Leasing in Krise und Insolvenz des Leasingnehmers 9783814557267

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Krüger/Ehl Leasing in Krise und Insolvenz des Leasingnehmers

RWS-Skript 378

Leasing in Krise und Insolvenz des Leasingnehmers 2014

von Rechtsanwalt Dr. Stefan Krüger, Düsseldorf Rechtsanwalt Matthias Ehl, Düsseldorf

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH ˜ Köln

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Vorwort Leasing ist ein fester Bestandteil des deutschen Finanzierungsmarktes. Es ist bei Unternehmen jedweder Größe vom Handwerker als „Einzelkämpfer“ bis hin zu internationalen Großkonzernen weitverbreitet. Nicht zuletzt aufgrund der großen Verbreitung kommt es zu Krisen und Insolvenzen von Leasingnehmern. Die hiermit zusammenhängenden rechtlichen und damit ökonomischen Chancen und Risiken sollen in diesem Buch dargestellt werden. Gleiches gilt für Handlungsoptionen des Leasinggebers. Für die Unterstützung durch eine Vielzahl von Praxishinweisen bedanken wir uns ganz herzlich bei Herrn Michael Fichter, Herrn Frank Lohmann und Herrn Sven Scholtyssek von der IKB Leasing GmbH, Hamburg. Dasselbe gilt für Herrn Rechtsanwalt Burkhard Niesert, Partner der Mütze Korsch Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Düsseldorf. Im Hinblick auf die bereits jetzt geplante Neuauflage dieses Buches würden wir uns freuen, auch aus der Leserschaft Anregungen, Anmerkungen und dergleichen zu erhalten.

Düsseldorf, im Juni 2014

Dr. Stefan Krüger Matthias Ehl

V

Inhaltsverzeichnis Rn.

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Vorwort ............................................................................................................ V Literaturverzeichnis ..................................................................................... XV A. Einleitung ..................................................................................... 1 ........ 1 B. Grundlagen des Leasings ............................................................ 5 ........ 3 I.

Rechtsnatur des Leasingvertrages ................................................ 5 ........ 3

II. Leasingarten .................................................................................. 8 1. Finanzierungsleasing ............................................................. 8 2. Operating-Leasing .............................................................. 10 3. Hersteller-/Händlerleasing ................................................. 11 4. Sale-and-Lease-Back ............................................................ 13 5. Sonstige Begrifflichkeiten ................................................... 14 6. Abgrenzung vom Mietkauf ................................................ 20

........ ........ ........ ........ ........ ........ ........

3 3 4 4 4 5 6

III. Gründe für Leasing ..................................................................... 21 ........ 6 IV. Steuerliche Aspekte .................................................................... 22 ........ 7 C. Leasing in der Krise des Leasingnehmers ............................... 29 ........ 9 I.

Krise des Leasingnehmers .......................................................... 1. Arten und Merkmale der Krise .......................................... 2. Krisenfrüherkennung .......................................................... 3. Krisenbewältigung ............................................................... 4. Sanierungsgutachten ........................................................... a) Hintergrund ................................................................. b) Rechtsprechung ........................................................... c) IDW S 6 ........................................................................

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........ 9 ........ 9 ........ 9 ...... 10 ...... 11 ...... 11 ...... 11 ...... 13

II. Auswirkungen auf ein bestehendes Leasing .............................. 1. Handlungsoptionen und Besicherung des Leasinggebers .... a) Regelmäßige Besicherung ........................................... aa) Eigentum am Leasinggut .................................... bb) Abtretung von Versicherungsansprüchen u. a. ... cc) Bürgschaften, Garantien, Mithaftungen ............ b) Überwachung des Zahlungsverhaltens ....................... c) Aktive Begleitung des Engagements und Teilnahme an Finanziererrunden ................................ d) Bestellung weiterer Sicherheiten .................................

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Inhaltsverzeichnis Rn.

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Standstill ....................................................................... 65 Verzichte, Konditionenänderungen und Ratenzahlungsvereinbarungen .................................... 72 aa) Verzichte ............................................................. 73 bb) Ratenzahlungsvereinbarungen ........................... 83 g) Außerordentliche Kündigung ..................................... 88 aa) Vertragliche Kündigungsrechte ......................... 89 bb) Gesetzliche Kündigungsrechte .......................... 92 Leasing als Sanierungshebel? .............................................. 97 a) Auswirkungen auf die Zahlungsfähigkeit ................... 97 b) Auswirkungen auf Bilanz und Überschuldung ........ 100 c) Auswirkungen auf die Profitabilität ......................... 104 Haftungsrisiken des Leasinggebers gegenüber Dritten .... 106 a) Besonderheiten bei Lastschriften ............................. 106 aa) (Herkömmliches) Einzugsermächtigungsverfahren ............................................................ 107 (1) Zu dem Verfahren ..................................... 107 (2) Insolvenzrechtliche Behandlung .............. 111 (3) Modifiziertes Einzugsermächtigungsverfahren .................................................... 120 bb) Abbuchungsverfahren ...................................... 124 cc) SEPA-Basis-Lastschriftverfahren ..................... 126 dd) SEPA-Firmen-Lastschriftverfahren ................. 127 c) Steuerliche Risiken .................................................... 128 d) Sonstige Risiken ......................................................... 130

...... 20

e) f)

2.

3.

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D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers ..................... 131 ...... 39 I.

Insolvenzgründe und Verfahrensgang im Allgemeinen ......... 1. Insolvenzantrag und -gründe ........................................... a) Insolvenzantrag .......................................................... aa) Antragsberechtigte ........................................... bb) Anforderungen an Insolvenzantrag und Anlagen ...................................................... cc) Besonderheiten bei Gläubigeranträgen ............ b) Insolvenzgründe ........................................................ aa) Zahlungsunfähigkeit ......................................... bb) Drohende Zahlungsunfähigkeit ....................... cc) Überschuldung .................................................. 2. Ablauf eines Insolvenzverfahrens .................................... a) Eröffnungsverfahren ................................................. aa) Allgemeines ....................................................... bb) Vorläufiger Gläubigerausschuss und Verwalterauswahl .............................................. (1) Varianten des vorläufigen Gläubigerausschusses ................................................

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Inhaltsverzeichnis Rn.

(2) Einsetzungsverbote ................................... (3) Zusammensetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses ................................ (4) Auswahl des vorläufigen Insolvenzverwalters ................................................... (5) Haftung und Risikoreduktion .................. b) Regelverfahren ........................................................... c) Sonderformen ............................................................ aa) Insolvenzplan .................................................... bb) Eigenverwaltung ................................................ (1) Voraussetzungen der Eigenverwaltung .... (2) Keine Nachteile für Gläubiger .................. (3) Gerichtliche Entscheidung und Rechtsschutz .............................................. (4) Aufgabenverteilung ................................... (5) Mitwirkung der Überwachungsorgane .... (6) Begründung von Masseverbindlichkeiten .......................................................... (7) Haftung ...................................................... cc) Schutzschirmverfahren ..................................... (1) Voraussetzungen des Schutzschirmverfahrens ................................................... (2) Zur Bescheinigung ..................................... (a) Anforderungen an den Bescheiniger ..................................... (b) Anforderungen an die Bescheinigung .................................. (c) Haftung des Bescheinigers .............. (3) Bestellung des Sachwalters ........................ (4) Weitere gerichtliche Anordnungen .......... (5) Aufgabenteilung zwischen (vorläufigem) Sachwalter und Schuldner ......................... (6) Publizität .................................................... (7) Vorzeitige Beendigung .............................. d) Konzerninsolvenzen .................................................. II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers .................................................................. 1. Im Eröffnungsverfahren ................................................... a) Schicksal des Leasingvertrages .................................. aa) Gesetzliche Regelungen ................................... bb) Vertragliche Regelungen .................................. b) Beschränkung des Kündigungsrechts des Leasinggebers .............................................................

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295 ...... 78

IX

Inhaltsverzeichnis Rn.

2.

X

aa) Verzug vor Insolvenzantrag ............................. (1) Kündigung wegen Zahlungsverzugs (§ 112 Nr. 1 InsO) .................................... (2) Kündigung wegen wesentlicher Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Mieters (§ 112 Nr. 2 InsO) ................ (3) Sonstige Kündigungsgründe – insbesondere außerordentliche Kündigung ............ bb) Verzug nach Insolvenzantrag ........................... cc) Kündigung vor Überlassung des Leasinggutes ............................................... dd) Kündigungsrecht des Leasingnehmers ............ c) Behandlung der Leasingraten .................................... aa) Leasingraten mit Fälligkeit vor Stellung des Insolvenzantrages ....................................... bb) Leasingforderungen aus dem Eröffnungszeitraum ............................................................. (1) Vorläufiger „starker“ Insolvenzverwalter ..................................................... (2) Vorläufiger „schwacher“ Insolvenzverwalter ..................................................... cc) Sicherungsanordnungen gem. § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO ......................................................... (1) Voraussetzungen des Anspruchs .............. (2) Folgen einer Anordnung ........................... (a) Keine Herausgabe, Nutzungsrecht ................................. (b) Anspruch auf Leasingraten, Nutzungsausfall, Wertersatz und Sicherstellungskosten ...................... d) Sonstige Ansprüche des Leasinggebers .................... aa) Herausgabe ........................................................ bb) Schadensersatz .................................................. cc) Auskunfts- und Informationsrechte ................ dd) Nebenleistungen des Leasingnehmers, insbesondere Reparaturverpflichtungen .......... e) Absprachen mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter, insbesondere Fortführungsvereinbarungen .................................... Im eröffneten Verfahren ................................................... a) Schicksal des Leasingvertrages .................................. b) Insolvenzeröffnung vor Überlassung des Leasinggutes ........................................................ aa) Mobilienleasing ................................................. (1) Wahlrecht des Insolvenzverwalters ..........

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Inhaltsverzeichnis Rn.

c)

(2) Aufforderung zur Erfüllungswahl ............ (3) Zur Einordnung von Ansprüchen als Insolvenzforderungen oder Masseschulden ........................................... (a) Erfüllungswahl ................................. (b) Erfüllungsablehnung ....................... (c) Überlegungszeitraum ...................... (4) Sonderfälle ................................................. (a) Kaufoption des Leasingnehmers .... (aa) Erfüllungswahl des Leasingvertrages .............................. (bb) Nichterfüllungswahl des Leasingvertrages .............................. (cc) Sonderfall: Optionsausübung vor Insolvenzeröffnung ......................... (b) Verlängerungsoption des Leasingnehmers ............................... (c) Andienungsrecht des Leasinggebers ................................... (aa) Ausübung durch den Leasinggeber vor Insolvenzeröffnung .................. (bb) Ausübung durch den Leasinggeber nach Insolvenzeröffnung ................ (Į) Erfüllungswahl ................................. (ȕ) Nichterfüllung ................................. (d) Abschlusszahlungspflicht des Leasingnehmers ............................... (aa) Erfüllungswahl ................................. (bb) Nichterfüllung ................................. (e) Mehrerlösbeteiligung des Leasingnehmers ............................... bb) Immobilienleasing ............................................. Insolvenzeröffnung nach Überlassung des Leasinggutes ............................................................... aa) Mobilienleasing ................................................. (1) Wahlrecht des Insolvenzverwalters .......... (2) Lösungsklauseln ........................................ (3) Leasingraten – Masseschulden oder Insolvenzforderungen ............................... (4) Verspätete Rückgabe des Leasinggutes .... (a) Nutzungsentschädigung ................. (aa) Voraussetzungen und Rechtsfolgen .................................... (bb) Einordnung als Masse- oder Insolvenzforderung .........................

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XI

Inhaltsverzeichnis Rn.

(b) Anspruch aus Massebereicherung .... (5) Aussonderungsrecht und Herausgabeansprüche ................................................... (a) Aussonderungsrecht ....................... (b) Vertragliche Herausgabeansprüche ......................................... (6) Masseunzulänglichkeit .............................. (7) Gewährleistungsansprüche und Rückabwicklung ........................................ (a) Grundfall .......................................... (b) Rückgabe des Leasinggutes als auflösende Bedingung ..................... bb) Immobilienleasing ............................................. (1) Fortbestand des Leasingvertrages ............ (2) Kein Wahlrecht .......................................... (3) Sonderkündigungsrecht ............................ (a) Inhalt und Voraussetzungen ........... (b) Rechtsfolgen .................................... (aa) Aussonderungsrecht ....................... (bb) Sonstige Ansprüche ......................... (Į) Leasingraten für den Zeitraum vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens ......................................... (ȕ) Ansprüche für den Zeitraum zwischen Insolvenzeröffnung und Beendigung des Leasingvertrages .... cc) Sonstige Ansprüche .......................................... (1) Schadensersatzansprüche .......................... (2) Räumungskosten ....................................... (3) Kündigungsrechte des Leasinggebers ...... d) Handlungsoptionen und weitere Ansprüche des Leasinggebers und ihre Durchsetzung ............... aa) Unterlassungs-, Rechnungslegungs- und Schadensersatzansprüche gegenüber dem Verwalter sowie Verwalterhaftung .................. bb) Auskunfts-, Informations- und Einsichtsrechte .................................................. e) Einflussmöglichkeiten des Leasinggebers auf das Insolvenzverfahren .................................................... aa) Gläubigerausschuss ........................................... bb) Gläubigerversammlung ..................................... f) Umgang mit unkooperativen Verwaltern ................ aa) Beschwerde beim Insolvenzgericht ................. bb) Einflussnahme über den (vorläufigen) Gläubigerausschuss ...........................................

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Inhaltsverzeichnis Rn.

cc) Abwahl in der Gläubigerversammlung ............ dd) Entlassungsantrag ............................................. ee) Akteneinsicht .................................................... (1) Insolvenzgläubiger .................................... (2) Gläubigerausschussmitglieder .................. g) Forderungsanmeldung zur Insolvenztabelle ............ aa) Anforderungen an die Forderungsanmeldung ......................................................... bb) Prüfung .............................................................. cc) Rechtsschutz ..................................................... h) Aufrechnungs- und Anfechtungsmöglichkeiten des Verwalters ............................................................ aa) Aufrechnung in der Insolvenz ......................... (1) Rechtsgrundlagen ...................................... (2) Fallgruppen ................................................ (a) Aufrechnungslage älter als vier Monate vor Insolvenzantrag ........... (b) Aufrechnungslage im DreiMonats-Zeitraum vor Insolvenzantrag ............................... (c) Aufrechnungslage nach Insolvenzantrag ................................................ (d) Aufrechnungslage nach Insolvenzeröffnung ......................................... bb) Insolvenzanfechtung ........................................ (1) Privilegierung des Bargeschäfts ................ (a) Zahlungen bei Fälligkeit .................. (aa) Zum Bargeschäft .............................. (bb) Vorsatzanfechtung als Ausnahme ... (Į) Vorsatzanfechtung und Bargeschäft ....................................... (ȕ) Sanierungsbemühungen .................. (b) Sonstige Ansprüche ......................... (2) „Druckzahlungen“ ..................................... (3) Sonderproblem: Stundungsvereinbarungen .......................................... (4) Sonderproblem: Lastschrifteinzug von Leasingraten ............................................... i) Leasing durch Gesellschafter .................................... aa) Allgemeines ....................................................... bb) Voraussetzungen der Aussonderungssperre ... cc) Rechtsfolgen ...................................................... (1) Aussonderungssperre ................................ (2) Ausgleichszahlung .....................................

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XIII

Inhaltsverzeichnis Rn.

j)

dd) Nachrangigkeit von Leasingraten für Zeitraum vor Insolvenzeröffnung .................... ee) Anfechtung geleisteter Leasingraten ............... ff) Beendigung des Leasingvertrages vor Insolvenz ........................................................... gg) Verhältnis zu den § 103 ff. InsO ...................... Haftung Dritter für die Beschädigung oder Zerstörung des Leasinggutes ....................................

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658 .... 149 659 .... 149 665 .... 150 667 .... 151 670 .... 151

E.

Vorläufiger Rechtsschutz ....................................................... 677 .... 153

I.

Vorläufiger Rechtsschutz des Leasinggebers .......................... 677 .... 153

II. Vorläufiger Rechtsschutz des Insolvenzverwalters ................ 685 .... 154 Anhang .......................................................................................................... 155 Stichwortverzeichnis ................................................................................... 165

XIV

Literaturverzeichnis Achsnick/Krüger Factoring in Krise und Insolvenz, 2. Aufl., 2011 Andres/Leithaus Insolvenzordnung, 2. Aufl., 2011 Arbeitskreis Insolvenzwesen Köln e. V. (Hrsg.) Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl., 2009 (zit.: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Bearbeiter) Bachmeier Rechtshandbuch Autokauf, 2008 (zit.: Bachmeier, Rechtshandbuch Autokauf) Bamberger/Roth Beck’scher Online-Kommentar BGB Stand: 1.11.2013, Edition 29 Bärenz Von der Erlöschenstheorie zur Theorie der insolvenzrechtlichen Modifizierung – zur Dogmatik der neuen BGH-Rechtsprechung zu § 103 InsO, NZI 2006, 72 Bitter Die Nutzungsüberlassung in der Insolvenz nach dem MoMiG, ZIP 2010, 1 Bork Insolvenz des Leasingnehmers und Sicherungsanordnung gem. § 21 II 1 Nr. 5 InsO, NZI 2012, 590 Boujong/Ebenroth/Joost/Strohn (Hrsg.) Handelsgesetzbuch Band 1, §§ 1 – 342 e, 2008 Band 2, §§ 343 – 475 h, 2. Aufl., 2009 (zit.: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bearbeiter, Handelsgesetzbuch) Braun Insolvenzordnung, Kommentar, 5. Aufl., 2012 (zit.: Braun/Bearbeiter, Insolvenzordnung) Braun/Geist Forderungsverzichte im „Bermudadreieck“ von Sanierungsgewinn, Verlustverrechnung und Mindestbesteuerung, BB 2013, 351 Breitfeld Aktuelle Entwicklung der Rechtsprechung zum Insolvenzrecht; Berücksichtigung leasingspezifischer Aspekte, FLF 2004, 168

XV

Literaturverzeichnis

Breuer Insolvenzrechts-Formularbuch, 3. Aufl., 2007 (zit.: Breuer, Insolvenzrechts-Formularbuch) Brinkmann Schiedsverfahren über Lizenzen in der Insolvenz des Leasinggebers – eine Gleichung mit drei Unbekannten, NZI 2012, 735 Brinkmann Haftungsrisiken im Schutzschirmverfahren und in der Eigenverwaltung, DB 2012, 1313 und 1369 Büchler Aussonderungsstopp im Insolvenzeröffnungsverfahren und insolvenzrechtliche Einordnung des laufenden Nutzungsentgelts, ZinsO 2008, 719 Büchting/Heussen Beck’sches Rechtsanwaltshandbuch, 10. Aufl., 2011 (zit.: Beck’sches Rechtsanwaltshandbuch/Bearbeiter) Bunte AGB-Banken und Sonderbedingungen, 3. Aufl., 2011 Buth/Hermanns Restrukturierung Sanierung Insolvenz, 3. Aufl., 2009 Dahl Im Überblick: Der Mieter in der Insolvenz, NZM 2008, 585 Cymutta Das außerordentliche Kündigungsrecht des Insolvenzverwalters nach dem Lastschriftwiderruf des Insolvenzverwalters, ZInsO 2008, 191 de Bra Urteilsanmerkung zu BGH, Urteil vom 6.12.2012 – IX ZR 3/12, FD-InsR 2013, 342314 Eckert Miete, Pacht und Leasing im neuen Insolvenzrecht, ZIP 1996, 897 Engel Die rechtliche Behandlung von Leasing-Geber und Leasing-Nehmer in der Insolvenz, FLF 2005, 272 Engel/Völckers Leasing in der Insolvenz, 1999 (zit.: Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz) Fahlbusch Die Risiken der Leasing-Unternehmen in der Krise des Leasing-Nehmers Finanzmarktkrise erreicht Realwirtschaft, FLF 2010, 71

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Fischer Die Einzugsermächtigung in der Insolvenz des Schuldners – eine „Dauerbaustelle“ verändert sich, ZInsO 2011, 1761 Fischer Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bei kongruenter Deckung, NZI 2008, 588 Flöther Der vorläufige Sachwalter – Pilot, Co-Pilot oder fünftes Rad am Wagen?, ZInsO 2014, 465 Frind Die Praxis fragt, „ESUG“ antwortet nicht, ZInsO 2011, 2249 Frind Der vorläufige Gläubigerausschuss – Rechte, Pflichten, Haftungsgefahren, ZIP 2012, 1380 Ganter Sicherungsmaßnahmen gegenüber Aus- und Absonderungsberechtigten im Insolvenzeröffnungsverfahren Ein Beitrag zum Verständnis des neuen § 21 II 1 Nr. 5 InsO, NZI 2007, 549 Ganter Das personengebundene Massedarlehen, ZIP 2013, 597 Ganter Weiterentwicklung der Rechtsprechung zu § 133, WM 2014, 49 Geißler Die Ermächtigung des Schuldners im Schutzschirmverfahren nach § 270b Abs. 3 InsO – Systematik und Auswirkungen auf die Insolvenzgeldsicherung, ZInsO 2013, 531 Göb Aktuelle gesellschaftsrechtliche Fragen in Krise und Insolvenz, NZI 2012, 799 Gölzenleuchter Die Herausgabe des Leasing-Objektes – die Hauptsicherheit des LeasingGebers, FLF 2004, 83 Gölzenleuchter Kündigungsrecht in der Insolvenz des Leasing-Nehmers, FLF 2003, 225 Godefroid Kraftfahrzeugleasingverträge mit Kilometerabrechnung und § 506 BGB, SVR 2013, 161 Gogger Insolvenzgläubiger-Handbuch, 3. Aufl., 2011 (zit.: Insolvenzgläubiger-Handbuch/Bearbeiter)

XVII

Literaturverzeichnis

Gottwald (Hrsg.) Insolvenzrechts-Handbuch, 4. Aufl., 2010 (zit.: Gottwald/Bearbeiter, Insolvenzrechts-Handbuch) Graf von Westphalen (Hrsg.) Der Leasingvertrag, 6. Aufl., 2008 (zit.: Graf von Westphalen/Bearbeiter, Der Leasingvertrag) Greiner Das Finanzierungsleasing zwischen Vertrag und Gesetz, NJW 2012, 961 Hellner/Steuer Bankrecht und Bankpraxis (Band 5) (Bankrecht und Bankpraxis/Bearbeiter) Huber Die Abwicklung gegenseitiger Verträge nach der Insolvenzordnung, NZI 1998, 97 Jacoby Lösungsklauseln in der Insolvenz, ZIP 2014, 649 Jaeger Insolvenzordnung, Großkommentar, 3. Band (§§ 103 – 128) (zit.: Jaeger/Bearbeiter, Insolvenzordnung) Kayser Die Entkräftung der die Insolvenzanfechtung begründenden Vermutungen und Indizien, WM 2013, 293 Kayser Vorsatzanfechtung im Spannungsverhältnis von Gläubigergleichbehandlung und Sanierungschancen, NJW 2014, 422 Kindler/Köchling Leasingverträge in der Insolvenz, BuW 2004, 157 Kirchhoff Probleme bei der Einbeziehung von Aussonderungsrechten in das Insolvenzeröffnungsverfahren, ZInsO 2007, 227 Kluth Gläubiger muss bei Ratenzahlungsvereinbarung nachträglichen Wegfall der Zahlungsunfähigkeit beweisen, GWR 2013, 189 Knof Insolvenzbedingte Lösungsklauseln auf dem Prüfstand, DB 2013, 1769 Krämer Leasingverträge in der Insolvenz, 2004 Kreft (Hrsg.) Heidelberger Kommentar, Insolvenzordnung (zit.: Heidelberger Kommentar/Bearbeiter, Insolvenzordnung)

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Literaturverzeichnis

Krüger/Ehl Von Leasing, Insolvenz, Lastschriften und beschädigtem Leasing-Gut, FLF 2013, 255 Kübler/Pütting/Bork InsO Kommentar zur Insolvenzordnung, 57. Lieferung, 2014 Kübler HRI Handbuch Restrukturierung in der Insolvenz, Eigenverwaltung und Insolvenzplan, 2012 Küttner Personalbuch, 21. Aufl., 2014 Lachmann Gläubigerrechte in Krise und Insolvenz, 2. Aufl., 2010 (zit.: Lachmann, Gläubigerrechte in Krise und Insolvenz) Langenbucher/Bliesener/Spindler Bankrechts-Kommentar, 2014 Lenger/Gohlke Sanierungsgewinn reloaded?!, NZI 2014, 9 Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt Leasinghandbuch, 2. Aufl., 2008 (zit.: Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Bearbeiter, Handbuch des Leasingrechts) Münchener Kommentar zum BGB 6. Aufl., 2012 (zit.: MünchKomm-BGB/Bearbeiter) Münchener Kommentar zur InsO Band 2, 3. Aufl., 2013 (zit.: MünchKomm-InsO/Bearbeiter) Münchener Vertragshandbuch Band 2, Wirtschaftsrecht I, 6. Aufl., 2009 Nerlich/Kreplin Münchener Anwalts Handbuch Insolvenz und Sanierung, 2. Aufl., 2012 (zit.: Nerlich/Kreplin, Münchener Anwaltshandbuch Sanierung und Insolvenz) Nerlich/Römermann Insolvenzordnung, 25. Ergänzungslieferung, 2013 Nickert/Lamberti Überschuldungs- und Zahlungsunfähigkeitsprüfung, 2. Aufl., 2011

XIX

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XXII

A. Einleitung Leasing hat im Wirtschaftsleben eine immense Bedeutung. Auch wenn der 1 Leasingmarkt in Deutschland infolge der wirtschaftlichen Gesamtlage in 2013 insgesamt „nur“ als stabil zu bezeichnen ist, betrugen die Leasing-Investitionen in 2013 (prognostisch) 48,5 Mrd. €. Dabei entfallen 46,5 Mrd. € auf das Mobilienleasing und 2,0 Mrd. € auf das Immobilienleasing. Beim Mobilienleasing wiederum beträgt der Anteil des Leasings von PKW und Nutzfahrzeugen ca. 70 %. Betrachtet man das gesamtwirtschaftliche (geplante) Investitionsvolumen (ohne Wohnungsbau) in Deutschland für 2013 von 313,9 Mrd. € ergibt sich eine beachtliche Leasingquote von 15,4 %, bezogen auf das Mobilienleasing sogar von 23 %. Schließlich beträgt der Leasing-Anteil an außenfinanzierten Investitionen für 2013 (prognostisch) 52 %. Vgl. hierzu die Pressemitteilung des Bundesverbandes Deutscher Leasing-Unternehmen vom 21.11.2013, den Jahresbericht des Bundesverbandes deutscher Leasing-Unternehmen, Leasing 2012/13 sowie den Sonderdruck aus ifo Schnelldienste Nr. 23/2012 des ifo Instituts aus Dezember 2012, jeweils abzurufen über die Website http://www.leasingverband.de.

Mithin ist Leasing ein fester Bestandteil des Wirtschaftslebens. Dies betrifft 2 zuvörderst „gesunde“ Unternehmen als Leasingnehmer, aber auch Unternehmen in der Krise. Bei Leasing in Krise und Insolvenz gilt es, Besonderheiten zu beachten. Zum 3 einen ist es für den Leasinggeber wichtig, in Krisensituationen professionell zu agieren, gerade im Hinblick auf eine etwaige Insolvenz des Leasingnehmers. Zum anderen birgt die Insolvenz des Leasingnehmers besondere Risiken für Leasinggesellschaften. Dies betrifft insbesondere x

Nutzung, Rückgabe und Beschädigungen des Leasinggutes,

x

Zahlungsverpflichtungen,

x

Sicherheiten (einschließlich Kollision mit Drittrechten),

aber auch insolvenzspezifische Probleme wie x

Kooperation des (vorläufigen) Insolvenzverwalters/Sachwalters,

x

Widerruf von Lastschriften,

x

Nutzungsentschädigungen,

x

Fragen der Insolvenzanfechtung.

1

A. Einleitung

4 Diese Besonderheiten, insbesondere im Hinblick auf die Verknüpfung von Leasing- und Insolvenzrecht, sollen in diesem Buch dargestellt werden, und zwar von Praktikern für Praktiker. Dabei ist das ESUG einschließlich der hierzu veröffentlichten wesentlichen Rechtsprechung berücksichtigt. Das Buch soll Mitarbeitern von Leasingunternehmen, Banken, sonstigen Finanzierern, Insolvenzverwaltern, Rechtsanwälten, Unternehmensberatern, Interim-Managern und sonstigen Interessierten als Praxisleitfaden dienen. Dementsprechend enthält es auch eine Vielzahl von Übersichten, Checklisten und Mustern.

2

B. Grundlagen des Leasings I. Rechtsnatur des Leasingvertrages Während der Mietvertrag gemäß § 535 Abs. 1 und 2 BGB durch die Ge- 5 brauchsüberlassung der Mietsache gegen Miete gesetzlich definiert ist, fehlt es beim Leasingvertrag an einer gesonderten zivilrechtlichen Regelung. Leasing ist durch eine Vielzahl von Gestaltungsvarianten geprägt, denen ge- 6 meinsam ist, dass der Leasinggeber die Nutzungsmöglichkeit einer Sache, des Leasinggutes, für den Leasinggeber beschafft und finanziert und der Leasingnehmer für die Nutzung ein Entgelt entrichtet. Eine allgemeingültige Definition gibt es nicht. Vielmehr wird zwischen einzelnen Leasingarten unterschieden. Vgl. hierzu Graf von Westphalen/Heyd, Der Leasingvertrag, Kap. A Rn. 4; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Martinek, Handbuch des Leasingrechts, § 3 Rn. 8.

Vor diesem Hintergrund muss die jeweilige Einordnung grundsätzlich einzel- 7 fallbezogen erfolgen. Gleichwohl ist festzuhalten, dass der BGH den Leasingvertrag wegen der entgeltlichen Gebrauchsüberlassung grundsätzlich als atypischen Mietvertrag einordnet. Daher sind für die Rechtsbeziehungen der Vertragsparteien regelmäßig die mietrechtlichen Regelungen der §§ 535 ff. BGB einschlägig. Vgl. BGH, NJW 1977, 195; BGH, NJW 1990, 113; BGH, NZM 2004, 340; Graf von Westphalen/Heyd, Der Leasingvertrag, Kap. A Rn. 4, sowie Kap. B. Rn. 66 f.; Martinek/Stoffels/WimmerLeonhardt/Martinek, Handbuch des Leasingrechts, § 3 Rn. 14 (vgl. auch Rn. 12 f. zu abweichenden Ansichten im Schrifttum sowie § 4 Rn. 42 f.); Palandt/Weidenkaff, BGB, Einf. v. § 535 Rn. 38.

II. Leasingarten 1. Finanzierungsleasing Beim Finanzierungsleasing wird der gekaufte Leasinggegenstand an den 8 Leasinggeber zur längerfristigen Nutzung überlassen. Dabei können Kauf und Übereignung des Leasinggegenstands durch den Leasinggeber von dem Hersteller/Lieferanten direkt oder durch den Leasingnehmer erfolgen. Charakteristisch ist die beabsichtigte, jedenfalls überwiegende Amortisation der vom Leasinggeber getätigten Investitionskosten. Vgl. Graf von Westphalen/Heyd, Der Leasingvertrag, Kap. A Rn. 5; MünchKomm-BGB/J. Koch, Finanzierungsleasing Rn. 4 m. w. N., Palandt/Weidenkaff, BGB, Einf. v. § 535 Rn. 39.

Bei dieser Variante werden Vollamortisationsleasing (Full-pay-out-Leasing) 9 und Teilamortisationsleasing (Non-full-pay-out-Leasing) unterschieden. Bei Ersterem sind häufig Kauf- oder Verlängerungsoptionen vorgesehen. Beim

3

B. Grundlagen des Leasings

Teilamortisationsleasing wird demgegenüber oft zwischen den Anschlussvarianten Andienungsrecht des Leasinggebers, Aufteilung des Mehrerlöses und Anrechnung des Veräußerungserlöses auf die vom Leasingnehmer zu leistende Schlusszahlung unterschieden. Vgl. Graf von Westphalen/Heyd, Der Leasingvertrag, Kap. A Rn. 6 f.; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Martinek, Handbuch des Leasingrechts, § 3 Rn. 1; MünchKomm-BGB/J. Koch, Finanzierungsleasing Rn. 6 m. w. N.

2. Operating-Leasing 10 Operating-Leasing zeichnet sich durch kurzfristige Gebrauchs- und Nutzungsüberlassungsverträge aus, bei denen dem Leasingnehmer und -geber unter Einhaltung einer bestimmten Kündigungsfrist ein ordentliches Kündigungsrecht zu jeder Zeit oder einem jeweils bestimmten Zeitpunkt eingeräumt ist. Hierbei trägt der Leasinggeber (anders als beim Finanzierungsleasing) die objektbezogenen Risiken, insbesondere das Investitions- und Absatzrisiko. Vgl. Graf von Westphalen/Heyd, Der Leasingvertrag, Kap. A Rn. 9.; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Martinek, Handbuch des Leasingrechts, § 3 Rn. 2 f.; MünchKomm-BGB/J. Koch, Finanzierungsleasing Rn. 4; Palandt/Weidenkaff, BGB, Einf. v. § 535 Rn. 40.

3. Hersteller-/Händlerleasing 11 Beim Hersteller- und Händlerleasing übernimmt der Lieferant oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen die Rolle des Leasinggebers. Es ist gerade in der Kfz- und Computerbranche häufig anzutreffen. Vgl. Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Martinek, Handbuch des Leasingrechts, § 3 Rn. 10; MünchKomm-BGB/J. Koch, Finanzierungsleasing Rn. 7.

12 Ist der Lieferant Leasinggeber, spricht man vom direkten Leasing. Demgegenüber handelt es sich bei Leasing von einem mit dem Lieferanten verbundenen Unternehmen um indirektes Leasing. Vgl. Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Martinek, Handbuch des Leasingrechts, § 3 Rn. 11 f.; MünchKomm-BGB/J. Koch, Finanzierungsleasing Rn. 7.

4. Sale-and-Lease-Back 13 Besonderer Hervorhebung bedarf Sale-and-Lease-Back, bei dem einzelne Wirtschaftsgüter vom Leasingnehmer an den Leasinggeber verkauft und anschließend von diesem wieder geleast werden. Der Kauf kann aus dem Bestand des Leasingnehmers erfolgen oder unmittelbar nach dem Erwerb durch den Leasingnehmer.

4

II. Leasingarten Vgl. Graf von Westphalen/Heyd, Der Leasingvertrag, Kap. A Rn. 10; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Martinek, Handbuch des Leasingrechts, § 3 Rn. 20.; MünchKomm-BGB/J. Koch, Finanzierungsleasing Rn. 13; Palandt/Weidenkaff, BGB, Einf. v. § 535 Rn. 44.

5. Sonstige Begrifflichkeiten Häufig wird noch das Immobilienleasing in Abgrenzung vom Mobilienlea- 14 sing als eigene Erscheinungsform genannt. Teils werden registrierte Flugzeuge und Schiffe entsprechend eingeordnet. Vgl. Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Martinek, Handbuch des Leasingrechts, § 3 Rn. 18 f.; MünchKomm-BGB/J. Koch, Finanzierungsleasing Rn. 10 f.; Palandt/Weidenkaff, BGB, Einf. v. § 535 Rn. 41.

Teilweise wird auch zwischen absatzförderndem und „reinem“ Leasing un- 15 terschieden. Hinter Ersterem soll das (indirekte) Hersteller- bzw. HändlerLeasing stehen, Zweiteres das Finanzierungsleasing im Übrigen bezeichnen. Die Rechtsprechung ist dieser Unterscheidung nicht gefolgt. Vgl. hierzu BGH, NJW 1986, 1336; Martinek/Stoffels/WimmerLeonhardt/Martinek, Handbuch des Leasingrechts, § 3 Rn. 15 f. m. w. N.

Ferner wird gelegentlich nach der Art des Leasingobjekts unterschieden. Es 16 wird dann zwischen Investitionsgüter- und Konsumgüter-Leasing bzw. gewerblichem und privatem Leasing differenziert. Vgl. Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Martinek, Handbuch des Leasingrechts, § 3 Rn. 22 f.

Unter Null-Leasing versteht man die Überlassung der Leasingsache für einen 17 bestimmten Zeitraum gegen Ratenzahlung (ohne Zinsen), wobei der Leasingnehmer das Recht hat, die Leasingsache nach Vertragsende zu einem bei Vertragsabschluss festgesetzten Preis zu erwerben. Diese Art ist vor allem im Kfz-Bereich anzutreffen. Insbesondere Verbraucher, die etwaige steuerliche Vorteile nicht nutzen können, sollen durch den Zinsverzicht als Maßnahme der Absatzförderung motiviert werden. Häufig trifft man auf eine Anzahlung von 20 – 40 % des Verkaufspreises. Es ist umstritten und – soweit ersichtlich – noch nicht höchstrichterlich entschieden, ob Null-Leasing als Kaufvertrag, Mietkauf oder Finanzierungsleasing in Form eines Teilamortisationsmodells anzusehen ist. Vgl. Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Martinek, Handbuch des Leasingrechts, § 3 Rn. 22 f; MünchKomm-BGB/J. Koch, Finanzierungsleasing Rn. 15.; Palandt/Weidenkaff, BGB, Einf. v. § 535 Rn. 43.

Schließlich bedarf noch der ebenfalls im Kfz-Bereich anzutreffende Kilometer- 18 Abrechnungsvertrag der Erwähnung. Dabei verständigen sich die Parteien auf eine bestimmte Gesamtfahrtleistung. Wird hiervon abgewichen, werden – 5

B. Grundlagen des Leasings

unter Berücksichtigung vereinbarter Toleranzen – die Abweichungen entsprechend ausgeglichen. Vgl. Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Martinek, Handbuch des Leasingrechts, § 3 Rn. 26 f; MünchKomm-BGB/J. Koch, Finanzierungsleasing Rn. 135 f.

19 Ähnliche Abrechnungsmodelle sind im Maschinenleasing anzutreffen, wenn auf die mit der Maschine produzierten Stücke zum Zwecke der Abrechnung abgestellt wird. 6. Abgrenzung vom Mietkauf 20 Der Mietkauf zeichnet sich dadurch aus, dass der Mieter das Recht hat, die Mietsache innerhalb einer bestimmten Frist zu einem bestimmten Preis unter teilweiser oder vollständiger Anrechnung der gezahlten Miete zu übernehmen. Mit Ausübung des Rechts wird der Mietvertrag beendet und durch einen Kaufvertrag ersetzt. Dementsprechend finden sowohl Miet- als auch Kaufrecht Anwendung. Mietkauf ist kein Leasing. Im Gegensatz zum Leasing steht von Beginn an der käufliche Erwerb der Mietsache im Vordergrund. Das Finanzierungsinteresse des Leasinggebers tritt insoweit jedenfalls in den Hintergrund. Beim Mietkauf wird die Mietsache regelmäßig beim Leasingnehmer bilanziert. Vgl. Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag, Kap. A Rn. 10; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Martinek, Handbuch des Leasingrechts, § 4 Rn. 31 f.; MünchKomm-BGB/J. Koch, Finanzierungsleasing Rn. 14; Palandt/Weidenkaff, BGB, Einf. v. § 535 Rn. 30.

III. Gründe für Leasing 21 Die Gründe für Leasing sind vielfältig und hängen letztendlich vom Einzelfall ab. Häufige Gründe sind: x

Alternative zum Kauf, insbesondere Schonung von Liquidität durch laufende Raten anstatt Vorabinvestition.

x

Flexiblere Investitionsbedingungen als bei Kauf.

x

Bilanzentlastung/-neutralität.

x

Positive Auswirkungen auf Rating (Stichwort: Eigenkapitalquote).

x

Unabhängigkeit von Bankfinanzierung.

x

Nichtinanspruchnahme/Schonung der Kreditlinien.

x

Gute Kalkulierbarkeit der Kosten.

x

Rückgabe des Leasingobjekts nach Vertragsende.

x

Laufzeit von Leasingverträgen ist regelmäßig kürzer als Nutzungsdauer, daher aktuellere Geschäftsausstattung.

6

IV. Steuerliche Aspekte

x

Möglichkeit von zusätzlichen Dienst- und Serviceleistungen durch den Leasinggeber.

x

Liquiditätsgenerierung bei Sale-and-Lease-Back. Vgl. zu den Gründen insgesamt Martinek/Stoffels/ Wimmer-Leonhardt/Martinek, Handbuch des Leasingrechts, § 2 Rn. 4; MünchKomm-BGB/J. Koch, Finanzierungsleasing Rn. 3 m. w. N.

IV. Steuerliche Aspekte Komplex sind die mit Leasing zusammenhängenden bilanz- und steuerrecht- 22 lichen Erwägungen. Dabei ist jedenfalls beim Finanzierungsleasing regelmäßige Zielrichtung, dass das zivilrechtliche Eigentum beim Leasinggeber verbleibt, um dort bilanzielle und steuerliche Vorteile zu nutzen. Vgl. Langenbucher/Bliesener/Spindler/Sester, BankrechtsKommentar, 18. Kap., Rn. 8.

Wesentlicher Aspekt ist, wem das wirtschaftliche Eigentum am Leasinggut 23 zuzuordnen ist. Maßgebliche Vorschrift ist insoweit § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO, der wie folgt lautet: „Übt ein anderer als der Eigentümer die tatsächliche Herrschaft über ein Wirtschaftsgut in der Weise aus, dass er den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann, so ist ihm das Wirtschaftsgut zuzurechnen.“

Dies hat zunächst der BFH bezogen auf das Leasing in

24

BFH, NJW 1970, 1148

konkretisiert. Weitere Ergänzungen erfolgten durch die vier sog. LeasingErlasse: x

Mobilien-Leasing-Erlass, BMF vom 19.4.1971, BB 1971, 506,

x

Immobilien-Erlass, BMF vom 21.3.1972, BB 1972, 433,

x

Teilamortisations-Erlass, BMF vom 22.12.1975, DB 1976, 172,

x

Immobilien-Teilamortisationserlass, BMF vom 23.12.1991, BB 1992, 181. Zu den Einzelheiten vgl. etwa Graf von Westphalen/Heyd, Der Leasingvertrag, Kap. A Rn. 4 f.; Martinek/Stoffels/ Wimmer-Leonhardt/Roland M. Beckmann, Handbuch des Leasingrechts, § 21; MünchKomm-BGB/J. Koch, Finanzierungsleasing Rn. 16 f.; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Sester, Bankrechts-Kommentar, 18. Kap., Rn. 16.

Wird das Eigentum dem Leasinggeber wirtschaftlich zugeordnet, spricht man 25 von erlasskonformem Leasing. Vgl. nur Langenbucher/Bliesener/Spindler/Sester, BankrechtsKommentar, 18. Kap., Rn. 16.

7

B. Grundlagen des Leasings

26 Hinsichtlich Einkommens- und Körperschaftssteuer gilt bei erlasskonformem Leasing Folgendes: Als Eigentümer ist der Leasinggeber berechtigt, eine Absetzung für Abnutzung vorzunehmen, die regelmäßig anhand der amtlichen AfA-Tabellen erfolgt. Der Leasingnehmer wiederum kann die Leasingraten als Betriebsausgaben nach § 4 Abs. 4 EStG gewinnmindernd berücksichtigen. Sonderzahlungen im Hinblick auf die zukünftige Gebrauchsüberlassung sind linear über die Leasingzeit zu verteilen, andernfalls können sie ggf. sofort abzugsfähige Betriebsausgaben darstellen. Vgl. nur Langenbucher/Bliesener/Spindler/Sester, BankrechtsKommentar, 18. Kap., Rn. 24.

27 Demgegenüber gilt bei nicht erlasskonformem Leasing Folgendes: Hier hat der Leasingnehmer als wirtschaftlicher Eigentümer das Leasinggut in seiner Bilanz auszuweisen. Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1, 2 EStG erfolgt die Bewertung mit den Anschaffungs- und Herstellungskosten. Dabei sind nur die Kosten zu berücksichtigen, die bei einem Direkterwerb und Fremdfinanzierung angefallen wären. Dementsprechend können sonstige Kosten wie Verwaltungsgebühren, Zinsen und Gewinn nicht angesetzt werden. Die Verbindlichkeit gegenüber dem Leasinggeber ist entsprechend zu passivieren, und zwar unterteilt in Zins- und Kostenanteile. Der Leasinggeber seinerseits hat die Forderung gegen den Leasingnehmer zu aktivieren. Vgl. nur Langenbucher/Bliesener/Spindler/Sester, BankrechtsKommentar, 18. Kap., Rn. 25.

28 Gewerbesteuerrechtlich gilt beim erlasskonformen Leasing Folgendes für den Leasingnehmer: Gemäß § 8 Nr. 1 GewStG werden dem Gewinn aus Gewerbebetrieb ein Viertel der Summe aus x

einem Fünftel der Miet- und Pachtzinsen (einschließlich Leasingraten) für die Benutzung von beweglichen Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens, die im Eigentum eines anderen stehen (lit. d), mithin effektiv 5 %,

x

der Hälfte der Miet- und Pachtzinsen (einschließlich Leasingraten) für die Benutzung der unbeweglichen Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens, die im Eigentum eines anderen stehen (lit. e), mithin effektiv 12,5 %,

wieder hinzugerechnet, soweit sie bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt worden sind und soweit die Summe den Betrag von 100.000,00 € übersteigt. Vgl. hierzu nur Langenbucher/Bliesener/Spindler/Sester, Bankrechts-Kommentar, 18. Kap., Rn. 26.

8

C. Leasing in der Krise des Leasingnehmers I. Krise des Leasingnehmers 1. Arten und Merkmale der Krise Eine Krise kommt selten von heute auf morgen. Vielmehr zieht sie sich häu- 29 fig über einen längeren Zeitraum hin. Legt man den IDW S 6 zugrunde, ist zwischen den Stadien der x

Stakeholder Krise,

x

Strategiekrise,

x

Produkt- und Absatzkrise,

x

Erfolgskrise und

x

Liquiditätskrise

zu unterscheiden. Diese müssen nicht zwingend in dieser Reihenfolge auftreten, sondern können sich auch überschneiden oder Ähnliches. Vgl. IDW Standard: Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten (IDW S 6), Stand 20.8.2012, Rn. 62 ff.

Krisen werden vom Management häufig nicht rechtzeitig erkannt. Oftmals 30 bekommt man als Sanierungsberater den Satz zu hören „Hätte ich Sie doch schon früher gehabt.“ Dies folgt dann aus der Erkenntnis, dass Gestaltungsspielräume mit zunehmender Verschärfung der Krise geringer werden und wirtschaftlich bessere Effekte regelmäßig bei einem frühzeitigen Handeln zu erzielen sind. Daher kann eine professionelle Finanziererbegleitung auch für das Management nicht nur Arbeitserleichterung sein, sondern auch geschäftsfördernd, insbesondere, wenn auf sich abzeichnende Probleme und etwaige Handlungsmöglichkeiten frühzeitig hingewiesen wird sowie eine aktive Finanziererunterstützung erfolgt. 2. Krisenfrüherkennung Aber auch für den Leasinggeber ist es wichtig, eine Krise möglichst frühzei- 31 tig zu erkennen. Sind Leasinggeber und -nehmer ausschließlich durch Leasinggeschäfte verbunden, kann dies mitunter schwierig sein. Gerade bei kleinen Engagements bemerkt ein Leasinggeber die Krise seines Leasingnehmers erst, wenn Zahlungen von Leasingraten ganz oder teilweise ausbleiben, verzögert eingehen oder Lastschriften nicht eingelöst werden. Anders kann sich dies darstellen, wenn das Leasinggeschäft ein Finanzierungsbaustein einer Bank oder Sparkasse ist. Dort hat der Leasinggeber mitunter einen tieferen Einblick. Typische Krisenanzeichen sind beispielsweise: x

32

Verzögerte/ausbleibende Zahlungen, Teilzahlungen, Rücklastschriften,

9

C. Leasing in der Krise des Leasingnehmers

x

Stundungsbitten, Anfragen nach Verzicht/Konditionenänderung,

x

Verschlechterungen in Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnungen sowie Planungen und Verzögerungen bei deren Vorlage,

x

Bonitätsverschlechterung (z. B. über Creditreform, Bürgel),

x

Probleme auf Leasingnehmerseite, insbesondere mit der Geschäftsführung (z. B. Wechsel, Erreichbarkeit, Kommunikationsverhalten),

x

Probleme auf Kundenseite des Leasingnehmers (z. B. Qualitätsmängel, Gewährleistungsfälle/Einwendungen, Kundenverluste, Preisreduktionen, Sonderaktionen),

x

Probleme auf Lieferantenseite des Leasingnehmers (z. B. Wegfall und Wechsel von Lieferanten, Konditionenänderungen, Lieferverzögerungen oder -stopps, Vorkasse),

x

Probleme auf Arbeitnehmerseite (z. B. Personalmaßnahmen, Fluktuation),

x

Beauftragung eines Unternehmensberaters,

x

Probleme im Finanziererkreis bis hin zu Finanziererrunden. Vgl. zur Krisenfrüherkennung beispielsweise Buth/Hermanns, Restrukturierung Sanierung Insolvenz, S. 48 ff.

3. Krisenbewältigung 33 Mindestens ebenso wichtig wie eine Krise zu erkennen ist, professionell mit ihr umzugehen und sie dadurch nach Möglichkeit zu bewältigen. Dies geschieht regelmäßig durch professionelle externe Hilfe. Zunächst sind das Unternehmensberater und/oder Interim-Manager, häufig auf Finanziererempfehlung. Aber auch eine professionelle rechtliche Beratung ist dringend anzuraten. Der „Hausanwalt“ kann hiermit oftmals mangels entsprechender Spezialisierung überfordert sein. 34 Gerade in insolvenznahen Situationen ist eine professionelle Unterstützung Geschäftsführern und Vorständen auch unter Haftungsgesichtspunkten zu empfehlen. Dies stellt auch ein Argument für Finanzierer dar, wenn entsprechende Empfehlungen gegeben werden. Denn durch die Einschaltung von Restrukturierungsspezialisten kann die eigene Haftung von Geschäftsführern und Vorständen grundsätzlich ausgeschlossen werden. So hat der BGH im Hinblick auf die Insolvenzantragspflicht geurteilt, dass ein organschaftlicher Vertreter einer Gesellschaft seine Insolvenzantragspflicht nicht schuldhaft verletzt, wenn er x

10

bei fehlender eigener Sachkunde zur Klärung des Bestehens der Insolvenzreife der Gesellschaft den Rat eines unabhängigen, fachlich qualifizierten Berufsträgers einholt,

I. Krise des Leasingnehmers

x

diesen über sämtliche für die Beurteilung erheblichen Umstände ordnungsgemäß informiert und

x

nach eigener Plausibilitätskontrolle der ihm daraufhin erteilten Antwort dem Rat folgt und von der Stellung eines Insolvenzantrags absieht. BGH, ZIP 2007, 1265; vgl. auch BGH, ZIP 2012, 1557 (zu den Organisationspflichten des Geschäftsführers) und BGH, ZIP 2012, 1174 (zum Nachhalten von Prüfungsergebnissen).

Regelmäßig beginnt die Krisenbewältigung mit der Erstellung eines Sanierungs- 35 gutachtens. Dies wird häufig bereits durch erste Sofortmaßnahmen flankiert (teils noch vor Erstellung des Sanierungsgutachtens, gerade, wenn die Liquidität bereits kritisch ist oder zu werden droht). Im Idealfall findet das Sanierungskonzept die Zustimmung sämtlicher Finanzierer und wird in der Realisierungsphase umgesetzt. Auch dabei ist regelmäßig eine professionelle Begleitung zu empfehlen, idealerweise durch die gleichen Personen, die auch das Sanierungskonzept erstellt haben. Daher sollte auch bei der Auswahl des Unternehmensberaters ein besonderes Augenmerk auf Umsetzungskompetenz und personelle Kontinuität gelegt werden. Wichtig ist ein Nachhalten der Umsetzung, und zwar für das Unternehmen als auch die Finanzierer. Denn in der Praxis geraten Sanierungskonzepte oftmals in Vergessenheit und „landen in der Schublade“, sobald das Sanierungsgutachten fertig, die Finanzierung gesichert und die Berater nicht mehr an Bord sind. Damit ist keinem geholfen. Ziel ist im Ergebnis die erfolgreiche operative Neuausrichtung des Unternehmens. 4. Sanierungsgutachten a) Hintergrund Sanierungsgutachten kommt in Krisensituationen eine hohe Bedeutung zu. 36 Hintergrund sind auch die zivil- und strafrechtliche Haftung von Finanzierern und deren handelnden Mitarbeiter. Dies betrifft namentlich Insolvenzanfechtungen sowie eine etwaige Haftung wegen Insolvenzverschleppung, die auch gegenüber Drittgläubigern bestehen kann. So ist ein Sanierungskredit in der Krise des Kunden nur zulässig, wenn der Kredit ausdrücklich zum Zwecke der Sanierung gewährt wird und hierfür auch geeignet ist. Voraussetzung ist grundsätzlich ein Sanierungsgutachten. Ausführlich zu Sanierungskrediten: Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 5.28 ff.

b) Rechtsprechung Die Rechtsprechung zu Sanierungsgutachten ist vergleichsweise überschau- 37 bar. Im Rahmen eines Urteils zur Benachteiligungsabsicht bei inkongruenter Deckung hat der BGH bei der Prüfung der Beweisanzeichen für eine Benachteiligungsabsicht tenoriert, dass das Beweisanzeichen entkräftet ist, wenn die

11

C. Leasing in der Krise des Leasingnehmers

angefochtene Rechtshandlung in unmittelbarem Zusammenhang mit einem Sanierungskonzept stand, das mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt war und ernsthafte Aussicht auf Erfolg begründete. Im Rahmen der Urteilsbegründung wird zudem darauf hingewiesen, dass es sich um ein schlüssiges Konzept handeln muss. Ferner fehle es an der Gläubigerbenachteiligungsabsicht, wenn der Sanierungsversuch für den Gemeinschuldner zwar erkennbar mit Risiken belastet sei, die Bemühungen um eine Rettung des Unternehmens jedoch ganz im Vordergrund stehen und aufgrund konkret benennbarer Umstände eine positive Prognose nachvollziehbar und vertretbar erscheint. BGH, NJW-RR 1993, 238 m. w. N. (u. a. auf BGH, NJW 1984, 1893 und BGH, ZIP 1991, 807).

38 Im Jahre 1997 hat sich der BGH in einem Fall zur Gläubigerbenachteiligung dazu geäußert, was ein ernsthafter Sanierungsversuch voraussetzt. Dies sei mindestens ein in sich schlüssiges Konzept, das von den erkannten und erkennbaren Gegebenheiten ausgehe und nicht undurchführbar sei. Sowohl für die Frage der Erkennbarkeit der Ausgangslage als auch für die Prognose der Durchführbarkeit sei auf die Beurteilung eines unvoreingenommenen, nicht notwendigerweise unbeteiligten Fachmanns abzustellen, dem die vorgeschriebenen oder üblichen Buchhaltungsunterlagen zeitnah vorliegen. Eine solche Prüfung müsse die wirtschaftliche Lage des Schuldners im Rahmen seiner Wirtschaftsbranche analysieren und die Krisenursachen sowie die Vermögens-, Ertrags- und Finanzlage erfassen. BGH, NJW 1998, 1561.

39 Bei der Beurteilung der Befreiungswirkung des Sanierungsprivilegs im (früheren) Kapitalersatzrecht hatte der BGH tenoriert, dass der Sanierungszweck i. S. v. § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG erfordere, dass – neben dem im Regelfall als selbstverständlich zu vermutenden Sanierungswillen – nach der pflichtgemäßen Einschätzung eines objektiven Dritten im Augenblick des Anteilserwerbs die Gesellschaft objektiv sanierungsfähig ist und die für ihre Sanierung konkret in Angriff genommenen Maßnahmen zusammen objektiv geeignet sind, die Gesellschaft in überschaubarer Zeit durchgreifend zu sanieren. Im Rahmen der Urteilsgründe hat der BGH ergänzend ausgeführt, dass regelmäßig die vorzunehmende „Ex ante“-Prognose nur auf der Grundlage eines dokumentierten Sanierungskonzepts relevant sei, das zugleich den Nachweis für den subjektiven Sanierungszweck des Anteilserwerbs liefere. Die Privilegierung der Sanierungsleistungen hänge jedoch nicht von dem tatsächlichen Eintritt des Sanierungserfolgs ab. BGH, NJW 2006, 1283.

40 Schließlich ist ein Urteil des OLG Köln zu Eigenkapitalersatz und Sanierungsprivileg aus dem Jahre 2009 zu beachten. Dort hat es die wesentlichen Anforderungen an Sanierungskonzepte wie folgt konkretisiert: Beschreibung des Unternehmens, Analyse des Unternehmens, Krisenursachenanalyse, Lage12

I. Krise des Leasingnehmers

beurteilung, Leitbild des sanierten Unternehmens, Maßnahmen zur Sanierung des Unternehmens und Planverprobungsrechnung. Zudem hat es ausgeführt, dass die Richtlinie FAR 1/1991 des Fachausschusses Recht des Instituts der Wirtschaftsprüfer ebenso wie der IDW ES 6 vom 1.2.2008 eine Zusammenfassung einleuchtender Vernunftserwägungen seien, die bei jeder geplanten Sanierung angestellt werden müssten. Bezogen auf den Fall hat es eine Privilegierung des eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens nach früherem Recht abgelehnt, da Einleitung und Beschreibung der rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen und der Krisenursachenanalyse unzureichend dargelegt seien, das Leitbild des sanierten Unternehmens nicht herausgearbeitet und die Planverprobungsrechnung nicht nachvollziehbar sei, Sanierungsmaßnahmen zu global und abstrakt gehalten seien, Absatz-, Investitions- und Personalkostenplanung sowie Plan-Bilanz und Best- und WorstCase-Berechnungen fehlten. OLG Köln, BeckRS 2009, 88341.

c) IDW S 6 Große praktische Relevanz kommt dem IDW S 6 vom 20.8.2012 zu. Hierin 41 sind die Anforderungen des Instituts der Wirtschaftsprüfer an die Erstellung von Sanierungskonzepten dargestellt. Danach sollen Sanierungsgutachten wie folgt aufgebaut sein: 1.

Beschreibung von Auftragsgegenstand und -umfang

2.

Darstellung und Analyse des Unternehmens

2.1.

Basisinformationen über die Ausgangslage des Unternehmens

2.1.1.

Rechtliche und organisatorische Verhältnisse

2.1.2.

Finanzwirtschaftliche Verhältnisse

2.1.3.

Leistungswirtschaftliche Verhältnisse

2.1.4.

Personalwirtschaftliche Verhältnisse

2.2.

Analyse der Unternehmenslage

2.2.1.

Analyse des Umfelds

2.2.2.

