institut des römischen Rechts die deutschen Bauern zuzuordnen waren, eine praxisorientierte Darstellung dieses Gebiets verfasste, die sich stark an der Judikatur des Reichskammergerichts orientierte138.

3. Ulrich Zasius Ulrich Zasius verfasste die von Mevius häufig zitierten „Singularia Responsa“, die sich in Teilen ebenfalls gezielt mit dem Problem der Leibeigenschaft beschäftigen. So widmet Zasius insbesondere das 3. Kapitel seines ersten Buches dem Problem der Freigelassenen (de operis et de obsequiis libertorum, ac earundem speciebus, insolita quaedam) und behandelt in diesem Zusammenhang Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen diesen und den Unfreien der frühen Neuzeit. Zasius wurde im Jahre 1461 in Konstanz geboren139. Er begann im Jahr 1481 seine Studien in Tübingen140 und arbeitete seit dem Jahr 1483 zunächst als Notar und Schreiber am geistlichen Gericht in Konstanz, bevor er im Jahr 1494 als Stadtschreiber in Freiburg im Breisgau angestellt wurde141. In Freiburg war es auch, wo er 1501 zum doctor legum promoviert wurde, 1502 Gerichtsschreiber wurde und 1503 Rechtskonsulent der dortigen Universität142. 1508 wurde er von Maximilian I. zum „Consiliarius imperialis“ ernannt. Im Jahre 1520 wurde unter maßgeblicher Beteiligung143 des Ulrich Zasius die römisch-rechtliche Reformation des Freiburger Stadtrechts vollendet. Diese gilt als Schulze, Die Entwicklung des „teutschen Bauernrechts“, S. 146. Schulze, Die Entwicklung des „teutschen Bauernrechts“, S. 146. 139 Rowan, Ulrich Zasius, S. 14. 140 Schroeder, Ulrich Zasius, S. 97. 141 Stolleis, S. 686; Kleinheyer / Schröder, Deutsche und Europäische Juristen, S. 455. 142 Becker, Deutsche Juristen und ihre Schriften auf den römischen Indices, S. 95; Schroeder, S. 99. 143 Becker, S. 95; Kleinheyer / Schröder, Deutsche und Europäische Juristen, S. 456. 137 138

V. Literarische Quellen des David Mevius

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die bedeutendste Leistung des Zasius144, da er hier das überlieferte deutsche Rechtsgut mit dem rezipierten römischen Recht zu verbinden wusste, ohne einseitig zu romanisieren145. So herrschte römisches Recht nur in den Teilen des Stadtrechts vor, wo es Zasius als überlegen ansah. Gleichzeitig löste er sich aber auch von der Autorität der römisch-rechtlichen Quellen und versuchte brauchbare, der Lebenswelt seiner Landsleute besser dienende Bestimmungen des einheimischen Rechts zu finden146. So gelang es ihm wie keinem anderen zuvor, das ius commune mit lokalen Gegebenheiten zu einer ebenso praktischen wie sinnvollen Einheit zu formen147. Das außergewöhnlich klare und prägnante Freiburger Stadtrecht148 beeinflusste zahlreiche südwestdeutsche und schweizerische Land- und Stadtrechte149. Zasius gehörte zu den ersten und einflussreichsten Vertretern der Strömung des juristischen Humanismus150. Dementsprechend bemühen sich seine Schriften um eine unvoreingenommene, auf den Text der römischen Rechtsquellen selbst zurückgreifende Interpretation: Durch die Ermittlung des wahren Sinns der Quellen hofft er praktisch brauchbare Ergebnisse zu gewinnen151. Zasius pflegte intensive freundschaftliche Beziehungen zu dem größten Humanisten seiner Zeit, Erasmus von Rotterdam152. Auch wenn er wie dieser bei aller Sympathie für Luthers Kampf der Reformation kritisch gegenüberstand153, da er zu einer Ächtung der Autorität des kirchlichen Rechts nicht bereit war154, genügte seine nur zeitweise Neigung zum Luthertum der katholischen Kirche, um seine Schriften 1558 / 1559 zu verbieten155. Am 24. 11. 1535 verstarb Ulrich Zasius in Freiburg.

144 Schlosser, S. 77; Schroeder, S. 101; Kleinheyer / Schröder, Deutsche Juristen aus fünf Jahrhunderten, S. 324. 145 Stolleis, S. 686. 146 Schroeder, S. 101. 147 Schroeder, S. 101. 148 Rowan, S. 122. 149 Kleinheyer / Schröder, Deutsche und Europäische Juristen, S. 458; Schlosser, S. 78. 150 Schlosser, S. 71; Schroeder Becker, S. 95; Kleinheyer / Schröder, Deutsche und Europäische Juristen, S. 456. 151 Becker, S. 95; Kleinheyer / Schröder, Deutsche und Europäische Juristen, S. 457; Schroeder, S. 99 f. 152 Wesenberg / Wesener, S. 112; Schlosser, S. 72; Rowan, S. 135; Schroeder, S. 99; Wolf, S. 59. 153 Stintzing, Ulrich Zasius, S. 226 f.; Schroeder, S. 101. 154 Schroeder, S. 101. 155 Kleinheyer / Schröder, Deutsche und Europäische Juristen, S. 456; Wesenberg / Wesener, S. 113; Schroeder, S. 102; Wolf, S. 80.

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C. Mevius und die Jurisprudenz seiner Zeit

4. Andreas Gaill Der im Jahre 1526 geborene Andreas Gaill entstammte einem alten Kölner Patriziergeschlecht156. Er studierte an den Universitäten Köln, Orleans und Leuven, promovierte im Jahre 1555 in Bologna157 und arbeitete nach einigen Jahren der Tätigkeit als Anwalt158 von 1558 bis 1568 als Beisitzer des Reichskammergerichts in Speyer159. Im Jahre 1569 wurde er zum Reichshofrat in Wien berufen, kehrte aber in den letzten Jahren seines Lebens bis zu seinem Tod im Jahr 1587 in seine Heimatstadt Köln zurück, wo er als Kanzler beim Kurfürsten arbeitete160. Im Jahr 1573 erhob ihn Maximilian II. in den erblichen Adel und verlieh ihm den Titel eines Pfalzgrafen161. Gaill gilt neben Joachim Mynsinger von Frundeck als Begründer der die Rechtsprechung des Reichskammergerichts verarbeitenden Kameralistik162. Er führte die von Mynsinger begonnene Veröffentlichung der mit Anmerkungen versehenen Urteile des Reichskammergerichts fort, durch die die Spruchpraxis dieses Gerichts an Bekanntheit gewonnen hatte163. In den im Jahre 1578 erstmals erschienenen „Practicae Observationes“ des Andreas Gaill erreichten die Darstellungen der reichskammergerichtlichen Judikatur ihren Glanzpunkt164. Der außerordentliche Erfolg dieses Werkes liegt darin begründet, dass es in der schwierigen Phase der Rezeption des römischen Rechts den Rechtspraktikern Orientierungshilfe bot165 und als solche häufig präjudizielle Wirkung entfaltete166. Die Entscheidungssammlung des Andreas Gaill wurde mehrfach ins Deutsche übertragen und bis zum Jahr 1771 regelmäßig gedruckt. Die Vorgehensweise, einzelne observationes unter Zuhilfenahme der Entscheidungsgründe zu erläutern, wurde vorbildhaft für viele nachfolgende Sammelwerke der Rechtsprechung167. Man nannte Gaill mit Bezug auf den großen Spätklassiker den „deutschen Papinian“168.

156 v. Kempis, Andreas Gaill, S. 7; v. Bar / Dopffel, Deutsches Internationales Privatrecht, S. 85; Nehlsen-v. Stryk, Andreas Gaill, S. 701. 157 v. Kempis, S. 15 ff.; Nehlsen-v. Stryk, S. 701. 158 v. Kempis, S. 23. 159 v. Gschließer, NDB Band 6, S. 38; Stolleis, S. 228 f.; v. Bar / Dopffel, S. 85. 160 Stolleis, S. 229; Schlosser, S. 79; Ennen, ADB Band 8, S. 307; v. Kempis, S. 116 ff.; Nehlsen-v. Stryk, S. 704. 161 v. Bar / Dopffel, S. 86; Nehlsen-v. Stryk, S. 703. 162 v. Kempis, S. 149; Wesenberg / Wesener, S. 115; Schlosser, S. 79; Nehlsen-v. Stryk, S. 701. 163 v. Gschließer, S. 38; Schlosser, S. 79. 164 Schlosser, S. 79; Stolleis, S. 229. 165 v. Kempis, S. 150; Schlosser, S. 79. 166 Stolleis, S. 229; v. Bar / Dopffel, S. 86. 167 v. Gschließer, S. 38; Stolleis, S. 229. 168 Stintzing, ADB Band 8, S. 310.

V. Literarische Quellen des David Mevius

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Seinen „Observationes“ wurden drei Schriften angebunden, die für die Praxis des Reichskammergerichts wichtige einzelne Themenkreise169 betrafen: „De pace publica“ über Landfrieden und Reichsacht (ein einflussreicher Kommentar zum Ewigen Landfrieden), „De pignorationibus“, sowie die prozessuale Abhandlung „Tractatus de manuum iniectionibus, impedimentis, sive arrestis imperii“. Mevius stützt sich in seinem „Bedencken“ häufig auf das 8. Kapitel des Traktats „De arrestis“, in dem sich Gaill mit der Frage beschäftigt, ob der Herr einen entlaufenen Leibeigenen vor Gericht vindizieren kann. Daneben zitiert Mevius die 17. Observatio des ersten Buches der „Practicae observationes“ zu der Frage, ob der Herr seine Untertanen verliert, wenn er sich ihnen gegenüber grausam verhält (Domini saevitia in subditos quomoddo Mandatis poenalibus coerceri possit).

5. Antonius Faber Antonius Faber, Sohn aus adeliger Familie, wurde am 5. Oktober 1557 in Bourg in Bresse geboren170. Er wurde zunächst im Kollegium von Meximieux unterrichtet, studierte dann in Paris in der Schule der Jesuiten und schloss sein Studium der Rechte in Turin ab, wo er im Jahr 1579 auch promovierte171. Im Jahr 1581 veröffentlichte er sein erstes Werk, die „Conjecturarum juris civilis libri tres“. Im Jahre 1585 wurde er Mitglied des in Chambéry ansässigen savoyischen Gerichtshofs, dessen Präsident er seit dem Jahr 1610 bis zu seinem Tode im Jahr 1624 war172. Die Entscheidungen dieses Gerichtshofes sammelte er in diesen Jahren, indem er die Urteilssprüche seines Gerichts in die Systematik des Codex Justinianus einordnete, dabei die einzelnen Urteilsbegründungen thematisch untergliederte und den betreffenden Stellen des Codex zuwies. Die Präzision dieser Sammlung, die seit dem Jahre 1606 unter dem Namen „Codex Fabrianus definitionum forensium et rerum in sacro Sabaudiae Senatu tractatarum“ in zahlreichen Auflagen erschien, macht sie zu einem forensischem Meisterwerk173 und brachte Faber europäischen Ruhm als Rechtsgelehrter ein174. Von großem Wert für die Rechtswissenschaft späterer Jahrhunderte ist auch seine Interpolationenforschung175, mit der er versuchte, die klassischen römischen Texte von den erst im Rahmen der Verfassung des Corpus Iuris entstandenen justinianischen Einfügungen zu trennen176. Stolleis, S. 229; Nehlsen-v. Stryk, S. 705. v. Bar / Dopffel, S. 621. 171 Stolleis, S. 207; v. Bar / Dopffel, S. 621. 172 Stolleis, S. 207; Schlosser, S. 72; Stintzing / v. Landsberg, 2. Abteilung, S. 56; v. Bar / Dopffel, S. 621. 173 Stolleis, S. 207. 174 Stintzing / v. Landsberg, 2. Abteilung, S. 8. 175 Wesenberg / Wesener, S. 64; Schlosser, S. 72. 176 Stolleis, S. 207. 169 170

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C. Mevius und die Jurisprudenz seiner Zeit

Daneben veröffentlichte Faber insbesondere Sammlungen juristischer Aufsätze wie „De Erroribus Pragmaticorum et interpretum juris. Chiliades“ (erstmals erschienen in Paris 1598) sowie seine „Rationalia in Pandectas“, erstmals erschienen in Genf im Jahre 1604. Er gilt als Nachzügler der französischen historischen Schule177. Sein Hauptwerk, jener „Codex Fabrianus“, dient David Mevius an einer Vielzahl von Stellen als Referenz: insbesondere auf den 5. Titel des 9. Buches (De privatis carceribus inhibitis), sowie auf den 3. und 4. Titel des 7. Buches seines Codex beruft sich Mevius gehäuft – zur Frage der Zulässigkeit von Privatgefängnissen, der vertraglichen Unverwerfung der eigenen Person und der eigenen Familie unter die Leibeigenschaft, der Verjährung der Leibeigenschaft sowie der Ersitzung der Freiheit durch Aufenthalt in privilegierten Städten.

6. Giacomo Menochio Giacomo Menochio wurde im Jahr 1532 als Sohn einer verarmten, aus Lucca stammenden Familie in Pavia geboren, wo er seit 1549 als Schüler von Andreas Alciatus die Rechte studierte und im Jahr 1556 promovierte178. Im gleichen Jahr wurde ihm der Institutionenlehrstuhl in Pavia übertragen, im Jahr 1558 unterstütze er die Wiedereröffnung der Universität Turin, die aufgrund der französischen Besetzung der Stadt über mehrere Jahre geschlossen hatte bleiben müssen. Im Jahr 1561 wurde Menochio der Kirchenrechtslehrstuhl in Mondovi übertragen, im Jahr 1566 derjenige in Padua, bevor er 1573 wieder auf einen Zivilrechtslehrstuhl zurückkehrte179. Im Jahr 1589 kehrte er als Professor des Zivilrechts nach Pavia zurück, bevor ihn Philipp II noch vor 1592 als Ratsherr in den Mailänder Senat berief180. Menochio, der häufig als „Bartolus seiner Zeit“ betitelt wurde, war der berühmteste unter den italienischen Zivilrechts-Traktatisten des 16. und 17. Jahrhunderts181. Menochio gehörte daneben zu jenen wenigen Juristen, die im 16. Jahrhundert wichtige Schriften zum Strafverfahren schrieben: nachdem das Strafverfahren bis zum 15. Jahrhundert noch sehr schematisch und kurz ablief, verfasste Menochio zusammen mit Giuseppe Mascardi, Giovanni Luigi Riccio und Giulio Claro einflussreiche Traktate über die Verteidigungsrechte von Angeklagten. Zudem widmete Menochio dem Besitzrecht zwei sukzessiv erscheinende Traktate, „In omnes praecipuas recuperandae possessionis Commentaria“ (1565) und „De adipiscenda et retinenda possessione Commentaria“ (zum ersten Mal erschie177 178 179 180 181

Wesenberg / Wesener, S. 64. Stolleis, S. 436; v. Bar / Dopffel, S. 631. v. Bar / Dopffel, S. 631. Stolleis, S. 436; v. Bar / Dopffel, S. 631. Stolleis, S. 436.

V. Literarische Quellen des David Mevius

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nen in Venedig im Jahr 1571), die auch von David Mevius in seiner Abhandlung über die Leibeigenschaft fruchtbar gemacht werden. Weitere Traktate handelten „De praesumptionibus“, „De imperio et iurisdictione“ und „De arbitrariis iudicum quaestionibus“. Zu diesen Traktaten, die in insgesamt mehr als hundert Auflagen zwischen 1565 und 1724 erschienen, kommen 1286 „Consilia sive Responsa“182. Dieser immense Umfang seines Werkes wird nur von demjenigen von Baldus de Ubaldis übertroffen183. Giacomo Menochio starb im Jahre 1607. Mevius macht sich das Traktat des Menochio darüber, wie man Besitz erlangt, behält und wiedererlangt (De adipiscenda, retinenda et recuperanda possessione), insbesondere dort zu nutze, wo er sich mit der Flucht der Leibeigenen beschäftigt und der Frage, inwieweit es dem Herrn erlaubt ist, aus eigener Machtvollkommenheit seinen früheren Besitz an einem geflohenen Leibeigenen wiederherzustellen.

7. Ernst Cothmann Ernst Cothmann wurde am 06. 12. 1557 in eine der führenden Kaufmannsfamilien der Stadt Lemgo in Westfalen geboren184. Er studierte ab dem Jahr 1577 Recht in Helmstedt, später in Marburg und wechselte im Juni 1581 nach Rostock, an eine vom westfälischen Patriziat gern besuchte Hochschule185. Dort promovierte er im Jahr 1584 bei Heinrich Camerarius186. Nach der Promotion ging er zunächst nach Wittenberg, kehrte bald nach Rostock zurück und habilitierte sich dort im Jahre 1586. Im Jahr 1587 holte ihn Herzog Ulrich III. von Mecklenburg-Güstrow an sein Hofgericht und bestallte ihn als Rat187. Er wurde Assessor beim Konsistorium und avancierte in Güstrow bald zum engen Vertrauten des Kanzlers Jakob Bording. Er beteiligte sich an der Ausarbeitung eines mecklenburgischen Landrechts und überarbeitete 1602 den Entwurf eines Lehnsrechts für Mecklenburg188. In beiden Fällen stützte er sich auf Vorarbeiten des 1587 verstorbenen Kanzlers Heinrich Husanus des Älteren189. Im Jahr 1595 übernahm er die Professur der Rechte in Rostock, blieb aber herzoglicher Rat190. Er wurde 1603 Kanzler des Herzogs Karl und seit 1611 des Herzogs Johann Albrecht II. zu Mecklenburg-Güstrow191. Ernst Cothmann verkörperte den Typ des gelehrten Rates, der als studierter Fachjurist bürger182 183 184 185 186 187 188 189 190 191

v. Bar / Dopffel, S. 631. Stolleis, S. 436. v. Bar / Dopffel, S. 617; Bischoff, Ernst Cothmann, S. 52; Grewolls, S. 205. Bischoff, S. 52. Fromm, ADB Band 4, S. 518; v. Bar / Dopffel, S. 617. v. Bar / Dopffel, S. 617. Bischoff, S. 52. Bischoff, S. 52; Lisch, S. 142. Bischoff, S. 52; Grewolls, S. 88. v. Bar / Dopffel, S. 617; Grewolls, S. 88.

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C. Mevius und die Jurisprudenz seiner Zeit

licher und landesfremder Herkunft eine Stütze des frühmodernen Territorialfürsten in Politik, Verwaltung und Justiz darstellte192. Er starb am 13. April 1624193. Zu seinen bedeutendsten Werken gehören die „Responsa iuris sive consilia“, Gutachten der Rostocker Juristenfakultät zu diversen Rechtsproblemen, die bereits in den Jahren von 1597 bis 1619 fünf Auflagen erlebten194, die „Institutiones imperiales Justinianeae“, sowie das „Liber singularis responsorum juris et consultationum academicarum“. David Mevius stützt sich mehrfach auf die „Consilia“ des Ernst Cothmann, und zwar insbesondere bezüglich der Frage, ob der Herr ungeachtet des Zeitraumes, den ein Leibeigener schon auf einem Stück Land gelebt hat, diesen ungehindert vertreiben könne. Auch zu der Frage, welche Indizien dafür sprechen, dass eine Person Leibeigener eines anderen ist, äußert sich Cothmann und wird insoweit von Mevius als Beleg herangezogen. Cothmann beantwortet beide Fragen in einem für die Leibeigenen sehr negativen Sinn und fördert durch seine Autorität so die Perpetuierung der Leibeigenschaft.

8. Lucas de Penna Lucas de Penna stammte aus Penna, einer Kleinstadt in den südlichen Abruzzen nahe Pescara und lebte von etwa 1320 bis ins Jahr 1390195. Er studierte Recht an der Universität Neapel und schloss sein Studium im Jahre 1345 ab196. Über eine wissenschaftliche Betätigung durch Lucas de Penna existieren keine Überlieferungen. Der einzige Hinweis auf eine solche ist seine Bezeichnung in den Editionen seines Werkes: utriusque juris professor egregius197. Es wird jedoch berichtet über seine Tätigkeit als Anwalt und Richter. In späteren Jahren hatte er ein hohes Staatsamt inne und diente kurz vor seinem Tod der Römischen Kurie198. Lucas de Penna verfasste Glossen zu den Gesetzen des sizilischen Königreiches (Placita principum seu constitutiones regni Neapolitani), die im Jahre 1562 ediert wurden199. Sein bekanntestes Werk sind die „Commentaria“ zu den letzten drei Büchern des Codex Justinians200. Dieses Werk genoss eine beachtenswerte Autorität unter den Neapolitanischen Juristen und gewann außerhalb des sizilischen 192 193 194 195 196 197 198 199 200

Bischoff, S. 54. Fromm, ADB Band 4, S. 518; Bischoff, S. 52. v. Bar / Dopffel, S. 617. Ullmann, The medieval idea of law as represented bei Lucas de Penna, S. 7 ff. Ullmann, S. 7; v. Bar / Dopffel, S. 635. Ullmann, S. 9. Ullmann, S. 9; v. Bar / Dopffel, S. 635. Meijers, Etudes d’histoire du droit, vol. IV, S. 198; Ullmann, S. 8. Coing, Handbuch I, S. 327.

V. Literarische Quellen des David Mevius

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Königreiches zu Beginn des 16. Jahrhunderts Anerkennung201. Die Universität von Neapel war schon im 13. Jahrhundert bekannt gewesen für ihr Interesse für öffentliches Recht und damit für die letzten drei Bücher des Codex Justinians202. In seinem Kommentar behandelt Lucas de Penna entgegen dem missverständlichen Wortlaut seines Titels nicht allein den Inhalt der letzten drei Bücher des Codex Justinians. Es handelt sich vielmehr um eine vollständige Abhandlung der grundlegenden rechtlichen Prinzipien aller Rechtsbereiche203. Lucas de Penna entwirft hier ein System der juristischen Konzepte und untersucht die Grundgedanken hinter den einzelnen Gesetzen204. Gleichzeitig verficht er die Idee, dass die äußerliche Gestalt eines Gesetzes nicht weniger wichtig sei als sein Inhalt. Oberstes Prinzip bei der Verfassung von Gesetzen sollten Einfachheit und Klarheit des Stils, Kürze der Sprache, Benutzung von eindeutigen Begriffen und die Vermeidung überflüssiger Ausschweifungen sein205. Lucas de Penna wird als Vorläufer der humanistischjuristischen Richtung des 16. Jahrhunderts bezeichnet, der seiner Zeit um zweihundert Jahre voraus war206. Es sind die Commentaria des Lucas de Penna, die auch David Mevius in seinem Werk über die Leibeigenschaft zitiert, etwa zur Zulässigkeit der eigenmächtigen Ergreifung flüchtiger Leibeigenen durch den Herrn.

9. Johannes Oldendorp Johannes Oldendorp wurde um das Jahr 1488 in Hamburg geboren, studierte die Rechte ab 1504 in Rostock, Köln und Bologna und promovierte im Jahre 1515 in Bologna zum Lizentiaten, bevor er 1516 zum Professor in Greifswald berufen wurde207. Nachdem er im Jahre 1531 bei der Durchführung der Reformation in Rostock mitgewirkt hatte208, wurde er im Jahr 1534 der zwinglianischen Ketzerei verdächtigt und floh nach Lübeck209. Von 1538 bis 1540 arbeitete er als Professor in Köln und lebte, nachdem er als Protestant vom Rat der Stadt gezwungen worden war, die Stadt zu verlassen, vom Jahre 1543 bis an sein Lebensende am 03. 06. 1567 in Marburg210. Ullmann, S. 11 f. Feenstra, Le droit savant au moyen âge et sa vulgarisation, VI. Abteilung, S. 62. 203 Ullmann, S. 15. 204 Ullmann, S. 15. 205 Ullmann, S. 19. 206 Kisch, Erasmus und die Jurisprudenz seiner Zeit, S. 447 f. 207 Schlosser, S. 101; Kleinheyer / Schröder, Deutsche und Europäische Juristen, S. 313; Landsberg, ADB Band 24, S. 265; Becker, S. 146; Laufs, Johann Oldendorp, S. 249; Wolf, S. 140 f. 208 Landsberg, ADB Band 24, S. 265; Laufs, S. 249. 209 Luig, NDB Band 19, S. 514; Becker, S. 147; Kleinheyer / Schröder, Deutsche Juristen aus fünf Jahrhunderten, S. 209. 201 202

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C. Mevius und die Jurisprudenz seiner Zeit

Von großer Bedeutung gerade zu der Zeit des Wendepunkts der Rechtswissenschaft zwischen Mittelalter und Neuzeit war insbesondere Oldendorps Schrift über Recht und Billigkeit (Wat byllich unn recht ys), in der er anstelle des an die Verhandlungsmaxime gebundenen „blinden“ Richters die Erforschung der Gerechtigkeit des Einzelfalls fordert: Zwar ist alles, was billig ist, auch recht, nicht aber alles billig, was recht ist211. Mit seiner noch im christlichen Naturrecht des Mittelalters wurzelnden212, aber bereits im Geist einer protestantischen Sozialethik umgestalteten Naturrechtslehre hat er dem Naturrechtsgedanken wichtige neue Impulse gegeben213. Die Werke des Johann Oldendorp wurden in den Jahren 1558 / 1559 teilweise indiziert214. Gerade um die Juristenausbildung hat sich Oldendorp verdient gemacht215, indem er die Idee vertrat, dass eine Lösung von der immer weitergeschleppten Analyse und Auslegung des Corpus Iuris durch die italienischen Kommentatoren des 14. und 15. Jahrhunderts nötig war zugunsten einer größeren Selbständigkeit der Juristen216. Oldendorp ist Autor des von Mevius zitierten Werkes „Actionum forensium progymnasmata in septem classes distincta“ über die Arten der öffentlichen Klagen. Die neunte „Actio“ der dritten „Classis“ handelt von den verschiedenen Schichten der bäuerlichen Bevölkerung (de agricolis, colonis, rusticis und censitis): er behandelt etwa die Entstehung der neuzeitlichen Unfreiheit, die verschiedenen Schichten innerhalb diese Unfreien, ihre Bindung an Grund und Boden sowie die vertragliche Begründung der Leibeigenschaft.

10. Johannes de Platea Johannes de Platea lebte um das Jahr 1400 und stammte aus Bologna217. Er hat wohl im Jahr 1404 in Bologna am „Collegio de’ Giudici“ doktoriert218 und war später Professor utriusque juris219. Er wird zum ersten Mal im akademischen Jahr 210 Kleinheyer / Schröder, Deutsche und Europäische Juristen, S. 314; Luig, NDB Band 19, S. 514; Stolleis, S. 475; Becker, S. 147. 211 Landsberg, ADB Band 24, S. 266 f.; Kleinheyer / Schröder, Deutsche und Europäische Juristen, S. 315. 212 Landsberg, ADB Band 24, S. 267; Laufs, S. 249; Wolf, S. 140. 213 Luig, NDB Band 19, S. 514; Schlosser, S. 101; Kisch, S. 228. 214 Luig, NDB Band 19, S. 514 f. 215 Stolleis, S. 475; Laufs, S. 250 f. 216 Kleinheyer / Schröder, Deutsche und Europäische Juristen, S. 313; Laufs, S. 250. 217 v. Bar / Dopffel, S. 636. Seine Lebensdaten sind nicht gesichert überliefert und daher umstritten. Teilweise wird das Jahr 1388 als Geburtsjahr angegeben (Feenstra, Le droit savant au moyen âge et sa vulgarisation, IX. Abteilung, S. 40 f.). 218 Feenstra, IX. Abteilung, S. 41. 219 v. Bar / Dopffel, S. 636.

V. Literarische Quellen des David Mevius

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1418 – 1419 unter den doctore legentes in studio erwähnt. Er starb im Jahr 1427220. Er erlangte Bekanntheit unter den Juristen späterer Jahrhunderte insbesondere dank seiner erhaltenen „Lectura“ über die letzten drei Bücher des Codex Justinians, die zunächst in Tolosa in den Jahren 1479 – 1482 veröffentlicht wurden. Daneben verfasste er Kommentare zu den vier Büchern der Institutionen Justinians, die in Paris im Jahre 1516 erschienen221. Von seinen Vorlesungen über das Authenticum und die Libri Feudorum ist kein Text überliefert. In den Akten aus den Jahren 1418 bis 1422 wird er als auditor des Bischofs von Bologna bezeichnet222. Das Werk „Super tribus ultimis libris codicis Justiniani“ des Johannes de Platea dient Mevius insofern als hilfreiche Bestätigung, als es umfangreiche Äußerungen seines Autors über den Titel C. 11, 48 enthält, d. h. über den den Kolonen und anderen Unfreien gewidmeten Titel des vorletzten Buches des Codex und damit zu einer Vielzahl von Detailproblemen aus dem Bereich des Kolonenrechts.

11. Jacobinus de Sancto Georgio Jacobinus de Sancto Georgio, auch „Praepositus“ genannt, stammte aus Turin und lernte bei Iason de Mayno223. Er war Kirchenrechtler und Bischof und starb im Jahre 1509. Er verfasste Kommentare zum Liber Extra, die in Papua 1476 und in Paris im Jahr 1541 veröffentlich wurden224. Daneben veröffentlichte er Kommentare über Dekrete und Dekretale: „Commentario in . . . librum Decretalium“. Zu seinen weiteren Werken gehören zwei Traktate über das Feudalrecht bzw. die Leibeigenschaft: die Abhandlung „De homagiis et roidis, h.e. operis rusticorum“, sowie die Arbeit „Tractatus de feudis, omnibus civilibus practicis commodissimus“225. Beide Werke wurden meist verbunden veröffentlicht, und zwar zunächst 1502 und 1510 in Papua, dann 1520 in Ferrara und in den folgenden Jahrzehnten mehrfach in Köln, Paris und Frankfurt. Weiterhin erschienen Bemerkungen über Codex und Digesten Justinians unter dem Titel „Lectura super. . . parte / partibus Codicis / Digesti“. Das Traktat „de homagiis et roidis“, das sich mit den im alltäglichen Leben auftauchenden Problemen der Unfreiheit beschäftigt, dient Mevius an vielen Punkten zur Untermauerung seiner eigenen Ansichten: so etwa bei der Frage der Erlaubnis des Leibeigenen, gegen seinen Herrn vor Gericht aufzutreten, bei der Nachfolge 220 221 222 223 224 225

Feenstra, IX. Abteilung, S. 40. Coing, Handbuch II / I, S. 407. Feenstra, IX. Abteilung, S. 42. v. Bar / Dopffel, S. 624. Coing, Handbuch II / I, S. 381. v. Bar / Dopffel, S. 624.

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C. Mevius und die Jurisprudenz seiner Zeit

der Kinder in den Stand der Eltern, wenn ein Elternteil leibeigen ist, oder bei der Frage, ob Kinder wegen einer Straftat des Vaters in die Unfreiheit fallen können.

12. Thomas Grammatico Der italienische Rechtsgelehrte Thomas Grammatico lebte von 1473 bis 1556 und stammte aus Aversa226. Er arbeitete von 1496 bis 1532 als Richter an der Gran Corte della Vicaria in Neapel und wurde dann zum königlichen Rat ernannt227. Er veröffentlichte, neben anderen Werken, „Quaestiones aliquot notabiles et quotidianae“, die in Venedig im Jahre 1547 sowie in weiteren späteren Auflagen erschienen, sowie die Arbeit „In constitutionibus, capitulis et pragmaticis regni Neapolitani et ritibus magnae Curiae additiones et apostillae“, veröffentlicht im Jahre 1562228. Daneben verfasste er das Werk „Ad primum Institutionum librum, et ad secundum super tit. de rerum divisione (inst.2.1) doctae admodum et ius civile profiteri incipientibus utilissimae Lectiones“, erschienen in Venedig im Jahre 1570229. Ebenfalls von ihm verfasst wurde das Werk „Consilia et vota seu iuris responsa quibus etiam acceserunt eiusdem questiones sunt demuun summa“230. Es ist die 104. „Decisio“ der “ Decisiones sacri regii consilii Neapolitani“, auf die sich David Mevius besonders häufig beruft, da Grammatico in diesem Teil seiner Entscheidungssammlung besonders mit der Frage beschäftigt, wie Leibeigene vor einer grausamen Behandlung (saevitia) durch ihren Herrn geschützt werden können – einem Thema, das auch Mevius sehr am Herzen liegt, der diesem Problem einen nicht unbedeutenden Teil der 3. Hauptfrage seiner Abhandlung widmet. Neben diesen Rechtsgelehrten, deren Werke David Mevius in besonderem Maße als Quellen und Untermauerung seiner Thesen dienen, weil sie thematisch ein breites Spektrum von Fragen abdecken, mit denen er sich in seiner Abhandlung beschäftigt, zitiert er eine Vielzahl anderer juristischer Werke. Hierzu gehören Werke von Giovanni Francesco Balbi, Matthias Berlich, Heinrich Boguetus, Barthélemy de Chasseneux, Matthias Colerus, Joachim Mynsinger von Frundeck, Guido Papa, Thomas Sanchez, Johann Sichard, Fernando Vazquez de Menchaca, Matthaeus Wesenbeck, Johann Borcholten, Johann Schneidewin und Hieronymus Schurff. Daneben stützt sich Mevius häufig auch auf die Werke der größten Autoritäten unter den Rechtsgelehrten seiner Zeit und der vorangehenden Jahrhunderte wie 226 227 228 229 230

v. Bar / Dopffel, S. 625. v. Bar / Dopffel, S. 625. Meijers, S. 198, n. 2. Coing, Handbuch II / I, S. 158. v. Bar / Dopffel, S. 625.

V. Literarische Quellen des David Mevius

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Baldus de Ubaldis, Bartolus de Saxoferrato, deren Vita und Lebenswerk allerdings aufgrund ihrer Bekanntheit sowie der Tatsache, dass sie nicht spezifisch auf das Problem der Unfreiheit zugeschnittene Werke verfasst haben, auf die Mevius sich stützen könnte, hier aber nicht näher beschrieben werden müssen.

D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft I. Die Rechtsstellung des Leibeigenen Die Frage, welche persönlichen Rechte den Leibeigenen der frühen Neuzeit zugestanden wurden, lässt sich nicht pauschal beantworten. Ob sie prozessfähig waren, die patria potestas über ihre Kinder ausübten, Eigentum erwerben und Testamente errichten konnten, hing entscheidend davon ab, wie man ihre Rechtsstellung insgesamt definierte. Eine nahe liegende Möglichkeit, ihrer Stellung schwer zu erschütternde Konturen zu verleihen, war es, sie mit einer vom römischen Recht überlieferten Bevölkerungsschicht gleichzusetzen. Zur Verfügung stellte das römische Recht hierfür die Kategorien der Sklaven, Freigelassenen, Kolonen oder Freien. Schon die Meinungen darüber, mit welcher dieser Bevölkerungsgruppen man die Leibeigenen gleichsetzen konnte, gingen weit auseinander. Aber auch die Übertragbarkeit römischer Kategorien an sich auf die Leibeigenen wurde in Frage gestellt. Sah man die Leibeigenen der frühen Neuzeit als eigenständige Kategorie, die „sich überalle mit keiner art derer dienstbaren Leute, davon die Römischen Rechte gedencken, eigentlich vergleichen lassen“1, wie Mevius schreibt, war eine Anwendung des römischen Rechts nur unter Vorbehalten möglich. Dies bedeutete, dass homines proprii Germanorum Principum aut nobilium sunt servi anonymi nec ascriptitii, nec coloni, nec capite censi, nec statuliberi, de omnium tamen natura aliquid participantes2:

dass die leibeigenen Bauern der frühen Neuzeit zwar mit all diesen Bevölkerungsschichten des römischen Rechts Gemeinsamkeiten hatten, sich aber gleichzeitig zu sehr abhoben, um mit ihnen gleich behandelt zu werden.

1. Vergleichbarkeit der Leibeigenen mit römischen Bevölkerungsschichten Dementsprechend stellt David Mevius der Frage nach den persönlichen Rechten der Leibeigenen Ausführungen über ihre rechtliche Einordnung voran, die er mit einer Schilderung der Entstehungsgeschichte des leibeigenen Standes einleitet. 1 David Mevius, Ein kurtzes Bedencken über die Fragen so von dem Zustand, Abfoderung und verwiederter Abfolge der Bawrsleute zu welchen iemand Zuspruch zu haben vermeynet, bey jetzigen Zeiten entstehen und vorkommen, 1. Hauptfrage, n. 26. 2 Mevius, 1. Hauptfrage, n. 27.

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a) Entstehungsgeschichte der Leibeigenschaft Er berichtet, die deutschen Völker hätten seit jeher ein grundsätzlich anderes Verhältnis zur Sklaverei gehabt als die Römer: sie seien freie Völker, hätten die römische knechtische Dienstbarkeit gehasst und daher auch selbst nie wirkliche Sklaven besessen, sondern lediglich dienstbare Leute3. Zur Untermauerung dieser These stützt sich Mevius auf die Darstellung des Publius Cornelius Tacitus in seinem Werk „De moribus Germanorum“. Dieser beschreibt, dass die Germanen häufig beim Glücksspiel ihre Freiheit aufs Spiel setzten, so dass der Verlierer in die freiwillige Sklaverei gehe. Ihre Leibeigenen benutzten die Germanen aber nicht wie die Römer zur Verrichtung bestimmter häuslicher Dienste, sondern jeder von ihnen hätte seine eigene Haushaltung. Der Herr erlege ihm, wie einem Bauern, gewisse Abgaben an Getreide oder Vieh auf, und der Leibeigene unterwerfe sich. Es sei zudem sehr selten, dass bei den Germanen die Leibeigenen geschlagen würden4. Auch Ulrich Zasius, auf den sich Mevius für seine These, dass es in Germanien nie wirkliche Sklaven gegeben habe, stützt, bezieht sich auf diese Äußerung des Tacitus und fügt hinzu, dass die dort dienstbar arbeitenden Menschen ihr eigenes Hab und Gut besessen hätten und nicht zur Familie des Herrn gezählt worden seien5. Den Umstand, dass sich trotz dieser Ausgangslage in Deutschland Leibeigenschaft entwickeln konnte, rechtfertigt Mevius mit den Folgen der Kriege unter den deutschen Völkern. Die von den Alemannen überfallenen Franken hätten den Sieg errungen und ihr König Chlodwig habe daher um das Jahr 499 n.Chr., um späteren Angriffen vorzubeugen, den römischen Brauch übernommen, aus Kriegsgefangenen Leibeigene zu machen. Sie seien homines fisci, fiscalini, fiscales oder des Königs geeignete Knechte genannt worden, da ihr Leib und Gut der Königlichen Kammer unterworfen gewesen sei, oder auch lazzi oder Lassen, da sie in den Provinzen zur Bestellung der Ländereien zurück „gelassen“ worden seien6. Auch Johann Hermann Stamm, von Mevius als Zeuge für diese Darstellung zitiert, bestätigt diesen Ursprung der Leibeigenschaft in Kriegsgefangenen, die als erste Unfreie auf deutschem Gebiet von Chlodwig als Lassen zur Bebauung des Landes in den eroberten Provinzen zurückgelassen wurden7. Derart datiert Stamm den Ursprung der Knechtschaft in Deutschland auf das Jahr 489 und bezieht sich insoweit – ebenso wie David Mevius – auf die Darstellung in der Speyerischen Chronik des Christoph Lehmann8. Gleiches wie den Alemannen durch Chlodwig sei den SachMevius, 1. Hauptfrage, n. 19. Publius Cornelius Tacitus, Liber de moribus Germanorum num. 25. 5 Ulrich Zasius, Singularia Responsa, 1. Buch, 3. Kapitel (de operis et de obsequiis libertorum, ac earundem speciebus, insolita quaedam), n. 76. 6 Mevius, 1. Hauptfrage, n. 24. 7 Johann Hermann Stamm, Tractatus de servitute personali, 3. Buch, 1. Kapitel (de origine et descriptione agricolationis). 8 Christophorus Lehmann, Speyrische Chronik, 2. Buch, 20. Kapitel. 3 4

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sen durch Karl den Großen geschehen, der sie, weil sie immer wieder den Frieden störten, über ganz Germanien und Gallien verstreute und zur Bebauung der Ländereien zwang, und so diejenigen dazu nötigte, Frieden zu halten, die sonst kein Mittel dazu brachte: hacque ratione domuit, qui nullis artibus, minis, et caedibus domari poterant9. Den Sachsen erkennt auch Friedrich Husanus in seinem Traktat über die bäuerliche Unfreiheit eine Rolle zu bei der Begründung der Leibeigenschaft – allerdings sieht er sie nicht als Unterworfene und Vorgänger der leibeigenen Bauern, sondern als Unterwerfer10. Sie hätten die Obotriten und benachbarte Völker mit Krieg überzogen, um ihnen den christlichen Glauben aufzuzwingen, und dabei wie die Sieger der Antike die Besiegten wie mancipii behandelt und sie so, wie es die Sarazenen mit den unterworfenen Spaniern getan hätten, zum Ackerbau gezwungen, damit die eroberten Provinzen nicht verödeten und nutzlos für die Sieger würden. Gegenüber diesen Lassen hätten die Herren alle Eigentumsrechte gehabt, so dass sie sie vertreiben und das Land an sich nehmen konnten11. Dafür, wie aus diesen Kriegsgefangenen die leibeigenen Bauern seiner Zeit hervorgehen konnten, findet Husanus folgende Erklärung: das alte Sklavenrecht sei unter den christlichen Völkern abgeschafft worden, auch wenn dies nicht heiße, dass jede Art von Unfreiheit verschwunden wäre. Zwar existiere jene besonders strenge Sklaverei nicht mehr, die dem Herrn das Recht über Leben und Tod seiner Sklaven gab und in der sich deren Rechtsstellung von derjenigen von Tieren kaum unterschied. Dennoch gäbe es eine Art milderer Knechtschaft, die dennoch der antiken Art ähnlich sei, und die weiterhin in Gebrauch und aus ihm auch nicht wegzudenken sei, da notwendig für die Wohlfahrt des Staates12. Diese Milderung der Dienstbarkeit der Lassen beschreibt auch David Mevius: da man lediglich danach getrachtet habe, sie dauerhaft zum Ackerbau zu verpflichten, ohne sie sonst als Sklaven oder dienstbare Knechte nach dem römischen Recht behandeln zu wollen, habe sich die Stellung dieser Leute im Laufe der Zeit stark zum Besseren gewandelt13. Stamm setzt die jeweils gebräuchliche Bezeichnung dieser dienstbaren Bauern in Bezug zu den Veränderungen ihrer Stellung: die Härte der Unfreiheit, die diese ersten deutschen „Sklaven“ traf, deren Herren noch das Recht hatten, über Leben und Tod der Lassen zu entscheiden, habe sich mit der Zeit gemildert, aus Lassen seien Leibeygene Leut, homines proprii oder homines talliabiles geworden14. Johannes Oldendorp findet für die Existenz der Leibeigenschaft eine vielschichtige Erklärung. Es werde jeder Mensch schon von Geburt an durch das Gebot, Vater und Mutter zu ehren, einer gewissen Dienstbarkeit (servitus), nämlich der Ehrerbietung, unterworfen – auch wenn diese dank ihrer Natürlichkeit so leicht sei, Stamm, 1. Kapitel, n. 11. Friedrich Husanus, Tractatus de servis, propriis hominibus et famulis, 2. Kapitel, n. 29. 11 Husanus, 2. Kapitel, n. 30 f. 12 Husanus, 2. Kapitel, n. 2. 13 Mevius, 1. Hauptfrage, n. 25. 14 Stamm, 1. Kapitel, n. 11 f. 9

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dass man sie kaum als solche empfinde, sondern vielmehr als Freiheit15. Eine andere servitus sei aber jene, die dadurch entstanden sei, dass sich schon vor langer Zeit machtgierige Menschen unter dem Vorwand der Kriegsgefangenschaft zu Herrschern über Leben und Tod anderer gemacht und Sklaven wie wilde Tiere behandelt hätten16. Diese Berechtigung, Kriegsgefangene zu Sklaven zu machen, habe man deswegen als „Völkerrecht“ bezeichnet, da sie allen Völkern bei dem überall vorhandenen niedrigen Instinkt zu herrschen gefiel. Diese grausame und der Natur widersprechende Form der Sklaverei sei endlich durch die Gebräuche guter Fürsten bis auf eine mildere Art der Knechtschaft reduziert worden, so dass zu seiner Zeit nur noch eine gemäßigte bäuerliche Dienstbarkeit existiere. Aus dieser Schilderung, die zunächst den Anschein erweckt, als sei Oldendorp den leibeigenen Bauern sehr gewogen, kommt er jedoch zu einem Schluss, der für die Bauern alles andere als günstig war: wegen ihrer Abstammung von den versklavten Kriegsgefangenen früherer Tage könne man all dasjenige, was in den Gesetzen über die Sklaverei verordnet wird, auf die leibeigenen Bauern übertragen, soweit es nur mit den Gebräuchen seiner Zeit übereinstimme17. Mevius hingegen folgert gerade aus der Tatsache, dass ihre Vorfahren in erster Linie einen effizienten Ackerbau sicherstellen sollten, dass die leibeigenen Bauern seiner Zeit mit Ausnahme ihrer Bindung an Grund und Boden als freie Menschen angesehen werden müssten18. Mevius, Stamm, Husanus und Oldendorp gelangen derart, obwohl sie ein Bild von der Entstehung der Leibeigenschaft in Deutschland zeichnen, das deutliche Übereinstimmungen aufweist, zu stark voneinander abweichenden Schlussfolgerungen.

b) Rechtliche Einordnung der leibeigenen Bauern Zur Beantwortung der Frage, welche Rechtssätze des römischen Rechts möglichst widerspruchsfrei auf die leibeigenen Bauern ihrer Zeit angewandt werden können, analysieren Mevius und seine Zeitgenossen die Rechtsstellung der bäuerlichen Bevölkerung beider Epochen, um festzustellen, mit welchen der vom römischen Recht erfassten Gruppen Ähnlichkeiten oder Unterschiede bestehen.

15 Johannes Oldendorp, Actionum forensium progymnasmata, 3. Classis, 9. Actio (de agricolis, colonis, rusticis und censitis). 16 Oldendorp beruft sich insoweit auf die Texte D. 1, 6, 1 und D. 1, 6, 2. Diese Regelungen betreffen Fälle, in denen Sklaven von ihren Herrn getötet oder derart unmenschlich behandelt werden, dass die Herren von der Obrigkeit gezwungen werden, sich dieser Sklaven durch Verkauf zu begeben (siehe „Verlust der Leibeigenschaft aufgrund Saevitia des Herrn“). 17 Oldendorp, 3. Classis, 9. Actio. 18 Mevius, 1. Hauptfrage, n. 32.

9 Wiese

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aa) Die Schichten der bäuerlichen Bevölkerung im Römischen Reich Zu diesem Zweck stellt Mevius zu Beginn seiner Abhandlung umfassend diejenigen Begriffe für die Schichten der ländlichen Bevölkerung dar, die das römische Recht gebrauchte19. Der Begriff des Bauern (agricola) umfasse im römischen Recht alle diejenigen, die Ackerbau betreiben. Untergruppen seien rusticani, ascriptitii oder glebae ascripti, originarii, censiti und coloni. Rusticani wohnten auf dem Land und mussten niemandem Sklavendienste leisten, sondern bezahlten aus dem Ertrag ihrer eigenen Äcker Grundsteuer und jährliche Getreideabgabe an die Öffentlichkeit20. Wenn sie diesen Anforderungen genügten, könnten sie laut C. 11, 55 von niemandem zu Diensten abberufen werden: ne quis ex rusticana plebe ad ullum aliud obsequium devocetur). Hier handelt es sich um freie Bauern, die ihren eigenen Boden bebauen, zur Abgabe der üblichen Steuern verpflichtet sind, deren Freiheit ansonsten aber bei Strafe respektiert werden muss. Ascriptitii waren laut Mevius diejenigen, die, durch ein Weidegeld an das zu bebauende Land gebunden, ihren Namen deswegen trugen, weil sie zur Scholle gehörten (glebae adscriptitii)21. Von Sklaven unterscheide sie nichts oder wenig, da auch sie etwa wie Sklaven gemäß C. 11, 48, 21 dem Stand der Mutter folgten und beide in der Gewalt ihrer Herren seien, die den Sklaven mit seinem peculium freilassen und den hörigen Kolonen mit dem dazugehörigen Land freigeben könnten. Der Eindruck der Ähnlichkeit verstärkt sich noch durch den von Mevius ebenfalls herangezogenen Text C. 11, 48, 23, pr., wonach die adskribierten Kolonen niemals durch Zeitverlauf oder langandauernde andere Beschäftigung die Freiheit erlangten und sich nicht von dem von ihnen zu bebauenden Land entfernen durften. Die originarii, Nachkommen von Hörigen oder anderen Kolonen, würden, fährt Mevius fort, so genannt, weil sie den Gesetzen ihrer Herkunft folgen müssten22. Der von Mevius zitierte Text C. 11, 48, 13 stellt fest, dass die Kinder von inquilinos colonosve in das Standesverhältnis ihrer Eltern treten, wenn beide Eltern oder keiner von beiden zur Klasse der zinsbaren Leute gehören (vel utroque vel neutro parente censito, statum paternae conditionis agnoscant). Hiermit folgen sie im Moment ihrer Geburt ihren Eltern in den hörigen Stand und können sich aus diesem gemäß C. 11, 48, 11 auch nicht später durch Amt und Würden befreien. Censiti („zinsbare Leute“) wurden laut Mevius diejenigen genannt, die mit dem Land verbunden waren, aber nicht ebenso weit wie die Schollengebundenen (adscriptitii) dem Belieben der Herren unterworfen23. Sie seien nicht von ihrem Herrn Mevius, 1. Hauptfrage, n. 4 – 10. Mevius, 1. Hauptfrage, n. 5. 21 Mevius, 1. Hauptfrage, n. 6. Die Schreibweise variiert in den Quellen wie in der Literatur von ascripti über adscripti bis hin zu ascriptitii oder adscriptitii. 22 Mevius, 1. Hauptfrage, n. 7. 23 Mevius, 1. Hauptfrage, n. 8. 19 20

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abhängig, dienten ihm nicht, seien aber gemäß C. 11, 48, 20 zu einer gewissen Zinszahlung verpflichtet, nämlich den Kopfabgaben (redituum vel publicarum functionum praestatione). Sie würden daher auch tributarii coloni, tributpflichtig, genannt, da sie zu diesen Zahlungen verpflichtet, aber im Übrigen frei seien. Coloni waren jene, die zusammen mit ihren Kindern frei, aber dennoch gezwungen waren, das Land zu bebauen24. Sie dürfen gemäß C. 11, 48, 18 im Interesse ihrer Herren zu keiner Art von Staatsdienst zugelassen werden (colonos nulla ratione ad ullum ( . . . ) locum sinimus admitti). Kinder von freien (coloni liberi) und kaiserlichen Kolonen (coloni dominici) folgen gemäß C. 11, 69 dem Schicksal ihrer Eltern. Dafür, dass auch diese coloni ebenso wie hörige adscriptitii einen Herrn haben, beruft sich Mevius auf C. 11, 48, 23, pr. (colonos, in aliis terris demorantes, dominos terrae maximis damnis afficere). Die als conditionales („bedingt“) bezeichneten Kolonen wurden laut Mevius dann, wenn sie 30 Jahre im Stand des Kolonats verweilt hatten, zusammen mit ihren Kindern freie Kolonen, mussten aber gemäß C. 11, 48, 15 dennoch an Ort und Stelle bleiben (ita glebis inhaerere praecipimus, ut nec puncto quidem temporis debeant amoveri). „Mieter“, inquilini, wurden nach Mevius diejenigen genannt, die zur Bestellung der Äcker verpflichtet waren, denen es aber erlaubt war, sich von dem Land zu entfernen, anderswo zu wohnen und den Ackerbau durch andere vornehmen zu lassen. bb) Freie Bauern in der frühen Neuzeit Im Anschluss an diese Katalogisierung der Schichten der römischen bäuerlichen Bevölkerung setzt sich Mevius mit der Frage auseinander, welche dieser Personengruppen auch zu seiner Zeit als Bauern bezeichnet wurden25. Unter dem Namen der Bauern oder Bauersleute würden allgemein diejenigen gefasst, die nicht adeligen oder bürgerlichen Standes seien, sondern auf dem Land den Ackerbau betrieben und hierdurch ihren Unterhalt erwürben. In diesem Bezug meine das Wort „Bauer“ so viel wie im Lateinischen agricolae oder rusticani bedeuten. Etliche von ihnen seien allein der Herrschaft des Kaisers unterworfen und würden daher „Freie Bauern des Heiligen Reiches“ genannt26. Sie könnten sich zusammen mit ihren Besitztümern und ihrer Familie nach Belieben unter Schutz und Beistand irgendeines Fürsten begeben. Daneben seien viele von denen, die unter einem Fürsten, Grafen oder einer anderen Herrschaft auf dem Land lebten und Ackerbau auf ihren eigenen Gütern betreiben, nicht diensthaft, sondern freie Leute, die nur die allgemeine Abgabe für das Land tragen müssten, und daher „Freibauern“ genannt würden27. Von dieser Species der bäuerlichen Bevölkerung weiß auch 24 25 26 27

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Mevius, 1. Hauptfrage, n. 9. Mevius, 1. Hauptfrage, n. 12 – 16. Mevius, 1. Hauptfrage, n. 13. Mevius, 1. Hauptfrage, n. 14.

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Stamm zu berichten: sie bestehe aus freien Bauern eigenen Rechts, den „Freibauern“, die eigene und erbliche Ländereien hätten und nur diejenigen finanziellen Lasten tragen müssten, die alle Untertanen der Obrigkeit gegenüber schuldeten28. Husanus und Oldendorp nehmen eine weitgehend identische Klassifizierung der Schichten der bäuerlichen Bevölkerung ihrer Zeit vor, die sich insofern von der Vorgehensweise von David Mevius grundlegend unterscheidet, als beide Autoren nicht zwischen einer Erläuterung der bäuerlichen Bevölkerungsschichten im Römischen Reich und derjenigen im Deutschland ihrer Zeit unterscheiden. Sie gehen vielmehr einmütig davon aus, dass sämtliche zur Zeit des Römischen Reichs für bestimmte Bevölkerungsgruppen geprägte Begriffe auch noch für bestimmte Schichten ihrer Zeit passend und anzuwenden sind. Beide benutzen den Begriff coloni für all diejenigen, die „Bebauer“ von Land sind, also unabhängig von ihrer persönlichen Freiheit. So führt Oldendorp aus, dass zu seiner Zeit nur noch diejenigen als coloni bezeichnet würden, die Ackerbau betrieben – im Gegensatz zu den Römern, bei denen Menschen unabhängig davon, wo sie lebten, als coloni, „Bewohner“, bezeichnet worden seien, genauso wie die Römer ganze Länder colonia, Kolonie, genannt hätten. Unter diesen coloni ihrer Zeit machen Husanus und Oldendorp übereinstimmend eine Gruppe von Bauern aus, die sie als persönlich frei einordnen: diese besäßen eigenen erblichen Grund und Boden, auf dem sie lebten und Ackerbau betrieben, ohne einem Herrn Gehorsam oder Dienste zu schulden29. Diese Leute, die in einigen Regionen Deutschlands anzutreffen seien, würden gewöhnlich coloni liberi oder rustici genannt, und seien eigenen Rechts, „Freibauern“. Sie seien niemandem zu Diensten verpflichtet und gehörten daher nach der allgemeinen Definition nicht zu den Leibeigenen30. In einem Vergleich der Stände der deutschen Bevölkerung mit denjenigen des Römischen Reiches setzt Oldendorp den Senatoren die Fürsten und Herrscher seiner Zeit gleich, den Rittern (equestres) die Adeligen, und den Bürgern (plebei) die übrigen Bürger seiner Zeit, die Händler, Städter und Bauern. Die freien Bauern seiner Zeit seien daher die Nachkommen der freien Plebejer der Römerzeit31.

cc) Pachtleute der frühen Neuzeit Eine andere Gruppe wurde laut Mevius zwar nicht zu Fron und Diensten gebraucht, erhielt aber Äcker und Häuser von ihrer unmittelbaren Obrigkeit und entrichtete davon jährlich eine gewisse Pacht, weshalb man sie Pachtleute nenne32. Von der gleichen Gruppe spricht Stamm, wenn er die emphyteuti oder „Land28 Stamm, 2. Kapitel („De hominum propriorum differentiis: et servis potius an libertis comparentur?“), n. 14. 29 Oldendorp, 3. Classis, 9. Actio; Husanus, 2. Kapitel, n. 15 ff. 30 Husanus, 2. Kapitel, n. 18; Oldendorp, 3. Classis, 9. Actio. 31 Oldendorp, 3. Classis, 9. Actio. 32 Mevius, 1. Hauptfrage, n. 15.

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siedler“ beschreibt, die für einen jährlichen Lohn über einen Zeitraum fremde Ländereien bebauen33. Die gleiche Bevölkerungsgruppe behandeln Husanus und Oldendorp, wenn sie von coloni oder coloni partiarii sprechen, die fremde Ländereien gegen Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder gegen Ablieferung eines Teils der Ernte des fremden Bodens pachteten. Diese Art der Kolonen sei weder den Sklaven ähnlich noch den Eigentümern des Grund und Bodens. Sie nähmen durch den Pachtvertrag nur eine schuldvertragliche Verpflichtung zur Zahlung der vereinbarten Abgaben auf sich, ohne dass der Eigentümer des Landes jedoch ein Recht an ihrer Person erworben hätte. Ihr Stand verändere sich daher nicht, sondern sie blieben frei (liberi atque ingenui), wenn sie vor dem Vertragsabschluß frei waren34.

dd) Leibeigene Bauern der frühen Neuzeit Eine andere Schicht der bäuerlichen Bevölkerung müsse, berichtet Mevius über die Verhältnisse zu seinen Lebzeiten, nicht nur eine gewisse Pachtsumme zahlen, sondern auch Dienste und Fron leisten für die Äcker, die von ihnen bebaut würden, und sei daneben der Herrschaft durch Leibeigenschaft verbunden, so dass sie sich nicht entfernen oder das Verhältnis aufsagen könne, aber weichen müsse, wenn es der Herrschaft so beliebe35. Auch Stamm nennt eine solche Art von Bauern: sie seien ihren Herren entweder aufgrund ihrer Bindung an das Land, das sie bebauen, oder aufgrund ihrer Zusage zu persönlichen Diensten verpflichtet, weshalb sie den Boden ebenso wie ihre Herren niemals ohne Erlaubnis verlassen könnten36. Allein die Rechtsposition der zuletzt erwähnten Gruppe der Bauersleute war laut Mevius umstritten, da nur sie von all den Gruppen der ländlichen Bevölkerung daran gehindert seien, nach freiem Belieben ihren Wohnort zu verlassen und andernorts ihren Lebensunterhalt zu verdienen37. Stamm bestätigt die Schwierigkeiten bei der Definition der Rechtsposition dieser bauerspflichtigen Bevölkerungsschicht, indem er die regional sehr großen Unterschiede zwischen den verschiedenen Gruppen der leibeigenen Bauern betont38. Er sieht als größten gemeinsamen Nenner aller Arten der Bauerspflicht, dass es sich um eine Beschränkung der Rechte (iuris vinculum) handele, aufgrund derer jemand aus legitimer causa unter Beschneidung seines Standes als Freier (cum aggravatione sui liberi status) einem anderem dazu verpflichtet sei, ihm Dienste, einen bestimmten Zins und anStamm, 2. Kapitel, n. 14. Diese fast identische Schilderung der Rechtslage dieser Gruppe findet sich sowohl bei Oldendorp (3. Classis, 9. Actio), als auch bei Husanus (2. Kapitel, n. 14) wieder. 35 Mevius, 1. Hauptfrage, n. 16. 36 Stamm, 3. Kapitel (An et quatenus homines proprii cum priscis colonis conveniant“), n. 3. 37 Mevius, 1. Hauptfrage, n. 17. 38 Stamm, 3. Kapitel n. 14. 33 34

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dere nach der Gewohnheit der jeweiligen Gegend bestimmte Lasten zu leisten. Weiter ins Detail könne, betont Stamm, eine Definition der Leibeigenschaft nicht gehen39. Husanus verknüpft seine Feststellung, dass die Knechtschaft, servitus, in erster Linie die rustici, agricoli, censiti, coloni binde40, mit der Mahnung, diese verschiedenen gebräuchlichen Benennungen nicht zu verwechseln, da sie große Unterschiede in der Rechtsstellung der Person mit sich brächten41. Denn die coloni originarii und coloni adscriptitii zeigten – zu diesem Ergebnis kommen Oldendorp und Husanus gleichermaßen – das bei weitem deutlichste Abbild der früheren Sklaverei. Dies gelte insbesondere in den nördlichen Regionen Deutschlands, wo der Stand der Bauern weniger günstig sei als in den übrigen Teilen Deutschlands und sie mit den coloni originarii und coloni adscriptitii gleichzusetzen seien42. Denn etwa in Mecklenburg hätten die Bauern keine Güter zu Emphyteuse oder gar zu Erbzins, sondern sie ähnelten vielmehr den auf Gnade oder Ungnade unterworfenen Lassen alter Zeit, die durch keinen noch so langen ungestörten Gebrauch der Äcker Rechte an ihnen begründen könnten43. Die originarii beschreiben Husanus und Oldendorp als diejenigen, deren Eltern schon dazu verpflichtet (adstricti) gewesen seien, Grund und Boden eines anderen zu bebauen44. Parallel hierzu wurden laut Oldendorp diejenigen cives originarii, originäre Bürger, genannt, die von Eltern geboren wurden, die bereits Bürger einer bestimmten Stadt waren – im Gegensatz zu den incolae, Einwohnern, die erst unlängst selbst als Einwohner der Stadt aufgenommen wurden45. Adscriptitii ähnelten den originären Kolonen sehr, da beide samt ihrer Nachkommenschaft an die Scholle, die sie bebauen, gebunden seien46. Sie würden, erklärt Oldendorp, deswegen nicht auch als originarii bezeichnet, weil sie gerade erst zu den übrigen Bauern gezählt worden seien47. Sie hätten sich einst unter den Befehl eines anderen begeben, sich den übrigen dort geborenen Kolonen gleichgestellt und teilten daher deren Stand. Auch in Bezug auf die adscriptitii zieht Oldendorp eine Parallele zu den Bewohnern von Städten: es würden diejenigen adskribierte Bürger (adscriptitii cives) genannt, die eben nicht schon vor langer Zeit zu Bürgerrecht aufgenommen worden seien. Denn wer Bürger einer Stadt werden wolle, müsse sich in dieser Bürgerschaft einschreiben Stamm, 3. Kapitel n. 14 f. Husanus, 2. Kapitel, n. 5. 41 Mit fast identischem Wortlaut betont Oldendorp (3. Classis, 9. Actio) die Wichtigkeit, die verschiedenen Begriffe für die Schichten der bäuerlichen Bevölkerung sauber voneinander zu trennen, damit ihre verschiedenen Bedeutungen nicht verwischt werden. 42 Husanus, 2. Kapitel, n. 25. 43 Husanus, 2. Kapitel, n. 28. 44 Husanus, 2. Kapitel, n. 20 ff. Die Wortwahl von Oldendorp und Husanus stimmt auch bei der Beschreibung der Schicht der originarii fast komplett überein. 45 Oldendorp, 3. Classis, 9. Actio. 46 Husanus, 2. Kapitel, n. 23 f. 47 Oldendorp, 3. Classis, 9. Actio. 39 40

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(adscribi se in eam civitatem voluit, hoc est, civis fieri voluit)48. Beide Gruppen seien, betonen Oldendorp und Husanus, zur Zeit des Kaisers Justinian nicht zu den Sklaven gezählt worden, sondern aufgrund des Bedarfs an Ackerbauern aus dem früheren Sklavenstand heraus der Bauerspflicht unterworfen worden. Es habe Freigelassenen wie Freien die Möglichkeit offengestanden, sich dem Stand der adscriptitii und späteren originarii anzuschließen, die heute als leibeigen bezeichnet würden. ee) Römische Bezeichnungen für deutsche Zustände? Laut Mevius unterscheidet sich schon die Tatsache, dass man die Leibeigenschaft nur als Bindung Freier an das Land betrachtete, um eine effektive Landwirtschaft zu garantieren, so stark von der Sichtweise der Sklaverei und der übrigen Formen der Unfreiheit nach römischem Recht, dass Leibeigene mit keiner Art der dienstbaren Leute direkt zu vergleichen seien, die das römische Recht kennt49. Die leibeigenen Leute der Germanen seien weder servi oder ascriptitii, noch coloni, noch censiti oder liberi, sondern hätten mit der Rechtsstellung jeder dieser Bevölkerungsgruppen etwas gemeinsam50. Weder gänzlich frei, noch gänzlich leibeigen, müsse man sie eigentlich als „Halbeigene“ bezeichnen, ein Begriff, der sich aber nicht durchgesetzt habe, weshalb des besseren Verständnisses wegen weiterhin von „Leibeigenen“ gesprochen werden solle51. Diese Abneigung gegen den Begriff des Leibeigenen drückt auch der von Mevius zitierte Ernst Cothmann aus: sie seien viel eher „Halbeigene“, da sie nicht wie Sklaven vollständig ihrem Herrn mit ihrem Leib zu eigen und daher nicht tatsächlich „Leibeigene“ seien52. Andreas Gaill, dessen Äußerungen Mevius ebenfalls anführt, kennzeichnet diese Zwitterstellung der Leibeigenen der deutschen Fürsten seiner Zeit stattdessen mit dem Begriff der „unbenannten Sklaven“53. Der Anteil, den die Leibeigenen an der Freiheit der Freien und der Dienstbarkeit der Unfreien haben, ist laut Mevius nicht pauschal festzustellen, da jedes Land seine eigenen Gewohnheiten und Gebräuche habe, die genau berücksichtigt werden müssten. Grundsätzlich aber würden leibeigene Bauern nur bezüglich ihrer seit jeher bestehenden Dienstpflichten nicht für freie Leute, sondern für unfrei gehalten. Im Übrigen aber gelte dieser Schluss Oldendorp, 3. Classis, 9. Actio. Mevius, 1. Hauptfrage, n. 26. 50 Hier findet Mevius vollkommene Unterstützung bei Ernst Cothmann, der ebenfalls eine Einordnung in die Vielzahl bereits zur Verfügung stehender Schichten ablehnt und die leibeigenen Bauern als „neue Gruppe von Menschen“ bezeichnet, die in jeweils unterschiedlichem Maß an der Rechtsstellung jeder der genannten Bevölkerungsschichten teilhaben: Ernst Cothmann, Responsorum iuris, seu consiliorum ac consultationum, 42. Responsum, n. 20 ff. 51 Mevius, 1. Hauptfrage, n. 28. 52 Cothmann, Responsum 42, n. 24 f. 53 Andreas Gaill, Tractatus de manuum iniectionibus, impedimentis, sive arrestis imperii, 8. Kapitel (an dominus pro subdito suo Arrestato in Camera ad relaxationem Arresti agere et colonum fugitivum, et desertorem Territorii sui impedire, et vindicare possit), n. 3. 48 49

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nicht, so dass auch Gesetze, die Sklaven und Hörige betreffen, keine Anwendung finden dürften, sondern dasjenige angewandt werden müsse, was die Gesetze über Freie statuierten. Leibeigene seien daher keine freien Menschen, wo die Bebauung des Landes betroffen ist, sie seien aber ihrer wahren Natur nach frei und könnten zwar nicht über die vom Herrn übernommenen Äcker verfügen, wohl aber über ihr eigenes Hab und Gut54. Stamm kommt zu dem gleichen Ergebnis wie David Mevius, bezeichnet es aber als Mittelweg zwischen der rechtlichen Einordnung der Leibeigenen als Sklaven oder als Freigelassene. Da sie beiden Gruppen vergleichbar seien, müssten sie als adscriptitii bezüglich ihrer Dienstbarkeit, zu der sie verpflichtet sind, für Sklaven gehalten werden, im Übrigen aber für Freigelassene55. Denn wolle man die Leibeigenen pauschal zu den Sklaven zählen, müsse man all die persönlichen Rechte ignorieren, die ihnen zugestanden würden, deren Sklaven aber nie fähig waren. Ordne man sie hingegen den Freigelassenen zu, übersehe man die Pflichten, durch die sie an ihre Herren gebunden sind. Ob sie in einem bestimmten anhängigen Fall eher wie Sklaven, wie Freigelassene oder Freigeborene zu behandeln sind, müsse jeder Richter unter Beachtung der Statuten und Sitten des jeweiligen Ortes entscheiden. Im Zweifel müsse er sich immer eher für die Freiheit als gegen sie entscheiden, da der leibeigene wie der sklavische Stand Rechtsbeschränkungen mit sich bringe und daher im Zweifelsfall restriktiv angewandt werden müsse56. Zu denjenigen, die gegen eine Anwendung römischen Sklavenrechts auf die Leibeigenen kämpften und die grundlegenden Unterschiede beider Gruppen nach römischem Recht und deutscher Gewohnheit betonten, gehörte auch Zasius57. Bei ihm gibt schon der Kontext, in dem er sich mit der Frage der Rechtsstellung der Leibeigenen (homines proprii) beschäftigt, einen Hinweis auf seine persönliche Sichtweise: nach einer umfassenden Behandlung des Gehorsams und der Dienste, die Freigelassene ihrem Patron schulden58, wendet er sich der Frage zu, inwieweit diese Pflichten auch die Menschen treffen, die in unserer Zeit den Sklaven oder Freigelassenen ähneln, wozu insbesondere die Leibeigenen gehörten59. Klar äußert Zasius, dass diese Menschen nur wenig mit den Sklaven gemeinsam hätten und eher in einer Linie mit den Freigelassenen stünden: homines proprii in paucis quibusdam cum servis participiant, et plus ad libertos respiciunt 60. Mevius, 1. Hauptfrage, n. 34. Stamm, 2. Kapitel, n. 3. 56 Stamm, 2. Kapitel, n. 4. 57 Insbesondere in n. 75 ff. des 3. Kapitels (de operis et de obsequiis libertorum, ac earundem speciebus, insolita quaedam) des 1. Buches seiner Singularia Responsa. 58 Zasius, 3. Kapitel, n. 1 ff. 59 Zasius, 3. Kapitel, n. 79. 60 Zasius, 3. Kapitel, n. 78. 54 55

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Er zählt zum Beleg eine Vielzahl persönlicher Rechte auf, die Leibeigenen und Freigelassenen, niemals aber Sklaven zustanden61. Mit den Freigelassenen hätten die leibeigenen Bauern gemeinsam, dass sie keine verachteten Arbeiten, die sie mit dem Schandfleck der Sklaverei belasten würden, erbringen müssten, gleichzeitig aber zur Achtung ihres Herrn verpflichtet seien. Zasius kommt zu dem für die Leibeigenen günstigen Ergebnis, dass sie fast nichts mit den Sklaven, aber sehr viel mit den Freigelassenen des römischen Rechts gemeinsam hätten und im Zweifel ähnlich wie diese zu behandeln seien62. Da sie zwar mehr mit den Freigelassenen gemeinsam hätten als mit allen anderen Bevölkerungsschichten des römischen Rechts, aber auch nicht alle Wesensmerkmale, kommt Zasius zu dem Schluss, dass sich die von Jahrhunderten deutscher Gewohnheit geprägte Rechtsstellung des Leibeigenen seiner Zeit unter keine Kategorie des römischen Rechts einwandfrei fassen lasse. Sie hätten vielmehr mit den verschiedenen Gruppen jeweils etwas gemeinsam – in unterschiedlichem Maße: de omnium tamen natura aliquid participant 63. Eine zu den dargestellten Ansätzen im scharfen Gegensatz stehende Meinung vertraten Husanus und Oldendorp, die die Anwendung römischen Sklavenrechts auf die Leibeigenen verfochten. Sie fassten den ursprünglichen Begriff für die Sklaverei, servitus, sehr weit als jede Art von Unterwerfung, durch die eine Person Rechte oder Macht über eine andere Person erlangt. So definiert Husanus: quod servitutis appellatione omnes omnino species subiectionis veniunt, quae iuris aliquid ac potestatis in persona producunt 64.

Genauso unterfalle dem Begriff der „Freiheit“ jeder Stand, der keine Unterwerfung unter fremdes Recht bedingt. Auch die Juristen, die diese strenge Ansicht teilten, konnten nicht die Gegensätze ignorieren, die zwischen der völligen Rechtlosigkeit65 der Sklaven in Rom und der beschränkten Freiheit der frühneuzeitlichen leibeigenen Bauern bestanden. Dass die Leibeigenschaft nur eine Form milderer Sklaverei sein konnte, legten Husanus und die ihm Gleichgesinnten ihrer Theorie vom Sklavenstatus der Leibeigenen als Basis zugrunde: tandem consuetudinibus bonorum principum tam immanis servitus ad clementiorem quandam formam reducta est 66.

Denn es seien die gleichen Notwendigkeiten, die die Rechtslage der heutigen Bauern wie der früheren Sklaven bedingten. So wurden die Leibeigenen unter der Voraussetzung als Sklaven bezeichnet, dass auch die Freiheitsbeschränkungen der 61 Zasius, 3. Kapitel, n. 79. Die Behandlung dieser Rechte erfolgt ausführlich im Folgenden unter „Einzelne persönliche Rechte des leibeigenen Bauern“. 62 Zasius, 3. Kapitel, n. 79. 63 Zasius, 3. Kapitel, n. 78 ff. 64 Husanus, 2. Kapitel, n. 35. 65 Knothe, S. 249. 66 Oldendorp, 3. Classis, 9. Actio.

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

Leibeigenschaft unter den Begriff der servitus gefasst wurden. Betrachtete man jedoch nur Sklaven des klassischen römischen Rechts, rechtlose Sachen, tatsächlich als Sklaven, waren die Leibeigenen der Neuzeit auch nach dieser Ansicht Freie: si praeduram illam servitutem consideres, rustici nostri sunt liberi 67.

Das römische Sklavenrecht konnte also nur insoweit auf Leibeigene angewandt werden, als seine Anwendung zu Umständen führte, die der gewohnheitsrechtlich überlieferten Stellung der Leibeigenen entsprach und mit Gerichtsbarkeit und Sitten der veränderten Zeit übereinstimmte si foro nostro conveniunt68. Grundsatz war und blieb aber für Husanus und Oldendorp, dass all dasjenige, was die Gesetze über Sklaven normierten, zu Recht auf die Leibeigenen übertragen werden konnte69. Diese Vielzahl von Denkansätzen zeigt, dass ein Versuch der Gleichsetzung der Leibeigenen mit den adskribierten Kolonen den gleichen Schwierigkeiten begegnete, denen schon die Einordnung der coloni in das streng zweigeteilte System des klassischen römischen Personenrechts begegnet war. Die Verfechter der grundlegenden Freiheit der leibeigenen Bauern mussten im Hinblick auf deren vielfältige Beschränkungen eine Verwandtschaft mit den Sklaven des römischen Rechts eingestehen, während auf der anderen Seite die Verfechter des Sklavenstatus der Leibeigenen deren umfassende, im römischen Recht nur Freien zustehende Rechtspositionen erkennen und eine Nähe der Leibeigenen zur Freiheit akzeptieren mussten. Beide Ansichten näherten sich also einer gemeinsamen Linie. Dennoch bedingte die eine Ansicht eine den Leibeigenen grundsätzlich wohlgesonnene Grundhaltung, die andere eine eher den Gutsherren gewogene Position. Und die Grundlage, auf der die alltäglichen Entscheidungen der Gerichte gefällt wurden, bestimmte selbstverständlich in vielen Zweifelsfällen auch das Leben der leibeigenen Bauern mit.

2. Einzelne persönliche Rechte des leibeigenen Bauern Im Rahmen ihrer Untersuchung der Rechtsstellung leibeigener Bauern begründen gerade Mevius, Stamm und Zasius die Unanwendbarkeit römischen Sklavenrechts mit der Behauptung, die Leibeigenen ihrer Zeit hätten eine Vielzahl persönlicher Rechte, in deren Genuss die gänzlich freien Menschen kamen und die den Sklaven des römischen Rechts nie zugestanden hätten.

67 68 69

Oldendorp, 3. Classis, 9. Actio. Oldendorp, 3. Classis, 9. Actio; Husanus, 2. Kapitel, n. 37. Husanus, 2. Kapitel, n. 39; Oldendorp, 3. Classis, 9. Actio.

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a) Patria potestas Laut Mevius hatte der leibeigene Bauer im Gegensatz zum Sklaven des römischen Rechts die patria potestas, die väterliche Gewalt über seine Kinder70. Der Sklave des römischen Rechts hingegen gehörte selbst zur Großfamilie, zur familia seines Herrn und unterstand daher dessen patria potestas. Aus diesem Grund konnte er selbst keine solche Gewalt begründen, sondern seine Kinder standen unter der patria potestas seines und damit zugleich ihres Herrn. Diese eigene Gewalt des leibeigenen Bauern dient auch Stamm als Beispiel für die Rechte, die den Leibeigenen in die Nähe aller freien Menschen rücken71. Auch Ulrich Zasius erwähnt, dass die leibeigenen Bauern nicht zur Familie des Herrn gezählt werden72. Diese Feststellung bleibt unter den Juristen der frühen Neuzeit unwidersprochen.

b) Rechtsfähigkeit, Vermögensfähigkeit und Geschäftsfähigkeit Unbestritten zugestanden ist dem leibeigenen Bauern auch die Rechtsfähigkeit. Im Gegensatz zum Sklaven ist er Rechtssubjekt, Träger von Rechten und Pflichten, nicht bloß Eigentum seines Herrn. Dieser Umstand wird von Mevius nicht ausdrücklich vermerkt, sondern als selbstverständlich vorausgesetzt, wenn er formuliert, dass die Leibeigenen ihrer wahren Natur nach frei sind73. Die Vermögensfähigkeit wird den leibeigenen Bauern von Mevius ebenfalls zuerkannt: der Bauern könne Dinge erwerben und habe Eigentum an den so erworbenen Gütern, über die er wiederum Verträge mit beliebigen anderen Personen schließen könne74. Zasius bekräftigt, dass der leibeigene Bauer sein eigenes Hab und Gut habe und daher in seinem eigenen Haus lebe. In dieselbe Richtung deuten die Erläuterungen von Stamm, der betont, dass diese Bauern Eigentum für sich selbst und nicht nur für ihren Herrn erwerben können75, und daher die Ländereien, Gebäude und andere Güter, die sie bebauen oder benutzen, nach eigenem Recht besäßen. Über dieses Eigentum kann der Bauer laut Zasius auch Verträge abschließen, ohne den Einschränkungen zu unterliegen, die bestünden, wenn es sich bei dem Eigentum bloß um ein peculium handeln würde. Zasius betont, dass die Leibeigenen Verträge mit Wirkung für sich selbst und nicht etwa automatisch für die Herren abschließen könnten. Sie könnten sogar, berichtet er, Verträge mit ihren eigenen Herren schließen, aus denen zivilrechtliche Verpflichtungen für diese entstünden. Auch Stamm erwähnt ausdrücklich, dass die leibeigenen Bauern mit ihren Mevius, 1. Hauptfrage, n. 33. Stamm, 17. Kapitel (in quibusnam homines proprii cum ingenuis conveniant, et liberi sint; ubi et varia circa homines proprios recensentur locorum Statuta), n. 3. 72 Zasius, 3. Kapitel, n. 77. 73 Mevius, 1. Hauptfrage, n. 33: qua naturam vero liberi maneant. 74 Mevius, 1. Hauptfrage, n. 34. 75 Stamm, 17. Kapitel, n. 3. 70 71

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Herren rechtswirksame Verträge abschließen. Grundsätzlich könne also der Leibeigene, berichtet Mevius, mit seiner Herrschaft und auch mit jeder anderen Person Verträge über sein Eigentum schließen. Diesen Grundsatz sieht Mevius allerdings durch eine Position eingeschränkt: die Äcker und das Zubehör, das ihnen von ihren Herren überlassen werde, seien der Verfügungsgewalt der Bauern insoweit entzogen, als die Bauern über sie nur mit ihrem Herrn selbst kontrahieren könnten76. Während also ein Erwerb von beweglichen wie unbeweglichen Dingen den leibeigenen Bauern unbegrenzt ermöglicht wird, sind sie zum Schutz des Herrn vor dem Verlust seiner Ländereien daran gehindert, die im Eigentum des Herrn stehenden und ihnen nur überlassenen Güter an andere Personen zu veräußern. Stamm betont, es müsse in Bezug auf die Frage, inwieweit die leibeigenen Menschen ohne Einschränkung zivilrechtliche Rechtsgeschäfte abschließen können, dasjenige beachtet werden, was die Verordnungen, Gewohnheiten und Sitten der Region, in der der jeweilige Rechtsakt vorgenommen wird, vorschreiben77. So näherten sich die Leibeigenen etwa in Mecklenburg, Pommern, Polen und Rußland der Stellung der Sklaven so weit an, dass all das, was sie an Gütern haben, nur zu dem vom Herrn gestatteten Zweck gebraucht werden dürfe (omne spectat ad dominum). In Schweden hingegen stehe den Leibeigenen wie freien Menschen die vollkommen freie Verwaltung ihrer Güter zu, so dass sie zwar dem Namen nach leibeigen, tatsächlich aber frei seien. Stamm gießt abschließend die aufgeführten einzelnen Aspekte der Geschäftsfähigkeit der leibeigenen Bauern in die Form einer Regel: grundsätzlich könnten leibeigene Menschen jede beliebige zivilrechtlich wirksame Handlung vornehmen – mit Ausnahme derer, von denen sie durch örtliche Gewohnheit ausdrücklich ausgeschlossen sind. Daher müsse jeder, der behauptet, ein Leibeigener sei von dem einen oder anderen Rechtsakt ausgeschlossen, diese Ausnahme beweisen78.

c) Testierfähigkeit Laut Mevius gehört zu den zahlreichen anderen Rechten, in deren Genuss der Leibeigene kommt, die Testierfähigkeit: der leibeigene Bauer kann ein Testament errichten79. Auch Husanus gesteht den leibeigenen Bauern die unumschränkte Fähigkeit zu, wirksam letztwillig über ihr Eigentum zu verfügen80. Denn die Testierfähigkeit über die eigenen Güter sei ein universell zugestandenes Recht, das auch den leibeigenen Bauern zukomme, da diese nicht in jeder Hinsicht den Sklaven gleichzusetzen seien, sondern sich in Bezug auf manche Rechte eher den freien Menschen annäherten81. Zasius bestätigt ausdrücklich die Fähigkeit des leibeige76 77 78 79 80 81

Mevius, 1. Hauptfrage, n. 34. Stamm, 17. Kapitel, n. 2. Stamm, 17. Kapitel, n. 7. Mevius, 1. Hauptfrage, n. 34. Husanus, 6. Kapitel, n. 23. Husanus, 6. Kapitel, n. 23.

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nen Bauern, sowohl nach gesetzlicher Erbfolge Erben zu haben als auch ein Testament errichten zu können. Er erwähnt nur, ohne diese Freiheit einzuschränken, dass der Brauch, ein Testament zu errichten, bei dem gewöhnlichen deutschen Volk nicht üblich sei82. Auch Stamm sieht es als ein weiteres Indiz für die Freiheit leibeigener Bauern an, dass sie ihre Güter vererben können. Gerade in Bezug auf diese Testierfreiheit müssten jedoch, berichtet Stamm, die Sitten der verschiedenen Länder sehr aufmerksam beachtet werden, da die freie Auswahl der eigenen Erben in manchen Gegenden mehr oder weniger stark beschränkt sei83. So müsse die Frage, ob der Herr das Recht hat, seine Leibeigenen in gewissen Fällen ganz oder teilweise zu beerben, in Bezug auf verschiedene Gegenden sehr unterschiedlich beantwortet werden. In einigen Regionen beerbten die Herren ihre Leibeigenen zu einem Drittel ihres Erbes, wenn deren Kinder fortzögen, wie dies auch schon die Patrone von Freigelassenen getan hätten. In vielen Gegenden sei allgemein anerkannt, dass der Herr nach dem Tod eines Hörigen, der keine Nachkommen hinterlässt, diesen beerbt84. Wo allerdings solche Gewohnheitsrechte nicht existierten, geschehe die Nachfolge in die Güter leibeigener Menschen nach ius commune, wonach der Herr seinen Leibeigenen nur dann beerbt, wenn dieser weder Kinder, noch Eltern, Verwandte oder einen Ehegatten hat. In einigen Regionen könnten Leibeigene laut Gewohnheitsrecht nur Menschen ihres eigenen Standes, die zugleich auf den Gütern desselben Herrn leben, als Erben benennen.

d) Parteifähigkeit des Leibeigenen Einige der Rechte, die den Leibeigenen als grundsätzlich freien Menschen zustehen mussten, wurden ihnen jedoch nicht zu jeder Zeit und auch selten in vollem Umfang zugestanden. Zu diesen Rechten gehörte die Parteifähigkeit der Leibeigenen, die unter den Rechtsgelehrten der frühen Neuzeit sehr umstritten war. Der Text, den Mevius seinen Äußerungen zur Parteifähigkeit der Leibeigenen zugrunde legt, ist der Titel C. 11, 50, der Konstitutionen aus den Jahren 325 (C. 11, 50, 1) und 396 n.Chr. (C. 11, 50, 2) enthält: In quibus causis coloni censiti dominos accusare possint. C. 11, 50, 1 ermöglicht jedem Kolonen, von dem sein Herr mehr Abgaben erpresst, als die Gewohnheit vorgibt (plus a domino exigitur, quam ante consueverat, et quam in anterioribus temporibus exactus est), dieses Vorgehen einem Richter anzuzeigen. Wird daraufhin bewiesen, dass der Herr derart überhöhte Forderungen gestellt hat, muss er die zuviel erhobene Summe zuZasius, 3. Kapitel, n. 77. Stamm, 17. Kapitel (In quibusnam homines proprii cum ingenuis conveniant, et liberi sint), n. 5. 84 Auch Zasius berichtet (3. Kapitel, n. 77) von der Existenz stark divergierender Gewohnheiten bezüglich der Frage, ob und inwieweit ein Herr seinen leibeigenen Bauern beerbt: die Herren beerbten ihre Bauern nach ihrem Tod zu einem bestimmten Anteil, aber nicht überall im gleichen Umfang: einige der Herren nämlich beanspruchten die Hälfte der Güter der Leibeigenen, einige ein Drittel, andere ein Viertel. 82 83

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rückerstatten (reddito quod superactione perpetrata noscitur extorsisse), und der Richter verhindert solche Verstöße für die Zukunft (hoc facere in posterum prohibeatur). C. 11, 50, 2 vergleicht die Verpflichtung der steuerpflichtigen Hörigen (coloni censibus duntaxat adscripti) zur Leistung der jährlichen Abgaben und ihrer persönlichen Verpflichtungen mit dem Bestehen einer Dienstbarkeit (ut quadam dediti servitute videantur). Da ihre Herren also das Recht haben, sie mit dem Grundbesitz zu verkaufen (una cum possessionibus distrahi posse), wird diesen Kolonen untersagt, ihre Herrschaft mit Prozessen zu behelligen (minus est ferendum, ut eos audeant lite pulsare). Der Kolone gehört seinem Herrn mitsamt seiner gesamten Habe (cuius ipsi sunt, eiusdem omnia sua), weshalb er auch nichts von seinem Sondergut ohne Wissen des Grundherrn veräußern kann, sondern nur das Recht hat, mit Wirkung für seinen Herrn zu erwerben, ohne dadurch aber etwas Eigenes zu erlangen (ne propria quidem leges sui iuris habere voluerunt). Aus diesem Grunde ist es ihm keinesfalls zu gestatten, als Person mit gleichen Rechten gegen seinen Herrn aufzutreten (quemadmodum contra eius personam aequo poterit iure consistere) und dessen Namen vor Gericht anzugreifen (licentiam submovemus, ne quis audeat domini nomen in iudicio lacessere). In gleichem Maße, in dem C. 11, 50, 2 dem steuerpflichtigen Kolonen das Recht abspricht, in zivilrechtlichen Prozessen (mit Ausnahme der auch hier noch einmal ausdrücklich zugelassenen Fälle von Zuvielforderungen) gegen ihre Herren oder Freilasser vor Gericht aufzutreten: in causis civilibus huiusmodi hominum generi adversus dominos vel patronos aditum intercludimus et vocem negamus,

wird ihm für die Anklage von Unrecht, das ihnen oder den Ihrigen widerfahren ist, die Klagebefugnis zugesprochen: in criminum accusatione, quae publica est, non adimitur eis propter suam suorumque iniuriam experiundi licentia.

aa) Parteifähigkeit der Kolonen im römischen Recht Kolonen hatten als Freie bis in die Zeit Diocletians, also bis ins vierte Jahrhundert n.Chr. hinein, grundsätzlich das Recht, vor Gericht aufzutreten und ihre Rechte geltend zu machen85. Im Jahre 325 wird die Parteifähigkeit der Kolonen in einer Regelung, die Zuvielforderungen des Herrn betrifft, ausdrücklich bestätigt. C. 11, 50, 1 normiert, dass jeder Hörige, dem sein Herr vertragswidrig mehr abnimmt, als ihm gewöhnlich abverlangt worden war, den Richter anrufen kann, damit der Herr, wenn der Richter die Zuvielforderung (superexactio) bestätigt, zukünftig hieran gehindert und dazu gezwungen werde, dasjenige zurückzugeben, was er durch die Zuvielforderung erpresst hat. Der Kolone erscheint hier als Ver85

Eibach, Untersuchungen zum spätantiken Kolonat, S. 24.

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tragspartner des Grundherrn, dem gegenüber ihm ein uneingeschränktes Klagerecht zusteht86. Die Parteifähigkeit des Kolonen in Bezug auf Klagen gegen den Grundherrn erfuhr bald eine empfindliche Begrenzung: ebenso wie Sklaven sollten sie bald keine Klagemöglichkeit gegen ihren Herrn mehr haben87 – mit zwei Ausnahmen: bei willkürlicher Erhöhung der Abgaben und bei Anklagen wegen begangener Verbrechen. C. 11, 50, 2 aus dem Jahre 396 normiert, dass die coloni censibus adscripti, die steuerpflichtigen Hörigen, nicht die Möglichkeit haben, ihre Grundherren mit Prozessen zu behelligen, eos audeant lite pulsare, da sie von diesen zweifellos samt dem Grundbesitz verkauft werden können: una cum possessionibus distrahi posse non dubium est.

Es wird diesen Personen daher für die Zukunft verboten, den Namen ihrer Herren vor Gericht anzugreifen, da sie diesen selbst und mit all dem Ihrigen gehören. Begründet wird diese Folge der rechtlichen Ungleichheit von Herrn und Kolonen damit, dass schon häufig verordnet worden sei, dass es einem Hörigen nicht erlaubt ist, etwas von seinem peculium ohne Wissen des Grundherrn zu verkaufen oder sonst zu veräußern. Angesichts dieser unzweifelhaften Einschränkung seiner Rechte dem Herrn gegenüber kann er keinesfalls gegen dessen Person mit gleichen Rechten vor Gericht auftreten88. Denn die Gesetze wollen, dass Hörige nichts Eigenes haben sollen, und haben ihnen nur die Fähigkeit zum Erwerben, nicht aber zum Übertragen von Rechtsgütern auf andere Personen zugestanden, damit sie alles nur für ihre Herren erwerben und besitzen und daher dessen Eigentum keinerlei Schaden zufügen können. Im letzten Teil der Verordnung wird zusammenfassend resümiert: im Bereich des Zivilrechts wird der umschriebenen Personengruppe, den coloni adscripti, Zugang und Auftreten vor Gericht gegen ihre Herren oder Freilasser verwehrt – mit Ausnahme der Fälle übermäßiger Erpressungen, für die schon früher die Befugnis zur Anrufung gerichtlicher Hilfe gewährt wurde. Das Zugeständnis an die Kolonen, bei willkürlicher Abgabenerhöhung durch ihren Herrn das Gericht anrufen zu dürfen, war wohl weniger durch Milde des Gesetzgebers motiviert, als vielmehr durch das Bemühen der Obrigkeit zu verhindern, dass die gesamte Steuerlast früher oder später von den Reichen auf die Eibach, S. 24. Der Verlust der Parteifähigkeit für ein gerichtliches Vorgehen gegen den Grundeigentümer läuft parallel mit dem Verlust der Vermögensfähigkeit der Kolonen und liegt in ihr begründet: da der Besitz des Kolonen lediglich ein peculium ist, das vom Eigentum des Herrn abgeleitet ist, scheidet bereits jede privatrechtliche Klage, die sich auf Eigentum bezieht, von vornherein aus (Munzinger, S. 111). 88 Parallel hierzu durften etwa Freigelassene schon seit der hohen Kaiserzeit ihren Patron nur wegen Ehebruchs, schwerer iniuria oder wegen Majestätsverbrechen verklagen. Damit fügt sich das Klageverbot der Kolonen gegen ihre Herren in den Rahmen eines allgemeinen Verbots der Klage gegen eine Person, der man verpflichtet ist (Munzinger, S. 115). 86 87

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Armen abgewälzt wurde89. Die selbst von hohen Steuern bedrückten Grundeigentümer, die versucht waren, die Abgaben ihrer Pächter zu erhöhen, sollten, da auch die Pächter unentbehrliche Steuerzahler waren, daran gehindert werden, diese durch unerträgliche Forderungen zu ruinieren. Aus diesem Grunde wurde das Recht des Kolonen, bei superexactio gegen den Herrn vorzugehen, gesetzlich fixiert, während ihm gleichzeitig sämtliche andere Formen zivilrechtlichen gerichtlichen Handelns gegen seinen Herrn verweigert wurden. Die involvierten grundsätzlichen Interessen jeder Obrigkeit an einer wirtschaftlich intakten Schicht ländlicher Steuerzahler führten dazu, dass die Rechtsregel, dass diese bei willkürlicher Abgabenerhöhung parteifähig waren, auch in vielen Nachfolgestaaten des Römischen Reiches Gültigkeit behielt, wie etwa in der Lex Visigothorum 12, 1, 2. Gleichzeitig mit der Beschränkung der Parteifähigkeit der Kolonen auf dem Gebiet des Zivilrechts wird ihnen in C. 11, 50, 2 für die öffentliche Anklage von Verbrechen, wegen Unrechts (iniuria), das ihnen oder den Ihrigen von Seiten des Herrn widerfahren ist, die Befugnis zur Klage nicht versagt. Erfasst waren von dem in der Spätantike immer schwerer fassbaren Begriff der iniuria wohl nur Vergehen wie die rechtswidrige Zufügung eines Schadens oder die persönliche Kränkung. Diese Klagemöglichkeiten eröffnen aber keinesfalls eine allgemeine Prozessfähigkeit im Bereich des Strafrechts90. Eine in der Konstitution des Arcadius (C. 11, 50) nicht erwähnte Klagemöglichkeit des Kolonen betrifft den Prozess um den eigenen rechtlichen Status, d. h. die Frage, ob der Betroffene ein Kolone des Herrn ist oder nicht. Dies beweist das in C. 4, 21, 19 überlieferte Gesetz Justinians aus dem Jahr 529, in dem er Kolonen erwähnt, die gegen den Herrn einen Rechtsstreit führen und für sich vielleicht zu Unrecht die Freiheit beanspruchen (sibi iniquam forte libertatem vindicantes). In die gleiche Richtung deutet C. 11, 48, 20, dessen Regelungszweck das Verfahren mit Pacht und Steuern der Kolonen betrifft, während diese Prozesse gegen Herren des Landes führen und hierbei in Frage stellen, ob der Beklagte Eigentümer des Landes ist. Die Klage, dass jemand zu Unrecht seiner Freiheit beraubt wird, war seit jeher bei Sklaven üblich, musste zwangsläufig jedem Unfreien zustehen und wurde aufgrund des Statusverlustes der Kolonen in der Spätantike auch ihnen eröffnet91. Diese Klagemöglichkeit war dadurch jedoch gerade kein Zeichen weitergehender Rechte des Kolonen, sondern deutliches Signal der Verschlechterung seiner Rechtslage. Die Parteifähigkeit des Kolonen Dritten gegenüber bestand auch in der Spätantike unbeschränkt fort, da sie losgelöst war von der Verpflichtung des Kolonen dem Herrn und Grundeigentümer gegenüber. Für dieses Klagerecht des Kolonen spricht schon der Umstand, dass selbst Sklaven Dritten gegenüber nach klassi89 90 91

Goffart, Caput and Colonate, S. 69; Munzinger, S. 112. Munzinger, S. 113. Munzinger, S. 116.

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schem Recht die Möglichkeit hatten, als Denunzianten aufzutreten92. Eine gesetzliche Regelung bezüglich der Fähigkeit der Kolonen, Klagen gegen Dritte anzustrengen, ist nicht überliefert. Diese Klagemöglichkeit wird jedoch teilweise mit dem Argument bestritten, dass Kolonen seit dem Beginn des fünften Jahrhunderts zu den Personen alieni iuris gezählt wurden, die nie zu gerichtlichen Klagen befugt gewesen seien93. Das Klagerecht des Kolonen gegenüber dritten Personen wird jedoch im Jahr 326, in C.Th. 4, 22, 1, für eine Situation bestätigt, in der sich ein gerichtliches Vorgehen des Kolonen geradezu als dessen Verpflichtung darstellt. Geschildert werden die Auswirkungen der Eigenverantwortlichkeit des Kolonen für das ihm anvertraute Pachtland94: In Fällen längerer Abwesenheit des Grundherrn gibt der Gesetzgeber auch dem Kolonen das Klagerecht zum Rückgewinn verlorengegangener Güter. Es wird von ihm erwartet, die actio recuperandae possessionis anzustrengen – dies nicht zu tun, wird missbilligt. In C. 8, 5, 1 wird der Kreis derjenigen Personen, die zur Klage berechtigt sind und stellvertretend Eigentumsrechte wahrnehmen können, präzisiert. Kolonen und Freigelassene werden dabei ausdrücklich eingeschlossen: . . .vel colonus, vel libertus, seu servus quolibet titulo retinebat. Ratio legis ist aber auch hier nicht eine rechtliche Besserstellung des Kolonen um seiner selbst willen, sondern die Tatsache, dass sein prozessuales Handeln in diesen Fällen dem Strukturerhalt diente.

bb) Parteifähigkeit der leibeigenen Bauern der Neuzeit Erwähnung durch David Mevius erfährt die Parteifähigkeit des leibeigenen Bauern, insbesondere seine Befugnis, gerichtlich gegen seine Herrschaft vorzugehen, im Rahmen der Definition seiner persönlichen Rechtsstellung. Hier betont Mevius, die tributpflichtigen Kolonen seien gleichsam wie durch eine Dienstbarkeit ihrer Schuld verbunden, aber im Übrigen frei95. Als Beleg dieser Behauptung dient ihm C. 11, 50, ein Text, der die Grenzen der Parteifähigkeit der Kolonen in Verfahren gegen ihre Herren darlegt, und ihnen ein Vorgehen gegen den gesellschaftlich weit über ihnen stehenden Herrn nur in Fällen erlaubt, in denen dieser den Kolonen oder den Ihrigen schweres Unrecht zugefügt oder unmäßig hohe Abgaben von ihnen erpresst hat. Trotz dieser umfassenden Einschränkung wird jedoch gerade in C. 11, 50, 1 den genannten Kolonen im Grundsatz die Parteifähigkeit zugestanden – ein Recht, das den Sklaven niemals zukommen konnte. Johann Hermann Stamm widmet sich in seinen Ausführungen im Gegensatz zu Mevius nicht nur der Frage der Klagebefugnis des Leibeigenen gerade seinem 92 93 94 95

Munzinger, S. 109. Munzinger, S. 116. Eibach, S. 27. Mevius, 1. Hauptfrage, n. 8.

10 Wiese

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Herrn gegenüber, sondern beschäftigt sich auch mit dem Problem der Parteifähigkeit dieser Bauern an sich. Er stellt zunächst grundsätzlich fest, dass die Parteifähigkeit zu den Rechten zähle, die die Leibeigenen seiner Zeit zu freien Menschen machten: sie hätten das Recht, vor Gericht aufzutreten (legitimam personam standi in iudiciis habent) und könnten grundsätzlich als Zeugen vor Gericht auftreten.

(1) Keine Klagebefugnis für rufschädigende Klagen gegen den Herrn Die nun folgende Begrenzung dieser Fähigkeit zeigt jedoch, dass Stamm dem leibeigenen Bauern zwar die Parteifähigkeit Dritten gegenüber zuspricht, tatsächlich aber nur in wenigen Fällen die konkrete Befugnis des Leibeigenen, vor Gericht gegen den eigenen Herrn zu klagen, oder gegen ihn auszusagen, bejaht. So sei die Parteifähigkeit der Leibeigenen und gerade auch die Befugnis, Zeugnis vor Gericht abzulegen, durch den Grundsatz begrenzt, dass die Auswirkungen der Bauernschaft in Achtung und Respekt gegenüber dem Grundherren bestünden, was dazu führe, dass den Bauern sowohl Handlungs- als auch Unterlassungspflichten träfen96. Er müsse alles unterlassen, was in irgendeiner Art und Weise Ehre, Würde, Stand oder Wertschätzung des Herrn beschädigte. Die Person des Herrn müsse dem leibeigenen Bauern ebenso wie einem Freigelassenen stets unantastbar sein – semper honesta et sancta, wodurch, wie auch Husanus ausführt, das Klagerecht des Leibeigenen dem Herrn gegenüber ausgestaltet werde97. Auch Zasius stützt diese Parallele des Rechts des Leibeigenen zum Recht der liberti: Leibeigene seien vor und auch nach einer möglichen Freilassung zu der gleichen Ehrerbietung und Achtung des Herrn verpflichtet, zu der Freigelassene gemäß D. 37, 15, 9 verpflichtet waren liberto et filio semper honesta et sancta persona patris ac patroni videri debet 98.

Wie Freigelassenen könne ihnen jedoch nicht verboten werden, vor Gericht auszusagen. Gleichzeitig dürften beide aber keine ehrenrührigen Klagen gegen ihre Herren erheben, da eine solche Loyalität in den Gesetzen und der natürlichen Vernunft verwurzelt sei99. Dieser Vorgabe muss der Bauer laut Husanus, Zasius und Stamm dadurch Rechnung tragen, dass er den Herrn nicht mit Klagen überzieht, die im Falle einer Verurteilung mit schweren Folgen für den Herrn einhergehen100. Zum Beleg für diese Einschränkung der Klagebefugnis gegenüber Respektspersonen zitiert Husanus D. 4, 3, 12, 1, wonach Nachkommen und Freigelassenen keine rufschädigenden Klagen (actiones famosae) gegen ihre Eltern oder Freilasser Stamm, 18. Kapitel (De agricolationis effectibus, qui in omittendo consistunt), n. 1. Husanus, 6. Kapitel, n. 14 f. 98 Zasius, 3. Kapitel, n. 84. 99 Zasius, 3. Kapitel, n. 85. 100 Husanus, 6. Kapitel, n. 14; Zasius, 3. Kapitel, n. 85 f. 96 97

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zugestanden werden. D. 4, 3, 12, 1 geht aber noch weiter: grundsätzlich darf eine Person niedrigen Standes (humilis) keine rufschädigende Klage gegen jemanden erheben, der durch seine Würde aus der Masse heraussticht (qui dignitate excellet). So darf ein Plebeier keine Klage aus einer Bürgschaft gegen einen Consul erheben. Gegenüber solchen Persönlichkeiten muss der Kläger seine Worte zügeln (in factum verbis temperandam actionem dandam), muss von dem guten Glauben des Beklagten ausgehen und nicht von dessen Arglist (ut bonae fidei mentio fiat, ne ex dolo suo lucrentur). Daneben stützt sich Husanus auf den Text D. 37, 15, 2, der in ähnlicher Weise verbietet, dass Kinder gegen ihre Eltern und Freigelassene gegen ihre Patrone Klagen führen, die zu einer Verurteilung wegen dolus oder iniuria führen können (nec actio de dolo, aut iniuriarum in eos detur). Als Rechtfertigung für dieses Verbot wird genannt, dass verhindert werden müsse, dass der Ruf dieser Personen in den Augen der Menschen Schaden nehme (opinione hominum non effugiunt infamiae notam). Eine ähnliche Regelung enthält der von Husanus zitierte Text D. 37, 15, 5, 1: Kinder und Freigelassene haben keine Befugnis zu Klagen, die Arglist voraussetzen, oder gar famosae actiones, rufschädigende Klagen, sind. Die aufgrund dieser Vorschriften dem Leibeigenen wie dem Freigelassenen untersagten Klagen sind nach übereinstimmender Aussage von Husanus, Zasius, Stamm und anderen insbesondere diejenigen Klagen, die als actiones famosae den verurteilten Herrn dem Zustand der infamia unterwerfen. Grund hierfür sind die weitreichenden Sanktionen der infamia. Der Zustand der infamia, der Ehrlosigkeit, bringt es mit sich, dass der Betroffene rechtlich benachteiligt ist, da er von Munizipalämtern ausgeschlossen wird, gemäß dem prätorischen Edikt im Privatprozess nur sehr eingeschränkt postulieren kann und auch kein Anklagerecht im Kriminalprozess mehr hat101. Die Verurteilungen, aus denen die infamia des verurteilten Herrn folgen würde, werden in der Verordnung D 3, 2, 1 aufgezählt, auf die sich Husanus bei seiner Aufzählung verbotener Klagen stützt. D. 3, 2, 1 nennt als zivilrechtliche Verurteilungen, die infamia begründen: Verurteilung wegen furti, vi bonorum raptorum, iniuriarum, de dolo malo et fraude.

(2) Erforderlichkeit einer Zustimmung des Herrn Jedenfalls ist laut Stamm derjenige Leibeigene, der zugleich seinem Herrn untertan ist (eiusdem domini sit subditus simul), gehalten, dessen Zustimmung zu erlangen, um vor Gericht gegen ihn auftreten zu können. Uneinigkeit herrsche über die Frage, ob auch der Leibeigene, der nicht auch Untertan seines Herrn ist, allein aufgrund seiner Stellung als Bauer gehalten ist, zuerst eine obrigkeitliche Erlaubnis zu erlangen, bevor er den Herrn vor Gericht zitiert (in ius vocaturus)102. Kaser, RPR I, S. 237. Stamm, 19. Kapitel (An homo propius dominum suum non impetrata venia in ius vocare possit?), n. 1 f. 101 102

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Husanus und Jacobinus, die eine solche Erlaubnis nicht für erforderlich halten, begründen diese Ansicht mit einer Parallele zum Vasallen103. Auch der Vasall, dem der Leibeigene ebenso gleiche wie beide wiederum dem Freigelassenen, könne seinen Herrn nach allgemeiner Auffassung ohne Zustimmung vor Gericht bringen104. Außerdem, argumentiert Husanus, sei in keinem Gesetz verordnet, dass der Herr von seinem Leibeigenen ohne Erlaubnis nicht vor Gericht gebracht werden dürfe, während gewissen Personen wie etwa Freigelassenen und Hauskindern im Edikt des Prätors ausdrücklich ein Auftreten ohne obrigkeitliche Erlaubnis verboten werde. Dieser Sichtweise widersprechen Stamm und Zasius. Sie ziehen einen Vergleich zwischen Leibeigenem und Freigelassenem und argumentieren, dass auch Letzterer seinen Patron nicht vor Gericht rufen dürfe, ohne vorher die schon im prätorischen Edikt normierte Erlaubnis erlangt zu haben105. Stamm beruft sich zum Beweis für diese Erlaubnispflichtigkeit des Freigelassenen auf den Text D. 2, 4, 4, 1, wonach die eigenen Eltern, der Patron, seine Kinder, und die Eltern des Patrons nur mit Erlaubnis des Prätors vor Gericht zitiert werden dürfen (in ius sine permissu meo ne quis vocet)106. Noch grundsätzlicher normiert der Text D. 2, 4, 13, auf den er sich ebenfalls beruft, diese Grundregel: generell könnten Personen, denen Hochachtung geschuldet ist, ohne Erlaubnis des Prätors nicht vor Gericht zitiert werden: generaliter eas personas, quibus reverentia praestanda est, sine iussu Praetoris in ius vocare non possumus.

