La inclusión de los otros: Símbolos y espacios de la multiculturalidad 9788498369540

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LA INCLUSIÓN DE LOS OTROS: SÍMBOLOS Y ESPACIOS DE LA MULTICULTURALIDAD

LA INCLUSIÓN DE LOS OTROS: SÍMBOLOS Y ESPACIOS DE LA MULTICULTURALIDAD

Ignacio Gutiérrez y Miguel Ángel Presno (ed.)

Granada, 2012

biblioteca comares de ciencia jurídica Director de publicaciones: Miguel Ángel del Arco Torres



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COLECCIÓN Filosofía, Derecho y Sociedad Director: Pedro Serna

© Los autores

Editorial Comares S.L: C/ Gran Capitán, 10 - bajo 18002 Granada Tlf: 958 46 53 82 • Fax: 958 27 27 36 E-mail: [email protected] http://www.comares.com http://www.editorialcomares.com ISBN: 978-84-9836-954-0 • Depósito legal: GR. 1755/2012 Fotocomposición, impresión y encuadernación: Editorial Comares S.L.

SUMARIO

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I LOS DERECHOS EN LA EUROPA MULTICULTURAL

1. Alcance de los derechos fundamentales en el nuevo constitucionalismo supranacional (Ignacio Gutiérrez Gutiérrez) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Influencias recíprocas entre ordenamientos en el reconocimiento y determinación del contenido de los derechos fundamentales en Europa (María Salvador Martínez) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sobre los límites de los derechos fundamentales en la Europa multicultural ( Jorge Alguacil González-Aurioles) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II LOS SÍMBOLOS DE LA MULTICULTURALIDAD

1. Libertad religiosa, símbolos religiosos y laicidad estatal (Alfonso Ruíz Miguel) . . . 2. La inclusión de los otros: la simbología religiosa en el espacio público (Santiago Cañamares Arribas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Reflexiones jurídico-constitucionales sobre la prohibición del velo islámico integral en Europa (Benito Aláez Corral) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. 2. 3. 4.

III LOS ESPACIOS DE LA MULTICULTURALIDAD

3 25 49

79 99 121

El concepto inclusivo de familia (Miguel Ángel Presno Linera) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fines educativos y sociedades paralelas (Leonardo Álvarez Álvarez) . . . . . . . . . . . . . .. Multiculturalidad y Centros Penitenciarios (Fernando Reviriego Picón) . . . . . . . . . . Libertad religiosa, pluralismo y espacios públicos (Tomás Prieto Álvarez) . . . . . . . . .

167 219 249 289

Índice general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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PRESENTACIÓN

Prohibido construir una mezquita en Salt, prohibido erigir minaretes en Suiza, prohibido el burka en las calles de Francia, en los edificios públicos de Lleida, el pañuelo islámico en algunos colegios públicos… El crucifijo sigue en las escuelas públicas de Baviera, Italia y España, aparece en el Parlamento valenciano o en las tomas de posesión de cargos públicos, las monjas llevan su toca y los curas sotana, se paraliza Madrid para celebraciones litúrgicas católicas… ¿Qué está protegido por los derechos fundamentales? ¿Qué margen de decisión corresponde a las mayorías democráticas? Porque los problemas que plantea la multiculturalidad han de enfrentarse recurriendo al Derecho constitucional, en particular al postulado democrático y a los derechos fundamentales. Sin embargo, la Filosofía del Derecho, el Derecho administrativo o el Derecho eclesiástico del Estado enriquecen conforme a su propia tradición los argumentos utilizables en la resolución de estos conflictos. Porque el análisis jurídico está naturalmente determinado por las posiciones personales en torno a las relaciones entre Iglesia y Estado, entre comunidades culturales y sociedad civil, entre principios morales y normas jurídicas…; pero también por la peculiar formación de cada cual. Por eso, los coordinadores del volumen han procurado incluir autores no sólo con perspectivas personales diferentes, sino igualmente de formación diferenciada. En cualquier caso, el Derecho aborda todas estas cuestiones con su tradicional recurso a la delimitación de los conflictos y la diferenciación de los supuestos. No es lo mismo un espacio autónomamente definido, como puede ser la familia, que otro de titularidad pública; el espacio público puede estar destinado al uso general o reservado para la prestación de un servicio público; es preciso diferenciar entre los símbolos situados impersonalmente en esos espacios, los exhibidos por los titulares de funciones públicas y los aportados por los particulares; no puede ser indiferente el grado de voluntariedad con el que los afectados se insertan en esos espacios, y tampoco su nivel de madurez a la hora de relacionarse con el símbolo correspondiente…

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la inclusión de los otros: símbolos y espacios de la multiculturalidad

Tras la correspondiente ponderación de las circunstancias, y de acuerdo con las orientaciones fundamentales que le proporcionan sus principios constitucionales básicos, cada ordenamiento europeo ha propuesto soluciones propias. Pero la palabra final parece corresponder siempre al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Para él, Europa es multicultural no en virtud de la yuxtaposición de Estados nacionales homogéneos, sino en la medida en que cada Estado garantiza en su seno la diversidad. De todos modos, tampoco para esa multiculturalidad se ofrece una protección uniforme, sino que se admiten en determinados casos soluciones diferenciadas, un cierto margen de apreciación de los Estados. La cultura europea de los derechos se abre así a una protección diversificada de la multiculturalidad. A esa compleja realidad pretende responder el conjunto de estudios agrupados en este libro. Algunos de ellos fueron expuestos en unas Jornadas de trabajo organizadas por los coordinadores del volumen en la sede madrileña de la UNED, los días 23 y 24 de noviembre de 2011. El libro completa la perspectiva allí ofrecida mediante una parte inicial consagrada a la exposición general de la arquitectura europea de la protección de los derechos. De ese modo culmina una colaboración entre el Área de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo y el Departamento de Derecho Político de la UNED (en este caso al amparo del proyecto I+D del Ministerio de Educación «Constitución y globalización: transformaciones del Estado constitucional y constitucionalización de espacios supranacionales», DER 2009-10375, 2010-2012) que nos ha enriquecido mutuamente; confiamos en que sea sólo el primer paso en un largo camino compartido.

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LOS DERECHOS EN LA EUROPA MULTICULTURAL

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ALCANCE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO SUPRANACIONAL Ignacio Gutiérrez Gutiérrez *

I.   P lanteamiento 1.    Dificultades en la articulación de derechos La superposición de diversos niveles de reconocimiento y garantía de los derechos —nacional, supranacional e internacional, por ejemplo a través del eje Constitución Española, Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y Convenio Europeo de Derechos Humanos— parece suponer, al menos en principio, un avance significativo. Si los derechos valen en función de sus garantías, más garantías implicarían derechos más potentes; nuevas tablas de reconocimiento de derechos y diferentes tribunales implicados en su tutela contribuirían a una protección más exhaustiva. Sin embargo, entre ámbitos normativos diferenciados pueden surgir también dificultades de traducción: las distintas declaraciones de derechos los sitúan en contextos diversos, que obligan a interpretar su alcance de otra manera 1. Todos sabemos, por ceñirnos a problemas particulares planteados por la interpretación sistemática, que el derecho a la vida privada del Convenio Europeo de Derechos Humanos ha sido integrado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con contenidos que en España, tras haber sido inicialmente ubicados bajo la garantía del medio ambiente adecuado, han terminado configurados por el Tribunal Constitucional

Profesor titular de Derecho Constitucional (UNED). Este estudio se enmarca en el proyecto I+D «Constitución y globalización: transformaciones del Estado constitucional y constitucionalización de espacios supranacionales», DER 2009-10375, 2010-2012. *

Más detalles sobre esto en mi propio artículo «Traducir derechos: la dignidad humana en el Derecho constitucional de la Comunidad internacional», Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, n.º 16 (2012), en prensa. 1

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como «intimidad domiciliaria» 2. En Alemania, el honor y la vida privada, carentes de protección constitucional específica, han recibido una tutela suficiente en las esferas del libre desarrollo de la personalidad y en la garantía de la dignidad, que en España ni siquiera son derechos fundamentales. La interpretación sistemática, en definitiva, puede poner en cuestión la identidad de significado de formulaciones similares, incluso coincidentes. Precisamente así se evita que las diferencias entre los enunciados de los catálogos conduzcan a lagunas relativas de protección, a que en un nivel queden desprotegidos ámbitos que los otros consideran tutelables; ocurre así que la suma de contenidos protegidos en cada sistema tiende a resultar similar, colocados en cada caso al amparo de uno u otro derecho. Modulando y en su caso forzando la interpretación de las garantías singulares, se consigue dotarlas de un significado que, si aisladamente resulta difícil de comparar, en su conjunto es equivalente. Lo importante no es, a la postre, el alcance de cada derecho, sino que finalmente quedan protegidos todos los contenidos relevantes. Algo que, dicho sea de paso, complica el análisis de Derecho comparado, que ya no puede orientarse hacia el estudio de enunciados específicos. La equivalencia, en cualquier caso, nunca será perfecta: en la traducción se puede perder acaso el refinamiento dogmático de un ordenamiento concreto, por ejemplo a la hora de establecer condiciones específicas que han de satisfacer las limitaciones de un derecho en particular. Pero, si tal problema de traducción puede suscitarse al considerar los derechos concretos, otros de mayor alcance se plantean cuando pasamos de las garantías específicas al significado general de las correspondientes tablas de derechos, que sólo se comprenden en sus respectivos marcos ordinamentales. En efecto, la declaración de derechos forma parte esencial de las constituciones estatales, y desempeña en ellas funciones que van más allá de la simple limitación del poder: también lo legitiman, y sirven además como elemento integrador de las comunidades constituidas 3. En el ámbito de la Unión Europea, sin embargo, desde un primer momento resultó muy discutida la fuerza integradora de la Carta de Derechos Fundamentales; su capacidad para legitimar el poder público que ejercen las instituciones de la Unión resulta secundaria; e incluso su función como límite de su poder es peculiar, en la medida en que dicho poder no es a su vez soberano, sino que está orientado a la realización de fines especificados en los tratados 4. El

2 Véase sólo la reciente STC 150/2011, con referencia a toda la jurisprudencia anterior, y el voto particular que la acompaña. 3 Por todos Dieter Grimm, Constitucionalismo y derechos fundamentales, Madrid: Trotta, 2006, pp. 77 ss. 4 Cfr. por ejemplo Alessandro Pace, «¿Para qué sirve la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea? Notas preliminares», TRC n.º 7, pp. 173 ss.; Armin von Bogdandy, «Grundrechtsgemeinschaft als Integrationsziel? Grundrechte und das Wesen der Europäischen Union», Juristen Zeitung 2001, pp. 157 ss.

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Convenio Europeo de Derechos Humanos no limita poder alguno derivado del propio Convenio, sino el de los Estados que lo han ratificado; su interpretación desde la perspectiva de la integración exige, indudablemente, un ulterior refinamiento conceptual que aún no se percibe 5. Una perspectiva diferente de la que proporcionan estas consideraciones sistemáticas generales ofrece la peculiaridad sustantiva de cada concreto sistema de derechos. Los distintos instrumentos de protección quedan caracterizados, por ejemplo, por la eventual inclusión de derechos sociales, por la interpretación de los viejos derechos de libertad de manera más o menos apegada a la concepción que se suele tener por clásica, por la formalización en su caso de una norma de cierre del sistema que generalice sea el principio de libertad individual, sea la posibilidad de regulación legislativa de los derechos… 6. Junto con los problemas planteados directamente por los textos, con sus formulaciones particulares, su alcance e interpretación y su propio contexto, un segundo factor acrecienta las dificultades: y es que la traducción está en manos de múltiples tribunales, situados cada uno en su respectivo círculo jurídico, que juegan «a su modo», con el modus operandi que en cada caso les es peculiar, con esos enunciados normativos 7. Cada Tribunal maneja además, al menos en principio, todos los niveles normativos; y, lo que es más importante, goza de relativa independencia para valorar su alcance y eficacia en el ámbito de su propia responsabilidad. Por supuesto que, como veremos con más detalle, el Tribunal de Justicia garantiza la interpretación uniforme del Derecho de la Unión Europea, mientras que las sentencias del Tribunal de Luxemburgo despliegan una peculiar eficacia. Pero eso, como es bien sabido, no termina con todos los problemas. El ciudadano que se mueve por los diversos órganos judiciales tropieza así también con dificultades de transición.

Cfr. Javier García Roca, El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración, Cizur Menor: Civitas, 2010, con mi recensión en TRC n.º 28, pp. 662 ss. 6 Cfr. tal perspectiva en Antonio López Pina, Ignacio Gutiérrez Gutiérrez, «Sobre los derechos fundamentales en Europa», en Francisco Balaguer Callejón (coord.), Derecho constitucional y cultura. Estudios en homenaje a Peter Häberle, Madrid: Tecnos, 2004, pp. 485 ss. 7 Las diferencias en los patrones interpretativos de los distintos tribunales pueden parecer menores si se atiende a las exposiciones de teoría general de los derechos (cfr. entre éstas sólo Joaquín Brage Camazano, «Aproximación a una teoría general de los derechos fundamentales en el Convenio Europeo de Derechos Humanos», REDC n.º 74, pp. 111 ss.; Guillermo Escobar Roca, «Elementos de teoría de los derechos fundamentales de la Unión Europea», Revista Catalana de Dret Public n.º 37, pp. 373 ss., así como el libro de este autor Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, Madrid: Trama, 2005); pero quedan subrayadas, por ejemplo, en el doble volumen de Friedrich Müller-Ralf Christensen, Juristische Methodik, Band I: Grundlagen. Öffentliches Recht, 10.ª ed, Berlín: Duncker & Humblot, 2009; Band II: Europarecht, 2.ª ed, Berlín: Duncker & Humblot, 2007. 5

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2.   Sólo algunos ejemplos Algunos casos bien conocidos, en los que por tanto apenas procede detener la exposición, bastan para acreditar la complejidad de la situación a la que se enfrenta la protección de los derechos en el nuevo marco supranacional e internacional. El primero arranca de la STC 91/2000, que deniega la extradición a Italia de un detenido en España con el argumento de que el Derecho italiano no garantiza la repetición del juicio en el que fue condenado en rebeldía 8. A tales efectos, el Tribunal Constitucional español proyecta sobre el Derecho italiano no los derechos fundamentales contenidos en la Constitución española, que evidentemente no vinculan a Italia, ni siquiera su contenido esencial, sino el que denomina contenido absoluto de los derechos, un contenido universal que retrotrae al principio de la dignidad de la persona. Pero esos derechos absolutos de proyección universal son decantados fundamentalmente, pese a las citas de la Declaración Universal de Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a partir de una vinculación inmanente a la Constitución Española, entre el artículo 10.1 CE que incorpora una mención de la dignidad de la persona y el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva que enlaza los artículos 24 y 53 CE. Para interpretar tales preceptos se invoca el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia de Luxemburgo, como parece exigible a tenor del art. 10.2 CE; pero lo cierto es que aquél no menciona la dignidad humana, ni éste incluye en los derechos que entran en juego en este caso los contenidos que pretende amparar el Tribunal Constitucional español, al menos en los términos inequívocos que parece postular su calificación como contenidos absolutos y universales de los derechos. Tal resolución era compatible con el marco jurídico que regulaba la extradición solicitada. Pero al mismo tiempo, como destacaba en especial el voto particular emitido por el entonces Presidente del Tribunal Pedro Cruz Villalón, desconocía las exigencias de reconocimiento recíproco de estándares de protección que plantea la construcción de un Derecho común de los derechos fundamentales en Europa. Desde 2009, el Derecho derivado de la Unión Europea restringe las posibilidades de rechazar una extradición. El Tribunal Constitucional español, así situado en la alternativa de renunciar a la protección del llamado «contenido absoluto» del derecho a la tutela judicial efectiva, de modificar su entendimiento o de inaplicar la correspondiente Decisión-Marco, opta por plantear, por primera vez, una cuestión

Cfr. sólo el cuidadoso comentario de Fernando Rey Martínez en «El problema constitucional de la extradición de condenados en contumacia: comentario de la STC 91/2000 y concordantes», TRC n.º 5, pp. 289 ss. 8

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prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante el ATC 86/2011, de 9 de junio 9. El objeto de la cuestión es comprobar si la Decisión-Marco, en la medida en que impone, aunque bajo ciertas condiciones, la entrega de los condenados en rebeldía, responde a la garantía del derecho a la tutela judicial contenida en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; porque, en efecto, el Derecho originario, que sirve de parámetro de validez al Derecho derivado, contiene desde el Tratado de Lisboa una tabla de derechos propia. Pero en este Auto ya no invoca el Tribunal Constitucional el contenido absoluto de los derechos constitucionales, ni apela tampoco a la dignidad de la persona que también reconoce la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sino que habla exclusivamente del contenido esencial del derecho, como subraya el voto particular formulado en este caso por Pablo Pérez Tremps. A la postre, el Tribunal Constitucional español parece deferir al Tribunal de Justicia la determinación de ese contenido absoluto y universal de los derechos fundamentales que antes formulaba con autonomía, reduciendo su alcance máximo al nivel de protección dispensado por el Tribunal de Luxemburgo. Es cierto que se hace con cautelas, que parecen proteger la existencia de un margen de decisión del Tribunal Constitucional español a la vista de la respuesta que ofrezca el Tribunal de Justicia; en especial cuando invoca la cláusula horizontal del art. 53 de la Carta en la que se garantiza que ésta no obsta a una mayor protección de los derechos por parte de los Estados. Ahora bien, ¿qué sentido tendría esa mayor protección, una vez que decae su pretensión de ampararse en el contenido universal y absoluto de los derechos? El segundo ejemplo es el caso Kadi 10. Estamos ante sanciones contra particulares, personas y empresas, impuestas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas; los Estados y la Unión Europea incorporan la correspondiente resolución del Consejo de Seguridad a fin de proyectar en los ordenamientos internos las obligaciones derivadas de la Carta, en principio concebidas para el marco de sus relaciones recíprocas. Pero, aunque se pueda considerar que el propio Consejo está vinculado a la protección de los derechos fundamentales, su resolución no queda sujeta a control jurisdiccional alguno. ¿Cabe oponerse al acto de incorporación de una decisión contra la que no cabe recurrir, amparándose precisamente en la indefensión que genera tal falta de tutela?

9 Cfr. de momento Augusto Aguilar Calahorro, «La primera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Constitucional al Tribunal de Justicia de la Unión Europea — Auto del TC 86/2011, de 9 de junio», ReDCE n.º 16, http://www.ugr.es/~redce/REDCE16/articulos/12AAguilar.htm. 10 Cfr. sólo Andreas von Arnauld, «Die Umsetztung der gezielten UN-Sanktionen durch die EU nach Einrichtung der UN-Ombudstelle — europäische oder globale rule of law», Europarecht 2012, en prensa; Bardo Fassbender, «Triepel in Luxemburg — Die dualistische Sicht des Verhältnisses zwischen Europa— und Vólkerrecht in der ‘Kadi-Rechtsprechng’ des EuGH als Problem des Selbstverständnisses der Europäischen Union», Die öffentliche Verwaltung 2010, pp. 333 ss.