Analyse der Branchenentwicklung

2.2.3.

Analyse der internen Unternehmensverhältnisse

2.3.

Feststellung des Krisenstadiums

2.3.1.

Feststellungen zur Stakeholder Krise

2.3.2.

Feststellungen zur Strategiekrise

2.3.3.

Feststellungen zur Produkt- und Absatzkrise

13

C. Leasing in der Krise des Leasingnehmers

2.3.4.

Feststellungen zur Erfolgskrise

2.3.5.

Feststellungen zur Liquiditätskrise

2.3.6.

Feststellungen zur Insolvenzreife

2.4.

Analyse der Krisenursachen

2.5.

Aussagen zur Unternehmensfortführung

2.5.1.

Aussagen zur Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO

2.5.2.

Aussagen zur Überschuldung nach § 19 InsO

2.5.3.

Aussagen zur Annahme der Fortführung der Unternehmenstätigkeit nach § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB

3.

Ausrichtung am Leitbild des sanierten Unternehmens

3.1.

Bedeutung des Leitbilds des sanierten Unternehmens

3.2.

Beschreibung von Unternehmensstrukturen

3.3.

Beschreibung von Wettbewerbsvorteilen und -strategien

4.

Stadiengerechte Bewältigung der Unternehmenskrise

4.1.

Sanierung in der Insolvenz

4.2.

Vermeidung der Insolvenz

4.3.

Überwindung der Liquiditätskrise

4.4.

Überwindung der Erfolgskrise

4.5.

Überwindung der Produkt- und Absatzkrise

4.6.

Überwindung der Strategiekrise

4.7.

Überwindung der Stakeholder Krise

5.

Integrierte Sanierungsplanung

5.1.

Darstellung der Problem- und Verlustbereiche

5.2.

Darstellung der Maßnahmeneffekt

5.3.

Aufbau des integrierten Sanierungsplans (Ergebnis-, Finanz- und Vermögensplan)

5.4.

Kennzahlen

6.

Dokumentation/Vollständigkeitserklärung

7.

Schlussbemerkung zur Zusammenfassung

14

II. Auswirkungen auf ein bestehendes Leasing

Zwar handelt es sich grundsätzlich um reines Verbandsrecht der Wirtschafts- 42 prüfer, das für Dritte keine Bindungswirkung hat. Indes fordern Finanzierer in Krisensituationen häufig ein Sanierungskonzept „gemäß IDW S 6“ oder „in Anlehnung an IDW S 6“, oftmals zusätzlich „gemäß Rechtsprechung (des BGH)“. Vor diesem Hintergrund sollte man sich hieran in Krisensituationen tunlichst halten, zumal die einzelnen Punkte aufgrund bankinterner Vorgaben von den zuständigen Mitarbeitern von Finanzierern häufig akribisch „abgehakt“ werden. II. Auswirkungen auf ein bestehendes Leasing 1. Handlungsoptionen und Besicherung des Leasinggebers a) Regelmäßige Besicherung aa) Eigentum am Leasinggut Der Leasinggeber ist regelmäßig dadurch in einer vergleichsweise komfortab- 43 len Situation, weil er Eigentümer des Leasinggegenstandes ist, sei es, weil er das Eigentum von einem Dritten (insbesondere Lieferanten) erworben hat, sei es durch Direkterwerb vom Leasingnehmer (insbesondere bei Sale-andLease-Back). Er kann daher im Sicherungsfall grundsätzlich das Eigentum herausverlangen und verwerten. Hierdurch lassen sich (potentielle) Schadensquoten regelmäßig erheblich reduzieren. Gleichwohl ist auch dies risikobehaftet. Vgl. hierzu auch unter Rn. 371 ff., 536 ff.

Gerade beim Sale-and-Lease-Back setzt dies freilich voraus, dass der Leasing- 44 geber zuvor Eigentum erworben hat und es die Leasingsache überhaupt gibt. Hieran kann es in Betrugsfällen fehlen, z. B., weil es die Leasingsache nie gab und gerade bei „Massengütern“ vom Leasingnehmer gegenüber dem Leasinggeber ein Muster präsentiert und dann zum mehrfachen Betrug verwendet wurde, sei es gegenüber einem oder gar mehreren Leasinggeber(n). Daher ist es gerade beim Sale-and-Lease-Back im größervolumigen Geschäft wichtig, für einen rechtswirksamen Erwerb auch tatsächlich bestehender und dem Leasingnehmer gehörender Gegenstände Sorge zu tragen und vom Leasingnehmer übergebene Unterlagen sorgfältig zu prüfen. Auch eine Inaugenscheinnahme und Markierung des Leasinggutes als Eigentum des Leasinggebers sind zu empfehlen. Denn zivil- und strafrechtliche Ansprüche gegen kriminell handelnde Personen 45 nützen in der Praxis häufig eher wenig, da diese oftmals kein Vermögen haben, das die Schadensersatzansprüche abdeckt und die handelnden Personen selbst Insolvenz anmelden. Dies sollte man im Einzelfall aber genau prüfen, gerade im Hinblick auf Vermögensverschiebungen, insbesondere an Verwandte, wo man mitunter Erstaunliches aufdecken kann. Hinzu kommen teils praktische Probleme bei der Beweisführung über Straftaten. Auch dies ist jedoch einzelfallbezogen zu prüfen. Gleiches gilt für etwaige Ansprüche 15

C. Leasing in der Krise des Leasingnehmers

gegen D&O- bzw. Haftpflichtversicherungen, die jedoch betrügerisches Verhalten im Regelfall nicht abdecken. 46 Zudem nützen Eigentumsrechte wenig, wenn die Leasingsache nicht mehr vorhanden ist, z. B. da sie an einen Dritten „verkauft“ oder das Leasinggut anderweitig am Leasinggeber vorbei „verwertet“ wurde. Vor allem aber kann dies Problem bei Pkws auftreten, gerade bei Diebstahl und Unterschlagung im Zusammenwirken mit dem Leasingnehmer. 47 Aber auch Lkws sind in Großinsolvenzen schon „verschwunden“, weil sich der (vorläufige) Insolvenzverwalter um nichts gekümmert hat und die Fahrer die Lkws mangels Benzins bzw. Geldes hierfür dann irgendwo haben ungesichert stehen lassen und froh waren, dass sie auf eigene Kosten überhaupt nach Hause kamen. 48 Ferner gibt es durchaus Fallgestaltungen, in denen ein Zugriff auf das Leasinggut aus tatsächlichen bzw. rechtlichen Gründen nicht mehr möglich ist. Dies kann zum Beispiel der Fall sein, wenn eine Leasingsache vertragswidrig in ein anderes Land verbracht wurde, dort ein Insolvenzverfahren oder Vergleichbares beantragt wurde und nach den dortigen Regelungen das Leasinggut in die Insolvenzmasse fällt bzw. der Insolvenzverwalter berechtigt ist, das Leasinggut unentgeltlich zu nutzen oder zu verwerten. 49 Auch sind Möglichkeiten des gesetzlichen Eigentumsverlustes, z. B. als Bestandteil eines Gebäudes, zu berücksichtigen, was z. B. beim Maschinenleasing der Fall sein kann. Soweit möglich, sollte – auch im tatsächlichen Bereich – dafür Sorge getragen werden, dass es sich dann nur um Bestandteile zu einem vorübergehenden Zweck i. S. d. § 97 BGB handelt. In schwierigen Fällen sollte zumindest eine vertragliche Regelung mit dem Grundstückseigentümer angedacht oder ggf. vom Geschäft Abstand genommen werden. 50 Schließlich sind beim Immobilienleasing das Vermieterpfandrecht und die Zubehörhaftung zu beachten. bb) Abtretung von Versicherungsansprüchen u. a. 51 Zur Absicherung der Ansprüche des Leasinggebers ist es wichtig, dass das Leasinggut auch vollumfänglich versichert ist. Bei Kfz sind dies regelmäßig die üblichen Haftpflichtversicherungen. Wesentlich umfangreicher sollte der Versicherungsschutz bei sonstigen Mobilien und Immobilien ausgestaltet werden. In Abhängigkeit vom Einzelfall sollten Transport-, Einbruchs-, Diebstahls-, Feuer-, Leitungswasser-, Elementarschäden-, Betriebshaftpflichtversicherung und sonstige Versicherungen abgeschlossen werden. Wichtig ist, dass die hieraus resultierenden Ansprüche an den Leasinggeber abgetreten werden. Idealiter wird dies von der Versicherung und dem Leasingnehmer auch schriftlich und unwiderruflich bestätigt.

16

II. Auswirkungen auf ein bestehendes Leasing Vgl. zur Abtretung von Versicherungsansprüchen die Muster von Stolterfoht, in: Münchener Vertragshandbuch, Band 2, Wirtschaftsrecht I, II. 1 (Vollamortisationsvertrag über Mobilienleasing mit einem Kaufmann), dort in § 6 Abs. 7; Stempfle, Beck’sche OnlineFormulare, 26. Edition, Formulare zum Operating-Leasing 11.1.1. – 11.1.3., dort jeweils in § 10 Abs. 1.

Alternativ kommt der direkte Abschluss von Versicherungen durch den Lea- 52 singgeber mit Kostenerstattung durch den Leasingnehmer in Betracht. Dies hat den Vorteil, dass der Leasingnehmer nicht zwischengeschaltet ist und man so Risiken im Verhältnis zwischen Versicherer und Versichertem reduzieren kann, z. B. über rechtzeitige Prämienzahlungen. Das Risiko der Obliegenheitspflichtverletzungen lässt sich hierdurch nur eingeschränkt reduzieren, weil man z. B. im Hinblick auf Risikoerhöhungen oder Schadensmeldungen auch weiterhin auf die Kooperation mit dem Leasingnehmer angewiesen ist. Soweit noch nicht an Versicherer abgetreten und dem Leasingnehmer zuste- 53 hend, sollte sich der Leasinggeber zudem vom Leasingnehmer sämtliche Ansprüche gegen Dritte abtreten lassen, insbesondere bezogen auf Beschädigungen, Zerstörung o. Ä. cc) Bürgschaften, Garantien, Mithaftungen ) Gerade bei großvolumigen Geschäften stellt sich die Frage, ob zusätzlich Si- 54 cherheiten durch Gesellschafter, Geschäftsführer/Vorstände und/oder verbundene Unternehmen eingeholt werden. Diese können namentlich in Form von x

Garantien,

x

Bürgschaften,

x

Schuldbeitritten, oder

x

Vertragsbeitritten

erfolgen. Allerdings scheinen derartige Sicherheiten – anders als beim Factoring – noch nicht allzu weit verbreitet sein. Dies kann an dem hohen Wettbewerbsdruck liegen. Auch ist zu berücksichtigen, dass sich Schäden aufgrund des Eigentums des Leasinggebers und auch von Versicherungsschutz regelmäßig erheblich reduzieren lassen. Gleichwohl verbleibt ein Restrisiko, das sich gerade in Betrugsfällen, an denen praktisch dann häufig Geschäftsführer/Vorstände und Gesellschafter in welcher Form auch immer beteiligt sind, realisieren kann (siehe oben). Wenn man sich als Leasinggeber hierzu entschließt und dies mit dem Lea- 55 singnehmer bzw. den betroffene Dritten auch vereinbaren kann, sollte man tunlichst dafür Sorge tragen, dass dies auch rechtssicher geschieht. Denn bei ___________

)

Siehe hierzu den Mustertext 1 im Anhang.

17

C. Leasing in der Krise des Leasingnehmers

einer Inanspruchnahme pflegen die Sicherungsgeber bzw. deren Anwälte häufig abenteuerliche Argumente gegen eine Inanspruchnahme zu konstruieren. Vgl. zur Situation beim Factoring Achsnick/Krüger, Factoring in Krise und Insolvenz, Rn. 55 f.

b) Überwachung des Zahlungsverhaltens 56 Nicht nur bei Krisenfällen ist die Überwachung des Zahlungsverhaltens durch den Leasingnehmer an den Leasinggeber wichtig. Erfolgt die Zahlung von Leasingraten verspätet, nur teilweise bzw. ist sie gar nicht eingegangen, gibt dies zunächst einmal Anlass, beim Leasingnehmer nachzufragen. Jedenfalls erhebliche unabgestimmte Zahlungsrückstände sollten vermieden werden. Die Überwachung des Zahlungsverhaltens wird häufig durch ein Monitoring über Ratings, Auskünfte von Creditreform, Bürgel u. a. flankiert. c) Aktive Begleitung des Engagements und Teilnahme an Finanziererrunden 57 Zeichnet sich eine Krise des Leasingnehmers ab, stellt sich für den Leasinggeber die Frage, wie er hiermit umgeht. Die Entscheidung kann von sofortigem Exit im Rahmen des rechtlich Zulässigen bis hin zur Fortführung des Engagements gehen. Entscheidet man sich für Letzteres, sollte eine aktive Begleitung erfolgen. Üblicherweise umfasst dies auch die Einschaltung eines Sanierungsberaters durch den Kunden (wobei von Finanziererseite häufig Vorschläge unterbreitet werden), Erstellung eines Sanierungsgutachtens, Teilnahme an Finanziererrunden (Banken/Sparkassen/Kreditversicherer/Leasingund Factoringgesellschaften, Avalgeber, Mezzaninegeber etc.) und die koordinierte Abstimmung der Finanzier. Dies erfolgt nicht zuletzt im Hinblick auf die Abgrenzung zwischen Sanierungskrediten (bei neuen Krediten) und Insolvenzverschleppung. Vgl. zu Sanierungsgutachten bereits unter Rn. 36 ff. sowie zu neuen Krediten insgesamt Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 5.21 f.

58 Bei dieser Entscheidung sollte man sich jedoch darüber bewusst sein, dass der BGH die Vorsatzanfechtung gegenüber Finanzierern tendenziell ausgeweitet hat und einem im Einzelfall bereits die Teilnahme an einer Finanzierersitzung mit Präsentation eines Sanierungskonzepts zum Nachteil ausgelegt werden kann, gerade bei einem negativen Ergebnis und Fehlschlagen der Sanierung. Denn nach Ansicht des BGH ist von einem Gläubiger, der die Umstände kennt, die zwingend auf eine mindestens drohende Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, zu vermuten, dass er auch die drohende Zahlungsunfähigkeit selbst kennt. Vgl. nur BGH, NZI 2003, 597.

18

II. Auswirkungen auf ein bestehendes Leasing

Umso mehr ist zu ist zu begrüßen, dass der Vorsitzende des für Insolvenz- 59 recht zuständigen BGH-Senates Kayser jüngst umfassend dargelegt hat, unter welchen Voraussetzungen bei Sanierungsbemühungen eine Vorsatzanfechtung nicht in Betracht kommt. Ein ernsthaftes Sanierungsbemühen kann im Einzelfall den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ausschließen, auch wenn die Sanierung letztendlich erfolglos sei. Auch bei einem risikobehafteten Sanierungsversuch kann der Vorsatz fehlen, wenn die Bemühungen um die Rettung des Unternehmens ganz im Vordergrund stehen und aufgrund konkret benennbarer Umstände eine positive Prognose nachvollziehbar erscheint. Der Schuldner muss nicht die sichere Überzeugung haben, dass die Sanierung gelingt. Liegt bereits ein Insolvenzeröffnungsgrund vor, müsse das Sanierungskonzept dessen baldige Beseitigung in schlüssiger Weise vorsehen. Der Schuldner muss nach pflichtgemäßer Einschätzung eines unvoreingenommen urteilenden fachkundigen Dritten sanierungsfähig sein. Wesentliche Gläubiger müssen berücksichtigt werden. Schließlich wird auf Rechtsprechung zu Sanierungsgutachten verwiesen. Vgl. MünchKomm-InsO/Kayser, Band 2, § 133 Rn. 37, 37a m. w. N.; ausführlich zu dem Verhältnis von Vorsatzanfechtung und Sanierung unter Rn. 618 ff; zu Sanierungsgutachten siehe bereits oben unter Rn. 36 ff.

Betrachtet man an anderer Stelle, nämlich beim Thema Ratenzahlungsverein- 60 barungen, eine deutlich nachteilige Rechtsprechung für Finanzierer, bleibt bei Fortführungen stets jedenfalls ein Restrisiko. Vgl. BGH, ZIP 2013, 228; hierzu gesondert unter Rn. 83 ff.

Festzuhalten ist, dass Anfechtungsrisiken, insbesondere im Hinblick auf Vor- 61 satzanfechtungen, ein massives praktisches Sanierungshindernis sein können. Denn für Finanzierer kann es – insbesondere bei komfortabler Besicherung – im Einzelfall wirtschaftlich sinnvoller sein, nicht fortzuführen und Sicherheiten zu verwerten, als dem Kunden Zugeständnisse zu machen und zudem noch Anfechtungsrisiken ausgesetzt zu sein. Dies ist nicht zuletzt eine Konsequenz der BGH-Rechtsprechung, namentlich zur Vorsatzanfechtung bei Ratenzahlungen, durch die Sanierungen bei erfolgversprechenden Fällen per se verhindert werden können. Entschließt sich ein Finanzierer zu einer Engagementsfortführung, ist eine professionelle und unabhängige Beratung des Schuldners durch einen Dritten dringend anzuraten. Letztendlich ist all dies Frage des Einzelfalls. d) Bestellung weiterer Sicherheiten Weitere Handlungsoption ist die Bestellung weiterer Sicherheiten. Dies gilt 62 vor allem dann, wenn vertraglich ein Nachbesicherungsanspruch vorgesehen ist (vgl. Nr. 13 AGB-Banken sowie Nr. 22 AGB-Sparkassen).

19

C. Leasing in der Krise des Leasingnehmers Vgl. hierzu Bunte, AGB-Banken und Sonderbedingungen, AGBBanken Nr. 13 sowie AGB-Sparkassen Nr. 22.

63 Geht die Nachbesicherung jedoch nicht mit einem Neukredit – bzw. beim Leasing mit Neuengagement bzw. Ausweitung des Engagements – einher, besteht insoweit ein Anfechtungsrisiko, da es sich regelmäßig um eine inkongruente Deckung handelt. Vgl. nur BGH, NJW 1969, 1718; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 6.133 m. w. N.

64 Da aber nicht jedes Krisenengagement zum Insolvenzfall wird, macht diese Option auch praktisch Sinn. Dies gilt auch im Hinblick auf die Anfechtungsfrist des § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO von zehn Jahren. Eben dies zeigt aber, dass es grundsätzlich sinnvoll ist, Sicherheiten bereits bei Vertragsabschluss zu vereinbaren. e) Standstill 65 Teilweise kann es für den Leasinggeber eine Handlungsoption sein, sich rein passiv zu verhalten und stillzuhalten. Die Nichtausübung eines etwaigen Kündigungsrechts kann stillschweigend oder ausdrücklich erfolgen. Hierzu ausführlich Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Fünfter Teil, Rn. 5.200 f. m. w. N.

66 Hierzu ist ein Leasinggeber dem Grunde nach berechtigt. Denn im Verhältnis zum Leasingnehmer (und auch Dritten wie Lieferanten) gibt es grundsätzlich allein ein Kündigungsrecht, nicht jedoch eine Kündigungspflicht, auch nicht, wenn der Leasingnehmer kurz vor dem Zusammenbruch steht. Vielmehr müssen dann im Hinblick auf eine Haftung aus § 826 BGB weitere Umstände hinzutreten, z. B. Veranlassung des Kunden zum Lastschriftwiderruf gegenüber Lieferanten, aus dem sich der Finanzierer dann befriedigt. Vgl. BGH, NZI 2001,541; BGH, NJW 1970, 657; BGH, WM 1965, 476 (dort auch zu Eingriffen des Finanzierers in die Geschäftsführung des Kunden); Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Fünfter Teil, Rn. 5.207 f. m. w. N.

67 Ein solcher Ausnahmefall kommt beim Leasing regelmäßig nicht in Betracht. Zunächst hat der Leasinggeber als Eigentümer des Leasingguts grundsätzlich eine vergleichsweise gesicherte Position (von flankierenden Sicherheiten einmal ganz abgesehen), vgl. hierzu unter Rn. 43 f.,

und ein Leasinggeber sollte auch tunlichst nicht auf die Geschäftsführung des Leasingnehmers einwirken. Auch gibt es bereits bei Banken nur im Ausnahmefall besondere Aufklärungs- und Warnpflichten eines Finanzierers.

20

II. Auswirkungen auf ein bestehendes Leasing Vgl. Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Fünfter Teil, Rn. 5.221 f. m. w. N. zum Schaffen/Begünstigen spezieller Gefährdungstatbestände, konkretem Wissensvorsprung, Ansprache potentieller Geldgeber als Hauptgeldgeber, Bewegen des Kunden zum Stillhalten.

Dies muss bei einem reinen Leasinggeber erst recht gelten.

68

Ferner ist im Verhältnis zu Dritten zu berücksichtigen, dass ein Leasinggeber 69 regelmäßig vertraglich zur Verschwiegenheit verpflichtet ist. Dies gilt vor allem, wenn der Leasinggeber eine Bank ist; es gilt dann das Bankgeheimnis. Vgl. hierzu ausführlich, Schimansky/Bunte/Lwowski/Krephold, Bankrechts-Handbuch, § 39 Bankgeheimnis; Bunte, AGB-Banken und Sonderbedingungen, AGB-Banken Nr. 2.

Und spätestens seit dem Kirch-Urteil des OLG München,

70

BGH, ZIP 2013, 558,

ist es Allgemeingut, dass man mit öffentlichen Äußerungen zu Engagements äußerste Zurückhaltung üben sollte, um sich als Äußernder wie auch als Finanzierer keiner Haftung aus § 826 BGB auszusetzen. Nicht zuletzt vor dem Hintergrund der deliktischen Haftung gilt dies auch für Leasingunternehmen. Schließlich ist anzumerken, dass ein isolierter Standstill häufig wenig zielfüh- 71 rend ist, wenn andere Gläubiger, insbesondere Finanzierer, beteiligt sind. Dies ist der Regelfall. Ein Sanierungserfolg ist regelmäßig nur möglich, wenn ein koordiniertes Verhalten erfolgt und man sich auf eine Gesamtlösung einigt. Man spricht dann auch von einem Moratorium. Andernfalls besteht das Risiko, dass die Sanierung allein deshalb scheitert, weil ein Gläubiger nicht „mitzieht“. Vgl. Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Fünfter Teil, Rn. 5.230 f. m. w. N, dort auch mit Mustern für eine Prolongationsvereinbarung und einen Stundungsvertrag.

f) Verzichte, Konditionenänderungen und Ratenzahlungsvereinbarungen Sanierungen sind oftmals dadurch geprägt, dass alle Stakeholder Beiträge leisten 72 sollen. Zu den Stakeholdern gehören neben den Gesellschaftern, Organen, Arbeitnehmern, Lieferanten und Kunden auch die Finanzierer, zu denen vielfach auch die Leasinggeber gezählt werden, obgleich sie selbst sich aufgrund ihrer Eigentumsposition am Leasinggut oft in einer Sonderrolle sehen, die eigene finanzielle Beträge ausschließt. Der Kreativität sind kaum Grenzen gesetzt. Häufig werden in der Praxis Verzichte, Konditionenänderungen und/ oder Ratenzahlungsvereinbarungen vom Krisenunternehmen bzw. dessen Beratern gefordert bzw. erbeten. aa) Verzichte Verzichte sind – auch teilweise – von Finanziererseite grundsätzlich nicht 73 gewünscht und werden nur im Ausnahmefall akzeptiert, häufig nach langen 21

C. Leasing in der Krise des Leasingnehmers

Überprüfungen und Verhandlungen. Dies gilt erst recht, wenn die Finanzierer ihrerseits rückabgesichert sind (z. B. durch eine Kreditausfallversicherung) und sich erst mit ihrem Risikoträger abstimmen müssen. Entsprechendes gilt für den Fall, dass Forderungen bereits an Dritte abgetreten o. Ä. sind (z. B. im Rahmen einer Refinanzierung, insbesondere bei einer Verbriefung). 74 Zivilrechtlich ist die Vereinbarung eines Verzichts vergleichsweise einfach. Häufig wird die Komplexität durch die Implementierung von Auflagen u. Ä. verursacht, die aber im Hinblick auf den Verzicht als gewissermaßen äußerstes Zugeständnis von Finanziererseite grundsätzlich auch berechtigt ist. 75 Für das Krisenunternehmen haben derartige Verzichte zunächst regelmäßig positive Auswirkungen. Zum einen entfallen bei der Zahlungsunfähigkeitsprüfung die fälligen Forderungen, auf die verzichtet wird. Zum anderen ändert sich die Überschuldungsbilanz insoweit positiv, als bei den Passiva die entsprechenden Verbindlichkeiten wegfallen. 76 Das praktische Problem besteht darin, dass durch derartige Forderungsverzichte regelmäßig ein Sanierungsgewinn ausgelöst wird, der in Abhängigkeit von der Höhe der Verzichte immens sein kann. Dies wiederum löst bei dem Krisenunternehmen eine Steuer- und Liquiditätsbelastung aus, die ihrerseits die geplante Sanierung zum Scheitern bringen kann, auch im Hinblick auf Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung. 77 Vor diesem Hintergrund hat das Bundesministerium für Finanzen im Einvernehmen mit den obersten Finanzbehörden der Länder im sog. Sanierungserlass die Voraussetzungen aufgeführt, unter denen auf Antrag des Steuerschuldners bei Sanierungsgewinnen Steuerstundung und Steuererlass aus sachlichen Billigkeitsgründen möglich sind. BMF, Schreiben vom 23.3.2003, IV A 6 S 2140 – 8/03), DStR 2003, 690; vgl. zu der Problematik insgesamt jüngst Braun/Geist, BB 2013, 351 ff.

78 Die praktischen Hürden sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht dürfen nicht unterschätzt werden. Dies gilt auch für die Dauer einer entsprechenden Prüfung durch die zuständige Behörde. Bei einer professionellen Beratung und guten Kooperation mit dem zuständigen Finanzamt ist es jedoch möglich, hierdurch erst die Grundlage für eine erfolgreiche Sanierung zu schaffen. 79 Bedauerlich für die Sanierungspraxis ist, dass einzelne Finanzgerichte den Sanierungserlass nicht als Rechtsgrundlage anerkennen und auf die Abschaffung der gesetzlichen Regelung zur Steuerbefreiung von Sanierungsgewinnen (§ 3 Nr. 66 EStG a. F.) im Jahre 1997 verweisen. FG München, Urt. v. 12.12.2007 – 1 K 4487/06, DStR 2008, 1687; FG Sachsen, Urt. v. 24.4.2013, NZI 2014, 47; das Revisionsverfahren wird unter dem Az. X R 23/13 beim BFH geführt; vgl. kritisch zu diesem Urteil Lenger/Gohlke, NZI 2014, 9;

22

II. Auswirkungen auf ein bestehendes Leasing zu Bedenken im Hinblick auf EU-Beihilferecht vgl. auch Wehner, NZI 2012, 537.

Auch der BFH hat dies bislang kritisch gesehen, ohne – soweit ersichtlich – 80 hierüber abschließend entschieden zu haben. Vgl. BFH, Urt. v. 14.7.2010 – X R 34/08 (FG Köln), NZI 2011, 37; BFH, Urt. v. 25.4.2012 – I R 24/11 (FG Düsseldorf), DStR 2012, 1544; BFH, Beschluss vom 28.2.2012 – VIII R 2/08 (FG München), DStR 2012, 943; auch BFH ZIP 2014, 638 (= EWIR 2014, 255/Schmittmann) hat insoweit keine Klarheit herbeigeführt.

Vor diesem Hintergrund ist das Ergebnis des vorstehenden Revisionsverfah- 81 rens zu dem Urteil des FG Sachsen von besonderer Bedeutung für die Sanierungspraxis. Praktisch kann Krisenunternehmen nur empfohlen werden, sich bei dem 82 Thema Sanierungsgewinne professionell steuerrechtlich begleiten zu lassen und – ungeachtet der obigen Problematik – ggf. eine verbindliche Auskunft von der Finanzverwaltung einzuholen. Als Finanzierer sollte man dieses Problem jedenfalls „auf dem Schirm“ haben und das Krisenunternehmen zu einer professionellen Begleitung bei dieser komplexen Thematik anhalten. Eine noch so gute Unternehmensplanung nützt nichts, wenn dieses Thema nicht berücksichtigt worden ist. bb) Ratenzahlungsvereinbarungen Ratenzahlungsvereinbarungen können zivilrechtlich für beide Parteien von 83 Vorteil sein, wenn hierdurch einerseits die (möglichst) vollständige Rückführung von Verbindlichkeiten und andererseits die Fortführung des Schuldners zu Konditionen gewährleistet werden, die der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens Rechnung tragen. Dementsprechend waren derartige Vereinbarungen in der Sanierungspraxis verbreitet, aber auch beim außergerichtlichen oder gerichtlichen Forderungseinzug, zumal wenn die Parteien vom Gericht zu einem Vergleich mit Nachdruck „ermuntert“ werden. Auch für Leasinggeber kommen Ratenzahlungen in Betracht – etwa zum Ausgleich rückständiger Leasingraten. Die Problematik von Ratenzahlungsvereinbarungen ist jedoch deren insol- 84 venzrechtliche Wertigkeit, insbesondere, ob und inwieweit der Gläubiger die Raten bei einer späteren Insolvenz des Schuldners auch behalten darf. Denn zu diesem Thema hat der BGH wie folgt entschieden: 1.

Der Gläubiger hat zu beweisen, dass die bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit des Schuldners durch eine mit ihm getroffene Ratenzahlungsvereinbarung nachträglich entfallen ist.

2.

Die Kenntnis des Gläubigers von einer bestehenden Zahlungsunfähigkeit entfällt nicht durch den Abschluss einer von dem Schuldner vereinbarungsgemäß bedienten Ratenzahlungsvereinbarung, wenn bei dem gewerblich tätigen Schuldner mit weiteren Gläubigern zu rechnen ist, die keinen vergleichbaren Druck zur Eintreibung ihrer Forderungen ausüben.

23

C. Leasing in der Krise des Leasingnehmers 3.

Begleicht der Schuldner die gegen einen Dritten gerichtete Forderung des Gläubigers, greift das Beweisanzeichen der inkongruenten Deckung ein, wenn zum Zeitpunkt der Leistung Anlass bestand, an der Zahlungsfähigkeit des Schuldners zu zweifeln. BGH, NZI 2013, 140; vgl. hierzu Kluth, GWR 2013, 189; de Bra, FD-InsR 2013, 342314; vgl. zu Ratenzahlungsvereinbarungen jüngst auch LG Mannheim; Urt. v. 21.6.2013 – 8 0 334/12, BeckRS 2013, 14001; sowie OLG Saarbrücken, ZIP 2012, 1973 = BeckRS 2012, 18164, nach dem der Anfechtungsgegner nicht im Bewusstsein der Gläubigerbenachteiligung handelt, wenn der Schuldner plausibel darlegen kann, dass in überschaubarer Zeit mit der Wiederherstellung der uneingeschränkten Liquidität gerechnet werden kann. Hierbei könne es im Einzelfall genügen, wenn der Schuldner auf ausstehende Vergütungsansprüche eines bereits aufgenommenen Großauftrages verweise; dem folgend: Andres/Leithaus, Insolvenzordnung, § 133 Rn. 4.

85 Diese Entscheidung kann für die Finanzierungs- und Sanierungspraxis als Katastrophe bezeichnet werden. Denn im Ergebnis reduziert sie die Bereitschaft von Entscheidungsträgern bei Gläubigern, Ratenzahlungen zu vereinbaren, massiv. Dies gilt umso mehr, als der BGH hier eine Vorsatzanfechtung annimmt und dementsprechend die 10-Jahres-Frist des § 133 InsO gilt. Zudem können derartige Risiken regelmäßig nicht bilanziell in Rückstellungen berücksichtigt werden, sondern erst ab Geltendmachung durch den Insolvenzverwalter. Gerade bei guten Besicherungen dürfte die Fortführungsbereitschaft mit gleichzeitiger Vereinbarung von Ratenzahlungen spürbar sinken, zumal, wenn man bei einer Verwertung (auch im Rahmen einer kurzfristigen Insolvenz) als Finanzierer weniger Risiken trägt. Und genau dies kann beim Leasing der Fall sein, jedenfalls bei der Anfrage nach einer nachträglichen Ratenzahlungsvereinbarung. 86 Für die Finanzierungs- und Sanierungspraxis bleibt zu hoffen, dass der BGH seine Position überdenkt und vermeidbare Unternehmensinsolvenzen aufgrund dieser Rechtsprechung verhindert. 87 Überdies wäre es wünschenswert, wenn der Gesetzgeber bei dem auf S. 19 des Koalitionsvertrages vom 16.12.2013 aufgeführten „Auf-den-PrüfstandStellen“ des Insolvenzanfechtungsrechts im Interesse des Geschäftsverkehrs sowie des Vertrauens der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer dies berücksichtigen würde. g) Außerordentliche Kündigung 88 Bei der außerordentlichen Kündigung ist zwischen der vertraglichen und gesetzlichen außerordentlichen Kündigung zu unterscheiden. Bei der vertraglichen Kündigung kommt es zunächst auf den Vertragsinhalt an. aa) Vertragliche Kündigungsrechte 89 Dabei kommt bei vertraglichen Regelungen sog. insolvenzabhängigen Lösungsklauseln besondere Bedeutung zu. Hintergrund ist die neuere Rechtsprechung des BGH, wonach Folgendes gilt: 24

II. Auswirkungen auf ein bestehendes Leasing „Lösungsklauseln in Verträgen über die fortlaufende Lieferung von Waren oder Energie, die an den Insolvenzantrag oder die Insolvenzeröffnung anknüpfen, sind unwirksam.“ BGH, NZI 2013, 178 = ZIP 2013, 274.

Ob und inwieweit diese Rechtsprechung auf Finanzierungsverträge anwend- 90 bar ist, ist – soweit ersichtlich – noch nicht höchstrichterlich entschieden und wird in der juristischen Literatur zurzeit diskutiert. Ausführlich hierzu Obermüller, ZInsO 2013, 476; vgl. auch Knof, DB 2013, 1769/1772; sowie jüngst Jacoby, ZIP 2014, 649/656 f., der insoweit regelmäßig eine Legitimation insolvenzabhängiger Lösungsklauseln annimmt, im Hinblick auf § 112 InsO jedoch nicht beim Leasing; für die Unwirksamkeit von Lösungsklauseln im Bereich des Leasings etwa: Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. K Rn. 21; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 35; Martinek/Stoffels/WimmerLeonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 11.

In praktischer Hinsicht dürfte es grundsätzlich anzuraten sein, eine außeror- 91 dentliche Kündigung jedenfalls nicht ausschließlich auf eine derartige Klausel zu stützen. Vielmehr sollten vorrangig insolvenzunabhängige Lösungsklauseln verwendet werden, wie Verzug und/oder Vertragsverletzungen. Vgl. Obermüller, ZInsO 2013, 476; grundsätzlich sollte auch auf die wesentliche Verschlechterung der Vermögenslage abtgestellt werden; beim Leasing hat der BGH, NJW 1991, 102 eine derartige Klausel jedoch als unwirksam erachtet; vgl. zu insolvenzunabhängigen Lösungsklauseln auch BGH, NZI 2006, 226; sowie speziell beim Leasing Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 23; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 35; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 98.

Kündigungsrechte (1) Vor Insolvenzantrag

Vorläufiges Verfahren

Ab Insolvenzeröffnung

 Vertragliches Kündigungsrecht  Ggf. rechtzeitig Kündigungsrecht ausüben

 Kündigungssperre, § 112 InsO − für Rückstände aus Zeitraum vor Insolvenzantrag − wegen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse  Kündigungsrecht bei − Neurückstand (von zwei Monatsraten) − sonstigen Kündigungsgründen (z. B. schwere Vertragsverletzungen, Unterlassen des Versicherungsschutzes trotz Abmahnung, unerlaubte Untervermietung, unerlaubtes Verbringen ins Ausland)

 Keine Kündigungssperre  Im Übrigen wie zuvor

© 2014: Mütze Korsch Rechtsanwaltsgesellschaft mbH

Abb. 1: Kündigungsrechte (1)

25

C. Leasing in der Krise des Leasingnehmers

Kündigungsrechte (2) 1.

Herausgabeanspruch (§§ 546, 985 BGB)

2.

Aussonderungsrecht (§ 47 InsO)

3.

Schadensersatzansprüche

4.

Ggf. Rechnungslegungsansprüche

© 2014: Mütze Korsch Rechtsanwaltsgesellschaft mbH

Abb. 2: Kündigungsrechte (2)

Kündigungsrechte (3) 1.

Kein Verwertungsrecht des Verwalters

2.

Kein Kostenbeitrag des Leasinggebers

3.

Auskunfts-/Rechnungslegungsansprüche

4.

Beachte: § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO

© 2014: Mütze Korsch Rechtsanwaltsgesellschaft mbH

Abb. 3: Kündigungsrechte (3)

bb) Gesetzliche Kündigungsrechte 92 Im Rahmen der gesetzlichen Kündigungsrechte sind vor allem die §§ 543, 314 BGB zu berücksichtigen. Nach § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jede Vertragspartei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Nach dessen Satz 2 liegt ein wichtiger Grund vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

26

II. Auswirkungen auf ein bestehendes Leasing

Hervorzuheben sind folgende Kündigungsgründe:

93

1. Vertragswidriger Gebrauch, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB: Danach liegt ein wichtiger Grund vor, wenn der Mieter die Rechte des Vermieters dadurch in erheblichem Maße verletzt, dass er die Mietsache durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Sorgfalt erheblich gefährdet oder sie unbefugt einem Dritten überlässt. Vgl. hierzu nur Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag, Kap. K Rn. 6 f. Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Berninghaus, Handbuch des Leasingrechts, § 38 Rn. 3 f.

2. Verzug, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB: Danach liegt ein wichtiger Grund vor, wenn der Mieter a) für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist oder b) in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht. Vgl. hierzu nur Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag, Kap. K Rn. 10 f.; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Berninghaus, Handbuch des Leasingrechts, § 38 Rn. 7 f.

Anders stellt sich dies bei außerordentlichen Kündigungen wegen Zahlungs- 94 verzugs gegenüber Verbrauchern dar. Wenn und soweit dies dem Verbraucherdarlehensrecht unterliegt, kann der Leasinggeber gemäß § 498 BGB nur kündigen, wenn 1. der Darlehensnehmer mit mindestens zwei aufeinander folgenden Teilzahlungen ganz oder teilweise und mit mindestens 10 %, bei einer Laufzeit des Verbraucherdarlehensvertrages von mehr als drei Jahren mit mindestens 5 % des Nennbetrags des Darlehens in Verzug ist (sog. qualifizierte Rückstandsquote) und 2. der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer erfolglos eine zweiwöchige Frist zur Zahlung des rückständigen Betrages mit der Erklärung gesetzt hat, dass er bei Nichtzahlung innerhalb der Frist die gesamte Restschuld verlange (sog. qualifizierte Mahnung). Ausführlich hierzu Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht-und Leasingrechts, Rn. 1982 ff.

3. Schwerwiegende Vertragsverletzung, vgl. § 543 Abs. 1, § 314 Abs. 1 BGB. Vgl. hierzu nur Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/ Berninghaus, Handbuch des Leasingrechts, § 38 Rn. 12 f.

Wichtig ist, dass es grundsätzlich einer vorherigen Abmahnung und Auffor- 95 derung zur Abhilfe bedarf. § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB regelt, dass wenn der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag besteht,

27

C. Leasing in der Krise des Leasingnehmers

die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig ist. Nach § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB gilt dies nicht, wenn 1. eine Frist oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht, 2. die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist oder 3. der Mieter mit der Entrichtung der Miete i. S. d. Absatzes 2 Nr. 3 in Verzug ist. 96 In der Rechtsfolge erlischt der Vertrag und es entsteht ein Abwicklungsverhältnis. Wichtig ist, dass – was von (vorläufigen) Insolvenzverwaltern gelegentlich übersehen wird – etwaige weitere Rechte aus dem Vertrag, wie z. B. ein Anspruch des Leasingnehmers auf Übernahme des Leasinggutes zum Restwert, dann nicht mehr ausgeübt werden können. 2. Leasing als Sanierungshebel? a) Auswirkungen auf die Zahlungsfähigkeit 97 Isoliertes Leasing hat grundsätzlich keine positiven Auswirkungen auf die Zahlungsfähigkeit. Im Gegenteil: Es kommen dann weitere Verbindlichkeiten hinzu. Anders kann es sich darstellen, wenn dies von weiteren Maßnahmen flankiert wird. Namentlich können dies der vorherige Verkauf eines Wirtschaftsgutes mit einem damit einhergehenden Liquiditätszufluss und dessen Ersatz durch kostengünstigeres Leasing sein. Insbesondere bei alten Wirtschaftsgütern sollte man hierbei auch die Instandhaltungs- und Wartungskosten berücksichtigen. Vor allem aber können sich positive Auswirkungen auf die Zahlungsfähigkeit beim Sale-and-Lease-Back ergeben. Insoweit sind die Anforderungen der Rechtsprechung zur Zahlungsunfähigkeit zu beachten. Vgl. hierzu unter Rn. 148 ff.

98 Legt man diese zugrunde, können sich positive Auswirkungen auf die Zahlungsfähigkeit ergeben, wenn x

die Finanzierung von Leasinggütern zu positiven Verschiebungen innerhalb des Prognosezeitraums führt und die Einzahlungen ohne Leasing im Liquiditätsstatus nicht zu berücksichtigen wären,

x

die fälligen Gesamtverbindlichkeiten in einem Maße reduziert werden, das es erlaubt, die Leasingkosten/-raten ohne Weiteres zu zahlen, und

x

das Verhältnis der freien Liquidität zu den fälligen Gesamtverbindlichkeiten die 90 %-Grenze wieder erreicht oder überschreitet.

99 Letztendlich ist dies eine Frage des Einzelfalls, die man genau berechnen muss, als Unternehmen bzw. dessen Berater auch bei der Einholung und Verhandlung von Leasingangeboten.

28

II. Auswirkungen auf ein bestehendes Leasing

b) Auswirkungen auf Bilanz und Überschuldung Beim Leasing ist der Leasinggeber regelmäßig wirtschaftlicher Eigentümer 100 des Leasingobjekts. Er ist dementsprechend verpflichtet, das Leasingobjekt in Höhe der Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten als Bestandteil des Anlagevermögens zu aktivieren und nach § 7 EStG, § 8 Abs. 1 KStG im Laufe der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer abzuschreiben. Vgl. MünchKomm-BGB/J. Koch, Finanzierungsleasing, Rn. 18.

Da das Leasinggut regelmäßig nicht beim Leasingnehmer zu bilanzieren ist, 101 kommt es zu keiner Aktivierung im Anlagevermögen. Hinzu kommen jedoch die entsprechenden Leasingverbindlichkeiten, die zu passivieren sind. Isoliertes Leasing hat dementsprechend grundsätzlich negative Auswirkungen auf Bilanz und Überschuldung. Auch beim Sale-and-Lease-Back ergeben sich insoweit für den Leasingneh- 102 mer keine Vorteile. Bei diesem kommt es grundsätzlich zu einer Verringerung des Anlagevermögens bei gleichzeitiger Erhöhung der Position Bank/ Kasse. Es handelt sich dann um einen reinen Aktivtausch, der keine Auswirkungen auf eine Überschuldung hat. Gleiches gilt für einen vorherigen Verkauf eines Wirtschaftsgutes und dessen Ersatz durch Leasinggut. Leasing als Sanierungshebel – Auswirkungen auf Bilanz und Überschuldung – Aktiva Anlagevermögen

Passiva

Aktiva

Passiva

Anlagevermögen Eigenkapital

Eigenkapital Vorräte

Vorräte Forderungen Forderungen Fremdkapital

Fremdkapital Bank/Kasse

Bank/Kasse Sale-and-Lease-Back ist bilanziell ein reiner Aktivtausch und hat somit keine Auswirkungen. © 2014: Mütze Korsch Rechtsanwaltsgesellschaft mbH

Abb. 4: Leasing als Sanierungshebel

29

C. Leasing in der Krise des Leasingnehmers

103 Besonderheiten gelten insbesondere beim Sale-and-Lease-Back für Altverbindlichkeiten an dem alten Wirtschaftsgut. Soweit – z. B. bei einer bislang nur teils abbezahlten Maschine – die entsprechenden Verbindlichkeiten des Leasinggebers gegenüber dem Lieferanten bzw. dem Alt-Finanzierer zurückgeführt werden, erfolgt zunächst eine Reduzierung der Passiva in der Position Verbindlichkeiten (gegenüber Lieferanten bzw. Altfinanzierer) und im Übrigen ein Aktivtausch. Auch dies hat grundsätzlich keine Auswirkungen auf eine Überschuldung. c) Auswirkungen auf die Profitabilität 104 Im Hinblick auf die Profitabilität hat die Liquiditätszufuhr bei Sale-andLease-Back ein hohes Potential. Gleiches kann für den Verkauf des vorherigen Wirtschaftsgutes und dessen Ersatz durch Leasinggut gelten. Letztendlich sind die hiermit einhergehenden Kosten den Erlösen gegenüberzustellen. Auch insoweit müssen Instandhaltungs- und Wartungskosten berücksichtigt werden. Gleiches gilt für die Übernahme von Dienstleistungen durch Leasinggesellschaften bzw. mit diesen verbundenen Unternehmen oder Partnern, wie z. B. Fuhrparkmanagement. Auch diese können zu einer Kostenreduktion (Personal- und Sachkosten) führen, zumal, wenn hiermit korrespondierend ein Personalabbau beim Leasingnehmer erfolgt (der allerdings regelmäßig zunächst einmal Einmalkosten, insbesondere für Abfindungen, verursacht). 105 Gerade bei Krisenunternehmen werden derartige Einmaleffekte häufig nicht für die gezielte Sanierung genutzt. Vielmehr werden hiermit bisweilen „Löcher gestopft“ und die Gläubiger befriedigt, auf die man zwingend angewiesen ist (so insbesondere Lieferanten) oder die, die am meisten „Druck machen“. Daher kann der tatsächliche Nutzen insoweit eingeschränkt sein. Letztendlich ist dies aber eine Frage des Einzelfalls. 3. Haftungsrisiken des Leasinggebers gegenüber Dritten a) Besonderheiten bei Lastschriften 106 Die Zahlung der Leasingraten und sonstiger Ansprüche erfolgt in der Praxis regelmäßig durch Lastschriften. Daher kommt der Anfechtung von Lastschriften grundsätzlich eine große Bedeutung zu. Wichtig ist, dass gemäß Artikel 6 der Verordnung (EU) Nummer 260/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. März 2012 zur Festlegung der technischen Vorschriften und der Geschäftsanforderungen für Überweisungen und Lastschriften in Euro und zur Änderung der Verordnung (EG) Nummer 924/ 2009“ und § 7c Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz das Einzugsermächtigungslastschriftverfahren seit dem 1.2.2014 nur noch für Zahlungen genutzt werden darf, die an einer Verkaufsstelle mit Hilfe einer Zahlungskarte generiert werden

30

II. Auswirkungen auf ein bestehendes Leasing

und ab dem 1.2.2016 insgesamt nicht mehr. Gleichwohl dürfen die „Altfälle“ nicht außer Betracht gelassen werden. Insgesamt ist zwischen dem x

Einzugsermächtigung-,

x

Abbuchungs-,

x

SEPA-Basis-Lastschrift- und

x

SEPA-Firmen-Lastschriftverfahren

zu unterscheiden. aa) (Herkömmliches) Einzugsermächtigungsverfahren (1) Zu dem Verfahren Das Einzugsermächtigungsverfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass der 107 Schuldner als Zahlungspflichtiger den Gläubiger als Zahlungsempfänger ermächtigt, Forderungen von seinem Konto von der Bank als Zahlstelle einzuziehen. Der Schuldner hat zwar dem Gläubiger eine Einzugsermächtigung erteilt; die Einziehung bei der Bank selbst erfolgt jedoch durch den Gläubiger. Erst im Anschluss erfolgt – im Gegensatz zum Abbuchungsverfahren – die Genehmigung durch den Schuldner. Vgl. nur HambKomm-InsO/Kuleisa, § 82 Rn. 18; Nobbe, WM Sonderbeilage Nr. 3 zu Heft 49/2012, S. 3 f.; Werner, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechtskommentar, 4. Kap., A. Rn. 4 f.

Die Situation wird regelmäßig dadurch noch komplexer, dass die Bank des 108 Schuldners nicht mit der des Gläubigers identisch ist und daher mit der Gläubigerbank (auch erste Inkassostelle genannt) ein weiterer Beteiligter hinzukommt. Mithin ist zwischen folgenden Rechtsverhältnissen zu unterscheiden: x

Verhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger: Beim Leasing Leasingvertrag (Valuta-Verhältnis) und Einziehungsermächtigung.

x

Verhältnis zwischen Schuldner und Schuldnerbank: „Bankvertrag“ als Geschäftsbesorgungsvertrag, Deckungsverhältnis und faktische Belastung mit Lastschrift. Die entsprechenden Regelungen befanden bzw. befinden sich in den AGB-Banken (bzw. AGB-Sparkassen), Sonderbedingungen für den Lastschriftverkehr bzw. den §§ 675c ff. BGB.

x

Verhältnis zwischen Gläubiger und Gläubigerbank: „Bankvertrag“, Inkassoauftrag (Inkasssoverhältnis) und Einreichung der Lastschrift.

x

Verhältnis zwischen Gläubigerbank und Schuldnerbank: „Abkommen über den Lastschriftverkehr“ (in der zum 9.7.2012 in Kraft getretenen Fassung) zwischen dem Bundesverband der Deutschen Volksbanken und

31

C. Leasing in der Krise des Leasingnehmers

Raiffeisenbanken e. V., dem Bundesverband deutscher Banken e. V., dem Deutschen Sparkassen- und Giroverband e. V., dem Verband deutscher Pfandbriefbanken e. V., dem Verband öffentlicher Banken e. V. sowie der Bundesbank, und Weitergabe der Lastschrift. Vgl. zu den einzelnen Rechtsverhältnissen insbesondere HambKomm-InsO/Kuleisa, § 82 Rn. 18; Nobbe, WM Sonderbeilage Nr. 3 zu Heft 49/2012, S. 3 f.; Wagner, NZI 2011, 846/847; Werner, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechtskommentar, 4. Kap., A. Rn. 4 f.

Einzugsermächtigungsverfahren (1): Vertragsbeziehungen

Schuldner

 Leasingvertrag (ValutaVerhältnis)  Einzugsermächtigung

Gläubiger

 Bankvertrag  Deckungsverhältnis  Lastschrift/Belastung

Schuldnerbank

Lastschriftabkommen

 Bankvertrag  Inkassoverhältnis

Gläubigerbank

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Abb. 5: Vertragsbeziehungen

109 Der praktische Ablauf ist also (den Abschluss der entsprechenden Vereinbarungen vorausgesetzt) wie folgt: x

Fälligkeit der Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner,

x

Einreichung der Lastschrift vom Gläubiger an die Gläubigerbank,

x

Weitergabe der Lastschrift von der Gläubiger- an die Schuldnerbank,

x

Belastung des Schuldnerkontos durch die Schuldnerbank,

x

Gutschrift der Lastschrift auf dem Gläubigerkonto bei der Gläubigerbank,

x

Genehmigung durch Gläubiger (regelmäßig durch unterlassenen Widerspruch).

32

II. Auswirkungen auf ein bestehendes Leasing

Einzugsermächtigungsverfahren (2): Ablauf 1 fällige Forderung

Schuldner

4

Belastung durch Lastschrift

5

3

Schuldnerbank

Gläubiger

6 Genehmigung

Gutschrift der Lastschrift auf Gläubigerkonto

Weitergabe der Lastschrift

2

Einreichung von Lastschrift

Gläubigerbank

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Abb. 6: Ablauf

Bei diesem Verfahren handelte es sich um den praktischen Regelfall, und zwar 110 nicht nur beim Leasing. Nicht nur deshalb, sondern vor allem aufgrund der „Anfälligkeit“ der Drei-Personen-Beziehung in Verbindung mit dem Genehmigungserfordernis war dies „das“ Verfahren, bei dem sich vor allem im Insolvenzfall des Schuldners regelmäßig Probleme ergaben. Diese waren verursacht durch den Lastschriftwiderruf des Insolvenzverwalters gegenüber der Bank. (2) Insolvenzrechtliche Behandlung Kernproblem ist die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Insolvenz- 111 verwalter zu einem Lastschriftwiderruf berechtigt ist. Dies war lange Zeit zwischen dem IX. Zivilsenat des BGH (Senat für Insolvenzrecht) und dem XI. Zivilsenat des BGH (Senat für Bankrecht) umstritten. Während der IX. Senat einen Lastschriftwiderruf ohne sachlichen Grund zuließ, vgl. BGH, NJW 2008, 63,

sah der XI. Senat einen Widerspruch ohne sachlichen Grund als rechtsmissbräuchlich an. Vgl. BGHZ 177, 69.

Dies führte dazu, dass Insolvenzverwalter regelmäßig Lastschriften ohne 112 sachlichen Grund widerriefen, um die Masse zu mehren und sich nicht später einer Haftung wegen unterlassenen Widerrufs und Schädigung der Masse auszusetzen. Dies galt vor allem bei späterer Insolvenz des Gläubigers. Andererseits riskierten sie hierdurch eine Haftung gegenüber betroffenen Gläubigern. „Richtig“ machen konnte man es schwerlich, da man bei einer uneinheitlichen BGH-Rechtsprechung immer befürchten musste, dass das Pendel in die eine oder andere Richtung schwenkt. 33

C. Leasing in der Krise des Leasingnehmers Vgl. Krüger/Ehl, FLF 2013, 255/257.

113 Diese Rechtsunsicherheit wurde durch zwei zwischen dem IX. und XI. Senat abgestimmte Entscheidungen beendet. Vgl. BGH, NZI 2010, 723; BGH, NZI 2010, 731.

114 Für die Leasingpraxis wichtig ist insbesondere, dass danach der (vorläufige) Verwalter/Treuhänder im Einzugsermächtigungsverfahren erfolgten, vom Schuldner noch nicht genehmigten Lastschriften nicht pauschal die Genehmigung versagen darf, sondern im Einzelfall prüfen muss, wie weit seine Rechtsmacht reicht. Ein Lastschriftwiderruf ist nicht mehr möglich, wenn bereits zuvor eine konkludente Genehmigung erfolgte. Schließlich hat der BGH in besagter Entscheidung ausdrücklich auf die Schadensersatzpflicht des (vorläufigen) Verwalters/Treuhänders bei unberechtigten Widersprüchen hingewiesen. BGH, NZI 2010, 731; vgl. hierzu auch Wagner, NZI 2010, 785, der zu Recht kritisiert, dass der IX. Senat grundsätzlich an der Möglichkeit der Anfechtung ohne sachlichen Grund festhält.

115 Auch das Urteil des XI. Senates stellt – neben Ausführungen zum SEPAVerfahren (hierzu nachfolgend) – entscheidend auf die Genehmigung ab, indem er in Ziffer 3. wie folgt tenoriert: „Nach derzeitiger Ausgestaltung des Einzugsermächtigungslastschriftverfahrens hängt die Wirksamkeit der Kontobelastung davon ab, dass der Lastschriftschuldner diese gegenüber seinem Kreditinstitut genehmigt (§ 684 Satz 2 BGB). Dabei schließt die Genehmigungsfiktion in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditinstitute durch schlüssiges Verhalten nicht aus. Bei regelmäßig widerkehrenden Zahlungen, wie etwa aus Dauerschuldverhältnissen, ständigen Geschäftsbeziehungen oder zur Steuervorauszahlung, kann nach den vom Tatgericht festzustellenden Umständen des Einzelfalls – jedenfalls im unternehmerischen Geschäftsverkehr – eine konkludente Genehmigung vorliegen, wenn der Lastschriftschuldner in Kenntnis der Belastung dem Einzug nach Ablauf einer angemessenen Prüfungsfrist nicht widerspricht und er einen früheren Einzug zuvor bereits genehmigt hatte.“ BGH, NZI 2010, 723; vgl. hierzu auch Wagner, NZI 2010, 785.

116 Dies ist für die Leasingpraxis von großer praktischer Bedeutung. Zunächst ist festzuhalten, dass die vormaligen Regelungen zur Genehmigung von Belastungsbuchungen aus Ermächtigungslastschriften durch Schweigen seit dem 1.11.2009 in Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken sowie Nr. 7 Abs. 3 AGBSp nicht mehr enthalten sind, sondern sich zunächst in Nr. 2.4 der Bedingungen für Zahlungen mittels Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren (a. F.) wiederfanden. Die entsprechende Regelung lautete: „Die Autorisierung der Zahlung durch den Kunden erfolgt nachträglich über die Genehmigung der entsprechenden Lastschriftbelastungsbuchung auf seinem Konto. Hat der Kunde eine Belastungsbuchung aus einer Lastschrift, für die er dem Zahlungsempfänger eine Einzugsermächtigung erteilt hat, nicht schon genehmigt, so hat er Einwendungen spätestens vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses zu erheben. Macht er seinen Einwendungen schriftlich geltend, genügt die Absendung innerhalb der Sechs-Wochen-

34

II. Auswirkungen auf ein bestehendes Leasing Frist. Das Unterlassen rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung der Belastung. Auf diese Folge wird die Bank/Sparkasse bei Erteilung des Rechnungsabschlusses besonders hinweisen.“

Derartige Regelungen sind wirksam.

117

Vgl. BGH, NZI 2008, 675; BGH, NZI 2010, 938; vgl. zur Genehmigungsfiktion insgesamt auch: Bunte, AGB-Banken, AGB-Banken Nr. 7 Rn. 177 ff., AGBSp Nr. 7 Rn. 560 sowie die Kommentierung zu den Bedingungen für Zahlungen mittels Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren, insbesondere zu Nr. 2.4, Rn. 58 ff.

Demzufolge gilt die Genehmigungsfunktion jedenfalls sechs Wochen nach Zu- 118 gang der entsprechenden Rechnungsabschlüsse. Zugleich folgt auch hieraus, dass eine Genehmigung bereits zu einem früheren Zeitpunkt erfolgen kann. Gerade in der Leasingpraxis kommt dem eine entscheidende Bedeutung zu, und zwar unter dem Gesichtspunkt der konkludenten Genehmigung. Entscheidend ist die Rechtsprechung zu wiederholten Lastschriftabbuchungen. Denn im unternehmerischen Geschäftsverkehr darf die Schuldnerbank eine schlüssige Genehmigung regelmäßig wiederkehrender Lastschriften aus Dauerschuldverhältnissen eines Kunden bereits nach Ablauf von zwei Wochen annehmen. Hierunter versteht der BGH explizit Leasingraten. Zwischenzeitlich hat der BGH auch eine Frist von drei Bankarbeitstagen für ausreichend erachtet. Vgl. hierzu nur BGH, NZI 2012, 841; BGH, NZI 2012, 506 mit Anmerkung Lechner (dort auch zu Zulässigkeit der Annahme einer kürzeren Frist von drei Bankarbeitstagen; diese hatte das OLG München, NZI 2011, 285 als Vordergericht entsprechend §§ 121 BGB, § 377 HGB als angemessen beurteilt; dem folgend namentlich: OLG Frankfurt am Main, BeckRS 2013, 08679 sowie Nobbe, WM 2012, Sonderbeilage Nr. 3 S. 13 f.; BGH, NZI 2012, 190 (Überlegungsfrist von 14 Tagen für konkludente Lastschriftgenehmigung bei Einziehung eines wiederkehrenden Sozialversicherungsbeitrags).