Stamm und Zasius begründen ihre Parallele zum Recht der Freigelassenen damit, dass der Leibeigene in Bezug auf sein Klagerecht nicht mit einem Vasallen, sondern nur mit einem Freigelassenen vergleichbar sei, da er nicht weniger als ein Freigelassener gegenüber seinem Patron seinem Herrn gegenüber nach dem Naturrecht, das Dankbarkeit gegenüber einem Wohltäter fordere, zur Ehrung, Achtung und Ausführung gewisser Dienste aufgrund des Schutzes und anderer von seinem Herrn empfangener Wohltaten verpflichtet sei107. Außerdem, führt Stamm aus, wäre der Leibeigene auch dann nicht davon befreit, diese venia zu erbitten, wenn man den Vergleich des leibeigenen Bauern mit dem Vasallen zuließe, da auch der Vasall durchaus dieser Erlaubnis bedürfe und keinesfalls nach communis opinio auf sie verzichten könne108. Stamm fügt dieser Argumentation noch eine weitere These an, die an sich jeglichen Vergleich des Leibeigenen mit dem Freigelassenen erübrigt hätte, die aber auch Stamm selbst wohl nicht allein für sich hat stehen lassen wollen: Den Husanus, 6. Kapitel, n. 10; Jacobinus de Sancto Georgio, De homagiis et roidis, n. 26. Jacobinus de Sancto Georgio, n. 26. 105 Stamm, 19. Kapitel, n. 5 ff. 106 Den gleichen Regelungsinhalt hat der ebenfalls von Stamm und auch von Zasius zitierte Text C. 2, 2, 2, der mit der dem Freilasser geschuldeten Ehrerbietung argumentiert (cum naturali ratione honor huiusmodi personis debeatur). 107 Stamm, 19. Kapitel, n. 7. 108 Stamm, 19. Kapitel, n. 6. 103 104

I. Die Rechtsstellung des Leibeigenen

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guten Fürsten mache die Sorge für seine Untergebenen, die ihn Tag und Nacht beschäftige (cura, quam pro subditis suis dies noctesque sustinet), zum Vater aller (omnium pater communis), so dass daher auch das Edikt D. 2, 4, 4, 1 auf ihn angewendet werden müsse, das eine Erlaubnis des Prätors vor jeder Klage gegen den eigenen Vater fordert. Abschließend versucht Stamm dann, das Problem zu entschärfen, indem er behauptet, dass zu seiner Zeit die Erlaubnis, den Herrn vor Gericht zu bringen, allgemein bewilligt werde. Husanus nähert sich am Ende seiner Ausführungen insofern an die Ansicht von Stamm und Zasius an, als er es aus praktischen Erwägungen zumindest für ratsam hält, sich zunächst um eine venia zu bemühen, bevor man den eigenen Herrn vor Gericht bringt: jedenfalls sei es zur Vermeidung von unschönen Konflikten dem Leibeigenen wie jedem anderen Untergebenen anzuraten, erhöhte Vorsicht anzuwenden und dessen Erlaubnis zu erbitten109: sane ad evitandas cavillationes et ambages, superfluam adhibere cautelam, et veniam petere homini proprio, dominum in ius vocaturo, consultius fuerit.

(3) Parteifähigkeit in zivilrechtlichen Streitigkeiten in Ausnahmefällen Mevius bejaht in seiner Abhandlung für besondere Konstellationen mehrfach die Parteifähigkeit der Leibeigenen, ohne sich jedoch zu einer generellen Aussage zu verstehen, die sämtlichen Leibeigenen eine umfassende Parteifähigkeit gegen ihren Herrn wie gegen Dritte zubilligen würde. Zeugnis dafür, dass der Leibeigene gerichtlich auch gerade gegen seinen eigenen Herrn vorgehen kann, legt er für die Fälle ab, in denen der Leibeigene wegen besonderer, offen zutage tretender Grausamkeit des Herrn um Hilfe sucht110. Als Beleg dafür, dass der Leibeigene hier die Befugnis hat, einen Richter anzurufen und das Benehmen seines Herrn anzuzeigen, wird C. 11, 50, 1 angeführt: adeat judicem et facinus comprobet. Ein weiterer Fall, in dem Leibeigene auch zivilrechtlich gegen ihren Herrn vorgehen können, ist laut Mevius derjenige übermäßiger Abgabenforderungen. Für diese Fälle hätten auch die Kaiser der Vorzeit den betroffenen Bauern Befugnis zur Anrufung gerichtlicher Hilfe gewährt111. Auch Stamm, der die Berechtigung des Leibeigenen, Zeugnis für oder gegen seinen Herren abzulegen, mit Hilfe der Parallele zu den Freigelassenen grundsätzlich ablehnt, kommt jedoch zu Ausnahmefällen, in denen dem Leibeigenen das Auftreten vor Gericht gestattet werden müsse. Im Gegensatz zu Mevius handelt es sich jedoch bei den von Stamm vorgebrachten Ausnahmen nicht um Fälle der besonders schwerwiegenden Benachteiligung des Leibeigenen, sondern um Fälle, Husanus, 6. Kapitel, n. 12. Mevius, 3. Hauptfrage, n. 84. 111 Mevius bezieht sich hier offensichtlich auf C. 11, 48, 23, 1, wonach der wegen neuer übermäßiger Forderungen (inovationem) vor Gericht gebrachte und für schuldig befundene Herr des Kolonen (si enim hoc approbatum fuerit et per iudicem pronuntiatum) Sanktionen in Form von Schadensersatzzahlungen leisten musste. 109 110

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

in denen es im Interesse des Herrn liegt, dass seine leibeigenen Bauern vor Gericht erscheinen dürfen. Denn in der Praxis könnten, berichtet Stamm, Herren häufig ihr Recht nur mit Hilfe ihrer Untergebenen beweisen. Aus diesem Grunde könnten Leibeigene und Untergebene jeweils für einen einzelnen Fall von ihren Herren aus dem geleisteten Eid entlassen werden („nach Loßzehlung ihrer der Herrschaft geleisteten Eyd und Pflichten, so viel gegenwertigen actum betrifft“). Sie könnten dann von ihnen als Zeugen benannt werden. Dann sollten und könnten die Leibeigenen frei für jede der beiden Parteien aussagen112. Thomas Grammatico streift die Frage der Parteifähigkeit des Leibeigenen nur, und stellt fest, dass in einem Fall von saevitia nicht all diejenigen Zeugen, die zu den Ländereien oder Dörfern eines Herrn gehören, vom Zeugnis gegen ihn ausgeschlossen seien113.

(4) Parteifähigkeit bei bestimmten Straftaten des Herrn So, wie in Zivilangelegenheiten den leibeigenen Bauern für Klagen gegen ihre Herren Zugang und Auftreten vor den Gerichten bei sämtlichen rufschädigenden Klagen verwehrt werde, werde ihnen aber, berichtet Mevius, für die Anklage von Verbrechen, wegen Unrechts, das ihnen oder den Ihrigen widerfahren ist, die Befugnis zur Klage gegeben114. Stamm äußert sich zu dieser Frage sehr viel ausführlicher als Mevius: grundsätzlich dürfe der Leibeigene seinen Herrn nicht wegen eines Verbrechens anzeigen, um diesem nicht zu schaden. Ausnahme sei zunächst der in D. 48, 2, 11 ff. niedergelegte Fall, in dem der Leibeigene Gewalttaten verfolgt, die gegen ihn und seine Familie verübt worden sind115. Gemäß D. 48, 2, 11, pr. sind diejenigen zur Anklage zugelassen, die gegen sie begangenes Unrecht, insbesondere den Tod naher Angehöriger, rächen wollen. Gleichzeitig bestätigt der Text D. 38, 2, 14, 7, auf den sich Stamm ebenfalls stützt, dass auch ein Freigelassener die Befugnis hat, gegen seinen Patron vorzugehen, wenn er ihn für den Tod seines Vaters verantwortlich macht. Der Text D. 2, 4, 10, 12 f., den Stamm daneben zitiert, erlaubt die dem Freigelassenen gegen seinen Patron grundsätzlich verbotenen Klagen, die die Ehrlosigkeit nach sich ziehen (actiones famosae), auch in sonstigen Fällen, in denen der Freilasser dem Freigelassenen eine sehr schwerwiegende Personenverletzung zugefügt hat, indem er ihn etwa ausgepeitscht hat (si eum gravissima iniuria adfecit, flagellis forte cecidit). Der zweite Fall, in dem der Leibeigene seinen Herrn anklagen darf, ist laut Stamm derjenige, in dem sich der Herr des Verbrechens der Majestätsbeleidigung schuldig gemacht hat. Denn bei Verbrechen dieser Größenordnung dürfe jede Nähebeziehung ignoriert und der Schuldige angeklagt werden116. Stamm stützt sich hierfür auf mehrere Regelungen: gemäß 112 113 114 115 116

Stamm, 17. Kapitel, n. 4. Thomas Grammatico, Decisiones sacri regii consilii Neapolitani, 104. Decisio, n. 3. Mevius, 3. Hauptfrage, n. 84. Stamm, 18. Kapitel, n. 4. Stamm, 18. Kapitel, n. 5.

I. Die Rechtsstellung des Leibeigenen

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Nov.115, 2 darf selbst der Sohn seinen Vater wegen Majestätsbeleidigung (criminis maiestatis) belangen, gemäß D. 38, 2, 14, 6 der Freigelassene seinen Patron, und gemäß D. 48, 4, 7 dürfen Sklave und Freigelassener ihren Herrn bzw. Patron wegen maiestatis belangen. Der Text C. 10, 11, 6, den Stamm ebenfalls anführt, unterwirft jeden Sklaven, der seinen Herrn wegen eines Verbrechens anzeigt, nach dem Beispiel aller Verräter dem härtesten Urteil: servum domini delatorem iubemus in exemplum omnium proditorum severissimae sententiae subiugari

– es sei denn, es handelt sich um ein Verbrechen wider den Kaiser (excepto crimine maiestatis). Daher müsse, folgert Stamm, erst recht ein Leibeigener seinen Herrn wegen Majestätsbeleidigung anklagen dürfen117. Husanus nennt die Klagebefugnis des Leibeigenen wegen Majestätsbeleidigung des Herrn als Ausnahme von dem Grundsatz, dass der Leibeigene seinen Herrn nicht wegen einer Straftat anklagen dürfe, da er bei Todesstrafe nicht Ehre und Vermögen der Person bedrohen dürfe, in deren Eigentum er stehe. Hierfür stützt sich Husanus neben dem Text D. 38, 2, 14, 6 insbesondere auf C. 9, 1, 20. Hiernach ist jeder Hausangehörige oder Sklave, der seinen Herrn wegen eines Verbrechens anzeigt und anklagt, und so dessen Ruf, Leben und Vermögen bedroht, schon vor jeder Untersuchung der Sache wegen der Anklage mit dem Schwert hinzurichten: si quis ex familiaribus vel ex servis cuiuslibet domus cuiuscunque criminis delator atque accusator emerserit, in ipsa expositione criminum atque accusationis exordio ultore gladio feriatur.

Denn es sei besser, eine verleumderische Stimme zum Schweigen zu bringen, als ihr zuzuhören. Ausdrücklich ausgenommen wird das Verbrechen der Majestätsbeleidigung: maiestatis autem crimen excipimus.

cc) Parteifähige Leibeigene zwischen Kolonen und Freigelassenen Mevius stützt sich im Rahmen seiner Äußerungen zur Frage der Parteifähigkeit der leibeigenen Bauern ebenso wie eine Vielzahl seiner Zeitgenossen in vielen Punkten auf die in C. 11, 50 niedergelegten Regelungen des römischen Rechts. So erkennt er dem leibeigenen Bauern in Übereinstimmung mit den anderen Rechtsgelehrten seiner Zeit wie Stamm, Zasius und Husanus grundsätzlich die Fähigkeit zu, vor Gericht als Kläger, Beklagter oder Zeuge aufzutreten. Diese Fähigkeit ist, wie Stamm es ausdrückt, eine der Eigenschaften, die den Leibeigenen zu einem freien Menschen machen. Besonders deutlich wird der Rückgriff auf das römische Recht gerade auch in Bezug auf die in C. 11, 50, 1 und C. 11, 50, 2 normierten Ausnahmefälle, in denen der Kolone, der grundsätzlich keine Klagebefugnis für ein gerichtliches Vorgehen gegen seinen Herrn hat, gegen diesen soll vorgehen 117

Stamm, 18. Kapitel, n. 5.

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

können. Sowohl die dem Zivilrecht entnommenen Fälle, in denen der Herr dem Kolonen mehr Abgaben abgepresst hat als die hergebrachte Gewohnheit gestattet, als auch die strafrechtlich einzuordnenden Fälle, in denen dem Kolonen oder den Seinen schweres Unrecht durch den Herrn zugefügt worden ist oder dieser sich des Verbrechens der Majestätsbeleidigung schuldig gemacht hat, übernimmt Mevius. In solchen Situationen kann auch der leibeigene Bauer seiner Zeit uneingeschränkt gegen den Grundherren vorgehen und ihn vor Gericht zitieren118. Die Rechtsgelehrten der frühen Neuzeit widersprechen jedoch der in C. 11, 50, 2 ebenfalls getroffenen Grundsatzentscheidung gegen eine Klagebefugnis des Kolonen seinem Herrn gegenüber. Während der Codex diese Klagebefugnis verneint und sie dem Kolonen nur für wenige Ausnahmefälle schwerer Vergehen des Herrn zugesteht, erkennt Mevius dem leibeigenen Bauern grundsätzlich auch eine Klagebefugnis für Rechtsbehelfe gegen seinen Herrn zu. Diese erfährt jedoch eine gravierende Einschränkung, die aus dem Verhältnis zwischen Leibeigenem und Grundherrn resultiert. Das Abhängigkeitsverhältnis beider vergleichen Husanus, Zasius und Stamm mit dem Verhältnis zwischen Patron und von ihm Freigelassenen, da auch die Auswirkungen der Bauernschaft in Achtung und Respekt gegenüber dem Grundherren bestünden. Aufgrund der Ähnlichkeit beider Institutionen übertragen Mevius und die von ihm zitierten Rechtsgelehrten die für den Freigelassenen geltenden Grenzen der Klagemöglichkeiten gegen den Freilasser auf die Beziehung zwischen Leibeigenem und seinem Herrn und untersagen dem Leibeigenen jede der in D. 3, 2, 1 aufgezählten infamierenden Klagen. Auch in der Streitfrage, ob ein leibeigener Bauer in den Fällen, in denen er nach dem Gesetz gegen seinen Herrn vor Gericht auftreten dürfte, zuvor eine obrigkeitliche Erlaubnis erhalten muss, ziehen die von Mevius genannten Rechtsgelehrten teilweise eine Parallele zum römischen Freigelassenenrecht, das an mehreren Stellen bestimmte Klagen des Freigelassenen nur zulässt, wenn der Prätor zuvor seine Erlaubnis zu ihrer Erhebung gegeben hat. Von anderer Seite wird hier eine Verwandtschaft zwischen Leibeigenem und Vasall betont, dank der der leibeigene Bauer ebenso wenig wie ein Vasall eine herrschaftliche Erlaubnis bräuchte, um vor Gericht gegen ihn auftreten zu dürfen.

II. Schollengebundenheit Die Bindung des Leibeigenen an den Grund und Boden, den er bearbeitet, beinhaltet zwei Fragestellungen. Zunächst ist zu untersuchen, ob es dem Leibeigenen 118 Insoweit befinden sich Mevius und die seine Ansicht stützenden, von ihm zitierten Zeitgenossen in Übereinstimmung mit der damals herrschenden Ansicht: Jeder Bauer in Ostelbien, ob frei oder unfrei, hatte in der frühen Neuzeit das Recht, in Fällen herrschaftlichen Machtmissbrauchs oder erhöhter Forderungen Klage gegen seine Herrschaft zu erheben (Melton, Gutsherrschaft in East Elbian Germany and Livonia, S. 334).

II. Schollengebundenheit

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gestattet war, nach eigenem Belieben die von ihm bebauten Ländereien zu verlassen, oder ob er dies nur unter gewissen Voraussetzungen, wie etwa der Zustimmung des Herrn, durfte. Die weitere Frage ist diejenige, ob der Herr selbst überhaupt berechtigt war, dem Fortzug der Leibeigenen zuzustimmen oder sie vom Boden zu trennen, oder ob die Bodenbindung der landbebauenden Bevölkerung sogar so weit ging, dass sie dem Einfluss beider beteiligten Parteien entzogen war.

1. Freizügigkeit des Leibeigenen Der Text, den David Mevius seinen Ausführungen über die Grenzen der persönlichen Freiheit der Leibeigenen seiner Zeit zugrunde legt, ist C. 11, 48, 23, pr. aus den Jahren 531 – 534 n.Chr. Festgelegt wird hier, dass kein Höriger (colonus adscriptitius) durch Verstreichen unbestimmt vieler Jahre (ex annalibus curriculis, quantacunque emanaverint) oder durch unbestimmt lang fortgesetzte sonstige Beschäftigung in Freiheit (quacunque prolixa negotiatione) in rechtliche Freiheit gelangen kann: nec adscriptitiae conditioni suppositus . . .sibi vindicet libertatem.

Begründet wird dies mit dem Schaden, den der Grundeigentümer erleidet, wenn sein Land nicht mehr bestellt wird, weil die hörigen Kolonen sich auf anderen Ländereien aufhalten und dadurch das Land seiner Bestandteile beraubt ist (membris defraudari). Ebenso wie ein Decurio (in curialium conditione)119 sich niemals durch Zeitablauf von seinem Stand befreien könne, bleibe auch dieser Kolone hörig und an den Boden gebunden (remaneat adscriptitius et inhaereat terrae). Wenn ein solcher Kolone daher versuche, sich zu verstecken oder zu entfernen, müsse er nach dem Beispiel des flüchtigen Sklaven so behandelt werden, als ob er sich selbst arglistig gestohlen hätte (secundum exemplum servi fugitivi sese diutinis insidiis furari intelligatur). Er bliebe daher zusammen mit seiner gesamten Nachkommenschaft, auch wenn er sie auf anderen Ländereien gezeugt habe, seinem vorigen Schicksal und der Kopfsteuer unterworfen, ohne je von diesen Bindungen befreit zu werden: sit suppositus huiusmodi fortunae et capitali illationi, ulla liberatione ei penitus competente.

119 Die Gemeindefunktionäre (decuriones, später curiales) waren ähnlich wie die Kolonen in ihrer persönlichen Freiheit beschränkt, ohne dass jedoch ihr personenrechtlicher Status in Frage gestellt worden wäre. Denn ihnen war die Haftung für das auf die Gemeinden umgelegte Steueraufkommen aufgebürdet. Diese Haftung machte das Amt des Decurio überaus unbeliebt, so dass der Staat mit harten Zwangsmaßnahmen eingriff, um diese Funktionäre im Amt zu halten (gemäß C.Th. 12, 1, 33 werden alle Grundeigentümer mit weniger als 25 iurgera Grundeigentum zwangsweise in den Verband der Decuriones eingegliedert). Aus diesem Grunde waren die Kurialen einer vererblichen Zwangsmitgliedschaft unterworfen und genossen keine Freizügigkeit.

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

a) Schollenbindung im römischen Recht C. 11, 48, 23, pr. betrifft coloni adscriptitii, Bauern, die in die Steuerlisten zusammen mit dem Boden eingetragen sind. Die Gewalt des Herrn über sie ist an sein Eigentum am Grundstück gebunden. Adscriptitii und ihre Nachkommen dürfen das Grundstück nicht verlassen und sollen im Fall einer Flucht wie flüchtige Sklaven behandelt werden. Sie stehen damit den Sklaven sehr nahe120 und ihre Stellung wird häufig mit derjenigen der Sklaven verglichen: quae enim differentia inter servos et adscriptitios intelligatur, cum uterque in domini sui positus sit potestate121.

Sie werden servi terrae genannt122 und die Bezeichnung der liberi wird nicht nur derjenigen der servi, sondern auch der der coloni gegenübergestellt123. Die nur coloni genannten Bauern erlitten einen geringeren Grad an Beschränkungen der Freizügigkeit: sie werden den Sklaven häufig entgegengesetzt genannt124 und es wird ihnen Ingenuität zugeschrieben125. In § 1 des Fragments C. 11, 48, 23 wird eine (nicht überlieferte) lex Anastasiana zitiert, nach der Menschen, die 30 Jahre lang als Hörige beschäftigt waren, zwar frei blieben, aber die bebauten Ländereien nicht verlassen durften: Kaser, RPR II, S. 145. Diese rhetorisch anmutende Frage, worin sich coloni adscriptitii und Sklaven unterschieden, nachdem beide der Gewalt ihres Herrn unterworfen sind, wirft C. 11, 48, 21, 1 auf, nachdem in dem vorangehenden Satz normiert wurde, dass die Kinder eines colonus adscriptitius und einer Sklavin oder einer colona adscriptitia und eines Sklaven stets dem Stand der Mutter folgen, wie dies bislang nur bei Ehen zwischen Freien und Sklaven vorgeschrieben war. 122 Diese Bezeichnung wird in C. 11, 51, 1 benutzt als knappe Zusammenfassung des Verhältnisses des Kolonen zu Grund und Boden. Da er das Land nicht verlassen darf und an es gebunden ist, gleicht seine Bindung an den Boden derjenigen des Sklaven an seinen Eigentümer. 123 C. 11, 48, 21, 1 nimmt die erwähnte scharfe Trennung aller drei Stände vor anhand der Unterscheidung zwischen Kindern von Sklaven und Kolonen und denjenigen von Sklaven und Freien. C. 11, 48, 16 stellt fest, dass die Nachkommenschaft einer colona adscriptitia, die sich in einer Stadt mit einem freien Mann vermählt hat, von ihrem Herrn zurückgerufen werden kann. C. 11, 48, 22 macht die Standesunterschiede zwischen Freien und Kolonen deutlich, indem normiert wird, dass der Sohn eines Hörigen, der lange Zeit in Freiheit gelebt hat, dennoch seine Bindung an den Boden nicht abschütteln kann. C. 11, 48, 24 schließlich betont ausdrücklich den „Makel“ des Standes der coloni adscriptitii gegenüber demjenigen der freien Menschen: doch muss auf jeden Fall beachtet werden, daß, wenn von einem freien Ehemann und einer hörigen Ehefrau ein Kind geboren wird, dieses mit dem Makel des mütterlichen Standes behaftet bleibt und nicht der Freiheit des Vaters folgt. 124 So werden in C. 11, 48, 21 diejenigen Kinder, die von einer colona adscriptitia und einem Freien geboren werden, deutlich von denjenigen unterschieden, die von einer solchen Hörigen und einem Sklaven geboren werden: . . .si quis ex adscriptitia et libero, vel ex adscriptitia et servo. . .. Alle drei Stände werden demnach klar voneinander separiert. 125 So normiert C. 11, 51, 1ausdrücklich, daß Kolonen trotz ihrer Bindung an Grund und Boden als frei angesehen werden müssen: . . .ipsi quidem originario iure teneantur: et licet conditione videantur ingenui. . .. 120 121

II. Schollengebundenheit

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homines, qui per triginta annos colonaria detenti sunt conditione, voluit liberos quidem permanere, non autem habere facultatem terra derelicta in alia loca migrare.

Im Anschluss an diese Regelung wird die Frage aufgeworfen, ob auch die Kinder solcher Personen Hörige sind, auch wenn sie nicht selbst die erforderliche Zeitspanne auf dem Land zugebracht hatten. Es wird bestimmt, dass auch diese Kinder gemäß dem Anastasianischen Gesetz für immer frei sind und diesen Stand auch nicht verlieren (nulla deteriore conditione praegravari), aber dasselbe Schicksal wie ihre Eltern erleiden und daher nicht die Erlaubnis haben, die angestammten Ländereien zu verlassen, sondern den Boden weiterhin bebauen müssen, den ihre Eltern zu bebauen begonnen hatten (semper terrae inhaereant). Gleichzeitig wird es den Herren solcher Kolonen verboten, ihnen neue Lasten aufzuerlegen oder ihnen Gewalt anzutun (innovationem vel violentiam eis inferre). Für den Fall eines Verstoßes droht C. 11, 48, 23, 1 ein Einschreiten der Obrigkeit an, die dafür sorgen werde, dass etwaige Schäden den Kolonen ersetzt werden und die Herren sich wieder an die hergebrachte Gewohnheit bezüglich der Leistung von Abgaben halten. Keinesfalls dürften die Hörigen oder ihre auf den Ländereien geborenen Nachkommen (semel in fundo nata) aber aus einem solchen Anlass die Ländereien verlassen: nulla nec tunc licentia consedenda colonis fundum, ubi commorantur, relinquere.

C. 11, 48, 23, 2 normiert die Konsequenzen für den Fall, in dem jemand einen Hörigen oder Kolonen (vel adscriptitium vel colonum), der sein Heil in der Flucht sucht, wissentlich und absichtlich (scienti prudentique) auf seinem Land aufnimmt. Da ein solches Verhalten verboten sei, müsse auch derjenige, der gutgläubig eine solche Person aufnimmt, sie samt ihrem peculium und ihren Nachkommen herausgeben (restituere eum cum omni peculio et sobole sua). Verweigert er die Herausgabe, soll die Provinzobrigkeit dafür sorgen, dass er für die gesamte Dauer des Aufenthalts des Bauern bei ihm die öffentlichen Abgaben für ihn leistet (publicas functiones . . . pro eo inferre) und den Hörigen bei Androhung von Strafe (secundum veteres constitutiones et poenas eis insertas) herausgibt.

b) Bindung des Leibeigenen an Grund und Boden Die Intensität, mit der die Leibeigenen der frühen Neuzeit an Grund und Boden gebunden waren, lässt sich daran ablesen, inwieweit sie diesen Regelungen des römischen Rechts unverändert unterworfen wurden, ob etwa auch ihnen und ihren Helfern im Fall der Flucht die im römischen Recht vorgesehenen Strafen drohten.

aa) Verbot, Grund und Boden zu verlassen David Mevius, der die leibeigenen Bauern seiner Zeit grundsätzlich als freie Menschen ansieht, macht hiervon nur eine Ausnahme: die Bindung an Grund und

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

Boden126. Hier findet sich also die Schaltstelle, die die persönliche Freiheit des leibeigenen Bauern begrenzt: im Interesse der Landwirtschaft wird ihm zwar die Freizügigkeit genommen, aber die übrigen Rechte einer freien Person werden ihm zugestanden. Er darf Grund und Boden nicht aus eigenen Stücken verlassen. Da die Bauernschaft darauf ausgerichtet sei zu garantieren, dass die Ländereien sinnvoll und wirtschaftlich bestellt werden, müsse es den Herren möglich sein, die Bauern pro glebae adscriptis und pro parte fundi zu halten, weshalb sie als Sklaven des Landes, auf dem sie geboren sind, eingeordnet würden; sie seien wie Körperteile dieser Länder, die man von ihrem Körper nicht trennen könne127. Sie seien derselben Rechte und desselben Wesens fähig wie das Land, dem sie zugehörig sind, müssten die nach althergebrachter Gewohnheit vorgeschriebenen Dienste leisten und könnten Grund und Boden und ihre Herrschaft nicht ohne deren Zustimmung verlassen128. Sie müssten dauerhaft an Ort und Stelle bleiben und bis zu ihrer rechtmäßigen Entlassung dienen129. Für dieses Verbot, die Ländereien zu verlassen, stützt sich Mevius auf den Text C. 11, 48, 6, der bestimmt, dass alle entlaufenen adscriptitios, colonos vel inquilinos vom Präsidenten der Provinz gezwungen werden sollen, zu ihrem Geburtsort zurückzukehren (ad antiquos penates), an dem sie geboren und besteuert worden sind. Dies soll geschehen ohne Unterschied nach Geschlecht, Geschäft oder Stand, und damit werden die Kolonen unabhängig vom Anlass der Flucht gezwungen, an den Ort ihrer Pflicht zurückzukehren. Auch Husanus behauptet eine Bindung der coloni adscriptitii und coloni originarii, als welche für ihn die Leibeigenen anzusehen sind, an Grund und Boden, so daß sie derart samt ihrer Nachkommenschaft an die Scholle gebunden seien, dass es ihnen nichts erlaube, sie zu verlassen. Zum Beleg dieser Behauptung führt Husanus den Text C. 11, 48, 15 an, der ausdrücklich anordnet, dass Kolonen so an der Scholle haften sollen, dass sie auch nicht einen Augenblick davon getrennt werden dürfen: colonos ita glebis inhaerere praecipimus, ut nec puncto quidem temporis debeant amoveri 130.

Genauso dürften, folgert er, auch die Bauern (rustici) seiner Zeit die Güter oder Äcker nicht verlassen, wenn sie nicht von den Herren freigelassen worden seien. In Bezug auf diese Pflicht stünden sie den Sklaven gleich, behaupten Husanus und 126 127

Mevius, 1. Hauptfrage, n. 31 – 32. Mevius, 1. Hauptfrage, n. 36: eiusdem membra, quae a corpore suo separari non pos-

sunt. 128 Auch Andreas Gaill bestätigt (Cap. 8, n. 14 ff.), dass adskribierte Kolonen und andere Menschen, die in einem dienstbaren Stand stünden, also „Leibeygne Leute“ seien, als Teil des Bodens angesehen würden, so dass sie sich selbst nicht von ihm entfernen dürften. 129 Mevius, 1. Hauptfrage, n. 38. 130 Auch Oldendorp stützt sich (3. Classis, 9. Actio) auf C. 11, 48, 15 bei der Frage der Bindung der leibeigenen Bauern an den von ihnen bestellten Boden. Sie müssten wie die originären und adskribierten Kolonen von einst samt ihrer Nachkommenschaft in der Bauerspflicht verharren, zu der sie sich einmal verschrieben hätten.

II. Schollengebundenheit

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Oldendorp und stützen sich hierfür auf den Text C. 11, 48, 23, der die Bindung der bäuerlichen Bevölkerung an Grund und Boden festschreibt. Auch Andreas Gaill bestätigt die enge Bindung der Bauern an Grund und Boden131: diejenigen, die dazu verpflichtet seien, einem anderen dienstbar zu sein, dürften sich nicht ohne vorherige Zustimmung dieses Herrn vom Ort ihrer Pflicht entfernen und an einem anderen Ort ihren Wohnsitz errichten. Ulrich Zasius beantwortet die Frage, ob Leibeigene sich von dem Grund und Boden, den sie bebauen, entfernen dürfen, nur indirekt und sehr kurz im Rahmen einer Aufzählung der Handlungen, die ihnen nicht zustehen: es ist ihnen verboten, vor ihrem Herrn zu fliehen, sich als Bürger einer Gemeinde einzuschreiben, oder in den geistlichen Stand einzutreten132. Ein Verbot, vor dem eigenen Herrn zu fliehen, setzt aber voraus, dass ein Entfernen ohne Wissen des Herrn als Flucht anzusehen ist, der Leibeigene also vor einem ihm nachteiligem Zustand flieht, nämlich der Pflicht, Grund und Boden zu bebauen. Trotz seiner grundsätzlich den Leibeigenen sehr wohlgesonnenen Haltung kann Zasius also nicht umhin, deren persönliche Bindung an den Boden und damit ihre geminderte Freizügigkeit anzuerkennen. Auch laut Stamm dürfen Leibeigene das Land nicht verlassen und können gegen den Willen des Herrn keinen anderen Wohnort wählen oder ihr Hab und Gut an einen anderen Ort verbringen. Hierfür stützt sich Stamm auf C. 11, 48, 14, der das Vorgehen in Fällen normiert, in denen ein Kolone versucht hat, sich durch Flucht von seinen Pflichten zu befreien133. Ebenso wie Zasius setzt also auch Stamm eine Bindung an Grund und Boden als selbstverständlich voraus, wenn er die Folgen einer Flucht diskutiert. Wenn ein Leibeigener daher außerhalb des Gebietes seines Herrn die Ehe eingehen und seiner Frau an deren Wohnort folgen wolle, könne er dies nicht tun, bevor er nicht von seinem Herrn entlassen worden sei (sine impetrata a domino suo manumissione non poterit). Er müsse, bevor er von seinem Herrn fortzieht, als Ausgleich für den erlangten Schutz ein gewisses Lösegeld zahlen134.

Gaill, Cap. 8, n. 14 ff. Zasius, 3. Kapitel, n. 78. 133 C. 11, 48, 14 schreibt vor, dass in Fällen, in denen Hörige, die jemand gutgläubig besitzt, versucht haben, sich durch Flucht zu anderen Leuten aus ihrem Verhältnis zu befreien, zunächst dem gutgläubigen Besitzer durch rasches Einschreiten geholfen, und erst dann die Frage über den Ursprung und das Eigentum an den Hörigen verhandelt werden muss. Diese Regelung, die einem zügigen Abschluss von Besitzschutzverfahren diente, gehört zu den nachklassischen Entwicklungen, die Justinian in sein an die klassische Ordnung der Interdikte angelehntes System übernahm (Levy, West Roman Vulgar Law, S. 267 f.). Eine solche sofortige Wiederherstellung des Besitzes erschien in der Zeit Kaiser Konstantins und seiner Nachfolger angesichts der ständig drohenden Unruhen und Gewalttätigkeiten dieser Zeit als derart essentiell, dass man mit ihr nicht warten konnte und wollte, bis die Frage des Eigentums oder eines anderen Rechtes geklärt war (Levy, West Roman Vulgar Law, S. 243). 134 Stamm, 20. Kapitel (De reliquis agricolationis effectibus in omittendo consistentibus) n. 9. 131 132

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

bb) Flucht des Leibeigenen und ihre Konsequenzen Die ganze Tragweite der Bindung an das Land wird dort deutlich, wo sich Mevius mit der Frage nach den Konsequenzen der Flucht eines leibeigenen Bauern auseinandersetzt. Da leibeigene Bauern sich nicht gegen den Willen ihrer Herren von deren Land entfernen dürften, würden sie, wenn sie gegen dieses Verbot verstießen, behandelt, als ob sie sich selbst gestohlen hätten, so wie auch der entlaufene Sklave als gestohlene Sache angesehen werde135. Zum Beleg hierfür zitiert Mevius C. 11, 48, 23, 1, wonach adscriptitii nach dem Vorbild flüchtiger Sklaven als Diebe der eigenen Person (sese diutinis insidiis furari intelligatur) angesehen werden. Dafür, dass eine solche Behandlung flüchtiger Sklaven üblich war, stützt sich Mevius auf C. 6, 1, 1 – ein Reskript, das ausdrücklich feststellt, dass ein entlaufener Sklave an sich selbst einen Diebstahl begeht, und daher weder Ersitzung noch ordentliche Verjährung stattfinden, da die Flucht den Herren nicht zum Nachteil gereichen darf: servum fugitivum sui furtum facere, et ideo non habere locum nec usucapionem nec longi temporis praescriptio, manifestum est, ne servorum fuga dominis suis ex quacunque causa fiat damnosa.

Oldendorp gibt über diese Begründung hinaus eine sozial-wirtschaftliche Erklärung dafür, warum es zwingend zu einer derartigen Bindung kommen musste: einst seien die adskribierten Bauern, wenn sie ein leichteres Leben ersehnten, vom Land in die Städte geflohen. Daher hätten die unter dem Arbeitskräftemangel leidenden Eigentümer häufig die Schollen der weggezogenen Bauern verkaufen müssen und schwere wirtschaftliche Verluste erlitten136. Aus diesem Grunde sei per Gesetz die unumgängliche Konsequenz gezogen und verordnet worden, dass die Flüchtigen ihren Herren zurückgegeben werden müssen. All dies gelte, folgert Oldendorp, angesichts der gleich gebliebenen Bedeutung der bäuerlichen Arbeitskräfte zu seiner Zeit ebenso für die Bauern137. Auch Husanus kommt zu diesem Ergebnis – ausdrücklich unter Berufung auf die gemeinsame These, dass all dasjenige, was über die Sklaven normiert ist, zu Recht auf die leibeigenen Bauern übertragen werden könne, wenn es mit den Sitten seiner Zeit übereinstimme138.

(1) Zulässigkeit der Ergreifung durch den Herrn selbst Solange sie sich noch auf der Flucht befinden, ist es laut Mevius139 jedem, dem sie entlaufen sind, erlaubt, ihnen nachzujagen und sie mit eigener Gewalt zu er135 136 137 138 139

Mevius, 2. Hauptfrage, n. 1. Oldendorp, 3. Classis, 9. Actio. Oldendorp, 3. Classis, 9. Actio. Husanus, 2. Kapitel, n. 36 f. ; Oldendorp, 3. Classis, 9. Actio. Mevius, 4. Hauptfrage, n. 2.

II. Schollengebundenheit

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greifen140. Insoweit bezieht er sich auf C. 11, 51, eine Konstitution der Kaiser Valentinian, Theodosius und Arcadius: Kolonen dürfen nicht eigenmächtig, ungebunden und frei umherstreifen, da ein ewiges Zwangsrecht (lex a maioribus constituta colonos quodam aeternitatis iure detineat) es ihnen verbiete, von den Orten, von deren Früchten sie leben, fortzugehen. Die Grundherrn erhalten daher die Macht, flüchtige adscriptitii zurückzufordern: possessionis domino revocandi eius plena tribuatur auctoritas. Auf diesen Text stützt sich auch Giacomo Menochio141, der daneben die Zulässigkeit eines eigenhändigen Einschreitens über eine Parallele zum flüchtigen Schuldner herleitet, der gemäß D. 42, 8, 10, 16 ebenfalls von seinen Gläubigern ohne Hilfe der Obrigkeit aufgegriffen werden dürfe. Darüber hinaus halten Menochio142 und Gaill143 einen eigenmächtigen Zugriff durch den Herrn selbst auch dann für erlaubt, wenn die Flucht abgeschlossen ist und der entflohene Kolone an dem Ort, an dem er später aufgegriffen wird, umherzieht, ohne von einem anderen Herrn besessen zu werden oder einen festen Wohnsitz zu haben144. Denn auch in einer solchen Situation bestehe noch eine beachtliche Fluchtgefahr (ob imminens enim periculum)145. Diesem Standpunkt schließt sich Stamm an. Auch er stützt sich hierfür auf D. 42, 8, 10, 16 und C. 11, 51, führt aber zugleich ein praktisches Argument an: es sei besser, den Flüchtigen zeitig zurückzubringen, als ihn nach seinem Verschwinden zu vindizieren146. Dies zeige C. 3, 27, 1 mit der Äußerung, dass es besser sei, in Zeiten vorzubeugen, als nach der Tat zu strafen (melius enim est occurrere in tempore, quam post exitum vindicare). Wo die Strafe durch das Gericht zu spät käme (quod serum est punire iudicio), dürfe jeder Betroffene selbst Rache üben (vestram vobis permittimus ultionem). 140 Denn solange die Flucht noch andauert, ist dem bisherigen Herrn des Bauern der Besitz noch nicht entzogen worden: erst wenn die Flucht beendet ist, der Flüchtige sich also in Sicherheit vor seinem Herrn wähnt und an einem Ort verweilt, ohne dass der Grundeigentümer ihn sofort aufgespürt hätte, hat der Herr seinen Besitz an dem Bauern verloren und muss ihn erst wiederherstellen. Ein Aufgreifen auf der Flucht entspricht also dem Fall erlaubter Besitzwehr, den auch § 859 Abs. 1 BGB vorsieht. 141 Giacomo Menochio, De adipiscenda, retinenda et recuperanda possessione, 10. Remedium, n. 49 ff. 142 Menochio, 10. Remedium, n. 49 f. 143 Gaill, Cap. 8, n. 14 ff. 144 In Fällen, in denen die Flucht erfolgreich abgeschlossen ist, aber noch kein fremder Besitz an dem Flüchtigen begründet worden ist, handelt es sich nämlich um der Regelung des § 859 Abs. 2 BGB entsprechende Fälle erlaubter Besitzkehr. In solchen Situationen, in denen die Flucht beendet ist, ist es zwar für eine einfache Besitzwehr zu spät, da der Besitz des Grundeigentümers aufgehoben worden ist, jedoch ist noch kein anderweitiger Besitz an dem Bauern begründet worden. Aus diesem Grunde ähnelt diese Konstellation derjenigen des § 859 Abs. 2 BGB, in der der Störer noch keine gesicherte Position aufbauen konnte, da er auf frischer Tat betroffen oder verfolgt worden ist. 145 Menochio, 10. Remedium, n. 49 ff. 146 Stamm, 25. Kapitel (An et quatenus domino hominem suum proprium fugitivum repetere liceat?), n. 2.

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

Ein eigenhändiger Zugriff auf den Flüchtigen ist jedoch, wie Mevius betont, dann nicht mehr zulässig, wenn sich dieser bereits wieder als Leibeigener im Dienst oder als freier Mensch auf dem Grund und Boden eines anderen Herren niedergelassen hat147. Hier müsse der verfolgende Eigentümer auf die öffentliche Hilfe vertrauen148. Dies bestätigt Lucas de Penna mit dem Argument, dass grundsätzlich niemand in eigener Sache Richter sein dürfe149. Ebenso wie gemäß C. 8, 4, 7 derjenige, der den Besitz von Gegenständen, den ein anderer innehat, vor Erfolg des richterlichen Ausspruchs gewaltsam ergriffen hat, das Eigentum an dem Gegenstand verliert, hat laut Mevius niemand das Recht, aus fremdem Gebiet ohne Einwilligung der Herrschaft einen Leibeigenen abzuholen150. Denn schließlich 147 Diese Situation entspricht derjenigen einer verbotenen und von § 859 Abs. 2 BGB nicht mehr erfassten Besitzkehr. Denn der „neue“ Herr des flüchtigen Bauern hat bereits Besitz an diesem begründet, den auch der Eigentümer des Bauern nicht mehr stören darf. Dies gilt entsprechend §§ 858 ff. BGB selbst dann, wenn der Besitz etwa durch Diebstahl begründet wurde, bzw. durch die Flucht des Leibeigenen, die als solches Delikt angesehen wurde (s. o.). Denn ein Eingreifen zur Wiederherstellung der den Eigentumsverhältnissen entsprechenden Sachlage soll im Interesse der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung der Obrigkeit vorbehalten bleiben. 148 Mevius, 4. Hauptfrage, n. 11. 149 Lucas de Penna, Commentaria in tres posteriores libros codicis Iustiniani, zu C. 11, 48, 14 „sexto quaeritur“. 150 Das Fragment C. 8, 4, 7, auf das Mevius sich hier stützt, ist Teil der Regelungen, mit denen Justinian das materielle Recht der Besitzinterdikte des klassischen römischen Rechts wiederherstellte, zugleich aber auch die Verfalls- und Strafmaßnahmen der nachklassischen Kaisergesetze übernahm (Kaser, RPR II, S. 259; Levy, West Roman Vulgar Law, S. 268). In Form des Titels C. 8, 4 nimmt Justinian das klassische Interdikt unde vi in seine Kompilation auf, behält aber die nachklassische Beseitigung der exceptio vitiosae possessionis bei. Gleichzeitig übernimmt er durch C. 8, 4, 7 die nachklassische Verfallsnorm, wonach derjenige, der verbotene Selbsthilfe geübt hat, um sich in den Besitz zu setzen, nicht nur den Besitz zurückzugeben hat, sondern, wenn er der Eigentümer der Sache ist, das Eigentum an ihr verliert, wenn er es nicht ist, den Wert der Sache als Strafe schuldet. Diese Regelung, auf die sich Mevius für den Fall entlaufener und gewaltsam aus dem Besitz eines anderen Herrn zurückgeholter Leibeigener beruft, war zunächst wohl nur für Sonderfälle bestimmt (Kaser, RPR II, S. 258), galt aber seit dem Jahre 438 n.Chr. durch C.Th. 4, 22, 3 (quod quidem etiam in privatis observandum negotiis generali lege sancimus) allgemein (Levy, West Roman Vulgar Law, S. 254). Die durchgängige Anwendung dieser Verfallsnorm führte dazu, dass in Fällen gewaltsamen Besitzentzugs die Besitzschutzklage, die in früheren Zeiten lediglich der Vorbereitung einer Klage aus dem Eigentum als negotium principale gedient hatte (Levy, West Roman Vulgar Law, S. 245), dieser keinerlei Raum mehr ließ. Das Besitzschutzverfahren erhielt einen endgültigen Charakter, da das Gericht in ihm bereits die Frage klären musste, ob der Beklagte Eigentum oder ein sonstiges Recht an der Sache hatte, ob er also dieses Recht an ihr verlieren oder aber ihren Wert an den Kläger zahlen musste (Levy, West Roman Vulgar Law, S. 251). Indem Mevius die Verfallsnorm des Interdikts unde vi auch auf entlaufene Leibeigene anwendet, überschreitet er den ursprünglichen Anwendungsbereich dieses Rechtsmittels. Denn in klassischer Zeit diente dieses Interdikt dazu, demjenigen, der einen anderen gewaltsam aus dem Besitz eines Grundstücks verdrängt hatte, die Restitution an den Gegner zu befehlen (Kaser, RPR I, S. 399). Dass er die Regelungen des unde vi auch auf Leibeigene als „beweg-

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seien gerichtliche Urteile und öffentliches Recht mit ausreichend Macht und Schutzwirkung ausgestattet, um eine private Rache überflüssig und daher rechtswidrig zu machen151. Hierfür stützt sich Mevius auf C. 1, 9, 14: iudiciorum vigor iurisque publici tutela videtur in medio constituta, ne quisquam sibi ipsi permittere valeat ultionem.

Sogar die Zugriffsmöglichkeiten der Obrigkeit sieht Mevius durch die Interessen des Besitzers begrenzt: erst wenn er angehört worden ist, dürfe die Obrigkeit den Bauern mit Gewalt abholen. Eine Ausnahme von dieser Grundregel lässt Mevius nur bei Fluchtgefahr zu, die eine vorherige Anhörung der Beteiligten verbiete152. Weitere Bedingung für die Zulässigkeit des eigenhändigen Zugriffs auf Flüchtige ist für Mevius153, Menochio und Stamm154, dass ein öffentlicher Richter nicht schnell genug hätte eingreifen können. Wenn hingegen Hilfe der Obrigkeit einfach zu erreichen sei, dürfe der Flüchtige nur mit ihrer Erlaubnis aufgegriffen werden155. Hierfür beruft sich Mevius auf Nov.123, 17, wonach ein Sklave nur dann durch seine Ernennung zum Priester frei wird, wenn er mit Wissen und ohne Widerspruch seines Herrn in den Klerus aufgenommen wurde. Andernfalls kann der Eigentümer innerhalb eines Jahres seinen unfreien Stand beweisen und ihn als Sklaven zurücknehmen. Dieser Text stützt die Behauptung des Mevius unter der Prämisse, dass ein Sklave, der zum Priester geweiht wird, als Flüchtiger anzusehen ist – eine Betrachtungsweise, die insoweit naheliegt, als Motiv jeder Flucht und zugleich Konsequenz der Ernennung zum Priester die Freiheit ist (ipsa allectione liber et ingenuus sit). Auch Stamm sieht ein eigenmächtiges Ergreifen eines Flüchtigen als unzulässig an, wenn der Richter sofort angetroffen werden kann, da Missverständnisse vermieden werden müssten und grundsätzlich niemand auf dem Gebiet eines anderen einen Delinquenten aufgreifen dürfe156. Von diesem Grundsatz macht er jedoch eine Ausnahme: der Herr dürfe den Leibeigenen dann selbst ergreifen, wenn er es in der Absicht tue, ihn noch an Ort und Stelle vor Gericht zu stellen. Zum Beleg für diese Differenzierung stützt sich Stamm auf Feudorum libri 2, 27, 6. Trotz der Zulässigkeit eines derartigen Vorgehens hält er es aber auch in diesen Fällen für liche Sachen“ anwendet, rechtfertigt Mevius, ohne die ihm hierin widersprechende Ansicht zu verschweigen, damit, dass diese Regelung zur Unterdrückung des Wagemuts der Menschen und zur Bewahrung der Ruhe der menschlichen Gesellschaft geschaffen sei, die durch keinen anderen Umstand so gestört werde, wie durch die Gewalt, und dass dann, wenn man sich auf die unbeweglichen Dinge beschränkte, in den übrigen Fällen dasselbe Unrecht und dieselbe Furcht und Übel weiterbestehen würden (Mevius, 4. Hauptfrage, n. 64). 151 Mevius, 4. Hauptfrage, n. 58. 152 Mevius, 4. Hauptfrage, n. 59. 153 Mevius, 4. Hauptfrage, n. 9. 154 Stamm, 25. Kapitel, n. 2. 155 Menochio, 10. Remedium, n. 51 ff. 156 Stamm, 25. Kapitel, n. 3. 11 Wiese

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ratsam, zur Vermeidung von Komplikationen die Hilfe des Richters anzurufen und zu erbitten, den Leibeigenen mit Zustimmung und Erlaubnis (venia et permissu) des Richters zu seinem Herrn zurückführen zu dürfen.

(2) Zugriff auf den Flüchtigen von Seiten der Obrigkeit In erster Linie hält es Mevius für geboten, dass die Herren flüchtiger Leibeigener die Obrigkeit um Hilfe bei ihren Bemühungen ersuchen. Diese sei durch kaiserlichen Erlass verpflichtet, denen, die ihre flüchtigen Leibeigenen verfolgen, Hilfe zu leisten, damit die Entwichenen zurückgebracht und diejenigen, die sie verbrecherisch aufgenommen haben, bestraft werden können157. Hierfür beruft sich Mevius auf den in D. 11, 4, 1, 1 zitierten Senatsbeschluss, wonach flüchtige Sklaven auf Landgütern keine Aufnahme finden dürfen und ihnen bei Androhung hoher Geldstrafen kein Schutz gewährt werden darf. Laut C. 11, 48, 6 sollen zudem, berichtet Mevius, die Präsidenten der Provinzen alle entlaufenen erbuntertänigen Bauern, Hörigen und Dienstleute (omnes omnino fugitivos adscriptitios, colonos vel inquilinos) ohne Unterschied nach Geschlecht, Geschäft oder Stand zwingen (provinciis praesidentes redire compellant), zu ihrem Geburtsort zurückzukehren. Eine drakonische Vorgehensweise will Gaill den Provinzstatthaltern vorschreiben, wenn nicht etwa die saevitia des Herrn oder die Unfruchtbarkeit des Bodens zu der Flucht des Leibeigenen geführt hätten, sondern die Begierde nach einem untätigen Leben. In solchen Konstellationen sei der Statthalter von Amts wegen verpflichtet, die ungehorsamen Untertanen zu züchtigen und zu brandmarken, damit sie anderen als abschreckendes Beispiel dienten158. Diese Pflicht zur Brandmarkung böswillig Entflohener kann Gaill jedoch nicht mit Texten des römischen Rechts oder Äußerungen anderer Rechtsgelehrter belegen. Dementsprechend findet diese Vorgehensweise auch weder bei Mevius, noch bei Stamm, Husanus, Zasius, Menochio oder anderen Erwähnung – auch nicht im Rahmen detaillierter Beschreibungen der Eingriffsmöglichkeiten der Obrigkeit. Eine Hilfestellung durch Anbringen von Steckbriefen soll die Obrigkeit laut Mevius dann leisten, wenn unbekannt ist, wo sich die Flüchtigen aufhalten. So soll erreicht werden, dass die Flüchtigen von allen Orten, auf die sich die Jurisdiktion dieser Herrn erstreckt, zurückgebracht werden können159. Der von Mevius hierzu herangezogene Text D. 11, 4, 1, 2 zitiert den bereits zu D. 11, 4, 1, 1 beschriebenen Senatsbeschluss und umschreibt ausführlich dessen weiten Anwendungsbereich: der Beschluss gewähre für die Suche nach flüchtigen Sklaven Zugang zu sämtlichen Grundstücken – ob sie Senatoren gehören oder einfachen Landleuten (aditum etiam dedit . . . in praedia Senatorum vel paganorum). Gleichzeitig sei denjeni157 158 159

Mevius, 4. Hauptfrage, n. 13. Gaill, 8. Kapitel, n. 14 ff. Mevius, 4. Hauptfrage, n. 14.

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gen, die nach flüchtigen Sklaven suchen, ein amtliches Schreiben zur Vorlage bei den örtlichen Behörden mitzugeben (literae ad Magistratus dentur), wobei die örtlichen Beamten, die dennoch den Nachforschenden ihre Hilfe verweigern (si literis acceptis inquirentes non adiuvent), eine Strafe von 100 Goldmünzen auf sich zögen. Daneben zitiert D. 11, 4, 1, 2 eine allgemeine Dienstanweisung der Kaiser Marc Aurel und Commodus, dergemäß Provinzstatthalter, Magistrate und Soldaten den Eigentümern bei der Suche nach flüchtigen Sklaven zu helfen, entdeckte Sklaven zurückzugeben und für die Bestrafung derjenigen zu sorgen haben, bei denen die Sklaven sich verbergen, falls sie sich dabei strafbar gemacht haben. (3) Festsetzen des Flüchtigen in privaten Gefängnissen Eine sehr einschneidende, aber unter Umständen zulässige Möglichkeit für den Herrn des Entflohenen, diesen seinem Zugriff zu erhalten, sind laut Mevius private Gefängnisse160. Das Unterhalten privater Gefängnisse sei grundsätzlich mit hohen Strafen bedroht, wie C. 9, 5, 1 aus dem Jahr 486 n.Chr. zeige. Hiernach sei es niemandem im Römischen Reich gestattet, auf seinen Gütern, oder in seinem Hause ein Privatgefängnis zu halten. Daher wird angeordnet, dass der Kaiserliche Präfekt und die Provinzialstatthalter dafür Sorge tragen müssen, dass eine solche Anmaßung durch Privatpersonen mit allen Mitteln unterbunden wird (ne fandissimorum hominum arrogantia modis omnibus opprimatur). Jeder dieser Beamten macht sich eines Majestätsverbrechens schuldig und verfällt der Todesstrafe (eos ultimo subiugandos esse supplicio), wenn er von einem privaten Gefängnis erfährt und nicht dagegen einschreitet. Diejenigen, die selbst private Gefängnisse unterhalten, sollen laut C. 9, 5, 2 unabhängig von ihrem Stand so viele Tage im öffentlichen Gefängnis zubringen, wie ein Gefangener in ihrem privaten Gefängnis verbringen musste: tot dies peragere in publico carcere, quot quis fuerit in parata ab ipsis custodia inclusu, cuiuscunque sint fortunae vel dignitatis.

Von diesem Grundsatz des römischen Rechts weicht Mevius ab, indem er eine gewichtige Ausnahme zulässt: private Gefängnisse seien zur Festsetzung eingefangener Flüchtiger wegen der in der Verzögerung liegenden Gefahr in Abweichung von den Regelungen des gemeinen Rechts zulässig – „Und ob auch wol die privati carceres hochstraffbar seyn, dennest seynd zu bestrickung der eingeholeten Entläuffer dieselbe zulässig“161. Für diese Behauptung stützt sich Mevius auf Anton Faber, der zwar auch von dem Grundsatz ausgeht, dass private Kerker (privati carceres) verboten sind, aber sie als für gewisse Fälle und unter gewissen Voraussetzungen erlaubt ansieht (tamen permittuntur ex causa et ad certum usque modum)162. So Mevius, 4. Hauptfrage, n. 8. Mevius, 4. Hauptfrage, n. 8. 162 Anton Faber, Codex Fabrianus definitionum forensium et rerum in sacro Sabaudiae Senatu tractatarum, 9. Buch, 5. Titel (De privat. carcer. inhib.), 1. Definition, n. 1 ff. 160 161

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darf in Fällen, in denen es dem Gläubiger erlaubt ist, einen Schuldner oder Flüchtigen mit eigener Macht zu ergreifen, dieser laut Faber den Betroffenen auch in einem privaten Gefängnis festhalten (iisdem quoque permittendum est ut privatis eum carceribus detinere possit)163. Dies gelte aber nur, wenn es am Ort der Ergreifung keine öffentlichen Gefängnisse gibt und der Gläubiger den Gefangenen sobald wie möglich der Obrigkeit übergibt (dummodo quamprimum facere poterit publicis illum reddi curet aut officialibus)164.

(4) Sanktionen gegen Fluchthelfer Auch derjenige, der einen flüchtigen Sklaven gegen den Willen seines Herrn aufnimmt und ihm Schutz gewährt, und ihn dem Herrn nach dessen Ermahnung nicht herausgibt, begeht laut Stamm einen Diebstahl und ist zu bestrafen165. Diese These untermauert Gaill in logischer Folge: da der flüchtige Sklave einen Diebstahl an seiner eigenen Person begehe, werde derjenige, der diesem Sklaven Hilfe leistet, Mittäter dieses Diebstahls166. Neben dieser dogmatischen Herleitung führt Gaill ein praktisches Argument an: harte Sanktionen gegen Fluchthelfer seien erforderlich zur effektiven Vermeidung einer Trennung von Leibeigenen und Land167. Derjenige, der sich der Verfolgung der Flüchtigen dadurch entgegenstellt, dass er eine angeordnete obrigkeitliche Untersuchung auf seinen Gütern nicht zulassen will, muss laut Mevius gemäß D. 11, 4, 1, 2 eine Strafe von 100 Goldmünzen bezahlen. Wer den flüchtigen Bauern zu Diensten aufgenommen habe, müsse diesen ziehen lassen und dann, sollte der Flüchtige entkommen, dessen Herrn Erstattung in der Höhe leisten, auf die jener sein Interesse schätzt. Er müsse ersetzen, was der Entwichene in der Zwischenzeit dem Herrn nicht geleistet habe, die Landsteuern entrichten, wenn wegen der Flucht die Äcker unbebaut gelegen hätten, sowie eine ansehnliche Geldbuße zahlen168. Zum Beleg dieser strengen Regelung stützt sich Mevius auf C. 11, 52, wonach jeder, der einen fremden Hörigen aufgenommen hat, demjenigen zwei Pfund Gold entrichten muss, dessen Acker der Flüchtige im Stich gelassen hat, und zugleich den Flüchtigen mit seinem Hab und Gut und seiner Nachkommenschaft herausgeben muss. Eine weitere Erwähnung der Bestrafung von Fluchthelfern findet sich in C. 11, 48, 12: hiernach muss derjenige, bei dem ein Entlaufener aufgefunden wird, dessen Herrn außer dem Entlaufenen selbst eine andere Person gleichen Werts übergeben: praeter eundem fugitivum alterum etiam eiusdem aestimationis inferre decernimus.

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Faber, 9. Buch, 5. Titel, 1. Definition, n. 1. Faber, 9. Buch, 5. Titel, 1. Definition, n. 2 f. Stamm, 25. Kapitel, n. 1. Gaill, 8. Kapitel, n. 15. Gaill, 8. Kapitel, n. 15 f. Mevius, 4. Hauptfrage, n. 28 ff.

II. Schollengebundenheit

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Der Kontext, in den diese Vorschrift eingebettet ist, erklärt den Gedankengang, der eine solche Härte als erforderlich erscheinen lässt: wenn jeder aus Angst vor Strafe flüchtige Sklaven oder Hörige, die er gutgläubig besessen hat, fortjage, würden Sklaven künftig nicht mehr fliehen wollen, denn keiner verlasse seinen Herrn, wenn er wisse, dass er keinen Schlupfwinkel zum Verstecken finden wird: quum metu damni deterritus unusquisque eum, quem incognitum habuerit, a se coeperit propulsare, voluntas fugiendi servis non erit; nemo enim dominum suum deserit sciens, nusquam sibi latendi locum esse derelictum.

In dem von Mevius zitierten Erlass in Nov.17, 14 ordnet Justinian ein strenges Vorgehen gegen diejenigen an, die fremde Kolonen bei sich aufnehmen: sie müssen die Flüchtigen schleunigst herausgeben und einen gegebenenfalls entstandenen Schaden aus ihrem Vermögen ersetzen (omne quod solvendo non est in provincia, illud possessionibus eorum imponas). Die hier formulierte Erklärung für die Strenge des Gesetzes greift auch Mevius auf: dieses Vorgehen sei deswegen so hart, weil es als besonders verachtenswert anzusehen sei, wenn jemand durch die Beschäftigung fremder Bauern Gewinn erzielen wolle169. Außerdem müssten diejenigen, die zu dem Diebstahl, den der Sklave durch seine Flucht an sich selbst begeht, Hilfe leisten, angemessen bestraft werden – insbesondere, da im Gegensatz zu sonstigen Diebstählen, in denen der Schaden des Eigentümers den Wert der weggenommenen Güter nicht übertrifft, hier die Leibeigenen unschätzbar seien wegen der Verluste, die der Ackerbau ihrer Herren durch ihr Fortgehen erleide170. Wer bösgläubig flüchtige Untertanen eines anderen Herrn in seinem Haus aufnimmt, werde daher, führt Gaill aus, als Friedbrüchiger bestraft (poena violatae pacis publicae in eos constituta est)171. Da aber nur diejenigen Fälle sanktioniert werden sollen, in denen die neuen Besitzer böswillig fremde flüchtige Leibeigenen aufnehmen, sind die geschilderten Strafen laut Mevius in Kriegszeiten, im Falle von Seuchen und ähnlichen Katastrophen ungültig, da fliehende Bauern dann nicht als Flüchtige angesehen werden dürften und die, die sie aufnehmen, eher zu rühmen, als zu tadeln seien172. Zur Untermauerung dieser Einschränkung stützt sich Mevius auf die Definition des fugitivus in D. 21, 1, 17, 1. Denn diese umfasst nur Sklaven, die sich um der Flucht willen, also um sich zu verbergen, aus dem Haus des Herrn entfernt haben (qui extra domini domum fugae causa, quo se a domino celaret, mansit). Diese Definition treffe aber in den beschriebenen Not- und Katastrophensituationen nicht zu, da in solchen Fällen ein Unfreier, der flieht, um sein Leben zu erhalten, sogar frei werde173. Auch Gaill führt drei besonders gelagerte Fälle der Straffreiheit für 169 170 171 172 173

Mevius, 4. Hauptfrage, n. 32. Mevius, 4. Hauptfrage, n. 33. Gaill, 8. Kapitel, n. 15. Mevius, 4. Hauptfrage, n. 41. Mevius, 4. Hauptfrage, n. 41.

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Fluchthelfer an: neben den von Mevius beschriebenen Notsituationen, in denen der Bauer etwa wegen der Unfruchtbarkeit des Landes sich und die Seinen nicht mehr ernähren kann, nennt Gaill den Fall, in dem der Flüchtige wegen der grausamen Tyrannei seines Herrn nicht mehr unter seiner Herrschaft leben konnte und den Fall, in dem gegen den Herrn die Acht ausgesprochen wurde: si dominus sit declaratus in Bannum Imperii. In diesen Fällen sei es den Untertanen erlaubt, ihren Herrn zu verlassen. Wenn sie jedoch solche Umstände nur behaupteten und ohne Notwendigkeit bösgläubig entwichen, entgingen sie der Strafe nicht und ihr Herr erhalte das Recht, sie zu verfolgen und zu ergreifen174. Insgesamt blieben also diejenigen, die fremde Leibeigene bei sich aufnahmen, dann straffrei, wenn sie gutgläubig nicht von der Leibeigeneneigenschaft des Aufgenommenen wussten, oder dieser genau betrachtet gar kein fugitivus war, weil er sich aus berechtigter Ursache entfernt hatte.

(5) Besonders verwerflicher Vorgang der Flucht Wenn der Weggang der Untertanen zusätzlich besonders verwerflich war, etwa weil der Herr bedroht oder verletzt wurde, musste laut Mevius das Verstecken und Unterhalten solcher Flüchtigen noch härter bestraft werden, weshalb in einem solchen Fall Fluchthelfer als Friedbrüchige behandelt werden müssten175. Diese Regelungen beträfen aber nur diejenigen, die positives Wissen davon gehabt hätten, dass die Betroffenen mutwillig entlaufen und zurückzukehren verpflichtet waren. Wer hingegen getäuscht worden sei und glaube, die Flüchtigen seien frei, zu Recht abgeschieden oder aus unerträglicher Not geflohen, sei entschuldigt176. Für diese Differenzierung beruft sich Mevius auf C. 6, 1, 4, wo exakte Strafen für die verschiedenen Fallgestaltungen festgelegt werden: wer einen entlaufenen Sklaven, ohne dass dessen Herr davon weiß, auf seinem Landgut aufnimmt, soll denselben entweder mit einem andern von gleicher Beschaffenheit zurückgeben oder zwanzig Goldstücke entrichten (eum cum pari alio vel viginti solidis reddat). Hat er denselben Flüchtigen zum zweiten oder dritten Mal bei sich aufgenommen, soll er außer dem Sklaven selbst dem Herrn zwei oder drei Sklaven zurückgeben oder die genannte Geldstrafe für jeden derselben entrichten. Gleichzeitig wird geregelt, dass in Fällen, in denen sich ein entlaufener Sklave für einen freien Menschen ausgegeben und sich bei jemandem gegen Lohn aufgehalten hat, demjenigen, der ihn im Besitz gehabt hat, kein Vorwurf zu machen sei (nihil is, qui eum habuit, poterit incusari).

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Gaill, 8. Kapitel, n. 16. Mevius, 4. Hauptfrage, n. 38. Mevius, 4. Hauptfrage, n. 40.

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c) Leibeigene als freie partes fundi Die Rechtsstellung, die Mevius den leibeigenen Bauern seiner Zeit zuordnet, ist eine zweifache, da er sie in Bezug auf ihre persönliche Einordnung als freie Menschen, in Bezug auf ihre Verpflichtung, die ihnen übertragenen Ländereien zu bebauen, aber als unfreie Bestandteile von Grund und Boden einordnet. Weder von dieser Pflicht, noch von Grund und Boden könnten sie sich lösen und gehörten derart zu dem Land, dass sie dergleichen Rechte fähig seien wie dieses. Im Interesse der Landwirtschaft unterwirft Mevius die Leibeigenen seiner Zeit in Bezug auf diese Bindung den Regeln, die das Kolonenrecht bereithält. Die Rechtsgelehrten seiner Zeit stimmen ihm hier ungeteilt zu. Sie teilen zwar nicht gleichmäßig seine Ansicht, dass es sich bei den leibeigenen Bauern um freie Menschen handele, unterwerfen sie aber jedenfalls den Vorschriften des Kolonenrechts, um ihre dauerhafte und unauflösliche Verbindung mit Grund und Boden zu rechtfertigen und zu sichern. Oldendorp geht sogar so weit, die Schollenbindung nicht wie Mevius als Ausnahme von der grundsätzlichen Freiheit der Leibeigenen anzunehmen, sondern folgert aus der Tatsache dieser Bindung, dass es sich im Sinne des von ihm weit ausgelegten Begriffs der servitus offensichtlich nicht um Freie handele. Hier gehen die Ansichten der Juristen zur Zeit des Mevius also besonders weit auseinander. Einigkeit besteht zwischen den Rechtsgelehrten der frühen Neuzeit darüber, dass die Leibeigenen im Fall einer Flucht nach dem Beispiel des flüchtigen Kolonen wie Diebe ihrer eigenen Person zu behandeln sind und ihr Herr sie, wenn obrigkeitliche Hilfe nicht rechtzeitig zu erlangen ist, eigenmächtig aufgreifen darf, solange sich der Entflohene auf der Flucht befindet und sich nicht unter einem anderen Herrn niedergelassen hat. Auch darüber, dass sich vorrangig die Obrigkeit bemühen soll, entflohene Leibeigene zurückzubringen, stimmen alle von Mevius zitierten Juristen überein. Bezüglich der Hilfestellungen, die die Obrigkeit bei der Ergreifung flüchtiger Leibeigener zu geben hat, stützt sich Mevius in vollem Umfang auf die präzisen und ausgefeilten Regelungen des römischen Rechts. Insoweit haben nach seinem Dafürhalten die Obrigkeiten beider Zeitalter fast identische Pflichten bei Ergreifung und Rückführung flüchtiger Leibeigener, Sklaven oder Kolonen. Lediglich dort, wo im römischen Recht von literae gesprochen wird, passt Mevius die Instrumente den modernen Zeiten an und spricht von anzubringenden Steckbriefen: „bey des Landes Obrigkeit an anderer Orter Herrschafften Stockbrieffe auffzubringen seyn“. Die von Gaill verordnete Brandmarkung böswillig geflohener Leibeigener findet dagegen bei keinem anderen Gelehrten Anklang. Auch zu der Frage, ob Herren ihre flüchtigen Leibeigenen in privat unterhaltenen Gefängnissen einsperren dürfen, stützt sich Mevius auf römisches Recht, lässt jedoch in Fällen besonderer Fluchtgefahr eine Ausnahme zu – ausdrücklich und bewusst in Abweichung von den Regelungen des gemeinen Rechts.

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2. Trennung von Land und Leibeigenen Auch der Frage, inwieweit die Herren des Landes und der Leibeigenen trotz der engen Bindung der Bauern an das Land berechtigt sind, Land und leibeigene Bauern voneinander zu trennen, insbesondere durch getrennten Verkauf, widmet sich Mevius. Die zentrale Stelle, die David Mevius zur Zulässigkeit der Trennung von Land und Leibeigenen zitiert, ist C. 11, 48, 7. Hiernach ist es verboten, originäre Kolonen (originarios), Bauern (rusticos) oder zinspflichtige Sklaven (censitos servos) ohne Grund und Boden (absque terra) zu verkaufen. Um eine Umgehung zu vermeiden, ist es ebenso untersagt, bei dem Verkauf eines ganzen Landgutes oder eines Teiles unverhältnismäßig wenig Kolonen mit zu veräußern. Es müssen also so viele Sklaven und Kolonen übergehen, wie bei den vorherigen Eigentümern auf dem betroffenen Gebiet gelebt haben (tanti quoque servi et originarii transeant, quanti apud superiores dominos et possessores vel in soliditate vel in parte manserunt). Halten sich die Parteien nicht an diese Vorschrift, kann der Verkäufer die verkauften Bauern zurückfordern (venditori ad repetendos servos cum agnatione eorum vindicatione concessa), während der Käufer keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises hat (emptor pretium, quod dederit, amissum existimet)177.

a) Verkauf von Kolonen nach römischem Recht C. 11, 48, 7 bildet den ersten Teil eines mehrgliedrigen Gesetzes, das im Jahre 371 erlassen wurde, und besteht aus der Neufassung eines Gesetzes aus dem Jahre 357, das vorsah, dass in Fällen, in denen gepachtetes Land verkauft wird, die Pächter mit dem Boden übergehen müssen178. Das ursprüngliche Gesetz von 357, auf das sich C. 11, 48, 7 stützt, hatte vorgesehen, dass der Verkäufer von Land sich nicht privatrechtlich mit dem Käufer darüber einigen konnte, dass der Verkäufer die Bebauer des Landes behalten sollte. Denn wenn der Verkäufer die Pächter für nützlich halte, müsse er sie entweder zusammen mit den Äckern behalten oder sie nützlich für die Käufer sein lassen, wenn er nicht mehr glaube, dass die Äcker für ihn selbst profitabel sein könnten (so C. 11, 48, 2): 177 So findet sich in C. 11, 48, 7 ein Vorläufer des heutigen § 817 S. 1 BGB, der denjenigen, der beim Empfang einer Sache gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat, zur Herausgabe der Sache verpflichtet. Gemeinsamer Vorläufer beider Regelungen wiederum ist die condictio ob turpem vel iniustam causam des Titels D. 12, 5. So bestimmt etwa D. 12, 5, 4, 2, dass eine Sache zurückgefordert werden kann, wenn Sittenwidrigkeit nur auf Seiten des Empfängers liegt. Als Beispiel nennt das Gesetz den Fall, in dem der Geber erreichen will, dass der Empfänger ihn nicht körperlich misshandelt. Der Fall, in dem angesichts der Größe der verkauften Ländereien zu wenig Kolonen verkauft werden, wird wohl als Situation angesehen, in der Sittenwidrigkeit auf beiden Seiten der Übertragung vorliegt. Denn für diesen Fall schließt D. 12, 5, 4, 1 die Rückforderung aus und nennt als Beispiel denjenigen des Diebes, der etwas gibt, damit er nicht verraten wird. 178 Goffart, S. 77.

II. Schollengebundenheit

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qui enim colonos utiles credunt, aut cum praediis eos tenere debent aut profuturos aliis delinquere, si ipsi sibi praedia prodesse desperant.

Die Freiheit des Grundbesitzers, seine Güter zu verwalten, wurde so weit eingeschränkt, dass er nur noch die Möglichkeit hatte, sein Land mit den Bebauern zu behalten oder beides zu verkaufen179. Die Maßnahme beeinträchtigte also weniger die Pächter, als vielmehr die freie Landveräußerung180. Deutlich stehen die staatlichen Steuerinteressen hinter C. 11, 48, 7: nachdem im Jahre 357 sichergestellt worden war, dass die Steuerverbindlichkeit zwingend bei jedem Landverkauf mit übergehen muss (C.Th. 3, 1, 2: neque liceat alicui rem sine censu vel comparare vel vendere), wollte die Obrigkeit sicherstellen, dass der Käufer auch die Arbeitskräfte erhielt, um die Äcker produktiv zu halten und seine Steuern zahlen zu können. C. 11, 48, 7 begrenzt die Freiheiten der Grundeigentümer noch stärker als seine Vorgänger: während diese nur coloni betroffen hatten, weitete die Regelung des Jahres 371 ihren Adressatenkreis auch auf die rustici censitique servi aus. Auch diese mussten beim Verkauf von Ländereien an Ort und Stelle belassen werden, und konnten gemeinsam mit ihren Nachkommen, wenn sie versetzt wurden, vom Käufer zurückgefordert werden. Das Vorrecht der Eigentümer, ihre Sklaven wie bewegliches Eigentum nach Belieben zu versetzen oder zu verkaufen, wurde deutlich beschränkt: der niedergelassene und registrierte Sklave gehörte nun viel eher zum Grund und Boden als zu seinem Herrn. Während C.Th. 1, 3, 2 aus dem Jahre 327 die mancipia adscripta censibus noch lediglich an die Provinz, in der sie registriert waren, gebunden hatte, begrenzte die Regelung aus dem Jahre 371 sie schon starr an den Flecken Erde, den sie bebauten – eine deutliche Illustration der sozialen Effekte einer Landsteuer, die an das Land selbst anknüpft, und nicht an die Person181. Der Kolone des römischen Rechts war damit unauflöslich an den Boden gebunden, so dass weder er selbst noch der Herr eine Trennung bewirken konnte: Kolonen waren laut C. 11, 51, 1 servi terrae ipsius, laut C. 11, 48, 15 mussten sie auf dieser Scholle bleiben: glebis inhaerere praecipimus. Hatte der Kolone den Grund und Boden verlassen, konnte der Gutsherr ihn daher vindizieren. Lebte der Kolone als freier Mann, richtete sich die Vindikation gegen ihn selbst. Sie richtete sich gegen den dritten Besitzer, wenn sich der Kolone auf einem fremden Gut aufhielt182. War dieser Besitzer bösgläubig, trafen ihn empfindliche Geldstrafen183. Mircovic, S. 5. Goffart, S. 78. 181 Goffart, S. 79. 182 C.Th. 5, 9, 1 (omni repetitionis inquietudine penitus submovenda eorum, qui servos aut liberos scientes propria voluntate domo recens natos abiecerint); C.Th. 5, 10 ( . . .si quis post seriem annorum ad libertatem eum repetat vel servum defendat, eiusdem modi alium praestet aut pretium, quod potest valere, exsolvat). Gemäß C. 11, 48, 23, 2 muss sogar derjenige, der einen fremden Kolonen gutgläubig aufgenommen hat, diesen auf Aufforderung des Herrn mit seinem ganzen Sondergut und seiner Nachkommenschaft herausgeben. 179 180

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Der Herr durfte den Kolonen nicht vom Gut trennen, sondern er konnte ihn nur mit, nicht ohne184 das Land veräußern. Ein gegen diese Vorgaben verstoßender Verkauf war nichtig, der Verkäufer konnte den Kolonen zurückfordern und der Käufer verlor den Kaufpreis. Gleiches galt gemäß C. 11, 48, 7 für Umgehungsgeschäfte (neque vero commento fraudis id usurpet legis illusio). Spiegelbildlich hierzu war es dem Gutsherrn ebenfalls verboten, das Gut zu veräußern und den Kolonen zurückzubehalten185. Denn die Person des Kolonen konnte nicht allein verkauft werden, während im anderen Fall der Verkauf einer Parzelle Land zugleich den Verkauf der angehörigen Kolonen bedeutete. Es gab daher zwar Sklavenmärkte, aber niemals „Kolonenmärkte“186. Erlaubt war es jedoch, einen Kolonen gegen einen anderen zu vertauschen187 oder als Besitzer mehrerer Güter einen Teil der Kolonen von einem mit Arbeitskräften gesättigten Gut auf ein anderes zu versetzen188. Grund dieser Beschränkungen des Gutsherrn war nicht etwa ein eigenes Recht des Kolonen, der in diesem Fall durch Einwilligung diese Vorgaben hätte aufheben können, sondern das öffentliche Interesse an einer funktionierenden Land- und Steuerwirtschaft189. Der Kolone selbst war nämlich weder Eigentümer190, noch hatte er ein 183 C. 11, 48, 12 rät jedem an, nur ihm persönlich bekannte Freigelassene aufzunehmen und diejenigen, die sich fälschlicherweise für frei ausgegeben haben, wegzujagen, um nicht den erlassenen Strafen zu unterfallen. Denn werde dennoch ein Entlaufener bei jemandem aufgefunden, müsse dieser außer dem Entlaufenen selbst dessen Herrn eine andere Person gleichen Werts übergeben. C. 11, 51 erstreckt eine wohl für die übrigen Landesteile schon geltende Regelung nun auch auf Palästina, die die Flucht von Kolonen unterbinden soll und jedem, der solche Flüchtigen aufnimmt, mit Strafen bedroht. C. 11, 52 schreibt für die Kolonen in Thrakien vor, dass jeder, der einen fremden Hörigen aufgenommen oder festgehalten hat, gezwungen werden soll, demjenigen zwei Pfund Gold zu entrichten, dessen Acker der Flüchtling im Stich gelassen hat, und zugleich den Flüchtling mit seinem ganzen Sondergut und seiner Nachkommenschaft herauszugeben. 184 C. 11, 48, 7 (quemadmodum originarios absque terra, ita rusticos censitosque servos vendi omnifariam non licebit). C. 11, 48, 21 beweist, dass es dem Herren nur erlaubt war, den Kolonen zusammen mit dem von ihm bebauten Land abzugeben: et possit servum cum peculio manumittere, et adscriptitium cum terra dominio suo expellere. 185 C. 11, 48, 2: si quis praedium vendere voluerit vel donare, retinere sibi transferendos ad alia loca colonos privata pactione non possit. Denn, so wird ausgeführt, wer Kolonen für nützliche Arbeitskräfte hält, muss sie entweder mitsamt Grund und Boden behalten, damit sie sich durch dessen Bebauung nützlich machen können, oder er muss sie zum Nutzen des Erwerbers mit dem verkauften Land fortgeben. 186 Leclerqc, Sp. 2250. 187 Nov. Val. Tit 9. 188 C. 11, 48, 13, 1: Zudem ist darauf zu achten, dass, wenn einer Eigentümer zweier Landgüter ist, und von der einen Besitzung, die reich ist an Ackerbauern, Bauern auf die andere Besitzung versetzt, und später diese Güter an verschiedene Eigentümer gelangen, die Versetzung dergestalt fortbesteht, dass der Eigentümer des Grundstücks, von dem erweislich die Hörigen weggeführt wurden, die Kinder der versetzten Bauern auch noch herausgeben muss. 189 Savigny, S. 18 f. 190 So kann gemäß C. 11, 48, 17 durch einen Hörigen dem alten Recht und den Gesetzen zufolge einer Besitzung gegen Willen und Wissen des Herrn keine Beeinträchtigung widerfahren.

II. Schollengebundenheit

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beschränktes dingliches Recht am Boden. Dennoch war er durch die öffentlichen Interessen in seiner persönlichen Stellung ebenso gegen Willkür des Herrn geschützt wie durch ein eigenes Recht. Ein solches hätte jedoch eine weitgehende Sorge um das Wohl des Kolonen selbst vorausgesetzt, wie sie nur aus untergeordneten, auf Menschlichkeit beruhenden Bestimmungen hervorscheint, wie der Regelung, dass bei Teilung eines gemeinschaftlichen Gutes Familien von Kolonen nicht getrennt werden191, also insbesondere Kinder mit ihren Eltern vereint bleiben sollten192. b) Loslösung der Leibeigenen von Grund und Boden durch den Herrn David Mevius widmet sich ausführlich der Frage, ob es zulässig ist, die leibeigenen Bauern seiner Zeit oder ihre Kinder ohne die Güter zu verkaufen, zu verschenken oder sonst zu veräußern, oder ob die Grundherren nach Gemeinem oder Gewohnheitsrecht an einem derartigen Vorgehen gehindert waren193.

aa) Verbot jeglicher Trennung nach gemeinem Recht Mevius selbst zieht einer Veräußerung des Bauern ohne das Land enge Grenzen. Wenn Güter verkauft, geschenkt oder zum Nießbrauch gegeben würden, sei davon grundsätzlich auch ihr Zubehör erfasst, auch wenn es nicht ausdrücklich erwähnt sei. Dieses Zubehör wiederum umfasse – soweit nicht ausdrücklich ausgenommen – die zum Land gehörigen und auf ihm dienenden, zum Ackerbau verpflichteten Leute194. Denn sie seien ein entscheidend wichtiger Teil des Grundstücks und würden als solcher von der Veräußerung des Landes mit erfasst. Zudem sei wegen der Bindung der Bauern an die Scholle der Eigentümer der Güter auch zur Vindikation der angehörigen Leute befugt – auch wenn er sie niemals besessen habe195. Dementsprechend ist es laut Mevius nach Gemeinem Recht verboten, Bauern oder ihre 191 Gemäß C. 3, 38, 11 müssen die Teilungen von Besitzungen so geschehen, dass die nächsten Verwandten oder Schwäger der Sklaven oder grundhörigen Kolonen zusammen bei dem Erbfolger bleiben. Denn wie sollte man es zugeben, so die rhetorische Frage, dass die Kinder von den Eltern, die Schwestern von den Brüdern, die Ehefrauen von den Männern getrennt werden? Wenn daher jemand so verbundene Sklaven oder Kolonen von einander geschieden haben will, so soll er gezwungen werden, sie wieder zu vereinigen. 192 C. 11, 48, 13, 1 schreibt vor, dass in Fällen, in denen der Eigentümer zweier Grundstücke Kolonen von dem einen auf das andere versetzt, und das Empfängergrundstück später an einen anderen verkauft, Bedingung für die Wirksamkeit dieses Verkaufs ist, dass er auch noch die Kinder der versetzten Bauern an den neuen Eigentümer seines früheren Grundstücks herausgibt. 193 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 91 – 97. 194 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 79. 195 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 90.

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

Kinder ohne die Güter zu veräußern196. Hierfür stützt sich Mevius zunächst auf den beschriebenen Text C. 11, 48, 7 und das dort streng sanktionierte Verbot des getrennten Verkaufes von Kolonen sowie jeglicher Umgehungsgeschäfte. Daneben führt Mevius C. 11, 48, 2 an, wonach derjenige, der ein Grundstück verkaufen oder verschenken will, nicht spezialvertraglich vereinbaren darf, dass er bisher auf dem verkauften Grundstück lebende ascriptitii behalten kann, um sie andernorts einzusetzen. Denn wer Hörige für nützlich hält, der muss sie entweder mit dem Grundstück behalten, oder sie als für andere nützlich aufgeben, wenn er glaubt, aus dem Grundstück keinen Nutzen mehr ziehen zu können. Auch Oldendorp stützt sich auf C. 11, 48, 2 und C. 11, 48, 7, wenn er berichtet, dass einst normiert worden sei, dass Kolonen nicht ohne den Boden, den sie bebauen, verkauft werden durften, um zu verhindern, dass dieser brachliegt, da keine Arbeitskräfte vorhanden sind, die ihn bebauen könnten. Dieses Verbot gelte zu seiner Zeit unverändert für die leibeigenen Bauern fort197. Auch Gaill sieht die Bindung zwischen Kolonen und anderen dienstbaren Menschen und dem Boden, den sie bebauen, als so stark an, dass diese Leibeygenen Leut nicht einmal durch einen wirksamen Vertrag ihres Herrn vom Boden getrennt werden könnten198.

bb) Gewohnheitsrechtliche Zulässigkeit der Trennung Im Gegensatz zu Oldendorp, Stamm und Gaill begnügt sich Mevius nicht mit einem einfachen Hinweis auf die unveränderte Fortgeltung des römischen Rechts, sondern macht Einschränkungen: Trotz der eindeutigen Gesetzeslage nach römischem Recht habe, berichtet Mevius, die Gewohnheit eingeführt, dass ein vom Boden losgelöster Verkauf von Hörigen zulässig sei, solange die betroffenen Bauern in diese Vorgehensweise einwilligen199. In dieselbe Richtung deutet eine Äußerung des Zasius, mit der er dem Leibeigenen die Möglichkeit einräumt, sich mit Zustimmung des Herrn von diesem loszukaufen200. Auch für Zasius ist es damit die Tatsache, dass beide Parteien mit ihr einverstanden sind, die für die Zulässigkeit der Trennung des Landes von dem es bebauenden Leibeigenen notwendig ist. Denn die von Zasius angeführten Fälle des Loskaufs unterscheiden sich insoweit von der von Mevius zitierten Situation des Einverständnisses des Kolonen mit seinem isolierten Verkauf nur darin, dass die dem Wert des Leibeigenen entsprechende Summe einmal von einem Käufer und einmal von dem Leibeigenen selbst gezahlt wird.

Mevius, 2. Hauptfrage, n. 91. Oldendorp, 3. Classis, 9. Actio. 198 Gaill, 8. Kapitel, n. 14. 199 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 91 – 92. 200 Zasius, 3. Kapitel, n. 80. Dabei sei der Preis für Frauen höher als für Männer, da Frauen Kinder und damit neue Leibeigene gebären könnten. 196 197

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cc) Trennung gegen den Willen des Leibeigenen Problematisch ist für Mevius die Frage, ob angesichts des strikten Verbots eines losgelösten Verkaufs im Gemeinen Recht Hörige aufgrund Gewohnheitsrechts gezwungen werden können, ihre Höfe zu verlassen und sich unter einem anderen Herrn niederzulassen, wenn sie mit einer solchen Trennung nicht einverstanden sind. Insbesondere dort, wo Personen sich selbst durch Vertrag leibeigen gemacht haben, hält Mevius ihre vom Boden losgelöste zwangsweise Veräußerung für unzulässig, da sie Sinn und Zweck des Vertrages zuwiderläuft, durch den die Leibeigenschaft erst begründet wurde. Ein Bauer dürfe nicht genötigt werden, die üblichen Dienste außerhalb des Gebiets seiner Herrschaft zu leisten, und erst recht nicht gegen seinen Willen an fremde Herren veräußert werden201. Ähnlich äußert sich Zasius: die Herren könnten ihre Leibeigenen anderen nur unter der Bedingung verkaufen und sie austauschen, dass diese Entäußerung gutgläubig geschieht – andernfalls müsse die Obrigkeit einschreiten und die Trennung verhindern202. Weiteres Argument für die Unzulässigkeit einer gegen den Willen des Bauern durchgeführten isolierten Veräußerung ist für Mevius, dass grundsätzlich ein Bauer, der seines Hofes verlustig gemacht wird, ohne dass ihm von seinem Herrn andere Ländereien zugewiesen würden, von denen er sich und die Seinen ernähren könnte, frei werde203. In solchen Fällen, in denen die Herrschaften ihnen die Höfe entziehen und diese mit anderen Bauern besetzen oder zum Herrenland legen, würden, führt Mevius aus, der Bauer und seine Angehörigen befreit, so dass die Herrschaft keine Macht mehr über sie habe. Denn die Leibeigenschaft rühre vom Boden her und beziehe sich auf ganz bestimmte Ländereien. Daher sei es nur recht und billig, dass bei Auslöschung der Ursache die Auswirkungen verlöschen, so dass dann, wenn der Herr den Leuten die Äcker nicht gönnt, er ihnen jedenfalls ihre Freiheit nicht missgönnen dürfe.

(1) Handel mit Leibeigenen aufgrund Gewohnheitsrechts Aber auch hier zeige, berichtet Mevius, die Gewohnheit ein anderes Bild, da es allgemein üblich sei, mit Leibeigenen wie mit Vieh Handel zu treiben204. Laut Gewohnheitsrecht hätten die Bauersleute in den an der Ostsee gelegenen Provinzen keinerlei Recht auf eine dauerhafte Bestellung (ius perpetuae coloniae) der Äcker, so dass dieses Recht allein der Herrschaft zustehe205. Daher stünde es dieser frei, die Bauern abzusetzen und die Äcker wieder an sich zu nehmen, um damit nach eigenem Gutdünken zu verfahren. Hiergegen kann sich, schildert Mevius, der 201 202 203 204 205

Mevius, 2. Hauptfrage, n. 94. Zasius, 3. Kapitel, n. 79. Mevius, 2. Hauptfrage, n. 95. Mevius, 2. Hauptfrage, n. 96. Mevius, 3. Hauptfrage, n. 38.

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

Bauer nicht zur Wehr setzen, da er in diesen Gebieten nicht einmal durch noch so langen Verbleib auf dem Land in den Genuss einer Ersitzung der Äcker kommen könne206. Die von Mevius zum Beleg dieser unglücklichen Rechtslage der Bauern angeführten Rechtslehrer Husanus und Cothmann bestätigen seine Behauptung: zu den Gebräuchen, die seit Entstehung der Leibeigenschaft überliefert worden seien, gehöre es, dass das Herrschaftsrecht vollständig bei den Herren verbleibt, so dass sie die Bauern vertreiben und den Grund und Boden wieder an sich nehmen könnten: eos expellere, fundumque ad se recipere nobiles et praefecti possint 207.

Hieran ändere es auch nichts, wenn die Bauern über 40 oder noch mehr Jahre einen Zins für die Nutzung der Äcker entrichtet oder seit Menschengedenken das Recht gehabt hätten, ein bestimmtes Stück Land zu bebauen208. Auch in diesen Fällen könne der Herr nach eigenem Belieben mit dem Grund und Boden verfahren209. (2) Konsequenzen dieses Handels Diese durch die Gewohnheit entwickelte, für die Herren scheinbar günstige Rechtslage, gereicht Letzteren aber, wie Mevius ausführt, nicht immer zum Vorteil. So hätten in früheren Zeiten die Grundherren keinen Mangel an Leuten, sondern Begierde nach den von jenen besetzten Höfen gehabt und etliche Bauern vertrieben, da sie dennoch mit ausreichend Dienstvolk für ihren Ackerbau ausgestattet waren210. In dieser Zeit eines Arbeitskräfteüberschusses strebten die Adeligen danach, feststellen zu lassen, dass sie das unumschränkte Recht hatten, die Bauern nach Gutdünken von ihrem Land zu vertreiben. Durch den Krieg aber, führt Mevius aus, sei die Zahl der Bauern so stark dezimiert worden, dass jetzt jede Herrschaft die einstmals vertriebenen Bauern wieder aufsuche. Und während man sich vorher darauf berufen habe, dass keine Bindung zwischen Bauern und Boden besteht, poche man jetzt darauf, dass die Leibeigenen an Grund und Boden gebunden seien. Gegen ein solches Verhalten wendet sich Mevius: es sei unchristlich, nachdem zu Friedenszeiten den Leuten das entzogen worden war, wovon sie leben sollten, sie jetzt, nachdem sie an anderen Orten sich ihr tägliches Brot sauer haben verdienen müssen, dorthin zurückzuzwingen, wo man sie zuvor loswerden wollte211. Niemand, der ein Stück Vieh wegtreibt, um es nicht füttern zu müssen, sei so unbesonnen zu glauben, dass er es hernach von demjenigen, der es angenommen und erhalten hat, wieder zurückfordern könne. Wie viel weniger könne jemand mit 206 207 208 209 210 211

Mevius, 3. Hauptfrage, n. 38. Husanus, 1. Kapitel, n. 31. Cothmann, 42. Responsum, n. 55; Husanus, 1. Kapitel, n. 32. Husanus, 1. Kapitel, n. 33 f. Mevius, 3. Hauptfrage, n. 41. Mevius, 3. Hauptfrage, n. 41.

II. Schollengebundenheit

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gutem Gewissen einen Menschen, den er vertrieben hat, wieder zurückfordern, nachdem dieser eine Zeitlang in Freiheit oder unter anderen Herren gelebt hat. Denn der Bauer, argumentiert Mevius, müsse seinen Herrn nur unter der Bedingung als solchen anerkennen, dass dieser ihn als seinen Bauern ansieht. Dieses Verhältnis erlösche mit der Vertreibung des Bauern, durch die der Herr auf seine Rechte an den Leibeigenen verzichte212. Zu einem ähnlichen Ergebnis kommt Mevius für die zu Kriegszeiten ebenfalls typischen Fälle, in denen der Herr seinem leibeigenen Bauern keine Hilfe angedeihen lässt, wenn dieser sich in einer Notsituation befindet, so dass er fortziehen muss, um anderswo Unterstützung zu finden. Zum Beleg hierfür stützt sich Mevius primär auf römisches Sklavenrecht: gleichlautend bestimmen D. 40, 8, 2, C. 7, 6, 1, 3 und Nov.22, 12, dass derjenige, der kranke Sklaven verstößt und nicht pflegt, das Eigentum an ihnen verliert und die Sklaven selbst frei werden. Die gleiche Schlussfolgerung umschreibt der von Mevius ebenfalls zitierte Titel D. 41, 7 (pro derelicto): wer seinem Sklaven die geschuldete Nahrung verweigert, und zulässt, dass dieser woanders seinen Unterhalt findet, hat mit seiner Vindikation keinen Erfolg. Hieraus folgert Mevius, dass derjenige, der seine Gegenleistung für die Dienste des Bauern nicht erbringt und nicht Sorge trägt, ihn vor Gefahren zu bewahren, es verdiene, den Namen des Herrn und Eigentümers zu verlieren213. Wer nicht leiste, was er schuldig sei, erlaube dem Bauern den Weggang und habe daher kein Recht mehr zur Rückforderung214, und der Bauer werde frei. Denn wenn schon die Vernachlässigung eines Sklaven das Eigentum an ihm raube, müsse dies umso mehr für freie Menschen gelten, auch wenn sie Leibeigene einer anderen Person seien, da sie dennoch sehr viel weniger und nur leichter gefesselt seien als die Sklaven bei den Römern215.

c) Handel mit Leibeigenen zwischen ius commune und Gewohnheit Der Blick auf das römische Recht verbietet es den Grundherren, berichtet Mevius unter Zustimmung seiner Zeitgenossen, ihre Leibeigenen losgelöst von Grund und Boden zu verkaufen, da es jede vom Land getrennte Veräußerung oder Übertragung von Kolonen in C. 11, 48, 2 und C. 11, 48, 7 streng untersagt. Dennoch habe sich eine Gewohnheit durchgesetzt, dergemäß eine Trennung von Leibeigenem und von ihm bebautem Land zulässig ist, wenn er in sie einwilligt. Während Mevius diese für den zustimmenden Bauern unschädliche Vorgehensweise gutheißt, verdammt er die von ihm berichtete weitere Entwicklung, die dazu 212 213 214 215

Mevius, 3. Hauptfrage, n. 43. Mevius, 3. Hauptfrage, n. 101. Mevius, 3. Hauptfrage, n. 102. Mevius, 3. Hauptfrage, n. 100.

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

geführt habe, dass mit Leibeigenen auch gegen ihren Willen wie mit Vieh Handel getrieben werde. Diese sich gerade herausbildende Sitte weist er mit dem Argument zurück, dass es bereits gewohnheitsrechtlich anerkannt sei, dass leibeigene Bauern, denen die Ländereien ersatzlos entzogen werden, frei würden. Sie dürften daher nicht etwa gezwungen werden, nach einem isolierten Verkauf, der einem solchen Entzug der Hofstelle gleichkomme, für einen anderen Herrn zu arbeiten. Mevius löst sich hier von der insbesondere von Husanus und Cothmann vertretenen Ansicht, die den Herren das Recht gab, ihre Leibeigenen nach Belieben von ihren Höfen zu vertreiben und sie dann aber, wenn man Bedarf an ihnen hatte, dank ihres Rückforderungsrechts wieder zurückzuzwingen. Diese Vorgehensweise bezeichnet Mevius offen als unchristlich und kann sich zudem noch darauf berufen, dass diese Gewohnheit auch den überlieferten Grundsätzen der Leibeigenschaft widerspricht, da diese von Grund und Boden herrühre und sich immer auf ein bestimmtes Stück Land beziehe. Im Interesse der Leibeigenen beruft sich Mevius zudem auf die Regelungen des römischen Rechts, die die Vernachlässigung des Sklaven in einer Notsituation, der der Entzug des Landes, von dessen Früchten der leibeigene Bauer lebt, entspricht, als Eigentumsaufgabe (derelictio) ansahen und dem betroffenen Sklaven mit dieser Begründung die Freiheit schenkten. Auch das naturrechtliche Argument der jedem Menschen geschuldeten Achtung und des seiner Freiheit geschuldeten Respekts benutzt Mevius, wenn er feststellt, dass ein Bauer nicht gegen seinen Willen nach Gutdünken seines Herren von dessen Hof weg an andere Orte gebracht und nicht genötigt werden darf, die üblichen Dienste außerhalb des Gebiets seiner Herrschaft zu leisten. Denn wäre diese Vorgehensweise erlaubt, würden die Untertanen in einen viel schlechteren Zustand geraten als das nicht mit Vernunft begabte Vieh.

III. Familienstand Der Text, den Mevius im Rahmen seiner Ausführungen über die Ausprägung des Familienstandes der leibeigene Bauern seiner Zeit häufig zitiert, ist C. 11, 48, 24, eine Dienstanweisung Justinians: Das Principium der Dienstanweisung C. 11, 48, 24 regelt die Situation, in der hörige Kolonen freie Frauen mit oder ohne Wissen ihrer Herren zur Frau nehmen: si qui adscriptitiae conditionis constituti mulieres liberas quacunque mente aut quacunque machinatione, sive scientibus sive ignorantibus dominis, sibi uxores coniunxerunt.

Hier sollen die Frauen ebenso wie ihre Nachkommen in Freiheit bleiben: in sua libertate permanere tam eas quam prolem, quae ex his cognoscitur procreata.

Dagegen bleibt ein von einer hörigen Mutter und einem freien Mann geborenes Kind mit dem Makel des mütterlichen Standes behaftet und wird nicht frei wie der Vater:

III. Familienstand

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si ex libero marito et adscriptitia uxore partus fuerit editus, is maternae conditionis maculam, et non paternam sequatur libertatem.

§ 1 des Fragments normiert Sanktionen, die verhindern sollen, dass der Stand der Kolonen durch solche Verbindungen allmählich abnimmt (paulatim huiusmodi hominum conditio decrescat). Denn diese Folge tritt, befürchtet man, ein, wenn eine Ehe mit einer freien Frau ungestraft bleibt, da Hörige eine solche Ehe häufig erstreben dürften, da sie der Frau keine Nachteile bringt und mit der Freiheit der gemeinsamen Kinder verbunden ist. Es wird daher dem Herrn des Kolonen die Befugnis eingeräumt, diesen mäßig zu züchtigen und von seiner Frau wegzunehmen, wenn er eine Freie geheiratet hat (moderata corrigere castigatione, et abstrahere a tali muliere). Versäumt der Herr, dieses Recht auszunutzen, geht diese Nachlässigkeit und der aus ihr resultierende Verlust (damnum) zu seinen eigenen Lasten.

1. Ehen im römischen Kolonenrecht Ob eine Lebensgemeinschaft als eine ordnungsgemäße Ehe nach römischem Recht gilt und damit auch dazu führt, dass eine rechtlich relevante verwandtschaftliche Beziehung zwischen dem Vater und seinen Kindern entsteht, hängt vom Vorliegen der Ehevoraussetzungen und des Ehewillens ab216. Die Voraussetzung zum Schließen eines matrimonium iustum, d. h. einer rechtsgültigen römischen Ehe, heißt conubium217 und verlangt, dass der Ehe kein sachliches Hindernis wie die Blutsverwandtschaft entgegensteht und die Partner die staatliche Genehmigung haben, mit dem jeweiligen Partner eine gültige Ehe einzugehen. Fehlt auch nur einem Partner das conubium, gilt die Ehe als vor dem römischen Recht nicht bestehend, die Kindern sind mit dem Vater nicht verwandt, gelten als unehelich und folgen gemäß D. 1, 5, 24 in Status und Bürgerrecht der Mutter: qui nascitur sine legitimo matrimonio matrem sequatur. Jeder römische Bürger und grundsätzlich auch ein Freigelassener hat das conubium mit römischen Bürgern. Latiner und Peregrine haben es, soweit es ihnen verliehen wurde. Sklaven haben es nicht218, vielmehr wird jeder Beziehung, an der ein Sklave beteiligt ist, jegliche Rechtsfolge versagt. Eine solche Verbindung zwischen Sklaven sowie zwischen Sklaven und Freien wird als contubernium bezeichnet219. Die Anweisung in C. 11, 48, 24 versagt einer Ehe zwischen einem freien Partner und einem Kolonen oder einer Kolonin dadurch, dass sie in beiden Fällen die Nachkommen einer solchen Beziehung dem Stand der Mutter zuweist, die RechtMunzinger, S. 46. In der Spätantike wandelt der Begriff seine Bedeutung und bezeichnet in dieser Zeit die Ehe selbst unabhängig davon, ob sie gültig ist, oder nicht (Munzinger, S. 46). 218 Munzinger, S. 46. 219 Paulussentenzen 2, 19, 6: inter servos et liberos matrimonium contrahi non potest, contubernium potest. 216 217

12 Wiese

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

mäßigkeit und schreibt damit fest, dass es sich in solchen Konstellationen um eine ungleiche, wenn auch nicht um eine verbotene Beziehung handelt. Die Ablehnung ungleicher Beziehungen zwischen freien und dem Kolonat unterworfenen Partnern stützt sich in C. 11, 48, 24 ausdrücklich auf ökonomische Notwendigkeiten, da verhindert werden müsse, dass der Stand der Kolonen durch die angestrebten Verbindungen mit freien Frauen nach und nach abnehme. Nicht zur Hilfe gezogen wird hingegen eine Begründung mit einer sozialen Minderwertigkeit der adscripticia condicio 220 – ganz im Gegensatz zur Nichtigkeit der Ehe zwischen Sklaven und Freien, die auf eben dieser erheblichen sozialen Schlechterstellung basierte. Die Unerwünschtheit von Ehen einer freien Frau mit einem fremden Kolonen, die C. 11, 48, 24 deutlich zeigt, resultiert daher auch nicht aus dem Fehlen des conubium selbst, da in diesem Fall auch die Ehe der Freien mit dem eigenen Kolonen oder diejenige des freien Mannes mit einer Kolonin ungültig gewesen wäre. Hinter ihr steht vielmehr allein die Absicht des Kaisers, die Landwirtschaft vor dem Verlust jenes Kolonen und seiner Nachkommen zu schützen. Die Regelung C. 11, 48, 24 ist Teil einer Vielzahl von Normen, die im 6. Jahrhundert zu Fragen des Eherechts im Rahmen des Kolonats erlassen wurden. Anstoß für diese Entwicklung war die Häufigkeit von Verbindungen zwischen Angehörigen höherrangiger Schichten mit Personen geringen sozialen Ansehens, wie auch den coloni adscripticii 221. Diese Verbindungen waren im Jahre 52 n.Chr. Gegenstand eines Senatusconsultum Claudianum, das eine ehemals freie Frau samt ihren mit einem Sklaven gezeugten Kindern zu Sklaven des dominus machte. Die grundlegende Bestimmung dieses Beschlusses wird von Gaius überliefert mit den Worten: feminae ex senatus consulto Claudiano ancillae fiunt eorum dominorum, quibus invitis et denuntiantibus cum servis eorum coierint.

In einer Parallelregelung zu C. 11, 48, 24, in C. 7, 24, 1 aus dem Jahr 533, hebt Justinian diesen Senatsbeschluss auf, da er es für gottlos, für mit dem Christentum unvereinbar hält, dass diese Frauen um ihre Freiheit „betrogen“ werden: quasdam mulieres libertate sua fraudari. Während C. 7, 24 noch die Heirat einer freien Frau sowohl mit einem hörigen Kolonen, als auch mit einem Sklaven erfasst, und damit auch die ursprüngliche, echte Konstruktion des contubernium zwischen Freien und Sklaven, ist in der Verordnung C. 11, 48, 24 bei sonst identischem Inhalt von Sklaven noch nicht die Rede, und der Begriff der servitus fehlt. Hier wird vielmehr bestimmt, dass freie Frauen, die einen adscripticius geheiratet haben, ebenso wie ihre Kinder keine Standesveränderung zu befürchten haben. Diese Freiheit der Kinder der ebenfalls freien Frau umschreibt das Gesetz mit dem Begriff des „Verlustes“, den der Herr sich wegen seiner Nachlässigkeit selbst zuzuschreiben habe. 220 Eibach, S. 176; Fritz, Studien zur justinianischen Reformgesetzgebung, S. 43; Saumagne, Du rôle de „l’origo“ et du „census“ dans la formation du colonat Romain, S. 533. 221 Eibach, S. 172.

III. Familienstand

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Der Beweggrund für die Aufhebung des Senatusconsultum Claudianum liegt also keineswegs in einer beabsichtigten Begünstigung eines contubernium zwischen Sklaven und Freien – denn tale conamen wird zumindest für den beteiligten Unfreien bestraft: punitum esse. Justinian versucht vielmehr, durch die Abschaffung des Senatusconsultum Claudianum und die daraufhin folgenden Regelungen eine juristisch unhaltbare Position aufzugeben und das Eheproblem auf anderem Wege zu regeln222. Es erleiden nicht mehr die freie Frau und ihre Kinder Statusverluste, sondern die Freiheit des adscripticius in der Wahl seiner Ehefrau wird stark beschränkt. Problematisch an dieser Regelung ist jedoch, dass es sich bei ihr um eine Kompromisslösung handelt, die sich bald als für die Praxis unbrauchbar erweisen sollte223. Zwar drohte C. 11, 48, 24 dem Kolonen, der eine Freie heiratete, Züchtigung an: habere liberam potestatem dominum eius, talem hominem moderata corrigere castigatione,

jedoch konnte eine solche in Aussicht gestellte „mäßige Züchtigung“ die Zahl der verbotenen Ehen nicht vermindern. Solange sowohl die Frau als auch die Kinder der freien Frau und des Kolonen in Freiheit verblieben und der Kolone aus diesem Grund keine hörigen Nachkommen zeugte, drohte weiterhin ein rapider Abfall der Personenzahl des hörigen Standes224. Dies belegt die Entwicklung der Gesetzgebung, die nach dem Erlass von C. 11, 48, 24 zu verzeichnen war. Während Justinian in C. 11, 48, 24 die Ehe zwischen adskribierten Kolonen und Freien lediglich für unerwünscht erklärt und ohne Einschränkung den Status der Kinder, die aus Verbindungen hervorgehen, ebenso wie den der Ehefrauen als „frei“ bezeichnet, revidiert er diese Stellungnahme später. So erlässt er im Jahr 536 in Form von Nov.22, 17 zum Schutz der Verminderung des Standes der Kolonen eine vollkommen entgegengesetzte Regelung. Hiernach darf ein adscriptitius weder ohne Wissen noch mit Wissen oder mit Einwilligung seines Herrn eine Freie heiraten. Verstößt er gegen dieses Verbot, so ist es seinem Herrn gestattet, ihn mäßig züchtigen zu lassen und von der Frau, mit welcher er sich unerlaubter Weise verbunden hat, wegzunehmen. Die Ehe ist nichtig (nec nuptiae sint, quod gestum est), es existieren weder dos noch donatio propter nuptias, sondern der adskribierte Kolone ist wegen einer unerlaubten Handlung zu bestrafen (nudo illius, quod perperam commissum est, correctio). Die Ehe wird daher noch zu Lebzeiten der Personen, die sie eingegangen sind, getrennt: matrimonia viventibus iis, qui ea contraxerunt, dissolvuntur.

Von diesem sehr einschneidenden Verbot, das illegal geschlossenen Ehen nicht nur sanktioniert, sondern für unwirksam erklärt, entfernt sich Justinian jedoch nur drei Jahre später wieder. Im Jahr 539, in Nov.162, 2, schlägt er einen Mittelweg ein, da die verbotenen Beziehungen nicht weniger wurden. Gemäß dieser neuen 222 223 224

12*

Eibach, S. 179. Eibach, S. 181. Munzinger, S. 81.

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Regelung blieb die Mutter zwar ebenso wie ihre Kinder frei, Letztere waren aber wie Kolonen an den Boden gebunden. Diese Festschreibung der Bodenbindung der Kinder war dabei keine grundlegende Neuregelung, sondern sanktionierte bloß bereits allerorts bestehende Lebensumstände, in denen die Mutter trotz ihrer Freizügigkeit jahrelang bei Kindern und Ehemann verblieb225. Jetzt aber war gesichert, dass die Nachkommenschaft der Kolonen ebenfalls an Grund und Boden gebunden blieb und die Zahl der bäuerlichen Bevölkerung nicht zurückging, und gleichzeitig konnte Justinian so das Prinzip des ius gentium, dass das Kind aus einer Ehe ohne conubium die Rechtsstellung der Mutter erhält, wahren. Bereits ein Jahr später zwingen die die Ehegesetzgebung der Kolonen traditionell maßgeblich bestimmenden tatsächlichen Gegebenheiten Justinian jedoch, von diesem von ihm in Nov.162, 2 noch so stark in den Vordergrund gerückten Grundsatz, dass niemals ein freier Bauch einen bodengebundenen Kolonen zur Welt bringen dürfe, wiederum abzurücken und das Senatusconsultum Claudianum faktisch in seinem Kern wieder einzuführen226. Er verordnet im Jahr 540 in NJ App. 1, dass Kinder adscripticii et coloni sein sollen, wenn nur ihre Mutter frei war. Er erlässt das allgemeine Gesetz (generalis lex), dass derjenige, der von einem adscripticius et colonus abstammt, dem Stand des Vaters folgen soll (patris naturam sequatur). Zur Begründung führt er an, dass die betroffenen Kinder durch das frühere Gesetz „fast frei“ geworden seien (procreare filios ad similitudinem liberorum), sich unter diesem Vorwand von den Gütern entfernt und so diese und die benötigten Abgaben beeinträchtigt hätten. Von einem Freiheitsverlust der Frau ist jedoch nicht mehr die Rede – Zeichen dafür, dass allein die Nachkommen der Kolonen von entscheidender Bedeutung für die Landwirtschaft waren, nicht jedoch das Schicksal der freien Frauen, die sich mit einem Kolonen verbunden hatten227.