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El Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea estimó en 2005 que no le cabía anular un Reglamento de la Unión que se limitaba a incorporar literalmente una Resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, dotada de supremacía en el marco del Derecho internacional, salvo que ésta se opusiera a las normas básicas que conforman el ius cogens; pero se abstuvo de constatar la existencia de tan grave infracción. Se habló entonces de una doctrina monista de las relaciones entre Derecho internacional y Derecho de la Unión Europea. En 2008, sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sostuvo una tesis dualista, conforme a la cual los derechos fundamentales integrados en el Derecho primario de la Unión Europea incorporan un valor constitucional que debe ser respetado por el Derecho derivado incluso cuando éste ejecuta obligaciones jurídico-internacionales; el control sólo podría decaer si las propias Naciones Unidas establecieran un mecanismo de tutela jurídica suficiente. El Tribunal de Justicia utiliza así frente a las Naciones Unidas una doctrina similar a la que el Tribunal Constitucional alemán invoca frente a la propia Unión Europea, tanto para afirmar la propia competencia como para eventualmente condicionar o suspender su ejercicio. La anulación del Reglamento de la Unión ofreció la posibilidad de elaborar otro, contra el que se dirige un nuevo recurso, resuelto en septiembre de 2010 mediante una nueva declaración de nulidad. Los cambios que entretanto se habían introducido en el marco de las Naciones Unidas para facilitar a los afectados ciertas garantías se consideraron insuficientes. El Consejo de Seguridad ha procedido entretanto a una nueva reforma del procedimiento, en junio de 2011; pero aún no disponemos de una sentencia del Tribunal de Justicia que valore la nueva regulación. La propia Unión Europea, que hemos visto elevada a instancia central en la definición y en la tutela de los derechos en los niveles nacional e internacional, está sin embargo sujeta a un control subsidiario por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al menos desde la sentencia del caso Bosphorus en 2005, que por cierto se refería también a la implementación por la Unión Europea de una sanción impuesta por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Y la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo ha de ser atendida en el seno de los Estados, en unos términos que para Alemania precisó la sentencia Görgülü del Tribunal Constitucional en 2004. Pero estas constelaciones de problemas, que se mantienen en pie desde hace seis o siete años, pueden quedar de momento sólo apuntadas. 3.   Objeto del estudio Los problemas planteados por los casos mencionados, por los meramente aludidos en el párrafo anterior y por otros muchos que han sido y siguen siendo abordados por los tribunales en este contexto ofrecen una imagen tan compleja que sólo resulta inteligible si alcanzamos a identificar una serie de principios que permitan racionalizarla en términos arquitectónicos. Es cierto que el Derecho de los derechos es un case law, construido a través de problemas concretos, de las soluciones más o

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menos afortunadas que les ha ido dando la jurisprudencia y de la crítica y depuración de tales resoluciones. Pero los juristas formados en el continente necesitamos de vez en cuanto alejarnos del recorrido específico trazado por los problemas y las sentencias para percibir el espacio abierto por los principios y las normas. Hans-Georg Dederer, en cuyo estudio «Die Architektonik des europäischen Grundrechtsraums» nos apoyamos en adelante 11, analiza sucesivamente una serie de principios que conviene comenzar enumerando: primacía, competencia jurisdiccional residual, favor integrationis, complementariedad de las jurisdicciones, concurso ideal de derechos, diálogo, protección más favorable, subsidiariedad y judicial selfrestraint. Nosotros, renunciando de antemano tanto a ilustrar con ejemplos tomados de la jurisprudencia cada uno de ellos como a profundizar en los problemas que plantea su significado y aplicación, nos limitaremos a un ensayo de ordenación sistemática que pretende tener en cuenta su diversa naturaleza; en ese limitado contexto, sin embargo, aprovecharemos para incluir también alguna precisión referida a España y unas pocas variantes sobre la propuesta del autor alemán. II.   Criterios para la articulación de los derechos 1.   La posición relativa de las normas de garantía 1.1.   Derecho de la Unión Europea y Derecho de los Estados miembros La primacía del Derecho de la Unión Europea frente al Derecho de los Estados miembros supone la aplicación preferente del primero incluso frente a los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones de los Estados 12. Este principio, consagrado por el Tribunal de Justicia, ha sido asumido por los Estados miembros de forma diferenciada, en particular cuando la primacía pone en cuestión los derechos consagrados en las constituciones nacionales. Por lo demás, el Derecho de la Unión también incorpora derechos fundamentales. Es por tanto un caso particular de aplicación del principio de primacía el que se plantea si la aplicación preferente corresponde a derechos reconocidos en el Derecho de la Unión, sea originario o derivado, que concurren con normas o incluso derechos de Derecho nacional. En efecto, conforme al art. 6.1 TUE, «la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de

11 Hans-Georg Dederer, «Die Architektonik des europäischen Grundrechtsraums», Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 2006, pp. 575 ss. 12 Cfr., como exposición elemental, mi propio capítulo sobre «El Derecho de la Unión Europea», en Oscar Alzaga Villaamil y otros, Derecho Político español según la Constitución de 1978. I. Constitución y fuentes del Derecho, 5.ª ed., Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2011, pp. 693 ss.

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2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados». La Carta es aplicable a las instituciones europeas, pero también a los Estados miembros cuando aplican la legislación comunitaria (art. 51.1 de la propia Carta). Por lo cual, al menos en principio, los actos de los poderes públicos nacionales en ejecución de las disposiciones de Derecho europeo están sujetos a un doble requisito en la materia; pues, actuando conforme al principio de autonomía institucional, deben respetar también los derechos reconocidos en sus propias constituciones. Además, y sin perjuicio de una adhesión aún pendiente al Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6.2 TUE), rige el mandato conforme al cual «los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales» (art. 6.3 TUE). El precepto impone al Tribunal de Justicia de Luxemburgo mantener abierto el proceso de recepción con el que hasta el momento había configurado autónomamente la protección de los derechos fundamentales en el Derecho de la Unión. Y podría llegar a decirse que la referencia a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros invierte hasta cierto punto el principio de primacía, al dotar a sus normas constitucionales, y en concreto a su común tradición en materia de derechos fundamentales, de la peculiar fuerza normativa que corresponde a los principios generales del Derecho en el marco del ordenamiento de la Unión Europea. Los derechos pueden aparecer, en definitiva, beneficiados por la primacía del Derecho de la Unión, que los consagra; pero también perjudicados por ella, cuando son derechos constitucionales que no pueden prevalecer frente a normas jurídicas de la Unión Europea; y también en concurrencia o incluso en conflicto. 1.2.   El Convenio Europeo de Derechos Humanos Por lo que se refiere al Convenio Europeo de Derechos Humanos, es necesario diferenciar la eficacia que le corresponde de conformidad con el Derecho internacional del que forma parte y la que le atribuye el ordenamiento de cada Estado adherido al mismo en función de su propia concepción de las relaciones entre Derecho nacional y Derecho internacional. Para el caso de España, los Tratados en materia de derechos humanos asumen una doble posición: de un lado, la que les es propia como tratados internacionales, en virtud del Capítulo III del Título III de la Constitución 13; de otro, la que les atribuye el art. 10.2 CE en cuanto norma sobre la interpretación de las disposiciones constitucionales que reconocen derechos

Cfr. mi capítulo «El Derecho internacional», en Oscar Alzaga Villaamil y otros, Derecho Político español según la Constitución de 1978. I, cit., pp. 667 ss. 13

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fundamentales, que permite entender los contenidos protegidos por el Convenio, al menos hasta cierto punto, como incorporados a la correspondiente garantía constitucional; esa dualidad se puso de manifiesto, por ejemplo, en la STC 94/1993 14. Y aún cabría preguntarse, en el contexto ofrecido por esa misma sentencia, por la posición particular que corresponde a este Convenio, y en general a los tratados, cuando se trata de establecer en virtud del art. 13.1 CE la protección constitucional dispensada a los extranjeros. Pero además, como ya hemos visto, el Convenio Europeo de Derechos Humanos es, incluso antes de la adhesión al mismo que prevé en art. 6.2 TUE, fuente de derechos para la Unión Europea (art. 6.3 TUE). Y esa posición se proyecta sobre los ordenamientos de los Estados miembros: los derechos consagrados en el Convenio están a su vez dotados de la primacía que corresponde al Derecho de la Unión. Ello puede conducir, por ejemplo, a que se entiendan superadas por virtud de la recepción del Convenio en el Derecho de la Unión las reservas formuladas por un Estado miembro al propio Convenio. Diferentes problemas plantea determinar la eficacia de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. De un lado, cuando constata una violación del Convenio, y por más que éste sólo reconozca alcance limitado a la correspondiente resolución, se tiende a atribuirle efectos más intensos, no siempre fáciles de articular con la fuerza de cosa juzgada de la decisión estatal, ordinariamente presupuesta por el recurso ante Estrasburgo. Más en general, se ha entendido que la interpretación del Convenio por parte del Tribunal goza de una cierta «fuerza de cosa interpretada», que sin embargo resulta imprescindible desdoblar de nuevo según se tengan en cuenta los principios del Derecho internacional o la práctica de los Estados 15. 2.   Principios relativos a la interpretación y aplicación de las normas Las relaciones entre ordenamientos se comprenden de modo insuficiente cuando se contemplan sólo de modo estático; parece que sólo los supuestos de contradicción pueden enfrentarse directamente con las reglas que determinan la posición relativa de las normas. Pero la colisión es sólo el resultado de un proceso previo en el que se determina la aplicabilidad de las normas y su interpretación.

Cfr. un análisis elemental de la misma en Ignacio Gutiérrez Gutiérrez, «Volver a las fuentes. Los derechos fundamentales de los extranjeros en la Constitución y en la jurisprudencia constitucional», Revista General de Derecho Constitucional n.º 12, pp. 17 ss. 15 Véase para todo ello Argelia Queralt Jiménez, La interpretación de los derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional, Madrid: CEPC, 2008, con la recensión de Jorge Alguacil González-Aurioles en TRC n.º 25, pp. 710 ss. 14

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2.1.   Complementariedad, subsidiariedad y norma más favorable La complementariedad presupone que las diferentes declaraciones de derechos, supuesta su aplicabilidad (ratione temporis, loci, materiae), se aplican cumulativamente. Tal situación surge ante el juez para el que todas las declaraciones son igualmente vinculantes, en particular el juez nacional. Por lo que se refiere al Tribunal de Luxemburgo, ya sabemos que la Unión asume, conforme al art. 6 TUE, al menos tres fuentes cumulativas de derechos: al lado de la propia Carta, y en calidad de principios generales del Derecho comunitario, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. El Derecho nacional es también relevante en ciertos casos para el Tribunal de Estrasburgo, por ejemplo para determinar cuál es el juez legal en el caso concreto; pero no está sujeto a él como lo están las jurisdicciones del Estado respectivo, ni su infracción implica por sí una violación del Convenio. En estos casos, los ámbitos protegidos por las diversas declaraciones pueden solaparse total o parcialmente, extendiéndose entonces la tutela hasta cubrir cuanto queda garantizado por todos los instrumentos de reconocimiento de derechos. La protección jurídica se acumula, siendo en su caso de aplicación la norma más favorable. En este sentido puede interpretarse por ejemplo el art. 53 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, conforme al cual la aplicación de los derechos consagrados en la misma no obstará la mayor protección ofrecida por parte de la Convención o de las Constituciones estatales («Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión o todos los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las constituciones de los Estados miembros»). La misma consecuencia, al menos en principio, se logra desde la perspectiva de la subsidiariedad. Conforme a ella, una garantía de alcance más general sólo entra en juego cuando se descarta la ofrecida en el nivel inferior. Cuando éste proporcione una mayor protección, y por ejemplo el Derecho del Estado que desarrolla o ejecuta un mandato de la Unión Europea brinda una tutela de los derechos del afectado más acabada que la garantizada por el propio Derecho de la Unión, debe el Estado proporcionarla en los términos que impone el principio de la norma más favorable; el derecho fundamental consagrado en el Derecho de la Unión ni siquiera necesita entrar en juego (salvo que la mayor protección ofrecida por la norma estatal merme la eficacia de la norma comunitaria, en cuyo caso es preciso atenerse a la primacía del Derecho de la Unión y al llamado effect utile). Sólo cuando el Derecho constitucional del Estado ofrezca una protección de los derechos fundamentales inferior a la que garantiza la Unión será preciso acudir al Derecho europeo en la materia.

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La subsidiariedad, pues, establecería el orden en el que deben considerarse las normas en juego, para terminar dando paso siempre a la aplicación del principio de la norma más favorable. Si, por el contrario, se entendiera que la subsidiariedad exige una argumentación adicional y específica para la aplicación de las garantías de la Unión en materia de derechos fundamentales, entonces operaría como freno a la aplicación de la norma más favorable, al menos cuando no se acreditara suficientemente la necesidad de una protección mayor. La aplicación de la norma más favorable a los derechos, que se asume como principio de interpretación preferente, puede considerarse discutible en cuanto opción de principio, puesto que maximiza los límites que se imponen al legislador democrático constitucionalmente habilitado para establecer limitaciones de los derechos. Pero, sobre todo, resulta problemática en caso de colisión de derechos: si entran en juego dos derechos, como pueden ser la libertad de información y el derecho al honor, la opción por la mejor protección de uno redunda necesariamente en una desprotección relativa del otro. 2.2.   Interpretación recíprocamente conforme El principio de interpretación recíprocamente conforme de los derechos supone que cada Tribunal, al interpretar y aplicar la declaración de derechos que determina su competencia de control, ha de hacerlo a la luz de los demás instrumentos de reconocimiento. Para su intelección debe recordarse el modelo del principio de interpretación del ordenamiento conforme a la Constitución; pero recordando que, junto con él, se ha postulado la operatividad recíproca de un principio de interpretación de la Constitución conforme a la ley 16, que flexibiliza la perspectiva rígidamente jerárquica que organiza tradicionalmente el sistema de fuentes 17. Porque no se trata en este caso de que, por ejemplo, los Tribunales constitucionales seleccionen, entre las diversas interpretaciones de las declaraciones supranacionales o internacionales, la que mejor se acomode a los mandatos constitucionales. Dando por supuesta la compatibilidad de los diversos instrumentos, el objetivo es más bien interpretar el propio texto de referencia de modo que recoja, en la mayor medida posible, la protección ofrecida por las otras normas de reconocimiento y garantía de los derechos. Tal principio interpretativo puede ser impuesto de modo expreso por un ordenamiento. Tal es, por ejemplo, el sentido del art. 10.2 CE, al amparo del cual se han invocado no sólo Tratados en sentido estricto, sino también, con razones de 16 Konrad Hesse, Escritos de Derecho constitucional, Madrid: CEPC-Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2011, pp. 71 ss. 17 Cfr. Peter Häberle, «Rechtsquellenprobleme im Spiegel neuerer Verfassungen —ein Textstufenvergleich», Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie- Beiheft 62 (1995), pp. 140 s.

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peso bien diferente, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, algunas normas de Derecho derivado de la Unión Europea y también resoluciones adoptadas por otros organismos internacionales. Aunque quizá merezca la pena singularizar en este contexto la peculiar posición que el art. 2 de la LO 1/2008, por la que se autoriza la ratificación del Tratado de Lisboa, atribuye a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea 18. Por comparación con el art. 10.2 CE, el art. 52.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea presenta mayor rigidez: no remite a una interpretación de los derechos reconocidos en la Carta atenta a los contenidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, sino que impone que se les atribuya precisamente el mismo sentido y alcance: «En la medida en que la presente Carta contenga derechos que corresponda a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa». De modo complementario puede recordarse que en la Declaración común de los Presidentes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de 24 de enero de 2011 se menciona la eventual utilidad de una «interpretación paralela» de los textos correspondientes; lo que, una vez citado el art. 52.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sólo tiene sentido como proclamación de un principio de reciprocidad para la correspondiente «interpretación conforme».

En efecto, la LO 1/2008 añade un insólito art. 2  que dice: «A tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 10 de la Constitución española y en el apartado 8 del artículo 1 del Tratado de Lisboa, las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán también de conformidad con lo dispuesto en la Carta de los Derechos Fundamentales publicada en el «Diario Oficial de la Unión Europea» de 14 de diciembre de 2007, cuyo texto íntegro se reproduce a continuación». El legislador orgánico identifica así la Carta (que no es un Tratado internacional, aunque el TUE le atribuya el mismo valor que a los Tratados constitutivos de la Unión) como uno de los textos que conforme al art. 10.2 CE han de ser utilizados para la interpretación de los derechos y libertades reconocidos en nuestro texto constitucional; algo que, en realidad, ya había hecho el Tribunal Constitucional español incluso antes de ser proclamada formalmente la Carta en el año 2000, en el marco de sus habituales invocaciones genéricas del Derecho internacional y comparado, pero que cobra un sentido diferente cuando se convierte en mandato legislativo. Dejando a un lado las dudas que pueda suscitar la competencia del legislador para precisar en tales términos el alcance del art. 10.2 CE, y también la eventual extensión de la eficacia de la Carta, por esta vía, más allá de los límites trazados por sus disposiciones generales, habría que recordar que los derechos de la Carta tienen también, al menos, la eficacia que les corresponde conforme al Derecho de la Unión Europea. Cfr. Santiago Ripoll Carulla, «La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el BOE (Consideraciones sobre el artículo 2 de la LO 1/2008, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa)», RDCE n.º 37, pp. 845 ss. 18

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En la misma Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea se reconoce que los derechos fundamentales reconocidos en el Derecho constitucional de los Estados, comoquiera que éste esté conformado, operan igualmente como criterio de interpretación del Derecho supranacional de los derechos. En efecto, en términos ahora más flexibles, el art. 52.4 de la Carta añade: «En la medida en que la presente Carta reconozca derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, dichos derechos se interpretarán en armonía con las citadas tradiciones». En cualquier caso, la interpretación recíprocamente conforme ni siquiera necesita apoyo legal explícito. Así, por ejemplo, aunque se ha cuestionado en Alemania la procedencia de interpretar la Constitución a la luz de Convenio Europeo de Derechos Humanos, que allí tiene en principio mero rango legal, ha bastado la referencia del art. 1.2 de la Ley Fundamental a los derechos humanos para que el Tribunal Constitucional asuma el papel del Convenio y de la jurisprudencia de Estrasburgo como criterio de interpretación para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales. Y, por su parte, la existencia o la ausencia de consenso en la interpretación de los derechos por parte de los ordenamientos constitucionales de los Estados firmantes del Convenio Europeo de Derechos Humanos opera como criterio de interpretación del mismo, en particular a la hora de aplicar a un Estado particular la célebre doctrina del «margen de apreciación». Con todo ello, lo cierto es que las resoluciones judiciales hacen referencia creciente a normas y sentencias de otros ordenamientos, yendo desde el simple análisis de Derecho comparado hasta la asunción de los resultados de un proceso concebido como integración supranacional 19. Existe así un diálogo explícito en los fundamentos jurídicos de las sentencias que se complementa mediante múltiples mecanismos de colaboración informal entre Tribunales, cuya eficacia en la conformación de criterios jurídicos comunes tampoco debe ser infravalorada 20. De este modo se genera cierta homogeneización entre las tablas de derechos, que no sólo actúan como modelo en la elaboración y reforma de otros documentos, sino que permean de modo constante su interpretación. 2.3.   El margen de apreciación Frente al principio de la norma más favorable, o también cuando éste no ofrece una solución al problema, puede operar el llamado «margen de apreciación nacional», doctrina acuñada por la jurisprudencia de Estrasburgo para aligerar la 19 Cfr. el interesante análisis diferenciado de Argelia Queralt Jiménez, La interpretación de los derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional, op. cit. 20 Cfr. Nicolás Carrillo Santarelli, Carlos Espósito, «Los jueces nacionales como garantes de bienes jurídicos humanitarios», REDI 2011, vol. 2, pp. 51 ss.