Anders stellt sich dies nach der Rechtsprechung des BGH bei Verbrauchern 119 dar. Dort könne man nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass die Kontobewegungen zeitnah nachvollzogen und überprüft werden. Vielmehr müsse anhand konkreter Anhaltspunkte für die Bank erkennbar sein, dass der Kontoinhaber die Überprüfung vorgenommen habe. Erst dann und nach Ablauf einer angemessenen Überlegungsfrist könne sie davon ausgehen, dass der Verbraucher keine Einwendungen gegen die aus dem Kontoauszug ersichtlichen Buchungen erhebe. In der Regel könne die Bank aber spätestens dann, wenn der Verbraucher bei monatlichen und im Wesentlichen gleich hohen Lastschriftabbuchungen bereits die Mitteilung von zwei Folgeabbuchungen erhalten habe, davon ausgehen, dass in Bezug auf die mindestens zwei Monate zurückliegende Abbuchung keine Einwendungen erhoben werden. Vgl. hierzu nur BGH, NZI 2011, 693 sowie Nobbe, WM 2012, Sonderbeilage Nr. 3 S. 14.

35

C. Leasing in der Krise des Leasingnehmers

(3) Modifiziertes Einzugsermächtigungsverfahren 120 In seinem Grundsatzurteil vom 20.7.2010 hat der XI. Senat des BGH zugleich einen Hinweis gegeben, wie das Einzugsermächtigungslastschriftverfahren insolvenzfest ausgestaltet werden kann, indem er u. a. wie folgt tenorierte: „Das Einzugsermächtigungslastschriftverfahren kann von der Kreditwirtschaft seit Inkrafttreten des neuen Zahlungsdiensterechts rechtswirksam in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dem SEPA-Basis-Lastschriftverfahren nachgebildet werden (§§ 675j Abs. 1, 675x Abs. 1, 2, 4 BGB). Bei einer solchen rechtlichen Ausgestaltung der Einzugsermächtigungslastschrift sind auch die auf diesem Wege bewirkten Zahlungen von Anfang an insolvenzfest.“ BGH, NZI 2010, 723.

121 Diese Anregung hat zu einer Änderung der Bedingungen für Zahlungen mittels Lastschrift im Einziehungsermächtigungsverfahren mit Wirkung zum 9.7.2012 geführt. Die insoweit maßgeblichen Regelungen in Nr. 2.1.1 Abs. 3 und 4 lauten wie folgt: „Diese Ermächtigungswirkung ist zugleich die Weisung des Kunden gegenüber der Bank, die vom Zahlungsempfänger auf das Konto des Kunden gezogenen Lastschriften einzulösen. Der Zahlungsempfänger löst den jeweiligen Zahlungsvorgang aus, indem er über seinen Zahlungsdienstleister der Bank die Lastschriften vorlegt. Der Kunde kann bei einer autorisierten Zahlung aufgrund einer Einzugsermächtigungslastschrift binnen einer Frist von acht Wochen ab dem Zeitpunkt der Belastungsbuchung auf seinem Konto von der Bank die Erstattung des belasteten Lastschriftbetrages verlangen.“

122 Diese Regelung wird durch Nr. 2.5 Abs. 1 flankiert, wonach der Kunde bei einer autorisierten Zahlung aufgrund einer Einzugsermächtigungslastschrift binnen einer Frist von acht Wochen ab dem Zeitpunkt der Belastungsbuchung auf seinem Konto von der Bank ohne Angabe von Gründen die Erstattung des belasteten Lastschriftbetrages verlangen kann. 123 Dies hat folgende Konsequenzen: 1. Die neue Regelung ist ohne Wenn und Aber insolvenzfest. 2. Es liegt nunmehr auch eine Autorisierung der Zahlstelle (Bank) durch den Zahlungspflichtigen (Leasingnehmer) vor. 3. Grundsätzlich hat der Zahlungspflichtige (Leasingnehmer) für einen Zeitraum von acht Wochen einen Erstattungsanspruch. Dies gilt aber nicht, wenn die Lastschrift zuvor bereits genehmigt wurde. Insoweit gelten obige Rechtsausführungen. Vgl. Nobbe, WM 2012, Sonderbeilage Nr. 3, S. 4, zur früheren Genehmigung auf S. 16. f. und zur Insolvenzfestigkeit auf S. 27.

bb) Abbuchungsverfahren 124 Das Abbuchungsverfahren weist eine praktisch vergleichsweise geringe Verbreitung auf. Es unterscheidet sich von dem Einzugsermächtigungsverfahren im Wesentlichen dadurch, dass der Kunde (sprich Leasingnehmer) seiner Bank

36

II. Auswirkungen auf ein bestehendes Leasing

den Auftrag (vgl. § 675f Abs. 3 BGB) erteilt, im Rahmen des Girovertrages bestimmte Lastschriften des Einlösenden (sprich Leasinggebers) einzulösen und von dem Konto des Leasingnehmers abzubuchen. Mithin liegt dem bereits ein Auftrag des Leasingnehmers zugrunde, so dass es keiner Genehmigung bzw. eines Widerspruchs mehr bedarf. Vgl. hierzu HambKomm-InsO/Kuleisa, § 82 Rn. 17 m. w. N.; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Werner, Bankrechts-Kommentar, 4. Kap., Rn. 5; Nobbe, WM 2012, Sonderbeilage 3/2012, 8, 17 f.

Dementsprechend können die Abbuchungen grundsätzlich solange erfolgen, 125 wie der Abbuchungsauftrag des Leasingnehmers gegenüber seiner Bank besteht. Zu beachten ist jedoch, dass der Girovertrag und der Abbuchungsauftrag gemäß § 115 InsO mit der Verfahrenseröffnung erlöschen. Wird die Abbuchung durch die Bank des Leasingnehmers dennoch ausgeführt, hat die Bank gegenüber dem Leasingnehmer keinen Anspruch auf Aufwendungsersatz und kann daher dessen Konto nicht belasten. Sie kann dann aber regelmäßig gegenüber dem Leasinggeber einen bereicherungsrechtlichen Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2. BGB (Nichtleistungskondiktion) geltend machen, weil die Zahlungsanweisung und somit die Leistung des Schuldners fehlen. Vgl. HambKomm-InsO/Kuleisa, § 82 Rn. 17 m. w. N.; Nobbe, WM 2012, Sonderbeilage 3/2012, 17 f., 28.

cc) SEPA-Basis-Lastschriftverfahren Das SEPA-Basis-Lastschriftverfahren richtet sich an Verbraucher. Es ist – 126 ebenso wie das modifizierte Einzugsermächtigungsverfahren – durch eine Weisung des Zahlungspflichtigen (sprich des Leasingnehmers) an seine Zahlstelle (sprich Bank des Leasingnehmers) zur Einlösung der Lastschrift zusätzlich zur Ermächtigung des Zahlungsempfängers (sprich des Leasinggebers) zum Lastschrifteinzug gekennzeichnet. Mithin wird der Zahlungsvorgang vorab durch die Weisung des Leasingnehmers an seine Bank autorisiert (vgl. §§ 675f Abs. 3 Satz 2, 675j Abs. 1 Satz 2 BGB). Daher kann grundsätzlich auf die Ausführungen zum modifizierten Einzugsermächtigungsverfahren verwiesen werden. Wichtig ist, dass hier der Erstattungsanspruch gemäß § 675x Abs. 2 und 4 BGB gilt (vgl. auch Nr. 2.5 der Bedingungen für Zahlungen mittels Lastschrift im SEPA-Basislastschriftverfahren). Auch das SEPA-Basis-Lastschriftverfahren ist insolvenzfest. Dies gilt auch bei einer zwischenzeitlichen Verfahrenseröffnung bzw. Anordnung von Sicherungsmaßnahmen gemäß §§ 21, 22 InsO. BGH, NZI 2010, 723; HambKomm-InsO/Kuleisa, § 82 Rn. 22, 22b; MünchKomm-BGB/Casper, 2012, § 675f Rn. 82; Nobbe, WM 2012, Sonderbeilage 3/2012, 4 f., 16, 27 f.; Schimansky/ Bunte/Lwowski/Ellenberger, Bankrechts-Handbuch, § 59 Rn. 14; Schmalenbach, in: Beck’scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1.11.2013, Edition 29, § 675f Rn. 55, die allerdings auf den Vorbehalt einer Insolvenzanfechtung hinweisen; vgl. hierzu auch die (Muster)Bedingungen für Zahlungen mittels Lastschrift im SEPA-Basislastschriftverfahren des Bundesverbandes deutscher Banken e. V., abrufbar über http://www.bankenverband.de.

37

C. Leasing in der Krise des Leasingnehmers

dd) SEPA-Firmen-Lastschriftverfahren 127 Das SEPA-Firmen-Lastschriftverfahren richtet sich an Unternehmen. Es gelten grundsätzlich die obigen Ausführungen zum SEPA-Basis-Lastschriftverfahren. Es gibt jedoch einen gravierenden Unterschied: Der voraussetzungslose und selbstständige Anspruch auf Erstattung nach § 675x BGB gilt hier bei vorab autorisierten Zahlungen nicht. Vgl. nur HambKomm-InsO/Kuleisa, § 82 Rn. 22a, dort auch zu etwaigen anderweitigen Anspruchsgrundlagen sowie Langenbucher/ Bliesener/Spindler/Werner, Bankrechts-Kommentar, 4. Kap. Rn. 81; Nobbe, WM 2012, Sonderbeilage Nr. 3 S. 5; vgl. hierzu auch Nr. 2.1.1 Abs. 5, 2.5 der (Muster-)Bedingungen für Zahlungen mittels Lastschrift im SEPA-Lastschriftverfahren, abzurufen über die Website des Bundesverbandes deutscher Banken e. V. http:// www.bankenverband.de.

c) Steuerliche Risiken 128 Im Zusammenhang mit einer Insolvenz des Leasingnehmers ist aus Sicht des Leasinggebers zu beachten, dass die Abführung von Steuern durch den Leasingnehmer grundsätzlich in dessen Zuständigkeit fällt. Anders als beim Factoring gibt es hier auch keine Umsatzsteuerhaftung. 129 In Betracht kommen können jedoch ggf. noch nicht abgeführte Steuern, die an das Eigentum anknüpfen, so namentlich Grundsteuer beim Immobilienleasing, soweit der Leasinggeber Eigentümer ist und der Leasingnehmer vertragswidrig die Steuern nicht abgeführt hat. Letztendlich ist dies einzelfallbezogen zu überprüfen und betrifft nur Ausnahmefälle. d) Sonstige Risiken 130 Haftungsrisiken gegenüber Dritten sind grundsätzlich überschaubar. Sie kommen jedoch insoweit in Betracht, als sie aus der Eigentümerstellung des Leasinggebers resultieren (vgl. insbesondere die Haftung des Fahrzeughalters nach § 7 StVG, wenn der Leasinggeber im Fahrzeugbrief eingetragen ist). Regelmäßig sind diese Ansprüche aber durch eine Haftpflichtversicherung abgedeckt. Zu Problemen kann es insoweit kommen, wenn Versicherungsprämien vertragswidrig nicht gezahlt wurden.

38

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers I. Insolvenzgründe und Verfahrensgang im Allgemeinen 1. Insolvenzantrag und -gründe a) Insolvenzantrag aa) Antragsberechtigte Das Insolvenzverfahren wird nur auf schriftlichen Antrag eröffnet (§ 13 131 Abs. 1 Satz I InsO). Antragsberechtigte sind die Gläubiger oder der Schuldner (§ 13 Abs. 1 Satz 2 InsO). Bei juristischen Personen (z. B. AG oder GmbH) oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit (z. B. GmbH & Co., OHG, KG oder GmbH & Co. KG) ist jedes Mitglied des Vertretungsorgans, bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder einer KGaA jeder persönlich haftende Gesellschafter sowie jeder Abwickler antragsberechtigt (§ 15 Abs. 1 Satz 1 InsO). Bei einer juristischen Person ist im Fall der Führungslosigkeit auch jeder Gesellschafter, bei einer Aktiengesellschaft oder Genossenschaft zudem auch jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Antragstellung berechtigt (§ 15 Abs. 1 Satz 2 InsO). bb) Anforderungen an Insolvenzantrag und Anlagen Im Rahmen des ESUG hat der Gesetzgeber Neuerungen im Hinblick auf den 132 Antrag und dessen Anlagen aufgenommen. Dem Antrag des Schuldners ist ein Verzeichnis der Gläubiger und ihrer Forderungen beizufügen (§ 13 Abs. 1 Satz 2 InsO). Wenn der Schuldner einen Geschäftsbetrieb hat, der nicht eingestellt ist, sollen in dem Verzeichnis besonders kenntlich gemacht werden: 1. die höchsten Forderungen, 2. die höchsten gesicherten Forderungen, 3. die Forderungen der Finanzverwaltung, 4. die Forderungen der Sozialversicherungsträger sowie 5. die Forderungen aus betrieblicher Altersversorgung (§ 13 Abs. 1 Satz 3 InsO). Der Schuldner hat in diesem Fall auch Angaben zur Bilanzsumme, zu den 133 Umsatzerlösen und zur durchschnittlichen Zahl der Arbeitnehmer des vorangegangenen Geschäftsjahres zu machen (§ 13 Abs. 1 Satz 4 InsO). Die Angaben nach diesem Satz 4 sind verpflichtend, wenn 1. der Schuldner Eigenverwaltung beantragt, 2. der Schuldner die Merkmale des § 22a Abs. 1 InsO erfüllt oder 3. die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses beantragt wurde (§ 13 Abs. 1 Satz 5 InsO).

39

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

134 Merkmale des § 22a Abs. 1 InsO sind, dass der Schuldner im vorangegangenen Geschäftsjahr mindestens zwei der drei nachstehenden Merkmale erfüllt hat: 1. mindestens 4.840.000 € Bilanzsumme nach Abzug eines auf Aktivseite ausgewiesenen Fehlbetrags i. S. d. § 268 Abs. 3 des Handelsgesetzbuchs, 2. mindestens 9.680.000 € Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag, 3. im Jahresdurchschnitt mindestens fünfzig Arbeitnehmer. 135 Dem Verzeichnis nach Satz 3 und den Angaben nach den Sätzen 4 und 5 ist die Erklärung beizufügen, dass die enthaltenen Angaben richtig und vollständig sind. 136 Vor Insolvenzantragstellung sollte in jedem Fall Rücksprache mit dem zuständigen Insolvenzgericht gehalten werden. Dies setzt freilich voraus, dass der bzw. die Insolvenzrichter(-in) hierzu auch bereit ist bzw. sind. In Zeiten des ESUG ist insoweit jedoch eine teils deutliche Verbesserung der Kommunikation zwischen Insolvenzrichtern und Beratern zu verzeichnen. In jedem Fall sollte eine Abstimmung erfolgen, ob Formulare vorgesehen sind. Falls ja, sollten diese auch verwendet werden. 137 Regelmäßig sind einem Insolvenzantrag folgende Anlagen beizufügen: x

Handelsregisterauszug,

x

Darstellung von Zahlungsunfähigkeit (ggf. über Darstellung von Zahlungseinstellung), drohender Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung (Vermögensstatus),

x

Bilanz/GuV, aktuelle BWA,

x

Angaben zu Arbeitnehmern,

x

aktuelle Kreditorenlisten (einschließlich Kennzeichnung der anzugebenden Gläubiger),

x

Angaben zu vorläufigem Gläubigerausschuss (siehe unten),

x

Angaben zu vorläufigem Insolvenz-/Sachwalter.

138 Gerade wenn Schuldner nicht professionell insolvenzrechtlich beraten sind, gibt es in der Praxis teils Probleme mit fehlerhaften Anträgen. Insoweit hat der Insolvenzrichter grundsätzlich die Möglichkeit der Abweisung. Häufig fordern Insolvenzrichter jedoch unter Fristsetzung zur Nachbesserung auf. AG Hamburg, Beschl. v. 1.6.2012 – 67 c IN 49/12; vgl. auch HambKomm-InsO/Wehr, § 13 Rn. 31 ff.

40

I. Insolvenzgründe und Verfahrensgang im Allgemeinen

Dies trägt der zivilprozessualen Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO, der zu- 139 mindest analog auch für das insolvenzrechtliche Gesamtvollstreckungsverfahren gilt, Rechnung. Wichtig ist, dass Anträge bei fehlendem Gläubiger- und Forderungsver- 140 zeichnis „in der Regel“ unzulässig sind. AG Hamburg, Beschl. v. 1.6.2012 – 67 c IN 49/12; AG Mönchengladbach, Urt. v. 4.10.2012 – 45 IN 90/12.

Ferner ist zu beachten, dass unvollständige Anträge auch bei „gebührender 141 Anstrengung“ des Schuldners ausnahmsweise zulässig sein sollen, wenn der Schuldner die „gebührenden Anstrengungen“ substantiiert, AG Hamburg, Beschl. v. 1.6.2012 – Az.: 67 c IN 49/12; AG Mönchengladbach, Urt. v. 4.10.2012 – 45 IN 90/12,

oder faktisch die Anforderungen nicht erfüllen kann. Dies kann z. B. der Fall sein, wenn ein neuer Geschäftsführer sogleich nach Bestellung eine Insolvenzreife feststellt, aber die für eine Insolvenzantragsstellung erforderlichen Unterlagen schlichtweg nicht vorhanden sind. Gleiches kann dann gelten, wenn (jedenfalls faktisch) keine Buchhaltung vorhanden ist und/oder Dritte, insbesondere Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, die Herausgabe der erforderlichen Unterlagen verweigern. Fraglich ist, ob im „Nachbesserungszeitraum“ Sicherungsmaßnahmen mög- 142 lich sind. Das Gesetz sieht dies zwar nicht vor. Andererseits kann es im Einzelfall durchaus ein Sicherungsbedürfnis für die zukünftige Insolvenzmasse geben. Es bleibt abzuwarten, ob und inwieweit Insolvenzrichter im Einzelfall pragmatische Lösungen finden. Wünschenswert wäre eine spezifische gesetzliche Regelung, die eben dieses Dilemma regelt. Vgl. hierzu Zipperer, NZI 2012, 385.

cc) Besonderheiten bei Gläubigeranträgen Der Antrag eines Gläubigers ist zulässig, wenn der Gläubiger ein rechtliches 143 Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat und seine Forderung und den Eröffnungsgrund glaubhaft macht (§ 14 Abs. 1 Satz 1 InsO). Gläubigeranträge werden in der Finanzierungspraxis tendenziell selten ge- 144 stellt. Hintergrund sind zunächst die hohen Voraussetzungen, insbesondere das Glaubhaftmachen eines Eröffnungsgrundes. Grundsätzlich kann ein Gläubiger schwerlich belegen, dass ein Schuldner zahlungsunfähig oder überschuldet ist, da ihm schlichtweg nicht die entsprechenden Unterlagen vorliegen. Dies kann aber bei gut informierten Finanzierern (z. B. aufgrund kreditvertraglicher Informationspflichten) anders sein oder aber auch bei einem schriftlichen Eingeständnis der Zahlungsunfähigkeit durch den Schuldner. Auch kann dies ggf. bei einer Fälligstellung von Forderungen durch einen oder mehrere Finanzierer der Fall sein, die allein aufgrund ihres Volumens zwangsläufig zur Insolvenz führen.

41

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

145 Ferner muss man sich dessen bewusst sein, dass es sich um eine Glaubhaftmachung handelt. Sollte sich diese später als unzutreffend herausstellen, stellen sich Haftungsfragen, die sich bei professioneller Vorbereitung eines Gläubigerantrages aber vermeiden lassen sollten. Schließlich werden Gläubigeranträge häufig auch aus geschäftspolitischen Gründen nicht gestellt. 146 Festzuhalten bleibt jedoch, dass ein Gläubigerantrag im Einzelfall eine erwägenswerte Handlungsoption sein kann, insbesondere bei offensichtlichen Kriminalinsolvenzen, z. B. bei systematischen Vermögensverschiebungen im großen Stil trotz Insolvenzreife. Letztendlich bedarf es einer einzelfallbezogenen Prüfung. b) Insolvenzgründe 147 Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens setzt voraus, dass ein Insolvenzgrund gegeben ist (§ 16 InsO). Dies sind Zahlungsunfähigkeit, drohende Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung. aa) Zahlungsunfähigkeit 148 Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen (§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO). Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO). Letzteres wird in der Praxis gelegentlich übersehen. 149 Auch wenn der Wortlaut Gegenteiliges vermuten lässt, sollen nach Ansicht des Gesetzgebers vorübergehende Zahlungsstockungen und ganz geringfügige Liquiditätslücken außer Betracht gelassen werden. Vgl. BegrRegE BT-Drucks. 12/2443, S. 114.

150 Dementsprechend hat der BGH in seiner Grundsatzentscheidung zur Abgrenzung der Zahlungsstockung von Zahlungsunfähigkeit, BGH, NZI 2005, 547 m. Anm. Thonfeld = ZIP 2005, 1426,

wie folgt tenoriert:

42

1.

Eine bloße Zahlungsstockung ist anzunehmen, wenn der Zeitraum nicht überschritten wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen. Dafür erscheinen drei Wochen erforderlich, aber auch ausreichend.

2.

Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als 10 Prozent seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird.

3.

Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 Prozent oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist,

I. Insolvenzgründe und Verfahrensgang im Allgemeinen dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist.

Die letztgenannte Ausnahme zielt nach den Ausführungen des BGH nament- 151 lich darauf ab, dass in bestimmten Branchen regelmäßig saisonale „Flauten“ zu überbrücken sind, die teilweise mehrere Monate andauern. Als Beispiele werden Bauwirtschaft, Fremdenverkehr und die Hersteller typischer Saisonartikel wie Bademoden, Wintersportgeräte und -bekleidung genannt. BGH, NZI 2005, 547 m. Anm. Thonfeld = ZIP 2005, 1426.

Die Prüfung und ggf. Feststellung der Zahlungsunfähigkeit erfolgt grund- 152 sätzlich anhand eines Finanzplans. In diesem werden stichtagsbezogen liquide Mittel sowie künftige Ein- und Auszahlungen (fällige Zahlungspflichten) dargestellt und daran eine etwaige Unter- bzw. Überdeckung übermittelt. Aufgrund der obigen Rechtsprechung des BGH beträgt der Planungs- und Prüfungszeitraum grundsätzlich mindestens drei Wochen, wobei für die Praxis grundsätzlich längere Zeiträume zu empfehlen sind. HambKomm-InsO/Schröder, § 17 Rn. 35 m. w. N.; vgl. zur Zahlungsunfähigkeitsprüfung auch: IDW PS 800 sowie Nickert/ Lamberti, Überschuldung- und Zahlungsunfähigkeitsprüfung.

Bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit kommt der Fälligkeit eine besondere 153 Bedeutung zu. Diese bestimmt sich zunächst gemäß § 271 BGB. Ferner muss die Forderung frei von Einwendungen und Einreden sein, also rechtlich durchsetzbar. Vgl. nur HambKomm-InsO/Schröder, § 17 Rn. 7 m. w. N.

Hinzu kommt nach ständiger Rechtsprechung des BGH,

154

BGH, NZI 2007, 579; BGH, NZI 2009, 471,

dass die Forderungen vom Gläubiger ernstlich eingefordert werden. Die Anforderungen hieran sind gering. Es reicht grundsätzlich das Übersenden einer Rechnung. BGH, NZI 2007, 579.

Wichtig ist, dass aufgrund des Verhaltens von Schuldner und Gläubiger die 155 Forderungen rein tatsächlich gestundet und somit nicht als fällige Forderungen angesehen werden können. Vgl. hierzu umfassend und kritisch HambKomm-InsO/Schröder, § 17 InsO Rn. 13a, der in Rn. 10 für die Praxis aus Beweisgründen zu Recht schriftliche Stundungsvereinbarungen empfiehlt.

bb) Drohende Zahlungsunfähigkeit Beantragt der Schuldner die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so ist auch 156 die drohende Zahlungsunfähigkeit Eröffnungsgrund (§ 18 Abs. 1 InsO). Daraus folgt zugleich, dass die drohende Zahlungsunfähigkeit nicht für Gläubi43

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

geranträge gilt. Außerdem besteht im Hinblick auf drohende Zahlungsunfähigkeit ein Antragsrecht, nicht aber eine -pflicht. 157 Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen (§ 18 Abs. 2 InsO). 158 Die Ermittlung erfolgt nach der gleichen Methodik wie die der Zahlungsunfähigkeit, unterscheidet sich jedoch im „zeitlichen Moment“. Die Wahrscheinlichkeit des Eintritts von Zahlungsunfähigkeit muss bei über 50 % liegen. Umstritten ist die Dauer des Prognosezeitraums, wobei die Auffassungen von einer Einzelfallabhängigkeit bis zu drei Jahren gehen. Vgl. hierzu nur HambKomm-InsO/Schröder, § 18 Rn. 8 ff.

cc) Überschuldung 159 Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich (§ 19 Abs. 2 Satz 1 InsO). 160 Die Überschuldungsprüfung ist anhand eines Vermögensstatus vorzunehmen. Sie erfolgt zweistufig: Zunächst ist zu prüfen, ob eine positive Fortführungsprognose vorliegt. 161 Ist dies der Fall, bedarf es keiner weiteren Prüfung; die Bewertung erfolgt zu Fortführungswerten. Andernfalls erfolgt die Bewertung der Aktiva und Passiva zu Zerschlagungswerten. Vgl. hierzu nur HambKomm-InsO/Schröder, § 19 Rn. 12 ff.

2. Ablauf eines Insolvenzverfahrens a) Eröffnungsverfahren aa) Allgemeines 162 Das Eröffnungsverfahren wird durch Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Gang gesetzt. Der Antrag wird durch den Insolvenzrichter geprüft. Dieser beschließt über Sicherungsmaßnahmen gemäß § 21 Abs. 2 InsO. Dies ist regelmäßig die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO). 163 Wird ein allgemeines Verfügungsverbot nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO angeordnet, wird dieser häufig starker vorläufiger Insolvenzverwalter genannt. Vgl. nur HambKomm-InsO/Schröder, § 21 Rn. 42; 22 Rn. 80 ff.

164 Wird ein allgemeiner Zustimmungsvorbehalt nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO angeordnet, wird dieser häufig halbstarker vorläufiger Insolvenzverwalter genannt. Vgl. nur HambKomm-InsO/Schröder, § 21 Rn. 45.

44

I. Insolvenzgründe und Verfahrensgang im Allgemeinen

Anders ist die Bezeichnung bei Eigenverwaltung und dem sog. Schutz- 165 schirmverfahren. Dort spricht man von vorläufigem Sachwalter (vgl. § 270a Abs. 1 Satz 2 InsO bzw. § 270b Abs. 2 Satz 1 InsO). Weitere mögliche Maßnahmen sind:

166

x

Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a) InsO (siehe hierzu unter Rn. 167 ff.).

x

Untersagung oder einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO).

x

Anordnung einer Postsperre (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 InsO).

x

Verwertungsstopp und Nutzungsbefugnis für künftige Aus- und Absonderungsgüter, Einziehungsbefugnis (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO; siehe hierzu unter Rn. 346 ff.).

bb) Vorläufiger Gläubigerausschuss und Verwalterauswahl Durch das ESUG ist der vorläufige Gläubigerausschuss gesetzlich geregelt 167 worden. Ihm kommt insbesondere im Hinblick auf die Auswahl des vorläufigen Insolvenz- bzw. Sachwalters eine große Bedeutung zu. Auch für Leasinggesellschaften kann dies relevant sein, vor allem dann, wenn sie – ggf. in der Kumulation mit weiteren Geschäften mit dem Schuldner, auch innerhalb des Konzerns oder beispielsweise dem Sparkassenverband – Großgläubiger sind. (1) Varianten des vorläufigen Gläubigerausschusses Varianten des vorläufigen Gläubigerausschusses sind: x

der Pflichtausschuss (§ 22a Abs. 1 InsO),

x

der Antragsausschuss (§ 22a Abs. 2 InsO) und

x

der Anordnungsausschuss (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a InsO).

168

Die Regelung zum Pflichtausschuss in § 22a Abs. 1 InsO ist durch die sog. 169 „Schwellenwerte“ geprägt. Das Insolvenzgericht hat einen vorläufigen Gläubigerausschuss nach § 21 Abs. 2 Nr. 1a InsO einzusetzen, wenn der Schuldner im vorangegangen Geschäftsjahr mindestens zwei der drei nachstehenden Merkmale erfüllt hat: 1. mindestens 4,84 Mio. € Bilanzsumme nach Abzug eines auf der Aktivseite ausgewiesenen Fehlbetrags i. S. d. § 268 Abs. 3 HGB, 2. mindestens 9,68 € Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag, 3. im Jahresdurchschnitt mindestens 50 Arbeitnehmer. 45

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

170 Der in § 22a Abs. 2 InsO geregelte Antragsausschuss wird auch „SollAusschuss“ genannt. Danach soll das Gericht auf Antrag des Schuldners, des vorläufigen Insolvenzverwalters oder eines Gläubigers einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, wenn Personen benannt werden, die als Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses in Betracht kommen und dem Antrag Einverständniserklärungen der benannten Personen beigefügt werden. 171 Der Anordnungsausschuss wird auch als „Kann-Ausschuss“ bezeichnet und ist in § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a InsO geregelt. Danach kann das Insolvenzgericht von Amts wegen im Rahmen der Anordnung vorläufiger Maßnahmen einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen. (2) Einsetzungsverbote 172 § 22a Abs. 3 InsO enthält drei Einsetzungsverbote: x

keinen Geschäftsbetrieb,

x

Unverhältnismäßigkeit,

x

nachteilige Zeitverzögerung durch Einsetzung.

173 Wird ein Antrag auf Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses gestellt, wenn der Geschäftsbetrieb bereits eingestellt ist, ist dieser Antrag nach Ansicht des AG Hamburg unzulässig. In diesem Beschluss hat das AG Hamburg zugleich entschieden, dass eine Unzulässigkeit auch dann vorliegt, wenn dem Gericht in dem Antrag keine repräsentative Besetzung des vorläufigen Ausschusses vorgeschlagen und entsprechende Einverständniserklärungen der insofern in Betracht kommenden Personen mit der (zukünftigen) Amtsannahme beigefügt werden. AG Hamburg, ZIP 2013, 1135; vgl. zum eingestellten Geschäftsbetrieb auch AG Hamburg, ZInsO 2013, 2166 sowie zu absehbarer Einstellung AG Hamburg, ZIP 2013, 1391.

174 Nach Ansicht des AG Ludwigshafen ist die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses jedenfalls dann unverhältnismäßig, wenn die Kosten der Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses einen Anteil von sieben Prozent der zu erwartenden Teilungsmasse übersteigen. AG Ludwigshafen, ZIP 2012, 2310; vgl. insoweit auch Beth, ZInsO 2012, 1974; für 1 % der gesamten Masse, wenn Teilungsmasse über 250.000,00 €, ansonsten 5 %: HambKomm-InsO/Frind, § 22a Rn. 20; Frind, ZInsO 2011, 2249.

175 Die Entscheidung ist zu Recht auf Kritik gestoßen, weil sich diese (pauschale) Einschränkung nicht aus dem Gesetz ergibt und auch nicht sachlich geboten ist. Im Einzelfall mag das Kostenargument ggf. „greifen“. Dies müssen aber absolute und sehr gut begründete Ausnahmefälle bleiben, nicht zuletzt, um die gesetzgeberische Intention nach mehr Gläubigerbeteiligung nicht zu konterkarieren. Vgl. zur Kritik etwa MünchKomm-InsO/Haarmeyer, § 22a Rn. 156 f.

46

I. Insolvenzgründe und Verfahrensgang im Allgemeinen

(3) Zusammensetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses Die Zusammensetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses ergibt sich aus 176 § 67 Abs. 2 InsO. Danach sollen im Gläubigerausschuss die absonderungsberechtigten Gläubiger, die Insolvenzgläubiger mit den höchsten Forderungen und die Kleingläubiger vertreten sein. Dem Ausschuss soll ein Vertreter der Arbeitnehmer angehören. Seine Einsetzung erfolgt durch Beschluss des Insolvenzgerichts. Im Hinblick auf Entscheidungsfindungen ist eine ungerade Zahl anzuraten. Häufig hat man es mit fünf Gläubigerausschussmitgliedern zu tun. Regelmäßig findet man folgende Gläubiger in vorläufigen Gläubigeraus- 177 schüssen: x

Absonderungsberechtigte Gläubiger, insbesondere Banken und Lieferanten bzw. Kreditversicherer/Lieferantenpool-verwalter.

x

Insolvenzgläubiger mit der höchsten Forderung, insbesondere Banken, Pensionssicherungsverein, Vermieter, Lieferanten.

x

Kleingläubiger.

x

Vertreter der Arbeitnehmer/Vertreter der Agentur für Arbeit. Arbeitnehmervertreter sind vom Gesetzgeber ausdrücklich erwünscht. Dies muss erst recht gelten, wenn sie die Rückendeckung von Belegschaft, Betriebsrat und Gewerkschaft haben. Leider ist das nicht allen Insolvenzrichtern präsent, die lieber auf alte „Faustformeln“ wie Arbeitnehmervertreter werden nur bestellt, wenn 10 % der Arbeitnehmerforderungen nicht über Insolvenzgeld abgesichert sind, vertrauen.

Bei insolventen Unternehmen, die eine Anleihe emittiert haben, findet man 178 mittlerweile auch häufig einen Vertreter der Anleihegläubiger. Für die Praxis ist wichtig, dass bei Institutsmandaten bereits in der Einver- 179 ständniserklärung des jeweiligen Gläubigerausschussmitgliedes die „Vertretungsketten“ eingehalten und durch Vollmachten bzw. Handelsregisterauszüge nachgewiesen sind. Diskussionen gibt es gelegentlich darüber, ob sich Gläubiger durch externe Rechtsanwälte vertreten lassen dürften (diese sind formell keine Gläubiger). Hier ist eine Abstimmung mit dem Insolvenzgericht im Vorfeld zu empfehlen. Ferner sei auf die Konstellation hingewiesen, dass der Insolvenzschuldner 180 keinen vorläufigen Gläubigerausschuss vorschlägt. Dann ist dies Aufgabe des Insolvenzgerichts. Im Zweifel erfolgt eine Aufforderung an den vorläufigen Insolvenzverwalter zur Benennung eines vorläufigen Gläubigerausschusses (vgl. § 22a Abs. 4 InsO). Schließlich hat das LG Dessau-Roßlau entschieden, dass es keinen Rechts- 181 schutz gegen die Nichteinsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses

47

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

gebe. Dieser sei gesetzlich nicht vorgesehen. Im Hinblick auf die Motive zu § 22a InsO liege eine bewusste Regelungslücke vor, so dass auch keine Analogie in Betracht komme. LG Dessau-Roßlau, BeckRS 2013, 07431.

182 Anders scheint dies das LG Kleve zu sehen. Es scheint der Ansicht, dass es nur kein Beschwerderecht gegen die personelle Besetzung des Gläubigerausschusses gebe. Denn im Rahmen der Begründung wird ausgeführt, dass das Beschwerderecht des Schuldners gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 InsO nur das „Ob“ der Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses erfasse, nicht jedoch die Auswahl seiner Mitglieder. Zu Unrecht beruft sich das Landgericht Kleve im Rahmen seiner Entscheidung aber auf obige Entscheidung des LG DessauRoßlau. LG Kleve, ZIP 2013, 992.

(4) Auswahl des vorläufigen Insolvenzverwalters 183 Eine der Kernvorschriften des ESUG ist § 56a InsO, der die Gläubigerbeteiligung bei der Verwalterbestellung regelt. Nach dessen Abs. 1 ist dem Gläubigerausschuss vor der Bestellung des Verwalters Gelegenheit zu geben, sich zu den Anforderungen, die an den Verwalter zu stellen sind, und zur Person des Verwalters zu äußern, soweit dies nicht offensichtlich zu einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage des Schuldners führt. 184 Gemäß § 56 Abs. 2 Satz 1 InsO darf das Gericht von einem einstimmigen Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses zur Person des Verwalters nur abweichen, wenn die vorgeschlagene Person für die Übernahme des Amtes nicht geeignet ist. Das Gericht hat bei der Auswahl des Verwalters die vom vorläufigen Gläubigerausschuss beschlossenen Anforderungen an die Person des Verwalters zugrunde zu legen (§ 56a Abs. 2 Satz 2 InsO). 185 Hat das Gericht mit Rücksicht auf eine nachteilige Änderung der Vermögenslage des Schuldners von einer Anhörung nach Abs. 1 abgesehen, so kann der vorläufige Gläubigerausschuss in seiner ersten Sitzung einstimmig eine andere Person als die bestellte zum Insolvenzverwalter wählen (§ 56a Abs. 3 InsO). Letzteres gilt nicht, wenn das Insolvenzgericht vom einstimmigen Votum des vorläufigen Gläubigerausschusses abweicht. 186 Neben den allgemeinen Anforderungen an Insolvenzverwalter ist im Hinblick auf Vorschlagsrechte durch Schuldner wie Gläubiger zu beachten, dass die Unabhängigkeit des Verwalters nicht bereits dann entfällt, wenn die Person durch den Schuldner oder Gläubiger vorgeschlagen ist und/oder den Schuldner vor dem Eröffnungsantrag in allgemeiner Form über den Ablauf eines Insolvenzverfahrens und dessen Folgen beraten hat (§ 56 Abs. 1 Satz 3 InsO).

48

I. Insolvenzgründe und Verfahrensgang im Allgemeinen

Instruktiv zu der „Bindung“ des Insolvenzgerichts an den durch den 187 (vor)vorläufigen Gläubigerausschuss zum Ausdruck gebrachten Willen hinsichtlich der Person des Insolvenzverwalters ist der sog. „Sietas-I-Beschluss“ des AG Hamburg. Der Tenor lautet dort wie folgt: 1.

Bei der Auswahl eines (vorläufigen) Insolvenzverwalters in einem Großverfahren ist das einstimmige Votum eines vorläufigen Gläubigerausschusses, dessen Zusammensetzung sich am Leitbild des § 67 InsO orientiert, bei der Ausübung des Ermessens zu berücksichtigen, und zwar insbesondere mit Blick auf den mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers, die Mitwirkungsrechte der Gläubiger bei der Auswahl des (vorläufigen) Insolvenzverwalters zu stärken. Insoweit entfaltet das voraussichtlich im Jahr 2012 in Kraft tretende ESUG Vorwirkungen.

2.

Votiert der vorläufige Gläubigerausschuss einstimmig für eine beim zuständigen Insolvenzgericht nicht gelistete Person, so kann das Votum nur unter engen Voraussetzungen berücksichtigt werden. Erforderlich ist, dass das an sich der Prüfung der Eignung i. S. d. § 56 Abs. 1 InsO dienende, der konkreten Bestellung vorausgehende Vorauswahlverfahren zur Liste ausnahmsweise abgekürzt werden. Dies setzt voraus, dass die vorgeschlagene Person dem zuständigen Insolvenzgericht bekannt ist, langjährig von mehreren Insolvenzgerichten auch in Großverfahren bestellt wird und über einschlägige Erfahrungen in der betreffenden Branche verfügt.

3.

Hat das Insolvenzgericht konkrete Anhaltspunkte, die gegen die Eignung der vorgeschlagenen Person sprechen, so muss es diesen nachgehen und wird im Regelfall aufgrund der Eilbedürftigkeit der Entscheidung eine andere – gelistete – Person als vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen müssen. Konkrete Anhaltspunkte für fehlende Unabhängigkeit der vorgeschlagenen Person liegen nicht vor, wenn diese mit einer Gläubigerbank in der Vergangenheit (geschäftlich) verbunden war, ohne dass Anhaltspunkte für eine Vorbefassung mit die Masse betreffenden Angelegenheiten vorliegen (hier: gemeinsame Organisation einer Segel-Regatta im Jahr 2007; Begleitung eines Immobilienverkaufs einer Tochter der Bank im Jahr 2006).

4.

Es sprechen gute Gründe dafür, auch bei einem einstimmigen Votum des vorläufigen Gläubigerausschusses im Rahmen der Eignungsprüfung Ortsnähe, verstanden als dauerhafte Präsenz am Platz und die damit verbundene Kenntnis der örtlichen Gepflogenheiten, zu verlangen, da sie geeignet ist, eine persönliche und von den Beteiligten des Verfahrens allseits akzeptierte Abwicklung durch den Insolvenzverwalter zu gewährleisten. AG Hamburg, ZIP 2011, 2372

Diese Entscheidung ist im Zusammenhang mit dem sog. „Sietas-II-Beschluss“ 188 des AG Hamburg zu sehen. Der Tenor lautet dort wie folgt: 1.

Jedenfalls dann, wenn eine beim Insolvenzgericht nicht gelistete Person im Anschluss an ein einstimmiges Gläubigervotum zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt wird (dazu AG Hamburg, ZIP 2011, 2372), sind an das Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters erhöhte Anforderungen zu stellen (Konkretisierung von BGH ZIP 2009, 571). Insbesondere ist ein Gutachten, das lediglich zu den entscheidungserheblichen Fragen, also zu den Insolvenzgründen und zur Verfahrenskostendeckung, Stellung nimmt, nicht geeignet, die komplexen Aufgaben und Tätigkeiten eines vorläufigen Insolvenzverwalters in einem Betriebsfortführungsverfahren transparent abzubilden. Um eine effiziente gerichtliche Aufsicht

49

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers zu gewährleisten, ist daher zu verlangen, dass das Gutachten detailliert über sämtliche verfahrensrechtlichen Aspekte berichtet. 2.

Inhaltlich muss das Gutachten insbesondere detaillierte Ausführungen zum Eintritt der Krise und ihren Ursachen, zu den Schwerpunkten der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters, über die Ermittlungen zum Zeitpunkt des Eintritts der materiellen Insolvenz und über die Anfechtbarkeit wesentlicher Vermögensabflüsse im Vorfeld der Insolvenz enthalten. Äußerlich sollte es sich an dem vom BAKinso empfohlenen Standard orientieren (BAKinso-Entschließung vom 5./6.22.2007).“ AG Hamburg, ZIP 2012, 339.

189 Auch vor dem Hintergrund der weiteren Ausführungen des AG Hamburg in den Gründen ist festzuhalten, dass der Insolvenzverwalter das gesetzte Vertrauen auch gegenüber dem Insolvenzgericht später bestätigen muss. 190 Nach Auffassung von Schmidt/Hölzle soll die gerichtliche Unabhängigkeitsprüfung durch einstimmigen Doppelbeschluss des vorläufigen Gläubigerausschusses über Verwalterbenennung und Verzicht auf das Merkmal der Unabhängigkeit möglich sein. Schmidt/Hölzle, ZIP 2012, 2238.

191 Nach zutreffender Ansicht kann die Bindung eines Massedarlehens an die Bestellung einer bestimmten Person als Insolvenzverwalter (sog. personengebundenes Massedarlehen) nicht die gerichtliche Unabhängigkeitsprüfung suspendieren. Vgl. hierzu AG Stendal, ZIP 2012, 2030; Ganter, ZIP 2013, 597; allerdings sei der Praxishinweis erlaubt, dass die Vergabe eines Massedarlehens durch eine Bank – so wie bei jeder Kreditentscheidung – auch an die Person des Kunden gebunden ist. Dies gilt im Insolvenzfall, der höhere Risiken mit sich bringt als das „normale“ Kundengeschäft, umso mehr. Das Vertrauen wird dann regelmäßig in den vorläufigen Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter sowie ggf. den CRO gesetzt. Beabsichtigt das Insolvenzgericht eine andere Person zu bestellen, steht es der Bank dann selbstverständlich frei, dieser ein Massedarlehen zu gewähren oder eben auch nicht.

192 Auch wenn das wechselseitige Verständnis von Insolvenzrichtern und Schuldnerberatern seit Inkrafttreten des ESUG bedeutend zugenommen hat, gibt es doch immer wieder Fälle, in denen die Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters/Sachwalters mit Konflikten verbunden ist. Allen Beteiligten kann eine frühzeitige Abstimmung mit dem Insolvenzgericht empfohlen werden, um einen geeigneten (vorläufigen) Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter bestellt zu bekommen. Das hilft freilich dann nicht weiter, wenn man insbesondere als Schuldnerberater nicht zum Insolvenzrichter durchdringt, sondern darauf verwiesen wird, zu den Geschäftszeiten mit dem Antrag zu erscheinen; Vorbesprechungen, auch telefonische, gebe es nicht. Insoweit sei in Richtung der entsprechenden (wenigen) Insolvenzrichter appelliert, im Hinblick auf den Verfahrenserfolg eine Abstimmung mit Schuldner- und ggf.

50

I. Insolvenzgründe und Verfahrensgang im Allgemeinen

Gläubigerberatern vorzunehmen. Gerade ein persönliches Gespräch führt hier häufig für alle Beteiligten zu einer geeigneten „Weichenstellung“. Auch im Rahmen der Gläubigervertretung kann eine rechtzeitige Kontakt- 193 aufnahme mit dem Insolvenzgericht anzuraten sein, insbesondere bei einer nicht konsesualen Insolvenzeinleitung. Zudem sollte die telefonische bzw. persönliche Kontaktaufnahme mit dem Insolvenzgericht dann schriftsätzlich flankiert werden. Schließlich empfiehlt es sich grundsätzlich, sich nicht auf einen Kandidaten 194 als vorläufigem Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter zu fokussieren und – soweit vorhanden – geeignete Kandidaten zu benennen, die auch vom Insolvenzgericht entsprechend bestellt werden. (5) Haftung und Risikoreduktion Gerade in Großinsolvenzen kann man als Gläubigerausschussmitglied auch 195 Entscheidungen mit steuern, was man als „bloßer“ Gläubiger nicht kann. Man sollte jedoch nie das Thema Haftungsrisiko vergessen. Vgl. nur OLG Celle, ZIP 2009, 933; Frind, ZIP 2012, 1380.

Dieses lässt sich zwar durch eine entsprechende Haftpflichtversicherung re- 196 duzieren, worauf man als Gläubigerausschussmitglied einen Anspruch hat. BGH, ZIP 2012, 876.

Dies heißt aber noch lange nicht, dass diese im Haftungsfall auch zahlt.

197

Zur Risikoreduktion sei auf folgende allgemeine Punkte hingewiesen:

198

x

Nur Gläubiger/Ausschüsse mit vertrauenswürdigen (vorläufigen) Insolvenzverwaltern/Sachwaltern bestellen lassen.

x

Amt gewissenhaft ausüben (nicht: Beschränkung auf die Auswahl des (vorläufigen) Sach-/Insolvenzverwalters).

x

Kontrollieren, dass Versicherungsschutz besteht, aufrechterhalten und ggf. nur nach vorheriger Zustimmung durch den Gläubigerausschuss reduziert wird.

x

Ggf. (vorläufigen) Insolvenzverwalter/Sachwalter mit zusätzlichen Rechten ausstatten lassen.

x

Ggf. Insolvenzrechtsexperten als CRO hinzunehmen.

x

Ggf. zu schwierigen Themen Legal Opinions einholen (lassen).

x

Informationspflichten/Reportings vereinbaren und Einhaltung nachhalten, insbesondere wöchentliche/zweiwöchentliche Liquiditätsübersicht erstellen, auch um ggf. drohende Masseunzulänglichkeit rechtzeitig festzustellen.

51

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

x

Turnusmäßige Kassenprüfung einschließlich der Prüfung aller Konten und Belege durchführen.

x

Dokumentation der Tätigkeit und Entscheidungsfindung verfassen.

x

Regelmäßige Kontrolle/Sitzungen/Conference-Calls durchführen.

x

Bei Arbeitnehmern: Haftungsfreistellung durch Arbeitgeber.

b) Regelverfahren 199 Das vorläufige Insolvenzverfahren dauert regelmäßig bis zu drei Monaten. Hintergrund ist, dass für eben diesen Zeitraum regelmäßig Insolvenzgeld für die Arbeitnehmer bewilligt wird. Aufgrund dessen ist der (vorläufige) Insolvenz- bzw. Sachwalter in der Lage, innerhalb dieses Zeitraums ohne Personalkosten zu wirtschaften, was häufig überhaupt erst eine Betriebsfortführung ermöglicht. Innerhalb dieses Zeitraums verschafft sich der (vorläufige) Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter zunächst einen Überblick und es fallen im Regelfall die entscheidenden Weichenstellungen durch verschiedenste Entscheidungen wie z. B. über die Betriebsfortführung, Restrukturierungsmaßnahmen, Vertragsfortführungen, Verkauf etc. Innerhalb dieses Zeitraums erstellt der (vorläufige) Insolvenzverwalter zugleich das Insolvenzgutachten. Letzteres beinhaltet regelmäßig Ausführungen dazu, x

ob das Vermögen des Schuldners die Verfahrenskosten deckt,

x

ob ein Eröffnungsgrund vorliegt,

x

welche Ausführungen für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen (vgl. § 22 Abs. 1 Nr. 3 InsO).

Außerdem beinhaltet es Ausführungen x

zum Eintritt der materiellen Insolvenz und deren Ursachen und

x

zu wesentlichen Anfechtungs- und Haftungsfragen im Vorfeld der Insolvenz. Vgl. zum Inhalt und Aufbau des Insolvenzgutachtens HambKommInsO/Schröder, § 22 Rn. 69 m. w. N.

200 Soweit die Voraussetzungen erfüllt sind, erfolgen nach regelmäßig spätestens drei Monaten der Eröffnungsbeschluss und die Bestellung des bislang vorläufigen Insolvenzverwalters zum Insolvenzverwalter (vgl. § 27 Abs. 1 InsO). Zugleich erfolgt im Eröffnungsbeschluss die Aufforderung an die Gläubiger, ihre Forderungen innerhalb einer bestimmten Frist unter Beachtung des § 174 InsO beim Insolvenzverwalter anzumelden; wobei die Frist zwischen zwei Wochen und drei Monaten beträgt (§ 28 Abs. 1 InsO). Zudem sind im Eröffnungsbeschluss die Gläubiger aufzufordern, dem Verwalter unverzüglich mitzuteilen, welche Sicherungsrechte sie an welchen beweglichen Sachen oder an Rechten des Schuldners in Anspruch nehmen. Der Gegenstand, an

52

I. Insolvenzgründe und Verfahrensgang im Allgemeinen

dem das Sicherungsrecht beansprucht wird, die Art und der Entstehungsgrund des Sicherungsrechts sowie die gesicherte Forderung sind zu bezeichnen (vgl. § 28 Abs. 2 InsO). Schließlich bestimmt das Insolvenzgericht in dem Eröffnungsbeschluss Termine für die Gläubigerversammlung, in der x

auf der Grundlage des Insolvenzgutachtens über den Fortgang des Insolvenzverfahrens beschlossen wird (Berichtstermin); der Termin soll nicht über sechs Wochen und darf nicht über drei Monate hinaus angesetzt werden (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 InsO);

x

die angemeldeten Forderungen geprüft werden (Prüfungstermin); der Zeitraum zwischen dem Ablauf der Anmeldefrist und dem Prüfungstermin soll mindestens eine Woche und höchstens zwei Monate betragen (§ 29 Abs. 1 Nr. 2 InsO).

Nach § 29 Abs. 2 InsO können die Termine verbunden werden, was prak- 201 tisch der Regelfall ist. Reicht das Vermögen des Schuldners voraussichtlich nicht aus, um die Kosten 202 des Verfahrens zu decken, erfolgt nach § 26 Abs. 1 InsO grundsätzlich die Abweisung mangels Masse. Nach der ersten Gläubigerversammlung (siehe oben) erfolgt die weitere Ver- 203 fahrensabwicklung in Abhängigkeit von den Beschlüssen der Gläubigerversammlung, z. B. über die Stilllegung, Fortführung oder Vorlage eines Insolvenzplans (vgl. § 157 InsO). Vor allem hat der Insolvenzverwalter nach dem Berichtstermin unverzüglich das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwerten, soweit die Beschlüsse der Gläubigerversammlung nicht entgegenstehen (§ 159 InsO). Wichtig für Gläubiger ist die ordnungsgemäße Berücksichtigung ihrer Aus- und Absonderungsrechte im Verfahrensverlauf, soweit es sich um Insolvenzforderungen handelt, deren Befriedigung für die Gläubiger von besonderer Bedeutung ist. Mit der Befriedigung der Gläubiger kann gemäß § 187 Abs. 1 InsO erst nach dem allgemeinen Prüfungstermin begonnen werden (§ 187 Abs. 2 InsO) so oft hinreichende Barmittel der Insolvenzmasse vorhanden sind. Dabei kann die Verteilung im Wege einer x

Abschlagzahlung nach § 187 Abs. 2 InsO,

x

Schlussverteilung nach § 196 InsO und/oder

x

Nachtragsverteilung nach § 203 InsO

erfolgen. Kann das Verfahren abgeschlossen werden, wird der Insolvenzverwalter seinen 204 Schlussbericht verfassen und es kommt zu einem Schlusstermin als letzter Gläubigerversammlung (§ 197 InsO). Sobald die Schlussverteilung vollzogen ist, beschließt das Insolvenzgericht die Aufhebung des Insolvenzverfahrens (§ 200 Abs. 1 InsO).

53

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

205 Für Gläubiger misslich ist die in der Insolvenzpraxis vergleichsweise selten vorkommende (vorzeitige) Einstellung mangels Masse, wenn sich nach der Verfahrenseröffnung herausstellt, dass die Insolvenzmasse nicht ausreicht, um die Verfahrenskosten zu decken (§ 207 InsO). Man spricht dann auch von Massearmut, Massekostenarmut oder Masselosigkeit. Dies hat für Gläubiger wirtschaftlich zur Folge, dass diese mit ihrer Insolvenzforderung ausfallen. Gleiches gilt für Massegläubiger. Vgl. nur HambKomm-InsO/Weitzmann, § 207 Rn. 2 m. w. N.

206 Hiervon abzugrenzen ist die häufiger anzutreffende sog. Masseunzulänglichkeit, bei der zwar die Verfahrenskosten gedeckt sind, die Masse aber nicht ausreicht, um die fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen. Liegt diese vor, ist der Verwalter gegenüber dem Insolvenzgericht zur Anzeige der Masseunzulänglichkeit verpflichtet (§ 208 Abs. 1 InsO). Dies ist nach § 208 Abs. 2 InsO zu veröffentlichen. Ist für den Verwalter absehbar, dass diese voraussichtlich eintritt, spricht man von drohender Masseunzulänglichkeit. Reicht die Masse nicht aus, um auch die Neumasseverbindlichkeiten zu erfüllen, spricht man von weiterer Masseunzulänglichkeit. In diesem Fall hat der Verwalter die Massegläubiger in der in § 209 Abs. 1 InsO aufgeführten Reihenfolge zu befriedigen. Insolvenzgläubiger fallen dann aus und Massegläubiger werden nur teilweise befriedigt. Ist die Verteilung abgeschlossen, stellt das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren ein (§ 211 Abs. 1 InsO). Vgl. nur HambKomm-InsO/Weitzmann, § 207 Rn. 2, § 208 Rn. 2 ff. m. w. N.

c) Sonderformen aa) Insolvenzplan 207 Durch ein Insolvenzplanverfahren soll eine von den starren Vorschriften des Regelverfahrens abweichende Art der Verwertung, Verteilung, Haftung und Verfahrensabwicklung ermöglicht werden (vgl. §§ 1 Satz 1, 217 Satz 1 InsO). Der gesetzliche Rahmen befindet sich vor allem in den §§ 217 ff. InsO. Dabei gibt es dispositive und zwingende Bereiche, also insolvenzrechtliche Regelungen, die nicht durch einen Insolvenzplan modifiziert werden können. Vgl. zu Letzterem nur HambKomm-InsO/Thies, § 217 Rn. 2 ff.

208 Der Ablauf des Planverfahrens ist wie folgt: x

Aufstellung des Plans, §§ 217 – 234 InsO,

x

Annahme und Bestätigung des Plans, §§ 235 – 253 InsO und

x

Wirkungen des bestätigten Plans, ggf. mit Planüberwachung, §§ 254 – 269 InsO.

209 Zur Vorlage eines Insolvenzplans sind der Insolvenzverwalter und der Schuldner berechtigt (§ 218 Abs. 1 Satz 1 InsO). Die Vorlage durch den Schuldner

54

I. Insolvenzgründe und Verfahrensgang im Allgemeinen

kann mit dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens verbunden werden (§ 218 Abs. 1 Satz 2 InsO). Im letzteren Fall spricht man auch von einem Prepackaged Plan. Nach § 218 Abs. 2 InsO kann die Gläubigerversammlung den Verwalter mit der Planausarbeitung beauftragen, was gegenüber dem Insolvenzgericht innerhalb einer angemessenen Frist zu erfolgen hat. Vgl. zum Prepackaged Plan nur MünchKomm-InsO/ Eidenmüller, § 218 Rn. 65.

Der Insolvenzplan besteht aus dem darstellenden Teil und dem gestaltenden 210 Teil (§ 219 Satz 1 InsO). Im darstellenden Teil des Insolvenzplans wird beschrieben, welche Maßnahmen nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffen worden sind oder noch getroffen werden sollen, um die Grundlagen für die geplante Gestaltung der Rechte der Beteiligten zu schaffen (§ 220 Abs. 1 InsO). Zudem soll er alle sonstigen Angaben zu den Grundlagen und den Auswirkungen des Plans enthalten, die für die Entscheidung der Beteiligten über die Zustimmung zum Plan und für dessen gerichtliche Bestätigung erheblich sind (§ 220 Abs. 2 InsO). Im gestaltenden Teil wird festgelegt, wie die Rechtsstellung der Beteiligten 211 durch den Plan geändert werden soll (§ 221 Satz 1 InsO). Mögliche Änderungen sind z. B.: x

Änderungen der Rechte der absonderungsberechtigten Gläubiger, insbesondere Kürzung von Forderungen und Stundungszeiträume (§ 223 Abs. 2 InsO als Ausnahmevorschrift).

x

Änderung der Rechte der Insolvenzgläubiger, insbesondere Kürzung von Forderungen, Stundungszeiträume, Sicherungen (§ 224 InsO).

x

Kein Erlass der Forderungen nachrangiger Gläubiger (§ 225 Abs. 2 InsO).

x

Eingriff in Anteils- und Mitgliedschaftsrechte der am Schuldner beteiligten Personen (§§ 217 Satz 2, 225a Abs. 2, 3 InsO) und Möglichkeit des Debt-Equity-Swap.

x

Änderung der Haftung des Schuldners (§ 227 InsO). Vgl. zu weiteren möglichen Inhalten nur HambKomm-InsO/ Thies, § 221 Rn. 10.