2. Ehen zwischen leibeigenen Bauern Das Problem, dass die Größe der bäuerlichen Bevölkerung dadurch abnimmt, wenn viele ihrer Mitglieder freie Frauen heiraten und die Nachkommen aus diesen Ehen wie ihre Mutter frei bleiben, bestand auch zu Zeiten des David Mevius fort. Dementsprechend beschäftigt er sich mit der Frage, ob eine Ehe wirksam ist, die zwischen Angehörigen verschiedener Stände oder aber zwischen zwei Leibeigenen, die verschiedenen Herrn gehören, geschlossen wurde228. Wichtig wird diese Frage etwa, wenn der Herr nicht nur den Leibeigenen selbst, sondern auch seine Frau und Kinder zurückfordern will. Nur dort, wo zwei Leibeigene, die demselben Herrn untertan sind, mit dessen Erlaubnis die Ehe eingegangen sind, ist diese ohne 225 226 227 228

Eibach, S. 180. Munzinger, S. 83, 92. Munzinger, S. 83. Mevius, 2. Hauptfrage, n. 144 – 180.

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weiteres wirksam. In allen übrigen Fällen aber differenziert Mevius unter Zuhilfenahme der römischen Quellen, die das Eherecht zwischen Kolonen betreffen.

a) Wirksamkeit der Ehe zwischen zwei Leibeigenen Mevius schildert zunächst den für Ehen zwischen Sklaven und Dienern vom römischen Recht überlieferten Status quo: sie können keine rechtswirksame, sondern nur eine Sklavenehe schließen (nuptiae . . . inter servos & ancillas contrahi non poterant sed saltem contubernia)229. Daher sei nach römischem Recht das einer freien Mutter und einem Unfreien geborene Kind nicht hörig, sondern frei. Denn gemäß Nov. 54 folgten die Kinder aus einer solchen Verbindung dem Stand der Mutter, da mangels rechtswirksamer Ehe kein vom Recht als solcher anerkannter Vater existiere230. Für die Leibeigenen seiner eigenen Zeit lehnt Mevius eine solche Regelung aber ab: da die Bauern bezüglich ihres Standes für freie Menschen, und nur in Bezug auf ihrer Dienste für Hörige gehalten würden, gelte solches nicht für sie, und sie könnten eine gültige Ehe untereinander schließen: matrimonium inter illos consistit, ideoque ratio cessat, nec minus, quam in aliis liberis personis justum est) 231.

Aus diesem Grund folgen die Kinder aus Bauernehen auch, wie Mevius feststellt, dem Stand ihres Vaters (liberi patris conditionem sequuntur)232.

b) Ehe zwischen einem Leibeigenen und einer Freien Auch in der Frage der Wirksamkeit einer Ehe zwischen einer Freien und einem leibeigenen Bauern schlägt Mevius ausdrücklich einen anderen Weg ein als die Regeln des Gemeinen Rechts. Aufgrund der von ihm verfochtenen persönlichen Freiheit der leibeigenen Bauern könnten sie nicht nur untereinander, sondern auch mit gänzlich freien Menschen wirksame Ehen eingehen: „Bawrsleuten aber ist mit andern freyen Personen sich zuverloben unverbotten und bleibet zwischen ihnen eine nicht weniger beständige rechtmässige Ehe dann unter ganz freyen Leuten“233. Diese Argumentation des David Mevius vertritt auch Sanchez: das ius Mevius, 2. Hauptfrage, n. 21. Mevius, 2. Hauptfrage, n. 21. 231 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 22. 232 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 22. 233 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 156. Diese Äußerung von David Mevius bezeugt, wie auch seine folgenden Äußerungen, dass für ihn der lutherischen Lehre entsprechend das Verlöbnis bereits ein bindendes Ehegelübde darstellte: wenn sich die Bauersleute mit freien Personen verloben, ist ihre Ehe genauso rechtmäßig wie unter zwei freien Personen. Dass derart bereits 229 230

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

civile, das kein matrimonium zwischen einer freien Frau und dem adskribierten Kolonen eines fremden Herrn erlaubt, stehe der Gültigkeit einer Ehe zwischen einem Leibeigenen und einer freien Frau nur scheinbar entgegen, da der Stand eines ascriptitius oder originarius nicht mit der Art von Sklaverei vergleichbar sei, auf die sich das ius civile hierbei beziehe234. Der Hörige sei zwar an das Land gebunden (quia is servus est glebae ascriptus), gehöre jedoch wie die adskribierten und originären Kolonen zu den freien Menschen (at servi ascriptitii vel originarii sunt vere liberi)235. Johann de Platea widerspricht der Grundthese des David Mevius von einer Nachfolge der Kinder aus „gemischten Ehen“ in den Stand des Vaters. Es handele sich, führt Platea aus, bei einer Ehe zwischen einer Freien und einem Leibeigenen um eine Ehe de facto, die nach ius civile nicht wirksam sei236. Denn auch mit Willen des Herrn könne der Adskribierte aufgrund des entgegenstehenden öffentlichen Interesses keine Ehe mit einer Freien eingehen, da sich der Stand der Hörigen nicht verringern solle. Daher könne der Herr der Hörigen diese mit eigener Gewalt aus einer solchen Ehe herausreißen und sie züchtigen, wenn ein Richter nicht rechtzeitig zu erreichen sei. Diese von Platea beschriebenen Folgen einer Ehe zwischen einem leibeigenen Mann und einer freien Frau entsprechen exakt den Sanktionen, die C. 11, 48, 24 bereithält. Andererseits sei es einer hörigen Frau nicht verboten, sich mit einem freien Mann zu vermählen. Denn hier stehe der favor publicae utilitatis nicht entgegen, da die Nachkommen einer Hörigen immer ihrem Stand und nicht dem des Vaters folgten (partus ascriptitiae sequitur ventrem). Johann de Platea gibt exakt die Argumentation wider, die bei Erlass des Textes C. 11, 48, 24 die Hauptrolle spielte: der Erhalt des für die Ernährung der Gesamtbevölkerung des Römischen Reiches so wichtigen Standes der Kolonen. Einen gänzlich anderen Standpunkt als de Platea nimmt Zasius ein. Er berichtet, dass die leibeigenen Bauern insoweit Merkmale der Sklaverei (serviles notas) trügen, als sie nur mit ihren Mitsklaven ungestraft Ehen schließen könnten (non nisi cum condurch das Verlöbnis eine vollgültige Ehe entstand, war der Fundamentalsatz des evangelischen Eheschließungsrechts im 16. und den beiden folgenden Jahrhunderten (Sohm, Das Recht der Eheschließung, S. 197). 234 Sanchez, Disputationes de Sancto matrimonii sacramento, 1. Band, 7. Buch, 21. Disputatio (An servis integrum sit matrimonium invitis dominis inire), n. 3. 235 Sanchez, 21. Disputatio, n. 3. Sanchez, der zu den Autoritäten des katholischen Kirchenrechts gehörte (Schermaier, Die Bestimmung des wesentlichen Irrtums, S. 166), stützt sich hier überraschenderweise zur Begründung der Wirksamkeit der Ehe zwischen einem leibeigenen und einem freien Partner nicht auf die Position, die das kanonische Eherecht schon seit dem frühen Mittelalter (Freisen, Geschichte des kanonischen Eherechts, S. 282) vertreten hatte, und dergemäß auch Unfreie, sogar Sklaven, wirksame Ehen untereinander ebenso wie mit freien Menschen eingehen können (Helmholz, The Spirit of Classical Canon Law, S. 69, 73; Freisen, S. 283). Stattdessen leugnet er die Virulenz der Frage der Wirksamkeit überall dort, wo Leibeigene an einer Ehe beteiligt sind, mit der eher dogmatischen als an den realen Lebensumständen orientierten Begründung, dass diese schließlich freie Menschen und keine Sklaven seien. 236 Johann de Platea, Super tribus ultimis libris codicis Justiniani, zu C. 11, 48, 24.

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servis matrimonia contrahere impune possunt)237. Diese Beschränkung der Eheschließungsfreiheit für Leibeigene kritisiert Zasius, indem er entsprechend seiner These der grundsätzlichen Vergleichbarkeit von Leibeigenen und Freigelassenen verlangt, dass Leibeigene auch in Bezug auf die Möglichkeit, nach eigenem Wunsch Ehen einzugehen, wie Freigelassene und nicht wie Sklaven behandelt werden müssten: nam in contrahendis matrimoniis homines proprii plus participant cum libertis, quam cum servis238.

Und Freigelassene dürften schließlich, wie das Gesetz sicherstelle, in ihrer Eheschließungsfreiheit etwa bezüglich von Ehen mit freien Menschen nicht beeinträchtigt werden. Zasius stützt sich insofern auf die Texte D. 38, 16, 3, 5 und D. 2, 4, 8, 2, die festschreiben, dass ein Patron, der Freigelassene zu dem Schwur zwingt, dass sie nur mit ihren Mitfreigelassenen oder mit seiner Zustimmung eine Ehe schließen werden, sein Recht als Patron verliert. Obwohl dieser Schutz, wie Zasius ausführt, auch auf Leibeigene übertragen werden müsste, würden diese häufig dann, wenn sie sich außerhalb der Sklavenehen mit Freien vermählten (extra servorum contubernia), Misshandlungen unterzogen (mulctae subduntur). Mit dieser Bemerkung spielt Zasius deutlich auf die Regelung in C. 11, 48, 24 an und ihre an den Herrn von Leibeigenen gerichtete Aufforderung, Letztere mit mäßigen Züchtigungen (moderata castigatione) zu belegen, wenn sie freie Frauen geheiratet haben. Zasius geht damit nicht so weit wie Mevius, der die Regelungen des römischen Eherechts über adscriptitii für unanwendbar erklärt, sondern findet sich damit ab, dass die Leibeigenen statt wie Freigelassene in der Praxis des Eherechts wie Sklaven des römischen Rechts behandelt werden.

c) Auswirkungen der Ehe auf den Stand der Ehefrau Wo sich ein nicht freigelassener Untertan mit einer Frau vermählt, die selbst frei oder einem anderen Herrn bauerspflichtig ist, muss laut Mevius die Frau ihrem Mann auch insoweit folgen, als sie seinen Stand annimmt239. Dies gilt zumindest dann, wenn „die verlobte die condition des Mannes weiß, und gleichwol in ein Ehegelübde sich eingelassen“240. Der Umstand, dass die Ehefrau grundsätzlich den Stand des Ehemannes annimmt, bedinge einen grundsätzlichen Anspruch der Zasius, 3. Kapitel, n. 78. Zasius, 3. Kapitel, n. 79. 239 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 145. 240 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 147. Mevius benutzt auch hier die Begriffe der „Verlobung“ und des „Ehegelübdes“ synonym, d. h. er macht keinen Unterschied zwischen den sponsalia de futuro und den sponsalia de praesenti, wie dies das kanonische Eherecht tut. Er folgt damit vielmehr der von Luther begründeten und in der Folgezeit der Reformation von dem Großteil der protestantischen Theologen getragenen Lehre, wonach öffentliche Verlöbnisse Heiratsfähiger als vollgültige Ehen gelten (Dieterich, S. 93; John Witte, S. 210, 234). 237 238

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

Herrschaft des leibeigenen Ehemannes auch auf die Frau – und zwar unabhängig von ihrem früheren freien Stand241. Denn durch das Band der Ehe mit einem Bauern oder Leibeigenen werde auch die Frau dem Recht der bäuerlichen Dienstbarkeit unterworfen, was auch Stamm bestätigt: quod attinet uxorem, quae homini meo nupsit, eam foeminam meam242. Sie nehme Teil am gesamten Leben des Mannes, sei seine Gefährtin im Haus Gottes und im Haus der Menschen, folge seinem Stand, und teile sein Schicksal, sei es unglücklich oder glücklich. Zum Beleg hierfür stützt sich Mevius insbesondere auf die Texte D. 23, 2, 1: „die Ehe ist die Verbindung eines Mannes und eines Weibes, und eine Vereinigung für das ganze Leben, die Gemeinschaft des göttlichen und menschlichen Rechts“ und C. 12, 1, 13: „Wir erheben die Frauen durch die Ehre ihrer Ehemänner, wir adeln sie durch deren Geschlecht ( . . . ). Wenn sie aber einen Mann von geringerem Stande gewählt haben, so sollen sie, ihrer früheren Würde beraubt, dem Verhältnis ihres Ehemanns folgen“.

Johann de Platea widerspricht dieser Grundthese des David Mevius und setzt ihr die Behauptung entgehen, dass weder freie Frauen, die die Ehe mit einem ascriptitius eingehen, noch ihre bereits geborenen Kinder ihre Freiheit verlieren243. Dies stellt jedoch nur die zwingende Folge seiner dargestellten Behauptung dar, dass solche Ehen nur rechtsunwirksame Ehen de facto seien. Durch eine solche kann folgerichtig auch die Ehefrau nicht in einen niedrigeren Stand herabgezwungen werden. Husanus äußert im Gegensatz zu Mevius und Stamm auf die Frage, ob die Ehefrau seines Leibeigenen dadurch, dass sie ihn geheiratet hat, auch zur Leibeigenen dieses Herrn geworden und unter seine Gewalt geraten ist, dass grundsätzlich die Frau dem ungünstigeren Stand des Mannes nicht folgen müsse244. So wie sie vom Strahlen des Mannes erleuchtet werde (Nov.105, 2: mulieres radiis maritorum illustrantur), da die Gemeinschaft der Eheleute alle Lebensbereiche umfasse (C. 9, 32, 4: socia rei humanae atque divinae domus), und sie in den Genuss der Vorrechte komme, die dem Ehemann zukommen, müsse sie laut diesen Quellen im Gegenzug auch sein Unglück mit ihm teilen. Dennoch werde die Frau eines Leibeigenen, differenziert Husanus, nicht der Gewalt des Herrn ihres Mannes unterworfen (verius tamen est, meae potestati eam non subjici), ebenso wenig, wie sie gemäß C. 4, 12, 2 und C. 4, 12, 3 durch ihn schuldrechtlich verpflichtet werden könne: ob maritorum culpam uxores inquietari leges vetant; certissimum enim est, ex alterius contractu neminem obligari 245.

Denn das unglückliche Schicksal eines Mannes erstrecke sich dank der Schutzgesetze zu ihren Gunsten nicht auf die von ihm abhängigen unselbständigen PerMevius, 2. Hauptfrage, n. 145. Stamm, 15. Kapitel (De nativitate, sexta agricolationis causa, ubi quaestio deciditur: An et quatenus filius hominis mei fit homo meus?), n. 3. 243 Johann de Platea, zu C. 11, 48, 24. 244 Husanus, 5. Kapitel, n. 44 ff. 245 Husanus, 5. Kapitel, n. 51 ff. 241 242

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sonen. Hierfür stützt sich Husanus auf D. 22, 6, 9, wonach es einer Person nicht schaden kann, dass sie gewisse Tatsachen nicht gekannt hat (facti vero ignorantiam non nocere), während sie sich nicht auf eine Unkenntnis des Rechts berufen kann (iuris quidem ignorantiam cuique nocere). Eine Ausnahme wird jedoch für Personen unter 25 Jahren (minoribus vigintiquinque annis ius ignorare permissum est), und Frauen (et in feminis in quibusdam causis propter sexus infirmitatem dicitur) gemacht. Husanus beschränkt diese Äußerungen jedoch nicht etwa, wie sein Zitat der Schutzgesetze bei Rechtsunkenntnis vermuten lassen würde, auf Frauen, die ihre Ehemänner in Unkenntnis ihres unfreien Standes geheiratet haben, sondern will keine ursprünglich freie Frau durch die Heirat mit einem Leibeigenen der Gewalt seines Herrn unterwerfen. aa) Schutz der freien Frau Da Mevius den seiner Theorie nach persönlich freien, aber bodengebundenen Leibeigenen den Schluss wirksamer Ehen mit gänzlich freien Personen zugesteht, aber gleichzeitig die Frau ihrem Ehemann auch in einen niedrigeren Stand folgen lässt, droht die Eheschließungsfreiheit diesen Frauen zum Nachteil zu gereichen, da sie ihnen ihre frühere Freizügigkeit raubt. Aus diesem Grunde sucht Mevius nach einem Korrektiv für untragbare Fälle246. Hierzu gehört die Konstellation, in der eine freie Frau den leibeigenen Stand ihres späteren Mannes vor der Eheschließung nicht gekannt, sondern an seine von ihm behauptete Freiheit geglaubt hat. In solchen Fällen führt laut Mevius dieser Irrtum über die Eigenschaft des Mannes dazu, dass auf Wunsch der Frau die Ehe gelöst und sie befreit wird: „da die Verlobte des Mannes condition nicht gewusst, ( . . . ), mag derogleichen Irrthumb an der qualität des Bräutigams Persone so viel würcken, dass auff ihr begehren die Verlöbnuß rescinderet und sie befreyet werde“247.

Sanchez, auf den sich Mevius insoweit beruft, bestätigt dieses Ergebnis nur für irrtümlich mit einem Sklaven im engeren Sinn, nicht für mit einem Leibeigenen geschlossene Ehen. Er berichtet zunächst, dass laut geltendem Gewohnheitsrecht eine freie Frau, die einen Sklaven heiratet, zur Sklavin werde (ancilla fiat)248, da das Gewohnheitsrecht ebenso eine neue Art von Sklaverei erfinden könne, wie das geschriebene Gesetz. Wenn die Frau aber nicht wisse, dass sie dem Stand des Mannes folgen muss, oder nicht wisse, dass er ein Sklave ist, sei sie entschuldigt. Denn Pflichten bänden nicht denjenigen, der sie nicht kennt: statuta civium non ligant 246 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 146: Dann dergleichen Fälle sich offters begeben da solches Recht sich nicht will practiseren lassen oder auch alleine mit gewisser masse. 247 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 151. Auch hier geht Mevius davon aus, dass schon das Verlöbnis ein bindendes Ehegelübde ist, denn nur durch die Auflösung des Verlöbnisses kann die getäuschte Frau „befreit“ werden. 248 Sanchez, 21. Disputatio, n. 4.

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ignorantes. Wenn es sich dagegen nicht um einen Sklaven im engsten Sinn handele, sondern der Mann im Stand eines ascriptitius oder originarius stehe, so löse der Irrtum über diesen Stand eine Ehe nicht auf249. Diese Behauptung fügt sich nahtlos in seine Grundthese ein, wonach adskribierte und originäre Kolonen freie Menschen seien. Unter dieser Prämisse gäbe es für die Frau keinen Grund, die Wirksamkeit der Ehe anzufechten, da sie einen Freien geheiratet hätte und, wenn sie ihm in seinen Stand folgen muss, ihre Freiheit behält. Berücksichtigt man aber mit Mevius die realen Einschränkungen der Freizügigkeit, die dieser Stand trotz aller persönlicher Freiheit mit sich bringt, lässt sich eine Statusverschlechterung nicht leugnen, wenn eine zuvor freie Frau ihrem Mann in die Leibeigenschaft folgen soll. bb) Bedingungen dieses Schutzes Auch Mevius sieht sich aber nicht in der Lage, einer freien Frau, die ihren leibeigenen Mann bis zum Moment der Eheschließung irrtümlich für frei gehalten hat, in jedem Fall die Lösung aus der Ehe zu ermöglichen. Er stellt eine Aufhebung der Ehe vielmehr unter eine doppelte Bedingung: die Frau muss noch unberührt sein und es muss feststehen, dass sie die Ehe nicht geschlossen hätte, wenn sie den Stand des Mannes gekannt hätte: „im Fall nurten vermuthlich, dass bey tragender Wissenschafft des wahrhafften Zustandes dieselbe sich an dergestalt nicht vereheliget hette“250.

Habe noch keine „fleischliche Vereinigung“ stattgefunden, sei das Ehegelübde nicht verbindlich, da „die sponsalia diese tacitam conditionem in sich begreiffen, dafern der Mann frey ist“251. Habe eine Vereinigung der Eheleute aber schon stattgefunden, sei die Auflösung des matrimonium nicht derart unproblematisch, da eine vollzogene Ehe nicht aufgelöst werden könne. Dies begründet Mevius damit, dass durch die „fleischliche Vereinigung“ die Ehe zu einem „nach Gottes Worte unaufflößlichen Band“ geworden sei, weshalb die Frau hinnehmen müsse, „was Gott gefüget“, da sie sich nun einmal nicht genauer nach dem Stand ihres Mannes erkundigt habe252. Mevius berichtet, dass im Gegensatz zu ihm einige seiner Kollegen kein Problem darin sähen, auch eine bereits vollzogene Ehe im Falle eines 249 Sanchez, 19. Disputatio (An error conditionis servilis dirimat matrimonium, et quo iure?), n. 9. 250 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 151. Mevius schließt sich, indem er den Irrtum über den Stand des Verlobten nur für beachtlich hält, wenn er für das Verlöbnis kausal war, der allgemeinen Meinung seiner Zeit an, die auch Luther und Schneidewin teilten (Schermaier, Von Hochstaplern, schlechten Schuldnern und vermeintlichen Jungfrauen, S. 668). 251 Mevius spricht hier (2. Hauptfrage, n. 151) wiederum allein von der sponsio als erforderlichem Eheversprechen, während nach katholischem Eherecht diese sponsio als Verlobung nur eine Art „Vorvertrag“ gewesen wäre, der aber nichts an dem Erfordernis änderte, dass die beiderseitigen Eheversprechen beim Eheschluss noch einmal wirksam abgegeben werden mussten. 252 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 154.

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Irrtums der ehemals freien Frau wieder aufzulösen. Sie begründeten dies damit, dass gemäß C. 11, 48, 24 und Nov.22, 17 eine Ehe, die eine Frau irrtümlich mit einem Sklaven geschlossen hat, auch nach ihrem Vollzug ebenso rechtsunwirksam sei wie jede Ehe zwischen Freien und adscriptitii oder Sklaven. Dort, wo die Eheleute nicht frei, sondern leibeigen sind, sehen diese Zeitgenossen des David Mevius demnach nicht die Bindung an das „unauflösliche, von Gott gefügte Band“. So, wie Mevius aber schon grundsätzlich abgelehnt hat, die Regelungen des römischen Sklavenrechts auf die Bauernehen seiner Zeit anzuwenden, verweigert er auch hier ihre Anwendung. Denn anders als den Sklaven dürften sich Bauersleute mit freien Personen verehelichen. Deshalb sei eine solche Ehe ebenso rechtskräftig wie die zweier gänzlich Freier und nicht etwa unwirksam und aufhebbar wie eine unwirksame Sklavenehe mit einer freien Person253. Paradoxerweise wirkt sich diese Sicht des Mevius, die den Leibeigenen im Eherecht die Rechte Freier zugestehen will, ihnen also günstig gesonnen ist, tatsächlich aber negativ für die betroffenen Frauen aus. Denn wegen der starken Bindungswirkung der schon vollzogenen, wirksamen Ehe zwischen einer ehemals freien Frau und einem Leibeigenen muss laut Mevius auch eine Frau, die sich bei der Eheschließung über den Stand des Mannes geirrt hat, ihm in seinen Stand folgen, sobald die Ehe vollzogen ist. Eine Ausnahme macht Mevius für Frauen, die ihrem Mann nur unter schweren Schäden ihrer Ehre nachfolgen könnten254. Ähnlich äußert sich Sanchez: eine Frau müsse nur dann nicht das Schicksal ihres Mannes teilen, wenn dies ihre Entehrung bedeuten würde: nisi uxor absque gravi detrimento virum sequi non posset 255.

cc) Stand der Frau nach dem Tod des Mannes Stamm beschäftigt sich zudem mit der Frage, inwieweit eine Standesveränderung einer freien Frau durch eine Ehe mit einem Leibeigenen auch noch nach dessen Tod fortbesteht. So gelte, wenn nicht etwas anderes vom Gewohnheitsrecht überliefert sei, dass eine Frau, die einen leibeigenen Mann heiratet, nur dann auch noch nach seinem Tod im dienstbaren Stand verbleibe, wenn sie nicht innerhalb eines Jahres und eines Tages nach dem Tod des Mannes dessen Hinterlassenschaft zurücklasse und sich vom Ort der Leibeigenschaft entferne. Dieses Gewohnheitsrecht werde im Widerspruch zu der Entscheidung des Senatusconsultum Claudianum angewandt, nach dem eine freie Frau ihre Freiheit und mit der Freiheit ihr Wesen verlor, wenn sie unüberlegt aus Liebe (amore bacchata) einen Unfreien heiratete. Diese Regelung sei aber, berichtet Stamm, laut I. 3, 12, 1 von Justinian wieder aufgehoben worden. Das zitierte Fragment gibt die Entscheidung Justinians wider, dieses Senatusconsultum aufzuheben: es sei seiner Zeit unwürdig und müsse aus der Gesellschaft getilgt und nicht in die Digesten aufgenommen werden: 253 254 255

Mevius, 2. Hauptfrage, n. 156. Mevius, 2. Hauptfrage, n. 157. Sanchez, 1. Buch, 41. Disputatio, n. 3 f.

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

indignum nostris temporibus . . . a nostra civitate deleri, et non inseri nostris Digestis concessimus.

d) Ehe zwischen Leibeigenen verschiedener Herren Probleme ergeben sich laut Mevius ebenfalls, wenn die Eheleute zwar beide Leibeigene sind, aber nicht dem gleichen Herrn gehören. Es sei bereits fraglich, ob sie sich ohne Willen der Herrschaft wirksam verloben könnten256. Die Ehe könne, da als Naturrecht jedem freistehend, zwar niemandem verboten werden, jedoch könne sich an vielen Orten nach Gewohnheitsrecht ein Leibeigener nicht ohne Zustimmung seines Herrn verehelichen. Grund sei, dass durch die Heirat mit fremden Leibeigenen deren Herrn die Möglichkeit genommen werde, sie nach eigenem Interesse zu vermählen, woran ihnen wegen der Dienste gelegen sein könne257. Ließen sich Leibeigene ohne Erlaubnis des Herrn auf eine Ehe ein, könne daher dessen Widerspruch die Vollziehung des Versprechens verhindern, solange die Frau unberührt sei. Aufgrund Gewohnheitsrechts sei eine solche Ehe wirkungslos, wenn der Herr die verlobte Person nicht aus ihrer Pflicht entlassen will258. Eine vollzogene Ehe hingegen könne nicht aufgelöst werden, da das unverbrüchliche, heilige Band der Ehe stärker wiege als die zeitlich begrenzte Gewalt der Obrigkeit, ebenso wie eine ohne Zustimmung der Eltern geschlossenen Ehe nur bis zum Vollzug gelöst werden könne259. Diesen Umstand betont Wesenbeck: Ein Vater könne nach ius civile durch Verweigerung seiner Zustimmung den Eheschluss verhindern und auch die bereits geschlossene Ehe wieder auflösen260. Nach ihrem Vollzug aber sei eine Auflösung nicht mehr möglich, auch wenn die Ehe wegen Missbilligung des Vaters rechtswidrig (nuptiae iniustae) bliebe, da das kirchliche Recht die vollzogene Ehe (coniugium) als untrennbar ansehe, so dass der Vater sie nicht zerreißen dürfe261.

Mevius, 2. Hauptfrage, n. 158. Mevius, 2. Hauptfrage, n. 159. 258 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 161 – 162. 259 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 163 – 164. 260 Matthaeus Wesenbeck, Commentaria in Pandectas iuris civilis et Codicis Iustinianaei libros, olim Paratitla dicta, n. 8 zu D. 23, 2. An dieser Stellungnahme zeigt sich eindeutig der Einfluss des evangelischen Eherechts auf die Entscheidung des Matthaeus Wesenbeck. Denn Wesenbeck, der lebenslang die Reformation unterstützte und nach Kling und Schneidewin den Lehrstuhl für kanonisches Recht an der Universität Wittenberg innehatte (John Witte, S. 82), nennt hier die Verweigerung der Zustimmung durch den Vater der Brautleute als Ehehindernis. Dies entspricht evangelischer Lehre, dergemäß eine ohne Konsens der Eltern geschlossene Ehe nichtig war (John Witte, S. 234; Dieterich, S. 58, 96), während die katholische Kirche es zwar als wünschenswert ansah, wenn die Eltern der Ehe zustimmten, diese Zustimmung aber nie als Voraussetzung einer wirksamen Eheschließung ansah (John Witte, S. 207). 261 Wesenbeck, n. 8 zu D. 23, 2. 256 257

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3. Römische und christliche Einflüsse auf die Ehe des Leibeigenen a) Gültigkeit von Sklavenehen und gemischten Ehen David Mevius bejaht sowohl die Wirksamkeit von Ehen zwischen zwei Leibeigenen als auch diejenige von Ehen zwischen einem leibeigenen und einem freien Partner. Unter Hinweis auf seine Grundthese, nach der Leibeigene persönlich frei und nur wegen ihrer Dienstpflicht in ihrer Freizügigkeit gehemmt sind, verneint er die Anwendung römisch-rechtlicher Grundsätze, nach denen Ehen zwischen Unfreien untereinander ebenso wie Ehen zwischen einem adscriptitius und einer Freien vor dem Gesetz ungültig waren. Insbesondere die insoweit sehr einschneidende Regelung in Nov.22, 17 hält Mevius für unanwendbar. Die übrigen von Mevius zitierten Rechtsgelehrten der Neuzeit greifen gerade in Fragen des Eherechts unter Leibeigenen in unterschiedlich starkem Maß auf das römische Recht zurück. Während Platea die im römischen Kolonenrecht normierten Sanktionen von Ehen zwischen Freien und Kolonen auch auf Ehen zwischen leibeigenen und freien Personen übertragen will, pocht Zasius auf die Verwandtschaft zwischen Leibeigenen und Freigelassenen, weshalb eine Ehe zwischen einem leibeigenen Bauern und einer freien Frau ebenso wenig bestraft werden dürfte, wie der Parallelfall einer Ehe zwischen einem Freigelassenen und einer Freien. Dieses Bild erweckt den Eindruck, als ob die Veränderungen der gesellschaftlichen Situation rund 1100 Jahre nach Publikation des Corpus Iuris Civilis dazu geführt hätten, dass die Rechtsgelehrten späterer Epochen gerade auf dem Gebiet des Eherechts nur noch eingeschränkt und in auf ihre sozialen Verhältnisse angepasster Art und Weise auf das römischrechtliche Gedankengut zurückgriffen. Die Tatsache allerdings, dass sich die Rechtslage zur Wirksamkeit von Ehen zwischen Unfreien oder zwischen Unfreien und Freien nicht nur während der römischen Kaiserzeit mehrfach geändert hat, sondern sogar von Justinian mehrfach innerhalb kürzester Zeit durchgreifend neu geregelt wurde, erschwert die Beantwortung der Frage, ob die Rechtsanwendung durch Mevius und seine Zeitgenossen tatsächlich in Widerspruch zur Rechtslage nach römischem Recht stand. Deutlich wirkt sich dagegen gerade bei der Frage nach der Wirksamkeit von Ehen zwischen Leibeigenen bzw. zwischen einem unfreien und einem freien Partner kirchenrechtliches Gedankengut aus. Nachdem bereits Papst Callist I. zu Beginn des dritten nachchristlichen Jahrhunderts Sklavenehen zu wirklichen Ehen erklärt hatte262, hielt die Kirche auch in der Folgezeit trotz entgegenstehender römisch-rechtlicher Regelungen an der Unauflöslichkeit und dem ehelichen Charakter von Sklavenehen fest263. Die Kirche hat die Sklaverei jedoch weder damals Freisen, S. 282. Helmholz, S. 69, 73; Freisen, S. 283. So bezeichnet etwa das Konzil von Chalon-surSaône im Jahre 813 zum ersten Mal die Ehen der Unfreien als legitima matrimonia unter Berufung auf den Satz Quod Deus coniunxit, homo non separet (Landau, Hadrians IV. Dekretale, 262 263

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noch zu späterer Zeit prinzipiell verworfen oder sich darum bemüht, alle Menschen zu ingenui zu machen264, was dazu führte, dass sie zunächst die Gewalt des Herrn über den Sklaven respektieren und daher Gültigkeit und Unauflöslichkeit einer Sklavenehe von der vorherigen Zustimmung des Herren abhängig machen musste265. Ebenso unauflöslich war nach kanonischem Recht eine Ehe in den Fällen, in denen ein Freier wissentlich eine Sklavin oder eine freie Frau bewusst einen servus geheiratet hatte266. Diese Meinung teilt auch Gratian, der in seinem Dekret festlegt, dass unter Sklaven ebenso eine Ehe möglich ist, wie zwischen einem Freien und einem Sklaven267: man könne als Freier einen unfreien Ehepartner nicht einfach verstoßen, ebenso wenig, wie man sich von einem freien Gemahl trennen dürfe268. Diese grundsätzlichen Positionen des kanonischen Eherechts stimmen auffällig mit den Ergebnissen des David Mevius überein, werden aber, wie gezeigt, nicht von allen seinen Zeitgenossen geteilt.

b) Standesveränderung durch die Ehe und error conditionis Die Frage, ob eine freie Frau, die einen leibeigenen Mann geheiratet hat, ihm in seinen Stand folgen und zur Leibeigenen seines Herrn werden muss, beantwortet Mevius durch Rückgriff auf Texte des römischen Rechts zum Eherecht unter Freien. Der Verbundenheit der Frau mit dem Schicksal ihres Mannes entsprechend, die diese Texte unterstreichen, wird auch die ehemals freie Frau nach Aussage von Mevius grundsätzlich zur Leibeigenen des Herrn ihres Mannes269. Andere seiner Zeitgenossen hingegen erklären unter Hinweis auf römisches Kolonenrecht solche Ehen für unwirksam und verneinen konsequent auch eine Nachfolge der Frau in den Stand ihres Mannes. Von anderer Seite wird die Nachfolge der Frau in die Leibeigenschaft des Mannes unter Hinweis auf römisches Vertragsrecht und auf Gesetze zum Schutz von infirmi verneint. S. 523). Auch den Ausspruch des Apostels Paulus, wonach es in Christus weder Freie noch Sklaven gebe (Gal. 3:28), nahm die Kirche nicht zum Anlass, für eine Abschaffung der Unfreiheit zu plädieren. Er wurde jedoch von Gratian explizit herangezogen, um die Wirksamkeit von Ehen unter Unfreien zu begründen (C. 29, q. 2, pr.: in Christo enim Iesu ( . . . ) nec servus, neque liber). 264 Helmholz, S. 69; Freisen, S. 282, 294. 265 Freisen, S. 283, 285. 266 Freisen, S. 284; Plöchl, Geschichte des Kirchenrechts, S. 276. 267 Decretum Gratiani, C. 29, qu. 2, pr.: licet servis matrimonia contrahere. 268 Der inhaltsgleiche Satz Si femina ingenua accipit servum, sciens quia servus esset, habeat eum stammt bereits vom Konzil von Compiègne aus dem Jahr 757 n.Chr. und findet sich schon bei Burchard von Worms und Ivo von Chartres (Landau, Die Eheschließung von Freien mit Unfreien, S. 455 ff.). 269 Diese von Mevius aus dem römischen Recht abgeleitete Rechtsfolge stimmt mit dem Regelungsgehalt verschiedener von Mevius nicht zitierter coutumes überein, die ebenfalls annahmen, dass das eheliche Zusammenleben mit einem Sklaven auch für den ehemals freien Partner die Unfreiheit mit sich brachte (Gaudemet, Droit Canonique et droit Romain, S. 51 f.).

III. Familienstand

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Dass eine Frau, die die Leibeigenschaft ihres Mannes bei der Eheschließung nicht kannte, sondern ihn für frei hielt, nicht zur Leibeigenen wird, begründet Mevius damit, dass die im Interesse der Leibeigenen gewohnheitsrechtlich anerkannte Gültigkeit solcher Ehen nicht dazu pervertiert werden dürfe, freie Frauen unverschuldet und gegen ihren Willen zu Leibeigenen zu machen. Während Mevius aber zur Bedingung der Auflösung solcher Ehen macht, dass sie noch nicht vollzogen sind, halten einige Rechtsgelehrte unter Hinweis auf die Regelungen des römischen Kolonenrechts selbst eine bereits vollzogene Ehe mit einem leibeigenen Bauern für auflösbar. Denn nach römischem Kolonenrecht könnte sich die Frau auch aus einer vollzogenen Ehe mit einem Kolonen wieder befreien. Die Vertreter dieser Ansicht scheinen im Gegensatz zu Mevius die „Unlösbarkeit des von Gott geschmiedeten Bandes“ zwischen Mann und Frau nur im Falle einer Vereinigung zweier freier Menschen zu respektieren, nicht aber bei Beteiligung eines unfreien Partners. Dieser Rückgriff auf römisches Kolonenrecht, den Mevius in dem Bestreben ablehnt, den Leibeigenen wie freien Menschen unbegrenzte Freiheit wirksamer Eheschließungen zu garantieren, wirkt sich damit praktisch in Irrtumsfällen für die beteiligten Frauen günstiger aus, als die gut gemeinte Vorgehensweise von David Mevius. Denn nach römischem Kolonenrecht könnte sich die Frau, die sich in einer irrig geschlossenen, aber vollzogenen Ehe mit einem leibeigenen Bauern befindet, aus dieser Verbindung wieder befreien. Das zwischen zwei Freien bestehende besondere, von Gott gefügte Band hingegen hindert sie daran, sich aus der von ihrem Mann herrührenden Leibeigenschaft zu befreien. Zu der Frage der Wirksamkeit irrtümlich mit einem Unfreien geschlossener Ehen stützt sich Mevius ausdrücklich nicht nur auf die Regelungen des römischen Rechts, sondern auch auf das Decretum Gratiani270. Er bezieht sich auf c.4 und c.5 der zweiten Quaestio der 29. Causa271, wonach ein Freier, der eine Unfreie in dem Glauben geheiratet hat, sie sei frei, sich aus dieser Ehe ebenso lösen kann, wie eine Freie, die einen Sklaven geheiratet hat. Die Gültigkeit der Ehe ist also davon abhängig, dass der freie Teil die Unfreiheit des anderen bei Eheschluss gekannt hat und dennoch die Ehe eingegangen ist. Entdeckt der freie Partner die Unfreiheit des Ehepartners erst später, steht es in seinem Belieben, das Verhältnis fortzusetzen oder aufzulösen272. Die im Decretum Gratiani ausgesprochene trennende Wirkung des error conditionis servilis war auch in der Folgezeit im kano270 Die Beschäftigung des kanonischen Rechts mit dem Problem des error conditionis beginnt jedoch schon lange vor Gratian. Bereits im 8. Jahrhundert wurde normiert, dass eine mulier nobilis, die einen Sklaven heiratet, ohne von seiner Unfreiheit zu wissen, den Mann entlassen kann und frei bleibt (Freisen, S. 285). 271 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 155. 272 Der unfreie Teil der Ehe hingegen hatte keine Möglichkeit, sich aus einer Ehe zu befreien, weil er den Ehepartner für frei gehalten hatte und irrtümlich eine ebenfalls unfreie Person geheiratet hatte. Ebenso ist der error irrelevant, wenn eine freie oder unfreie Person glaubt, einen Unfreien zu heiraten, und erst nachträglich erfährt, dass der andere Partner frei ist (Freisen, S. 294 f.). Denn der error conditionis sollte nur zu Gunsten des freien Teiles wirken, war aber nicht schlechthin ein Ehehindernis (Gaudemet, S. 52).

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nischen Eherecht anerkannt273 und wurde im Codex iuris canonici festgeschrieben, der in canon 1083 erklärt, dass error circa qualitatem personae ( . . . ) matrimonium irritat tantum ( . . . ) si persona libera matrimonium contrahat cum persona quam libera putet, cum contra sit serva, servitute proprie dicta.

Derart wurde der freie und getäuschte Ehegatte vor einer Situation geschützt, die er nicht hatte vorhersehen können274. In der protestantischen Lehre zum Eherecht zeichnet sich im Gegensatz zum kanonischen Recht ein uneinheitliches Bild der Folgen ab, die an im error conditionis geschlossene Ehen zu knüpfen sind. Luther erkannte den Irrtum über die Freiheit im Gleichklang mit dem kanonischen Recht als trennendes Ehehindernis an und übernahm insoweit die Unterscheidung verschiedener Irrtümer des Gratian275. Bereits Melanchthon und andere evangelische Theologen der Reformationszeit aber werteten den Irrtum über die Unfreiheit als einen Unterfall des error fortunae, der schon nach Gratian keinen Ehenichtigkeitsgrund dargestellt hatte, und begründeten dies mit dem Argument, dass die Sklaverei in Europa abgeschafft sei276. Die Juristen der Reformationszeit übernahmen größtenteils die gratianische Einteilung der Irrtümer, werteten aber nur teilweise den error conditionis als Ehehindernis, während andere, wie etwa Schneidewin, die Behandlung dieser Frage als für die Praxis unwichtig abtaten. Begründung hierfür war wiederum die Behauptung, dass die Sklaverei abgeschafft sei und daher kein Anwendungsbereich für einen Irrtum über die Freiheit einer anderen Person existiere277. Der Umstand, dass große Bevölkerungsteile in einem Zustand der „Un-Freiheit“ lebten, wenn diese auch sicher nicht mit der Sklaverei im engeren Sinn gleichzusetzen war, blieb unkommentiert. Im ersten Jahrhundert nach der Reformation gingen die Meinungen über die Einschätzung des error conditionis noch einmal weiter auseinander. Neben gewichtigen Stimmen, die diesen Irrtum als kaum relevant nur peripher berührten, verwarfen einige schlechthin seine ehehindernde Wirkung. Andere hingegen hielten an der lutherischen und kanonischen Auffassung fest und betonten, dass bei einer Täuschung über die Standesungleichheit des zukünftigen Ehepartners der Getäuschte nicht zum Vollzug der Ehe gezwungen werden könne278. Hier teilt Mevius die Position des von ihm ausdrücklich herangezogenen Decretum Gratiani sowie diejenige Luthers. Auch die von Mevius betonte Ablehnung der Aufhebung irrtümlich mit einem Unfreien geschlossener, aber später vollzogener Ehen findet sich im kanonischen 273 274 275 276 277 278

Freisen, S. 290, 293 ff.; Plöchl, S. 276. Gaudemet, S. 52. Dieterich, S. 65 f. Dieterich, S. 101 f. Dieterich, S. 128. Dieterich, S. 208.

III. Familienstand

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Recht wieder: Die trennende Wirkung des error conditionis wurde aufgehoben, wenn der freie Ehepartner in Kenntnis der Unfreiheit des anderen Partners mit diesem die Ehe erst vollzog279 bzw. fortsetzte280. Dementsprechend stützt sich Mevius hier auch auf die Aussagen des Kanonikers Sanchez, der bestätigt, dass eine im error conditionis geschlossene, aber vollzogene Ehe nicht aufgelöst werden kann281. Weitere Bedingung dafür, dass eine irrtümlich mit einem Unfreien geschlossene Ehe wieder aufgelöst werden kann, ist für Mevius, dass der freie Partner die Ehe nicht eingegangen wäre, wenn er von dem unfreien Stand des anderen Teils gewusst hätte282. Indem Mevius derart die Kausalität des Irrtums für die Eheschließung verlangt, folgt er Luther, der die Kausalität ebenfalls als Voraussetzung für die Beachtlichkeit eines Irrtums ansah283. Auch der Protestant Samuel Stryck und der Kirchenrechtler Sanchez wollen einen Irrtum nur dann beachten, wenn das Verlöbnis bei Kenntnis der Umstände nicht geschlossen worden wäre284, und stimmen insoweit mit Mevius überein.

c) Erfordernis der Zustimmung des Herrn Die Frage, inwieweit Ehen wirksam geschlossen und aufrechterhalten werden können, die zwischen Leibeigenen verschiedener Herren ohne dessen Zustimmung geschlossen worden sind, beantwortet Mevius in erster Linie unter Rückgriff auf Grundsätze des protestantischen Eherechts. Parallel zu Ehen, die ohne Konsens der Eltern zustande gekommen sind, hält er ohne Einverständnis der Herren geschlossene Ehen solange für aufhebbar, wie sie noch nicht vollzogen worden sind. Bis zu diesem Zeitpunkt seien „die sponsalia zurück zu ziehen“285. Freisen, S. 296, 298. Plöchl, S. 276. 281 Luther selbst äußert sich in seiner Abhandlung über Ehesachen nicht explizit zu der Detailfrage, ob eine im error conditionis geschlossene, dann aber – ob inzwischen in Kenntnis der Unfreiheit des anderen Teils oder aber weiterhin im Irrtum – vollzogene Ehe noch aufgelöst werden kann. Er geht jedoch davon aus, dass nicht einmal ein ohne Wissen der Eltern geschlossenes Verlöbnis, das vor seinem Vollzug sogar nichtig wäre, nach seinem Vollzug noch gelöst werden kann (Dieterich, S. 58, 96). Dies muss danach erst recht für eine im error conditionis geschlossene, aber vollzogene Ehe gelten, die nicht zwingend nichtig ist, wenn etwa der freie Partner bereit ist, sich damit abzufinden, dass sein Ehepartner unfreien Standes ist (Dieterich, S. 65). 282 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 151. 283 Luther, Von Ehesachen, in: D. Martin Luthers Werke (kritische Gesamtausgabe), Bd. 30 / 3, Weimar 1910, 234,34 - 235,2: Denn wenn ein mans name solchen mangel hernach findet, das er sie freilich nicht genommen hette, wo er zuvor hette gewusst, solt er ia billich frey sein, sie zu lassen. 284 Schermaier, Die Bestimmung des wesentlichen Irrtums, S. 165 f. 285 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 164. Mevius unterscheidet hier nicht zwischen sponsalia de futuro und sponsalia de praesenti, wie es das kanonische Eherecht tat, sondern gebraucht allein den Begriff der sponsalia. Damit schließt er sich der lutherischen Lehre an, dergemäß 279 280

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Sobald allerdings „der Beyschlaff darzu gekommen“ sei, dürfe in beiden Fällen die Ehe nicht mehr zerrissen werden. Hierfür stützt sich Mevius ausdrücklich auf Äußerungen evangelischer Theologen und Juristen wie Philipp Melanchthon, David Chytraeus, Joachim Beust und Matthaeus Wesenbeck286. Zwischen diesen bestand in Nachfolge Martin Luthers287 Einigkeit darüber, dass für eine wirksame Eheschließung der Konsens der Eltern nötig war, weshalb hinter deren Rücken geschlossene Ehen vor ihrem Vollzug wegen des trennenden Ehehindernisses fehlenden elterlichen Konsenses nichtig und damit auflösbar waren288. Als vollgültig und unauflösbar hingegen wurde die heimliche Ehe allgemein nach Vollzug der copula carnalis angesehen289. Eingeschränkt wurde die Auflösbarkeit noch nicht vollzogener heimlicher Ehen dadurch, dass man sie nur dann als nichtig ansah, wenn die Eltern einen triftigen Grund zur Verweigerung ihrer Zustimmung hatten290. Anzeichen dafür, dass auch David Mevius diese Ansicht kannte und teilte, finden sich dort, wo er ausdrücklich darlegt, warum der Herr eines Leibeigenen stets ein gewichtiges Interesse daran hat, über die Verheiratung seiner Leibeigenen selbst zu bestimmen: es sei in vielen Landstrichen durch die „wolhergebrachte“ Gewohnheit eingeführt, dass die Eheschließung leibeigener Bauern mit fremden Leibeigenen nur mit Willen ihrer Herrn vorgenommen werden solle, da „deroselben an ihrer Unterthanen beweibungen wegen der Dienste und sonsten nicht wenig gelegen“291.

Auf diese Art und Weise rechtfertigt Mevius eine Gewohnheit, die der Zustimmung des Gutsherrn zu einer Ehe seiner Leibeigenen ähnliches Gewicht beimessen wollte wie dem elterlichen Konsens, die aber im Gegensatz stand zu den Vorgaben des kanonischen Rechts seiner Zeit. Zu Beginn des Mittelalters hatte die Kirche noch die potestas des dominus über den Sklaven respektiert und eine Ehe für ungültig und aufzuheben erklärt, wenn sie gegen den Willen der domini geschlossen war292, und auch Gratian fordert noch zur Gültigkeit der Ehe den consensus der domini293. Spätestens294 aber seit der Dekretale „Dignum est“ des – abgesehen vom ausdrücklich bedingten Verlöbnis – Verlöbnis und Ehegelübde identisch waren (Dieterich, S. 54). 286 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 164. 287 Dieterich, S. 58. 288 Dieterich, S. 96, 123 f. Im Gegensatz hierzu hatte die katholische Kirche, auch wenn sie seit dem vierten Lateran-Konzil von 1215 n.Chr. zukünftigen Eheleuten dazu riet, die Zustimmung ihrer Eltern zu erlangen und ihre Hochzeit öffentlich in der Kirche zu begehen, diese Schritte nie als absolute Voraussetzung für die Gültigkeit einer Ehe angesehen (John Witte, S. 202). 289 Dieterich, S. 123. 290 Dieterich, S. 124. 291 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 160. 292 Freisen, S. 283, 285. 293 c. 8, C. 29, qu. 2. Dennoch betont und verstärkt Gratian aber die spätestens seit dem Ende des 10. Jahrhunderts angelegte Tendenz, die Unfreien voll als Rechtssubjekte eines

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Papstes Hadrian IV. aus der Mitte des 12. Jahrhunderts, die verbietet, auch gegen den Willen der domini geschlossene Ehen zu trennen295, galt im kanonischen Recht der consensus des Herrn als unwesentlich für die Gültigkeit der Ehe296. Der Papst begründete diese Auffassung damit, dass es in Christus weder Freie noch Sklaven gebe, und daher niemand von den Sakramenten der Kirche ferngehalten werden dürfe. In der Folgezeit schlossen sich die Dekretisten bei der Behandlung des Widerspruchs zwischen „Dignum est“ und Gratians Lehre immer mehr der Lösung Hadrians IV. an, indem sie insbesondere auf die verschiedenen Grundpfeiler von Ehe und herrschaftlichen Rechten pochten: die Verbindung von Mann und Frau sei ein Institut des Naturrechts, das als solches dem Institut der Knechtschaft als Teil des ius civile stets überzuordnen sei297. Die Theologen der Hochscholastik der zweiten Hälfte des 13. Jahrhunderts begründeten die Befugnis der Unfreien, ohne Zustimmung ihrer Herren eine Ehe zu schließen, ebenfalls mit naturrechtlichen Argumenten: da die Ehe von der Natur zur Erhaltung der Art eingerichtet sei, könne sie nicht von einem Dritten verboten werden298. Ähnliche Argumente, die auf dem unterschiedlichen Gewicht von Ehe und herrschaftlicher Zustimmung fußen, benutzt Mevius hingegen nur dort, wo er eine gegen den Willen der Herren geschlossene, aber bereits vollzogene Ehe für unauflöslich erklärt: „Nachdeme aber die Ehe consummert ist mag zuverhütung der Ergernuß und Schändung des heiligen Ehstandes bey Christen die Gewalt der Obrigkeit so viel nicht gelten, dass solch Band so Gott unverbrüchig bis auff den Todt gehalten haben will alleine auß denen zeitlichen respecten auffgelöset werde“299.

Derart lässt Mevius hier die zeitgenössischen Ansichten des kanonischen Rechts über die Wirksamkeit einer unter Leibeigenen verschiedener Herren ohne deren Zustimmung geschlossenen Ehe außer Acht zu Gunsten einer an vielen Orten wie Pommern und den benachbarten Ländern hergebrachten Gewohnheit300. Dass diese Gewohnheit im Gegensatz sowohl zum Naturrecht als auch zum Kanonischen Recht stand, ist ihm dabei bewusst, da er feststellt, dass die Ehe grundsätzchristianisierten Eherechts anzuerkennen (Landau, Die Eheschließung von Freien mit Unfreien, S. 461). 294 Laut Landau (Landau, Hadrians IV. Dekretale, S. 528) lässt sich in der frühscholastischen theologischen Literatur vor Hadrian IV. keine Stelle feststellen, die den Standpunkt der Dekretale „Dignum est“ vertreten hätte und auf die der Papst hätte zurückgreifen können. 295 Mit den Worten: Inter servos non debent matrimonia nullatenus prohiberi. Et si dominis contradicentibus et invitis contracta fuerint, nulla ratione propter hoc sunt ecclesiastico judicio dissolvenda (X.4.9.1, ed. Friedberg). 296 Freisen, S. 289; Landau, Hadrians IV. Dekretale, S. 514. 297 Landau, Hadrians IV. Dekretale, S. 532 ff., 537 f., 540. 298 Landau, Hadrians IV. Dekretale, S. 546 ff. 299 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 163. 300 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 160. 13*

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lich nach Naturrecht jedem freisteht301, und zum Beleg für diesen Umstand auch Sanchez zitiert, der hierzu äußert: at certa res est, posse servos invitis dominis licita matrimonio copulari und betont, dass ius naturale et divinum id concesserit ad naturae humanae propagationem, et in remedium contra concupiscentiam302.

IV. Leibeigenschaft durch Geburt Die zentrale Stelle, die Mevius bezüglich der Entstehung der Leibeigenschaft durch Geburt bei den Bauern seiner Zeit fruchtbar macht, ist das Reskript Nov.162, 2: Justinian äußert sich hier zu der an ihn gerichteten Frage, ob nach aktueller Gesetzeslage die von einer Freien und einem hörigen Kolonen geborenen Kinder (ex libera et adscriptitio nati) gemäß dem Status der Mutter frei sind (propter matris conditionem liberi sint). Anlass zu der Anfrage hatte eine noch junge Konstitution Justinians gegeben, laut der nach dem zitierten Grundsatz freie Kinder scheinbar doch hörige Kolonen werden sollten, die Grund und Boden nicht verlassen dürfen (filiis colonorum terram relinquere non permittat, sed iubeat manere colonos). Im Anschluss an die Schilderung dieser offensichtlich missverständlichen Gesetzeslage betont Justinian, keinesfalls zulassen zu wollen, dass ein freier Mutterleib einen hörigen Kolonen gebiert, sondern dass vielmehr denen, welche von einer freien Mutter geboren sind, immer die Freiheit zukomme: nunquam permissuros nos esse, ut liber venter adscriptitium pariat, sed hoc symbolum et signum nato post legem tunc positam imponi oportet, ut omnino libertas illis, qui ex libera matre nati sunt, compellat.

Gemäß § 1 dieses Fragments bleiben dementsprechend Kinder, die aus der Verbindung einer Freien und eines hörigen Kolonen geboren werden, frei und verlieren die mütterliche Freiheit nicht (manet is quidem liber, et maternam ingenuitatem nullo modo abiicit). Dennoch wird ihnen die Erlaubnis verweigert, das Land zu verlassen und sich anderswo hinzuwenden, und zwar mit der Begründung, dass man verhindern müsse, dass diese Kinder der wichtigen, den Ackerbau betreibenden Bevölkerungsschicht verloren gehen: ostendit vero constitutio a nobis posita, tales habitatores praediorum cultoresque agrorum, utpote ibi natos, manere se velle.

Wer auf dem Grund und Boden eines Grundherrn geboren wird (quidam in praedio quodam nati sint), ist höriger Kolone, wenn er von einer hörigen Mutter geboren wurde (omnes adscriptitios futuros esse), und ist frei, wenn er von einer 301 302

Mevius, 2. Hauptfrage, n. 159. Sanchez, 7. Buch, 21. Disputatio, n. 3.

IV. Leibeigenschaft durch Geburt

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freien Mutter abstammt (manebunt quidem liberi). Der Sohn der freien Mutter bleibt ein freier Mensch und dasjenige, was er erwirbt, bleibt das Seine und wird nicht peculium des Grundherrn. Auch er darf aber das Land nicht verlassen (non autem egredientur praedium), sondern muss es bebauen und darf sich nur dann auf andere Güter begeben, wenn er Eigentümer eines eigenen Besitztums wird, das zu seiner Beschäftigung ausreicht und ihm keine Zeit dafür lässt, zusätzlich noch anderes Land zu bestellen (nisi domini facti sint propriae cuiusdam possessionis, quae eos subbicienter occupet, nec aliam etiam colere permittat). Diese Kinder freier Mütter sollen also auf jeden Fall auf dem Grundstück bleiben (omnimodo ut maneant sancimus in praedio) – zwar als Freie, aber an ihren Geburtsort gebunden: liberi quidem constituti, in domicilio vero detenti.

1. Nachkommen römischer Kolonen Die Entstehung des Standes der Kolonen durch Geburt war die häufigste Entstehungsform zu Zeiten des Römischen Reiches. Gehörten beide Eltern dem Kolonat an und zugleich demselben Herrn, war das Kind unzweifelhaft Kolone und gehörte dem gemeinsamen Herrn seiner Eltern. Waren beide Eltern Kolonen, standen aber im Dienst verschiedener Herren, war das Kolonatsverhältnis der Kinder unbestritten, lediglich ihre Zuordnung zu den sich gegenüberstehenden Grundherren war wechselnden Entwicklungen unterlegen303. Zunächst sollte der Herr der Mutter gemäß C.Th. 5, 10 ein Drittel der Kinder erhalten. Im Jahr 468 dann wurden ihm in C. 11, 53, 3 alle Kinder zugesprochen: tam tributarii quam servi filios matrum sequi conditionem, earumque more genitricum suarum dominis subditos esse censemus.

In der hierauf folgenden Regelung aus dem Jahre 539 sollte jeder der beiden Herren die Hälfte der Kinder erhalten, bei ungleicher Zahl der Herr der Mutter die größere304. Dies überliefern Nov.162, 3: nec eius domino omne dabimus; sed si quidem unus natus sit filius, venter semini praeiudicet, et quod natum est domini sit matris, si vero duo forte sint liberi, ambo dividantur, electione per sortem facienda, sin autem inaequalis sit numerus liberorum, sinus matris plus obtineat, ut, si tres sint, duo quidem sint matris, unus vero patris

und Nov.156 et si quidem numerus liberorum aequalis est, in duas partes dividitur, sin autem inaequalis, vel etiam unus solum natus est, tum venter plus habet, quoniam et plus laboravit. Savigny, S. 8. Nov. 162, 3 aus dem Jahre 539 n.Chr.: si vero duo forte sint liberi, ambo dividantur, electione per sortem facienda, sin autem inaequalis sit numerus liberorum, sinus matris plus obtineat, ut, si tres sint, duo quidem sint matris, unus vero patris. . . 303 304

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

Problematisch waren daneben Fälle, in denen die Eltern nicht einmal dem gleichen Stand, nämlich dem Kolonat, entstammten, sondern verschiedenen Schichten angehörten. War der Vater Kolone, die Mutter Sklavin oder umgekehrt, gehörten also beide Elternteile verschiedenen unfreien Ständen an, richteten sich der Stand des Kindes und Ansprüche verschiedener Herren nach dem Stand der Mutter305, da das Gesetz Ehen, in denen ein Partner Sklave war, als ungültig ansah und damit auch keinen Vater der Kinder anerkannte. Diese Entscheidung trifft C. 11, 48, 21 aus dem Jahre 531: wenn jemand von einem Sklaven und einer hörigen Kolonin oder von einer Sklavin und einem hörigen Kolonen geboren wurde, folgt er dem Mutterleib und soll den Status erhalten, den seine Mutter hatte, sei sie nun Sklavin oder hörige Kolonin. War der Vater frei, aber die Mutter Kolonin, waren die Kinder Kolonen und gehörten dem Herrn, dem auch ihre Mutter gehörte. Belege hierfür finden sich neben C.Th. 5, 10 insbesondere in C. 11, 48, 16 (anno 419), wonach die gesamte Nachkommenschaft einer Frau, von der erwiesen ist, dass sie eine Hörige gewesen ist und sich mit einem freien Mann verheiratet hat, den alten Bestimmungen gemäß in ihre Heimat zurückberufen wird. Die gleiche Regelung findet sich in C. 11, 48, 24: es müsse auf jeden Fall beachtet werden, dass, wenn einem freien Ehemann und einer hörigen Ehefrau ein Kind geboren wird, dieses mit dem Makel des mütterlichen Standes behaftet bleibt und nicht der Freiheit des Vaters folge. Auch C. 11, 67, 4 aus dem Jahre 426 kommt zu diesem Ergebnis: Söhne und Töchter von Freigeborenen, Kolonen und Sklaven sind dem mütterlichen Stand unterworfen. Für den Fall, dass der Vater Kolone, die Mutter aber frei war, war die römische Gesetzgebung uneinheitlich. Vor Justinian folgte das Kind dem Vater und wurde Kolone. Dies berichtet der Text Nov.54 pr., demgemäß in früheren Zeiten die Kinder einer hörigen und einer freien Person immer den Stand eines adscripticius erhielten: si ex adscriptitio et libera persona soboles nata fuerit, ut illa minime sequatur, quemadmodum olim, adscriptitiam fortunam.

War also der Vater der diesem Stand unterworfene Elternteil, folgten die Kinder seinem Stand. Justinian berichtet an gleicher Stelle, diese Regelung aufgehoben zu haben, da er es nicht habe zulassen wollen, dass von einer freien Mutter ein unfreies Kind geboren werde. Dementsprechend erklärte Justinian die Kinder freier Mütter und dem Kolonat verbundener Väter zunächst in C. 11, 48, 24, 1 für frei: si qui adscipritiae conditionis constituti mulieres liberas ( . . . ) sibi uxores coniunxerunt vel coniunxerint, in sua libertate permanere tam eas quam prolem, quae ex his cognoscitur procreata, sancimus.

Später beschränkte Justinian durch Nov.162, 2 wieder die Freiheit der Kinder, die persönlich verpflichtet sein sollten, auf dem Land zu bleiben und es zu bebauen. In der Folgezeit entzog Justinian den Kindern selbst diese beschränkte Freiheit 305

C. 11, 48, 21, 1: matris suae ventrem sequatur.

IV. Leibeigenschaft durch Geburt

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und unterwarf sie in einer Constitutio de adscriptitiis gänzlich dem Kolonat. Später dann setzten Justin II. und Tiberius die beschriebene zwischenzeitlich bestehende beschränkte Freiheit der Kinder solcher Verbindungen als geltend voraus306, ohne die härteren Verordnungen Justinians zu erwähnen307.

2. Nachkommen leibeigener Bauern Auch noch zu seinen Zeiten ist laut Mevius der häufigste Weg, Leibeigener zu werden, die Entstehung der Leibeigenschaft durch Geburt. Waren beide Eltern zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes Leibeigene, gehörten demselben Herrn und wurde das Kind auf dessen Gebiet und unter seiner Herrschaft geboren, führte unzweifelhaft die Herkunft zur Leibeigenschaft – nach gemeinem Recht und nach Gewohnheitsrecht308. Mevius beruft sich für die von ihm behauptete Verankerung im gemeinen Recht auf C. 10, 39 und C. 11, 48, 11. Beide Texte unterwerfen Personen, die aus bestimmten Regionen oder Städten stammen, bezüglich ihrer Rechte und Pflichten den Vorschriften ihres Geburtsortes. Diese von leibeigenen Eltern auf dem Gebiet ihres Herrn geborenen Kinder würden, berichten Mevius, Stamm und Husanus übereinstimmend, als coloni originarii bezeichnet und es sei ihnen nicht erlaubt, sich ohne Erlaubnis ihres Herrn zu entfernen. Gleiches gelte für coloni adscriptitii. Grund dafür, dass die Kinder in diesem Fall Leibeigene werden, sei das juristische Prinzip, dass die Kinder stets den Stand ihrer Eltern teilen309. Leibeigenschaft durch Geburt entsteht aber nur, wenn die Eltern zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes leibeigene Untertanen sind – die Geburt allein auf dem Gebiet eines Herrn reicht laut Mevius nicht, denn der Stand der Eltern sei entscheidend, nicht der Geburtsort310. Ebenso sei unzureichend, wenn die Eltern nur zuweilen gegen Entgelt Land bebaut oder Dienste geleistet hätten, aber nicht feststehe, dass sie im Geburtszeitpunkt tatsächlich leibeigen waren. Deshalb sei die Forderung seiner Zeitgenossen, auch diejenigen als Leibeigene anzusehen, deren Vorfahren unter ihrer Herrschaft gewohnt und als Hirten oder Diener gearbeitet hätten, ohne aber je Leibeigene geworden zu sein, abzulehnen. Da nach dem favor libertatis des römischen Rechts ein Kind frei geboren ist, wenn die Mutter zu irgendeinem Zeitpunkt der Schwangerschaft frei war, müsse die Leibeigenschaft der Eltern positiv festgestellt werden, wenn man ihr Kind diesem Stand unterwerfen wolle. Iustini const. de filiis liberarum; Tiberii const. de filiis colonorum. Savigny, S. 7. 308 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 19. 309 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 21; Stamm, 15. Kapitel n. 1; Husanus, 3. Kapitel, n. 19 f. 310 Sind die Eltern des Kindes zwar beide zum Zeitpunkt der Geburt Leibeigene, gehören sie aber verschiedenen Herren, bevorzugt das Gesetz laut Jacobinus (n. 15) den Herrn des Vaters, dem das Kind dann leibeigen werde (iura potius favent mihi, qui sum dominus patris, quam tibi). 306 307

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

a) Verschiedene Stände der Eltern im Geburtszeitpunkt Schwierig gestaltet sich die Frage nach der Nachfolge der Kinder in den Stand ihrer Eltern dann, wenn beide zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes verschiedenen Ständen angehörten. Aber auch dann, wenn beide Elternteile zum Geburtszeitpunkt leibeigene, aber verschiedenen Herren gehörende Bauern waren, war problematisch, ob die Kinder dem Herrn ihres Vaters, oder demjenigen ihrer Mutter gehören sollten. Unterscheidet sich der Stand der Eltern, etwa weil ein Ehepartner leibeigener Bauer, der andere aber ein freier Mensch ist, ist laut Mevius die Rechtsstellung des Vaters entscheidend dafür, welchem Stand seine Kinder angehören311. Im Sklavenrecht bestehe zwar die Regel, dass Kinder dem Stand der Mutter folgen, wie der von Mevius zitierte Text D. 1, 5, 5 belegt, wonach ein Entstehungsgrund der Sklaverei dann erfüllt ist, wenn eine Person von einer Sklavin geboren wird (ex ancillis nostris nascuntur). Das gleiche Prinzip spiegelt D. 1, 5, 24 wider: es entspricht dem natürlichen Recht, dass der, der außerhalb einer rechtmäßigen Ehe geboren wird, dem Status der Mutter folgt (qui nascitur sine legitimo matrimonio, matrem sequatur), wenn nicht ein spezielles Gesetz etwas anderes bestimmt. Da aber Sklaven nie ein legitimum matrimonium schließen können, sondern nur eine Sklavenehe, ein contubernium, hat ein aus einer Ehe zwischen einem Sklaven und einem freien Elternteil hervorgehendes Kind keinen vom Recht anerkannten Vater. Daher folgt grundsätzlich ein von einem ascriptitius und einer freien Frau geborenes Kind dem Stand der Mutter und wird frei geboren. Eine ausdrückliche Fixierung dieser Regel findet Mevius in C. 11, 48, 24: wenn hörige Kolonen freie Frauen mit oder ohne Wissen ihrer Herren zur Frau genommen haben, bleiben diese und auch ihre Nachkommen in Freiheit. Daneben stützt sich Mevius für seine These, dass nach römischem Recht der Stand der Mutter derjenige war, der das Schicksal ihrer Kinder bestimmte, auf Nov. 54, wonach bei Ehen zwischen freien und hörigen Personen nur diejenigen vom Status der adscriptitii verschont wurden, die vom Zeitpunkt dieses Gesetzes an von einer freien Mutter geboren werden. Da aber die leibeigenen Bauern, setzt Mevius fort, bezüglich ihres Standes für freie Menschen, und nur bezüglich ihrer Dienste für Hörige gehalten werden, gelte das römische Eherecht über Sklaven für sie nicht, und sie könnten eine gültige Ehe, ein matrimonium legitimum, untereinander schließen312. Dementsprechend folgen die Kinder dem Stand des Vaters313. Hierfür beruft sich Mevius auf C. 11, 48, 13 – einen Text, der jedoch nicht die Nachfolge der Kinder in den väterlichen Stand bei verschiedenen Ständen der Eltern normiert, sondern die Nachfolge in den hörigen Stand, wenn ihn beide Eltern Mevius, 2. Hauptfrage, n. 21. Mevius, 2. Hauptfrage, n. 156. 313 Die Regelung, dass sie dem Stand ihres Vaters folgen, gilt laut Mevius jedoch nur für die ehelich geborenen Kinder von leibeigenen Bauern und freien Menschen. Denn uneheliche Kinder seien nach dem Gesetz vaterlos, so dass der Stand der Mutter entscheide. Ist sie Leibeigene, gebiere sie derselben Herrschaft leibeigene Kinder. 311 312

IV. Leibeigenschaft durch Geburt

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teilen (liberi, vel utroque vel neutro parente censito, statum paternae conditionis agnoscant). Der Text Nov. 162, auf den sich Mevius ebenfalls stützt, bringt ebenfalls keinen direkten Beleg dafür, dass der väterliche Stand denjenigen der Kinder prägt. Denn diese Regelung, die einen Niedergang des Standes der Kolonen verhindern will, lässt keinen Zweifel daran, dass die Kinder einer Freien und eines ascriptitius dem Stand der Mutter folgen: wenn eine freie Frau einem hörigen Kolonen ein Kind gebiert, bleibt es frei und verliert die mütterliche Freiheit nicht. Jedoch prägt das Gesetz den rechtlich eindeutigen Stand der Kinder durch tatsächliche Zwänge so, dass er in der Praxis doch dem des Vaters entspricht: da das Gesetz wolle, dass die Kinder solcher Ehen die von ihren Eltern bebauten Ländereien weiter bearbeiteten, werde ihnen die Erlaubnis verweigert, das Land zu verlassen. Nach alledem übernehmen die Kinder rechtlich nicht den Kolonenstatus des Vaters, aber tatsächlich, da sie auf dem von ihm bebauten Land bleiben müssen. Jedoch ist es nur deswegen gerade der Stand des Vaters, dem sie praktisch nachfolgen, weil dieser der hörige Teil von beiden Ehepartnern ist und es die Zahl dieser adscriptitii ist, die erhalten bleiben soll. Ein unmittelbarer Beleg dafür, dass zumindest in manchen Zeiten auch im Römischen Reich bei Ehen zwischen einem Hörigen und einer freien Frau die Kinder dem Stand des Vaters folgten, findet Mevius aber in Nov. 54: Hier berichtet Justinian, dass er zur Begünstigung der Freiheit vor kurzem ein Gesetz erlassen habe, wonach auf Kinder eines Hörigen und einer freien Person die Regelung für Sklaven angewendet werden solle, man ihren Stand also gemäß dem Mutterleib bewerten müsse. Hierdurch solle verhindert werden, dass die Kinder einer hörigen und einer freien Person, wie es früher galt, immer den Stand der Hörigkeit erhalten (si ex adscriptitio et libera persona soboles nata fuerit, ut illa minime sequatur, quemadmodum olim, adscriptitiam fortunam). Vor dieser justinianischen Intervention unterfielen demnach die Kinder eines adscriptitius und einer libera mater dem väterlichen Stand – so, wie es Mevius auch für die Kinder von leibeigenen Bauern und freien Müttern zu seiner Zeit vorsieht. Zasius äußert sich zu der Frage, in wessen Stand die Kinder nachfolgen, nur sehr knapp: sie folgten dem Stand ihrer Mutter und leisteten den Herren Dienste, damit der Stand der Leibeigenen sich bald vergrößert314. Auch laut Stamm gilt grundsätzlich, dass die Geburt, so viel die Leibeigenschaft berührt, der Mutter nachfolge. Ein Beispiel hierfür bildeten auch die adscriptitii, bei denen ebenfalls der Stand der Mutter und nicht der des bürgerlichen Vaters beachtlich sei. Stamm beruft sich insoweit auf C. 11, 48, 21. Diesem Beispiel entsprechend sei es üblich, dass die Kinder dem bäuerlichen Stand der Mutter folgen: partus sequitur ventrem315. So würden, führt Stamm aus, die Kinder, die von einer Unfreien geboren werden, auch dann durch ihre Geburt Leibeigene, wenn ihr bürgerlicher Vater frei (ingenuus) sei, wenn nicht, wie dies für die Hörigen in vielen Teilen Frankens der Fall sei, die Gewohnheit das Gegenteil eingeführt habe. Jacobinus beruft sich für 314 315

Zasius, 3. Kapitel, n. 79. Stamm, 15. Kapitel, n. 1.

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

seine Behauptung, dass der Sohn eines Leibeigenen nur dann nicht dem Herrn seines Vaters leibeigen sei, wenn er von einer freien Mutter geboren wurde, auf C. 11, 48, 24316. Hiernach bleiben Kinder aus einer Verbindung zwischen Kolonen und freien Frauen frei, während Kinder eines freien Mannes und einer hörigen Ehefrau mit dem Makel des mütterlichen Standes behaftet bleiben und nicht der Freiheit des Vaters folgen.

b) Noch keine Leibeigenschaft der Eltern im Geburtszeitpunkt Steht fest, dass die Eltern eines Kindes zum Zeitpunkt seiner Geburt keine Leibeigenen waren, sondern dass sie erst zu einem späteren Zeitpunkt in diese Rechtsstellung geraten sind, werden diese Kinder nicht zwangsweise von dem Schicksal ihrer Eltern betroffen. Daher entsteht nach Mevius in Fällen, in denen sich jemand seiner Freiheit begeben hat, häufig darüber Streit, ob auch seine Kinder zu Leibeigenen werden. Sicher sei lediglich, dass diejenigen, die nach Annahme der Leibeigenschaft geboren werden, dem Stand der Eltern ebenso folgen wie die Kinder von seit jeher leibeigenen Leuten317. Dies bestätigt Faber: es sei dem Vater erlaubt, sich selbst und damit zugleich seine noch nicht geborenen Kinder der Leibeigenschaft zu unterwerfen318. Diejenigen aber, die zuvor auf der Welt waren, behielten den Stand, den ihr Vater zur Zeit ihrer Geburt innehatte (ante nati sicut antiquam patris condicionem retinent quae fuit cum nascerentur), und würden nicht dem Stand unterworfen, den der Vater später herbeiführe (quae ex patris voluntate supervenit)319. Solange also die Eltern bei ihrer Unterwerfung nicht ausdrücklich auch ihre Kinder zu Leibeigenen gemacht haben, bleiben sie laut Mevius auch dann frei, wenn sie von den Eltern während deren Untertänigkeit aufgezogen werden. Hierfür stützt sich Mevius auf C. 6, 7, 2, wonach die Kinder eines Freigelassenen, die schon auf der Welt waren, bevor ihr Vater wegen Undanks gegenüber seinem Freilasser wieder in die Sklaverei zurückfiel, von ihr nicht erfasst werden, da das Fehlverhalten ihres Vaters ihnen nicht schaden dürfte. Gleichzeitig beruft sich Mevius auf die Äußerung von Faber: wo jemand sich und seine Kinder verkauft, seien nur diejenigen Kinder, die später geboren werden, nicht aber die zuvor geborenen (id est qui postea nascerentur) von Natur und Logik des Gesetzes gezwungen, dem Stand des Vaters zu folgen (quos naturae iurisqueratio patris cogeret sequi statum). In gewissen Fallgruppen aber halten auch Mevius und seine Zeitgenossen wie etwa Stamm, Jacobinus, Faber und Husanus es für richtig, dass die bereits geborenen Kinder ihren Eltern in die neu begründete Leibeigenschaft folgen.320. 316 317 318 319 320

Jacobinus de Sancto Georgio, num. 16. Mevius, 2. Hauptfrage, n. 66. Faber, 7. Buch, 3. Titel, 7. Definitio, n. 1 f. Faber, 7. Buch, 3. Titel, 7. Definitio, n. 8; Mevius, 2. Hauptfrage, n. 67. Husanus, 3. Kapitel, n. 21.

IV. Leibeigenschaft durch Geburt

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aa) Leibeigenschaft des Vaters als Sühne für eine Straftat Eine Situation, in der sich Eltern zu Leibeigenen eines Herrn machen, ist diejenige, in der der Vater einem Dritten in irgendeiner Form schweres Unrecht zugefügt hat und zur Sühne dessen Leibeigener wird. Jacobinus nennt als Beispiel solcher Leibeigenschaft zur Wiedergutmachung (aliquis fecit mihi homagium in emendam alicuius injuriam), die Konstellation, in der jemand den Vater seines späteren Herrn erschlagen hat und sich nun zum Leibeigenen des Sohnes macht321. Diese Unterwerfung unter die Leibeigenschaft als Buße für eine Straftat schadet nach Aussage von Stamm nicht dessen bereits geborenen Kindern322. Hierfür beruft auch er sich auf C. 6, 7, 2, wonach die wegen seines Undanks wieder entstandene Unfreiheit den zuvor geborenen Kindern eines Freigelassenen nicht schadet323. Auch Husanus führt aus, dass der Sohn des Vaters, der sich zur Buße und als Genugtuung für sein Vergehen dem Opfer seiner Tat unterwirft, nicht unter die Gewalt des neuen Herrn seines Vaters gerät (filius non intelligitur in ius et potestatem meam concessisse)324. Denn Strafe solle stets nur die Schuldigen treffen. Hierfür berufen sich Husanus und Jacobinus de Sancto Georgio auf das Fragment C. 9, 47, 22, wonach nur so weit gestraft werden darf, wie das Verbrechen reicht, und Verwandte und Freunde des Täters ausdrücklich gegen jede Anklage in Schutz genommen werden (propinquos, notos, familiares procul a calumnia summovemus), denn Verwandtschaft oder Freundschaft allein begründeten kein Verbrechen (nec enim affinitas vel amicitia nefarium crimen admittunt). Daneben verhindere, führt Husanus aus, das Gesetz an anderer Stelle ausdrücklich, dass gerade der Sohn für den Vater verpflichtet wird: so ist der gesamte Titel C. 4, 13 dem Ziel gewidmet, solche Verbindlichkeiten zu unterbinden: ne filius pro patre, vel pater pro filio emancipato ( . . . ) conveniatur325. Auch nach göttlichem Recht solle der Sohn nicht für seinen Vater haften. Husanus beruft sich hier auf Deut. 24, 16: „Väter sollen nicht um ihrer Kinder willen und Kinder nicht um ihrer Väter willen mit dem Tode bestraft werden. Jeder soll nur für seine eigene Schuld den Tod erleiden“.

und Ez. 18, 20: „Das Lebewesen, das sündigt, soll sterben; der Sohn darf nicht an der Schuld seines Vaters tragen, und der Vater soll nicht an der Schuld seines Sohnes tragen“. Jacobinus de Sancto Georgio, n. 16. Die Kinder aber, fügt Stamm (15. Kapitel, n. 2) hinzu, die erst geboren werden, nachdem sich ihr Vater der Leibeigenschaft unterworfen hat, werden ebenfalls leibeigen. Den Beleg hierfür findet Stamm in C. 6, 7, 2, wonach diejenigen Kinder zu Sklaven werden, die erst nach dem Rückfall ihrer Eltern in die Sklaverei wegen Undanks geboren wurden. 323 Stamm, 15. Kapitel, n. 2. 324 Husanus, 3. Kapitel, n. 23. 325 Auf diese Konstitution stützt sich auch Jacobinus (n. 16): das Verbrechen des Vaters dürfe dem Sohn nicht schaden (quia delictum patris non debet nocere filio). 321 322

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

Danach könne, folgert Husanus, außer dem Verbrechen der Majestätsbeleidigung (laesae majestatis crimen) kein Delikt des Vaters den Sohn seiner Güter berauben (nullum patris delictum filio bona sua auferat)326. Noch viel weniger dürfe er eine Veränderung seines Standes (status mutationem) erleiden, die an Wichtigkeit alle materiellen Güter übersteige und unberechenbar sei327. Ebenso lautet die These von Jacobinus: wenn der Sohn wegen eines Delikts des Vaters nicht einmal sein Hab und Gut verlieren dürfe, dürfe er umso weniger Stand und Würde verlieren328.

bb) Leibeigenschaft der Kinder durch vertragliche Vereinbarung Bereits geborene Kinder werden laut Stamm, de Sancto Georgio und Husanus dann zu Leibeigenen, wenn sich ihr Vater durch Vertrag einem Herrn unterwirft, weil dieser ihm zuvor Land als Lehen oder Emphyteuse gegeben hat. Obwohl in einem solchen Fall der neue Leibeigene primär als Person verpflichtet ist329, führt der Umstand, dass der neue Herr seinen leibeigenen Bauern ebenso wie das ihm überlassene Hab und Gut beschützen und verteidigen muss, dazu, dass im Zweifel anzunehmen ist, dass der Bauer als fürsorglicher Vater diesen Schutz und die mit ihm einhergehende Leibeigenschaft. auch für seine bereits geborenen Kinder wollte. Hiervon muss laut Husanus und Jacobinus insbesondere dann ausgegangen werden (in dubio censetur id fecisse defensionis e me impetrandae gratia), wenn sich jemand schlicht und einfach ohne jede Erbpacht oder stillschweigende Bewilligung von Grund und Boden zum Leibeigenen eines Herrn macht330. Denn die Äußerungen der Vertragspartner müssten immer geltungserhaltend interpretiert werden. Hier bezieht sich Husanus darauf, dass der Vater nur dann seinen Sohn zum Leibeigenen machen kann, wenn der Sohn hierdurch in den Genuss des Schutzes durch seinen neuen Herrn (beneficium defensionis) kommt331. Dieser sei eine wertvolle Hilfe, die dem Sohn mehr nütze, als ihm die Begründung der Leibeigenschaft an anderer Stelle schade (consultum hic filio magis, quam nocitum)332. Interpretiert man so eine stillschweigende Unterwerfung als um des Schutzes des Grundherrn willen geschehen, garantiert man ihre Wirksamkeit auch bezüglich der Bauerskinder.

326 327 328 329 330 331 332

Husanus, 3. Kapitel, n. 26 ff. Husanus, 3. Kapitel, n. 29. Jacobinus de Sancto Georgio, n. 16. Jacobinus de Sancto Georgio, n. 18. Husanus, 3. Kapitel, n. 38; Jacobinus, n. 20. Weitere Ausführungen zu dieser Frage s. unter „Leibeigenschaft durch Vertrag“. Husanus, 3. Kapitel, n. 35.

IV. Leibeigenschaft durch Geburt

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cc) Unterwerfung aus einer Notsituation heraus Ein weiterer Fall, in dem bereits geborene Kinder von der neu begründeten Leibeigenschaft ihrer Eltern erfasst werden, ist laut Mevius derjenige, in dem die Eltern sich samt ihren Kindern zu Leibeigenen machen, weil sie Schutz und Unterhalt für sich und die ihrigen benötigen333. Habe ein Grundherr ihnen in dieser Notsituation geholfen, seien die Kinder ebenso wie die Eltern zur Bauerspflicht verbunden und könnten sich nicht darauf berufen, dass die Eltern sie nicht ihrer Freiheit hätten berauben dürfen. Mevius zitiert insoweit Husanus, der diese These damit begründet, dass die Eltern in existentieller Not nicht nur für sich selbst, sondern auch für ihre Kinder sorgen wollten, um auch diese vor Schaden zu bewahren. Dafür, dass es in solchen Fällen den Eltern erlaubt ist, auch ihre Kinder in die Leibeigenschaft zu verkaufen, stützt sich Mevius auf die Regelung in C. 4, 43, 2, die diese Vorgehensweise ausdrücklich billigt (si quis propter nimiam paupertatem egestatemque victus causa filium filiamve sanguinolentos vendiderit), aber zugleich festlegt, dass der Verkauf eines Kindes nur in diesem einen Fall wirksam ist und nur unter diesen engen Voraussetzungen der Käufer daher das Recht haben soll, das Kind als Sklaven zu behalten (venditione in hoc tantummodo casu valente).

3. Kinder leibeigener Bauern zwischen Kolonen und Freien Bekommen zwei Leibeigene desselben Herrn Kinder, unterwirft Mevius diese unter Berufung auf die Parallelregelung im römischen Kolonenrecht und gleichlautendes Gewohnheitsrecht der Leibeigenschaft des gemeinsamen Herrn ihrer Eltern. Unterscheidet sich hingegen der Stand der Eltern, weil einer von ihnen frei, der andere aber leibeigener Bauer ist, lehnt Mevius die Anwendung römischen Kolonenrechts ab und lässt die Kinder dem Stand ihres Vaters nachfolgen. Die Bindung an das väterliche Schicksal ist Folge der von Mevius aufgrund der persönlichen Freiheit der Leibeigenen anerkannten Gültigkeit „gemischter Ehen“. Seine Zeitgenossen sind beinahe geschlossen anderer Ansicht: Zasius, Stamm, Husanus und de Sancto Georgio wenden römisches Kolonenrecht an mit der Folge, dass die Kinder leibeigener Bauern ebenso wie die Kinder von Kolonen dem Stand ihrer Mutter folgen. Dafür, dass bereits geborene Kinder grundsätzlich nicht von einer durch ihre Eltern erst später begründeten Leibeigenschaft erfasst werden, beruft sich Mevius auf den Schutz solcher Kinder im römischen Freigelassenenrecht. Auch dafür, dass in Fällen, in denen sich der Vater als Sühne für ein von ihm begangenes Verbrechen zum Leibeigenen des Opfers dieses Delikts macht, seine schon lebenden Kinder nicht mit in die Leibeigenschaft gezogen werden, stützen sich Mevius, Stamm, Faber und Husanus auf Texte des römischen Rechts und auf Zitate aus 333

Mevius, 2. Hauptfrage, n. 75.

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

dem Alten Testament, die eine Sippenhaftung der Kinder für Verbrechen ihrer Väter ausschließen. Auch die bereits geborenen Kinder werden aber laut übereinstimmender Ansicht etwa von Stamm, Jacobinus und Husanus in eine später durch ihre Eltern begründete Leibeigenschaft gezogen, wenn der Vater sich und seine Habe einem Herrn unterwirft, um von diesem im Gegenzug die Ländereien zur Nutznießung und den Schutz, zu dem der Herr seinen Leibeigenen gegenüber verpflichtet ist, für sich und seine Familie zu erhalten. Eine Untermauerung dieser Ansicht durch Äußerungen des römischen Rechts findet jedoch nicht statt, was sich auch dadurch erklären lässt, dass eine Schutzpflicht, wie sie den Herrn eines leibeigenen Bauern traf, für den Eigentümer eines Sklaven oder den Herrn eines Kolonen im römischen Recht nicht existierte. Anderes gilt für den Fall der Unterwerfung aus einer Notsituation heraus, da das römische Recht sogar einen Verkauf der Kinder erlaubt, wenn er notwendig ist, um sie und die Eltern vor dem Untergang zu retten.

V. Leibeigenschaft durch Vertrag Als Beleg dafür, dass Leibeigenschaft auch durch Abschluss eines Vertrages entstehen kann, dient Mevius die Konstitution C. 4, 43, 2 aus dem Jahre 329 n.Chr. Geregelt wird darin der ausdrücklich einzige Fall, in dem es möglich ist, die eigenen Kinder in die Sklaverei zu verkaufen: Wo jemand aufgrund übergroßer Armut und unüberwindlicher Not (propter nimiam paupertatem egestatemque) ein neugeborenes Kind verkauft, soll der Käufer aufgrund der nur in diesem Fall bestehenden Wirksamkeit des Kaufs (venditione in hoc tantummodo casu valente) das Recht haben, den Verkauften als Sklaven zu behalten (emptor obtinendi eius servitii habeat facultatem). Gleichzeitig wird der Härte dieser Regelung dadurch begegnet, dass vielfältige Möglichkeiten geschaffen werden, damit diese Kinder die Freiheit zurück erlangen können: Es darf sowohl der Verkäufer selbst als auch der Verkaufte und jeder Dritte darauf klagen, dass der Betroffene zurück in die Freiheit entlassen wird334, indem er entweder den Preis, den er wert ist, oder einen gleichwertigen Sklaven anbietet: liceat autem ipsi, qui vendidit vel qui alienatus est, aut cuilibet alii ad ingenuitatem propriam eum repetere, modo si aut pretium offerat, quod potest valere, aut mancipium pro huiusmodi praestet.

334 Repetere ad ingenuitatem meint hier die vindicatio in libertatem (Kaser, RPR II, S. 205).

V. Leibeigenschaft durch Vertrag

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1. Unfreiheit durch Vertrag in Rom Zu den zivilrechtlichen Begründungstatbeständen für die Sklaverei zählte nach römischem Recht die Konstellation, in der sich ein Bürger im Alter von mehr als 20 Jahren pretii participandi causa als Sklave verkaufen ließ. Entsprechend stellt Marcian in D. 1, 5, 5, 1 fest: servi autem in dominium nostrum rediguntur ( . . . ) iure civili, si quis se maior viginti annis ad pretium participandum venire passus est.

Hintergrund dieser Regelung sind Fälle, in denen sich eine Person in Übereinkunft mit einem Verkäufer bewusst als Sklave verkaufen ließ, um dann gegenüber dem gutgläubigen Käufer mit der vindicatio in libertatem die eigene Freiheit gerichtlich feststellen zu lassen und sich nach Feststellung seiner Freiheit mit dem Verkäufer den Erlös aus dem „Sklavenverkauf“ zu teilen. Um solche missbräuchlichen Kollusionsfälle zu verhindern, verweigerte der Prätor die Freiheitsvindikation gegen den gutgläubigen Käufer335. Modestinus bestimmt in D. 1, 5, 21, dass derjenige Freie, der sich selbst verkauft hat (homo liber, qui se vendidit), nach seiner Freilassung nicht in den Stand zurückkehrt, von dem er sich selbst losgesagt hat, sondern Freigelassener wird (efficitur libertinae conditionis). In D. 40, 12, 7 beschäftigt sich Ulpian mit dem Problem freier Menschen, die älter als 20 Jahre sind und sich haben verkaufen lassen. Sie sind laut Ulpian nicht daran gehindert, für sich die Freiheit geltend zu machen (nihil obest, quominus possint in libertatem proclamare) – es sei denn, dass sie sich haben verkaufen lassen, um am Kaufpreis teilzuhaben (nisi forte se venundari passi sunt, ut participaverint pretium). Wer sich vor Erreichen des 20. Lebensjahres für einen Anteil am Kaufpreis hat verkaufen lassen, ist an dieses Geschäft nicht gebunden, es sei denn, er hat den Kaufpreis erst nach Vollendung es 20. Lebensjahres erhalten. Wußte der Gekaufte, dass er kein Sklave war, und betrügerisch gehandelt hat, um am Kaufpreis teilzuhaben, wird ihm die Berufung auf die Freiheit nicht verwehrt gegenüber einem Käufer, der wusste, dass er einen Freien kauft, und daher nicht schutzwürdig ist (non est venia dignus). Dass der Freiheitsverlust als Folge des Selbstverkaufs pretii participandi causa auch in der nachklassischen Entwicklung bestehen blieb336, bestätigt I. 1, 3, 4: Menschen werden nach Zivilrecht zu Sklaven, wenn ein freier Mann, der älter ist als 20 Jahre, sich selbst verkauft, um an dem Kaufpreis teilzuhaben. Die Frage, ob der paterfamilias seinen Kindern die Freiheit entziehen kann, verneint Konstantin im Jahre 323 (C. 8, 46, 10). Dieses Verbot betrifft aber sinngemäß nicht die neugeborenen Kinder. Den Verkauf neugeborener Kinder gestattet Konstantin, so dass der Käufer an ihnen Eigentum erwirbt und die Kinder unfrei werden. Der Käufer darf gemäß C.Th. 5, 10, 1 das Kind weiterverkaufen, wenn er 335 336

Kaser, RPR I, S. 251. Kaser, RPR II, S. 131.

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

den Erlös zur Schuldenzahlung benötigt. Der ursprüngliche Gewalthaber bleibt aber berechtigt, das Kind durch Geldzahlung oder Hingabe eines Ersatzsklaven auszulösen337. Justinian hingegen gestattet in C. 4, 43, 2 den Verkauf der Neugeborenen nur noch aus besonderer Not und ohne Befugnis zum Weiterverkauf durch den Käufer. Bezüglich der freien Unterwerfung durch Vertrag gerade unter den Kolonat bestand ursprünglich die Bestimmung, dass freie Männer und Frauen Kolonen werden sollten, wenn sie diese Absicht gerichtlich erklärten und zugleich mit einer im Kolonat stehenden Person eine Ehe eingingen338. Justinian nahm in seinen Codex keine ausdrückliche Bestimmung über einen solchen Vertrag auf, jedoch erließ er eine Konstitution (C. 11, 48, 22, pr.), die diese Frage zumindest berührt. Sie betrifft den Beweis des Kolonats und verordnet, dass ein einzelnes Beweismittel, wie etwa ein schriftlicher Vertrag oder ein gerichtliches Geständnis, nicht ausreichend sei, um dieses Verhältnis zu beweisen, sondern dass wenigstens zwei solche Beweismittel übereinstimmend zusammentreffen müssten. Die Existenz von vertraglichen Vereinbarungen über die Begründung der Kolonenstellung wird hier vorausgesetzt, jedoch reicht eine solche Übereinkunft allein, selbst wenn schriftlich geschlossen, im Bestreitensfall nicht zum Beweis des Standesverhältnisses des Kolonats.

2. Vertrag zur Begründung der Leibeigenschaft Laut Mevius ist nicht nur die Frage, ob Leibeigenschaft wirksam durch Vertrag begründet werden kann, umstritten. Problematisch sind daneben die Tauglichkeit eines solchen Vertrages zum Beweis der Leibeigenschaft und die Auswirkungen solcher vertraglicher Vereinbarungen auf die Kinder des nun Leibeigenen.

a) Wirksamkeit der vertraglichen Aufgabe der Freiheit Laut Mevius ist es möglich, durch Vertragsschluss die eigene Freiheit aufzugeben und sich der Leibeigenschaft zu unterwerfen339. Diese Ansicht teilen jedoch, wie Mevius berichtet, die Juristen seiner und vorangegangener Zeiten nicht einstimmig. So berichtet er, viele seien der Ansicht, dass solche Abreden rechtswidrige Vereinbarungen über die „dauerhafte Miete“ der von freien Menschen geleisteten Arbeit und damit nach dem Gesetz ungültig seien340: ne valere quidem perpetuam locationem operae factam ab homine libero, praesertim in certo loco341. 337 338 339 340

Kaser, RPR II, S. 131. Nov. Val. Tit. 9. Mevius, 2. Hauptfrage, n. 46. Mevius, 2. Hauptfrage, n. 47.

V. Leibeigenschaft durch Vertrag

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aa) Verfechter der Unwirksamkeit Zu diesen kritischen Stimmen gehört diejenige von Baldus de Ubaldis, der bestreitet, dass eine Person sich stets vertraglich zum Leibeigenen eines anderen machen kann342. Nur dann, wenn Zweifel bestünden, ob eine Person leibeigen sei, könne deren möglicher Herr ihr eine bestimmte Geldsumme bieten, damit sie weiterhin Dienste als leibeigener Bauer leistet. Stehe hingegen fest, dass eine Person frei ist, sei ein derartiges Rechtsgeschäft unwirksam, da ein Vertrag, durch den die Freiheit eines Menschen zerschlagen wird, gegen die guten Sitten verstoße343. Zum Beleg dieser These stützt sich Baldus auf C. 7, 16, 6, wonach die schriftliche Erklärung einer Person, ein Sklave zu sein, ihrem Recht schon grundsätzlich keinerlei Abbruch tue und ihr erst recht nicht schade, wenn sie durch Zeugen darlegen kann, zur Abfassung dieser Schrift gezwungen worden zu sein. D. 40, 12, 37, ebenfalls von Baldus angeführt, erweitert diese Regelungen zu dem Grundsatz, dass niemand durch eine private Übereinkunft zum Sklaven eines anderen gemacht werden kann: conventio privata neque servum ( . . . ) alicuius facere potest.

(1) Keine Aufhebung der Freiheit durch Vertrag Aus der Gesamtschau dieser Regelungen folgert Baldus, dass es zu keiner Zeit geduldet worden sei, dass ein freier Mensch sich zum Diener eines anderen macht344. Zum Beleg für diese umfassende Regelungsweite führt Baldus C. 4, 10, 12 an, wonach die Gesetze verbieten, dass freie Menschen wegen ihrer Schulden gezwungen werden, ihren Gläubigern als Sklaven zu dienen. Von der Rechtswidrigkeit der Schuldknechtschaft, die die Freiheit eines Menschen ebenso aufhebe wie die Sklaverei, zieht Baldus eine Parallele zur Leibeigenschaft: die Freiheit werde auch dann aufgehoben, wenn jemand durch Vertrag nicht Sklave, sondern Leib341 Gemeint ist die locatio conductio operarum, also die entgeltliche Vermietung von Diensten, die als Vorläufer des heutigen Arbeitsvertrages angesehen werden kann. Dass es grundsätzlich möglich war, fremde Dienste derart entgeltlich zu mieten, bestätigt Lauterbach (Collegium Pandectarum, Band 1, zu D. 19, 2, n. 27 ff.): gemietet werden können all diejenigen Arten von Diensten, die ehrenhaft sind und deren Wert üblicherweise in Geld bemessen wird (personarum operae locari possunt omnes, quae sunt honestae et mercede aestimari solent). Nach Lauterbach kann diese Miete auch auf unbestimmte Zeit geschehen (etiam liber homo operas suas in perpetuum locare possit), jedoch kann der freie Mann, der seine Dienste dauerhaft vermietet, nicht zu der präzisen Erfüllung der versprochenen Arbeiten gezwungen werden, sondern wird durch die Interesseleistung frei (quamvis ad illas praestandas praecise non cogatur, sed interesse praestando liberetur). Denn niemand könne zu dauerhaften Diensten gezwungen werden (non potest quis ad perpetuas operas obligari). 342 Baldus de Ubaldis, Praelectiones in totum Codicem Iustinianeum, Kommentar zu C. 2, 4 43. 343 Baldus de Ubaldis, Kommentar zu C. 2, 4, 43. 344 Baldus de Ubaldis, Kommentar zu C. 2, 4, 43.

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eigener wird, da er als solcher wie die adscriptitii gemäß C. 11, 48, 22 und C. 11, 48, 23 gezwungen sei, auf dem Land seines Herrn zu verweilen, und es nicht verlassen dürfe. Denn eine solche andauernde Beschränkung der Freizügigkeit beseitige die Freiheit. Ein Vertrag, demgemäß ein freier Mensch dauerhaft seine an einem bestimmten Ort zu leistenden Dienste vermietet, sei daher unwirksam345. Hieraus folge, dass man sich nicht durch Vertrag zum Leibeigenen machen kann, sondern dass vielmehr dort, wo jemand sich und seine Güter einem anderen schenkt, diese Schenkung lediglich in Bezug auf seine Güter wirksam ist346.

(2) Bäuerliche Dienste stehen dem Boden zu Johann Sichard stützt die Ansicht von Baldus, wonach bäuerliche Dienste nicht gemietet werden können347. Er begründet sie jedoch nicht mit einem Schutz der Betroffenen davor, sich selbst zum Sklaven eines anderen zu machen, sondern mit dem Charakter dieser Dienst- und Arbeitsleistungen. Auch wenn grundsätzlich überall dort, wo Kauf und Verkauf möglich sind, auch Platz für eine Miete sein müsse, seien die bäuerlichen Dienste eine Ausnahme von dieser Regel. Denn sie könnten zwar verkauft, aber nicht gemietet werden, da sie dem Grund und Boden zustünden, nicht den Menschen348. Dies entspreche dem Zweck dieser Dienste (ita 345 Diese Ansicht des Baldus zur vertraglichen Begründung der Leibeigenschaft entspricht in ihrer Wertung derjenigen, die Baldus grundsätzlich zur Frage des praecise cogere bei Handlungspflichten (obligationes faciendi) einnahm. Baldus vertrat, dass der Schuldner einer Handlungspflicht grundsätzlich nicht präzise zur Erfüllung der versprochenen Handlung gezwungen werden, sondern sich durch Interesseleistung befreien kann (Repgen, Vertragstreue und Erfüllungszwang, S. 233 f.). Dies begründet er insbesondere damit, dass präziser Erfüllungszwang durch Zwangsvollstreckung wegen einer auf Vornahme einer Handlung gerichteten Verbindlichkeit eine Art der Versklavung bedeute: esset quaedam species servitutis (Baldus de Ubaldis, Kommentar zu C. 4, 49, 4 und zu D. 19, 1, 1). Sah Baldus hiernach schon den Erfüllungszwang bei einer „einfachen“, zeitlich begrenzten Handlungspflicht als Akt der Versklavung an, musste dies für ihn erst recht für die dauerhafte Unterwerfung unter die Leibeigenschaft gelten, durch die sich der Betroffene verpflichtet hätte, lebenslänglich einem anderen zu dienen, also lebenslänglich obligationes faciendi präzise zu erfüllen. Mit dieser Ansicht stimmt Baldus mit derjenigen überein, die Irnerius zugeschrieben wird. Dieser soll vertreten haben, dass niemand seine Dienste ewig verdingen kann, da er andernfalls seine Freiheit verliere. Aus diesem Grunde sei ein unbefristeter Dienstvertrag wegen Verstoßes gegen den Status eines Freien unwirksam (Repgen, S. 52 f.). Dieser Ansicht des Irnerius widersprachen jedoch Azo, der im Gegensatz zu Ersterem einen Erfüllungszwang im Grundsatz ablehnte und nur zuließ, wenn vertraglich vereinbart worden war, dass eine Leistung nicht vom Schuldner selbst ausgeführt werden müsse. Unter dieser Prämisse bestand für ihn keine Veranlassung, in der dauerhaften Dienstverpflichtung eine Beschränkung der Freiheit zu sehen, da der Schuldner jedenfalls durch Interesseleistung frei werden konnte (Repgen, S. 84 f.). Ähnlich argumentierte auch Accursius, der ebenfalls von der Zulässigkeit einer unbefristeten Dienstverpflichtung ausging (Repgen, S. 99 f.). 346 Baldus de Ubaldis, Kommentar zu C. 2, 4, 43. 347 Johann Sichard, Dictata et praelectiones in Codicem Iustinianeum, n. 3 zu C. 4, 55. 348 Sichard, n. 4 zu C. 4, 55.

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ut respiciant utilitatem praediorum). Daher könnten bäuerliche Arbeiten nicht besessen und nicht geschuldet werden. Ein Herr könne aber einem anderen nicht nur für einen bestimmten Geldbetrag Güter überlassen, sondern könne auch den Gebrauch eines seiner Leibeigenen (locatio personae) bewilligen. bb) Befürworter der Wirksamkeit Mevius widerspricht dieser von Baldus und Sichard vertretenen Ansicht, da sie nicht nur den Grundsätzen des römischen Rechts349 widerspreche, sondern auch dem Gewohnheitsrecht. Verträge, die zu dauerhaften Diensten verpflichten, würden auch von den göttlichen Rechten anerkannt350. Dem pflichtet Stamm bei: sowohl ein Vertrag, der dazu verpflichtet, bestimmte Dienste zu leisten, bis die geschuldete Summe beglichen ist, als auch eine Übereinkunft, durch die sich der Schuldner zu einem Gefängnisaufenthalt (Bürgerliche Gefängnis) verpflichtet für den Fall, dass er diese Summe zum vereinbarten Termin nicht bezahlen kann, sei wirksam. (1) Vorbilder aus biblischer Zeit Als Beleg dafür, dass auch das „göttliche Recht“ Verträge über die eigene Freiheit kennt und respektiert, zitieren Mevius und Stamm Deut. 15, 12: 349 Im Grundsatz ist Mevius hier insoweit Recht zu geben, als die Behauptung von Baldus, es sei niemals gestattet worden, dass ein freier Mensch sich zum Diener eines anderen mache, mit der Wirklichkeit des römischen Rechts nicht in Übereinstimmung zu bringen ist. Andererseits findet sich die Begründung, mit der Baldus seine Ablehnung der vertraglichen Unterwerfung versieht, bereits im klassischen römischen Recht. Denn die Frage, ob der Schuldner einer obligatio faciendi präzise zur Erfüllung gezwungen werden kann, wurde im römischen Recht durchaus nicht durchgängig bejaht (Repgen, S. 45 ff.). Im Gegenteil wurde der Schuldner während des Formularverfahrens der klassischen Zeit des römischen Rechts nicht präzise zur Erfüllung gezwungen, sondern allenfalls zur Zahlung von Schadensersatz. Zwar konnte der Schuldner im Kognitionsverfahren, das das Formularverfahren im Verlauf der Prizipatszeit immer stärker ersetzte, später grundsätzlich zur Leistung präzise gezwungen werden, jedoch wurde dieser Grundsatz nicht durchgängig in das Corpus Iuris Civilis übernommen. So ordnet D. 19, 1, 1 für den Kauf, der zu den obligationes faciendi gehörte, an, dass die Interesseleistung genüge: si res vendita non traditur, in id quod interest agitur. Während im Gegensatz hierzu D. 19, 1, 11, 1 / 2 auch für obligationes faciendi einen Erfüllungszwang anordnet (quod si nihil convenit, tunc ea praestabuntur, quae naturaliter insunt huius iudicii potestate. et in primis rem ipsam praestare venditorem oportet), spricht noch in derselben Lex D. 19, 1, 11, 9 wiederum lediglich eine Geldkondemnation aus (idem ait non tradentem quanti intersit condemnari). Zumindest eine Stütze seiner Ablehnung des praecise cogere bei obligationes faciendi kann Baldus daher auch im klassischen römischen Recht finden. In der Folgezeit schlossen sich die späteren Kommentatoren fast ausnahmslos der Ansicht des Baldus an in dem Grundsatz non praecise cogi ad factum, so dass am Ende des Mittelalters fast unangefochten feststand, dass präziser Erfüllungszwang bei obligationes faciendi unzulässig ist (Repgen, S. 321). 350 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 48 – 49. Zu diesen „göttlichen Beispielen“ s. u. „Vorbilder aus biblischer Zeit“. 351 Kautzsch / Weizsäcker, Das Alte Testament mit den Apokryphen des Alten Testaments.

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„Wenn sich dir einer deiner Volksgenossen, ein Hebräer oder eine Hebräerin, verkauft, so soll er sechs Jahre dein Sklave sein, im siebenten Jahre aber sollst Du ihn frei ausgehen lassen“351.

Daneben benennt Stamm das Beispiel der Ägypter, die laut Gen. 47, 15 ff., als sie von einer Hungersnot bedroht waren, zuerst ihre Herden und Tiere, dann ihre Äcker und schließlich sich selbst in die Dienstbarkeit des Pharaos verkauften, weil sie sich anders nicht am Leben erhalten konnten: „Kaufe uns und unsere Grundstücke um Brot, dann wollen wir und unser Land dem Pharao dienstbar werden!352. Und das Volk machte er ihm leibeigen von einem Ende Ägyptens bis zum anderen“353.

Warum solle sich dann, fragt Stamm, zu seiner Zeit, in der die eigene Freiheit nicht in Gefahr sei, da niemand zum Sklaven würde, ein freier Mensch nicht verpflichten können, bestimmte Dienste zu leisten?354

(2) Vorbilder aus römischer Zeit Zum Beweis dafür, dass seine These auch vom römischen Recht getragen wird, führt Mevius den Text C. 11, 48, 22 an. Dieser stellt zwar ausdrücklich fest, dass eine schriftliche Urkunde allein nicht zum Beweis der Leibeigenschaft einer Person ausreicht, lässt aber zu, dass dieses Indiz durch Hinzutreten weiterer Umstände wie eines Geständnisses oder einer Zeugenaussage zum Beweis verdichtet wird. Als Beispiel dafür, wie die Leibeigenschaft bewiesen werden kann, dient der Kolone, der eine Urkunde oder ein anderes von ihm unterschriebenes Papier über sein Standesrecht gerichtlich überreicht und zu den Akten erklärt hat, ein Höriger gewesen zu sein. Da Mevius diesen Text zum Beweis der Wirksamkeit von Verträgen über die eigene Freiheit nach römischem Recht anführt, nimmt er offensichtlich an, dass es sich bei der in C. 11, 48, 22 genannten Urkunde auch um einen Vertrag handeln kann, durch den der Kolonenstatus begründet wird. Mevius stützt sich des Weiteren auf den Text C. 11, 48, 13. Diese Vorschrift tangiert zwar das Problem des Kolonen als Gegenstand eines Vertrages, jedoch unter einem anderen Aspekt. Sie schreibt dem Eigentümer, der ein Grundstücke verkauft, auf das er zuvor einige seiner Bauern von einem anderen Gut versetzt hatte, vor, auch die Kinder dieser Bauern an den Erwerber herauszugeben. Dieser Text setzt zwar voraus, dass Kolonen ebenso wie der Grund und Boden verkauft und übereignet werden konnten. Er kann aber nur zum Beweis dafür dienen, dass Menschen, die bereits Kolonen waren, zusammen mit dem von ihnen bebauten Grund und Boden verkauft werden konnten.