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intensidad de su control en ciertos supuestos 21. Se trata de no rebajar con carácter general el nivel de garantía ofrecido por el Convenio, sino de tolerar, con carácter singular y por razones que divergen notablemente en los diversos supuestos, medidas estatales que han supuesto una injerencia en los derechos que en principio se consideraría inadmisible. Se entiende a veces que este principio opera como una especie de judicial self-restraint; pero un análisis detallado revela que, al menos por lo común, se trata no tanto de un recurso procesal cuanto de un criterio material de interpretación y aplicación del Derecho, en particular en el ámbito del control conforme al principio de proporcionalidad. El reconocimiento de un margen de apreciación a los Estados parte de una concepción de la garantía internacional de los derechos como «tutela de mínimos»: se entiende que un estándar uniforme de derechos en toda Europa sólo es compatible con su consideración como máximo común denominador que respeta las variantes que los distintos Estados incorporan a su propio régimen de garantías constitucionales de los derechos. Por esa misma razón, la doctrina del margen de apreciación tiene un lugar mucho más reducido en el Derecho de la Unión Europea, que no tiende a generar un estándar mínimo común, sino a garantizar un catálogo homogéneo de derechos frente al poder de las instituciones europeas, en parte también para asegurar que sólo esos derechos podrán oponerse a las medidas legislativas destinadas a obtener en una aplicación uniforme en los Estados miembros. Un cierto margen de apreciación ha sido admitido, sin embargo, cuando los Estados invocan los derechos fundamentales reconocidos en la propia Constitución para ejercer sus propias competencias de control en ámbitos cuya concreción la propia Unión defiere a las reglas nacionales 22. Por lo demás, una función similar cumplen los Protocolos anejos a los Tratados que reconocen una posición peculiar a ciertos Estados en relación con la tutela de los derechos fundamentales (Irlanda con referencia a la interrupción voluntaria del embarazo, Gran Bretaña y Polonia en relación con la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). 3.   Principios relativos a las competencias de los tribunales La relación entre las garantías de los derechos que ofrecen los Tribunales implicados, situados en los tres niveles aquí analizados, ha sido considerada por Dederer como un sistema de checs and balances entre órganos jurisdiccionales en

Cfr. al respecto el libro de Javier García Roca cit. en n. 5. Cfr., en relación con la garantía de la dignidad de la persona como criterio que concreta las razones de orden público que pueden oponerse a la libertad de circulación, el caso Omega (STJ C-36/02, de 14 de octubre de 2004). 21 22

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principio equiordenados y dotados de un ámbito de competencias y responsabilidades propio 23. 3.1.   Orden de competencias La garantía de los derechos debe ser operativa frente a cualesquiera actos o resoluciones que los infrinjan, lo que exige una tutela judicial efectiva de los mismos. En principio, la competencia corresponde a las jurisdicciones nacionales (incluida la constitucional), al margen del catálogo que se pretenda invocar. Por supuesto es así para el caso de los derechos constitucionales; pero también para los reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, cuya jurisdicción sólo entra en juego una vez agotados los recursos ante las correspondientes instancias nacionales. Cabe incluir en España al Tribunal Constitucional, en la medida en que se entienda que los derechos del Convenio se incorporan, al menos como contenido mínimo, al contenido amparable de los derechos constitucionales que deben ser interpretados, según dice el art. 10.2 CE, de conformidad con él. Del mismo modo, el Derecho de la Unión Europea, cuya ejecución y desarrollo se encomienda por regla general a los Estados miembros, descansa fundamentalmente sobre la llamada comunitarización del poder judicial de los Estados, que hace de los tribunales nacionales los primeros garantes del Derecho de la Unión (y, con él, de los derechos que éste incorpora). Ahora bien: cuando no se trata de hacer valer el Derecho de la Unión, sino de impugnarlo, por ejemplo alegando que las normas de Derecho derivado no respetan los derechos fundamentales, la competencia de control reside en el propio Tribunal de Justicia, sea mediante recursos planteados directamente ante él (en particular el recurso de anulación), sea a través de la cuestión prejudicial. El Derecho derivado de la Unión Europea, en efecto, no es susceptible de control por parte de los Tribunales de los Estados, tampoco de sus tribunales constitucionales. Frente a los actos emanados por las instituciones de la Unión, la garantía de los derechos corresponde a la jurisdicción de Luxemburgo, inspirada fundamentalmente en el modelo de la jurisdicción contencioso-administrativa francesa. Las limitaciones inherentes al mismo invitarían a considerar sea la ampliación de la legitimación para recurrir en el caso de que se invocaran derechos fundamentales (una especie de «amparo europeo»), sea al menos la obligatoriedad de la cuestión prejudicial en aquellos supuestos en que la invocación de un derecho fundamental por una de las partes no resultara irrazonable (conforme al modelo de la cuestión de inconstitucionalidad italiana). El Tribunal de Justicia de la Unión Europea también opera como garante de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en la medida en que el Derecho de la Unión asume como propios los derechos reconocidos en el

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Hans-Georg Dederer, «Die Architektonik des europäischen Grundrechtsraums», cit., p. 621.

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Convenio. Sólo una vez agotada la vía judicial interna, en su caso integrada con la cuestión prejudicial ante Luxemburgo, quedará expedito el recurso ante Estrasburgo, que tomará como punto de partida las posiciones particulares definidas por la jurisdicción estatal sobre la tutela ofrecida por el propio ordenamiento constitucional y sobre la interpretación y aplicación en tal contexto del Convenio Europeo de Derechos Humanos, así como, en su caso, la sostenida por el Tribunal de Justicia acerca de los derechos de la Unión Europea, entre los que se cuentan los mismos derechos del Convenio. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos controla el respeto de los derechos reconocidos en el Convenio por parte de los Estados, también cuando éstos actúan apoyados sobre normas de la Unión Europea. Ese control se considera posible cuando el Estado conserva un amplio margen de decisión; pero tampoco se excluye por principio cuando ese margen no existe, lo que ha dado lugar a un control indirecto del Tribunal de Estrasburgo sobre el Derecho de la Unión. Dado que la Unión no es aún parte del Convenio, el Tribunal de Estrasburgo no puede realizar sin embargo un control directo de los actos emanados por las instituciones de la Unión. Las negociaciones orientadas a la adhesión, oficialmente abiertas el 7 de julio de 2010, han dado lugar a un Documento de Reflexión emitido por el Tribunal de Justicia (5 de mayo de 2010) y a una Declaración común de los Presidentes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia (24 de enero de 2011). En ambos documentos se subraya la necesidad de articular un mecanismo que garantice la subsidiariedad del control de Estrasburgo, en particular para los casos en que se argumente la infracción de los derechos fundamentales por parte de un acto de la Unión sin que las instancias nacionales, ya agotadas, hayan planteado previamente una cuestión prejudicial de validez; y, por tanto, sin que el Tribunal de Luxemburgo se haya podido pronunciar sobre la adecuación del acto impugnado a los derechos reconocidos en el Derecho de la Unión. Pero ello debe ser analizado ya en el contexto de los mecanismos de cooperación entre los tribunales. 3.2.   Cooperación entre tribunales La cooperación entre tribunales pretende solventar supuestos de concurrencia de competencias. Por ejemplo, articula mediante la cuestión prejudicial las competencias generales de las jurisdicciones nacionales con las reservadas al Tribunal de Justicia para la declaración de nulidad de los actos producidos por las instituciones de la Unión y para procurar su interpretación uniforme en todos los Estados miembros. La cuestión prejudicial permite comprobar que el Derecho derivado respeta los derechos fundamentales reconocidos en el Derecho de la Unión, y traza así el marco de protección en el que ha de moverse la jurisdicción nacional. Al lado de este supuesto ya ordinario, se postula también cierta cooperación para resolver el conflicto que plantea la pretensión de mantener la aplicación de los

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derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones, cuya garantía corresponde a las jurisdicciones nacionales, incluso frente a la primacía del Derecho de la Unión. Porque, como es sabido, el Tribunal Constitucional alemán se ha reservado un cierto control sobre éste con el parámetro de un estándar mínimo de protección del individuo que considera irrenunciable a tenor de la Ley Fundamental, al menos como último recurso; la trayectoria de la jurisprudencia Solange resulta bien conocida. Es probable que, en último extremo, la activación de esa reserva jurisdiccional no debiera conducir a la protección de los derechos fundamentales en el caso concreto, sino más bien a forzar la retirada del Estado de una Unión que no respeta las garantías que el propio Estado tiene por irrenunciables. Pero ello no deja de ser un potente argumento para potenciar, como exigencia preventiva, la cooperación entre Tribunales: la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Constitucional garantiza, cuando menos, que el Tribunal de Luxemburgo toma una decisión con plena conciencia de las implicaciones que puede tener el caso. Sin embargo, el Tribunal Constitucional alemán, que precisamente ha postulado tal principio de cooperación, parece hasta ahora, ya sin la compañía del español, el más reticente a plantearla en este contexto. Entretanto, se ha sugerido también que el Tribunal de Luxemburgo deba plantear ante el Tribunal constitucional del Estado afectado algún género de consulta si ha de resolver cuestiones que comprometen su identidad constitucional, teniendo en cuenta que su preservación vincula a la Unión a tenor del art. 4.2 TUE 24. Ello podría aplicarse también a los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones de los Estados. La cooperación, en cualquier caso, no se considera aún debidamente garantizada, en particular a causa de las deficiencias en el control sobre el cumplimiento de la obligación de plantear cuestiones prejudiciales. En el nivel europeo queda teóricamente abierta la vía del recurso por incumplimiento, pero en la práctica nunca ha culminado un procedimiento por tal causa. Por lo demás, ni siquiera una condena facultaría por ejemplo al Gobierno del Estado para impartir instrucciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, cuya independencia debe estar constitucionalmente preservada. En cuanto al control interno, el Tribunal Constitucional alemán admite que omitir una cuestión prejudicial obligatoria puede constituir una violación del derecho al juez legal; pero en España no se ha desarrollado tal línea jurisprudencial 25. Es significativo que como instrumento último de control

24 Cfr. Franz Mayer, «Verfassungsgerichtsbakeit», en Armin von Bogdandy, Jürgen Bast (eds.), Europäisches Verfassungsrecht — Theoretische und dogmatische Grundzüge, 2.ª ed., Berlin: Springer, 2009, pp. 587 ss. 25 La STC 58/2004 admite que el incumplimiento de la obligación de presentar la cuestión prejudicial puede constituir, bajo ciertas condiciones, una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva

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aparezca en este caso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha admitido la posibilidad de sancionar como infracción de la garantía del juez legal la omisión del planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia cuando ésta es obligatoria 26. No se estima, sin embargo, que tal planteamiento pueda ser considerado, en el marco del agotamiento de los recursos ante instancias nacionales, como un requisito de admisibilidad frente a demandas que invoquen otras infracciones del Convenio; y es justamente esto lo que conduce, como hemos anticipado, a la necesidad de articular instrumentos que aseguren la subsidiariedad del control ejercido por Estrasburgo en el momento en que la Unión Europea se someta a su jurisdicción. Para los casos en los que no se haya planteado la cuestión prejudicial, estando en cuestión la validez de actos comunitarios, los Presidentes del Tribunal Europeo de

consagrado en el art. 24 CE; pero el Tribunal Constitucional no pretende aquí garantizar la obligación de plantear la cuestión prejudicial, sino preservar la aplicación de la ley nacional. En efecto, el art. 24 de la Constitución comprende el derecho a una resolución fundada en el sistema de fuentes establecido, que incluye el imperio de la ley (nacional). El juez ordinario, en este caso, había inaplicado la ley nacional con el argumento de su incompatibilidad con el Derecho de la Unión Europea, lo que en principio constituye un argumento suficiente. Ahora bien, esa incompatibilidad procedía de una interpretación objetivamente dudosa del Derecho de la Unión Europea, que el juez sin embargo no había elevado al Tribunal de Justicia mediante la correspondiente cuestión prejudicial. La infracción del Derecho de la Unión se ha producido (no se plantea la cuestión prejudicial en un supuesto en el que ésta resultaba obligatoria); pero el amparo que concede el Tribunal Constitucional no se apoya directamente en ella. Lo que se ampara es la aplicación de la ley nacional, al menos entretanto no lo impidan sea su declaración de inconstitucionalidad tras la preceptiva cuestión de inconstitucionalidad, sea una norma de Derecho de la Unión Europea dotada de primacía cuya validez e interpretación resulten inequívocas. Para comprobar esto último habrá de plantearse, en su caso, la correspondiente cuestión prejudicial; si no se hace así, el Tribunal Constitucional entiende que se viola el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En resumen, y de acuerdo con esta sentencia, el incumplimiento de la obligación de presentar la cuestión prejudicial infringe el derecho a la tutela judicial efectiva sólo cuando se estime que el resultado de tal cuestión hubiera podido ser determinante para evitar la ulterior inaplicación de una ley nacional. La misma doctrina aplica luego la STC 195/2006; la STC 78/2010 dice rectificar esa jurisprudencia y pretende fijar «doctrina sobre la cuestión prejudicial del Derecho comunitario», justamente en un proceso con objeto idéntico al anterior. Mas lo que ocurre, en realidad, es que se ha constatado entretanto la improcedencia de plantear la cuestión prejudicial en tal supuesto, en rigor ajeno a la norma comunitaria cuya aplicación preferente ha desplazado a la de la ley; y, por tanto, estamos no ante un incumplimiento de la obligación de plantear la cuestión prejudicial, sino ante una simple y directa inaplicación de la ley nacional invocando una norma de Derecho comunitario que en realidad no es de aplicación al caso. El Tribunal Constitucional, sin embargo, no llega a analizar el asunto desde el punto de vista del derecho a obtener una resolución fundada en Derecho y, en concreto, con respeto al sistema de fuentes establecido, por descartar que el recurrente, una Administración pública, pueda considerarse en este caso titular de dicho derecho fundamental. Cfr. sobre estas sentencias Cristina Izquierdo Sans, «Cuestión prejudicial y artículo 24 de la Constitución española», Revista General de Derecho Europeo n.º 23. 26 Cfr. recientemente la STEDH en los casos Ullens de Schooten y Rezabek c. Bélgica, de 20 de septiembre de 2011, n.º 3989/07 y 38353/07.

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Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia apuntan la necesidad de establecer una vía especial de colaboración. Se trata de crear un procedimiento, sin necesidad de modificar el Convenio Europeo de Derechos Humanos, mediante el cual se garantice que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos interviene sólo después de que lo haya hecho el Tribunal de Justicia. La Declaración común de ambas instancias, a la que ya hemos aludido, utiliza un lenguaje muy cauto, que en cualquier caso evoca una especie de «cuestión prejudicial»: en supuestos claramente definidos cabría acudir al Tribunal de Justicia, el examen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no debería reanudarse antes de que las partes interesadas hubieran podido apreciar debidamente las eventuales consecuencias que pudieran deducirse de la posición del Tribunal de Justicia, en su caso adoptada tras un procedimiento de urgencia, y de que pudieran plantear en el plazo que se determine sus observaciones al respecto ante propio el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por lo demás, es sabido que pueden surgir problemas para dotar a las resoluciones de Estrasburgo, ciertamente obligatorias para los Estados, de eficacia en el Derecho interno, en particular en la medida en que se oponen a resoluciones judiciales con la fuerza de la cosa juzgada. En su caso será necesaria cierta colaboración de los Tribunales nacionales, que tiene en cada Estado un alcance diferente 27. 3.3.   Judicial self-restraint y principio de protección equivalente La cooperación, en cuanto mecanismo de articulación entre Tribunales, puede ser complementada con una cierta continencia judicial, amparada no ya en la constatación de la propia incompetencia, sino en la improcedencia de su ejercicio. Se trata de una consecuencia en cierto modo necesaria cuando la integración en ordenamientos supranacionales ha sido asumida por la propia Constitución no ya como una posibilidad (art. 93 CE), sino como un objetivo de la acción estatal (art. 23 de la Ley Fundamental alemana); aunque tal integración esté sujeta a límites, entre los que se cuenta el respeto a los derechos fundamentales, puede resultar de aquí un principio de favor integrationis. La propia incompetencia para el control de constitucionalidad del Derecho derivado de la Unión Europea fue constatada, por ejemplo, en la Declaración del TC 1/2004 28: «producida la integración debe destacarse que la Constitución no es ya el marco de validez de las normas comunitarias, sino el propio Tratado cuya

Véase para Alemania la decisiva BVerfGE 111, 307, en el caso Görgülü; para España cabe remitirse a Santiago Ripoll Carulla, «La ejecución de las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ordenamiento jurídico español», REDF n.º 15, pp. 75 ss. 28 Muy interesantes comentarios a esta resolución pueden leerse en Antonio López Castillo, Alejandro Saiz Arnaiz, Víctor Ferreres Comella: Constitución Española y Constitución Europea. Análisis de la Declaración del Tribunal Constitucional (DTC 1/2004, de 13 de diciembre), CEPC, Madrid, 2005. 27

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celebración instrumenta la operación soberana de cesión del ejercicio de competencias derivadas de aquélla». Se asume así que el canon de validez del Derecho comunitario derivado está únicamente en el propio Derecho de la Unión Europea, y que el Tribunal de Justicia resulta el único juez competente para verificarlo. A continuación, esa misma Declaración justifica la aplicación preferente del Derecho de la Unión incluso frente a las normas constitucionales, diferenciando entre la primacía del Derecho de la Unión Europea y la supremacía de la Constitución 29. Pero subraya, por último, que con ello no decaen las garantías sustanciales contenidas en la Constitución, porque esas mismas garantías están asumidas por el Derecho de la Unión, que proporciona con referencia a los derechos fundamentales una protección equivalente a la constitucional. Y es que, para la cesión de competencias producida en virtud del art. 93 CE, «la Constitución exige que el Ordenamiento aceptado como consecuencia de la cesión sea compatible con sus principios y valores básicos»; «la primacía que se proclama en el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa opera respecto de un Ordenamiento que se construye sobre los valores comunes de las Constituciones de los Estados integrados en la Unión y de sus tradiciones constitucionales». Ahora bien, ¿qué ocurre entonces si una disposición comunitaria impone limitaciones a un derecho fundamental que resultan conformes al Derecho de la Unión Europea, pero que cabría considerar gravemente inconstitucionales? ¿Cómo se sabe si se ha llegado a dar esa hipótesis, en principio descartada, pero no por completo inimaginable, de la contradicción entre los principios básicos de ambos ordenamientos? La jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, con su referencia a los principios y valores básicos, permite suponer que postula en la materia un criterio similar al mantenido por el Tribunal Constitucional alemán en la sentencia Solange II, confirmado más tarde en la que enjuició el Tratado de Mastrique y en otras ulteriores 30: sólo se impone a las instituciones comunitarias la garantía general del llamado estándar mínimo de derechos constitucionales, una tutela sustancialmente equivalente, en conjunto, a la que proporciona la Constitución del Estado. Tanto los recursos de amparo como las cuestiones de inconstitucionalidad planteados por causa de supuestas lesiones de los derechos fundamentales por parte del Derecho de la Unión Europea serán inadmitidos si no se fundan en que el desarrollo del Derecho europeo en su conjunto, incluida la jurisprudencia del Tribunal de Justicia,

Es anterior a esta resolución, pero conserva todo su interés Miguel Azpitarte Sánchez: El Tribunal Constitucional ante el control del Derecho comunitario derivado, Civitas, Madrid, 2002. 29 Esta construcción se apoya sobre las tesis de Juan Luis Requejo Pagés, Sistemas normativos, Constitución y Ordenamiento Jurídico. La Constitución como norma sobre la aplicación de las normas, McGrawHill, Madrid, 1995. 30 BVerfGE 73, 339 (Solange II); 89, 155 (Mastrique); 102, 147 (Bananenmarktordnung).