Weist das Insolvenzgericht den Insolvenzplan nach dessen Vorlage nicht zu- 212 rück (vgl. § 231 InsO), sind Stellungnahmen nach § 230 InsO zu ihm einzuholen. Der Insolvenzplan nebst Anlagen und Stellungnahmen ist dann in der Geschäftsstelle zur Einsicht niederzulegen (§ 234 InsO). Zudem bestimmt das Insolvenzgericht einen Erörterungs- und Abstimmungstermin, der öffentlich bekannt zu machen ist (§ 235 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 InsO). Entscheidend ist die der Erörterung folgende Abstimmung. Diese erfolgt in den Gruppen, die der Planersteller gebildet hat (§§ 222, 243 InsO). Zur Annahme

55

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

des Insolvenzplans durch die Gläubiger ist nach § 244 Abs. 1 InsO erforderlich, dass in jeder Gruppe x

die Mehrheit der abstimmenden Gläubiger dem Plan zustimmt (Kopfmehrheit) und

x

die Summe der Ansprüche der zustimmenden Gläubiger mehr als die Hälfte der Summe der Ansprüche der abstimmenden Gläubiger beträgt (Summenmehrheit).

213 Bei der Abstimmung ist das in § 245 InsO geregelte Obstruktionsverbot zu beachten, das im Rahmen des ESUG verschärft wurde. Nach dessen Abs. 1 gilt die Zustimmung einer Abstimmungsgruppe als erteilt, wenn – vereinfacht ausgedrückt – keine Schlechterstellung und eine angemessene Beteiligung erfolgen und die Mehrheit der abstimmenden Gruppe vorliegt. Eine angemessene Beteiligung liegt nach § 245 Abs. 2 InsO dann vor, wenn x

kein anderer Gläubiger wirtschaftliche Werte erhält, die den vollen Betrag seines Anspruchs übersteigen,

x

weder ein Gläubiger, der ohne einen Plan mit Nachrang gegenüber den Gläubigern der Gruppe zu befriedigen wäre, noch der Schuldner oder eine an ihm beteiligte Person einen wirtschaftlichen Wert erhält und

x

kein Gläubiger, der ohne einen Plan gleichrangig mit den Gläubigern der Gruppe zu befriedigen wäre, bessergestellt wird als diese Gläubiger.

214 Mithin können Gläubiger durch Gestaltung der Gläubigergruppen im Insolvenzplan überstimmt und somit „ausgeschaltet“ werden. Daher empfehlen sich für Gläubiger neben einer genauen Lektüre des Insolvenzplans grundsätzlich eine Beteiligung am Verfahren (in welcher Form auch immer) und Einflussnahme, insbesondere durch Koordination mit anderen Gläubigern, über den Gläubigerausschuss und die Gläubigerversammlung. Andernfalls kann es ggf. zu einem Rechtsverlust durch den Insolvenzplan kommen. 215 Zudem gilt die Zustimmung des Schuldners als erteilt, wenn der Schuldner dem Plan nicht spätestens im Abstimmungstermin schriftlich widerspricht (§ 247 Abs. 1 InsO). Ein Widerspruch ist unbeachtlich, wenn der Schuldner durch den Plan voraussichtlich nicht schlechter gestellt wird, als er ohne einen Plan stünde und kein Gläubiger einen wirtschaftlichen Wert erhält, der den vollen Betrag seines Anspruchs übersteigt (§ 247 Abs. 2 InsO). 216 Nach der Annahme des Insolvenzplans durch die Beteiligten und der Zustimmung des Schuldners erfolgt die gerichtliche Bestätigung (§ 248 Abs. 1 InsO). 217 Dabei ist der im Rahmen des ESUG modifizierte Minderheitenschutz zu beachten (§ 251 InsO). Nach dessen Absatz 1 ist auf Antrag eines Gläubigers die Bestätigung zu versagen, wenn der Antragsteller dem Plan spätestens im Abstimmungsplan schriftlich oder zu Protokoll widersprochen hat und

56

I. Insolvenzgründe und Verfahrensgang im Allgemeinen

der Antragsteller durch den Plan voraussichtlich schlechter gestellt wird, als er ohne einen Plan stünde. Die Schlechterstellung ist spätestens im Abstimmungstermin glaubhaft zu machen (§ 248 Abs. 2 InsO), was praktisch ein nicht zu unterschätzendes Problem ist. Schließlich ist der Antrag abzuweisen, wenn im gestaltenden Teil des Plans Mittel für den Fall bereitgestellt werden, dass ein Beteiligter eine Schlechterstellung nachweist (§ 248 Abs. 3 InsO). Aufgrund dessen ist eine Blockade des Insolvenzplans nur sehr selten möglich, sondern es kommt allein eine Entschädigung in Betracht, frei nach dem Grundsatz „dulde und liquidiere“. Auch die sofortige Beschwerde als Rechtsmittel gegen den Beschluss über 218 die Bestätigung des Insolvenzplans sind durch das ESUG eingeschränkt worden (§ 253 InsO). Nach dessen Absatz 2 ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Beschwerdeführer x

dem Plan spätestens im Abstimmungstermin schriftlich oder zu Protokoll widersprochen hat,

x

gegen den Plan gestimmt hat und

x

glaubhaft macht, dass er durch den Plan wesentlich schlechter gestellt wird, als er ohne einen Plan stünde, und dass dieser Nachteil nicht durch eine Zahlung aus den in § 251 Abs. 3 InsO genannten Mitteln ausgeglichen werden kann.

Wichtig ist die nunmehr in Abs. 4 vorgesehene Interessenabwägung durch 219 das zuständige Landgericht. Nach dessen Satz 1 weist das Landgericht auf Antrag des Insolvenzverwalters die Beschwerde unverzüglich zurück, wenn das alsbaldige Wirksamwerden des Insolvenzplans vorrangig erscheint, weil die Nachteile einer Verzögerung des Planvollzugs nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für den Beschwerdeführer überwiegen. Dem Antragsteller bleibt dann lediglich ein Schadensersatzanspruch (§ 253 Abs. 4 Satz 3 InsO). Im Ergebnis sind

220

x

die Rechtsmittelfrist auf zwei Wochen verkürzt (vgl. § 569 ZPO i. V. m. § 6 Abs. 2 InsO),

x

hohe formelle Voraussetzungen (insbesondere die Glaubhaftmachung) eingefügt,

x

eine Interessenabwägung durch das Gericht und

x

auch insoweit der Grundsatz „dulde und liquidiere“ festgeschrieben worden.

Rechtsfolge der Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans ist vor allem, 221 dass die im gestaltenden Teil festgelegten Wirkungen für und gegen alle Beteiligten eintreten (§ 254 Abs. 1 InsO). Ferner erfolgt gemäß § 258 Abs. 1 InsO grundsätzlich die Aufhebung des Insolvenzverfahrens. Zudem erhält der Schuldner nach § 259 Abs. 1 Satz 2 InsO das Recht zurück, über die In-

57

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

solvenzmasse frei zu verfügen. Anfechtungsprozesse werden vom Verwalter fortgeführt, wenn dies im gestaltenden Teil vorgesehen ist (§ 259 Abs. Abs. 3 Satz 1 InsO), was man als betroffener Gläubiger bedenken sollte. Schließlich wird in der Praxis regelmäßig die Überwachung des Insolvenzplans durch den Insolvenzverwalter angeordnet (§§ 260, 261 Abs. 1 Satz 1 InsO), bei Eigenverwaltung durch den Sachwalter (§ 284 Abs. 2 InsO). Soweit im Insolvenzplan vorgesehen, kann insoweit auch eine Zustimmungsbedürftigkeit bestimmter Rechtsgeschäfte vorgesehen werden (§ 263 Satz 1 InsO). bb) Eigenverwaltung 222 Die Stärkung der Eigenverwaltung war eines der Kernziele des Gesetzgebers bei der Schaffung des ESUG. Insbesondere sollte sie bereits ab Insolvenzantragstellung und nicht erst ab Insolvenzeröffnung möglich sein (vgl. § 270a Abs. 1 Satz 2 InsO) und es grundsätzlich weder ein Verfügungsverbot noch einen Zustimmungsvorbehalt geben (vgl. § 270a Abs. 1 Satz 1 InsO). Dem Schuldner sollte die Möglichkeit gegeben werden, die Sanierung in der Insolvenz weitgehend „in Eigenregie“, jedoch unter Nutzung des Insolvenzrechts durchzuführen. Dieses Instrument wird in der Praxis rege genutzt. 223 Gerade vor dem Hintergrund der derzeitigen Kostendiskussionen (Sachwalter plus Eigenverwalter/CRO plus ggf. Berater) wird die Eigenverwaltung aber auch kritisch gesehen. Letztendlich muss es für die Eignung auf den Einzelfall ankommen und sich die Eigenverwaltung gegenüber dem regulären Insolvenzverfahren auch für die Gläubiger wirtschaftlich lohnen. (1) Voraussetzungen der Eigenverwaltung 224 Ausgangspunkt ist die Vorschrift des § 270 InsO. Sie lautet: (1) Der Schuldner ist berechtigt, unter der Aufsicht eines Sachwalters die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen, wenn das Insolvenzgericht in dem Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Eigenverwaltung anordnet. Für das Verfahren gelten die allgemeinen Vorschriften, soweit in diesem Teil nichts anderes bestimmt ist. (2) Die Anordnung setzt voraus, dass 1.

dass sie vom Schuldner beantragt worden ist und

2.

dass keine Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird.

(3) Vor der Entscheidung über den Antrag ist dem vorläufigen Gläubigerausschuss Gelegenheit zur Äußerung zu geben, wenn dies nicht offensichtlich zu einer nachteiligen Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners führt. Wird der Antrag von einem einstimmigen Beschluss des vorläufigen Gläubigerausschusses unterstützt, so gilt die Anordnung nicht als nachteilig für die Gläubiger. (4) Wird der Antrag abgelehnt, so ist die Ablehnung schriftlich zu begründen; § 27 Abs. 2 Nr. 5 gilt entsprechend.“

58

I. Insolvenzgründe und Verfahrensgang im Allgemeinen

Voraussetzungen für einen Antrag nach § 270 InsO sind:

225

x

Insolvenzantrag,

x

Antrag auf Eigenverwaltung und Einsetzung eines Sachwalters,

x

keine Nachteile für die Gläubiger durch die Anordnung der Eigenverwaltung.

(2) Keine Nachteile für Gläubiger Aus Gläubigersicht ist wichtig, dass für sie keine Nachteile durch die Anord- 226 nung der Eigenverwaltung zu erwarten sind. Hierbei handelt es sich um eine Prognoseentscheidung und es kann grundsätzlich auf die Judikatur vor dem Inkrafttreten des ESUG zurückgegriffen werden. HambKomm-InsO/Fiebig, § 270 Rn. 19 ff. m. w. N.

Aber auch seit Inkrafttreten des ESUG hat es hierzu erste gerichtliche Ent- 227 scheidungen gegeben. So hat das AG Köln, BeckRS 2013, 08856

bei mehrheitlichem Votum der Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses einen Antrag auf Eigenverwaltung abgelehnt, da ein ehemaliger Vorstand an unbesicherten Darlehen beteiligt und noch aktiv sei und keine Unternehmenskennzahlen, insbesondere Liquiditätsplanungen, kein Plan oder ein Zahlenwerk bezüglich der Sanierungsbemühungen vorgelegt wurden. Ferner hat das

228

AG Köln, NZI 2013, 796 = ZIP 2013, 1390

entschieden, dass ein solcher Nachteil vorliege, wenn wesentliche Gläubiger ernsthaft erklären, sich unter der bisherigen Unternehmensführung nicht an einer kooperativen Sanierung zu beteiligen. Diese fehlende Bereitschaft könne bereits im Vorgriff auf einen erwarteten Insolvenzantrag durch Schutzschrift, aber auch durch Beschluss des Gläubigerausschusses erfolgen. Nach dem

229 AG Potsdam, ZIP 2013, 181

liegen Umstände vor, die für das Vorliegen von Nachteilen sprechen, wenn die Insolvenzschuldnerin Informationspflichten bzw. Pflichten zu einem transparenten Vorgehen grob missachtet und sich insbesondere auch gegenüber dem vorläufigen Sachwalter geweigert habe, diesen über ihre „Sanierungstätigkeiten“ zu informieren. Bemerkenswert ist ein jüngerer Beschluss des AG Hamburg in der Angele- 230 genheit „Wölbern“. Dort wurde wie folgt tenoriert: Das Eigenverwaltungsverfahren gem. §§ 270a, 270 ff. InsO ist auch nach der Reform durch das „ESUG“ nur für die geeigneten Ausnahmefälle von vorbe-

59

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers reiteten Anträgen ohne Nachteilsprognoseanlässe (zum Eröffnungszeitpunkt) gedacht. Das Insolvenzgericht hat hierzu spätestens bei Eröffnung nach freiem Ermessen eine Prognoseentscheidung zu treffen. Das Eigenverwaltungsverfahren ist daher nur bei Betriebsfortführungsverfahren mit konkreter Sanierungsaussicht, bei welcher die Eigenverwaltung ein notwendiger „Baustein“ ist, sinnvoll. Strafrechtliche Ermittlungen gegen den Schuldner bzw. einzelne Gesellschafter/ Geschäftsführer sind bereits geeignet, eine Gläubigergefährdungsprognose des Gerichts i. S. v. § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO zu tragen.

231 Das AG Hamburg hat zu Recht darauf hingewiesen, dass Eigenverwaltungsverfahren nur für „wohl vorbereitete“ Insolvenzanträge geeignet sind, bei welchen die Geschäftsleitung deutlich machen kann, den speziellen rechtlichen Anforderungen an die Eigenverwaltung, die sich im Insolvenzplanverfahren stellen, gewachsen zu sein. Insbesondere müsse eine Kenntnis zum Führen von Tabelle und Masseverzeichnissen, zur gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger und zur regelgerechten Begründung von Masseverbindlichkeiten dargelegt werden. AG Hamburg, BeckRS 2014, 01369.

232 In einer weiteren Entscheidung hat das AG Hamburg festgelegt, dass das Gericht die Eigenverwaltung abzulehnen hat, wenn bereits eine „gewisse Wahrscheinlichkeit“ für den Eintritt von Nachteilen spreche. Diese Wahrscheinlichkeit müsse sich allerdings auf konkrete Umstände für eine negative Prognose stützen, denn Urklarheiten gingen nicht mehr zulasten des Schuldners, da der Gesetzgeber mit der Änderung der InsO zum 1.3.2012 im Wege des „ESUG“ die Anordnungsvoraussetzungen für eine Eigenverwaltung herabsetzen, wenn auch die Eigenverwaltung nicht zum „Regelfall“ des Regelinsolvenzverfahrens machen wollte. Konkrete Umstände, die für eine solche Nachteilsprognose geeignet seien, bestünden in einer unvollständigen Insolvenzantragstellung nach den Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 InsO, in zu verfolgenden insolvenzspezifischen Ansprüchen gegen die Geschäftsführung oder in Anlässen, die die begründete Besorgnis i. S. d. Befangenheitsrechtsprechung rechtfertigen, die Geschäftsführung habe (private) Eigeninteressen an bestimmten Verfahrensergebnissen (Vergabe der übertragenden Sanierung). AG Hamburg, ZInsO 2014, 566 = BeckRS 2014, 04908.

233 Schließlich hat das AG Mannheim entschieden, dass der Antrag auf Eigenverwaltung dann abzulehnen ist, wenn zwei alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer nicht im Konsens handeln. Es sei dann nicht gewährleistet, dass sie die Eigenverwaltung im Interesse aller Gläubiger führen. AG Mannheim, ZIP 2014, 484.

234 Dies zeigt, dass Gläubiger bei einer ihnen nicht genehmen Eigenverwaltung nicht schutzlos sind, sondern diese durch Schutzschriften und den vorläufigen Gläubigerausschuss, der zur Eigenverwaltung anzuhören ist, bei Vorliegen be60

I. Insolvenzgründe und Verfahrensgang im Allgemeinen

rechtigter Gründe durchaus verhindern bzw. beendigen können. Letztendlich muss die Eigenverwaltung jedenfalls insolvenzrechtlich professionell vorbereitet sein, begleitet werden und für die Insolvenzmasse (prognostisch) einen „Mehrwert“ mit sich bringen. (3) Gerichtliche Entscheidung und Rechtsschutz Die Entscheidung über die Eigenverwaltung trifft das Insolvenzgericht. Auch 235 bei einstimmigem positivem Beschluss des vorläufigen Gläubigerausschusses kann es die Eigenverwaltung ablehnen und z. B. einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen; Rechtsschutz hiergegen gibt es nicht. Zur Unanfechtbarkeit der Ablehnung der Eigenverwaltung durch das Insolvenzgericht vgl. jüngst LG Frankfurt/Main, ZIP 2014, 742.

Der Insolvenzrichter hat seine Entscheidung jedoch im Eröffnungsbeschluss 236 nach § 270 Abs. 4 InsO zu begründen. Um diese Konsequenz abzumildern, hat das Gericht bei einem Antrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit den Antragsteller schriftlich auf etwaige Bedenken hinzuweisen und Gelegenheit zu einer Antragsrücknahme zu geben (§ 270a Abs. 2 InsO). (4) Aufgabenverteilung Wesentliche Aufgaben des Schuldners sind:

237

x

Verfügungsbefugnis, Führen der operativen Geschäfte,

x

Wahlrecht bei Verträgen gemäß §§ 103 ff. InsO, § 279 InsO,

x

Erstellen der Verzeichnisse und Rechnungslegung gemäß § 281 InsO,

x

Berichterstattung im Berichtstermin gemäß § 281 InsO,

x

Verwertung von Sicherungsgut im Einvernehmen mit dem Sachwalter gemäß § 282 InsO,

x

Forderungsprüfung gemäß § 283 InsO,

x

Masseverteilung gemäß § 283 InsO,

x

Insolvenzplanerstellung gemäß § 284 InsO.

Wesentliche Aufgaben des (vorläufigen) Sachwalters sind:

238

x

Gemäß § 270a Abs. 1 Satz 2 InsO gelten für den vorläufigen Sachwalter die §§ 274, 275 InsO entsprechend, insbesondere hat der vorläufige Sachwalter die Geschäftsführung zu überwachen.

x

Anzeigepflicht des (vorläufigen) Sachwalters bei Nachteilsfeststellung, § 274 Abs. 3 InsO.

x

Prüfungs- und Berichtspflicht gemäß § 274 InsO, grundsätzlich keine Handlungs-/Verfügungsbefugnis, keine § 22 InsO vergleichbare Position. 61

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

x

Eingeschränkte Mitwirkungsbefugnis bei ungewöhnlichen Rechtsgeschäften, ggf. Kassenführung, § 275 InsO.

x

Auf Antrag: Zustimmungsbedürftigkeit für bestimmte Rechtsgeschäfte, § 277 InsO.

x

Anfechtungsbefugnis, § 280 InsO.

239 Zusammenfassend übernimmt der Schuldner wesentliche Teile der ursprünglichen Verwalterkompetenz. Der Sachwalter ist vornehmlich „Überwacher“. Es bedarf daher eines Geschäftsführers/Vorstandes, dem die Gläubiger auch vertrauen. Zudem ist die Abstimmung zwischen diesem und dem (vorläufigen) Sachwalter für den Erfolg entscheidend. (5) Mitwirkung der Überwachungsorgane 240 Eine weitere wesentliche Neuerung ist die Einschränkung der Mitwirkung der Überwachungsorgane in § 276a InsO. Danach haben bei juristischen Personen oder Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit der Aufsichtsrat, die Gesellschafterorgane oder die entsprechenden Organe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung des Schuldners. Die Abberufung der Geschäftsführung ist nur wirksam, wenn der Sachwalter zustimmt. Die Zustimmung ist zu erteilen, wenn die Maßnahme nicht zu Nachteilen für die Gläubiger führt. 241 Die Regelung ist vor allem bei der GmbH im Hinblick auf das Weisungsrecht der Gesellschaftsversammlung von Bedeutung. Dies gilt namentlich für die durchaus praktisch vorkommenden Fälle des Ersetzens eines nicht mehr genehmen Geschäftsführers durch einen neuen Geschäftsführer, der dann seinerseits den Insolvenzantrag zurücknimmt. 242 Dementsprechend hat das AG Montabaur, Beschl. v. 21.5.2012 (n. v.),

entschieden, dass die die Abberufung und Neubestellung von Mitgliedern der Geschäftsführung von der Zustimmung des vorläufigen Sachwalters abhängig ist. 243 Zudem hat das AG Montabaur, ZIP 2012, 1307

entschieden, dass einem Mehrheitsaktionär kein Recht auf Ermächtigung zur Einberufung einer Hauptversammlung zusteht. (6) Begründung von Masseverbindlichkeiten 244 Umstritten ist, ob bei Eigenverwaltung die Begründung von Masseverbindlichkeiten möglich ist. Überblicksmäßig lautet der aktuelle Diskussionsstand wie folgt: x

62

Genereller Ausschluss der Begründung von Masseverbindlichkeiten bei Eigenverwaltung.

I. Insolvenzgründe und Verfahrensgang im Allgemeinen AG Fulda, Beschl. v. 28.3.2012 – 91 IN 9/12, ZIP 2012, 1471; AG Bonn, Entscheidung vom 29.4.2013 – 96 IN 53/13 (n. v.); LG Fulda, Beschl. v. 10.4.2012 – 5 T 65/12, BeckRS 2012, 04327.

x

(Einzel-)Ermächtigung nur zugunsten des Schuldners (nicht des vorläufigen Sachwalters) möglich. AG Köln, Beschl. v. 26.3.2012, 73 IN 125/12; AG München, Beschl. v. 27.6.2012 – 1506 IN 1851 (n. v.), wobei die Ermächtigung an die Zustimmung des vorläufigen Sachwalters geknüpft werden kann.

x

Ermächtigung nur zugunsten des vorläufigen Sachwalters (nicht: des Schuldners) möglich. AG Hamburg, Beschl. v. 4.4.2012 – 67g IN 74/12, ZIP 2012, 787; ähnlich AG Duisburg, Beschl. v. 6.11.2012 – 62 IN 178/12 (n. v.).

x

Ermächtigung nur zugunsten des Schuldners (nicht des vorläufigen Sachwalters) möglich, jedoch nur zur Begründung einzelner, im Voraus festgelegter Verbindlichkeiten zulasten der späteren Insolvenzmasse. LG Duisburg, Urt. v. 29.11.2012 – 7 T 185/12, ZIP 2012, 2453.

x

Schuldner kann Masseverbindlichkeiten auch ohne gerichtliche Ermächtigung begründen. AG Montabaur, Beschl. v. 27.12.2012 – 14 IN 282/12, ZIP 2013, 899.

Der BGH hat sich mit dieser Frage nur mittelbar beschäftigt, indem er in

245

BGH, ZIP 2013, 525

entschied, dass die Entscheidung des Insolvenzgerichts, den Schuldner im Eröffnungsverfahren nach Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung nicht zur Begründung von Masseverbindlichkeiten zu ermächtigen, nicht mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden könne. Dies scheint zunächst gegen die Begründbarkeit von Masseverbindlichkeiten zu sprechen. Indes scheint es sich wohl nur um eine Entscheidung zu Formalien zu handeln, wie dem Vernehmen nach auch einzelne BGH-Richter auf Veranstaltungen bekunden. Festzuhalten ist derzeit eine erhebliche Rechtsunsicherheit, gerade im Hin- 246 blick auf Massekredite und sonstige Neuverbindlichkeiten. Aus Gläubigersicht ist ggf. die Einholung einer Einzelermächtigung zu empfehlen. (7) Haftung Auch vor dem Hintergrund einer Vielzahl von Eigenverwaltungen, die nicht 247 optimal gelaufen sind, rückt das Thema Haftung zunehmend in den Focus der juristischen Diskussion.

63

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers Vgl. hierzu beispielsweise Brinkmann, DB 2012, 1313, 1369; Siemon/Klein, ZInsO 2012, 2009 (zur Haftung des (Sanierungs-) Geschäftsführers gem. § 64 GmbHG im Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO) sowie Hofmann, in: HRI, § 6 Rn. 76 ff., 187 ff.

248 Dabei muss insbesondere Gläubigern bewusst sein, dass grundsätzlich der (vorläufige) Sachwalter im Gegensatz zum (vorläufigem) Insolvenzverwalter für weitaus weniger haftet. Zwar gilt für den (vorläufigen) Sachwalter über §§ 270a Abs. 1 Satz 2, 274 Abs. 1 InsO die Haftungsregelung des § 60 InsO. Danach ist der Insolvenzverwalter allen Beteiligten zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er schuldhaft die Pflichten verletzt, die ihm nach diesem Gesetz obliegen. Er hat für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters einzustehen. Ist aber sein Aufgabenkreis limitiert, vgl. hierzu oben unter Rn. 238,

hat dies unmittelbare Auswirkungen auf seine Haftung. Er ist vorrangig „Überwacher“ (vgl. § 274 Abs. 2 InsO). Dementsprechend ist auch seine Haftung insoweit eingeschränkt. Er haftet bei Verletzung der Anzeigepflicht des § 274 Abs. 3 InsO. Zudem trifft ihn grundsätzlich keine Haftung bei Nichterfüllung von Masseverbindlichkeiten, da die entsprechende Haftungsnorm des § 61 InsO in der Verweisungsnorm des § 274 Abs. 1 InsO nicht genannt wird. Vgl. Hofmann, in: HRI, § 6 Rn. 76 f.; illustrativ auch jüngst die Bezeichnung von Flöther, ZInsO 2014, 465, 471 f. („Kein Pilot, aber Cockpitplatz“, dort auch zu Haftungsfragen).

249 Er kann aber grundsätzlich für persönliche Zahlungszusagen haften, wie sie mitunter z. B. von Lieferanten bei Neulieferungen gefordert werden. Vgl. OLG Celle, NZI 2004, 89; Hofmann, in: HRI, § 6 Rn. 80.

250 Nicht zuletzt deshalb können auch beim Leasing derartige persönliche Verpflichtungen des (vorläufigen) Sachwalters für Neuverbindlichkeiten von Interesse sein. Dabei ist jedoch zu beachten, dass diese mitunter anfechtbar sein können, selbst wenn der vorläufige Sachwalter mit dem endgültigen Sachwalter identisch ist. Vgl. hierzu unter Rn. 399 ff.

251 Daher stehen neben dem Gläubigerausschuss, vgl. hierzu bereits unter Rn. 195 ff.,

der bzw. die Geschäftsführer bzw. Vorstände im Haftungsfokus. Sie trifft insoweit die allgemeine gesellschaftsrechtliche Haftung, die tendenziell eine (Innen-)Haftung gegenüber dem Schuldner bzw. dessen Insolvenzverwalter und keine Außenhaftung gegenüber Gläubigern darstellt. Auch dies wird neuerdings jedoch hinsichtlich der §§ 64 Abs. 1, 3 GmbHG und des § 92 Abs. 2 AktG ab Verfahrenseröffnung bestritten. Ferner sind die Besonderheiten des

64

I. Insolvenzgründe und Verfahrensgang im Allgemeinen

Insolvenzrechts zu beachten, wie eine etwaige Masseschmälerungshaftung oder eine etwaige Haftung der Vertretungsorgane nach §§ 60, 61 InsO. Vgl. zu diesen Problemen etwa Brinkmann, DB 2012, 1369; Flöther, HRI, § 17 Rn. 8; ders., ZInsO 2014, 465/471 f.; Hofmann, HRI, § 6 Rn. 189 ff.; Schmidt/Poertzgen, NZI 2013, 369; Thole/Brünkmanns, ZIP 2013, 1106.

Im Ergebnis sollte man sich als Gläubiger dessen bewusst sein, dass etwaige 252 Haftungsansprüche im Zusammenhang mit einer Eigenverwaltung grundsätzlich schwieriger zu begründen und durchzusetzen sind. Auch deshalb sollte man sich als Gläubiger – soweit möglich – nur auf geeignete und seriöse Eigenverwalter einlassen, und zwar in geeigneten Fällen. Zudem sollte man ebenfalls im Bereich des Möglichen darauf drängen, dass 253 auch ein hinreichender Versicherungsschutz für die Geschäftsführung/ Eigenverwaltung wie auch den Sachwalter besteht. Derartige Policen sind am Markt – wenn auch zu entsprechend hohen finanziellen Konditionen – erhältlich und haben sich etabliert. Denn gerade in Großinsolvenzen ist es alles andere als selbstverständlich, dass ein Eigenverwalter auch persönlich ggf. in der Lage ist, etwaige Millionenschäden begleichen zu können. Dies ändert aber nichts daran, dass nicht zuletzt aufgrund vieler ungeklärter Rechtsfragen die Werthaltigkeit etwaiger Haftungsansprüche gegenüber einer reinen Insolvenzverwaltung eingeschränkt sein dürfte, was ein nicht wegzudiskutierendes Risiko für Gläubiger darstellt. cc) Schutzschirmverfahren Mit dem Schutzschirmverfahren wollte der Gesetzgeber ein eigenständiges 254 Sanierungsverfahren schaffen, bei dem unter Kontrolle von Insolvenzgericht und vorläufigem Sachwalter Sanierungsmaßnahmen (einschließlich Insolvenzplan) vorbereitet werden können. Innerhalb von maximal drei Monaten soll ein Insolvenzplan entwickelt werden, der mit den Gläubigern und Gesellschaftern abgestimmt werden soll. Ziel ist die Eigensanierung durch Insolvenzplan. In der Praxis wird das „Schutzschirmverfahren“ häufig – unzutreffend – nicht als Insolvenzverfahren angesehen und ist tendenziell positiv besetzt. Es hat noch eine vergleichsweise geringe Verbreitung, aber prominente Fälle wie Centrotherm, Drescher, Dura, IVG, Kunert, Leiser, Loewe, Pfleiderer, Strauss Innovation und Suhrkamp zeigen die Möglichkeiten der erweiterten Sanierung in der Insolvenz auf. Leasinggeber können hiervon profitieren, wenn aufgrund der Unternehmensfortführung auch der Leasingvertrag fortgeführt wird, wenngleich einige Sanierungsberater offensiv damit werben, Leasinggesellschaften im Schutzschirmverfahren zu „rasieren“. Es gibt jedoch namentlich auf Gläubigerseite Vorbehalte wie Kostenintensi- 255 vität (Sachwalter/CRO/Berater), viele Unwägbarkeiten (insbesondere bei späterer Masseunzulänglichkeit), Missbrauchspotential bei unabgestimmten Sanierungsversuchen, Massebelastung mit Umsatzsteuer und die grundsätzlich fehlende Publizität. 65

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

(1) Voraussetzungen des Schutzschirmverfahrens 256 Dreh- und Angelpunkt ist die Vorschrift des § 270b InsO (Vorbereitung einer Sanierung). Sie lautet: (1) Hat der Schuldner den Eröffnungsantrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung gestellt und ist die Eigenverwaltung beantragt und ist die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos, so bestimmt das Insolvenzgericht auf Antrag des Schuldners eine Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans. Die Frist darf höchstens drei Monate betragen. Der Schuldner hat mit dem Antrag eine mit Gründen versehene Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers oder Rechtsanwalts oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation vorzulegen, aus der sich ergibt, dass drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, aber keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt und die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. (2) In dem Beschluss nach Absatz 1 bestellt das Gericht einen vorläufigen Sachwalter nach § 270a Abs. 1, der personenverschieden von dem Aussteller der Bescheinigung nach Abs. 1 zu sein hat. Das Gericht kann von dem Vorschlag des Schuldners nur abweichen, wenn die vorgeschlagene Person offensichtlich für die Übernahme des Amtes nicht geeignet ist; dies ist vom Gericht zu begründen. Das Gericht kann vorläufige Maßnahmen nach § 21 Abs. 1 und 2 Nummer 1a, 3 bis 5 anordnen; es hat Maßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nummer 3 anzuordnen, wenn der Schuldner dies beantragt. (3) Auf Antrag des Schuldners hat das Gericht anzuordnen, dass der Schuldner Masseverbindlichkeiten begründet. § 55 Abs. 2 gilt entsprechend. (4) Das Gericht hebt die Anordnung nach Absatz 1 vor Ablauf der Frist auf, wenn 1.

die angestrebte Sanierung aussichtslos geworden ist;

2.

der vorläufige Gläubigerausschuss die Aufhebung beantragt;

3.

ein absonderungsberechtigter Gläubiger oder ein Insolvenzgläubiger die Aufhebung beantragt und Umstände bekannt werden, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird; der Antrag ist nur zulässig, wenn kein vorläufiger Gläubigerausschuss bestellt ist und die Umstände vom Antragsteller glaubhaft gemacht werden.

Der Schuldner oder der vorläufige Sachwalter haben dem Gericht den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit unverzüglich anzuzeigen. Nach Aufhebung der Anordnung oder nach Ablauf der Frist entscheidet das Gericht über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens.“

257 Voraussetzungen für einen Antrag nach § 270b Abs. 1 InsO sind: 1. Schuldner/-Eigenantrag, 2. drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, 3. Sanierung ist nicht offensichtlich aussichtslos, 4. Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung,

66

I. Insolvenzgründe und Verfahrensgang im Allgemeinen

5. Antrag auf Bestimmung einer Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans („Bereitstellung des Schutzschirms“), 6. Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen Wirtschaftsprüfers, Steuerberaters, Rechtsanwalts oder Person mit vergleichbarer Qualifikation, aus der sich Folgendes ergibt: –

drohende Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung,

–

keine Zahlungsunfähigkeit,

–

Sanierung ist nicht offensichtlich aussichtslos.

(2) Zur Bescheinigung In der Praxis sind unzureichende Bescheinigungen wesentlicher Grund für An- 258 tragsablehnungen. Andererseits verzögern einzelne Insolvenzgerichte Entscheidungen durch formalisiert überzogene Prüfungsprozesse, wodurch Sanierungen erschwert werden. (a) Anforderungen an den Bescheiniger Bereits die Anforderungen an den „Bescheiniger“ sind problematisch. Mit 259 Zipperer und Vallender haben zwei prominente Insolvenzrichter frühzeitig versucht, hierzu Leitlinien aufzustellen. Danach sind Anforderungen an den „Bescheiniger“: x

Natürliche Person (bei Gebrauch von „Kanzleipapier“ Klarstellung, dass Bescheinigung im eigenen Namen erfolgt).

x

Zugehörigkeit zur Berufsgruppe der zugelassenen Aussteller hat sich aus Briefkopf zu ergeben oder ist zu begründen. Ausbildungs- und beruflicher Weg sind darzulegen.

x

„In Insolvenzsachen erfahren“: Mindestens vier Jahre Praxis bei der Feststellung von Insolvenzgründen und der Beurteilung von Sanierungsaussichten. Dies ist im Einzelnen zu begründen. Es muss sich nicht zwingend um einen Insolvenzverwalter, um eine in einer Vorauswahlliste „gelistete“ Person oder Fachanwalt für Insolvenzrecht handeln.

x

Unabhängigkeit zwischen Bescheiniger und „mitgebrachtem“ Sachwalter; nicht: gleiche Kanzlei (auch nicht anderer Standort).

x

Unabhängigkeit und Neutralität des Ausstellers: –

Nicht so streng wie bei (vorläufigem) Insolvenzverwalter,

–

keine Nähebeziehung i. S. d. § 138 InsO.

Insoweit besteht ein Ermessen des Insolvenzgerichts. Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729.

67

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

260 Für Aufsehen gesorgt haben zwei Entscheidungen des AG München zur Unabhängigkeit des „Bescheinigers“. Danach muss es sich bei dem Aussteller einer Bescheinigung nach § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO in dem durch das ESUG neu eingeführten „Schutzschirmverfahren“ um eine unabhängige und neutrale Person handeln. An diese Unabhängigkeit seien ähnlich strenge Anforderungen zu stellen wie bei der Auswahl eines vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO und § 56 Abs. 1 InsO. Diese Voraussetzung sei bei einem langjährigen Berater des Schuldners nicht gegeben. AG München, ZIP 2012, 789; AG München, Beschl. v. 14.6.2012 – 1506 IN 1851/12.

(b) Anforderungen an die Bescheinigung 261 Auch die Anforderungen an die Bescheinigung sind umstritten. Hierzu haben Zipperer/Vallender ergänzend folgende Leitlinien verfasst: x

Die Bescheinigung ist mit Gründen zu versehen, wenn der Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit anhand vorzulegender Forderungsverzeichnisse dargestellt ist, welche Verbindlichkeiten bis längstens drei Monate nach dem Bescheinigungsdatum fällig werden und dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass sie bedient werden können.

x

Zur Überschuldung ist darzulegen, dass das Unternehmen zwar finanzwirtschaftlich, aber nicht leistungswirtschaftlich in problematischer Verfassung ist und sich eine Fortführungsprognose mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht stellen lässt.

x

Der Nichteintritt der Zahlungsunfähigkeit kann für den Tag der Ausstellung der Bescheinigung testiert werden; tritt sie im Verlauf der folgenden drei Monate ein, ist ihre Überwindung zu beschreiben.

x

Die angestrebte Sanierung ist nicht offensichtlich aussichtslos, wenn der Aussteller zwar an ihrem Erfolgt zweifelt, weil sie ungünstig sind; es genügt aber, dass die Aussichten nicht eindeutig negativ sind. Erst wenn er vom Scheitern überzeugt ist, darf die Bescheinigung nicht ausgestellt werden.

x

Die Bescheinigung ist dann hinreichend begründet, wenn sie die Ursachen der Krise und ihr Konzept zur Bewältigung aufzeigt; beides muss in plausibler Weise geschehen.

x

Die Darstellung des Sanierungskonzepts kann sich auf die wesentlichen Eckpunkte beschränken; es muss nicht „ausgereift“ sein.

x

Es ist eine Liquiditätsplanung über mindestens drei Monate vorzulegen, die den voraussichtlichen Verbindlichkeiten die realistisch zu erwartenden Einnahmen gegenüberstellt.

68

I. Insolvenzgründe und Verfahrensgang im Allgemeinen

x

Die Bescheinigung darf in der Regel nicht älter als eine Woche sein. Überschreitet sie diesen Zeitraum, ist zu begründen, weshalb die getroffenen Beurteilungen und Prognosen diese Zeit überdauern. Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729 f.

Zu beachten ist jedoch, dass dies lediglich Leitlinien sind, die aber anderer- 262 seits eine gute Orientierung bieten. Gleiches gilt für den IDW ES 9 mit einer Musterbescheinigung des IDW sowie der Leitfaden des Bundesverbandes Deutscher Unternehmensberater BDU e. V. „Struktur eines Grobkonzeptes im Rahmen der Bescheinigung nach § 270b InsO“. Die Entscheidung liegt beim jeweiligen Insolvenzrichter. Klar dürfte aber jedenfalls sein, dass kein Sanierungsgutachten gemäß IDW S 6 erforderlich ist, wohl aber eine Liquiditätsplanung in Anlehnung an IDW PS 800. Vgl. IDW ES 9, abzurufen über die Website des IDW http://www.idw.de sowie den obigen Leitfaden des BDU, abzurufen über die Website des BDU http://www.bdu.de.

Ist die Bescheinigung nach Ansicht des zuständigen Insolvenzrichters nicht 263 ordnungsgemäß, wird – neben Rücksprache/Nachbesserungsbitte oder Ablehnung – in der Praxis teilweise ein externer Gutachter mit der Prüfung beauftragt. Vgl. zur Beauftragung eines Gutachters AG Erfurt, Entscheidung vom 13.4.2012 – 172 IN 190/12; AG Kleve, Entscheidung vom 2.12.2012 – 34 IN 38/12; AG Duisburg, Entscheidung vom 30.11.2012 – 63 IN 239/12.

Dies hat neben den Kosten den entscheidenden Nachteil der zeitlichen Ver- 264 zögerung. Zudem erscheint fraglich, ob dies dem Willen des Gesetzgebers entsprach, der eine kurzfristige Handlungsoption für Schuldner schaffen wollte. Entweder überzeugt die Bescheinigung den Insolvenzrichter (ggf. auch nach kurzfristiger Nachbesserung) oder eben nicht. Und im letzten Fall ist der Antrag abzuweisen, ggf. mit entsprechenden Haftungsfolgen für die unzureichende Beratung. Für die Praxis ist eine möglichst frühzeitige Abstimmung mit dem Insol- 265 venzgericht zu empfehlen, wobei die Offenheit der Insolvenzgerichte variiert. Aus Gläubigersicht sollte man – soweit möglich – die entsprechende Be- 266 scheinigung anfordern, die gerade im Hinblick auf eine Fortführungsentscheidung von Bedeutung sein kann. (c) Haftung des Bescheinigers Ist eine Bescheinigung nicht ordnungsgemäß erstellt worden, stellt sich die 267 Frage der Haftung des Bescheinigers. Diese Frage ist – soweit ersichtlich – noch nicht gerichtlich geklärt. Klar ist jedoch, dass es diese geben muss, jedenfalls aus § 826 BGB. Auch dürfte – ähnlich wie bei der Prospekthaftung 69

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

von Wirtschaftsprüfern – die Anwendbarkeit der Grundsätze des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gegenüber Gläubigern kaum in Zweifel zu ziehen sein, im Einzelfall ggf. auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung. Vgl. zur Haftung eines Wirtschaftsprüfers wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung von Anlagern durch Erteilung eines uneingeschränkten Bestätigungsvermerkes für den Jahresabschluss jüngst OLG Dresden, BeckRS 2014, 05447 (= WM 2014, 598).

268 Die praktischen Probleme stellen sich regelmäßig bei der Anspruchsstellung, insbesondere im Hinblick auf den Nachweis einer Pflichtverletzung, Kausalität und Verschulden wie auch Fragen der vertraglichen Haftungsbeschränkung und des Versicherungsschutzes. Gerade vor dem Hintergrund teils „beachtlicher“ Bescheinigungen, dürfte eine gerichtliche Klärung dieser Punkte im Laufe der nächsten Jahre erfolgen. Vgl. Brinkmann, DB, 2012, 1313.

(3) Bestellung des Sachwalters 269 Nach dem Wortlaut des § 270b Abs. 2 InsO ist das Insolvenzgericht an den Vorschlag des Schuldners grundsätzlich gebunden. Es darf nur bei offensichtlicher Unbegründetheit abweichen, muss dies dann aber schriftlich begründen. Nach langen Diskussionen im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens soll dies als „Schutz“ für die Beteiligten ausreichen. Ein Rechtsschutz gegen den gerichtlichen Bestellungsbeschluss ist nicht vorgesehen. Handlungsoptionen des Antragstellers sind dann Gegenvorbringen, Verfahrensfortführung ohne Schutzschirm oder Antragsrücknahme. Vgl. zum fehlenden Rechtsschutz AG Hamburg, Beschl. v. 2.7.2013 – 67e IN 108/13.

270 Über die offensichtliche Ungeeignetheit lässt sich im Einzelfall trefflich streiten. Nach Ansicht des AG Hamburg sind beim Insolvenzgericht „delistete“ Verwalter nicht geeignet. AG Hamburg, Beschl. v. 2.7.2013 – 67e IN 108/13.

271 Nach einer Entscheidung des AG Stendal ist der Vorgeschlagene mangels Unabhängigkeit für das Amt des Sachwalters ungeeignet, wenn zwischen dem Sanierungsberater-Geschäftsführer der eigenverwaltenden Schuldnerin und dem vorgeschlagenen Sachwalter eine umfangreiche Geschäftsverbindung besteht, insbesondere durch mehrfache gemeinsame Unternehmenssanierungen. AG Stendal, ZIP 2012, 1875.

272 Als daraufhin von den Gläubigern eine Gläubigerversammlung vor dem bereits anberaumten Berichtstermin beantragt wurde, fand obige Angelegenheit ihre Fortsetzung, indem das AG Stendal wie folgt tenorierte:

70

I. Insolvenzgründe und Verfahrensgang im Allgemeinen 1.

Das Antragsrecht, eine Gläubigerversammlung einzuberufen, steht nur dem Gläubigerausschuss als Organ, nicht einzelnen seiner Mitglieder zu.

2.

Dem Einberufungsantrag kann – wie jedem Antrag auf gerichtliche Entscheidung oder Anordnung – das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, wenn der Antrag offenkundig willkürlich gestellt wird.

3.

Ist der Berichtstermin mit dem Tagesordnungspunkt „Wahl des Sachwalters“ terminiert, kann die Terminierung nicht durch den Antrag auf Einberufung einer zeitlichen vorgezogenen Gläubigerversammlung (§ 75 InsO) mit dem Ziel der Wahl eines anderen Sachwalters (§§ 57, 274 InsO) abgeändert werden.

4.

Dies gilt auch dann, wenn der vorläufige Sachwalter ein Massedarlehen unter der Bedingung seiner Einsetzung zum Sachwalter erhalten hatte und dieses wegen Bestellung einer anderen Person als Sachwalter gekündigt worden ist.

5.

Die Bindung eines Massedarlehens an die Bestellung einer bestimmten Person als Sachwalter stellt einen unzulässigen Eingriff in die Entscheidungskompetenz des Gerichts über die Person des Sachwalters dar. Außerdem wird hierdurch die gesetzlich zwingende Unabhängigkeit des Sachwalters verletzt. AG Stendal, ZIP 2012, 1875; vgl. zum Thema personengebundenes Massedarlehen Ganter, ZIP, 2013, 597.

Dem wiederum ist das LG Stendal nicht gefolgt, indem es wie folgt ent- 273 schied: 1.

Die erste Gläubigerversammlung, die auf die Bestellung des Sachwalters folgt und in der die Gläubiger an dessen Stelle eine andere Person wählen können, muss nicht zwingend der Berichts- und Prüfungstermin sein.

2.

Das Insolvenzgericht ist nicht befugt, zu überprüfen, ob der Antrag des Gläubigerausschusses auf Einberufung seiner Gläubigerversammlung zweckmäßig und interessengerecht ist und ob ein Rechtsschutzbedürfnis besteht. LG Stendal, ZIP 2012, 2168; die Reaktion des AG Stendal war die Einsetzung eines Sonderinsolvenzverwalters, vgl. AG Stendal, ZIP 2012, 2171.

(4) Weitere gerichtliche Anordnungen Weitere Anordnungen durch das Insolvenzgericht sind regelmäßig:

274

x

Bestimmung einer Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans (maximal drei Monate),

x

Vollstreckungsverbot (auf Antrag),

x

Möglichkeit zur Begründung von Masseverbindlichkeiten i. S. d. § 55 Abs. 2 InsO durch den Schuldner, § 270b Abs. 3 InsO (auf Antrag).

Insbesondere das Vollstreckungsverbot ist für Gläubiger nachteilig, aber vom 275 Gesetzgeber ausdrücklich gewollt.

71

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

276 Gleiches gilt für die Anordnung der Begründung von Masseverbindlichkeiten, bei der bei einem Schuldnerantrag dem Gericht nach dem Gesetzeswortlaut weder ein Ermessen noch sonstige Einschränkungsmöglichkeiten zustehen. Dies kann in Missbrauchsfällen fatal sein, so z. B. wenn potentielle Insolvenzforderungen durch neubegründete Masseverbindlichkeiten reduziert oder gar vollständig entwertet werden. Dies gilt umso mehr, als bei folgenden zwei wesentlichen Positionen nicht abschließend geklärt ist, ob es sich um Masseverbindlichkeiten handelt: x

Insolvenzgeld, da § 270b Abs. 3 Satz 2 InsO nur auf § 55 Abs. 2 InsO, nicht aber dessen Abs. 3 verweist. Vgl. Weisung der Bundesagentur für Arbeit HEGA 03/12-08; Geißler, ZInsO 2013, 531 f.

x

Steuern, da § 55 Abs. 4 InsO nicht geändert wurde.

277 Es stellt sich daher die Frage der Haftung für Masseverbindlichkeiten. Grundsätzlich haftet die Insolvenzmasse. Zum Problem wird dies insbesondere bei Masselosigkeit. In Betracht dürfte dann folgende Haftung kommen: x

Die grundsätzlich schwache Haftung des Sachwalters aus Aufsichtsrecht gemäß § 60 InsO.

x

In engen Grenzen eine Organhaftung (Stichwort: Eingehungsbetrug).

x

Gegebenenfalls auch eine Haftung eines Beraters, die aber grundsätzlich keine Dritthaftung gegenüber Gläubigern begründet.

x

die Haftung des vorläufigen Gläubigerausschusses, insbesondere, da die Auffanghaftung gemäß § 61 InsO bei der Eigenverwaltung nicht einschlägig ist. Vgl. Frind, ZIP 2012, 1385.

(5) Aufgabenteilung zwischen (vorläufigem) Sachwalter und Schuldner 278 Da im Schutzschirmverfahren die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis beim Schuldner verbleibt, bleibt dieser auch primärer Ansprechpartner. In der Praxis ist dies häufig der CRO. Der (vorläufige) Sachwalter ist grundsätzlich nur „Überwacher“ und nur dort zuständig, wo ihm das Gesetz Aufgaben ausdrücklich zuordnet. Gleichwohl ist die praktische Handhabung teils anders und übernehmen gerade „gestandene“ Insolvenzverwalter die Regie wie bei einem „normalen“ Insolvenzverfahren, insbesondere die Kassenkontrolle und „Gegenzeichnung“ von Aufträgen, Bestellungen etc. 279 Aufgaben des vorläufigen Sachwalters sind namentlich: x

72

Prüfung der wirtschaftlichen Lage und Überwachung der Geschäftsführung sowie Ausgaben für die Lebensführung, §§ 270b Abs. 2 Satz 1, 270a Abs. 1 Satz 2, 274 Abs. 2 InsO.

I. Insolvenzgründe und Verfahrensgang im Allgemeinen

x

Stellt der Sachwalter Umstände fest, die erwarten lassen, dass die Fortsetzung der Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird, hat er dies unverzüglich dem Gläubigerausschuss und dem Insolvenzgericht anzuzeigen. Ist ein Gläubigerausschuss nicht bestellt, so hat der Sachwalter an dessen Stelle die Insolvenzgläubiger, die Forderungen angemeldet haben, und die absonderungsberechtigten Gläubiger zu unterrichten, §§ 270b Abs. 2 Satz 1, 270a Abs. 1 Satz 2, 274 Abs. 3 InsO.

x

Der vorläufige Sachwalter hat dem Gericht unverzüglich den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit anzuzeigen, § 270b Abs. 4 Satz 2 InsO.

x

Sicherstellung, dass stets kostendeckende Masse vorhanden ist (sonst Anzeigepflicht von Massenunzugänglichkeit nach § 285 InsO).

x

Unterstützung bei der Planerstellung, sofern der Schuldner dazu von der Gläubigerversammlung beauftragt wurde (§ 284 Abs. 1 Satz 2 InsO).

x

Führung der Insolvenztabelle.

x

Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen.

x

Teilnahme am Prüfungstermin.

Nach § 275 Abs. 1 InsO soll der Schuldner Verbindlichkeiten, die nicht zum 280 gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, nur mit Zustimmung des Sachwalters eingehen. Auch soll er Verbindlichkeiten, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, nicht eingehen, wenn der Sachwalter widerspricht. Daher ist grundsätzlich eine enge Abstimmung zwischen Schuldner und Sachwalter erforderlich. Gleichwohl muss man sich dessen bewusst sein, dass es sich um eine „Soll-Vorschrift“ handelt, die nur im Innenverhältnis gilt, so dass der Schuldner im Außenverhältnis grundsätzlich uneingeschränkt handeln kann. Praktische Sanktionsmöglichkeit bei Zuwiderhandlungen ist die Anzeige des Sachwalters an das Insolvenzgericht nach § 274 Abs. 3 InsO. (6) Publizität Beim Schutzschirmverfahren gibt es keine Publikationspflicht. Sie ist gesetz- 281 lich nicht vorgesehen. Vielmehr steht dies im pflichtgemäßen Ermessen des Insolvenzgerichts. Vgl. AG Göttingen, Beschl. v. 28.11.2012 – 74 IN 160/12, ZIP 2012, 2360.

Die entsprechend praktische Handhabung ist höchst unterschiedlich, auch 282 und vor allem durch die Schuldner und deren Berater. Sie geht von „stillen“ Schutzschirmverfahren bis hin zu einer proaktiven Pressearbeit. Gerade die „stillen“ Schutzschirmverfahren sind aus Gläubigersicht ein Problem, da man „weitermacht wie zuvor“, ohne zu wissen, dass man sich bereits im Insolvenzrecht bewegt, und zwar mit allen damit verbundenen Konsequenzen. Dabei werden mithin vertragliche Informationspflichten des Schuldners ge-

73

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

genüber dem Gläubiger missachtet. Nicht zuletzt deshalb ziehen Gläubiger bei Kenntnis von einem (bevorstehenden) Schutzschirmverfahren teils die „Reißleine“ und kündigen die Geschäftsbeziehung per sofort. (7) Vorzeitige Beendigung 283 Auch wenn Gläubiger das Schutzschirmverfahren zunächst einmal akzeptieren müssen, sind sie nicht schutzlos. Denn das Schutzschirmverfahren kann auch vor Fristablauf aufgehoben werden, wenn x

die beabsichtigte Sanierung aussichtslos geworden ist oder

x

der vorläufige Gläubigerausschuss die Aufhebung beantragt (Kopfmehrheit) oder

x

mit einem Gläubigerantrag glaubhaft gemacht wird, dass die Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird.

Dies gilt jedoch nicht bei Anzeige der Zahlungsunfähigkeit durch Schuldner oder vorläufigen Sachwalter (dann aber ist ggf. die Sanierung aussichtslos). 284 Nach Aufhebung des Schutzschirmverfahrens entscheidet das Insolvenzgericht über die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens und die Eigenverwaltung. d) Konzerninsolvenzen 285 Derzeit gibt es in Deutschland kein gesetzlich kodifziertes Konzerninsolvenzrecht. Vielmehr ist es in der Praxis regelmäßig üblich, dass sich bei verschiedenen Verwaltern von Konzerngesellschaften diese untereinander abstimmen. Das gilt insbesondere dann, wenn sie aus einer Kanzlei kommen. Es gibt jedoch auch Fälle, in denen dies überhaupt nicht funktioniert, sei es, weil die Insolvenzverwalter unterschiedliche Interessen verfolgen, sei es aus persönlichen oder sonstigen Gründen. Hierdurch kann es zur Liquidation sämtlicher Konzerngesellschaften und erheblichen Nachteilen für deren Gläubiger kommen. 286 Zukünftig soll es nach dem Willen des Gesetzgebers eine gesetzliche Regelung geben. Nach dem Diskussionsentwurf vom 3.1.2013 wurde am 28.8.2013 der Regierungsentwurf vorgelegt. Dem folgte der Gesetzesentwurf der Bundesregierung. Siehe Entwurf eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen vom 30.1.2014, BT-Drucks. 18/407.

287 Die nachfolgenden Ausführungen sollen einen kurzen Überblick über die wesentlichen Regelungen geben. x

74

Regelung der erfassten Unternehmensgruppen (§ 3e InsO-E): Danach besteht eine Unternehmensgruppe aus rechtlich selbständigen Unternehmen, die den Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen im Inland

I. Insolvenzgründe und Verfahrensgang im Allgemeinen

haben und die unmittelbar oder mittelbar miteinander verbunden sind durch 1. die Möglichkeit der Ausübung eines beherrschenden Einflusses oder 2. eine Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung: Der Gesetzgeber orientiert sich insoweit an den handelsbilanzrechtlichen Regelungen zum Konzernabschluss. Vgl. Wimmer, jurisPR-InsR 20/2013 Anm. 1.

x

Regelungen zum Gruppen-Gerichtsstand: In § 3a InsO-E soll nunmehr auf Antrag des Schuldners vom Insolvenzverwalter ein Gruppen-Gerichtsstand begründet werden können. Man spricht dann von GruppenFolgeverfahren. Dabei darf der Schuldner nicht von untergeordneter Bedeutung für die gesamte Unternehmensgruppe sein. Insoweit sind Schwellenwerte von 10 % des Anteils des Unternehmens an der Konzernbilanzsumme, den Konzernumsatzerlösen und den konzernweit beschäftigten Arbeitnehmern vorgesehen.

x

Zu erwähnen sind ferner Regelungen in § 3a Abs. 1 Satz 3 InsO-E bei der Kollision von Anträgen von Gruppenunternehmen, wobei grundsätzlich der Prioritätsgrundsatz gilt, im Übrigen der Antrag bei dem Unternehmen mit der größten Bilanzsumme. Ein anderes Gericht als das des Gruppengerichtstandes kann nach § 3d InsO-E an das Gericht des Gruppengerichtsstandes verweisen.

x

Regelungen zur Verwalterbestellung bei Schuldnern einer Unternehmensgruppe: Sind mehrere Insolvenzgerichte involviert, haben sich diese darüber zu abzustimmen, ob es im Interesse der Gläubiger liegt, lediglich eine Person zum Insolvenzverwalter zu bestellen (§ 56b Abs. 1 Satz 1 InsO-E.) Hierbei steht dem vorläufigen Gläubigerausschuss Vorschlagsund Anhörungsrecht zu (§ 56b Abs. 2 Satz 1 und 2 InsO-E). Gerade bei Interessenkonflikten, insbesondere zu erwartenden streitigen Inter-Company- bzw. Anfechtungsansprüchen, dürfte regelmäßig ein einzelner Verwalter ausscheiden.

x

Regelungen zur Zusammenarbeit der Insolvenzverwalter: Die Insolvenzverwalter gruppenangehöriger Schuldner sind untereinander zur Unterrichtung und Zusammenarbeit verpflichtet, soweit hierdurch nicht die Interessen der Beteiligten des Verfahrens beeinträchtigt werden, für das sie bestellt sind. Insbesondere haben sie auf Anforderung unverzüglich alle Informationen mitzuteilen, die für das andere Verfahren von Bedeutung sein können (§ 269a InsO-E). Dies sollte auch bislang grundsätzlich eigentlich eine Selbstverständlichkeit sein. Gerade bei (wechselseitigen) Inanspruchnahmen und Anfechtungen dürfte die Regelung aber praktisch „leerlaufen“.

75

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

x

Regelungen zur Zusammenarbeit der Gerichte: § 269b InsO-E regelt die diesbezüglichen Kooperationspflichten. Auch hier gilt die Interessenkollision als Ausnahme. Wichtig ist, dass insoweit nicht Insolvenzverwalter und -gerichte gegeneinander „ausgespielt“ werden, insbesondere bei der Recherche von Unterlagen für eine Anspruchsgeltendmachung.

x

Regelungen zur Mitwirkung der Gläubiger: Zukünftig soll auch ein (auch vorläufiger) Gruppen-Gläubigerausschuss beantragt werden können (§ 269c InsO-E). Dieser soll sich aus Vertretern der einzelnen Gläubigerausschüsse zusammensetzen.