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n. 4.

Gen. 47, 19. Gen. 47, 21. Stamm, 12. Kapitel (An per contractum quis se alteri possit facere hominem proprium),

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Eine andere Frage ist jedoch diejenige, ob sich eine freie Person aus freiem Willen der Leibeigenschaft unterwerfen und so ihren eigenen Stand verschlechtern konnte355. Zum Beweis der Zulässigkeit vertraglicher Begründung der Leibeigenschaft laut römischem Recht stützen sich Mevius, Stamm, Husanus und Oldendorp zudem auf I. 1, 3: Sklaven werden entweder als solche geboren, oder werden zu Sklaven. Sie werden als solche geboren von unseren Dienerinnen; sie werden später zu Sklaven ( . . . ) nach Zivilrecht, wenn ein freier Mann, der älter ist als 20 Jahre, sich selbst verkauft, um an dem Kaufpreis teilzuhaben. Es müsse schon deswegen zulässig sein, dass sich ein Mensch einem anderen mit seinem Leib zu eigen macht (faciat se hominem alicuius quodam modo proprium), da es früher sogar zulässig gewesen sei, dass sich freie Menschen in die damals viel härtere, unerträgliche Sklaverei verkaufen ließen, bloß, um an dem Kaufpreis für ihre eigene Person teilhaben zu können356. Husanus formuliert: „so, wie ich mit jemandem, der auf meinem Grund und Boden lebt, einen Vertrag über dessen Dienstbarkeit schließen kann, kann ich auch selbst meinen eigenen Stand verschlechtern“357.

Stamm stützt sich daneben auf C. 2, 4, 43. Dieser legt fest, dass alle Vergleiche, die in Prozessen über den Sklaven- oder Kolonenzustand eines Menschen geschlossen werden, ihre Gültigkeit nicht deswegen verlieren, weil sie zu Gunsten des Sklaven- oder Kolonenzustandes abgefasst worden sind. Dies belegt laut Stamm, dass Verträge über den Stand als Sklave oder adscriptitius rechtskräftig sind358. Dafür, dass Arme, die sich nicht selbst erhalten können, sich unterwerfen und zu dauerhaften Arbeiten verpflichten können, beruft sich Stamm auf C. 4, 43, 2, der in Notsituationen sogar den Verkauf der eigenen Kinder legitimiert, sowie auf C. 11, 26, der die Erlaubnis ausspricht, Bettler zu Kolonen zu machen, wenn sie gesund und arbeitsfähig sind (absque ulla debilitate miserandis necessitas inferatur). Den Rückschluss des Baldus vom Verbot der Schuldsklaverei auf die Unwirksamkeit von Verträgen über die Leibeigenschaft weist Stamm wegen der Unterschiede zwischen beiden Rechtszuständen zurück. C. 4, 10, 12 betreffe einen Fall, in dem der Schuldner, ein freier Mann, dem Gläubiger als Pfand dienen solle und dann wie jedes Pfand verkauft werden könne. Der leibeigene Bauer befinde sich jedoch nicht in einer vergleichbaren Lage, weshalb auch C. 4, 10, 12 nicht tatsächlich gegen die Möglichkeit eines Vertrages über die eigene Freiheit spreche359. 355 Auch Ulrich Zasius äußert sich (3. Kapitel, n. 79) zu der Frage eines möglichen Verkaufs von Leibeigenen, ohne sich jedoch mit dem Problem zu beschäftigen, ob eine zunächst freie Person sich selbst vertraglich zum Leibeigenen machen kann. Zasius stellt nur fest, daß Herren ihre Leibeigenen anderen verkaufen und sie austauschen können, solange diese Entäußerung gutgläubig geschieht; andernfalls müsse die hierzu angerufene Obrigkeit einschreiten. 356 Oldendorp, 3. Classis, 9. Actio. 357 Husanus, 3. Kapitel, n. 5. 358 Stamm, 12. Kapitel, n. 4. 359 Stamm, 12. Kapitel, n. 1.

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Auch eine Übereinkunft, durch die sich ein Sohn verpflichtet, den Platz des Vaters im Gefängnis einzunehmen, während dieser die geschuldete Summe aufbringt, sei wirksam360. (3) Zeitgenössische Vorbilder Stamm führt daneben zeitgenössische Beispiele wirksamer Verträge über den Stand eines Menschen an, wie etwa den Fall der Vasallen und Erbpächter (Emphyteutae), die sich verpflichten müssten, die fremden Ländereien für eine jährliche Abgabe zu bebauen und in ihren Freiheiten stark beschnitten würden, wenn sie ihren Pflichten nicht gewissenhaft nachkämen361. Auch Vasallen und Erbpächter seien so dauerhaft verpflichtet, ihren Herren gewisse Dienste zu leisten, ohne dass hieraus gleich geschlossen würde, dass sie unfrei wären. Ebenso könnten die Untergebenen mancher Adeliger nach dem Bürgerrecht nicht an einen anderen Ort übersiedeln, wenn Letzterer widerspricht, obwohl die Freizügigkeit ansonsten nach dem Gemeinen Recht jedem zustehe. Viele Fürsten pflegten, berichtet Stamm, derart durch Verordnungen die Auswanderung ihrer Untergebenen zu verbieten und insoweit vom Gemeinen Recht abzuweichen. Wäre, wie Baldus dies behaupte, schon eine solche Beschränkung der Freizügigkeit der Schuldknechtschaft gleichzusetzen, wären all diese Vasallen, Erbpächter und Untergebenen tatsächlich Sklaven. Aber auch wenn sich ein leibeigener Bauer deswegen nicht befreien kann, weil er seinem Herrn die Schulden, derentwegen er Leibeigener geworden ist, nicht hat zurückzahlen können, ist er laut Stamm noch kein Sklave362. Denn wer einem anderen wirksam das Recht an seinen Leistungen oder Arbeiten verkauft habe, habe hiermit nicht seine Freiheit verkauft363. Denn auch derjenige, der zugesagt hat, ein Stamm, 12. Kapitel, n. 5. Stamm, 12. Kapitel, n. 5. 362 Stamm, 12. Kapitel, n. 6. 363 Dieser Hinweis Stamms auf das öffentliche Interesse an der Erfüllung einer Leistung spricht einen Fall an, in dem auch die meisten derjenigen Rechtsgelehrten, die grundsätzlich ein praecise cogere bei obligationes faciendi zu Gunsten einer Verurteilung auf das Interesse ablehnten, ausnahmsweise eine präzise Erfüllung bejahten. So existierte schon zur Zeit der Glossatoren zwischen denjenigen, die uneingeschränkt die Möglichkeit der Sachkondemnation befürworteten und denjenigen, die ausschließlich eine Geldkondemnation bejahten, eine vermittelnde Ansicht, die vom Grundsatz der Geldverurteilung ausging, aber in einer größeren Zahl von Ausnahmefällen einen präzisen Erfüllungszwang bejahte (Repgen, S. 128 ff.). Zu diesen Ausnahmefällen gehörte derjenige des scriptor, der aus Gründen des Gemeinwohls (publica utilitas) präzise zur Ausführung seines Werkes gezwungen werden kann (Accursius, gl. „sive“ zu D. 39, 1, 21, 4, tom. III, col. 33). Ähnlich betrachtet wurden die opera publica zugunsten des Staates sowie Aufgaben der Rechtspflege oder Urteilsvollstreckung. Bestimmte Werte, wie das des öffentlichen Wohls, rechtfertigten demnach nach Ansicht fast aller Glossatoren und Kommentatoren ausnahmsweise präzisen Erfüllungszwang (Repgen, S. 102). Nur Dinus de Mugello, Albericus de Rosate und Bartolus de Saxoferrato verneinten im Gegensatz hierzu den präzisen Erfüllungszwang auch bei derartigen, im öffentlichen Interesse liegenden Handlungspflichten. Sie stützten sich hierbei darauf, dass auch bei befristeten 360 361

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theologisches, juristisches oder medizinisches Werk zu verfassen oder ein Kunstwerk zu schaffen, könne im öffentlichen Interesse dazu gezwungen werden, die versprochene Leistung zu erbringen, ohne hierdurch zum Sklaven zu werden364. Bestätigt sieht sich Stamm durch D. 19, 2, 38. Laut dieser Regelung hat derjenige, der wie etwa ein Anwalt seine Dienste verdungen hat, auch dann Anspruch auf den Lohn für die gesamte Zeit, wenn er ohne sein Verschulden an der Leistung gehindert war. Den nach Ansicht etwa von Baldus wohl entscheidenden Unterschied zwischen diesen von Stamm aufgeführten Pflichten zur Erbringung von Diensten und der Unterwerfung unter die Leibeigenschaft, nämlich die lebenslängliche Dauer der Leibeigenschaft im Gegensatz zu der Befristung etwa einer schriftstellerischen Leistung, berücksichtigt Stamm bei seiner Argumentation dabei jedoch nicht. b) Indizien und Beweis der Leibeigenschaft Mevius wendet sich, nachdem er die Zulässigkeit des Selbstverkaufs in die Leibeigenschaft bejaht hat, dem Folgeproblem zu, inwieweit diese Leibeigenschaft einer Person durch Vorlage des geschlossenen Vertrages bewiesen werden kann. Dies sei dann möglich, wenn der Vertrag schriftlich geschlossen wurde oder eine mündliche Vereinbarung von Zeugen bestätigt werden könne365. Ist streitig, ob eine solche Abrede überhaupt getroffen wurde, wollen Mevius und Cothmann dies nicht nach Gemeinem Recht, sondern nach Landesrecht und Gewohnheitsrecht ausforschen, denn gerade die Möglichkeiten des Beweises der Leibeigenschaft könnten nicht einheitlich festgelegt werden, sondern ergäben sich aus den Sitten einzelner Völker366. Streitig sei der Stand einer Person häufig dann, wenn sie sich Diensten ein präziser Zwang zur Leistung genau dieser Dienste eine Art Sklaverei sei (Repgen, S. 160 f., 178, 205). Der Umstand, dass Stamm sich für seine Behauptung, dass eine vertragliche Unterwerfung unter die Leibeigenschaft zulässig sei, gerade darauf beruft, dass im öffentlichen Interesse auch anderweitige Zwänge zur Ausführung eines Werkes zulässig seien, belegt, dass er nicht davon ausgeht, dass ein präziser Erfüllungszwang im Bereich der obligationes faciendi die Regel wäre. Er stimmt damit dem gegen Ende des Mittelalters und auch noch in der Zeit des Usus modernus vorherrschenden Grundsatz non praecise cogi zu und vertritt noch nicht die naturrechtliche Ansicht eines regelmäßig zulässigen präzisen Erfüllungszwanges (Repgen, S. 321, 328). 364 Auffällig ist, wie stark die von Stamm (12. Kapitel, n. 9) genannten Beispiele (qui librum Theologiae, juris, aut Medicinae, scribere ( . . . ) promisit) denjenigen ähneln, die Baldus als Fälle ausnahmsweise zulässigen Erfüllungszwangs aufzählt (quod promisit scribere libros legales vel medicinae vel alios similes: Baldus, Commentaria, C. 7, 47, 1, n. 58, fol. 68’ / 99). Während Stamm jedoch zu diesen Beispielen lediglich lapidar vermerkt, dass hier schließlich der Verpflichtete auch nicht zum Sklaven werde, weshalb auch eine dauerhafte Dienstverpflichtung zulässig sein müsse, benennt Baldus die identischen Fälle als Ausnahmefälle, in denen im öffentlichen Interesse ausnahmsweise die persönliche Freiheit des zu Diensten Verpflichteten zurückstehen muss. 365 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 50. 366 Cothmann, Responsum 42, n. 17; Mevius, 2. Hauptfrage, n. 51.

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

ohne ausdrückliche Vereinbarung unter der Herrschaft eines anderen niedergelassen hat. Hier müsse abgegrenzt werden, wer tatsächlich leibeigen und bauerspflichtig geworden ist, und wer lediglich zuweilen als Gegenleistung für die Überlassung von Ländereien Dienste leistet, oder gar nur als Einlieger auf Höfen des Grundherrn lebt, aber weder dient, noch die jährliche Miete in Diensten leistet, sondern etwa Schäfer oder Schütze ist367. Diejenigen, die sich gegen ihre Bezeichnung als „leibeigen“ wehren, würden dabei von der gesetzlichen Freiheitsvermutung, dem römisch-rechtlichen favor libertatis, unterstützt, da nicht anzunehmen sei, dass jemand seine Freiheit geringschätzt und fortwirft. Sind aber in der Person eines Bauern, der unter der Herrschaft eines anderen Dienste leistet, weitere Indizien verwirklicht, die für seine Leibeigenschaft sprechen, kehrt sich diese Vermutungswirkung laut Mevius um, so dass der Betroffene seine Freiheit beweisen muss368. Zu diesen Indizien zähle das durch ein Ausstrecken der Hand verkörperte Angebot, dem Gegenüber dienstbar zu sein, da dieses Ausstrecken der Hand unter Bauern seit jeher ein Zeichen für den Erwerb der Gewalt über einen anderen Menschen sei. Wer einen Hof, der zuvor von einem leibeigenen Bauern bewohnt wurde, bezieht und wie dieser dem Grundherren dient und Zahlungen aus den Erträgen des Hofes leistet, könne seine Leibeigenschaft nicht mit Worten abstreiten, da die tatsächlich gegen ihn sprechenden Umstände schwerer wögen369. Auch derjenige, der wegen Ungehorsams mit Gefängnis oder ähnlichen Maßregeln bestraft und von einem Grundherrn hiergegen in Schutz genommen worden ist, werde für einen Leibeigenen gehalten, da der Schutz vor ungerechtfertigten Strafen zu den Pflichten eines Herrn seinem Leibeigenen gegenüber zähle370. Daneben spreche im umgekehrten Fall schon die Tatsache, dass eine Person die Macht hat, eine andere mit den genannten Strafen zu belegen, für die Leibeigenschaft371. Auch die Berechtigung des Herrn, das Maß der von einem Bauern geschuldeten Dienste sowie den Zeitraum für ihre Ableistung nach Belieben und eigenem Gutdünken festzusetzen, so dass sich dieser nicht auf die Forderung nur eines bestimmten Kanons verlassen kann, spricht laut Mevius dafür, dass diese Person nicht Erbpächter, sondern dem Herrn leibeigen sei372. Ist ein Bauer verpflichtet, dem Grundherren jährlich ein Rauchhuhn abzuliefern, indem er entweder ein Küken oder Huhn abgibt oder eine entsprechende Geldsumme zahlt, Mevius, 2. Hauptfrage, n. 54. Mevius, 2. Hauptfrage, n. 55. 369 Mevius, 2. Hauptfrage, n. 57. 370 Cothmann vermutet (n. 51 f.) ebenfalls die Leibeigenschaft, wenn die Kläger den Angeklagten gegen Gewalt und Unrecht von Seiten Dritter beschützt und ihn, wenn nötig, verteidigt haben. 371 Cothmann, n. 74 f.; Mevius, 2. Hauptfrage, n. 60. 372 Dieses Indiz benennt auch Cothmann (n. 53 f.): auf die Leibeigenschaft deutet das Recht des Herrn hin, die jährlich von den Beklagten geschuldeten Abgaben und Dienste zu erhöhen, so daß kein regelmäßiger Zins geschuldet wird, und auch keine klar umrissenen Dienste zu leisten sind, sondern der Herr deren Umfang frei bestimmen kann. 367 368

V. Leibeigenschaft durch Vertrag

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spricht dies laut Mevius und Cothmann für seine Leibeigenschaft, da das Rauchhuhn seit Menschengedenken gewohnheitsrechtlich als Beweis für die Hörigkeit eines Menschen gelte373. Auch für diese Indizien gilt laut Mevius aber, dass sie erst nachrangig als Beweismittel benutzt werden dürften, wenn das Gewohnheitsrecht des betroffenen Gebietes keine eigenen Kriterien dafür aufstellt, wann sich eine Person, die sich unter der Herrschaft eines anderen niedergelassen hat und Dienste leistet, zugleich bauerspflichtig gemacht hat374. Schweigt das Gewohnheitsrecht, kann laut Cothmann schon aus dem Vorliegen eines der genannten Indizien auf die Leibeigenschaft geschlossen werden. Jedoch werde die Indizwirkung und mit ihr die Position des Grundherren bei Vorliegen mehrerer Indizien noch gestärkt375.

c) Auswirkungen solcher Verträge auf die Freiheit der Kinder Ist der Selbstverkauf in die Leibeigenschaft wirksam, stellt sich die Frage, ob durch diesen auch die Kinder des neuerdings leibeigenen Bauern leibeigen werden. Einstimmig nehmen Mevius und seine Zeitgenossen wie etwa Stamm, Husanus, Jacobinus und Faber an, dass diejenigen Kinder leibeigen werden, die erst geboren wurden, nachdem sich ihre Eltern der Herrschaft eines anderen unterworfen hatten. Diejenigen Kinder hingegen, die noch während der Freiheit ihrer Eltern zur Welt gekommen waren, würden grundsätzlich nicht allein aufgrund einer Willensbetätigung ihrer Eltern zu Leibeigenen. Die Leibeigenschaft greift vielmehr nur dann auch auf sie über, wenn sie selbst nach Erlangung der Volljährigkeit die Entscheidung ihrer Eltern bestätigen. Tun sie dies, ist ihre Leibeigenschaft jedoch Folge ihrer eigenen Betätigung und nicht etwa durch den Vertrag ihrer Eltern bedingt. Die Eltern können ihre bereits geborenen Kinder nur dann zusammen mit sich selbst der Leibeigenschaft unterwerfen, wenn sie in einer Notsituation den von einem Lehnsherrn geschuldeten Schutz oder Ernährung benötigen. Denn nur in einem solchen Fall erlangten die Kinder für die Schmälerung ihrer Rechte durch die Leibeigenschaft einen vollgültigen Ausgleich376. Das Argument, wonach der Schutz, den der Grundherr einem Leibeigenen schuldet, jeglichen aus der Leibeigenschaft folgenden Nachteil ausgleichen könne, nutzen Stamm und Guido Papa zur Rechtfertigung der These, dass es jedem Menschen erlaubt sein müsse, sich selbst vertraglich der Leibeigenschaft zu unterwerfen. Denn die Rechte des Betroffenen würden im Gegensatz zu denen des Sklaven eben nicht geschmälert, sondern erweitert, da der Herr ihn und sein Hab und Gut gegen Angriffe oder Schädigungen durch Dritte schützen und verteidigen müsse377. Cothmann, n. 37 f.; Mevius, 2. Hauptfrage, n. 58. Mevius, 2. Hauptfrage, n. 62. 375 Cothmann, n. 72 f. 376 Zur Problematik der vertraglichen Begründung der Leibeigenschaft der Kinder des vertragsschließenden Bauern s. o. „Leibeigenschaft durch Geburt“. 373 374

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

3. Römischrechtliche Grundsätze und gewohnheitsrechtliche Bräuche Mevius bejaht die Frage, ob ein Vertrag, durch den man sich der eigenen Freiheit begibt, um sich als Leibeigener einem anderen zu unterwerfen, wirksam ist in Übereinkunft mit der Hauptströmung seiner Zeit. Unterstützt von Stamm, Husanus und Oldendorp widerspricht er den Äußerungen von Baldus und Sichard. Diese lehnen die Wirksamkeit derartiger Verträge ab unter Berufung auf Texte aus dem römischen Recht, denen gemäß sich niemand durch privatrechtliche Vereinbarung selbst zum Sklaven machen kann. Auch das römisch-rechtliche Verbot der Schuldsklaverei wird dienstbar gemacht. Jedoch können dank der uneinheitlichen Gesetzeslage im römischen Recht auch Mevius und die ihm zustimmende Mehrheit seiner Zeitgenossen Texte aus dem römischen Recht anführen, die ihre gegensätzliche These der Wirksamkeit von Verträgen über die eigene Freiheit belegen – etwa den erlaubten Verkauf der eigenen Kinder in Notsituationen oder zulässige Prozessvergleiche über die Kolonenstellung eines Menschen. Daneben stützt sich die herrschende Meinung auf die Institutionen Justinians, die es für zulässig erachten, dass sich ein erwachsener Mann in die Sklaverei verkauft, um seine Schulden zu begleichen. Als weitere Belege der Zulässigkeit eines Selbstverkaufs in die Leibeigenschaft dienen noch sehr viel ältere Beispiele aus dem Alten Testament, aber auch zeitgenössische Beispiele vertraglicher Minderungen der eigenen Freizügigkeit. Sowohl die Äußerung des Baldus, dass ein Vertrag, durch den ein freier Mensch dauerhaft seine an einem bestimmten Ort zu leistenden Dienste vermietet, als Beschränkung der Freiheit unwirksam sei, als auch die Behauptung von Stamm, dass auch ein Autor oder Künstler, der zugesagt hat, ein theologisches, juristisches oder medizinisches Werk zu verfassen oder ein Kunstwerk zu schaffen, im öffentlichen Interesse dazu gezwungen werden könne, die versprochene Leistung zu erbringen, ohne hierdurch zum Sklaven zu werden, spielen dabei auf die zeitgenössische Diskussion des praecise cogere an. Während Baldus den präzisen Erfüllungszwang nur in Ausnahmefällen zulässt, damit nicht freie Menschen aufgrund einer Dienstverpflichtung wie Sklaven behandelt werden, begnügt sich Stamm mit der These, dass der Zwang zur Erbringung präzise der geschuldeten Leistung nicht zum Sklaven mache. Mevius selbst bejaht, wie gezeigt, im Endeffekt mit Stamm die Wirksamkeit der vertraglichen Unterwerfung unter die Leibeigenschaft, widmet dieser Frage aber wenig Aufmerksamkeit und lässt damit keinen Rückschluss darauf zu, wessen Standpunkt in der Problematik des praecise cogere er teilt. Zur Frage der Beweiskraft eines solchen Vertrages beruft sich Mevius auf Regelungen des römischen Kolonenrechts, die den Beweis für das Kolonat im Interesse des Betroffenen vom Vorliegen mindestens zweier Beweismittel abhängig machen. 377

314.

Stamm, 12. Kapitel, n. 6; Guido Papa, Decisiones parlamenti Delphinatus, Quaestio

VI. Beendigung der Leibeigenschaft wegen saevitia des Herrn

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Daneben zählen Mevius, Stamm und Cothmann eine Vielzahl gewohnheitsrechtlich anerkannter Indizien auf, die auf die Leibeigenschaft eines Bauern hindeuten können. Zu ihnen zählen neben Befugnissen des Herrn, die stets mit einer gewissen Ohnmacht des betroffenen Bauern einhergehen, gewisse Symbole wie die jährliche Abgabe eines Rauchhuhns oder das Ausstrecken der Hand als Angebot der Dienstleistung. Jedoch stellen die Juristen der frühen Neuzeit die Beachtlichkeit des römischen Rechts wie dieser anerkannten Indizien der Leibeigenschaft unter den Vorbehalt, dass das am jeweiligen Ort des Streites einschlägige Gewohnheitsrecht keine andersartigen Parameter für den Beweis der Leibeigenschaft aufstellt. Die Frage der Beweisbarkeit der vertraglichen Unterwerfung unter die Leibeigenschaft ist es auch, zu der Mevius naturrechtliche Überlegungen anstellt: er schützt die Freiheit als den mit der Geburt verliehenen natürlichen Zustand jedes Menschen, indem er in Zweifelsfällen eine Vermutungswirkung zugunsten der Freiheit annimmt (praesumptio pro libertate). Dies gilt insbesondere dort, wo ein Herr eine vertragliche Unterwerfung unter die Leibeigenschaft behauptet, keine ausdrückliche Abrede existiert und der Bauer selbst darauf besteht, sich nicht der Bauerspflicht unterworfen zu haben. Hier stellt Mevius fest, dass in zweifelhaften Fällen jederzeit eine Vermutung zugunsten der Freiheit angestellt werden müsse, da niemals angenommen werden könne, dass jemand seine Freiheit geringschätzt oder fortwirft: Libertatem nemo flocci pendere vel jactare aut rem inaestimabilem vili precio vendere praesumitur.

VI. Beendigung der Leibeigenschaft wegen saevitia des Herrn Bei der Behandlung der Umstände, die die Leibeigenschaft eines Menschen beenden können, versucht Mevius einen Grundsatz zu verfestigen, nach dem eine unmenschliche Behandlung (saevitia) der leibeigenen Bauern durch ihren Herrn sie befreit und ihre Leibeigenschaft auslöscht. Es ist jedoch kein Rechtssatz des römischen Rechts überliefert, der eine solche Folge der Misshandlung von Kolonen durch ihren Herrn berichten würde. Zwar findet sich in C. 11, 48, 23, pr. eine Regelung der Konsequenzen solcher Tyrannei, jedoch ist die Folge dessen, dass Herren ihren Kolonen Gewalt anzutun (caveant. . . , violentiam eis inferre) darauf beschränkt, dass der Herr dem Kolonen dessen Schäden ersetzen muss (laesionem, . . . , eis resarcire). Eine Befreiung der Kolonen aus ihrer Bindung an Grund und Boden findet jedoch gerade nicht statt, wie sofort ausdrücklich klargestellt wird: nulla nec tunc licentia concedenda colonis fundum, ubi commorantur, relinquere.

In seinem Versuch, trotz dieser dürftigen Quellenlage im römischen Kolonenrecht die leibeigenen Bauern seiner Zeit bei saevitia des Herrn zu befreien, zitiert Mevius eine Vielzahl von Texten des römischen Rechts, in denen ein Macht-

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

missbrauch gegenüber wirtschaftlich oder sozial Unterlegenen beklagt und sanktioniert wird. Zu diesen Texten gehören die ersten beiden Fragmente des Titels de his, qui sui vel alieni iuris sunt, D. 1, 6, 1 und D. 1, 6, 2, die die Konsequenzen einer grausamen Behandlung eigener Sklaven überliefern. D. 1, 6, 1 stammt aus dem ersten Buch der Instiutionen des Gaius. § 1 dieses Fragments bestätigt den Grundsatz, dass nach dem Völkergemeinrecht Sklaven im Eigentum ihres Herrn stehen und kein Eigentum für sich selbst, sondern für ihren Eigentümer erwerben, der zugleich die Gewalt über Leben und Tod seiner Sklaven hat: domini in servos vitae necisque potestatem fuisse. § 2 des Fragments umschreibt die Grenzen, die dieser umfassenden Gewalt dennoch gesetzt sind: es ist keinem, der unter römischer Herrschaft steht, erlaubt, an seinen Sklaven ohne Maß und ohne anerkannten Grund seinen Zorn auszulassen (supra modum et sine causa legibus cognita in servos suos saevire). Denn nach einer Konstitution des vergöttlichten Kaisers Antonius Pius solle, wer seinen Sklaven grundlos tötet, nicht weniger bestraft werden als jemand, der einen fremden Sklaven tötet. Aber auch einer zu großen Strenge (maior asperitas) der Eigentümer werde durch eine Konstitution desselben Kaisers378 Schranken gesetzt. In D. 1, 6, 2 ist ein Text Ulpians überliefert, der über ein Reskript des Antonius Pius berichtet. Daraus gehe hervor, welche Pflichten den Provinzstatthalter treffen, wenn ein Eigentümer an seinen Sklaven seinen Zorn auslässt oder sie zur Unzucht oder zu schändlicher Preisgabe zwingt (in servos saevierit vel ad impudicitiam turpemque violationem compellat). Ulpian zitiert den Wortlaut des Reskripts wie folgt: „Zwar muss die Gewalt der Eigentümer über ihre Sklaven ungeschmälert bleiben und darf keinem Menschen sein Recht genommen werden, doch liegt es im Interesse der Eigentümer, dass Hilfe gegen Grausamkeit, Hunger oder unerträgliches Unrecht denen nicht versagt wird, die sie mit Recht erflehen. Deshalb untersuche die Beschwerden derer, die aus der Sklavenschar des Iulius Sabinus sich zur Kaiserstatue geflüchtet haben, und wenn Du findest, dass sie härter behandelt wurden, als billig ist, oder dass ihnen schändliches Unrecht zugefügt wurde, so befiehl, sie mit der Maßgabe zu verkaufen, dass sie nicht in die Gewalt ihres Eigentümers zurückkommen dürfen. Und wenn dieser (Sabinus) meine Konstitution umgeht, soll er wissen, dass ich sein Vergehen noch strenger ahnden werde“379.

Diesem Zitat fügt Ulpian das Beispiel einer gewissen Umbricia, einer Frau von Stand, an, die der vergöttlichte Kaiser Hadrian sogar für fünf Jahre in die VerGaius 1, 48 – 53; Inst. 1, 8, pr.-2. Dominorum quidem potestatem in suos servos illibatam esse oportet nec cuiquam hominum ius suum detrahi: sed dominorum interest, ne auxilium contra saevitiam vel famem vel intolerabilem iniuriam denegetur his qui iuste deprecantur. ideoque cognosce de querellis eorum, qui ex familia Iulii Sabini ad statuam confugerunt, et si vel durius habitos quam aequum est vel infami iniuria affectos cognoveris, veniri iube ita, ut in potestate domini non revertantur. qui si meae constitutioni fraudem fecerit, sciet me admissum severius exsecuturum. Coll. 3, 3, 1 – 3; Inst. 1, 8, 2. 378 379

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bannung geschickt habe, weil sie aus nichtigsten Anlässen auf das Grausamste mit ihren Sklavinnen verfahren sei (ex levissimis causis ancillas atrocissime tractasset).

1. Spuren von Sanktionen der saevitia im römischen Recht Sowohl Gaius, als auch Ulpian beziehen sich in D. 1, 6, 1 und D. 1, 6, 2 auf Reskripte des Kaisers Antonius Pius an Aelius Marcianus, den Prokonsul der Provinz Baetica. Diese Reskripte sind Teil einer Reihe von kaiserlichen Rechtsetzungsakten, die Missbräuche der Herrengewalt über ihre Sklaven unterdrücken sollten380. So verhilft ein Edikt des Claudius dem wegen Hinfälligkeit derelinquierten Sklaven zur latinischen Freiheit, die Tötung des fremden Sklaven macht privatdeliktisch und kriminell strafbar381, und die Kastration eines Sklaven ist ebenso strafbar382 wie eine Verwendung von Sklaven bei Tierkämpfen383. Die in D. 1, 6, 2 zitierte Institution, dass Sklaven, die sich wegen saevitia des Herrn ad statuam principis geflüchtet haben, von ihrem Herren verkauft werden müssen, ist jedoch nicht erst von Antonius Pius eingeführt worden, sondern datiert bereits aus dem frühen Prinzipat384. Schon Seneca stellt fest, es sei jemand eingesetzt (positus), der in Bezug auf Verfehlungen der Herren gegen ihre Sklaven (de iniuriis dominorum in servos) Gehör schenken (audiat) und saevitia, libido und avaritia (in praebendis ad victum necessariis) der Herren in Schranken halten sollte (conpescat)385. Daneben erwähnt er, dass es den Sklaven erlaubt sei, ad statuam confugere386. Zu diesem Zwecke „eingesetzt“ war der Stadtpräfekt, wie D. 1, 12, 1, 1 (de officio praefecti urbi) zeigt: dort wird die Pflicht, Sklaven anzuhören, die sich zu den Kaiserstatuen geflüchtet haben, zu den Aufgaben des Präfekten gezählt. Gleichzeitig zählt D. 1, 12, 1, 8 detailliert diejenigen Vergehen auf, über die sich die Sklaven beim Stadtpräfekten beschweren durften. 380 Kaser, RPR I, S. 246. Gamauf (Ad statuam licet confugere, S. 102 f.) stellt fest, dass die Rescripte keine inhaltlichen Neuerungen enthielten, also nicht etwa eine Reform in den Fragen der Sklavenbehandlung darstellten, sondern lediglich das aussprachen, was bereits seit längerer Zeit als angemessene Sklavenbehandlung galt. Neu war hingegen, dass die gesellschaftliche Praxis hier zur rechtlich verbindlichen Norm erhoben wurde. 381 D. 48, 8, 1, 2: Et qui hominem occiderit, punitur, non habita differentia, cuius conditionis hominem interemit. 382 D. 48, 8, 6: Is, qui servum castrandum tradiderit, pro parte dimidia bonorum mulctatur ex Senatusconsulto, quod Neratio Prisco et Annio Vero consulibus factum est. 383 D. 48, 8, 11, 1 (servi sine indice ad bestias dato, non solum qui vendidit, poena, verum et qui comparavit, tenebitur) und D. 18, 1, 42 (domini neque per se, neque per procuratores suos possunt saltem ciminosos servos vendere, ut cum bestiis pugnarent). 384 Bellen, Studien zur Sklavenflucht im Römischen Kaiserreich, S. 70; Gamauf, S. 52 f. 385 Seneca, De beneficiis 3, 22, 3. 386 Seneca, De clementia 1, 18, 2.

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Das Jahr, in dem erstmals ein Kaiser den Stadtpräfekten mit der Aufgabe betraute, misshandelten Sklaven bei einer Beschwerde gegen ihren Herren Gehör zu schenken, lässt sich nicht exakt feststellen, sondern nur eingrenzen387. Ein Erlass dieser Regelung durch Augustus erscheint insofern unwahrscheinlich, als unter ihm die Stadtpräfektur wohl noch kein ständiges Amt war388, und ein Erlass durch Nero kommt nicht in Betracht, weil zu Beginn seiner Regierungszeit die Flucht zu den Kaiserstatuen bereits als feststehende Möglichkeit des Sklaven existierte, sich Gehör zu verschaffen389. Denn die Feststellung Senecas, dass Sklaven zur Statue des Kaisers flüchten dürften, um wegen Grausamkeit ihres Herrn gehört zu werden, datiert bereits aus dem Jahre 55 oder 56 n.Chr.390. Aus diesem Grunde erscheint es wahrscheinlich, dass es Tiberius war, der diese Kompetenz des Stadtpräfekten normierte, als er dessen Amt zu einer continua potestas erhob391. Über die Verfahrensschritte, die nach einer Zuflucht eines Sklaven zu einer Kaiserstatue eingeleitet wurden, berichtet Plinius392, dass der geflohene Sklave zu den Munizipalmagistraten gebracht, von ihnen über den Grund seiner Zuflucht vernommen und dann an den Statthalter weitergeleitet wurde. Der Sklave durfte von den untergeordneten Magistraten nicht an die Eigentümer zurückgegeben werden, sondern war einem zur Anhörung kompetenten Beamten – dem Provinzstatthalter oder dem praefectus urbi – zu übergeben393. Das Beschwerderecht, dass dem zu einer Kaiserstatue geflohenen Sklaven zuerkannt wurde, war ein Verfahren extra ordinem, da der Sklave in einem ordentlichen Prozess nicht gegen seinen Herrn aussagen durfte394. Entsprechend restriktiv wurde das Anhörungsrecht gehandhabt, weshalb der Sklave nur eine Behandlung durch den Eigentümer selbst, nicht aber durch Dritte monieren durfte, und auch dies in einer ehrerbietigen und den gebotenen Respekt bezeugenden Weise tun musste. Auch bei Erfüllung dieser Vorgaben waren die Erfolgsaussichten einer Beschwerde jedoch ungewiss, da der Sklave nicht nur den häufig zugunsten der Sklavenhalter eingenommenen Beamten überzeugen musste, sondern schon die Behauptung des Herrn, er habe den Sklaven nicht grundlos misshandelt, sondern wegen einer Übertretung bestraft, als ausreichend zur Widerlegung der Vorwürfe angesehen wurde395. Gelang es dem Sklaven jedoch, den Beamten von einer ungerechtfertigten Misshandlung seiner Person zu Gamauf, S. 52. Bellen, S. 67 f. Gamauf (S. 53) stellt jedoch fest, dass die Einrichtung der Präfektur als dauerndes Amt schon unter Augustus nicht ausgeschlossen werden kann bzw. solche Befugnisse von dem bei Abwesenheit des Augustus vorübergehend eingesetzten Präfekten ausgeübt worden sein könnten. 389 Gamauf, S. 52 f. 390 Bellen, S. 67. 391 Bellen, S. 70. 392 Plin. Epist. 10. 74. 393 Gamauf, S. 49. 394 Gamauf, S. 54. 395 Gamauf, S. 56. 387 388

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überzeugen, konnte dieser als ultima ratio den Verkauf des Sklaven anordnen oder aber in weniger schweren Fällen dem Eigentümer lediglich auftragen, seine Sklaven anständig zu behandeln396. Der Sklave hatte damit aufgrund seiner Zuflucht nicht etwa das Recht, direkt seinen Verkauf an einen anderen Herrn zu verlangen, sondern die verhängten Maßnahmen standen im Ermessen des zuständigen Magistrats. Gleichzeitig waren die Folgen selbst einer erfolgreichen Zuflucht des Sklaven für den Herrn nicht besonders gravierend, da ihm in jedem Fall der für den Sklaven erzielte Kaufpreis verblieb397. Die Fälle, in denen sich ein Sklave gerechtfertigt über die missbräuchliche Ausübung der dominicia potestas beschweren konnte, entstammten den Fallgruppen der körperlichen Misshandlung (saevitia), der schlechten Versorgung oder der sexuellen Ausbeutung von Sklaven. Die saevitia umfasste die Praktiken grausamer Herren, Sklaven mehr oder weniger grundlos zu verprügeln, einzusperren oder nach freiem, unkontrolliertem Belieben grausamsten Bestrafungen zu unterwerfen398. Heikel bleibt jedoch die Frage, wie diese den Sklaven schützende, scheinbar humanitäre Regelung des Antonius Pius in der frühen Kaiserzeit mit beinahe gleichzeitig getroffenen schroffen Regelungen wie dem Senatusconsultum Silanianum in Übereinstimmung zu bringen ist, das noch jeden Sklaven, der bei dem Tod seines Herrn in dessen Haus anwesend war, unterschiedslos zum Tode verurteilte399. Diese gesetzlichen Regelungen erweisen sich jedoch nur als scheinbar gegensätzlich, da der Schutz der Sklaven, den das Zufluchtsrecht zu den Kaiserstatuen bedingte, nur eine – wenn auch nicht unerwünschte – Nebenfolge dieser Regelung war, nicht jedoch das Motiv, aus dem heraus sie erlassen wurde. Anstoß zu ihrem Erlass war vielmehr die Sorge um den sozialen Frieden, wie auch der Wortlaut des in D. 1, 6, 2 zitierten Reskripts beweist: dominorum interest – es liegt im Interesse der Herren, dass Hilfe gegen Grausamkeit, Hunger oder unerträgliches Unrecht denen nicht versagt wird, die sie mit Recht erflehen. Es geht also nicht primär darum, Sklaven vor der Grausamkeit ihrer Herren zu schützen, sondern die Herren vor dem Aufruhr zu schützen, den das unverantwortliche Verhalten einzelner Herren gegenüber ihren Sklaven provozieren könnte400. Diese Sorge belegt die Mahnung Columellas an die Herren, ihre Sklaven nicht derart zu verletzen, da sie dann umso mehr zu fürchten seien401. Aus der gleichen Motivation droht Antonius Pius in einem weiteren Reskript dem Adressaten an, seine Sklaven verkaufen zu lassen, wenn er sie grausam behandelt. Dieser Schritt sei nötig, um Unruhen zu Gamauf, S. 59. Gamauf, S. 64. 398 Gamauf, S. 84 f. 399 Dieses Senatusconsultum ist nicht komplett überliefert, aber sein Regelungsgehalt läßt sich aus den Kommentaren der klassischen Juristen ermitteln: Bellen, S. 69. 400 Bellen, S. 70; Gamauf, S. 118. 401 Columella 1, 8, 17. 396 397

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vermeiden: ne quid tumultuosius contra accidat402. Die Sorge darum, dass die Übergriffe einzelner Herren zu Widerstandsbewegungen der Sklaven führen könnten, belegt die Vielzahl von Quellen, in denen von solchen Situationen berichtet wird bis hin zur Ermordung durch die eigenen Sklaven403. Hinter den inhaltlich grundverschiedenen Maßnahmen des Senatusconsultum Silanianum und der Reskripte des Antonius Pius stand also das übereinstimmende Bestreben, die Sklaven von Racheakten gegen ihre Herren abzuhalten. Da selbst die schweren Drohungen des Senatusconsultum nicht zu einem effizienten Schutz geführt hatten, gingen die Reskripte einen anderen Weg, indem sie nicht bereits misshandelte Sklaven von einer Vergeltung abzuschrecken versuchten, sondern durch die Gewährung einer Zufluchtsmöglichkeit Zwangslagen zu verhindern versuchten, in denen es zu Rachefeldzügen kommen musste. Unmittelbare Hinweise auf humanitäre Triebfedern für die Schaffung dieser Vorschriften enthalten die Quellen dagegen nicht, zumal selbst Seneca seine Mahnung zu menschlicher Sklavenbehandlunng nicht mit einer naturrechtlichen Gleichheit aller Menschen begründet, sondern mit einem Appell an die Tugend der Herren404. Unabhängig von der Frage jedoch, ob dieses Beschwerderecht ursprünglich dem Schutz der Sklaven dienen sollte, eröffnete es misshandelten Sklaven Schutz durch die Obrigkeit. Dass von dieser Möglichkeit tatsächlich Gebrauch gemacht worden ist, beweist Ulpians Kommentar zum Edikt der kurulischen Ädilen: es ist üblich, dass sich der Käufer eines Sklaven vom Verkäufer zusagen lässt, dass dieser Sklave das Beschwerderecht noch nie ausgeübt hat: ad statuam nunquam confugisse405.

2. Saevitia gegen leibeigene Bauern Die gegen leibeigene Bauern verübte saevitia zählt für Mevius zu den Ursachen, durch die die Leibeigenschaft beendet wird: „wann eine Herrschafft seinen untersassen so Tyrannisch, unmenschlich, oder grausamb handtieret und gehalten hette, dass er seines Lebens Gesundheit, Wolstandes oder Habe Coll. 3, 3, 5 f. Gamauf, S. 118 f. 404 Sen. epist. 47.1. 405 D. 21, 1, 19, 1 nennt neben den Zusagen, dass der Sklave kein Spieler oder Dieb ist (aleatorem non esse, furem non esse) auch ad statuam nunquam confugisse. Hintergrund dieser Regelung war, dass die Inanspruchnahme dieses Asylrechts von den domini als ein der Fluchtneigung vergleichbarer Charaktermangel bewertet wurde, der den Marktwert des Sklaven minderte. Unter den römischen Juristen war umstritten, ob jede Zuflucht zu einer Kaiserstatue den Sklaven zu einem fugitivus machte und daher bei einem Verkauf angegeben werden musste, oder ob dies nur in Fällen unberechtigter Flucht anzunehmen war. Ulpian etwa unterschied die Flucht von einer Zuflucht und verneinte die Fugitivität bei einer Zuflucht ad statuam (Gamauf, S. 65 ff., 78). 402 403

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bey ihm nicht sicher were wird recht und billig zuseyn vormeinet, dass er desselben vorlustig, und der so übel Zugerichteter von seiner jurisdiction und Gewalt frey werde“406.

a) Rechtfertigung der Sanktionen wegen saevitia Den Schutz, den das Reskript des Antonius Pius misshandelten Sklaven dadurch gewährt, dass ihre Herren gezwungen werden, sie zu verkaufen und dass gleichzeitig von Seiten der Obrigkeit sichergestellt wird, dass die Sklaven nicht auf Umwegen zu ihren grausamen Herren zurückgelangen, könnte David Mevius für seinen Zweck nutzen, eine Freilassung leibeigener Bauern wegen saevitia ihrer Herren zu rechtfertigen und zu untermauern. Er könnte schlussfolgern, dass, da sogar Sklaven in solchen Fällen befreit wurden, die sonst als res nach Sachenrecht behandelt wurden, dies erst recht für die rechtsfähigen Kolonen und in Parallele hierzu für die persönlich freien leibeigenen Bauern seiner Zeit gelten müsse.

aa) Erst-recht-Schluss aus dem Sklavenrecht Aber Mevius argumentiert nicht so. Er stützt sich im Gegenteil auf beide Fragmente eher en passant, als er zu Beginn seiner Ausführungen über die saevitia der Herren zunächst grundlegend feststellt, dass ein Herr, der seine Untergebenen so unmenschlich und grausam behandelt, dass diese ihres Lebens, Wohlstands und ihrer Gesundheit nicht mehr sicher sind, dieser Leibeigenen verlustig geht und sie von Jurisdiktion und Gewalt dieses Herrn frei werden407. Weiter jedoch geht die Beachtung nicht, die Mevius den Texten D. 1, 6, 1 und D. 1, 6, 2 schenkt. Diese Tatsache passt zu dem Gesamtbild, dass Mevius sich in seinem gesamten Gutachten sehr selten auf Texte aus dem römischen Sklavenrecht stützt, um Rückschlüsse auf die Rechtsposition der leibeigenen Bauern seiner Zeit zu ziehen. Dies mag damit zusammenhängen, dass er es scheut, die Situation beider Gruppen zu vergleichen, da er die Leibeigenen als nur in ihrer Freizügigkeit beschnittene freie Menschen ansieht. Es könnte aber auch daran liegen, dass Mevius fürchtet, durch häufige Zitate von Regelungen des römischen Sklavenrechts die Bauern zu sehr in deren Nähe zu rücken und ihnen so zu schaden408. Da nach alldem Mevius weder Mevius, 3. Hauptfrage, n. 59 – 97. Münsinger von Frundeck, auf den sich Mevius insoweit stützt, bestätigt, daß derjenige Herr, der sich als hartherziger und grausamer gegen seine Untertanen erweise, als noch zulässig sein könne, nicht nur seine Herrschaftsmacht (dominium), sondern auch seine Rechtsprechungsgewalt (iurisdictio) über die Betroffenen verliere, so daß diese niemals mehr unter seine Gewalt zurückfallen könnten: Singularia observationes Imperialis Camerae, 5. Centuria, 8. Observatio. 408 Diese Befürchtung musste für Mevius sogar naheliegen, nachdem Literaten wie Oldendorp und Husanus im Zweifel auf die leibeigenen Bauern römisches Sklavenrecht anwenden wollten. Zasius spricht diese Sorge, durch eine unvorsichtige Äußerung seinerseits die Lage 406 407

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Texte aus dem römischen Sklaven- noch aus dem Kolonenrecht anführen kann, um seine These der saevitia zu untermauern, betreffen die Äußerungen, auf die er sich stützt, meist Fälle von Machtmissbrauch, die der Situation der Kolonen kaum ähneln409. Hierzu gehören der Verlust der patria potestas wegen unmenschlicher Behandlung des eigenen Sohnes oder der Verlust der Rechtsprechungsgewalt bei rechtswidrigem Verhalten des Richters. Daneben zitiert Mevius in D. 1, 1, 3 einen Text, der auch in Abwesenheit spezifischer Regelungen zum Schutz unfreier Personen geeignet ist, den Schutz jedes Menschen vor grausamer Behandlung zu rechtfertigen: Da die Natur unter uns eine Verwandtschaft begründet hat, ist es frevelhaft, wenn ein Mensch dem anderen nach dem Leben trachtet. Stamm hingegen benutzt die Texte D. 1, 6, 1 und D. 1, 6, 2 als unmittelbaren Bezugspunkt für die grausame Behandlung von Leibeigenen410. Diese Bezugnahme auf römisches Sklavenrecht geschieht durchaus nicht in einem Bestreben, die Situation der Leibeigenen zu verschlechtern, sondern im Gegenteil in der erkennbaren Absicht, durch unwiderlegbare Argumente ihre Lage zu verbessern. Stamm folgert aus der Tatsache, dass D. 1, 6, 2 (die Konstitution des Divus Pius) für den Fall der unerträglich grausamen Behandlung von Sklaven zu ihrem eigenen Schutz den zwingenden Verkauf an einen anderen Herrn vorschreibt, dass es den Bauern, die keine Sklaven, sondern freie Menschen seien, keinesfalls schlechter gehen dürfe411. Wenn selbst Sklaven vor solchem Verhalten ihres Eigentümers geschützt würden und dieser dauerhaft seiner Herrschaft als Eigentümer beraubt werde, müsse dies erst recht für leibeigene Bauern und ihre Herrn gelten412. Wie Stamm stützt sich auch Gaill zur Untermauerung der These, dass ein Grundherr wegen übermäßiger Grausamkeit die Macht über seine Leibeigenen verliert, auf römisches Sklavenrecht413. Er legt allerdings sein Hauptaugenmerk nicht auf D. 1, 6, 2, sondern zieht die Regelung aus C. 9, 14, 1 heran, die beschreibt, unter welchen Voraussetzungen der Eigentümer eines Sklaven wegen Mordes an der bäuerlichen Bevölkerung zu verschlimmern, in seinen Singularia Responsa sogar aus. Er lässt die Frage offen, ob die leibeigenen Bauern dazu verpflichtet sind, ihren Herrn in der Not zu ernähren, da schließlich auch die Freigelassenen des römischen Rechts zu dieser Gefälligkeit verpflichtet waren. Dies begründet er damit, dass dieses Recht auf Ernährung (ius alimentorum) nicht in die Gewohnheitsrechte aufgenommen worden sei, und er daher die Frage unbeantwortet lassen müsse, damit niemand sagen könne, dass die Beschwerlichkeiten der Leibeigenen, die mancherorts unter manchen Herren schon übermäßig hart sind, noch durch meine Veranlassung angewachsen sind (3. Kapitel, n. 84). 409 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 62. 410 Stamm, 35. Kapitel, n. 4. 411 Auch Husanus zählt die saevitia des Herrn, die besonders grausame und harte Behandlung der leibeigenen Menschen, zu den Gründen, derentwegen jus in proprios homines dominicum finiatur, weil sich der Herr als dieses Titels unwürdig erwiesen hat. Er bezieht sich insoweit ebenso wie Stamm auf D. 1, 6, 2, ohne jedoch diese Bezugnahme näher zu erläutern (8. Kapitel, n. 22). 412 Stamm, 35. Kapitel, n. 4. 413 Gaill, Practicarum observationum, 1. Buch, 17. Observatio, n. 2.

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diesem (homicidii) angeklagt werden kann. Grundsätzlich könne dem Eigentümer zwar kein Vorwurf gemacht werden, wenn er einen Sklaven züchtige oder einsperre und dieser an den Folgen der Behandlung stürbe. Er werde jedoch dann wegen Mordes angeklagt, wenn er seinen Sklaven absichtlich tödlich verwunde, ihn vergifte, von wilden Tieren zerfleischen lasse oder ihn auf vergleichbare Weise mit einer Grausamkeit, wie sie nur die Barbaren ausübten (saevitia immanium barbarorum), töte. C. 9, 14, 1 schreibt zwar nicht die Befreiung eines misshandelten Sklaven vor und kann daher nicht unmittelbar zur Rechtfertigung dafür dienen, dass ein Herr seiner Rechte an einem misshandelten Leibeigenen verlustig geht. Jedoch unterwirft dieser Text den Herrn wegen der grausamen Tötung seines Sklaven einer Anklage wegen Totschlags, so dass ihm die gleichen schweren Strafen drohen, wie wenn er einen Freien ermordet hätte. Der Umstand, dass in Bezug auf die Rechtsfolgen für den Täter hier die Tötung eines Sklaven mit derjenigen eines freien Menschen gleichgesetzt wird, untermauert das Bild, wonach der Missbrauch Untergebener zu harten Sanktionen führen konnte.

bb) Öffentliches Interesse – dominorum interest Mevius belegt seine Feststellung, dass ihre Untertanen misshandelnde Herren diese verlieren, nicht unter Zuhilfenahme der Texte D. 1, 6, 1 und D. 1, 6, 2, die für eine angemessene Behandlung der Sklaven eintreten, sondern begründet sie mit der Formel dominorum interest, dem allgemeinen Grundsatz, dass es im Interesse der Öffentlichkeit liege, dass niemand sein Eigentum missbraucht oder zerstört414. Und diesen Grundsatz wiederum sieht er bestätigt in D. 1, 6, 1, in den Worten „es liegt im Interesse der Herren“, dass Hilfe gegen Grausamkeit, Hunger oder unerträgliches Unrecht denen gewährt wird, die sie mit Recht erflehen. Zum Beleg des Interesses der Öffentlichkeit an einer schonenden Behandlung des eigenen Eigentums stützt sich Mevius daneben auf C. 11, 63, 3 (de mancipiis et colonis patrimonialium et saltuensium), der diejenigen ihrer Rechte an ihnen übertragenen Krongütern für verlustig erklärt, die die auf diesen Gütern bereits ansässigen Kolonen vertrieben und durch eigene Sklaven oder Kolonen ersetzt haben. Stamm zitiert für diesen auch von ihm angeführten Grundsatz eine Äußerung des Plato415, wonach es für den Staat zuträglicher ist, dass Menschen mit ihrem Eigentum gut und pfleglich umgehen. Daher könne eine Sache ihrem Eigentümer aberkannt werden, wenn er sie missbraucht, obwohl sie ihm per Gesetz zugeordnet wird und er sie gebrauchen und verkaufen kann. Denn ein Eigentümer sei stets zugleich Beschützer seiner Güter, da die Sache absolut existiere und nicht nur soweit, wie ihm dies lieb sei. Daher müsse, äußert Husanus, im Licht der Rechtsprechung anerkannt werden, dass der Missbrauch von Dingen meist mit ihrem Verlust bestraft werde416. Ebenso 414 415 416

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Mevius, 3. Hauptfrage, n. 60. Plato, Die Gesetze, 3. Buch, 9. Abschnitt. Husanus, 8. Kapitel, n. 26.

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begründen Mevius und Stamm, dass die Verhinderung von Misshandlungen des Eigentums es rechtfertige, solchen Missbrauch mit dem Verlust des Rechtes zu bestrafen. cc) Abutens imperio, privator Dies sei Ausfluss des Grundsatzes abutens imperio, privator, dem zufolge Fürsten, Grafen, Barone und andere, die Rechtsprechungsgewalt über ihre Untertanen haben, wegen übertriebener Grausamkeit ihre Jurisdiktion verlören. Als weiteres Beispiel für den Grundsatz, dass jeder Missbrauch mit dem Verlust bestraft wird417, nennt Stamm den Ehemann: wenn dessen saevitia so groß sei, dass die verängstigte Frau keine Sicherheit und Geborgenheit mehr empfinde, müsse sie nicht zu ihm zurückkehren, sondern werde aus der Gemeinschaft „zu Tisch und zu Bett“ befreit418. Gleiches gelte für den Vater, der die Grenzen der väterlichen Gewalt überschreitet und grausam gegen seine Kinder wütet oder sie körperlich misshandelt419, und den Nießbraucher, der die ihm anvertraute Sache nicht fürsorglich behandelt420. Denn der Herr des Leibeigenen sei sowohl dem Vater, als auch dem Nießbraucher vergleichbar: Ersterem in Bezug auf die Zuneigung und Liebe, die er seinen Untertanen gegenüber aufbringen müsse, Letzterem bezüglich des schonungsvollen Gebrauchs der Sache. Als Beispiel für ein Verhalten, das dem vorbildlichen Verhalten eines Vaters so sehr widerspricht, dass es die patria potestas beendet, benennt Stamm dasjenige von Leongildo, dem König der Goten. Dieser habe seinen Sohn Ermenegildus, weil er wollte, dass dieser der Arianischen Sekte beitreten sollte, durch Amtsdiener töten lassen. Wer derart seine Kinder zwingen wolle, zu sündigen, werde selbst gezwungen, sie aus seiner Gewalt zu entlassen421. Auch zwischen Untertanen und ihren Herren bestehe ein ähnliches wechselseitiges Pflichtenverhältnis aufgrund der schuldrechtlichen Vereinbarung facio ut facias: ich, Untertan, bin Dir treu und leiste Dir die geschuldeten Dienste, damit auch Du mir das leistest, was Du mir als Schutz zur Bewahrung meiner Rechte versprochen hast. Stamm, 35. Kapitel, n. 7. Und ihr Ehemann muß sie außerhalb des gemeinsamen Hauses versorgen, wie Gaill feststellt (Practicarum observationum, tam ad processum iudiciarium, praesertim imperialis camerae, quam causarum decisiones pertinentium, 1. Buch, 17. Observatio (Domini saevitia in subditos quomoddo Mandatis poenalibus coerceri possit), n. 5 (Matrimonium ob saevitiam separari potest, et nuptiale lucrum auferri)). 419 Hier stützt sich Stamm auf den Text D. 37, 12, 5, der von einem Fall berichtet, in dem Kaiser Hadrian einen Vater gezwungen hat, seinen Sohn, den er aller elterlichen Liebe zuwider behandelte, aus der Gewalt zu entlassen. Als der Sohn darauf gestorben war und der Vater behauptete, ihm komme der Nachlaßbesitz zu, wurde dieser ihm zu Recht wegen der Notwendigkeit, die väterliche Gewalt zu lösen, versagt. 420 Insoweit bezieht sich Stamm auf den Text D. 7, 6, 2, der detailliert umschreibt, gegen welche Mißbräuche und Verschlechterungen des Bodens dieser geschützt werden muß. 421 Stamm, 35. Kapitel, n. 7. 417 418

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Husanus fügt den von Mevius und Stamm angeführten Beispielen dasjenige des Vasallen hinzu, der das ihm anvertraute Land verliere, wenn er es verschlechtere422. Selbst einem Kaiser, der sich seiner Herrschaft unwürdig verhalten habe, könne seine Macht genommen werden423. Zur Untermauerung der These, dass der Missbrauch eines Privilegs stets zu dessen Verlust führt, erwähnt Husanus, dass auch der Kolone sein Recht, seinen Lebensunterhalt aus den Erträgen der ihm überlassenen Äcker zu ziehen, verlieren könne, wenn er den überlassenen Grund und Boden schlecht behandele und schädige424. In diesem Fall verliere der Kolone sein Recht, das Land zu bebauen, und könne von seinem Herrn vertrieben werden425.

b) Erlaubte, angemessene Bestrafung Zu diesen Fällen der saevitia gehören laut Mevius jedoch nicht diejenigen Maßnahmen, die die Herrschaft zur Erhaltung des Gehorsams oder als angemessene Bestrafung unternimmt426. Denn grundsätzlich dürfe, wie Stamm hinzufügt427, der Herr seinen Sklaven, der Patron den Freigelassenen, der Lehrer den Schüler, der Ehemann seine Frau, der Vater den Sohn und nach diesen Beispielen auch der Herr seinen Leibeigenen züchtigen und erziehen. Denn die Gesetze sähen es durchaus als wünschenswert an, dass die Bauern mit mäßigen Züchtigungen in Zwang und Furcht gehalten werden. Zum Beleg dieser erwünschten Form von Gewalt gegen die Untertanen führt Mevius C. 11, 48, 24 an – eine Regelung, die gemäßigte Gewalt in den Fällen gestattet, in denen ein Kolone widerrechtlich eine freie Frau geehelicht hat. Von der Obrigkeit gedeckt ist demnach nur eine Bestrafung der Leibeigenen für Gesetzesübertretungen, nicht jedoch eine nach Belieben des Herrn maßlos verübte Gewalt. Stamm belegt diese Differenzierung mit einem Zitat aus D. 1, 18, 6, 2: Usus habet laudem, crimen abusus habet: normaler Gebrauch ist löblich, Missbrauch ein Verbrechen. Zu der gleichen Schlussfolgerung kommt Mevius, als er beschreibt, welche „mäßigen Züchtigungen“ gemeint sind: der Herr 422 Hier zitiert Husanus C. 12, 1, 17 – Illustres werden ihrer Würde beraubt, wenn sie sich als ihrer unwürdig erwiesen haben, indem sie den Eid, vor Gericht zu erscheinen, gebrochen haben. 423 Husanus, 8. Kapitel, n. 38. Als weiteres Beispiel dafür, dass der Missbrauch eines Privilegs generell zu dessen Verlust führt, zitiert Husanus C. 1, 9, 11 aus dem Jahre 408 n.Chr. Dieser Text normiert, dass Juden ihren religiösen Feiern nur derart nachgehen dürfen, dass sie nicht den christlichen Glauben schmähen. Verstoßen sie gegen dieses Verbot, gehen sie auch der ihnen bisher zugestandenen Rechte verloren. 424 Husanus, 8. Kapitel, n. 34. 425 Belege für diese Gesetzeslage findet Husanus in C. 4, 65, 3 und C. 11, 63, 3. Diese Texte betreffen jedoch nicht die Vertreibung von Kolonen wegen Schlechtbehandlung des Grund und Bodens, sondern die Kündigung des Mieters, der das gemietete Haus hat verkommen lassen sowie den Rechtsverlust derjenigen, die die Kolonen vertrieben haben, die bisher auf ihnen anvertrauten Krongütern gelebt haben. 426 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 68. 427 Stamm, 35. Kapitel, n. 10.

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

dürfe die Leibeigenen mit üblichen Mitteln gegen Widerspenstigkeit so lange belegen, bis sie Gehorsam zeigten, oder, wenn dies nichts fruchte, sie in landesüblichen Gefängnissen halten428. Als letzte Möglichkeit könnten die Herren die Bauern zwingen, ihre Güter zu verlassen, so dass sie sich an andere Orte begeben müssten429. Für diese Konsequenz beruft sich Mevius auf Matthias Berlich, der bestätigt, dass der Herr distractis et divenditis suis bonis excedere, et emigrare iuberi, et cogi potest430. Von solch rechtmäßigen Zwangsmaßnahmen solle die Obrigkeit die Herren nicht abhalten, solange die Fälle nicht allzu schwer sind, damit Untertanen nicht zur Widerspenstigkeit gereizt würden. Auch wenn bei solcher Strafe das normale Maß um ein Weniges überschritten wird, solle nicht der Grundsatz der saevitia angeführt werden, da derjenige, der rechtmäßige Strafe verdient hätte, sich ihre nun etwas schwereren Auswirkungen selbst zurechnen habe431. Grammatico, auf den sich Mevius auch hier stützt, führt ebenfalls aus, dass ein Herr seine Leibeigenen in eigener Machtfülle mäßig züchtigen dürfe, weshalb ihn das Verbot von exzessiver grausamer Züchtigung seiner Leibeigenen nicht allzu schwer treffen dürfe432. Diese von der Vielzahl seiner Zeitgenossen getragene Differenzierung zwischen übermäßiger und innerhalb der gesetzlichen Befugnisse eines Herrn liegender gemäßigter saevitia weist Fernando Vázquez de Menchaca strikt zurück433. Denn weder eine maßvolle, noch eine minimale saevitia gegenüber freien Menschen sei erlaubt: aiunt enim dominorum in subditos moderatam saevitiam permissam esse, id quod verum non est simpliciter; quia nec moderata, nec etiam minima saevitia principis meri permissa est in cives ingenuos, et liberos.

Solche Rechte habe nur der Eigentümer gegenüber seinen Sklaven besessen.

c) Einfluss der Obrigkeit in Fällen der saevitia des Herrn Die Anwendung des Grundsatzes, dass unmenschlich grausame Herren ihre misshandelten Bauern verlieren, müsse, fordert David Mevius, zurückhaltend geschehen, da Bauern es häufig an dem Gehorsam mangeln ließen, den sie ihrem Herrn schulden, sich hoffärtig benähmen oder Vorwände suchten, um Aufruhr zu beginnen434. Gleichzeitig sollten Herren, die nicht glauben, dass ihre Bauern sich wehren dürften, wenn sie ihre Gewalt zur Tollheit ausdehnen, eines besseren 428 Zu dem Ergebnis, daß eine gemäßigte Form der saevitia, eine moderata saevitia, erlaubt sei, kommt auch Guido Papa (Quaestio 62). 429 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 70. 430 Matthias Berlich, Conclusiones practicabiles, 2. Teil, 9. Conclusio, n. 20.. 431 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 73. 432 Grammatico, 104. Decisio, n. 6. 433 Fernando Vázquez de Menchaca, Illustrium Controversiarum, 1. Buch, 8. Kapitel, n. 17. 434 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 63.

VI. Beendigung der Leibeigenschaft wegen saevitia des Herrn

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belehrt werden. Dies gelte gerade in Fällen, in denen der Herr einem Hund ein Stück Brot lieber gönnt als seinen Leibeigenen und sie nur ausbeuten will435. Diejenigen, fügt Grammatico hinzu, die so gegen ihre Leibeigenen verfahren, müssten dazu gezwungen werden, nicht aus Feindseligkeit und besonderer Habgier derart grausam und schändlich gegen untergebene und schutzlose Menschen zu verfahren436. Die Obrigkeit ist daher laut Mevius auf Antrag des Untergebenen, oder aber von Amts wegen in Fällen, in denen jemand über die Grausamkeiten, die er unter dem Dienstjoch erleidet, aus Furcht vor noch schlimmerer Behandlung nicht klagt, verpflichtet, zu verhüten, dass unschuldige Leute derart tyrannisiert werden437. Grammatico weist dementsprechend jedem Richter die Pflicht zu, von Amts wegen dafür zu sorgen, dass einem Herrn, der seine Untergebenen wahllos quält, jegliches weitere Verhalten dieser Art untersagt wird438. Für diese obrigkeitliche Pflicht beziehen sich sowohl Mevius439, als auch Stamm440 und Gaill441 auf D. 1, 18, 6, 2: Zur gewissenhaften Amtsführung des Provinzstatthalters gehört es, dafür zu sorgen, dass die Mächtigen den kleinen Leuten kein Unrecht zufügen und dass ihre Agenten nicht Unschuldige mit schikanösen Anklagen verfolgen. Hieraus resultiere die Pflicht der Obrigkeit, einzuschreiten, damit das freie Ermessen der Herren nicht in Tyrannei ausartet und die Untergebenen nicht mit derart schweren Diensten belastet werden, dass sie sich und die Ihren nicht mehr ernähren können. Dabei müsse die Obrigkeit sehr gewissenhaft die einzelnen Umstände jedes Falles behaupteter saevitia untersuchen, um zu verhindern, dass Untertanen diese Behauptung als Waffe gegen die Herren benutzten und zu Ungehorsam gereizt würden442. Die Obrigkeit dürfe die Bitten der Untertanen daher nur beachten, wenn die Grausamkeit des Herrn sie provoziert Mevius, 3. Hauptfrage, n. 65. Grammatico, 104. Decisio, n. 4. 437 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 66. Mevius erinnert durch diese Ausführungen über die Pflichten der „Obrigkeit“ den leibeigenen Bauern gegenüber an die Polizeigewalt des Landesherrn, dessen Aufgabe ursprünglich gerade die Überwachung eines gewissen Gleichgewichts zwischen Grundherren und Bauern war. Diese Möglichkeiten des Landesherrn, in das Verhältnis zwischen Grundeigentümern und Leibeigenen einzugreifen und zum Schutz der Letzteren tätig zu werden, waren jedoch zur Zeit des David Mevius vielerorts bereits dadurch beschränkt worden, dass die Gerichtsgewalt in weiten Gebieten Ostelbiens mehr oder weniger umfassend auf die Gutsherren übergegangen war, so dass die Bauern nicht mehr das Recht hatten, sich unmittelbar an den Landesherrn als Inhaber der obersten Staatsgewalt zu wenden (s. o. unter B. II. 2. a.). Umso wichtiger musste Mevius in Fällen, in denen die leibeigenen Bauern sich nicht selbst über ihre Gutsherren beschweren konnten oder durften ein Einschreiten der Obrigkeit von sich aus erscheinen. 438 Grammatico, 104. Decisio, n. 3. 439 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 66. 440 Stamm, 35. Kapitel, n. 11. 441 Gaill, Practicarum observationum, 1. Buch, 17. Observatio, n. 7. 442 Gaill, Practicarum observationum, 1. Buch, 17. Observatio, n. 7. 435 436

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

hat, und müsse einen ungerechtfertigten Antrag der Untergebenen, den Herrn seiner Rechtsprechungsgewalt zu berauben, zurückweisen. Für diese feine Unterscheidung zwischen gerechtfertigten und ungerechtfertigten Anträgen der Untertanen an die Obrigkeit bezieht sich Gaill auf den Text D. 47, 10, 7, 2. Dieser beschäftigt sich mit der Frage, in welchen Fällen man einem Freigelassenen gegen seinen ehemaligen Herrn eine Injurienklage zugestehen muss. Dies sei nur dann nötig, wenn die iniuria, die der Freigelassene erlitten hat, besonders schwer ist, wie etwa eine solche, die man sich nur gegen einen Sklaven erlaubt (si saeva, puta, si servilis). Leichte Züchtigungen werden dem Freilasser gegen den Freigelassenen hingegen ausdrücklich gestattet: levem coercitionem utique patrono adversus libertum dabimus. Der Prätor dürfe daher die Klage des Freigelassenen, er habe eine Injurie erlitten, nur berücksichtigen, wenn ihn die Schwere derselben dazu bewegt (nisi atrocitas eum moverit). Dann aber, bestimmt D. 47, 10, 7, 2, wenn der Freilasser den Freigelassenen mit Schlägen verwundet hat, erfordere es die Billigkeit, dass ihm der Prätor helfe. Die Schwierigkeit dieser Abgrenzung verbietet es laut Gaill im Normalfall, Maßnahmen gegen den Herrn ohne seine Anhörung zu treffen. Denn wenn diese ergebe, dass sich die Untertanen rebellisch verhalten hätten und die geschuldeten Dienste nicht mehr hätten leisten wollen, wäre der Herr dazu befugt gewesen, sie zu bestrafen und ihre Güter an sich zu nehmen443. d) Einfluss Dritter auf das Verhältnis zwischen Herrn und Leibeigenem Nicht beendet wird die Leibeigenschaft dann, wenn nicht der Herr, sondern ein Dritter grausam mit dem Leibeigenen verfahren ist und der Herr es nur unterlassen hat, seinen Bauern dagegen in Schutz zu nehmen444. Nach allgemeiner Ansicht könne niemand durch die in einem Unterlassen liegende Schuld seines Leibeigenen verlustig gehen, da das Unterlassen einer Handlungspflicht weniger schwerwiegend sei als das aktive Begehen schändlicher Taten445. Der Herr müsse hier aber seinen Untertanen die Schäden ersetzen, die sie aufgrund fehlenden Schutzes erlitten hätten. Gleichzeitig ziehe sich der untätige Herr aber auch den Unmut seiner Obrigkeit zu, die ihn nach freiem Ermessen bestrafen und ihm auferlegen könne, in Zukunft seine Untergebenen zu verteidigen446. Auch der Herr, der für seine Untertanen aus Nachlässigkeit nicht Recht spricht, muss laut Mevius, Stamm und Husanus ihnen nur die aus seinem Unterlassen folgenden Schäden ersetzen447. Nur Gaill, Practicarum observationum, 1. Buch, 17. Observatio, n. 7. Mevius, 3. Hauptfrage, n. 74. 445 Ein Grundsatz, den auch Stamm (Kapitel 35, n. 10) und Husanus (8. Kapitel, n. 23) zitieren. 446 Husanus, 8. Kapitel, n. 23. 447 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 75; Stamm, 35. Kapitel, n. 9. 443 444

VI. Beendigung der Leibeigenschaft wegen saevitia des Herrn

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bei böswilliger Verweigerung der Rechtsprechung verliere er seine Gewalt und seine Rechte448. Nicht erlaubt ist es laut Stamm den Untertanen, die von ihrem Herrn im Stich gelassen werden, sich einem anderen als ihrem ordentlichen Herrn um seines Schutzes willen zu unterwerfen449. Zur Begründung führt Stamm an, dass es wichtig für den Herrn sei, seine Untertanen nicht an einen anderen zu verlieren, sondern sie selbst zu beschirmen, ohne seine Autorität zu mindern. Nur dann, wenn ein Fürst häufig von seinen Untertanen um Schutz angerufen worden ist und sie dennoch wegen Unfähigkeit, Abwesenheit oder Nachlässigkeit nicht beschützt, dürfen seine Untertanen sich einem anderen Fürsten um des Schutzes willen unterwerfen. Sowohl in der Situation, in der ein Herr seine Leibeigenen nicht vor der Gewalt Dritter schützt, als auch in derjenigen, in der Leibeigene des Schutzes eines Dritten bedürften, zielen die Bestrebungen der Rechtsprechung demnach dahin, den Einfluss Dritter auf das wechselseitige Pflichtenverhältnis zwischen Herrn und Leibeigenen so gering wie möglich zu halten. Dies führt dazu, dass die Leibeigenen in besonderem Maße darauf angewiesen sind, einen erträglichen „modus vivendi“ mit ihrem Herrn zu finden, denn sie dürfen nicht bei anderen vor ihm Schutz suchen, und andererseits muss ihr Herr sie zwar vor Übergriffen Dritter beschützen, erleidet aber keine allzu harten Strafen, wenn er diese Pflichten außer Acht lässt.

3. Ein neuartiger Beendigungsgrund für die Unfreiheit Indem sie die saevitia der Herren gegen ihre Untergebenen als Beendigungsgrund für deren Unfreiheit ansahen, schufen Mevius und die ihm zustimmenden Rechtsgelehrten seiner Zeit eine neuartige Möglichkeit für die leibeigenen Bauern, sich gegen die Rückforderung durch ihre Herren zu wehren450. Sein Gutachten, das Mevius erst aufgrund der Überschwemmung der Gerichte mit Rückforderungsprozessen der Gutsherren verfasst hatte, benutzt er hier zu dem Zweck, den Rechten der Landbegüterten im Interesse der leibeigenen Bauern Grenzen aufzuzeigen. So legte er, zusammen etwa mit Stamm und Zasius, die wie er misshandelte Leibeigene von ihren Peinigern befreit sehen wollten, durch seine Ausführungen den Grundstein für einen gnädigeren und mitleidsvolleren Umgang mit Leibeigenen in der täglichen Praxis. Diese Befreiung Unfreier wegen Misshandlung durch ihre Husanus, 8. Kapitel, n. 23. Stamm, 36. Kapitel, n. 1. 450 Dass in derartigen Fällen der Leibeigene nicht einmal gezwungen werden kann, während eines laufenden Prozesses zu seinem Herrn zurückzukehren, und weder gerichtliche Untersuchung, noch Rückforderung stattfinden, betont Mevius (3. Hauptfrage, n. 80): nisi praevia cognitione nec restitutio fiet. 448 449

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

Herren sah dabei das römische Recht nicht vor451. Seine Wurzeln fand sie in naturrechtlichen Erwägungen und christlichen Geboten.

a) Loslösung vom römischen Recht im Interesse der Leibeigenen Das römische Recht selbst konnte Mevius nicht zur Rechtfertigung dienen, wo er Leibeigene wegen saevitia ihrer Herren befreit sehen wollte, da es eine entsprechende Konsequenz bei Machtmissbrauch über Kolonen und Sklaven nicht kannte. So durften sich Sklaven zwar vor der Tyrannei ihrer Herrn zu der Statue des Kaisers flüchten, sie wurden aber bestenfalls dadurch geschützt, dass sie an andere Eigentümern verkauft wurden – ihre Freiheit erhielten sie nie. Auch die Kolonen des römischen Rechts erlangten niemals wegen Grausamkeit ihres Herrn die Erlaubnis, das Land zu verlassen, sondern erhielten im günstigsten Fall wegen saevitia Schadensersatz für die erlittenen Verletzungen. Und auch in den übrigen Abhängigkeitsverhältnissen, in denen Machtmissbrauch nach römischem Recht zum Rechtsverlust führen konnte, wie etwa zwischen Eheleuten oder Eltern und Kindern, bestand zu keinem Zeitpunkt ein derart ausgefeilter und detailreicher Regelungskomplex, wie ihn Mevius und seine Zeitgenossen für die leibeigenen Bauern schaffen. Den Verlust der leibeigenen Bauern wegen übermäßiger Grausamkeit rechtfertigen die Juristen der frühen Neuzeit daher nicht nur durch Parallelen zu den genannten übrigen Unterordnungs- oder Abhängigkeitsverhältnissen, sondern auch mit dem Grundsatz, dass der Missbrauch eigener Herrschaftsgewalt zum Rechtsverlust führt. Die Pflichten, die die Obrigkeit treffen, wenn ihr Fälle grausamer Behandlung von Untergebenen zu Ohren kommen, umreißen Mevius und die von ihm zitierten Gelehrten unter Hinweis auf die römisch-rechtliche Definition der Pflichten eines Provinzstatthalters. Gegen den eindeutigen Wortlaut des römischen Kolonenrechts gestatten Mevius und seine Zeitgenossen dem Leibeigenen aber in Fällen besonderer Grausamkeit ihres Herrn die Flucht vom Land ihres Herrn. Sie dürfen sich sogar, wenn sie schwere Drangsalierungen von Seiten ihres Grundherrn fürchten, heimlich davonmachen, um dann der Obrigkeit das Verhalten ihres Herrn anzuzeigen und diesen vor Gericht zu bringen. Das an andere Grundeigentümer gerichtete und mit schweren Strafen versehene Verbot, flüchtige Kolonen aufzunehmen, setzt Mevius außer Kraft für Fälle, in denen leibeigene Bauern vor der Tyrannei ihres Grundherrn flüchten. Hier dürfe es niemandem verübelt 451 Im Gegensatz zum römischen Recht hatte sich jedoch das kanonische Recht bereits im Mittelalter um die Rechte von ihren Herren misshandelter Unfreier bemüht. Zwar waren die Kirchenfürsten damaliger Zeiten nicht so weit gegangen, für eine Abschaffung der Unfreiheit einzutreten, aber man versuchte auf verschiedene Weise, die Perpetuierung dieser Institution zu verhindern. So nutzte die Kirche ihre Jurisdiktion auf dem Gebiet moralischer Fragen, um die Regelung einzuführen, dass der Versuch eines Herrn, eine seiner Unfreien zur Prostitution zu zwingen, einen Machtmissbrauch darstellte, der zur sofortigen Freilassung der Betroffenen führte. Auch darüber hinaus existierten kirchliche Vorschriften, die die besonders harten Konsequenzen der Unfreiheit mildern sollten (Helmholz, S. 86).

VI. Beendigung der Leibeigenschaft wegen saevitia des Herrn

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werden, sich um solche Bauern zu kümmern, da sie einen guten Grund für ihre Flucht gehabt hätten.

b) Humanitäre Motivation der Befreiung wegen saevitia? Stamm richtet einen eindringlichen Appell an die betroffenen Herren, ihre Leibeigenen nicht grausam zu behandeln. Zur Begründung zieht er nicht etwa das schützenswerte Wohl der Untergebenen heran, sondern führt den Herren plastisch vor Augen, wie weit ihr eigenes Interesse daran gehen müsse, ihre Untergebenen zufrieden und unversehrt zu erhalten. Denn durch unmäßige Grausamkeit verlören sie nicht nur ihre misshandelten Leibeigenen, sondern gäben diesen auch Anlass zu Aufruhr. Bestes Beispiel hierfür sei die Vielzahl von römischen Kaisern, die wegen ihrer Tyrannei einen gewaltsamen Tod fanden. Gleichzeitig zeigten Vorbilder wie der dänische König Friedrich II. die wünschenswerte Behandlung der Untergebenen. Dieser habe, als unter großem Aufwand der Königspalast in Cronenburg gebaut wurde, keinen Stein in dem Bauwerk haben wollen, der auf Kosten seiner Untertanen zusammengetragen worden sei. Auch die Ermahnung Jacobs I., des Königs von England, Schottland und Irland an seinen erstgeborenen Sohn Heinrich sei ein gutes Beispiel: er solle sich niemals durch dem Volk auferlegte Tribute bereichern, sondern die Fähigkeiten seiner Untertanen immer als seine sichersten Reichtümer ansehen. Denn in allen Jahrhunderten hätten weise Herrscher erkannt, dass es besser sei, wohlhabende Untertanen zu haben, als verarmte, und dass Gnade besser regiere, als Grausamkeit. Denn so wie Erbarmungslosigkeit den Thron des Herrschers stürze und Blut vergieße, bestärkten Gnade und Menschlichkeit seinen Stand und sicherten eine Treue und Liebe des Volkes, die stärker sei als jede Burg452. Der Wortlaut dieses Appells zeigt, dass zumindest eines der Motive für die Befreiung des Leibeigenen bei saevitia seines Herrn die Vermeidung von öffentlichem Aufruhr war – ein Motiv, das auch schon hinter der Befugnis der Sklaven stand, sich vor ihren grausamen Herren zu den Statuen des Kaisers zu flüchten. Dieser Umstand legt die Vermutung nahe, dass die Ausführungen, mit denen Mevius, Stamm, Zasius, Gaill, Grammatico und andere ihrer Zeitgenossen die saevitia des Herrn als Beendigungsgrund für die Leibeigenschaft etablieren wollen, allein von der Sorge um die öffentliche Sicherheit bestimmt gewesen sein könnten. Andererseits hätte es für den Schutz vor Aufruhr nicht einer vollständigen Befreiung der Leibeigenen bei saevitia bedurft, wie der Rückschluss aus dem römischen Sklavenrecht zeigt. Gleichzeitig lassen viele Äußerungen etwa von Mevius seine Abscheu gegen die Tyrannei mancher Grundherren erkennen und zeigen die humanitären Motive seiner Argumentation. Es liegt daher näher anzunehmen, dass sich die Gewichtung der Motive in der Zeit zwischen römischer Kaiserzeit und Neuzeit verschoben hat: war zur Zeit eines Kaisers Tiberius die humanitäre Besser452

Stamm, 35. Kapitel, n. 11.

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

stellung der Sklaven noch Nebeneffekt einer Regelung, die Aufruhr unter den Sklaven verhindern wollte, war der Schutz der Leibeigenen zur Zeit des Mevius schon Hauptmotiv und die Verhinderung von Unruhen die durchaus erwünschte Nebenfolge. c) Naturrecht, Christentum und Menschenrechte Diesen Befund stützt auch die Deutlichkeit, mit der David Mevius gerade im Zusammenhang mit der saevitia immer wieder auf Grundsätze des Naturrechts zurückgreift. So begründet er seine These, dass ein Herr, der seinen leibeigenen Bauern unerträglich grausam mitspielt, seine Herrschaftsgewalt über sie verliert, ausdrücklich mit der von Ulpian in D. 1, 1, 3 festgestellten Verwandtschaft und Freiheit aller Menschen von Geburt an: „Nichts ist so verachtenswert, wie wenn übermäßige Wut und Strenge gegen andere Menschen verübt wird, da zwischen den Menschen eine natürliche Verwandtschaft besteht“.

Gleichzeitig betont er, dass in Situationen solchen Gewaltmissbrauchs allein die Befreiung der Betroffenen „wird recht und billig zuseyn vormeinet“. Der gleiche Gedanke der Gleichheit aller Menschen findet sich auch dort, wo Mevius die Ansichten von Gutsherren kritisiert, die „von einem Bawren vielweiniger den einer bestie halten“ und dazu mahnt, diese Tyrannen eines besseren zu belehren. Ausdrücklich christliche Fürsorge für die Leibeigenen zeigt Mevius an gleicher Stelle: „weil es gleichwol Menschen seyn so nach Gottes Ebenbilde erschaffen, und zum ewigen Leben (da wir alle gleich seyn werden) erwehlet, ist nicht zuvorantworten, wenn sie unmenschlich und ärger denn Hunde tracteret werden“.

Der Schritt hin zu einer Anerkennung von Freiheits- oder Eigentumsrechten der Leibeigenen als Grundrechten, die durch die saevitia verletzt würden, fällt Mevius und seinen Zeitgenossen dagegen schwerer. So betont Mevius im Zusammenhang mit der Frage der saevitia zwar wiederholt die natürliche Gleichheit aller Menschen, zieht aus dieser Gleichheit aber nicht auch den Schluss auf eine ebensolche natürliche Freiheit aller Menschen453. Und erst die Anerkennung einer naturrechtlich begründeten Freiheit war es, die die nur mit dem historischen Recht zu verteidigende Leibeigenschaft später unhaltbar machte454. Die Vorgehensweise von David Mevius entspricht dem Befund, dass die Obrigkeitslehre des deutschen Protestantismus zwar den Schutz von Person und Eigentum einschloss, jedoch den 453 Davon, dass die leibeigenen Bauern seiner Zeit von Natur aus freie Menschen sind, soweit nicht gerade ihre Dienstpflicht betroffen ist (s. o.), geht Mevius grundsätzlich aus und schließt daraus etwa auf die grundsätzliche Geltung der praesumptio pro libertate (2. Hauptfrage, n. 15). Im Zusammenhang gerade mit der saevitia und den von ihr betroffenen Rechten jedoch benutzt er dieses Argument nicht. 454 Blickle, Von der Leibeigenschaft in die Freiheit, S. 36.

VI. Beendigung der Leibeigenschaft wegen saevitia des Herrn

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Untertanen kein Recht gerade auf Erfüllung dieser Schutzpflichten zusprach455. Entsprechend formulierten Freiheitsrechte erst in der zweiten Hälfte des 18. Jahrhunderts ein spezifisches „Gefährdungsbewusstsein gegenüber Herrschaft“ und enthielten erst damit jene „Abwehrsubstanz“, die für den modernen Menschenrechtsbegriff charakteristisch geworden ist456. Dieses Ergebnis bedeutet jedoch nicht, dass die später von Menschenrechten umfassten Rechtspositionen nicht schon zuvor Gegenstand älterer Auseinandersetzungen über bedrohte Rechte in der Herrschaftspraxis der deutschen Territorialstaaten gewesen wären457. So erwähnt auch Mevius Positionen, die später vom Gewährleistungsgehalt der Menschenrechte458 erfasst wurden: „dass er seines Lebens, Gesundheit, Wolstandes oder Habe bey ihm nicht sicher were“459.

Er spricht jedoch nicht den Gedanken aus, dass Leben, Gesundheit oder Eigentum auch Gegenstand von Rechten des Leibeigenen sein könnten. Dabei ist gerade der Fall der saevitia, in dem über die übliche Beschränkung der Freiheit hinaus weitere gewichtige Rechte des Betroffenen wie dasjenige der körperlichen Unversehrtheit verletzt wurden, eine entscheidend wichtige Situation, um in dem misshandelten Menschen selbst ruhende Rechte zu würdigen oder aber sie abzulehnen. Dennoch ist die Aufzählung der durch die saevitia bedrohten Positionen durch Mevius nicht ohne Wert für die Untertanen seiner Zeit. Denn er verbindet sie mit der Feststellung, dass der Betroffene in Fällen besonderer Grausamkeit sogar heimlich vor seinem Herren fliehen darf und in Fällen weniger schwerer Misshandlungen zuvor bei der seinem Herrn übergeordneten Obrigkeit klagen und Schutz suchen soll460. Auf diese Weise legitimiert Mevius nicht nur einen Widerstand der Bauern gegen die saevitia ihrer Herren durch Flucht oder Klage, sondern ermutigt sogar zu einem solchen. Gleiches lässt sich bei Andreas Gaill beobachten, auf den sich Mevius in diesem Zusammenhang auffallend häufig beruft: Gaill stellt fest, dass Untertanen bei der hohen Obrigkeit Hilfe und Schutz suchen dürfen, wenn ihr Herr allzu sehr gegen sie wütet, sie über die Maßen beschwert und mit Gewalt zu ungewöhnlichen Diensten zwingt: Si Dominus in subditos nimium saeviat, eosque ad insolitas operas, angarias sive praeangarias praestandas vi compellat, tali casu, subditi superioris auxilium et officium implorare possunt 461.

Die Obrigkeit wiederum soll den Herren bei Androhung hoher Strafen auferlegen, von diesem Tun abzulassen (ut domino sub gravi poena mandetur, ne plus 455 456 457 458 459 460 461

Oestreich, Die Entwicklung der Menschenrechte und Grundfreiheiten, S. 46. Klippel, Politische Freiheit und Freiheitsrechte, S. 200 f. Winfried Schulze, Der bäuerlicher Widerstand und die „Rechte der Menschheit“, S. 43. Schmale, Archäologie der Grund- und Menschenrechte, S. 284. Mevius, 3. Hauptfrage, n. 59. Mevius, 3. Hauptfrage, n. 77 f., 88. Gaill, Practicarum observationum, 1. Buch, 17. Observatio, n. 1.

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

solito eos gravet)462. Mit diesen Worten hatte Andreas Gaill einem Widerstandsrecht der Untertanen schon in seinem berühmten Handbuch der Kammergerichtspraxis des späten 16. Jahrhunderts eine zentrale und autoritative Fixierung gegeben463. Während selbst Seneca, der die ausführlichsten Mahnungen zu menschlicher Sklavenbehandlung in der antiken Literatur ausgesprochen hatte464, die saevitia nur als moralische Verfallsentscheidung und nicht als Verletzung von Rechten der Sklaven angeprangert hatte465, gingen Gaill und in seinem Gefolge auch Mevius den Schritt weiter, den Untertanen das Recht zuzugestehen, ihre Rechte gegen solche Gewalt zu verteidigen466. Wird den bäuerlichen Untertanen derart die rechtliche Möglichkeit eingeräumt, ihre grundlegenden und wichtigsten persönlichen und Eigentumsrechte zu schützen, fällt der Umstand nicht zu schwer ins Gewicht, dass die Bezeichnung dieser Positionen als „Menschenrechte“ oder „Grundrechte“ noch auf sich warten ließ.

VII. Beendigung durch Verjährung Für den Verlust der Leibeigenschaft durch Verjährung beruft sich Mevius vor allem auf C. 11, 48, 22, 1: Der Text wirft die Frage auf, ob sich der Sohn eines Kolonen, der 30, 40 Jahre oder noch länger in Freiheit gelebt hat (ipse in libera conversatione morabatur), während sein Vater den Ackerbau betrieb, weshalb der durch die Arbeit des Vaters zufrieden gestellte Herr die Anwesenheit des Sohnes auch nicht verlangte (dominus terrae, quia per patrem ei satisfiebat, non etiam eius praesentiam exigebat), nach dem Tod oder der Unfähigkeit des Vaters zur Feldarbeit darauf berufen kann, derart lange Zeit in Freiheit gelebt (longinqua libertate abutendo) und weder Gaill, Practicarum observationum, 1. Buch, 17. Observatio, n. 1. Schulze, Der bäuerliche Widerstand und die „Rechte der Menschheit“, S. 46. 464 Gamauf, S. 124. 465 Sen. epist. 47.1. 466 Ein Vorbild findet das von Gaill ausgesprochene Widerstandsrecht unterdrückter Untertanen im Lehnsrecht. So konnte dem Vasallen schon seit jeher das Lehen entzogen werden, wenn er es geschädigt hatte (ob deteriorationem feudi). Als Spezialfall derartiger Verstöße gegen die Verpflichtungen aus dem Lehensverhältnis wurde etwa laut Heinrich von Rosenthal (Tractatus et synopsis totius juris feudalis, Frankfurt am Main 1600, Band 2, S. 182 f.) die ungerechte Belastung der Untertanen mit ungewöhnlichen Diensten angesehen: Ad deteriorationis materiam etiam pertinet, si non quidem in rem feudalem, sed in subditos infeudatos saeviat ( . . . ). Nam et illa feudi deterioratio dicitur ac gravior est laesio personis, quam rebus illata. Sogar die Begründung, die Rosenthal für die von ihm dargestellte Möglichkeit des Lehensentzuges bei schlechter Behandlung der Untertanen gibt, findet sich bei Mevius und seinen Zeitgenossen wieder: das interesse reipublicae, das es gebietet, jeden Anlass für Rebellion und Aufstand zu vermeiden, und den Wohlstand der Untertanen als wahren Nerv des Staates zu bewahren. 462 463

VII. Beendigung durch Verjährung

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Äcker bestellt noch sonstige Dienste eines Kolonen verrichtet zu haben (per multos annos neque agrum coluit neque aliquid colonarii operis celebravit). In einem solchen Fall trifft den Herrn nicht der Vorwurf der Nachlässigkeit, da ihm durch den Vater des Betroffenen alle gewünschten Dienste geleistet wurden (per patrem eius omne, quod voluerat, accedebat). Aus diesem Grunde soll er auch nicht dadurch benachteiligt werden, dass er die Kolonen verliert, die auf seinem Grund und Boden geboren wurden, an deren Stelle aber ihre Väter, Brüder oder sonstigen Verwandten das Land bestellt haben (per suos vel patres vel fratres vel cognatos agriculturam peragebant). Denn Letztere repräsentieren den Abwesenden, so dass quasi ein Teil dieser Person in Form der Verwandten auf dem Grund und Boden geblieben ist (pars quodammodo corporis eius per cognationem in fundo remanebat). Das Recht des Herrn an dem fortgezogenen Sohn eines Kolonen bleibt so lange unerschüttert, wie dessen Vorfahren, Nachkommen oder Verwandten auf dem Land des Herrn verbleiben, da der Betroffene während dieser Zeit weder als abwesend, noch als in Freiheit lebend, sondern als an Ort und Stelle anwesend betrachtet wird: quum enim pars quodammodo corporis eius per cognationem in fundo remanebat, non videtur neque abesse neque peregrinari neque in libertate morari; ( . . . ) ipse videatur ibi resedisse.

1. Ersitzung – Verjährung nach römischem Recht a) Vorklassische und klassische Entwicklung Die Ersitzung des ius civile, die usucapio, leitet sich aus der Bestimmung über usus auctoritas im Zwölftafelrecht her. Sie befreite ursprünglich den Besitzer nach Ablauf der gesetzlichen Frist im Prozess von dem Nachweis, dass er die Sache rechtmäßig erworben hatte467. Hat ein Nichteigentümer die Sache die gesetzliche Frist über besessen, und erfüllt er noch weitere Voraussetzungen, wird er durch usucapio Eigentümer468. Gegenstände der usucapio sind nur Sachen, die des quiritischen Eigentums fähig sind, also nicht solche außerhalb des Privatrechtsverkehrs und Provinzialgrundstücke469. Die usucapio wurde an italischem Land in zwei Jahren und an beweglichen Sachen in einem Jahr vollendet470. In den Provinzen entwickelt sich daher seit dem zweiten Jahrhundert, um auch bezogen auf Provinzialland die mit langandauerndem Besitz verbundene Stellung zu festigen, die longi temporis praescriptio471. Sie besteht in erster Linie an Provinzialgrundstücken, wird aber auch auf Mobilien ausgedehnt. Vorausgesetzt wird ein iustum 467 468 469 470 471

Partsch, Die Longi Temporis Praescriptio im klassischen römischen Rechte, S. 157. Kaser, RPR I, S. 353. Kaser, RPR I, S. 354. Levy, Die nachklassische Ersitzung, S. 352. Nörr, Die Entstehung der longi temporis praescriptio, S. 76.

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

initium possessionis, also nicht nur eine iusta causa, sondern auch bona fides472. Die Frist beträgt, wenn Besitzer und Eigentümer ihren Wohnsitz in derselben Gemeinde haben (inter praesentes), zehn, andernfalls gemäß C. 7, 35, 7 (inter absentes) zwanzig Jahre. Während dieser Zeit darf der Besitz nicht gestört worden sein, der wahre Berechtigte muss also geschwiegen haben. Diese Voraussetzung unterscheidet die longi temporis praescriptio von der usucapio473. Die Besitzzeit des Veräußerers wird dem Erwerber, wenn er die sonstigen Voraussetzungen erfüllt, angerechnet (accessio temporis)474, d. h. dann, wenn die Voraussetzungen einer Ersitzung in seiner Person erfüllt sind. Der Erbe kann die vom Erblasser begonnene Ersitzung fortsetzen (successio in possessionem)475.

b) Nachklassische Entwicklungen Unter Diocletian werden die klassischen Ersitzungen, also die allgemeine usucapio und die für Provinzialgrundstücke geschaffene longi temporis praescriptio, noch unterschieden, obwohl er, indem er auch den italischen Boden besteuert, den Unterschied zwischen diesem und den Provinzialgrundstücken beseitigt. Konstantin lässt, anknüpfend an die überkommene longi temporis praescriptio, auch in Fällen, in denen es an einem iustum initium fehlt, den Besitz unangreifbar werden, und zwar nach vierzig Jahren476. Diese annorum quadraginta praescriptio gilt für actiones in rem, also für Ansprüche auf andere Gegenstände als Geld. Die zehnund die zwanzigjährige Frist der klassischen praescriptio wird von der 40-jährigen Präskription, die außer dem Besitz keine weiteren Voraussetzungen fordert, vollständig verdrängt. Nachdem im 4. Jahrhundert, zunächst gewohnheitsrechtlich 477, an die Stelle der 40-jährigen die 30-jährige Frist getreten war, wird diese Frist im allgemeinen Gesetz Theodosius II. zur Verjährung nun für sämtliche Erwerbstatbestände478 festgelegt und ist in C. 7, 39, 3, pr. überliefert. Ein iustum initium ist nicht mehr erforderlich. In der Rechtsposition dessen, der sich auf diesen Fristablauf berufen kann, fließen die erwerbende Ersitzung und die tilgende Verjährung ineinander. Grund hierfür war wohl, dass es im Ergebnis gleich erschien, ob man sich gegen einen Herausgabeanspruch damit wehrte, dass man die Sache durch längeren gutgläubigen Eigenbesitz erworben habe, oder damit, dass der Anspruch wegen Fristüberschreitung nicht mehr klageweise durchsetzbar sei479.

472 473 474 475 476 477 478 479

Nörr, S. 85. Nörr, S. 90. Mayer-Maly, „Usucapio“, in: RE 9A, S. 1125 ff.; Kaser, RPR I, S. 356, 358. Kaser, RPR I, S. 356. Kaser, RPR II, S. 285. Mayer–Maly, S. 1157. HKK-Hermann, §§ 194 – 225, Rn. 7. HKK-Hermann, §§ 194 – 225, Rn. 7.

VII. Beendigung durch Verjährung

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c) Die Justinianische Ordnung Justinian nimmt eine umfassende Änderung der Ersitzungs-Verjährungs-Regelungen vor. Denn er hält ausweislich seiner Äußerungen in C. 7, 31, 1 die Missstände, die durch die verschiedene Behandlung von italischem und in den Provinzen gelegenen Grundstücken entstehen, für unhaltbar. Er führt aus, dass das Nebeneinander von usucapio für italischen Grundbesitz und longi temporis praescriptio für nicht-italischen Boden zu einer Schlechterbehandlung der Eigentümer italischen Landes geführt habe, die unterbunden werden müsse. So schildert er, dass zwar in den Provinzen 10 oder 20 Jahre zur Ersitzung von Grund und Boden erforderlich seien, eine Ersitzung italischen Bodens aber schon nach 2 Jahren möglich sei – und dies auch noch unabhängig davon, ob sich Besitzer und Eigentümer in der gleichen Gegend aufhielten. Da Justinian zudem die für die Ersitzung beweglicher Sachen geltende Frist von einem Jahr für zu kurz hält, regelt er beide Einrichtungen vollständig neu und verschmilzt sie in C. 7, 31, 1 zu einer einzigen Institution480. Diese heißt bei beweglichen Sachen usucapio und erfordert eine dreijährige Frist – unabhängig davon, ob sich die mobilia in Italien oder in der Provinz befinden. Voraussetzung für den Eigentumserwerb ist neben dem Fristablauf die Ersitzungsfähigkeit der Sache, und der Besitzer muss die Sache bona fide und aus iusta causa erworben haben. Gleichzeitig ist es laut C. 7, 31, 1, 3 nun möglich, die Ersitzungszeit des Besitzvorgängers anzurechnen. Bei Grundstücken nennt sich die von Justinian neu geschaffene Institution longi temporis praescriptio und verlangt 10 Jahre inter praesentes, 20 inter absentes. Sie gilt nun gleichlautend für italische und Provinzgrundstücke, um die bestehenden Missstände auszurotten. Praesentes wird gemäß C. 7, 33, 12 ausgelegt als Wohnsitz des Eigentümers und des Ersitzenden nicht mehr in derselben Gemeinde, sondern in derselben Provinz, auch wenn das Grundstück in einer anderen Provinz liegt. Auch die Ersitzung von Grundstücken verlangt Ersitzungsfähigkeit, bona fides und iusta causa, und kann unter Anrechnung der Ersitzungszeit des Besitzvorgängers stattfinden. 480 Jedenfalls auf die Arbeit der Juristen unter Justinian ist die in C. 7, 31 und C. 7, 33 niedergelegte Neufassung der Institution usucapio – praescriptio in schriftlicher Form zurückzuführen. Er schuf damit eine neue Form dieser Einrichtung, die für die Juristen späterer Jahrhunderte, wie etwa zur Zeit des David Mevius, die überlieferte und gültige einzige Version war. Unabhängig hiervon ist die Frage, ob die von Justinian behaupteten Missstände tatsächlich noch im 6. Jahrhundert. existierten, was voraussetzt, dass auch das klassische Ersitzungsrecht bis in diese Zeit fortgegolten haben müsste. Dies wird etwa von Levy (Die nachklassische Ersitzung, S. 354 f.) bezweifelt, der davon ausgeht, dass sich bereits zu dieser Zeit ein vom klassischen Recht weit entferntes Gewohnheitsrecht gebildet hatte. Dies beweist er mit dem einleuchtenden Argument, dass die von Justinian in C. 7, 31 beklagte Schlechterbehandlung italischen Bodens durch das klassische römische Recht von seiner Seite keinesfalls hätte abgeschafft werden können, da in Italien etwa faktisch bis ins Jahr 535 der König der Ostgoten die Gesetzgebungsgewalt ausübte.

16 Wiese

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

Daneben bildet Justinian in C. 7, 39 auch die 30-jährige, in bestimmten Fällen 40-jährige Verjährung der Vindikation zu einer außerordentlichen Ersitzung fort, die longissimi temporis praescriptio481. C. 7, 39, 3 normiert die 30-jährige Verjährungsfrist für sämtliche dingliche und persönliche Klagen (in rem speciales, ita de universitate ac personales actiones), mit denen eine Sache oder ein Recht gefordert werden soll: alle Klagen, die nicht früher erhoben wurden, sollen nach einem 30-jährigen Schweigen von da an, als sie rechtszuständig geworden waren, fortan keine Kraft mehr haben quae ergo ante non motae sunt actiones, triginta annorum iugi silentio, ex quo competere iure coeperunt, vivendi ulterius non habeant facultatem.

Allerdings soll diese Verjährungsfrist nur subsidiär für diejenigen Klagen gelten, deren zeitliche Geltendmachung nicht schon durch kürzere Fristen begrenzt ist (non illae, quae antiquis temporibus limitantur). In C. 7, 39, 4 normiert Justinian die Fälle, die der noch einmal subsidiären Verjährung innerhalb von 40 Jahren anheimfallen: während alle aus älteren Rechten überlieferten Einreden der Verjährung fortbestünden, sollten nur die von den früheren Bestimmungen über die Verjährung nicht erfassten Situationen ergänzend geregelt werden. Daher unterliege jeder Vertrag und jede Klage, die nicht ausdrücklich unter die bereits vorhandenen Verjährungsfristen fällt, einer Verjährung, die nach Ablauf von 40 Jahren ohne weiteren Zweifel jeden Anspruch vernichtet, so dass kein Recht mehr geltend gemacht werden kann. Justinian verlangt für die 30- oder 40-jährige Verjährung des C. 7, 39 gemäß C. 7, 39, 8, 1 weder einen gültigen Titel noch die Ersitzungsfähigkeit der Sache, aber die bona fides des Besitzers482, weshalb gemäß C. 7, 39, 2 etwa Pächter, die für einen anderen besitzen, auch nach 40 Jahren kein Eigentumsrecht an dem gepachteten Grundstück erwerben. Dieses zusätzliche Moment, die bona fides beim Besitzerwerb, ist eine Neuerung Justinians, denn vor Justinian ersaß der 30-jährige Besitzer selbst dann, wenn er den Besitz bösgläubig erlangt hatte483.

d) Die Ersitzung der Freiheit Die Ersitzung der Freiheit war Gegenstand mehrerer Spezialregelungen, die im Reformwerk Justinians neben den allgemeinen Regelungen der usucapio – praescriptio Platz fanden. Ursprünglich konnte die Freiheit gemäß C.Th. 4, 8, 9 aus dem Jahre 393 nach 20 Jahren von dem ersessen werden, qui diuturno tempore, hoc est per viginti annorum spatia, in libertatis possessione duravit. Auf diese Regelung nimmt Justinian Bezug, wenn er in C. 7, 22, 2 die Ersitzung der Freiheit nach 20 Jahren anerkennt und berichtet, dass favor enim libertati debitus und die Be481 482 483

Levy, Die nachklassische Ersitzung, S. 353. Kaser, RPR II, S. 287. Levy, Die nachklassische Ersitzung, S. 369.

VII. Beendigung durch Verjährung

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günstigung des Wohls der Betroffenen schon längst (iampridem) dazu geführt hätten, dass denjenigen Sklaven, die 20 Jahre ohne jede Anfechtung gutgläubig im Besitz der Freiheit waren, die Verjährung gegen jede spätere Überprüfung ihres Standesrechts helfe, so dass sie Freie und römische Bürger würden: qui bona fide in possessione libertatis per viginti annorum spatium sine interpellatione morati essent, praescriptio adversus inquietudinem status eorum prodesse debeat, ut et liberi et cives Romani fiant.

Gleichzeitig legte Justinian in C. 7, 22, 1 fest, dass keine Verjährung zu Gunsten desjenigen stattfindet, der in bösem Glauben in Freiheit gelebt hat (mala fide morato in libertate diu prodesse non potest temporis praescriptio), weil er wusste, dass er sich seinem Besitzer durch Flucht entzogen hat. Keinesfalls genügte demnach zur Begründung der longi temporis praescriptio in servitutem das morari in libertate, das tatsächliche Verweilen in Freiheit484. Ursprünglich konnte die Freiheit unter gewissen Umständen von dem ersessen werden, qui diuturno tempore, hoc est per viginti annorum spatia, in libertatis possessione duravit485. Eine das Kolonatsverhältnis auflösende Verjährung war im römischen Recht zunächst gemäß C.Th. 5, 18, 1, pr, § 3 (a.419) und Nov. Val. 27, 6 (a.449) möglich, wenn der Kolone 30 Jahre oder die Kolonin 20 Jahre als Freie gelebt oder in fremdem Besitz gestanden hatten486. Justinian hob die Ersitzung der Freiheit durch den inzwischen als Freier lebenden Kolonen gänzlich auf, so dass von dieser Zeit an die Vindikation des Herrn gegen den Kolonen selbst gemäß C. 11, 48, 23, 1 niemals aufhörte. Die Verjährung zugunsten eines dritten Besitzers regelte Justinian nicht und übernahm auch die früheren Bestimmungen nicht487. Für diesen Fall sollten also wohl die allgemeinen Regeln der Verjährung der Klage eintreten488, nach denen 30-jähriger Besitz gegen die Vindikation des Gutsherrn schützen musste. Ausgeschlossen war gemäß C. 11, 48, 7, 3 eine Ersitzung von rusticos censitosque servos, die absque terra veräußert worden waren: longi temporis praescriptione submota. Denn der Besitzer, der entgegen dem Verbot des C. 11, 48, 7, 1 einen Kolonen getrennt vom Boden gekauft habe, sei bösgläubig und komme daher nicht in den Genuss der Ersitzung.

2. Ersitzung der Freiheit für leibeigene Bauern Mevius nennt die Ersitzung der Freiheit einen der wichtigsten Beendigungsgründe, durch den die Bauern seiner Zeit von ihrer Leibeigenschaft befreit wurden: Partsch, S. 91. C.Th. 4, 8, 9 (a.393). 486 Zu den verschiedenen Ersitzungszeiten für männliche und weibliche Kolonen s. o. B. I. 4 „Die Beendigung des Verhältnisses des Kolonats“. 487 Savigny, S. 36 f. 488 Savigny, S. 37. 484 485

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

„ist nichts gemeiners, dann das von denen, so zur Leibeigenschafft gefodert werden ( . . . ) die vorjahrte Zeit und dero Krafft wieder die Zuspruche gebrauchet werde“489.

a) Verjährungsdauer Die Frage, wie viele Jahre der leibeigene Bauer in tatsächlicher Freiheit verleben muss, um auch vor dem Gesetz als frei zu erscheinen und um daher auch sicher vor jeder Rückforderung seines ehemaligen Herrn zu sein, ist laut Mevius unterschiedlich zu beurteilen je nachdem, aus welcher Motivation der Leibeigene sich von seinem Herrn entfernt hat und wie sich die Umstände der Trennung darstellen. aa) Verjährungsdauer bei flüchtigen Leibeigenen Hatte sich der leibeigene Bauer aus Mutwillen und ohne rechtfertigende Ursache von seiner Pflicht entfernt und wollte er für frei gehalten werden, obwohl ihm seine Leibeigenschaft bewusst war, kam ihm laut David Mevius keine ordentliche Verjährung zustatten. Dies gelte selbst dann, wenn er schon 30 oder mehr Jahre in Umständen gelebt habe, die nach außen wie ein Leben in Freiheit erschienen490. (1) Keine ordentliche Ersitzung der Freiheit für fugitivi Dem fugitivus, der sich bösgläubig in Freiheit aufgehalten hat, kommt laut Mevius eine ordentliche Verjährung grundsätzlich schon deswegen nicht zugute, damit weder eine fremde Sache noch die erschlichene Freiheit ersessen werden könnten491. Hierfür stützt sich Mevius auf den Text C. 7, 22, 1, wonach demjenigen, der lange im bösen Glauben im Besitz der Freiheit gelebt hat, die Einrede der ordentlichen Verjährung nicht von Nutzen ist (mala fide in libertate morato diu, prodesse non potest longi temporis praescriptio): Wer daher geständig ist, sich seinem Herrn durch Flucht entzogen zu haben, ist aus diesem Grunde nur arglistig im Besitz der Freiheit. Mevius schließt damit in Übereinstimmung mit dem römischen Recht die longi temporis praescriptio für diejenigen aus, die bei Verjährungsbeginn nicht in gutem Glauben waren. Diese Sichtweise rechtfertigt er im Folgenden mit einem Zitat aus dem römischen Kolonenrecht, aus C. 11, 48, 23, 1. Denn hier werde die Frage, ob in Fällen, in denen der Sohn eines Kolonen über 30, 40 oder noch mehr Jahre in Freiheit gelebt hat, weil die Dienste, die sein Vater in dieser Zeit ihrem gemeinsamen Herrn leistete, für dessen Bedürfnisse ausreichten, dennoch eine Vindikation des Sohnes möglich bleibt, mit der Begründung bejaht, dass der Vater und gegebenenfalls weitere Verwandte des Sohnes diesen, solange 489 490 491

Mevius, 3. Hauptfrage, n. 134. Mevius, 3. Hauptfrage, n. 135. Mevius, 3. Hauptfrage, n. 136.