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vulnera con carácter general el mencionado estándar. El Tribunal Constitucional no realiza su tarea a través de un control de casos particulares. De este modo, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución sólo entran en juego plenamente cuando no se está en el ámbito de las competencias transferidas a la Unión Europea. En el caso de las competencias transferidas, sólo podrán invocarse como estándar general frente a un desarrollo del Derecho europeo que no satisfaga el parámetro valorativo que proporciona la declaración constitucional de derechos fundamentales considerada en su conjunto. Pero en tal caso procedería declarar no ya la inaplicabilidad de la norma comunitaria concreta, sino la incompatibilidad entre el ordenamiento constitucional del Estado y la pertenencia a la Unión. La opción entonces abierta sería la retirada de la Unión o la reforma sustancial de la Constitución. Resulta significativo que una reserva similar a la formulada en la jurisprudencia constitucional alemana bajo el lema Solange haya sido articulada también frente al Derecho de la Unión Europea por parte ahora del Tribunal de Estrasburgo, a la espera de una integración formal de la Unión Europea en el sistema del Convenio. Al controlar los actos estatales de ejecución del Derecho de la Unión, el Tribunal de Estrasburgo ha evitado colocar a los Estados ante un conflicto entre las obligaciones asumidas con la ratificación del Convenio Europeo de Derechos Humanos y con el ingreso en la Unión Europea, entendiendo que ésta ofrece una tutela equivalente a la del propio Convenio. Ya en la decisión de 8 de enero de 1990 (M & Con. c. RFA, n.º 13258/87), la Comisión inadmite un recurso aplicando la presunción de que las instituciones comunitarias ofrecían una protección equivalente a la garantizada por el Convenio; pero la sentencia relevante corresponde al caso Bosphorus Airways c. Irlanda (n.º 45036/98), de 30 de junio de 2005: el control sobre las decisiones estatales de aplicación del Derecho de la Unión, en la medida en que los Estados carezcan de márgenes de apreciación para adoptarlas, no se extiende a verificar la proporcionalidad de las restricciones de los derechos, pues se estima que la protección de los derechos ofrecida por el Derecho de la Unión es equivalente a la garantizada por el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por ello se presume que el Estado no ha incumplido los compromisos adquiridos al ratificar este último cuando se limita a poner en la práctica los derivados de su pertenencia a la Unión. De todos modos, ello no excluye todo control, como se pone de manifiesto desde la sentencia de 21 de enero de 2011 en el caso M.S.S. c. Bélgica y Grecia (n.º 30696/09) con el control sobre el sistema europeo de gestión de las demandas de asilo. Retornando ahora a la ya aludida jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el caso Kadi, podemos recordar también que la protección equivalente de los derechos es lo que exige de las Naciones Unidas para renunciar a la garantía de los mismos frente a los actos que ejecutan las Resoluciones del Consejo de Seguridad. Y en este caso quedan en evidencia los riesgos de esta continencia judicial, que puede comportar una cierta nivelación «por abajo», en beneficio del estándar mínimo de

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protección de los derechos: la tolerancia hacia niveles de protección inferiores, que parece natural cuando se constatan sus progresos, implica cierta renuncia a la propia garantía, eventualmente superior. III.  El derecho como tarea La precedente enumeración de principios, cuya articulación recíproca aquí no cabe siquiera esbozar, pone por sí sola de manifiesto la imposibilidad de encontrar un sistema de reglas que ofrezca una respuesta única e inequívoca para cualquier problema no ya imaginable, sino real e incluso cotidiano (la realidad siempre supera a la ficción). Pero ocurre que esa pretensión es también ajena a una mentalidad jurídica debidamente formada. El Derecho no es un saber acabado, un lecho de Procusto en el que los problemas siempre encajan, de uno u otro modo, y se resuelven conforme a los datos previos del ordenamiento, al Derecho positivo, puesto de antemano. Su comprensión como ordenación de la vida social con pretensiones sistemáticas ha de ser complementada con otra percepción dominada por la perspectiva problemática, que lo contempla como criterio que contribuye, siempre limitadamente, a la resolución de conflictos 31. El Derecho positivo es una realidad imperfecta, que exige ser completada mediante razonamientos complejos, a veces discutibles y siempre susceptibles de depuración. Por eso importa también asumir ante él una perspectiva histórica, que comprueba cómo se han ido conformando e interpretando los datos normativos, cómo ha ido evolucionando el ordenamiento. El Derecho, en cuanto ciencia, es por ello un saber no dado, sino que se construye. Por ello, sólo de modo provisional se puede considerar asumible aquí la conclusión del estudio de Dederer: «Los principios arquitectónicos aquí expuestos muestran que el espacio europeo de los derechos fundamentales no abre, mediante la combinación de los regímenes de derechos nacional, supranacional e internacional, una especie de «triángulo de las Bermudas». Al contrario, desde el punto de vista estático, el equilibrio del espacio europeo de los derechos fundamentales ya puede ser valorado de modo bastante fiable, y cabe considerarlo resistente» 32.

Cfr. Antonio López Pina, Ignacio Gutiérrez Gutiérrez, Elementos de Derecho Público, Madrid: Marcial Pons, 2002, pp. 21 ss. 32 Hans-Georg Dederer, «Die Architektonik des europäischen Grundrechtsraums», op. cit., p. 621. 31

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INFLUENCIAS RECÍPROCAS ENTRE ORDENAMIENTOS EN EL RECONOCIMIENTO Y DETERMINACIÓN DEL CONTENIDO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EUROPA María Salvador Martínez *

Este trabajo pretende contribuir a las investigaciones en materia de derechos fundamentales, en el actual contexto de «internacionalización» y «europeización» de los derechos, advirtiendo cómo todos los ordenamientos jurídicos implicados en el reconocimiento y garantía de los derechos, ya sean nacionales o supranacionales, influyen entre sí, de modo que los elementos definitorios de un derecho resultan finalmente de la acción de los operadores jurídicos de distintos ordenamientos, aunque en el caso concreto de cada derecho el número y carácter de esas influencias sea distinto. Como es obvio, el análisis de las citadas influencias resulta imprescindible para entender el significado y contenido que hoy damos a cada derecho fundamental. I.  Influencias entre ordenamientos

en el constitucionalismo europeo de los derechos fundamentales

Los derechos fundamentales han sido siempre uno de los elementos definitorios de los Estados constitucionales nacionales. Desde el primer constitucionalismo, el reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales y el principio de la división de poderes han sido los dos pilares que han servido de basamento a la construcción de dichos Estados. Eso significa también que ha sido en el ámbito de estos Estados en el que se han ido reconociendo los derechos fundamentales que hoy conocemos y se ha ido construyendo la dogmática jurídica necesaria para interpretarlos, regularlos y resolver los conflictos que se plantean en el ejercicio de los mismos.

* Profesora Titular de Derecho Constitucional (UNED). Este trabajo se ha desarrollado en el marco del Proyecto de Investigación «Constitución y globalización: transformaciones del Estado nacional y constitucionalización de espacios supranacionales» (DER 2009-10375) financiado por el MICIN.

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Así pues, durante casi dos siglos los derechos fundamentales han sido materia de la que se han ocupado casi exclusivamente los Estados nacionales, aunque desde el primer momento se puede advertir un proceso importante de influencia entre los ordenamientos de esos Estados. De hecho, una de las características más reseñables del constitucionalismo moderno es su rápida expansión, desde las revoluciones francesa y norteamericana que le dieron origen, hasta convertirse en paradigma universal, y, con él, todos sus elementos definitorios, y muy especialmente los derechos fundamentales. Y, aunque, como sabemos, éstos no fueran aceptados ni inmediatamente, ni en todos los lugares, sí se puede afirmar que, desde el primer constitucionalismo, los derechos fundamentales han tenido un «carácter transnacional». 1 Cuando a mediados del s. XX se produce lo que se ha dado en llamar «internacionalización» de los derechos fundamentales, éstos se convierten en objeto de tratados y organizaciones internacionales. Ese nuevo derecho internacional de los derechos humanos, que se construye a través de pactos, convenios, y tribunales internacionales, se nutrirá, como es lógico, del derecho constitucional nacional y de sus categorías en materia de derechos fundamentales, aquel que, hasta ese momento, había sido el único en reconocer, legislar y resolver conflictos en la materia. Sin embargo, y como es lógico, a medida que la actividad de las organizaciones internacionales creadas para la garantía de derechos fundamentales se intensifica, y se proyecta necesariamente sobre realidades diferentes a las que hacen frente las instituciones nacionales, es capaz de crear su propio derecho en la materia, de construir sus propias categorías o de adaptar aquellas que había importado de los derechos constitucionales nacionales. Y, a su vez, llegará un momento en el que será capaz de exportar esas nuevas categorías a los Estados nacionales y a su derecho constitucional. Pues bien, estos procesos de influencias recíprocas, entre ordenamientos nacionales, y entre ordenamientos nacionales y supranacionales, se han intensificado de manera extraordinaria en los últimos años, en los que las transformaciones económicas, sociales y políticas han traído consigo una integración intensa de los Estados nacionales en organizaciones y ámbitos supranacionales, y, como consecuencia de ello, una transformación de enorme calado en la organización y actividad de esos Estados. La intensificación de influencias recíprocas en materia de derechos fundamentales es especialmente clara en Europa, donde interactúan tres ámbitos distintos en los que se reconocen y protegen derechos fundamentales: el plano nacional, en el que los Estados mantienen la principal competencia para el reconocimiento y

Esta idea en los trabajos de Horst Dippel, Constitucionalismo moderno, Marcial Pons, Madrid, 2009, y especialmente en «La relevancia de las constituciones de los Estados norteamericanos en el surgimiento del constitucionalismo moderno», p. 42 y ss. 1

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garantía de los derechos fundamentales; el ámbito del Consejo de Europa, en el que se ha firmado el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y actúa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) como elemento central del sistema de garantías que prevé el Convenio; y el nivel comunitario, en el que los derechos se reconocen en la Carta de Derechos Fundamentales a la que el art. 6.1 del Tratado de la Unión Europea (TUE) confiere la misma fuerza jurídica que los Tratados, es decir, le atribuye el carácter de derecho originario. Así pues, después de un largo proceso de casi medio siglo, actualmente en Europa los derechos fundamentales están reconocidos y garantizados en todos aquellos ámbitos en los que constitucionalmente es necesario, es decir, allí donde actúa un poder público nacional o comunitario que ejerce competencias soberanas —aunque en el ámbito comunitario queden aún importantes problemas que resolver—. Y como resultado de la interactuación de los operadores que actúan en los ámbitos señalados (Estados nacionales, Consejo de Europa, Unión Europea) se está desarrollando un derecho constitucional común, 2 nacional y supranacional, en la materia, es decir, un «constitucionalismo europeo de los derechos fundamentales». No nos interesa aquí tanto analizar en qué consiste ese «derecho común» de los derechos fundamentales, es decir, hasta dónde llega el «estándar mínimo» o el conjunto de los elementos comunes y dónde empiezan las diferencias entre unos ordenamientos y otros (nacionales y supranacionales, recordemos), como llamar la atención sobre el proceso de influencias recíprocas que ha llevado a la construcción de ese «constitucionalismo común europeo» y sobre las características más generales de ese proceso. Sólo de este modo podremos saber cuál es el origen de los distintos elementos que definen a un derecho fundamental en un ordenamiento determinado y cual es el origen de los elementos que integran la dogmática o la teoría general de los derechos fundamentales en ese o en otro ordenamiento jurídico. Pues bien, en los procesos de influencias que se desarrollan en el ámbito europeo podemos distinguir, de un lado, los que se producen desde los Estados nacionales hacia las organizaciones supranacionales y, de otro, los de dirección contraria, es decir, de las instancias supranacionales a los Estados nacionales. 1.   Influencia del derecho constitucional nacional en el desarrollo de los sistemas supranacionales de derechos fundamentales La influencia que han ejercido los ordenamientos jurídicos nacionales en la creación y desarrollo de los sistemas supranacionales europeos de derechos fun-

Hablamos de un derecho constitucional común europeo especialmente a partir de los trabajos de Peter Häberle. Entre otros: Peter Häberle, «El Derecho Constitucional común europeo», en Revista de Estudios Políticos, n.º 79, 1993, pp. 7 y ss. 2

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damentales es innegable, toda vez que los derechos, con la configuración moderna con la que hoy les conocemos, aparecen y se desarrollan en los Estados nacionales. En el caso del CEDH y la jurisprudencia del TEDH que desarrolla el Convenio se puede afirmar que las instituciones competentes tomaron como modelo los sistemas de derechos establecidos en los Estados nacionales, es decir, con carácter general, el sistema de derechos de un Estado social y democrático de derecho, con lo que ello supone a la hora de determinar el significado y contenido de cada uno de los derechos concretos. Hay que tener presente que el Convenio se firmó en 1950, después de la Segunda Guerra Mundial y como reacción frente a ella y a la situación de preguerra, con el objetivo de servir de apoyo a los Estados nacionales en el reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales y, con ello, en el establecimiento de un determinado orden político y jurídico. A partir de ahí, cuando el TEDH comenzó a funcionar lo hizo en diálogo con los Tribunales Constitucionales de los Estados nacionales, 3 unos Tribunales que en aquellos momentos interpretaban y desarrollaban Constituciones de Estados sociales y democráticos de derecho. Así es como, por ejemplo, el TEDH ha reconocido la existencia de mandatos objetivos que derivan de los derechos fundamentales, y como ha interpretado el derecho a las libertades de expresión e información desde la perspectiva del principio democrático. No hay que olvidar, sin embargo, que los Tribunales Constitucionales nacionales que entonces existían y funcionaban como tales eran muy pocos, y que entre ellos destacó pronto, por su decidida actuación como garante de un Estado social y democrático de derecho y de sus derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional Federal alemán, cuya influencia sobre el TEDH, por ello, es innegable y claramente superior a la que hayan podido ejercer otros Tribunales Constitucionales europeos. En cuanto a la actividad del TEDH, el análisis de su jurisprudencia demuestra a su vez que sus razonamientos e interpretaciones no tienen un carácter absolutamente innovador, sino que responden a precedentes y doctrinas nacionales. Al examinar el proceso de trabajo del TEDH se ha comprobado que éste analiza los ordenamientos nacionales de los Estados firmantes, los compara, y trata de buscar el mayor número de coincidencias posibles, el «denominador común» de todos los ordenamientos nacionales, para definir así los elementos que utilizará en la fundamentación de sus decisiones. 4

Giuseppe de Vergottini, «El diálogo entre tribunales», en Teoría y Realidad Constitucional, n.º 28, 2011, p. 337 y ss., explicando que la expresión «diálogo entre tribunales» no es del todo afortunada porque en la mayoría de los casos no hay diálogo en sentido estricto, sino, si acaso, colaboración o monólogo. 4 Por todos, Christoph Grabenwarter y Katharina Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, Beck, München, 2012 (5.ª ed.), p. 48; Ganshof Van der Meersch, «La référence au droit interne des états contractants dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme», Revue internationale de 3

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Así pues, en la creación y desarrollo del CEDH han influido los Estados nacionales y su derecho constitucional, su sistema nacional de derechos fundamentales y la forma de interpretarlos, sin que esa influencia haya encontrado ningún obstáculo importante. En el caso de la Unión Europea, como ahora veremos, la cuestión es algo más complicada. La Comunidad Europea se creó como forma de colaboración e integración supranacional de carácter económico, para la consecución de objetivos económicos, a pesar de que en el horizonte estuviesen también ciertos objetivos políticos. Es decir, su finalidad era la integración económica, mientras que la protección de derechos fundamentales quedaba en manos del Consejo de Europa. La protección de esos derechos no formaba parte de los objetivos de la Comunidad e, incluso, podría ser contraria a algunos de los principios que inspiraban su actuación. No obstante, pronto se puso de manifiesto que los actos comunitarios, aunque se redujeran a la esfera económica, podían afectar a los derechos fundamentales. Pues bien, en lo que aquí nos interesa, hay que señalar que desde las primeras decisiones en las que el TJCE reconoció la existencia de los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario, a finales de los años sesenta del siglo pasado, hasta la aprobación de la Carta de Derechos Fundamentales para la Unión Europea, en diciembre de 2000, todos los actos y documentos comunitarios en los que se han reconocido los derechos fundamentales han remitido formalmente a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros para determinar el contenido y alcance de esos derechos. Como sabemos, el principal responsable del reconocimiento de los derechos en el ámbito comunitario es el TJCE, que, de forma «pretoriana», fue dando forma al particular sistema de derechos de la Unión Europea. Pues bien, en las primeras sentencias en las que se refiere a los derechos fundamentales afirma que esos derechos se entienden parte integrante de los principios generales del Derecho comunitario con expresa referencia a las tradiciones constitucionales comunes y a los tratados internacionales sobre derechos fundamentales. 5 La labor del TJCE se incorporó a los Tratados originales posteriormente, con la aprobación del Tratado de Maastricht, que establecía que la Unión debía respetar los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el CEDH y como resultan de las tradiciones constitucionales comu-

droit comparé, 1980. Vid también los trabajos recogidos en Blackburn/ Polakiewicz, Fundamental Rights in Europe, Oxford University Press, Oxford, 2001. 5 El Tribunal entendió que los derechos, al ser elementos comunes a las tradiciones constitucionales de los Estados miembros, formaban parte del acervo común y podían, por ello, aplicarse como principios generales del Derecho. Caso Stauder (STJCE de 12 de noviembre de 1969), y, más adelante, en los casos Internationale Handelsgesellschaft (STJCE de 17 de diciembre de 1970) y, de forma más clara, desde el caso Nold (STJCE de 14 de mayo de 1974).

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nes a los Estados miembros como principios generales del Derecho Comunitario. 6 La Carta de Derechos Fundamentales, según reza su preámbulo, «reafirma.. los derechos reconocidos especialmente por las tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales comunes de los Estados miembros». 7 Y, por último, el art. 6 del TUE establece, en su apartado 1, que «la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta», que «se interpretarán con arreglo a las disposiciones generales del Título VII de la Carta… y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones», las cuales contienen referencias al CEDH, a la jurisprudencia del TEDH, y a la normativa comunitaria y a la jurisprudencia del TJCE; y, en su apartado 3, reconoce que «los derechos fundamentales del CEDH y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del derecho de la Unión como principios generales». Si bien es cierto que, como hemos visto, el ordenamiento comunitario remite a las tradiciones constitucionales comunes en materia de derechos fundamentales, también hay que señalar que esos mismos actos y documentos comunitarios remiten a otra fuente en materia de derechos, el CEDH y la doctrina del TEDH, aunque, como ya hemos indicado, esa doctrina se ha elaborando también a partir de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados europeos, y, concretamente, del modelo de derecho fundamental del Estado social y democrático de derecho. 8 Llegados a este punto cabe plantearse las siguientes cuestiones. En primer lugar, las denominadas tradiciones constitucionales comunes ¿ofrecen suficientes elementos comunes en materia de derechos fundamentales? ¿hasta qué punto las tradiciones constitucionales son homogéneas? Y, si existen diferentes modelos de derecho fundamental, distintas concepciones, ¿cuál es entonces el modelo que ha seguido o que debería seguir la Unión Europea? Y, en segundo lugar, y más importante, hay que plantearse hasta donde encajan las tradiciones constitucionales en la Unión Europea, una comunidad que camina hacia una mayor integración política, pero cuyos fun-

6 El 6.2. de este Tratado establecía que «La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho Comunitario» 7 La Carta, solemnemente proclamada, pero no aprobada como Tratado originario, fue incorporada al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, aprobado por la Convención Europea en 2003, pero que no entró en vigor por no haber sido ratificado en todos los Estados miembros. 8 Por ejemplo, en la Sentencia del caso Hauer (STJCE de 13 de diciembre de 1979), relativa al derecho de propiedad, el Tribunal recurre a las normas y a la praxis constitucional de nueve Estados miembros. También es cierto que por regla general el Tribunal de Justicia se ha apoyado en la jurisprudencia del TEDH en lugar de acudir directamente a los ordenamientos nacionales.