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Regelungen zum besonderen Koordinationsverfahren: Die Regelungen der §§ 269d InsO-E sind vollständig neu. Auf Antrag eines beteiligten Schuldners, Insolvenzverwalters oder (vorläufigen) Gläubigerausschusses kann das für die Eröffnung von Gruppen-Folgeverfahren zuständige Gericht ein Koordinationsverfahren einleiten. „Mediator“ und Koordinationsverwalter soll eine von den Schuldnern, Gläubigern, Insolvenz- und Sachwaltern unabhängige Person sein. Seine Aufgaben und Rechtstellung sind in § 269f InsO-E geregelt. Dies umfasst auch die Erstellung eines sog. Koordinationsplans (§ 269h InsO-E). Dessen inhaltliche Ausgestaltung ist nicht vorgeschrieben, vielmehr können in ihm alle Maßnahmen beschrieben werden, die für eine abgestimmte Abwicklung der Verfahren sachdienlich sind, wie Vorschläge zur Wiederherstellung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der einzelnen gruppenangehörigen Schuldner und der Unternehmensgruppe, zur Beilegung gruppeninterner Streitigkeiten, zu vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Insolvenzverwaltern (§ 269h Abs. 2 InsO-E). Der Koordinationsplan ist grundsätzlich nicht bindend, jedoch dann, wenn die jeweilige Gläubigerversammlung dies beschließt (§ 269i InsO-E).

x

Besonderheiten bei der Eigenverwaltung: Es ist zu beachten, dass die Kooperationspflichten den Schuldner und nicht den Sachwalter treffen (§ 270d InsO-E).

288 Festzuhalten ist, dass es sich im Wesentlichen um rein verfahrensrechtliche Regelungen handelt. Dabei sind aus Gläubigersicht die Wahl- bzw. Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich des zuständigen Gerichts zwiespältig: Einerseits kann ein Gestaltungsspielraum positiv benutzt werden, wenn die Antragstellung professionell und mit den wesentlichen Gläubigern abgestimmt erfolgt. Andererseits besteht insoweit auch die Missbrauchsgefahr, dass – ggf. auch an Gläubigern vorbei oder von „ausgewählten“ Gläubigern mitgesteuert – Anträge bei bestimmten Insolvenzgerichten mit dem Ziel gestellt werden, bestimmte Insolvenzverwalter zu einem bestimmten Zweck bestellen zu lassen. Insoweit ist Finanzierern anzuraten, gegenwärtige und zukünftige Entwicklungen genau zu beobachten und bei drohenden Missbrauchsfällen zuvor ggf. einen Gläubigerantrag zu stellen (vorausgesetzt, dessen Voraus76

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

setzungen liegen vor). Auch sind die mit diesen Verfahren einhergehenden Kosten und Unsicherheiten im Rahmen einer Gesamtabwägung zu berücksichtigen. Ggf. kann es auch einfacher und kostengünstiger sein, die Verfahren nicht anzuwenden. Wichtig ist, dass es keine materiellrechtlichen Regelungen gibt. Namentlich 289 werden die einzelnen Konzerngesellschaften auch weiterhin als selbstständige Rechtsträger behandelt und es kommt zu keiner Massekonsolidierung. Ob dies richtig ist oder nicht, mag dahingestellt bleiben. Insoweit bleibt alles beim Alten. II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers Kommt es zu einer Insolvenz des Leasingnehmers, verschiebt sich der Fokus 290 des Leasinggebers regelmäßig von der reinen Zahlung der Leasingraten hin zur bestmöglichen Durchsetzung sämtlicher Rechte. Dies betrifft vor allem die Beendigung des Leasingverhältnisses, die Herausgabe des Leasingobjekts sowie die Realisierung von Zahlungsverpflichtungen, aber ggf. auch Fortführungsszenarien. 1. Im Eröffnungsverfahren a) Schicksal des Leasingvertrages aa) Gesetzliche Regelungen Das Gesetz sieht keine Sonderregelungen für das „Schicksal“ des Leasingver- 291 trages nach Insolvenzantragstellung vor. Geht man jedoch davon aus, dass Leasingverträge dem Grunde nach entsprechend den insolvenzrechtlichen Regelungen zum Mietvertrag zu behandeln sind, vgl. zur Anwendbarkeit mietrechtlicher Regelungen bereits unter Rn. 5 ff.,

ergibt sich aus den Wertungen von § 112 InsO (hierzu nachfolgend) sowie dem in § 109 InsO enthaltenen Sonderkündigungsrecht des Insolvenzverwalters ab Insolvenzeröffnung, dass das Gesetz – jedenfalls zunächst – vom Bestand des Leasingvertrages ausgeht. So im Ergebnis auch Krämer, Leasingverträge in der Insolvenz, S. 114 f; Obermüller/Kuder, Bankrecht in der Insolvenzpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.7; Soergel/Heintzmann, BGB, Vor § 535 Rn. 93.

bb) Vertragliche Regelungen Leasingverträge sehen häufig eine Vielzahl von außerordentlichen Kündi- 292 gungsgründen vor, und zwar u. a. mit unterschiedlichem Wortlaut und in unterschiedlicher Kombination: x

Verzug (mit zwei Raten), 77

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

x

Zahlungseinstellung,

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vertragswidriger Gebrauch,

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Verletzung von vertraglichen Pflichten,

x

wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Leasingnehmers,

x

Zwangsvollstreckungsmaßnahmen sowie

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Beantragung und Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Vgl. Stempfle, Mustervertrag Nr. 11.2.1 zum Finanzierungsleasing mit Kaufoption bei Vertragsende und Nr. 11.2.2 zum Finanzierungsleasing mit Möglichkeit der Verlängerung bei Vertragsende, Beck’sche Online-Formulare Vertrag, 24. Edition 2013, Stand 1.3.2013, dort jeweils in § 13; Feick, Leasingvertrag, in: HoffmannBecking, Beck’sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht, dort in XIV. der AGB; Scharff, in: Hellner/ Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, 91. Lief., Band 5, Abschnitt 13 Rn. 13.82 zur vertraglichen Ausgestaltung des Finanzierungsleasing, dort Ziff. 9.

293 Hinsichtlich der Wirksamkeit derartiger Regelungen sei auf die obigen Ausführungen verwiesen. Vgl. Rn. 88 ff.

294 Hinzu kommen die nachfolgend aufgeführten Einschränkungen von Kündigungsrechten. b) Beschränkung des Kündigungsrechts des Leasinggebers 295 Im Folgenden wird zwischen Verzug vor und nach Insolvenzantrag unterschieden. aa) Verzug vor Insolvenzantrag 296 Maßgebliche Vorschrift ist die in § 112 InsO enthaltene Kündigungssperre. Diese lautet wie folgt: „Ein Miet- oder Pachtverhältnis, das der Schuldner als Mieter oder Pächter eingegangen war, kann der andere Teil nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht kündigen: 1.

wegen eines Verzugs mit der Entrichtung der Miete oder Pacht, der in der Zeit vor dem Eröffnungsantrag eingetreten ist;

2.

wegen einer Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Schuldners.“

297 § 112 findet auf Leasingverträge entsprechende Anwendung. OLG Braunschweig, ZIP 2009, 1336; OLG Düsseldorf, BeckRS 2009,. 05983; Braun/Kroth, Insolvenzordnung, § 112 Rn. 3; FKInsO/Wegener, § 112 Rn. 4; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/

78

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers Sinz, Kap. 14 Rn. 3; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/ Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 6; MünchKommInsO/Eckert, § 112 Rn. 5; Obermüller/Kuder, Bankrecht in der Insolvenzpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.8 (dort in Fn. 39); Soergel/ Heintzmann, BGB, Vor § 535 Rn. 93; Schwemer, ZMR 2000, 348, 350; Uhlenbruck/Wegner, Insolvenzordnung, § 112 Rn. 3.

Die Vorschrift bezieht sich sowohl auf Mobilien- als auch Immobilienleasing.

298

Andres/Leithaus, Insolvenzordnung, § 112 Rn. 2; Engel, FLF 2005, 272, 275; Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 284, 287; FK-InsO/Wegener, § 112 Rn. 4; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 6; Kindler/Köchling, BuW 2004, 157, 161; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14, Rn. 3.

§ 112 InsO ist nicht vertraglich abdingbar (vgl. § 119 InsO).

299

Vgl. nur Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap.14 Rn. 3.

Diese Kündigungssperre gilt bereits mit Stellung des Antrages auf Insolvenz- 300 eröffnung und greift nicht erst im eröffneten Verfahren ein. Vgl. nur Engel, FLF 2005, 272, 273; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 3.

Bereits vor Insolvenzantragstellung gekündigte Verträge unterfallen nicht 301 der Vorschrift. Die Kündigung ist mithin wirksam. Der Leasinggeber kann dann Aussonderung des Leasinggutes nach § 47 InsO verlangen. Dies gilt auch im Falle eines allgemeinen Verfügungsverbots. Hat der Leasingnehmer ein Optionsrecht, kann zunächst keine Herausgabe verlangt werden, sondern lediglich die Anerkennung des Eigentums. Vgl. Braun/Kroth, Insolvenzordnung, § 112 Rn. 6; Engel, FLF 2005, 272, 275; Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz Rn. 289 ff.; Gölzenleuchter, FLF 2003, 225; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 6; HambKomm-InsO/Ahrendt, § 112 Rn. 7; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 4 f.; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 7; Langenbucher/Bliesener/ Spindler/Sester, Bankrechts-Kommentar, 18. Kap. Rn. 128; MünchKomm-InsO/Eckert, § 112 Rn. 18 ff.; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.9; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 70; Uhlenbruck/ Wegener, Insolvenzordnung, § 112 Rn. 8.

Selbst für den Fall, dass die schriftliche Kündigung noch vor Stellung des In- 302 solvenzantrages abgesandt worden ist, dem Leasingnehmer aber erst zeitlich nach dem Eingang des Antrags bei Gericht zugeht, ist die Kündigung ausgeschlossen. Daher ist die Insolvenzantragstellung die maßgebliche Zäsur. OLG Düsseldorf, 17.11.2008 – I-24 U 51/08, ZInsO 2009, 771 (= ZIP 2009, 877); Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 7; Hellner/Steuer/Peters, Bankrecht und Bankpraxis, Band 5, Rn. 13/118; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 69.

79

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

303 Dabei obliegt die Beweislasst für den Zugang der Kündigung vor Antragstellung dem Leasinggeber. Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 289.

304 Daher kann es für Leasinggesellschaften eine Handlungsoption sein, frühzeitig zwecks Vermeidung der Kündigungssperre zu kündigen, wenn die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung vorliegen. Gerade in kritischen Fällen ist die persönliche Zustellung gegen Empfangsbekenntnis zu empfehlen, ggf. auch durch Boten. Die Alternative ist die Zustellung – notfalls auch in den Briefkasten – durch zwei Personen, die dies auch dokumentieren und später ggf. bezeugen können. Letzteres gilt auch für andere Varianten. 305 Verweigert der vorläufige Insolvenzverwalter trotz Kündigung des Leasinggebers die Herausgabe des Leasingobjekts und nutzt dieses weiter, ist er im vorläufigen Verfahren (ebenso wie im Insolvenzverfahren) zur Zahlung der Leasingraten als Masseschuld verpflichtet. Dies gilt auch bei Anordnung eines Herausgabe- und Verwertungsverbotes durch das Insolvenzgericht gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO. Vgl. LG Berlin, BeckRS 2008, 12441; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.10a; a. A. KG, NZI 2009, 114.

306 Führt der Insolvenzantrag letztlich nicht zur Verfahrenseröffnung, soll eine vorher ausgesprochene Kündigung auch dann (weiterhin) unwirksam bleiben. OLG Düsseldorf vom 10.6.2008 – I 24 U 86/07 – WM 2008, 2310; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.8.

307 Die Sperrwirkung des § 112 InsO entfällt allerdings mit der Abweisung des Antrags mangels Masse gemäß § 26 InsO, der Rücknahme des Insolvenzantrages gemäß § 13 Abs. 2 InsO, der Erledigung des Insolvenzantrages in der Hauptsache oder der Aufhebung des Insolvenzverfahrens gemäß § 200 InsO. Vgl. nur Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 6; Uhlenbruck/Wegener, Insolvenzordnung, § 112 Rn. 7.

(1) Kündigung wegen Zahlungsverzugs (§ 112 Nr. 1 InsO) 308 Aufgrund der Kündigungssperre kann der Leasinggeber weder ein vertragliches noch gesetzliches Kündigungsrecht ausüben, wenn sich der Leasinggeber vor Insolvenzantrag in Verzug befand und der Leasinggeber noch nicht gekündigt hatte. 309 Umstritten ist, ob ein Kündigungsrecht besteht, wenn der Verzug erst im vorläufigen Verfahren eintritt, weil der vorläufige Verwalter einen Lastschrifteneinzug nicht genehmigt und somit rückwirkend die Zahlung der Leasingrate vor Insolvenzantrag entfällt.

80

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers Für ein Kündigungsrecht etwa Cymutta, ZInsO 2008, 191, Heidelberger Kommentar/Marotzke, Insolvenzordnung, § 112 Rn. 8; MünchKomm-InsO/Eckert, § 112 Rn. 23a; Uhlenbruck/ Wegener, Insolvenzordnung, § 112 Rn. 10; gegen ein Kündigungsrecht: etwa AG Hamburg, NZI 2007, 598; LG Hamburg, BeckRS 2009, 08656; HambKomm-InsO/Ahrendt, § 112 Rn. 8.

Entscheidend ist der Wortlaut von § 112 Nr. 1 InsO, wonach der Verzug vor 310 dem Insolvenzantrag eingetreten sein muss. Dementsprechend ist der Insolvenzantrag maßgebliches Abgrenzungskriterium. Genehmigt der vorläufige Insolvenzverwalter einen Lastschrifteinzug nicht, erfolgt dieser Akt nach Insolvenzantrag. Daher ist die so von ihm zurückgeforderte Leasingrate auf den Zeitpunkt nach Insolvenzantrag zu beziehen. Dies ist auch interessengerecht. Der Insolvenzverwalter ist frei, dies zu tun, oder auch nicht. Tut er dies, hat er auch den „Preis“ zu zahlen, nämlich das Kündigungsrecht des Leasinggebers. Andernfalls wäre er „doppelt begünstigt“. (2) Kündigung wegen wesentlicher Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Mieters (§ 112 Nr. 2 InsO) Weiterhin ist eine Kündigung wegen wesentlicher Verschlechterung der Ver- 311 mögensverhältnisse des Leasingnehmers gemäß § 112 Nr. 2 InsO ausgeschlossen. Die Norm des § 112 Nr. 2 InsO ist – im Gegensatz zu Nr. 1 – nicht auf vor dem Eröffnungsantrag eingetretene Vermögensverschlechterungen beschränkt. § 112 Nr. 2 InsO schließt eine Kündigung des Vermieters nach dem Insolvenzantrag wegen verschlechterter Vermögensverhältnisse des Schuldners grundsätzlich aus, unabhängig davon, ob die Veränderung vor oder nach dem Antrag eingetreten ist. Dies ergibt sich insoweit unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut. HambKomm-InsO/Ahrendt, § 112 Rn. 12; Heidelberger Kommentar/Marotzke, Insolvenzordnung, § 112 Rn. 11; Uhlenbruck/Wegener, Insolvenzordnung, § 112 Rn. 13.

Der Begriff der Verschlechterung der wesentlichen Verschlechterung der 312 Vermögensverhältnisses ist zwar nicht gesetzlich definiert, indes regelmäßig in Finanzierungsbedingungen enthalten. Nicht zuletzt findet er sich in Nr. 19 Abs. 3, zweiter Spiegelstrich AGB-Banken und Nr. 26 Abs. 2 Satz 2 a) AGBSparkassen. Hinsichtlich der im Einzelfall erforderlichen Konkretisierung sei auf die Kommentierung hierzu verwiesen. Bunte, AGB-Banken, zu Nr. 19 AGB-Banken und Nr. 26 AGB Sparkassen.

(3) Sonstige Kündigungsgründe – insbesondere außerordentliche Kündigung Der Insolvenzeröffnungsantrag führt zu einer Ausübungssperre für die in 313 § 112 Nr. 1 und Nr. 2 InsO genannten Kündigungsrechte. Soweit eine Kündigung jedoch auf andere als die in § 112 InsO geregelten Gründe gestützt

81

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

wird, sind diese nicht vom Anwendungsbereich der Norm umfasst und nicht ausgeschlossen. BGH, NZI 2008, 295; Andres/Leithaus, Insolvenzordnung, § 112 Rn. 7; Braun/Groth, Insolvenzordnung, § 112 Rn. 2; Gölzenleuchter, FLF 2003, 225; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P Rn. 9; Krämer, Leasingverträge in der Insolvenz, S. 163 f.; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 9; Nerlich/Römermann/Balthasar, Insolvenzordnung, § 112 Rn. 17; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.9; Langenbucher/Bliesener/ Spindler/Sester, Bankrechts-Kommentar, 18. Kap. Rn. 129; Soergel/ Heintzmann, BGB, Vor § 535 Rn. 93; Schwemer, ZMR 2000, 348, 351; Uhlenbruck/Wegener, Insolvenzordnung, § 112 Rn. 18.

314 Diese Kündigungsrechte umfassen u. a. die Vernachlässigung der dem Leasingnehmer obliegenden Sorgfalt, wodurch die Leasingsache erheblich gefährdet wird, oder aber die unbefugte Überlassung der Leasingsache an einen Dritten (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 BGB). 315 Gleiches gilt für sonstige Vertragsverletzungen des Leasingnehmers. Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 299; Obermüller/ Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.9.

316 Hierunter fallen auch die Verwendung des Leasinggutes als Kreditsicherheit, Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 299; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P Rn. 9; Martinek/ Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 15; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 69,

die Ankündigung eines Insolvenzverwalters, die beim Endmieter eingezogene Miete nicht an den Hauptmieter weiterzuleiten, BGH, NZI 2005, 450; Andres/Leithaus, Insolvenzordnung, § 112 Rn. 7,

sowie Verschweigen von Vollstreckungsmaßnahmen, vertragswidrig nicht gestellte Kautionen oder Schadensersatzpflichten. Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 299; Martinek/ Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 15; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 69.

317 Im Übrigen sind von der Regelung § 112 Nr. 2 InsO ausschließlich Verschlechterungen nach Vertragsschluss betroffen. Soweit ein Leasinggeber auf die Vermögensverhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abstellt, kommt eine Anfechtung wegen Irrtums oder arglistige Täuschung nach den allgemeinen rechtsgeschäftlichen Normen in Betracht, so dass die Norm des § 112 InsO keine Anwendung findet.

82

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers Braun/Groth, Insolvenzordnung, § 112 Rn. 9; Graf von Westphalen/ Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 9; HambKomm-InsO/ Ahrendt, § 112 Rn. 12; MünchKomm-InsO/Eckert, § 112 Rn. 27; Uhlenbruck/Wegener, Insolvenzordnung, § 112 Rn. 13.

bb) Verzug nach Insolvenzantrag Der Leasinggeber kann den Leasingvertrag ohne die Kündigungssperre des 318 § 112 InsO wegen Verzuges kündigen, wenn der Leasingnehmer bzw. der vorläufige Insolvenzverwalter ab Insolvenzantrag in Verzug mit der Entrichtung der Leasingraten gerät. BGH, NZI 2002, 543; BGH, NZI 2005, 450; Braun/Kroth, Insolvenzordnung, § 112 Rn. 4; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 12; HambKomm-InsO/Ahrendt, § 112 Rn. 10; Hellner/Steuer/Peters, Bankrecht und Bankpraxis, Band 5, Rn. 13/118; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 6 m. w. N.; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.10; Langenbucher/Bliesener/ Spindler/Sester, Bankrechts-Kommentar, 18. Kap. Rn. 129; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 71; Uhlenbruck/ Wegener, Insolvenzordnung § 112 Rn. 17.

Hierzu müssen sämtliche Voraussetzungen für eine Kündigung wegen Ver- 319 zuges gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB, vgl. hierzu unter Rn. 93,

vollständig im Zeitraum nach dem Eröffnungsantrag erfüllt sein, also wirtschaftlich betrachtet zwei Leasingraten ausstehen. Da der Stichtag der Insolvenzantragstellung eine echte Zäsur bildet, bleiben Zahlungsrückstände aus dem Zeitraum davor außer Betracht. Es reicht daher nicht aus, wenn je eine Leasingrate vor und eine nach Insolvenzantragstellung nicht geleistet wurden. Der eingetretene Verzug – und somit auch das Kündigungsrecht des Lea- 320 singgebers – kann jedoch dadurch beseitigt werden, dass der Schuldner bzw. der vorläufige Insolvenzverwalter noch vor Zugang der Kündigungserklärung des Leasinggebers die rückständigen Leasingraten nachzahlt. Bei Zahlung der in diesem Zeitraum fälligen Leasingraten ist das Kündigungsrecht des Leasinggebers ausgeschlossen. Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 293; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 14; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 7; Obermüller/ Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.10; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 72.

Allerdings gilt zu beachten, dass der Leasinggeber – wenn er die Leistung vom 321 Leasingnehmer, dem Schuldner, entgegennimmt und ihm die Zahlungsunfähigkeit des Leasingnehmers oder der Insolvenzantrag bekannt waren bzw. ihm diese Umstände bekannt sein mussten – mit der Anfechtung einer solchen Zahlung rechnen muss.

83

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 296; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 14; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 7; Obermüller/ Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.12; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 72.

322 Um das Kündigungsrecht zu erhalten, darf der Leasinggeber die angebotene Zahlung zurückweisen. Engel/Völckesr, Leasing in der Insolvenz, Rn. 296; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 18; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14, Rn. 7; Martinek/ Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 8; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Sester, Bankrechts-Kommentar, 18. Kap. Rn. 129; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 72.

323 Durch das Zurückweisen der angebotenen Zahlung gerät der Leasinggeber auch nicht in Annahmeverzug, weil der Schuldner die Leistung nicht so wie geschuldet, nämlich anfechtungsfrei, bewirken kann, vgl. § 297 BGB. LG Duisburg, ZIP 2009, 342; Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 296; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 18; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 7.; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 8; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.12; Schwemer, ZMR 2000, 348, 351; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 72; Uhlenbruck/Wegener, Insolvenzordnung, § 112 Rn. 14.

324 Zahlungen, die zeitnah zur Fälligkeit erfolgen, sind jedoch gemäß § 142 InsO als Bargeschäft nicht anfechtbar. Dies gilt in jedem Fall für die vertragsgemäße Zahlung der (monatlichen) Leasingraten bei Fälligkeit, wenn diese in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Überlassung des Leasinggutes erfolgen. OLG Stuttgart, BeckRS 2006, 01551; Breitfeld, FLF 2004, 168; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 18; MünchKomm-InsO/Eckert, § 112 Rn. 35; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.12; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 72; Uhlenbruck/ Wegener, Insolvenzordnung, § 112 Rn. 14.

325 Ist eine Anfechtung zu 100 % ausgeschlossen, darf der Leasinggeber die Leistung nicht mehr zurückweisen, aber eben auch nur dann. Uhlenbruck/Wegener, Insolvenzordnung, § 112 Rn. 14.

cc) Kündigung vor Überlassung des Leasinggutes 326 Die Norm des § 112 InsO differenziert nicht danach, ob das Leasinggut zum Zeitpunkt der Antragstellung überlassen war oder nicht. Nach herrschender Auffassung unterliegen ebenfalls noch nicht vollzogene Leasingverträge der Kündigungssperre der Norm.

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II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers Vgl. zur h. M. Eckert, ZIP 1996, 897, 899 Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 284. Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/ Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 6 m. w. N. auch zur Gegenansicht; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. 6 Rn. 5; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 10; MünchKomm-InsO/Eckert, § 112 Rn. 11 ff.; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.8; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 74; Uhlenbruck/Wegener, Insolvenzordnung, § 112 Rn. 5 m. w. N.; a. A. beispielsweise Andres/Leithaus, Insolvenzordnung, § 112 Rn. 4 unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung sowie einen Wertungswiderspruch mit § 109 Abs. 2 InsO; Nerlich/Römermann/ Balthasar, Insolvenzordnung, 25.

Hierfür spricht nach diesseitiger Auffassung entscheidend der Gesetzeswort- 327 laut. § 112 InsO unterscheidet im Gegensatz zu § 109 InsO nicht zwischen vollzogenen und nicht vollzogenen Verträgen, sondern stellt alleine auf den Vertragsschluss des Schuldners ab. Der Wortlaut verlangt, dass ein Miet- bzw. Leasingvertrag „eingegangen“ war. Es kommt also nicht darauf an, dass dem Schuldner die Sache zum Zeitpunkt der Antragstellung schon überlassen war. Ist das Leasingverhältnis zum Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht voll- 328 zogen, ist der Leasinggeber jedoch gemäß § 321 BGB berechtigt, vor Überlassung des Leasinggutes eine Sicherheitsleistung zu verlangen. Vgl. Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. 6 Rn. 11; MünchKomm-InsO/Eckert, § 112 Rn. 32 f., jeweils m. w. N.

Zu beachten ist schließlich, dass beim Immobilienleasing gemäß § 109 Abs. 2 329 Satz 1 InsO ab Verfahrenseröffnung der Leasinggeber zum Rücktritt berechtigt ist, wenn das Leasinggut bis dahin nicht übergeben ist. Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 287; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap.14 Rn. 10; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 74.

Außerdem kommt ein Leistungsverweigerungsrecht des Leasinggebers aus 330 dem Gesichtspunkt des Betruges im Einzelfall in Betracht, wenn kurz vor Insolvenzantragstellung der Leasingnehmer den Leasingvertrag gegengezeichnet hat. dd) Kündigungsrecht des Leasingnehmers Der Leasingnehmer hat kein eigenes gesetzliches Kündigungsrecht. Er ist 331 weder bei eigenem Zahlungsverzug noch durch den Insolvenzantrag zur Kündigung des Leasingvertrages berechtigt. Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 306; Obermüller/ Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.13; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 73.

85

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

332 Anders wäre dies bei einem etwaigen vertraglichen Kündigungsrecht zu beurteilen, das – in Abhängigkeit von der Verfahrensart – durch den vorläufigen Insolvenzverwalter bzw. Schuldner (ggf. mit Zustimmung des vorläufigen Sachwalters) auszuüben wäre. Ein solches Kündigungsrecht ist in Leasingverträgen regelmäßig nicht enthalten. Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.13;

333 Lösungsoption für den Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist das Wahlrecht des § 103 Abs. 1 InsO. Dieses entsteht jedoch erst mit der Verfahrenseröffnung. Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.13.

334 Will sich der Insolvenzverwalter vom Vertrag lösen, muss er bis zu diesem Zeitpunkt warten, oder er einigt sich zuvor als vorläufiger Insolvenzverwalter mit dem Leasinggeber auf eine Vertragsaufhebung. Alternativ kann er eine Kündigung durch den Leasinggeber wegen Verzugs provozieren. Er ist dann jedoch nicht mehr zur Nutzung des Leasinggutes berechtigt, sondern muss dieses an den Leasinggeber herausgeben und ggf. Schadensersatzansprüche erfüllen. Vgl. Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 306, Obermüller/ Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.13.

c) Behandlung der Leasingraten aa) Leasingraten mit Fälligkeit vor Stellung des Insolvenzantrages 335 Rückständige Leasingraten mit Fälligkeit vor Stellung des Insolvenzantrages sind Insolvenzforderungen. Insoweit bestehen keine Besonderheiten. Vgl. Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertag, Kap. P. Rn. 49; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 16.

336 Werden Altverbindlichkeiten – aus welchen Gründen auch immer – durch den vorläufigen Insolvenzverwalter bezahlt, sind diese grundsätzlich anfechtbar, wobei die Privilegierung des Bargeschäfts zu beachten ist. Auch bei Identität zwischen vorläufigem und endgültigem Insolvenzverwalter kommt bei vorbehaltloser Zahlung ein Vertrauensschutz nur im Ausnahmefall in Betracht. Dies ist dann der Fall, wenn der Gläubiger auf die Rechtsbeständigkeit des Verhaltens des vorläufigen Insolvenzverwalters vertraut hat und dieses Vertrauen auch schutzwürdig ist. Vgl. für den schwachen vorläufigen Verwalter BGH, ZIP 2006; für den starken Insolvenzverwalter OLG Dresden, ZInsO 2005, 1221; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertag, Kap. P. Rn. 49 ff. m. w. N.; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/ Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 16.

86

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

bb) Leasingforderungen aus dem Eröffnungszeitraum (1) Vorläufiger „starker“ Insolvenzverwalter Leasingraten aus der Zeit zwischen der Anordnung der vorläufigen Insolvenz- 337 verwaltung und der Insolvenzeröffnung sind Masseverbindlichkeiten, wenn und soweit der vorläufige starke Insolvenzverwalter den Leasinggegenstand genutzt hat, § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO. Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 10; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 19; Staudinger/Stoffels, Leasing Rn. 343; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 75.

Bereits begonnene Zahlungsperioden sollen nur anteilig Masseschuld sein, 338 und zwar für den Zeitraum ab Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung. § 55 Abs. 2 InsO beziehe sich auf die tatsächliche Inanspruchnahme der Gegenleistung. Die Fälligkeit sei insoweit unbeachtlich. Bei Insolvenzantrag, Anordnung der vorläufigen Insolvenz und Bestellung eines vorläufigen „starken“ Insolvenzverwalters am 15. eines Monats mit 30 Tagen bestünde daher ein Masseanspruch in Höhe einer halben Leasingrate. Vgl. Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 11; Lachmann, Gläubigerrechte in Krise und Insolvenz, Rn. 1545; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 75.

Auch die teilweise Nutzung des Leasingobjekts ist grundsätzlich ausrei- 339 chend, um eine Masseverbindlichkeit zu begründen. Diese besteht dann in voller Höhe und nicht lediglich anteilig. Denn der vorläufige Insolvenzverwalter nimmt die Leistung in Anspruch und schließt den Leasinggeber von einer anderen Verwertung aus. Vgl. Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 53; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 12; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 76.

Anders soll sich dies darstellen, wenn sich ein Leasingvertrag auf mehrere 340 Leasingobjekte (z. B. mehrere PKW) bezieht. Dann kann im Einzelfall eine Teilbarkeit in Betracht kommen und nur ein anteiliger Anspruch des Leasinggebers (bezogen auf die genutzten Leasingobjekte) bestehen. Vgl. Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 54; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 13; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 76.

Nach Ansicht des Bundesgerichtshofes ist für die Inanspruchnahme ein ak- 341 tives Tun des Insolvenzverwalters erforderlich. Dies ist bereits die Inbesitznahme des Leasingobjekts. Es reicht jedoch nicht, wenn ein nicht besitzender Insolvenzverwalter das Leasinggut nicht an den Leasinggeber herausgibt. BGH, ZIP 2007, 340 (zum Mietvertrag); vgl. auch Lachmann, Gläubigerrechte in Krise und Insolvenz, Rn. 1545; Martinek/ Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 19 Rn. 19.

87

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

342 Will der Insolvenzverwalter die Entstehung einer Masseschuld vermeiden, muss er das Leasinggut dem Leasinggeber zur Rücknahme anbieten und sich der Nutzung enthalten. Vgl. nur. Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 19 Rn. 19.

(2) Vorläufiger „schwacher“ Insolvenzverwalter 343 Soweit ein „schwacher“ vorläufiger Verwalter das Unternehmen unter Nutzung des Leasinggutes fortführt, entstehen daraus keine Masseschulden, sondern lediglich Insolvenzforderungen. § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO findet bei der Fortführung durch einen „schwachen“ vorläufigen Verwalter weder direkte noch analoge Anwendung. BGH, ZIP 2002, 1625; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 55; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, Rn. 19; Tetzlaff, NZI 2006, 87, 89.

344 Dies gilt auch dann, wenn das Leasinggut im Eröffnungsverfahren genutzt wird oder der vorläufige Verwalter über das Vermögen eines gewerblichen Zwischenmieters im Eröffnungsverfahren von Endmietern die Miete einzieht. Vgl. BGH, ZIP 2008, 608; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 55; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 14; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 77.

345 Schließlich handelt es sich auch bei Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO bei den Leasingraten um Insolvenzforderungen. BGH NJW 2002, 3326, 3327 ff.; OLG Köln NZI 2001, 554, 556 ff.; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 55; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 14; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 77.

Leasingraten im vorläufigen Verfahren

Leasingraten mit Fähigkeit vor Insolvenzantrag

 Insolvenzforderung

 Vorläufiger „starker“ Verwalter: Masseforderung Leasingrate aus Eröffnungszeitraum

 Einzelermächtigung: Masseforderung  Vorläufiger „schwacher“ Verwalter: grds. Insolvenzforderung  Zustimmungsvorbehalt: grds. Insolvenzforderung  Beachte: Sicherungsanordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO

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Abb. 7: Leasingraten im vorläufigen Verfahren

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II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

cc) Sicherungsanordnungen gem. § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO Nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO kann das Gericht anordnen, dass Ge- 346 genstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 InsO erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 InsO gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. § 169 Satz 2 und 3 InsO lauten wie folgt:

347

„Ist der Gläubiger schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf Grund einer Anordnung nach § 21 an der Verwertung des Gegenstandes gehindert worden, so sind die geschuldeten Zinsen spätestens von dem Zeitpunkt an zu zahlen, der drei Monate nach dieser Anordnung liegt. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit nach der Höhe der Forderung sowie dem Wert und der sonstigen Belastung des Gegenstandes nicht mit einer Befriedigung des Gläubigers aus dem Verwertungserlös zu rechnen ist.“

Vereinfacht ausgedrückt wird durch eine Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 348 InsO das Aussonderungsrecht des Leasinggebers dadurch entwertet, dass das Leasinggut vom Leasingnehmer nicht an den Leasinggeber herauszugeben ist, sondern von diesem kraft richterlicher Anordnung (weiter) genutzt werden darf. Der Leasinggeber hat zwar grundsätzlich Ausgleichsansprüche, deren Werthaltigkeit jedoch stark eingeschränkt ist. Hintergrund dieser Regelung war, dass ein vorzeitiges „Auseinanderreißen“ 349 des Schuldnervermögens im Insolvenzantragsverfahren verhindert und hiermit Sanierungschancen verbessert werden sollten. Vgl. etwa Andres/Leithaus, Insolvenzordnung, § 21 Rn. 9 a; HambKomm-InsO/Schröder, § 21 Rn. 69 c; Sinz/Hiebert, ZInsO 2011, 798.

Für Leasinggeber ist dies misslich, da dies – wie im Folgenden dargestellt 350 wird – u. a. auf ihre Kosten erfolgt. Schließlich wurde zu Recht in Frage gestellt, ob § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO Leasing 351 umfasst. So Kirchhoff, ZInsO 2007, 227; zweifelnd auch Uhlenbruck/ Vallender, Insolvenzordnung, § 21 Rn. 38g.

Indes geht der BGH davon aus, dass dies der Fall ist,

352

BGH, NJW 2012, 2800,

so dass die Frage für die Leasingpraxis als geklärt gelten kann.

89

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

(1) Voraussetzungen des Anspruchs 353 Voraussetzung ist zunächst das Vorliegen eines Aussonderungsrechts am Leasinggut. Dieses liegt vor. Zum einen ist der Leasinggeber regelmäßig Eigentümer, zum anderen vertraglich zur Aussonderung berechtigt. Das Aussonderungsrecht besteht unabhängig von der Vertragsbeendigung. Besteht der Leasingvertrag fort, ist der Anspruch jedenfalls auf Feststellung des Eigentums gerichtet. Vgl. hierzu nur Bork, NZI 2012, 590; MünchKomm-InsO/ Ganter, § 47 Rn. 223, jeweils m. w. N.

354 § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO bezieht sich sowohl auf Mobilien- als auch Immobilienleasing. Das Gesetz sieht keine Unterscheidung von beweglichem und unbeweglichem Vermögen vor und beinhaltet auch keine Einschränkung. Vgl. Braun/Böhm, Insolvenzordnung, § 21 Rn. 56; Nerlich/ Römermann/Mönning, Insolvenzordnung, § 21 Rn. 212.

355 Ferner müssen die von der Anordnung betroffenen Gegenstände für die Fortführung des Unternehmens im Eröffnungsverfahren von erheblicher Bedeutung für die Betriebsfortführung sein. Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn und solange durch die Herausgabe der Gegenstände oder die Räumung von Immobilien der Betriebsablauf erheblich gestört würde. Braun/Böhm, Insolvenzordnung, § 21 Rn. 57; Kübler/Prütting/ Bork/Pape, Insolvenzordnung, § 21 Rn. 40 i; Uhlenbruck/ Vallender, Insolvenzordnung, § 21 Rn. 38 l.

356 Zusätzlich muss überhaupt eine Fortführung des Unternehmens erfolgen, dies ist im Zweifelsfall von einem Sachverständigen oder dem vorläufigen Insolvenzverwalter gegenüber dem Insolvenzgericht darzulegen. BGH ZIP 2010, 141; Braun/Böhm, Insolvenzordnung, § 21 Rn. 57, Rn. 60; HambKomm-InsO/Schröder, § 21 InsO Rn. 69 d.

357 Das Insolvenzgericht hat die Voraussetzungen originär zu prüfen, da es die Entscheidung trifft, die es auch zu verantworten hat. Dies gilt umso mehr, als dem betroffenen Leasinggeber kein rechtliches Gehör gewährt wird, er – im Gegensatz zum Schuldner – kein Rechtsmittel hat und er erheblich in seinen Rechten beeinträchtigt wird. BGH ZIP 2010, 141.

358 Vor dem Hintergrund dieses massiven Eingriffs in die Rechte von Leasinggebern und der deutlichen Worte des BGH sollte eine sehr sorgfältige und auch dokumentierte Prüfung durch das Insolvenzgericht erfolgen. Für einen restriktiven Gebrauch auch Braun/Böhm, Insolvenzordnung, § 21 Rn. 57, der in Rn. 60 zu Recht darauf abstellt, dass die Anordnung nur dann erfolgen darf, wenn sie für die Betriebsfortführung zwingend erforderlich ist; so ausdrücklich auch Uhlenbruck/Vallender, Insolvenzordnung, § 21 Rn. 38 h.

90

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

Gegebenenfalls sollte bei einer rechtswidrigen Anordnung erwogen werden, 359 Haftungsansprüche gegen den Insolvenzrichter geltend zu machen, für den bekanntlich das Spruchrichterprivileg nicht gilt. Zunächst aber sollte sich ein Leasinggeber bei rechtswidriger Anordnung oder 360 für den Fall, dass diese später entbehrlich wird (z. B. wegen Betriebseinstellung) um eine Aufhebung der Anordnung von Amts wegen bemühen. Vgl. hierzu etwa BGH, NZI 2007, 99; HambKomm-InsO/ Schröder, § 21 Rn. 80; Kübler/Prütting/Bork/Pape, Insolvenzordnung, § 21 Rn. 40 p.

Schließlich ist bei der gerichtlichen Anordnung zu berücksichtigen, dass pau- 361 schale Anordnungen unwirksam sind. BGH NZI 2010, 95; BGH, NZI 2012, 369; BGH, NJW 2012, 2800.

Der vom BGH – wenn auch zu Unrecht –,

362

vgl. Krüger/Ehl, FLF 2013, 255, 257,

angenommene Vertrauensschutz bezüglich „Pauschalermächtigungen“ für Insolvenzverwalter bis zum Bekanntwerden von BGHZ 183, 269 betrifft allenfalls noch „Altfälle. BGH, NJW 2012, 2800.

(2) Folgen einer Anordnung (a) Keine Herausgabe, Nutzungsrecht Folge einer Anordnung nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO ist zunächst, dass 363 der Leasinggeber das Leasinggut während der Laufzeit der Anordnung nicht herausverlangen kann. Zugleich ist die Insolvenzmasse berechtigt, das Leasinggut weiterhin zu nutzen. Vgl. nur Braun/Böhm, Insolvenzordnung § 21 Rn. 58.

(b) Anspruch auf Leasingraten, Nutzungsausfall, Wertersatz und Sicherstellungskosten Bei Miete hat der BGH entschieden, dass der Vermieter zwar grundsätzlich 364 einen Anspruch auf die vertraglich geschuldete Miete oder eine Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB habe. Dieser Anspruch stelle jedoch eine Insolvenzforderung dar. Eine als Masseforderung zu qualifizierende Nutzungsentschädigung in der Form von Zinsen nach § 169 Satz 2 InsO komme erst für den Zeitraum ab drei Monaten nach der Anordnung in Betracht. Eine analoge Anwendung von § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO käme wegen des abschließenden Charakters der §§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5, 169 Satz 2 InsO nicht in Betracht. BGH, NZI 2010, 95; vgl. auch BGH, ZIP 2012, 779; Braun/Böhm, Insolvenzordnung, § 21 Rn. 58.

91

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

365 Das Vorstehende gilt auch für Leasingverträge, wobei die Zinsen insoweit auf die vertraglich vereinbarte Leasingrate als laufendes Nutzungsentgelt zu beziehen sind. Vgl. nur OLG Braunschweig, ZInsO 2011, 1895; KG, ZInsO 2009, 35; Bork, NZI 2012, 590/591; HambKomm-InsO/Schröder, § 21 Rn. 69e; Uhlenbruck/Vallender, Insolvenzordnung, § 21 Rn. 38 k.

366 Dies hat zur Folge, dass der Leasinggeber – zusätzlich zu dem Kündigungsverbot nach § 112 InsO für einen Verzug von zwei Monaten – grundsätzlich nur eine Insolvenzforderung für einen Zeitraum von drei Monaten ab Anordnung hat. Nutzungsentschädigung als werthaltige Masseforderung erhält der Leasinggeber praktisch selten. Nach Ansicht des BVerfG ist dies jedoch mit der Verfassung vereinbar. BVerfG, NZI 2012, 617.

367 Mit dem bereits ab Anordnung bestehenden Anspruch auf Wertersatz, der als Masseforderung zu qualifizieren ist, ist dem Leasinggeber insoweit nur teilweise geholfen. Denn er bezieht sich auf die Wertdifferenz des Aussonderungsguts bei Beginn und Ende der Nutzung, die vor allem bei Beschädigung oder Zerstörung des Leasinggutes von Interesse sein kann. Abgesehen von praktischen Problemen bei der Ermittlung dieses Wertes deckt der Anspruch ersichtlich nicht Miete, Nutzungsentschädigung oder Ähnliches ab. Im Übrigen sei der Hinweis erlaubt, dass der BGH einen Wertersatz dann ablehnt, wenn der Leasinggeber bereits eine Nutzungsentschädigung erhalten habe; der Wertersatz sei hierdurch bereits „abgegolten“. Vgl. hierzu BGH, NZI 2012, 369; OLG Braunschweig, ZInsO 2011, 1895; HambKomm-InsO/Schröder, § 21 Rn. 69 e; Uhlenbruck/Vallender, Insolvenzordnung, § 21 Rn. 38 k.

368 Schließlich ordnet der BGH die Sicherstellungskosten bei einer Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO als Insolvenzforderung ein. Entscheidend für das Nutzungsrecht sei die Anordnung als Hoheitsakt. Zudem regele § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO Nutzungsausfallentschädigung und Ausgleich von Wertverlust, nicht aber die Herausgabe und Sicherstellungskosten. BGH, NJW 2012, 2800.

369 Diese Auffassung ist abzulehnen. Der BGH verkennt, dass zusätzlich zu der Anordnung ein schuldrechtlicher Anspruch besteht, der in Form von § 546a BGB auch im Gesetz Niederschlag findet. Zudem begründet der BGH durch ein Abstellen auf Einzelakte eine Art „Rosinentheorie“ zur einseitigen Massegenerierung auf Kosten Einzelner. Dies ist nicht interessengerecht. Entweder gibt der Insolvenzverwalter das Leasinggut frei oder er nutzt es zur Erzielung von Gewinnen für die Gläubigergesamtheit. Tut er Letzteres, kann er nicht nur die Vorteile in Anspruch nehmen, sondern muss auch bei Nachteilen ohne Wenn und Aber haften. Krüger/Ehl, FLF 2013, 255/258.

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II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

Ansonsten werden die übrigen Gläubiger auf Kosten der Leasinggeber berei- 370 chert. Rechtsfolgen einer Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO

 Keine Herausgabe, Nutzungsrecht  Anspruch auf Leasingraten: − aus Mietvertrag oder § 546 a Abs. 1 BGB − zunächst Insolvenzforderung − Masseforderung: drei Monate nach Anordnung  Anspruch auf Wertersatz − Wertdifferenz des Aussonderungsguts bei Beginn und Ende der Nutzung − Masseforderung  Sicherungskosten: grds. Insolvenzforderung © 2014: Mütze Korsch Rechtsanwaltsgesellschaft mbH

Abb. 8: Rechtsfolgen einer Anordnung

d) Sonstige Ansprüche des Leasinggebers aa) Herausgabe ) Der Leasinggeber kann als Eigentümer der Sache sowohl nach § 985 BGB als 371 auch nach § 546 BGB herausverlangen, wenn der Leasingvertrag vor dem Antrag wirksam gekündigt wurde. Bei Immobilien richtet sich der Anspruch auf Räumung. Hellner/Steuer/Peters, Bankrecht und Bankkpraxis, Teil 13, Rn. 13/119; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Sester, BankrechtsKommentar, 18. Kap. Rn. 128; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.9; Schimansky/Bunte/ Lwowski/Martinek, Bankrechts-Handbuch, § 101 Rn. 137; Soergel/ Heintzmann, BGB, Vor § 535 Rn. 93.

Gleiches gilt, wenn der Leasingvertrag nach Antragstellung wirksam gekün- 372 digt wurde. Dies gilt auch, wenn ein vorläufiger Verwalter eingesetzt und ein allgemeines 373 Verfügungsverbot angeordnet worden ist. Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.9.

___________

)

Siehe hierzu den Mustertext 2 im Anhang.

93

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

374 Denn es handelt sich bei dem Leasinggut um Eigentum des Leasinggebers, das in keinem Fall Teil der Masse ist. Es wird deshalb von den Sicherungsanordnungen bzgl. der zukünftigen Masse nicht erfasst. Dem Leasinggeber steht hinsichtlich des dinglichen (nicht jedoch des vertraglichen) Herausgabeanspruchs ein Aussonderungsrecht zu. Daher hat der Leasinggeber auch keine Kostenbeiträge nach § 170 ff. InsO zu tragen. BGH, NZI 2001, 531; Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 309; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 25 ff.; Hellner/Steuer/Peters, Bankrecht und Bankkpraxis, Teil 13, Rn. 13/119; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Sester, Bankrechts-Kommentar, 18. Kap., Rn. 128.

375 Verweigert der vorläufige Insolvenzverwalter nach einer Kündigung des Leasinggebers die Herausgabe und nutzt die Leasingsache weiterhin, schuldet er im Übrigen die Leasingrate in der vertraglich vereinbarten Höhe als Masseschuld. Vgl. BGH, NJW 1989, 1730; LG Berlin, BeckRS 2008, 12441; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.10a; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 33, 37 ff., der dies aber allein auf den „starken“ vorläufigen Insolvenzverwalter bezieht und bei einem „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwalter von einer Insolvenzforderung ausgeht; konsequenterweise müsste dies auch für den Fall einer Einzelermächtigung gelten.

376 Letzteres gilt aber nicht, wenn eine Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO erlassen wurde. Siehe hierzu unter Rn. 346 ff.

377 Verletzt der vorläufige Insolvenzverwalter das Aussonderungsrecht schuldhaft, haftet er hierfür persönlich gegenüber dem Leasinggeber nach § 60 InsO. Eine derartige Verletzung ist namentlich die Verwertung des Leasinggutes, z. B. durch einen „Verkauf“ an einen Dritten unter der Ägide des vorläufigen Insolvenzverwalters. Nicht zuletzt vor diesem Hintergrund sollte der vorläufige Insolvenzverwalter unverzüglich vom Leasinggeber schriftlich auf dessen Eigentum hingewiesen werden. Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 309; Martinek/ Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 39.

378 Kommt es dessen ungeachtet zu einer Veräußerung des Leasinggutes durch den Leasingnehmer oder Insolvenzverwalter, steht dem Leasinggeber ein Anspruch auf Ersatzaussonderung der Gegenleistung, sprich des Kaufpreises, nach § 48 InsO zu. Vgl. ausführlich hierzu Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 310 ff.; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 38.

379 Schließlich hat der Leasinggeber bei Untergang oder Verlust des Leasinggutes einen Anspruch auf die Versicherungsentschädigung; ihm steht insoweit ein Aussonderungsrecht zu. 94

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers OLG Frankfurt am Main, NZI 2002, 262; Martinek/Stoffels/ Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 38. Schimansky/Bunte/Lwowski/Martinek, BankrechtsHandbuch, § 101 Rn. 137; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, Rn. 2064.

bb) Schadensersatz Schadensersatzansprüche des Leasinggebers gegen den vorläufigen Insolvenz- 380 verwalter sind aus den unterschiedlichsten Gründen denkbar. Zunächst sind dies Verletzungen des Leasingvertrages, aber auch des Leasinggutes. Nutzt der vorläufige Insolvenzverwalter das Leasinggut, sind diese Ansprüche 381 grundsätzlich auch als Masseverbindlichkeiten einzuordnen. Vgl. BGH, NJW 2012, 2800; für die Einordnung von Schadensersatzansprüchen als Insolvenzforderungen Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 15 Rn. 15; Soergel/Heintzmann, BGB, Vor § 535 Rn. 93; Staudinger/ Stoffels, Leasing Rn. 343; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 78.

Der vorläufige Insolvenzverwalter kann sich von dieser Haftung befreien, 382 wenn er das Leasinggut freigibt, vorausgesetzt, das Schadensersatz begründende Ereignis liegt noch nicht vor. Wenn und soweit der vorläufige Insolvenzverwalter das Eigentum des Lea- 383 singgebers missachtet, kann er hierfür auch persönlich nach Maßgabe des § 60 InsO haften. Von großer praktischer Relevanz sind Beschädigungen des Leasinggutes. In- 384 soweit hat der BGH u. a. wie folgt tenoriert: „… 3.

Setzen der Schuldner oder ein starker vorläufiger Insolvenzverwalter über sein Vermögen bisher geleaste Gegenstände auf Grund insolvenzgerichtlicher Ermächtigung zur Fortführung des Schuldnerunternehmens ein, so hat der Eigentümer zu beweisen, dass nach Rückerhalt festgestellt Schäden während des hoheitlich begründeten Nutzungsverhältnisses entstanden sind, wenn er nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der vormaligen Leasingnehmerin einen Entschädigungsanspruch für den dadurch erlittenen Wertverlust gegen die Insolvenzmasse erhebt.

4.

Der Nutzer ist verpflichtet, zu Beginn des durch die Ermächtigung des Insolvenzgerichts begründeten Nutzungsverhältnisses den Zustand des weiter genutzten vormaligen Leasingguts festzuhalten.

5.

Verletzt der insolvenzgerichtlich ermächtigte Nutzer seine Pflicht, den Zustand der genutzten Sachen festzuhalten, ist dem durch eine Beweiserleichterung zu Gunsten des Eigentümers Rechnung zu tragen, wenn der Nutzer in diesem Fall bestreitet, dass Schäden während des hoheitlich begründeten Nutzungsverhältnisses entstanden sind.“ BGH, NJW 2012, 2800.

In dieser Entscheidung hat der BGH erneut ausgeführt, dass Ansprüche wegen 385 Beschädigung des Leasinggutes Masseverbindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 2 95

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

InsO sind. Indes obliege die Beweislast dafür, dass derartige Beschädigungen während des Nutzungszeitraums durch den (vorläufigen) Insolvenzverwalter fallen, dem Leasinggeber. Auch wenn der vorläufige Insolvenzverwalter seine Pflicht zu einer Bestandsaufnahme verletze, ändere dies nichts an der Beweislastverteilung, auch nicht wegen Beweisvereitelung. 386 Diese Entscheidung ist bereits an anderer Stelle kritisiert worden. Denn es handelte sich in dem Fall um eine originäre Pflichtverletzung durch den (vorläufigen) Insolvenzverwalter. Der Leasinggeber hat schlichtweg keinen Einfluss darauf, ob der (vorläufige) Insolvenzverwalter seine Pflicht zu Bestandsaufnahme verletzt. Mithin handelt es sich um eine Beweisvereitelung, die allein aus seiner Sphäre kommt. In einem solchen Fall muss es jedenfalls eine Beweislastumkehr geben. Die Missbrauchsgefahr liegt auf der Hand. Krüger/Ehl, FLF 2013, 255/258.

387 Zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten kann sowohl Leasinggesellschaften als auch Insolvenzverwaltern empfohlen werden, frühzeitig eine Bestandsaufnahme vorzunehmen und diese zu dokumentieren, und zwar im Idealfall gemeinsam. Krüger/Ehl, FLF 2013, 255/258.

cc) Auskunfts- und Informationsrechte 388 Regelmäßig enthält der Leasingvertrag Auskunfts- und Informationsrechte des Leasingnehmers. Hieran ist der vorläufige Insolvenzverwalter ebenso wie der endgültige Insolvenzverwalter gebunden. 389 Zudem bestehen regelmäßig aussonderungsrechtsspezifische Auskunftsansprüche aus §§ 260, 402, 242 BGB, soweit es um die Wahrung der Rechte des Leasinggebers geht. Der Insolvenzverwalter ist dann zur Sachverhaltsaufklärung verpflichtet, insbesondere, wenn es Anhaltspunkte für ein pflichtwidriges Verhalten des Insolvenzverwalters gibt. Dies kann z. B. der Fall sein, wenn eine geleaste Maschine nicht mehr an dem vertraglich festgelegten Ort befindlich ist. Vgl. nur Lachmann, Gläubigerrechte in der Insolvenz, Rn. 1098 ff.

390 Die Rechtsdurchsetzung erfolgt auf dem ordentlichen Rechtsweg. Der BGH hat eine Rechtsaufsichtspflicht des Insolvenzgerichts insoweit abgelehnt. BGH, KTS 1966, 12; OLG Celle, MDR 1965, 1001; a. A. Lachmann, Gläubigerrechte in der Insolvenz, Rn. 1115 ff.

dd) Nebenleistungen des Leasingnehmers, insbesondere Reparaturverpflichtungen 391 Zunächst richtet sich die Verpflichtung des Leasingnehmers zu Nebenleistungen nach dem Leasingvertrag. Dies gilt namentlich im Hinblick auf Instandhaltungs- und Reparaturverpflichtungen. 96

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

Besteht z. B. eine Reparaturverpflichtung des Leasingnehmers, hat er diese 392 zu erfüllen. In praxi werden derartige Reparaturverpflichtungen nicht immer eingehalten, teils auch schlichtweg deshalb, weil beim insolventen Schuldner kein Geld vorhanden ist. Dann stellt sich für den Leasinggeber zunächst die Frage, ob er unabhängig von der Rechtslage die Reparatur – jedenfalls zunächst – auf seine Kosten durchführen lässt, um die Werthaltigkeit des Leasinggutes zu erhalten. Dies kann gerade bei einer möglichen Nutzung durch einen Dritten/anderweitige Verwertbarkeit nach Herausgabe des Leasinggutes wirtschaftlich sinnvoll sein. Entscheidend ist häufig die Einordnung als Insolvenz- oder Masseforderung. 393 Dies soll nach Sinz zum einen von der Qualifikation der Verpflichtung des Leasingnehmers und zum anderen von der konkreten Verfahrensausgestaltung abhängen. Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 15; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 78.

Betrachtet man Reparaturverpflichtungen des Leasingnehmers, sind diese als 394 Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung einzuordnen. So für Schönheitsreparaturen BGH, NJW 1990, 2376; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 15; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 78.

Derartige Ansprüche sollen jedoch nur dann Masseverbindlichkeiten sein, 395 wenn der vorläufige starke Insolvenzverwalter die Gegenleistung in Anspruch genommen hat. Andernfalls handele es sich um Insolvenzforderungen. Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 15; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 78.

Die Ausführungen von Sinz überzeugen nach diesseitiger Auffassung nicht. 396 Der BGH nimmt bei Beschädigungen des Leasinggutes bereits eine Masseverbindlichkeit an (siehe oben). Dann aber kann für Reparaturverpflichtungen kein anderes gelten; andernfalls läge ein Wertungswiderspruch vor. Inhaltlich geht es um das Gleiche. Nutzt ein vorläufiger Insolvenzverwalter das Leasinggut, kann er nicht nur die Vorteile in Anspruch nehmen, sondern muss auch die Nachteile gegen sich gelten lassen. Selbst wenn man der Auffassung von Sinz folgen wollte, müsste auch im Fall einer Einzelermächtigung eine Masseforderung zugrunde gelegt werden. Nach Sinz soll (bei Schönheitsreparaturen) der Anspruch zudem nach Nut- 397 zungszeiten aufgeteilt werden. Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 15.

Die ist abzulehnen. Denn der Anspruch entsteht dann, wenn der Reparatur- 398 bedarf vorliegt und regemäßig nicht zuvor. Es handelt sich hierbei um ein zeitlich fixes und nicht „gestrecktes“ Ereignis.

97

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

Sonstige Ansprüche

Herausgabe

 Bei wirksamer Kündigung vor/nach Insolvenzantrag  Bei Verweigerung der Herausgabe: Leasingraten als Masseschuld; Ausn.: § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO  Persönliche Haftung des Insolvenzverwalters nach § 60 InsO

Schadensersatz

 Bei Nutzung des Leasingguts: Masseforderung  Haftung für Beschädigung

Auskunfts- und Informationsrecht

 Aus Leasingvertrag  Aus §§ 260, 402, 242 BGB

Nebenpflichten, insbesondere Reparaturverpflichtungen

 Regelmäßig aus Leasingvertrag  bei Nutzung Masseschuld (str.)

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Abb. 9: Sonstige Ansprüche

e) Absprachen mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter, insbesondere Fortführungsvereinbarungen 399 In der Praxis werden mitunter Absprachen zwischen vorläufigem Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter und Leasinggeber über die Fortführung des Leasingvertrages getroffen, häufig zu geänderten Konditionen. Dies kann im Einzelfall für alle Beteiligten Sinn machen, auch um etwaige Rechtsunsicherheiten von Beginn an konsensual zu regeln. 400 Das Problem besteht in der etwaigen Anfechtbarkeit von Fortführungsvereinbarungen. Denn selbst bei Personenidentität von vorläufigem Insolvenzverwalter und endgültigem Insolvenzverwalter kann der endgültige Insolvenzverwalter grundsätzlich Rechtshandlungen des vorläufigen Insolvenzverwalters anfechten, jedenfalls bei „schwacher“ vorläufiger Insolvenzverwaltung. BGH, ZIP 2006, 431; HambKomm-InsO/Schröder, § 22 Rn. 180 f., 183.