VII. Beendigung durch Verjährung

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sie selbst auf dem zu bebauenden Land verweilen, repräsentieren, so dass der Sohn vor dem Gesetz gar nicht als abwesend gilt. Mevius fügt hieran eine Begründung für die fortdauernde Möglichkeit einer Vindikation an, die in C. 11, 48, 23, 1 nicht genannt wird: da der Sohn eines adscriptitius in einem solchen Fall von seiner Untergebenheit wisse, begehe er durch seinen Wegzug in die Freiheit Diebstahl (furtum) an seiner eigenen Person: Qui enim se domino vel agro obnoxium esse scit, si discedens libertatem sibi arrogat, hac fuga furtum sui facit 492.

Zum Beleg hierfür führt Mevius C. 6, 1, 1 an, wonach ein entlaufener Sklave an sich selbst einen Diebstahl begeht, so dass weder Ersitzung noch ordentliche Verjährung stattfänden. Dementsprechend würden, führt Mevius aus, diejenigen, die ihren Sklavenstatus kennen und dennoch ihre Freiheit nach außen zeigen, ohne Beachtung der Dauer der verstrichenen Zeit in bäuerliche Dienste zurückgezogen: eos qui scientes servitutem, malignam libertatem publice ostentassent, scio retractos ad rusticas operas, non obstante temporum prolixitate.

Die Frage, wann davon auszugehen ist, dass die Betroffenen ihren Sklavenstatus kennen (qui suae conditionis, & quae inde nascitur, obligationis conscius), beantwortet D. 40, 12, 10. Demnach befindet sich eine Person ohne Arglist im Besitz der Freiheit, wenn sie sich für frei hält und sich daher auch wie eine freie benimmt493. (2) Außerordentliche Verjährung für fugitivi Der Grundsatz, dass bösgläubige fugitivi ihre Freiheit nicht ersitzen können, wird laut Mevius von den Rechtsgelehrten sehr unterschiedlich weit ausgelegt. (a) Lediglich praescriptio infinitae memoriae möglich Einige dehnen diese Grundthese laut Mevius so weit aus, dass sich die Ersitzung erst nach 100 Jahren gegen die Sklaverei durchsetzen könne494. Für diese Ausdehnung zitiert Mevius die Äußerungen Fabers, der feststellt, dass eine Person, die hörigen oder leibeigenen Standes ist, und sich diesem Stand bösgläubig entzogen hat, nur dann durch Verjährung die Freiheit erlangen kann, wenn mindestens 100 Jahre vergangen sind495. Husanus stützt diese These von Faber: er erwähnt als Mevius, 3. Hauptfrage, n. 137. Auch Faber erwähnt (7. Buch, 4. Titel) als Voraussetzung einer Verjährung, dass der Betroffene sich als freier Mann verhalten hat und dass seinem Herrn dies bewusst gewesen ist, ohne dass er etwas gegen dieses Verhalten unternommen hätte. Denn derjenige, der öffentlich und für alle sichtbar als freier Mann gelebt hat, werde nicht so angesehen, als ob er einen Diebstahl an sich selbst begangen hätte oder bösgläubig wäre. 494 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 140. 495 Faber, 7. Buch, 4. Titel, 1. Definition, n. 1. 492 493

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

einzige Möglichkeit des leibeigenen Bauern, seine Freiheit durch Verjährung zu gewinnen, diejenige der praescriptio infinitae memoriae, für die er eine Zeitspanne von 100 Jahren ansetzt496. Gleichzeitig erklärt er, dass eine derart lange Dauer hierfür deswegen gefordert werde, weil im besten Falle das Leben eines Menschen so lange dauern könne. Wenn der Kolone über eine derart lange Zeit keine Dienste habe leisten müssen, werde er frei. Mevius fügt hinzu, dass es wohl nur sehr selten geschehen werde, dass dieser Fall einen Menschen berührt. Auch wenn nämlich eine Lebenszeit von einhundert Jahren bei einem Menschen möglich sei, werde unter Myriaden von Menschen kaum einer dieses Alter erreichen. Und selbst wenn ein Mensch eine derart lange Lebensspanne vollenden sollte, würden doch niemals zugleich 100 Jahre unbehelligter Gebrauch der Freiheit und 100 Jahre Bösgläubigkeit zusammenfallen497. Denn entweder würde sich über diese lange Zeit der gute Glaube einschleichen, oder die Zeit würde den Kolonen für den Herrn unbrauchbar und dessen Rechtsmittel wegen der Bösgläubigkeit sinnlos machen498. Inwieweit aber ein Erbe des Betroffenen die geforderten 100 Jahre gutgläubigen Gebrauchs der Freiheit vollenden kann, untersucht Faber: dies ist seiner Ansicht nach nur möglich, wenn nachgewiesen werden kann, dass schon zu Beginn der Verjährungsfrist Gutgläubigkeit vorlag. Denn da der Erbe in die Gesamtheit der Rechte des Erblassers eintrete, schließe er durch eigene Unwissenheit von dem Erbfall diese Bösgläubigkeit nicht aus (D. 44, 3, 11: cum heres in ius omne defuncti succedit, ignoratione sua defuncti vitia non excludit und: usucapere non poterit, quod defunctus non potuit). Der anzurechnende Zeitverlauf wird an dem Tag beendet, an dem Bösgläubigkeit begründet wird. Denn diese gehe sogar auf die Erben und Nachkommen des Leibeigenen über und zerstöre jede Verjährungsmöglichkeit499. (b) Praescriptio nach 40 Jahren Andere Autoren verweigern flüchtigen Bauern zwar ebenfalls die ordentliche Verjährung, gehen aber davon aus, dass auch ein bösgläubiger Flüchtiger seine Freiheit vor dem Gesetz erlangt, wenn er 40 Jahre lang in tatsächlicher Freiheit gelebt hat. Diese Annahme begründet Johannes de Platea wie folgt: der flüchtige adscriptitius begehe, wie C. 11, 48, 23, pr. ausdrücklich bestätige (secundum exemplum servi fugitivi sese diutinis insidiis furari intelligatur), ebenso wie ein flüchtiger Sklave einen Diebstahl an sich selbst, auch wenn er grundsätzlich ein freier Mensch sei500. Dies werde deswegen so betrachtet, weil der colonus adscriptitius Husanus, 8. Kapitel, n. 8. Allerdings konnte dem Herren eine derart lange Verjährungsfrist, die der betroffene Kolone selbst nie erleben dürfte, dann zugutekommen, wenn er sich an dessen Sohn oder Enkel als Rechtsnachfolgern des verstorbenen Leibeigenen schadlos halten konnte, solange diese die 100-jährige Verjährungsdauer nicht vollendet hatten. 498 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 141. 499 Faber, 7. Buch, 4. Titel, 1. Definition, n. 12 f. 500 Johannes de Platea, Super tribus ultimis libris Codicis Justiniani zu C. 11, 48, 23. 496 497

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von seinem Stand nicht befreit werde, und zwar auch nicht durch den Ablauf von 30 Jahren, sondern mit seinen Nachkommen an den Boden gebunden bleibe, wie ebenfalls C. 11, 48, 23 belegt. Daher erlangt laut Platea der adscriptitius fugitivus seine Freiheit nur durch den Ablauf einer dreißigjährigen Frist, die erst zu laufen beginne, sobald der Herr seinen Willen zum zivilrechtlichen Besitz des Flüchtigen aufgegeben hat501. Und hiervon sei erst nach dem Ablauf eines längeren Zeitraums von einem Jahrzehnt ab dem Zeitpunkt der Flucht auszugehen, da nach dem Ablauf eines solchen Zeitraumes auf Vergessen geschlossen werde. Nach dieser Rechnung beginnt also ab dem Moment der Flucht ein zehnjähriger Zeitraum zu laufen, ab dessen Ende vermutet wird, dass der Besitzwille des Herrn des flüchtigen Bauern erloschen ist. Ab diesem Moment wiederum läuft eine dreißigjährige Frist, nach deren Ablauf der flüchtige Kolone seine Freiheit ersessen hat. So gelangen diejenigen, die die Ansicht von Platea teilen, zu einer vierzigjährigen Verjährungsfrist für flüchtige Bauern, nicht aber zu einer hundertjährigen, wie Faber und Husanus. Denn das Gesetz schließe in C. 11, 48, 23 nur die 30-jährige, nicht aber auch die 40-jährige Verjährung aus C. 7, 39, 4 aus502. Die von Platea hier angeführte Vorschrift C. 7, 39, 4 schreibt die von ihm für flüchtige leibeigene Bauern errechnete vierzigjährige Verjährungsfrist für all diejenigen Rechte und Verträge vor, die nicht von einer kürzeren Verjährungsdauer erfasst werden. Aus dieser Vorschrift ergebe sich zwangsweise, dass C. 11, 48, 23 nur die Verjährung in 30 Jahren ausschließen könne, nicht aber diejenige in 40 Jahren. Denn C. 7, 39, 4 erfasse ausnahmslos sämtliche nicht schon kürzeren Verjährungsfristen unterliegenden Klagen und Verträge und erkläre, dass sie nach Ablauf von 40 Jahren ohne weiteren Zweifel völlig vernichtet sind und kein Privat- oder öffentliches Recht weiter solle geltend gemacht werden dürfen. Daher, folgert Platea, müsse es auch flüchtigen coloni ascriptitii möglich sein, nach Ablauf von 40 Jahren ihre Freiheit zu erlangen. Mevius hingegen betont, dass trotz des scheinbar allumfassenden Wortlauts des C. 7, 39, 4 diese vierzigjährige Verjährung denjenigen nicht zugute kommen könne, die sich bösgläubig von ihrem Herrn entfernt haben und von ihrer Leibeigenschaft wussten. Denn diese Personen vertrauten nicht in ihre arglistig erworbene Freiheit, weshalb ihnen auch nicht der Vertrauensschutz gewährt werden dürfe, den gutgläubig in Freiheit lebende Leibeigene laut Mevius nach 40 Jahren genossen503. Die Regel, dass ein flüchtiger adskribierter Kolone nach 40 Jahren die Freiheit erlangt, beschränkt Platea noch einmal auf diejenigen, die nicht inzwischen einem anderen Herrn dienen. Denn in letzterem Fall würden sie nie durch Zeitablauf aus ihrem Stand befreit, da dann keine Ersitzung der Freiheit möglich sei, sondern nur eine Verjährung des Rechts des früheren Herrn zu Gunsten des neuen Besitzers504. 501 502 503 504

Johannes de Platea, zu C. 11, 48, 23. Johannes de Platea, zu C. 11, 48, 23. Mevius, 3. Hauptfrage, n. 138. Johannes de Platea, zu C. 11, 48, 23.

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

bb) Gerechtfertigter Glaube des Bauern an seine Freiheit Von den bisherigen Fällen ist laut Mevius derjenige zu unterscheiden, in dem die von ihrem Herrn fortgezogenen Bauern sicher annehmen, entlassen und frei zu sein, und etwa aufgrund eines Titels gerechtfertigten Grund zu dieser Annahme haben: „zu solcher Meynung auch auß einem beweglichen titul und Ursache bewogen werden“505.

Ein solcher titulus existiert, wenn eine rechtmäßige causa für den Erwerb der Freiheit besteht, also ein Erwerbsgrund. Während bei der Ersitzung beweglicher oder unbeweglicher Sachen etwa die Erwerbstitel pro emptore, pro donato, pro dote, pro herede oder pro legato506 möglich waren, müssen im Falle der Ersitzung der Freiheit Umstände vorliegen, die den Bauern gerechtfertigt an seine Freiheit glauben lassen („Putativtitel“). Gutgläubig in diesem Sinne ist laut Stamm, wer entweder jemandem gedient hat und von diesem de facto freigelassen worden ist, oder wer den dienstbaren Stand seines Vaters nicht kannte und sich aus diesen Gründen wie ein freier Mensch verhalten und all diejenigen Rechtshandlungen vorgenommen hat, die nur freien Personen zustehen507. In einem solchen Fall der Gutgläubigkeit reicht nach Aussage von Mevius und Stamm schon eine geringere Zeitspanne zur Verjährung aus. Die Gutgläubigkeit muss als erstes Erfordernis der Verjährung von demjenigen bewiesen werden, der sich auf die Freiheit durch Verjährung beruft, da er sie nicht vollenden könne, wenn er sie nicht rechtmäßig, also gutgläubig, begonnen habe508.

(1) Kurze Verjährungsfrist des C. 7, 22, 2 für gutgläubige Bauern Für die Dauer der Verjährungsfrist im Falle der Gutgläubigkeit beruft sich Mevius ebenso wie Stamm auf den Text C. 7, 22, 2, wonach der gutgläubig begonnene und die ordentliche Verjährungszeit hindurch innegehabte Besitz (ex justo initio longo tempore obtenta possessio) einen sicheren Schutz der eigenen Freiheit (firmam defensionem libertatis) bietet509. Denn favor libertatis und die gebührende Berücksichtigung des Wohls des Bauern hätten dazu geführt, dass hier schon nach 20 Jahren ununterbrochenen und unangefochtenen Besitzes der Freiheit Verjährung und damit Freiheit und Sicherheit vor einer Rückforderung in die Leibeigenschaft einträten510. Denn die Verjährung biete Schutz gegen jede Verschlechterung des Standes der Betroffenen, so dass sie nach Aussage von Stamm Freie und römische 505 506 507 508 509 510

Mevius, 3. Hauptfrage, n. 153. Kaser, RPR I, S. 354; Nörr, S. 88. Stamm, 38. Kapitel, n. 5. Stamm, 38. Kapitel, n. 5. Mevius, 3. Hauptfrage, n. 154. Stamm, 38. Kapitel, n. 2.

VII. Beendigung durch Verjährung

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Bürger wurden. Diese Verjährung, die aus der Sklaverei in die Freiheit führt, hat demnach laut Stamm drei Voraussetzungen: Gutgläubigkeit (derjenige, der in den Genuss der Verjährung kommen soll, muss sich selbst für frei halten), Besitz der Freiheit (er muss sich öffentlich wie ein Freier verhalten) und Ungestörtheit dieses Besitzes (während der zwanzigjährigen Freiheit darf er nicht von seinem Herrn zurückgefordert worden sein)511. Platea unterstützt dieses von Mevius und Stamm gefundene Ergebnis einer zwanzigjährigen Verjährungsfrist für gutgläubige Bauern. Er begründet die Notwendigkeit dieser kurzen Verjährungsfrist mit einem Vergleich zwischen Kolonen und Sklaven des römischen Rechts. Der ascriptitius sei nur dann, wenn er flüchtig ist, gemäß C. 11, 48, 23 in Verbindung mit C. 7, 39, 4 schlechter gestellt als ein Sklave und erlange seine Freiheit erst nach Ablauf von vierzig Jahren. Habe ein nicht flüchtiger Sklave oder Kolone aber gutgläubig über 20 Jahre als freier Mann gelebt habe, erlange er durch Verjährung die Freiheit512. Diesen Grundsatz bestätigt C. 7, 22, 2, wonach Sklaven, die sich zwanzig Jahre lang gutgläubig ohne alle Anfechtung im Besitz der Freiheit befunden haben, dank der Verjährung keinen Rückfall aus der Freiheit in die Sklaverei mehr befürchten müssen. Auch Zasius will eine Schlechterbehandlung der Kolonen verhindern und wendet die für Sklaven geltende zwanzigjährige Verjährungsfrist des C. 7, 22, 2 auch auf die gutgläubig in Freiheit lebenden leibeigenen Bauern seiner Zeit an. Dabei werde, führt Zasius aus, die Vermutungswirkung zugunsten der Freiheit allerdings stärker, wenn sich die betroffene Person sogar 30 Jahre lang wie ein freier Mensch verhalten habe. Habe sie in dieser Zeit weder Zahlungen noch sonstige Dienste leisten müssen, werde aus diesen Umständen notwendigerweise geschlossen, dass diese Person, auch wenn sie einmal hörig war, die Freiheit ersessen hat513. Denn grundsätzlich werde dank der gesetzlichen Vermutungswirkung des favor libertatis jeder, der lange Zeit in Freiheit gelebt hat, ohne bösgläubig zu sein, für frei gehalten, solange nicht die Gegenseite bewiesen hat, dass er ein Sklave ist514. Hieran ändere sich auch dadurch nichts, dass der Gegner behauptet, dass in der Gegend, in der ein Bauer lebt, der größte Teil der Menschen leibeigenen Standes sei, und dass daher eher vom leibeigenen Stand eines Menschen ausgegangen werden müsse als von dessen Freiheit. Denn selbst wenn tatsächlich in dieser Gegend der Großteil der Menschen leibeigenen Standes ist, sei dennoch die gesetzliche Vermutung des favor libertatis zugunsten der freien Geburt der Menschen stärker und setze sich durch515. Anstatt das römische Recht der coloni adscriptitii auf die leibeigenen Bauern ihrer Zeit anzuwenden und ihnen auch bei Gutgläubigkeit die Freiheit erst nach einem Zeitraum von mindestens 40 Jahren zuzugestehen, lösen sich Mevius, 511 512 513 514 515

Stamm, 38. Kapitel, n. 3. Johannes de Platea, zu C. 11, 48, 23. Zasius, Responsa iuris sive consilia, 2. Buch, 19. Consilium, n. 32. Zasius, Responsa iuris sive consilia, 2. Buch, 19. Consilium, n. 29. Zasius, Responsa iuris sive consilia, 2. Buch, 19. Consilium, n. 31.

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Stamm, Platea und Zasius von diesem Modell und wenden auf die gutgläubig in Freiheit lebenden Bauern die allgemeine Regelung zur Ersitzung der Freiheit in C. 7, 22 an, die nicht auf Kolonen zugeschnitten ist, mit der Folge, dass die Bauern schon nach 20 Jahren ihre Freiheit nicht nur tatsächlich, sondern auch vor dem Gesetz erlangen. Die Folge, dass andernfalls freie Menschen, die in gutem Glauben auf ihre Freiheit vertrauten, diese erst nach einer Zeitspanne erlangen würden, die kaum ein Mensch als Gesamtlebensdauer erreichte, während gutgläubige Sklaven immerhin schon nach 20 Jahren ihre Freiheit ersaßen, lässt sich offenbar nicht aufrechterhalten. Mevius und seine Mitstreiter wenden sich dadurch, betrachtet man die eindeutige Aussage der Regelungen in C. 11, 48, 23, klar von den Vorgaben des römischen Kolonenrechts ab, denn laut C. 11, 48, 23, pr. soll kein colonus adscriptitius die Freiheit erlangen, sondern soll hörig und an den Boden gebunden bleiben (remaneat adscriptitius et inhaereat terrae). Auch die hinter dieser Bindung der adscriptitii stehende Motivation der Förderung der Landwirtschaft, deren Funktionstüchtigkeit davon abhängt, sicher mit dauerhaft vorrätigen Arbeitskräften versorgt zu sein, kann Mevius, Platea, Stamm und Zasius nicht von der Anwendung der günstigeren Folge der allgemeinen Regelung des C. 7, 22, 2 abbringen. (2) Zehn- oder zwanzigjährige Frist gemäß C. 7, 22, 2 Die in C. 7, 22, 2 normierte zwanzigjährige Frist werde, berichtet Mevius, aber nicht unterschiedslos angewandt, da in den Kaisererlässen516 noch einmal zwischen einer Verjährung unter Abwesenden und unter in einer Gegend Anwesenden unterschieden werde517. Demnach betrage gemäß C. 7, 31, 1 und C. 7, 33, 12 die für die Ersitzung erforderliche Zeitspanne zwischen Abwesenden 20 Jahre, zwischen Anwesenden 10 Jahre. Die Frage, ob diese Unterscheidung auch auf gutgläubige in Freiheit lebende leibeigene Bauern anzuwenden ist, oder ob für beide Fälle eine gleichbleibende Frist anzusetzen ist, wirft Stamm auf518. Teilweise, berichtet er, werde mit dem Argument eine zehnjährige Verjährung unter Anwesenden und eine zwanzigjährige unter Abwesenden gefordert, dass die Bedingungen zum Erreichen der Freiheit nicht schwerer zu erfüllen sein sollen als diejenigen zur Ersitzung anderer Dinge. Andere Gelehrte hingegen forderten unterschiedslos eine zwanzigjährige Verjährung, da eine Unterscheidung zwischen Anwesenden und Abwesenden gerade für die Ersitzung der Freiheit weder von der Gewohnheit, noch vom geschriebenen Gesetz in dem einschlägigen Titel C. 7, 22 bestätigt werde. Stamm selbst schließt sich der Ansicht an, die unabhängig vom Aufenthaltsort der beteiligten Parteien eine zwanzigjährige Verjährungsfrist für gutgläubige leibeigene Bauern annimmt. Denn eine Frist von immerhin 20 Jahren sei deswegen 516 Gemeint sind der Titel C. 7, 33: de praescriptione longi temporis decem vel viginti annorum sowie das Fragment C. 7, 31, 1. 517 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 155. 518 Stamm, 38. Kapitel, n. 4.

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angemessen, weil im Fall der Verjährung die Freiheit ohne jeden Titel und zu Lasten des Herrn erlangt werde519. cc) Abzug aus unabwendbaren Notsituationen Einer solch kurzen Verjährung erfreuen sich laut Mevius auch diejenigen, die aus unumgänglicher Not oder mit Zustimmung des Oberherren, aber ohne ausdrückliche Entlassung abgezogen sind, 20 Jahre in Freiheit gelebt haben und sich öffentlich als entlassene Untertanen verhalten, während ihre Herrschaft dies Verhalten kennt, ohne sie zur Dienstbarkeit zurückzufordern, oder aber duldet, dass der Bauer die Rückkehr verweigert520. Ebenso erfasst sind Bauern, die sich nach Zerstörung des Landes und in ähnlichen Unglücksfällen mangels herrschaftlicher Hilfe entfernt haben, um an anderen Orten ihr Auskommen zu suchen: „diejenigen, so bey Landes ruinen oder andern zufällen, weil sie bey ihren Herrschafften nicht Schutz, Trost und Hülffe erlangen mügen, sich an andere Oerther begeben, und ihre tägliche Brodt zuerwerben“521.

Bemüht sich der Herr innerhalb von 20 Jahren nicht, sie wieder zum Dienst zu bringen, kann sich der Bauer später mit der Einrede der Verjährung schützen. Diese kurze Verjährung findet in all den Fällen statt, in denen sich der Bauer nicht aus Mutwillen entfernt hat, sondern aus von ihm nicht verschuldeten Gründen hat abziehen müssen und davon ausgehen durfte, dass der Herr sich seiner nicht weiter annehmen wollte. Zusammenspiel von rechtfertigendem Grund für das Weggehen und Nachlässigkeit des Herrn bilde den Titel der Verjährung, der dem gutgläubig in Freiheit lebenden, aber unfreien Bauern ebenso zustehe wie dem tatsächlich Freien: illa causa discessus non injusta & subsecuta domini negligentia titulum praescriptioni justu praebet, cui accedens bona libertate frequentis fides tantum praestat possidenti, quantum veritas & vindicantem excludit 522.

dd) Verjährungsdauer bei Zugriffsmöglichkeit des Herrn Dort, wo sich Untertanen mit Wissen ihrer Herrschaft entfernen, weil diese sie nicht zu Diensten gebrauchen kann, sind sie keine Flüchtigen und auch die Vorschriften, die in den beschriebenen Fällen eine Ersitzung ausschließen, sind laut Mevius auf sie unanwendbar. Die Gesetze seien gegen diese Personen milder, denn es reichten zwar ohne Hinzutreten weiterer Umstände 30 Jahre nicht aus, doch nach 40 Jahren könnten sie nicht mehr zurückgefordert werden523. Dafür, dass das 519 520 521 522 523

Stamm, 38. Kapitel, n. 4. Mevius, 3. Hauptfrage, n. 157. Mevius, 3. Hauptfrage, n. 159. Mevius, 3. Hauptfrage, n. 161. Mevius, 3. Hauptfrage, n. 147 – 148.

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

schlichte Verstreichen von 30 Jahren auch in diesem Fall nicht ausreicht, um die Freiheit zu ersitzen, stützt sich Mevius auf C. 11, 48, 23, pr., wonach ein Höriger selbst durch noch so langen Zeitverlauf nicht seine Freiheit erlangt, da man die Ländereien nicht derart wichtiger Teile wie der hörigen Bauern berauben und den Grundherren so großen Schaden zufügen dürfe. Zur Untermauerung seiner These, dass trotz dieser Bedenken ein leibeigener Bauer nach dem Ablauf von 40 Jahren seine Freiheit erlangt, stützt sich Mevius auf C. 7, 39, 4. Dieser subsidiären Verjährungsregelung aller nicht anderweitig explizit erfassten Rechte gemäß werde das Recht des Herrn in den geschilderten Fällen nach 40 Jahren durch Verjährung vernichtet. Denn jeder, der über einen Zeitraum von 40 Jahren ein Recht besessen hat, ohne dass darüber ein Streit anhängig gemacht worden wäre, solle sich dieses Rechtes unbesorgt sicher sein. Auf die Fallgruppe der mit Wissen ihrer Herren fortgezogenen Bauern lässt sich laut Mevius im Unterschied zu den flüchtigen Bauern die Regelung des C. 7, 39, 4 auch anwenden, da sie nicht bösgläubig fortgezogen seien524. Gleichen Schutz genießen laut Mevius diejenigen, die zwar flüchtig sind, sich aber in greifbarer Nähe ihrer Herren aufhalten und dennoch nicht zur Leibeigenschaft herangezogen werden. Unterlasse der Herr die ihm mögliche Rückholung, müsse er sich diese Untätigkeit zum eigenen Nachteil anrechnen lassen und beseitige so Flucht und Bösgläubigkeit des Leibeigenen: accedens illa dominorum desidia purgamentum est fugae & malae fidei525. Denn nach Ablauf eines Jahrzehnts werde der Besitzer nach dem Besitzwillen bestimmt (quia enim post longum tempus veluti decennii definit animo quis possidere), so dass ein Herr vergebens klage, wenn er sich innerhalb von 30 Jahren nicht bewogen gefühlt habe, die Seinigen zurückzufordern (si postea intra 30. annos non est de suo recuperando sollicitus). Auch Faber wendet diese Frist auf die Bauern an, die sich in unmittelbarer Nähe des Herrn aufgehalten haben, und die der Herr wissentlich nicht zurückgefordert hat526. Dies gilt wohl auch für Bauern, die bösgläubig in Freiheit leben.

b) Untätigkeit des Herrn Damit Bauern, die sich vom Ort ihrer Dienstpflicht entfernt haben, in den Genuss der Ersitzung der Freiheit kommen können, ist laut Mevius neben dem Ablauf einer bestimmten Zeitspanne erforderlich, dass ihr Herr während dieses Zeitraums untätig gewesen ist527 und nicht etwa nach den verschwundenen Leibeigenen gesucht hat528. Insoweit stützt sich Mevius auf die Regelung des C. 11, 48, 22, 1, die Mevius, 3. Hauptfrage, n. 149. Mevius, 3. Hauptfrage, n. 150. 526 Faber, 7. Buch, 4. Titel, 1. Definition, n. 9. 527 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 175. 528 Der Gedanke der Verschlechterung einer Rechtsstellung durch Zeitablauf wurde im römischen Recht und auch später stets mit einer Sanktion für Nachlässigkeit (poena negligentiae) des Berechtigten gerechtfertigt (HKK-Hermann, §§ 194 – 225, Rn. 15). 524 525

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dies ausdrücklich fordert – mit der Begründung, dass unter dieser zusätzlichen Voraussetzung die Verjährung eintreten könne, da sie dann als Strafe für die lange Nachlässigkeit gegenüber einer Rückforderung der Untertanen angesehen werden müsse (cum non possit dominus incusari propter suam desidiam)529. Hat sich der Herr keine Untätigkeit vorzuwerfen, tritt keine Verjährung ein530. aa) Praescriptio in poenam negligentiae Der von Mevius auch hierzu zitierte Stamm begründet das Erfordernis der Untätigkeit des Herrn dogmatisch damit, dass die Duldung des Herrn als unkörperliche Besitzübertragung angesehen werde531. Zum Beleg für diese These stützt sich Stamm auf mehrere Fragmente aus den Digesten, wonach der Nießbrauch an einem Grundstück durch die Duldung der Nutznießung konstituiert werden kann (D. 7, 1, 3: dare autem intelligitur, si induxerit in fundum legatarium, eumve patiatur uti frui) oder etwa der Besitz durch die Duldung seines Gebrauchs übergehen kann (D. 8, 1, 20: usum eius pro iuris traditione possessionis accipiendum esse). Gleichzeitig kann, führt Stamm weiter aus, gemäß D. 41, 3, 25 ohne Besitzübertragung keine Verjährung laufen und daher keine Ersitzung vollbracht werden: sine possessione usucapio contingere non potest. Den Beweis dafür, dass der Herr wissentlich zugelassen hat, dass der Bauer in Freiheit lebte, vereinfacht Stamm zu Gunsten des Leibeigenen für den Fall, dass dieser von seinem Herrn in einem Prozess zurückgefordert wird. Der Angeklagte könne diese Duldung mit Hilfe der Tatsache seiner Freiheit beweisen, aus der nämlich sowohl auf die Untätigkeit des Herrn als auch auf den Besitz der Freiheit geschlossen werden könne532. Dies gelte zumindest dann, wenn der Betroffene nie zur Leistung der Dienste oder Abgaben, die am Ort seiner Dienstbarkeit üblich waren, von seinem Herrn aufgefordert worden sei, wenn also der Herr sein ius agricolationis nie ausgeübt habe. Dieses Ergebnis bekräftigt auch Zasius: jeder, der sich als Freier verhält, werde im Zweifel auch als solcher angesehen, solange nicht das Gegenteil bewiesen sei: quod quilibet se pro libero gerens a natura liber esse praesumitur, nisi probetur contrarium533.

bb) Grenzen der vorwerfbaren negligentia Ein Vorwurf wegen Nachlässigkeit trifft den Herrn gemäß C. 11, 48, 22, 1 dann nicht, wenn er einen nicht benötigten Bauern nicht zurück an die Arbeit ruft, weil Mevius, 3. Hauptfrage, n. 175. Diese Voraussetzung nennt auch Stamm (38. Kapitel, n. 5): der Herr des Betroffenen dürfe der Freiheit dieser Person (mit Ausnahme des Prozesses, in dem die Verjährung nun überprüft wird) nie widersprochen haben. 531 Stamm, 38. Kapitel, n. 5. 532 Stamm, 38. Kapitel, n. 5. 533 Zasius, Responsa iuris sive consilia, 19. Responsum, n. 31. 529 530

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dessen Eltern oder Geschwister bei ihm verbleiben und an seiner Stelle die Dienste leisten. Es ist für den Herrn daher nicht nachteilig, seine Leibeigenen lange Zeit in Freiheit leben zu lassen, wenn er einen der Angehörigen des Bauern in Diensten behält, der die entwichene Person ebenso repräsentiert, wie sich selbst. Der Entwichene wird dann weder als abwesend, noch als frei lebend angesehen. Dieser Zusammenhang endet laut Mevius dann, wenn niemand von den Angehörigen des Entwichenen mehr unter der Herrschaft verblieben ist, und die Höfe und Äcker der Eltern entweder mit anderen Bauern besetzt oder gar eine lange Zeit unbewohnt gelassen worden sind534. Von dieser Zeit an kann sich der entwichene Bauer bei Vorliegen der anderen Voraussetzungen auf die Verjährung berufen, d. h. wenn die zur Verjährung erforderliche Zeitspanne abgelaufen ist und er unverfolgt geblieben ist, weil sich der Herr nicht um seine Rückberufung gekümmert hat. Kein Vorwurf wegen Untätigkeit trifft auch denjenigen Grundherrn, der weder erfahren hat noch herausfinden konnte, wo sein entwichener Untertan sich aufhielt. Auch derjenige, der den Aufenthaltsort des fortgezogenen Leibeigenen kannte, aber dennoch an einer Rückforderung gehindert war, setzt sich laut Mevius keiner Verjährung aus535. Insgesamt muss nach alledem das Verhalten des Herrn danach untersucht werden, ob ihm der Vorwurf der Untätigkeit gemacht werden muss. Ergibt sich aus seinem Gebaren, dass er sich nach dem Bauern nicht erkundigt hat, sondern ihn vermutlich fortgeben wollte, tritt Verjährung ein. Hiervon ist laut Stamm insbesondere dann auszugehen, wenn der Herr zu einer Zeit, als er all seine Leibeigenen zum Beweis ihrer Dienstbarkeit von überallher zusammengerufen hat, bewusst den Angeklagten, dessen Aufenthaltsort er kannte, außer Acht gelassen hat. Denn es werde angenommen, dass er durch eine solche praeteritio auf sein Recht über den Leibeigenen verzichtet hat536. Gleiches gelte dann, wenn der Bauer seinem Herrn die Leistung von Diensten verweigert hat und damit Erfolg gehabt hat. Hier gehe der Herr seiner Herrschaft verlustig und der Angeklagte erlange die Freiheit. Zum Beleg hierfür stützt sich Stamm insbesondere auf die Texte D. 8, 2, 6 und D. 41, 3, 4, 29. Beide betreffen Fälle, in denen einer Person aufgrund einer Dienstbarkeit bestimmte bauliche Veränderungen an ihrem Haus untersagt sind, sie dieses Verbot ignoriert, und der aus der Dienstbarkeit berechtigte Nachbar den rechtswidrigen Zustand duldet. In einem solchen Fall erlösche die Dienstbarkeit (sublata erit servitus). Dies gilt jedoch laut D. 8, 6, 18 dann nicht, wenn der Rechtsinhaber gar nicht die Möglichkeit hatte, die Überschreitung der Befugnisse durch den anderen zu verhindern (ideoque nec tu immittere potueris, non ideo magis servitutem amittes). Es bedarf also, folgert Stamm, damit tatsächlich das Recht aus einer solchen Dienstbarkeit verloren geht, nicht nur ihres Nichtgebrauchs, sondern einer bewussten und freiwilligen Duldung, die dem Zweck der Servitut direkt entgegen534 535 536

Mevius, 3. Hauptfrage, n. 180. Mevius, 3. Hauptfrage, n. 176. Stamm, 38. Kapitel, n. 5.

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läuft537. Vasallen könnten daher ihre Freiheit von der Dienstverpflichtung nicht allein dadurch ersitzen, dass der Herr ihre servitia nicht einfordert, sondern nur dann, wenn sie die Dienste verweigert haben, als der Herr sie einforderte (vasalli a domino interpellati servitia eidem praestare denegarint) und er sich hiermit abfand. c) Modifikation der Ersitzung durch Stadtrechte oder Gewohnheitsrecht Die dem römischen Recht entnommenen Grundsätze zur Verjährung gelten laut Mevius aber nur so lange, wie nicht einheimische Gesetze oder Gewohnheiten etwas anderes vorschreiben und Verjährung oder Ersitzung der Freiheit abweichend regeln538: Die Rückforderung finde nicht statt gegen diejenigen Bauern, die „eine gewiesse, dazu in den Rechten, Prilegien, Statuten oder Gewonheiten bestimpte Zeit, in welchen der Ansprache praescriberet wird, in Städten sich Hauß- und Bürgerlich auffhalten“539.

An dieser Stelle seines Gutachtens gibt Mevius zu Gunsten einheimischer städtischer Partikularrechte seine bis dahin primär auf römisches Recht gestützte Argumentation auf und wendet sich den in ihrer Gültigkeit von ihm nicht angezweifelten Regelungen dieser Statute zu. aa) Erschwerung der Verjährung Als Beispiel für einen Fall, in dem ein Statut die römisch-rechtlichen Möglichkeiten der Verjährung entkräftet, nennt Stamm die Chur Pfälzische Landsordnung für Brandenburg aus dem Jahre 1550540. Durch derartige Verordnung könne bestimmt werden, dass die Verjährung durch Ablauf einer langen Zeitspanne (longissimi temporis praescriptio) nicht stattfindet. Über die Grenzen, die ein derartiger Ausschluss der Verjährung hat, bestehen wiederum abweichende Ansichten. Chasseneux541 geht davon aus, dass ein solches Statut entgegen der Regelung in C. 7, 39, 4, die ausnahmslos jedes Recht nach spätestens 40 Jahren verjähren lässt, bestimmen kann, dass ein Leibeigener (adscriptitius) durch keinerlei Art von Verjährung seine Freiheit erlangen kann (par quelque laps de temps). Andere Gelehrte mildern diese weitgehende Möglichkeit der Abbedingung, indem sie davon ausgehen, dass in Fällen, in denen ein Statut jede Art von Verjährung zugunsten der Leibeigenen ausschließt, diesen jedenfalls die Verjährung durch Ablauf unermessStamm, 38. Kapitel, n. 5. Mevius, 3. Hauptfrage, n. 184 – 185. 539 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 184. 540 Stamm, 38. Kapitel, n. 9. 541 Barthélemy de Chasseneux, Commentaria in consuetudines ducatus Burgundiae, 9. Rubrum, § 2, n. 10. 537 538

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licher Zeit (immemorialem praescriptionem) zugute kommen müsse542, die selbst bösgläubigen flüchtigen Bauern nach Ablauf von 100 Jahren die Freiheit schenkt.

bb) Erleichterung der Verjährung Sehr viel häufiger als spezialgesetzliche Ausschlüsse der Ersitzung der Freiheit scheinen aber zur Zeit des Mevius543 deren Erleichterungen gewesen zu sein. Denn dem Aufenthalt in Städten, deren Statute ihren Einwohnern eine sehr viel schnellere Erlangung der Freiheit ermöglichen, als es das römische Recht tut, widmet sich Mevius in besonders ausführlicher Weise544. So könnten diejenigen vom Land fortgezogenen Bauern, die sich eine gewisse, in den Rechten, Privilegien, Statuten oder Gewohnheitsrechten bestimmte Zeit, in der das Abforderungsrecht verjährt, häuslich und bürgerlich in Städten aufgehalten haben, nicht von ihren früheren Grundherren zurückgefordert werden545. Dass auch schon sehr viel kürzere Fristen als die longi temporis praescriptio in den Genuss der Freiheit bringen können, sei zudem auch dem Gemeinen Recht nicht unbekannt546. Mevius spielt hier auf eine Regelung in Nov.123, 17 an, dergemäß ein Sklave, der gegen den Willen oder ohne Wissen seines Herrn zum Priester geweiht worden ist (si ignorante domino creatio fiat), nur innerhalb eines Jahres mit Hilfe des Beweises seines unfreien Standes zurückgefordert werden kann (liceat domino intra unius anni spatium conditionem eius probare, et servum suum recipere). Ist der Sklave hingegen mit Wissen und Zustimmung seines Herrn in den Klerus aufgenommen und zum Priester geweiht worden, wird er durch diese Ernennung sofort frei. Als Beispiel für Stadtrechte seiner Zeit, die den Einwohnern der Stadt sehr schnell ihre Freiheit sichern, nennt Mevius an erster Stelle das Lübische Recht547. Hier sei verordnet, dass ein Bürger, der in der Stadt ein Jahr und einen Tag die Lübischen Rechte genossen hat, und dann von einem anderen als leibeigenen zurückgefordert wird, als von solcher Verfolgung aufgrund seines früheren Standes ledig und frei anzusehen ist548. Gleiches berichtet Faber über ein Privileg, das die Stamm, 38. Kapitel, n. 9. Die ersten Freiheitsverbürgungen für Zuwanderer finden sich bereits in der zweiten Hälfte des 12. Jahrhunderts, gehäuft treten sie in der ersten Hälfte des 13. Jahrhunderts auf. Derartige Privilegien gewähren in erster Linie die Städte welfischer Gründung im Norden des Reiches, die vom Freiburger Recht abhängigen Zähringergründungen im Südwesten, einzelne Reichsstädte sowie staufische Gründungsstädte (Bader / Dilcher, S. 355). 544 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 184 – 207. 545 Auch Faber (7. Buch, 4. Titel, 4. Definition) und Stamm (38. Kapitel, n. 11) erkennen derartige Privilegien an, die eine Vielzahl von Städten genieße, und denengemäß ihre Einwohner, die länger als ein Jahr und einen Tag in ihnen leben, in ihr Geburtsrecht wiedereingesetzt würden und damit freigeboren seien (natalibus et ingenuitati restituant). 546 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 185. 547 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 186. 548 Lübisches Recht, Lib. 1 tit. 2 artic. 3. 542 543

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Stadt Neciensis (Nizza) genieße: jeder, der Jahr und Tag dort bleibe, werde vollständig frei (plene liber fiat) und bleibe dies so lange, wie er in dieser Stadt seinen Wohnsitz erhalte (remaneat quamdiu in eadem civitate domicilium retinuerit)549. Boguetus berichtet, dass Toulouse (Tholossa) und Bourges (Bituricensis) solche Privilegien haben550. Die Statuten der Stadt Hamburg dagegen bestimmen, dass erst nach Ablauf von zehn Jahren die Inanspruchnahme derjenigen, die so lange Bürger gewesen sind, verjährt ist551. Faber und Stamm beschreiben übereinstimmend, dass gerade in Italien neben den genannten viele andere Städte solche Privilegien genössen und daher liberae oder francae genannt würden552. Zweck dieser Vorrechte sei es, zu gewährleisten, dass die Städte nicht nur von Bürgern, sondern gerade von freien Menschen bewohnt sind553. Für dieses Interesse der Städte an großen Bürgerzahlen beruft sich Faber auf den Text D. 24, 3, 1, der erklärt, dass eine reiche Mitgift dem öffentlichen Wohl diene, da nur reichlich beschenkte Frauen für Nachwuchs und damit für neue Bürger für die Städte sorgen könnten (replendamque liberis civitatem maxime sit neccessarium). Im Hinblick auf dieses Ziel war es ein besonders geschickter Schachzug, wenn die Städte mit den beschriebenen Privilegien anderswo fortgezogene frühere Leibeigene anlockten und an sich banden554.

(1) Rechtfertigung der städtischen Privilegien Diese Privilegien würden, berichtet Mevius, von vielen für unbillig und widerrechtlich gehalten, da sie es ermöglichen, dass ein Herr schon nach der kurzen Dauer nur eines Jahres seiner Leibeigenen verlustig geht555. Diese Ansicht erklärt Mevius jedoch kurzerhand als schon allein deswegen unvertretbar, da gerade von ihren Vertretern auch diejenigen Privilegien und Statuten für gültig gehalten würden, durch die jemand, der sich unter der Botmäßigkeit eines anderen niedergelasFaber, 7. Buch, 4. Titel, 4. Definition, n. 1. Boguetus, Consuetudines Burgund., Tit. de la main mort. 15. § 1. 551 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 187; Hamburgische Statuten, Part. 1 Tit. 2 Artic. 2. 552 Stamm, 38. Kapitel, n. 11; Faber, 7. Buch, 4. Titel, 4. Definition, n. 1. 553 Stamm, 38. Kapitel, n. 11. 554 Dementsprechend standen städtische Freiheitszusicherungen in einem Geflecht widerstreitender Rechts- und Interessenpositionen. Vom Standpunkt des privilegierenden Stadtherren ging es darum, die Stadt für Zuwanderer attraktiver zu machen und zugleich Eingriffe ländlicher Grundherren in die städtische Gesellschaft abzuwehren, indem man es ihnen verwehrte, Eigenleute in der Stadt geldwirtschaftlich arbeiten zu lassen und das Erwirtschaftete dann über Herrenrechte abzuschöpfen. Für den Herren des Zuzüglers hingegen bedeuteten die städtischen Privilegien entweder die Enteignung in Bezug auf die Rechte an der Person und deren Diensten, wo das Stadtrecht unmittelbar die Freiheit gewährte, oder aber erhebliche Beweisprobleme, wo die Stadtrechte den ehemaligen Leibeigenen „nur“ Beweisvorteile im Freiheitsprozess vor dem Stadtgericht bzw. eine widerlegbare Freiheitsvermutung zubilligten (Bader / Dilcher, S. 355 ff.). 555 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 188. 549 550

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sen hat, sofort bauerspflichtig und leibeigen wird. Wolle man derart zulassen, dass ein Bauer in demselben Moment, in dem er sich unter der Herrschaft eines Grundbesitzers niederlässt, seine Freiheit einbüßt, müsse man erst recht Privilegien und Statuten für rechtmäßig halten, durch die jemand nicht sofort, sondern erst nach Verlauf eines Jahres und eines Tages die Freiheit genießen kann556. So verschließt sich Mevius der Argumentation derjenigen, die eine kurzfristige Standesveränderung nur dann zulassen wollen, wenn sie zu Gunsten der besitzenden Grundeigentümer geschieht, nicht aber, wenn sie zu deren Lasten ausfällt. Zudem, argumentiert Mevius, könne sich der Herr, der über Jahr und Tag seinen Leibeigenen verliert, nur bei sich selbst über eigene Nachlässigkeit beschweren, da er schließlich über diese Zeit hinweg gewusst habe, wie seine Leibeigenen zur Freiheit geraten können, und sich dennoch nicht bemüht habe, sie rechtzeitig zurückzugewinnen557. (2) Freiheit aufgrund Stadtrechts nur bei Gutgläubigkeit Diese Freiheit durch Stadtrecht kommt aber, schränkt Mevius ein, nur denjenigen zugute, die zwar ohne Entlassung, aber doch aus einem rechtfertigenden Grund von ihren Herrschaften abgeschieden sind558. Denn nur unter dieser Voraussetzung seien sie nicht wie Flüchtige zu behandeln, könnten daher von anderen aufgenommen werden und seien, wenn sie während der in den Stadtrechten angeordnete Zeit nicht in Anspruch genommen würden, der Freiheit fähig. Diejenigen aber, die ohne genügenden Anlass mutwillig wegziehen und sich in Städte begeben, um deren Bürgerrecht zu erwerben, seien wegen ihrer Arglist zu diesen Vorrechten nicht zuzulassen. Ihre Bösgläubigkeit zerstöre, wie sie jede Verjährung verhindere, auch diejenige, die den Stand einer Person betrifft. Noch viel weniger kämen jene in den Genuss dieser Rechte, die ihrem Herrn gelobt haben, nicht zu entweichen, und hiergegen verstießen559. Diesen Bauern könne nach dem Gesetz weder das Bürgerrecht zum Vorteil gereichen, noch könne ihnen die ordentliche Verjährung behilflich sein. Um sich von dem Makel der Flucht reinzuwaschen, reiche es allerdings aus zu beweisen, dass die Herrschaft gewusst hat, dass ihr Leibeigener entwichen ist und sich in einer Stadt bürgerlich niedergelassen hat, in der die erwähnten Rechte existieren, und ihn dennoch nicht rechtzeitig vindiziert hat. Auch hier tritt wieder das Prinzip zu Tage, wonach die Untätigkeit des Herrn zum Rechtsverlust führt.

Mevius, 3. Hauptfrage, n. 189. Mevius, 3. Hauptfrage, n. 190. Dieses Argument führt auch Stamm (38. Kapitel, n. 11) an und bezieht sich auf die Konstitution C. 11, 48, 24: quod si neglexerit, sciat, in suum damnum huiusmodi desidiam reversuram – wenn der Herr dies verabsäumt hat, fällt der Schaden aus dieser Nachlässigkeit auf ihn zurück. 558 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 192. 559 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 193. 556 557

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(3) Bürgerrecht nur bei bürgerlichem Leben Eine weitere Einschränkung der Bürgerrechte liegt laut Mevius darin, dass sich nur diejenigen auf diese Statuten berufen könnten, die sich in einer privilegierten Stadt häuslich niedergelassen haben560. Andere, die dort nur schlichten Aufenthalt hatten, errängen das Bürgerrecht nicht. Daher müsse das Dienstvolk, müssten Handwerksgesellen und herrenloses Gesindel mangels Bürgerrechts der Inanspruchnahme ihres Herrn folgen561. Diese Einschränkung erklärt sich aus der beschriebenen Motivation der Städte bei der Gewährung ihrer Privilegien: man wollte die Einwohnerzahl der Stadt sichern, indem man neue Bürger an sich band. Personen hingegen, die frei umherzogen und sich nicht wie die eigentlichen Bürger um das Wohl der Stadt als ihrer Heimatstadt bemühten, wurden die Bürgerrechte verweigert. Ausnahmen könnten, fährt Mevius fort, nur dort zugelassen werden, wo durch rechtmäßige Verordnung und vieljährige Gewohnheit eingeführt sei, dass aus der Stadt unterschiedslos niemand abgefordert werden kann, solange er in ihr verbleibt562. Als Beispiel für einen solchen Brauch nennt Mevius die Einwohner der Insel Rügen. Seit undenklichen Jahren würden diese Rugianischen Leute niemals gezwungen, zu den Gütern, von denen sie einmal abgeschieden sind, zur Bauerspflicht zurückzukehren, solange sie in Stralsund verharrten, dort dienen oder wohnen wollten. Denn aufgrund der schon seit langer Zeit bestehenden „Verwandtnüssen und Vereinigungen“ zwischen den Einwohnern von Stadt und Insel existiere eine derartige Gewohnheit563. Da zudem gerade die den Menschen günstigen Elemente solcher hergebrachter Sitten beibehalten würden, werde dieses Privileg der Stadt Stralsund gegenüber den Rugianischen Leuten weiterhin bewahrt. Außerdem könne man ihnen dieses lange Jahre besessene Recht schon deswegen nicht aberkennen, da die Bauersleute auf Rügen schon seit alters her mehr Freiheiten genössen als die Bauern andernorts und nicht so fest wie andere Leibeigene an Grund und Boden gebunden seien. Ausgenommen seien jedoch auch hier trotz aller Bevorzugung diejenigen Bauersleute, die mutwillig entlaufen seien und auf der Flucht aufgegriffen würden. Auch sie würden wie Flüchtige behandelt, die wegen der Arglist der Freiheiten, die anderen Unschuldigen eingeräumt sind, nicht fähig sind564.

560 Die Voraussetzungen dafür, in den Genuss städtischer Privilegien zu kommen, waren je nach lokalem Herkommen bzw. lokaler Rechtssetzung verschieden. Teilweise genügte bloßes Betreten und Aufenthalt in der Stadt, teilweise waren der Erwerb städtischen Grundbesitzes oder die Aufnahme in die Bürgerschaft notwendige Bedingung für den Schutz vor einer Rückforderung (Bader / Dilcher, S. 355). 561 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 204 – 205. 562 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 205. 563 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 206. 564 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 207.

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(4) Ablauf der Bürgerrechte Die durch den Aufenthalt in einer freien Stadt einmal erlangte Freiheit währt aber laut Mevius nicht länger, als ihr Inhaber sein einmal aufgenommenes bürgerliches Leben beibehält565. Wenn er sich später wieder auf dem Land zu Bauersoder Pachtrecht einlässt, auch wenn es an anderen Orten als seinem Herkunftsgebiet geschieht, verliert er das Bürgerrecht und kann sich nicht mehr auf die Freiheiten berufen, die mit diesem Recht verbunden sind566. Gleiches gelte grundsätzlich für all diejenigen, die nur aus einem bestimmten Grund (causa) die Freiheit erlangt haben: höre diese Causa auf zu existieren, würden sie wieder in ihren vorigen Stand zurückversetzt. Hierfür beruft sich Mevius erneut auf Nov.123, 17. Diesmal bezieht er sich jedoch auf den Teil der Regelung, der nach dem Erlangen der Freiheit durch Ernennung zum Priester den Verlust dieses Rechts normiert: wenn ein Sklave mit oder ohne Wissen seines Herrn durch Ordination zum Priester frei geworden ist, dann aber den kirchlichen Dienst verlässt und wieder ein weltliches Leben aufnimmt (ecclesiasticum ministerium relinquat, et ad laicam vitam transeat), wird er seinem Herrn in die Sklaverei zurückgegeben (domino suo in servitutem tradatur). Dieser Situation ist diejenige der Stadtrechte vergleichbar: im Interesse der Städte werden Leibeigene, die sich dort nach Ablauf der laut Statuten erforderlichen Zeit frei aufhalten, nicht zurückgegeben. Verlassen sie aber die Stadt, sind sie für diese nicht mehr von Bedeutung und werden von ihr nicht mehr beschirmt, ebenso wie der zum weltlichen Leben zurückgekehrte Kleriker nicht die Pflichten des Priesteramtes erfüllt und daher von der Würde des Klerus nicht mehr geschützt wird. Daher sind, fährt Mevius fort, mangels sonstiger Einreden die vorigen Herrschaften, deren Leibeigener durch das Bürgerrecht die Freiheit erlangt hat, nach Ablauf des Bürgerrechts nicht mehr an der Vindikation der Betroffenen gehindert567. Die Tatsache, dass diese durch die Bürgerrechte gewährte Freiheit nicht unbedingt eine dauerhafte ist, hat für den früheren Leibeigenen auch dann Konsequenzen, wenn er die Stadt zwar nicht verlässt, aber sein früherer Herr ihn aufsucht, nachdem er bereits ein Jahr und einen Tag in der Stadt geblieben ist, und ihn dazu drängt, sich zu seinem früheren Stand zu bekennen (urgeatur a domino ut pristinam condicionem profiteatur)568. Dieses Ansinnen kann der neue Bürger nicht mit dem Hinweis verweigern, dass er schon dank des Privilegs die vollständige Freiheit erlangt hat (quod iam ex privilegio plenam libertatem sit consecutus), da diese 565 Grund für diese zeitliche Grenze der Freiheit war es, dass es sich bei der durch städtische Privilegien gewährten Freiheit nicht um eine absolute handelte, sondern um eine aus der Stellung als Bürger abgeleitete. Die Freiheit war keine individuelle, sondern bestand in der Teilhabe an den Freiheiten der Stadt (Diestelkamp, Freiheit der Bürger, S. 510; Bader / Dilcher, S. 359). 566 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 201. 567 Mevius, 3. Hauptfrage, n. 202. 568 Faber, 7. Buch, 4. Titel, 4. Definition, n. 4.

VII. Beendigung durch Verjährung

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Freiheit zeitlich begrenzt und widerruflich (temporalis et revocabilis) ist und der Betroffene durchaus noch in die Dienstbarkeit zurückfallen kann569. Solange unsicher sei, ob der Betroffene dauerhaft in derselben Stadt bleiben wird, müsse er sich daher im Interesse des Herrn öffentlich zu seinem früheren Stand bekennen, damit jener einen klaren Beweis seines Rechtes hat und seinen früheren Leibeigenen etwa dann zurückholen kann, wenn dieser die freie Stadt verlässt. Weigere sich der Betroffene, dieses Bekenntnis abzugeben, verliere er die Gnade des Privilegs570. Auf der anderen Seite würden die aufgrund des Privilegs bereits gewonnenen Rechte der Freiheit nicht deswegen aufgehoben, weil der Betroffene im Interesse des Herrn seinen früheren Stand anerkannt hat, damit dieser ihn nach Verlassen der freien Stadt als Leibeigenen ergreifen kann571.

3. Rückgriff auf römisches Recht im Grundsatz, Modifikation im Detail Im Rahmen seiner Äußerungen zu der Frage, inwieweit ein Leibeigener, der lange Zeit über keine Dienste für seinen Herrn geleistet hat, sondern unbehelligt als freier Mensch gelebt hat, durch langen Zeitablauf seine Freiheit ersitzen kann, stützt sich Mevius auf die Regelungen, die Justinian bei seiner Neufassung des Instituts der Ersitzung und Verjährung in den Codex aufgenommen hat. Mevius zieht sowohl die allgemeinen Ersitzungsvorschriften, als auch die Spezialregelungen zur Ersitzung der Freiheit und dem Kolonenrecht entstammende Normen heran.

a) Ersitzung unter den Voraussetzungen des römischen Rechts Dem flüchtigen Leibeigenen verwehrt er unter Zustimmung etwa von Stamm und Zasius jede Möglichkeit, seine Freiheit zu ersitzen unter Berufung darauf, dass das römische Recht bei Bösgläubigkeit zu Beginn der Freiheit eine Vollendung der Ersitzung ausschließe. De Sancto Georgio hingegen errechnet für flüchtige Kolonen eine 40-jährige Dauer für die Ersitzung der Freiheit. Zu diesem Ergebnis gelangt er zwar über eine einleuchtend erscheinende Berechnung, setzt sich aber über das Gutgläubigkeitserfordernis hinweg und damit in Widerspruch zum römischen Verjährungsrecht. Husanus und Faber hingegen gestehen dem bösgläubigen Bauern eine Ersitzung infinitae memoriae nach Ablauf von 100 Jahren zu, die jedoch keinen Vorgänger im römischen Recht findet. Aus diesem Grunde muss gerade in Bezug auf Husanus bezweifelt werden, dass es sich bei seinen Äußerungen über die Möglichkeiten leibeigener Bauern, ihre Freiheit zu ersitzen, um ernsthafte Versuche handelt, das römisch-rechtliche Ersitzungssystem auf die Bauern seiner 569 570 571

Faber, 7. Buch, 4. Titel, 4. Definition, n. 6. Faber, 7. Buch, 4. Titel, 4. Definition, n. 7. Faber, 7. Buch, 4. Titel, 4. Definition, n. 11.

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

Zeit zu übertragen. Denn während Husanus andernorts stets detailliert die Regelungen des römischen Rechts zur Anwendung zu bringen weiß, ignoriert er diejenigen zur Ersitzung der Freiheit vollkommen. Denn er begnügt sich mit der Äußerung, dass alle – nicht nur die flüchtigen – Leibeigenen ihre Freiheit allein durch Ablauf undenklicher Zeit, infinitae memoriae, nämlich nach 100 Jahren, erlangen können. Angesichts der unbestreitbaren umfassenden Kenntnisse dieses Juristen vom römischen Recht gerade auf dem Gebiet der personenrechtlichen Unfreiheit lässt sich kaum vertreten, dass ihm dessen Ersitzungsmöglichkeiten unbekannt gewesen wären. Es handelt sich bei seinem Ausschluss jeglicher realistischer Ersitzung der Freiheit für Leibeigene vielmehr um eine weder vom römischen Recht, noch von irgend einem Gewohnheitsrecht getragene Behauptung, die rein ergebnisorientiert aufgestellt wird. Husanus will es den Leibeigenen so weit wie möglich erschweren, durch ungestörten Aufenthalt in Freiheit ihrer Leibeigenschaft ledig zu werden. Oder besser: er will die begüterten Grundbesitzer vor jeglicher Vermögensminderung durch einen Beendigungsgrund der Leibeigenschaft schützen, der schon durch bloße Unachtsamkeit von ihrer Seite eintreten kann, wenn diese nur lange genug anhält. Den Leibeigenen, die nicht mutwillig von ihren Herrn fortgezogen sind, sondern sich berechtigt in Freiheit aufhalten, gestehen Mevius und viele seiner Zeitgenossen eine Ersitzung der Freiheit nach Ablauf von 40 Jahren zu. Dafür, dass selbst hier 30 Jahre für die Ersitzungsvollendung nicht ausreichen, stützt sich Mevius auf römisches Kolonenrecht. Der Bauer, der im Moment der Erlangung faktischer Freiheit gutgläubig war, ersitzt laut Mevius und seinen Zeitgenossen seine Freiheit in nur 20 Jahren. Sie stützen sich insoweit gleichlautend auf die dem römischen Sklavenrecht entstammenden Regelungen. Das insoweit ungünstigere römische Kolonenrecht lassen sie außer Acht. Diese Entscheidung zugunsten der auf Sklaven zugeschnittenen Regelungen fällen Mevius und die Juristen seiner Zeit ausdrücklich mit der Begründung, dass es nicht hingenommen werden könne, freie Menschen wie die Leibeigenen schlechter zu stellen als Sklaven. Die römischrechtliche Möglichkeit einer Ersitzung schon innerhalb von 10 Jahren lehnen Mevius und Stamm jedoch ab, da eine derart kurz bemessene Frist die Interessen des Herrn zu stark beeinträchtige. Die 20-jährige Ersitzungsfrist wird auch denjenigen Leibeigenen zugestanden, die sich aus unabwendbarer Not heraus von ihrem Herrn entfernt haben, weil sie andernfalls verhungert oder sonst in Lebensgefahr geraten wären. Als weitere Voraussetzung jeder Ersitzung nennt Mevius die Untätigkeit des Herrn während der Ersitzungszeit. Er stützt sich insoweit auf römisches Kolonenrecht, das eine solche negligentia als stillschweigende Besitzübertragung erfordert. Gleichzeitig befindet er sich hierbei auch in Übereinstimmung mit naturrechtlichem Gedankengut572: Die Ansicht, dass der Wille, etwas zu besitzen, sich äußern müsse und bei mangelnder Äußerung von einer Dereliktion (tacita derelictio 572

HKK-Hermann, §§ 194 – 225, Rn. 15.

VII. Beendigung durch Verjährung

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domini prioris) auszugehen sei, entspricht etwa auch der Überzeugung von Hugo Grotius573. Dafür, dass trotz Untätigkeit des Herrn dann keine Verjährung gegen ihn läuft, wenn er trotz aller „fleissiger erforschung“ den Aufenthaltsort des entwichenen Untertanen nicht erfahren konnte oder trotz dessen Kenntnis „an der Abfürderung behindert“ war, benennt Mevius weder eine Quelle, noch beruft er sich auf gleichlautende Meinungsäußerungen unter Rechtsgelehrten. Inhaltlich entspricht seine Aussage jedoch der alten, möglicherweise auf Bartolus zurückgehenden574 Parömie agere non valenti non currit praescriptio, dergemäß die Verjährung nicht gegenüber demjenigen läuft, der nicht wirksam klagen kann. In eine ähnliche Richtung deutet der aus der Kanonistik stammende Grundsatz tempore hostilitatis non currit praescriptio, der Verjährungshemmung aus tatsächlichen Gründen anordnet575.

b) Neuartige Ersitzungsmöglichkeiten dank städtischer Privilegien Einer bedeutenden Möglichkeit leibeigener Bauern, ihre Freiheit zu ersitzen, die im römischen Recht keinerlei Vorbild hat, widmet sich Mevius ebenso ausführlich wie der römisch-rechtlichen usucapio oder praescriptio: den an manche Städte verliehenen Privilegien, denen gemäß Bürger dieser Städte schon nach Ablauf vergleichsweise kurzer Fristen frei und vor jeder Rückforderung in die Leibeigenschaft geschützt waren. Mevius nennt eine Vielzahl von Städten, deren Bürger teilweise schon nach Ablauf eines Jahres und eines Tages diese gesicherte Rechtsposition erlangten. Da derartige individuelle Stadtrechte dem zentralistisch geformten römischen Recht unbekannt waren, kann sich Mevius hier kaum auf Texte des Corpus Iuris stützen. Lediglich die Regelung, dergemäß ein mit Wissen seines Herrn zum Priester geweihter Sklave im Moment dieser Weihe frei wurde, kann belegen, dass auch das römische Recht die Möglichkeit kannte, innerhalb kürzester Zeit aus dem früheren Stand befreit zu werden. Aber auch die Ersitzung der Freiheit durch Erlangung von Bürgerrechten kennt laut Mevius ähnliche Voraussetzungen wie die praescriptio des römischen Rechts, da auch diese Privilegien nur gewährt werden, wenn die früheren Leibeigenen aus einem gerechtfertigten Grund von ihren Herren fortgezogen sind, ihre Ersitzung also ein iustum initium hatte. Weitere Bedingung des Bürgerrechts ist, dass der frühere Leibeigene ein bürgerliches Leben führt, also mit festem Wohnsitz in der Stadt lebt. Ein gravierender Unterschied zur Freiheit durch praescriptio besteht darin, dass die Freiheit dank Bürgerrechts nicht für die Lebenszeit gilt, sondern 573 Hugo Grotius, De iure belli ac pacis libri tres, hrsg. von B.J.A. de Kanter-van Hettinga Tromp, Leiden 1939, ND Aalen 1993, Lib. II, C. 4, 219. 574 HKK-Hermann, §§ 194 – 225, Rn. 32. 575 HKK-Hermann, §§ 194 – 225, Rn. 32.

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D. Einzelfragen der Frühneuzeitlichen Leibeigenschaft

reversibel ist. Während ein Sklave oder Kolone durch Zeitablauf eine dauerhafte Freiheit erlangt, verliert der Leibeigene das Bürgerrecht, wenn er die Stadt verlässt, um wieder auf dem Land zu leben. Einen ähnlichen Rückfall in den früheren Stand macht Mevius auch hier dort aus, wo der aus dem Klerus wieder ausgetretene Sklave von seinem Herrn in die Sklaverei zurückgeführt werden darf. Die Fragen nach einer die Leibeigenschaft auflösenden Verjährung bildet eine der Kernfragen des vorliegenden Gutachtens des David Mevius, da eine Beendigung der Leibeigenschaft durch Zeitablauf den Herren die Rückforderung der Bauern verwehrt, also dem Anspruch den Erfolg versagt, um dessentwillen Mevius sein Gutachten nach eigener Aussage ursprünglich verfasst hat. Diese Bedeutung der Verjährung zeigt sich dementsprechend auch in der räumlichen Gewichtung dieser Frage innerhalb des Gutachtens: ihre Behandlung nimmt immerhin gut ein Drittel der Ausführungen zur Beendigung der Leibeigenschaft insgesamt ein. Und auch zu diesem Kernpunkt seines Gutachtens bleibt David Mevius seiner bisher dargestellten Vorgehensweise treu. Er stützt sich weitgehend auf römisches Recht, wählt zwischen Kolonen- und Sklavenrecht die den Leibeigenen seiner Zeit günstigere Alternative aus, widmet aber ebensolche Aufmerksamkeit den jüngeren Partikularrechten der Städte, die den Bauern im römischen Recht nie gekannte Freiheiten zugestehen. Diese Aufmerksamkeit geht so weit, dass Mevius das Problem des Widerspruchs zwischen römischem Recht und den Stadtrechten ebenso wenig anspricht wie die Folgefrage, welcher von beiden Rechtsquellen in dieser Situation der Vorzug zu geben sei. Der Strömung des Usus modernus entsprechend, gemeines Recht, Gewohnheitsrecht und Partikularrechte zu einem an die herrschenden Lebensverhältnisse angepassten Ganzen zu verweben, spricht Mevius lapidar von den gültigen Privilegien und Statuten der Städte (cujusmodi privilegia & statuta valere). Den Einwurf von Kritikern der Freiheit durch „Stadtluft“, solche „privilegia und statuta“ seien „umbillig und widerrechtlich“, hält Mevius das Argument ausgleichender Gerechtigkeit entgegen: wer für rechtmäßig halte, dass Bauern sofort leibeigen werden, wenn sie sich unter einem Grundherrn niedergelassen haben, müsse erst recht Regelungen akzeptieren, durch die die Freiheit erst nach einem gewissen Zeitablauf erlangt werde.

E. Die tatsächliche Rolle des römischen Rechts bei Mevius Germania servos veros nunquam habuit –Deutschland besaß nie wirkliche Sklaven – von diesem Grundsatz geht David Mevius in seinem Gutachten aus. Auch er bestreitet allerdings nicht, dass es zu seiner Zeit nicht nur gänzlich freie Menschen gibt, sondern auch Leibeigene mit geminderter persönlicher Freiheit. Es existieren also Formen der servitus, die er allerdings als Dienstbarkeit auffasst. Die wirtschaftliche Notwendigkeit, die effiziente Bebauung des Grund und Bodens dauerhaft zu sichern, sieht er als Rechtfertigung dafür, dass diese leibeigenen Bauern, obwohl sie in ihrer persönlichen Rechtsstellung frei bleiben, als Bestandteile des von ihnen bebauten Bodens und als solche von ihm untrennbar angesehen werden müssen. Nur im Hinblick auf ihre existentielle Bedeutung für die Ernährung der Bevölkerung akzeptiert Mevius eine Beschränkung der Freiheitsrechte der Bauern, die derjenigen römischer Kolonen gleicht. Diese Gleichbehandlung der bodengebundenen Kolonen mit den Leibeigenen aus einer mehr als 1100 Jahre späteren Epoche findet ihre Rechtfertigung in der identischen Interessenlage der Obrigkeit beider Zeitalter. Sowohl in der späten römischen Kaiserzeit, in der die Bodenbindung der Kolonen ihren Anfang nahm, als auch in der Zeit nach dem 30-jährigen Krieg, der die ländliche Bevölkerung Europas halbiert hatte, war ein von inneren und äußeren Krisen geschütteltes Reich darauf angewiesen, eine dauerhafte Bestellung der landwirtschaftlichen Güter durch Erblichkeit der Schollenbindung und deren strenge Ausgestaltung zu garantieren. Ihr Rückgang, ebenso wie eine nur ineffiziente Nutzung der dringend benötigten bäuerlichen Bevölkerung, musste verhindert werden. Aus diesem Grunde ist das Band, das Mevius und die Rechtsgelehrten seiner Zeit zwischen den Kolonen des Gemeinen Rechts und den leibeigenen Bauern der frühen Neuzeit knüpfen, auf dem Gebiet der Bindung an Grund und Boden und der Konsequenzen jedes Verstoßes durch Flucht besonders breit. Laut Mevius band der Grundsatz, der auch für die Kolonen der Spätantike gegolten hatte, die Leibeigenen mit gleicher Härte: sie durften das Land, das sie bebauten, nicht nach eigenem Belieben verlassen, und Fluchtfälle wurden mit harten Sanktionen belegt. Gleichzeitig durfte der Herr des Leibeigenen wie der eines Kolonen seinen Untertanen auf der Flucht ergreifen, die Obrigkeit musste ihn in beiden Zeitaltern unterstützen, und Fluchthelfer waren bei der Flucht eines Leibeigenen nach denselben Grundsätzen und Regelungen zu bestrafen, wie bei der Flucht eines Kolonen. Die Bindung von Kolonen und Leibeigenen an Grund und Boden legte auch den Grundherren beider Zeitalter Beschränkungen auf. Während es allerdings dem Grundeigentümer nach römischem Recht streng verboten war, die auf seinen Ländereien

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E. Die tatsächliche Rolle des römischen Rechts bei Mevius

arbeitenden Kolonen getrennt von Grund und Boden zu verkaufen, galt dieses Verbot nicht mit der gleichen Selbstverständlichkeit auch für die leibeigenen Bauern der frühen Neuzeit. Mevius berichtet, dass die Praxis zu seiner Zeit einen bedenkenlosen Handel mit Leibeigenen eingeführt habe. Diese Vorgehensweise prangert er an als dem Gemeinen Recht zuwider und vom Gewohnheitsrecht nicht gedeckt. Insgesamt unternimmt Mevius zur Frage der Zulässigkeit der Trennung von Leibeigenem und Land den Versuch eines fast uneingeschränkten Rückgriffs auf diejenigen Regeln des römischen Rechts, die schon den Kolonen an das Land fesselten. Ein solcher Rückgriff auf römisches Kolonenrecht, der den Herrn an der Vertreibung des Leibeigenen hindern würde und sich daher zu Gunsten der Bauern auswirken würde, wird jedoch von der Mehrzahl der Zeitgenossen des David Mevius nicht getragen. Persönliche Rechte gesteht Mevius dem Leibeigenen bereitwillig und umfassend zu, soweit sie nicht mit seiner Pflicht zur Bebauung der überlassenen Ländereien kollidieren. Er ist rechts- und vermögensfähig, und die Wirkungen von Rechtsgeschäften, die er abschließt, treten in seiner Person und nicht in derjenigen des Herrn ein. Er ist testierfähig und seine Kinder unterstehen wie diejenigen des freien Bürgers nach römischem Recht seiner patria potestas. Daneben hat der Leibeigene auch das Recht, Dritten gegenüber uneingeschränkt vor Gericht aufzutreten. Insoweit lässt sich noch kein Unterschied zum Freien ausmachen. Ein solcher besteht jedoch wieder dort, wo die Garantie lebenslanger bäuerlicher Betätigung auf dem Land des Grundherren betroffen ist. Dies ist dort der Fall, wo die Parteifähigkeit des leibeigenen Bauern das Verhältnis zum Grundherrn belasten könnte. Hier begegnet die Parteifähigkeit des Leibeigenen empfindlichen Einschränkungen. Das Bild der Parteifähigkeit des leibeigenen Bauern der frühen Neuzeit, das deren Juristen zeichnen, nimmt eine Zwitterstellung zwischen der Parteifähigkeit der Kolonen und derjenigen der Freigelassenen ein. Die Klagebefugnis des Leibeigenen seinem Herrn gegenüber entspricht der des Freigelassenen und geht weiter als die des Kolonen, insofern er die grundsätzliche Befugnis hat, seinen eigenen Herrn zu verklagen. Dieses Recht findet jedoch auch die gleichen Beschränkungen wie dasjenige des Freigelassenen, der keine infamierenden Klagen gegen seinen Patron erheben darf. Gleichzeitig wird dem Leibeigenen aber gestattet, gegen den Herrn Klagen wegen verübten schweren Unrechts, wegen Majestätsbeleidigung oder wegen Forderung überhöhter Abgaben zu erheben. Diese Klagen widersprechen der Ehrerbietung, die der Freigelassene seinem Patron schuldet, so dass hier das Recht des Leibeigenen parallel zu dem des Kolonen läuft und dasjenige des Freigelassenen übersteigt. So wird von den Juristen der frühen Neuzeit in dieser Frage ein umfassender Rückgriff auf das römische Recht vorgenommen, wobei jedoch dessen personenrechtliche Kategorien nicht starr übernommen, sondern den veränderten Verhältnissen angepasst und in ihren Konsequenzen miteinander kombiniert werden. Ein weiteres Feld, auf dem die persönlichen Rechte der leibeigenen Bauern mit den grundherrlichen und öffentlichen Interessen an einer effizienten Landwirt-

E. Die tatsächliche Rolle des römischen Rechts bei Mevius

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schaft in Konflikt geraten konnten, war die Frage der rechtlichen Sanktion von „Mischehen“ zwischen Unfreien und Freien. David Mevius erklärt in seinen Äußerungen zu der Ehe zwischen Leibeigenen oder zwischen einer leibeigenen und einer freien Person all diejenigen Normen des römischen Rechts für unanwendbar, die die Wirksamkeit von Ehen zwischen Freien und Kolonen oder Sklaven ausschließen oder sie mit Sanktionen belegen. Denn er will den leibeigenen Bauern seiner Zeit die gleiche Eheschließungsfreiheit zugestehen wie gänzlich freien Personen. Hier zeigen sich gerade im Rahmen seiner Ausführungen zur Auflösbarkeit bereits vollzogener Ehen bei Mevius deutliche Einflüsse des Christentums und seiner Achtung der Ehe als von Gott gefügtes unauflösliches Band. Er stützt sich ausdrücklich etwa auf das Decretum Gratiani, als er von der Gültigkeit von „Mischehen“ oder solchen unter zwei leibeigenen Personen ausgeht und die Ansicht verficht, dass ein Ehepartner, der irrtümlich einen unfreien Partner geheiratet hat, sich aus dieser Ehe lösen kann, solange sie noch nicht vollzogen ist. Daneben sind es gerade Positionen des lutheranischen Eherechts, die Mevius anstelle der römischrechtlichen Vorgaben vertritt. So misst er etwa dem Verlöbnis die gleiche bindende Wirkung bei, die der Eheschließung selbst zukommt und hält eine ohne Zustimmung des Herrn der Leibeigenen geschlossene Ehe erst dann für unauflöslich, wenn sie vollzogen worden ist. Dieses kirchenrechtliche Gedankengut hat jedoch nicht den gleichen Einfluss auf alle Zeitgenossen des David Mevius. Gerade den Respekt vor der Bindung einer vollzogenen Ehe zwischen einem leibeigenen und einem freien Partner lassen einige Rechtsgelehrte unter Hinweis auf die Unfreiheit der Beteiligten vermissen. Sie beugen sich dadurch dem Umstand, der Einfluss auf jede rationale Entscheidung über die Eheschließungsfreiheit leibeigener bzw. allgemein unfreier Bauern haben musste: die Sorge um den Fortbestand der unfreien ländlichen Bevölkerung. Da Mevius die Ehen zwischen leibeigenen Bauern und freien Personen als wirksam ansieht, folgen Kinder aus solchen Ehen dem Stand des Vaters. Da die Frage des Familienstandes nur die Person des Bauern, nicht aber seine Dienstpflicht tangiert, sind laut Mevius hier diejenigen Rechtsgrundsätze einschlägig, die auch für Freie gelten. Die Ehe stehe Hörigen genauso frei wie freien Menschen, weshalb sie auch zwischen beiden Ständen gültig sei und Kinder solcher Verbindungen einen rechtlich anerkannten Vater haben, dessen Stand sie folgen. Seine Zeitgenossen teilen diese Ansicht nicht, sondern wenden römisches Sklaven- und Kolonenrecht an, das Ehen zwischen Unfreien und Freien verbietet, verbotswidrig geschlossene Ehen als nicht existent behandelt, keinen Vater anerkennt und daher die Nachfolge in den mütterlichen Stand vorschreibt. Diese Uneinigkeit der Juristen im 17. Jahrhundert spiegelt auch die ständig wechselnde Rechtslage im Römischen Reich wider. Umstritten zwischen den Rechtsgelehrten der frühen Neuzeit war auch die Frage, ob es möglich war, durch Vertrag die eigene Freiheit aufzugeben und sich der Leibeigenschaft zu unterwerfen. Gegner und Befürworter der Wirksamkeit solcher Verträge berufen sich in gleichem Maße auf hierin divergierende Texte des römi-

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E. Die tatsächliche Rolle des römischen Rechts bei Mevius

schen Rechts. Diese Diskussion wird jedoch hauptsächlich von den verschiedenen Interpretationen der Leibeigenschaft genährt. Diejenigen, die Sklavenrecht auf die Leibeigenen anwenden wollen, müssen vor einer „Sklaverei durch Vertrag“ haltmachen, da dieser auch nach römischem Recht Grenzen gesetzt waren. Mevius und andere aber, die den Leibeigenen als frei ansehen, bejahen die Gültigkeit eines solchen Vertrages mit dem Argument, dass Folge des Vertrages nicht der Verlust der persönlichen Freiheit, sondern nur der lebenslängliche Verbleib auf dem Land des Grundherrn ist. Gerade in Bezug auf Indizien, die für eine vertragliche Begründung der Leibeigenschaft sprechen, stützen sich daneben Mevius und die Juristen seiner Zeit auf gewohnheitsrechtlich überlieferte Bräuche, die sich genau auf das System der Leibeigenschaft zugeschnitten im Laufe der Zeit entwickelt hatten. Obwohl Mevius derart die dem Freien ähnliche Rechtsposition des Leibeigenen zum Argument nimmt, um eine Begründung der Leibeigenschaft zu erleichtern, ist er dennoch bereit, dem leibeigenen Bauern ein einfacheres Entkommen aus seiner Schollengebundenheit zuzugestehen, als dies das römische Sklaven- oder Kolonenrecht ermöglicht. So nimmt er in Übereinstimmung mit seinen Zeitgenossen an, dass der Leibeigene, der grausam von seinem Herrn misshandelt wird, vor diesem fliehen darf und aus der Gewalt des Herrn befreit wird. Das römische Recht hingegen schweigt zu dieser Frage oder verneint sogar, wie etwa an zentraler Stelle des Kolonenrechts, die Befreiung aus dem Kolonat wegen saevitia des Herrn. Dementsprechend ist es den Autoren der frühen Neuzeit nur vereinzelt möglich, sich auf römischrechtliche Regelungen zu stützen, wie etwa für die Grenzziehung zwischen Grausamkeit und mäßiger Züchtigung. In weiten Bereichen jedoch setzt sich Mevius über eindeutige Regelungen des Kolonenrechts hinweg und kommt zu Ergebnissen, die dem römischen Recht entgegenlaufen. Diese Vorgehensweise rechtfertigt er damit, dass man Leben, Gesundheit und Hab und Gut der leibeigenen Bauern, die schließlich freie Menschen seien, vor derartigen Grausamkeiten schützen müsse. Hier zeigen sich erste Ansätze von Zugeständnissen früher quasi-grundrechtlicher Positionen der leibeigenen Bauern. Ebenso im Spannungsfeld zwischen öffentlichem Interesse an einer ununterbrochenen Leibeigenschaft der bäuerlichen Bevölkerung einerseits und den persönlichen Interessen dieser Bauern andererseits steht die Frage, ob und inwieweit die Leibeigenschaft durch Verjährung beendet werden kann. Insgesamt unterwirft sich Mevius in weiten Bereichen den Grundregeln, die das römische Recht für die Ersitzung aufstellt, und verschließt etwa flüchtigen Leibeigenen jede Ersitzung der Freiheit. Der gutgläubige Leibeigene hingegen ersitzt wie der Sklave des römischen Rechts in zwanzig Jahren seine Freiheit. Hier haben sich die Juristen der frühen Neuzeit im Interesse des leibeigenen Bauern für die Anwendung der tatsächlich milderen Regelungen des Sklavenrechts entschieden und gegen die Befolgung des härteren Kolonenrechts. Neben diese vom Gemeinen Recht überlieferten Institutionen tritt in der frühen Neuzeit eine dem römischen Recht unbekannte Ein-

E. Die tatsächliche Rolle des römischen Rechts bei Mevius

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richtung: Freiheit dank Bürgerrechts. Die städtischen Privilegien setzen sich laut Mevius gegen die Regeln des Gemeinen Rechts durch und sind ungeteilt zu akzeptieren. Der Verdienst des David Mevius und seiner Abhandlung „über die Bauersleute“ besteht darin, den andersartigen Charakter der deutschen Leibeigenschaft seiner Zeit gegenüber den Verhältnissen, die der justinianischen Kodifikation zugrunde lagen, betont und in das Bewusstsein seiner Zeitgenossen gerückt zu haben. Diese Auffassung bildet einen Fortschritt gegenüber der Rezeptionsjurisprudenz des 16. Jahrhunderts, die die Kategorien des römischen Rechts mehr oder weniger unbesehen auf die bäuerlichen Verhältnisse der frühen Neuzeit anzuwenden gedachte. Diese Andersartigkeit der Leibeigenen seiner Zeit sieht Mevius darin, dass sie mit allen Rechten einer freien Person ausgestattete Menschen seien, denen lediglich das Recht der Freizügigkeit aberkannt werde. Exakt dieser Rechtstellung entsprach die Situation keiner der Bevölkerungsschichten, die das römische Recht kannte. Sklaven waren keine rechtsfähigen Personen, Freie hatten auch das unbeschränkte Recht der Freizügigkeit. Freigelassene waren niemals an Grund und Boden gebunden, während den bodengebundenen Kolonen eine Vielzahl von Rechten fehlte, in deren Genuss Leibeigene kamen. Dadurch lässt sich zwar feststellen, dass die Rechtsstellung der Kolonen, so wie sie das Corpus Iuris Civilis überliefert, derjenigen leibeigener Bauern noch am ähnlichsten war. Jedoch bedingen mehrere Aspekte gravierende Unterschiede zwischen beiden Personengruppen. So war die Stellung des Kolonen doch von einer gewissen Ähnlichkeit mit derjenigen der Sklaven gekennzeichnet, weshalb Kolonen etwa keine wirksamen Ehen mit freien Personen schließen durften und bei dennoch geschlossenen faktischen Ehen auseinandergerissen und bestraft werden konnten. Daneben ging die Bindung an das Land zur Zeit des Erlasses des Corpus Iuris Civilis weiter als diejenige leibeigener Bauern und wurde zudem rücksichtsloser aufrechterhalten. So konnte der Kolone nach römischem Recht weder seine Freiheit ersitzen, noch konnte er bei grausamer Misshandlung durch den Grundeigentümer dessen Land verlassen. All diese Möglichkeiten standen dem Leibeigenen jedoch offen. Der zweigeteilten Rechtsstellung leibeigener Bauern entsprechend unterwirft Mevius den Leibeigenen im Grundsatz dort dem Recht der freien Personen, wo es um persönliche Rechte des Bauern geht, aber dort dem Kolonenrecht, wo die Schollenbindung in Frage steht. Die Anwendung der für Freie geltenden Rechtsgrundsätze nimmt Mevius sehr konsequent vor, und zwar sogar in Fällen, in denen die Folgen dieser Vorgehensweise für den Betroffenen negativ ausfallen. Beispiel hierfür ist die irrtümlich an die Freiheit ihres Mannes glaubende Frau, die sich aus der vollzogenen Ehe nicht mehr befreien kann. Andererseits wendet Mevius das römische Kolonenrecht nicht ähnlich stringent an: dort etwa, wo sogar Sklaven eine günstigere Stellung einnehmen als die Kolonen, ignoriert er das Kolonenrecht mit dem Argument, dass die freien leibeigenen Bauern keinesfalls schlechter behandelt werden dürften als die unfreien Sklaven.

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E. Die tatsächliche Rolle des römischen Rechts bei Mevius

Insgesamt stellt Mevius – gerechtfertigt durch eben jene Andersartigkeit der Leibeigenen – die Anwendung römischen Rechts unter den Vorbehalt, dass kein abweichendes geschriebenes oder ungeschriebenes deutsches Stadt- oder Gewohnheitsrecht existiert. Ist Letzteres der Fall, wendet Mevius dessen jüngere Regelungen vor dem römischen Recht an aufgrund deren größerer zeitlicher und sachlicher Nähe zu der Situation der bäuerlichen Bevölkerung seiner Zeit. Auch diesen das römische Recht partiell verdrängenden deutschen Rechten noch einmal vorrangig sieht Mevius naturrechtliche und christliche Erwägungen. Stimmen die Regelungen des römischen Rechts mit diesen Wertentscheidungen überein, wie etwa in dem Verbot der Sippenhaftung des Sohnes für Verbrechen des Vaters, findet das römische Recht Anwendung. Gehen hingegen die gewohnheitsrechtlich überlieferten regionalen Bräuche mit den naturrechtlichen oder christlichen Überzeugungen konform, setzen sie sich gegen das römische Recht durch, so dass etwa der von Grund und Boden losgelöste Bauer nicht durch Verkauf seiner Person gezwungen werden darf, einem anderen Herrn zu dienen. Derart findet das römische Recht zwar theoretisch nur Anwendung, wenn es nicht von jüngeren Rechtssetzungen verdrängt wird und zugleich nicht etwa naturrechtliche oder christliche Vorstellungen zu abweichenden Entscheidungen zwingen. In der Praxis jedoch existiert nur für enge, klar umgrenzte Bereiche einschlägiges geschriebenes Stadt- oder ungeschriebenes Gewohnheitsrecht und wird zugleich die Fesselung des Leibeigenen an Grund und Boden trotz aller naturrechtlicher und christlicher Einflüsse als Faktum akzeptiert. Aus diesem Grunde kommt es im Bereich des Leibeigenenrechts im 17. Jahrhundert zu einem großflächigen Rückgriff auf das nur stellenweise verdrängte römische Recht, dessen Strenge dadurch gemildert wird, dass die römisch-rechtlichen Kategorien der Bevölkerungsschichten nicht strikt getrennt, sondern miteinander kombiniert und dadurch mit den veränderten Zuständen harmonisiert werden.

F. Das Gutachten des David Mevius Ein kurtzes Bedencken über die Fragen so von dem Zustand, Abfoderung und verwiederter Abfolge der Bawrsleute zu welchen jemand Zuspruch zu haben vermeynet, bey jetzigen Zeiten entstehen und vorkommen1 Zusammen getragen durch Davidem Mevium J. U. D. und Syndicum der Stadt Stralsund Stralsund In Verlegung Otto Ruymans Buchhandlern Im Jahr 1656 Denen Edlen, Wol-Ehrenvesten, Groß-Achtbahren, Hoch- und Wolgelahrten, Hoch- und Wolweisen, Mannhafften und Wol-vornehmen Der Stadt Stralsund Sämptlichen angehörigen Landbegüterten, Meinen respective Großgünstigen, Hoch- und sonders geehrten Herren und guten Freunden. Die Wol-Ehrenveste, Groß-Achtbahre, Hoch- und Wolgelahrte, Hoch- und Wolweise, Mannhaffte,Wolvornehme, sonders geehrte Großgünstige Herren und gute Freunde, dero Namen dieser Schrifft voranzusetzen, erachte ich mich nicht weniger wolbefugt zu seyn, als bey erst gefaßtem Vorsatz und Rath selbige an das Liecht zubringen, dero Sachen und Angelegenheiten mir hierzu die vornembste Ursache, Anlaß und Angetriebe gegeben. Dann wie in den nechstabgewichenen Jahren fast täglich bey dieser Stadt Gerichten vorgelauffen, wann die bey und unter ihnen sich auffhaltende, theils bereits wohnhaffte Bawrsleute von andern als durch die Leibeigenschafft und Bawrspflicht zubehörige angesprochen vindicert und abfolgen zulassen begehret worden, dabey die Herrschafften, wann sie mit der abfolge eines jeden begehren so geschwinde nachzukommen nicht vermocht oder auch nicht schuldig und die vindicantes nicht berechtiget zu seyn vermeynet, angeklaget und eines unrechtmessigen, unbillichen vornehmens beschuldiget, daß darüber viel Streit und Zweyhelligkeiten entstanden, auch bey so vielfeltig varierenden umbständen darauff die Erörterung und decision zuweilen nicht so gar 1 Der Edition zugrunde liegt die zweite Auflage des Gutachtens von David Mevius, erschienen im Jahre 1656 in Stralsund im Verlag Ruyman. Es handelt sich damit um die letzte Auflage, die zu Lebzeiten Mevius erschienen ist. Das benutzte Exemplar ist im Besitz der Lippischen Landesbibliothek in Detmold und trägt die Signatur „2 an: R 1652“. Weitere Auflagen des Werkes sind erschienen in den Jahren 1645, 1685, 1721 und 1733. Eine frühere (partielle) Textwiedergabe des vorliegenden Gutachtens von David Mevius, dort in der Ausgabe Stralsund 1645, findet sich bei Günther Franz, Ausgewählte Quellen zur deutschen Geschichte der Neuzeit, Band 11: Quellen zur Geschichte des deutschen Bauernstandes in der Neuzeit (Darmstadt 1976), S. 129 – 130. Wiedergegeben werden dort die Randnummern 1, 78 – 80 und 91 – 97 der Zweiten Hauptfrage.

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leicht befunden, hab ich, da so wol bey tragender Amptgebühr als auff unterschiedens Rathfragen mir solche fälle zubedencken vorgebracht, mich dazu erstlich bewegen lassen, dieselbe und was den grund der Fragen, so uber der Abforderung der Bawrsleute oder deren Verwiderung entstehen betrifft, zusammen zutragen, durch die Rechte und vernünfftige Ursachen zubehaupten, und einen jedwedern, wessen er bey diesen vorkommenden Sachen den Rechten nach gewiß und zuverlässig seyn könte, vor Augen zustellen. Dabey zugleich vermeynet, weil den Herren als Herrschafften der Stadtischen Güter die jurisdiction und solchen nach die erste instantz, so weit sie an den Sachen und Persohnen die angesprochen werden nicht parteyisch oder der verweileten und denegerten justitz uberwiesen, zuständig ist, bey dero Gerichtsobungen oder wann sie selbst ihrer Bawren halber angesprochen werden oder zusprechen haben, derogleichen delienation zur Nachricht und Anweisung mannigen zuträglich seyn würde. Zudeme ist noch gekommen, daß ich zuweilen anhören müssen, wie die jenige so ihres willens und begierde bey der Ansprache alsfort nicht fehig geworden, uber die Stadt und dero angehörige Landbegüterte sich fast sehr beschweret, als wen ihnen das Recht hierin verwiedert oder zu lang verweilet würde. Wiewol ich nun weiß daß die unbegründete Beymessungen nichts anders als die caeca cupido verursachet und gewiß bin, daß wenn von ihnen in derogleichen oder weit mehr richtigen fällen solten Bawrsleute disseits abgefodert werden, sie ehe unsterbliche Processe erheben als was sie andern zumuthen vor sich gutwillig thun wurden, daneben alleine gewünschet bey ihres gleichen sie dero gleichen foderungen haben und wie ihnen so wol von dem Richter als den Parten werde begegnet werden erfahren möchten, in gewisser Zuversicht sie die hiesige Bezeigungen endlich als sehr willfertig wol würden lernen erkennen, habe ich dennest mich auch hiedurch nicht wenig antreiben lassen so wol ihnen als der gantzen Welt vorzuzeigen, was bißhero bey solchen Sachen vorgegangen, wie dann alles auff die verläuffe negstverstrichener Jahre vornehmlich gerichtet ist. Ersuche hiemit meine sonders geehrte Herren und Freunde was ich auß jetzberührten motiven zu ihrem behuff, respect und bequemligkeit verfasset, vorlieb anzunehmen, und da bey sich zuversichern daß in weit mehren ich ihnen Dienst und Freundschafft zuerweisen geflissen bin. Sie Gottes getrewer Obhut getrewlichst befehlende Datum Stralsund den 4. May Anno 1645 Der Herren Dienst-freundwilliger David Mevius

Es ist iederman, bevorab auf dem Land gesessenen und die bey den Gerichten aufwarten, bekant, was gestalt nach denen erlittenen Kriegsruinen und Verheerungen, da bey wieder Einrichtung der verödeten Landgüter und Ackerwercke die durch den Krieg vertriebene oder sonst aus anderen Ursachen entwiechene Unterthanen und Bawren von denen Orthern, da dieselbe entweder der Freyheit sich anmassen oder von andern in Bawrs und DienstRecht angenommen, zu dero alten und vorigen condition vindiciret und abgefodert werden, viele und fast unzehlige quaestiones und Streitigkeiten sich erheben; Zumalen die jenigen, so zu den entwichenen Recht und Zuspruch zu haben vermeynen, bey der unvermeydlichen Nothdurfft, da ihre Güter und Ackerhoffe des edlen unentberlichen Kleinodts der Leuthe nicht entrathen können, dieselben allenthalben auffforschen und zuweilen aus der Begierde sich auffzuhelffen, umb solche sich bemühen, die der BawrsPflicht mit guter fuge entohniget zu seyn erachtet werden. Da entgegen die ein Zeitlang der süssen Freyheit gewohnet oder auch welche ihre Güter mit frembden

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Leuten eingerichtet und in possessione seyn, sich der Abfolge durch alle scheinliche Behelffe und Ausflucht verwiedern. Nun ziehen die darüber entstehende disputaten nicht geringe Ungelegenheiten bey sich her. Dann so lange solche ereuget und zurecht hangen, muß der, so die seinigen rechtmässig wiederfodert, deroselben mit unwieder bringlichem Schaden entrathen, und wegen mangel der Leute offtmalen seine Felder wüste und ungebawet liegen lassen; Der aber, so derogleichen Leute bey sich hat, ob er gleich den Genieß auf ein Zeit behält, die eventus adversae litis besorgen, und nebest Ungewißheit, ob er die gefoderte Leute behalten könne oder nicht, welche nicht geringes Nachdencken, Nachtheil und Hindernuß bey sich führet, die Gefahr stehen, daß nach Austrag der Sachen daferne die Vorenthaltung unbefugt erkant würde, allen Hinder-Schaden und Unkosten erstatten, auch wann die Leute ab und wegkommen, eine dem Rechten nach schwere condemnation leyden müsse. Welches das publicum, cum ex litium multitudine, tum ex neglectu Agriculturae, zugleich nicht wenig empfindet, und besorglich hinführo, wann deroglechen processus erweitert, und gar ordinarii würden, man mit mehren Schaden in publicis & privatis vermercken dürffte. Als nun so wol bey obliegender Amptsverrichtung als daneben auff Ratfragen unterschiedener Parteyen mir hiervon viele casus und quaestiones vorgebracht, derer etliche nicht ausser Zweiffel sich befunden, habe ich die Sache der Würden und Erheblichkeit geschetzet, daß nicht ohne Nutzen zu manniges daran zweiffelhabenden, und der Rechten Berichtbegierigen, Information, die vorlauffenden Fragen zusammen getragen, und darüber eine gründliche den Rechten und vernünfftigen Ursachen zustimmige decision verfasset wurde. Dabey gewünschet von daß verständigen und der Weltläuffe und Gewohnheiten mehr erfahrnen solcher Arbeit, Nutzen und Frucht zuerreichen. Als aber ich bishero nicht erfahren, daß iemand sich hierob in gemein bearbeytet hätte, habe ich nach meinem geringfügigen Vermögen aus Begierde der Justitz, bey iedermänniglichen bevorab in denen täglichen vorkommenden Fällen zu dienen in etwas denen, so daran gelegen, an die Hand gehen, und vermittelst des gerechten Gottes Anruffung um suggestion und Befürderung dessen was Christlich, recht und billich ist, meine unvorgreiffliche Gedancken nicht verborgen lassen wollen. Und bestehet diese disputation in nachgehenden vier HauptPuncten: I.

Von dem eigentlichen Zustand und condition der Bawrs Leute, so man Leibeigene nennet

II. Von den Befugnissen und Mitteln worauff und wodurch die Herrschafften die jenige, so sie als Bawrspflichtige ansprechen, abzufordern und als Leibeigene zuhalten berechtiget seyn III. Von denen Exceptionen, Vorwand und Behelffen, so gegen obbemelte Ansprache zur erhaltung der Freyheit oder vorenthaltung derer, so zu vorhin andern unterthänig gewesen, gebrauchet werden. Wieweit dieselbe den Rechten gemeß oder nicht. 18 Wiese

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IV. Von dem Prozess so in diesen Fällen zu observiren und was bey entbindung oder Verdamniß der Beschuldigten ein Richter in acht zu nehmen habe?

Die erste Haupt-Frage Von dem eigentlichen Zustand und Condition der Bawrsleute, so man Leibeigene nennt 1

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Anfänglich ist zum Grunde aller von der Bawrschafft entstehenden Fragen und Irrungen wol zu erforschen und anzumercken, in was condition, Stand und qualiteten die Bawrsleute seyn. Wie aber der mehrertheil derer, so den Titul eines Rechtsgelahrten sich anmassen der Unarth ist, daß wann sie von denen Dingen und Gewohnheiten, so in Teutschland sich heutiges Tages begeben urtheilen sollen, auff des Römischen Reichs vor alters gemachete Satzungen und Ordnungen alleine sehen, dabey aber vergessen, daß die Zeite, und mit denenselben alle Dinge veränderlich seyn, darumb zum offtern weit verfehlen und sich stossen, so geschiehet daßelbe auch in dieser materie, so die Bawrsleute, die man zu diesen Zeiten findet, angehet, denen viele alles ohne Unterscheid, was man in iure veteri Romano von den Agricolis, colonis Ascriptitiis, Rusticanis und dergleichen Leuten lieset, appliceren und darnach ihre Meynung richten; Die sie doch zuerst die jenigen, so an sich ganz unterschiedener condition gewesen, confunderen und wann was von iedem gesetzet, allein auff heutige Bawrsleute sol gezogen seyn, ihre Unwissenheit an den Tag geben, darneben durch die übelzustimmende application zu vielen Weitläufftigkeiten, Irthumb und schädlichen opinionen Anlaß geben. Dannenhero dann nöthig, wie die Vocabula in den Römischen Rechten gebraucht und welche wir in Teutschland vor Bawren achten, zuvorher wol zuunterscheiden. Und zwar ist das nomen agricolarum in jure generale, alle dieselbe begreiffend so des Ackerbawes abwarten. Illorum vero alii dicuntur Rusticani, alii Ascriptitii, seu glebae ascripti, alii Origirarii, alii Censiti, alii Coloni & horum iterum non unum genus. Rusticani illi dicti sunt, qui in rure habitantes nemini ad servitia tenebantur, sed ex agris, qui illorum proprii erant, Capitationem & annonam in publicum dependebant. Cui ut sufficerent, a nemine ad obsequia avocari poterant, gravi in contra agentes constituta poena, l. 1. & 2. C. ne rustican. ad ull. obseq. Ascriptitii sunt, qui mediante scriptura terrae excolendae addicebantur, & quia glebae sic ascripti fuerunt, inde nomen acceperunt. Hi a servis nihil, vel parum distant, ideoque matris conditionem sequuntur, l. ne diutius 21. C. de Agric. & censit libertatem nunquam praescribunt, l. cum satis 23. pr. C. d. tit. nec a solo ad secedere queunt. Originarii qui ex ascriptitiis vel aliis colonis nascuntur, ita dicti, quia jura originis suae sequuntur, l. originarios 11., l.definimus 13. C. de Agric. & censit.

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Censiti qui & censibus ascripti vocantur l. si quis presbyter C. de Episc. & Cleric. colendo agro quidem addicti erant, sed non perinde ut glebae ascripti arbitrio dominorum obnoxii. Hi certi nihil, sed ut domino visum pendebant vel serviebant. Sed illi ad certam saltem pensionem seu censum tenebantur, qui capitalis illatio, in l. pen. C. de Agric. & censit inde & tributarii coloni illi vocantur, de caetero vero, quadam pene servitute quoad dominos dediti, etsi quod alios liberi erant. vid. l. 2. C. in quib. caus. colon. censit. Coloni autem illi sunt, qui una cum filiis & rebus suis liberi, coguntur tamen terram colere & canonem praestare, I. agricolarum 18. C. de Agric. & censit., I. C. de Praed. Tamiac. Hi dominum habent, sicut ascriptitii, quo respiciunt verba, I. cum satis § fin. C. de Agric. & censit., ubi cum initio dixisset. Nemini liceat ascriptitium, vel colonum alienum in rus recipere, additur, admonente domino vel ipsius ascriptitii vel terrae, ut indicitur terrae dominum, dominum coloni non esse, quo & respiciunt verba, I. originarios 11. domino vel fundo C. eod. Ex istis quidam perpetui dicuntur,I. un. C. de Val. mendicant. quidam conditionales, qui cum per triginta annos in colonaria conditione morati essent deinde una cum liberis suis coloni fiunt & in ista permanere & ne puncto quidem temporis a fundo discedere debent, l. colonos 15., l. cum satis 23. §.1. C. de Agric. & censit., alii inquilini, qui ad colendos agros sunt obligati, sed quibus discedere licet a terra, & alibi in suburbiis habitare & agriculturam per alios exercere, gloss. in l. definimus 13. C. de tit. alii coloni simplices, qui terrae non sunt obligati, sed homini ex certo contractu, pro tradito fundo, aut solvenda mercede intra certa tempora agrum colentes, vid. Joh. De Plat. In l. fin. num.4. & seq. C. de Agric. & censit. Eben also befindet sich ietzt im Römischen Reich Teutscher nation ein grosser Unterscheid der Bawrsleute, und ist in allen Landen und Herrschaften dero nicht eine eintzige Art, darumb so viel mehr zu vorher darunter zu distingeren, weil sich befindet, daß was zuweilen vor einer Sorten von Rechtsgelahrten die auff die Landes maniere, Arten und Gewonheiten ihre Scripta gerichtet, geschrieben, auff andere ganz unterschiedene Arth übel appliciret und dadurch viele in Irthüme verführet werden. Man sihet aus denen alten ReichsConstitutionen und anderen Teutschen Urkunden, daß unter dem Namen der Bawren oder Bawrsleute alle die jenigen begriffen, so nicht Adelichen noch Bürgerlichen Standes, sondern auff dem Lande des Ackerswerkes abwarten und dannenher ihr tädliches Brod erwerben. In welchem praedicat das Wort so viel als im Lateinischen, die Agricolae und Rusticani bedeuten; Und seyn etliche die keiner Herrschafft ausserhalb dem Römischen Keyser unterworffen. So des Heiligen Reichs freye Bawren genant werden. De quibus Mager in tract. de Advocat. armat. sap. 6. num.27. ita scribit. Rustici homines liberi nullique domino subjecti plurimi in Franconiae partibus praesertim Marchionatu Brandenburgensi ac Principatu Elwacensi & passim aliis in locis reperiuntur, adeo ab omni vicinorum dominorum jugo ac potestate

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exempti ac liberi, ut sese una cum suis praediis bonis ac tota familia in cujuscunque Principis ac Domini vicinioris fidem & protectionem pro libitu conferre possint, ea conditione, ut exiguum duntaxat cum gallina carnis priviali honorarium ad judicium susceptae protectionis advocato annuatim persolvant. Quo in loco hujus exempla & alia lectu digna reperies annotata. Etliche werden Bawren genennet, so unter andern Fürsten, Graffen, Städten und Herrschafften auff dem Land gesessen, und den Ackerbaw auf ihren eigenen Gütern treiben, seyn aber nicht diensthafft, sondern freye Leute, die nichts anders als die gemeine Land onera tragen, zuweilen von ihren liegenden Gründen recognition-Gelder entrichten, im übrigen von aller Dienstbarkeit befreyet, derogleichen in Schwaben und andern Orten zu finden, und Freybawren genennet werden. Andere seyn die zu Frohnen und Diensten zwar nicht gebrauchet werden, gleichwol Ecker und Häuser von ihrer unmittelbaren Obrigkeit einhaben und davon Jährlich einen gewissen Zinß oder Pacht entrichten, darumb man dieselbe Pachtleute nennet, wie in Sachsen, Türingen, und andern Orthen mehr solche sich auffhalten. Andere werden nicht alleine zur Pacht sondern auch zu Dienste und Fronen für die Ecker welche ihnen eingethan gebrauchet, darneben der Herrschafft mit einer Leibeigenschafft verbunden, daß sie nicht weichen oder auffsagen können, aber wenns ienen beliebig aufstehen müssen. Und dieselben werden nach dieses Landes Art eigendlich Bawren genennet derogleichen in ChurBrandenburg, Mechelnburg, Holstein sc. zu finden. Welche der erst erzehlten Art seyn, nachdeme dieselbe ihrer Personen halber ausser denen die mit ihnen getroffenen Vergleichen zu Dienste und subjection nicht weiter verbunden, dann andere Unterthanen die auff dem Lande und in Städten sich aufhalten, so ist ausser Zweifel, daß ihnen frey stehe so weit es andern verbotten, auffzustehen und nach erlegten gewöhnlichem Abschuß an andere Oerter sich zu begeben. Davon auch hie die Frage und Erörterung nicht, sondern alleine von den letzten seyn soll. Dero condition ist bey den Rechtsgelahrten nicht ausser disputation, dennoch beruhet darauff der Grund der vorgenommenen Puncte und Fragen, wie denn auch was von Bawrsleuten zuhalten. Etliche lassen ihnen ganz keine Freyheit und vergleichen dieselbe den Leibeigenen Knechten, in gestalt wie davon die alten Keyserlichen Rechte stautueren, inter quos reperies Blarer. in Tractat. ad L. Diffamari cap. 2. num.23, Oldendorp. class.3. action. artic.9., Husan. de Propr. Hominib. c.2. n.36. Andere lassen ihnen gar zu grosse Freyheit und achten sie vor freye Leute, die nurten wegen des Grundes so sie possideren und mit den gewöhnlichen Diensten entgelten, zu dienen verbunden, ausser deme sich der Freyheit zu gebrauchen haben. Quare libertis, qui e servitute manumissi sunt, aequiparant, qui a liberis non differunt, nisi quod in servitute olim fuerunt liberati gratitudinem certam patronis debent. de quib. vid Sichard. in l. libertorum 2. n.4. C. de Testib., Menoch lib. 2 de Arbitrar. jud. quastion. cas.230. n.7.