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damentos responden aún al objetivo de la integración económica conforme a un modelo de libre mercado. Inevitablemente han surgido tensiones entre los derechos fundamentales con el contenido propio de un Estado social y democrático, y una forma de organización que responde a los objetivos económicos antes señalados; y en esa tensión ¿se han impuesto siempre las tradiciones constitucionales comunes? En el caso de la Unión Europea, por lo tanto, aunque los Estados nacionales y sus sistemas de derechos fundamentales hayan influido —como no podía ser de otra manera— en el reconocimiento y protección de los derechos en el ámbito de la UE, esa influencia ha encontrado ciertos obstáculos, más o menos difíciles de superar según el derecho fundamental concreto de que se tratase, dependiendo, sobre todo, de la medida en que ese derecho fuera compatible con las políticas de la Comunidad. 2.   Influencia de las organizaciones supranacionales en los sistemas nacionales de derechos fundamentales Hasta aquí nos hemos referido a la «importación» del concepto de derecho fundamental construido en los Estados nacionales, de su significado y contenido, por parte de las instancias internacionales responsables de los nuevos sistemas supranacionales de derechos, esto es, al proceso «de abajo hacia arriba». Sin embargo, la integración supranacional de los Estados ha tenido consecuencias transformadoras para los propios Estados nacionales y sus ordenamientos jurídicos. Esto es, la integración no sólo se manifiesta en ese proceso que hemos calificado «de abajo hacia arriba», mediante el cual la nueva organización supranacional se construye a partir de elementos constitucionales importados de los Estados. Existe otro proceso, que funciona en la dirección contraria, desde la organización supranacional hacia los Estados que la integran, mediante el cual la actividad que desarrolla dicha organización influye, determina e, incluso, transforma al Estado nacional y a su ordenamiento jurídico, incluidos los derechos fundamentales. En el caso del CEDH, la influencia que ha ejercido la jurisprudencia del TEDH en los Estados nacionales, tanto en la actividad de los Tribunales Constitucionales como en la de otros operadores jurídicos, ha sido ampliamente reconocida. 9 De un lado, el Convenio ha servido de modelo a los catálogos de derechos de muchas de las Constituciones aprobadas después de 1950. De otro, con carácter general, tal y como se establece en el art. 10.2 de la Constitución Española, las normas relativas a los derechos fundamentales de los Estados firmantes se interpretan conforme al CEDH; de esta manera, dado que el TEDH ha desarrollado una detallada jurisprudencia sobre 9 Véanse especialmente los trabajos de Alejandro Sáiz Arnáiz, La apertura constitucional al Derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El art.10.2 de la Constitución Española, CGPJ, Madrid, 1999; y Argelia Queralt, La interpretación de los derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional, CEPC, Madrid, 2008.

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los derechos recogidos en el Convenio y ha definido un «estándar» mínimo exigible a todos los Estados miembros, 10 la jurisprudencia vinculante del TEDH ha ido produciendo un acercamiento, una cierta homogeneización, en materia de derechos fundamentales entre todos los ordenamientos que participan en el Convenio, 11 y, con ello, ha contribuido a incrementar los elementos constitucionales comunes europeos. En cuanto a la concepción de los derechos fundamentales y a la interpretación de cada uno de los derechos concretos, con carácter general no se han planteado hasta el momento problemas de compatibilidad entre la actividad del TEDH y la actividad de las instituciones nacionales, más allá de los problemas que surgen cuando el Tribunal, en una de sus sentencias, concluye que uno de los Estados ha vulnerado un derecho fundamental. No hay que olvidar que, en buena medida, los sistemas nacionales de derechos y el sistema del CEDH se han desarrollado de forma paralela, y que el TEDH ha partido siempre de los ordenamientos nacionales, y de la concepción e interpretación de los derechos fundamentales que éstos tenían. Por lo que se refiere a la influencia en los Estados nacionales de la Unión Europea y de la interpretación que el TJCE ha realizado de los derechos fundamentales, dadas las características de la UE, esa influencia ha sido mucho más limitada que la ejercida por el CEDH, pero sí se ha producido. En este caso, la doctrina se ha ocupado sobre todo de señalar la existencia de tres niveles de protección de los derechos y del papel central del CEDH y de la jurisprudencia del TEDH, 12 pero la influencia que la Unión Europea y su concepción de los derechos fundamentales han ejercido en el desarrollo de los mismos a nivel nacional aún no han sido objeto de atención del mismo modo. El análisis de derechos fundamentales concretos, sin embargo, puede revelar que dicha influencia ya se ha producido y en mayor medida de lo que se podía pensar, sobre todo por la vía del desarrollo legislativo que es transposición de normas comunitarias, pero también por la vía de la jurisprudencia del TJCE. Así se verá en los últimos apartados de este trabajo.

10 Teresa Freixes, «Las principales construcciones jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El estándar mínimo exigible a los sistemas internos de derechos en Europa», en Cuadernos de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, n.º 11/12, 1995, pp. 9 a 115. 11 Por todos, Christian Walter, «Die Europäische Menschenrechtskonvention als Konstitutionalisierungsprozess», Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 1999, pp. 961-983. 12 Entre otros, Teresa Freixes Sanjuan, «Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva: la construcción de un espacio jurídico europeo de los derechos fundamentales», en ReDCE, n.º 4, 2005, pp. 43 a 86. Francisco Balaguer, «Derecho y derechos en Europa», en Javier Corcuera Atienza, La protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea, 2002; y, del mismo, «Niveles y técnicas internacionales e internas de realización de los derechos en Europa. Una perspectiva constitucional», en Revista española de Derecho Constitucional Europeo, n.º 1, 2004.

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Pues bien, este entramado de influencias entre los tres ordenamientos europeos implicados en la garantía de derechos fundamentales solo puede verificarse a través del análisis de derechos fundamentales concretos y de los procesos de influencias que han llevado a su configuración actual en cada uno de los tres ordenamientos. Antes, sin embargo, son necesarias ciertas precisiones de carácter metodológico. II.  Migración de ideas constitucionales y análisis comparado Un análisis de los procesos de influencias recíprocas entre ordenamientos jurídicos como el que aquí proponemos exige, indudablemente, el recurso al derecho comparado, pero no al método comparado en su versión más tradicional, sino a enfoques más modernos y más adecuados a nuestro objetivo. 1.   Sobre el derecho comparado El recurso al derecho comparado, como método auxiliar, es común a todas las ramas de la ciencia jurídica, que siempre han mostrado interés por las regulaciones de ordenamientos distintos del propio, por las decisiones jurisprudenciales extranjeras y por las fórmulas seguidas por los legisladores de otros países en la resolución de problemas. En materia constitucional, desde la época clásica, los pensadores y académicos de todos los tiempos han analizado y comparado diferentes sistemas políticos para determinar cuál era el mejor de ellos, y desde que triunfaron las revoluciones liberales en Francia y Estados Unidos, a finales del siglo XVIII, la circulación de las ideas de las elites progresistas, el estudio de los referentes extranjeros y el mimetismo en la organización jurídico-política han acompañado al desarrollo de los Estados constitucionales y del derecho constitucional. En el plano académico, sin embargo, la moderna ciencia del derecho comparado no se gestó hasta finales siglo XIX, a partir de los movimientos de codificación y unificación del derecho, la industrialización, el desarrollo económico y una cierta internacionalización de la economía, y del desarrollo de la escuela histórica, uno de cuyos elementos era el análisis histórico comparado. Su consagración se produjo ya iniciado el siglo XX, con las siguientes tres características principales: a) El dominio de las ideas universalistas, la fe en el progreso, el convencimiento de que existen principios de general aplicación a todos los Estados e, incluso, que es posible unificar el derecho y llegar a crear un derecho universal. 13

13 Se sitúa en el conocido Congreso Internacional de Derecho Comparado, organizado por Raymond Saleilles y Édouard Lambert, celebrado en París los días 31 de julio a 4 de agosto de 1900, coincidiendo con la Exposición Universal. Raimond Saleilles, «Conception et objet de la science juridique du droit comparé» y Édouard Lambert, «Conception générale et définition de la science du droit comparé», en Procèsverbaux des séances et documents, Congrès international de droit comparé 1900, LGDJ,

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b) El enfoque funcionalista, de acuerdo con el cual el análisis comparado se ocupa, no de la norma o de las instituciones jurídicas, sino de de los problemas concretos a los que tiene que responder el derecho, 14 y que son los mismos en todos los lugares, por lo que la solución que se ha hallado en un ordenamiento se puede «transplantar» a otro. 15 Por ello, el objetivo del análisis comparado es analizar diferentes ordenamientos para buscar cuál de ellos ha dado la mejor solución a un problema. c) El análisis y comparación entre ordenamientos diferentes, o instituciones de ordenamientos diferentes, para realizar clasificaciones y agrupaciones de sistemas jurídicos atendiendo a sus características similares. Una de las finalidades de la ciencia del derecho comparado es la elaboración de esquemas de referencia, modelos teóricos y categorías, que se deducen del estudio comparado de los diferentes ordenamientos, y que, posteriormente, son los que se utilizan, tanto para comprender mejor los correspondientes sistemas e instituciones, como para los trabajos concretos de derecho comparado que se realicen en las diferentes disciplinas jurídicas. 16 La ciencia del derecho comparado, así entendida, dio importantes frutos hasta que, a partir de mediados del siglo XX, 17 la creencia en las ideas universalistas se debilitó y con ello también los estudios de este tipo. Pero a finales del siglo XX el derecho público comparado ha cobrado nueva relevancia, debido, sobre todo, a la constitución de nuevos Estados constitucionales y a la intensificación de las relaciones e influencias entre ordenamientos. 18 Algunos de los factores que determinaron el nacimiento de la ciencia del derecho comparado en el siglo XIX (el movimiento codificador, la industrialización y el desarrollo económico..), guardan cierta similitud con los factores que hoy han impulsado el recurso a la comparación (los procesos de armonización normativa en la Unión Europea, la globalización económica..). La actual tendencia a la homogeneización normativa en ciertos ámbitos regionales, como es el caso de Europa, conecta con los ideales de universalidad y de construcción de un derecho común mundial conforme a los cuales se definió la ciencia del

París, 1905-1907, vol. I (1905). También se han recogido posteriormente en Zweigert/Puttfarken (eds.), Rechtsvergleichung, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1978. 14 Ernst Rabel, Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung, Hüber, München, 1925; y Max Rheinstein, Einführung in die Rechtsvergleichung, Beck, München, 1974. 15 El trabajo conocido de Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, Scottish Academia Press, Edimburgo, 1974. 16 Véase la obra clásica de René David, Les Grands Systémes de Droit Contemporains, Dalloz, París, 1950, en la que se consolida el concepto de «familias legales», en las que se agrupan los diferentes sistemas jurídicos según sus características. 17 La exposición histórica de esta etapa se puede consultar en Marc Ancel, Utilité et méthodes du droit comparé, Editions Ides et Calendes, Neuchatel, 1971, pp. 18 y ss. 18 Franz Merli, «Hacia una Constitución ..», op. cit., pp. 247 y ss.; y Luis López Guerra, «Las constituciones europeas en el momento actual», Introducción a Germán Gómez Orfanel, Las Constituciones de los Estados de la Unión Europea, CEC, Madrid, 1996.

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derecho comparado a principios del siglo pasado. Por ello es lógico que hoy se haya producido una recuperación del derecho comparado tradicional con las características a las que ya hemos hecho referencia anteriormente: enfoque funcionalista, ideas universalistas y clasificación de los sistemas jurídicos. 19 Esta concepción tradicional, sin embargo, ha sido objeto de importantes objeciones. Debido a las diferencias difícilmente reconciliables que existen entre los distintos sistemas jurídicos, desde posturas críticas se considera más que cuestionable el objetivo de la unificación normativa, así como que la ciencia del derecho comparado pueda alcanzar sus objetivos. Se entiende que si cada ordenamiento jurídico responde a un contexto político, económico, cultural y moral diferente, no hay un denominador común que haga posible elaborar conceptos neutrales y objetivos; por ello mismo se cree que no es posible aplicar soluciones jurídicas de un ordenamiento jurídico a otro. Estos mismos críticos advierten que el estudioso del derecho comparado está condicionado por su contexto cultural y su ordenamiento jurídico, que se acerca a los ordenamientos extranjeros lleno de «prejuicios», con una «precomprensión» de los mismos, lo cual le impide ser imparcial. De otro lado, también se considera que, por todo lo anterior, las categorías y clasificaciones típicas del derecho comparado son subjetivas, arbitrarias y no representativas; e, incluso, se critica la «ideología» a la que responde la tradicional ciencia del derecho, un proyecto hegemónico de unificación siguiendo un determinado modelo, y se considera que los procesos de armonización normativa son una forma de intervencionismo político. 20 Desde estas posturas críticas se han desarrollado nuevas concepciones del derecho comparado que constituyen una aportación valiosa para el desarrollo de esta ciencia. En principio, parten de un reconocimiento del pluralismo y destacan la importancia de atender a las diferencias de todo tipo que existen entre sistemas jurídicos, así como la necesidad de integrar diferentes perspectivas. En segundo término, recuerdan la relación estrecha que existe entre un análisis de derecho comparado y el contexto social y político, por lo que insisten en la necesidad de adoptar un enfoque interdisciplinar y lo más comprensivo posible. Y, en tercer lugar,

Maria Salvador Martínez, «Derecho constitucional comparado en el contexto de la integración supranacional y la globalización», en Teoría y Realidad Constitucional, n.º 21, 2008, p. 375 y ss. 20 Especialmente desde el trabajo de Harold C. Gutteridge, An introduction to the comparative method of legal study and research, CUP, Cambridge, 1949 (2.ª ed.). Posteriormente, la bibliografía es muy extensa, se puede citar al trabajo de referencia de Günter Frankerberg, «Critical comparations: re-thinking Comparative law», Harvard International Law Journal, n.º 26, 1985, pp. 411 y ss.; así como las contribuciones de Kennedy, Frankerberg, y Berman, entre otros, al Congreso «New approaches to comparative law», publicadas en la Utah Law Review, 1997; además, V. Grosswald Curran, «Cultural inmersión, difference and categories in US Comparative Law», American Journal of Comparative Law, n.º 43, 1998, pp. 50 y ss. 19

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subrayan el potencial crítico de los estudios de derecho comparado, porque, más allá de la posibilidad de encontrar soluciones legales en otros ordenamientos (enfoque funcionalista), muestran que la verdadera utilidad de este tipo de análisis reside en que son una herramienta idónea para desarrollar un conocimiento crítico: colocan al investigador en un contexto diferente, le ofrecen perspectivas distintas, otros conceptos y razonamientos, y le permiten adoptar la distancia intelectual necesaria para volverse con ojos críticos al propio ordenamiento. 21 2.   La migración de ideas constitucionales De acuerdo con lo anterior, la mayoría de los análisis de derecho comparado que hoy se realizan adoptan alguno de los dos enfoques dominantes en la materia: o bien entienden que el análisis comparado consiste en el estudio de un conjunto seleccionado de ordenamientos constitucionales para contrastar qué respuesta han dado a un determinado problema y determinar cuál es la mejor solución (funcionalismo), o bien entienden que el estudio comparado consiste en analizar una pluralidad de ordenamientos constitucionales para determinar sus rasgos comunes y deducir elementos de una teoría constitucional universal que sería aplicable a cualquiera de ellos (universalismo). Se trata, en ambos casos, de análisis «estáticos» de los ordenamientos constitucionales. Frente a ellos, sin embargo, se han desarrollado también otro tipo de enfoques de carácter «dinámico», que resultan mucho más acordes con la realidad constitucional que pretendemos analizar cuya nota más característica es la intensificación de relaciones e influencias entre ordenamientos constitucionales, nacionales y supranacionales, y el movimiento de elementos constitucionales que se produce a través de esos procesos de influencias recíprocas. Ese es el enfoque que aquí creemos necesario para determinar cómo y por qué el reconocimiento de un derecho, la forma de interpretarlo o de desarrollarlo en un determinado ordenamiento influye en cómo se hará eso mismo en otro ordenamiento distinto, es decir, cómo y por qué «migran» determinados elementos constitucionales relacionados con el reconocimiento de un derecho y la determinación de su contenido, y, finalmente, cómo de las influencias entre ordenamientos surgen elementos comunes que nos permiten hablar de un «derecho común europeo» y de un «sistema europeo de derechos fundamentales». En esta línea, los principales enfoques que actualmente ponen la atención en la faceta dinámica de las relaciones entre ordenamientos son los que se han

Vid., en este sentido, el excelente trabajo de Anne Peters y Heiner Schwenke, «Comparative law beyond post-modernism», en International and Comparative Law Quarterly, n.º 49, 2000, pp. 800 y ss. 21

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desarrollado a partir de la idea del «transplante jurídico» (legal transplants) 22 y de la idea del «préstamo constitucional» (constitutional borrowing) 23. En ambos casos se han publicados numerosos trabajos en los que se teoriza y desarrolla esta idea, así como también otros en los que ésta se aplica a estudios concretos de derecho comparado. Sin embargo, los dos enfoques tienen ciertas connotaciones que no se adecuan al objetivo que aquí perseguimos: el análisis objetivo de los procesos de influencias que han llevado a la creación del sistema europeo de derechos. Esas connotaciones son las siguientes: la idea de préstamo parece dar por sentado que el elemento prestado debe ser devuelto; existe una connotación de propiedad, de modo que el elemento constitucional que un ordenamiento adopte por influencia de otro aparenta ser propiedad del primero, que tendría así cierto poder de control sobre el mismo; «transplante» y «préstamo» son conceptos que parecen implicar que las ideas que se transmiten van a ser necesariamente beneficiosas para sus receptores, y que no tendrán que adaptarlas ni modificarlas porque por sí mismas son positivas; y, finalmente, ambas teorías mantienen el enfoque funcionalista conforme al cual la solución adoptada por un ordenamiento sirve para todos los demás. 24 No obstante lo anterior, sí existe apuntada una línea metodológica, que, a pesar de no estar tan teorizada ni desarrollada como las anteriores, se ajusta a nuestras necesidades. Se trata de la llamada «migración de ideas constitucionales». 25 Frente a los enfoques anteriores, la metáfora de la «migración» pone el acento en el movimiento de elementos constitucionales entre ordenamientos y en los elementos que se mueven, sin connotaciones de propiedad o control, sin prejuzgar que el resultado de «importar» un elemento constitucional vaya a ser necesariamente positivo, sin excluir su posible adaptación en el ordenamiento receptor, o durante el proceso de «migración», porque lo realmente importante es analizar cómo se mueven los elementos constitucionales y cómo se transforman, admitiendo que las relaciones entre ordenamientos jurídicos, y las influencias que puedan producirse entre ellos, pueden ser de los más variados tipos. 26 El objetivo de este tipo de enfoque es utilizar los resultados del análisis comparado como instrumento de interpretación, para exponer las presunciones fácticas y normativas que subyacen a una determinada interpretación o a una determinada

Alan Watson, Legal Transplants:…, op.cit. «Symposion on Constitutional Borrowing» , International Journal of Constitutional Law, n.º1, 2003, p. 181 a 324. 24 Sujit Choudhry, «Migration in comparative constitucional law», en Sujit Choudhry, The Migration of Constitucional Ideas, CUP, Cambridge, 2006, p. 13 a 16. 25 Especialmente, Sujit Choudhry, The Migration of Constitucional Ideas, CUP, Cambridge, 2006. 26 Sujit Choudhry, «Migration ..», op. cit., p. 20-22; y Neil Walker, «The migration of constitutional ideas and the migration of the constitutional idea: the case of the EU», en Sujit Choudhry, The Migration of Constitucional Ideas, CUP, Cambridge, 2006, p. 316 a 345. 22 23

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regulación en un ordenamiento constitucional concreto. La interpretación de un derecho puede ser igual o distinta a la que se realiza en otro ordenamiento, lo importante es saber qué motivos existen para ello, si está justificada la diferencia o la similitud, y porqué está o no justificada. 27 Como se puede observar, esta propuesta se aleja de los enfoques funcionalistas y universalistas y tiene, por el contrario, un carácter «contextualista», ya que pretende realizar un análisis comparado al servicio de uno o varios ordenamientos sin perder de vista el contexto jurídico-político de cada uno de ellos. Este enfoque responde a uno de los principios esenciales que, a nuestro juicio, deben guiar cualquier análisis de derecho comparado y que impone analizar el objeto de estudio en su contexto jurídico-político, teniendo en cuenta la cultura jurídica y política correspondiente. En el ámbito de nuestra disciplina, cualquier institución o norma sólo puede valorarse en relación con el contexto en el que opera, y, puesto que los contextos pueden presentar características históricas y constitucionales claramente distintas, es preciso ser consciente de las diferencias políticas y sociológicas que definen a la comunidad política que se organiza en Estado y cuyas convicciones determinan en cada momento el sistema de valores de su ordenamiento jurídico y, con ello, la interpretación que se hace de los derechos fundamentales. 28 Así, por ejemplo, aunque existan ciertos elementos definitorios de la libertad religiosa que sean comunes a todos los ordenamientos europeos, habrá también diferencias relevantes entre la interpretación que se hace en el Estado francés, uno de cuyo rasgos definitorios y más interiorizados por la sociedad es el laicismo, y la interpretación que se hace en Italia, donde históricamente el Estado y la Iglesia han mantenido una estrecha y especial relación, interiorizada igualmente por la sociedad italiana. III.  Análisis del proceso de influencias en el reconocimiento y garantía de dos derechos concretos

Como ya se ha advertido, sólo a través del análisis de derechos fundamentales concretos podemos comprobar cómo funcionan realmente los procesos de influencias recíprocas entre los ordenamientos nacionales y supranacionales que en Europa se ocupan del reconocimiento y garantía de derechos fundamentales, y, además, sólo si lo hacemos a través de un análisis de derecho comparado centrado en el estudio de las «migraciones» de los elementos definitorios de esos derechos que se han producido entre dichos ordenamientos jurídicos.