401 Dies gilt nach herrschender Ansicht aber zu Recht nicht für den „starken“ vorläufigen Insolvenzverwalter. Dessen Rechtsstellung ist der des Insolvenzverwalters weitestgehend angenähert. Der Vertrauensschutz verbietet es, dass von diesem begründete Masseverbindlichkeiten anschließend angefochten werden. Vgl. nur OLG Celle, NZI 2005, 38; Kübler/Prütting/Bork/Pape, Insolvenzordnung § 22 Rn. 97; MünchKomm-InsO/Haarmeyer, § 22 Rn. 191; vgl. zur Gegenansicht nur HambKomm-InsO/ Schröder, § 22 Rn. 181 m. w. N.

98

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

Gleiches gilt für den Fall der gerichtlichen Einzelermächtigung für einen 402 schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter. Vgl. nur HambKomm-InsO/Schröder, § 22 Rn. 184; MünchKommInsO/Haarmeyer, § 22 Rn. 192.

Einigkeit besteht, dass eine Anfechtung ausgeschlossen ist, wenn der Gläubiger 403 auf die Rechtsbeständigkeit des Verhaltens des vorläufigen Insolvenzverwalters vertraut hat und dieses Vertrauen auch schutzwürdig ist. Vgl. für den schwachen Insolvenzverwalter nur BGH, ZIP 2006, 431; OLG Celle, NZI 2005, 38; MünchKomm-InsO/Haarmeyer, § 22 Rn. 191; vgl. für den starken vorläufigen Insolvenzverwalter nur OLG Dresden, ZInsO 2005, 1221; HambKomm-InsO/ Schröder, § 22 Rn. 181 m. w. N.; für den vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt BGH NZI 2013, 298.

Das Vertrauen ist beim schwachen vorläufigen Verwalter schutzwürdig, wenn 404 dieser dem Rechtsgeschäft vorbehaltlos zustimmt. Dies ist nicht der Fall, wenn sich der Insolvenzverwalter die Anfechtung ausdrücklich oder konkludent vorbehält. Letzteres kann der Fall sein, wenn er nach vorherigem Widerstand der Begleichung von Altforderungen im Hinblick auf die Marktmacht des Gläubigers zwecks Unternehmensfortführung zustimmt. BGH, NZI 2013, 298; BGH, ZIP 2006, 431, 432; BGH, ZInsO 2005, 290, 210; BGH, ZIP 2005, 314, 316 MünchKomm-InsO/ Haarmeyer, § 22 Rn. 192; HambKomm-InsO/Schröder, § 22 Rn. 186 f. m. w. N.

Auch ist zu beachten, dass der vorläufige Insolvenzverwalter nicht auf das 405 Anfechtungsrecht des endgültigen Insolvenzverwalters verzichten kann. Dies steht allein dem Insolvenzverwalter zu, der auch nur hierauf verzichten kann. Vgl. nur HambKomm-InsO/Schröder, § 22 Rn. 181, 188; MünchKomm-InsO/Haarmeyer, § 22 Rn. 191.

Will man als Leasinggeber eine Vereinbarung mit dem vorläufigen Insolvenz- 406 verwalter schließen, sollte dies grundsätzlich nur mit einem vorläufigen starken Verwalter oder aufgrund einer Einzelermächtigung erfolgen. Soweit dies nicht möglich ist, ist die Schaffung und Dokumentation eines 407 Vertrauenstatbestandes anzuraten. In jedem Fall sollte eine Fortführungsvereinbarung mit einem vorläufigen Insolvenzverwalter nicht von der Begleichung von Altforderungen abhängig gemacht werden. Auch ein Verzicht auf Anfechtungsrechte durch den vorläufigen – nicht jedoch den endgültigen – Insolvenzverwalter macht keinen Sinn und führt häufig nur zu vermeidbaren Diskussionen mit dem (vorläufigen) Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter. 2. Im eröffneten Verfahren a) Schicksal des Leasingvertrages Wenn der Leasingvertrag nicht bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens 408 beendet wurde, ob nun durch Kündigung oder Vertragsaufhebung, bestimmt 99

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

sich das weitere Schicksal des Leasingvertrages danach, ob es sich um Mobilienleasing oder Immobilienleasing handelt. Zudem ist danach zu unterscheiden, ob die Insolvenzeröffnung vor oder nach Übergabe des Leasinggutes erfolgte. b) Insolvenzeröffnung vor Überlassung des Leasinggutes aa) Mobilienleasing (1) Wahlrecht des Insolvenzverwalters 409 Beim Mobilienleasing ist es unerheblich, ob der Leasinggegenstand dem Leasingnehmer zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens schon überlassen war oder nicht. In beiden Fällen gilt die Regelung des § 103 InsO. Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 17; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 2; Obermüller/Livonius, DB 1995, 27, 28; Schwemer, ZMR 2000, 348; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 80.

410 Danach hat der Insolvenzverwalter das Wahlrecht, ob er den Leasingvertrag erfüllen will (§ 103 Abs. 1 InsO) oder die Erfüllung ablehnt (§ 103 Abs. 2 InsO). 411 Dabei ist der Insolvenzverwalter an keine Fristen gebunden, solange er nicht vom Leasinggeber zur Ausübung seines Wahlrechts aufgefordert wird. Engel, FLF 2005, 272, 274; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 24.

(2) Aufforderung zur Erfüllungswahl ) 412 Der Leasinggeber kann den Insolvenzverwalter zur Ausübung des Wahlrechts auffordern; der Insolvenzverwalter hat dann unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung wählen will (§ 103 Abs. 2 Satz 2 InsO). 413 Diese Aufforderung ist jedoch erst nach Insolvenzeröffnung möglich; Aufforderungen an den vorläufigen Insolvenzverwalter sind unbeachtlich. BGH 2007, 2322; FK-InsO/Wegener, § 103 Rn. 82; Obermüller/ Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.16.

414 Erklärt sich der Verwalter nicht in angemessener Zeit, siehe hierzu Rn. 425,

kann er auf der Erfüllung nicht bestehen (§ 103 Abs. 2 Satz 3 InsO). 415 Schließlich bedarf noch der Erwähnung, dass der Insolvenzverwalter aufgrund des Aussonderungsrechts des Leasinggebers kein eigenes Verwertungsrecht hat und ihm dementsprechend auch keine Kostenbeiträge nach §§ 170 ff. InsO zustehen. ___________

)

100

Siehe hierzu den Mustertext 3 im Anhang.

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 23; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.18.

(3) Zur Einordnung von Ansprüchen als Insolvenzforderungen oder Masseschulden (a) Erfüllungswahl Die Erfüllungswahl kann ausdrücklich oder auch konkludent erfolgen, insbe- 416 sondere durch Zahlung der Leasingraten. AG Zweibrücken, 2005, 679 = BeckRS 2004, 30999284; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 58; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.20.

Gleiches gilt für den Fall des noch nicht vollzogenen Leasingvertrages, und 417 zwar, wenn der Insolvenzverwalter dann die Überlassung des Leasinggutes fordert. Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 59.

Bei Erfüllungswahl sind Ansprüche aus dem Leasingvertrag, insbesondere die 418 Leasingraten, ab Insolvenzeröffnung Masseforderungen, wenn der Insolvenzverwalter Erfüllung wählt. Ab dann gilt auch die Kündigungssperre gemäß § 112 InsO nicht mehr. Vgl. nur OLG Düsseldorf, ZIP 2010, 2212; Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 307; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 58; Heidelberger Kommentar/ Marotzke, Insolvenzordnung, § 103 Rn. 9; Krämer, Leasingverträge in der Insolvenz, S. 210; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 25; MünchKomm-BGB/J. Koch, Finanzierungsleasing, Rn. 149; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.17; Schmidt-Burgk, ZIP 1998, 1022, 1023; Schwemer, ZMR 2000, 348, 349; Uhlenbruck/ Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 87; a. A. beispielsweise MünchKomm-InsO/Eckert, § 108 Rn. 95 f. (für Aufteilung in einen massewirksamen Gebrauchsgewährungsanteil und einen zur Insolvenztabelle anzumeldenden Finanzierungsanteil).

Dies gilt auch für Altverbindlichkeiten vor Insolvenzeröffnung. Zwar wird 419 dies beim Mietvertrag anders beurteilt. Indes unterscheidet sich der Leasingvertrag dadurch vom Mietvertrag, dass die Leasingraten nicht nur Entgelt für die Gebrauchsüberlassung darstellen, sondern auch Entgelt für die vom Leasinggeber erbrachten Finanzierungsleistungen sind. Vgl. LG Essen, NZI 2001, 217; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.17 m. w. N. so wohl auch Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 307; Hellner/ Steuer/Peters, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 13/116; demgegenüber im Hinblick auf § 105 InsO für Insolvenzforderungen etwa:

101

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 25; MünchKomm-BGB/J. Koch, Finanzierungsleasing Rn. 149; Nerlich/Kreplin/Janßen, Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, § 13 Rn. 56; differenzierend: Gogger, Insolvenzgläubiger-Handbuch, § 3 Rn. 106 ff, der nur dann von Masseverbindlichkeiten ausgeht, wenn ein starker vorläufiger Insolvenzverwalter das Leasinggut nutzt.

(b) Erfüllungsablehnung 420 Lehnt der Insolvenzverwalter die Erfüllung ab, kann der Leasinggeber Forderungen wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen (§ 103 Abs. 2 Satz 1 InsO). 421 Zugleich ist der Leasinggeber dann zur fristlosen Kündigung des Leasingvertrages berechtigt. Wegen Erfüllungsverweigerung bedarf es keiner weiteren Abmahnung. Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 62 m. w. N.

422 Beinhaltet der Leasingvertrag Regelungen zur Berechnung dieses Schadensersatzanspruchs, gelten diese auch im Insolvenzfall. Engel/Vöclkers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 308; Krämer, Leasingverträge in der Insolvenz, S. 207; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 22; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.18; Obermüller/ Livonius, DB 1995, 27, 28; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 85.

423 Fehlen demgegenüber Regelungen oder sind vertragliche Regelungen aus welchen Gründen auch immer unwirksam, bestimmt sich der Schadensersatzanspruch nach den „allgemeinen Regelungen“ und es besteht zumindest ein Anspruch auf volle Amortisation der Gesamtkosten einschließlich des kalkulierten Gewinns. Dabei sind etwaige Verwertungserlöse des Leasinggebers nach Herausgabe anzurechnen. BGHZ 95, 34/53 ff. Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 308; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 23; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.18; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 85.

424 Auch die durch die Abholung des Leasinggutes entstehenden Kosten sind dann Insolvenzforderungen. Vgl. BGHZ 72, 263 (für den Mietvertrag); Eckert, ZIP 1996, 897, 905; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 23; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.18; Obermüller/Livonius, DB 1995, 27, 28; Uhlenbruck/ Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 85.

102

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

Wahlrecht des Insolvenzverwalters Ausübung ab Insolvenzeröffnung möglich

Erfüllungsablehnung

Erfüllungswahl

 Erfüllungsansprüche werden zu Schadensersatzansprüchen  Bis zur Insolvenzeröffnung − Grds.: Insolvenzforderung − Ausn.: Nutzung des Leasingguts durch starken vorläufigen Insolvenzverwalter oder bei Einzelermächtigung  Ab Insolvenzeröffnung − Grds.: Insolvenzforderung − Ausn.: Nutzung des Leasinggegenstandes (§ 55 Abs. 1 Satz 3 InsO)

 Ansprüche werden „wie neu“ gegen die Masse begründet  Rückstände bis Eröffnung − Grds.: Insolvenzforderung − Ausn.: Nutzung des Leasingguts durch starken vorläufigen Insolvenzverwalter oder bei Einzelermächtigung  Raten ab Eröffnung − Masseforderungen

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Abb. 10: Wahlrecht des Insolvenzverwalters

(c) Überlegungszeitraum Der Insolvenzverwalter hat unverzüglich über die Aufforderung des Lea- 425 singgebers zur Erfüllungswahl zu entscheiden. Unverzüglich bedeutet ohne schuldhaftes Zögern (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB). Auch wenn dies sicherlich Frage des Einzelfalls ist, werden dort als generelle Richtschnur zwei Wochen angesehen, wenn keine besonderen Umstände vorliegen. OLG Oldenburg, NJW 2004, 168; LG Hamburg, NJW-RR 2004, 1568; Bamberger/Roth/Wendtland, Beck’scher Online-KommentarBGB, § 121 Rn. 7.1; MünchKomm-BGB/Armbrüster, § 121 Rn. 7; Palandt/Ellenberger, BGB, § 121 Rn. 3.

Beim Leasing hat der Insolvenzverwalter dementsprechend nur eine ange- 426 messene Überlegungsfrist. Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 56; Hellner/Steuer/Peters, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 13/116b; Kindler/Köchling, BuW 2004, 157, 161; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 24; Obermüller/Livonius, DB 1995, 27, 28; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 86.

Diese entspricht nach h. M. nicht der Frist des § 107 Abs. 2 InsO, der sich 427 ausschließlich auf den Eigentumsvorbehalt bezieht. OLG Köln, ZIP 2003, 543; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 56; Heidelberger Kommentar/Marotzke, Insolvenzordnung, § 103 Rn. 161; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 24; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 86; a. A. etwa Kübler/Prütting/Bork/Titelnot,

103

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers § 103 Rn. 263; Nerlich/Römermann/Balthasar, Insolvenzordnung, § 103 Rn. 43.

428 Nach teils vertretener Ansicht soll dieses Wahlrecht regelmäßig bis zum Berichtstermin bestehen, wenn die Weiterführung der Verträge nur bei einer Fortführung des Betriebs wirtschaftlich sinnvoll ist. Vgl. OLG Köln, ZIP 2003, 543; Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 321; Kübler/Prütting/Bork/Titelnot, § 103 Rn. 263; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 3; Nerlich/Römermann/Balthasar, Insolvenzordnung, § 103 Rn. 43.

429 Dies ist abzulehnen. Denn hierdurch würde man die Regelung des § 107 InsO im Ergebnis doch in § 103 InsO transportieren. Es bedarf jedoch aufgrund des Gesetzeswortlauts einer Abgrenzung dieser beiden Normen. Zutreffend Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.19.

430 Daher dürfte es angemessen sein, auch beim Leasing grundsätzlich von einer Zwei-Wochen-Frist auszugehen. Der Insolvenzverwalter muss eine Ausnahme hiervon seinerseits rechtfertigen, so dass ihn sowohl die Darlegungsals auch Beweislast trifft. Jedenfalls dürfte bei Abweichung eine dezidierte Begründungspflicht des Insolvenzverwalters binnen zwei Wochen angemessen sein. 431 Wählt der Verwalter Erfüllung, handelt es sich bei den Leasingraten um Masseschulden, jedenfalls, wenn der Insolvenzverwalter nach Insolvenzeröffnung das Leasinggut in Besitz hat und den Leasinggeber hiervon ausschließt. Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.20; so wohl auch Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 307; Hellner/Steuer/Peters, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 13/116.

432 Bei Wahl der Nichterfüllung hat der Leasinggeber für diesen Zeitraum einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung, soweit eine tatsächliche Nutzung vorliegt. Dieser ergibt sich aus ungerechtfertigter Bereicherung im Rang einer Masseschuld (§ 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Dessen Höhe entspricht den Leasingraten, wenn der Verwalter das Leasinggut nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nutzt. BGH, NZI 2007, 335 = ZIP 2007, 778 (für Miete); OLG Düsseldorf, BeckRS 2010, 22289; MünchKomm-BGB/J. Koch, Finanzierungsleasing, Rn. 150, der bei Besitzergreifung durch den Insolvenzverwalter und Ausschluss des Leasinggebers einen Anspruch auf Zahlung der Leasingraten analog § 546a BGB befürwortet; MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 InsO Rn. 233; MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 55 Rn. 139; Langenbucher/ Bliesener/Spindler/Sester, Bankrechtskommentar, 18. Kap., Rn. 131; für einen Anspruch in Höhe des objektiven Wertes der Nutzung Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis,

104

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers Siebenter Teil, Rn. 7.21; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/ Sinz, Kap. 14 Rn. 24; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 86.

Um den Überlegungszeitraum möglichst kurz zu halten, sollten Leasinggeber 433 Insolvenzverwalter möglichst umgehend nach dem Eröffnungsbeschluss zur Ausübung des Wahlrechts auffordern, jedenfalls wenn eine anderweitige Verwendungsmöglichkeit besteht. (4) Sonderfälle (a) Kaufoption des Leasingnehmers Sieht der Leasingvertrag eine Kaufoption des Leasinggegenstandes durch den 434 Leasingnehmer vor, so ist hinsichtlich des Wahlrechts zwischen der Gebrauchsüberlassung, also dem originären Leasingvertrag einerseits, und dem Optionsrecht als Option auf den Abschluss eines Kaufvertrages andererseits zu differenzieren. BGH, ZIP 1990, 180, 183 (zur KO); Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 64; Kindler/Köchling, BuW 2004, 157, 161; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 27; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 42; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 89.

(aa) Erfüllungswahl des Leasingvertrages Der Insolvenzverwalter hat also grundsätzlich ein Wahlrecht aus § 103 InsO 435 sowohl für den Leasingvertrag als auch für den Kaufvertrag. Wählt der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Leasingvertrages, kann er hinsichtlich des Optionsrechts die Erfüllung wählen oder ablehnen. Engel, FLF 2005, 272, 274; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 64; Kindler/Köchling, BuW 2004, 157, 161; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 27; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 42; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, Rn. 2061; Uhlenbruck/ Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 89.

Dabei hat die Optionsausübung nach Maßgabe des Leasingvertrages zu er- 436 folgen. Der Leasinggeber ist daher nicht berechtigt, den Leasingnehmer vor dem im Leasingvertrag aufgeführten Zeitpunkt zu einer Erklärung aufzufordern. § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO ist insoweit nicht entsprechend anwendbar. Es fehlt jedenfalls an der für eine Analogie erforderlichen Vergleichbarkeit. Denn der zeitlich befristete Schwebezustand über das Schicksal des Optionsrechts resultiert nicht aus der Verfahrenseröffnung, sondern originär aus dem Leasingvertrag.

105

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P Rn. 64; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 29; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 42; MünchKomm-Eckert, InsO, § 108 Rn. 145; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, Rn. 2061; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 91.

437 Entscheidet der Verwalter sich für die Optionsausübung hinsichtlich des Kaufvertrages, stellt der Kaufpreis eine Masseschuld dar. Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 333; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 64; Jaeger/ Florian Jacoby, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 25, 170; Kindler/ Köchling, BuW 2004, 157, 161; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 27; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 89.

(bb) Nichterfüllungswahl des Leasingvertrages 438 Umstritten ist, ob der Insolvenzverwalter bei Nichterfüllung des Leasingvertrages noch das Optionsrecht ausüben kann, solange der Leasingvertrag noch nicht fristlos gekündigt ist. Dies wird im Ergebnis von der ganz überwiegenden Ansicht zu Recht abgelehnt. Denn das Optionsrecht besteht nicht isoliert, sondern leitet sich aus dem Leasingvertrag ab. Wählt der Insolvenzverwalter dessen Nichterfüllung, sind die hieraus resultierenden Erfüllungsansprüche jedenfalls nicht mehr durchsetzbar. Dies gilt auch für das Optionsrecht. Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 65; Kindler/Köchling, BuW 2004, 157, 161; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 27; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, Rn. 2061; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 89; vgl. zur Gegenansicht etwa Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/ Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 43.

439 Für die Leasingpraxis ist zu empfehlen, nach Erfüllungsablehnung den Leasingvertrag ggf. nochmals unverzüglich außerordentlich und per sofort zu kündigen, um etwaige Diskussionen mit dem Insolvenzverwalter möglichst zu vermeiden. (cc) Sonderfall: Optionsausübung vor Insolvenzeröffnung 440 Hat der Leasingnehmer das ihm vertraglich eingeräumte Optionsrecht bereits zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung wirksam ausgeübt, ist der dadurch zustande gekommene Kaufvertrag regelmäßig beiderseits noch nicht erfüllt. Zu einer derartigen Optionsausübung kann es z. B. kommen, weil der Leasingvertrag eine Erklärung über die Optionsausübung bereits mehrere Monate vor Ablauf der festen Grundleasingzeit vorsieht. 441 Das Schicksal des Kaufvertrages richtet sich nach § 103 InsO. Dies gilt unabhängig vom Fortbestand des Leasingvertrages. Dem Verwalter steht das erwähnte doppelte Wahlrecht hinsichtlich Leasing- und Kaufvertrag zu, das 106

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

er unterschiedlich ausüben darf. Der Unterschied zu dem Grundfall besteht darin, dass durch Ausübung des Optionsrechts bereits ein selbstständiger Kaufvertrag begründet wurde. Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 65. Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 28; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, Rn. 2061; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 103 Rn. 90.

Besonderheiten gelten dann, wenn das Optionsrecht von einem vorläufigen 442 „starken“ Insolvenzverwalter oder aufgrund einer Einzelermächtigung ausgeübt wurde. Zunächst lässt sich mit gutem Grund eine Bindung des Insolvenzverwalters an Handlungen namentlich des starken oder besonders ermächtigten vorläufigen Insolvenzverwalters kraft Vertrauensschutzes begründen. Selbst wenn man dies im Einzelfall ablehnen wollte, würde es sich bei den entsprechenden Schadensersatzansprüchen des Leasinggebers um Masseforderungen handeln. Zudem dürfte dies auch ein Fall der persönlichen Haftung des vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 22 Abs. 2 Satz 1 InsO darstellen. Nicht zuletzt deshalb sollte sich ein vorläufiger Insolvenzverwalter sehr genau überlegen, ob er ein Optionsrecht ausübt. Als Alternative kann sich im Einzelfall eine Änderungsvereinbarung o. Ä. zwischen Leasinggeber und vorläufigem Insolvenzverwalter anbieten. (b) Verlängerungsoption des Leasingnehmers Bei Leasingverträgen mit einer Verlängerungsoption besteht das Wahlrecht 443 gemäß § 103 InsO. Dies ist unabhängig davon, ob das Insolvenzverfahren vor oder nach der Ausübung der Verlängerungsoption eröffnet wird. Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 65. Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 30; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 92.

Ungeachtet dessen kann eine Verlängerungsoption nur nach Maßgabe des 444 Leasingvertrages ausgeübt werden. Sind also z. B. bestimme Ausübungsfristen bereits verstrichen, kann der Insolvenzverwalter zwar Erfüllung des Vertrages wählen, so wie er sich im Zeitpunkt der Erfüllungswahl tatsächlich darstellt, nicht aber nachträglich bereits abgelaufene Fristen wieder reaktivieren. (c) Andienungsrecht des Leasinggebers Teils wird zur Absicherung des Restwertes des Leasinggegenstandes ein sog. 445 Andienungsrecht vereinbart, aufgrund dessen der Leasinggeber dem Leasingnehmer das Leasinggut zu einem vertraglich festgelegten Preis andienen kann. (aa) Ausübung durch den Leasinggeber vor Insolvenzeröffnung Hat der Leasinggeber sein Andienungsrecht zum Zeitpunkt der Insolvenzer- 446 öffnung bereits ausgeübt, ist dadurch zunächst ein Kaufvertrag zustande ge107

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

kommen. Ist der Leasingnehmer seiner Ankaufverpflichtung noch nicht vollständig nachgekommen, kann der Insolvenzverwalter insoweit nach teils vertretener Ansicht sein Wahlrecht gemäß § 103 InsO ausüben. Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 70; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 32; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 94; vgl. zur Insolvenz des Leasinggebers auch OLG Düsseldorf, NZI 2010, 21.

447 Hiergegen wendet Klinck zu Recht ein, eine isolierte Erfüllungswahl sei jedenfalls nicht möglich, soweit die Amortisation der Refinanzierung des Leasinggutes nicht allein durch die Leasingraten erfolge, sondern auch durch das Andienungsrecht. Würde man insoweit differenzieren, würde man sich über die vertraglichen Vereinbarungen hinwegsetzen. Denn es handele sich insoweit um eine einheitliche Leistung. Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 44; ebenfalls für eine uneingeschränkte Masseverbindlichkeit Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 333.

(bb) Ausübung durch den Leasinggeber nach Insolvenzeröffnung 448 Auch für Verträge mit einem Andienungsrecht gilt § 103 InsO. (Į) Erfüllungswahl 449 Wählt der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Leasingvertrages, so gilt dies für den gesamten Leasingvertrag, also auch einschließlich des Andienungsrechts. Übt der Leasinggeber sein Andienungsrecht aus, kommt ein Kaufvertrag zustande. In diesem Fall werden nicht nur die Leasingraten Masseschulden, sondern auch der Kaufpreis. Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 68; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 31; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 44; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 93; für eine Masseverbindlichkeit auch Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 333.

(ȕ) Nichterfüllung 450 Wählt der Insolvenzverwalter die Nichterfüllung des Leasingvertrages, kann der Leasinggeber sein Andienungsrecht nicht mehr ausüben. Das Andienungsrecht ist als Bestandteil des Leasingvertrages nicht mehr durchsetzbar.

108

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 70; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 31; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 44; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 93.

Der nach Verwertung des Leasinggutes etwaig verbleibende restliche Amorti- 451 sationsanspruch kann vom Leasinggeber nur zur Tabelle angemeldet werden. Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 70; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 31; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 44; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 93.

Dem kann der Leasinggeber auch nicht dadurch zuvorkommen, dass er seine 452 Andienungserklärung noch vor Zugang der Entscheidung des Verwalters übermittelt. Denn die Nichterfüllungswahl des Verwalters hat keine Gestaltungswirkung; vielmehr wird die Durchsetzbarkeit der beiderseitigen Erfüllungsansprüche aus dem Leasingvertrag bereits automatisch mit Insolvenzeröffnung suspendiert. Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 70; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 31; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 44; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 93.

(d) Abschlusszahlungspflicht des Leasingnehmers Zur Absicherung des Restwertes sehen kündbare Teilamortisationsverträge 453 in der Regel eine Abschlusszahlungspflicht des Leasingnehmers vor. Derartige Verträge teilen grundsätzlich das Schicksal des Leasingvertrages. Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 71; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 33; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 95.

(aa) Erfüllungswahl Wählt der Verwalter Erfüllung, gilt der Leasingvertrag weiter, und zwar unter 454 Einschluss der Abschlusszahlungspflicht des Leasingnehmers. Die Abschlusszahlung soll nach Ansicht insbesondere von Sinz nur zeitan- 455 teilig Masseschuld sein. Durch die Abschlusszahlung werde auch ein Teil der Nutzungsüberlassung vor Verfahrenseröffnung vergütet und der Leasinggeber habe insoweit eine höhere Teilleistung erbracht, als sie der Höhe der vereinbarten Leasingrate entspreche. Der Leasinggeber könne sich wegen des Differenzbetrages als Insolvenzforderung erst nach Beendigung des Leasingvertrages aus dem Eigentum am Leasinggut befriedigen. Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 33; MünchKomm-Eckert, InsO, § 108 Rn. 165; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 95.

109

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

456 Dem ist zu widersprechen. Diese Ansicht setzt sich zunächst über die vertraglichen Abreden hinweg. Zudem ist der Insolvenzverwalter frei zu entscheiden, ob er die Erfüllung wählt. Tut er dies, muss er das aber auch ohne Wenn und Aber. Schließlich wird verkannt, dass die Massenschulden durch die Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters neu begründet werden. Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 71.

(bb) Nichterfüllung 457 Wählt der Insolvenzverwalter Nichterfüllung, können die entsprechenden Ansprüche nur als Insolvenzforderung geltend gemacht werden. Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 71; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 33; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 95.

(e) Mehrerlösbeteiligung des Leasingnehmers 458 Der Insolvenzverwalter ist an einem etwaigen Mehrerlös zu beteiligen, wenn der Insolvenzverwalter die Erfüllung wählt. Im Umkehrschluss folgt hieraus dem Grunde nach, dass dies nicht der Fall ist, wenn sich der Insolvenzverwalter für die Nichterfüllung entscheidet. 459 Dessen ungeachtet wird dies in der juristischen Literatur anders gesehen. Insoweit wird auf den Fall der Berücksichtigung des vertraglich vereinbarten Teils am Mehrerlös bei der Schadensberechnung zugunsten des Leasingnehmers bei einer Kündigung des Leasinggebers wegen Zahlungsverzugs verwiesen. Daraus folge der Grundsatz, dass der Leasinggeber durch eine vorzeitige Beendigung nicht besser oder schlechter gestellt werden solle, der auch hier gelte. Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 74; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 34; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 49; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 96.

460 Diese Grundsätze sollen auch bei einem Leasingvertrag mit Kilometerabrechnung gelten. Eine vorzeitige Beendigung des Leasingvertrages aufgrund der Insolvenzeröffnung schließe eine etwaige Vergütungspflicht des Leasinggebers für Minderkilometer nicht aus. Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 33; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 49; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 97.

461 Diese Auffassung ist jedenfalls kritisch zu sehen, da sie nicht im Einklang mit § 103 BGB steht. Entweder wählt der Insolvenzverwalter die Vertragserfüllung und kommt in den Genuss des vertraglichen Mehrerlöses oder er tut dies nicht. Andernfalls hätte man es mit einer Art „Rosinentheorie“ zu tun. 110

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

Sonderfälle

Kaufoption

 Nur einheitliche Ausübung durch Insolvenzverwalter (Leasingvertrag und Kaufoption)  Optionsausübung vor Insolvenzeröffnung: − Grds. doppeltes Wahlrecht des Insolvenzverwalters − Ausnahme: Optionsausübung durch starken vorläufigen Verwalter oder bei Einzelermächtigung

Verlängerungsoption

 Wahlrecht des Insolvenzverwalters

Andienungsrecht

 Ausübung vor Insolvenzeröffnung: keine isolierte Eröffnungswahl (str.)  Ausübung nach Insolvenzeröffnung: Wahlrecht des Insolvenzverwalters

Abschlusszahlung

 Teilt „Schicksal“ des Leasingvertrages

Mehrerlösbeteiligung

 Nach h. M. Mehrerlösbeteiligung (str.)

© 2014: Mütze Korsch Rechtsanwaltsgesellschaft mbH

Abb. 11: Sonderfälle

bb) Immobilienleasing Beim Immobilienleasing können vor Überlassung der Immobilie sowohl der 462 Insolvenzverwalter als auch der Leasinggeber gemäß § 109 Abs. 2 Satz 1 InsO vom Vertrag zurücktreten. Erfolgt der Rücktritt durch den Insolvenzverwalter, kann der Leasinggeber wegen der vorzeitigen Beendigung des Leasinggebers Schadensersatz als Insolvenzgläubiger verlangen (§ 109 Abs. 2 Satz 2 InsO). Insolvenzverwalter und Leasinggeber haben jeweils das Recht, den anderen zur Erklärung binnen zwei Wochen aufzufordern, ob er vom Vertrag zurücktreten will; erfolgt keine Erklärung, verliert der andere das Rücktrittsrecht (§ 109 Abs. 2 Satz 3 InsO). Erfolgt der Rücktritt jedoch durch den Leasinggeber, kann weder er selbst 463 noch der Insolvenzverwalter Schadensersatzansprüche geltend machen. Das Gesetz sieht keine entsprechende gesetzliche Regelung vor. Heidelberger Kommentar/Marotzke, Insolvenzordnung, § 109 Rn. 37; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 19; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 82.

Das bedeutet zugleich, dass die „allgemeinere“ Kündigungssperre des § 112 464 InsO beim Immobilienleasing ausnahmsweise von dem spezielleren § 109 Abs. 2 Satz 1 InsO verdrängt wird, soweit die Immobilie zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht überlassen war. Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 54.

111

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

465 Umstritten ist, ob eine Kündigung durch den Insolvenzverwalter gemäß § 109 Abs. 1 InsO möglich ist, wenn das Leasinggut mangels Rücktritts erst nach Insolvenzeröffnung überlassen wurde. Eckert bejaht dies unter Verweis auf den Wortlaut von § 109 Abs. 1 InsO. Eckert, ZIP 1996, 897, 901.

466 Dem hält Sinz zu Recht entgegen, dass die vorbehaltlose Entgegennahme und dessen Nutzung sowie anschließende Inanspruchnahme eines Sonderkündigungsrechts jedenfalls widersprüchliches Verhalten sei. Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 20; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 83.

467 Schließlich ist der Insolvenzverwalter (ebenso wie beim Mobilienleasing) bei einem Sale-and-Lease-Back-Vertrag nicht zur isolierten Erfüllungswahl hinsichtlich des Kaufvertrages berechtigt. Denn es entspricht beim Sale-andLease-Back dem Rechtsbindungswillen des Leasinggebers und des Leasinggebers, dass es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft handelt (vgl. § 139 BGB). Zudem wäre es treuwidrig, einerseits durch die uneingeschränkte Übereignung des Leasinggutes Masse zu generieren und anderseits das Leasing als Refinanzierungsteil abzulehnen. Vgl. nur Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 4, 62; MünchKomm-InsO/ Eckert, § 108 Rn. 147; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht-, und Leasingrechts, Rn. 2062, jeweils m. w. N.

468 Im Übrigen ist der Leasinggeber in diesem Fall gemäß § 109 Ab. 2 Satz 1 InsO zum Rücktritt vom gesamten Vertrag berechtigt. Vgl. nur Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 62 m. w. N.

c) Insolvenzeröffnung nach Überlassung des Leasinggutes aa) Mobilienleasing 469 Leasingverträge über bewegliche Gegenstände unterliegen dem Wahlrecht des Verwalters nach § 103 InsO. Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 21.

470 Dies gilt unabhängig davon, ob der Leasinggegenstand nach den Leasingerlassen der Finanzverwaltung steuerrechtlich dem Leasinggeber oder dem Leasingnehmer zuzurechnen ist. Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 21.

(1) Wahlrecht des Insolvenzverwalters 471 Hinsichtlich der Einzelheiten sei auf die obigen Ausführungen verwiesen. Vgl. Rn. 409 ff.

112

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

(2) Lösungsklauseln Insoweit sei auf die obigen Ausführungen verwiesen.

472

Vgl. Rn. 89 ff.

(3) Leasingraten – Masseschulden oder Insolvenzforderungen Ob die Leasingraten ab Insolvenzeröffnung Masseschulden oder Insolvenz- 473 forderungen sind, richtet sich vorrangig danach, ob der Insolvenzverwalter Erfüllung wählt. Insoweit sei auf die obigen Ausführungen verwiesen. Vgl. Rn. 416 ff.

(4) Verspätete Rückgabe des Leasinggutes (a) Nutzungsentschädigung (aa) Voraussetzungen und Rechtsfolgen Gibt der Insolvenzverwalter das Leasinggut nicht rechtzeitig zurück, hat der 474 Leasinggeber einen Entschädigungsanspruch analog § 546a Abs. 1 BGB in Höhe der vollen vereinbarten Leasingrate. BGH, NJW 1989, 1730; BGH NJW-RR 2005, 1081 f., dort führt er ausdrücklich aus, dass er hieran trotz der an seiner Rechtsprechung in der Literatur geübten Kritik festhält; Graf von Westphalen/ Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 33.

Voraussetzung ist ein „Vorenthalten“ des Leasinggutes. Dieses liegt dann 475 vor, wenn der Leasinggeber das Leasinggut nicht zurückgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Leasinggebers widerspricht. Ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. nur BGH, NJW-RR 2004, 558, 559 m. w. N.

Daher sollten Leasinggeber den Leasingnehmer wie auch den (vorläufigen) 476 Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter möglichst frühzeitig schriftlich und nachweislich auf ihr Eigentum hinweisen und – soweit die Voraussetzungen hierfür vorliegen – die Herausgabe des Leasinggutes fordern. Die volle vereinbarte Leasingrate steht dem Leasinggeber auch dann zu, 477 wenn bei Vollamortisationsverträgen der Leasingnehmer bereits alle vertraglich geschuldeten Leasingraten gezahlt hat. BGH, NJW 1989, 1730; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 33; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/ Sinz, Kap. 14 Rn. 39.

Das Verlangen des Leasinggebers auf Zahlung der vollen Leasingrate ist nur 478 dann als unzulässige Rechtsausübung gemäß § 242 BGB anzusehen, wenn der Zeitwert der Leasingsache alters- oder gebrauchsbedingt so weit abgesunken ist, dass eine Nutzungsentschädigung in Höhe der vereinbarten monatlichen

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D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

Leasingrate zu dem verbliebenen Verkehrs- oder Gebrauchswert der Sache völlig außer Verhältnis steht. BGH NJW-RR 2005, 1081 f.; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 33; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 39; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 102.

(bb) Einordnung als Masse- oder Insolvenzforderung 479 Der Anspruch auf Nutzungsentschädigung für eine Nutzung des Leasinggutes nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist eine Masseverbindlichkeit. Dies gilt jedenfalls für den Fall, dass das Leasingverhältnis nach Verfahrenseröffnung beendet wurde (vgl. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO). BGH ZIP 1993, 1874, BGH ZIP 1984, 615; Graf von Westphalen/ Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 43; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 105; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, Rn. 1531.

480 Anders soll dies bei Beendigung des Leasingvertrages vor Verfahrenseröffnung zu beurteilen sein. Der Anspruch soll dann grundsätzlich Insolvenzforderung sein. BGH NZI 2007, 335; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 105.

481 Dies gilt jedoch dann nicht, wenn der Insolvenzverwalter das Leasinggut während des Verfahrens weiter nutzt und den Leasinggeber gegen dessen Willen gezielt vom Besitz ausschließt. Hierdurch begründet der Insolvenzverwalter eine Masseverbindlichkeit (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO). BGH NZI 2007, 335; OLG Dresden, BeckRS 1998, 31355823 = ZIP 1998, 1725; Obermüller/Livonius, DB 1995, 27, 28; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 105.

(b) Anspruch aus Massebereicherung 482 Wird die Sache nicht „vorenthalten“ i. S. d. § 546a BGB, können Ansprüche auf Nutzungsentschädigung nicht auf eine AGB-Klausel gestützt werden, wonach die Leasingraten in voller Höhe zu zahlen sind. Eine solche Klausel ist mit dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des § 546a BGB nicht zu vereinbaren und verstößt daher gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. BGH NJW-RR 2004, 558; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/ Sinz, Kap. 14 Rn. 39; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 102.

483 In diesen Fällen kommt ein Anspruch auf Massebereicherung in Betracht, wenn und soweit der Insolvenzverwalter die Sache tatsächlich nutzt. Der Anspruch richtet sich gemäß § 818 Abs. 2 BGB auf Ersatz des objektiven Wertes

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II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

der Gebrauchsvorteile, also regelmäßig in der Höhe des tatsächlichen Nutzwertes. BGH NZI 2007, 335; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 33; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/ Sinz, Kap. 14 Rn. 39; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 102.

Hinsichtlich der Einordnung als Masseverbindlichkeit oder Insolvenzforde- 484 rung gelten die obigen Ausführungen entsprechend. Vgl. Rn. 416 ff.

(5) Aussonderungsrecht und Herausgabeansprüche (a) Aussonderungsrecht Dem Leasinggeber steht ein Aussonderungsrecht am Leasinggut zu.

485

Vgl. hierzu bereits unter Rn. 301, 374 ff.

Der Leasinggeber ist Volleigentümer. Dies gilt sowohl für das Finanzie- 486 rungsleasing als auch Operate-Leasing. Vgl. nur Kölner Schrift/Sinz, Kap. 14 Rn. 44; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 31 f.

Das Leasinggut kann bei einem Sale-and-Lease-Back-Verfahren ebenfalls 487 ausgesondert werden und unterliegt keinen besonderen Einschränkungen. Für ein Aussonderungsrecht ohne weitere Differenzierungen namentlich Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 44 ff.; MünchKomm-InsO/Eckert, § 108 Rn. 168; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 106.

Hingegen nimmt Klinck,

488

Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 33 m. w. N.,

an, dass das Leasinggut beim Sale-and-Lease-Back-Verfahren wie Sicherungseigentum zu behandeln sei. Sicherungseigentum berechtige nicht zur Aussonderung, sondern nur zur abgesonderten Befriedigung aus einer grundsätzlich durch den Insolvenzverwalter durchgeführten Verwertung, §§ 51 Nr. 1, 166 Abs. 1 InsO. Diese Auffassung ist mit der ganz h. M. abzulehnen. Klinck verkennt die re- 489 gelmäßig getroffenen vertraglichen Vereinbarungen, die von einem Volleigentumserwerb des Leasinggebers ausgehen, und den hiermit korrespondierenden Rechtsbindungswillen der Vertragsparteien. Schließlich hat der Leasinggeber genau hierfür den Kaufpreis gezahlt. Insoweit ist die Annahme eines bloßen Sicherungseigentums nur schwer nachvollziehbar. Und was das weitere „Schicksal“ des Leasingguts über Ankaufsrechte des Leasinggebers o. Ä. be-

115

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

trifft, gelten die allgemeinen Regelungen. Für eine abweichende Behandlung besteht kein Grund. (b) Vertragliche Herausgabeansprüche 490 Erst nach Beendigung des Leasingvertrages besteht ein vertraglicher Herausgabeanspruch. Dieser Herausgabeanspruch berechtigt zur Aussonderung, jedoch lediglich „in demselben Umfang wie § 985 BGB“. BGH, NJW 2001, 2966; BGH, ZIP 2006, 583; OLG Saarbrücken ZInsO 2006, 779, 780 f.; Hellner/Steuer/Peters Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 13/119; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/ Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 37.

491 Von der Masse kann die Auskehrung des Besitzes verlangt werden, die bloße Freigabe durch den Insolvenzverwalter genügt nicht. BGH, ZIP 2006, 583, 584; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/ Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 37.

492 Vertragliche Ansprüche wie Räumung, Rückgabe an einen bestimmten Ort u. Ä. bestehen grundsätzlich. Ob und inwieweit diese durchsetzbar sind, bestimmt sich vor allem danach, ob der Insolvenzverwalter Erfüllung gewählt hat. Hat er dies nicht, handelt es sich sowohl bei Erfüllungs- als auch hiermit korrespondierenden Schadensersatzansprüchen grundsätzlich um Insolvenzforderungen (siehe oben). Da derartige vertragliche Verpflichtungen regelmäßig keine Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung des Leasinggutes sind, stellen diese keine Masseverbindlichkeiten dar. Vgl. Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 37 m. w. N.

493 Dies ist dann anders zu beurteilen, wenn der (vorläufige) )Insolvenzverwalter selbst für Änderungen gegenüber dem Status vor Insolvenzantrag verantwortlich ist, z. B. weil er das Leasinggut an einen anderen Ort verbracht hat (was bei Kfz schnell geschieht) oder eine Räumung durch nachträgliche Änderungen (z. B. Nutzung einer Halle zur Aufbewahrung von giftigen Stoffen oder als Lager) erschwert hat. (6) Masseunzulänglichkeit 494 Zeigt der Insolvenzverwalter Masseunzulänglichkeit an, so richtet die Befriedigung der Gläubiger sich nach § 209 InsO. Dieser lautet wie folgt: „(1) Der Insolvenzverwalter hat die Masseverbindlichkeiten nach folgender Rangordnung zu berichtigen, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge:

116

1.

die Kosten des Insolvenzverfahrens;

2.

die Masseverbindlichkeiten, die nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden sind, ohne zu den Kosten des Verfahrens zu gehören;

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers 3.

die übrigen Masseverbindlichkeiten, unter diesen zuletzt der nach den §§ 100, 101 Abs. 1 Satz 3 bewilligte Unterhalt.

(2) Als Masseverbindlichkeiten i. S. d. Absatzes 1 Nr. 2 gelten auch die Verbindlichkeiten 1.

aus einem gegenseitigen Vertrag, dessen Erfüllung der Verwalter gewählt hat, nachdem er die Masseunzulänglichkeit angezeigt hatte;

2.

aus einem Dauerschuldverhältnis für die Zeit nach dem ersten Termin, zu dem der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit kündigen konnte;

3.

aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit für die Insolvenzmasse die Gegenleistung in Anspruch genommen hat.“

Werden nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Verwalter Mas- 495 seschulden begründet, sind diese gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO vor den übrigen Masseverbindlichkeiten, allerdings nach den Kosten des Insolvenzverfahrens zu befriedigen. BGH NZI 2006, 392 f.; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 75, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/ Sinz, Kap. 14 Rn. 48; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 110.

Hat der Verwalter bei Leasingverträgen (zuvor) die Erfüllung gewählt, sind 496 diese Verträge bis zum Ablauf der fest vereinbarten Laufzeit nicht mehr kündbar. Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 75; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 48; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 110.

Das Entstehen einer „Neumasseschuld“ kann der Verwalter dadurch verhin- 497 dern, dass er die Nutzung des Leasinggutes aufgibt. Insoweit ist die Rückgabe des Leasinggutes erforderlich. Die Ansprüche aus dem Leasingverhältnis bleiben dann „Altmasseverbindlichkeiten“ im Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Eckert, ZIP 1996, 897, 905 f.; Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 330; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 75; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 48; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 110.

Innerhalb dieser Rangklasse sind die Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 498 und Abs. 2 InsO gleichrangig. BGH NZI 2006, 392, 393; Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 330; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 75; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 48; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 110.

Vollstreckungsmaßnahmen wegen der Altmasseverbindlichkeiten sind gemäß 499 § 210 InsO unzulässig.

117

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

(7) Gewährleistungsansprüche und Rückabwicklung (a) Grundfall 500 Im Rahmen des Leasings tritt der Leasinggeber teils dem Leasingnehmer seine Gewährleistungsansprüche gegen den Vertragspartner des Leasinggebers ab. Sinz zufolge fallen die abgetretenen Gewährleistungsansprüche weder mit Verfahrenseröffnung noch durch Erfüllungsablehnung noch durch Rückgabe des Leasinggutes ohne Weiteres an den Leasinggeber zurück. Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 49; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 111.

501 Nach der außerordentlichen Kündigung des Leasingvertrages wegen Nichterfüllung durch den Leasinggeber kann dieser die Gewährleistungsansprüche zwar kondizieren, also aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend machen. Dieser Anspruch soll jedoch bloße Insolvenzforderung sein, da § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO nur die Bereicherung der Masse selbst, also rechtsgrundlose Vermögenszuflüsse nach Verfahrenseröffnung als Masseverbindlichkeiten qualifiziert. BGH NJW 2003, 3345, 3347; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/ Sinz, Kap. 14 Rn. 49; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 111.

502 Dies wird von Klinck abweichend beurteilt. Er geht von einer engen Zweckbindung der Abtretung an den Gebrauch des Leasinggutes aus und behandelt den Leasingnehmer wie einen Treunehmer. Dementsprechend kommt er hier zu einem Aussonderungsrecht des Leasinggebers. Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 45.

503 Die Ansicht von Klinck verdient durchaus Sympathie. Indes bedarf es für die Annahme einer Treuhand eines entsprechenden Rechtsbindungswillens der Parteien. Dieser kann sich grundsätzlich auch konkludent ergeben. Soweit dies nicht der Fall ist, sollte die Annahme einer treuhänderischen Abtretung von Gewährleistungsansprüchen zumindest im Leasingvertrag angelegt sein, ob nun im Rahmen der Abtretung selbst, der Präambel oder an anderer Stelle. Mithin bedarf es einer einzelfallbezogenen Prüfung. 504 Eine bessere Lösung ist möglicherweise die Nichtabtretung der Gewährleistungsansprüche mit dem jederzeit widerrufbaren Recht und der daraus korrespondierenden Pflicht des Leasingnehmers, die Gewährleistungsansprüche auf eigene Rechnung gegenüber dem Dritten im Namen und im Auftrag des Leasinggebers geltend zu machen. (b) Rückgabe des Leasinggutes als auflösende Bedingung 505 Die Abtretung der Gewährleistungsansprüche kann unter die auflösende Bedingung einer Rückgewähr des Leasinggutes gestellt werden. Eine solche Be-

118

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

dingung führt bei ihrem Eintritt zum automatischen Rückfall der Gewährleistungsansprüche an den Leasinggeber. BGH ZInsO 2014, 778; 780; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/ Sinz, Kap. 14 Rn. 49; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/ Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 46; Uhlenbruck/ Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 111.

Dies ist AGB-rechtlich zulässig.

506

Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 46 m. w. N.

Einem Rückerwerb aus der Masse auch bei Bedingungseintritt nach Verfah- 507 renseröffnung steht auch nicht § 91 Abs. 1 InsO entgegen. BGH ZInsO 2006, 35, 36; BGH NJW 2003, 2744, 2746; Martinek/ Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 46.

bb) Immobilienleasing (1) Fortbestand des Leasingvertrages Immobilienleasingverträge bestehen gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO zu- 508 nächst mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. (2) Kein Wahlrecht Dem Insolvenzverwalter steht – anders als beim Mobilienleasing – beim Im- 509 mobilienleasing kein Wahlrecht gemäß § 103 InsO zu. Dementsprechend kann der Leasinggeber den Leasingnehmer auch nicht zur Erfüllungswahl auffordern. Andres/Leithaus, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 1; Braun/Kroth, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 1; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 76; Krämer, Leasingverträge in der Insolvenz, S. 160; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 50; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Sester, Bankrechts-Kommentar, 18. Kap. Rn. 132; Martinek/Stoffels/WimmerLeonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 57; Nerlich/Römermann/Balthasar, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 6.

Dies gilt auch für Leasingverträge über Schiffe und Flugzeuge. § 49 InsO be- 510 stimmt, dass die Regelungen zur Immobilienzwangsvollstreckung gemäß der §§ 864 Abs. 1, 870a ZPO und §§ 47, 99 Abs. 1 Gesetz über Rechte an Luftfahrtzeugen auf die im Schiffsregister eingetragenen Schiffe und Schiffsbauwerke und ebenfalls auf die in der Luftfahrzeugrolle eingetragenen Luftfahrtzeuge Anwendung findet. Andres/Leithaus, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 4; Braun/Kroth, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 9; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 76; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 50; Nerlich/Römermann/Balthasar, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 6.

119

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

(3) Sonderkündigungsrecht (a) Inhalt und Voraussetzungen 511 Der Insolvenzverwalter hat für bereits überlassene Leasingsachen gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO ein Sonderkündigungsrecht. Diese Vorschrift lautet wie folgt. „(1) Ein Miet- oder Pachtverhältnis über einen unbeweglichen Gegenstand oder über Räume, das der Schuldner als Mieter oder Pächter eingegangen war, kann der Insolvenzverwalter ohne Rücksicht auf die vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung kündigen; die Kündigungsfrist beträgt drei Monate zum Monatsende, wenn nicht eine kürzere Frist maßgeblich ist. Ist Gegenstand des Mietverhältnisses die Wohnung des Schuldners, so tritt an die Stelle der Kündigung das Recht des Insolvenzverwalters zu erklären, dass Ansprüche, die nach Ablauf der in Satz 1 genannten Frist fällig werden, nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Kündigt der Verwalter nach Satz 1 oder gibt er die Erklärung nach Satz 2 ab, so kann der andere Teil wegen der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses oder wegen der Folgen der Erklärung als Insolvenzgläubiger Schadenersatz verlangen. […]“

512 Die Vorschrift gilt auch für das Immobilienleasing. Engel/Völckers, Der Leasingvertrag, Rn. 109; Graf von Westphalen/ Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 83; Krämer, Leasingverträge in der Insolvenz, S. 160; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 51; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Sester, Bankrechts-Kommentar, 18. Kap., Rn. 132; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 113.

513 Das Sonderkündigungsrecht entsteht mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Leasingnehmers und setzt einen vorinsolvenzlich abgeschlossenen wirksamen Vertrag über einen unbeweglichen Gegenstand oder über Räume voraus. Es kann daher nicht durch den vorläufigen Insolvenzverwalter ausgeübt werden. Andres/Leithaus, Insolvenzordnung, § 109 Rn. 2 f.; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 83; Krämer, Leasingverträge in der Insolvenz, S. 160; Uhlenbruck/Wegener, Insolvenzordnung, § 109 Rn. 2.

514 Der Verwalter muss den Vertrag nicht zum erstmöglichen Termin kündigen, sondern darf abwarten, die Immobilie zunächst weiternutzen und sodann von seinem Sonderkündigungsrecht gemäß § 109 Abs. 1 InsO Gebrauch machen, wenn er die Immobilie für das Verfahren nicht mehr benötigt. Vgl. explizit zum Leasing nur Eckert, ZIP 1996, 897; Engel/ Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 387; Graf von Westphalen/ Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 84; Martinek/Stoffels/ Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 60; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.23.

120

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

Nur in Ausnahmefällen kann eine Kündigung nach langer Vertragsfortset- 515 zung treuwidrig sein. Dies setzt aber entsprechend den Grundsätzen zur Verwirkung von Rechten neben einem langen Nutzungszeitraum einen vom Insolvenzverwalter gesetzten (zusätzlichen) Vertrauenstatbestand in den Fortbestand des Leasingvertrages voraus. Dies ist im Einzelfall zu überprüfen. Vgl. hierzu nur MünchKomm-InsO/Eckert, § 109 Rn. 26 m. w. N.

Andererseits besteht auch keine Pflicht des Leasinggebers, den Insolvenz- 516 verwalter auf den Vertrag und sein Sonderkündigungsrecht hinzuweisen. Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.23 m. w. N.

Für die Ausübung des Sonderkündigungsrechts sind die vertraglichen Abre- 517 den zu Vertragsdauer oder Kündigungsausschluss unbeachtlich. Die Kündigungsfrist beträgt in den seit dem 1.7.2007 eröffneten Verfahren (vgl. Art. 103c EGInsO) maximal drei Monate zum Monatsende, wenn keine kürzere Frist gilt. Letzteres bestimmt sich nach § 580a Abs. 1 und 2 BGB. Die Vorschrift lautet wie folgt: „(1) Bei einem Mietverhältnis über Grundstücke, über Räume, die keine Geschäftsräume sind, ist die ordentliche Kündigung zulässig, wenn, 1.

wenn die Miete nach Tagen bemessen ist, an jedem Tag zum Ablauf des folgenden Tages;

2.

wenn die Miete nach Wochen bemessen ist, spätestens am ersten Werktag einer Woche zum Ablauf des folgenden Sonnabends;

3.

wenn die Miete nach Monaten oder längeren Zeitabschnitten bemessen ist, spätestens am dritten Werktag eines Kalendermonats zum Ablauf des übernächsten Monats, bei einem Mietverhältnis über gewerblich genutzte Grundstücke jedoch nur zum Ablauf eines Kalendervierteljahres.

(2) Bei einem Mietverhältnis über Geschäftsräume ist die ordentliche Kündigung spätestens am dritten Werktag eines Kalendervierteljahres zum Ablauf des nächsten Kalendervierteljahres zulässig.“

Erklärt der Insolvenzverwalter fälschlicherweise, dass er die Erfüllung des 518 Leasingvertrages ablehne, so ist dies als Kündigung auszulegen. OLG Hamm NZI 2000, 23; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.23.

Umstritten ist, ob § 109 Abs. 1 InsO auch anwendbar ist, wenn das Leasing- 519 gut nach Verfahrenseröffnung überlassen wurde. Vgl. hierzu nur Martinek/Stoffels/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 61 sowie Uhlenbruck/Wegener, Insolvenzordnung, § 109 Rn. 4, jeweils m. w. N.

Auch wenn der Wortlaut des § 109 InsO insoweit nicht differenziert, kann 520 nichts anderes gelten als beim Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103

121

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

InsO: Infolge widersprüchlichen Verhaltens ist der Insolvenzverwalter an einer späteren Kündigung gehindert. Vgl. hierzu unter Rn. 409 ff.

521 Dies muss auch für Sale-and-Lease-Back-Verträge gelten. Das Wahlrecht kann nur einheitlich ausgeübt werden. Vgl. hierzu bereits unter Rn. 467.

522 Im Übrigen sollte der Leasinggeber in einem solchen Fall erwägen, ob er nicht vor Übergabe des Leasinggutes nach § 109 Abs. 2 Satz 1 InsO vom Vertrag zurücktritt. (b) Rechtsfolgen (aa) Aussonderungsrecht 523 Kündigt der Insolvenzverwalter, steht dem Leasinggeber ein Aussonderungsrecht zu und er kann Herausgabe des Leasinggutes verlangen. Es handelt sich um eine Masseverbindlichkeit. Vgl. Langenbucher/Bliesener/Spindler/Sester, BankrechtsKommentar, 18. Kap., Rn. 132; Martinek/Stoffels/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 65; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.26.

(bb) Sonstige Ansprüche 524 Differenziert werden muss bei mit dem Herausgabeanspruch regelmäßig einhergehenden sonstigen Ansprüchen. (Į) Leasingraten für den Zeitraum vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens 525 Leasingraten für den Zeitraum vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind nach § 108 Abs. 3 InsO grundsätzlich einfache Insolvenzforderungen. Dies gilt nicht, wenn und soweit diese bereits aus anderen Gründen Masseverbindlichkeiten sind. Vgl. hierzu unter Rn. 337 ff.

526 Letzteres ist namentlich der Fall, wenn bereits eine Haftung der Masse (entsprechend) § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO begründet wurde, so im Fall der Einzelermächtigung wie auch des „starken“ vorläufigen Insolvenzverwalters. BGH NZI 2002, 543; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 77; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/ Sinz, Kap. 14 Rn. 52; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/ Klink, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 63; MünchKommInsO/Eckert, § 108 Rn. 187; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 114.

122

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

(ȕ) Ansprüche für den Zeitraum zwischen Insolvenzeröffnung und Beendigung des Leasingvertrages Leasingraten, die auf den Zeitraum zwischen Insolvenzeröffnung und Been- 527 digung des Leasingvertrages entfallen, sind Masseschuldansprüche gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. BGH ZIP 1993, 1874, 1876; OLG Hamm BeckRS 1992, 30991935 = ZIP 1992, 1563; Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 389; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 52; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 63; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.25; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 114.

Im Fall der Masseunzulänglichkeit können sie den Rang des § 209 Abs. 2 528 Nr. 3 InsO erhalten. BGH BeckRS 2004 05222 = ZIP 2004, 1227 LS; Martinek/Stoffels/ Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 63; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.25.

Entsprechendes gilt für die Zeit nach dem Termin der ersten möglichen 529 Kündigung (§ 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 63.

cc) Sonstige Ansprüche (1) Schadensersatzansprüche Die aus einer Kündigung resultierende Schadensersatzforderung des Leasing- 530 gebers wegen vorzeitiger Vertragsbeendigung ist gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO grundsätzlich eine einfache Insolvenzforderung. Eckert ZIP 1996, 897; Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 389; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 85; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 53; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 63.

Anders kann sich dies (wirtschaftlich) darstellen, wenn der Leasinggeber über 531 Sicherheiten verfügt. Dies gilt namentlich für das Vermieterpfandrecht an den beweglichen Sachen, die der Leasingnehmer in das Grundstück eingebracht hat (§ 562 BGB). Bei Letzterem handelt es sich um ein Absonderungsrecht, so dass dem Insolvenzverwalter die Verwertung zusteht. Zudem ist die Einschränkung des § 50 Abs. 2 Satz 1 InsO zu beachten. Danach kann das gesetzliche Pfandrecht des Vermieters oder Verpächters im Insolvenzverfahren wegen der Miete oder Pacht für eine frühere Zeit als die letzten zwölf Monate vor der Eröffnung des Verfahrens sowie wegen der Entschädigung, die infolge der Kündigung des Insolvenzverwalters zu zahlen ist, nicht geltend gemacht werden. Dies gilt beim Leasing entsprechend. 123

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 64; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.26 m. w. N.