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Aber diese argumenta und applicationes, welche aus der Römer alten Rechten genommen und dero ganz ungleichen Teutschen Sitten und Gewonheiten beygeleget werden, befinden sich wie obgedacht nicht überall einstimmig. Von den Teutschen Völkern lieset man zwar in alten Historien, daß es freye Völcker und die Römische Knechtliche Dienstbarkeit bey ihnen unerhöret auch sehr gehässig gewesen, Unde Gail de Pignorat observ.8. n.1.,2. scribit Germaniam veros servos nunquam habuisse, cui applaudit Zas. lib.2. singul. resp. 7. num.76. gleichwol hat es unter ihnen dienstbare Leute gehabt. Davon Tacitus lib. de morib. Germanorum also meldet, Aleam (quod mirere) sobrii inter feria exercent, tanta lucrandi perdendive temeritate, ut cum omnia defecerunt, extremo ac novissimo jactu de libertate & de corpore contendant. Victus voluntariam servitutem adit. Quamvis junior, quamvis robustior, alligari se ac venire patitur. Ea est in re prava pervicacia: ipsi fidem vocant. Servos conditionis hujus per commercia tradunt, ut se quoque pudore victoriae exsolvant. Ceteris servis, non in nostrum morem descriptis per familiam ministeriis utuntur. suam quisque sedem, suos penates regit. Frumenti modum dominus, aut pecoris, aut vestis, ut colono, injugit: & servus hactenus paret. Cetera domus officia, uxor ac liberi exsequuntur. Verberare servum ac vinculis & opere coercere, rarum. Aus welchen Worten satsam zuerspüren, daß bey den Alten Teutschen die Knechte oder Leibeigene keine andere gewesen, als die ihre eigene Sitz und Wesen gehabt, keine sonderbare Dienste leisten dürffen, ohne daß sie ihren Herrschafften, nach dero Aufflagen etwas an Korn, Viehe und Kleidern gegeben. Wiehernach frembde Völcker die Teutschen mit gewehrtem Hauffen überfallen, und etliche deroselben mit Gewalt bekrieget und unter sich bezwungen, hat sich der Oberwundenen Dienstbarkeit vermehret; Bevorab aber melden die Historien, daß umb das Jahr nach Christi Geburt 499. durch Chlodovaeum des Nahmens den Ersten nach dem Exempel der Römer die Teutsche unter das Joch gebracht. Gestaltsam Christophorus Leheman mit seinen Speyrischen Chronico libr.2. cap. 20. davon also mercklich schreibet. Es hat aber die Leibeigenschafft in Teutschland folgender gestalt angefangen, umb das Jahr nach der Geburth des Herrn Christi 499. hat sichs zugetragen, daß zwischen den Teutschen selbst, nemlich den Francken diesseit Rheins eins, und den Alemaniern, das ist Schweitzern, Schwaben, Bayern, Thüringen, Hessen, Meißnern andern theils, grosse Krieg entstanden, weil berührte Völcker ungern gesehen, daß den Francken so groß Glück beygewohnet, und was diseits Rheins gelegen, unter ihren Gewalt bezwungen, derhalben die Füß zusammen gesetzt und die Land in Germania prima und secunda am Rheinstrom von ihrem Gewalt zu erretten und ledig zumachen fürgenommen, erstlich mit König Hilderich, und hernach mit dessen Sohn König Clodoveo grosse Krieg geführt, in welchen beyde Theil überaus ernstlich und streng mit unaussprechlichem Blutvergiessen zu unterschiedlichen malen gestritten, und ist so fern kommen, daß die Alemanier oder Teutsche Völcker jenseit des Rheins die Städte und Land in

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Germania prima bis gen Cölln den Francken samptlich wieder entwältiget und sie am grössern Theil des Rheinstroms wieder ausgeschaffet. Hernach hat König Clodoveus abermalen mit den Alemaniern bey Tollkirch ein Treffen gethan, darin er mit seinem Volck in so grosse Gefahr gerathen, daß ihm alle Menschliche Hülff vergebenlich erschienen. In solcher höchster Noth und Gefährlichkeit ist ihme zur Gedächtnis kommen, daß sein Gemahl dem Christlichen Glauben zugethan, des Herrn Christi Allmacht und starcken Arm offtermals hoch gerühmet, darauff er doch, als ein Heid, nichts gehalten, ietzo aber in der Angst eines grossen mächtigen Helffers sich bedürfftig befunden, derhalben den Herrn Christum umb seinen Beystand angeruffen. So hat auch der Herr, als der sich anzuruffen befohlen, und auch Erhörung versprochen, Clodoveo sich gnädig und behülfflich in solcher Noth erwiesen, alsodaß er die Feind mächtig geschlagen, überwunden und stattlichen Sieg erhalten. In solchem Glück hat er bey sich das best Mittel ermessen, dem Sieg nachzusetzen, und den Krieg mit den Alemaniern auff einmal den Garaus zumachen, Turon. lib.2. cap. 30. & 31., Sigebert. Rhenan. libr.3. c.1.&2., Aemil. sub Clodoveo.Sigon. de regn. Ital. libr.16. Ist den Feinden so dem Schwerdt entflohen, über Rhein nachgefolget, und im Schrecken aller Land und Städte mächtig worden: Dieweil dann Clodoveus bey den Römern den Brauch in acht genommen, daß sie die Oberwundene mit Leibeigenschafft beladen, und dadurch alle Mittel wieder sie zu kriegen abgeschnitten hat er gleichmässige Streng und Scherff vorgenommen, und die Allemannier aller Wehr und Waffen entblößt, an statt daß er Mann, Weib und Kindern das Leben geschenckt, alle sämptlich zu Knechten, und mit Leib und Gut ihme zu eigen gemacht, und aus ihrer uhralten Teutschen Freyheit so tieff herunter gesetzet, daß sie weder selbst Krieg erheben konten, noch zu Kriegshändeln, oder andern Obrigkeitlichen Verwaltungen gezogen worden, sondern Diener und entwehrte Leute seyn und verbleiben müssen. Cui narrationi consentiunt alii Historici fide digni Trithem. l. 1. Annal. Francor. Beat. Rhenan. libr.2. rer. Germ., Johan. Stumff. in Chronic. Helvet. lib.3. cap 57. & lib.4. cap. 27, Es seyn hernach viele von denen, theils durch ihre tapffere Thaten, theils aus Gnaden, theils vor ein gewisses Lösegeld der Servitut erlassen und auch über andere gezwungene gesetzet, die da vornemlich dazu gebrauchet, daß sie die eroberte Länder dem Könige zu gute durch ihren Dienst gebawet und begathet haben; Dannenhero sie homines fisci, fiscalini und fiscales und des Königs geeignete Knechte, derer Leib und Gut der Königl. Kammer unterworffen, genennet seyn, wie bey dem Leheman. d. libr.2. c.24., Stumff. d. c.27 zu lesen. Sie werden auch Lazzi, oder Latzsen genennet, von lassen quia in provincia ad excolendam terram relicti sunt, sicut servi a servando. Wehner Pract. Observat. in verb. lassen, Reinking. de Regim. Secular. libr.1. class.4. c.14. n.28. Es seyn hernach mit derogleichen conditionen dieselbe an die Klöster, Communen, Städte, Edelleute und welche sonst mit den Gütern belehnet oder verehret, gebracht worden, denen sie dieselbe Dienste leisten wollen.

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Es ist aber nach derselben Zeit die Dienstbarkeit sehr gemildert und geändert, zu malen an vielen Orten bey nachfolgenen Kriegen und anderen begebenen occasionen ein gut theil deroselben sich in die vorige Freyheit gesetzet, den andern, damit sie deme Exempel nicht folgeten und zur rebellion Luft gewunnen, viel von ihren Pflichten und Diensten erlassen, und zuforderst dahin getrachtet worden, daß man der Leute zum Ackerbaw nießhafft, im übrigen als Schlaven und dienstbare Knechte nach dem alten römischen Gesetze nicht zu handhaben weren. Darumb wer genowest dero heutigen statum betrachtet,wird befinden, daß sie sich überalle mit keiner art derer dienstbaren Leute, davon die Römischen Rechte gedencken, eigentlich vergleichen lassen. Dannenhero Zasius singular. resp. lib.2. c.7. num.8. also vernünfftig schreibet. Homines proprii Germanorum Principum aut nobilium sunt servi anonymi nec asciptitii, nec coloni, nec capite censi, nec statuliberi, de omnium tamen natura aliquid participantes, cui adstipulantur Cothman. consil.42. num.22. vol.1., Stamm. de servit. Personal. lib.1. c.2. num.2. Sie seynd nicht ganz freye Leute, immitelst seyn es auch nicht vollkömlich manicipia und Leibeigene darumb sie von etlichen Halbeigene genennet werden, Wesenb. consil.18. num.17. part.1. Wiewol das Wort Leibeigen von ihnen zu mehrmalen gebrauchet wird, und als es heisset loquendum cum vulgo, sentiendum cum peritis, so muß ich in diesem Scripto solche Wort beybehalten. Worin aber ihre Dienstbarkeit und Freyheit, so viel sie beyder theilhafft seyn, bestehe lässt sich in universum nicht wohl beschreiben, Angesehen dabey ein jedweders Land und territorium seine eigene Weisen, Gewonheiten und Gebräuche hat. Alibi enim melioris conditionis sunt quam nonnullis in locis. Cothman. d. consil.42. num.25. Darumb dieselbe wol erforschen und beleuchten muß, wer von der Bawren Zustand, Gebühr und Rechten urtheilen will, sicuti JCti in quaestionibus his dijudicandis hoc consilium suppeditant, ut quia rusticorum conditio mire variat, quid statuta mores & pacta in singulis locis exigant, permittant, vetent exacte consideretur. Koppen. illustr. quaest.13. num.1. & seqq., Vultej. de Feud. cap. 4. num.7. & seqq. libr.1., Zasius in § praejudiciales num.24. ibid., Harprecht. num.5. Instit. de action. Worin solchem nach dero Dienst und Pflicht bestehet, sie auch von anfangs bewiedemet seyn, darinnen werden sie vor keine freye Leute gehalten, sondern pro servis & mancipiis, darumb in denen fällen, so ihre obligationen concerneren das argumentum a ascriptitiis ad rusticos bey nicht erscheinender sonderbaren ratione diversitatis, gültig und concludent ist. Im übrigen was den Dienst und Pflicht damit dieselbe dem fundo und dessen Herrschafft verbunden nicht angehet, hält man die Bawren nicht den mancipiis und servis gleich, darumb die von diesen redende Rechten denenselben unfüglich zugelegt werden, sondern was von freyen Leuten in den Rechten

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statueret, wird ihnen mit der expection, ne fundi ejusque domini conditio contra servitiorum debita reddatur deterior, freygelassen. Ideo de rusticis nostri temporis recte afferitur quod de colonis ait Johan de Platea in l.cum satis. 23. §.1. per ill. text. C. de Agric.& censit, quod liberi non sint quoad culturam agrorum a qua discedere non possunt; qua naturam vero liberi maneant. In specie de rusticis sic statuit Stamm. d. lib.3. cap. 2. n.3. Hinc & manet ipsis patria potestas in liberos, legitima in judicio standi persona, rerum acquisitio, acquisitarum dominium, cum dominis etiam, nedum aliis contrahendi potestas & inde civilis obligatio testamenti de suis propriis bonis condendi facultas, successio, & quae similiat. Vid. Zas. singul. respons lib.1. cap. 3. num.67 & seqq., Husan. de Hominib. Propr. cap. 6. num.24. & mult. seqq. quae servis non esse permissa ex Jure Civili plusquam notum est. Und ob gleich die Höfe, so die Bawren bewohnen sampt den Eckern und andern Zubehör, so dabey gelieffert worden, derselben Eigenthum nicht seyn sondern der Herrschafft verbleiben, darumb darüber nicht disponeren, oder Veränderung vornehmen können, ja wenn ihnen auffgesaget, weichen müssen, so ist doch gleichwol was ausser deme sie haben oder erwerben ihr eigenes Gut, und können darüber schalten und walten, handlen und Vormachung thun, ja auch über die Aecker und Wiesen so sie von der Herrschafft haben mügen sie mit denenselben contraheren, Cothman. resp. 42. num.94 & 96. vol.1. Dem vorbemelten ersten respect ist nachfolgig, daß nachdeme die Bawrschafft dahin gerichtet, damit die Ackerwerke und Feldarbeit nützlich und wol bestellet, auch dazu iedern Ortes Herrn zuträglich bedienet werden, die darzu gelegte Bawren, pro glebae ascriptis & parte fundi cui serviunt zu halten seyn, juxt. l.cum scimus C. de Agric. & censit., Sichard. in l. hac edictali. §.hiss illud num.3. & 4. C. de Secund. Nupt unde servi terrae ipsius, cui nati sunt, existimantur l. un. C. de Colon. Thracens. eiusdem quodammodo membra sunt, l. cum satis 23.C. de Agric. & censit quae a corpore suo separari non possunt. Luc. de Penna in l. quemadmodum C. d. tit. Darumb desselben Rechtens und Wesens dessen der Grund dem sie zugehörig seyn, fehig; Die ihnen auffgelgte Dienste, wie es des Landes oder des Gutes von Alters hergebrachte Gewonheiten erfürdern zu leisten schuldig, Husan. d. tract. cap. 2. num.38 ihr Wesen und Herrschafft nicht verlassen, noch ohne dero belieben von dannen sich begeben können. Joh. de Plat. in l. quemadmodum n.6. C.de Agric. & censit, sondern dabey beständig bleiben und bis zu rechtmessiger Erlassung dienen müssen. Gail. de Arrest. Imper. Cap. 8. num.19. Ihre Kinder auch in gleicher condition und Dienstbarkeit gebohren werden und verbleiben, Husan. dict. tract. cap. 2. num.38.

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Die andere Hauptfrage: Von denen Befugnussen und Mitteln, worauff und wodurch die Bawrspflichtigen zur also genaneten Leibeigenschafft gefodert und gehalten werden. 1

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Als vorbemeltem nach der Zustand der Bawrsleute, so leibeigen gehalten werden, dieses bey sich führet, daß sie als ein pertinens der Höfe und Aecker ohne der Herrschafften Belieben und Willen sich von ihren Aeckern und Höfen nicht ab und an andere Oerter begeben können, sondern da es geschehe, nicht anders als wenn sie sich selbsten weggestolen, die Rechte schetzen und achten. l. 1. C. de serv. fugit., l. cum satis 23. pr. verb. ad exemplum servi fugitivi sese diutinis insidiis furari intelligitur C. de Agric. & censit. So ist ausser allem Zweiffel, daß die Herrschafften die Entwichene wieder zufodern und abzuholen berechtiget seyn. Hinc abscedentis coloni revocandi possessionis domino plenam tributam esse ex jure autoritatem legitur in l. fin. C. de Colon. Palaestin. Und damit allem Muthwillen so viel mehr begegnet und vorgebeugt würde, ist dem Amt der ordentlichen Obrigkeiten durch die Rechte auch dieses beygeleget, daß ob im Lande, Städten und sonsten entwiechene Bawrsleute sich auffhalten und ihr Brod erwerben, sich aber von ihren schuldigen Diensten entziehen wolten, denenselben, wann bereits dieselbe niemand abfodert, solches nicht solle verstattet, sondern die thüre gewiesen und an ihre Herrschafften und Aecker verschicket werden. Novell.80. cap. 4., Johan. de Plat. in l. quemadmodum n.11. C. de Agricol. & censit. ubi id favore publicae utilitatis quam sustentat agricultura constitutum ait, cum ejus gratia judex officium interponere debeat non modo non rogatus, sed etiam contra id quod rogatur. Bartol. in l. autem 4 ff. de Damn. infect. Darumb in Städten zum Burgerrecht derogleichen Entläuffer nicht sollen wissentlich angenommen, sondern zuvorher wie sie von ihren Herrschafften abgescheiden, erkundiget werden. Wann nun dabey die Obrigkeitet von denenselben, wie zu mehrmalen geschiehet, hintergangen wird, ist dieselbe entschuldiget und stehet die Lüge zu des Lügners pericul. Non enim recipientibus ex eo damnum est, quando occultato statu suo alii tanquam liberi sedem subipsis locaverunt. l. omnes 8. C. de Agric. & censit. So viel mehr aber wann iemand seine entlauffenen Unterthanen verfolget, sol ihm darin die Rechtshülffe geboten und die entwichene an ihren Orth sich wiederumb zubegeben angehalten werden. l. omnes 6 ff. C. de Agric. & censit. Zu deme haben die Rechte bey androhung ernster Straffe verordnet, daß niemand wissentlich eines andern unerlassenen Unterthanen aufnehmen und bey sich behalten, da aber iemand solches aus guter Meynung gethan und hernach daß es frembde Bawrsleute weren in Erfahrung gebracht, auf erstes erfordern

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der Herrschafft oder wer von deroselben dazu bevollmächtiget dieselbe abfolgen lassen solle. l. omnes 8., l. cum satis 23. §. fin. C. de Agric. & Censit. Wer dawider handelt ist unterschiedlichen Straffen unterwürffig, wie bey der 4.Frage sol gemeldet werden. Die Mittel, so zu abfürderung der entohnigten Leibeigenen zugebrauchen, seynd unterschiedlich. Wann kunt und unläugbar ist, daß dieselbe mit keiner fuge und recht abgewiechen, bedürfft es keines sonderbaren processus, alleine der Ansprache, darauff welcher die Gewalt und jurisdiction des Ortes hat schuldig ist ohne Vorzug den ausgetrettenen in seines Herrn oder derer so dazu bevollmächtiget, Hände zu lieffern und abfolgen zulassen. Da es nicht geschehe, sol er von der Obrigkeit unverzüglich dazu angehalten werden. Sic constituit Justinianus in Novell.17. cap. 14. Suspicientes alienos agricolas sic odio habebis, sic compelles cito reddere, quos suscipiunt male. Wie aber dasselbe ergehe, sol unten bey der 4. Frage ausführlicher gemeldet werden. Wann es aber zweiffelhafft und streitig ist, ob der Bawr mit Recht oder nicht gefodert, oder von ihme mit Grunde oder nicht die Freyheit vorgewandt werde, dann auch dem tertio einige exception zuständig sey, demnach die deduction und cognition von nöthen, so muß der dafodert seine Klage gebührlich vorbringen, damit das Gegentheil darüber gehöret und was recht verordnet werde. l. si coloni C. de Agric. & censit., Stamm. de servit. Person. lib.3. cap. 25. num.7. Nemo enim licet vel injuste possideat sua possessione ante causae cognitionem decedere & postea litigare cogitur l. fin. C. de Rei vind., l. 2. ff. uti possid., c. licet Episcopus X. de Praebend. & dignit. in 6., Schurff. consil.9. num.5., 6. & seq.cent.1. Wie aber die opponenten unterschiedlich, also seyn auch verschiedene actiones wider dieselbe anzustellen. Dann im fall der abgewichene Bawer sich bey andern bereits zu Dienst und Pflichten wiederumb nieder gelassen, und derselbe sich dessen als des seinnigen annimmt, dienet zur Abforderung zu erst das genus actionis quod rei vindicationem vocamus, quae non modo ob res immobiles & mobiles, sed etiam ob res animatas & se moventes competit: quomodo ex jure cognitum vindicare civitatis incolas l. de jure. 37. in pr. ff. ad Muncip. cominum subditos. c. dilectus SS. X. de Appelat. & vasallos. Wesenbec. in rubr. C. de rei vindic. num.19. abbatem monachos, Azo in Summ. C. de rei vindic. n.8., Frider. Martin. de jur. censuum cap.ult. n.53. & in rusticis propriisque hominibus idem obtinere traditum leges ap l. Jacobin. tit. de Royd. num.9., Husan. de Propr. hominib. num.70. Damit aber dis Mittel recht gebrauchet werde, ist von nöthen, daß von Seiten des vindicerenden Theils das dominium oder Eigenthumsrecht an der vindicerten Persone angezogen und bewiesen werde, an Seiten dessen aber so belanget wird befindlich sey, daß er possessor vel quasi deroselben oder dafür rechtlich zuachten. Welche die beyden Hauptrequisita seyn aller vindicatio-

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nen. Der in etwas in hac proposita specie, wegen der vielfältigen darüber entspringenden Zweiffel zubeleuchten die Nothdurfft erheischet. Und zwar bedurfft die Leibeigenschafft an seiten des vindicantis so viel mehren beweises, nach deme die libertat in den Rechten dergestalt favorabel, daß wenn darüber Zweiffel vorfiele ob iemand ein Freyer oder Leibeigner sey, alsdann die praesumption vor die Freyheit zufassen und anzunehmen wäre. Nec enim quis praesumitur mancipium aut proprius homo sed quilibet a natura & ingenuus. Faber. in Cod. lib.8. tit. 3. defin.2. n.12. Libertatis enim tanquam rei inaestimabilis l. libertas 106. ff. de Reg. jur. conservatio summe favorabilis habetur l. libertas 122. ff. d. tit. quam onerare ipsae leges abhorren. l. 1. §. quae venerandae ff. quar. rer. act. non dat., l. si quam C. de Oper. libert. idcerco in dubio pro ista judicari volunt. Hippolyt. Riminald consil.6. n.8. & consil.413. n.28. & seqq. Ex qua generali praesumptione etiam colligitur, operas & prastationes, de quarum causa & titulo haud constat, non sponte & libera subditorum voluntate factas, sed precario vel coacte pervim imperantium extortas videri, adeoque & dominis jure suo eas exigentibus onus probationis incumbere. Moller. lib.4. Semestr. cap. 38., Boer. decis 132. Quod tamen non obtinet si domini sint in notoria & quieta possessione exigendi servitia, eaque aliquandiu praestita sint. uti infra dicetur. Die Leibeigenschafft oder Bawrspflicht wird durch die modos bewiesen und ausfundig gemachet, dadurch dieselbe eingeführt und constituert wird. Darunter der erste und vornemste die nativitatis vel origo. Wann iemand unter eines andern Herrschafft und Gebiete von leibeigenen Bawrspflichtigen Eltern gebohren worden. Id extra omne dubium est originem facere subditum, quod non modo iure communi, l. fin. C. de Municip., l. originarios 11. C. de Agricol. & censit sed etiam universali consuetudine sic receptum. Unde isti homines sub alterius ditione a propriis hominibus nati, coloni originarii vocantur. Weil nun solchen zur Leibeigenschafft angebornen Erbunterthanen nicht gebühret ohne vorwissen und austrückliche Erlaubnüß ihrer Herrschafften abzuziehen und an andere Oerter sich zubegeben, wie dasselbe in der Pommerschen Bawrordnung mit klaren Worten versehen, Cap. 11. §. Diesem z.c. hat die Herrschafft fundatam intentionem, und im Fall dagegen keine erhebliche exception vorgebracht würde, davon drunten mit mehrem Meldung geschehen sol, seynd solche Leute alsofort deroselben zu übergeben. Ita jubent imperatores in d. l. originarios. Die Ursache dieses Rechtens ist offenbar, nachdeme inter principia juris man erlernet, daß die Kinder iederzeit die conditionem, statum und Eigenschafft ihren Eltern folgen. Und da unter diesen ein Unterscheid befindlich, welcher condition der Vater ist, solche wird geerbet auff die Kinder. Et si enim in iis, qui servilis conditionis sunt, jure communi ea regula fuit rerecepta, quod partus ventrem sequitur l. servorum 5., l. lex naturae 24.ff. de Stat. homin. nempe quia illo nemo pater censetur, nisi quem nuptiae demonstrant, istae vero inter servos & ancillas contrahi non poterant sed saltem contubernia. l. 2.

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C. d. Incest. nupt. inde etiam ex ascriptitio & libera matre natus non pro ascriptitio sed libero habetur.l. fin. C. de Agric. & censit., Novell.54. quia tamen rustici quantum ad statum suum pro liberis hominibus, ratione servitiorum & obligationis saltem pro servis seu glebae ascriptis censentur uti superius declaravi, matrimonium inter illos consistit, ideoque ratio cessat, nec minus, quam in aliis liberis personis justum est, liberi patris conditionem sequuntur. l. definimus 13. C. de Agric. & Censit., Novell.162. cap. 2. Welches aber von denselben alleine zuverstehen welche aus Ehelicher Geburt an diese Welt kommen. Bey den ienigen so aus unehrlichem Beyschlaff gezeuget und geboren werden, nach deme solche den Rechten nach Vaterloß geachtet werden, sihet man auff die Condition und Eigenschafft der Mutter, und wenn dieselbe eine leibeigene unerlassene Unterthaninne ist, gebieret sie derogleichen Kinder so unter deroselben Herrschafft gehören l. mulier 16. C. de Agric. & Censit. Und zwar da die Müterre temporepartus iemand dienstpflichtig, ob sie gleich an andere Oerter gehöreten und hernach abgefodert würden, behalten die herrschaften die Huren Kinder bey sich, wie dasselbe durch die Gewonheit also hergebracht. Wann auch Bawren Kinder kurz oder etliche Zeit nach der Geburth wären ausgetragen oder andern vor die Thüren geleget, und solchs hernach offenbar würde wo sie hingehörten, hat die Herschaft zu denenselben, welche man Fündeling nennet, Zusprache, iedoch daß denen, von welche sie erzogen, und wem sie zugehören, nicht bewußt gewesen, die nöthige AtzungsKosten wiederfahren l. 1. C. de Infant. Expos., Joh. de Plat in l. omnes 1. C. de Agric. & censit, dessen sich aber die ienigen nicht zuerfrewen, welche selbst die Bawr Kinder exponeren, oder daß es geschehe wissentlich zugeben, denen die Ansprache hernach benommen. l. 2. C. d. tit., Nov.153. Es erheischet hieneben sothanes Geburts-Recht, daß die Eltern leibeigene unerlassene Unterthanen tempore nativitatis gewesen. Dann nicht gnugsam ist, daß iemand unter eines Herrschafft gebohren, sondern der Eltern condition machet die Geborne zu Leibeigenen. Nec enim locus sed qualitas nativitatis facit liberos proprios homines. Darumb ob iemands Eltern unter demselben, so die Ansprache thut, gewohnet auch zuweilen gegen Geld, Aecker oder andern Nutzbarkeit gedienet hätten, wenn nicht bekantlich, daß sie zu Bawr und Pacht-Recht gesessen oder sich eingelassen und zwar zu der Zeit da dieser geboren, ist er des Zuspruches zuentfreyen. Daran sich heutiges Tages viele stossen.Und alle die jenigen, dero Voreltern unter ihnen oder den ihrigen gewohnet, und wie Vögte, Hirten, Schäfer, Hewrleute und dergleichen Personen, so ihrer Dienste halben ausser andern Umbständen und der geleisteten Pflicht nie leibeigen geworden, alleine gedienet, unter die Leibeigenen ziehen wollen, da doch der Eltern Leibeigenschafft zu erst ausfundig zu machen ist, und aus vorigem nicht zu schliessen.

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Hierüber entstehen zum offteren Streit, wann iemandes Leibeigener sich unter einem andern niederlässet und allda heurathet, oder auch ob er dasselbe nicht thate, mit seinem Weibe das er hat, Kinder zeugete, weme dieselbe zugehören, ob wann der Vater zu voriger Dienstbarkeit, davon er unerlassen, gefürdert würde, die an frembden Oerter gezeugete Kinder mitfolgen müssen, oder wo sie geboren verbleiben. So iemand eines andern Unterthanen wissentlich angenommen und beweibet hätte, da er leicht gedencken sollen, daß er ihn seiner Herrschafft nicht vorenthalten, darumb mit rechte an sich nicht ziehen mochte, ja ihn vielmehr zu dem gebührenden Gehorsam anweisen, ist unzweiffelhafft, daß die alsdann geborne Kinder nebest ihrem Vater er abfolgen zulassen schuldig. Uti Novell. Tiberii 17. decidit: Jubemus colonos, quos contingit detineri ab aliis una cum prole medii temporis restitui. Nemo enim ex mala fide, quam inducit rei alienae scientia. l. fin. ib. Bartol. C. un vid. c. si virgo 34. q.2., Mascard. de Probat. conclus. 1002. 36. nec non alia quaeris vitiosa possessio Rol. a Vall. consil.9. num.38. vol.3. lucrum acquirere debet. Idem confirmat textus in terminis in l. 1.C. de rei vindic.Quem casum expressius definit. Imp. leo in Novell. 29. Ob aber ein gleiches von denen Fällen zu urtheilen, da der Grundherr, unter welchem sich eines andern Leibeigener niedergesetzet, nicht anders gemeynet er sey frey und anderswo nicht bewiedmet, und ihn an sich zubehalten befugt, ist nicht ausser Zweiffel. Etliche seyn der Meynung daß alhie kein Unterscheid zu machen ob iemand bona an mala fide frembde Bawren an sich gehalten und besessen, ex hac ratione, quod partus non sit in fructu. l. in pecudum 28. §.1. ff. de Usur. & fruct. ideoque licet bonae fidei possessor fructus acquirat, in usque percipiendis dominorum jure fruatur, l. qui scit 25. § 1.ff. d. tit., l. bonae fidei 48. pri. ff de acquir. rer. dom. id tamen ad partum pertinere non possit, cum ejus acquirendi causa non sit. Aber wo das argumentum a servis ad rusticos allhie etwas gelten kan, so ist billich vorbemelter Unterscheid zumachen. Und wer in guter Meynung und der eigentlichen condition des Bawren unwissend eines andern Leibeigenen unter sich gehabt, zwar denselben, nicht aber die unter seiner Bottmässigkeit geborne abfolgen zulassen schuldig. Also wird bey dieser Quaestion in den Rechten der Unterscheid gemachet, uti ex l. Julianus 17. §.1., l. praeterea 20. ff. de Rei vindicat., l. 1. C. eod. videre licet, ubi malae fidei possessori saltem restitutio partus injungitur & per argumentum a contrario sensu quod in jure validum, in bonae fidei possessore aliud servandum, sat manifeste arguitur. Eo faciunt & illa jura, quibus continetur quod partus ancillae furtivae apud bonae fidei possessorem editus vel ab eo habitus, furtivus non sit, usucapi possit & si amissus, vindicari. l. si ego 11. §. Idem Julianus ff. de Publ. in rem. act., l. si alienato. §.fin., l. non solum 33. §.2.ff. de usucap., l.qui vas 48. ancilla ff. de Furt. Demnach solche Kinder nicht können mit abgefodert werden, deswegen dann auch der ander keine action hat;

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Dann wollte man dieselbe consideren tanquam accessionem ipsius rustici, wird darauff nichts zu fodern seyn, nachdeme solcher respectus in den Rechten nicht zulässig. Propter dignitatem hominum noluerunt hominem esse ulterius accessionem, l. justissime 44. in pr.ff. de Aedilit. edict. Sonst aber hat der Grundherr wegen seiner Bawren Kinder die unter ihm nicht geboren keine absonderliche vindication, nachdeme er deroselben dominium, welches das fundamentum und necessarium requisitum solcher action ist nie erlanget. Eo respicit legum distinctio, an nascantur liberi ancillarum, quibus rusticorum proles aequiparatur, ante litem contestatam an vero postea. Et quidem illi una cum parente vindicari non possunt, sed si speciale jus ad illos se quis habere putet, specialiter agere debet. l. fin. C. de Lib. Caus., l. partum.10.ff. de usur. & fruct. Ubi JCtus ait partum possessor non debet restituere, si cum mater peteretur jam natus fuisset, nisi & specialiter pro hoc egisset. Se jam dictum est ejus causa nullam actionem competere domino parentis, cum ille partus dominium nunquam assecutus sit. Inde etiam fit ut exceptio rei judicatae, si in causa petitae matris judicatum sit, non noceat petenti partum & viceversa.l. si quis 7. §.de fructibus 3.ff. de Except. rei judic. So ist über dem auch Rechtens daß ein bonae fidei possessor, zeitwerenden seines guten Glaubens und Besitzes nicht weniger recht habe als ein warhaffter Herr. Bona fides enim tantum possidenti praestat quantum veritas, l. bona fides ff. de Reg. Jur. Solch Recht aber wäret nicht länger als biß die Klage wegen des Bawren erhoben, die hernach von ihm Geborne müssen dem Stammen folgen. Ita enim habent verba Imp. in d. l. fin. C. de Liber. caus. Hos solos qui in lite nati erant omnem fortunam matrum (loquitur de servis, nos quia de colonis res est, ad patrem applicemus) complecti oportet, aut justis tradi dominis aut libertate cum lucis auctoribus frui. Rationem ponit, l. 2. ff. de Usur. & fruct. quale est cum petitur tale reddi debet ac propterea postea captos fructus partumque editum restitui oportet. Explicatur hoc in l. Julianus § 1.ff. de rei vindic. Lucrum ex eo homine qui in lite esse caeperit, quis facere non debet, & in l. praeterea eod. nec enim sufficit corpus ipsum restitui, sed opus est ut & causa rei restituatur, id est, ut omne habeat petitor, quod habiturus si eo tempore, quo judicium accipiebatur, restitutus illi homo fuisset, itaque partus ancillae restitui debet, quamvis postea editus fuisset. Zum andern wird die Leibeigenschafft angenommen und bewiesen ex pacto vel contractu, wann sich iemand, so zwar zuvor frey ist, hernach unter eines andern Herrschafft zu Bawr- und Pacht-Recht niedergesetzet und die gewönlichen Dienste leistet. Es seynd etliche in der Meynung als wann derogleichen Vereinigungen und placita zu Rechte ungültig wären, Bald. in l. fin. C. de Transact., Petr.de Ferrar. in append. ad. prax. rubr. 26. num.3., Sichard. in pr. C. de Locat. num. 3.

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ubi ait ne valere quidem perpetuam locationem operae factam ab homine libero, praesertim in certo loco. Aber nebest deme, daß deroselben der Grund aus den alten Rechten, so von der Römischen Knechtschafft melden, übel angeleget wird, auch der gemeinen Gewonheit entgegen ist, werden derogleichen Vorträge dadurch iemand zu stetswerenden Diensten sich verbindet, dem gemeinen Keyserlichen §.fin. Inst. de Jur. Person., l. cum scimus C. de Agric. & Censit., l. fin. C. de Transact. Geistlichen c. grandi X. de Suppl. negl. Praelat. in 6., ja Göttlichen Rechten Deut.15. v.12 & seqq. gemeß befunden. Demnach unstreitig erachtet, daß ein ieder bemächtiget sich seiner Freyheit zubegeben und Bawrspflicht auff sich zunehmen. Gail. de Arrest. cap. 7. num.6., Jacob in de Hom. num.7 & 8., Husan. de Propr. homin. c.3. n.5. Ex conventione quis fieri potest homo alterius. Joh. de Platea in l. definimus n.6. in fin. C. de Agric. & Censit. Wann nun darüber austrückliche Abreden verfasset oder sonst mundlich geschlossen, und dieselbe durch Schrifften oder Zeugen zu bekundschafften, hat keinen streit was daraus befunden wird, sondern wie der Vergleich getroffen, muß der obligierter sich verhalten, und mag so lange ihm eingehalten wird, er sich nicht davon eximeren, noch kan einander zu ihm einig Recht erlangen. Da über den Vergleich Streit vorlieffe, ist zuforderst dabey des Landes Recht und Gewonheit zuerforschen, denenselben zugeleben Cothman. consil.42. num.17. vol.1. Und wie es mit andern gehalten, die derogleichen Höfe oder Aecker inn haben, des Rechtens seyn die andere auch nur fehig. Cothman. de consil.42. n.90. Wann aber derogleichen klare und ausdruckliche Abreden nicht befindlich, enstehen darüber viele disputaten und Zweyhelligkeiten. Ob derjenige so sich unter eines andern Gebiete häußlich nieder gelassen, zugleich sich seiner Freyheit begeben und Bawrspflichtig gemachet habe. Da dann die jenigen so vor Bawren wollen gehalten werden, viele Ausflucht und titulos suchen, damit sich von der Bawrspflicht zu extriceren. Zwarten wird in zweiffelhafften Fällen iederzeit pro libertate. wie obberegt, praesumeret und gemuthmasset. Libertatem nemo flocci pendere vel jactare Autor. vot. Cameral. 8.cam. decis. n.39. tom.4. p. 1. aut rem inaestimabilem vili precio vendere praesumitur. Tiber. Decian. resp. 76. n.27. vol.3. Darumb wer sich unter eines andern gebiete blosser Dinge niedergelassen, und zuweilen gegen Einräumung etlicher Ackers Dienste geleistet, dannenhero nicht stracks vor eigenen zuhalten, oder daß der jenige sich zu Bawrsund Pacht-Recht verbunden habe, zu schliessen, vielweniger die bloße Einlieger die auff Höfen und Katen liegen, davon aber nicht dienen, noch die vor jährliche Miete oder Lohn Dienste leisten, als Hirten, Schäfer, Bawknechte, Mägde, Vögte, Schützen und die von ihnen geboren, als leibeigene Bawren anzusprechen Dennest so andere Anzeige der angenommenen Leibeigenschafft dazu kommen, ob gleich der anfang oder einiger Vergleich nicht beweislich, wird die-

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selbe vermuthet, und demnach iemand so lange vor einen Leibeigenen geschützet, bis er andergestalt seine Freyheit ausgeführet habe. Bey solchem zweiffel wird dafür gehalten und praesumeret, daß die Leibeigenschafft von dem ienigen angenommen sey, (1) Welcher der Herrschafft des Ortes Handstreckung gethan ihr genem und dienstfertig zu seyn, ob gleich der Bawrspflicht mit keinem Worte gedacht, cum illa manus porrectio inter rusticos ex consuetudine habeatur pro signo acquisitae in aliquem potestatis. Husan. d. tract. cap. 4. num.10 (2) Welcher ein Wesen, Hof oder Katen, so zuvorn ein Bawr bewohnet, bezogen und davon seinen Vorfahren gleich gedienet, ob schon nicht gemeldet, daß er ein Leibeigener Bawr werden sollen. Qui rem ipsam suscipiunt & praestant, frustra nomen non conventum objiciunt. Nec enim verbis opus ubi rerum testimonia, omni voce potentiora, adsunt. (3) Welcher das Rauchhun Jährlich versprochen oder gegeben, id quod argumentum proprii hominis esse putatur, Zas. singul. respons. l.1. c.3. n.79., Cothman. consil.42. n.37. vol.1. modo ex consuetudine aliud non observetur, aliaque adminicula deficiant. Cothman consil.47. n.136. & seq. vol.1 ubi secus in vulgaribus gallinis den gemeinen Pachthünern obtinere demonstrant. (4) Welcher von ihrer Herrschafft einmal die gewöhnliche Hofwehr empfangen. (5) Welcher auff beygemessenen Ungehorsam ann denen, so sie vor leibeigene halten, andern Bawrsleuten gleich, mit Gefährnissen, Busse und sonsten bestraffet, dagegen auch wider andere im Schutz gehalten und genommen, Illa enim omnimoda Jurisdictio multae & carceris inflictio. ut & tutela arguit in quos exercetur devinctos & proprios esse homines. Uti ex Speculat. in tit de Feud. §.quoniam n.8. tradit., Cothman. d. consil.42. n.52. vol.1. (6) Welcher nicht alzeit gewisse Dienste oder Pachte, sondern wie es der Herrschafft zu statten gekommen oder beliebig gewesen, geleistet, darumb zu weilen dieselbe gemehret und gemindert. Jus enim illud statuendi servitia & canones pro usu vel arbitrio infert non esse simplices colonos vel emphyteutas quibus imponuntur, sed proprios homines potestati imponentium obnoxios. Cothman. dic. consil.42. n.53. & 78. Derogleichen anzeigen der Leibeigenschafft könten vielmehre vorgebracht werden. Davon aber nicht besser noch sicherer kan geurtheilet werden, als wann zufoderst auff des Landes Gewonheit gesehen, und daraus examineret wird was des Bawrspflichtigen Gebühr sey und wie weit andere, so sich unter einer Herrschafft gesetzet und in Dienst oder Pacht eingelassen dazu verbündlich gemacht haben. Unde a Cothmanno d. consil.42. num.17 admonitum est, quoad originem definitionem & substantiam in hoc negocio non ex jure communi, sed secundum regionis, procinciae & loci consuetudinem & morem conventiones exquirendas & afferendas esse. De forma enim constituendi hominis proprii non potest dari certa regula, Jacob de Homag. num. 25. sed ea petenda est ex singulorum populorum mori-

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bus. Idcerco qui praestant, quod aliis rusticis ex more vel consuetudine injungitur inter rusticos & proprios homines connumerandi. Cothman d. consil.42. num.38. seqq. Wie aber es bey den Diensten, Pächten und subjection hergebracht, dem muß der Bawer stets gelebet und mag seine Pflicht mit keinem andern Titul bementeln, als wofür die Herrschafft ihn gehalten. Nec enim colonus vel homo proprius causam possessionis immutare potest. Vide Cothman. d. consil.42. num.74. seqq. Wann aber bereits offenbar daß sich iemand seiner Freyheit begeben und zum Leibeigenen gemachet, fället darüber disputat ein, ob dann auch seine Kinder zu Leibeigenen werden und der Herrschafft untergehörig seyn? So viel ist gewiß, daß die nach angenommener Leibeigenschaft geboren werden, ihrer Eltern condition nicht weniger folgen, als droben von der leibeigenen Leute Kindern gedacht worden. Hic enim id juris est, quod liberi nati ex propriis hominibus nostris, proprii fiunt. Die aber zuvorn bereits an diese Welt gekommen, folgen ihres Vatern Zustand und Qualität, wie solche zur zeit der Geburt beschaffen. Id enim ratio dictitat, ut nati antiquam patris conditionem retineant, quae fuit cum nascerentur, non vero novam sequantur, quae ex patris voluntate supervenit. in terminis vid. Faber. in Cod. lib.7. tit. defin.7. num.8. Darumb woferne die Eltern bey geleisteter Bawrspflicht von ihren Kindern nichts gedacht, oder dieselbe mit zu Leibeigenen gemachet, bleiben die sonder allen Zweiffel frey, ohnangesehen sie bey den Eltern in erfolgeter dero Unterthänigkeit erzogen und erhalten. Ja ob gleich bey der Annehmung indefinite der Kinder Erwehnung geschehen, aber nichts von denen so bereits geboren ausdrücklich gemeldet, ist dasselbe von andern nicht, dann denen so hernach würden in die Welt kommen, zuverstehen.arg. l. 2.C. de Libert & eor. liber., Fab. in d. defin.7. n.8. ubi ait quod credibile sit, si quis de se tantum suisque liberis egerit de iis cogitatum quos natura jurisque ratio patris cogeret sequi statum: id est, qui postea nasceretur, non vero antea natos, vid Stamm. de servit. person. c.15. n.3. Wann aber die Eltern nicht alleine sich selbsten, sondern auch die Kinder, so von ihnen bereits geboren, der Herrschafft als Leibeigene übergeben wollen und davon ex ratione iuris communis solte judiceret werden, ist solches den Kindern nicht nachtheilig noch an ihrer Freyheit behinderlich, zumalen ausser der Eltern mächten ist, dergestalt ihre Kinder zur Leibeigenschafft zuverbinden. Darumb solche pacta dieselbe, wann sie zu ihren vollenkommenen Jahren gerathen, nicht halten dürffen. Faber d. defin.7. Liberos privatis pactis vel actu quocunque administrationis non posse mutata conditione servos fieri certi juris est. l. liberos C. de Liberal. caus. Quare pacta & transactiones parentum filios in servitutem non redigent. l. transactione 26. C. de Transaction. Jus enim libertatis quod illis adnatum & ipsa natura inditum per parentes, quibus in liberorum libertatem nihil potestatis relictum est, auferri iis sine facto

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suo non debet, idcirco a parentibus neque venditionis nec donationis titulo nec pignoris aut aliquo alio modo in alium transferri possunt. l. 1. C. de Patrib. qui fil. suos distrax. Es geschiehet dennoch zum offtern daß die Kinder der Eltern beliebungen genehm halten, darbey nach erreichetem ihrem völligen Verstande beharlich bleiben, und in der gewohneten Bawrspflicht die Dienste leisten. Solche haben meines Erachtens sich auff die Freyheit nicht zuberuffen, welcher sie sich approbatione pactorum paternorum begeben. Also wann nach der Eltern Absterben die bemelte Kinder, sich dero Eltern Höfe und Güter anmassen, machen sie sich verbindlich demselben hinfürters zugeleben, was jene ihrentwegen gelobet und verprochen haben, uti traditum videbis in terminis ap. Fabr. d. defin.7., Husan. d. Propr. hominib. cap. 3. num.31. cum enim liberum sit liberis se abstinere a parentum successionibus si eas praeoptent, respectu retentorum bonorum & continuatorum servitiorum voluntatem defuncti suo consensu firmant. Uti Imp. loquitur in l. si ab eo 7. C. de Lib. caus. ut etiam imposterum ratam habere teneantur, l. cum a matre C. de rei vindic., l. vindicantem 17.ff. de Evict., l. vendit rici 3.C. de reb. alien. non alien. Da auch sonst iemand in seinen Nöthen, da er Schutzes, Zuthat und Unterhalts vor sich und die seinigen benöthiget gewesen,sich sampt denen zu Leibeigenen gemachet, damit er also der Nothdurfft geniessen möchte darauff auch von der Herrschafft auffgeholffen worden, wird es dafür geachtet, alsdann die Kinder eben so wol als die Eltern bey der Bawrspflicht zubeharren verbunden seyn, und sich dadurch nicht befreyen können, daß den Eltern sie ihrer Freyheit zuentohnigen nicht zulässig. Husan. dict. cap. 3. num.33. & seqq. Licet enim parentibus propter nimiam paupertatem egestatemque victus causa liberos vendere aut alio modo in alium transferre. l. 2. C. de Parent. qui fil. distrax. Et licet cum precium offertur quanti venditus valere potest aut mancipium pro eo praestatur repetitio ejus alias locum habeat juxt. d. l. 2. id tamen non valebit, ubi & ipsius venditi causa facta venditio, nec ob beneficia exhibita locus erit regressui ad libertatem invito domino. Zum Dritten wer von iemand einen Bawren gekauffet oder sonst andergestalt an sich gebracht, daß er dessen Herr einmal geworden, hat damit die Leibeigenschafft zubehaupten. Und zwar geschihet die Veräusserung und translation der Unterthanen unterschiedlich, entweder zugleich mit dem fundo und Gütern, oder auch absonderlich der Personen alleine. Wann Güter verkauffet, geschencket, verpfändet oder auch zum Genießbrauch ausgethan werden, und solches mit allen und ieden pertinentien oder auch derer nicht expresse gemeldet würde, ist ausser Zweiffel daß die dazu gehörige Leute, welche zum Ackerbaw dienstpflichtig und darzu bis zu der Zeit gedienet haben, mit unter solchem contract begriffen seyn daferne sie nicht ausdrucklich ausbedungen worden. Gail. 2.n. Observ.62. num.5. Welches dann dem Verkäuffer, Verpfender und andern Grundherren frey stehet.

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Qui libet enim contractui legem dicere potest quam velit, eamque servare tenetur alter acceptando, cum antea liberum sit accipere velit nec ne. Dann weil die bawrs- und dienstpflichtige Leute als ein vornehmstes Antheil und Zubehör der Güter seyn, müssen dieselbe unter den Contract mit gemeynet seyn, zumalen solche pro parte fundi in den Rechten gehalten werden. Ja dannenhero daß dieselbe zu einem Ackerwercke dienen und fronen müssen, daß dasselbe Dorff darin sie wohnen, dessen dahin sie dienen pertinens sey beweisen, Gail. d. n.5. daferne nur dieselbe zu dem Gute welches verkaufft oder sonst übergeben, von den Einhabern zuvorn, usque ad tempus traditionis belegen und gedienet haben. Ex isto enim usu & destinatione pertinentiae fiunt. c. cum ad sedem X. de restit. spoliat., Tiraquell. de retract. lignag. §.36. gl.3. num.4 Inde & hic canon legitur, quod pro parte praedii alienati transit etiam quantitas ascriptitiorum tanquam rerum concordantium & a solo inseparabilium l. quemadmodum ib. Johan. de Platea C.de Agric. & Censit. Und ist daran nicht zu zweiffeln, wann zur Zeit des Verkauffes oder der translation ex quovis alio titulo die Leute, so in ansprach genommen werden, in den Gütern verhanden und dienstbar gewesen. Hierüber entstehet zuweilen Streit, wann die Bawrsleute und dero Kinder zu obberürter Zeit nicht bey den Gütern befunden, gleichwol zuvor allda geboren oder diensthafft gewesen und nicht erlassen seyn, ob der Käuffer oder Successor, quocunque etiam ex titulo praedium accipiat, sich solcher hernach auff gefundenen Bawren und wider deroselbe Kinder die vindication wolbefugt anmassen konne: Was andere hievon Disputeren, stelle ich itzo dahin und achte dafür es sey vornehmlich auff die Wort der contracte und was dabey vorgelauffen zusehen. Demnach zuerwegen ob darunter etwas begrieffen, so der contrahierenden Theile meynungen alleine auff die jenige Leute und dero Kinder beenge, welche zur Zeit des Vergleiches oder der tradition verhanden, Als wann alleine der beym Gute verhandener Bawren oder des ietzigen Zustandes der Güter restrictive gemeldet. Item wann die tradition auff das ienige gerichtet, so in einem Inventario enthalten und darin alleine gewisser Personen gedacht wird, ausser welche sonst keine als dieselbe sampt ihren Kindern verstanden werden. Imgleichen da in contractu nurten gewisse Bawren specificeret, in diesen und derogleichen formulis, wo sonst nichts angefüget das einen andern Verstand mache, seynd keine denn nur die gegenwertige unter der überweisung begrieffen, von denen übrigen ist zu achten, als wann dieselbe der eradens sich vorbehalten hätte. Da aber derogleichen restriction nicht erschiene und Zweiffel darüber vorfiele, daferne unläugbar daß das Gut sampt allen Gerechtigkeiten keine oder nur gewisse ausbescheiden übergeben, ist nicht anders zu schliessen dann alle und iede zu dem Gute gehörige Bawren ob sie schon tempore traditionis nicht gegenwertig gewesen, oder an andern Ortern gedienet und sich aufgehalten hätten, dennoch pro traditis zu schätzen und der Successor zur Abforderung und vindication berechtiget sey,

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so wol weil die Bawren tanquam portio fundi zu den Gütern gehören, und so lange sie davon nicht abgesondert pro accessorio, quod conditionem principalis sequitur, zu achten, als sonsten weil eine vornehme Gerechtigkeit der Güter ist daß die Bawren als scripti glebae davon nicht abzubringen, umd wer alle Herrlig- und Gerechtigkeit cederet, solche auch mit überwiesen habe. Tradita enim & apprehensa possessione alicujus castri vel villae omnes ejus pertinentiae rite censeatur traditae & apprehensae Gail.2. Observ.129. n.7., Zas. singul. respons. lib.2. cap. 3. Darumb Krafft deroselben der die Güter besitzet, auch die angehörige Leute zu vindiceren befugt. Und irret nicht daß dieselbe nicht specificatim angewiesen oder der vindicante in der That solche iemalen gehabt und besessen. Nam ex universitate juris vel facti una re apprehensa tota illa censetur tradita, unde castrum cum omnibus pertinentiis, rusticis, agris, pecudibus & similibus licet non apprehensis, qui immittitur uno in loco, pervasisse & tanquam traditum accepisse intelligitur. Bartol. l. 3. ib. Angel. num.1. Roman. num. 8.ff. de acquir possess., Surd. consil.135. num.67. & 160. n.12., Natta. consil.429. num. 3.& 9. Adeptio namque possessionis se extendit ad connexa & pertinentias. Symphor. supplic. Cameral. tom.1. p. 1. tit.7. de Posses. Vot. 6. num.147. & seq. Ausserhalb der Güter die Bawren und dero Kindere absonderlich zu verkauffen, verschencken oder sonst zuveräussern ist in den gemeinen beschriebenen Rechten gäntzlich verbotten. Qui enim colonos utiles credunt, aut cum praediis eos tenere debent aut profuturos aliis derelinquere cum fundo. l. 2. l. quemadmodum 7. C. de Agric. & Censit. Die Gewonheit aber hat in diesen Ländern ein anders eingeführet. Und zwar solcher nach, wann es mit der Unterthanen willen geschiehet, hat es kein Bedencken und müssen hernach billigen und halten was sie einmal genehmet. Ob aber sie kunten gezwungen werden ihre Höhe und Wesen zuverlassen und frembder Herrschafft sich zu untergeben, befindet sich in Ansehung der gemeinen Rechte und vernünfftiger Ursachen nicht ausser Zweiffel. Aus den Rechten ist leicht zubehaupten daß derogleichen alienationes wider der Unterthanen Willen nicht zulässig, ausser deme vernünfftig, daß die jenige so sich in ansehung eines gewissen Grundes dienstbar gemachet contra fidem mentemque pacti a se vel praedecessoribus initi nicht davon möchten ab und an andere Oerter nach Gutdüncken ihrer Herren gebracht werden, Bey welcher lizentz die Unterthanen in viel schlechtern Zustand dann das unvernünfftige Viehe gerathen dürfften. So wird auch den Rechte gemeß zu seyn vermeynet, daß ein Bawrsmann nicht möchte genöthiget werden ausser seiner Herrschafft Gebiethe, die sonst übliche Dienste zuleisten.Husan. de Propr. hominib. cap. 6. n.89 ubi addit hanc rationem quod in operarum promissione hoc actum intelligatur, ut eo loco redderentur, ubi dominus moratur vel ubi praedia quorum ratione debentur sita sunt, ex Jacobin. de Royd. num. 7.

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So viel weniger möchte er an frembde Oerter unter frembde Herrschaften alieneret werden, dahin auch die Fürstl. Pommersche Bawrordnung zielet, tit. II. §. Es ist auch ein Unterscheid zc. welche auff den fall wann ein Bawer seines Hofes ganz entsetzet wird, denselben sampt allen angehörigen befreyet auch keine weiter Macht zur Veränderung den Herrschafften nachgiebt, als so weit sie denselben zu ihrer Nothdurfft zugebrauchen haben. 96 Die Erfahrung aber bezeuget, daß hierin ander gestalt gehandelt werde, und fast eine gemeine Gewohnheit sey mit den Leibeigenen als mit den Pferden oder Kühen, Handel und Verkehrung zutreiben, zweiffele aber sehr ob in löblichen Gerichten solche ohne Unterscheid würden aus vorwand der Gewonheit gut geheissen werden, Zasius scribit 1. singul. resp. cap. 3. num.79. non aliter raram fore vinditionem & permutationem quam si bona fide fiat alienatio, alioquin superiorem imploratum intervenire debere. 97 Bey allen fällen aber da iemand seine Bawren einem andern überlasset, es geschehe Kauffs, Pfandts, Theilungs- oder anderer weise, folgen die Kinder ihre Eltern die Weiber ihre Männere. Sic enim jura cavent ut ad quem spectant coloni censiti, ad illum spectare debeant originarii scil. eorum liberi. l. possessionum 11. C. Commun. utriusque jud., l. definimus 13. C. de Agric. & Censit. ubi cavetur, ut translatio agricolarum valeat, sed ita, ut praedii ejus dominus, a quo coloni probantur fuisse traducti, translatorum agnationem restituat, vid. ib. Joh. de Plat. n.2. & seq. 98 Vors Vierdte wer Urtheil und Recht, dadurch ein Bawr ihme vorhin zuerkant vor sich hat, ob bereits solches alleine wider den Bawren und nicht den jenigen so ietzo selbigen hat und gebrauchet, erhalten, ist dennoch solches der Leibeigenschafft genugsamer Beweiß und mag der den Bawren in Diensten hat aus dem praetext, daß wider ihn nicht judicert, sich der Abfolgung mit rechte nicht verwiedern, er wollte dann beweisen daß derselbe kein Leibeigener sey. 99 Und ob wol ex juris principio bekant quod res inter alios acta vel judicata aliis non noceat, l. 1. & tot. tit. C. int. al. act. vel. jud. 100 So wird doch dafür gehalten daß in Sachen die Leibeigenschafft betreffend, wann wider einen geurtheilet, die Sententz allen so mit denenselben in Gemeinschafft leben, und bey gleicher condition sich auffgehalten, ungeachtet dieselbe minderjährig, abwesend, oder nie darüber gehöret praejudicere, Fab in Cod lib.7. tit.25. defin.5. Darumb wann ein Vater oder Bruder eine Gute oder Persone Bawrspflichtig erkant, dessen Kinder, Bruder und Schwestern, so sich in deroselben condition worauf geurtheilet worden bey ihnen gefunden, derselben Verdamniß sich unter geben müssen, biß so lange sie durch rechtliche Mittel sich derer entheben. 101 Es geschiehet auch auff andere Art daß iemand durch Urtheil und Recht ein Leibeigener wird, und so viel mehr daraus solche condition erweislich inmassen wann einer so frey ist derogleichen Ubelthaten begehet so am Leben nicht zubestraffen, dennoch andere schwere arbitrar Verdamnussen verdienen, ist einem ieden der jurisdictionem plenam cum mixto & mero imperio hat, erlau-

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bet, denselben an stat der Busse dahin zu halten, daß er sich Bawrpflichtig machen und die Zeit seines Lebens dienen müsse Uti hoc latius deducit Stamm. in tract de Servit Personal. l.3. c.7. & 8. Nec dubium est condemnatione ob crimen hominem liberum ad servitutem Posse transferri. Husan. de Propr. hominib. cap. 3. n.22, Capiic. decis. 139. n.2. & 3., Jacob. de S. Georg. in tract. de Royd. n.16. & 25. Id quod cum reipubl. ad utilitatem tum delinquendi ad emendationem praestantius est quam virgae & carceres, qui raro cuiquam proficiunt. Sed illa poena solum ferit delinquentes non eorum liberos jam natos, qui manent liberi, l. sancimus C. de Poen., Stamm. de Serv. Personal. cap. 15. n.3. Zum Fünfften wird die Bawrspflicht erworben und bewiesen durch die in vieljähriger zeit erduldete und unangefochtene Leibeigenschaft. Id enim indubitati juris est praescriptione acquiri jus servitutis in proprios homines & amitti libertatem vel dominium propriorum hominium. l. litibus 20. in princ. C. de Agric. & Censit., Husan. d. tract. cap. 3. num.10 & seq. Darumb ob bereits dargethan wurde daß wer ietzo von iemand zur Bawrspflicht gezogen und abgefodert wird oder auch dessen Eltern freye Leute gewesen, oder auch unter anderer Herrschafft als Dienstpflichtige gedienet hätten, wann dagegen ausfundig gemachet, daß in denen nechsten Jahren und zwar so vielen als zur Verjährung erfodert, er oder seine Eltern in der Leibeigenschafft gestanden müssen sie dem zuletzt befundenen possessori erfolgen. Is enim effectus praescriptionis est, ut non modo possidenti exceptionem, sed etiam amittenti rem praescriptam actionem in rem praebeat. Demselben ist nicht entgegen was in l. 3. C. de Long. tempor. praescript. quae pro libert. geschrieben, sola temporis longinquitate etiamsi Sexaginta annorum curricula excesserit libertatis jura minime mutilare oportere. Ohne das in Sachen da favore libertatis die Rechte etwas sonderliches verordnen das argumentum a servis ad rusticos nicht allerdings gültig ist, nachdeme diese nicht gar in den verächtlichen Knechtlichen Stand, wie solcher bey den Römern beschaffen, versetzet werden, sondern ausser der Pflichte im übrigen der Freyheit gebrauchen. Uti hanc differentiae rationem allegat. Stamm de Servit. Personal. lib.3. cap. 13. n.2. So gehet solche meynung dahin daß die Zeit alleine keinen Leibeigenen mache, ob gleich iemand lange Jahr zu Diensten gebrauchet würde, wann es nicht gutwillig sondern gezwungen geschehe. Da aber etliche aus freyen willen sich auff Bawrhöfe niedersetzen, und eine geraume Zeit als Leibeigene bewohnen, der Grundherr auch keine andere opinion gefasset, so ist hie nicht alleine auff die Zeit sondern auch den verjähreten beharrlichen Willen zu sehen. Wie lange Zeit und Jahre dazu gehörig seyen, daß einer Bawrpflichtig und Leibeigen werde, ist unter den Rechtsgelahrten streitig, auch bey vollkommenen unterschiedlichen Fällen nicht auf eine weise entschiedlich. Wann durch ein privilegium iemand erhalten, daß wer in seinen gütern sich niederlässet, sein Leibeigener sey, oder auch durch eine Gewonheit also eingeführet daß wer zu Bawrdiensten Gebühr sich einmal verstehet, ob er gleich

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nicht die Bawrspflicht stipulert und zugesaget ein Bawr werde. Uti de tali consuetudine Germaniae testatur Zas. lib.2. Respons. singul. c.12. so ist ein Jahr darzu genugsam. Sonsten wenn solcher Gebrauch nicht eingeführet noch mag doceret werden, oder auch kein statutm vel privilegium auffzuweisen, so gehöret eine geraumere Zeit darzu, und ist nicht genugsamb daß etwa etliche Jahre nacheinander einer unter iemands Gütern sich befunden und auff erfodern oder sonst Dienste geleistet, dann daraus alleine die Leibeigenschafft nicht zu schliessen. Ex solo enim tempore sine alia causa non inducitur titulus vel obligatio in futurum, l. obligationum §.placet ff. de O. & A., Vasq. illustr. controv. lib.2. cap. 83. n.28., Modest. Pistor. consil.25 num.21 p. 2. darumb wann derselbe entwieche, hat der seiner gebraucht keine action zu dessen abforderung, er vermöchte dann aus einer andern ursache die Verbindligkeit des entwiechenen erstreiten. Vor welchen bis auff zehen Jahre die praesumtio libertatis, in solchem falle militeret, darumb dann dern Gegentheile ob es gleich in possessione vel quasi der servitur gewesen, die probation oblieget.c. quia verisimile X. de Praesumpt., gloss. in l. sicut §.si quaeratur ff. si servit vind., Alciat de Praesumpt. rog.2. praes.1. n.2., Mascard. de Probat. conclus.136. n.3. \ Nach Verlauff zehen Jahren, ob zwar vermüge der Rechte die Leibeigenschafft dadurch alleine nicht constitueret wird, entstehet dennoch darauff eine so starcke praesumption und Vermuthung, daß wer so lange Zeit unter Gütern als ein Bawr gewohnet, Bawrhöfe eingehabt und davon gedienet, Pachte entrichtet oder sonst geleistet was nach Landes oder des Ortes Gewonheit Bawrsleuten gebühret, hernach wann er gleich zuvorn frey gewesen, und das Gelübd zur Bawrspflicht nicht erweißlich, nicht anders dann vor einem Bawren zuhalten, darumb wo er entwichen wiederumb an den Ort folgen müsse, bis er dagegen erwiesen wie nicht aus Bawrspflicht oder derogleichen Schuldigkeit, sondern andern der Freyheit zustimmigen Ursachen er sich zu Dienst und andern leistungen gebrauchen lassen. Ita decisum in l. litibus 20. princ. C. de Agric. & Censit., quod qui longo prolixoque tempore (quod est decennii inter praesentes vicennii inter absentes l. fin. & tot. tit.C. de Praescript. long. tempor.) ut coloni alicubi commorati sunt, iis ne contradicendi quidem licentia relinquatur, longi temporis prascriptione colonorum impetum excludente. Vide Husan. d. cap. 3. n.10. Ex continua enim longi hujusmodi temporis praestatione oritur titulus & obligatio in futurum l. cum de in rem ff. de Usur, Joh.de Platea in d. l. litibus num.3., Fr. Balb. in tract. de Praescript.1. part.3. part. princip. quaest.10. n.5., Wesenbec. consil.4. n.73. p. 1. Idemque contra rusticos obtinere confirmat Alexand. consil.113. n.28. lib.1. quia ad ea quae per decennium praestant imposterum tanquam obligati compelli possunt, Balb. d. q.10. n.6., Moller. lib.4. Semestr. c.38. n.9. Wann nun durch diese praesumptionem juris die Herrschafften ihre intention behaupten wollen, wird dazu erfodert zu erst causa serviendi, daß ein titul

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und Ursache erscheine, deswegen die Dienste und andere Gebühr geleistet werden, so darin bestehet, daß er dafür einen Hof, Katen oder Acker eingehabt und genutzet, oder sonst was einem Bawren zuständig auff sich genommen. Quando nulla legitima causa serviendi subest, ex solo temporis cursu & praestatione non inducitur titulus vel obligatio in futurum. Bartol. in l. cum de in rem ff. de Usur., Vasq. d. cap. 83. n.28., Chassan. in. consult. Burgund. rub.11. §.2. 19. & 25. praeexistente vero aliqua causa ex qua servitia praestita arguuntur, eaque ad titulum servitutis inducendum habili, possunt subditi compelli ad faciendum imposterum. quae antea per longum tempus praestiterunt. Vasq. d. cap. 83. num.22., Balb. de Praescript.1. part.2. princ. q.10. num. 22 & 44., Alexand. consil.124. vol.4. unde petitio hac in re non tam fundatur super tempore quam super causa, quae numeratur a prima praestatione, quae facta est ad instantiam domini injungentis quae alii proprii homines praestant. Bald. in l. si certu C. de Pact., Molin. q.20. num. 208., Stamm. d. tr. cap. 13. num. 17. Ea vero causa omnis ad inducendum titulum sufficit, qualis inducit longi temporis praescriptionem. Bartol. d. l., Chassan. d. num.19., Barbat. consil.35. num.15. vol.2. Zum andern ist auch von nöthen daß die Dienste in qualitat und nach weise eines Bawren geleistet werden. Sola operarum vel census praestatio sine ista qualitate non probat nec infert subjectionem, nedum agricolationem, die Leibeigenschafft, Mascard. de Probat conclus.1346., Stamm. de Servit. Person. lib.3. c.1. n.4. Darumb die jenigen so als Dienstbotten vor ein Jahrlohn in Diensten seyn, ob gleich dieselbe zum Ackerbaw gebrauchet werden, nimmer Leibeigene werden, wie lange sie auch bey diesem Stande verharreten, sondern wann es ihnen beliebig auffsagen und davon ziehen können. per l. Scienti 6., l. si vestram 11. C. de Inge. Manumiß. A servis enim & rusticis differunt famuli qui pro mercede serviunt, nec ullo tempore ex famulitio in servitutem nisi alia accedat causa vel conventio, incidunt. Zas lib.2. sing. resp. 3. n.70. Ita & si quis non pro fundo vel alterius rei occasione sed in persona saltem sub vel cum aliquo moratus, servitia plane personalia praestiterit decem annorum praestatio non sufficit ad introducendum titulum hominis proprii faciendi, sed ad minimum 30. anni requiruntur, Balb. d. q.10. n.11. & 26., Chassanae d. 3. 2. n.24., Jason in l. si certis annis C. de Pact. Ob wohl aber die zehenjährige Zeit mit derogleichen Vermuthung der Grundherren intention bestärcket daß sie so lange als Bawrsleute gedienet, nach wie vor bey solcher condition verharren und wann sie entweichen folgen müssen, bleibet ihnen dennest annoch frey dagegen zubeweisen, daß sie nicht als Leibeigene sondern wie freye Leute in Dienste und daraus abzuscheiden berechtiget gewesen. Est enim illa praesumptio quam diuturnum servitium inducit non juris & de jure, sed saltem juris praesumptio quae admittit probationem in contrarium,

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Dec. Jas & Castrens. in l. si certis annis., Chassan. §.2. n.29. Ideoque vult audiri rusticum, si offerat demonstrationem, quod alia quam servitutis causa forte ex urbanitate, liberalitate, ad preces, pro certa mercede, ex errore vel simili operas exhibuerit, Vasq. d. c.83. n.18., Alexand. consil.113. vol.1 & consil. 190. in fin. vol.2. Sic alia quaevis conventio eum titulum excludit nempe talis, unde subjectio colligi non potest, darumb wann zuvorher verglichen, daß auff gewisse Jahrschare, oder auch so lange es einem oder dem andern theile beliebet, gegen den genieß gewisser Ecker der Einhaber gewisse Dienste leisten solte, wird die praesumptio tituli ex patientia auffgehoben, Inmassen augenscheinlich, daß wann in solchem Fall der Bawr Dienste leistet er sich dennoch zu Bawr Recht nicht ewiglich verbinden wollen. Also vielweniger die Verjahrung wider den jenigen anzuziehen, der vor gewisse Belohnung an Geldte oder sonst dienst zuleisten versprochen. Talis enim obligari videtur ex contractu locationis. Conductor, vero quia possidet, non praescribit l. male. 2. C. de Praescript. 30 vel 40. annor. Imgleichen wann auß gutem Willen und Freundschafft, oder auff bitte in langer Zeit järliche Dienste entrichtet seyn, kan sich dannehero niemand einiger praescriptionen anmassen. Id enim, ut operae vel servitutes rusticae praescribantur, requiritur eas jure obligationis seu servitutis processisse, secus si jure familiaritatis vel amicitiae. Gail. de Arrest. c.7. n.17. Nec enim possidet nedum praescribit qui jure familiaritatis tenett. l. qui jure 41. ff. de Acquir. vel amit. posseß. ita si metu vel ex coactione servitia praestita sint, non derogant libertati, Id tamen quando domimus in possessione exigendi est non praesumitur sed probari debet. vid. Carpzov. in Jurisprud. Romano-Saxon. p. 2. constit.4. defin.3. Es ist aber nicht genugsamb daß iemand vorwenden wollte, es were ihm nicht in die Gedancken gekommen, dadurch daß er sich anderswo niedergesetzet und einen Bawrhoff angenommen sich Bawrpflichtig zumachen, zumalen dagegen des Grundherrn Meynung, daß er ihn zu Bawrrecht haben wollen nebest den actibus contrariis weit mehr gilt. Daneben ist Rechtens quod propositum in mente retentum nihil operatur, l. si majores C. de Transact., l. si repetendi 7. ib., gloß. & Dd. C. de Condict ob caus. Wann demnach bey vorgemeldten Umbständen iemand entweichet der so lange Jahr gedienet, muß er alsfort an vorigen Ort folgen und hernach sein Recht außführen daferne er nicht in possessionem libertatis sich völligst versetzet hat oder auch ein zeitlang unter einen ander gesessen. Wann dieses geschehen wird er nicht destominder vindicert, hat aber des gegenbeweises als denn so weit zugeniessen, das er biß zur Außführung der Sachen nicht an vorigen Ort folgen dürffte. Wer nebest seinen Vorfahren oder Nachkommen dreyssig ganzer Jahr in Dienste gewesen wie ein Bawrsman, der und dessen Nachkommen seyn hernach nicht anders als Leibeigene zu schetzen, also daß ob sie nach verlauff so

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langwieriger Zeit ihre Freyheit, die sie einmal verabsäumet zubeweisen sich anmassen wolten, dazu dennest nicht zuverstatten, sondern was der Leibeigenschafft gemeß, erdulden müssen. Praescriptione enim 30 annorum quis fit homo alterius, proprius & angarius, si operas serviles tanto tempore praestit.l. agricolarum 18., l. cum satis 23. §.1. C. de Agric. & Censit., ib. Johan. de Plat., l. pen. C. de fund. rei privat., Balb. d. tract. 4.part. princ. quaest.6. per tot., Menoch. lib.3. Praesumpt.131. num. 9. Inter quod tempus & decennium id inter est, quod illo praescribitur & sic constituitur, hoc saltem praesumitur servitus, quare contra illud non locum habet probatio, contra hoc admittitur. Similia recepta sunt in vasallo de feudo alias libero serviente per triginta annos Mynsing. 4. observ.29. in fin., Borchold. de Feud. cap. 7 .c.3. n.3. in subdito onera per id tempus sub territorio supportante, Gail de Arrest. imper. c.7. n.17. Sufficit vero ad istam praescriptionem constare de non interrupta servientis per 30. annos praestatione, & quidem in qualitate hominis proprii. Jacob. de S.Georg. in tract de Serv & Collect. subd. num.20. ac praeterea de recipientis bona fide, quam tempus praesumi facit, Titulo vel alio quodam opus non est, ideoque nec in probatione praeterea quidquam articulandum aut in exceptione id allegatum operatur. Was bey den Verjahrungen in den Rechten von den conjunctionibus temporum & possessionum vel quasi verordnet, dasselbe gehöret auch anhero. Was belanget die Bawren, so andern zuvorn zugehörig aber ohne deroselben rechtmessige alienation auff einen andern transfereret, und von demselben besessen und zu Bawrsdiensten gebrauchet, mit dero praescription hat es die Beschaffenheit wie in andern unbeweglichen dingen. Quo ad praescriptionem enim & alias pluribus in casibus mancipia seu proprii homines pro rebus immobilibus & tanquam partes terrae habentur.l. longae 3. ib. Gothofr. ff. de Divers. Tempor. Praescript., l. hac dictali 6. §.1. C. de Secund. nupt., Joh. de Platea in l. cum satis in pr. n.3. C. de Agricol. & censit. Dannenhero wo der possessor in bona fide ist und justo titulo denselben empfangen, auch unverruckt und ohne anprache zehen oder zwantzig Jahr gebrauchet ist nicht zuzweiffeln daß er juxta leges praescriptionis, ein Herr darüber geworden. Da aber es an dem titulo ermangelte werden zum wenigsten 30. Jahr dazu erfordert. Wann ober Menschen dencken jemand und dessen Vorfahren in besitz und gebrauch eines Bawren und dessen Eltern gewesen, so ist ein unzweiffentlicher Underthan, Vide de his pluribus Husan. d. tractat. cap. 5. num.7. & mult. seqq. Wann iemand durch verjärung zu einem Grund, Ackerwercke oder Hofe gelanget, nicht weniger als die darzugehörige Bawrsleute pro parte fundi in den Rechten gehalten werden, als zumehrmalen bereits erwehnet, betrifft die praescription zugleich die bemelte Personen, daferne sie nurten zu der Zeit oder hernach wie dieselbe die possession des fundi erreichet, dabey verhanden und

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jemalen (daß es continuirlich geschehen, ist nicht vonnöthen) unter des possessoris Gewalt gewesen. Ausser deme hat er keine action. Tantum enim praescriptum quantum possessum, Bartol. in l. si quis ff. de itin. act. privat. Sechstens hat die Herrschafft fundatam intentionem wieder seiner leibeigenen Unterthanen Eheweiber. Darumb wo jemand seine unerlassene Bawren antrifft, mag er dieselbe sampt ihren Weibern vindiceren und abfordern, ohnangesehen dieselbe zuvorn frey oder unter eines andern Herrschafft gebohren und pflichtig gewesen. Ipsum enim conjugium cum rustico vel proprio homine est modus constituendi in uxore juris servitutis rusticae. Husan. d. tract. cap. 5. num.44. Haec tanquam consors omnis vitae & socia divinae humanaeque domus, l. 1. ff. de nupt. non tantum domum mariti sed & conditionem sequitur l. foeminae ff. de Senatur, l. mulieres C. de Dignitat., l. fin. §. iidem ff. ad Municip. utriusque, fortunae ejus, tam adversae quam prosperae particeps. l. si cum dotem 23. §. si maritus ff. solut matrim., l. si non solus.10 §.1. in fin. ff. si quis omiss. caus. testam. Es ist aber auch dieses ohne guten Unterscheid nicht zuverstehen. Dann dergleichen Fälle sich offters begeben da solches Recht sich nicht wil practiceren lassen oder auch alleine mit gewisser masse. Es befreyt sich entweder ein unerlassener Bawrsmann mit einer Persone,so frey ist und nicht Bawrspflichtig, oder mit einer Dirne welche einer andern Herrschafft in Leibeigenschafft untergehörig und noch nicht erlassen. Beym ersten casu hat es des gerinsten zweiffels wann die verlobte die condition des Mannes weiß, und gleichwol in ein Ehegelübde sich eingelassen. Jure civili quidem inter ascriptitiam & liberam non valet matrimonium. Novell.22. cap. 17. nisi de facto ut in l. fin. ib. Joh. de Plat. in princ. C. de Agric. & Censit. Hodierna tamen consuetudine, qua non perinde servis ascriptitiis aequiparantur rustici, horum cum aliis plene liberis valent nuptiae & quae inde subsequuntur. In iis enim moderni proprii homines plus participant cum libertis, qui ne juramento quidem adigi possunt, ut cum certis saltem personis matrimonium contrahant, l. intestato §. si quis ff. de suis & Legit. haeredib., Zas. lib.15. sing. resp. c.3. n.78. Wann nun auß Gottes Wort und der Natur jedwedern wissend daß die Fraw dem Mann folgen und mit seiner Gelegenheit verlieb nehmen muß, so hat solch Weibesbilde sich der bewußten Leibeigenschafft mit untergeben und darüber nicht zubeschweren. Scienti &volenti non fit injuria. Und ob sie gleich außbedungen dem Mann darinn nicht zu folgen, kan es ihr nicht helffen, zumalen sie wissen sol daß solche conditio an seiten des Mannes impossibel, an ihrer aber der Natur des Ehelichen Bundes entgegen ist. Da die Verlobte des Mannes condition nicht gewußt, sondern sich einbilden lassen oder geglaubet er sey frey und niemand dienstbar, solang res integra und die Fleischliche Vermischung nicht dazu gekommen, mag derogleichen Irrtuhumb an der qualität des Bräutigams Persone so viel würcken, daß auff

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ihr begehren die Verlöbnuß rescinderet und sie befreyet werde, im fall nurten vermuthlich, daß bey tragender Wissenschafft des wahrhafften Zustandes dieselbe sich an dergestalt nicht verehliget hette: Dann wie bey solchem Fall die sponsalia diese tacitam conditionem in sich begreiffen, dafern der Mann frey ist, so ist sonder zweiffel bey dero mangel das Ehegelübde nicht verbindlich. Wann aber die Personen bereits in den Ehestand getretten und sich fleischlich erkant haben, wird mit der dissolution so leicht nicht verfahren und bin ich der Meynung daß darumb die vollenzogene Ehe nicht zu rescinderen, daß der Mann ein Bawr und der Herrschafft folgen muß, ob es bereits der Ehefrawen beschwerlich und keine sondere Ehre were Sanchez. de Matrimon. com.3. lib.7. Disput.19. num.9., Lancellot. Instit. jur. canon. lib.2. tit. quae matrimon. imped poss. in princ., Vital. de Camban in tract de Clausul. Clausul. Non errore ductus §. ostenso n.5., Cuchus lib.5. Instit. Major. tit.12. num.55. Dann wie wol sonst derogleichen errores, welche den consensum liberum behindern, oder auch durch des einen theils Arglistigkeit verursachet werden dazu mügen angezogen werden, daß die verirrete oder betrogene Persone das Ehegelübde zu vollenziehen nicht gezwungen werde, wenn aber dieses durch die Fleischliche vereinigung einmahl vollenzogen, so wird das matrimonium darumb nicht auffgehoben, sondern es muß alsdann das nach Gottes Worte unaufflößliche Bands fest gehalten werden, auch sich dieselbe imputeren, daß sie nicht besser nachgeforschet, und verlieb nehmen was Gott gefüget. Dagegen von etlichen objiciret wird was in den gemeinen Rechten von den mancipiis und Knechten verordnet, ex quibus certum est, quod si quae nescia ex errore servum duxerit matrimonium etiamsi copula carnali consummatum non valeat, c. si quis ingenuus., c. si foemina 29. q.2. Item quod matrimonium liberae cum ascriptitio non valet ideoque, dissolvitur.l. fin. C. de Agricol. & censit., Novell.22. cap. 17. Denn unter denen Personen davon die jetzo berührte Rechte melden, und unter Bawrsleuten sich ein mercklicher Unterscheid, bevorab so viel die Ehesachen betreffen, befindet. Jenen ist sich zuvereheligen ausdrücklich verbotten, also auch da sie würden in Ehegelübde sich einlassen, solches nicht vor eine rechtmessige Ehe gehalten wird, darumb was ipso jure irritum so viel leichter auffgehoben wird: Bawrsleuten aber ist mit andern freyen Personen sich zuverloben unverbotten und bleibet zwischen ihnen eine nicht weniger beständige rechtmässige Ehe dann unter ganz freyen Leuten, darumb die Ursachen so bey jenen ein ander Recht machen, hie nicht befindlich seyn, quod latius explicatum vide apud Sachez d. lib.7. disput.19. n.9., Cypraeum. de sponsal. cap. 13. §. 38 in fin. Es ist aber eine Frawe die also betrogen oder geirret hat, dem Manne an den Ort da er der Leibeigenschafft abzuwarten von nöthen nicht anders zu folgen schuldig, dann woferne ihr Stand oder Wesen es zu lassen wollte, und sie salvo honore debito & sine magno detrimento es thun konnte. Ausser deme sie sonst darzu nicht zu zwingen, Vid. Sanchez d. tract. lib.1. disput.41. n.3.,

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Heig. p. 1 illustr. quaest.14. num.22. & seqq. Vielweniger aber kan die Herrschafft dieselbe wieder ihren willen von dem Orte abholen da sie sich auffhält. Wie es denn geschehen mag, wann sie wissentlich sich mit einen Bawrspflichtigen verlobet hette. Wann die Persohnen so sich untereinander zur Ehe verbinden beyderseits Leibeigene aber nicht einer Obrigkeit untergehörig seyn, entstehen darüber diese Fragen. Ob dieselbe sich ohne ihrer Herrschafft willen zur Ehe verloben können, und wann es geschehen dannenhero die Verlöbnuß unkräfftig oder zu rescinderen, ob das verehligte Frawensbilde dahin abzufolgen, da der Mann Bawrspflichtig, und dann ob solches ohne entgelt geschehen müsse. Die Ehe, welche den eingenaturten Rechten nach jedwedern frey ist, kans von der Herrschafft niemand verbotten werden,C. 1. de Conjug. Serv., Sanchez. d. lib.7. disput.21 num.3. seq daß aber dazu ein Leibeigener nicht schreite, ohne vorwissen und willen seiner Obrigkeit, solches ist an vielen Orten wie dann auch in diesen Pommerschen und benachbarten Landen durch die wolhergebrachte Gewohnheit eingeführet, und zwar nicht ohne vernünfftige Ursache, daß weil die Bawrspflichtigen heurathen, bevorab mit frembden der Herrschafft, ohne daß deroselben an ihrer Unterthanen beweibungen wegen der Dienste und sonsten nicht wenig gelegen, nicht geringe Angelegenheiten und wunder erregen, dieselbe mit deroselben willen sollen vorgenommen werden. Wann es sich aber zuträget, daß die Leibeigene der Obrigkeit unersuchet sich in Ehegelübde einlassen so lange res non integra und die Fleischliche Beywohnung nicht erfolget, achte ich dafür der Herrschafft dissens und contradiction, bevorab auff einführung beweglicher motiven, die vollenziehung des Gelübdes behindern könne. Wie mir dann derogleichen exempla nicht unbekant seyn. Dann weil die Gewonheit, welche so viel krafft als ein geschrieben Gesetze hat, der Herrschaftft consens erheischet, so ist solchen nachfolgig daß dessen hindansetzung deroselben macht gebe das Gelübde krafftloß zu machen, wenn die Obrigkeit die verlobte Persone nicht erlassen will, welches dann dieselbe so lange es in vorgemelten terminis stehet nicht schuldig, und hat deßwegen weder der Bräutigamb und Braut noch deren Herschafft einige action, sondern sie bleiben gescheidene Leute. Nachdeme aber die Ehe consummert ist mag zuverhütung der Ergernuß und Schändung des heiligen Ehstandes bey Christen die Gewalt der Obrigkeit so viel nicht gelten, daß solch Band so Gott unverbrüchig bis auff den Todt gehalten haben will alleine auß denen zeitlichen respecten auffgelöset werde. Indignum enim foret jure potestatis bene concordantia matrimonia dissolvere, l. 1. in fin. ff. de Lib. exhib. Derowegen wie wegen nicht erlangeten der Eltern consens die sponsalia zwar zurück zuziehen, wann aber der Beyschlaff darzu gekommen es unfüglich gehalten dadurch das vollführte Ehewerck zuzerreissen. Philipp. Melanth. in loc. communib. tit. de conjug., Chytrae. ad ap. 18., Levit. Beust. de Matrimon. cap. 46., Wesenbec. in Paratitl. ff. de rit. nup. n.8.

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also ist auß selbigen Ursachen nicht zulässig der Oberherren Gewalt wegen eines oder andern privat consideration ober die Ehen gehen und schalten zu lassen. Quo scilicet majus scandalum vitetur nec irreparabilis fiat injuria vitiatae & desertae mulieri. Multa enim impediunt matrimonium contrahendum, quae non dissolvunt contractum, l. patre ib. gloß. ff. de his qui sunt sui vel alien. jur., c. quemadmodum 25. in fin. X. de jure jurand. Bey der abfürderung erzeugen sich hernach die meisten difficultaten zumalen niemand der seinigen gerne entrathen will. Als nun gleichwol die Ehe wie jetz gemeldt darumb nicht zuzertrennen, und lieber andere Mittel zuersetzung der privat Schaden zubesinnen, dann solches zuverstatten, so muß die Fraw dem Manne folgen. Wann demnach jemands Unterthanen unter einer frembden Herrschafft sich befreyet, kan sie von dannen nicht abgeholet werden. Da auch ein frembder Bawrsmann die Ehe mit einem Weibe so eines andern leibeigen vollenzogen, kan die Herrschaft diese mit recht nicht behalten und von dem Mann abreissen. Nec enim ferendum est circa ascriptitios a viris conjuges separari, l. pen. Commun. utr. judic. Weil aber niemand des seinigen wider seine willen zuentohnigen, noch den Unterthanen freyzugeben sich durch Ehegelübde ihre Herrschafften zuentziehen, ist allerdings billig daß der Herrschafft erstattung widerfahre. Solche befindet man in etlichen Landen durch statuta oder Gewohnheiten, auff gewisse masse gerichtet, in deme wer occasione conjugii eines andern leibeigener Leute sich anmasset, oder seiner Herrschafft vorenthält, schuldig ist, eine solche Persone wiederumb in dero Stelle zuschaffen,oder da ihm solches nicht müglich so viel als worfür derogleichen Persone nach oblichen gebrauch pfleget loßgekauffet werden, abzutragen, darin die Landgebräuche zuweilen ein gewisses determineren. Da solches also nicht hergebracht, stehet es bey dem Richter und dessen moderation wie hoch er den Bawren oder wegen dessen entrathung den entstehenden Schaden taxeren wolle. Dabey auff das Alter, Vermögen und qualität der Persone vornemblich gesehen wird, und weiß ich der Exempel das zuweilen wegen einer entfreyeten Dirne, der Eheman so viel als ihr Brautschatz sich erstrecket, zuweilen, wann solches gar zugeringe, auff ein höhers verdammet worden! Es ist aber auch bey diesem Punct nach anweisung der Rechte und Vernunft zu unterscheiden ob die Herrschafft die Heyrath seiner Leibeigenen mit eines andern Unterthanen wissentlich zugelassen habe oder nicht. Und zwar wem wissen: ist daß der sich mit seinen Unterthanninen ehelich einlassen will, einem andern Bawrspflichtig darum der avocation jederzeit gewertig seyn, auch das Weib dem Manne nachfolgen müsse, der hat meines erachtens nicht fuge und recht vor die seinige erstattung zubegehren oder biß solche einkomme, dem Manne oder auch der Herrschaft das Weib zuvorenthalten.

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173 Dann wie in den Rechten versehen, daß wer seinen Knecht oder Magt mit einer Freyen sich zuverehligen wissentlich verstattet, dessen verlustig und ihme die Freyheit werde, weil er weiß oder wissen sol, daß zwischen sochen Persohnen die Ehe nicht bestehe, wofern sie nicht beyderseits frey seyn, uti habet dispositio Auth. Ad hoc C. de Latin. Libert. tollend., Novell.22. cap. 11.also nach gleichheit der ration, ist es dafür zuhalten, 174 daß wer weiß daß die Fraw dem Manne folgen muß und dennest sein Leibeigene solchem beylegen lesset, sich deroselben begeben habe. 175 Scientia enim & patientia loco traditionis, renunciatonis & dimissionis habetur uti in terminis decisum in l. 1. in fin. C. de SC. Claudian. toll. Vud noch außtrucklicher ist es in l. fin. C. de Agric. & Censit. decideret quod qui ascriptitiae conditionis hominem, ab eo cum quo matrimonium esse non poterat abstrahere neglexerat, scire debet in suum damnum hujusmodi desidiam reversuram. 176 Wann aber der Bawrsmann eines andern Unterthanin mit der herrschafft gutem wissen und willen heyrathet, ist die Frage ob dann dadurch er nicht alleine das Weib, sondern auch den Kerl abfolgen zulassen verbunden. Da zwar etliche dem sentiment zugethan seyn, das die Herrschafft eben als im vorigen falle seines Unterthanen ohnig sey und dessen begehren, so umb seine Unterthaninne spreche, jenem verwiege. 177 Ich ersehe aber maximam diversitatis rationem, darumb die andere Meynung sicherer halte. Dann dadurch daß ein frembder Bawr sich mit jemands Leibeigenen & vice versa zur Ehe verknüffet, wird dero condition nicht verendert, sondern wie obberühret, wann die Herrschafft weiß daß sein Bawr nicht heyrathen kan er folge dann an den Ort da der Ehegatte dienstpflichtig und nicht loß kommen mag, dennest darin expresse vel tacite verwilliget, so wird derselbe ex praesumpta voluntate consentientis pro manumisso geachtet. 178 Wann aber die Herrschafft wol weiß daß ob sein Bawr einer andern Herrschafft Bawrweib oder Dirne zur Ehe nimpt, dennest das Weib dem Mann und nicht dagegen der Mann dem Weib folgen müsse, so kan die tacita manumissio hie nicht argueret werden, sondern vielmehr, daß ob gleich die Heurath getroffen er seines Unterthanen sich nicht begeben, denselben aber darumb sich bekümmern lassen, wie er sein Eheweib loßmachen wolle, Ubi enim actus necessario non infert aut exigit alienationem, 179 taciturnitas vel patientia non est pro voluntate, nec alienatio prasumitur. 180 Nicht anders aber ist die Zusprache wider die Eheweiber, so aus frembder jurisdiction genommen seyn, gegründet, dann so die Herrschafft des Ehemannes mächtig ist, welchem die Frawen als necessaria vitae & conditionis maritalis accessoria folgen müssen. Darumb auff begebene felle, wann der Mann entlieffe und das Weib sitzen liesse, oder auch verstürbe, ehe die jenigen welchen er untergehörig ihn zu ihrer gewalt und mächten gebracht hetten, höret die Ansprache wieder die Weiber und dero Kinder so unter ihrer Bottmässigkeit gewesen damit auff, in ansehung wie ausser des Mannes jene dazu kein

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Recht noch action haben, und diese nicht weiter als ratione mariti & patris verbunden. Vors Siebende werden zum Beweisthumb der Leibeigenschafft der angesprochenen Bekantnussen und recognitionen eingeführet, davon in den Rechten vernünfftiglich verordnet, daß ob dieselbe einmal geschehen weren, dennest blosser dinge alleine zur Behauptung nicht gnug seyn, l. cum scimus 22. in pr. C. de Agric. & Censit. ubi legitur, jura nolle praejudicium generare cuiquam citra conditionem neque ex confessionibus, neque ex scriptura, nisi etiam ex aliis argumentis aliquod accesserit incrementum. Additur ratio, Melius enim est in hujusmodi difficultatibus ex pluribus capitulis conditiones ostendi, & non solis confessionibus neque scripturis homines forte liberos ad deteriorem detrahi fortunam. Ob derowegen in Schrifften enthalten oder auch mündlich von iemand bekant würde er sey eines andern Dienstpflichtiger, kan er dagegen sich so lange mit dem läugnen schützen, biß dass durch andere praesumptiones oder adminicula die Leibeigenschafft gläublicher gemachet werde. Husan. de Propr. homin. Cap. 5 num.4. Sicut enim propter magnum praejudicium, quod libertati rei in aestimabili. l. libertas ff. de R.I. infertur per legislatores provisum est, ne quis se servum confitendo statui suo nuda confessione praejudicet. l. nec si volens l. libero C. de Liberal. caus. ita & per Imperatorem in quasi servitute hac inducenda cautum, ne oris vel calami quaedam inconsiderata praecipitatio libertati officeret, & hominem, qui liber in dubio praesumitur, glebae ascriptum censeret. Nec interesse putatur utrum in judicio an extra illud, an etiam coram notario facta fuerit confessio. Joh. de Plat. in d. l. cum scimus pr. num.4. dummodo non in forma judicii fiat, veluti si apud acta lite super judicio liberali seu quod de statu est, contestata, pars se rusticae vel ascriptitiae conditionis esse confiteatur. Tunc coram judice vel si ex ejus jussu notarius exceperit dicta confessio vim tituli & judicati habet. Joh. de Plat. d. l. num.1. Inter ea vero adminicula quibus nuda confessio adjuvatur & vim majorem accipit est confessionis iteratio d. l.cum scimus in fin.princ. Ubi requiritur (1.) ut utraque sit ex aliquo intervallo separata, cum quae incontinenti subsequitur pro eadem habeatur. Vid. Fab. in Cod. lib.7. tit.3. def.4. (2.) sine vi & neccesitate cum judicio & ex causa facta d. l. cum scimus in fin. pr. (3.) conformis & (4.) publica seu publicis actis insinuata. Fab. in Cod. lib.7. tit.1. defin.19. Simile adminiculum accedit nudae recognitioni, si ea causam habet legitimam & de qua legitime constat. Luc. de Penn. in d. l. cum scimus in princ. veluti si scriptura non enunciative sed principaliter & dispositive emissa continet solennem stipulationem vel pactionem qua quis se ad servitutem vel adscriptitiam conditionem obligavit, Joh. de Plat. in d. l. in princ. vel si ea recognitio effectum habuit, dum quis aliquamdiu operas rustici praestitit domino, cujus hominem se esse confitetur. Guid. Pap. decis. 272., Faber d. tit.1 defin.19 in fin. ad quod trigin-

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ta annos requirit Joh. de Plat. d. l. ego decennium sufficere puto, per ea quae supra allegata sunt. Item si ista annexum habeat privilegium antiqui temporis, mentionem faciens prioris alterius & antiquioris, designato die & consule, uti Fab. d. def.19. ostendit. Wann nun solche blosse recognition dem confitenti nicht schädlich, so viel weniger ist dieselbe und ob bereits dazu weit andere Muthmassungen stosseten, andern nachtheilig. Dannenhero iemandes aussage von seiner Leibeigenschafft nicht beweiset, daß sein Vater, oder seine Kinder, die er vor solcher Bekantnuß gezeuget, vielweniger seine Brüder, daferne sie mit ihm in gleicher condition nicht befunden, leibeigen seyn. Fab. in Cod. d. lib.7. tit.1. defin.20. Absurdum foret unius confessionem nocere vel praejudicare alteri. l. Seia ff. ad SC. Vellejan., l. Quintus ff. Mandat., l. si quis in §.1. ff. ad SC. Syllanian. & maxime in causis status quo graviores istae sunt praejudicii unius professio non probare poterit contra alios. l. transactione 26. C. de Transact., l. neg. natales 10., l. malien. 17. C. de Probat., Faber in term. d. tit.1. def.3. n.1. Eben wenig gelten auch die argumenta so von eines andern Persone die etwa Bawrspflichtig ist genommen werden. Denn ob bereits der Vater leibeigen, so folgt nicht daß der Sohn, welcher niemalen in solcher qualität beweißlich erfunden, leibeigen seyn müsse. Also kan der Sohn leibeigen und der Vater und Mutter frey seyn. Unter Brüdern und Schwestern ist noch geringer Krafft solche illation per text express. in l. ad probationem 22. C. de Probat. Es können in einem Dorffe Leute wohnen, und ob der eine leibeigen, doch von dem andern solches nicht fort ohne anderen gnugsamb Grund geschlossen werden. Stamm. de Servit. Personal. lib.3. c.1. num.4. in fin. welches manchen zu und in den vindicationem verleitet. Zubescheinung dessen dadurch die Leibeigenschafft eingeführet oder erhalten, werden zu mehrmalen die Erbregister oder Erbbücher gebrauchet, so die von Adel auff ihren Höffen, und die Beampte in ihren Bezircken von Sachen Diensten, Pechten und andern Gebührnussen der Bawren halten und zusammen schreiben pflegen. Wie weit dero Krafft sich erstrecke, ist nicht ausser der Rechtsgelahrten disputat. Daß dieselbe vor sich privatae scripturae seyn, darum wider Bawrsleute, oder andere keinen plenam fidem haben ist den Rechten mehr zustimmig. l. instrumenta 5., l. rationes 6., l. exemplo 1. C.de Probat., Matth. de Afflict. decis.364. Praesertim si ejusmodi libri ita scripti, ut nec quo tempore, nec quibus praesentibus conscripti fuerint intelligi queat. Admodum enim periculosum foret contra libertatem praeprimis, quae naturalis & semper praesumitur credere privatis scripturis, unde multis rigidis & avaris dominis occasio pateret satis faciendi suis libidinibus & rusticos pro subitu onerandi. Molinae ad consuet. parisiens §.8. gloß 1. num.11 & seq., Carpzov. in Jurisprud. Romano-Saxon part.2. constit.4. cap. 6. num.3 & 4.

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198 Wann aber solchen Schrifften andere argumenta und Muthmassungen adminiculeren, so erreichen sie nach derogestalt Glauben wieder die Bawrsleute, Rutg. Ruland. de Commissar. & commiss. part.2. lib.5. cap. 13. n.2, als wann die Landesgebräuche solche Bücher autoriseren, oder wann sie alt und ordentlich geschrieben seyn, imgleichen wenn in archivis solche befindlich, auch mit Zeugen der Einhalt zubeweisen, wie den auch wenn der sie geschrieben längst verstorben, oder auch da die jenigen wieder welchen der Buchstab lautet, verwilliget daß solches eingeschrieben würde, ihm es auch vorgehalten, wie dann auch ferners, da die Bawren derselben vor sich gebrauchen. In diesen und derogleichen fellen, haben dieselbe Schrifften einen glaubwürdigen Schein für sich, vid. Moller lib.3. semestr. c. 37., Carpzov. dect. defin.4. num.6 & 7., Georg. Franztk. de Laudem. cap. 4., Hartm. Pistor. Pract. observ.159. 199 Dessen Gültigkeit eines vernünfftigen Richters dijudication heimzustellen, zumalen alle adminicula nicht gleich beständig und kräfftig. Darumb geschehen kan daß zuweilen nach Beschaffenheit der Umbestende plena, zuweilen nur semiplena probatio, ja unterweilen nurten praesumptio dannenhero entstehet. 200 Zum Beweißthumb der Leibeigenschafft wird offters, das Gezeugnuß anderer Bawrsleute genommen. Ob nun sölches vor oder wider ihre Herrschaften zu Recht beständig sey wird von etlichen in Zweiffel gezogen, die anhero das exemplum libertorum ex L. libertorum 11. C. de Oper. Libert. appliceren wollen. 201 Aber der täglicher praxis hat es also eingeführet, daß solche Gezeugnussen an sich unverwerfflich, da sie nicht auß andern Ursachen verdächtig gemachet würden Sichard. in libertorum num.4. C. de Testib. Dan solte dasselbe nicht gültig in diesen Sachen geachtet werden, würden die Herrschafften inopia probationum, an vielen Rechten und Befügnussen, so nicht anders als durch ihre Leute erweißlich, sehr pericliteren, 202 Es ist aber in solchen fellen zu verhütung alles Verdachtes, Rechtens und oblich daß den Gezeugen so viel den actum testimonii betrifft, ihre Eyd und Pflicht von der Herrschafft zuvor erlassen werde, arg. c. venerabilis X. de Test. Cog., c. veniens in fin. X. de Testib., Harprecht de proceß. Judic. disput.11 concl.4., Wesenb. in Paratitl. ff. de Testib. num.3. 203 Ausser vorerzehlte ist in den Rechten noch ein modus dadurch die Leibeigenschafft zuerhalten, zu diesen Zeiten so viel mehr zu mercken, wie dessen praxis dem gemeinen besten zugleich und denen verödeten Ackerwercke sehr ersprießlich were. In deme die Rechte verordnen daß starcke wehlige Bettler von denen die sie antreffen, mügen angegriffen, vor Gerichte gebracht und zur Bawrschafft angehalten werden, vid. l. un. C. de Mendicant. valid. Dann es nicht allein nutzlicher sondern auch nicht unbillig, die so durch Arbeit ihr Brodt erwerben können, zum Ackerbaw zubezwingen, dann bey der Betteley, so ausserhalb der wahren Noth ein Diebstall ist, zu menniglichen verdrieß und der Bettelnden selbst eigenen Verdert zulassen. Davon sehr gedeylich Novell.80. cap. 5 geordnet ist, und zuwünschen were daß heutiges Tages darüber die Landes und Städte Obrigkeit mit ernst hielten.

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204 Ich bin auch der Meynung, daß wann jemand in seiner Bottmässigkeit einen muthwilligen gefunden Betteler und Müssiggänger, der kein wahrhaftes Gezeugnuß seiner Noth und Elendes hette, heutiges Tages anträffe, er daran nicht sündigte daß er denselben zu seinen Diensten und Pflichten vermittelst leistung eydlicher Gelübde anhielte, da er hernach auch entlieffe oder ungehorsam würde, mit ihme als seinem Unterthanen zuverfahren hette. Solches ist obgesetzten Rechten gemeß, den gemeinen besten erträglich, und gereichet zuvermehrung und Abschaffung der grossen Gefehrden und Ungelegenheiten, so auß dem Mißbrauch des Bettlens erwachsen, darum ehe zubefodern als zu hindern, und wird daneben den Bettlern und andern Leuten damit gedienet. 205 Und ob wol in den Rechs constitutionen verordnet das solche müssige starcke Bettler sollen außgetrieben werden, Ord. Polit. Anno 1577. C.27. ist doch nicht verbotten dieselbe zu dienst- und gehorsamb zu bringen, wie die vorige constitutiones solches erlauben und viel zuträglicher ist, Nur daß dabey die Bescheidenheit gebrauchet und unter dem schein in des Rechtens, die so warhaffte, elende bresthaffte alte und miserable Leute seyn, darüber nicht bedrucket werden. Wie in d. Novell.80. c.3. dieser Unterscheid wol gemachet ist. 206 Was von seiten des vindicantis erfodert werde, ist bißhero beschrieben. An anderer seiten damit die Abforderung stat und raum gewinne, ist von nöthen daß der umb die abfolge angesprochen wird, des Bawrs habhafft und mächtig sey, also daß er ihn obergeben könne: Ut enim rei vindicatio locum habeat desideratur a parte rei conventi possessio l. qui petitorio 36.ff. de rei vindic., l. actionum 25. in pr. ff. de Obli. & action. cujus negatione declinatur judicium l. fin.ff. d. tit. 207 Aus was Ursachen aber der Bawre so angesprochen bey demselben sich auffhalte, machet hiebey keinen Unterscheid. Non ad rem pertinet ex qua causa quis possideat, ab omnibus qui tenent & habent restituendi facultatem peti potest, etiam apud quem res deposita est, vel commodate vel qui conduxit & qui similes, sive alieno sive suo nomine possideant. l. officium 9.ff. de rei vindic. 208 Hoc saltem interest, quod qui alieno nomine, possident, non tenentur statim respondere, sed spacium desiderare possunt intra quod ominis vel his quorum nomine alias tenent. nomine, denuncietur. l. 2. C. ub. in rem act..Id quod statim in primo termino fieri debet, antequam aliquid aliud ab ipsis opponitur. d. l. 2. ib. Sichard. num 5., Vultei. n.19., Menoch. recup. posseß remed.15. n.490. & seqq. 209 Si nominatus non comparet, possessione ejusve commodo aeque ac detentor excidet.d. l. 2., Donell. comment. jur. civil. lib.20. cap. 3. Si nominatus non fuerit, ipse nec in proprietate nec in possessione sententia vel quod agitur praejudicat, uti de colono judicium sine nominatione domini suscipiente tradunt Wesenbec. in d. l. 2. num.10., Innocent. in c. fin. X. ut lit. non contestat, 210 Ipse vero qui non nominavit condemnatur & si a principio nominationem omiserit, postea non admittitur sed jubetur restituere perinde atque si se liti 20*

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obtulisset Menoch. remed. recup. poß.15. num.490., Afflict decis. Neapol.126. & ib. not a Caesar. Ursill. Es geschihet aber zuweilen daß jemand des Bawren nicht mächtig ist, noch dessen possession hat, dennest in den Rechten pro possesore geachtet, darumb denselben zu schaffen oder dem Kläger das interesse zuerstatten schuldig wird. Als wann jemand sich pro possesore außgibt und gleichwol nicht ist, Hic quia se liti obtulit possidere qua actionem istam censetur. l. is qui se liti 25. ff. de rei vindic. Deßgleichen wenn einer umb beysorge daß er möchte umb den Bawren angesprochen werden, denselben arglistiger weise auß dem wege schaffet oder verhenget daß er entkomme, wird nicht minder zur restitution verdammet als da er den entwiechenen in den handen het, per text. expreß. in l. quod si dolo ff. de rei vindic. Is enim qui ante litem contestatam dolo possidere desiit, pro possessore habetur & actione in rem tenetur. l. fin autem 27. §.sed & is 3., l. qui petitorio 36 in pr. ff. de rei vindic. Quis possidere desinat dolo, prolixe explicat Coras. lib.6., Miscell. c.5., Bargal. de dol. lib.4. cap. 8. n.63. & seqq. & lib.6. reg.17. num.11 & seqq. Wann zuvorher ihm ohne seinen Vorsatz der Bawre entkommen, hat er dazu nicht weiter zuantworten als er dazu Ursache und Anlaß gegeben. Zum andern ist in den Rechten denen die Bawrsleute entlauffen ein absonderlich remedium zu gute erfunden, dadurch ohne sondere Weitläuffigkeit und vielleichter denn durch voriges dieselbe wiederumb an den Ort da sie abgescheiden, beyzubringen. Welches in l. 14. C. de Agric. & Censit., dieses Einhalts zu lesen. Si coloni quos bona fide quisque possedit, ad alios fugae vitio transeuntes, necessitatem conditionis propriae declinare tentaverint, bonae fidei possessori primum oportet celeri reformatione succurri & tunc causam originis & proprietatis agitari. Darumb dann condictione ex hac lege die Ansprache anzustellen ist, uti monet ib. Luc. de Pen. q.3. Hierin wird an seiten dessen dem der Bawr entlauffet nicht erfodert, daß er den eigenthumb beweise, sondern das die fürdersambste restitution ihm zuzuerkennen sey, wann er nur beybringen kan daß er mit gutem Gewissen denselben gehabt und gebrauchet, d. l. 14. Verb.quos bona fide quiusque possedit ib. Luc. de Penna., Menoch. Recup. poß. remed.10. num.30. darauff alsbald ihm derselbe abzufolgen. Und ob bereits vorgeworffen würde, daß er ihm nicht zuständig, oder auch kein Leibeigener sey, wird dennest solches nicht ehe zur Erörterunge zugelassen, als wann der entwichener erst an seinen vorigen Ort gebracht worden, alsdann darumb zu sprechen einem jeden frey stehet. Qui enim fugit, etsi libertatem arripiat, in ea tamen possessione, quia se serviisse scit, dolose versatur edeoque, non auditur antequam in servitutem redeat. Innoc. in C. 2. X. de serv. non ordin. eousque, talis perfuga quasi accusatur sui est Novell.53. c.4. in princ. contra quem semper praesumitur, l. vis ejus 15. C. de Probat. Qui recipit etsi bona fide faciat,

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tamen ubi conditionem fugitivi a repetente resciscit, contra id quod vitiose factum esse nulla exceptione tueri potest. l. 1. § denique,3 ff. quod vi aut clam. Diese ist ein stattliches Mittel so keines sonderbaren disputats bedürfftig, darumb die Rechtsgelahrten dafür achten das es contra stricti juris rationem favore agriculturae & odio fugae singulariter erfunden und eingeführet seye. Ripa in cap. saepe n.31. X. de Restit. Spoliat., Corne consil.18. n.10 lib.1. & consil 56. n.18. lib.2. Wie demnach bey entwendung der unbeweglichen Güter die Regul gilt, quod spoliatus ante omnia fit restituendus also haben auch die Kayserl. Rechte vor gut angesehen, wider die vorflüchtige Leibeigene derogleichen Mittel darzureichen, das seine geschwinden lauff hette, und durch die exceptiones und Vorwürffe, so mehrer Nachforschung bedürfften, nicht auffgehalten würde. Demnach dieses alleine von dem jenigen, so die abfolge fodert, beyzubringen, daß er in usu & possessione vel quasi des abgewichenen gewesen. Welches aber die jenige so nudi detentatores seynd nicht angehet, denen, weil sie pro possessoribus in den Rechten nicht geschetzet werden, dieselbe remedia quae istis solis concessa sunt, nicht zu stattem kommen, uti ex Ripa in c. saepe n.35. de restit. spoliat., & Luc. de Penn. in d. l. si colon q.21., Menoch d. remed.10 num.52 & seq. demonstrant scribens depositario commodatario & similitas qui alieno nomine detinent, istam condictionem non proficere, succurri tamen iisdem vel officio judicis vel remedio ex c. reintegranda. Es lauten die Wort oberzehlter constitution eintzig von den bonae fidei possessoribus, dannenhero der gemeine Schluß der Rechtsgelahrten, biß Mittel dem jenigen, so weiß das der Entlauffener ihm mit rechte nicht zuständig und keine rechtmässige Ansprache zu demselben hat, nicht verträglich sey, sondern exceptione malae fidei, abzutreiben. Luc. de Pen. in d. l. si coloni q.2., ibid. Joh de Plat., Ripa in d. c. cum saepe n.34., Menoch. d. remed.10. num.21. Etsi enim interdicto unde vi permissum sit spolatio praedoni, ut ante omnia restituatur, in hoc tamen de quo agimus remedio secus sentiendum, quia aliter constitutum, dum bonae fidei possessoris saltem fit mentio, & quod majus vitium mala fide alienum hominem detinentis esse videtur, minus legis auxilium concedi debuit. Es wird aber pro bona fide allzeit praesumeret. l. merito ff. pro soc., Vasq lib.2. illustr q. cap. 79. n.15. & eo ipso probatur quod contrarium non ostenditur. Covarruv. de Sponsal. part.2. cap. 8. §.1. num.4., Alicat de Praesumpt. Reg.3. praes.2. darumb wer nicht in continenti malam fidem beweisen kan, mit diesem Vorwurff nicht aufkommen mag. Hieneben erscheinet auß den Worten der bemelten consitution so viel, daß dieselbe nicht weiter sich erstrecke, dann wieder diejenigen, zu welchen sich der Leibeigener verfüget und in Dienste oder sonst begeben hat, und der auch weiß daß ihm derselbe nicht zugehore. Id quod scire intelligitur, cum sciat suum non esse l. fin. C. und vi. Daran ist aber nicht gelegen, ob er wisset, daß er eines andern unerlassener Leibeigen sey oder dessen unwissend, Menoch de remed.10. num.16.