27 Sujit Choudhry, «Migration ..», op. cit., p. 22-23, con más referencias en la nota a pie 107; en sentido similar, Vicki Jackson, «Constitutional ComParísons: convergence, resistance, engagement», Harvard Law Review, vol. 119, n.º 1, 2005, p. 109. 28 Sobre este enfoque «contextualista», entre otros, Mark Tushnet, «Reflections on Comparative Constitutional Law», en Sujit Choudhry, The Migration…, op. cit., p. 76 a 83.

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Para ello se han analizado aquí dos derechos fundamentales, el derecho a la protección de datos personales y la libertad de expresión. El primero representaría al grupo de derechos de última generación, directamente relacionados con los avances científicos producidos en las últimas décadas en los campos de la biotecnología o de la informática, mientras que el segundo representaría a los derechos y libertades clásicos. 1.   El derecho fundamental a la protección de datos personales El derecho fundamental a la protección de datos personales es un derecho de reciente aparición, cuyo reconocimiento y desarrollo se ha producido en el mismo momento histórico en los tres tipos de sistemas de derechos fundamentales que hemos señalado anteriormente, es decir, no se trata de uno de los derechos clásicos definidos en el marco del Estado nacional y posteriormente recogido en documentos internacionales. En materia de protección de datos, por tanto, no existían tradiciones constitucionales comunes. Tanto las instancias nacionales como las internacionales se enfrentaban a la misma situación. El reconocimiento de este derecho es la respuesta a los retos que plantearon los avances tecnológicos en el campo de la informática desarrollados a partir de los años setenta y que permiten almacenar un número prácticamente ilimitado de datos o informaciones relativas a personas identificadas o identificables, y utilizar dichos datos con los más diversos fines, en ocasiones combinándolos de diferentes formas para deducir de ellos informaciones sobre el ámbito privado de un individuo, y para conocer los rasgos de su personalidad. Las amenazas que representaban estos avances se confirmaron en el contexto de la integración económica europea y de la internacionalización económica, puesto que ambas trajeron consigo una intensificación del flujo de datos personales pareja a la intensificación de las actividades económicas y comerciales. Ante esta situación, el punto de partida fue admitir que los datos personales podían ser utilizados por terceros y que podía generarse un mercado de datos personales. Pero, entonces, era preciso reconocer a los titulares de los mismos ciertas facultades de control sobre el uso que se realizase de sus datos. Para ello el derecho a la intimidad, tal y como se ha concebido tradicionalmente, no ofrecía una garantía suficiente a las personas, por lo que era necesario reconocerles nuevas facultades específicas, las necesarias para que pudieran disponer de sus datos y controlar el uso que se da a los mismos. De este modo en todos los ordenamientos jurídicos europeos nacionales se reconocieron estas nuevas facultades de control y disposición de los propios datos personales con carácter de derecho fundamental. En unos casos estas facultades se han considerado un nuevo contenido, un nuevo ámbito protegido por un derecho fundamental ya existente, como el derecho a la intimidad o el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En otros casos, fundamentalmente porque el texto de la Constitución o del Tratado internacional lo permitía, se ha

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reconocido un derecho fundamental autónomo, el derecho a la protección de datos personales, cuyo contenido lo forman las citadas facultades. Lo más característico en el reconocimiento y desarrollo del derecho a la protección de datos personales es que éstos se han producido a través del proceso típicamente europeo de influencias recíprocas entre ordenamientos jurídicos nacionales, y entre éstos y los ordenamientos jurídicos europeos supranacionales más relevantes en materia de derechos fundamentales, esto es, el del Consejo de Europa con el CEDH, y el de la Unión Europea. El resultado de ese proceso, en este caso, ha sido altamente homogeneizador. Más allá de las diferencias relativas a la forma de reconocimiento, en lo que se refiere a la fundamentación de este derecho, titulares y obligados por el mismo, y a la determinación de su contenido y límites, no existen diferencias realmente relevantes entre unos Estados y otros, ni entre éstos, el CEDH y la Unión Europea. El derecho fundamental a la protección de datos personales, por ello, es un ejemplo excelente de cómo puede funcionar el proceso de creación y desarrollo del Derecho constitucional común europeo de los derechos fundamentales. 29 Veamos cómo se ha producido dicho proceso de influencias recíprocas, en el que han participado todos los actores antes citados, pero en el que —por sorprendente que pueda parecer— la UE ha desempeñado el papel principal. Pues bien, a finales de los años setenta tuvieron lugar en Europa los primeros debates relativos a la necesidad de protección de los datos personales. En Francia ese debate se inició a causa del proyecto de creación de SAFARI, un sistema informático en el que se pretendía incluir a todos los ciudadanos asignando a cada uno un número único de identificación. En Portugal se produjo la misma reacción con motivo del intento de creación de un sistema similar; como consecuencia, la Constitución portuguesa de 1976 prohibió la creación de ese tipo de sistemas y reconoció expresamente un derecho fundamental a la protección de datos personales, convirtiéndose así en la primera Constitución que expresamente lo reconoció. A lo largo de la década de los años ochenta el debate sobre la protección de datos se extendió a los restantes países europeos. En 1981 se firmó en el seno del Consejo de Europa el Convenio 108 sobre protección de datos personales, en el que se fijaron los principales elementos del actual régimen jurídico del tratamiento de datos; 30 a partir de entonces, y de lo establecido en el Convenio, los Estados europeos comenzaron a aprobar sus leyes de protección de datos personales.

29 En este sentido, vid. el excelente trabajo de Mónica Arenas Ramiro, El derecho fundamental a la protección de datos personales en Europa, 2006. 30 Convenio 108, de 18 de febrero de 1981, para la protección de las personas respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Se trata del primer documento internacional en la materia, firmado en el seno del Consejo de Europa.

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En 1983, el Tribunal Constitucional alemán dictó una Sentencia decisiva en la que reconoció el derecho fundamental a la protección de datos personales, como nuevo contenido del derecho al desarrollo de la personalidad, explicando su fundamento, contenido y límites. 31 El TEDH, por su parte, reconoció en 1987 el derecho a la protección de datos personales como parte integrante del derecho a la vida privada e inició una jurisprudencia que ha jugado un papel determinante en el reconocimiento y garantía de este derecho, creando un estándar mínimo en la materia. 32 Posteriormente, los respectivos Tribunales Constitucionales se han apoyado en la jurisprudencia del TEDH y en la de otros Tribunales Constitucionales, especialmente en la del alemán. En cuanto a la Unión Europea, nos encontramos ante un derecho fundamental cuyo reconocimiento y desarrollo no responde al modelo característico de la Unión. La Unión Europea ha reconocido el derecho fundamental a la protección de datos, como todos los demás derechos, a través de la actividad del TJCE, «vía pretoriana», pero, también, y especialmente, a través de la actividad normativa de las instituciones. En primer lugar, y antes de que se aprobase ninguna norma comunitaria relativa a la protección de datos se plantearon ante el TJCE diversos casos relacionados con datos personales de ciudadanos comunitarios. De hecho, el primero de ellos es el conocido caso Stauder, de 1969, cuya sentencia es histórica porque es la primera en la que el Tribunal se refiere a derechos fundamentales y admite su competencia en la materia. 33 El caso trataba sobre una Decisión de la Comisión relativa a la venta de mantequilla a precio reducido a cambio de un cupón que se entregaba a personas en determinadas situaciones socio-económicas. En desarrollo de la Decisión, y para controlar que sólo se beneficiaran de la citada ayuda las personas que tenían derecho a ella, en Alemania los cupones eran nominativos, es decir, debían indicar el nombre del beneficiario. Un ciudadano alemán argumentó que revelar su nombre y su condición socio-económica era contrario a su dignidad personal y ante el TJCE se cuestionó si «la revelación del nombre del beneficiario a los vendedores era compatible con los principios generales del derecho comunitario». El TJCE afirmó que, dentro del margen de apreciación que tienen los Estados, las normas alemanas «no contenían ningún elemento que perjudicase los derechos fundamentales como parte integrante de los principios generales del derecho comunitario cuyo respeto asegura el TJCE». 34 A partir de esta decisión el TJCE dictó numerosas sentencias

BverfGE 65, 1 (de 15 de diciembre de 1983), la conocida sentencia de la ley del censo. STEDH de 26 de marzo de 1987, caso Leander. 33 Recordemos que el TJCE anteriormente se había declarado incompetente en aquellos casos en los que se recurría contra un acto comunitario por considerar que lesionaba un derecho fundamental. 34 STJCE de 12 de noviembre de 1969. 31 32

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en las que, paso a paso, reconoció la existencia de un derecho a la protección de datos diferente del derecho a la vida privada. 35 A partir de aquí, el reconocimiento y desarrollo del derecho a la protección de datos ya no es jurisprudencial, como es la regla en la Unión Europea, sino legislativo. Por un lado se produjo el reconocimiento del derecho en las normas de derecho original. En 1997 se reformó el Tratado de la Comunidad Europea y se estableció la obligación de las instituciones y organismos comunitarios de respetar el derecho a la protección de datos personales tal y como se reconocía en las Directivas comunitarias. 36 Posteriormente, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 reconoció expresamente el derecho fundamental a la protección de datos personales, como derecho diferente del derecho a la vida privada, y especificó las facultades que lo integran. El TJCE, por su parte, se ha apoyado en la jurisprudencia del TEDH para interpretar ese derecho fundamental a la protección de datos personales. Por otro lado, la Unión Europea influyó decisivamente en el desarrollo y garantía del derecho a la protección de datos personales en ámbito de los Estados miembros. La libre circulación de servicios, bienes, capitales y trabajadores en un mercado único europeo, objetivo primero de la integración europea, lo es también necesariamente de datos personales. Por eso, en 1995 se aprobó la Directiva 95/46/ CE sobre Protección de Datos Personales, para armonizar las leyes nacionales y asegurar una libre circulación de datos que no obstaculizara el mercado interior. Con carácter general la Directiva incorporó lo acordado en el Convenio 108 del Consejo de Europa y añadió nuevas facultades a los titulares de los datos, nuevas obligaciones a los responsables de los tratamientos, nuevos principios de calidad y legitimidad, y todo ello dejando a los Estados un margen de actuación mucho más limitado que el que les permitía el citado Convenio. En 1997 se aprobó la Directiva 97/66/CE sobre Protección de Datos y Telecomunicaciones, con el mismo contenido que la anterior, pero aplicable al ámbito de las telecomunicaciones (actualmente, Directiva 2002/58/CE). A partir de ese momento los Estados miembros aprobaron nuevas leyes de protección de datos o modificaron las entonces existentes para adaptarlas a lo establecido en las Directivas Comunitarias.

35 STJCE de 7 de noviembre de 1985, caso Stanley George Adams; STJCE de 7 de octubre de 1987, caso Strack; STJCE de 26 de junio de 1980, caso National Panasonic; STJCE de 21 de noviembre de 1989, caso Hoechst; STJCE de 17 de octubre de 1989, caso Dow Chemical Iberica; STJCE de 8 de abril de 1992, caso Comisión v. República Federal de Alemania; SJCE de 21 de abril de 1994, caso Campogrande; y STJCE de 5 de octubre de 1994, caso X v. Comisión. 36 Art. 286 TCE, introducido en 1997 mediante el Tratado de Ámsterdam. Obligación desarrollada mediante el Reglamento CE 45/2001 de protección de datos por las instituciones comunitarias (DOCE L 8, de 12 de enero de 2001).

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Pero hay que señalar aquí que no se trata simplemente de la transposición de una directiva más, sino de una norma que define el contenido de un derecho fundamental. En todos los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros se reconoció pronto la especial responsabilidad del legislador en el desarrollo y garantía del derecho a la protección de datos personales, pues este derecho, más que otros, necesita la aprobación de leyes que lo hagan real y efectivo, definiendo las facultades de los titulares de los datos, las obligaciones de los que realizan tratamientos de datos, los principios de deben regir cualquier de esos tratamientos, las medidas de seguridad que deben adoptarse, etc. Es decir, se considera un derecho de configuración legal. Pues bien, el desarrollo del derecho fundamental a la protección de datos personales se ha llevado a cabo en todos los ordenamientos jurídicos europeos a través de las leyes que regulan el régimen jurídico del tratamiento de datos, que, con carácter general, incorporaron en un primer momento lo acordado en el Convenio 108 del Consejo de Europa, y posteriormente transpusieron las Directivas comunitarias en la materia. Y, debido al estrecho margen de maniobra que permiten estas Directivas, no existen grandes diferencias entre las leyes nacionales reguladoras de la protección de datos y el resultado, desde el punto de vista del derecho fundamental, es altamente homogéneo. Así, las correspondientes leyes nacionales establecen que el derecho fundamental a la protección de datos personales atribuye a su titular un conjunto de facultades de control y disposición sobre los datos relativos a su persona que van a ser objeto de un tratamiento: derecho a ser informado sobre los tratamientos que se realicen de los mismos; derecho a la libre disposición de los datos, es decir, a otorgar o no el consentimiento a un tratamiento de datos; derecho de acceso, posteriormente, a los datos que han sido tratados; derecho de rectificación para corregir errores o fallos en los datos que han sido tratados; y derecho de cancelación para exigir la supresión de datos. Asimismo, establecen excepciones al régimen general y prevén que podrán limitarse las facultades del titular de los datos personales por determinados motivos (seguridad nacional, defensa, seguridad pública, prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos, intereses económicos y financieros, y protección del interesado o de los derechos y libertades de otras personas); regulan los principios que debe respetar cualquier procedimiento de tratamiento de datos; y, finalmente, establecen un sistema de garantías específicas para este derecho. 2.   El derecho fundamental a la libertad de expresión A diferencia del supuesto anterior, el derecho a la libertad de expresión es una de las libertades clásicas que se desarrolló en los Estados nacionales y que tiene hoy un significado y contenido que vienen determinados por los principios del Estado democrático y social. Los tribunales constitucionales nacionales y el TEDH comparten esta interpretación, pero no así la UE, para la cual los medios de comunicación son, en principio, servicios sujetos a la libre prestación de servicios establecida en los Tratados comunitarios.

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Estamos ante un derecho clásico que forma parte del conjunto de derechos fundamentales reconocidos en las primeras declaraciones de derechos revolucionarias del siglo XVIII, es decir, constituye una de las primeras conquistas del constitucionalismo liberal. El objeto del reconocimiento de este derecho, como el de la mayor parte de los derechos que se reconocen en aquel momento, es la garantía de un espacio de libertad del ciudadano frente a las injerencias de los poderes públicos. Así pues, desde el punto de vista subjetivo, estamos ante uno de los clásicos derechos de libertad frente al Estado. No obstante, la estructura y contenido de este derecho evolucionaron al tiempo que lo hacía el Estado liberal, y la transformación de éste en un Estado democrático y social dotó a esta libertad de una estructura y un contenido diferentes. Desde la perspectiva del principio democrático, la libertad de expresión es una pieza esencial de la garantía del correcto funcionamiento democrático del Estado, debido a la función que cumple esta libertad en los procesos de la comunicación y de la formación de la opinión individual y pública. Desde la perspectiva del Estado social, esta libertad obliga a los poderes públicos a garantizar el ejercicio real y efectivo de la libertad de expresión y, con ello, el correcto funcionamiento del Estado democrático. Así pues, el significado y contenido de la libertad de expresión en un Estado social y democrático de derecho queda configurado como veremos a continuación. Desde el punto de vista subjetivo, la libertad de expresión se entiende comprensiva de las diferentes «libertades» que puede ejercer un ciudadano en la posición de emisor en el proceso de la comunicación (la libertad de expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones, la libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica, la libertad de cátedra y la libertad de comunicar libremente información). En tanto que libertad, la posición jurídica que se define es una posición en la que el titular es, respecto a una alternativa de acción, jurídica y fácticamente libre; el titular tiene la posibilidad de hacer o no hacer lo permitido, tiene la posibilidad de exteriorizar sin trabas cualquier manifestación intelectual, así como de no exteriorizarla. Así definido, un derecho subjetivo de libertad faculta a sus titulares para defender el ámbito de libertad protegido frente a injerencias injustificadas de los poderes públicos, a los que se exige la pura y simple abstención, la ausencia de trabas e impedimentos, una mera actitud de no injerencia. La lesión del derecho subjetivo se produce, por tanto, en aquellos casos en los que la comunicación y difusión de expresiones se ven impedidas. 37 Pero la libertad de expresión no tiene sólo un contenido subjetivo, sino que, en un Estado democrático y social, tiene también un importante contenido objetivo. De hecho, como ya hemos indicado, el significado y la estructura del derecho se

María Salvador Martínez, «El derecho a la libertad de expresión» en Derecho Constitucional III, Base de conocimiento jurídico, www.instel.com. 37

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transformaron al convertirse el Estado liberal en Estado democrático y social. Y, por ello, el doble carácter de la libertad de expresión constituye un elemento central de la jurisprudencia de todos los Tribunales Constitucionales así como de la doctrina del TEDH. Nuestro propio Tribunal, por ejemplo, desde un primer momento ha puesto de relieve el doble carácter de las libertades reconocidas en el art. 20 de la Constitución: de un lado, como derechos de libertad frente al poder y, de otro, como «garantía institucional de una opinión pública indisolublemente unida al pluralismo político dentro de un Estado democrático» 38. Desde la inicial STC 6/1981 (FJ 3) el Tribunal ha destacado que la posibilidad de libre ejercicio de los derechos fundamentales a las libertades de expresión e información garantiza un interés constitucional relevante: la formación y existencia de una opinión pública libre, pues, en la medida en que la libertad en la expresión de las ideas y los pensamientos y en la difusión de noticias es necesaria premisa de la opinión pública libre, el art. 20, al proteger dichas libertades, está garantizando la libertad en la formación y en el desarrollo de esa opinión pública. 39 Y esta garantía reviste una especial trascendencia ya que la opinión pública libre es una condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, lo que la convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática. Para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos ha de ser también informado ampliamente, de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas. Por ello reciben una especial protección las opiniones referidas a asuntos de interés general o relevancia pública. Así pues, el Tribunal concluye que con el reconocimiento de la libertad de expresión y de los restantes derechos del art. 20 CE se garantiza también «el mantenimiento de una comunicación pública libre, sin la cual quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de representación democrática que enuncia el art. 1.2 de la Constitución, y que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política». 40 La doctrina del carácter institucional de la libertad de expresión, como garantía de una opinión pública libre y bien informada, ha servido a los Tribunales Constitucionales nacionales y al TEDH para argumentar la posición prioritaria o preferente de las libertades de expresión, sobre todo respecto de los derechos de la

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STC 19/1996, FJ 2. STC 12/1982, FJ 3. STC 6/1981, FJ 3.