(2) Räumungskosten 532 Die nach Verfahrenseröffnung entstehenden Kosten für die Räumung des Grundstücks von dort lagernden Gegenständen sind Masseschulden, wenn der Verwalter von dem Grundstück im Zuge der einstweiligen Fortführung des Geschäftsbetriebs tatsächlich mittelbaren Besitz ergriffen und sich nicht mit allgemeinen Sicherungsmaßnahmen begnügt hat. BGH ZIP 1994, 1700 = NJW 1994, 3232; BGH NJW 1988, 3264; BGH ZIP 2006, 583; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.27.

533 Die Ansprüche bleiben auch dann Masseschulden, wenn der Verwalter das Grundstück nachträglich freigibt. BGH, ZIP 2006, 583; OLG Stuttgart BeckRS 2005, 04195 = ZInsO 2005, 498; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.27.

534 Kosten für die Räumung eines Grundstücks stellen allerdings dann Insolvenzforderungen dar, wenn die nachteiligen Veränderungen bereits vor der Verfahrenseröffnung durch den Schuldner verursacht wurden. BGH BeckRS 2008, 08450; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 76; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 53; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.27; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 115.

(3) Kündigungsrechte des Leasinggebers 535 Das Sonderkündigungsrecht nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO steht ausschließlich dem Insolvenzverwalter zu und nicht dem Leasinggeber. Letzterem kann jedoch ein Kündigungsrecht aus anderen Gründen zustehen, insbesondere aus Verzug oder aber bei Vertragsverletzungen. Dabei ist zu beachten, dass § 112 InsO nicht gilt, da er sich allein auf den Zeitraum zwischen Insolvenzantrag und Insolvenzeröffnung bezieht. Braun/Kroth, Insolvenzordnung, § 109 Rn. 12 (für Miete); HambKomm-InsO/Ahrendt, § 109 Rn. 6 (für Miete); Obermüller/ Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.24.

d) Handlungsoptionen und weitere Ansprüche des Leasinggebers und ihre Durchsetzung aa) Unterlassungs-, Rechnungslegungs- und Schadensersatzansprüche gegenüber dem Verwalter sowie Verwalterhaftung 536 Der Leasinggeber ist regelmäßig Eigentümer des Leasinggutes. Ihm steht insoweit ein Aussonderungsrecht zu. Vgl. hierzu bereits unter Rn. 301, 374 ff., 485 ff.

124

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

Dieses Eigentum hat der Insolvenzverwalter zu achten. Tut er dies nicht oder 537 droht dies, z. B. durch „Verkauf“ und/oder Überlassung des Leasinggutes an einen Dritten, Verbringung des Leasinggut in das Ausland oder Nutzung des Leasinggutes trotz Reparaturbedarfs oder überobligatorischer Nutzung des Leasinggutes verletzt zu werden, so im Rahmen einer Ausproduktion, steht dem Leasinggeber jeweils ein Unterlassungsanspruch zu. Dieser ist auf dem ordentlichen Rechtswege geltend zu machen, ggf. auch im Rahmen einer einstweiligen Verfügung. Vgl. hierzu auch unter Rn. 677 ff.

Gleiches gilt bei Missachtung des Verwertungsrechtes des Leasinggebers. 538 Dies betrifft zum einen die direkte Verwertung, zum anderen aber auch die Erschwerung der Verwertung durch den Leasinggeber, z. B. durch ein flächendeckendes „Anbieten“ des Leasinggutes, insbesondere im Rahmen eines M&AProzesses, die zu einem Wertverlust für den Leasinggeber führt. Beabsichtigt ein (vorläufiger) Insolvenzverwalter dies, sollte er sich hierüber im Vorwege mit dem Leasinggeber abstimmen. Eigentumsverletzungen stellen regelmäßig nicht nur eine Verletzung des 539 Leasingvertrages dar (vgl. § 280 BGB), sondern begründen regelmäßig auch einen Anspruch nach § 823 Abs. 1 BGB. Darüber hinaus können im Falle einer vorsätzlichen Eigentumsverletzung Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 303 StGB in Betracht kommen. Schließlich sind im Einzelfall Ansprüche aus § 826 BGB denkbar. Derartige Ansprüche sind Masseschulden. Vgl. hierzu beim Factoring Achsnick/Krüger, Factoring in Krise und Insolvenz, Rn. 268.

Zudem können solche Eigentumsverletzungen auch eine persönliche Haf- 540 tung des Insolvenzverwalters nach § 60 Abs. 1 InsO begründen. Denn die Eigentumsverletzung ist regelmäßig eine Verletzung der dem Insolvenzverwalter nach der Insolvenzordnung obliegenden Pflichten. Vgl. hierzu beim Factoring Achsnick/Krüger, Factoring in Krise und Insolvenz, Rn. 269.

Schließlich können dem Leasinggeber entsprechend der typischen „Anspruch- 541 strias“ Unterlassung/Rechnungslegung/Schadensersatzansprüche auch Rechnungslegungsansprüche zustehen. Ggf. sind diese im Prozess im Rahmen einer Stufenklage mit Schadensersatzansprüchen zu kombinieren. bb) Auskunfts-, Informations- und Einsichtsrechte Häufig beinhalten Leasingverträge Auskunfts-, Informations- und Einsichts- 542 rechte. Vgl. etwa Nr. 14 der Überlegungen des Rechtsausschusses des BDL zu einigen typischen Klauseln eines VollamortisationsMobilien-Leasing-Vertrages (Stand: 8.9.2009), abgedruckt bei

125

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers Hellner/Steuer/Peters, Bankrecht und Bankpraxis, 13. Teil, Rn. 13/82.

543 An diese Auskunftsrechte ist auch der (vorläufige) Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter gebunden. 544 Daneben bestehen gesetzliche Ansprüche wie Auskunftsansprüche aus §§ 260, 402, 242 BGB. Vgl. BGHZ 70, 86; OLG Köln ZIP 1982, 1107; Lachmann, Gläubigerrechte in Krise und Insolvenz, Rn. 1098; MünchKomm-InsO/ Ganter, § 47 Rn. 460 ff.

545 Vor allem aber kommen aussonderungsrechtsspezifische Auskunftsansprüche, vgl. hierzu nur Lachmann, Gläubigerrechte in Krise und Insolvenz, Rn. 1097 ff.,

und beim Immobilienleasing Auskunftsansprüche im Hinblick auf das Vermieterpfandrecht in Betracht. Vgl. hierzu nur Lachmann, Gläubigerrechte in Krise und Insolvenz, Rn. 1013 ff.

546 Abgesehen vom vorgerichtlichen Bereich werden Auskunftsansprüche in Rechtstreitigkeiten regelmäßig nicht isoliert geltend gemacht, sondern im Wege einer Stufenklage mit anderen Ansprüchen. Dies können Herausgabeansprüche, vgl. hierzu das Muster von Kreplin/Fanselow, in: Beck’sche OnlineFormulare, Prozessrecht, 15. Edition 2013, Stand: 1.4.2013, Muster Nr. 12.2.6 (Stufenklage gegen Insolvenzverwalter wegen Aus-/ Absonderungsrecht),

oder Zahlungsansprüche sein, z. B. bei einem „Verkauf“ des Leasinggutes an einen Dritten, wenn zuvor Auskunft über den „Kaufpreis“ begehrt wird. Vgl. hierzu das Muster von Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 406 für ein vorgerichtliches Schreiben.

547 Die Zwangsvollstreckung von Auskunftsansprüchen erfolgt gemäß § 888 ZPO durch Anordnung von Ordnungsgeld, ersatzweise Ordnungshaft. e) Einflussmöglichkeiten des Leasinggebers auf das Insolvenzverfahren aa) Gläubigerausschuss 548 Im Hinblick auf den Gläubigerausschuss ist zunächst auf die Mitwirkungsmöglichkeit bei Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters bzw. Sachwalters hinzuweisen. Ferner ist der Einfluss des Gläubigerausschusses bezüglich einer Beendigung von Eigenverwaltungen zu erwähnen. Vgl. hierzu unter Rn. 234.

126

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

Die Rolle des Gläubigerausschusses erschöpft sich jedoch nicht in diesen 549 beiden Punkten. Nach § 69 Satz 1 InsO haben die Mitglieder des Gläubigerausschusses den Insolvenzverwalter bei seiner Geschäftsführung zu unterstützen und zu überwachen. Sie haben sich über den Gang der Geschäfte zu unterrichten sowie die Bücher und Geschäftspapiere einzusehen und den Geldverkehr und -bestand prüfen zu lassen (§ 69 Satz 2 InsO). Jedenfalls über die wesentlichen Fragen erfolgt in der Praxis eine Abstimmung, wobei die Intensität fall- und verwalterbezogen variiert. Auch wenn bei der Tätigkeit stets die Amtsstellung zu beachten ist, die grundsätzlich strikt von der Gläubigerstellung zu unterscheiden ist, kann es im Einzelfall nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht von Gläubigerausschussmitgliedern sein, jedenfalls bei wesentlichen Fragen vollumfänglich unterrichtet zu sein und darauf zu beharren, bei bestimmten Fragen auch beteiligt zu werden. Gerade im – auch kritischen – Dialog mit dem Insolvenzverwalter sowie auch in Abstimmung mit den weiteren Gläubigerausschussmitgliedern kann hierdurch eine konstruktive und lösungsorientierte Verfahrensbeteiligung und -steuerung erfolgen. bb) Gläubigerversammlung Die Gläubigerversammlung ist das wichtigste Organ der Gläubigerselbstver- 550 waltung. Die maßgeblichen Regelungen finden sich in §§ 74 – 79 InsO. Sie entscheidet regelmäßig über: x

Unternehmensstillegung oder -fortführung,

x

wesentliche Entscheidungen wie Unternehmensverkauf, Immobilienverkauf, Führung von Rechtsstreitigkeiten,

x

Insolvenzplan,

x

Abwahl des Insolvenzverwalters.

Gerade in jüngerer Zeit hat sich gezeigt, dass Gläubiger zunehmend selbst- 551 bewusst auftreten und ggf. Entscheidungen des Insolvenzverwalters – soweit dies noch möglich ist – im Rahmen von Gläubigerversammlungen rückgängig zu machen suchen und/oder den Insolvenzverwalter abzuwählen. Teilnahmeberechtigt sind gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 InsO alle absonderungs- 552 berechtigten Gläubiger, alle Insolvenzgläubiger, der Insolvenzverwalter, die Mitglieder des Gläubigerausschusses und der Schuldner. Geleitet wird die Gläubigerversammlung vom Insolvenzgericht (§ 76 Abs. 1 InsO), wobei dies regelmäßig durch den Rechtspfleger und nur ausnahmsweise durch den Insolvenzrichter erfolgt (vgl. § 18 Abs. 2 RPflG). Nach § 76 Abs. 2 InsO kommt ein Beschluss der Gläubigerversammlung zustande, wenn die Summe der Forderungsbeträge der zustimmenden Gläubiger mehr als die Hälfte der Summe der abstimmenden Gläubiger beträgt; bei absonderungsberechtigten Gläubigern, denen der Schuldner nicht persönlich haftet, tritt der Wert des Absonderungsrechts an die Stelle des Forderungsbetrages. Dabei gewähren

127

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

die Forderungen ein Stimmrecht, die angemeldet und weder vom Insolvenzverwalter noch von einem stimmberechtigten Gläubiger bestritten sind (§ 77 Abs. 1 Satz 1 InsO). Bei bestrittenen Forderungen, Gläubiger aufschiebend bedingter Forderungen und (allein) absonderungsberechtigten Gläubigern bedarf es einer Einigung zwischen Verwalter und den in der Gläubigerversammlung erschienenen Gläubigern oder einer gerichtlichen Entscheidung (§ 77 Abs. 2, 3 InsO). Andernfalls sind diese Gläubiger nicht stimmberechtigt. f) Umgang mit unkooperativen Verwaltern 553 Insbesondere in Zeiten des ESUG pflegen professionelle Verwalter einen kooperativen Umgang mit Gläubigern. Gerade mit Finanzierern ist dieser in Fortführungsfällen häufig unumgänglich, sei es im Hinblick auf Massekredite, auch unechte, Insolvenzgeld, Sicherheitenfreigabe und -verwertung o. Ä. Das bedeutet aber noch lange nicht, dass man sämtlichen Konflikten aus dem Weg geht. Beispielsweise ist ein Insolvenzverwalter bei berechtigten Insolvenzanfechtungsansprüchen verpflichtet, diese auch geltend zu machen. Dabei sollte man aber vernünftige Umgangsformen wahren und z. B. nicht kommentarlos und unangekündigt eine Anfechtungsklage in Millionenhöhe einreichen. 554 Um diese Fälle geht es hier nicht. Hier geht es darum, dass ein Insolvenzverwalter unkooperativ ist, das Insolvenzrecht missachtet und/oder schlichtweg rechtswidrig „Fakten schafft“. Bezogen auf Leasing geht es z. B. um die Ablehnung jedweder Kommunikation und Information, rechtswidrige Nutzung und Beschädigung von Leasinggut, fehlende Sicherung und „Verschwinden“ von Leasinggut sowie unberechtigte Rücklastschriften. aa) Beschwerde beim Insolvenzgericht 555 Gegen Handlungen des vorläufigen Insolvenzverwalters besteht kein Beschwerderecht gemäß § 6 InsO. Eine Beschwerde kann indes als Anregung von Aufsichtsmaßnahmen oder Entlassung des vorläufigen Verwalters gemäß §§ 21 Abs. 2 Nr. 1, 58 f. InsO auszulegen sein. LG Gera, ZIP 2002, 1737; HambKomm-InsO/Schröder, § 21 Rn. 84, § 22 Rn. 209.

556 Ob ein Insolvenzrichter dann handelt, hängt letztendlich vom Fall ab, aber auch von der Person des Insolvenzrichters. Gerade die „engagierten“ Insolvenzrichter pflegen diesbezüglich eine sorgfältige Prüfung und ggf. auch Abstimmung o. Ä. mit dem Insolvenzverwalter. 557 Gerade Letzteres stößt bei Insolvenzverwaltern nicht immer auf Gegenliebe. Denn Kritik wird durch die Gläubiger gegenüber denen geübt, die ihnen letztendlich die Insolvenzverfahren und damit ihr Einkommen verschaffen. Als Gläubiger bzw. Gläubigervertreter sollte man sich der Sensibilität bewusst sein und jedenfalls zuvor versuchen (und dies auch dokumentieren),

128

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

eine Lösung herbeizuführen. Anderseits liegt es auch am Insolvenzverwalter selbst, den Gläubiger vernünftig zu behandeln. Und gibt es berechtigte Kritik, die sich weder im persönlichen Gespräch, Telefonat oder schriftlich lösen lässt, dann muss sich keiner wundern, dass Gläubiger bzw. Gläubigervertreter an das Insolvenzgericht herantreten. bb) Einflussnahme über den (vorläufigen) Gläubigerausschuss Vor allem bei Beteiligung an einem (vorläufigen) Gläubigerausschuss kann es 558 sinnvoll sein, etwaige rechtswidrige Handlungen des (vorläufigen) Sach- bzw. Insolvenzverwalters gegenüber dem vorläufigen Gläubigerausschuss zu thematisieren. Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund einer etwaigen Haftung auch der Mitglieder des Gläubigerausschusses. Teils kann man Probleme insoweit auch auf dem „Kommunikationswege“ lösen. Dies wird aber sicherlich nicht in jedem Fall gelingen. Sinnvoll kann es für den (vorläufigen) Gläubigerausschuss sein, insoweit vom (vorläufigen) Sach-/Insolvenzverwalter eine Stellungnahme zu fordern und auf deren Basis über das weitere Vorgehens zu entscheiden. Verhält sich der (vorläufige) Sach-/Insolvenzverwalter noch immer fortgesetzt rechtswidrig, kann es dann eine Option sein, einen „Austausch“ des Insolvenzverwalters zu bewirken, und zwar in Abhängigkeit von der jeweiligen Verfahrenskonstellation über den (vorläufigen) Gläubigerausschuss oder letztendlich die Gläubigerversammlung. cc) Abwahl in der Gläubigerversammlung Die Wahl eines anderen Insolvenzverwalters kann nach § 57 Satz 1 InsO in 559 der ersten Gläubigerversammlung erfolgen, die auf die Bestellung des Insolvenzverwalters folgt. Dafür ist zum einen eine Mehrheit der abstimmenden Gläubiger erforderlich, zum anderen die in § 76 Abs. 2 InsO genannte Mehrheit (§ 57 Satz 2 InsO). Nach § 76 Abs. 2 InsO muss die Summe der Forderungsbeträge der zustimmenden Gläubiger mehr als die Hälfte der Summe der Forderungsbeträge der abstimmenden Gläubiger betragen; bei absonderungsberechtigten Gläubigern, denen der Schuldner nicht persönlich haftet, tritt der Wert des Absonderungsrechts an die Stelle des Forderungsbetrags. Das Gericht kann die Bestellung des Gewählten nur versagen, wenn dieser für die Übernahme des Amtes nicht geeignet ist (§ 57 Satz 2 InsO). Gegen die Versagung steht jedem Insolvenzgläubiger dies sofortige Beschwerde zu (§ 57 Satz 3 InsO). Die Abwahl in der Gläubigerversammlung kann im Einzelfall ein probates 560 Mittel sein, einen Sach- bzw. Insolvenzverwalter abzulösen. Sie wurde gerade in jüngerer Zeit in prominenten Fällen wie Solen AG und SiC Processing praktiziert, wobei die Initiative häufig von Anleihegläubigern bzw. deren Vertretern ausging. Indes ist sie der Ausnahmefall, da ein derartiger Austausch regelmäßig mit hohen Kosten, Aufwand, Zeit-, Wissens- und Reibungsverlusten verbunden ist. Nicht zuletzt deshalb dürfte es aus Gläubigersicht regelmäßig vorteilhafter sein, gleich zu Beginn eines (vorläufigen) Insolvenz129

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

verfahrens über den Gläubigerausschuss seine Rechte hinsichtlich der Auswahl des Insolvenzverwalters auszuüben. Gleichwohl kann ein späterer Austausch geboten sein, sei es, weil die Auswahl des (vorläufigen) Sachwalters durch den (vorläufigen) Gläubigerausschuss bzw. das Insolvenzgericht aus Gläubigersicht suboptimal erfolgte (z. B. bei Abweichungen durch das Insolvenzgericht von dem Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses), sei es, weil man später seine ursprüngliche Entscheidung, z. B. wegen kaufmännischer Bedenken revidieren muss, oder aus anderen Gründen. 561 Die erste Gläubigerversammlung ist regelmäßig der erste Berichtstermin, in dem üblicherweise auch über die Wahl des Insolvenzverwalters bzw. Sachwalters entschieden wird. Oftmals wird dieser mit dem Prüfungstermin verbunden. Dies muss aber nicht zwingend der Fall sein. Vielmehr kann eine solche Versammlung auch vorgezogen werden, selbst, wenn bereits ein Berichtstermin terminiert ist. Das Insolvenzgericht ist nicht befugt, zu überprüfen, ob der Antrag des Gläubigerausschusses auf Einberufung einer Gläubigerversammlung zweckmäßig und interessengerecht ist und ob ein Rechtsschutzbedürfnis besteht. LG Stendal, ZIP 2012, 2168; a. A. AG Stendal, ZIP 2012, 2030.

562 Wichtig ist, dass ein bestellter Insolvenzverwalter nur in der ersten Gläubigerversammlung nach seiner Bestellung abgewählt werden kann, wie sich bereits aus dem Wortlaut des § 57 Satz 1 InsO ergibt. Dies kann auch der Fall sein, wenn das Insolvenzgericht den ursprünglichen Verwalter entlassen und einen neuen Verwalter bestimmt hat. Ansonsten sind Gläubiger auf einen Entlassungsantrag nach § 59 InsO angewiesen. Vgl. hierzu LG Hamburg, NZI 2010, 263.

dd) Entlassungsantrag 563 Das Insolvenzgericht kann den Verwalter aus wichtigem Grund aus dem Amt entlassen (§ 59 Abs. 1 Satz 1 InsO). Die Entlassung kann von Amts wegen oder auf Antrag des Verwalters, des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung erfolgen (§ 59 Abs. 1 Satz 2 InsO). Vor der Entscheidung des Gerichts ist der Verwalter zu hören (§ 59 Abs. 1 Satz 3 InsO). Gegen die Entlassung steht dem Verwalter die sofortige Beschwerde zu (§ 59 Abs. 2 Satz 1 InsO). Gegen die Ablehnung des Antrags steht dem Verwalter, dem Gläubigerausschuss oder, wenn die Gläubigerversammlung den Antrag gestellt hat, jedem Insolvenzgläubiger die sofortige Beschwerde zu (§ 59 Abs. 2 Satz 2 InsO). 564 Entscheidend ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Dieser setzt entweder eine persönliche Pflichtverletzung des Verwalters voraus, die es sachlich nicht mehr vertretbar erscheinen lässt, ihn im Amt zu belassen, oder die Fest-

130

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

stellung eines sonstigen wichtigen Grundes, wobei dieser jeweils erheblich sein muss. Vgl. etwa BGH, NZI 2012, 247; BGH, BeckRS 2010, 24784; BGH, NZI 2009, 604; MünchKomm-InsO/Graeber, § 59 Rn. 16.

Nach Graeber,

565

MünchKomm-InsO/Graeber, § 59 Rn. 17 f. m. w. N.,

sind wesentliche Fallgruppen: x

Unfähigkeit zur Amtsausübung,

x

Bestellungshindernisse des § 56 InsO,

x

Krankheit,

x

Straftaten,

x

Haftungsansprüche gegen den Insolvenzverwalter,

x

Nicht- oder Schlechterfüllung von Verwalterpflichten, insbesondere mangelnde Erreichbarkeit, Arbeitsüberlastung, Führen von möglichst vielen Prozessen ohne Erfolgsaussichten zur eigenen Honorargenerierung, Nichterfüllung von Berichtspflichten,

x

Gläubigerbevorzugung,

x

Interessenkollisionen,

x

Störung des Vertrauensverhältnisses,

x

Gründe außerhalb des konkreten Verfahrens,

x

Verschulden des Verwalters,

x

Nachteil für das Verfahrens,

x

Kanzleiaufgabe. Vgl. zu praktischen Beispielen insgesamt auch HambKomm-InsO/ Frind, § 59 Rn. 6; Uhlenbruck, Insolvenzordnung, § 59 Rn. 10 f.

Der wichtige Grund stellt eine Ausnahmeregelung dar. Dementsprechend sind 566 die Anforderungen an diesen hoch. Insbesondere muss die Verhältnismäßigkeit gewahrt werden und kein milderes Mittel, wie ggf. Beseitigung durch Zwangsmittel oder Bestellung eines Sonderverwalters, zur Verfügung stehen. Vgl. nur BGH, ZIP 2006, 247; BGH, BeckRS 2012, 09741; BGH, NZI 2012, 247; Braun/Blümle, Insolvenzordnung § 59 Rn. 5 f.; HambKomm-InsO/Frind, § 59 Rn. 3; Uhlenbruck, Insolvenzordnung, § 59 Rn. 10, 13.

Daher ist diese Handlungsoption eine absolute Ausnahme. Wenn ein Gläu- 567 bigerantrag gestellt wird, bedarf er einer guten Begründung. Daher sollte stets für eine schriftliche Dokumentation, insbesondere Korrespondenz zwi131

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

schen Gläubiger und Insolvenzverwalter, Sorge getragen werden, gerade in Konfliktsituationen. Zudem macht es grundsätzlich Sinn, vor einem Entlassungsantrag zunächst mit dem Insolvenzgericht Rücksprache zu halten, insbesondere im Hinblick auf dessen Aufsichtspflicht gemäß § 58 InsO. ee) Akteneinsicht 568 Bei der Akteneinsicht ist zunächst zwischen dem originären Einsichtsrecht von Insolvenzgläubigern und denen von Gläubigerausschussmitgliedern zu unterscheiden. (1) Insolvenzgläubiger 569 Insoweit ist zwischen der Akteneinsicht beim Insolvenzgericht und der beim Insolvenzverwalter zu unterscheiden. Ersteres ergibt sich bei Insolvenzgläubigern aus § 4 InsO i. V. m. § 299 Abs. 1 ZPO. Lachmann, Gläubigerrechte in Krise und Insolvenz, Rn. 1124.

570 Der Nutzen für Gläubiger kann unterschiedlich sein. Es gibt Fälle, in denen man bei Lektüre der Berichte schnell erkennt, weshalb der Insolvenzverwalter diese nicht an den Gläubiger übermittelt und diesem bestimmte Informationen vorenthalten hat, aber auch solche, in denen sich bei der Einsichtnahme keine weiteren Erkenntnisse gewinnen lassen. Dies lässt sich aber erst bei der Lektüre feststellen, wobei man in der Praxis teils auch auf sog. „Sperrvermerke“ stößt (z. B. im Hinblick auf einen M&A-Prozess, Protokolle der Gläubigerausschusssitzungen). 571 Umstritten ist, ob es einen Anspruch auf Einsicht in Akten des Insolvenzverwalters selbst gibt, die regelmäßig weitaus umfassender und ergiebiger sind als die des Insolvenzgerichts. Nach (wohl) überwiegender ist dieses zu verneinen. OLG Stuttgart, BeckRS 1997, 16241; OLG Köln, BeckRS 2008, 02503; a. A. AG Frankfurt, ZInsO 1998, 142; Lachmann, Gläubigerrechte in Krise und Insolvenz, Rn. 1124.

572 Eine höchstrichterliche Entscheidung gibt es hierzu – soweit ersichtlich – bislang jedoch noch nicht. (2) Gläubigerausschussmitglieder 573 Das Akteneinsichtsrecht von Gläubigerausschussmitgliedern ergibt sich aus § 69 Satz 2 InsO. Danach haben sich die Gläubigerausschussmitglieder über den Gang der Geschäfte zu unterrichten sowie die Bücher und Geschäftspapiere einzusehen und den Geldverkehr und -bestand prüfen zu lassen. 574 Dabei ist jedoch zu beachten, dass Adressat des Rechts das jeweilige Gläubigerausschussmitglied ist und nicht der jeweilige Gläubiger. Daher hat das 132

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

Gläubigerausschussmitglied hinsichtlich der Kenntnisse und Erkenntnisse aus dem Gläubigerausschuss absolute Vertraulichkeit gegenüber dem Gläubiger zu wahren. Ansonsten kann es abberufen werden. BGH, ZIP 2007, 781; BGH, ZIP 2008, 652.

Das Einsichtsrecht des Gläubigerausschusses bezieht sich auf sämtliche Un- 575 terlagen des Insolvenzverwalters. Lachmann, Gläubigerrechte in Krise und Insolvenz, Rn. 1145; Nerlich/Römermann/Delhaes, InsO, § 69 Rn. 25.

Umstritten sind die Fälle einer vermeintlichen Interessenkollision. Unstreitig 576 dürfte sein, wenn Informationen offensichtlich zu einem verfahrensfremden Zweck verwendet werden sollen, woran aber hohe Anforderungen zu stellen sind (z. B. Gläubigerausschussmitglied gehört einem Mitbewerber des Schuldners an und es geht z. B. um Know-how oder Geheimrezepte). Fraglich sind die Fälle, in denen die „Befürchtung“ oder „Zweifel“ bestehen, dass gewonnene Erkenntnisse für einen anderen Zweck gebraucht werden können. Hier wird teils vertreten, dass dann die Einsichtnahme in bestimmte Unterlagen und Akten sowie die Erteilung bestimmter Auskünfte durch den Insolvenzverwalter verweigert werden können. Dem ist nicht zu folgen. Denn „Befürchtungen“ und „Zweifel“ sind dehnbare Begriffe. Vielmehr stehen die Pflichten des Gläubigerausschusses im Vordergrund. Und diese kann er nur dann erfüllen, wenn er auch entsprechend informiert ist. Schließlich haftet er auch bei Pflichtverstößen. Ein Ausschluss kann allenfalls angenommen werden, wenn dem Auskunftsersuchen der Rechtsmissbrauch „auf die Stirn geschrieben“ ist. Vgl. Lachmann, Gläubigerrechte in Krise und Insolvenz, Rn. 1147 f.; a. A. beispielsweise Andres/Leithaus, InsO, § 69 Rn. 7; Nerlich/Römermann/Delhaes, InsO, § 69 Rn. 25; Uhlenbruck, Insolvenzordnung, § 69 Rn. 28.

g) Forderungsanmeldung zur Insolvenztabelle aa) Anforderungen an die Forderungsanmeldung Forderungsanmeldungen haben gemäß § 174 Abs. 1 Satz 1 InsO schriftlich 577 zu erfolgen, und zwar beim Insolvenzverwalter (und nicht beim Insolvenzgericht). Der Anmeldung sollen die Urkunden, aus denen sich die Forderung ergibt, in Abdruck beigefügt werden (§ 174 Abs. 1 Satz 2 InsO). Bei der Anmeldung sind der Grund und der Betrag der Forderungen anzugeben sowie die Tatsachen, aus denen sich nach Einschätzung des Gläubigers ergibt, dass ihr eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung des Schuldners zugrunde liegt (§ 174 Abs. 2 Satz 1 InsO). Die Formulare für die Forderungsanmeldungen werden den Gläubigern re- 578 gelmäßig vom (vorläufigen) Insolvenzverwalter übersandt, teils sind sie auch über die Website des Insolvenzverwalters abrufbar. Derartige Formulare sollten auch verwendet werden.

133

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

bb) Prüfung 579 Die Prüfung der angemeldeten Forderungen erfolgt im Prüfungstermin, wobei der Zeitraum zwischen dem Ablauf der Anmeldefrist und dem Prüfungstermin mindestens eine Woche und höchstens zwei Monate betragen soll (§ 29 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Regelmäßig werden Prüfungs- und Berichtstermin als eine einheitliche Gläubigerversammlung verbunden (vgl. § 29 Abs. 2 InsO). Nachträgliche Anmeldungen sind im Rahmen eines besonderen Prüfungstermins oder im schriftlichen Verfahren zu überprüfen; insoweit trägt der verspätete Gläubiger die Kosten (§ 177 Abs. 1 Satz 2 InsO). 580 Der Prüfungstermin ist nicht öffentlich. Teilnahmeberechtigt sind der Insolvenzverwalter, die Mitglieder des Gläubigerausschusses, der Schuldner, absonderungsberechtigte Gläubiger und Insolvenzgläubiger, auch wenn deren angemeldete Forderung vom Insolvenzverwalter bestritten wird. Vgl. Braun/Specovius, Insolvenzordnung, § 176 Rn. 3; HambKomm-InsO/Preß/Hennigsmeier, § 176 Rn. 4.

581 Im Prüfungstermin werden die angemeldeten Forderungen ihrem Betrag und ihrem Rang nach geprüft (§ 176 Satz 1 InsO). Die Forderungen, die vom Insolvenzverwalter, vom Schuldner oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten werden, sind zu erörtern (§ 176 Satz 2 InsO). Neben der vollständigen oder teilweisen Feststellung oder dem vollständigen oder teilweisen Bestreiten gibt es bei absonderungsberechtigten Gläubigern die Möglichkeit der Anerkennung für den Ausfall. 582 Das Prüfungsergebnis wird in der Insolvenztabelle protokolliert. Die Eintragung in die Tabelle wirkt für die festgestellten Forderungen ihrem Betrag und ihrem Rang nach wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern (§ 178 Abs. 3 InsO). cc) Rechtsschutz 583 Wird die angemeldete Forderung bestritten, kann der Gläubiger Feststellungsklage erheben (§ 180 Abs. 1 Satz 1 InsO). Zuständig ist das Amts- bzw. Landgericht am Sitz des Schuldners (§ 180 Satz 2 und 3 InsO). h) Aufrechnungs- und Anfechtungsmöglichkeiten des Verwalters aa) Aufrechnung in der Insolvenz (1) Rechtsgrundlagen 584 Bei Aufrechnungen in der Insolvenz durch den Leasinggeber als Insolvenzgläubiger sind zwei Normkomplexe zu beachten, nämlich die §§ 94 – 96 InsO und die „allgemeinen“ Regelungen zu Aufrechnung nach § 387 ff. BGB.

134

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

Ausgangspunkt ist § 94 InsO. Dieser lautet wie folgt:

585

„Ist ein Insolvenzgläubiger zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kraft Gesetzes oder auf Grund einer Vereinbarung zur Aufrechnung berechtigt, so wird dieses Recht durch das Verfahren nicht berührt.“

Daraus ergibt sich zunächst, dass sich die §§ 94 ff. InsO auf die Aufrechnung 586 durch den Insolvenzgläubiger und nicht durch den (vorläufigen) Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter beziehen. Ferner gelten sie ausweislich des Wortlautes sowohl für gesetzliche als auch für vertragliche Aufrechnungsrechte. Vor allem aber enthält die Vorschrift den Grundsatz, dass das Aufrechnungsrecht bei einer Aufrechnungslage bis zur Insolvenzeröffnung bestehen bleibt. Tritt die Aufrechnungslage demgegenüber im Verfahren ein, gilt § 95 InsO. 587 Dieser lautet wie folgt: „(1) Sind zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die aufzurechnenden Forderungen oder eine von ihnen noch aufschiebend bedingt oder nicht fällig oder die Forderungen noch nicht auf gleichartige Leistungen gerichtet, so kann die Aufrechnung erst erfolgen, wenn ihre Voraussetzungen eingetreten sind. Die §§ 41, 45 sind nicht anzuwenden. Die Aufrechnung ist ausgeschlossen, wenn die Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll, unbedingt und fällig wird, bevor die Aufrechnung erfolgen kann. (2) Die Aufrechnung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Forderungen auf unterschiedliche Währungen oder Rechnungseinheiten lauten, wenn diese Währungen oder Rechnungseinheiten am Zahlungsort der Forderung, gegen die aufgerechnet wird, frei getauscht werden können. Die Umrechnung erfolgt nach dem Kurswert, der für diesen Ort zur Zeit des Zugangs der Aufrechnungserklärung maßgeblich ist.“

§ 96 InsO regelt sodann die Unzulässigkeit der Aufrechnung. Er lautet wie 588 folgt: „(1) Die Aufrechnung ist unzulässig, 1.

wenn ein Insolvenzgläubiger erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden ist,

2.

wenn ein Insolvenzgläubiger seine Forderung erst nach der Eröffnung des Verfahrens von einem anderen Gläubiger erworben hat,

3.

wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat,

4.

wenn ein Gläubiger, dessen Forderung aus dem freien Vermögen des Schuldners zu erfüllen ist, etwas zur Insolvenzmasse schuldet.

(2) Absatz 1 sowie § 95 Abs. 1 Satz 3 stehen nicht der Verfügung über Finanzsicherheiten i. S. d. § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes oder der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren entgegen, die in Systeme i. S. d. § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden, das der Ausführung solcher Verträge dient, sofern die Verrechnung spätestens am Tage der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Eröffnung nach dem Geschäftstag i. S. d. § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.“

135

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

589 Aus den §§ 95, 96 InsO ergibt sich, dass Aufrechnungslagen nach Insolvenzeröffnung nur ausnahmsweise anerkannt werden (vgl. §§ 95, 96 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 InsO). Vor allem aber folgt aus § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO, dass die Aufrechnung kraft Gesetzes unzulässig ist, wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine nach den §§ 129 ff. InsO anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat. Insoweit kann sich mittelbar eine „Rückwirkung“ auf den Zeitraum vor Insolvenzeröffnung ergeben. 590 Schließlich müssen bei gesetzlichen Aufrechnungsmöglichkeiten die allgemeinen Voraussetzungen der §§ 387 ff. BGB gegeben sein, nämlich x

Gegenseitigkeit der Forderungen,

x

Gleichartigkeit der Forderungen,

x

Vollwirksamkeit und Fälligkeit der Gegenforderung,

x

Erfüllbarkeit der Hauptforderung und

x

kein Aufrechnungsverbot. Vgl. Braun/Kroth, Insolvenzordnung, § 94 Rn. 10 ff; HambKomm-InsO/Jacoby, § 94 Rn. 2 ff.; MünchKommInsO/Brandes/Lohmann, § 94 Rn. 17 ff.

591 Mithin ist eine Gegenforderung des Leasingnehmers bzw. des (vorläufigen) Insolvenzverwalters erforderlich, die aber grundsätzlich nur im Ausnahmefall in Betracht kommt, so ggf. bei etwaigen Schadensersatzansprüchen des Leasingnehmers, z. B. bei die Nutzung einschränkenden oder ausschließenden Mängeln des Leasinggutes. (2) Fallgruppen 592 Wegen der Verknüpfung von Aufrechnung und Anfechtung ist hinsichtlich des Eintritts der Aufrechnungslage zwischen folgenden Zeiträumen zu unterscheiden: x

vier Monate bis zehn Jahre vor Insolvenzantrag,

x

Drei-Monatszeitraum vor Insolvenzeröffnung,

x

nach Insolvenzantrag und

x

nach Insolvenzeröffnung.

(a) Aufrechnungslage älter als vier Monate vor Insolvenzantrag 593 In dieser Fallgestaltung ist die Aufrechnung regelmäßig wirksam. Eine Ausnahme kommt nur bei Vorsatzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO in Betracht. Die Vorschrift lautet wie folgt: „Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen

136

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte.“

Die diesbezüglichen Voraussetzungen sind beim Leasing aber regelmäßig 594 nicht erfüllt. Erfolgen die Zahlung der Leasingraten und die Nutzung des Leasinggutes vertragsgemäß, fehlt es bereits an der Gläubigerbenachteiligung sowie auch am Benachteiligungsvorsatz des Leasingnehmers und dessen Kenntnis durch den Leasinggeber. Aber auch im Übrigen muss ein Insolvenzverwalter diese erst einmal gut begründen, zumal ein Leasinggeber regelmäßig keinen Einblick in die wirtschaftlichen Verhältnisse des Leasingnehmers hat, aufgrund derer er dessen (drohende) Zahlungsunfähigkeit auch nur ansatzweise beurteilen kann. Vgl. hierzu ausführlich unter Rn. 31.

(b) Aufrechnungslage im Drei-Monats-Zeitraum vor Insolvenzantrag Auch innerhalb dieses Zeitraums ist die Aufrechnung regelmäßig wirksam. 595 Innerhalb dieses Zeitraums kommt jedoch grundsätzlich neben der Vorsatzanfechtung eine Anfechtung wegen kongruenter Deckung nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO oder inkongruenter Deckung nach § 131 InsO in Betracht. § 130 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 InsO lauten wie folgt:

596

„(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, 1.

wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder

2.

wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte …

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.“

§ 131 InsO hat folgenden Wortlaut:

597

„(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte, 1.

wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist,

2.

wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war oder

137

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers 3.

wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist oder dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, dass sie die Insolvenzgläubiger benachteiligt.

(2) Für die Anwendung des Absatzes 1 Nr. 3 steht der Kenntnis der Benachteiligung der Insolvenzgläubiger die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Benachteiligung schließen lassen…“

598 Entscheidend für die Abgrenzung zwischen beiden Vorschriften ist, ob der Leasinggeber einen Zahlungsanspruch gegen den Leasingnehmer hat, mit dem aufgerechnet wird. Ist dies der Fall, spricht man von einer kongruenten Deckung. Dies bestimmt sich regelmäßig nach dem in „unkritischer Zeit“ abgeschlossenen Leasingvertrag oder – bei gesetzlichen Zahlungsansprüchen des Leasinggebers gegen den Leasingnehmer – nach dem Gesetz. Geht es um Leasingraten, ist dementsprechend eine Aufrechnung grundsätzlich möglich. 599 Liegt dementsprechend eine kongruente Deckung vor, muss der Leasingnehmer zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufrechnungslage zahlungsunfähig gewesen sein und der Leasinggeber muss hiervon Kenntnis gehabt haben. Dabei steht der Kenntnis gemäß § 130 Abs. 2 InsO der Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen. Dies wird nur im Ausnahmefall zu bejahen sein. (c) Aufrechnungslage nach Insolvenzantrag 600 Nach dem Insolvenzantrag bleibt es zunächst einmal dabei, dass es sich regelmäßig um eine kongruente Deckung handelt (vgl. § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO). Indes dürfte es regelmäßig naheliegend sein, dass der Leasingnehmer jedenfalls kurze Zeit nach Insolvenzantrag hiervon Kenntnis hat. Auch wenn den Leasinggeber wie jeden Gläubiger keine Verpflichtung zur Abfrage unter http://www.insolvenzbekanntmachungen.de trifft, BGH ZIP 2010, 935; vgl. jüngst auch OLG Bremen, ZIP 2014, 430,

wird ein Leasinggeber die entsprechende Kenntnis regelmäßig nach dem „üblichen“ ersten Rundschreiben des vorläufigen Insolvenzverwalters bzw. Sachwalters haben. 601 Anders kann sich dies aber bei „stillen“ Schutzschirmverfahren darstellen, bei denen Beschlüsse nicht veröffentlicht werden und von denen auch ansonsten nichts in die Öffentlichkeit dringt. (d) Aufrechnungslage nach Insolvenzeröffnung 602 Die Insolvenzeröffnung als Zäsur bewirkt, dass die §§ 95, 96 InsO „greifen“. Im Bereich des § 95 InsO ist darauf hinzuweisen, dass entscheidend ist, ob die Forderung des Gläubigers oder Schuldners zuerst fällig wird. Ist dies die Forderung des Gläubigers, kann der Gläubiger nach § 95 Abs. 1 Satz 1 InsO aber erst aufrechnen, wenn die Gegenforderung des Schuldners fällig wird. Im umgekehrten Fall ist die Aufrechnung gemäß § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO aus138

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

geschlossen. Im Übrigen sind die Restriktionen des § 96 Abs. 1 InsO einzelfallbezogen zu beachten. Vgl. zur Aufrechenbarkeit nach §§ 94 ff. InsO beim Leasing auch Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 336 ff.

bb) Insolvenzanfechtung An vielen Stellen wurde bereits auf spezifische Anfechtungsfragen eingegangen.

603

Vgl. Rn. 36, 58 ff., 84 f., 106, 321 ff., 403 f., 592 f.

Diese sollen nachfolgend ergänzt werden.

604

(1) Privilegierung des Bargeschäfts (a) Zahlungen bei Fälligkeit (aa) Zum Bargeschäft Regelmäßig ist das Anfechtungsrisiko für den Leasinggeber dadurch einge- 605 schränkt, dass vertragsgemäße Zahlungen als Bargeschäft privilegiert sind (§ 142 InsO). Die Vorschrift lautet wie folgt: „Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Leistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO gegeben sind.“

Dies gilt in jedem Fall für die vertragsgemäße Zahlung der (monatlichen) 606 Leasingraten bei Fälligkeit, wenn diese in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Überlassung des Leasinggutes erfolgen. Vgl. nur BGH, NJW 2008, 3348; BGH, NZI 2009, 378; OLG Stuttgart, BeckRS 2006, 01551; Breitfeld, FLF 2004, 168; Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 18; MünchKomm-InsO/Eckert, § 112 Rn. 35; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.12; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 72; Uhlenbruck/Wegener, Insolvenzordnung, § 112 Rn. 14.

Auch wenn der enge zeitliche Zusammenhang grundsätzlich einzelfallbezogen 607 zu beurteilen ist, ist er jedenfalls bei einem Zeitraum von 30 Tagen gegeben. Dies hat der BGH für die Anfechtung von Beraterhonoraren unter Hinweis auf die in § 286 Abs. 3 BGB geregelte Verzugsfrist entschieden, die auch hier in Ermangelung anderer Anhaltspunkte als Maßstab für einen unmittelbaren Leistungsaustausch dient. Vgl. BGH, NZI 2008, 428 mit Anmerkung Achsnick/Krüger; BGH, NZI 2008, 173; BGH, NZI 2006, 469; vgl. auch Andres/Leithaus, Insolvenzordnung, § 142 Rn. 4; Braun/Riggert, Insolvenzordnung, § 142 Rn. 14; HambKommInsO/Rogge/Leptien, § 142 Rn. 5; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 142 Rn. 17, 19a; Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, § 142 Rn. 12; Uhlenbruck/Hirte, Insolvenzordnung, § 142 Rn. 14.

139

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

608 Dabei ist nach Klinck auf den Zeitpunkt der Fälligkeit der jeweiligen Leasingrate abzustellen und nicht auf das Ende des Zeitabschnitts, für den sie geschuldet wird. Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 17.

609 Mithin stellen vertragsgemäß gezahlte Leasingraten und sonstige Ansprüche regelmäßig ein privilegiertes Bargeschäft dar, vorausgesetzt, es liegt eine gleichwertige Gegenleistung vor. Dies ist bei Leasingraten regelmäßig der Fall. (bb) Vorsatzanfechtung als Ausnahme (Į) Vorsatzanfechtung und Bargeschäft 610 Es stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Vorsatzanfechtung in Betracht kommt (vgl. § 142 InsO a. E.). Die Vorsatzanfechtung ist ihrerseits in § 133 Abs. 1 InsO geregelt (siehe oben). 611 Die Vorsatzanfechtung ist vor allem im Hinblick auf die Zehn-Jahres-Frist und die Vermutungsregelungen zu ihren Lasten von Nachteil. Hinzu kommt die extensive Ausweitung durch die Rechtsprechung. 612 Der Anwendungsbereich der Vorsatzanfechtung ist jedoch beim Bargeschäft bereits deshalb begrenzt, weil dieses bereits begrifflich eine Gläubigerbenachteiligung ausschließt. Sie ist allenfalls bei mittelbarer Gläubigerbenachteiligung denkbar, z. B. bei dem Kauf eines Vermögensgegenstandes vom Schuldner in dem Wissen, dass dieser den Gläubigern den Erlös entziehen will. BGH, NJW 1993, 3267; Andres/Leithaus, Insolvenzordnung, § 142 Rn. 7; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 142 Rn. 24.

613 Im Übrigen spricht das Bargeschäft (als kongruentes Deckungsgeschäft) per se gegen das Vorliegen eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes des Schuldners und gegen eine Kenntnis des anderen Teils. Denn der Schuldner will regelmäßig nur seine Verbindlichkeiten erfüllen. Und dies ist erst recht nicht verwerflich, wenn der Schuldner die Gegenleistung bezahlt, die er zur Fortführung des Unternehmens benötigt, da die Fortführung den Gläubigern im Allgemeinen nutzt. Den Insolvenzverwalter trifft dann die Beweislast, wobei ihn erhöhte Anforderungen treffen. Vgl. BGH, NZI 2009, 723; BGH, BeckRS 2009, 27542; BGH, NJW 1997, 3028; Fischer, NZI 2008, 588, 593 f.; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch, § 46 Rn. 85; HambKomm-InsO/Rogge/ Leptien, § 142 Rn. 26; Kübler/Prütting/Bork, Insolvenzordnung, § 133 Rn. 42, der im Folgenden noch auf eine Fallgruppenbildung eingeht; Kübler/Prütting/Bork/Ehricke, Insolvenzordnung, § 142 Rn. 20; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 142 Rn. 24; Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, § 133 Rn. 30.

614 Besonderer Erwähnung bedürfen drei aktuelle Publikationen des Vorsitzenden des Insolvenzrechtssenats des BGH Kayser zur Vorsatzanfechtung. Ausgehend

140

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

von einer Gesamtwürdigung wird dort namentlich auf die Entkräftung von die Insolvenzanfechtung begründende Vermutungen und Indizien eingegangen. Kayser, WM 2013, 293; Kayser, NJW 2014, 422; vgl. auch MünchKomm-InsO/Kayser, § 133 Rn. 33 ff.

Es heißt dort wortwörtlich wie folgt:

615

„Der Anfechtungsgegner kann sich auch im Anwendungsbereich der Vorsatzanfechtung darauf berufen, die angefochtene Leistung sei von ihm in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit einer gleichwertigen Gegenleistung an die künftige Masse erlangt worden. In einem solchen Fall fehlt es zunächst an einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung als weiteres von der Rechtsprechung anerkanntes, hier aber nicht näher behandeltes Beweisanzeichen für einen Benachteiligungsvorsatz. Darüber hinaus spricht im Allgemeinen viel dafür, dass der Schuldner seine Rechtshandlung nur im Blick auf den im Gegenzug erhaltenen Vermögensvorteil vollzogen hat. Hierbei geht es nicht um den im Anwendungsbereich der Vorsatzanfechtung ausgeschlossenen Fall eines echten Bargeschäfts (vgl. § 142 InsO), sondern um die Frage, ob in einer bargeschäftsähnlichen Lage die subjektiven Tatbestandsmerkmale des § 133 Absatz I InsO erfüllt sein können. Selbst bei erkannter, schon eingetretener oder aber erst drohender Zahlungsunfähigkeit erscheint es naheliegend und ist im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung zu berücksichtigen, dass dem Schuldner im Hinblick auf den vollzogenen gleichwertigen Leistungsaustausch eine etwa gleichwohl eingetretene mittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht bewusst geworden ist. Alltägliche Warenlieferungen oder Geschäfte geraten daher entgegen der Befürchtungen der Verbände in ihrem Positionspapier nicht zwangsläufig in den Anfechtungsfokus. Das kann auch gelten, wenn sich der Schuldner zur Vorkasse verpflichtet hat. Begleicht der Schuldner hingegen aufgelaufene Zahlungsrückstände, fehlt es an einem vertraglichen Austauschverhältnis oder ist die in die spätere Masse fließende Leistung nicht in etwa gleichwertig und fehlen andere gegen den Vorsatz sprechende Indizien, setzen sich etwaige starke Beweisanzeichen im Rahmen der Gesamtwürdigung durch. Fiele die Leistung noch in den von §§ 130, 131 InsO geschützten Zeitraum, hülfe in derartigen Konstellationen auch das echte Bargeschäft gem. § 142 InsO nicht, weil dessen tatbestandliche Voraussetzungen nicht vorliegen.“ Kayser, NJW 2014, 422, 427; vgl. auch Kayser, WM 2013, 293, 298.

Wenn man diese Ausführungen recht verstehen darf, sind sie – bei aller be- 616 rechtigten Kritik an der extensiven Rechtsprechung zur Vorsatzanfechtung – als beachtlich zu bezeichnen. Wenn selbst in einer bargeschäftsähnlichen Lage praktisch kaum Raum für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz besteht, gilt dies erst recht für das echte Bargeschäft selbst, bei dem Kayser von einem Ausschluss der Vorsatzanfechtung ausgeht. Auch wenn es sich grundsätzlich um eine einzelfallbezogene Gesamtwürdi- 617 gung handelt, liegt somit bei der Zahlung von fälligen Leasingraten regelmäßig auch ein im Hinblick auf Vorsatzanfechtung privilegiertes Bargeschäft vor, wenn es dem Leasinggeber allein auf den Leistungsaustausch „Überlassung des Leasinggutes“ gegen „Zahlung der Leasingrate“ ankommt. Dies gilt auch ab Insolvenzantragstellung und insbesondere dann, wenn das Leasinggut für die Betriebsfortführung genutzt wird. 141

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

(ȕ) Sanierungsbemühungen 618 Schließlich ist der mögliche Entfall des die Vorsatzanfechtung überhaupt erst ermöglichenden Benachteiligungsvorsatzes des Schuldners in Sanierungssituationen zu beachten. Der Schuldner handelt jedenfalls bei drohender Zahlungsunfähigkeit dann nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er aufgrund konkreter Umstände – etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können – mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen darf. Es bedarf konkreter Umstände, die nahelegen, dass die Krise noch abgewendet werden kann. BGH, ZIP 2013 174, 175; Andres/Leithaus, Insolvenzordnung, § 133 Rn. 4; Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, § 133 Rn. 27.

619 Hierfür ist regelmäßig die Darlegung der Inhalte und der Grundlagen des Sanierungskonzepts erforderlich. NZI 2012, 142 = ZIP 2012, 137; Andres/Leithaus, Insolvenzordnung, § 133 Rn. 4; Kayser, WM 2013, 293, 299; Kayser, NJW 2014, 422, 428.

620 Ein Sanierungsversuch ist auch dann nicht zu missbilligen, wenn bereits ein Insolvenzgrund vorliegt. In diesem Fall aber muss das Sanierungskonzept die baldige Beseitigung der Eröffnungsgründe in schlüssiger Weise vorsehen. Vgl. nur MünchKomm-InsO/Kayser, § 133 Rn. 37 m. w. N.

621 Zudem kann ein erfolgversprechender, den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners ausschließender Sanierungsversuch auch dann vorliegen, wenn Regelungen mit einzelnen Gläubigern dem Schuldner neue Liquidität verschaffen sollen, mit der dieser seine übrigen Gläubiger befriedigen kann. NZI 2012, 142 = ZIP 2012, 137; Fischer, NZI 2008, 588, 593; Kayser, WM 2013, 293, 299; Kayser, NJW 2014, 422, 428.

622 All dies gilt auch dann, wenn die Sanierung letztendlich trotz nachvollziehbarer und vertretbarer Prognose scheitert. NZI 2012, 142 = ZIP 2012, 137; Fischer, NZI 2008, 588, 593; HambKomm-InsO/Rogge/Leptien, § 133 Rn. 18; Kayser, WM 2013, 293, 299; Kayser, NJW 2014, 422, 427; MünchKomm-InsO/ Kayser, § 133 Rn. 37; Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, § 133 Rn. 27.

623 Hier schließt sich wieder der Kreis: In Krisensituationen ist allen Beteiligten zu empfehlen, dass der Schuldner einen unabhängigen Dritten einschaltet und ein professionelles Sanierungskonzept erstellt und auch umgesetzt wird. Damit ist allen Beteiligten geholfen: Dem Leasingnehmer bzw. dessen Organen, die sich dann „enthaften“ können, und dem Leasinggeber, der – ein „positives“ Sanierungsgutachten vorausgesetzt – jedenfalls risikoreduziert weiterfinanzieren kann. Vgl. hierzu bereits unter Rn. 36 ff.

142

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

Auf die „Hintertür“, die Kayser öffnet, indem er ausführt, dass ein Benach- 624 teiligungsvorsatz auch bei einer nicht ordnungsgemäßen Sanierungsprüfung ausgeschlossen sein könne, wenn der Schuldner ernsthaft und mit aus seiner Sicht tauglichen Mitteln die Sanierung anstrebe, sollte man sich als Gläubiger wenn irgend möglich nicht verlassen. Denn Kayser weist zu Recht darauf hin, dass ein unprofessionelles Handeln Rückschlüsse auf eine mangelnde Ernsthaftigkeit zuließen. MünchKomm-InsO/Kayser, § 133 Rn. 37.

(b) Sonstige Ansprüche Anders kann sich dies bei Ansprüchen darstellen, die nicht der Privilegierung 625 des Bargeschäfts unterliegen. Dies sind namentlich nicht bei Fälligkeit geleistete Leasingraten. Es kann dann eine Anfechtung nach den allgemeinen Grundsätzen in Betracht kommen, und zwar je nach Konstellation als kongruente oder inkongruente Deckung. So können „Altverbindlichkeiten“ als kongruente Deckung anfechtbar sein, 626 was freilich das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen bedingt. Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 49.

(2) „Druckzahlungen“ Der BGH hat in jüngster Zeit wiederholt die Anfechtbarkeit von „Druck- 627 zahlungen“ als inkongruente Deckung angenommen, so wenn der Gläubiger unter Ankündigung der Zwangsvollstreckung zur umgehenden Leistung auffordert, ohne eine letzte konkrete Frist zu setzen, BGH, NZI 2011, 140

oder wenn die Möglichkeit eines Insolvenzantrages im Mahnschreiben „zwischen den Zeilen“ deutlich gemacht wird, und dem Schuldner das damit verbundene Risiko klar vor Augen geführt wird. BGH, NZI 2013, 492.

Insoweit bedarf es selbstverständlich einer Einzelfallprüfung, auch unter Be- 628 rücksichtigung der in § 131 InsO aufgeführten Fristen von bis zu drei Monaten vor Insolvenzantrag. Zu beachten ist jedoch, dass der BGH an anderer Stelle entschieden hat, dass 629 ein auf den Schuldner ausgeübter Druck, der nicht durch Drohung mit Zwangsvollstreckung oder durch Androhung eines Insolvenzantrages erfolgt, die daraufhin erfolgte Zahlung grundsätzlich nicht inkongruent macht. Insoweit besteht ein Unterschied zur Androhung von Insolvenzantrag und Zwangsvollstreckung als „hoheitliche Maßnahmen“. BGH, BeckRS 2009, 11943; so auch Andres/Leithaus, Insolvenzordnung, § 131 Rn. 7; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch, § 47 Rn. 46; Heinze, GWR 2009, 156 in seiner Urteilsanmerkung.

143

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

630 Daher sollte man als Leasinggeber insoweit „Fingerspitzengefühl“ an den Tag legen, auch wenn dies in der Praxis im Hinblick auf die legitime Durchsetzung berechtigter Ansprüche mitunter eine Gratwanderung ein kann. Vgl. Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 17.

(3) Sonderproblem: Stundungsvereinbarungen 631 Hinsichtlich der Besonderheiten bei Stundungsvereinbarungen sei auf die obigen Ausführungen verwiesen. Siehe hierzu unter Rn. 32, 155.

(4) Sonderproblem: Lastschrifteinzug von Leasingraten 632 Ungeachtet der Frage der Genehmigung, siehe hierzu unter Rn. 107 ff.,

kann im Einzelfall eine Insolvenzanfechtung in Betracht kommen. Dabei handelt es sich aber um Ausnahmefälle. Regelmäßig stellt die (zeitnahe) monatliche Zahlung von Leasingraten ein Bargeschäft dar. Vgl. nur BGH, NJW 2008, 3348 (= ZIP 2009, 726); Uhlenbruck/Hirte, Insolvenzordnung, § 142 Rn. 11.

633 Dies gilt auch dann, wenn die Leasingraten – wie üblich – nicht bar entrichtet werden, sondern per Lastschrift. Dabei ist auf den Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs abzustellen. Zum einen ist dies der faktisch und wirtschaftlich entscheidende Punkt für die Bewertung der „Zahlung“ des Leasingnehmers an den Leasinggeber; dann erfolgt der Vermögensabfluss. Zum anderen wirkt die Genehmigung gemäß § 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts, hier: die Abbuchung der Lastschrift, zurück. Vgl. nur BGH, NZI 2009, 378; BGH, NZI 2008, 482 mit Anmerkung Achsnick/Krüger; HambKomm-InsO/Kuleisa, § 82 Rn. 26a.