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227 Wann sich aber hierüber zutrüge, daß jemand einen Bawren, so einem andern entlauffen und sich bey dem tertio auffgehalten, hernach justo titulo & bona fide an sich brachte und nicht anders wüßte oder gläubete, denn daß er des Verkäuffers oder ex alia causa alienerten eigen und derselbe zur alienation befugt gewesen, so würden des possessoris exceptiones bilig zuvorher gehöret und die abfolge biß nach dero Erörterung verzogen. Angel., Joh de Plat. & Luc. de Penn. in d. l. si coloni., Menoch. d. remed.10. num.37., Marant. de ord. Judic. distinct.7. num.37. 228 In anmerckung daß ein solcher bonae fidei possessor mehr Recht und fuge hat den jenigen so abgefodert zubehalten, dann der ihn anspricht zu fodern. Possessionis enim commodum pro eo militat. Possessoris in dubio potiores sunt partes & in pari causa praevalet qui hodie ex justa causa & bona fide possidet, quam qui olim possedit sed possessionem vult recuperare. 229 Und ob wol derselbe, so frembde entwiechene Unterthanen, die kurz zuvor bey einen andern in Baurspflicht sich auffgehalten damit, wie obberürth, vor der Restitution nicht zuhören, da er des Eigenthumbs sich anmasset, oder die Freyheit anziehet, sondern solch Vorwenden nach der abfolge erst zubeleuchten, ist dennest dasselbe nicht auff die, so nicht ex fuga, sondern mediate ex justo titulo dieselbe annehmen, zu extenderen. Wider die jenige muß rei vindicatione, wie zuerst angezeiget, vorfahren werden. 230 Wann auch offenbahr und ohnleugbar were, daß der Entwiechener dem jenigen, so ihn bey sich hat, eigenthumblich zugehöre, oder ein freyer Mann und dasselbe alßfort zubeweisen stünde, so ist der anfang nicht von der Abfolge zumachen, welche zwar wegen derogleichen einwürrfe, so mehrer Erkündigung erheischen, nicht kan vorzügert werden, 231 darumb aber billig hindangesetzet wird, was klar und am Tage. Ita licet spoliatus ante omnia restituendus sit, tamen restitutio non fit, ubi statim constat de dominio spoliantis ex confessione spoliati, per testes aut instrumenta. vid. Menoch. recup. posseß. remed.1. num. 215 & mult. seqq. 232 Welches gleichwol nicht anders zuvorstehen, dann so die angesprochene Persone ihre Freyheit, oder aber wer dero Besitz und gebrauch hat, vor sich den Eigenthumb mit gutem schein und grunde praetenderet und beweiset. Sonst aber ist der vorwandt nicht gnugsam einem andern den ihm entlauffenen zuvorwehren, daß derselbe frey oder einen andern, und nicht dem Ansprechenden zustendig. 233 Diese exceptio de jure tertii gilt nichts l. loci 4. §.competit 7., ibid. Dd. & costal. ff. si serv. vindic., l. si donationis 9. §.si quis 1.ff. de Condict. Caus. dat. 234 Dann ob wol die rei vindicatio damit kan hintertrieben werden, quod vindicans non sit Dominus, etsi nec qui possidet & convenitur, dominium praetendat. l. fin. C. de rei vindic., l. ult. ff. de rei vindic. ideoque & repetenti servum fugitivum proprietas alterius opponi queat, l. cum servum 6. C. de serv. fugit. So gehet das alleine dieselben an, so in ihren Klag-libellen zum grunde setzen, daß die vindicerte oder angesprochene Güter und Personen die ihrigen seyn.

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235 Quando enim jus tertii elidit & enervat intentionem actoris, ut eam a veritate excludat, tunc a possessore allegatum ab absolutionem proficit. Bald. in d. l. cum servum., Tiraquel. in l. si unquam verb. revertatur n.358. C. de revocand. Donat., Menoch. adipisc. poß. remed.4. n.595., Fr. Vivius decis.291. n.8. & 11. lib. 1. 236 Wann aber, wie bey diesen remedio ex d.l.si coloni geschiehet, daß fundamentum der Ansprache nicht die proprietät und Eigenthumb, sondern der bißherigern Besitz und Gebrauch seyn soll, so wird derogleichen exceptio nicht angesehen, ist auch des Klägers intention nichts entgegen, zumahlen ob er nicht Her sey des entlauffenen, darumb der ander wider den er klaget sich dessen nicht anmassen kan. Wie dann tenor legis dasselbe außweiset. 237 Sonst ist auch ausser Zweiffel, daß andere remedia peititoria vel possessoria wegen der Bawren mügen gebrauchet weren. Welches weitleufftiger zu examiniren dieses Orthes und Zweckes nicht ist. 238 Wann einer so in Baurspflicht ein zeitlang gestanden, oder auch dazu abgefodert wird, sich auff die Freyheit beruffet, und die Leibeigenschafft läugnet, hat er dazu das genus actionum, quas praejudicales vocamus, zu gebrauchen, dadurch er bey dem Richter anhalten kan, daß nach befundener seiner Freyheit er sich dero ohnbehindert gebrauchen müge. Menoch. de remed.10. n.35., Luc. de Penn. in d. l. si coloni q.3. 239 Dabey so viel die Beweißführung betrifft, zubetrachten, wie und welcher gestalt der sich auff seine Freyheit berrufet zur Dienbstbarcheit gebracht sey. Da befunden würde, daß die Herrschafft, darunter er die servitut erdulden müssen, durch Gewalt oder Argelist ihn dazu gemüssiget, ob er bereits durch die Flucht sich davon erretten wollen, ist dennest alsdann dieselbe nicht als eine böse Anzeige, sondern der Bezwungener als ein possessor libertatis anzusehen, darauff auch des commodi possessionis nießhafft, so von der beschwerden des Beweißthumbs ihn entlestiget. Vis ejus, qui se dominum contendit, ad imponendum onus probationis servo minime prodest, l. vis ejus. ibid. Jason., Bald., Sichard. & alii C. de probat. 240 Ut quis sit in possessione libertatis vel servitutis dijudicetur, non inspicitur quidnam is patiatur, sed quid sine vi & dolo malo habet, id possidere censetur, & ex inde discernendum an probare debeat nec ne, l. quod autem 10, l. igitur 12 ff. de Lib. caus. Dagegen da nicht erweißlich oder offenbahr, daß jemand zu der Dienstbarcheit durch Gewalt oder Betrug gebracht, muß er die Freyheit beweisen, und inmittels nichts desto minder den Dienstleistungen biß zu der Sachen außführung unterwürffig vorbleiben.

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Der Dritte Hauptpunct: Von denen Ursachen und Behelffen, durch welche sich iemand wider die Abforderung schützen könne. 1

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Obgleich einer Leute zur Leibeigenschafft in Ansprache nimpt, und dero vormahligen Eigenthumb oder possess bewiesen, seyn dennest allzeit dieselben nicht alsfort außzulieffern und abzufolgen, sondern es kommen viel erhebliche Ursachen vor, darumb in diesen Fällen die Zuspruche vorgeblich, und zu disputaten erwachsen. Zufoderst hintertreiben die vorbeschriebene actiones und Rechtsmittel alle modi und Ursachen, dadurch die Leibeigene dero Pflicht befreyet, und entweder andern Herschafften unterwürffig, oder vor sich selbsten freyeigene Leute werden. Hierunter ist der erste und vornembste die Ab- und Erlassung der Leibeigenen. Ob zwar nach den Kayserlichen Rechten die asscriptitii & coloni nicht können ohne den grund dem sie Dienstpflichtig, einiger gestalt an andere veräussert werden, wie davon obgedacht worden, so ist doch die Ab- und Erlassung nicht verbotten. Joh. de Plat. in l. quemadmodum num.7. C. de Agric. & Censit. Dieselbe ist ein Recht dem Eigenthumb angehörig unde pars & nota demonii vocatur a Cothmann. Consil.38. n.60. vol. 1 & satis innuitur in l. possessoris 12. C. de Fund. Patrimon. in verb. cum fundorum comini sint. Dann weil es ein species alienationis und Entwendung eines Vornehmen antheils der Güter, so ohne Leute nicht mögen nießbar seyn, so erfordert es an seiten des Erlassenden die Eigenthumbs Gerechtigkeit, daß entweder derselbe ein Herr der Güter sey oder von dem Grundherrn derogleichen Macht und Gewalt erlanget, die Unterthanen ihrer Pflicht zuerlassen. Davon kein Zweiffel zumachen, wann in Pfandt oder Pesionvorträgen, die Auff- und Ablassung zugleich dem Pfandträger oder Pensionario mit eingereumet worden. Welche aber nicht weiter dann wie es einem verstendigen Haußwirthe anstehet sich dessen gebrauchen sollen und Krafft solcher Vorschreibung nicht bemechtiget seyn, dadurch die ihnen übergebene Güter in ärgern und verderblichen Stand zubringen. Civiliter enim potestas ipsis data accipi debet, a qua excipiuntur tacite, quae in detrimentum vergunt. l. si cui 9.ff. de servitut. Die so lehensweise jure feudi Güter besitzen, ob sie bereits den Eigentumb darin nicht haben, als gleichwol ihnen plenissimum jus utendi fruendi, seu utile dominium salva saltem proprietate & reverentia superiori debita, darin zustendig, gebrauchen sich dieselbe über die Unterthanen der Auff- und Ablassung. Menoch. Recup. Possess. remed.10. n.73. ubi addit hanc rationem, quod etsi vasallus ratione feudi directo domino subsit, non tamen & ita vasalli homines eidem subsint, cum homo mei hominis non sit meus homo. l. Modestinus ff. d. Donat., c. Imperialem §.firmiter de prohib.Feud. alien. per

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Frid. unde nec a directo domino in homines vasalli jus dici, Ruin. consil.2. 17. n.5. lib.1., Curt. Jun. consil.2. n.1. & 2. nec onus aliquod imponi possit. Jac. d. S.Georg. tract. de Homog. col.8., Oldrad. consil.233. Derogleichen Recht wird den Emphyteutis in d. l. possessores 2. in fin. C. de Fund. Patrimon. beygelegt. Wann demnach die Güter, da die Lehnenschafft oder Emphyteusis erledigt, auffhören oder abflauffen an die dominos directos wiederumb gelangen, haben diese erlassene, wo sie nicht fraudulenter dimitteret, zurück zur Bawrspflicht zuberuffen keine fuge. Imgleichen Beampte und Vorwaltere so mit vollenkommener Macht und Gewalt über Güter gesetzet seyn, haben die Auff- und Ablassungs Rechte, ob sie ihnen bereits nicht außtrücklich erlaubet worden, da in ihren Bestallungen dieselbe nurten nicht außbedungen. Derowegen wann von denen jemand erlassen zu seyn beweisen mag, hat er der Freyheit zugeniessen, oder auch die Macht, sich unter andere Herrschafft niederzulassen. Utilitas enim communis causa sic receptum est, ut administratores & officiales ejusmodi censeantur habere mandatum cum libera generale Cyn. & Bald. in l. 1. C. etiam per. procur., Surd. Consil.335. num.48., Bruckman. consil.3. num.111. vol.1. quod tantundem valet quantum speciale in casibus, ubi hoc requiritur. l. procurator., l.seqq. ff. de Procurat., c. qui ad agendum X. de Procurat. in c.6., Bald. in l. illud. §.1. ff. de Minorib., Tiraquell. de retract. lignag. §.1. gloss.13. num.23. Ideoque expedire possunt, quae speciali mandato opus habent. Jason. in l. Praeses num.7., ibi. Alexand. & Castrens. C. de Transaction. Si quae egerint, pro actis dominorum habentur. Bartol. in l. si publicanus §.fin. ff. de Publican., Innocent. in c. cum dilecta. X. de Rescript. qui pro male gestis contra illos actiones habent; ne vero nemo cum ipsis imposterum contrahat, & ita negotia illorum deserantur, non rescindi quod gestum ipsorummet interest. Wann auch ein Ehemann mit seinem Weibe Landgüter befreyet, weil er bey wehrender Ehe pro domino dotis in den Rechten gehalten wird, pr. Inst. quib. alien. lic., l. si praedium 23. C. de Jur. dot., l. cum in fundo 78.in pr. ff. eod., l. dotale 13. §.7. ff. de Fund. dotal. erlauben ihm die Rechte, solange er solvendo ist, und ohne nachtheil der Frawen es geschehen kan, potestatem manumissionum l. servum 21.ff. de Manumiss., l. 3. C. de Jur. dot., l. 1., l. fin. C. de serv. pign. dat. manum. Welchen ex lege aut voluntate dominorum solche Gewalt nicht beygeleget, haben sich auch der Erlassung zu praejuditz der Eigenthumbs Herrn nicht zugebrauchen. Darumb dann dero nicht bemechtiget seyn die Vormünder so der Unmündigen Güter in Verwaltung haben, l. si tutor. 6. C. de serv. pign. dat manum., l. nec fidei commissariam 6. C. qui manum. non poß. es geschehe denn mit der Unmündigen grossen und scheinbahren nutzen. Demnach auch die alleine vor außgeliehene Gelder pfandsweise Güter innen haben, oder als coductores vor gewiesse Jahrliche pensionen deroselben ge-

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brauchen, welche die Leibeigene in dem Stand und sogut als sie von ihnen einbekommen, ausserhalb was per casus fortuitos abgehet, wiederumb zulieffern schuldig seyn, vielweniger denen auß Gunst und gutem Willen Landgüter eingereumet, oder ein Bawre übergeben dessen zu seinen Nutz und Dienste zugebrauchen, mögen sich der Erlassung nigst anmassen. l. si non 4. C. de his, qui a non dom. manum. Auß solcher consideration ist auch in den Pommerschen Land constitutionen und Adelichen Privilegien bevorab denen so zu Wollin Anno 1569. vorfasset, vorsehen, daß ob zwar die Adelichen Jungfrawen und Wittwen biß zu Erreichung ihrer gebührenden außsteuren, und dessen was von ihnen erweißlich den Ehemännern zugebracht, in den Lehnen und andern Gütern ihrer Väter und Ehemanns das jus retentionis & hypothecae privilegiatae haben, und krafft dessen die administration der Güter ihnen gelassen wird, dennest nicht berechtiget seyn solten die Bawrsleute so dazu gehörig ab und freyzulassen, sondern als eine alienation und Vorschlimmerung ihnen außtrucklich verbotten. Wann aber die, so nur auff gewisse Zeit und Masse die Güter innenhaben, der Ab- und Oberlassung sich unterfangen, müssen die erlassene, so lange als jener possess und Genießbrauch der Güter wäret, der Freyheit geniessen, oder bey andern in diensten vorbleiben, also das der Grundherr dero sich nicht weiter, dann die praescriptionem libertatis zubehindern, anmassen kan, nach geendigten dero Rechten und Vorschreibungen muß er dem Grundherrn wiederumb folgen und kan sich durch jenes Erlaß und Urlaub nicht schützen, uti exemplo usufructuarii probatur ex l. 1. in fin. pr. versic. sin vero gratias C. Commun. de Manumission. Resoluto enim jure dantis resolvitur jus accipientis l. grege §. cum pignori ff. de pignorib. Sonsten geschieht wol in mehren fellen, daß auch die unstreitige Herrschafften der Güter dennest nicht bemächtiget seyn die Leibeigenen loß zu geben. Wie dann solches denen Grundherrn benommen, so die Bawrsleute in ihren besitzen und freyen mächten nicht haben, sondern andern einmal oberlassen. Illorum enim saltem est jus in & destituendi, qui in possessione esse deprehenduntur, unde & nota posessionis habetur. Cothmann. consil.38. num.167. vol.3. Demnach wer seine Güter andern Pensions oder pfandweise übergeben, ob ihm gleich das dominium unverruckt verbleibet, so hat er dessen nicht weiter, als er dasselbe sich vorbehalten, zugebrauchen, darumb auch über die geliefferte Bawrsleute keine Macht, daß er wider des Pensionarii und Pfandeinhabers Willen dieselbe zu seinen Nützen weiter als beym contract exciperet gebrauchen, weniger dieselbe ganz erlassen müge. Und ob solche Erlassung geschehe, hat der befreyeter deroselben sich wider der Grundherrn zwarten zuträglich zubedienen, aber so lange der Pfand oder Pension contract wehret, muß der Bawre nach wie vor dem Einhaber zu dienste verbleiben, und nicht ehe weichen oder der freyheit gebrauchen, dann, wann der erste contract erlöschen, per tex. in d. l. sancimus in pr. versic. sin autem proprietarius. C. Commun. de manumiß.

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Welches aber von denen alleine zuverstehen, die zur Zeit des getroffenen Vertrages und Liefferung mit übergeben und angewiesen, andere so darunter nicht begriffen, bleiben unter der Herrschafften freyen disposition. Es werden auch die vor angewiesene billig gehalten, so zwar nicht gegenwertig gewesen, dennest vermöge des contract der Pfandeinhaber oder pensionarius von dannen, da sie anzutreffen, abzufodern befugt. Als wann ihnen die zu den Gütern gehörige Leute vorschrieben, und macht gegeben, solche zu ihrem Dienste beyzuschaffen, alsdann die Herrschafft an demselben kein Recht sich zuzutheilen hat. Zuweilen mag auch geschehen, daß eine Herrschafft Bawren in Besitz und Gebrauch hat, dennoch dieselbe zuerlassen nicht befugt, weil solche andern bereits verschrieben oder vorhypotheceret worden. Dann so jemand einen Bawrhoff mit den dazugehörigen Ackern und Leuten unterpfändlich vorschrieben hette, und der Gläubiger nicht vorstatten wolte, daß der darauffwohnender Bawre solte erlassen oder anderswohin verbracht werden, hat er dasselbe nicht alleine zuverwehren, sondern wenn es geschehen, dawieder die Pfands-Verfolgung. Und erachte in solchen falle kein sonderlich Unterscheid zwischen andern Leibeigenen und Knechten sey, davon in l. 3. C. de Serv. pignor. dat. manum. umbstendlich statueret ist, auß welchem denn auch zuschliessen, daß solches alleine mit denen, so specialiter und namentlich verobligeret also zuhalten. Wann aber generaliter und ins gemein Güter seyn zum Unterpfand oder hypothec vorschrieben, ist die Erlassung der Herrschafft unbenommen es geschehe denn in fraudem der Gläubiger, zu welchem ende, obgleich keine Pfand verschreibung geschehen, die Voräusserer und erlassungen krafftloß seyn l. 1. & tot. tit. ff. qui & a quib. manum. non lic., l. 1. & tot. tit. C. qui manumitt. non poss. Wann ein Bawre vielen herrschafften gemein ist, wie denn zum offtern sich begiebt, fellet davon eine zweiffelhaffte Frage für, ob einer ohne des andern Willen solchen gemeiner Leibeigenen erlassen könne. Darüber verschiedene Meynungen entstehen, so ich dahin gestellet seyn lasse, achte aber dafür, die Gemeinheit zuerst woll zu unterscheiden sey. Dann zuweilen an einem Bawrhoffe der eine den Eigenthumbhat, der ander aber nurten gewiesse Hebungen oder weiniger Dienste, so auß alten Verschreibungen herrühren. Diese hindern den jenigen, so des Bawren eigentliche Herrschafft ist an der Erlassung nichts, sondern ist nurthen zu allen den jenigen, so jenem dadurch abgehen würde, verbunden. Zuweilen ist des Hoffes und Bawren Eigenthumb vor sich gemein. Dabey vermeyne ich diser Unterscheid zumachen sey, ob die Erlassung bereits geschehen, oder annoch geschehen solle. Wann ein gemeiner Bawr von einen erlassen, bleibet er billich bei der einmahl erlangeten Freyheit, und kan nicht vindicert werden. arg. l. 1. & 2. C. de Commun. serv. manum. Was aber der ander dabey an Schaden und Ungelegenheit empfindet, solches ist jener entweder durch Wiederanschaffung eines andern so guten Bawren, oder auch durch billigen Abtrag zuersetzen schuldig, uti hoc in terminis decisum ap Fabr. in Cod. lib.7. tit.2 defin. un.

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Da aber die Erlassung noch nicht vollenzogen, ob zwar favore libertatis in servo communi ein anders constitueret, in l. 1. §. 1. & 2.C. de tit. achte ich dennest bey den Bawren ein anders zu observeren, darumb so lange res integra ist, welcher der Erlassung wider spricht, und den Bawren zu den gebührenden Diensten bey zubehalten begehret, mehr als der in von handen bringen will, zuhören sey. In pari enim causa quod ad usum, ad quem res destinata est, semper potior habetur causa prohibentis, l. Sabinus 28. in pri. ff. Commun. divid. Welches jetzo angezogenes, nicht alleine von den Bawren, so zum offtern von denen, die sie zuerlassen nicht berechtiget, Verier brieffe mit Gelde an sich bringen sorgfeldig in acht zunehmen, sondern auch den jenigen considerabel seyn soll, welche von solchen Leuten die Bawren an sich handeln, so dessen kein Recht haben, noch ein sicher Gewehr seyn können. Daneben aber ist auff den Einhalt der Erlassung zusehen. Welche ist stricti juris, darumb nicht leicht ausser den buchstäblichen Laut zu extenderen. Ob demnach ein Bawr erlassen wird, bleiben seine Kinder, so zu der Zeit bereits in die Welt gebohren, daferne dieselbe nicht zugleich außtrücklich mit erlassen, unter der pflicht. Vielweniger ist auß jemands Erlassung dessen Bruder und Schwester freyheit zu schliessen. Wann aber der Mann erlassen, und an andere Oerter sich zubegeben erlaubet wird, ist ausser zweiffel, daß die Fraw, und dagegen wann die Fraw loßgegeben, daß der mann zugleich mit frey sey, angesehen dieselbe in einen unzertrenlichen Bund leben und nicht mügen in derogleichen unterschiedlichen Stand gesetzet werden, dadurch die eheliche Pflicht behindert würde. Darumb wer dem Ehegatten derogleichen etwas einwilliget, dem andern ob individuam vitae societatem solches auch vergönnen muß, Mindan. de Proceß. lib.2. c.19. n.18. & 23. in dubio auch dafür zuachten, daß dessen meynung nicht anders gewesen. Sonst ausser denen, so ein volliges Recht an den Bawren haben, kan niemand wieder der herrschafften Willen jemand seiner Bawrspflicht erlassen. Und ob der Käufer jemand Erlassungs Brieffe und indult ertheilete, seyn dieselbe dennest ohngultig, l. fin. ff. de Natal. restit., Zas. lib.1. resp. sing.3. num.81 ubi ait Maximilianum Imperat. a quodam homine proprio persuaderi non potuisse, ut ei, nisi consentiente domino manumissionis beneficium largiretur. Id enim nec sumit sibi justus Princeps, nec jus gentium naturale permittit, ut liceat alteri utut privato suum auferre. Zum andern werden die Leibeigene für erlassene und befreyete gehalten, wann die Herrschafften ihnen die Höffe und Aecker, darauf dieselbe gewohnet, und davon sie gedienet, entziehen, und dieselben entweder mit andern wiederumb besetzen, oder auch zum Ackerwercke legen, und die Leute abziehen lassen. Dann als in disen an der Ost-See belegenen provincien die Bawrsleute keine bona emphyteutica aut censitica, oder auch an den Aeckern den Eigenthumb

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vel jus perpetuae coloniae nicht haben, sondern dieselbe der Herrschafft zugehörig, so stehet deroselben auch frey, wenn es beliebig, die Bawren davon abzusetzen, die Aecker zu sich zunehmen, und damit eigenes Gefallens zuschalten, und mag sich dagegen der Leibeigene nicht setzen, ob gleich er und seine Vorfahren darauff viele un-denckliche Jahre zu dienste gewohnet, und gemessene Dienste geleistet hetten. Zumahlen ihnen darin keine praescription wider die Herrschafft zustatten kompt. Husan. de Propr. homin. Cap. 2. num.30 & seqq. Cothmann. resp. 42. num.55. lib.1. Und ist im Herzogthumb Pommern, wie auch in Mechelnburg durch eines Landes Beliebung vorgesehen, daß kein Bawre ex longissima agrorum possessione jus perpetuae coloniae erwerben und sich zueigenen müge. Cothmann. consil.97. num.4. vol.2. Dagegen aber werden die Abgesetzete frey. Dann weil die Leibeigenschafft von dem fundo herrühret, und dieselbe dannenhero vorpflichtet, weil sie oder ihre Vorfahren unter der herrschaften sich zuwohnen gegeben, und vor gewiesse Aeckere dienstpflichtich zu seyn, angenommen, so heisset es billig, quod cessante causa cesset effectus, und wann die Herrschafft die Aeckere und Höffe den Leuten nicht gönnet, so muß er ihnen auch ihre Freyheit nicht mißgönnen. Davon in der Fürstlichen Pommerschen Bawr-Ordnung, tit.11. §. Es ist auch ein unterscheidete außführlig geordnet. Zwar hat sich bey Veränderung der negsten Zeiten begeben, daß zum offtern die Grundherrn keinen mangel der Leute, sondern zu dero besetzten Höffen und Wesen Begiehrde gehabt, darumb etliche abgetrieben, und da sie dennoch mit gnügigem Dienstvolck zu ihren Ackerbaw vorsehen, abziehen lassen, jetzo aber, da das Dienstlohn übermässig steiget, die Bawren beym Krieg an der Anzahl sehr geringert, suchet ein jeder dieselbe wiederumb auff. Aber es ist fast unchristlich, zum weinigsten aber wieder die Billicheit, daß da zu Friedenszeiten den Leuten entzogen, wovon sie ihren unterhalt nehmen sollen, und dieselbe lieber wollen abgehen lassen, dann beybehalten, nachdehme sie an ander Oerten umb ein Stück tägliches Brodts sich saur werden lassen, und von andern auffgenommen, jetzo sollen an den Orth gezogen werden, da man ihrer zuvor mit gutem Willen ohnig seyn wollen. Dagegen die Bawrsleute alleine woll vorsichern kan, wenn sie erweissen, daß sie oder ihre Eltern zwar unter einen andern gewohnet oder gedienet, aber ihnen ihre Höffe eingezogen, oder da sie sich bey den Gütern zubleiben anerbotten, abzuziehen freygegeben. Zumahlen nicht billigers seyn kan, dann daß wer in guten Zeiten seine Leute nit beybehalten wollen, sie zur bösen, wenn sie ire condition mit ihren Wissen einmahl verändert, nicht wiederfodern, sondern denen, so sie aufgenommen und erhalten gönnen müsse. Wer ein Stück Viehe wegtreibet, damit er es nicht mehr füttern dürffe, ist nimmer so unbesonnen, daß er es hernach von dem jenigen, so es angenommen und erhalten, wider fodern dürffte, wie viel weniger solte jemand mit guten Gewissen einen Menschen, dessen er sich durch die Absetzung begeben, wie-

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der zurück fodern, wenn er ein zeitlang in der Freyheit, oder auch unter andern Herrschafften gelebet hette, da derselbe ihm nicht anders, denn zu dieser condition vorpflichtet, daß er ihn vor seine Herrschafft erkennen wollte, so lange er von ihm als sein Bawr gehalten würde, welches aber bey solcher Absetzung nicht geschiehet. Dieser modus liberationis begreifft alle die jenige, so vortrieben oder mit dem vertriebenen mit Wissen der Herrschafft abziehen, darumb nicht alleine die Eltern, sondern auch die Kinder, ja Brüder und Schwestern, welche zum Gehörrte gehören, damit daß der Grund ihnen abgenommen, erlassen sey, und ob dessen der Herrschafft alsfort gerewte, so bald die entsetzete einmahl auß seinen Gebiete abgezogen, hat er keine Gerechticheit an denselben. Semel remittentibus jura sua, non est dandus regressus, l. quaeritur 14. §.si venditor. 9.ff. de Aedil. edict., l. Papinianus 20. §.1.ff. de minorib., l. 2. ff. ad Turpill. Es ist auch der Herrschafft nicht frey die Eltern ab- und außzutreiben, und die Kinder zu andern, als des Hoffes, davon ihre Vater entsetztet worden, Diensten zugebrauchen, sondern woferne keine von ihnen bey dem gehoffte oder einem andern daß gleich Gut sey gelassen würde oder der Vater die Kinder nicht gutwillig lassen oder auch diese gerne bleiben wolten, muß die Herrschafft sie dimitteren, wie an obgemeltem Orthe der Pommerschen BawrOrdnung solches offenbahr enthalten, und vor sich billig ist. Certo enim respectu saltem illi, quos proprios vocamus homines, devincti sunt ad servitia, nempe, ratione fundi quem colunt, unde pro glebae ascriptis vel colonis habentur. Quocirca adempto fundo definet ei innexa obligatio, nec invitos detinebit, qui volens causam serviendi adimit. Wann nun, wie offters geschicht, die Herrschafften praetenderen, daß die Alten, so abgetrieben, erlassen, die Jungen aber behalten und in der Leibeigenschafft vorbleiben, wie solches nicht praesumerlig, so muß es von der Herrschafft erwiesen werden, sonst bleibet der Angesprochener frey und in seinem gegenwertigen Stande. Dieses ist aber den Herrschafften nicht unbenommen, die Bawren von einem Hoffe auff den andern zuversetzen. Dann hierin ist der Bawre der Herrschafft zu willen zu seyn schuldig, und weil er Wohnung und Ackere, davon er sich erhalten und Dienste leisten kan, wiederumb bekompt, hat er sich frey zumachen keine Ursache. Vors Dritte wann bey einem Bawrwesen Erbschichtung, so species cessionis bonorum ist, muß gehalten werden, und darauff die Herrschafft die Hoffwere, so sampt andern deroselben Schulden, die priorität vor andern creditoren hat, zu sich nimpt, auch den creditoren, daß ihrige fort zutheilet, darüber der Bawr genöthiget wird seine Zimmer und Hoff zuverlassen, und davon zuziehen, dasselbe ihm auch verstatet wird, ist ausser zweiffel, daß nicht weniger als in vorigen falle, also auch der in diesen vor der Herrschafft hingelassen wird, hernach sich der Freyheit zugebrauchen oder auch unter andern sich niederzulassen, und diese ihn auff gethane Pflicht als ihren Leibeigenen hinfüro zuhalten berechtiget seyn.

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Zumahlen einer Herrschafft zu stehet die verarmete Bawren auffzuhelffen, und da solches nicht geschihet, und dieselbe sich nicht bergen mügen, es ihnen nicht vordencken kan, daß sie sich an andere Orther begeben. Und als in newlicher Zeit derogleichen casus allhie vorgekommen, so nach obgefaßter Meynung abgerichtet, daß ein Theil, aber den Bescheid Leuterando angefochten, ist von der Löbl. Juristen Facultät zu Rostock derselbe als den Rechten gemeß und wolgesprochen bestetiget worden. So viel mehr aber ist solch vornehmen an statt der vollkömblichen Erlassung oder Absetzung zuschätzen, wann die Herrschafft des vorarmeten Bawren Ackere und Hoffe alsfort zu sich nimpt, und sein Abziehen geschehen lesset. Zum Vierdten, ist an etlichen orthen die Dienstbarcheit also beschaffen, daß dieselbe mag auff- und loßgekündiget werden. Zumahlen in Ober-Teutschland bevorab Hessen und Thüringen ganz gemein und gewönlig, das wenn die Pflicht nurten ratione certi fundi geleistet wird, jemand gegen Abtretung der Aeckere und Grund, auch Hinterlassung so viel Häupter Vieh als er entfangen, welches Eisern Vieh genand wird, eigenes Beliebens abziehen könne, und dadurch frey werde. Id quod dubium non esse putat Husan. in tract. de propr. hominib. cap. 8. num.1. & 2. si obligationis sit realis, puta si propter conceßionem praedii, de quo nunc iterum domino cedat, factus sit homo proprius nec juraverit, se non contraventurum. In diesen Nieder Sächsischen Oerthen aber da nicht blosser Dinge wegen gewisser Aecker, sondern daneben die Personen vor sich als leibeigen gehalten werden, seyn solche renunciationes und Loßkündigungen nicht zulässig, sondern so lange die Herrschafft den Bawren nicht vortreibet, muß er nolens volens in Dienst und Pflichten bleiben, wie dann solches im Herzogthumb Stettin, Pommern also gehalten wird. Daß in Mechlenburg ein gleiches observeret werde bezeuget Husan. d. cap. 8. num.7. Im Fürstenthumb Rügen, da denn Bawren mehr Freyheit gelassen wird, ist üblich, daß wann ein Bawrsmann seiner Herrschafft drey andere tüchtige Wehrsleute vor, und einen darauß in seine stelle zuwehlen freystellet, er dadurch befreyet werde, die Herrschafft auch einen davon anzunehmen, und jenen zuerlassen schuldig sey. Solches aber wird anderswo also nicht gehalten, wiewol billig zu seyn scheinet, daß man zur unverwerfflicher Erstattung ein ander Bawrsmann praesenteret wird, und dessen Gelegenheit den vorigen ganz gleich, oder auch wol besser ist, daß die Herrschafft denselben annehme, und jenes sich begebe, dessen Vorwiederung dann eine mera malitia seyn würde, cui judex neutiquam indulgere debet. l. in fundo 38.ff. de rei vindic., l. fin. C. per quas person. acquir. quod enim nobis non obest, aliis prodest, nolle admittere malignum habetur. Wann nun iemand einen andern angenommen, und dafür seinen Leibeigenen erlassen, geniesset dieser seiner völligen Freyheit, und ob gleich der substituerter hernach entlieffe, oder sonst unnütz würde, ist er nirgend zu verbunden, weiniger unter vorige Bawrspflicht zuberuffen, per text. express. in l. 1.

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C. de Serv. Reipubl. manumit. ubi Gordianus sic sancit. Non ex eo, quod is, quem dederas vicarium, in fugam se convertit, jugo servitutis, quod manumissione evasisti, iterato cogeris succedere. Zum Fünfften, werden die Leibeigene befreyet, wann die Hoffe und Ackere durch Wasserfluten oder andere Zufälle ganz verdürben und untergiengen. Husan. d. cap. 8. num.17 ex Jacobin. de Royd. num.44. Welches doch meines Erachtens nicht weiter gilt, als daferne die Herrschafften, denen sie auch ihrer Personen halber verbunden, sie an andern Orthen zu versorgen unterliessen: Dann da dieselbe ein andern dero Gütern solcher benöthiget weren, wurden sie sich davon nicht loßwürcken können. Also auch wenn die Aecker ganz unfruchtbahr werden, daß davon sich der Leibeigener nicht erhalten möchte, die Herrschafften ihm auch keine Hülffe hierin bezeigete, wird in solchen fällen der Abzug vorantwortlich geachtet, darumb der Entwiechener nicht wiedergefolget, noch ex l. si coloni C.de Agric.& censit. der geschwinder process vorstattet. Luc. de Penn. in d. l. si coloni quaest.16., Menoch. recup. possess. remed.10 num.93 ubi ait, si ob sterilitatem vel alia justa aliqua ex causa coloni non possent inhabitare loca dominorum, ea juste queunt deserere. Sechstens, wann eine Herrschafft seinen untersassen so Tyrannisch, unmenschlich, oder grausamb handtieret und gehalten hette, daß er seines Lebens Gesundheit, Wolstandes oder Habe bey ihm nicht sicher were wird recht und billig zuseyn vormeinet, daß er desselben vorlustig, und der so übel Zugerichteter von seiner jurisdiction und Gewalt frey werde. Quam sententiam tenent Husan. d. cap. 8 num.22, Hab. in l. un. C. de Offic. Comit. Sacr. Palat., Gail. 1. Observat.17., Guid. Pap. decis.62., Thom. Grammat. decis.104. per tot. Quia enim reipublicae utile est, ne quis re sua male utatur. §. in potestate Inst. de his, qui sunt sui vel alien. existimatum est abusum mereri omissionem juris sui. l. 3. C. locat., l. jubemus 14. Auth qui rem C. de S. Eccles., l. hoc amplius 9. §.fin.ff. de Damn. infect., l. cognovimus 3. C. de mancip. & Colon. Nullum vero esse faediorem, minusque, tolerandum, quam qui exercetur nimia saevita in homines, inter quos naturalis cognatio est. l. 3. ff. de Just. & jur. Ideoque multis casibus receptum, ut propter illam homines inhumani ordentur humanis juribus, veluti imperantes potestate in subditos, judices jurisdictione. l. un C. si. quaecunque praed. potest., Gail. d. cap. 7. num.4. Domini feudi jure in vasallos, Jas. in. Praelud. feud. num.69., Vasq. illustr. controv.8. num.18. & seqq. lib. 1. vasalli feudo, Mynsing.5. Observ.8. num.3., Zas. in Epit. Feud. num.545. parentes potestate patria, l. Divus. ff. si parent. manum. Patroni jure in libertos, l. fin. in fin. C. de Bon. libertor. maritus sociali convictu uxoris, Schneidevin. in instit. tit. de Nupt. rubr. de Divort. §. quae sint. caus. divort. num.17. & seqq., Schurff. consil.42. cent.2., Emphyteutae emphyteusi, l. jubemus 14. Auth. quae rem C. de SS. Eccles. Wann und wie die Herrschafft auf jetzo besagter Ursache seines Rechtens an dem Bawren sich entohnige, bedarfft guter Bescheidenheit. In Anmerckung, das im fall den Bawren wieder ihre Obricheit der Rücken zu zeitig und viel

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gesteiffet würde, sie dadurch sich des Gehorsambs gantz zuentbrechen habe, und auß liederlichen Vorwenden Gelegenheit suchen, ja rebellion und Auffruhr endlich unterfangen dürfften, zumahlen sie natura queruli und fast vor eine Sünd achten, wenn sie gutwillig gehorsamb seyn, ja vielemahlen auff Gott zürnen, daß sie von ihm dienstbahr gemachet seyn. Darumb die Alten also dieselbe beschrieben: Ungentem pungit, pungentem rusticus ungit, Item. Rustica gens optima flens, pessima ridens. Wie unsinniger nun dieselbe von dem Stand der Obricheit halten, je weniger ist ihne Anlaß zugeben, denselben zu vernichten, oder sich davon zubefreyen. Dagegen weil es gleichwol Menschen seyn so nach Gottes Ebenbilde erschaffen, und zum ewigen Leben (da wir alle gleich seyn werden) erwehlet, ist nicht zuvorantworten, wenn sie unmenschlich und ärger denn die Hunde tracteret werden. Darumb die jenigen die vormeinen, daß die Bawren kein Recht haben müssen, wann sie ihre Gewalt zur sevitz mißbrauchen, auch wol einzubinden, bevorab da unter denen offtmahls gefunden so von einem Bawren vielweiniger den einer bestie halten, einem Hunde lieber das Brodt als jenem gönnen, und dahin trachten, wie alles ihre vormügen sie zu sich ziehen, und zum Obermuth anwenden mügen. De quibus sic scribit Angelus in l. sancimus C. de Poen. quod semper hominibus suis sunt infesti, & pleni avaritia, quam de die cogitant, de nocte somniant. Darumb auch ob gleich jemand über die grawsame Gewalt, so er unter dem Dienstjoch leyden muß, nicht klagete, weil er etwa auß Furcht ärgern tractamens nicht klagen dürffte, gebühret dennest der hohern Obricheit Ampts halber darauff zusehen und zuverhüten, daß wider unschuldige Leute nicht zu sehr tyranniseret werde. l. illicitas 6. §.ne potentiores. ff. de off. praesid.. Grammat. d. decis.104. num.15., Gail. d. Observ.17. num.7. in fin. & 2. Observ.62. num.15. scribit, Cavendum ne illud liberum domini arbitrium in tyrannidem & Cyclopicam saevitiam abeat, & ita subditi assiduis operis angariis & perangariis graventur, ut non suppetat eis tempus se suosque aliendi, id si fiat, vel ex officio superior providere & oportunum remedium adhibere debet. Hanc pauperum hominum defensionem magnam apud DEUM Eleemosynam esse scribit Bald. in d. §.ne potentiores. Es wird auff vielerley weise solche unlessige saevitz gegen die Dienst- und Bawrsleute vorübet, und erzehlen die Rechtsgelarten nachfolgende species, wann einer seine Leute mit tödtlichen Gewehr, ob sie bereits landgebräuchlicher Straffe würdig, gewaltsamb überfehret, vorwundet, mit unmässigen Schlägen tracteret, umb wenigschätzige Sachen mit harter Gefängnuß beleget, ohne Ursache in Helden, schlossen, Hafften und andern instrumentem affligeret, newe ungewönliche oder unerträgliche onera und actionen auffbürdet, mit newen oder gar zu gestrengen Straffen züchtiget, mit ungemessenen, unträglichen Fronen und Diensten belästiget, dahin daß er ihre Güter und Habe an sich bringe, trachtet, Gail. d. Observ. 17. num.1. & seqq. oder ihnen von den Diensten so viel zeit nicht überlesset, daß sie des ihren abwarten und so

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viel erwerben mügen, davon sie sich oder die ihrigen unterhalten könten, Gail.2. Observ.62. num.16. in fin. der Bawren Weiber oder Kinder gewaltsamb schendet. In Summa in Straffen, Diensten, Anlagen, exactionen, das jenige aufftringet, was wider Recht, Fuge und Billicheit ist, auch der Bedruckter mit seinem Vormügen nicht lang ertragen mag. Dahin nicht gehöret, was die Herrschafft zur Erhaltung des Gehorsambs, und schuldigen Dienste, auch verdienter Bestraffung der Unthaten vornimbt. Dann in Rechten wol erlaubet auch zum gemeinen Frieden Hochnöthig, daß die Bawren zur Gebühr in Zwang und Furcht gehalten werden, Habere dominum liberam potestatem ascriptitium suum castigatione moderata corrigere, Imperat. in l. fin. C. de Agric. & Censit. ait. Darumb die Herrschafften bemächtiget dieselbe mit Pfandungen, tanquam ordinario contumaciae remedio, so lange zubelegen, biß sie zu ihren Diensten sich gehorsamblich anschicken. Gail. de obser.17. num.8., Colder. de Process. executiv. part1. cap. 3. num.156. & seqq., Sixtin. de Regal. lib.2. cap. 13. num.64. Da auch solche nicht helffen wollen, in landgewonlichen Gefährnussen, Schlossen und Hafften zuhalten, auch mit messigen Schlägen zucoerceren, Auth. ad hoc ib. hac. Bald. C. d. Latin. Lib. toll., Borcholt. Consil.9. quaest.5. lib.1 oder da sie gar nichts guts thun wolten zubezwingen, daß sie ihre Güter verkauffen, und an andere Orther weichen müssen. Berlich. Practic. Conclus.9. n.20. part.2. So sein auch dieselbe wegen habender jurisdiction und Gebietes berechtiget, dero Unthaten härter abzustraffen. Grammat. d. decis.104. num.6. Und soll darin, wo nicht graves & notoriae causae vorkommen, die hohere Obricheit niemand leicht behindern, noch mit mandatis sine clausula von rechtmessigen Zwangmitteln abhalten, damit die Untersassen nicht zum Muthwillen dadurch mehr gereitzet, oder in der obstination bestärcket werden, Reichs Abscheid de Anno 1594.§. So soll auch, Gail. de Observ. 17. num.8. in fin., Mindan. de Mandat. lib.2. cap. 13. Wann auch jemand der versicherten Meynung ist, daß er nicht dabey vornehme, als was recht und verantwortlich, hat er sich vor etwa aufkommenden Inhibitionen nicht zufürchten. Borchold. d. consil.9. quaest.1., Decius consil.103. num.1. Und ob gleich dabey ein wenig der modus excederet würde, wann es nicht zubeschwerlich und ganz unverantwortlich, ist darumb tanquam ob saevitiam nicht zuvorfahren, sondern es hat sich jemand zu imputeren, der die rechtmessige Straffe verdienet, und zum hefftigern Eiffer und Excess Anlaß gegeben. Sonst wird auch vor dergleichen saevitz, darumb die Leibeigenschafft verlohren nicht gehalten, was den Leibeigenen von andern wiederfährt, ob schon die Herrschafft denenselben Schutz zu halten, oder Rechts zuvorhelffen unterliesse, sintemahl es einhellig von den Rechtsgelarten vemeynet wird, das die privatio juris poena commissionis ist, darum ob culpam in omittendo niemand des seinigen vorlustig werde. Cum omissio officii longe mitius delictum sit, quam commissio perniciosi vitii Gail. 2. de Fac. Publ. cap. 6. num.2.

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Quocirca putatur eos, qui hominibus suis justitiam denegant, vel oppressos non adjuvant, jurisdictione, quidem non privari, aut potestate justa exui, si tamen isti apud superiorem de omissa defensione conquerantur non modo injungendum ut defendant, sed etiam condemnandos ad damna, quae subjecti inde fuerint perpessi, Novell.80. cap. 7., Jacobin. de Royd. num.46., Bald. in l. omnes, & Auth. statuimus. C. de Episc. & Cleric., Grammat.d. decis.104. num.9. Der Proceß, so wegen der Herrschafften saevitz und unbarmherzigen Handlungen zu Erreichung der libertät vorzunehmen, ist nach Unterscheid derselben vorschieden. Dann hiebey zufoderst in acht zu haben, ob die saevitz und Tyranney daruber geklaget wird der Beschaffenheit, daß solche ganz unleydlich, gefahr Leibes, Lebens, und anderer unvorbesserlicher Schaden bey sich habe, und dieselbe länger nicht möchte erduldet werden, auch hernach was darauß entstunde nicht zu verbessern. Oder aber so gar übermächtig nicht sey, gleichwoll in die Harre unerträglich und zuschwer fallen würde. Beym ersten Fall ist ausser zweiffel, daß nicht alleine die Leibeigene dannenhero ihre Freyheit zusuchen berechtiget, und den Herrschafften billig ihre Recht an denenselben aberkand wird, sondern auch vergönnet sey, ihre Beschwer offentlich anzuzeigen, und davon zugehen, l. un. verb. confestim. contestatione proposit a cum sua suorumque domo jurisdictionem ejus evitare C. si quacunque prad. potest.. Zumahlen denen nicht zu vorärgern, wenn sie auß Furcht gestrengerer proceduren, sich heimlich davon machen, und an andern Orthen oder Gebieten Sicherheit suchen. l. quid sit 17. §.item apud 3., l. bovem.43. §.qui ad amicum 1.ff. de Aedilit. edict., ubi. patet eum, qui ob in moderatum usum vel saevitiam fugit, non haberi pro fugitivo, Menoch. recup. posseß. remed.10. num.83. Dannenhero die Herrschafft alsfort hinwiederumb dieselbe ab und zurück zufordern nicht befugt, sondern exceptione atrocis saevitiae, & ob istam amissi dominii hintertrieben wird. arg. c. libera §.fin. X. de Restit. spoliat., Luc. de Penn. in l. si coloni, quaest. 12. C. de Agric. & Censit. Unde d.l. coloni, de cujus remedio supra actum est, in tali casu locum non habebit, ideoque nisi praevia cognitione nec restitutio fiet. Menoch remed.10. num.86., Gail. de observ.17. num.4. Und obzwar sonsten verbotten und straffbahr frembde Unterthanen an sich, und wieder ihre Oberherrn in Schutz zunehmen, Reichs Abscheid Anno 1529. §. wie auch Churfürsten R.R. de anno 1545. in pr., l. 2. C. ut nem. rustic. alt. in patroc. So mag dennest bey befundener nothringlichen Ursache des bedrengten und übelgehalteten Leibeigenen abscheides niemand vorübelt werden, daß er denselben anneme und vortrete. Thom. Michael de jurisdict. concluss.138., Thoming. consil.13. num.43 & seqq. Welches gleichwol nicht anders zuvorstehen, dann so ferne die saevitz und verübte auch besorgte Grausambcheit offenbahr, oder leicht und mit kurtzen erweißlich. Dann wann dieselbe von der Herrschafft geleuchnet, und dazu

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weitleufftiger Beweißthumb erfodert würde, mag der Entwiechener mit fuge sich nicht vorwiedern, noch von jemand auffgehalten werden, auff geleistete sichere caution, daß er über Gebühr nicht solle beschweret oder übel tracteret werden, an den Orth, von dannen er abgeschieden, sich wieder zubegeben. per. d. c. literas 3. fin. X. de restit. spoliat. Zumahlen darumb, daß der Bawre über seine Herrschafft sich zubeschweren, er nicht fort seiner Pflicht sich entziehen, sondern zuerst darüber bey dem Richter klagen, und rechtlichen Behor und Entscheides erwarten soll, per l. cum satis C. de Agric. & Censit., Menoch. de remed. recup. 10. num.88. Dann von seiten der Leibeigenen Beweiß der beklagten saevitz zuerfordern, l. 1. verb. adeat judicem. & facinus comprobet. C. in quib. caus. col. cens. dom., l. pen. §.1. verb. si hoc approbatum. C. de Agric. & Censit. Pro domino enim contra illos stat prasumptio quod recte & rite suo officio funguntur. l. 2. C. de offic. civil. jud., Aliciat. in 3. regul. princ. praes.6. intra fines suos se continent, c. dilecto X. de offic. Archidiac. & ab illicitis exactionibus abstinent. l. meminerint. C. und. vi Ideoque superior ante istam probationem domino nec inhibere, nec eum ad aliquid condemnare debet. Stam. de Servit. Person. libr.3. cap. 34. num.4. in fin. Darumb auch bey dem andern obgedachtem Falle, wann die saevitz und Wüthen wider die unschuldige Bawrsleute nicht so gar schrecklich und gefährlich, daß dieselbe zu Verhütung dero aussersten Vorderbs zuentgehen gezwungen werden, sollen sie nicht erst zur Flucht greiffen, sondern zuvorher bey ihrer Herrschafft höhern Obricheit klagen und Schutz suchen, vid. l. cum satis.33. §.1. verb. nulla nec tunc licentia concedenda fundum ubi commorantur relinquere C. de Agric. & Censit. Von dannen erst der beklagter zuvorwarnen, und wann die vorige unrechtmessige Handlungen nicht bescheiniget, oder sonst von denselben härter und eiffriger proceduren besorglich bey androhung ernster Straffe einzubinden, sich gegen die Untersassen mildiglich und bescheiden zubezeigen, sie auch mit ungewonlichen Diensten straffen, oder andern Beschwerden nicht zubelestigen. Daneben aber dem Klägern anzufügen seine Klage, daferne er auff die Befreyung solche anstellen würde, zubeweisen. Ad hoc enim, ut dominus propter saevitiam jurisditione privari possit, requiritur (1.) monitio, (2.) penae privativae comminatio, (3.) contumacia rei nolentis parere. Borchold. de Feud. p. 10. num.55., Cravett. consil.6. num.108. Sic enim non modo aequum, sed & praxi receptum est, ne praetextu afflictionum effugia hominibus natura ad querelas & provocationes pronis praebeantur, ab admonitione prius incipi, & deinde in facti circumstantiis inquiri. Gail de observ.17. num.14., Mynsing.5. Observ.8., Bald. in c. 1. §. publice de Pac. tenend. Requiritur a nonnullis trina admonitio, antequam ad privationem perveniatur. Jason. in Auth. Statuimus C.de Episc. & Cleric. Sed id arbitrio judicis relinquendum, qui pro ratione circumstantiarum & securitate de saevitia conque-

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rentis providebit necessitati, ne & in periculo sit rusticus, nec iniquis querelis damnisque, orenetur dominus. Da nun auff geschehene Außführung erschiene, daß die saevitz und Grawsambcheit unmessig, und darüber der Kläger sich zubeschweren befugt gewesen, so wird der zu sehr gepresseter Unterthan billig loß erkant, und hat der beklagter sich selbsten beyzumessen warumb er seiner herrlichen Gewalt so sehr mißbrauchet. Welches dennest dahin nicht zudenen, daß auff jede Beschwerde ein Leibeigener sich loßwürcken könnte, sondern alleine von denen unleydlichen pressuren und crudelitäten zuvorstehen, welche Leib, Leben, alle Habe und Güter betreffen, und dabey ein Bawre seinen Unterhalt nicht haben könnte, sondern ganz vorarmet oder ungesund und bresthafftig geworden ist. Die übrigen seyn zwar straffwürdig und zubeklagen, auch darüber bey der hohern Obricheit die remederung zusuchen und abzulangen, aber nicht ohne Unterscheid zu der Loßmachung der Leibeigenen erheblig. Darumb bey solchen Fällen nichts mehr als die Ersetzung der erlittenen Schaden und ins künfftige die Versicherung wider alle Gefahr von dem Richter erkant und angeordnet wird, der Bawr aber bey seinem Stande und Diensten vorbleiben muß, ex prascripto l. cum satis 23. §.1. C. de Agric. & Censit., Jacob. de S.Georg. de Royd. num.80., Stamm. de Servit. person. lib.3. cap. 36. num.24. Wann die Leibeigenen wegen der zugefügten beschwerlichen Aufflagen, Plagen und betrügnussen entwiechen, so lange dieselbe sich nicht unter einer andern Bottmessicheit niedergelassen, daferne die saevitia noch ansehnlich und offenbahr, mussen sie biß zu mehren Außführung an den orth, von dann sie sich eigenwillig begeben, wieder zurückkehren, können aber immittelst bey ihrem herrschafft Oberherrn Schutz und Recht suchen. Ein ander mag sich solches praetextes nicht anmassen, noch der Herrschafft hierin vorgreiffen, weiniger die cognitionem in puncto saevitiae an sich ziehen, so alleine der Obricheit darunter der Bawr sampt seinem Herrn gesessen tanquam judici competenti zustendig. Wann aber der entwiechener an andern orthen bereits wohnhafft, und die Herrschafft auff den Abscheid eine zeitlang ruhe stunde, daß er sich einem andern unterthänig machen können, darff er nicht forth auffstehen und folgen, sondern da er bey der Abfoderung und deswegen angestellten Zusprache, exceptionem amissi ex saevitia dominii aut liberationis vorwenden würde, ist es in diesen fall nicht anders zuhalten, als obgedacht bey andern vindicationen, dabey die opponerte exceptiones zu desselben Richters Erortherung stehen, für welchen die Abfoderung geschiehet. Zum Fünfften wird vormeynet, wann eine Herrschafft seinem Bawren in seinen Nöthen nicht behülff- oder befoderlich ist, sondern derselbe darauß zukommen sich an andere Orther begeben, oder auch bey andern Leuten Hülff und Unterscheid suchen muß, er hernach denselben wiederumb zur voriger Dienstbarcheit abzufodern nicht befugt, der Bawre aber frey und worunter er sich begeben näher zu demselben berechtiget sey.

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Ita enim de servis constitutum, ut qui aegrotantes, vel alio malo laborantes ejecerint aut non curaverint, dominium admittant, tanquam si pro derelicto habuerint, l. servo 2. ff. qui fin. manumiss. ad libert., l. un. §.sed scimus 3. C. de Latin. Libert. tollend., Novell.22. cap. 12. ubi in fine additur, non imposterum inquietabuntur ab iis, qui possidere eos olim odio habuerunt. Ita & si quis servo alimenta debita negaverit, alibi eum ali passus, vindicatione carere resposum, in l. fin. ff. pro derelict. Qui enim pereuntem contempsit, suum dicere non poterit, l. 2. C. de Infant. exposit. Unde & argumentum ducitur, quod si neglectus servorum privat dominio, multo magis liberorum hominum, qui licet proprii sint aliorum, minus tamen leviusque, quam servi apud Romanos devincti. Nec caret ea sententia rationibus, ut enim rusticus dominio ad serviendum, sic dominus rustico ad auxiliandum in inopia & necessitatibus obligatus est. Unde si hic non reddat vices subdito, eumque a periculis conservare studeat, meretur domini nomen amittere Bald. consil.439 vol.3., Grammat. decis.104. num.14. Praeterea qui non praestat, quae debet, permittit vero abire rusticum, ut alibi sibi necessitates quaerat, pro derelicto habere eum intelligitur, id circo revocationis jure caret. d. l. fin. ff pro derelict. Solche Fälle, da auß Noth und Armuth sich Bawrsleute haben an andere Oerther begeben müssen, haben sich zu diesen noch wehrenden Krieges Zeiten vielfältig begeben, und massen sich etlich an, denenselben vorberegtes Recht zu appliceren, darumb die, so ihren Unterhalt anderswo suchen müssen, sich auff ihre Freyheit beruffen, die aber so solche vortriebene Leute in Dienste und Pflicht angenommen, die Abfolge vorwiedern, und darüber in diesen und benachbarten Ländern Streit und diesputaten sich erhoben. Ob und wie weit solches zu rechte staath finde, mag auß denen requisitis geurtheilet werden, welche die Gesetze und Vernunfft dazu erfodern, daß wegen der nicht geleisteten Hulffe und Rettung jemand sich an andere Oerther begeben müssen. Darunter dann zuerst von nöthen, daß die Noth und Ungelegenheit, welche einen Bawren betrifft, so groß und unvormeidlich, daß derselbe sich unter seiner Herrschafft Gebiete nicht länger fuglig und erträglich behelffen und erhalten können, sondern anderswo Zuschub und Mittel zusuchen gezwungen. Dann solange er sonst seyn hinkommen haben mügen, geschiehet der Abzug nicht auß Noth, sondern freyem Willen und hat sich jemand über die Herrschafft zubeschweren keine Fuge und Ursache. Zum andern, gehet solches auch nicht weiter dann auff die Nöthe, in denen die Herrschafft ihnen Hüllffe, Beystand und Rettung zubezeigen schuldig ist, derogleichen seyn die Vorschaffung nothdürfftigen Unterhalts, Beschirmung wider frembde Gewalt. Darunter aber nicht gehörig, wann jemands Bawren anderswo einen Missethat beschuldiget, und in Hafft gebracht seyn, ob alsdann die Herrschafft seiner sich nicht annehme, sondern es zur eigenen Verantwortung hinliesse ja ob

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gleich er seinen Unterthanen an den orth da er delinquert, welches er nicht schuldig were, abfolgen liesse, er aber hernach absolvert würde, ist er darumb der Leibeigenschafft nicht vorlustig. l. servus 13. ff. de Stat hom. Drittens, ist auch darauff zusehen ob die Herrschafft in den zustossenden Nöthen sich des bedrengten und geklagten anzunehmen bemittelt sey, oder es wegen des bekandten Unvormügens es müsse wider seinen Willen anstehen lassen und dazu kein Mittel erfinden könne, ob welches er haben möchte, nicht muthwillig hinlasse. d. l. un. §.sed scimus 3. verb. cum ei erat libera facultas, ex verb. quo poterat modo eum adjuvare, C. de Latin. libert. toll. Impossibilium nulla est obligatio. Dann vors Vierdte, daß er darüber geschehen lasse, daß sich kein Leibeigener an andere Oerther begebe, und vor sich selbsten oder bey andern Hülff, Trost und Rath suche, und dabey sub conditionem libertatis vel alieni dominii gerathe. Id enim requiritur, ut adversus discedentem super dominio amittatur voluntas, uti habet, d. Novell.22. cap. 12. seu ut pro derelicto haberi videatur, d. l. 2. ff. qui fin. manumiss. Quare ad minimum tale quid requiritur, factum vel omissum, unde colligatur, maluisse servum sibi vel alii relictum, quam a se ex debito adjutum. Wann nun die Kriegesleuffte hingegen gehalten und examinert werden, befindet ein jeder der nicht inmittelst in Priester Johannis Land gelebet, und was Krieg bedeute in etwas erfahren, die Nöthe so schwer gewesen, daß niemand sich selbst von der ruin, Plünderung und Vorherung salviren können, darumb auch seinen Leuten zu Hülff zukommen nicht vormöcht, wie gerne er auch gewolt, sondern alles müssen über sich und die seinigen ergehen lassen, darüber niemahlen gethan, dadurch mit seinen Willen er sich seiner Leute begebe, oder andern überliesse, zumahlen was ergangen die unumbgengliche Noth erzwungen; auß welcher der Bawr sich seinem Herrn zum Nachtheil der Freyheit nicht anmassen, noch ein ander auß der zur gnüge sonst betrübter Leute Schaden und Unglück mit Vorenthaltung dessen unerlassenen Unterthanen bereichern soll. So viel weiniger, wie mehrhalen geschiehet, die Herrschafften nicht wissen oder erfahren, wo ihre Unterthanen hin geflohen. Cum naturae & juri adversum sit, aliquem cum alterius damno locupletari, l. cum hoc. ff. de condict. indebit. multo magis immane & iniquum ex alienis calamitatibus & damnis lucra quaerere. Dannenhero seyn die Umbstende allhie reifflich zubetrachten, und daferne vorbemelte requisita nicht anzutreffen, cesseren die darauff begründete Rechte. Gleichwol aber ist hiebey anzumercken, daß ob schon die Abfoderung staat habe, dennest da der Abscheid auß Noth geschehen, die entwiechene nicht pro fugitivis zu achten, auch derogleichen processus, wie wider dieselbe erlaubet, als dann nicht statt haben. Es träget sich zuweilen zu, daß Bawrsleuten bey ihrer Herrschafft, nachdeme dieselbe die Güter wieder besitzen, und in etwas gebawet, sich angeben, und ihre vorige Höffe und Orther beziehen wollen, dabey die vorhingehabte Ackere, Hoffwehre und andern nöthigen Zuschub begehrende solches aber

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die Herrschafften vorwiederen, und darumb dieselbe wiederumb weg, und an andere Oerther sich begeben, da wollen nach etlichen Jahren dieselbe wieder gefördert werden, so entstehet die Frage, ob sie nicht frey sein. Dann ich der meynung gelebe, daß wenn die jetzerzehlte Umbstende concurreren, den Bawren sich selbst nicht helffen können oder wollen, dennest dieselbe gleichwol weggehen, und andern zu dienste gelassen, solche pro derelictis zu achten, angesehen, ob zwar die Leibeigene dienstpflichtig, und eigenes Gefallens nicht abziehen können, dennest weil auch die Herrschafft ihnen in ihren Nöthen beyzuspringen vorbunden, wenn sie einmahl wegen nicht geleisteteter schuldiger Hülffe sich wegbegeben, also nach belieben nicht revoceren können. Wer das eine so er schuldig nicht thun will, muß das ander so darauff erfolget leyden und gut heissen. Zumahlen im wiedrigen ein Bawre viel elender und geringer were, dann ein unvornunfftiges Thier, welches frey wird, wenn es von seinem Herrn außgetrieben oder nicht unterhalten wird. Es seyn auch sonsten die Herrschafften ihren nothleydenden Bawren unterhalt zuschaffen vorbunden. Etsi enim regulariter tradi solet, rusticos subditos operas suo victu praestare debere, arg. l. suo victu 18.ff. de Oper. libert., Jacob. de S.George. de Royd. num.6., Guid. Pap. decis.217. & 472., Zas. lib.2. singul. resp. cap. num.84. Id tamen cessat vel ex consuetudine provinciae, aut ex conventione, Joh. Ferrar. Montan. libr.6. de Feud. cap. 3., Husan. de propr. hominib. cap. 6. num.92. vel ex rusticorum inopia, qui si tam pauperes sunt, ut nisi alantur, operari non possint, dominus ad alimenta tenetur. Zas. d. l. num.56. Apostil. ad Guid. Pap. decis.217. Da nun die Herrschafften die Notturfft ihren Unterthanen zureichen vorwiederten, und wegen mangel dieselbe an andere Oerther abziehen müßten, seyn sie nicht weiniger dero Pflicht entfreyet, als wenn sie abgetrieben werden. Bapt. Pentan. in tr. de Aliment. cap. 11. num.1. & 2., Coler. in tract. de Aliment. libr.2. cap. 5. num.36. Und hat jemand so viel geringer Ursache sich zubeschweren wann er alsdann zugiebt, daß sein Unterthane sich anderswo niederlässet, und es ein zeitlang darbey bewenden lässet, angesehen er alsdann dazu gewehlet hette, daß er lieber des Unterthanen ohnig seyn, als ihm seinen Unterhalt gegen wollen. Ein gleichmessiges ist von denen fällen zuhalten, da die herrschafften ihren Unterthanen das jenige zuleisten sich vorwiedern, worzu sie den Rechten und Landes Gewonheit nach verbunden. Jedoch ist hirzu nicht gnugsamb, daß dieses von den Bawrsleuten vorgegeben, sondern es muß dero warhaffte Notturfft, und daß sie ausser der erfoderten Hülffe sich nicht zuerhalten gewußt, und dagegen der Herrschafft bestendige Vorwiederung erwiesen werden. Es ist hierbey noch ein casus wol zumercken so gar gemein, daß wann Bawren vorsterben, Witwen und Kinder hinter sich verlassen, die Herrschafften sich nichts oder wenig umb dieselbe bekümmern, da sie doch ihnen ihren Un-

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terhalt zuschaffen und zuversorgen schuldig weren, wenn sie künfftig ihrer Dienste gebrauchen wollten. Darüber gerathen die armen Wittwen und Waysen ins Elende, müssen sich von dannen begeben, und seyn genöthiget das Brodt entweder zubetteln, oder bey andern durch dienst zuerwerben, zuweilen geschicht auch, daß von frommen Christen dieselbe auffgenommen und erzogen werden. Hernach wann die Herrschafften vormercken, daß sie ihnen wol zu Dienste seyn, oder einen Post Geldes pro redimenda libertate seu potius vexa, davon heben möchten alßdann mit der Zusprache hervorkommen. Nebst deme aber, daß dieselbe durch die vorjahrete Zeit, wie drunten soll gemeldet werden, erschloschet, so ist auch ein solches den Rechten zuwidern, uti perspicue decisum in Novell.153. cap. 1. ubi notabilia haec habentur verba. Si nostris praecipitur legibus, ut aegrotantes servi a dominis suis pro derelicto habiti, & quasi desperata valetudine, cura dominica non dignati, prorsus ad libertatem rapiantur, quanto magis eos, qui in ipso vitae principio aliorum hominum pietati relicti, & ab ipsis enutriti fuerunt, non sustinebimus in injustam servitutem pertrahi. Zum Sechsten, wird die Befreyung von der Leibeigenschafft, denen digniteten, Amptern und Würden, die sich bey einem Bawren und dessen Diensten übelschicken, zugeschrieben, als wann ein Bawre in Kriegesdiensten vornehme Chargen erreichet, das Doctorat angenommen, Fürstliche Rathstellen bedienet, in Städten zu Magistrat oder andern vornehmen Emptern gerathen, und was derogleichen mehr seyn möchte. Solches aber scheinet den gemeinen beschriebenen Rechten abstimmig. His enim vetitum originarios colonos admitti ad aliquam militiam seu dignitatem, ideoque nullis privilegiis nulla dignitate, nulla census autoritate excusantur, sed amputatis omnibus, quae aliquoties per gratiam sunt elicita, domino vel fundo reddendi, l. originarios 11., l. colonos 19. C. de Agric. & Censit., l. servi. 3. C. de Agric. & mancip. domin., Johan. de Plat. in l. si coloni ib., Luc de Penn. quaest.8. C. de Agric. & Censit. Imo ad aliquem ordinem illos admoveri injuriosum & dignitati adversum reputatur. l. 1. C. de Agric. & mancip. domin. Soli episcopali dignitati tributum est, ut liberet a servitiis & ascriptitia conditione. Novell.123. cap. 4. Hinc multis in locis Germaniae sic servatur, ut ascriptitii seu liberi homines dignitatum habeantur incapaces, & quamdiu a dominis suis prece vel precio non sunt liberati, daß sie von ihrer Herrschafft der Leibeigenschafft nicht ledig und gefreyet, ad tribus & collegia non admittantur, Gail. de Arrest. Imp. c.8. n.19. Von diesen Rechten ist die gemeine Gewohnheit abgetreten, und nach deme die Bawrsleute ebenwol zu solchen Aemptern und Würden gerathen, vor billich angesehen, daß sie dabey gelassen, und in ihren Stande dem Gemeinen besten zudienen, frey werden, Sichard. ad rubr. C. de Oper. libert. num.17. exemplo liberti, qui si ad eam dignitatem pervenit, ut inconveniens sit operas ab eo praestari patrono, ipso jure liberatur, l. interdum 34. ff. d. tit., l. fin. C. de Agric. & Censit.

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127 Dabey von etlichen vermeynet wird, daß sie gleichwol der Herrschafft hierin satisfaction thun müssen, daß entweder ein Bawrsmann von ihnen in ihre stelle geschaffet, oder auch was er bey Abgang eines Bawren an Schaden und Ungelegenheit erlitten, erstatet werde. Welches dann ex aequo & bono nach gestalt der Personen qualität und Vormügen ex judicis arbitrio, non vero partis desiderio abzurichten. 128 Ich vermeyne aber den gemeinen Rechten, und Vernunfft gemeß zu seyn, daß alleine diejenigen, so hinter der Herrschafften Wissen und Willen zu einigen dignitäten, Amptern, Würden und Kriegs Diensten gelangen, sich der vollenkommenen Freyheit nicht zuerfrewen, sondern bemelter Ansprache zuerwahrten haben, und in den beregte Erstattung zuverdammen. Wann aber die Herrschafft weiß, daß einer seiner Leibeigenen sich derogleichen Sachen angenommen, worzu Bawrsleute nich erhoben werden, solchem nicht alsfort widerspricht, noch seine Zugehörige davon zeitig abmahnet und abfodert, so ist es nicht anders zuachten, als wann er sich dero begeben, und denselben zu höhern Aemptern und Würden zugreiffen frey gelassen. 129 Sic enim constitutum, ut qui sponte domini admittitur ad cubiculum principis, statim liber sit, l. 3. C. de Praepos. Sacr. cubicul. item qui scientibus dominis militaverint, statim liberi fiant, l. super. 6. C. qui militar. poss. Si quis servum dignitatem habere fuerit passus, spolietur illius dominio & omni jure, l. si quis 8. C. d. tit. si servus, sciente domino, & non contradicente, in clerum ordinatus fuerit, ex hoc ipso quod constitutus, liber erit. Novell.123. cap. 17. 130 Tale silentium & patientia vim habet consensus ratificationis & traditionis l. si ego §.1.ff. de Public. in rem Action., l. 3. ff. de Usufr.,Cothman. Consil.1. num.147. vol.4. 131 Wann derowegen eine Herrschafft zulässet, daß seiner Leibeigenen jemand auff Universitaten des Studierens in freyen Künsten pflegt, in Städten Kauffhandel, oder ein Handwerck lernet, zum Krige sich begiebet, oder derogleichen etwas vornimmt, darauß erscheinet, daß er sein Bawre zubleiben nicht bedacht sey, demselben aber so lang zusiehet und nachhenget, biß daß er hernach sich zum gewissen Ampt, Nahrung und Handtierung niederlasset, so ist die revocation zuspäthe, und hat sich der Außgesprochener der exceptionis concessae tam diu libertatis nicht ohnfüglig zubehelffen. Stamm. de Servit. personal. lib.3. cap. 27. num.12. 132 Und kan dagegen die Herrschafft der ration, quod nemini auferri quod suum, nemoque se subtrahere invito domino conditioni suae debeat, nicht gebrauchen, weil solches mit seinem Wissen und Willen geschehen, und er es entweder zeitig hindern, oder aber da er es etliche Jahr geschehen lassen, hernach genehm halten muß. Talis quippe patientia ejus, quod non licet sine patientis voluntate, tacitam in se habet renunciationem. Fr. Balb. de Praescript. part.1. princ. quaest.5. n.6., Unde Imp. in l. edicimus 7.§.1. C. de Murileg. sic ad dominos resripserunt de eo casu,

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133 ubi quis homines suos se rustica conditione exuere patitur. Conventi mox juri agrorum debitas personas retrahere festinent, vel de coetero sciant repetendi facultatem silentij sui conniventia perdidisse. 134 Zum Siebenden ist nichts gemeiners, dann das von denen, so zur Leibeigenschafft gefodert werden, oder bey welchen dieselbe sich auffhalten, die vorjahrte Zeit und dero Krafft wieder die Zuspruche gebrauchet werde, Dabey ist unterschiedlich zubeleuchten, wer die praescriptionem anziehe; Dann hierin die rechte Unterscheit den diejenige, so selbsten der libertät sich anmassen, und welche die Herrschafft über die, so zuvorn anderen unterthänig gewesen, sich zueigenen. 135 Die ersten Betreffende, darbey seyn unterschiedliche Casus wol zu discerneren. Einmal, wann dieselbe ohne rechtmessige Ursache aus Muthwillen und bösen Vorsatz von denen Orthen, wo selbst ihnen die Bawrspflicht oblieget, sich weg begeben, von ihres Standes woll wissend seyn, dennest vor freye unverhaffte Leute wollen gehalten seyn, ob bereits zehen, zwantzig, dreissig und mehr Jahr sie darbey vorblieben, mag ihnen keine praescription zustatten kommen. Fab. in Cod. libr.7. tit.4. defin.4., Zas. consil.19. num.28. & seqq. libr.2.,Bald. in l. 1. C. de Servit. fugitiv. 136 Mala fide in libertate morato diu, prodesse non potest longi temporis prascriptio, l. 1. C. de Long. temp. praescript quae pro libert. Idem constitutum de ascriptitijs, in l. cum scimus 22. §.1. C. de Agric. & Censit. ut si coloni filius per triginta, quadraginta, vel ampliorum annorum curricula quia agriculturae per patrem satis fiebat, in libera conversatione moratus esset, nihil ominus domino relinquatur vindicatio. 137 Qui enim se domino vel agro obnoxium esse scit, si discedens libertatem sibi arrogat, hac fuga furtum sui facit. l. 1. C. de Serv. fugit. & mala fide est, 138 qui suae conditionis, & quae inde nascitur, obligationis conscius in fugam conversus latitat. l. fin. C. ne de stat. defunct., l. quod autem 10. ff. de liber. caus. 139 Possessor vero malae fidei non praescribit, c. possessor X. de R. I. ut non alia res, sic nec libertas furtiva praescribitur. Secundum quam sententiam saepius judicatum, & eos qui scientes servitutem, malignam libertatem publice ostentassent, scio retractos ad rusticas operas, non obstante temporum prolixitate. 140 Id eousque extenditur, ut nec si centum annorum curricula effluxerint, valeat contra servitutem praescriptio, Fab. in Cod. d. defin.1. num.2. A quo tamen alii dissentiunt. Husan. de Propr. homin. C.50. num.8., Jacobin. de Royd. num. 44. quorum sententiae calculum adderem, si in uno homine casus ille contingeret, quem rarissimum fore puto. 141 Etsi enim longissimum vitae tempus in homine ad centum annos computetur. l. ut inter 23. C. de SS. Eccles. inter myriadas vix unus tamen illud attingit, & si detrahitur, quod infantia aut pueritia transmitit, nunquam possessio libertatis cum mala fide ad centum annos porrigetur, sed aut tot anni bonam fidem insinuabunt, aut colonum reddent inutilem, & vana contra malam fidem remedia.

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142 Es betreffen dieselbe Rechte, so praescriptionem libertatis cum mala fide nicht zulassen, nicht alleine diejenigen, so vor sich der Leibeigenschafft sich entziehen, sondern auch dero Kinder und Kindes Kindt, welche sie mit wegnehmen, und zugleich den Herrschafften entohnigen wollen. Fab. d. defin.1. num.3. Darum dieselbe, dahin sie gehören, ob ihnen bereit unwissent, wie und wann ihre Eltern von denen Oerthern, da sie Bawrspflichtig abgeschieden, zufolgen schuldig. 143 Ignoratione sua enim illi defuncti vitia non excludunt. l. cum haeres 11. ff. de Divers. tempor. praescript. Obgleich ihre Eltern vor mehr dann fühff Jahren bereits vorstorben. 144 Etsi enim jure sic provisum reperitur, ne de statu defunctorum post quinquennium quaeratur, ideoque praescriptio quinquennalis pro defuncti hominis libertate competit. tot. tit. C. ne de stat. defunct. post. quinq. Id tamen ad alios non pertinet, 145 quam defunctos, haud vero ab eorum liberos aut agnatos, quibus post viginti & plures annos fieri controversiam nihil prohibet, cum non de defunctorum, sed vivorum statu tunc quaeratur principaliter, etsi incidenter de ijs etiam dispiceretur; id quod ad ascriptitios etiam pertinet, vid. Fab. in Cod. lib.7. tit.c. defin. 1. 146 Nurten wird dieses erheischet, daß sie in mala fide seyn, und nicht anders wissen, denn daß sie Leibeigene und unerlassen. Gleiche bewandnuß hat es mit denen Kindern, so nach der muthwilligen vorweichenden Abzuge zu der Zeit, da sich jemand der Freyheit anmasset, ihm gebohren seyn, dieselbe müssen nebst ihren Eltern zur Bawrspflicht folgen. l. cum satis 23. pr. verb. cum omni sobole. C. de Agric. & Censit. 147 Zum Andern begiebt sich offtmahls, daß mit der Herrschafften guten Wissen die Unterthanen abscheiden, und sich an andere Oerther begeben, wann sie deroselben zu dienste oder sonsten nicht zugebrauchen haben. Wie nun dieselbe keine fugitivi seyn, noch die in vorbewegten casu der praescription entjegen lauffende Ursachen sich bey ihnen befinden, so seyn die Rechte gegen diese viel milder und gelinder. 148 Und ob zwar inwendig dreyssig Jahren dieselbe wider die Herrschafften, ohne andere zustossende Ursache und Umbstende, die praescriptionem nicht vollführen können, juxt. l. cum satis 23. pr. C. de Agric. & Censit. seyn sie und ihre Kinder dennest nach viertzig Jahren sicher, und mügen nicht mehr abgefodert werden. l. omnes 4. in fin. C. de Praescrip. 30. vel. 40. ann. 149 Des behelffes denn auch die jenigen, so vorfluchtig geworden, zuweilen geniessen mügen, als wann sie nach der Flucht in der nähe, da ihre Herrschafften wohnen, sich auffhalten, und nicht zur Leibeigenschafft wiederumb gezogen werden, de quo casu loquitur Johann. de Platea in d. l. cum satis in pr. num.1. 150 Accedens illa dominorum desidia purgamentum est fugae & malae fidei. Quia enim post longum tempus veluti decennij, ex quo inducitur oblivio, l. si id, quod gloß. & Bartol in l. 1. C. de Servit. Fugit. definit animo quis posside-

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re, si postea intra 30. annos non est de suo recuperando sollicitus, frustra imposterum movetur querela. Zuweilen aber, und in etzlichen fellen, gereichet denen obberührten die dreyssigjährige praescription zur Freyheit. Sicut in l. cum qui 6. C. de Fund. rei privat. de his, qui collegio, curiae, burgis coeterisque, qui corporibus per 30. annorum spacium sine interpellatione servierunt, constitutum est, ut contra illos postea cesset colonatus quaestio, si intra illud tempus non fuerint repetiti. Dieses so vorgemelt gehet auch die Bawrkinder an. Dann wie sie ohne Unterscheid der Gebuhrt, ob solche vor oder nach deme Abzuge geschehen, folgen müssen, wann die Vorjahrung nich ergäntzet, per d. l. cum. satis in pr. so seyn dieselben nach solcher Zeit frey, und gebrauchen sich der vorigen Zeite ihrer Eltern, wie hernach davon gemeldet wird. Zum Dritten geschiehet es, daß Bawrsleute alte oder junge nicht anders vormeynen, dann sie seyn frey und erlassen, zu solcher Meynung auch auß einem beweglichen titul und Ursache bewogen werden, alsdann seyn ihnen geringer zeite zur praescription wider die Ansprache zuträglich, wie davon in l. 2. C. de long. tempor. praescript. quae pro libertat. gemeldet wird. Praestat firmam defensionem libertatis ex justo initio longo tempore obtenta possessio. Favor enim libertati debitus & salubris jampridem ratio suasit, ut his qui bona fide in possessione libertatis per viginti annorum spacium sine interpellatione morati essent, praescriptio adversus inquietudinem status eorum prodesse debeat, ut & liberi & cives Romani fiant. Fit quidem in hac constitutione mentio viginti annorum, sed ut quae in legibus Codicis sunt rescripta Imperatorum ad certos casus, & de iis propositas quaestiones saltem reddita & adaptata fuerunt, ita de ea praescriptione, quae inter absentes perfici debuit, consultos Imperatores in fine d. l. 3. satis manifeste apparet, nec colligendum, idem inter praesentes in eadem provincia servari debere. Id principio dictae legis adversum est, ubi praescriptioni libertatis longum tempus praefinitum, quod inter absentes vicennium, inter praesentes decennium est, l. un. C. de Usucap. transform., l. fin. & tot. tit. C. de Praescript. long. tempor. Solcher praesctiption haben sich zuerfreuen, welche auß unumbgenglicher Kriegs oder anderer Noth, oder mit gutem Willen des Oberherrn, jedoch ohne außtrückliche Erlassung abgeschieden, zehen oder zwantzig Jahr hero in der Freyheit bestanden, und sich als erlassene Unterthanen offentlich vorhalten, da ihre Herrschafft in demselben Lande, oder ausserhalb dessen ihre domicilium, und gute Wissenschafft des bemelten Vorhaltens gehabt, und nicht einsmahlen sie zu der Dienstbarcheit gefodert, oder, da es geschehen, dieselbe dero sich vorwiedert, und darbey die Herrschafften es bewenden lassen. Fab. in Cod. libr.7. tit.4. defin.1. num.4. So viel mehr, wann jemand seine entwiechene Unterthanen zu seinem Dienste zubringen zusammen suchet, dabey aber einen an dem Orthe, da er andere aussgeforschet, wissentlich vorbey gegangen. Fab. d. defin.1. num.10.

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159 Imgleichen auch alle, so sonst eine scheinliche befugte Ursache gehabt, sich vor frey Leute zuhalten, ob gleich den Herrschafften unwissent gewesen, daß sich der abgeschiedener vor eine frey Persone außgebracht hette. Alsda seyn diejenigen, so bey Landes ruinen oder andern zufällen, weil sie bey ihren Herrschafften nicht Schutz, Trost und Hülffe erlangen mügen, sich an andere Oerther begeben, und ihre tägliche Brodt zuerwerben, einen gewissen Stand ergreiffen müssen. Wann nun die Herrschafft in vorbemelter langer Zeit solche hinwieder an sich, und in dienst zuziehen unbemühet ist, mag der in solcher abgenöthigten Freyheit bestandener hernach exceptione praescriptionis sich schutzen. 160 Also auch in allen denen Begebenheiten, wann Bawrsleute nicht auß Muthwillen entweichen, sondern auß vorantwortlichen Ursachen, an andere Orther abschieden müssen, und vernünfftiglich zuschliessen, daß die Herrschafften sich ihre nicht weiter annehmen wollen, solches auch in obbmelter lange Zeit nicht thun, hat die gedachte praescription statt. 161 Illa causa discessus non injusta & subsecuta domini negligentia titulum praescriptioni justu praebet, cui accedens bona libertate frequentis fides tantum praestat possidenti, quantum veritas & vindicantem excludit, qui sibi imputare debet, curtam longo tempore tam oscitanter siluerit. 162 Diese praescriptio longi temporis findet auch statt und raum in allen denen fellen wann Bawrsleute von andern als ihren Herrschafften, als etwa Pensionariis, Schreibern, Pfandt- und derogleichen einhabern, erlassen, und sicherlich vormeynen, daß dieselbe dazu berechtiget seyn. Ob nun, wie in obigen außgeführet, 163 solche Ablassung zu anfangs krafftloß ist, dennest wann der also erlassener lange zeit sich der Freyheit gebrauchet, so wird dieselbe vorjähret, und hat der Eigenthumbsherr hernach zu der Abfoderung keine fuge. Fab. in Cod. lib.7. tit.5. defin.1. 164 Was sonsten ad praescriptionem in den Rechten erfodert wird, oder wenn dieselben in andern fällen ihre Krafft erreichet, dasselbe ist alhie auch anzusehen und in acht zu nehmen. 165 Das Recht, so die Eltern zur praescription haben, geniessen dero Kindere. Darumb wann jene ein zeitlang in der Freyheit bestanden, ob zwar dieselbe den Rechten nach nicht verjähret, mügen die Kinder die praescription ergäntzen. 166 Darumb, wann so lang als viel an denen Jahren zur Zeit des Absterbens ermangelt, die hinterlassene Kinder noch unanfochten bleiben, haben sie, ob gleich sie nechst vor oder nach des Vatern Todt zur Welt erst gebohren worden sich der Vorjahrung zubehelffen. 167 Liberi enim cum parentibus pro eadem habentur persona. l. fin. C. de Impuber. & al. substitut. 168 Et notum est de jure conjugi tempora antecessorum & sucessorum in praescriptionibus l. Pomponius 13. §.1.ff. de Acquir. posseß., Cothmann. consil.42. num.8. vol.1. id quod in his quaestionibus obtinet.

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169 Nicht anders aber haben obbemelte Personen mit der kurtzern Vorjährung sich zubehelffen, dann daferne diejenige, welchen sie dienstpflichtig gewesen, sie zum Gebrauch der Freyheit, oder bey andern sich zu Dienst niedergelassen, wissentlich abziehen lassen, und sich an ihnen nichts vorbehalten. 170 Zum offtern geschiehet, daß dieselbe unter ihren Herrschafften vorbleiben, aber entweder gantz nicht zu dienste gehen, weil man ihrer nicht benöthiget ist, oder auch vor die Dienste ein gewisses Geld nach Belieben der Herrn entrichten müssen. Ob nun dasselbe bereits lange Jahr also hergebracht, mügen dennest die Unterthanen sich gegen die Herrschafften mit der Vorjahrung nicht schützen, sondern seyn der Dienste dessen, so in vorigen zeiten nach des herrn freyen Willen geschehen, ungeachtet auff erfodern zu leisten schuldig. Vid. Joh. de Platea in l. dominium. 3. C. de Agricol. & Censit., Berlich. part.2. Pract. conclus.6. num.8., Carpzov in Jurisprud. forens. part.2. constit.4. defin.4. 171 Ubi pulchram addit rationem, quod dominus, quando non potest operis commode uti, pecuniam accipiens videtur cum rusticis contractum locationis inire. l. patronus 25. §.1. ff. de Oper. libert., l. 1. C. eod. qui non parit praescriptioni titulum. 172 Idem est, si ex gratia remittuntur servita ista, jus non tribuit ultra quam domino placet. 173 Ita si in favorem & causa domini loco operarum a rusticis exigitur pecunia, in arbitrio domini manet, pecunias an operas imposterum exigere velit; quod secus, si alternativa est permissio operarum vel pecuniae, tunc debitorum erit electio, de quo latius vid. Carpzov. d. constit.4. defin.5. 174 Welches aber nicht weiter dann de praescriptione longi temporis zuverstehen, wann aber dreyssig Jahr lang jemand von seinen Bawrsleuten ein gleichmessiges Dienst-Geld, aut uniformem pensionem genommen hette, wird es dafür gehalten, daß nach der zeit er nicht berechtiget ihnen ein mehrers an Gelde oder Diensten auffzulegen, sondern seinen freyen Willen, den er vorhin gehabt, expraescriptione bereits Maß und ziel gesetzet habe, vid. Schuff. consil.23. n.14. & consil.69. num.7. cent.1., Koppen. decis.13. per tot. es sey denn durch statuta und Gewonheiten ein anders außtrücklich eingeführet, uti Koppen. d. l. num.12 de constitutione Marchiae Brandenburgensis testatur. 175 So wird auch ferner zu solcher praescription erfordert, daß die Herrschafften darunter hinlässig gewesen, daß in langerzeit die Unterthanen nicht wiederumb abgefodert sein, dannenhero zuschliessen, daß in poenam negligentiae die Vorjahrung statt gewinne, Quod innuit Imperator. in l. cum scimus 22. § 1. C. de Agric. & Censit. verb. cum non poßit dominus incusari propter suam desidiam. 176 Wann demnach jemand nicht erfahren, wor sein entwichener Unterthan sich auffgehalten, noch mittels fleissiger erforschung davon Nachricht ablangen können, oder aber, wann ersbereits gewußt, dennest an der Abfürderung behindert worden, ist ihm der Zeite Verlauff nicht entgegen.

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177 Non valenti agere non currit praescriptio. Wann er auch des Bawren nicht bedürfftig, in deme in seinen Gütern des Abziehenden Eltern oder Bruder verbleiben, so die Hoffe bewohnen, und Dienste leisten, also der entwichener durch einen andern seine stelle bekleidet, ist er extra culpam negligentiae, davon in d. l. cum scimus. §.1. sehr mercklich disponeret wird, quod si coloni filius per 30. vel 40. annorum curricula, vivente patre in libera conversatione morabatur & dominus terrae, quia per patrem ei satis faciebat, ejus praesentiam non exigebat, excusari non potest longinqua libertate abutendo, & quod per multos annos agrum non coluit, neque aliquid colonarii operis celebravit. 178 Es ist aber auß der constitution wol anzumercken, wie weit ihm unnachtheilig sey, daß er seine Leibeigene eine lange weile in der Freyheit gehen lässet, nemblich zuerst, wann er jemand der seinigen in Bawrdiensten behält, so des abgeschiedenen Person nicht weiniger repraesenteren, als wann er zur Stelle geblieben. 179 Utrumque necessarium, ut ex cognatis aliquis in agro maneat, eumque, colat Luc. de Penn. in d. l. cum scimus versic. eum casum. Ita habent legis verba. Cum enim pars quodammodo corporis ejus per cognationem in fundo remanebat, non videtur neque abesse, neque peregrinari, neque in libertate morari. 180 Welche Ursache auffhöret, wann von des Entwiechenen Freunden niemand unter der Herrschafft übrig, seiner Eltern Gehoffte und Ackere entweder mit andern besetzet, oder auch gar niedergeleget, und eine langjährige zeit unbewohnet gelassen, darüber der mit der Herrschafft guten Willen Abgeschiedener pro praesente nicht mehr kan gehalten werden sondern der praescription, wann andere requisita dazukommen, sich zubehelffen hat. 181 Zum andern, so meldet die constitution von denen, qui in libera conversatione morantur, so sich blosser dinge der Freyheit gebrauchen. Wann aber dazu kompt eine Ursache und titul, dadurch der Leibeigener entweder gantz von seiner Pflicht befreyet oder auch ander Herrschafft unterwürffig geworden, und demselben wollte der primus dominus so lange Jahr, als zur praescription erfürdert, nachsehen, würde hernach dero er sich nicht zubehelffen haben, sondern leyden müssen, daß sein gewesener Unterthan in dem Stande verbleibt, welchem er selbst so lange zeit stillschweigend zugesehen hette. 182 Als wann er sich in Städten zu Burgerrecht oder unter andern zu Bawrrecht niedergelassen, sich eines Handwerckes oder des Studierens angenommen, und was derogleichen mehr ist. 183 Vors dritte restringeret sich die obbemelte Satzung durch die angefügte ration, cum non possit dominus desidiae incusari, darauß folget, wann erscheinet auß der Herrschafft Anstellungen daß er nach dem abgeschiedenen nichts frage sondern sich dessen vermuthliche begeben wollen, die Verjahrung ihm hernach unter Augen stehe. Wann nun solches zu muthmassen, ist bey vielfeltig varierenden umbständen Richtlicher ermässigung heimbzustellen. 184 Vors Achte wird die Abfoderung nicht verstattet wider die jenige, so eine gewiesse, dazu in den Rechten, Prilegien, Statuten oder Gewonheiten bestimpte Zeit, in welchen der Ansprache praescriberet wird, in Städten sich

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Hauß- und Bürgerlich auffhalten, Cujusmodi privilegia & statuta valere tradit. Bruningus de Var. Univers. specieb. concl.4. lib.c. in fin. arg. l. fin. C.de Agric. & censit. Nec enim id a jure communi alienum. Novell.123. cap. 17. Also ist im Lübischen Recht lib.1. tit.2. artic.3 geordnet, daß wann ein Bürger in einer Stadt die Lübischen Rechten gebrauchet Jahr und Tag gesessen, und alsdann von einem andern als leibeigen angesprochen würde, davon ledig und frey zuerkennen sey. Cujusmodi jus etiam ex privilegio civitas Neciensis Sabaudiae habuit teste Fabr. in Cod. lib.7. tit.4. defin.2. In den Hamburgischen statutis part.1. tit.2. artic.2. ist solche Zeit auff zehen Jahr erweitert und nach dero verlauff wider die welche so lange Bürgere gewesen, die Ansprache praecluderet. Nun scheinen manchem solche privilegia und statuta umbillig und wiederrechtlich, bevorab wan nach so kurtzer Zeit eines Jahres der Leibeigenen iemand sol entohniget seyn. Aber wie derogleichen privilegia und statuta gültig geachtet werden, dadurch einer unter des andern Bottmessigkeit sich niedergelassen alsfort Bawrspflichtig und leibeigen wird, wie davon in quaest.2. gedacht werden, so seyn die jenige vielweniger verwerffliche zu schetzen, dadurch jemand nicht alsfort sondern nach verlauff Jahr und Tages der sich favorablen Freyheit, zugeniessen hat. Bevorab da sich niemand hiegegen zubeschweren, als uber seine negligentz, daß er weiß wie die Leibeigene können zur freyheit gerathen, dennest innerhalb Jahr und Tages sich dieselbe in ihrer Pflicht zuerhalten nicht bemühet. Zumalen die Rechte so den verjährungen gewisse zeiten vorschreiben, zugleich von den Herrschafften den Fleiß erfodern, daß inwendig solchem vorgestecketen Ziel des ihrigen dieselbe fleissig warnemen, da es aber nicht geschehe, sich uber andere nicht beklagen sondern sich den nachlaß sollen belieben lassen. Es gehöret aber solche Freyheit vor die jenigen alleine, so auß einer befugten verantwortlichen ursache von ihren Herrschafften oder dero Gütern abscheiden, welche ob sie zwar die Erlassung nicht erhalten, dennest da sie nicht wider ihren willen oder ohne Ursache abgeschieden, pro fugitivis nicht zu schetzen, darumb von andern mügen auff und angenommen werden, da sie auch uber die in den rechten verordnete Zeit unangesprochen verbleiben, der Freyheit fehig sein. Die aber so ohne einige Ursache muthwillig boßhaffterweise außtretten und sich zum Bürgerrecht in Städten begeben, seynd ad praemia malitae nicht zuverstatten, arg. l. in fundo ff. de Rei vind. Ista enim mala fides uti omnes praescriptiones alias sic etiam statutarias penitus destruit & tollit. Balb. in tract. de Praescript. part.3. num.10. & 14., Viv. lib.1. Opin. commun.276 in fin. Vielweniger die jenige, so vermittels eines Körperlichen Endes, oder welches eben so viel ist, an Eydes statt angelobet nicht zuentweichen, und gleichwol dagegen handelen. Welchen wider ihre Gewissen das gewonnen Burgerrecht,

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so per juris nit zuertheilen, nicht zum Vortheil gereichen noch die praescriptio behülfflich seyn kann. Derowegen bey löblichen Regimenten solche muthwillige Umbläuffer wissentlich zu Bürgern nicht angenommen, sondern wie sie von ihren Herrschafften abgeschieden erkundiget wird. Da die Obrigcheit mit falschen Berichten darin verleitet würde, stehet es zu der auffgenommenen pericul und Gefahr, ob sie sich a vitio fugae entledigen und ihren Abscheid bescheinigen könten. Dazu denn gnugsamb ist daß die Herrschafft wol gewußt, was gestalt sein Leibeigener nicht alleine entwiechen, sondern sich auch in eine Stadt da vorbemelte Rechte gebrauchet werden, bürgerlich niedergelassen, gleichwol zu rechter Zeit denselben nicht vindiceret. Negligens enim & omittens quae scit aut scire debet negligentia amitti, sibi imputare id debet, non de alio conqueri. Wie kurtzer aber die Zeit so zu bemelter praescription bestimmet, so viel bescheidenlicher ist dabey zuverfahren, daß niemand ohne Ursache und fuge seiner Leibeigenen entohniget werde, uti ad d. artic. fin. in commentar. ad Ius Lubec. prolixius demonstratum reperies. Darumb ob zwar vermüge des statuti vel privilegii, einer vor Jahr und Tag die Bürgerschafft gewonnen und in der Stadt sich bürgerlich erhalten hette, ist dennest in Städten gewohnlich, daß bei vorfallendem zweiffel, und wann der Angefochtener nicht zu lange allda gewohnet, zu seiner mehren Sicherheit und den Herrschaften guten willen zubeweisen, derselbe nach gestalt seines Vermögens, ein gewisses an Geld zuerlegen angehalten werde. Nicht daß stante tali statuto er solches praecise schuldig sey. Qui enim ipso jure tutus & liber est, non eget emptione libertatis arg. §. sed si rem 10. Inst. de Legat., l. non ut ex 159 ff. de Reg. Jur. Bevorab nach Lübischen Rechte da in d. artic. fin. er aller Ansprache frey geachtet wird, quod indefinite in statuto scriptum indefinite accipiendum. Cothmann. consil. 40. num.36. & 57. vol. 1. sondern allein: darumb, damit er seines Gewissens, Freyheit und Rechten so vielmehr verwahret werde und daß gleichwol billig angesehen wird daß derselbe so ohne besondere grosse negligentz seines Unterthanen ob statuti vel privilegii jura entrathen muß, einige Ergetzligkeit von deme erlange, so ihm deßwegen guten Danck schuldig. Welches aber alleine zu des Richters billigmessigen dijudication stehet, von deme nach befindung der Umbstände, bevorab des angesprochenen abscheides, verhaltens, vermögens und der Zeit hierin zuverordnen, ut nec onerosus actor nec delicatus reus sich zubeschweren Ursache habe, juxta l. si Servos 25.ff. de Pignor. action. Es weret aber solche einmal erlangete Freyheit nicht länger, als jemand bey dem einmal angenommenen bürgerlichen Wesen verharret. Da hernach derselbe sich wiederumb auffs Land zu Bawr- oder Pachtrecht, ob es bereits an andern Orten geschehe, einliesse, wie er damit das Burgerrechtes entohniget, so hat er sich auff die denselben anhängige Freyheiten nicht zuberuffen. Fab. in Cod. lib.7. tit.4. def.4. num.4.

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202 Ita enim constitutum de caeteris, ut ex certa causa libertatem nacti ea cessante ad pristinam conditionem revertantur. Novell.123. cap. 17. Darumb da sonst keine andere exceptiones entgegen, seynd die vorige Herrschafften, daß der Leibeigener bey dem Burgerrecht die Freyheit erlanget, nach dessen Endschafft dieselbe zu vindiceren nicht behindert. 203 Welches aber dero in den städten und bey gehabter freyheit erzeugten Kindern unpraejudicerlich ist. Semel iis jus quaesitum non potest sine culpa ex facto patris auferri, l. ult.ff. de Pact., l. filiam. 9.ff. de Senator. 204 Es haben, auch nicht andere auff die statuta sich zuberuffen, den die in Städten, da dero observantz ist, das Burgerrecht gewonnen und sich darauff häußlich gesetzet haben. Die sonst in denenselben ihren Auffenthalt gehabt, können sich dero nicht behelffen. 205 Darumb das Dienstvolck, Handwercksgesellen und Herrenlose Gesindlein, wo nichts anders zum behelff von ihnen mit Rechte zugebrauchen, auff die Ansprache abzufolgen. Es were dann durch rechtmessige Ordnungen oder vieljährige Gewonheiten eingeführet, daß aus den Städten niemand, so lange er allda verblieben, abgefolget werde. 206 Wie dann allhie mit den Rugianischen Leuten von undencklichen Jahren es also gehalten, daß sie nicht gezwungen werden, zu den Herrschafften und Gütern von dannen sie einmal abgeschieden so lange sie in der Stadt verharren dienen oder wohnen wollen, sich zu Bawrspflicht zubegeben, zumalen vermeynet wird, daß so wol die Stadt auß denen mit den Einwohnern der Insul Rügen habenden Verwandtnüssen und Vereinigungen durch die längst verjährete Obligkeit, solches hergebracht und von den Alten dero bestes und auffnehmen zubefodern beständig beygehalten, als auch das Recht so die Bawrsleute, welche allda nicht so gar hart eingebunden und dergestalt leibeigen sein, wie an andern Orthen, sondern von alters mehr Freyheit sich gebrauchet, von langen Jahren gehabt, ihnen mit Recht nicht zu abrogeren sey. 207 Jedoch haben sich dessen nicht zugetrösten die in fuga begrieffen werden. Darumb wann die Bawrsleute muthwilliger weise entlieffen, alsfort verfolget und hie angetroffen würden, wird es mit ihnen als fugitivis gehalten, die ob malitiam der Freyheiten, so andern Unschuldigen eingeraumet, unfehig seyn. Der vierdte Hauptpunct. Von dem processu so bey abforderung der Dienstleute vorzunehmen, und was durch Urtheil und Recht hierin zuerkennen. 1

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Wie nicht auff einerley art und weise die Leibeigene, so in Ansprach genommen, sich verhalten, so kan auch bey dem mercklichen Unterscheid nicht ein einiger gleich durchgehender modus procedendi gebrauchet werden. Andergestalt ist zuverfahren wider die so in der Flucht begriffen werden, auff andere art wann dieselbe in possessione libertatis, oder unter andern Herrschaff-

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ten sitzend befunden. Wie dann auch unterschiedlich zu procederen wann des Klägers vordringen und die unterlassene Leibeigenschafft offenbar ist, und dann bey erfoderter weiter nachforschung der streitigen intentionen. Und zwar zuerst so lang die Entwichene in fuga und vorflüchtig bleiben, ist einem jedwedern dem dieselbe entstrichen, ihnen nachzujagen und wo er sie findet, eigenes Gewalts und willens anzugreiffen erlaubet. Nec enim dubium alicui esse potest, quin liceat fugientes colonos propria autoritate capere, quamdiu sunt in actu fugae, ne ultra elabantur, l. un C. de Colon. Palaestin., Joh. de Plat. in l. omnes num.2. C. de Agric. & censit., Menoch. remed. recup. posseß.10. num.49., Luc. de Penna in l. si. coloni quaest.6. C. de Agric. & censit., Gail. de Arrest. Imper. cap. 8. num.16. Cum etiam debitorem fugientem ita sistere liceat. l. ait Praetor. § si debitorem ff. de his quae in fraud. credit. Ubi enim judicis copia deest in omnem fugitivum manus injectionem concessam esse, ut ad examen resultans deducatur, juri congruit, l. generali 54. ib. gloß Joh. de Plat., Luc de Penn. & alii Dd. C. de Decurion. Und ob zwar niemand, bevorab eine Privatpersone sich einiger eigenthätligkeit in fremden Gebiethen anmassen, vielweniger jemand gefänglich annehmen sol, entschuldiget dennest die Verfolgung des Vorflüchtigen das periculum so in mora, zumalen dieselbe sonst leicht entkommen und ihren Herren das blosse nachsehen lassen möchten. Ubi periculum in mora est ibi receditur a regulis juris communis. Sicut & in aliis casibus ea de causa licitum est propriae & privatae autoritatis exercitium, uti in disputatione inaugurali quam ea de materia scripsi pluribus demonstratum legetur. Und ob auch wol die privati carceres hochstraffbar seyn, uti videre est ex l. 1. C. de Privat. carcerib. dennest seynd zu bestrickung der eingeholeten Entläuffer dieselbe zulässig. Faber. in Cod. lib.9. tit.5. defin.1. Es ist aber mit diesem nachjagen und ergreiffung vorsichtig umbzugehen, daß es nicht ausser der unvermeidlichen Noth, und wann man sonst vermittels Richterlichen Hülffe des Entlauffenen mächtig werden könnte, unternommen werde. Denn es nurten ein remedium extraordinarium, welches nicht zuergreiffen, denn da man des ordinarii zugebrauchen behindert wird. Si enim ad judicem facilis est accessus, consultius erit causa status summatim exposita judicis officium invocare, Zas. in l. fin. num.10. ff. de Jurisdict. ubi ait Episcopum Constantiensem quod Rotvveilae plebanum quendam capere mandasset magistratui illius neglectae hujus doctrinae poenas dedisse. Darumb auch wann gleich der Vorflüchtige in fuga in eines andern territorio ergrieffen, hat der seiner mächtig geworden nicht mehrer Gewalt uber ihn, dann daß er denselben in gute nothwendige Verwahrsamb, und da er ihn gutwillig mit vortbekommen möchte, mit sich wecknehme, da er aber mit gewalt zuzwingen, bey der ersten Obrigkeit, so des Ortes die jurisdiction hat, sich

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anzugeben, und dessen Autorität oder Hülffe mitzunehmen schuldig sey. Menoch. dict. remed.10. num.53. Unde quemvis delinquentem vel alium fugitivum deprehensum privato carceri includere licet ubi publicus nullus est, tamen apprehendens quamprimun poterit illum reddi curabit officialibus loci aut exercenti jurisdictionem. Vid. Fab. d. defin.1. tit.5. lib.9., Myns.2. Observ.29., Wurmbs. pract. observ. lib.1. tit.1. observ.9. Es ist vermöge der Rechte eine jede Obrigkeit verbunden denen, so ihre verflüchtige leibeigene Leute verfolgen, die hülffliche Hand zu bieten, damit sie dero bester massen mächtig werden. Est enim generalis Epistola Divorum Marci & Commodi, uti Ulpianus in l. 1. §.1. in fin.ff. de ser .fugit. scribit. qua declaratur Praesides & magistratus & milites stationarios dominum adjuvare debere in inquirendis fugitivis & ut inventos reddant & ut hi apud quos delitescunt puniantur, si crimine contingantur & in l. omnes C. de Agric. & Censit. jubentur Praesides omnes omnino fugitivos ascriptitios colonos vel inquilinos sine ullo sexus, muneris conditionisque, discrimine ad antiquos penates, ubi censiti aliique educati sunt, redire compellere. Dazu dann dieser process in den Rechten vorgeschrieben, daß im Fall man nicht eigentlich wüßte wo die Flüchtige latitereten und anzutreffen, bey des Landes Obrigkeit an anderer Orter Herrschafften Stockbrieffe auffzubringen seyn, durch welche dieselbe an denen Orten, so weit ihre Gewalt und jurisdiction sich erstrecket, möchten aussgeforschet, angehalten und zu rechte gebracht werden. Vid. l. 1. §.hoc autem 2. verb. ut fugitivos inquirere volentibus literae ad magistratus dentur., l. Divus 3 ff. de Serv. fugit., Novell.17. cap. 14. verb. liberis uteris publicis ad Provinciarum praesides & c. Dannenhero es pro parte officii praesidialis, oder eines Landes und Stadt Obrigkeit Ampt geachtet wird, denen so daran gelegen, macht zu geben auch die Hand zu bieten, daß die vorflüchtige Unterthanen aussgefraget und zur gebühr gebracht werden, uti habent verba l. requirendi 2. C. de serv. fugitiv. Damit nun den Unterschleiffen und occultationen so vielmehr gewehret würde ist hiebey zugelassen, daß jedes Ortes Obrigkeit, auff des Herren der ober das muthwillige entweichen seines Undersassen sich beklaget ansuchen, an denen Orten, auch in anderer seiner Bottmässigkeit untergehörigen Güter und Häusern, da durch einige Vermuthung der Unterschleiff glaublich sey, durch die Gerichts und andere Diener umbsuchung thun müge ohne Unterscheid weme die possessiones zugehöreten, uti statutum in l. Divus 3.ff. de serv. fugit. Quod facultas data sit ingrediendi tam Caesaris, quam Senatorum & paganorum praedia volentibus scrutaricubilia atque vestigia occultantium. Id quod ad alias inquisitiones rerum furto ablatarum communis JCtorum sententia extendit. Alexand. in l. hoc amplius §.de his in pr. & num.4. ff. de Damn. infect., Schneidevin. in §.conceptum 2. Inst. de Obligat quae ex delic., Alciat consil.462. num.1. Dabey aber, wie bereits angeregt, der Obrigkeit anordnung erfodert wird, ausser deroselben niemand sich unternemmen sol unter frembder jurisdiction

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in eines andern Güter und Häuser zugehen und allda das seinige ausszuforschen. In anmerckung quod per se injuriosum est alienam domum invito domino ingredi, l. qui domum ff. de injur. multo magis si id fiat cum accusatione aliqua improbae occultationis. Darumb wann derogleichen Hauß- und Nachsuchung ohne der obrigkeit Zulaß ergehet, der Gesucheter aber nicht gefunden wird, solches actione injuriarum nicht unbillich zu vindiceren. l. injuriarum 3. fin., l. qui in domum ff. de injur., l. 3.ff. de acquir. rer. domin. Dagegen wann des Oberherrn Vergönstigung erlanget ist, ob gleich der inquisitus nicht angetroffen, excuseret ipsa magistratus autoritas a suspicione & actione injuriarum. Alberic. de Rosat. in d. l. Divus, Joh. de Plat. in d. quasdam C. de Metall. Eine Obrigkeit aber sol auff blosses Anhalten und vorwenden eines jeden so leicht derogleichen perquisitionis nicht indulgeren, zumalen solche ohne tringende Ursache dem Haußfrieden entgegen seynd, und nicht geringe Ungelegenheit bey sich führen. Domus enim cuique tutum liberumque praestare debet praesidium l. plerique ff. de in jur. vocand. nihil tam dutum tamque in humanum est ac cuilibet permittere, quo publicatione rerum familiarium & paupertatis detegatur vilitas & invidiae exponantur divitiae, l. 2. in pr. C. quand & quib. quart. pars. Derowegen hierin vorsichtiglich zuverfahren, also daß die Muthmassung oder praesumptiones dannenhero vermuthlich der Endlauffener an dem durchforschenden Orte sich verborgen halten möchte, wol uberzulegen, uti hoc ipsum innuit JCtus in l. Divus 3. per verbo. | in fin. vestigia occultantium. Es ist nebest dem annoch ein zuträglich Mittel daß bey verfehlender Nachricht wo der Entwichener auffzufinden, durch die ordentliche Obrigkeit per edictum publicum oder auch offentliche Abkündigung von den Kantzeln ein jedweder ermahnet werde, so er Wissenschafft davon hette, es an bestimpten Orte anzumelden. Und ob wol sonst niemand verbunden ist, einen Übelthäter und dessen Auffenthalt anzuzeigen, l. quivas §.qui furem ff. de Furt., Hartm. Harmann. observ. Practic. lib.2. tit.50. observ.13., Goden. consil.2. tit. de Injur. num.8. in fin. so ist denen auff der Obrigkeit Gebot ein jeder solches bey vermeydung der auff den ungehorsambs Fall angedroheten oder auch anderer arbitrar Straffe, wie solche adversus receptatores pflegt imponeret werden, alsdann die Flüchtige anzumelden schuldig, Jul. Clar. in Practic. Criminal. §.fin. quaest.27. vers. sed quae eo. Wann nun in diesem von der Obrigkeit etwas nachgelassen, oder auch von andern dawider gehandelt wird, seynd darauff in den Rechten gewisse Straffen verordnet. Und zwar daferne jene ihr Obrigkeitliches Ampt, ohne eine erhebliche Ursache hindansetzet, statueren die Rechte darauff multam centum solidorum, welche nach der gewöhnlichen Außrechnung so viel als einhundert Ungersche Gülden außgetragen. Hoc reperies in l. 1. §. hoc autem 2. ff. de

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Serv. Fugitiv. ubi JCtus ait Multa centum solidorum in magistratus statuta si literis acceptis inquirentis non adjuvent. Dagegen die so der Verfolgung oder Aussforschung entgegen seyn, auch unterschiedlich gestraffet werden, und zwar der in seinem Hause oder Gütern Auff der Obrigkeit Anordnung die Nachsuchung nicht zulassen will, wird mit jetzo bemelter Straffe beleget d. l. 1. §.2. Wer aber den vorflüchtigen Bawren gehauset, zu diensten an und auffgenommen, ist zu erste verbunden denselben mit alle dem so ihm zugehörig folgen zu lassen, und da er weiter entkeme, dafür vollenkommene erstattung, wie hoch die Herrschafft das interesse taxeren würde, zu thun. Zum andern was der entwichener mittlerzeit verabsäumet und seiner Herrschafft nicht geleistet abzuführen. Drittens, wann dannenhero daß die Ecker wüste haben ligen müssen, und die Landsteuren dem gemeinen besten abgegangen, dero Ersetzung. Und dann Vierdtens annoch eine ansehenliche Geldbusse wie diß alles mit mehrem zuvernehmen ex l. omnes 8., ib. Johan. de Platea. l. servos 12. C. de Agric. & censit., l. un. C. de Colon. Tracens., Nov.17. cap. 14. ubi additur ratio quare tam severe statuatur contra illos qui alienos recipiunt & detinent colonos, nempe quia admodum odiosum est & impium, quod inde quaeritur lucrum. Dann weil die Rechte fugam servorum & colonorum unter die Diebställe rechnen, ist nicht zuverwundern daß diejenige, so dazu Zuschub, Hülff und Unterschleiff darthun, mit ernsten Bestraffungen angesehen werden; in anmerckung, daß ob bey andern Diebställen der schade gemeinlich den werth der abgenommenen Güter nit weit obertrifft, die Menschen dennoch an sich unschätzlich, was den Ackerbaw der Herrschafften Unterhalt und Landes Zulagen dadurch abgehet, und da den consequentiis mit harten Bussen nicht vorgekommen wird, weiter zu verderb zuwachsen würde, unter die grössesten Schaden zu rechnen. Darumb ob damna & pericula graviora die Straffen auch geschärffet werden. Sonst aber ist unbenommen, auch nicht verbotten in eines andern jurisdiction oder Gräntzen, den jenigen so sich allda auffhält und zu seiner vorigen condition sol abgefodert werden, so lange biß daß er in sichere hafft und verwahrsamb genommen werde, in guter acht zu haben, selbst oder durch andere bewachen zu lassen, auch wol gar da er befindlich mit der Hafft anzuhalten, biß der Oberkeit des Ortes, so bald man dero mächtig seyn kan, es angezeiget und rechtliche Verordnung erreichet werde. Dann wie niemand zuverübeln stehet, daß er sein Gut, wo ers antrifft beobachte, damit entzwischen er zum Richter gehet, dessen nicht verlustig werde, auch unter frembden Gebiete solchem einen costodem beysetzen mag, so ist so vielmehr unstraffbar die jenige, so leicht entlauffen könten, also zu warten, daß sie nicht entgehen, da sie sich der Flucht oder des heimblichen versteckens vermercken liessen, Und ist was von dem Vorflüchtigen droben vermeldet auch bey solchem fall zulässig.