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personalidad en los casos de colisión de aquéllas con éstos. 41 De otro lado, conforme al contenido objetivo de la libertad de expresión, esos mismos Tribunales han interpretado que los poderes públicos, además de la obligación de «no estorbar» la libertad de expresión, que es libertad frente al Estado, vienen obligados por una serie de mandatos objetivos a actuar positivamente para hacerla real y efectiva, sobre todo en relación con el régimen de los medios audiovisuales de comunicación, lo cual se ha concretado en el establecimiento de un régimen de radiotelevisión que garantice que ésta pueda cumplir la función de asegurar la libre formación de la opinión individual y pública (por regla general, estableciendo y regulando un sistema dual formado por una radiotelevisión pública y radiotelevisiones privadas). Así pues, a la libertad de expresión se le ha atribuido el mismo significado y básicamente el mismo contenido tanto en los Estados nacionales como en el CEDH, a través de un proceso en el que han intervenido los correspondientes Tribunales Constitucionales y el TEDH, y en el que no destacan grandes diferencias, salvo el distinto grado en que el correspondiente Tribunal Constitucional ha concretado las obligaciones objetivas que deben cumplir los poderes públicos para hacer real y efectivo el derecho, sobre todo en relación con el régimen de los medios de comunicación social. En cuanto a la Unión Europea, la situación es bien distinta. Para empezar, y a diferencia del caso anterior, la libertad de expresión sí responde al modelo de derecho fundamental característico de la Unión, es decir, no se recogió en el derecho originario, sino que su reconocimiento fue obra del TJCE. 42 Posteriormente esta libertad fue incluida en el catálogo de la Carta de Derechos Fundamentales, cuyo artículo 11 establece que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, la cual «comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar libremente informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras», y añade que «se respetarán la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo». En las explicaciones de la Carta se indica que este artículo 11 corresponde al artículo 10 del CEDH, que tiene el mismo sentido y alcance que el garantizado por el Convenio, y que las limitaciones de que puede ser objeto este derecho no pueden por lo tanto sobrepasar las establecidas en el Convenio, es decir, en principio, el significado y contenido del derecho a la libertad de expresión se corresponderían con

En este aspecto la jurisprudencia del TEDH ha resultado determinante marcando la dirección que han seguido posteriormente los Tribunales Constitucionales nacionales. Vid., sobre todo, la STEDH del caso Handyside, de 7 de diciembre de 1976. 42 Sobre el significado de las libertades de expresión e información en la Unión Europea, Francisco J. Bastida Freijedo, «La libertad de información en la doctrina del TJCE», en La democracia constitucional. Estudios homenaje al Profesor Francisco Rubio Llorente, 2002. 41

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las de los Estados nacionales y el CEDH. No obstante, esas mismas explicaciones de la Carta añaden «sin perjuicio de las restricciones que pueda imponer el derecho comunitario de la competencia a la potestad de los Estados miembros de establecer regímenes de autorización previa a las empresas de radiodifusión, de cinematografía y de televisión», y, respecto a la libertad de los medios de comunicación y el pluralismo, remiten a la jurisprudencia del TJCE relativa a la televisión, en particular al caso Gouda, al Protocolo sobre el sistema de radiodifusión pública de los Estados miembros anejo al TCE y a la Directiva 89/552 CE del Consejo, sobre coordinación de determinadas disposiciones de los Estados miembros relativas al ejercicio de las actividades de radiodifusión televisiva. Esto es así porque, aunque antes de la Carta no hubiera un reconocimiento normativo de la libertad de expresión, las instituciones comunitarias sí habían actuado en el ámbito de dicha libertad: de un lado, elaborando disposiciones relacionadas con la libertad de expresión, sobre todo con las actividades de los medios de comunicación; y, de otro, mediante la jurisprudencia del TJCE. Lo más relevante de esta actividad es la postura liberalizadora adoptada en materia de medios, especialmente de radiotelevisión, que ha encontrado y encuentra resistencia por parte de algunos de los Estados miembros. El problema está en que, en este caso, como en muchos otros, la realidad nos ofrece diferentes facetas: los Estados nacionales han defendido el importante significado que tiene la libertad de expresión desde el punto de vista cultural y de la formación de la opinión pública en un Estado democrático, mientras que la Unión Europea, desde una perspectiva económica, ha enfatizado el carácter de «servicio» que tienen los medios de comunicaciones y ha defendido el objetivo de lograr un mercado común, así como la necesidad de reducir barreras en el intercambio transfronterizo de programas de televisión entre Estados miembros. En cuanto a la actividad del TJCE, el elemento central de su jurisprudencia descansa en la consideración de la radiodifusión televisiva como un «servicio» en el sentido que tenían los arts. 49 y ss. del TCE, actuales arts. 56 y ss. del TFUE, que regulan la libre circulación de servicios dentro de las cuatro libertades comunitarias. Así ocurrió en las primeras sentencias del Tribunal, 43 hasta que en el caso Gouda, recogido en las explicaciones de la Carta, el TJCE reconoció la existencia de otra perspectiva, la propia de los Estados nacionales, de acuerdo con la cual la radiotelevisión cumple un papel esencial en un Estado democrático. 44 En este caso el Tribunal tuvo que examinar el régimen de radiotelevisión de Holanda, que tiene

43 STJCE de 15 de junio de 1973, caso Sacchi; STJCE de 3 de febrero de 1979, caso Debauve; STJCE de 26 de abril de 1979, caso Coditel; STJCE de 26 de abril de 1988, caso Bond von Adverteerders. 44 STJCE de 25 de julio 1991, caso Stichting Collectieve Antennevoorziening Gouda. Posteriormente, STJCE de 5 de octubre de 1994, caso TV10; STJCE de 26 de junio de 1997, caso Familiapress.

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un sistema peculiar debido a sus características geográficas. En este país funcionaba una única radiotelevisión pública participada por diversas asociaciones públicas y privadas, mientras que por cable se podían recibir emisiones privadas extranjeras. La emisión de publicidad la controlaba un organismo encargado de financiar la radiotelevisión pública que impedía la entrada de empresas extranjeras en el mercado interno de la publicidad, ya que era la vía de financiación de la citada radiotelevisión pública. El TJCE admitió, en principio, que las normas nacionales cuyo propósito fuera preservar un sistema de radiotelevisión de servicio público pluralista y no comercial podrían justificar una restricción de la libre prestación de servicios. Pero en el caso concreto holandés no lo consideró justificado ya que entendió que el objetivo último de dicha regulación no era de tipo cultural o democrático, sino económico. Esta postura del Tribunal fue criticada por desconocer la estrecha conexión que existe entre los objetivos culturales y democráticos y los medios económicos necesarios para conseguirlos. En el plano normativo, destaca, en primer lugar, la Directiva del Consejo 89/552 citada en las explicaciones de la Carta y conocida como «Directiva de televisión sin fronteras», mediante la cual se establecieron disposiciones armonizadoras mínimas sobre publicidad y programación para favorecer el desarrollo de la televisión transfronteriza. La discusión previa a la adopción de esta norma relevó las dificultades para armonizar las legislaciones nacionales en esta materia, por eso finalmente quedaron fuera de la Directiva numerosos aspectos y sólo pudieron incluirse normas mínimas. Pues bien, las explicaciones de la Carta remiten específicamente al considerando 17.º de la Directiva en el que se afirma que la «directiva, al limitarse a una regulación que tiende específicamente a la radiodifusión televisiva, se entiende sin perjuicio de los actos comunitarios de armonización vigentes o futuros que tienen especialmente por objeto hacer que se respeten los imperativos relativos a la defensa de los consumidores, a la lealtad de las transacciones comerciales y a la competencia». En segundo lugar, ante la reacción de los Estados miembros en defensa de sus regímenes de radiotelevisión pública, se decidió incluir un Protocolo anejo al TCE sobre el sistema de radiodifusión pública de los Estados miembros, por el cual se señalaba que las disposiciones del Tratado se entenderían sin perjuicio de la facultad de los Estados miembros de financiar el servicio público de la radiodifusión en la medida en que ello fuera necesario para llevar a cabo la función de servicio público tal y como la haya definido el Estado y en la medida en que dicha financiación no afectase a las condiciones del comercio y la competencia en la Comunidad en un grado que fuese contrario al interés común. Por su parte, el régimen de la radiotelevisión privada se ha mantenido sujeto a las normas generales de libre prestación de servicios.

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SOBRE LOS LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA EUROPA MULTICULTURAL Jorge Alguacil González-Aurioles *

I.  Introducción. Derechos fundamentales e integración en nuestras modernas sociedades multiculturales. La función integradora de la Constitución, se ha repetido innumerables veces, encuentra en los derechos fundamentales su proyección más avanzada 1. Si para Hesse los derechos fundamentales «deben crear y mantener las condiciones elementales para asegurar una vida en libertad y la dignidad humana» 2, tales funciones devienen decisivas para asegurar en una moderna sociedad pluralista la mencionada unidad política. Ahora bien, el proceso de globalización afecta directamente a la capacidad de los Estados constitucionales de asegurar el modelo de convivencia que pretenden; se resiente particularmente la función integradora del mismo. Por eso

* Profesor Contratado Doctor (UNED, Departamento de Derecho Político). El trabajo trae causa de una primera investigación que se publica, después de haber superado el correspondiente proceso de evaluación, en la Revista General de Derecho Europeo n.º 25 (2011) y se realiza en el marco de un proyecto de investigación más amplio «Constitución y globalización: Transformaciones del Estado constitucional y constitucionalización de espacios supranacionales» DER2009-10375/JURI cuyo investigador principal es el Prof. Dr. D. Óscar Alzaga Villaamil. 1 Esta idea surge como rasgo básico de la escuela formada en torno al gran maestro de la República de Rudolf Smend, Constitución y Derecho constitucional, Centro de Estudios Consitucionales, Madrid, 1985, pp. 225-235. Konrad Hesse, uno de sus principales discípulos, la desarrolla en sus Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublick Deutschlands, traducidos parcialmente al castellano en Escritos de Derecho constitucional (selección, traducción e introducción de Pedro Cruz Villalón), pp. 7 y ss; también explica esta idea de forma aún más específica en el capítulo «El significado de los derechos fundamentales», en Ernst Benda, Werner Maihofer, Hans Vogel, Konrad Hesse, Wofgang Heyde, Manual de Derecho Derecho Constitucional, edición, prolegómena y traducción de Antonio López Pina. Madrid. Barcelona: Marcial Pons, 2001, pp. 89 ss. 2 Konrad Hesse, «Significado de los derechos fundamentales», Ernst Benda, Werner Maihofer, Hans Vogel, Konrad Hesse, Wofgang Heyde, Manual de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid. Barcelona, 1996, 1.º ed, p. 89

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parece necesario postular, con Anne Peters, y frente al vacío de las Constituciones estatales, que no sólo incide en el principio democrático, una constitucionalización compensatoria en el plano internacional» 3. Y al efecto, parece quizá excesivamente simplista alegar, para distanciarse de esta tesis, la inexistencia de un demos en el viejo continente capaz de legitimar la formación de poder público europeo. Como observa Gutiérrez, sustentando planteamientos de Lepsius, el «problema que la teoría debe enfrentar no (…) es el Estado, ni siquiera la formación de unidad o la integración política, sino la legitimación del poder a partir del principio de la soberanía popular y de la libertad y la igualdad individuales» 4. Tampoco parece aceptable distanciarse de esta tesis desde un pretendido refinamiento dogmático que condicione la formación de espacios supranacionales a decisiones políticas que corresponden a un poder político supranacional que surge sólo ocasionalmente y de forma aún muy incipiente; ciertamente, es el órgano político, democráticamente legitimado, el competente para la construcción política de Europa. Ahora bien, con ser ello cierto, no lo es menos que la función histórica de los órganos jurisdiccionales en la construcción de espacios políticos no ha sido menor. Así lo ha evidenciado el Tribunal Supremo norteamericano en la formación y construcción de los Estados Unidos de América del Norte, y lo ha mostrado y lo sigue evidenciando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la construcción de la actual Unión Europa 5. Quizá por eso quepa volver la vista en Europa a los diferentes tribunales garantes de los derechos; de su interrelación recíproca tal vez quepa extraer un espacio de protección de los derechos que pueda coadyuvar a la formación de un espacio político europeo en el que la garantía de los derechos fundamentales devenga en objetivo central. Los derechos fundamentales, que son cada vez con mayor intensidad elementos básicos para asegurar la inclusión de los otros en nuestras modernas sociedades pluralistas, están llamados a ocupar un papel central en el proceso de integración

Anne Peters, «Constitucionalismo compensatorio», Anne Peters, Mariano Aznar, Ignacio Gutiérrez, La constitucionalización de la Comunidad internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, p. 209. En su opinión, «sólo los diversos planos de gobernanza, tomados de consuno, pueden proveer una protección constitucional completa», pp. 209, 210. 4 Ignacio Gutiérrez, «De la Constitución del Estado al Derecho Constitucional para la Comunidad Internacional», Anne Peters, Mariano Aznar, Ignacio Gutiérrez, La constitucionalización de la Comunidad internacional, op. cit, p. 50. cita a Oliver Lepsius, «Braucht das Verfassungsrecht eine Theorie des Staates?», EuGRZ 2004, pp. 376, 381. 5 Como observa Rodríguez, el Tribunal Supremo norteamericano asumió un papel relevante en la construcción de los Estados Unidos, y su derecho de la integración encuentra numerosos paralelismos con la actividad desplegada por el Tribunal de Justicia. Ángel Rodríguez, Integración europea y derechos fundamentales, op. cit, pp. 141, 151. Compara también Alejandro Sáinz Arnáiz la posición del Tribunal de Justicia con la que en su momento ocupó el Tribunal Supremo estadounidense, «El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como Tribunal Constitucional», Revista Vasca de Administración Pública n.º 53 III, 1999, p. 229. 3

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europeo. Estos derechos, como es bien conocido, no protegen principalmente a la mayoría, que goza de los procedimientos democráticos para su mejor defensa, sino a la totalidad de la ciudadanía y en particular a la minoría. Son elementos indispensables para asegurar la convivencia en sociedades que, fruto de los movimientos migratorios, devienen espacios multiculturales que precisan de técnicas cada vez más sofisticadas para asegurar su pacífica convivencia. Analizaremos la garantía que de los derechos en Europa ofrecen las diferentes jurisdicciones de derechos, nacional, supranacional e internacional. El estudio de las diferentes y variadas posibilidades que aplican estas jurisdicciones para limitar derechos a fin de lograr armonizar los múltiples conflictos entre los mismos, será la muestra que usaremos para examinar, en definitiva, la posible existencia de este espacio supranacional e internacional de protección de derechos en Europa. El desarrollo en el viejo continente de un espacio internacional y otro supranacional de protección de los derechos adquiere cada vez más relieve 6, algo reconocido incluso por parte de los órganos jurisdiccionales más reacios a considerar su trascendencia. El Tribunal Constitucional español, por ejemplo, acaba de entablar una relación cooperativa con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el pasado mes de junio de 2011: plantea varias cuestiones prejudiciales de interpretación y de

Distinguimos desde un primer momento el espacio internacional del supranacional. Mientras que el primero se caracteriza por seguir regido por principios clásicos del Derecho Internacional, el segundo contempla la existencia de instituciones por encima de los Estados que imponen sus decisiones directamente a los ciudadanos. La caracterización de un Ordenamiento como supranacional viene dada por su capacidad para producir efectos internos en el orden constitucional sin que sea necesario para ello el consentimiento o voluntad del Estado. Algo que se produce en el supuesto de la Unión Europea, pero no en el del entramado del Consejo de Europa y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Ciertamente, y merced a la aprobación de la Convención Europea de Derechos Humanos en 1950 se establecieron una serie de órganos, la Comisión Europea de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Comité de Ministros del Consejo de Europa. Pero la Convención Europea no pasó de ser un mero Tratado Internacional que sólo establecía obligaciones internacionales para los Estados signatarios. Los efectos de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por más que cada vez tengan más importancia y mayor peso en el orden europeo, gozan al menos formalmente de un efecto reducido: las sentencias condenatorias generan responsabilidad internacional del Estado condenado, que puede ser obligado a pagar una «justa compensación a los demandantes» (artículo 41 CEDH); el valor procesal de las resoluciones condenatorias dependerá de la posición en la que el CEDH haya sido recepcionado por el Estado. El Derecho que deriva de la Unión Europea, por el contrario, genera efecto directo a los nacionales de los Estados miembros sin necesidad de ser incorporado por los Estados miembros. Por lo demás, y como es conocido, si los jueces nacionales tienen dudas sobre la validez o la interpretación de una norma comunitaria deben plantear tal cuestión al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuya decisión será vinculante para aquéllos. Mediante la cuestión prejudicial los jueces nacionales devienen jueces comunitarios y el Poder Judicial en la Unión Europea una unidad funcional. 6

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validez 7; reconoce con ello por primera vez un nuevo canon de control de constitucionalidad, integrado por «normas de Derecho de la Unión Europea que protegen los correspondientes derechos fundamentales» 8. Tal planteamiento, celebrado explícitamente por Pérez Tremps, magistrado del Tribunal Constitucional, que sin embargo discrepa sobre el fondo de la cuestión, evidencia el reconocimiento por parte del supremo intérprete constitucional de la posición del Tribunal de Justicia como supremo intérprete del Derecho europeo de los derechos fundamentales 9. La proporcionalidad o falta de proporcionalidad de los derechos en conflicto en el recurso de amparo en cuestión habrá de ser resuelta en última instancia por el tribunal europeo 10. Por lo demás, como es conocido, y por imposición de la propia Carta