634 Konsequenterweise hat der BGH dies auch für den Fall der Genehmigungsfiktion nach Nr. 7 III AGB-Banken angenommen. Vgl. nur BGH, NZI 2008, 675.

635 Anders stellt sich dies beim Abbuchungsverfahren dar. Dann ist für die Voraussetzungen einer Insolvenzanfechtung der Zeitpunkt maßgeblich, in dem die Schuldnerbank die Lastschrift einlöst. Der BGH hat dies damit begründet, dass der Auftrag damit ausgeführt ist und die Befugnis des Schuldners, den Abbuchungsauftrag zu widerrufen, dann endet. Dies könne im Einzelfall aber aufgrund vertraglicher Vereinbarungen auch anders zeitlich zu betrachten sein; insoweit hat der BGH auf Nr. 9 II AGB-Banken a. F. und die dort enthaltene zweitätige Prüfungsfrist verwiesen. Vgl. nur BGH, NZI 2013, 182.

144

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

Da beim SEPA-Verfahren eine Vorab-Autorisierung erfolgt, ist dort auf den 636 Zeitpunkt der Belastungsbuchung abzustellen. Auf weitere Genehmigungen kommt es eben nicht mehr an. So zutreffend HambKomm-InsO/Kuleisa, § 82 Rn. 26a unter Hinweis auf Fischer, ZInsO 2011, 1761.

Mithin liegt bei Lastschriftabbuchungen regelmäßig ein Bargeschäft vor. Für 637 den Insolvenzverwalter kommt dann allein ausnahmsweise eine Vorsatzanfechtung in Betracht (vgl. § 142 InsO). Insoweit gelten die obigen Ausführungen. Vgl. hierzu unter Rn. 610 ff.

i) Leasing durch Gesellschafter aa) Allgemeines Beim Leasing durch Gesellschafter besteht eine Vielzahl von Besonderheiten. 638 Dreh und Angelpunkt ist § 135 InsO. Dieser lautet: „(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens i. S. d. § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung 1.

Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder

2.

Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen. (3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend. (4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.“

Die Vorschrift des § 135 InsO wurde durch das Gesetz zur Modernisierung 639 des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008 grundlegend geändert. Unter anderem wurden auch die §§ 32a und 32b GmbHG gestrichen. Zugleich finden die Rechtsprechungsregelungen zum Kapitalersatz keine Anwendung mehr. 145

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers Andres/Leithaus, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 2; Jaeger/Florian Jacoby, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 171; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 55; Uhlenbruck/Hirte, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 4.

640 Nach Art. 103d Satz 1 InsO sind die „Altregelungen“ auf vor dem 1.11.2008 eröffnete Insolvenzverfahren anzuwenden. Nach dessen Satz 2 sind die „Altregelungen“ auf nach diesem Stichtag eröffnete Insolvenzverfahren auf vor diesem Stichtag vorgenommene Rechtshandlungen anzuwenden, soweit die Rechtshandlungen nach den „Altregelungen“ der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen sind. Vgl. zur alten Rechtslage nur Graf von Westphalen/Koch, Der Leasingvertrag, Kap. P. Rn. 86, Kübler/Prütting/Bork/Preuß, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 54 ff., jeweils m. w. N.

bb) Voraussetzungen der Aussonderungssperre 641 Voraussetzungen sind x

Gesellschafterstellung des Leasinggebers,

x

Tatbestand der Nutzungsüberlassung oder Ausübungsüberlassung,

x

Aussonderungsrecht,

x

erhebliche Bedeutung für die Fortführung des Unternehmens.

642 Die Gesellschafterstellung ist im Einzelfall zu überprüfen. Zu erwähnen ist, dass das AG Hamburg § 135 Abs. 1 InsO auch auf Scheinauslandsgesellschaften anwendet. AG Hamburg, NZI 2009, 131.

643 Leasing stellt eine Nutzungsüberlassung dar. Dies gilt sowohl für das Finanzierungsleasing als auch das Operate-Leasing. Vgl. nur BGH ZIP 1989, 1542 = NJW 1990, 516 (zur Miete); Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 56, m. w. N.; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 50 ff.; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 117.

644 Dementsprechend kommt in beiden Fällen auch ein Aussonderungsrecht in Betracht. 645 Es ist einzelfallbezogen zu prüfen, ob das Leasinggut für die Fortführung des Unternehmens erhebliche Bedeutung hat. Dies soll in Anlehnung an § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO zu beurteilen sein. Rechtsausschuss zum RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/9737, S. 59 HambKomm-InsO/Schröder, § 135 Rn. 63; Kübler/Prütting/ Bork/Preuß, InsO, § 135 Rn. 47; Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 66.

646 Daraus folgt zunächst, dass eine Unternehmensfortführung erfolgen muss. Dies ist bei einer Betriebseinstellung nicht der Fall. 146

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers Vgl. nur Kübler/Prütting/Bork/Preuß, InsO, § 135 Rn. 47; MünchKomm-InsO/Gehrlein, § 135 Rn. 47; Nerlich/ Römermann, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 65.

Im Übrigen sind die Anforderungen umstritten. Als Richtschnur sollte dar- 647 auf abgestellt werden, dass der Betriebsauflauf ohne das Wirtschaftsgut tatsächlich oder wirtschaftlich erheblich beeinträchtigt oder gar unmöglich gemacht würde. Hinzukommen soll, dass das Wirtschaftsgut nicht zu dem gleichen Entgelt von einem Dritten erlangt werden kann. Vgl. nur Kübler/Prütting/Bork/Preuß, InsO, § 135 Rn. 48; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 61; MünchKomm-InsO/Gehrlein, § 135 Rn. 47; Nerlich/ Römermann, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 66; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 122.

Schließlich ist umstritten, ob das Wirtschaftsgut auch dann zu überlassen ist, 648 wenn es zu einer übertragenden Sanierung kommt. Bejahend z. B. Kübler/Prütting/Bork/Preuß, InsO, § 135 Rn. 47; Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 65; a. A. beispielsweise MünchKomm-InsO/Gehrlein, § 135 Rn. 47, der zu Recht darauf abstellt, dass dies mit einer fehlenden Unternehmensfortführung (durch den Insolvenzverwalter – Anmerkung der Verfasser) vergleichbar ist.

cc) Rechtsfolgen (1) Aussonderungssperre Aus § 135 Abs. 3 Satz 1 InsO folgt, dass der Leasinggeber seinen Aussonde- 649 rungsanspruch am Leasinggut dann für die Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für einen Zeitraum von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, nicht geltend machen kann. Mithin hat der Leasinggeber das Leasinggut – zusätzlich zum Eröffnungsver- 650 fahren – für einen Zeitraum von bis zu einem Jahr zu überlassen, also regelmäßig insgesamt bis zu 15 Monaten. Es steht dem Insolvenzverwalter jedoch frei, ob und wie lange er die Über- 651 lassung des Leasinggutes verlangt. Er kann daher sowohl von Anfang an auf die Überlassung des Leasinggutes verzichten oder die Überlassung auch zu einem späteren Zeitpunkt durch Aussonderung an den Gesellschafter beenden. HambKomm-InsO/Schröder, § 135 Rn. 65; Kübler/Prütting/ Bork/Preuß, InsO, § 135 Rn. 49; Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 68.

(2) Ausgleichszahlung Die Überlassung des Leasinggutes erfolgt nicht unentgeltlich. Der Leasing- 652 geber hat nach § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO einen Anspruch auf Ausgleich.

147

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

653 Hierbei handelt es sich um eine Masseverbindlichkeit. Vgl. nur Andres/Leithaus, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 15; HambKomm-InsO/Schröder, § 135 Rn. 69; Kübler/Prütting/ Bork/Preuß, InsO, § 135 Rn. 50; MünchKomm-InsO/Gehrlein, § 135 Rn. 49; Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 70; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.28c.

654 Bei der Anspruchsberechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Leasingraten zugrunde zu legen, bei einem kürzeren Überlassungszeitraum dieser (§ 135 Abs. 3 Satz 2 InsO). 655 Da der Gesetzgeber auf geleistete Zahlungen abstellt, kann nicht per se auf die vertraglich vereinbarte Leasingrate abgestellt werden. Wurde weniger als vereinbart gezahlt, ist der Gesellschafter zur Überlassung gegen den geringeren Betrag verpflichtet. Wurde nicht gezahlt, ist er zur unentgeltlichen Überlassung verpflichtet. Vgl. nur Kübler/Prütting/Bork/Preuß, InsO, § 135 Rn. 51; MünchKomm-InsO/Gehrlein, § 135 Rn. 47; Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 71.

656 Umstritten ist, ob auch der Anfechtung unterliegende Leistungen abzuziehen sind. Nach der h. M. ist dies der Fall. Vgl. nur Andres/Leithaus, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 16; HambKomm-InsO/Schröder, § 135 Rn. 70; Kübler/Prütting/ Bork/Preuß, InsO, § 135 Rn. 51; MünchKomm-InsO/Gehrlein, § 135 Rn. 47; Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 71; dagegen mit beachtlichen Argumenten: Gottwald/ Haas/Hossfeld, Insolvenzrechts-Handbuch, § 92 Rn. 474.

657 Schließlich ist der Referenzzeitraum der Anspruchsbemessung problematisch. Denn er stellt auf einen Zeitraum von zwölf Monaten vor Insolvenzeröffnung ab. Dies umfasst auch den Zeitraum des vorläufigen Verfahrens, in dem es der vorläufige Insolvenzverwalter – auch in Abhängigkeit von der jeweiligen Verfahrenskonstellation – in der Hand hat, Zahlungen zu leisten oder auch nicht. Dies entspricht dem Gesetzeswortlaut. Die wohl überwiegende Auffassung nimmt hier jedoch zu Recht eine dahingehende teleologische Reduktion an, dass in derartigen Fällen auf einen Zeitraum ab Antragstellung abzustellen sei. Denn nur so bleibt die Berechnungsgrundlage ab Insolvenzantragstellung „unverfälscht“. Vgl. nur Andres/Leithaus, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 16; Gottwald/Haas/Hossfeld, Insolvenzrechts-Handbuch, § 92 Rn.-474; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn.-62; MünchKomm-InsO/Gehrlein, § 135 Rn. 49; Nerlich/ Römermann, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 73; Uhlenbruck/ Hirte, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 23; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 123; vgl. zum dem Meinungsstreit auch Kübler/Prütting/Bork/Preuß, InsO, § 135 Rn. 52 m. w. N.

148

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

dd) Nachrangigkeit von Leasingraten für Zeitraum vor Insolvenzeröffnung Rückständige Leasingansprüche für den Zeitraum vor Insolvenzeröffnung 658 können gemäß §§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nur als nachrangige Insolvenzforderungen geltend gemacht werden. Vgl. nur Andres/Leithaus, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 15; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Kap. 14 Rn. 58; MünchKomm-InsO/Gehrlein, § 135 Rn. 49; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.28c; Rühle, ZIP 2009, 1358, 1360; Uhlenbruck/Hirte, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 27; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 120.

ee) Anfechtung geleisteter Leasingraten Ob und inwieweit vor Insolvenzeröffnung geleistete Leasingraten angefochten 659 werden können, ist umstritten. Vgl. zum Meinungsstand etwa Andres/Leithaus, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 17; Bitter, ZIP 2010, 1, 3, 10; Braun/de Bra, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 23; Dahl/Schmitz, NZG, 2003, 325, 327, 330; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch, § 50 Rn. 48; HambKomm-InsO/Schröder, § 135 Rn. 55; MünchKomm-InsO/Gehrlein, § 135 Rn. 49; Rühle, ZIP 1358; Uhlenbruck/Hirte, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 27; jeweils m. w. N.

Nach ersten Urteilen kommt bei (bloßer) Miete – für das Leasing kann kein 660 anderes gelten – grundsätzlich keine Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO in Betracht, da der Gesetzgeber die Nutzungsüberlassung aus dem Regelungsbereich der Gesellschafterdarlehen herausgenommen hat, sodass jedenfalls § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO die Nutzungsüberlassung nicht mehr umfasst. Vgl. nur OLG Schleswig, NZI 2012, 622; OLG Hamm, BeckRS 2014, 00219 = ZIP 2014, 186; LG Freiburg, BeckRS 2014, 00934 = ZIP 2014, 336.

Dies kann aber anders zu beurteilen sein, wenn Zahlungen außerhalb vertrag- 661 lich üblicher Fälligkeiten erfolgten. Denn dann – aber auch nur dann – kann man von einem „Stehenlassen“, Kreditieren bzw. einer Stundung ausgehen, was dann wiederum als Darlehensgewährung angesehen werden kann. OLG Hamm, BeckRS 2014, 00219 = ZIP 2014, 186; LG Freiburg, BeckRS 2014, 00934 = ZIP 2014, 336; vgl. hierzu auch Bitter, ZIP 2010, 1, 10; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch, § 50 Rn. 48; HambKomm-InsO/Schröder, § 135 Rn. 55; Nerlich/ Römermann, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 76.

Letzteres deckt sich mit einer in der juristischen Literatur weit vertretenen 662 Ansicht, wonach einer Anfechtung bei pünktlicher Zahlung der Bargeschäfteinwand entgegensteht. Möglich ist dann lediglich eine etwaige Vorsatzanfechtung. 149

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers Vgl. etwa Andres/Leithaus, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 17; Braun/de Bra, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 23; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 327, 330; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/ Sinz, Kap. 14 Rn. 55; MünchKomm-InsO/Gehrlein, § 135 Rn. 49; Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 76; Rühle, ZIP 2009, 1358, 1361 f.; Uhlenbruck/Hirte, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 27; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 117.

663 Hinsichtlich der diesbezüglichen Voraussetzungen und Einschränkungen sei verwiesen auf Rn. 610 ff.

664 Im Ergebnis können Leasingraten, die bei Fälligkeit gezahlt wurden, und dementsprechend als Bargeschäft privilegiert sind, nicht angefochten werden. Ein anderes gilt bei Zahlungen, die nicht bei Fälligkeit geleistet wurden, oder ansonsten ausnahmsweise der Vorsatzanfechtung unterliegen. ff) Beendigung des Leasingvertrages vor Insolvenz 665 Wie mit einer Beendigung des Leasingvertrages vor Insolvenz umzugehen ist, ist umstritten. Nach wohl überwiegender Auffassung soll insoweit das allgemeine Anfechtungsinstrumentarium „greifen“. Dabei soll die Beendigungshandlung anfechtbar sein. So etwa HambKomm-InsO/Schröder, § 135 Rn. 55; Nerlich/ Römermann, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 75; Rühle, ZIP 2009, 1358, 1363 f.; Uhlenbruck/Hirte, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 23; Alternativ werden eine Überlassungspflicht des Gesellschafters aus Treuepflicht oder Pflicht zu Wertersatz für ein Jahr diskutiert; vgl. hierzu Karsten Schmidt, DB 2008, 1723, 1734; MünchKomm-InsO/Gehrlein, § 135 Rn. 51.

666 Abgesehen davon, dass das Vorliegen der Anfechtungsvoraussetzungen sorgfältig geprüft erfolgen müsste, weist Sinz zu Recht darauf hin, dass einem Gesellschafter eine Vertragsbeendigung ebenso wie einem Dritten anfechtungsfrei möglich sein müsse. Die anschließende Befriedigung des Aussonderungsanspruchs sei nicht gläubigerbenachteiligend. Für ein anderes Ergebnis bedürfe es einer gesetzlichen Regelung. Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Insolvenzordnung, Kap. 14 Rn. 59; Uhlenbruck/Hirte, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 120.; Vgl. zu dieser Erwägung bereits Karsten Schmidt, DB 2008, 1723, 1734, der dort schon diese These aufstellte und darauf verwies, dass man aus § 135 Abs. 3 InsO im Gegenschluss folgern könnte, eine Anfechtung sei ausgeschlossen, weil das Gesetz sie nicht regele und daher nicht wolle. Zudem bringe selbst im Insolvenzverfahren die Beendigung eines entgeltlichen Rechtsverhältnisses keine Gläubigerbenachteiligung mit sich.

150

II. Rechte und Pflichten des Leasinggebers in der Insolvenz des Leasingnehmers

gg) Verhältnis zu den § 103 ff. InsO Umstritten ist das Verhältnis zwischen § 135 Abs. 3 InsO und den §§ 103 ff. 667 InsO. Nach überwiegender Auffassung sind diese nebeneinander anwendbar. Der Insolvenzverwalter wäre demnach frei, die für ihn vorteilhafteste Variante zu wählen. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass die Anwendung von § 135 Abs. 3 InsO die vorherige Beendigung des Leasingvertrages voraussetzt, so dass die Weichenstellung in der Entscheidung über die Vertragsfortführung liegt. Erfolgt eine Vertragsbeendigung, „greift“ § 135 Abs. 3 InsO. Vgl. nur HambKomm-InsO/Schröder, § 135 Rn. 56; Karsten Schmidt, DB 2008, 1727, 1732 f.; MünchKomm-InsO/Gehrlein, § 135 Rn. 50; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 7.28a; Uhlenbruck/Hirte, Insolvenzordnung, § 135 Rn. 26; Umfassend zum Meinungsstand: Kübler/Prütting/Bork/Preuß, § 135 Rn. 41 ff. m. w. N.; die u. a. von Preuß dort vertretene Ansicht, Abs. 3 sei eine Modifikation der §§ 103 ff. InsO und dem Verwalter sei auch ohne Vertragsbeendigung eine Nutzung zu den Konditionen nach § 135 Abs. 3 InsO möglich; die §§ 103 ff. wären erst nach Ablauf der Jahresfrist heranzuziehen, ist abzulehnen. Sie widerspricht dem klaren Wortlaut von § 135 Abs. 3 InsO, worauf Karsten Schmidt, DB 2008, 1727, 1732 zu Recht hinweist.

Im Übrigen gibt es bei Erfüllungswahl keine Besonderheiten.

668

Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Insolvenzordnung, Kap. 14 Rn. 60 f.; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Siebenter Teil, Rn. 728 b ff.; Uhlenbruck/Hirte, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 121 f.

Gleiches gilt im Hinblick auf § 109 InsO beim Immobilienleasing.

669

Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Sinz, Insolvenzordnung, Kap. 14 Rn. 60 f.; Uhlenbruck/Hirte, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 121 f.

j) Haftung Dritter für die Beschädigung oder Zerstörung des Leasinggutes Insbesondere bei Beschädigung oder Zerstörung des Leasinggutes kommt 670 eine Haftung Dritter in Betracht. Regelmäßig wird es insoweit an einer vertraglichen Beziehung zwischen Leasinggeber und Drittem fehlen, so dass es sich dementsprechend um Ansprüche aus unerlaubter Handlung handelt. Dabei wirken sich etwaige Haftungsbeschränkungen im Verhältnis zwischen 671 Leasingnehmer und Drittem nicht auf das Verhältnis zwischen Leasinggeber und Drittem aus. Dies betrifft namentlich Arbeitnehmer. Zwar haften diese im Verhältnis zum Arbeitgeber nur beschränkt. Vgl. hierzu nur Küttner/Griese, Personalbuch, Stichwort „Arbeitnehmerhaftung“, insbesondere Rn. 8 ff.

151

D. Leasing in der Insolvenz des Leasingnehmers

672 Darauf können sich Arbeitnehmer gegenüber dem Leasinggeber aber nicht berufen, und zwar selbst, wenn der Arbeitnehmer nicht wusste, dass das Leasinggut nicht dem Arbeitgeber gehörte. BGH, NJW 1989, 3273; BGH, NJW 1994, 852; Martinek/ Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Ackermann, Handbuch des Leasingrechts, § 32 Rn. 3; § 33 Rn. 1; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 125; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, Rn. 830.

673 Der BGH hat jedoch auf eine mögliche Ausnahme verwiesen, die sich einzelfallbezogen im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung ergeben können soll: Wenn im Leasingvertrag der Abschluss einer Vollkaskoversicherung vorgesehen ist, soll es dem Leasinggeber grundsätzlich verwehrt sein, eine Haftung gegenüber dem Arbeitnehmer geltend zu machen. Dies soll selbst dann gelten, wenn der Leasingnehmer die entsprechende Versicherung vertragswidrig nicht abgeschlossen hat. BGH, NJW 1989, 3273; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/ Ackermann, Handbuch des Leasingrechts, § 32 Rn. 3; Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, § 108 Rn. 125.

674 Nach der Rechtsprechung des BAG sind für derartige Ansprüche des Leasinggebers gegen den Arbeitnehmer die ordentlichen Gerichte und nicht die Arbeitsgerichte zuständig. Dies gilt auch, wenn und soweit entsprechende Ansprüche von einer Versicherung aus übergegangenem Recht geltend gemacht werden. BAG, BeckRS 2009, 68464.

675 Betroffene Arbeitnehmer haben zwar gegenüber dem Arbeitgeber grundsätzlich einen Freistellungsanspruch gegenüber dem Leasinggeber. Im Insolvenzfall dürfte dieser aber regelmäßig nicht werthaltig sein. Vgl. nur BGH, NJW 1989, 3273; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, Rn. 830.

676 Für Leasinggeber können derartige Ansprüche – eine Beweisbarkeit der Haftung des Arbeitnehmers vorausgesetzt – vor allem dann von Interesse sein, wenn der Leasingnehmer insolvent ist und/oder kein Versicherungsschutz besteht. Im Hinblick auf die Werthaltigkeit eines solchen Anspruchs setzt dies allerdings voraus, dass der Arbeitnehmer jedenfalls über gewisses Vermögen bzw. eine entsprechende Haftpflichtversicherung verfügt, die einen solchen Schaden auch deckt. Im Optimalfall erübrigt sich die Frage bereits deshalb, weil ein derartiger Schaden bereits über eine Versicherung des Leasinggutes erfasst wird. Vgl. zu Letzterem bereits oben unter Rn. 51 ff.

152

E. Vorläufiger Rechtsschutz ) I. Vorläufiger Rechtsschutz des Leasinggebers Vorläufiger Rechtsschutz des Leasinggebers gegenüber dem Insolvenzver- 677 walter dürfte regelmäßig nur im Ausnahmefall in Betracht kommen. Viele der Einschränkungen, die ein Leasinggeber ab Insolvenzantrag hinnehmen muss, werden durch Gesetz bzw. Rechtsprechung begründet. Vorläufiger Rechtsschutz kann jedoch dann in Betracht kommen, wenn Rechte des Leasinggebers durch den (vorläufigen) Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter irreversibel vereitelt bzw. beschädigt zu werden drohen und es kurzfristigen Handlungsbedarf gibt, um dies zu verhindern. Geht es um drohende oder gar bereits anhaltende (weitere) Beschädigungen 678 durch das Leasinggut, ist zunächst auf die vertraglichen Regelungen hinzuweisen. In jedem Fall dürfte ein Anspruch in Betracht kommen, wenn seitens des (vorläufigen) Insolvenzverwalters bzw. Sachwalters eine vertragswidrige Nutzung erfolgt bzw. zu erfolgen droht, die zu einer Schädigung des Leasinggutes führen kann. Dies kann z. B. bei Maschinen eine Nutzung ohne Instandhaltung/Wartung und dergleichen sein, die zu einem Totalschaden führen kann. Aber auch die überobligate und zu einer Beschädigung führende Beanspruchung im Rahmen einer Ausproduktion ist denkbar. In derartigen Fällen muss es dem Leasinggeber möglich sein, sich hiergegen 679 auch im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes zu wehren. Erforderlich dürfte hier aber grundsätzlich eine vorherige Abmahnung mit sehr kurzer Fristsetzung sein, wobei diese im Einzelfall aber auch entbehrlich sein kann. Dessen ungeachtet kann es für den Leasinggeber trotz entgegenstehender vertraglicher Regelungen ggf. wirtschaftlich sinnvoller sein, die entsprechenden Kosten zu übernehmen bzw. sich hierüber mit dem (vorläufigen) Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter zu einigen. Weiterer Fall kann schließlich die unberechtigte Untervermietung oder sons- 680 tige Überlassung des Leasingguts an Dritte sein, aufgrund derer dem Leasinggeber der Zugriff auf das Leasinggut erschwert, wenn nicht gar unmöglich gemacht wird. Denkbarer Fall ist schließlich noch die drohende vertragswidrige Verbrin- 681 gung des Leasingguts an einen anderen Ort, z. B. einer Maschine im Rahmen einer (teilweisen) Produktionsverlagerung auf einen anderen Standort. Vgl. auch Gölzenleuchter, FLF 2004, 83, 84.

Das ist insbesondere bei Verbringungen in das Ausland der Fall, gerade wenn 682 dort eine Durchsetzung der Rechte des Leasinggebers verhindert oder beeinträchtigt werden kann, ob nun aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen. ___________

)

Siehe hierzu den Mustertext 4 im Anhang.

153

E. Vorläufiger Rechtsschutz

Dies gilt auch dann, wenn an dem anderen Standort Restriktionen aufgrund des dort geltenden Insolvenzrechts möglich sind, z. B. Nutzbarkeit bzw. Verwertbarkeit des Leasingguts durch den dortigen Verwalter bzw. dessen Pendant. 683 Auch wenn professionelle Insolvenzverwalter bei einem Unternehmensverkauf aus der Insolvenz, namentlich im Rahmen einer übertragenden Sanierung, grundsätzlich große Sorgfalt walten lassen und versuchen dafür Sorge zu tragen, dass auch „nur“ die Assets der Schuldnerin verkauft werden bzw. im Übrigen eine Abstimmung mit den jeweiligen Eigentümern erfolgt, gibt es doch „schwarze Schafe“. So kann es durchaus vorkommen, dass ein Leasingunternehmen zufällig, sei es durch einen anderen Gläubiger oder vor allem einen Mitarbeiter der Schuldnerin erfährt, dass sein Leasinggut verkauft wurde oder verkauft werden soll. Vgl. zu dieser Konstellation auch Engel/Völckers, Leasing in der Insolvenz, Rn. 310; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/ Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 38.

684 Erfährt der Leasinggeber dies rechtzeitig, liegt es auf der Hand, dass er insoweit vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen können muss. II. Vorläufiger Rechtsschutz des Insolvenzverwalters 685 Für den (vorläufigen) Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter kommt ein vorläufiger Rechtsschutz noch weniger als für den Leasinggeber in Betracht. Ihm kommen sein hoheitliches Amt und die ihm kraft dessen verliehenen Rechte zugute. In der juristischen Literatur finden sich dementsprechend auch wenig Ausführungen hierzu. Diskutiert wird namentlich die Wiedereinräumung von Besitz bei einer Wegnahme des Leasingguts durch den Leasinggeber im Wege verbotener Eigenmacht. Vgl. Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, § 49 Rn. 30.

154

Anhang Mustertext 1: Selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft Selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft der/des 1. Frau/Herrn […], […] [Anschrift] – nachfolgend „Bürge“ genannt – gegenüber der 2. […] [Name der Leasinggesellschaft], […] [Anschrift] – nachfolgend „Leasinggeberin“ genannt – PRÄAMBEL Die Leasinggeberin hat mit der […]. (nachfolgend „Leasingnehmerin“ genannt) den als Anlage beigefügten Leasingvertrag vom tt.mm.jjj (nachfolgend „Leasingvertrag“ genannt) abgeschlossen. Nach dem Leasingvertrag ist Voraussetzung, dass der Bürge gegenüber der Leasinggeberin eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft abgibt. Dies vorausgeschickt, vereinbaren die Parteien was folgt: §1 Umfang der Bürgschaft Der Bürge übernimmt gegenüber der Leasinggeberin die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum Höchstbetrag von […] € für alle bestehenden und künftigen, auch bedingten oder befristeten Ansprüche, die der Leasinggeberin gegen die Leasingnehmerin aus und im Zusammenhang dem Leasingvertrag und dessen Abschluss einschließlich etwaiger Nebenforderungen, Zinsen und Kosten zustehen. §˺2 Fortbestand der Bürgschaft Die Bürgschaft bleibt unverändert bis zur endgültigen Rückführung sämtlicher gesicherten Ansprüche der Leasinggeberin gegen die Leasingnehmerin bestehen. Die Bürgschaft besteht auch bei Änderungen der Beteiligungsverhältnisse, Geschäftsführung oder etwaigen Umwandlungen bei der Leasinggeberin fort. §˺3 Inanspruchnahme aus der selbstschuldnerischen Bürgschaft; Verzicht auf Einreden 1. Die Leasinggeberin kann bei Fälligkeit der Hauptschuld und bei deren Nichterfüllung durch die Leasingnehmerin vom Bürgen Zahlung verlangen, der dann aufgrund seiner Haftung als Selbstschuldner unverzüglich nach Aufforderung durch die Leasinggeberin Zahlung, spätestens binnen einer Woche, zu leisten hat. 2. Die Leasinggeberin ist nicht verpflichtet, zunächst gegen die Leasingnehmerin gerichtlich vorzugehen und/oder der Leasingnehmerin gestellte sonstige Sicherheiten zu verwerten (Verzicht auf die Einrede der Vorausklage, §˺771 BGB). 3. Die Zahlungsverpflichtung des Bürgen besteht auch dann, wenn die Leasingnehmerin das Geschäft, das seiner Verbindlichkeit zugrunde liegt, anfechten kann (Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit nach §˺770 Abs.˺1 BGB).

155

Anhang 4. Soweit die Forderung der Leasingnehmerin gegen den Gläubiger nicht unbestritten, entscheidungsreif oder rechtskräftig festgestellt ist, kann sich der Bürge auch nicht darauf berufen, dass die Leasinggeberin ihre Ansprüche durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Leasingnehmerin befriedigen kann (Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit, §˺770 Abs.˺2 BGB). 5. Der Bürge kann keine Rechte aus der Art oder dem Zeitpunkt der Verwertung und/oder der Aufgabe anderer Sicherheiten herleiten. Die Leasinggeberin ist nicht verpflichtet, sich zunächst an andere Sicherheiten zu halten, bevor sie den Bürgen in Anspruch nimmt. §˺4 Übergang von Sicherheiten 1. Der Bürge hat vor vollständiger Erfüllung der Bürgschaftsschuld keinen Anspruch auf Übertragung von Sicherheiten, die der Leasinggeberin zur Sicherung der verbürgten Ansprüche bestellt worden sind. 2. Soweit Sicherheiten kraft Gesetzes auf den Bürgen übergehen, bleibt es bei der gesetzlichen Regelung. Wenn die Ansprüche der Leasinggeberin den unter § 1 dieser Vereinbarung genannten Höchstbetrag übersteigen und die kraft Gesetzes auf den Bürgen übergehenden Sicherheiten auch zur Sicherung des nicht verbürgten Teils der Ansprüche dienen, so steht hierfür der Leasinggeberin gegenüber dem Bürgen ein vorrangiges Befriedigungsrecht zu. §˺5 Anrechnung von Zahlungseingängen Die Leasinggeberin ist berechtigt, den Erlös aus der Verwertung von Sicherheiten und Zahlungen der Leasingnehmerin und/oder Dritter zunächst auf andere gesicherte Forderungen und/oder einen etwaigen die Bürgschaftssumme übersteigenden Teil ihrer Forderung anzurechnen. §˺6 Auskünfte, Informationen, Unterlagen 1. Auf Verlangen der Leasinggeberin hat der Bürge jederzeit seine wirtschaftlichen Verhältnisse offenzulegen. Insbesondere ist die Leasinggeberin berechtigt, von dem Bürgen die Vorlage von Nachweisen zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen (einschließlich Verbindlichkeiten) zu verlangen, die öffentlichen Register sowie das Grundbuch und die Grundakten einzusehen und Abschriften zu beantragen sowie Auskünfte bei Kreditinstituten, Versicherungen, Behörden oder sonstigen Stellen einzuholen, die er für erforderlich hält, um die Vermögensverhältnisse des Bürgen zu beurteilen. Die entsprechende Vollmacht wird hiermit unwiderruflich erteilt. Der Bürge ist verpflichtet, der Leasinggeberin auf deren Verlangen eine separate schriftliche Ausfertigung dieser Erklärung zum Zwecke der Vorlage bei dem Schweigepflichtigen oder Dritten zu unterzeichnen. 2. Der Bürge wird der Leasinggeberin unverzüglich über alle – auch beabsichtigten und/oder bevorstehenden – Änderungen rechtlicher, wirtschaftlicher und/oder sonstiger Art informieren, die Auswirkungen auf den Bestand und/oder die Durchsetzbarkeit von Forderung und Sicherheit haben können. §7 Kündigung 1. Der Bürge kann die Bürgschaft ausschließlich aus wichtigem Grund kündigen. Die ordentliche Kündigung ist ausgeschlossen.

156

Anhang 2. Die Haftung des Bürgen besteht auch nach Wirksamwerden der Kündigung fort, beschränkt sich jedoch auf den Bestand der verbürgten Ansprüche, der zum Zeitpunkt der Kündigungswirkung vorhanden war. Die Regelungen dieser Bürgschaft gelten bis zum vollständigen Ausgleich der verbürgten Verbindlichkeiten der Leasingnehmerin weiter. Alle Zahlungen – gleich welcher Art – die zugunsten der Leasingnehmerin nach Wirksamwerden der Kündigung eingehen, werden zunächst auf denjenigen Teil der Ansprüche angerechnet, der bei Wirksamwerden der Kündigung nicht durch die Bürgschaft gesichert ist. Weitere Zahlungseingänge führen zu einer Ermäßigung der Bürgschaftsschuld. §8 Salvatorische Klausel 1. Sollten eine oder mehrere Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam sein oder werden, bleibt die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen hiervon unberührt. 2. Alsdann soll diejenige ergänzende und/oder ersetzende Regelung erfolgen, welche dem ausgedrückten oder notfalls mutmaßlichen Willen der Parteien unter Berücksichtigung des Vertragszwecks entspricht oder ihm wenigstens am nächsten kommt. 3. Sollte dieser Vertrag wegen des Fehlens einer Genehmigung oder aufgrund einer sonstigen nachholbaren Erklärung unwirksam sein, verpflichten sich die Parteien, diese Erklärung abzugeben oder deren Abgabe durch Dritte entsprechend den rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten der verpflichteten Partei herbeizuführen. §9 Schriftformklausel 1. Mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Änderungen oder Ergänzungen zu diesem Vertrag bedürfen der Schriftform. Die Schriftform gilt auch für eine Änderung dieser Schriftformklausel. 2. Schriftform i. S. d. Bestimmungen dieses Vertrages schließt die elektronische, mit digitaler Signatur nach dem Signaturgesetz versehene Form ein. § 10 Erfüllungsort, Rechtswahl 1. Erfüllungsort ist […]. 2. Auf die Ansprüche aus diesem Vertrag findet ausschließlich deutsches Recht unter Ausschluss des UN-Kaufrechts Anwendung. …………, ……………………… [Ort], [tt.mm.jjjj]

…………, [Ort],

……………………… [tt.mm.jjjj]

____________________________ [Unterschrift]

____________________________ [Unterschrift]

Legitimationsprüfung vorgenommen: [Datum, Unterschrift] Vorgelegtes Dokument: […] (Art, Nummer, gültig ab/bis […])

157

Anhang Widerrufsbelehrung Sie können diese Erklärung innerhalb von 14 Tagen ohne Angabe von Gründen in Textform (z. B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Die Frist beginnt einen Tag nach Erhalt dieser selbstschuldnerischen Bürgschaft und dieser Widerrufsbelehrung. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an

[…] […] […] Telefax: […] E-Mail: […]

Nach fristgerecht erfolgtem Widerruf können aus dieser Bürgschaft keine Rechte gegen Sie geltend gemacht werden. …………….……, [Ort]

……………………………………… [tt.mm.jjjj]

__________________________ [Unterschrift] Ein Exemplar dieses Vertrages und dieser Widerrufsbelehrung sind mir heute zur Verfügung gestellt worden. …………….……, [Ort]

……………………………………… [tt.mm.jjjj]

___________________________ [Unterschrift]

158

Anhang

Mustertext 2: Geltendmachung eines Aussonderungsanspruchs durch den Leasinggeber, § 47 InsO Herrn Rechtsanwalt […] als Insolvenzverwalter über das Vermögen der […] GmbH Musterstraße 1 […] Musterstadt […] Leasing GmbH ./. Herrn Rechtsanwalt […] als Insolvenzverwalter über das Vermögen der […] GmbH; Geltendmachung unseres Aussonderungsrechts Sehr geehrter Herr Rechtsanwalt […], wir nehmen Bezug auf Ihr Schreiben vom [tt.mm.jjjj]. 1. Wir sind mit der […] GmbH, […] („Schuldnerin“) durch den als Anlage 1 beigefügten Leasingvertrag („Leasingvertrag“) verbunden. Aus diesem ergibt sich auch unser Eigentum an dem Leasinggut. 2. Ausweislich des als Anlage 2 beigefügten Beschlusses des AG […], vom [tt.mm.jjjj] wurde über das Vermögen der Schuldnerin am gleichen Tage das Insolvenzverfahren eröffnet und Sie wurden zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin bestellt. 3. Mit dem als Anlage 3 beigefügten Schreiben vom [tt.mm.jjjj] haben Sie die Erfüllung des Leasingvertrags abgelehnt. 4. Höchst vorsorglich kündigen wir hiermit den Leasingvertrag außerordentlich und mit sofortiger Wirkung. 5. Sie sind deshalb gemäß § 47 InsO zur Herausgabe des Leasinggutes an uns als Eigentümer verpflichtet. 6. Wir fordern Sie daher auf, das Eigentum am Leasinggut unverzüglich, spätestens aber bis [tt.mm.jjjj] an uns herauszugeben. Wir bitten um kurzfristige Mitteilung eines Termins zur Abholung des Leasinggutes. Im Übrigen ist Ihnen jedwede Nutzung des Leasinggutes untersagt. 7. Wir erlauben uns vorsorglich den Hinweis auf Ihre Haftung gemäß § 60 InsO. 8. Hinsichtlich der weiteren Ansprüche werden wir gesondert auf Sie zukommen. Für Ihre Bemühungen möchten wir uns bereits im Voraus bedanken und stehen Ihnen für Fragen gern zur Verfügung. Mit freundlichen Grüßen Unterschrift

159

Anhang

Mustertext 3: Aufforderung zur Erklärung der Erfüllungswahl Herrn Rechtsanwalt […] als Insolvenzverwalter über das Vermögen der […] GmbH Musterstraße 1 […] Musterstadt

[…] Leasing GmbH ./. Herrn Rechtsanwalt […] als Insolvenzverwalter über das Vermögen der […] GmbH Aufforderung zur Erklärung der Erfüllungswahl Sehr geehrter Herr Rechtsanwalt […], wir nehmen Bezug auf unser Schreiben vom [tt.mm.jjjj]. 1. Wir sind mit der […] GmbH, […] („Schuldnerin“) durch den als Anlage 1 beigefügten Leasingvertrag („Leasingvertrag“) verbunden. 2. Ausweislich des als Anlage 2 beigefügten Beschlusses des AG […], vom [tt.mm.jjjj] wurde über das Vermögen der Schuldnerin am gleichen Tage das Insolvenzverfahren eröffnet und Sie wurden zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin bestellt. 3. Wir fordern wir Sie gemäß § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO auf, uns gegenüber unverzüglich zu erklären, ob Sie den Leasingvertrag erfüllen oder ob Sie dessen Erfüllung ablehnen. Für Fragen stehen wir Ihnen gern zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen _____________________ [Unterschrift]

160

Anhang

Mustertext 4: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Vorab per Telefax: […] Landgericht […] […] […]

EILT SEHR! Bitte sofort vorlegen! [tt.mm.jjjj] Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung der […] Leasing GmbH, […] – Antragstellerin – Prozessbev.: […] gegen Herrn […], in seiner Eigenschaft als (vorläufiger) Insolvenzverwalter über das Vermögen der […] GmbH, […], […] – Antragsgegner – Wegen: Sicherung von Eigentum Streitwert: […] € (vorläufig) Wir vertreten die Antragstellerin. Eine Kopie unserer Vollmacht fügen wir als Anlage AS 1 bei. Wegen der Dringlichkeit beantragen wir gemäß §§ 937 Abs. 2, 944 ZPO ohne mündliche Verhandlung den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit folgendem Inhalt: 1. Dem Antragsgegner wird bei Meidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsstrafe von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Antragsgegner, untersagt, über die Maschine […], Hersteller […], Maschinennummer […], zu verfügen, insbesondere diese an die […] GmbH oder Dritte zu verkaufen, zu übertragen und/oder zu übereignen. 2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Begründung: Die Antragstellerin macht gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Unterlassung des Verkaufs, der Übertragung und/oder Übereignung des in ihrem Eigentum stehenden Maschine […], Hersteller […], Maschinennummer […] („Leasinggut“) im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes geltend.

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Anhang I. Sachverhalt 1. Die Antragstellerin ist mit der […] GmbH („Schuldnerin“) durch Leasingvertrag über das Leasinggut vom [tt.mm.jjjj] verbunden. Danach ist die Antragstellerin Eigentümerin des Leasingguts. Glaubhaftmachung: Leasingvertrag vom [tt.mm.jjjj] (Anlage AS 2). 2. Ergänzend überreichen wir die Rechnung über den Erwerb des Leasingguts durch die Antragstellerin von der […] GmbH vom [tt.mm.jjjj] als

3.

4.

5. 6.

7. 8.

9.

Anlage AS 3. Auch hieraus ergibt sich das Eigentum der Antragstellerin. Am [tt.mm.jjjj] hat die Schuldnerin Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen gestellt. Daraufhin wurde am [tt.mm.jjjj] der Antragsgegner zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Glaubhaftmachung: Beschluss des Insolvenzgerichts […] vom [tt.mm.jjjj] (Anlage AS 4). Daraufhin wies die Antragstellerin mit Schreiben vom [tt.mm.jjjj] auf ihr Eigentum am Leasinggut hin und bat um kurzfristige Abstimmung der weiteren Vorgehensweise. Glaubhaftmachung: Schreiben der Antragstellerin vom [tt.mm.jjjj] (Anlag AS 5). Hierauf erfolgte keine Reaktion. Da auch keine weiteren Zahlungen erfolgten, kündigte die Antragstellerin nach Ausbleiben zweier Leasingraten im vorläufigen Insolvenzverfahren den Leasingvertrag und forderte den Antragsgegner zur Herausgabe des Leasingguts auf. Glaubhaftmachung: Schreiben der Antragstellerin vom [tt.mm.jjjj] (Anlage AS 6). Auch hierauf erfolgte keine Reaktion. Stattdessen erfuhr die Antragstellerin durch Zufall von dem Finanzbuchhalter der Schuldnerin, dass der Antragsgegner mit der […] GmbH einen Kaufvertrag über die wesentlichen Vermögensgegenstände der Schuldnerin geschlossen habe. Hierunter falle auch das Leasinggut. Der Vertragsschluss, einschließlich der Übergabe der Vermögensgegenstände, also auch des Leasingguts, solle am [tt.mm.jjjj] erfolgen. Glaubhaftmachung: Eidesstattliche Versicherung des Herrn […] (Anlage AS 7). Auch auf das weitere als Anlage AS 8 beigefügte Aufforderungsschreiben der Antragstellerin vom [tt.mm.jjjj], dies zu unterlassen und das Leasinggut herauszugeben, erfolgte seitens des Antragsgegners keine Reaktion.

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Anhang II. Rechtslage Es bestehen sowohl Verfügungsanspruch als auch -grund. 1. Verfügungsanspruch a) Die Antragstellerin ist Eigentümerin des Leasingguts. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus § […] des Leasingvertrages sowie der überreichten Rechnung. Infolge der wirksamen Kündigung des Leasingvertrages kann die Antragstellerin auch die Herausgabe des Leasingguts verlangen. Ihr steht insoweit ein Aussonderungsrecht zu. b) Dementsprechend hat der Antragsgegner es auch zu unterlassen, das Eigentum der Antragstellerin durch Verkauf, Übertragung und/oder Übereignung zu beeinträchtigen. 2. Verfügungsgrund Die Antragstellerin hat von dem Sachverhalt am gestrigen Tage erfahren. Da die Übergabe in nunmehr sieben Tagen erfolgen soll, besteht auch ein Verfügungsgrund. Andernfalls besteht das Risiko, dass die Antragstellerin keinen Zugriff mehr auf ihr Eigentum hat, da das Leasinggut dann bei der […] befindlich ist. […] Rechtsanwalt

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Stichwortverzeichnis

Absonderungsrecht

203, 531, 546, 552, 559 Abstimmungstermin 212, 215 ff. Abtretung 51, 502 f. Abwahl (des Insolvenzverwalters) 550, 559 f. AGB 62, 108, 116 f., 292, 312, 482, 506, 634 f. Akteneinsicht 568 f. Aktivtausch 102 f. Altforderung 404, 407 Amortisation 8 f., 423, 447, 456 – Teilamortisationsleasing 9 Andienung – Andienungsrecht 9, 445 ff. Anfechtung 106, 114, 287, 317, 321, 325, 403, 592, 595, 607, 625, 640, 656, 658, 660, 662, 666 – Vorsatzanfechtung 58 f., 61, 85, 592 f., 595, 610, 616 ff., 637, 662 ff. – Anfechtungsrisiken 63, 605 Aufrechnung 584 ff., 589, 593, 595, 598, 602 Aufrechnungslage 586 f., 589, 592, 594, 598 ff. Aufsichtsmaßnahmen 555 Auskunft 56, 82, 388 ff., 543 ff., 576 f. – Auskunftsanspruch/-recht (siehe Auskunft) Aussonderungsrecht 348, 353, 374, 377, 379, 415, 485, 487, 502, 523, 536, 641, 644 Aussonderungssperre 641, 649 Auszahlung 152

Bargeschäft

324, 336, 604, 609, 612 f., 615 ff., 625, 632, 637, 664 Bedingungseintritt 507 Benachteiligungsvorsatz 59, 594, 613, 615, 618, 624

Berichtstermin 200, 203, 237, 272, 428, 561, 579 Beschädigung 3, 53, 367, 384, 396, 554, 670, 678 Beschwerde 218, 245, 555, 559, 563 Betriebseinstellung 360, 646 Betriebsfortführung 199, 355, 358, 617 Bilanz 27, 32, 40, 100 ff., 137 Bundesagentur für Arbeit 276

Dauerschuldverhältnis

115, 118, 494 Debt-Equity-Swap 211 Deckungsgeschäft 613 Dienstleistungen 104 Dokumentation 41, 198, 407, 567 Drohende Zahlungsunfähigkeit (siehe Zahlungsunfähigkeit) Druckzahlungen 627 ff.

Eigenantrag 257 Eigenkapitalersatz 40 Eigentum 22 ff., 43 ff., 54, 67, 100, 129, 301, 336 ff., 353, 371, 374, 376, 377, 383 f., 452 Eigentumsverletzung 539 f. Eigentumsvorbehalt 427 Eigenverwaltung 133, 165, 221 ff., 230 ff., 244 f., 247, 252, 256 f., 277, 279, 283 f., 287, 548 Einsichtsrecht 542, 568, 573, 575 Einstweilige Verfügung 537 Einstweiliger Rechtsschutz (siehe Vorläufiger Rechtsschutz) Einwendung 116, 119, 153 Einzelermächtigung 246, 375, 396, 402, 406, 442, 526 Entlassungsantrag 562 f., 567 Erfüllung 410, 412 ff., 420, 431, 435, 444, 449, 451, 453, 458, 461, 473, 492 ff., 518

165

Stichwortverzeichnis

Erfüllungswahl 412, 416 ff., 425, 435, 444, 447, 449, 451, 453, 467, 509, 668 Eröffnungsverfahren 162, 245, 291, 344, 355, 650 Eröffnetes Verfahren 300, 408 ff., 517, 640 Ersatzaussonderung 378 ESUG 4, 132, 136, 167, 183, 187, 192, 213, 217 f., 222, 226 f., 230, 232, 260, 553

Factoring 54 f., 57, 128, 539 f. Finanzamt 78 Forderung 27, 73, 75, 84, 107 f., 132, 143 f., 153 ff., 176 f., 200, 211, 279, 347, 420, 552, 577, 579 ff., 587, 590, 602, 618, 638 Forderungseinzug 83 Fortführungsprognose 160, 261 Fortführungswerte 161 Fortsetzung (des Leasing[-vertrages]) 92, 272, 279 Garantie

54 Gebrauchsüberlassung 5, 7, 26, 394, 419, 434, 492 Geschäftsbesorgungsvertrag 108 Geschäftsführer 34, 54, 141, 230, 233, 239, 241, 247 f., 271 Gesellschafter 54, 72, 131, 230, 240, 254, 638 ff., 651, 655, 665 Gewährleistung – Gewährleistungsansprüche 500 f., 503 ff. Gläubigerausschuss 133, 137, 166 ff., 176 ff.190, 198, 214, 224, 227 f., 234 f., 251, 256, 272 f., 277, 279, 283, 287, 552, 560 f., 563, 574, 576, 580 Gläubigerbenachteiligung 38, 84, 547 ff., 558 f., 594, 612, 615, 666 Gläubigerversammlung 200 ff., 209, 214, 272 f., 279, 287, 550 ff., 558 ff., 579

166

Gutschrift 109

Haftung

(siehe auch Haftungsrisiko, Verwalterhaftung) 34, 36, 66, 70, 112, 130, 195, 207, 211, 247 ff., 267, 277, 382, 442, 526, 540, 558, 670, 673, 676 Haftungsrisiko 195 Handlungsoption 43, 62, 65, 146, 264, 269, 304, 536, 567 Herausgabe 141, 290, 301, 305, 355, 363, 368, 371, 375, 392, 423, 475 f., 490, 523

IDW S 6 29, 41 f., 262 Inanspruchnahme 55, 287, 338, 341, 466 Informationsrecht 388 f. Inkongruente Deckung 37, 63, 84, 595, 625 ff. Insolvenz 3, 41, 45, 84 f., 111 f., 128 f., 144, 188, 199, 222, 235, 254, 290 f., 338, 446, 584, 665, 683 Insolvenzanfechtung 3, 36, 87, 126, 603 ff., 614, 632, 635 Insolvenzantrag 34, 89, 130 f., 136 f., 141, 222, 225, 228, 231 f., 241, 291, 295, 301 f., 306 ff., 318 f., 321, 331, 335 f., 338, 535, 593, 595, 600, 617, 627 ff., 657, 677 Insolvenzgeld 177, 199, 276, 553 Insolvenzgericht 136, 169, 171, 176, 179 f., 185, 187 f., 192 f., 200, 204, 206, 209, 212, 224, 230, 235, 245, 254 f., 258, 265, 269 f., 273 f., 279 f, 284, 287 f., 305, 356 f., 384, 390, 552, 555 f., 561 ff., 567, 569, 571, 577 Insolvenzgläubiger 176 f., 206, 211, 256, 279, 420, 462, 511, 552, 559 ff., 563, 568 f., 580 ff., 585 f., 588 f., 596 f. Insolvenzgründe 131, 146 ff., 188, 259

Stichwortverzeichnis

Insolvenzgutachten 199 f. Insolvenzmasse 48, 142, 203, 205, 224, 234, 244, 277, 363, 384, 494, 508, 588 Insolvenzplan 203, 207, 209 f., 212 f., 216 ff., 221, 231, 237, 254 f., 257, 274, 550 Insolvenztabelle 279, 418, 577, 582 Insolvenzverfahren 48, 131, 143, 147, 156, 162 f., 186, 199 f., 204, 206, 209 f., 221 f., 224, 232, 254 f., 278, 284, 292, 296, 305, 307, 333, 347, 384, 408 f., 432, 443, 464, 479, 494 f., 511, 513, 525 f., 531, 547, 557 f., 587 f., 593, 596 f., 638, 640, 649, 666 Insolvenzverschleppung 36, 57 Insolvenzverwalter 3 f., 47 f., 85, 96, 110 f., 162 ff., 170, 180, 183, 185 ff., 191 f., 198 ff., 203 f., 209, 219, 221, 235, 248, 251, 259 f., 273, 278, 285, 287 f., 291, 305, 310, 316, 318, 320, 332 ff., 336 ff., 341 ff., 356, 362, 369, 375 ff., 380 ff., 395 ff., 408 ff., 412 ff., 425 f., 429 ff., 435, 438 f., 442, 444, 446, 449, 453 ff., 458, 461 ff., 465, 471, 473 ff., 481, 483, 488, 491 ff., 509, 511, 513, 516 f., 518, 520, 523, 526, 531, 535, 537 f., 540, 543, 548 ff., 554 ff., 565, 567, 569 ff., 575 ff., 586, 591, 594, 600, 613, 637, 648, 651, 657, 667, 677 ff., 683 f.

Kaufoption 292, 434, 461 Kilometer-Abrechnungsvertrag 18 Kollision 3, 287 Kongruente Deckung 595, 599 f., 613, 625 f. Kostenbeiträge 374, 415 Kreditsicherheit 316 Krise 2 f., 29 ff., 33, 36, 41, 57, 188, 261, 618 Krisenbewältigung 33, 35

Krisenfrüherkennung 31 f. Kündigung 88, 91, 94, 301 ff., 311, 313, 319, 326, 331, 334, 375, 408, 421, 459, 465, 501, 511, 515, 517 f., 520, 529 ff. – außerordentliche Kündigung 88 f., 91, 292, 304, 313, 501 – Beweislast 385, 430, 613 – Erklärung 320, 511 – gesetzliches Kündigungsrecht 88, 92, 308, 331 – Sonderkündigungsrecht 291, 466, 511, 513 f., 516 f., 535 Kündigungsfrist 10, 92, 511, 517 Kündigungsrecht 10, 65 f., 89 ff., 92, 291 f., 294, 308 f., 313 f., 320, 322, 331 f., 534 ff. Kündigungssperre 91, 296, 300, 304, 308, 318, 326, 418, 464

Lastschrifteinzug

106, 120, 126 ff., 310, 632 f. – SEPA-Verfahren 115, 636 Leasing 1 ff., 12, 15 ff., 20 f., 24 ff., 27 ff., 42, 67, 85, 90 f., 97 ff., 100 f., 110, 250, 351, 408, 426, 430, 467, 514, 531, 554, 594, 602, 638, 643, 660 – Finanzierungsleasing 8 ff., 15, 17, 22, 292, 486, 643 – Operate-Leasing 10, 486, 643 – Hersteller-/Herstellerleasing 11, 15 – Sale-and-Lease-Back 13, 21, 43 f., 97, 102 ff., 467, 487 f., 521 – Immobilienleasing 1, 14, 50, 129, 298, 329, 354, 408, 462, 464, 508 f., 512, 545, 669 – Null-Leasing 17 – Mobilienleasing 1, 14, 24, 51, 298, 354, 408 f., 467, 469, 509 Lieferant 8, 11 f., 32, 43, 66, 72, 103, 105, 177, 249 Liquidität 21, 35, 84, 98, 621

167

Stichwortverzeichnis

Liquiditätskrise Liquiditätslücke Liquiditätsstatus Lösungsklauseln

29, 41 149 f. 98 89 ff., 472

Massebereicherung

482 f. Massegläubiger 205 f. Masseschuld 305, 338, 342 f., 375, 416, 431 f., 437, 449, 452, 473, 495, 497, 532 f., 539 Masseunzulänglichkeit 198, 206, 255, 494 f., 528 Masseverbindlichkeit 206, 231, 244, 248, 256, 274 ff., 337, 339, 381, 385, 395 f., 401, 419, 447, 449, 479, 481, 484, 494 ff., 497 ff., 501, 523, 525, 653 Mehrerlös 9, 458 f., 461 Miete 5, 20, 93 f., 296, 316, 344, 364, 367, 432, 517, 531, 535, 643, 660 MoMiG 639, 645 Moratorium 71

Nutzungsausfall 364 Nutzungsrecht 363, 368, 370 Optionsrecht

301, 434 ff., 438,

440 ff.

Täuschung

Pfandrecht

50, 531, 545 Profitabilität 104 f. Prüfungstermin 200, 203, 273, 279, 561, 579 ff.

Ratenzahlung 17, 60 f., 72, 83, 85 Räumungskosten 532 Rechnungslegung 237, 541 Regelverfahren 199, 207 Reparaturverpflichtung 391 f., 394, 396, 398 Rückabwicklung 500 Sachverständiger

168

Sachwalter 3, 137, 165, 167, 191 f., 194, 198 f., 221 ff., 229, 237 ff., 242, 248, 252 ff., 259, 269, 271 ff., 277 ff., 283, 287, 399 f., 407, 476, 543, 548, 560, 586, 600, 677 ff., 685 Sanierungsgutachten 35 ff., 41, 57, 59, 262, 623 Sanierungshebel 97, 102 Sanierungskredit 36, 57 Sanierungsprivileg 39 f. Schadensersatz 248, 380 ff., 398, 462 Schutzschirmverfahren 165, 247, 254, 256, 260, 278, 281 ff., 601 SEPA-Verfahren (siehe Lastschrifteinzug) Sicherstellungskosten 364, 368 Sicherungsanordnung 345 f., 374 Sicherungsmaßnahmen 126, 142, 162, 532 Sicherungsrecht 200 Sozialversicherungsträger 132 Sperrwirkung 307 Steuern 128 f., 276 Strategiekrise 29, 41 Stufenklage 541, 546 Stundung 32, 661 – Stundungsvereinbarung 155, 631

356

317

Überschuldung

41, 76, 98, 101 ff., 137, 147, 152, 159, 256 ff., 261 Überschuldungsprüfung 160 Umsatzsteuer 255 Unterlassung 536 ff., 541 Unternehmensberater 4, 32 f., 35, 262 Unzulässige Rechtsausübung 478

Verfügungsverbot

163, 222, 301, 373 Verkauf 97, 102, 104, 187, 199, 377, 537, 546, 550, 683

Stichwortverzeichnis

Vermögensstatus 137, 160 Vermögensverhältnisse 91, 292, 296, 311 f., 317 Verrechnung 588 Versicherung 45, 51 f., 73, 130, 196, 673 f., 676 Verwalterhaftung 536 Verwertungserlöse 423 Verzug 91, 93 f., 292, 295 f., 308 ff., 318 ff., 334, 366, 535 Vorläufiger Insolvenzverwalter 3, 47, 96, 162 ff., 183 ff., 305, 310, 318 ff., 334, 337 ff., 343 f., 356, 373, 375, 377, 380, 384, 396, 419, 442, 538, 543, 548, 555, 578, 586, 591, 600, 657, 677 ff., 685 Vorläufiger Rechtsschutz 677 ff.

Wahlrecht

237, 333, 409 ff., 428, 433 ff., 441, 443, 446, 469 f., 509, 520 f. Wertersatz 367, 370, 665 Werthaltigkeit 253, 348, 392, 676

Zahlungsstockung 149 f. Zahlungsunfähigkeit 41, 75 f., 84, 97, 137, 144, 147 f., 150 ff., 158, 256 f., 261, 279, 283, 321, 593 f., 596, 599 – drohende 58, 137, 147, 156 f., 236, 256 f., 261, 615, 618 Zustimmungsvorbehalt 164, 222, 345, 403 Zwangsvollstreckung 166, 292, 510, 547, 627, 629

169