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Paria enim habentur esse fugitivum & de fuga suspectum, gloss. in l. quaesitum 14.ff. de Pignor. Rebuss. de Liter. Obligator. artic.6., gloß. 3. num.72 & seq., Dec. consil.75. n.2. Praeparamentum fugae idem operatur, ac quod ipsa fuga. Coler. de Proceß. Execut. p. 1. cap. 2. num. 126. Melius enim est occurrere in tempore quam post exitum vindicare, l. 1. C. quand. liceat. unicuique sine jud. Wo hier über daß außtretten der Underthanen so bößlich geschehe, daß die Herrschafft bedrohet oder befehlet würde, ist deroselben Behausung, Atzung und Unterhalt so vielmehr straffbar angesehen, das den Reichs Abscheiden nach die receptatores als Friedbrüchige solten tractert werden. Wie in der Cammer-Gerichts-Ordnung lib.2. tit.14. versehen, Gail. de Arrest. Imper. cap. 8. num.15. Es betreffen aber diese Rechte keine andere, dann die gute Wissenschafft tragen, wie die bey ihnen sich auffhaltende muthwillig von ihrer Herrschafft entlauffen und sich darunter zubegeben pflichtig seyn, also denenselben wider jene Auffenthalt und Unterschleiff wissendlich geben. Die dessen unwissend und zu der Meynung verleitet, als wann es entweder freye Leute oder auch mit gutem willen und rechte abgeschieden, oder auß unumbgänglicher Noth abgetrieben, sind billig entschuldiget. Uti Imp. constantinus rescripsit. Quod si servus fugitivus ingenuum se mentitus sub mercede apud aliquem fuerit, nihil is qui eum habuit poterit incusari, l. quicunque 4. C. de Serv. fugit. Imgleichen cesseren ausser allem zweiffel solche sanctiones zu denen Zeiten, wann durch Krieg, Peste, Brand und dergleichen Unfälle, die Bawren von dem ihrigen haben entweichen müssen, nebenst dem daß dieselbe pro fugitivis, in quibus dolus & malitia requiritur, l. quid si 7. §.1. & seq. ff. de Aedilit. Edict. nicht zuhalten, so seynd die, so selbige in derogleichen Nöthen auffnehmen, ehe zu rühmen als zu tadeln. So befindet sich auch auß den Rechten daß solche Straffen eviteret werden, wann innerhalb 20. Tagen nurten die abfolge von der Zeit, wann darumb gefodert oder auch erschienen daß der Angesprochener als ein Vorflüchtiger an seinen Ort zuverweisen sey, ergehet. per tex. in d. l. 1. §.1.ff. de Serv. fugit. Wie es mit den fugitivis die Rechte wollen gehalten haben, solches ist auch bey den vagabundis, die keine gewiesse bleibende Stelle oder Wohnung haben, zu observeren. Gail. de Arrest. cap. 8. num.17., Menoch de remed.10. num.50. Fugitivus enim est, si quis errosat. d. l. 1. §.fugitivum 5.ff. de Fugitiv. Wann nun kein ander Mittel zur hand, dadurch ein solcher Umblauffer möchte in hafft gebracht und verwahret werden, auch so eilend die Richterliche Hülffe nicht zuerhalten, ist gleicher gestalt, wie vorhin gedacht, denselben, wo er zuerhaschen, anzugreiffen und in verwahrsamb zu bringen zulässig. Wann sich aber zuträget, daß der vor einen vorflüchtigen Unterthanen angesprochen wird, sich bereits unter einer andern herrschafft niedergelassen, in deme er entweder als ein freyer Mensche allda seine domicilium und Wohnung angestellet, oder zu Bawrs und Pachtrecht angenommen, oder auch zu

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dienste sich vermietet hette, ist alsdann nicht frey gelassen also wie von vorigen Fällen gemeldet zuverfahren und eigenmächtig zuzugreiffen, zumalen vorbemeldete remedia alleine contra fugitivos eorumque receptatores verordnet seyn, sondern ein jeder muß alsdan bey denen so Macht und jurisdiction über den beschuldigten haben gebührende Ansuchung thun und rechtlicher verfügung erwarten Luc. de Penn. & Joh. de Plat in l. si coloni C. de Agric. & censit., Gail. d. cap. 8. num.17., Menoch. dict. remed.10. num.53. Dann eben so wenig als es sonst einem Herrn erlaubet ist sein Gut jemanden, der dessen habhafft, de facto und propria autoritate abzunehmen l. si quis in tantam C. und vi.,l. 2. §.cum igitur de vi. publ., l. exstat. ff. quod met. caus. gebühret jemand aus frembden Gebiete der Herrschafft unersucht einen Bawrsmann oder Leibeigenen abzuholen. Judiciorum vigor jurisque publici tutela ideo in medio posita est, ne quis sibi ipsi permittere valeat ultionem, l. nullus 14. C. de Judae. unde nemo sui suaeque causae judex esse debet, l. 1. C. ne quis in sua caus. nec permittendum singulis quod publice per magistratus fieri debet, ne sit occasio majoris tumultus, l. non est singulis 178. ff. de R.J. & partes ad arma deveniant l. aequißimum in pr. ff. de Usufruct. Es mag auch in diesem falle die hohere obrigkeit nicht zufahren und ehe der Bawr oder derselbe so einig interesse an ihm haben möchte, gehöret, denselben mit gewalt abholen, sondern alleine mandatum cum clausula abgehen lassen. Es seynd auch in diesen fällen die Stockbrieffe den Rechten nach nicht zuertheilen, sondern durch ordentlich Recht zuverfahren, es were denn vermuthlich daß der Angesprochener entweichen oder entkommen möchte, vielweniger ist auff empfangene Stockbrieffe bey sothaner Beschaffenheit daß einer sich unter einer Obrigkeit häußlich auffhält, dero unersuchet zuzugreiffen. Da jemand in eines anders territorio, district oder Bottmässigkeit zuführe und die Leibeigene, so von ihm abgescheiden, ohne vorwissen, willen und belieben des Ortes Obrigkeit, da er das periculum morae nicht vorzuwenden und zubeweisen hette, angrieffe, und etwa in Banden und Helden legete oder sonst wegführete, ist solches ausser zweiffel pro violatione jurisdictionis zu achten. Darumb actione injuriarum a potestate in cujus territorio vis illata est zubelangen, Chassan. in Consuet. Burgund. rubr.12. §.un. n.2. & seq., Coler. de Proceß. executiv. part.1. c.5. num.82., Carpzov. in Jurisprud. Forens. Romano. Saxon. p. 1. const.32. def.27. n.3., per text. in c. ex parte 1. X.de V.S. Es kan auch nach gestalt und masse wie die Gewalt und Ungebühr so gebrauchet worden beschaffen ein solcher violentus in vasor ex lege Julia de vi publica aut privata gestraffet werden. Welches judicis arbitrio heimbzustellen. So ist auch Rechtens daß die mit thätlicher Gewalt abgeholete Persone vor allen dingen an den Ort von wannen dieselbe weckgekommen restitueret und hernacher dijudicert werde, ob selbige abzufolgen sey oder nicht. Id enim ex

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juris principiis notum est, quod spoliatus semper ante omnia restituendus est. c. nullus 2. q. 2. tot. tit. X. de restitut. spoliat., Gail.2. Observ.75. 2. Es were denn alsfort ex primo intuitu offenbahr, daß dem der Bawr entführet oder auch der Bawr selbsten zu demselben keine Ansprache und Recht hette. Nec enim spoliatus eo casu ante omnia restituitur, quando constat de non jure petentis restitutionem & jus restitutionem denegantis apertum est, Gail. 1. Observ.22. 4., Anton. Gabriel. lib.5 Commun. conclus. tit. de restit. spoliat. conclus.1. num.101. idque per testes jam examinatos, vel per confessionem judicialem spoliati vel alias ex actis per circumstantias & conjecturas inevitabiles, aut ex facti vel simili notorietate. Vid. Cothmann. consil. num. 36. & seqq. vol.2. Ob aber nicht, der sich sothaner eigenthätlichen gewaltsamen Abführung unterfangen, des Rechtens so er an dem abgeholeten gehabt, dadurch verlustig sey, und solches dem jenigen so die Gewalt gelitten, zuwachse? Wird durch unterscheidliche Meynungen in disputat gezogen. Hierüber so viel richtiger meine einfältige Meynung zu exprimeren, seynd drey Persohnen hiebey zubetrachten. Erstlich der jeniger, so Dominus territorii ist, oder die jurisdiction an dem Orte hat, von dannen andere den Leibeigenen thätlich entführet, aber sonst an dem Entführeten nichts zu praetenderen gehabt. Zum Andern welcher des Bawren Dienstes gebrauchet, in dem sich derselbe etwa unter ihm zu Bawr und Pachtrecht niedergelassen oder vor Dienstlohn auf gewiesse Zeit vermietet. Dann auch drittens den Leibeigenen vor ihm selber. Wegen der violerten jurisdiction oder verübten Gewaltsambkeit, hat die Obrigkeit, sei sey hohen oder niedrigen Standes, wie obgedacht, der actionum injuriarum & de vi wieder die, so daran schuldig, zugebrauchen. Da man auhc des Entführeten mächtig würde, denselben biß zu gemachetem gebührenden Abtrag zuvorenthalten, auch demselben an höhern Orten Schutz zu suchen, aber an ihm kein Recht, welches dieselbe Obrigkeit zuvorhin nicht gehabt, anzumassen. Illud enim juris remedium quo violentus invasor vel occupator rei suae amittit occupatum praesupponit quandam in tenente possessionem, nec illi, qui non possidet, dominum ablati ex alterius malefacto cedit. Bald., Salyc., Bartol. num.23. in l. si quis in tantam C. und vi. Demnach wann aus jemands Bottmessigkeit einliegere, die eines andern Herrschafft leibeigen weren, unbefugter weiß weckgeführet würden, wird daran der Eigenthumb nicht verlohren, weniger des ortes Obrigkeit acquireret sondern die verwürckte Straffe gehöret deroselben alleine zu. Anreichende die jenigen, so einig Recht oder praetension zu dem Bawren gehabt, lasse ich davon andern ihre Meynung frey, achte aber daß sie dessen so in l. si quis tantam C. unde vi. constitueret wieder die violentos invasores & occupatores zugebrauchen haben. Demnach wer mit gewalt und de facto die bey andern im dienst sich auffhaltende Leute weckzuführen sich anmasset, die Entführete alsfort an den ort von dannen die eigenthätliche Ab-

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holung geschehen zu restitueren schuldig, daneben alles seines Rechtens ohnig sey. Dann auß den Rechten befindlich, daß der Verlust des durch thätligkeit abgenommenen Gutes als ein commune & ordinarium remedium contra violentias erfunden. Dadurch die Beraubete, des erlittenen muthwillens eine billiche Ergetzlichkeit, und die Urhebere eine rechtmässige ernste Straffe, andern zur warnung befunden und dadurch die allgemeine securität, Friede und Ruhe stabileret würde. Und ob wol etliche vermeynen solche constitution gehöre alleine ad res immobiles illarumque occupatores, ist dennest ex veriori magisque communi JCtorum opinione, bey Löbl. Gerichten üblich, daß auch die occupatores rerum mobilium vel se moventium, gleiches Recht und Verdamnuß billich erdulden. Ripa in c. saepe num.89. X. de restit. spoliat., Menoch. recup. posseß. remed.9. num.265. Nulla enim justa diversitatis ratio apparet, quare quod ad reprimendam hominum audaciam & conservandum humanae societatis tranquillitatem, quae nulla re magis quam violentis turbatur, repertum est, ad res immobiles restringi, & eadem injuria idem metus malumque, in caeteris superesse debeat. So ist auch obgedacht, daß die Bawrsleute den Rechten nach loco rerum immobillium geschetzet und gehalten werden. Auch irret hiegegen nicht was geschrieben wird, quod civiliter possidens, si ab alio corporaliter detentam possessionem occupat, non incidat in poenam d. l. si quis in tantam., Ripa in d. c. saepe num.78., Capoll. cautel.100. Unde cum quis subditum suum ubicunque sit animo civiliter possidere videatur, colligitur apprehendentem a Poena esse immunem. Id enim non aliter accipiendum, quam ubi quis suum occupat in suo fundo vel territorio. secus in alieno quod invadere non licet ad suum vi apprehendendum, quia ibi est in alterius potestate. Und gilt dieses nicht alleine in dem falle, wann sich eines andern Unterthan zu Bawrs und Pachtrecht niedergelassen, sondern ob er nurten als ein Dienbstbotte bey denselben sich auffhielte. Wie alßdann mit gewalt das seinige abzuholen verbotten, so wird es auch gleichmässig bestraffet. Nam commodatario id remedium juris tribuitur, nedum conductori vel alii bonae fidei possessori, vid. Menoch. recup. remed.9 num.184., Ripa d. c. saepe n.77. Es ist aber der Gewalthäter seines Leibeigenen nicht ipso jure entohniget, noch erlanget ex ipso facto der Beschedigter am demselben das dominium, sondern weil viel Ursachen vorkommen können, warumb ein anders zu statueren, wird zuvorher Richterliche Erkantnuß und Anspruch erfodert, gloß. & Bartol. n.28. in d. l. si quis in tantam., Ripa in d. c. saepe n.99., Tiraquell. in l. si unquam verb. reservatur n.52. & 187. C. de revoc. donat. Dannenhero, woferne der Abgeholeter in dessen, der sich der Thathandlung unterstanden, Gewalt befunden condictione ex l. si quis in tantam. wieder zufodern und zu bitten daß er alsfort restituert und das Recht an demselben jenen aberkant. werde. Menoch d. remed.9. n.310.

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Wo er sonst hin wiederumb zu jemands mächten wiederumb gelangete, dienet demselben wider den spoliatorem das Recht zur exception, dadurch er amissum dominium ihm vorzuwerffen hat: Ob auch geschehe daß keine Gewalt bey der Abholung verübet, dennest die Leibeigene so in anderer Herren Dienste wie obgedacht begrieffen heimlich auß frembder Bottmässigkeit abgeführet würden, wird von vielen nicht ohne vernünfftige Ursache davor gehalten, daß nicht weniger als im obgesatztem casu der sich dessen unterfänget seines Rechtens ohnig werde, Poena enim d. l. si quis in tantam. non modo si quis vi sed etiam si clam, inscio & invito possessore alterius possessionem ingressus fuerit locum habere creditur. Accurs. & Bartol. num.17. in d. l. si quis in tantam., Menoch. d. remed.9. n.264. Id enim legibus vetitum est, res alienas vel possessiones per suam autoritatem usurpare. l. fin. C. und vi. unde etiam vi non adhibita vi tamen illud occupatum censetur quod contra animum & voluntatem possessoris occupatur. Tiraquell. de jur. constit. p. 1. n.69., Ruin. consil.165. n.4. lib.5, Cravet. consil.107. num.3. Dabey zum behelff dem Beschuldigten nichts gereichet, daß der abgeholeter Bawr gutwilling gefolget und mit gezogen, zumalen derselbe also heimblich abzuscheiden nicht berechtiget, sondern seines versprochenen Dienstes abzuwarten und hernach mit gutem wissen seine Erlassung zusuchen oder auch durch rechtlicher weg zuerhalten schuldig. Es hat aber die bemeldte poena amissionis nicht anders statt, dann so die ohnrechtmässige Abführung sie sey violenta oder clandestina, ihr vorgesetztes Ende erreichet und der Abgeholeter ausserhalb dessen jurisdiction, so denselben unter sich gehabt, dadurch gebracht sey. Non obtinet constitutio, d. l. si quis in tantam contra eos qui alienas invadere possessiones tentant, sed non peragunt, dum vel ante repelluntur, vel quod abducere conantur ilis cripitur. Quod violenter ab iis actum punietur, non vero amittent quod nondum receperunt, Ripa in d. c. saepe 71., Bartol. & Salyc. in l. si quis ad se C. ad L. Jul. de vi. Daneben wann einer auff seinem eigenen Grund und Gütern oder in anderer Obrigkeiten territoriis denselben, zu welchen als seinen Leibeigenen er Anspruch hat, angrieffe oder in hafft bringen liesse, hette es auch damit ein andere Beschaffenheit und möchte sich der so den Angegrieffenen in Dienste hat, nachdem ihm auß seiner possession nichts gewaltsamb oder heimlich abgeholet, deß bawren dannenhero sich nicht anzumassen oder die bemelten actionen mit fuge zugebrauchen, sondern in dessen territorio die Gewalt und Thätligkeit verübet würde, mag die remedia violatae jurisdictionis anwenden. Denselben, so zur Dienstbarkeit abgeholet wird, endlich betreffend, ist azusehen, ob er ein zeitlang in possessione libertatis gewesen und sich offentlich vor einen freyen Mann gehalten oder auch sonst dawider scheinbare Ursachen vor sich anzuziehen hette. Dann wie an einer seiten wer kundlich eines andern unerlassen Unterthan ist, und sich seiner gebühr ungebührlich entzogen, sich

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nicht zubeschweren hat, wo er an orten und stellen da man ihn antrifft, angegrieffen und ad statum suum redigeret wird, also da entgegen wer in quasi possessione libertatis mit gutem Scheine sich befindet und darauff unter einer frembden herrschafft gesessen, sol nicht auß eigener Macht angestattet sondern durch ordentliches Recht coram competenti judice vindiceret werden. Sonst im wiedrigen der dagegen handelt machet sich des Rechten so er an ihm hat verlustig und der Bedrängeter wird seiner vollenkommenen Freyheit fehig, Salyc. in d. l. si quis in tantam., Menoch. de remed.9. num.300. & seqq. Es were dann, daß er betrieglich und unrechtmässiger weise sich in die quasi possesionem gebracht hette. Haec enim paria sunt & simile praejudicium habent, in servitute constitutum & in possessione libertatis esse sed non sine dolo malo. l. cum quae. 21. C. de Liberal. caus. Wann nun derogleichen Gefährligkeiten bey dem eigenthätlichen Abholen entstehen und einer dadurch leicht grösser Streit, Unlust und Schaden empfinden kan als offt derselbe werth, umb welchen es zu thun ist, so ist der sicherste und vorträglichste weg bey der Obrigkeit, darunter sich der Leibeigener auffhält und befindet, umb die Abfolge Ansuchung zuthun und der rechtlichen Hülffe zugewarten. Durch welche Rechtsmittel dasselbe vorzunehmen sey, ist bey dem andern Hauptpunct beleuchtet. Daneben ist zubetrachten, wem in solchen fellen das Richterliche Ampt zuständig. Dabey ist wol zu unterscheiden inwelcher gestalt und qualität, der so in ansprach wegen der Leibeigenschafft genommen wird, sich unter der frembden Herrschafft und Landen befinde. Wann offenbahr daß derselbe, denn so ihn jetzo anspricht, nach Bawrs und Pachtrecht dienstpflichtig gewesen, aber außgetreten und sich seiner Pflicht eussert, possessionem libertatis aber noch nicht erreichet, ob er gleich dieselbe praetenderen möchte, oder auch eine geringe Zeit sich deroselben, weil wo er anzutreffen die Herrschafft unwissent, gebrauchet hette quod aequiparatur isti casui si nunquam in possessionem libertatis devenisset. Menoch. recup. possess. remed.10. num.38 ist zu Recht heilsamblich versehen, daß wer also begriffen wird alsfort seiner kundbaren vorigen Herrschafft zu obergeben, und da er wieder dieselbe ad libertatem provoceren wollte, weil auch in causis status die Rechts Regul quod actor rei forum sequitur üblich, l. si in posseßione 3. C. ubi caus. stat. ag. & qui ad libertatem ex servitute proclamat actoris partis sustinet, l. liberis §. alt. ff. de liber. caus. vor ihm oder dessen ordentlichen Obrigkeit darüber Recht suchen und nehmen solle per text. l. 1. & 4. C. ubi caus. stat. agi. Dann ein jedweder leicht abzunemen daß wann in solchen fellen dem Leibeigenen frey stehen solte, wann er in frembde jurisdiction und Gebiethe gelanget, allda status controversiam seiner ohnstreitigen vorigen Herrschafft zu moveren, und ihn darüber vor eine frembde Obrigkeit zuziehen, dadurch den muthwilligen Dienstleuten ihren frevel und Boßheit zu üben Thür und Fenster würden eröffnet, auch den Herrschafften grosse molestiae, Beschwerden und dem werthen Ackerbaw schädliche Behinderung zugefüget werden.

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Welchem vorzubeugen die Rechte es also verordnet, daß wer sich nicht schuldig erachtet in der Dienstbarkeit länger zuverharren, derselbe durch ordentlich Recht an gebührenden orte seine Freyheit suchen, immitels aber biß solche außgeführet, in seinem Stande verbleiben, da er außtreten würde pro inique fugitivo zuhalten, demnach alsfort an seinen Ort remitteret werden solle. Und seynd es gar merckliche Worte, welche der Keyser in d. l. 1. setzet:: Libertatem sibi vindicans non injuria eo loco litigare compellenda est, unde quasi fugitiva recessit, Unde remittere eam in provinciam, in qua servivit Praeses provinciae, qui in eo loco jus repraesentat, curae habebit, sed non ubi deprehensa est, audiri debat. Darauß anzumercken daß die Landes oder Stadt Obrigkeit dahin der Vorflüchtiger sich begeben, denselben nicht eins mit seiner vorgeschütteten libertät oder andern Außflüchten hören, weniger sich darüer einer cognition anmassen, sondern blosser dinge den Entwiechenen dahin, von wannen er gekommen, zuruckweisen solle. Welches aber nicht zu dem Verstand zu detorqueren als wenn vor der erfoderten remission der Richter bey welchen dieselbe gesuchet sich nirgends umb bekümmern sonder dem petitori in allem Glauben geben solte, welches auch ungereimbt seyn würde, sondern es gehen die erzehlte Wort nurten dahin daß er sich der cognition ober die praetexten, darauß der vorgewiechener ad libertatem proclamert nicht anmasse. Sonsten aber ist nicht alleine zugelassen sondern auch nöthig zuvorher summarie zu erforschen ob der Angesprochener ein Leibeigener und in der Dienstbarkeit gewesen. Und wie es mit der beschuldigten fuga beschaffen. ex Cyn. in d. l. 1. & Bart in l. de jure in fin princ. ff. ad Municipal., Menoch. recup. poß. remed.10. num.38. in fin. & num. 45. Zumalen dasselbe offenbar seyn muß daß er entwiechen inder Leibeigenschafft dienstbar gewesen, und wider seines Herren Willen außgetretten sey, dann wo dieses nicht außfündig gemachet, so geschihet die abfolge nicht obgesetzeter massen, sondern es ist die Sache zu ordentlichen Rechten zuverweisen. Es begibt sich aber offters daß die von ihrer Herrschafft und dero Gütern abweichen in conditione fugitivorum nicht bleiben noch bald verfolget werden, sondern solche also verendern, daß sie in Städten oder an andern Orten sich als freye Leute niedersetzen oder auch unter andern Herrschafften Dienst und Bawrspflichtig werden, darunter Höfe annehmen und bawen. Nach solchen Geschichten, wann sie ein zeitlang in dem Zustand beharren, und hernach die vorige Herrschafft umb die Abfoderung bemühet, wird die remission also wie in vorigen casu gemeldet, nicht füglich gebeten, sondern woferne sich der Entwiechener auff die libertät beruffet, oder wer denselben zu dienste und pflichten angenommen daran einig scheinliches und in continenti nicht hintertreibliches Recht vorwendet, gehöret dieselbe Sache zur erkundig- und abrichtung der ordentlichen Obrigkeit. Dafür ist dieselbe zuhalten, unter welcher sich die persona vindicanda häußlich oder sonsten auffhält.

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Quando enim dominus vult se dominum ostendere, & quem servum dicit, cum in libertate vel alterius possessione deprehenditur, in servitutem redigere, actoris partis sustinet reique, id est, servi forum sequitur, l. si in posseßione 3. C. ubi caus. stat. ag., Menoch. d. remed.10. num.41. Und zwar gehören die cognition vor die unmittelbare Obrigkeit, darumb die von Adel und andere Landbegüterte in ihren Gütern, auch die Städte in ihren districten und Gebieten hierüber in prima instantia die cognition haben und judiceren, so ihnen nurten sonst die jurisdiction zustendig ist. Es weren dann die Sachen also beschaffen, daß die unmittelbare Obrigkeiten sich der Sachen parteylich anmasseten und der reorum annehmen, wie dann geschihet wann die angesprochene Unterthanen sich unter ihnen gesetzet und dienstpflichtig geworden, selbige auch nicht wollen abfolgen lassen, mit dem Vorwand, sie näher denn der die Ansprache thut dazu berechtiget seyn. Weil sie nun part werden können sie nicht Richter seynd, sondern wird die Sache billich ad judicem immediate superiorem devolveret. Eo enim casu quando servit colunus ei, sub quo reperitur, non ille, sed hic possessor conveniendus est, sicut si aliquis est in possessione obedientiae conveniendus est ipse, non qui obedientiam facit, c. constitutus X. de Relig. Domib., Luc. de Penn. in l. si coloni q. de Agric. & censit. Ideoque ejus judex abeundus, ubi restitutio recusatur. Wie dann ein ebenmessiges geschihet da super denegata vel protracta justitia sich Leute beklagen und es bescheiniget wird daß gebührende Ansuchung geschehen. In casu enim denegatae justitiae, quia ob hanc judex inferior amittit causae cognitionem & jurisdictionem. Alexand in l. ne pupillo §. si quis ipsi n.12. & 12. de nov. op. nunciat., Band. in l. fin. §. illud per ill. text. C. de Tempore appell. superior per modum simplicis querelae adiri potest; si protrahitur, superior promotoriales decernit pro ea intra certum tempus administranda. Gail. 1. Observ.28. n.7. Es tragen sich hieneben auch derogleichen fälle zu, daß nicht leicht vor der hand zu unterscheiden, ob der Leibeigener, darumb gesprochen wird, der vorgewanten libertät ohngeachtet alsfort zu remitteren oder aber wie zuletzt gemeldet darüber die cognition an dem Ort da er sich auffhält zuerst ergehen soll. Bey solchem zweiffel bestehet die Erkundigung darin, ob der entwiechener in possessione libertatis oder der ihn zuruckfordert in possessione servitutis sey: Uti Menoch. d. remed. recup. 10. num.42. scribit. Si dubium sit quis actoris & quis rei partes sustineat, tunc summatim cognoscitur, quorum alter sit in ea quasi possessione vel libertatis vel servitutis & qui fuerit repertus in possessione is rei partes sustinebit, quia ista cum operatur effectum, ut probandi onus in adversarium reijciat. l. 1. C. de alien. judic. mut. caus. Wenn aber jemand vor sich possessionem libertatis vel servitutis anziehen könne, bedarffte eines guten Unterscheides. De quo sic Dd. discernunt. Aut rusticus jam ab aliquo apprehensus est, puta, ut ab ipso tanquam proprius homo detineatur, nec recens fuga sit, tunc apprehendens possidere censetur, nec primus dominus intelligitur possessor ideoque, possessionis non gaudet

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commodis; Aut a nemine possidetur sed sibi libertatem tribuit, & tunc dominus non intelligitur amisisse possessionem nisi diu ille in libertate steterit, l. 3. §. quod si servus ff. de servus ff. de acquir. poss., l. si is §. si servus ff. de Usu. cap. ad quod aliqui decennium requirunt, sed sufficit brevius tempus pro ratione circumstantiarum, ex quibus id determinabit arbitrium judicis, cui relinquendum est. Inspici enim debet dominorum negligentia & fugientium conditio seu commoratio & quae in ea sunt peracta. Cyn. in l. C. ubi caus. stat., Menoch. recup. poß. remed.10. num.119. & seq. Es vermeynen zwar etliche; Daß bey vorkommendem Zweiffel, wer in possessione vel quasi sey, Ja auch wann die possessio notoria a parte rei und derselbe etliche exceptiones und behelffe wider die gesuchete Abfolge einwendet, wann nurten erwiesen daß der Angefochtener des Klägers Leibeigen sey, dieser gegen caution abzufolgen, und hernach wer recht oder unrecht habe, zu disputeren sey. Aber solches ist den Rechten nach nicht zulässig, sondern wie zur zeit der ansprache jemand befunden so muß er verbleiben biß zu dero außtrag, Juxta illud: Ubi possidetis ita possideatis. Numquam privandus est possessor commodo suae possessionis pendente lite. §. commodum Inst. de Interdict., l. moveor. 4. C. si serv. export., Lancellat. in tr. de Attentat. p. 3. c.24. q.1. n.38. & 69. nec possessor licet injustus ante causae cognitionem decedere opus habet. l. ult. C. de R.V.,c. licet V de Praebend. & Dignit., Schurff. consil.9. n.5. & seq. cent.1. adeo ut ex ea causa ne quidem cavere cogendus sit, quod res interituta aut ipse ad fructus refundendos non sufficiat. Faber in Cod. lib.1. tit.10. defin.9. num.5. multo minus ob cautionem alterius, id quod juste a se haberi praetendit adimi. Id quod a jure & ratione alienum. In quo statu quis tempore caepti judicii reperitur, in eo etiam manere ac pro tali reputari debet, donec aliud probatum & desuper pronunciatum fuerit. l. ordinata C. de Liber. caus., l. lite C. eod., Bartol. in l. is potest ff. de Acqur. haered., Alciat. de Praesumpt. reg.2. praes.1. num.2. In processu aber ist unterschiedlich zuverfahren, in Betrachtung daß zuweilen des angesprochenen Leibeigenschafft auß desselben Bekanntnussen oder andern Gezeugnussen offenbar ist, zuweilen aber dieselbe streitig. Beym ersten casu hat das vindicerende Theil entweder mit dem angesprochenen alleine zu schaffen oder aber auch mit demselben, der dessen Besitz und gebrauch hat. Wann kein anderer interesse oder Antheil an der Sache hat als der so leibeigen befunden wird, ist ohne weitläufftigen process derselbe anzuhalten daß er sich unter seine vorige Herrschafft begebe. Novell.17. cap. 14. verb. provinciarum praesides in eas fugientes agricolas confitentes aut convictos tradant possessionibus. Und ob derselbe sich auff die Freyheit beruffen und sich mit derogleichen Ursachen, dadurch sie erlanget würde, behelffen wollte, da dieselbe nicht alsfort offenbar und erweißlich, sondern lange Nachforsch- und Beybringung erhei-

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schen, ist er dero ungeachtet zu folgen schuldig, hat er hernach dazu recht und fuge mag er solches durch ordentliche Mittel außführen, wie droben mit mehren erwiesen. Wann bey andern der Angefochtener sich dergestalt auffhält, daß jener ein nähers und bessers Recht als der ihn anspricht zu ihm zu haben vermeynet, ist zuunterscheiden, ob er von demselben angenommen, da er von seiner Herrschafft muthwillig und per fugam abgeschieden, balde darauff verfolget, und nicht lange unter dem Beklagten sich auffgehalten, oder aber wie der Abscheid ergangen zweiffelhafft und die beschuldigte fuga nicht offenbar. Wann erster Beschaffenheit es zu sein angezogen würde, ist gnugsam die fugam zuerweisen, und darauff juxt. l. si coloni 14. C. de Agricol. & censit. wie bey der andern Hauptfrage mit mehrem angezeiget, zuverfahren. Sonsten, wie auch in allen andern fällen da die Leibeigenschafft streitig, oder daß dero das vindicerende Theil sich nicht mehr zubehelffen habe, durch eingewandte exceptiones contenderet wird, geschicht keine Abfolge ehe die Sache durch rechtmässige cognition erörthert und was recht erkandt worden. Und zwar wann die Leibeigenschafft oder Bawrspflicht dessen, so angesprochen und gefodert wird, gegentheil nicht gestehet, liget dem Kläger ob, dieselbe zubeweisen. l. fin. C. de ord. cognit., Stamm. in. tract. de Personal. Servit. lib.3. cap. 31. num.1. welches geschihet durch die modos darvon bey der andern Frage außführlicher gehandelt, und wann darauß befindlich daß jemand oder dessen Vorfahren vorhin die Leibeigenschafft gehabt, ist dasselbe zur Abfoderung gnugsamb. Olim dominus & hodie talis praesumitur. Alciat. de Praesumpt. reg.2. praes.20., Menoch. de Praesumpt. lib.6. cap. 62. num.2. & seq. Wann dieselbe entweder gestanden, oder auch erwiesen, dagegen aber, wie obberegt, exceptiones eingeführet, warumb der Angesprochener zufolgen nicht schuldig, weil er etwa frey zu sein vorwendet, oder der ihn im Besitz und gebrauch hat die Verjährung oder einen andern titul vorschüttet, so wird von dem excipienten, wie sonst Rechtens, der Beweiß seines vorwendens erfodert. Es seynd aber, so viel immer müglich, die processus in diesen Sachen einzuziehen und zubeschleunigen. l. si coloni 14. verb. celeri reformatione C. de Agricol. & censit., ib. Luc. de Penn. q.19. Unde non nisi summarium de iis processum instituendum concluditur. Joh. de Platea in d. l. si coloni., Menoch. remed. recup. possess.10. num.117. quemadmodum communi omnium opinione receptum est, omnia quae agriculturam concernunt judicia summaria & cita esse debere, ne id vitae omnis fundamentum & penuarium convellatur aut turbetur. Wann die Abfolge der abgefoderten Bawrsleute erkant oder anerbotten wird, seyn darunter begriffen, darumb auch mit abgefolget werden müssen, deroselben Eheweiber: Jedoch daß zuvorhero wann dieselbe nicht dem vindicerenden theile, sondern unter dem sich er Abgeforderter niedergelassen, gehörig, Erstattung von dem Bawrsmanne, oder da er es nicht der Billigkeit nach ver-

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möchte, in subsidium von der Herrschafft geschehe. Wie in 2. quaestione mit mehrem angezeiget. Imgleichen die Kinder so von ihnen gezeuget folgen dem Vater, l. un. in. fin. verb. cum omni agnatione restituat. C. de Colon. Thracens. jedoch mit dem Unterscheid davon auch bey jetzbemeldter andern hauptfrage bereits gehandelt ist. Also auch was der Bawre an Viehe, Fahrnuß und sonst hat, nimbt er mit sich, wann er wegziehet. d. l. un in fin. verb. cum omni peculio C. de Colon. Thracens. Davon zuerst einbehalten wird, was er von der Herrschafft nach Landesgebrauch an Hofwehr empfangen, als welches deroselben und nicht dem Bawren zuständig, darumb von diesem nicht kan vereussert sondern immer muß beybehalten werden. Daneben auch wann der bawre in Schulden vertiefft, die Herrschafft vor allen andern creditoren zu sich nimpt was er ihnen sonst angelihen, wie auch was jemand em Bawren zu seiner Einrichtung, oder Unterhalt vorgestrecket. Darumb auch ob schon der Bawre mit den seinigen nacket und bloß davon gehen solte, muß er erst bezahlen oder leyden daß es ihm abgenommen und einbehalten werde. Da solches nicht zureichen könnte, ist die abfodernde Herrschafft dasselbe zubezahlen nicht verbunden. Darumb deroselben die Abfolge auß solchem Vorwand mit rechte nicht mag versaget oder verzugert werden, uti in terminis decisum reperies in l. nimia 11. C. de Obligat. & Action. Es bleibet aber dem creditor die action wieder seinen Schuldener, worhin selbiger komme, und ist dessen Herrschafft schuldig demselben jederzeit Rechts zuverhelffen. Was nach abbezahlten Schulden obrig, das behält der Bawr bey sich und nimpt es mit dahin er abgefodert. Dann die Meynung, was ein Bawre unter der Herrschafft, da er gesessen erworben, allda in solchen fällen bleiben müsse, ist irrig, die wider Rechte und Vernunfft, Id enim quod nostrum sine facto nostro auferri non debet, l. id quod nostrum ff. de R. J. Demnach auch was in sterblichen fällen zum dritten, Erbfällen und sonsten den Herrschafften nach Landesgewonheit gebühret, wenn ein frembder Underthan abgefordert, weil dessen Persohn allda nicht leibeigen noch zubehörig, mit keinem fuge oder schein begehret wird. Was zu aufferziehung und unterhalt frembder Bawrsleute nothdürfftig angewandt, so ferne dieselbe dagegen gedienet kan nicht gefordert vielweniger deßwegen dieselbe vorenthalten werden. Qui recipit ab eo servitia cui praebet alimenta, ille horum nomine nihil excipere potest sed compensasse censetur, l. sed si vir 13. §.ult. ff. de. Donat. int. vir. & uxor., l. sicut 48 ff. de Oper. libert, eum enim quis alerte tenetur cujus operis utitur, l. in rebus 18.§. possunt. ff. commodat. Wann aber die Personen des zustandes Alters oder Kräffte nicht seyn daß sie ihr Brodt verdienen können, gleichwol in Städten und Dörffern auß Mittleiden auffgenommen und erhalten, wann dabey den Herrschafften nichts zu im-

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puteren, warumb dieselbe sich ihrer eigenen Leute nicht angenommen, sondern andern zu den Thüren kommen lassen, wie solches bey jetzigen Kriegsläufften sich offter begeben, so seind dieselbe gegen erstattung der Atzung abzufolgen. Dieser aber kan sich niemand mit rechte verwiedern, zumalen ein jeder mit höchstem Danck erkennen solte, daß jemand der seinigen sich also angenommen daß er ihrer mächtig seyn kan, die sonst umb oder aus noth an andere Orthe entkommen weren. Da sonsten zuerweisen daß die Herrschafften gekont aber nicht gewolt sich ihrer Leute annehmen, sondern weil sie dero nicht benöthiget ins Verderben gehen lassen, und alsdann andere sich dero angenommen seynd sie gar nicht abzufolgen, sondern frey von den unbarmhertzigen Herren, contra quos severe sancit Novell.153. Hierüber entstehet zweiffel, ob die Abfolge alsfort wann solche begehret und erkant geschehen solle, oder aber wann die Angesprochene Persone sich auff eine gewisse zeit zu dienste verpflichtet solche erst abzuwarten seye? Daferne dieselbe muthwilliger weise entwiechen, und ausserhalb gewohnlichen zeiten, wann Dienstvolck gemietet wird, sich zu jemandes Diensten begeben, und dieses des unrechtmessigen Abscheides Wissenschafft hat oder leicht haben können, ist die Abfolge nicht zuverweilen, angesehen ein solcher keine fuge hat einem andern die seinigen zuvorenthalten und wie er gewußt daß er selbige nit annehmen soll, sich im wenigsten zubeklagen, daß auß seiner Unfuge ihm Ungelegenheit zuwachse. Dagegen wer seinen Unterthanen so viel Zeit und Gelegenheit lässet daß sie abscheiden und bey andern zu dienste sich einlassen mügen, oder wann dieselbe durch Krieg und derogleichen Zufälle abgetrieben werden, ihnen nicht Unterhalt schaffet, sondern daß sie ihr Brodt durch dienste erwerben zugiebet, derselbe muß auch gedulden daß sie außdienen, damit andere unschuldige Leute, so bey guter Meynung, ja den Herrschafften nicht zu geringem Nutzen, dieselbe in ihn ihr Brodt und Lohn genommen, dadurch nit in Schaden und Versaumnuß geführet werden. Qui permittit antecedens pati cogitur consequens cum illa patientia cum scientia conjuncta vim consensus & rati habilionis habeat. Bartol. in l. 2. C. de acquir. & retin. posseß. Wann auch bey so befundenen Umbständen, der eines andern Unterthanen bona fide & animo inculpabili angenommen, erhalten, auffgeholffen und eingerichtet, durch die uhrplötzliche Abforderung zu grossem Schaden gerathen und darüber an dem seinigen Verderben leyden müste, in deme er so geschwinde zu andern Dienstbotten nicht gerathen möchte, ist derogleichen Verordnung nicht alleine wolverantwortlich sondern Christ- und billig, daß jemand seinen Unterthanen der ihm zu gute beybehalten, da er sonst in andern wegen dessen entohniget seyn möchte, ein zeitlang und zwar biß dahin, wann gedinget Dienstvolck ab und zugehen pfleget zulassen schuldig sey. Daran nicht alleine denen, so frembde Unterthanen auffnehmen, sondern auch welchen sie zugehören gelegen.

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137 Denn wo dieser bemelten aequität unangesehen die Herrschafften so strenge und unbescheiden hinfüro verfahren wollten, wurde die Zeit lehren, ob in Nöthen die ihrigen werden angenommen und beybehalten, nicht vielmehr aber ihnen die revocation schwerer gemacht werden. 138 Immittelst daß die Angesprochene zu vollführung des schuldigen dienstes gelassen werden, seyn die bey denen sie sich auffhalten, verbunden, damit sie nicht entkommen sondern nach verlauff der Zeit können gefolget werden, gute acht zuhaben. Wer nun solcher obligation sich nicht einlassen will thut besser, er lasse wer ihm nicht zuständig, gehen, dann er sonst zu allem interesse der Herrschafft obligeret. Jedoch nicht weiter, als so ferne er in culpa daß der Entlauffener weckgekommen. Wann er aber darzu weder Ursache und Anlaß gegeben, oder auch nicht zuerweisen, daß er hette die fugam verhindern können und solches muthwillig unterlassen, 139 wird fuga servorum inter casus fortuitos gerechnet. l. contractus 23. ff. de Reg. Jur., l. 5. sed an etiam 6.ff. de commod. qui in nullo bonae fidei judicio praestantur. l. quae fortuitis 6. C. de Pignor. action., l. 1. C. Commod., l. 1. C. de pos., l. 1. §.si magistratus 11.ff. de Magistrat. conven., l. 2. §. si eo tempore ff. de admin. rer. ad civit. pertin. 140 Talis vero diligentia requiritur, quam in suis rebus praestat diligentiss. paterfamilias. In illo enim actu, ubi sola tenentis versatur utilitas illa praestanda est. l. 5. §. nun videndum 2. ff. de Commod. Quare a quo aufugit famulus, is ex levissima tenebitur culpa. 141 Wann auch oblich und vor sich billig daß wenn frembde Unterthanen wider die Herrschafft willen zu dienste, wie obgedacht, behalten, deßwegen caution, daß nach geendigter Dienstzeit er dieselbe lieffern und wieder oberlassen wolle, bestellet werde, ist dadurch der cavente nicht weiter als obgesetzeten nach er sonst gehalten, worzu verbundem, und da ihm derogleichen culpa, so vor sich nicht praesumerlich, nicht zu oberweisen, von der Ansprache ob subsecutam fugam zuentfreyen. 142 Und ob wol auff erfolgete wiedrige fälle, zu beybringung der Hinlässigkeit viele argumenta eingeführt werden, ist doch diese als die sicherste Richtschnur dabey in acht zuhaben, wie gemeiniglich von fleissigen Haußwirthen das Dienstvolck gebrauchet und gehalten werde. Dabey niemand schuldig, darumb auch nit zubeschuldigen, daß er frembde Unterthanen nit durch andere bewachten lassen und in custodia continua gehabt. 143 Id enim in iis saltem fieri oportet, qui fugitivi sunt, l. 1. §.diligens 7.ff. de Fugit. aut ita comparati, ut custoditi soleant. l. si ut certo §.sed an 5. ff. commod. In caeteris sufficit nihil factum vel omissum unde fugae causa vel prompta occasio esset. Atque de hac distinctione pluribus agit l. si. a bonae 21. in fin., l. qui petitorio 36. §. si qui rem ff. de Rei vindic., l. illud 40. in pr. ff. de Petit. haered. ubi primo distinguitur inter bonae & malae fidei possessores & quoad illos inter servorum conditionem, an tales fuerint ut custoditi debeant, an vero integrae opinionis.

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144 Die beste und vornembste caution aber so hierin ein Richter erkennen kan, ist meines erachtens daß der Angesprochener endlich anloben müsse, nicht zu weichen, sondern seinem Herren, wann die einem andern angelobte Dienste zu ende seyn, zufolgen. Darumb wenn zu solchem die Unterthanen angehalten werden hat sich niemand zubeschweren. Und ist alsdann auch der jeniger bey welchem dieselbe dienen auff erfolgete Flucht nicht obligeret, wo nicht beybringlich, daß er Hülffe, Rath, Zuschub und Anlaß zu solcher sonst unvermuthlichen Boßheit und Meineyde gegeben hette, welches aber nicht praesumeret wird. 145 Wann auch der, so zur caution angehalten wird, begehren wurde dieselbe vermittels beregten Endes von den Unterthanen selbst anzunehmen bin ich der Meynung, er nirgends weiter womit zubeschweren sey. 146 Ferner wird gefraget, wenn der Bawr so einem andern zuständig verstürbe oder sonst schaden an seinem Leibe erlitten, ob dann der ihn gehabt und dem andern vorenthalten deßwegen zur Erstattung anzuhalten ? Welches ausser zweiffel Rechtens wann der ihn gehabt zu des Todsfall und anderen Schaden Anlaß und Ursache gegeben. 147 Uti enim superius scriptum est, ob culpam quivis tenetur qui in rem actione convenitur. Id circo qui per insidiosa loca misit servum vel qui in harena esse concessit, cum hic periisset in eum actio competit, per d. l. qui petitorio 36. §.1. ff. de rei vindic. Nec hic interest inter bonae & malae fidei possessorem. Donell. lib.20. Commentar. Jur. civil. cap. 5. 148 Welches aber dem jenigen nicht beyzumessen, wer des Bawren zu gewohnlichen Diensten gebrauchet so dieser darüber beschädiget oder gar getödtet würde. arg. l. utique autem 16. §.1.ff. d. tit. Qui enim in re licita versatur extra omnem culpam est. Wann nun ohn einige dazu gegebene Ursache sich ein Unfall begiebt, 149 so ist die qualitas possessorum zuunterscheiden. Dann welche wissen daß sie zu den Bawren gantz kein Recht oder beständige fuge haben, gleichwol umb ihres geniesses willen die Abfolge vorsetzlich verwiedern, denen sol der hernach erfolgeter Todesfall billig nicht vorträglich seyn, l. illud. quoque 40. in pr. ff. de Petit. haered. Sie vermöchten dann beweisen, daß eben so wol derselbe bey seiner Herrschafft würde verstorben oder verunglücket seyn, so wurden sie von anderer Erstattung entbunden l. item verberatum 15. §. fin. ff. de Rei Vindicat. 150 Wer aber nicht weiß noch glauben darff, das der Bawr so angesprochen, dem vindicanti eigentlich zustehe, also in bona fide ist, derselbe ist von allen Ansprachen wegen obberührter unglücklichen fälle frey, uti distinxit d. l. illud. quoque in pr. ff. de Petit. haeredit. 151 Wie dann auch derselbe so rechtmässige verwiederungs Ursachen gehabt, moram enim non facit, qui juste ad judicium provocat. l. si quis solutioni 24. ff. de Usur. Und ist hie kein Unterscheid ob sich vorbemeltes begebe nachdeme der Krieg Rechtens befestiget oder hernachmalen.

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152 Quod dicitur, post litem contestatam omnes possessores esse pares & quasi praedones teneri, l. sed & si 25. §. si ante litem 7.ff. de Pet. haeredit. id eo saltem pertinet, ut pro possessoribus habeantur licet tunc possidere defierint, & ut ad fructus teneantur, quia vi litis contestationis omnis causa restitui debet. l. 2. ff. de Usur. 153 Quidquid consequitur eam obligationem quae ex quasi contractu judicii accepti est, l. 3. §.11. ff. de Publ. in rem act. in eo aequa omnium possessorum, vel qui pro iis in jure habentur, conditio est. 154 Sed quae infliguntur in poenam malae fidei saltem, quibus accensetur interitus praestatio, ibi diversa post litem contestatam manet malae bonaeque fidei possessorum coercitio. Bona autem fides semper affuisse etiam post litem contestatam praesumitur, donec mala probetur. Hiemit will ich nun die Erörtherung der vorgesetzeten Puncte schliessen. Dabey bedingende daß ich eines Baßverständigen judicio nicht alleine nicht vorzugreiffen, sondern vielmehr diese Schrifft demselben zusubmitteren gemeynet.

Index Der vornembsten Puncten, davon in obigem gehandelt wird. Bey der ersten Haupt-Frage Von dem Unterscheid der Bawrsleute. p.3. n.2. ad n.16. Von dem eigentlichen Zustande der Bawrsleute so in diesem und den benachbarten Landen sich befinden. p.6. n.17. & seq. Von dem Ursprung der Bawrsleute in Teutschland. p.7. n.20 & seq. Wie weit Bawrsleute vor Leibeigene zu halten. p.10. n.26 & seq. Bey der andern Haupt-Frage

Etliche Anzeige daraus die angenommene Bawrspflicht geschlossen wird. p.21. & seq. Ob und wann jemand seine Kinder zur Bawrspflicht verbinden könne. p.22. & seq. Wie die Bawren erworben werden. p.24. n.78 & seq. Wann dafür zuhalten oder nicht, daß nebest den Gütern die Bawrsleute mit veralieneret seyn. p.25 & seq. Wie durch Urtheil und Recht die Leibeigenschafft erhalten werde. p.25.

Wie den Rechten nach jemand befugt seine abgeschiedene Unterthanen zurück zufordern. p.12. n.1. & seq.

Wann und wie durch die verjährete Zeit die Leibeigenschafft eingeführet und bewiesen werde. a. p.29 ad p. 35.

Von den Mitteln dadurch die Abfolge zuerhalten. p.13. n.8 & seq.

Von der Bawren Eheweiber und wie dieselbe ihren Männern folgen müssen. p.35. n.144 & seq.

Was zu der vindication eines Bawren erfodert wird. p.14. n.14. Daß die Leibeigenschafft zubeweisen. p.14. n.15 & seq. Wer von Bawren geboren, bleibet ein Bawre so lange biß er frey werde p.15. n.18. Von der Bawren Kindern auß unehlicher Geburth. p.16. n.24. Wann die Bawren abgefolget werden, ob alsdann die Kinder mit folgen. p.17. & seq. Daß sich jemand der sonst frey, zum Bawren machen könne. p.19. n.46. & seq. Wann vermuthlich sey oder nicht daß der sich unter einer andern Herrschafft niedergelassen sich und die seinigen Bawrspflichtig machen wollen. p.20. n.52. 6 seq.

Ob, wie und wann die geheurathete müssen von ihrer Herrschafft loßgemachet werden p.30. n.116 & seq. Eigene recognitionen und Bekanntnussen machen allein auff gewisse masse die Leute zu Leibeigenen p.41. n.81. & seq. Auß der Anverwandten Leibeigenschafft ist nichtzu schliessen daß dero angehörige auch Leibeigene seyn. p.43. n.191. Wie weit durch Erb-Register und Bücher die Leibeigenschafft erwiesen werde. p.43. n.195 & seq. Ob und wie die Bawrsleute Gezeugnusse zum Beweißthumb der Leibeigenschafft gültig. p.44. n.200.

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Index

Die weeligen Bettler können zur Bawrspflicht angehalten werden. p.45. n.203. & seq.

Durch die Saevitz der Herrschafften werden die Unterthanen von der Dienstbarkeit befreyet. p.62. n.59. & seq.

Wer pro possessore eines Bawren zuhalten und deßwegen könne belanget werden. p.46. n.206.

Wie zu verfahren wann die Bawren ober die Saevitz klagen. p.63.

Von einem Rechtsmittel dadurch ohne weitläufftige process die Bawren zu ihrer Pflicht können wieder gebracht werden. p.47. & seq.

Welches pro saevitia zuachten. p.64. n.67. Von den rechtmässigen Zwangmitteln wider die Bawren. p.64. n.86. & seq.

Von den actionen dadurch die Freyheit oder Leibeigenschafft zuerhalten. p.50. n.237. & seq.

Ob und wann ein Bawr wegen empfundener oder besorgeter Saevitz erweichen und auff die Freyheit sich beruffen möge. p.66. & seq.

Bey der dritten Haupt-Frage

Wem die cognition wegen der geklagten Saevitz zuständig. p.98. n.96.

Von erlassung der Bawrsleute und dero Rechten. p.52. n.4. & seq. Lehnleuten ist unbenommen die zum Lehen gehörige Bawren zubefreyen. p.52. n.7. & seq. Von etlichen denen die Güter eigenthumblich nicht, doch die Erlassung zuständig. p.53. & seq. Wann die Eigenthumbs Herren zur Erlassung nicht bemächtiget. p.54. n.21 Von der Erlassung der gemeinen Bawren. p.56. n.28. & seq. Die Erlassung ist stricti juris und wird ausser dem Buchstablichen Einhalt nicht erweitert. p.56. n.31 & seq. Wann den Bawren die Hofe und Eckere abgenommen, werden dieselbe frey. p.57. n.37. Die Absetzung der Bawren von ihren Höfen und Eckern ist den Herrschafften vergönstiget. p.58 n.38 & seq.

Ob und wann, wegen versagter Hülffe und Zuschubs in den zustosenden Nöthen ein Bawr sich der Dienstbarkeit entziehen möge. p.69. & seq. Was eine Herrschafft seinen Untherthanen zum Auffenthalt zu leisten schuldig. p.72. n.114. & seq. Wann die Herrschafften nach absterben selbe dero Bawren der Wittwen und Kindern sich nichts annehmen, seynd dieselbe von der Abforderung befreyet. p.73. n. 121. Wann und durch welche Ampter, dignitäten und Handwercke die Bawren von der Leibeigenschafft frey werden. p.73. n.122. & pag. seq. Wann und durch wieviel jährige praescription die Freyheit erworben werde. p.76. & seq.

Die Eltern mügen nicht abgetrieben und die Kinder behalten werden. p.59. n.45.

Ob der ein zeitlang von seinen Bawrsleuten Dienstgeldt genommen hernach dieselbe nach belieben zu dienste beruffen könne. p.81. n.170. seq.

Wann durch Erbschichtungen die Bawren frey werden. p.60. n.49.

Was zur praescription der Freyheit erfodert wird. p.81. n.175. seq.

Ob und wann den Bawren die Aussage nicht zulässig. p.60. n.52. & seq. Durch den Grundgang der Höfe werden die Bawren frey. p.61. n.57.

Von den Statuten und Gewohnheiten die jemand, so eine gewisse Zeit in Städten gewohnet, befreyen und wie solche zuverstehen. p.83. & seq.

Index Bey der vierdten Haupt-Frage Es ist jedwederm erlaubt seine vorflüchtige Leibeigene zuverfolgen und anzugreiffen. p.87. & seq. Wie eine jede Obrigkeit verbunden einem zu seinen Unterthanen zuverhelffen. p.88. n.3. & seq.

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Wie in fällen die Abfolge betreffende nach Unterscheid der Fälle unterschiedlich zu procederen. p.99. & seq. Wann die entwichene alsfort vor erörtherung der angezogenen exceptionen abzufolgen. p.100. n. 85. seq. Wer in diesen Sachen Richter sey p.101. n.94. & seq.

Wie weit vergönnet seye die Entlauffene in anderer Leute Gebieten und Häusern auszuforschen. p.89. n.16. & seq.

Wie die possessio libertatis vel servitutis in diesen fällen zu unterscheiden. p.102. & seq.

Von der Straffe der jenigen so frembde Unterthanen hegen oder weghelffen p.91. n.28. & seq.

Von der Beweißführung. p.106. n. 112.

Wie es mit denen Unterthanen zuhalten, so unter andern Herrschafften sich niedergelassen. p.93. n.45.

Was unter der Abfolge begriffen werde. p.105. n.115. seq.

Wie jemand, der seine Unterthanen auß frembdem Gebiete gewaltsamb und zur ungebühr abholet, zubelangen und was er damit verwürcke. p.94. & seq.

Die processus sind in diesen Fällen abzukürtzen. p.106. n.115. & seq.

Ob die Abfolge alsfort geschehen müsse und was dabey in acht zuhaben. p.107. & seq. Von dem fall wann der Bawr umbkommen. p.109. n.150. E. N. D. E.

Aufstellung sämtlicher von David Mevius zitierter Literatur Accursius, Glossa ordinaria, Venetiis 1488 (Nachdruck: Corpus Glossatorum Juris Civilis VII, Turin 1969) M. d’Afflitto, Decisiones Sacri Regii Neapolitani Consilii. Rerum & materiarum grauitate ponderosae, Francofurti 1600 Albericus de Rosicate, Commentarii in primam Digesti veteris partem, Venetiis 1585 (Nachdruck: Opera giuridica rariora XXI, Bologna 1974) Albericus de Rosicate, Commentarii in secundam Digesti veteris partem, Venetiis 1585 (Nachdruck: Opera giuridica rariora XXII, Bologna 1977) A. Alciatus, Tractatus de praesumptionibus, Cvm // Annotationibus, & Argumentis Ioan. // Nicolai Arelatani I.V.D., Lugduni 1551 Alexander de Imola / M.A. Natta, Consilia, Francoforti 1575 Alexander de Imola, Commentaria in Digestum novum, cui acc. apostillae (ut vocant) Francisci de Curte et Bernardini de Landriano; cum annotatiunculis etiam complurium neotericorum, praecipue vero Antonii Francisci de Doctoribus, 2 Bände, Lugduni 1535 Alexander de Imola, In Codicem commentarii, Lugduni 1552 Angelus de Ubaldis, In Codicem Commentaria, Francisci Curtii . . . aliorumque doctissimorum hominum . . . annotationibus illustrata, Ed. nova, Venetiis 1579 Angelus de Ubaldis, In primam atque secundam Digesti novi partem et in Tit. De interdictis commentaria, Ed. nova, Venetiis 1579 Azo, Lectura super Codicem, Nachdruck der Ausgabe Parisiis 1577, in: Corpus glossatorum iuris civilis III, Augustae Taurinorum 1966 G. B. Baiardi, Additiones, et annotationes insignes, ac solemnes, ad Iulii Clari Receptarum sentent libros V., sive : Practicam Criminalem, Francoforti 1598 G. F. Balbi, Tractatus de Praescriptionibus, Coloniae Agrippinae 1590 Baldus de Ubaldis / F. Decio, In primum Codicis librum praelectiones, cum additionibus doctissimo virorum, postremo Philippi Decii (Enth. Kommentar zu Codicis librum primum, secundum et tertium), Lugduni 1556 Baldus de Ubaldis / F. Decio, In quartum et quintum Codicis librum praelectiones, Additionibus Philippi Decii, & aliorum Iurisperitorum illustratae, Lugduni 1556 Baldus de Ubaldis / F. Decio, In sextum Codicis librum praelectiones, cum additionibus doctissimo virorum, postremo Philippi Decii, Lugduni 1556 Baldus de Ubaldis / F. Decio, In septimum Codicis librum praelectiones, cum additionibus doctissimo virorum, postremo Philippi Decii, Lugduni 1556

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Baldus de Ubaldis, Commentaria in primam digesti veteris partem, Novissima Haec Editio Praeter accuratam correctionem, omnes omnium habet Adnotationes, Venetiis 1572 Baldus de Ubaldis, Consilia sive responsa, hac novissima editione recognitum pluribusque in locis accuratissime castigatum, cum quaestionibus, summariis et indice locupletissimo, Bände 1 – 5, Venetiis 1580 A. Barbatius, Consilia sive Responsa, Hac novissima ed. recogn., Bände 1 – 4, Venetiis 1581 C. Bargagli, Tractatus De Dolo, Hanoviae 1604 Bartolus de Saxoferrato, Opera quae nunc extant omnia, excellentiss. I.C. tam Veterum quam Recentiorum Additionibvs eruditissimis illustrata, & quasi Nova facta, Bände 1 – 11, Basileae 1588 – 1589 M. Berlich, Conclusiones practicabiles, Editio quarta Correctior, Bände 1 – 5, Lipsiae 1651 J. v. Beust, Tractatus de sponsalibus et matrimoniis ad praxim forensem accomodatus, iudicibus tàm ecclesiasticis quàm secularibus nec non causarum patronis in vtros foro versantibus denis omnibus verbi Dei ministris apprimè vtilis & necessarius, denuò auctus, & recognitus; addito gemino indice, Witebergae 1588 B. Blarer, Tractatus sive repetitiones super l. diffamari, C. de ingenu manu., Coloniae Aggripinae 1616 N. Boerius, Decisiones Burdegalenses, Svm- // ma Diligentia Et Erv- // ditione Collectae Et // Explicatae: // Quibus nunc demum accessere eiusdem Boerij Consilia, Tractatus de // Seditiosis, De custodia clauium portarum ciuitatis, item / / Additiones in tractatum Ioan. Montani de au- // thoritate magni consilij, Lugduni 1566 J. Borcholten, Consilia sive responsa iuris, In quibus tam Ecclesiasticae quàm ciuiles & feudales causae pertractantur, Helmstadii 1600 J. Borcholten, Commentaria in consuetudines feudorum, singularis item explicatio c. unici quae sunt regalia, Ed. 2. auctoris recognitione, Helmstadii 1591 B. Caepolla / J. Fichard, Tractatus cautelarum, Francofurti 1575 B. Carpzov, Iurisprudentia forensis Romano-Saxonica, Francofurti 1703 P. de Castro, Lectura super primo, secondo, terbio, quarto, sexto et septimo codicis, Mediolani 1505 B. de Chasseneux, Commentaria in consuetudines ducatus Burgundiae, Parisiis 1547 D. Chytraeus, In Leviticum, seu tertium librum Mosis, complectentem unius Mensis Historiam, Witebergae 1569 Cinus , In Codicem et aliquot titulos primi Pandectorum tomi, id est, Digesti veteris, doctissima commentaria, Francofurti Ad Moenvm 1578 M. Colerus, Tractatus de Alimentis, Lipsiae 1672 M. Colerus, De processibus executivis in causis civilibus, Jenae 1602 J. Corasius, Miscellanea iuris civilis, Libri sex, Coloniae 1572 P. P. Corneus, Consilia, Bände 1 – 4, Tridini 1521 E. Cothman, Responsorum iuris, seu consiliorum ac consultationum, Francofurti 1662

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D. Covarrubias y Leiva, De sponsaliis et matrimoniis, in: Opera omnia Tome I , Francoforti 1608 A. Cravetta, Consilia seu responsa, Venetiis 1568 M. Cucchi, Pandectae sive maiores institutiones iuris pontificii, Venetiis 1593 F. Curtius, Consilia, Speyer 1603 P. Cypraeus / H. Cypraeus, De connubiorum iure tractatus, Francoforti 1605 R. Della Valle, Consilia, Lugduni 1560 H. Donellus, Commentarii de iure civili, 6 Bücher, Francofurti 1589 – 1596 A. Favre, Codex Fabrianus definitionum forensium et rerum in sacro Sabaudiae Senatu tractatarum, Lugduni 1610 I. P. de Ferrarius, Tractatus de iure emphyteutico, Ursellis 1599 I. P. de Ferrarius, Practica, Lugduni 1558 G. Frantzke, Tractatus novus & plenus De Laudemiis, Jenae 1628 A. Gabrielli, Communes conclusiones – in septem libros distributae, Francofurti 1579 A. Gaill, Practicae oberservationes tam ad processum iudiciarium praesertim imperialis camerae, quam causarum decisiones pertinentes, Ed. postrema, Coloniae Agrippinae 1626 A. Gaill, Tractatus de manuum ineictionibus, impedimentis sive arrestis imperii, Ed. postrema, Coloniae Agrippinae 1626 A. Gaill, De Pace publica et proscriptis, sive bannitis imperii libri 2, Ed. postrema, Coloniae Agrippinae 1626 A. Gaill, De pignorationibus liber singularis, Ed. postrema, Coloniae Agrippinae 1626 Giasone dal Maino, In primam Codicis partem commentaria, Augustae Taurinorum 1592 Giasone dal Maino, In secundam Codicis partem commentaria, Augustae Taurinorum 1592 H. Göden, Consilia, Budissinae 1563 T. Grammatico, Decisiones Neapolitanae, Francofurti 1600 Guido (Papa), Decisiones parlamenti Delphinatus, Francofurti 1573 J. Harpprecht, Commentarius de success. in titulum Institut. de actionibus, Tvbingae 1609 J. Harpprecht, Tractatus de processu iudiciario: in disputationes sex distinctus, Tubingae 1596 P. Heigius, Illustres quaestiones, Stralsundensis 1606 J. F. Husanus, De servis, propriis hominibus et famulis, Gissae 1663 Innocentius Papa IV., In quinque libros Decretalium commentaria, Francofurti 1579 Jacobinus de Sancto Georgio, De homagiis et roidis, Francofurti 1606 Jacobuzio de Franchis, Praeludia et alia in feudorum usus, Venetiis 1599 Johannes de Platea, Super tribus ultimis libris codicis Justiniani, Lugduni 1550 J. Köppen, Decisiones, in quibus Quaestiones illustres in Germania quotidie pertractantur, Jenae 1663

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R. Lancellottus, Tractatus de attentatis et innovatis lite et appellatione pendente, Francofurti 1600 R. Lancellottus, Institutiones iuris canonici, Lugduni 1571 Chr. Lehmann, Chronica Der Freyen Reichs Stadt Speyr, Francofurti 1612 Lucas de Penna, Commentaria in tres posteriores lib. codicis Iustiniani, Lugduni 1682 Ludovicus de Ponte Romani, Consilia, Francofurti 1577 M. Mager von Schönberg, De advocata armata sive clientelaria patronorum iure et potestate clientum officio, vulgo Schutz und Schirms-Gerechtigkeit, Francofurti 1625 R. Maranta, Praxis sive de ordine iudiciorum tractatus, Coloniae Agrippinae 1598 F. Martini, Commentarius de iure censuum, seu annuorum redituum, Coloniae Agrippinae 1660 J. Mascardus, Conclusiones probationum omnium quibus vis, Francoforti 1585 G. Menochio, De praesumptionibus, coniecturis, signis et indiciis commentaria, Coloniae Agrippinae 1615 G. Menochio, De arbitrariis iudicum quaestionibus & causis centuriae sex. – Omnia nunc emendatius & ordinatius quam antehac edita, Genevae 1630 G. Menochio, De adipiscenda, retinenda et recuperanda possessione, doctissima commentaria, Coloniae Agrippinae 1599 Th. Michaelis, Conclusiones theoretico-practicae de. . .Camerae, . . .et aliorum Magistratuum Jurisdictione, Basileae 1618 P. Mindanus Friderus, De processibus, mandati set monitoriis in imperiali camera, Francoforti 1601 C. Molinaeus, Commentarii in consuetudines Parisienses, Francofurti 1575 D. Moller, Semestra, Lipsiae 1631 J. Münsinger von Frundeck, Singularia observationes Imperialis Camerae, Wittenbergae 1609 M. A. Natta, Consilia, Francoforti 1575 J. Oldendorp, Actionum forensium progymnasmata in septem classes distincta, Lugduni 1577 H. Pistoris, Observationes singulares, Lipsiae 1621 M. Pistoris, Consiliorum volum. 2, Lipsiae 1587 J. B. Pontanus, Tractatus de alimentis cuisque generis, Coloniae Aggripinae 1595 F. Pruckmann, Consilia sive Responsa, Lipsia 1603 P. Rebuffi, Commentariorum in constitutiones regias Gallicas, Tomus Primus . . . in quo de constitutionibus condendis, quaeque obligatoriis, de chirographorum & aliarum literarum recognitione, de sententiis provisionalibus, executoriis, de evocationibus, Lugduni 1576 Th. v. Reinkingk, Tractatus de regimine seculari et ecclesiastico, Marpurgi 1641 I. Riminaldi, Consilia sive responsa, 4 Bände, Venetiis 1574 – 1581 G. Riva di San Nazarro, Commentaria ad ius canonicum, Augustae Taurinorum 1574

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C. Ruini, Responsa sive consilia, Band 1 – 5, Venetiis 1579 R. Rulant, De commissariis et commissionibus Camerae Imperialis, Francofurti 1618 B. Saliceto, Commentaria in Codicem Iustinianeum, Band 2: lib.7,8,9, Venetiis 1574 T. Sánchez, Disputationes de sancto matrimonii sacramento Tom. I , Norimbergae 1706 J. Schneidewin, Commentarius In quatuor Institutionum imperialium D. Iustiniani libros, Argentorati 1624 H. Schurpff, Consilia seu responsa iuris, Francofurti 1612 J. Sichard, Dictata et praelectiones in Codicem Iustiniaeum, Francofurti 1598 R. Sixtinus, Tractatus de regalibus, Francofurti 1683 Gulielmus Duranti (« Speculator »), Speculum legatorum (iudicale), Basel 1574 J. H. Stamm, Tractatus de servitute personali, Francofurti 1699 J. Stumpf, Gemeiner loblicher Eydgnoschafft Stetten, Landen und Völckeren chronick-wirdiger Thaaten Beschreybung, 5 Bände, Zürich 1548 Surdus Casalensis / I. Petrus, Consilia sive responsa, Hanoviae 1616 Tiberius Decianus Utinensis, Responsa de iure civili, 3 volum, Francofurti 1589 J. Thoming, Responsa sive consilia, Francofurti 1609 A. Tiraqueau, Commentarii in l. si unquam C. de revoc. Donat., Postrema hac ed. felicius, quam antea renati, accuratissimeque repurgati, Lugduni 1622 A. Tiraqueau, De utroque retractu, municipali et conventionali, commentarii duo, 4. hac, eademq[ue], postrema ed., ab auctore ipso diligentißime recogniti &locupletati: quae autem recens ab eodem adiecta fuere, his notis inclusimus, Lugduni 1618 F. Vázquez de Menchaca, Illvstrivm Controversiarum. . . Libri Sex : In Duas Partes Divisi, Francofurti 1606 Vital de Cambanis, Tractatus clausularum, Venetiis 1570 F. Vivius, Decisiones regni Neapolitani, Francofurti 1597 F. Vivius, Communes opiniones, Venetiis 1566 H. Vulteius, De feudis eorundemque iure, Marpurgi 1617 P. M. Wehner, Practicae iuris observationes augustissimae camerae imperialis, Argentorati 1701 M. Wesenbeck, In Pandectas Iuris civilis commentarii olim „Paratitla“ dicti, Nunc ex postrema ipsius Authoris . . . recognitione multò // quàm antehac emendatiùs editi. // Cvm Indice Gemino, Basileae 1593 M. Wesenbeck, Tractatus et responsa quae vulgo Consilia iuris appellantur, 3 Bände, Wittenbergae 1601, 1611 B. Wurmser, Practicae observationes, Basileae 1570 U. Zasius, Singularia Responsa, in: Opera omnia, Band 5, Neudruck der Ausgabe Lyon 1550, Aalen 1964 – 1966 U. Zasius, In usus feudorum epitome, ordine & vtilitate commen- / / dabilis Lugduni 1591

Quellenverzeichnis Alciatus, Andreas: Tractatus de praesumptionibus, 2. Auflage, Lvgdvni 1551 Balbi, Giovanni Francesco: Tractatus de praescriptionibus, Coloniae Agrippinae 1590 Baldus de Ubaldis: Commentaria in Codicem – Praelectiones in totum Codicem Iustinianeum, Lugduni 1561 Berlich, Matthias: Conclusiones Practicabiles. Secundum Ordinem Constitutionum Divi Augusti Electoris Saxoniae Matthiae Berlichij. I.V.D., 4. Auflage, Lipsiae 1651 Boguetus, Henricus: In consuetudines generales comitatus Burgundiae observationes. Referuntur et explicantur pleraeque aliae aliarum provinciarum consuetudines his similes, Lugduni 1604 de Chasseneux, Barthélemy: Commentaria in consuetudines ducatus Burgundiae – Consuetudines ducatus Burgundiae, fereque totius Galliae commentariis vt amplissimis, ita doctissimis illustratae, summaque diligentia & labore recognitae, Parisiis 1547 Colerus, Matthias: Tractatus de processibus executivis, in causis civilibus et pecuniariis, ad practicam fori Saxonici passim accommodatus, 3. Auflage, Jenae 1602 Conring, Helmut: Der Ursprung des deutschen Rechts, in: Bibliothek des deutschen Staatsdenkens, Band 3, Frankfurt a.M. 1994 Cothman, Ernst: Responsa iuris et consultationes academicae, Francofurti 1662 Favre, Antoine: Codex Fabrianus definitionum forensium et rerum in sacro Sabaudiae Senatu tractatarum. Ex Ordine Titvlorvm Codicis Ivstinianei, quantùm fieri potuit, accomodatè ad vsum Forensem, In Novem Libros Distribvtvs, Lvgdvni 1610 Gaill, Andreas: Practicae observationes tam ad processum iudiciarium praesertim imperialis camerae, quam causarum decisiones pertinentes, Coloniae Agrippinae 1626 – De manuum iniectionibus, sive arrestis Imperii tractatus, Coloniae Agrippinae 1626 Grammatico, Tommaso (Hrsg.): Decisiones Sacri Regii Consilii Neapolitani, Francofvrti 1600 Husanus, Johannes Friedrich: De Servis, Hominibus Propriis, Et Famulis, 4. Auflage, Gissae 1663 Jacobinus de Santo Georgio: De homagiis et roidis, Francofurti 1606 Lauterbach, Wolfgang Adam: Collegium Pandectarum theoretico-practicum, Tomus primus (a lib. I usque ad lib. XX), Editio sexta emendatior, Tübingen 1784 Lehmann, Christophorus: Chronica der Freyen Reichs Statt Speyr, Buch 1 – 7, Franckfurt am Mayn 1612 Lindenbrog, Friedrich (Hrsg.): Codex Legum antiquarum, in quo continentur Leges Wisigothorum, Edictum Theodorici Regis, Lex Burgundionum, Lex Salica . . . , Francofurti 1613

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Quellenverzeichnis

Menochio, Giacomo: De adipiscenda, retinenda et recuperanda possessione, doctissima commentaria, Coloniae Agrippinae 1599 Mevius, David: Ein kurtzes Bedencken über die Fragen so von dem Zustand, Abforderung und verwiederter Abfolge der Bawrsleute, zu welchen jemand Zuspruch zu haben vermeynet, bey jetzigen Zeiten entstehen und vorkommen, Stralsund 1656 Münsinger von Frundeck, Joachim: Singularia observationes Iudicii Imperialis Camerae, Wittenbergae 1609 Oldendorp, Johann: Actionum forensium progymnasmata in septem classes distincta, 2. Auflage, Lugduni 1577 Papa, Guido: Decisiones parlamenti Delphinatus. Decisiones Gvidonis Papae IC. Clariss. Et Svmmi Olim Per Galliam Practici, per eundem in Consilio Parlamenti Delphinatus, cuius Praesidem egit, singulari iudicio collectae, Francofvrti Ad Moenvm 1573 de Penna, Lucas: Commentaria in tres posteriores lib. codicis Iustiniani, Lugduni 1582 de Platea, Johannes: Super tribus ultimis libris codicis Justiniani commentaria, in: Sacratissimas leges clarissimi interpretis, atque Doctoris eximii D. Ioannis de Platea, super tribus ultimis libris codicis Iustiani commentaria nunc primum castigata, et emendata: ornataque annotationibus. . . , Lugduni 1550 von Pufendorf, Samuel: De Iure Naturae Et Gentium, Hrsg. Von Johann Nikolaus Hertius, Jean Barbeyrac, Gottfried Mascov, Bände 1, 2, Frankfurt 1744 von Rosenthal, Heinrich: Tractatus et synopsis totius juris feudalis, Band 2: Continens Tria Reliqva Capita: Decimvm, De Fevdi Amissione: Vndecimvm, Cvi Fevdvm Amissvm Applicetvr: Ac Dvodecimvm, De Processv Fevdali, & c., Editio Postrema, Frankfurt am Main 1721 Sánchez, Tomás: Disputationes de sancto matrimonii sacramento, Tomi Tres, Norimbergae 1706 Sichard, Johann: Dictata et praelectiones in Codicem Iustinianeum, 1. Auflage, Francofurti 1598 Stamm, Johann Hermann: Tractatus de servitute personali, 3. Auflage, Francofurti 1699 Vázquez de Menchaca, Fernando: Controversiae illustres, aliaeque usu frequentes. Fernandi Vasquii . . . illustrium controversiarum aliarumque usu frequentium pars, Francofurti a. M. 1606 Wesenbeck, Matthaeus: Commentaria quae olim paratitla; in pandectas iuris civilis et codicis Iustiniani libros, Antverpiae 1651 – Tractatus et responsa, quae vulgo Consilia iuris appellantur, 1. Auflage, Wittenbergae 1601 und 1611 Zasius, Ulrich: Singularia Responsa, in: Opera omnia, Band 5, Neudruck der Ausgabe Lyon 1550, Aalen 1964 – 1966

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Personenverzeichnis Accursius 210 Albericus de Rosate 214 Alciatus, Andreas 118 Antonius Pius 220, 221, 223 – 225 Arcadius 144, 159 Aristoteles 103 Augustus 222 Azo 210

Erasmus von Rotterdam 115

Balbi, Giovanni Francesco 97, 124 Baldus de Ubaldis 96, 119, 125, 209 – 218 Balthasar von, Augustin 90 Bartolus de Saxoferrato 96, 125, 214, 263 Berlich, Matthias 124, 230 Beust, Joachim 194 Boguetus, Heinrich 124, 257 Borcholten, Johann 124 Bording, Jakob 119

Gaill, Andreas 97, 99, 116, 117, 135, 156, 157, 159, 162, 164 – 167, 172, 226 – 228, 231, 232, 235, 237 – 239 Gaius 51, 178, 220, 221 Grammatico, Thomas 124, 150, 230, 231, 235 Gratian 190, 192, 194, 195 Grotius, Hugo 22, 105, 107, 263 Gustav Adolf 20

Callist I 189 Camerarius, Heinrich 119 Carpzov, Benedict 99 Chasseneux, Barthélemy de 124, 255 Chlodwig 33, 127 Christian IV. 19 Christine von Schweden 23, 24 Chytraeus, David 194 Claro, Guilio 118 Claudius 221 Colerus, Matthias 97, 124 Columella 223 Commodus 163 Conring, Hermann 98 – 104 Cothmann, Ernst 87, 99, 119, 120, 135, 174, 176, 215 – 219 Dinus de Mugello 214 Diocletian 57, 61, 142, 240

Faber, Antonius 117, 118, 163, 164, 202, 205, 217, 245, 246, 247, 252, 256, 257, 260, 261 Ferdinand I. 22 Friedrich II. 235 Friedrich von Bremen, Erzbischof 72

Hadrian 53, 220, 228 Hadrian IV. 195 Husanus, Heinrich 119 Husanus, Johannes Friedrich 30, 91, 92, 97, 108, 113, 137, 138, 140, 146 – 152, 156, 158, 162, 174, 176, 184, 185, 199, 206, 207, 213, 217, 218, 225 – 229, 232, 233, 245 – 247, 261, 262 Iason de Mayno 123 Irnerius 210 Jacob I. 235 Jacobinus de Sancto Georgio 97, 123, 148, 217, 202 – 206 Johann Albrecht II. zu Mecklenburg-Güstrow 119 Johannes de Platea 122, 123, 189, 246, 247, 249 Johannes de Sancto Georgio 261

Personenverzeichnis Justin II. 199 Justinian 53, 67, 69, 107, 135, 144, 160, 176, 178 – 180, 187, 189, 196, 198, 199, 201, 208, 241 – 243, 261 Karl der Große 128 Konstantin 51, 54, 57,58, 64, 207, 240 Lauterbach 209 Lehmann, Christoph 100, 127 Leongildo 228 Lindenbrog, Friedrich 100 Lothar III. von Supplinburg 98, 100, 101 Lucas de Penna 96, 120, 121, 160 Luther, Martin 22, 109 – 112, 115, 183, 186, 192 – 194 Marc Aurel 163 Mascardi, Guiseppe 118 Maximilian I 114 Maximilian II. 116 Melanchthon, Philipp 110, 112, 192, 194 Menochio, Giacomo 118, 119, 159, 161, 162 Mevius, Friedrich 22 Mevius, Thomas 22 Modestinus 207 Mynsinger von Frundeck, Joachim 97, 99, 116, 124

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Plinius 222 Praepositus 123 Riccio, Giovanni Luigi 118 Rosenthal, Heinrich von 238 Sanchez, Thomas 124, 18, 182, 185 – 187, 193, 196 Schneidewin, Johann 96, 124, 186, 188, 192 Schurff, Hieronymus 22, 124 Seneca 221, 222, 224, 238 Sichard, Johann 124, 210, 211, 218 Stamm, Johann Hermann 92, 97, 113, 114, 127 – 129, 132 – 134, 136, 138 – 141, 145 – 152, 157 – 164, 172, 184, 187, 199 – 206, 211 – 219, 226 – 235, 248 – 257, 261, 262 Stephani, Matthias 22 Stryck, Samuel 193 Tacitus, Publius Cornelius 127 Theodosius 53, 159 Theodosius II. 240 Tiberius 199, 222 Tilly 19, 20 Ulpian 104, 207, 220, 221, 224, 236 Ulrich III. von Mecklenburg-Güstrow 119

Nero 222

Valentinian 159 Vazquez de Menchaca, Fernando 124, 230

Oldendorp, Johannes 99, 121, 122, 128, 129, 132 – 135, 137, 138, 156 – 158, 167, 172, 213, 218, 225 Oxenstierna 24

Wallenstein 19, 20 Wesenbeck, Matthaeus 96, 99, 124, 188, 194

Papa, Guido 124, 217, 218, 230 Philipp II 118 Plato 227

Zasius, Ulrich 99, 110, 127, 146 – 149, 151, 152, 157, 162, 172, 173, 182, 183, 189, 201, 205, 213, 225, 233, 235, 249, 250, 253, 261

Sachwortverzeichnis Abforderungsrecht 31, 42, 47, 81, 88, 174, 176, 256 Abstammung Siehe Geburt abutens imperio, privator 228 actiones famosae 146, 147, 150, 152 adscripti Siehe adscriptitii adscriptitii 32 – 34, 42, 52, 59, 81, 87, 89, 130, 131, 172, 189, 210, 213, 245 – 250, 255 adscriptitii cives 134 agricoli 31, 32, 130, 134 Alemannen 33, 127 Allgemeines Landrecht, preußisches 25 Amt und Würden – Beendigung der Leibeigenschaft 45 – Beendigung des Kolonats 45, 64 Arbeitsvertrag 209 Asylrecht 224 Aufklärung 15, 103 Baltikum 26, 30 Bauer- und Schäferordnung 81, 89 Bauernaufstände 71 Bauernrecht 92 Besitzinterdikte 160 Besitzkehr 159, 160 Besitzschutzklage 160 Besitzwehr 159 Besitzwille 263 Bettelei – Kolonat durch 67, 213 – Leibeigenschaft durch 40 Bevölkerungsentwicklung Siehe Dreißigjähriger Krieg, Bevölkerungsverluste Beweis der Leibeigenschaft 212, 217 Beweislast 37, 38, 81, 253, 257, 261 Beweismittel 208, 218 Billigkeit 109, 111, 122 Bischofswürde 45, 69 Bituricensis 257

Blutbann 77 Bodenbindung Siehe Schollenbindung Bodenbindung Freier – Entstehung des Kolonats 55 Bologna 116, 121, 122 bona fides 147, 240 – 243 Bourges 257 Brandenburg 20, 21, 70, 72, 74 – 77, 81, 255 Brandmarkung 162, 167 Bürgerrecht Siehe Stadtrechte capitatio Siehe Kopfsteuer carceres privati 163 censibus ascripti Siehe adscriptitii censiti 32, 33, 52, 130, 134, 135, 168 Christentum 27, 178, 236, 270, cives originarii 134 Codex Fabrianus 117, 118 Codex Mevianus 25 coloni 32, 33, 42, 51, 135, 138, 154, 156, 169, 180 coloni adscriptitii Siehe adscriptitii coloni conditionales 32, 131 coloni dominici 131 coloni inquilini Siehe inquilini coloni liberi 131, 132 coloni originarii Siehe originarii coloni partiarii 133 coloni simplices 32, 52 coloni tributarii Siehe tributarii Commentarius in jus Lubecense 25, 27, 102 condictio ob turpem vel iniustam causam 168 consuetudines 99 contubernium 177, 179, 200 conubium 61, 177, 178, 180 Decisiones 25, 27, 97 decuriones 52, 153 Deputationstag 88 Dereliktion 43, 262

Sachwortverzeichnis Deutsche Rechtstradition 98 – 103 Diebstahl der eigenen Person – Kolonen 153, 245, 246 – Leibeigene 158 – Mittäter 164 – Sklaven 153, 158, 245 Dienstvertrag 210 dominorum interest 223, 227 Dreißigjähriger Krieg 17, 19 – 21 – Abhängigkeit des Bauernstandes 22 – Bevölkerungsverluste 18, 21, 28, 29, 80, 265 – Flüchtlinge 29 – Gutsherrschaft 79 – Obertribunal von Wismar 24 – Reichsbewußtsein 101 – Soziale Veränderungen 30 – Verarmung 22 – Verstärkung der Leibeigenschaft 75 Ehefähigkeit – Kolonen 61, 269 – Leibeigene 35, 39, 181, 267 – Sklaven 35, 39, 51 Ehehindernis 192 – Irrtum über den Stand 190 – 193 – Konsens der Eltern 188, 193, 194 – vollzogene Ehen 194 – Zustimmung des Herrn 39, 193 – 195 Eherecht 178 – kanonisches 183, 186, 190, 192, 194, 195 – protestantisches 108, 188, 192, 193, 267 – römisches 190, 200 Eigentumsrechte 236, 238 Emphyteuse 42, 85, 88, 89, 132, 134, 204, 214 Enteignung 257 Entlassung – Kolonen 68 – Leibeigene 42, 43, 46, 71, 82, 89, 146, 156, 225, 251, 258 – Sklaven 68 Erbbücher 40 Erbfähigkeit – Kolonen 61 – Leibeigene 141 Erbleihe 79 Erbpacht 42, 72, 74, 86, 204

383

Erbuntertänigkeit 70 Erbzeitpacht 72 Erbzins 74, 85, 87 – 89, 134 Erfüllungszwang 210, 211, 214, 215, 218 error conditionis 191 – 193, 267, 269 error fortunae 192 Ersitzung 241, 242 – Justinianische Ordnung 241, 242 – klassische Zeit 239 – nachklassische Zeit 240 – Zwölftafelrecht 239 Ersitzung der Freiheit 242, 243, 268 – Besitzübertragung 253, 263 – Besitzwille 247, 252 – Beweislast 249, 253 – Duldung 255 – Erwerbsgrund 248 – Flüchtige Leibeigene 247, 261 – Fristen 46, 242, 248, 250, 252 – Gutgläubige Leibeigene 248 – 251, 262 – Kenntnis des Herrn 251, 252 – Kolonen 69, 243, 269 – Leibeigene 45, 46, 243 – 261 – Modifikationen 255 – Notleidende Leibeigene 251, 262 – Putativtitel 248 – Sklaven 243, 249 – Stadtrechte 255 – 261 – Untätigkeit des Herrn 46, 238, 252, 254, 258, 259, 263 – Voraussetzungen 243, 249, 255 – Zugriffsmöglichkeit des Herrn 252 – Zustimmung des Herrn 251 Estland 25 favor libertatis 37, 46, 114, 199, 216, 248, 249 Feudalrecht 15, 42, 123 fiscales 33, 127 fiscalini Siehe fiscales Flucht 48, 61, 81, 234, 265 – Flüchlinge – Flüchtige 165 – Kaiserstatuen Siehe Kaiserstatuen – Kolonen 155, 167 – Leibeigene 34, 41, 167, 158 – 166 – Obrigkeit 162 – Prozess 41 – saevitia 219

384

Sachwortverzeichnis

– Sanktionen 265 – Sklaven 153, 158 – Stadtrechte 258 – Straftaten 166 Fluchtgefahr 48, 159, 161, 163 Fluchthelfer – Friedbrüchige 165, 166 – Geldstrafe 164, 166 – Gutgläubigkeit 166 – Schadensersatz 165 – Straffreiheit 166 Flüchtlinge 21, 49 Formularverfahren 211 Franken 33, 127, 201 Freibauern 32, 131, 132 Freiburg 114, 115 Freiburger Recht 256 Freiburger Stadtrecht 115 Freie Bauern des Heiligen Reiches 32, 131 Freigelassene 32, 97, 135 – 137, 141, 145, 148, 149, 152, 170, 177, 183, 202, 203, 207, 226, 232, 266 Freiheitsrechte 236, 237 Freiheitsvermutung Siehe praesumptio pro libertate Freilassung Siehe Entlassung Freilassung von Sklaven – Entstehung des Kolonats 55, 56 Freizügigkeit 210 – Kolonen 53, 54, 154 – Leibeigene 75, 81, 82, 89, 113, 155 – 158, 180, 185, 186, 189, 214, 225, 269 – vertragliche Beschränkung 218 Friedbrüchige Siehe Fluchthelfer: Friedbrüchige fugitivus 244, 245, 247 fundata intentio 99 Geburt – Kolonat durch 67, 197 – 199 – Leibeigenschaft durch 34, 196, 199 – 205 Gefängnisse – öffentliche 163, 164 – private 163, 164, 167 Gerichtsherrschaft 74, 76, 77, 80, 81, 231 – Hals und Hand 77 – Hochgerichtsbarkeit 77 – Zivilrecht 77

Gerichtsordnung des Obertribunals 24 Gerichtsstand 49 Gesindezwangsdienst 82 glebae adscripti Siehe adscriptitii Glossatoren 214 Grausamkeit des Herrn Siehe saevitia Greifswald 22 – 25, 27, 121 Greifswalder Ordnung 91 Grundherrschaft 73, 81 – Merkmale 73 – Verbreitungsgebiet 74 Grundrechte 236, 238 Grundsteuer 48, 57, 66, 67, 130, 164, 169 Gutgläubigkeit Siehe bona fides Gutsbezirk 79, 88 Gutsherrschaft 76, 85, 91 – Abforderungsrecht 81 – Entstehung 76 – Gesindezwangsdienst 82 – Konservationspflicht 75 – Legungsrecht 74 – Merkmale 74 – Polizeigewalt 81 – Rückforderungsrecht 74, 81 – Ungemessene Dienste 81 – Verbreitungsgebiet 74 Halbeigene 33, 135 Hamburg 47, 103, 110, 257 Handel – mit Leibeigenen 37 – Sklaven 63 Herausgabeklage Siehe Vindikation Hessen 110 Hexenverbrennung 28 Hinterpommern 89 Hochscholastik 195 Hofgerichtsordnung, pommersche 24 Hoheitsrechte 76 homines fisci Siehe fiscales homines proprii 128, 136 homines talliabiles 128 Hörigkeitsverhältnisse – Ägypten 54 – Germanien 54 – Griechenland 54 Humanismus 115, 121

Sachwortverzeichnis Indizien für Leibeigenschaft 36, 40, 216, 219 – Ausstrecken der Hand 216 – Bemessung der Dienste 216 – Dienstleistung 216 – Erbregister 40 – Geständnis 40 – Gesten 36 – Gewohnheitsrecht 217 – Inanspruchnahme von Schutz 216 – Rauchhuhn 36, 217 – Strafgewalt 216 – Zeugnis anderer Bauern 40 infamia 147 Siehe actiones famosae Injurienklage 232 inquilini 52, 59, 131, 156 Irrtum – kanonisches Eherecht 191 – Kausalität 193 – Stand des Ehepartners 39, 185, 186, 190 – 193 – vollzogene Ehen 186, 192 iugatio Siehe Grundsteuer ius agricolationis 114 ius gentium 180 ius perpetuae coloniae 173 ius teutonicum 73 iusta causa 240 - 241 iustum initium 240, 264 Jahr und Tag 47, 256 – 258, 261, 263 Kaiserstatuen 221 – 223, 235 – Beschwerderecht 222 – fugitivus 224 – Verfahrensablauf 222 Kameralistik 116 Kinder – aus Mischehen Leibeigener mit Freien 200, 205 – aus Mischehen unfreier Stände 198 – aus Mischehen von Kolonen mit Freien 200, 201 – freie Mutter und Vater Kolone 198 – freier Vater und Mutter Kolonin 198 – Standesveränderung der Eltern 201, 202 – zweier Kolonen desselben Herrn 197

385

– zweier Kolonen verschiedener Herren 197 – zweier Leibeigener desselben Herrn 199, 205 Kognitionsverfahren 211 Köln 116, 121 Kolonisation 17, 72, 73 Kommentatoren 211, 214 Kopfsteuer 59, 66, 67, 153 Kriegsgefangene 56, 127, 129 Kündigung der Dienstbarkeit 43 Landrecht für die mecklenburgischen Herzogtümer 24, 28 Landsteuer Siehe Grundsteuer Lassen 33, 86, 127, 128, 134 Latiner 177 lazzi Siehe Lassen Legungsrecht 43, 79, 86, 87, 89, 173, 174, 176 Lehnsrecht 15, 239 Lehnsrecht für Mecklenburg 119 lex Anastasiana 154, 155 Lex Visigothorum 144 Livland 25 locatio conductio 53 locatio conductio operarum 35, 209 locatio personae 211 longi temporis praescriptio 239 – 241, 244, 256, 263 – Fristen 240, 241 – Gegenstand 239, 241 – Voraussetzungen 239 longi temporis praescriptio in servitutem 243 longissimi temporis praescriptio 242, 246, 247, 255 Lotharische Fabel 98 – 102 Lübeck 47, 103, 121, 256 Lübisches Recht 25, 26, 47, 256 Lüneburg 110 Lutheraner 107, 109, 110, 112 Magdeburg 20, 110 Majestätsverbrechen 163, 204 matrimonium 177, 186, 200 Mecklenburg 17, 19 – 21, 24, 28 – 30, 70 – 77, 81, 86, 134, 140,

386

Sachwortverzeichnis

Mecklenburgische Gesindeordnung 88 Mecklenburgische Polizeiordnung 81, 113 Menschenrechte 237, 238 Militärwesen 78 Mischehen 267 – Freigelassene mit Freien 183, 189 – Kolonen mit Freien 67, 177 – 180 – Leibeigene mit Freien 34, 38, 188, 189 – Leibeigene verschiedener Herren 35, 40, 188 – Nichtigkeit 179 – Sanktionen 177, 179, 182, 183 – Sklaven mit Freien 178, 179, 187 – Stand der Kinder 196, 197 – Verbindlichkeit 187 – vollzogene Ehe 186 Münster 21, 28 Naturkatastrophen – Beendigung der Leibeigenschaft 43 – Pacht 53 Naturrecht 15, 16, 25 – 28, 39, 103 – 107, 110, 122, 148, 176, 195, 196, 200, 215, 219, 234, 236, 262, 270 Neciensis 257 negligentia 253, 263 Nizza 257 Norddeutschland 17, 19, 20, 72, 86, 134 Nördlingen 21 Notsituation 45, 205, 206, 213, 217, 218 Obertribunal Siehe Tribunal von Wismar obligationes faciendi 210, 211, 214, 215 Obotriten 86, 128 Ordination Siehe Priesterweihe originarii 32, 34, 52, 130, 134, 135, 156, 168, 182, 186, 199 Osnabrück 21, 23 – 25, 28 Ostelbien 17, 70, 73 – 75, 81, 83, 231 Ostpreußen 74 Ostseegebiete 18, 19, 25, 26, 43, 86 – 88, 91, 173 Pächter 32, 53, 89, 132 Pachtzins 73, 85, 87 Palästina 170 Parteifähigkeit – actiones famosae 146, 147, 152

– – – – – – – – – – – –

Freigelassene 146 iniuria 144 Kolonen 61, 141, 145 Kolonen gegenüber Dritten 61, 144 Kolonen gegenüber Grundherren 61 Leibeigene 141, 266, 145 – 152 Majestätsverbrechen des Herrn 150 – 152 saevitia 149 Sklaven 143, 145 Statusprozess 144 superexactio 142, 144, 149, 152 Vergehen des Herrn gegen den Bauern 150, 152 – Vergehen des Patrons gegen den Freigelassenen 150 – Zustimmung des Herrn 147, 152 partes fundi 30, 34, 156 patria potestas 64, 228 – Leibeigene 33, 126, 139, 266 – Sklaven 139 Patron 136, 141, 148, 152, 183 peculium 64 – 66, 68, 130, 139, 143, 155 Peregrine 177 Pest 20, 21, 80 Pfahlbürger 71 Polen 140 Polizeiordnung für Vorpommern 24 Pommern 17, 19 – 21, 28 – 30, 70, 74, 76, 81, 89, 90, 140, 195 praecise cogere 209 – 211, 214, 218 praescriptio infinitae memoriae 246, 262 praesumptio pro libertate 34, 35, 106, 219 Prätor 148, 149, 152, 207, 232 Prätorisches Edikt 147, 148 Preußen 110 Priesterweihe 69, 70, 263 Privilegien 256 – 258, 261, 263, 264 Prodromus jurisprudentiae gentium communis 27, 105 Rationalisierung der Landwirtschaft 79 Rauchhuhn 36, 103, 216 Rechtsfähigkeit – Kolonen 61, 225 – Leibeigene 75, 139, 225, 266 Reformation 107, 115, 121, 183, 188, 192 Reformation des Freiburger Stadtrechts 114 Reformation und römisches Recht 109 – 125

Sachwortverzeichnis rei vindicatio Siehe Vindikation Reichshofrat 25 Reichskammergericht 25, 97, 114, 116, 117 Renovierte Hofgerichtsordnung 24 Rostock 22, 110, 113, 119, 121 Rückforderungsprozesse 31, 48, 92, 233 – Parteirollen 50 – Rechtsmittel 34 Rügen 24, 74, 259 Rußland 140 rusticani 31, 32, 130, 131 rustici 59, 132, 134, 156, 168 Sachsen 20, 86, 110, 128 Sachsenjahr 47 Sachsenspiegel 47 Sächsisches Recht 26 saevitia 162, 268, 219 – 238 – Abgrenzung 230 – durch Dritte 232 – Fallgruppen 44, 223 – gegen den eigenen Sohn 226, 228 – gegen die Ehefrau 228 – gegen Kolonen 219, 234, 269 – gegen Leibeigene 44, 224 – 233 – gegen Sklaven 220, 221, 223, 234 – Kaiserstatue 221 – Motive der Sanktionen 223, 235 – öffentliche Sicherheit 235 – Pflichten der Obrigkeit 231, 234 – Sanktionen 44, 220, 227 – Anklage wegen Totschlags 227 – Rechtsverlust 225, 227, 234 – Schadensersatz 232 – Verbannung 221 – Verkauf 223, 226 – Verlust der Jurisdiktion 225, 228 – Verlust der patria potestas 228 – Verlust des dominium 225 – Schutz durch Dritte 233 – unterlassene Hilfeleistung 232 Savoyischer Gerichtshof 117 Schäfer 216 Schollenbindung 265 – Kolonen 61, 63, 154, 155 – Leibeigene 155 – 167 Schuldknechtschaft 209, 214

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Schuldsklaverei 213, 218 Schützen 216 Schweden 20, 21, 23, 24, 140 scriptor 214 Selbsthilferecht 83, 158, 160, 161, 167 – Voraussetzungen 158, 161 Selbstverkauf 207, 217, 218 Senatusconsultum Claudianum 178 – 180, 187 Senatusconsultum Silanianum 223, 224 servi terrae 61, 154, 169 Sippenhaft 203, 270 Sklavenehe 35, 189 – Verbindlichkeit 189 – Zustimmung des Herrn 190 Speyer 100, 116 Speyerische Chronik 127 sponsalia de futuro 183 sponsalia de praesenti 183 sponsio Siehe Verlöbnis Städte – Einfluß auf die Leibeigenschaft 71 – Flucht der Leibeigenen 82 – politische Situation 71 – wirtschaftliche Stärke 71 Stadtluft macht frei 47, 264 Stadtrecht bricht Landrecht 98 Stadtrechte 47, 71, 115, 263, 261, 264, 269 – Bürgerliches Leben 259, 264 – Dienstvolk 259 – Erleichterung der Freiheitsersitzung 257 – Erschwerung der Freiheitsersitzung 255 – Flucht 258 – Rechtfertigung 257 – Verlust 260, 264 – Voraussetzungen 258, 259, 263 – Zielsetzung 257 Stadtrechtsreformation 84 Standesveränderung 183 – 188 – als Sühne 203, 204 – Auswirkungen auf Kinder 202, 206 – Ehe mit Leibeigenen 183, 184 – Ehe mit Sklaven 185 – Irrtum über den Stand 185 – Schutzgesetze 184, 190 – Tod des Ehemannes 187 – vollzogene Ehen 191 Statutentheorie 98, 99 Steckbriefe 162, 167

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Sachwortverzeichnis

Stettin 24 Stettiner Bauernordnung 90, 91 Steuersystem – Besteuerungsrecht 76 – Entstehung des Kolonats 57 – Reformen 57 – Schollenbindung 67 – Steuerlisten 154 Strafe – Kolonat als 67 – Leibeigenschaft als 40 Stralsund 23 – 25, 28, 29, 110, 259 superexactio Siehe Parteifähigkeit, superexactio Testierfähigkeit – Leibeigene 75, 140, 141, 266 – Sklaven 51 Tholossa 257 Thrakien 170 Toulouse 257 translatio imperii 98 Tribunal von Wismar 23 – 25, 90, 97 tributarii 32, 52, 59, 131 Tyrannei des Herrn Siehe saevitia Unbenannte Sklaven 135 Unehelichkeit 177 Unterlassene Hilfe – Beendigung der Leibeigenschaft 44, 45 usucapio 239 – 241, 263 – Fristen 239, 241 – Gegenstand 239, 241 Usus modernus 85, 94 – 97, 215, 264 Vasall 15, 148, 152, 214, 229, 239, 255 Verden 24 Verjährung Siehe Ersitzung – Kolonat Siehe Ersitzung der Freiheit: Kolonen – Leibeigenschaft Siehe Ersitzung der Freiheit: Leibeigene Verjährung der Freiheit Siehe Zeitablauf Verkauf – Kolonen 62, 168 – 172, 266, – Leibeigene 36, 42, 171 – 176, 266, 270 – Sanktionen 172 – Sklaven 169

– Umgehungsgeschäfte 170 – Zubehör des Bodens 171 – Zustimmung des Leibeigenen 172 – Zwang 173 Verlöbnis 39, 183, 185, 186, 193, 267 Vermögensfähigkeit – Kolonen 64 , 65 – Leibeigene 75, 139, 266 – Sklaven 51 Vertragliche Unterwerfung – Kinder der Leibeigenen 36, 204, 217 – Kolonat 67, 208 – Leibeigenschaft 35, 37, 208 – 215, 267 – Notsituation 36, 205, 206 – Sklaverei 208 – Wirksamkeit 208 – 215 Vertreibung – Leibeigene 45, 106, 174, 175, 266 – Sklaven 175 vindicatio in libertatem 206, 207 Vindikation 92 – Kinder der Leibeigenen 35 – Kolonen 62, 69, 169, 243, 244 – Leibeigene 31, 41, 171, 260 – Sklaven 175 Volljährigkeit 217 Völkerrecht 105, 129 Vollstreckungsschutz 27 Vorpommern 24, 81, 89 Wegnahme des Bodens – Beendigung der Leibeigenschaft 43 Weisungsrecht 79 Widerstandsrecht 237 – 239 Wismar 24, 25, 27 Wismarer Tribunal Siehe Tribunal von Wismar Wittenberg 110, 113, 119, 188 Wolgaster Ordnung 91 Zähringergründungen 256 Zeitablauf – Kolonat durch 68 – Leibeigenschaft durch 37, 38 Zinsbauern 86 Zinswucher 27

Sachwortverzeichnis Zubehör des Bodens 36, 62, 75 Züchtigung – Abgrenzung zur saevitia 230 – Freigelassene 232 – Kolonen 60, 179, 182 – Leibeigene 44, 162, 177, 183, 229

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– Maß 229 – Sklaven 60, 227 Zuständigkeit der Gerichte 49 Zweifelsregel Siehe praesumptio pro libertate Zweite Leibeigenschaft 75