El Tribunal Constitucional tiene que dar respuesta a un recurso de amparo interpuesto por un ciudadano italiano que recurre frente a una resolución de la sección Primera de la Audiencia Nacional (Auto de 12 de septiembre de 2008). La Audiencia acordó la entrega del recurrente a las autoridades italianas para el cumplimiento de la condena en rebeldía que le había impuesto un tribunal italiano como autor de un delito de quiebra fraudulenta; entiende que el condenado se situó voluntariamente en rebeldía por lo que la celebración del juicio en su ausencia no fue desproporcionado. El Tribunal Constitucional, sin embargo, atendiendo a normativa europea, encuentra dudas sobre la pertinencia del recurso, Auto TC 86/2011, de 9 de junio. 8 FJ 4 b) Este Derecho europeo, en concreto, comprende el artículo 47 II CDFUE y la Decisión Marco 2002/584/JAIl del Consejo, de 13 de junio. El artículo 47 II CDFUE establece claramente que «Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. Toda persona podrá hacerse aconsejar, defender y representar»; por su parte, el artículo 4 de la Decisión Marco 2002/584/ JAI, del Consejo, de 13 de junio excepciona las posibilidades de denegar una orden de extradición en el supuesto de que el imputado no haya comparecido en el juicio, cuando éste hubiese sido citado con suficiente antelación y hubiese sido informado de que podía dictarse una resolución en caso de incomparecencia. El Tribunal Constitucional plantea tres cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La primera se refiere a la interpretación de la Decisión Marco; pregunta al tribunal si debe interpretarse en el sentido de impedir a las autoridades nacionales, en el supuesto de darse los requisitos que contempla, a someter la ejecución de la orden de detención y entrega europeas a la condición de que la condena no lo haya sido en ausencia del condenado. En segundo término, plantea una cuestión de validez del artículo: pregunta si es compatible la tutela judicial efectiva garantizada, como habíamos visto, en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Por último, y en el supuesto de que esta última cuestión sea respondida afirmativamente, plantea al Tribunal europeo la eficacia del artículo 53 CDFUE (en cuya virtud ninguna de las disposiciones de la Carta puede interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos o libertades fundamentales reconocidas en las constituciones de los Estados miembros); en concreto, pregunta si en virtud de este precepto cabe exceptuar la orden de entrega en el supuesto debatido. 9 El júbilo del catedrático de Derecho constitucional Pérez Tremps se explica al ser éste seguramente el primer constitucionalista que observa la importancia del proceso de integración europea y su incidencia en el orden constitucional interno, cfr. Pablo Pérez-Tremps, Constitución española y Comunidad Europea, Cívitas, Madrid, 1994. 10 Pérez Tremps alega precisamente una resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para justificar la proporcionalidad de la medida objeto de recurso de amparo y en consecuencia para entender innecesario el planteamiento de la cuestión. Concretamente, la STEDH Medenica c. Suiza, 7

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de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el particular se fundamenta y encuentra un vínculo de particular relieve en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Esta jurisprudencia, como observa entre nosotros Queralt, ha devenido fundamental para el propio Tribunal Constitucional español, ha llegado a tener efectos tendencialmente vinculantes 11. Lo cierto, así, es que estos dos tribunales devienen tribunales europeos de protección de los derechos, que junto con los tribunales constitucionales de los Estados miembros, conforman un espacio europeo de protección de los derechos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el ámbito internacional, y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el supranacional, han hecho uso también del conocido principio de proporcionalidad. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, además, ha añadido a la proporcionalidad, el no menos polémico principio del margen de apreciación nacional, postulado que tampoco parece ofrecer certeza. No obstante, el problema de ponderar derechos y de controlar jurídicamente tales ponderaciones no es menor en el plano interno; muchas más dificultades encuentra, como veremos, en el ámbito europeo. En primer lugar, es cierto que aun cuando pueda existir algún derecho que por su propia naturaleza no sea susceptible de ser limitado, como el derecho a no ser sometido a torturas o penas inhumanas o degradantes 12, por lo general todos los derechos son susceptibles de limitación; la hermenéutica integrada de los diferentes sistemas de derechos impone su necesario linde al objeto de sistematizarlos, integrarlos y armonizarlos entre sí. Tan importante como la definición del objeto, del contenido o de las garantías de los derechos resulta la determinación de los límites. La realización de tal tarea, sin embargo, no es sencilla: por un lado, no existen en nuestra Carta Magna ni en las declaraciones internacionales, derechos jerárquicamente superiores a otros, la opción de dar preferencia a unos derechos sobre otros fue criticada por de Otto con fundamentos

de 14 de junio de 2001: para el tribunal la condena del demandante en su ausencia e incluso el rechazo a concederle posteriormente el derecho a un nuevo proceso en su presencia no se considera una sanción desproporcionada desde la perspectiva del artículo 6 CEDH. 11 Argelia Queralt Jiménez, La interpretación de los derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, pp. 71 ss. 12 Ignacio Gutiérrez, Dignidad de la persona y derechos fundamentales, Marcial Pons, MadridBarcelona, 2005, pp. 25 y ss. también Markus Schefer, Die Kerngehalte von Grundrechten. Geltung, Dogmatik, inhaltliche Ausgestaltung, Stämpfli Verlag, Berna, 2001, pp. 90-92. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional español, por ejemplo, en su STC 151/1997, FJ 5.º Para García Roca, en el Convenio Europeo de Derechos Humanos hay tres derechos absolutos: el derecho a la vida (artículo 2), la prohibición de tortura y de tratos inhumanos y degradantes (artículo 3), y la prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado, Javier García Roca, El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración, Cuadernos Cívitas. Thomson Reuters, Madrid, 2010, p. 153.

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más que razonables 13. Además, tampoco parece acertada la visión del sistema de derechos como expresión de la cristalización atemporal y eterna de las relaciones Estado-sociedad, que preconizara Dürig 14. De la rigidez y del ahistoricismo se pasa a un orden abierto y dinámico. La dignidad humana, por ejemplo, deja de ser un axioma inalterable, es un principio constitucional necesitado de concreción a través de procesos públicos de conformación de la conciencia social 15. Como es conocido, en el Derecho constitucional interno se han desarrollado técnicas al objeto de controlar jurídicamente al órgano limitador de los derechos: por ejemplo, y principalmente merced a la dogmática alemana, se ha desarrollado el principio de la proporcionalidad; si bien se ha criticado por ser demasiado abierto y por no ofrecer seguridad jurídica. La jurisdicción supranacional e internacional de protección de derechos en Europa ha asumido estos principios, añadiendo alguno más, no sin polémica expresa. Es cierto que el problema podría al menos minimizarse, en el supuesto del control sobre el órgano político democráticamente legitimado para desarrollar el derecho, al afirmar, no sin falta de razón, que si la Constitución democrática nacional sólo impone un «mínimo contenido» del derecho fundamental, es precisamente porque este órgano político puede (o debe, según el caso) definir su diseño final 16. Y

13 El principio de unidad de la Constitución tiene como consecuencia inmediata el igual valor normativo de todos sus preceptos. En consecuencia, el problema de colisión de los derechos es un problema de interpretación de las normas, Ignacio de Otto y Pardo, «La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución», Lorenzo Martín Retortillo, Ignacio de Otto y Pardo, Derechos fundamentales y Constitución, Cuadernos Cívitas, Madrid, 1988, pp. 123 y ss. 14 Günter Dürig, «Der Grundsatz von der Menschenwürde. Entwurf eines praktikablen Wertsystems der Grundrechte aus Art. 1 Abs I in Verbindung mit Art. 19 Abs II des Grundgesetzes», Archiv des Öffentlichen Rechts 81, 1956, pp. 117 ss. 15 Peter Häberle, Das Menschenbild im Verfassungsstaat, Duncker&Humblot, Berlín, 2005, 4.ª ed, pp. 26-28. 16 La función de limitar los derechos, que resulta una tarea básica para la propia existencia y definición jurídica de aquellos, sólo parece corresponder al órgano político democráticamente legitimado para ello; algo que resultaría coherente con la necesidad de que del ejercicio y de la aplicación de los derechos fundamentales puedan derivarse reglas y principios claros que generen seguridad jurídica. Un órgano político, por lo demás, que, en coherencia con ese mínimo contenido con que define nuestra Carta Magna a los derechos, ha de disponer de un amplio ámbito de discrecionalidad para realizar tal importante tarea. La jurisdicción constitucional, o en general la jurisdicción garante de los derechos, debe reducirse pues a realizar un examen de mínimos. Esto es aún más evidente cuando ese legislador al que por ejemplo apela la Constitución española para configurar, y por lo tanto para limitar los derechos, es el de los de la sección primera del capítulo II del Título I; la apelación se realiza a un legislador orgánico. Éste, como es conocido, no por gozar de una mayoría reforzada en su configuración, debe entenderse necesariamente irrogado de una mayor legitimidad democrática, cfr. José Chofre, Significado y función de las leyes orgánicas, Tecnos, Madrid,1994. Pero sí encarna al menos un cierto reforzamiento, mayor legitimidad y por lo tanto mayor resistencia a su derogación (fuerza pasiva), en su condición de norma que juridifica

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que si las jurisdicciones garantes de derechos a nivel internacional o supranacional dotan de un margen de apreciación alto a los propios Estados es porque éstos mantienen un importante nivel de soberanía; ellos son los que deben realizar la tarea. Pero caben al menos tres observaciones: En primer lugar, el órgano político tan sólo llega a perfilar en muchos casos principios generales que deben regir esta limitación, es el órgano administrativo el que se encarga de ejecutarlos. En este supuesto crecen las posibilidades de control por parte de las diferentes jurisdicciones protectoras de los derechos. En segundo término, el órgano político ha de respetar unos mínimos principios y valores. Por reducido que sea el control, el Tribunal Constitucional, en el plano interno, y los tribunales, Europeo de Derechos Humanos y de Justicia de la Unión Europea, en el plano internacional y supranacional respectivamente, han de asegurar que se limita el derecho, respetando, en términos de nuestra Carta Magna, el contenido esencial del derecho (artículo 53.1 CE). Por último, y en cualquier caso, tampoco parece suficiente diferenciar el control que pueda realizar la jurisdicción en el supuesto de ejercerse sobre el órgano político del examen que ha de ejercer cuando es el órgano administrativo. El fundamento de tal diferenciación parece más que razonable: el control sobre el órgano político, democráticamente legitimado para desarrollar el derecho, ha de ser necesariamente más limitado o menos intenso; el examen sobre el órgano administrativo, que con el margen de apreciación que le otorga el órgano político, aplica la medida restrictiva del derecho, puede ser más intenso. Ocurre, sin embargo, que en el supuesto de que el controlador sea un tribunal internacional o supranacional, esta distinción entre órgano político u órgano administrativo podría no ser determinante. Quizá por eso quepa encontrar valores o principios comunes que permitan una interpretación conjunta, integrada y quizá sistemática de las declaraciones de derechos; a partir de los mismos tal vez puedan sentarse principios que doten de cierta racionalidad al necesario control sobre el órgano limitador de los derechos fundamentales. Existen, en definitiva, espacios de protección de los derechos formados

la voluntad popular reforzada del momento Óscar Alzaga, «En torno al concepto de Ley orgánica en la Constitución», Teoría y Realidad Constitucional n.º 5, 1 semestre de 2000. En el ánimo de perfilar los contornos de ese control de mínimos al legislador democrático se han definido en el orden constitucional interno los conceptos de presunción de constitucionalidad del legislador democrático, Ignacio de Otto, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel Derecho, Barcelona, 1997, del self restraint del Tribunal Constitucional, Javier Pérez Royo, Tribunal Constitucional y división de poderes, Tecnos, Madrid, 1988, en fin, y para el caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el tan criticado margen de apreciación nacional, Javier García Roca, El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración, Cívitas. Thomson Reuters, Madrid, 2010. Todos ellos inciden de forma general en las limitaciones de la jurisdicción constitucional y de las jurisdicciones en general y en el respeto al órgano político, en cuanto encarna la voluntad popular del momento.

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en torno a organizaciones internacionales y supranacionales que ofrecen garantías no menores (2). Pero además interesa, como veremos, no sólo la incidencia que esta protección internacional de los derechos tiene en el orden constitucional interno, sino sobre todo las posibilidades que asumen estos tribunales como custodios de la multiculturalidad en Europa (3). Quizá a partir de estas premisas, confiriendo al sistema de protección internacional y supranacional de los derechos la relevancia que le corresponde, podamos encontrar ciertos valores y principios comunes que pueden usar al efecto de contribuir a consolidar una interpretación integrada de los derechos que siente las bases para la convivencia en nuestras modernas sociedades pluralistas (4). II.    Alcance y límites de los derechos en el orden internacional Como es conocido, la significación cada vez mayor de los derechos fundamentales en nuestra época no va acompañada de una armonización de su naturaleza jurídica, contenido o garantías; mucho menos de sus posibilidades de limitación y coordinación entre sí. Y ello, como se ha observado 17, no se proyecta sólo en la diferencia conceptual que puede existir entre los derechos de un régimen no democrático y los de otro amparado por una Constitución democrático-liberal; en el seno de estos últimos surgen numerosas diferencias 18. Ciertamente, no podemos negar la internacionalización de los derechos como uno de los fenómenos más característicos del constitucionalismo posterior a la II Guerra Mundial; la vulneración sistemática de los derechos acaecida en la II Guerra Mundial mueve a este reconocimiento internacional: la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 no es sino un ejemplo de las muchas resoluciones internacionales de derechos surgidos a partir de estas trágicas fechas 19. Esto no empece, sin embargo, a que uno de los

17 Konrad Hesse, «Significado de los derechos fundamentales», Ernst Benda, Werner Maihofer, Hans Vogel. Konrad Hesse, Wolfgaung Heyde, Manual de Derecho Constitucional, 2.º ed, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid-Barcelona, 2001, p. 84. 18 Por ejemplo, una libertad paradigmática, pionera en el surgimiento de los derechos, como la libertad religiosa, puede gozar de un contenido, una naturaleza jurídica, y unas garantías muy diversas, dependiendo del régimen constitucional concreto en el que nos hallemos: hay Estados constitucionales que reconocen una mera tolerancia religiosa, otros declaran, como el nuestro, la aconfesionalidad del Estado, por último, los hay que afirman abiertamente su laicidad. Pero también podemos hallar otros muchos derechos, como el derecho a la vida, en el que el contenido depende del específico régimen constitucional: hay países que reconocen el derecho al aborto o la eutanasia, otros siguen configurando ambas prácticas como delitos tipificados en el Código Penal. 19 Como observa Díez-Picazo, «tras su afirmación con las revoluciones liberales, las declaraciones de derechos han ido evolucionando, señaladamente a lo largo del siglo XX. Esta evolución se ha producido en dos sentidos: ampliación e internacionalización (…). La internacionalización (…) surge tras la Segunda Guerra Mundial y, en gran medida, debido a las atrocidades de la misma. Algunos textos capitales proceden de la iniciativa de las Naciones Unidas (Declaración Universal de Derechos

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principios básicos de estas integraciones internacionales sea el respeto a la identidad nacional de los Estados. Incluso aquella integración que ha llegado más lejos, la Unión Europea, incluye entre los principios básicos recogidos en el propio Tratado, el respeto a la identidad de los Estados miembros, que es en definitiva respeto a su identidad constitucional. En el seno de la Unión Europea podemos contemplar Estados con regímenes políticos, si bien todos democráticos, muy diversos en cuanto a la forma de articular tal democracia y de asegurar así un sistema de derechos fundamentales; todos ellos, en cualquier caso, podrían responder a unos rasgos culturales más o menos homogéneos. No podemos decir lo propio, por ejemplo, de los Estados que componen el Consejo de Europa, donde encontramos Estados que responden a tradiciones culturales totalmente diferentes, lo que en consecuencia va a hacer más difícil elaborar un aquis communitaire aplicable. Hemos de tomar conciencia, pues, de la necesidad de estar al régimen constitucional concreto para encontrar el específico contenido de los derechos, su concreta naturaleza jurídica, sus particulares garantías y, lo que es más importante, las posibilidades de limitar los derechos y coordinarlos entre sí. La historia, la cultura y la propia idiosincrasia de las poblaciones de los diferentes Estados explican tales variaciones en derechos reconocidos universalmente. Justo por ello resulta especialmente complicado el establecimiento de espacios políticos o sistemas jurisdiccionales que aseguren los derechos a nivel internacional. La existencia de cánones comúnmente reconocidos de protección de derechos podría ser algo no exento de dificultades; quizá el tan criticado margen de apreciación nacional que usa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sea una muestra de la problemática aludida. Así, lo cierto es que al efecto de reconocer ese pluralismo en los derechos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha venido haciendo uso del conocido margen de apreciación nacional a la hora de valorar las limitaciones de derechos. Esto es, a los ya conocidos principios que conforman el postulado de la proporcionalidad ha añadido el principio del margen de apreciación nacional; se deja en último extremo un margen de apreciación nacional al Estado, sólo cabe entender vulnerado un derecho en caso flagrante. La idea básica, como observa García Roca, es que los Estados tienen un cierto margen de discrecionalidad en la aplicación y en el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el Convenio y en la ponderación de intereses complejos. Sólo, como se establece en el caso Fedorenko contra Ucrania, de 1 de junio de 2006, si el Estado se sobrepasa y produce un exceso, un «ultra vires» o «sobre margen», el respeto al principio de proporcionalidad aboca

Humanos de 1948, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966); pero también es muy importante la experiencia regional, en la que destaca como modelo de eficacia práctica el Convenio Europeo de Derechos Humanos», Luis María Díez-Picazo, Sistema de derechos fundamentales, Thomson Cívitas, Madrid, 2003, p. 29.

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a una supervisión europea. Nos encontramos, en definitiva, como observa García Roca, ante «una suerte de deferencia europea hacia la decisión interna» 20. Máxime cuando, como se ha observado, en el control que ejerce la jurisdicción internacional de los derechos esta distinción entre órgano político y órgano administrativo podría no ser decisiva. Lo fundamental radica en que la limitación se incardine dentro de la soberanía nacional del correspondiente Estado. El Convenio, se viene  a decir, es una garantía de mínimos recogida en un tratado internacional, no una declaración constitucional, tampoco un código federal de derechos. Las variables de las que depende el mayor o menor uso del margen de apreciación tienen que ver con la naturaleza del derecho y su especial consideración en el específico Estado. Sin embargo, con ser todo esto cierto, no es menos cierto que el proceso de internacionalización de los derechos ha transformado la pretendida soberanía absoluta de los Estados 21. Los diferentes procesos de integración regionales han supuesto cesión de competencias soberanas. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha ido elaborando a través de las sucesivas interpretaciones del Convenio Europeo de Derechos Humanos una suerte de aquis communitaire en materia de derechos; que sin lugar a dudas ha permeado la elaboración jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de derechos y permea la forma de concebir e interpretar los derechos en los diferentes órdenes constitucionales de los Estados miembros del Consejo de Europa. En el orden constitucional español, y en concreto en su Tribunal Constitucional, como observa Queralt 22, no sólo merced a lo impuesto por el artículo 10.2 CE, sino por el propio efecto vinculante del Convenio y de la interpretación que del mismo realiza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Esta autora nos muestra, por ejemplo, cómo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos incide de forma decisiva en nuestro sistema constitucional. Quizá quepa destacar que de las sentencias que dicta nuestro supremo intérprete constitucional entre los años

Javier García Roca, El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración, op. cit, pp. 202-204. 21 «Este nuevo Derecho Internacional de los Derechos Humanos es, en lo esencial, el resultado de un proceso evolutivo en el que se han relacionado, siempre en forma dialéctica, las competencias estatales, por un lado, y el interés de la Sociedad Internacional, por otro. A lo largo del mismo se ha producido la superación del viejo principio de la competencia exclusiva del Estado y su sustitución por una nueva concepción que define a los derechos humanos como materia de interés internacional, por otro», Manuel Díez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Público, op. cit, p. 650. Para García Roca el proceso de internacionalización de los derechos ha transformado esa pretendida soberanía absoluta de los Estados. Cualesquiera verdaderos derechos fundamentales limitan la soberanía de los Estados, Javier García Roca, El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración, op. cit, pp. 25, 27. 22 Argellia Queralt Jiménez, La interpretación de los derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional, op. cit, 2008, pp. 23-46. 20

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1999 y 2007 casi un 17, 53 % hacen referencia a los instrumentos de interpretación europeos. Esta cifra supone un aumento notable respecto de la etapa anterior. La mayor incidencia del canon europeo se produce en las sentencias de pleno que traen causa de un recurso de amparo; en todas estas resoluciones cabe contemplar el deseo expreso del tribunal español de mostrar la sintonía generalizada de su doctrina con el estándar europeo. En cualquier caso, la apelación a Estrasburgo suele obedecer a una serie de razones: la complejidad del asunto (la tan traída colisión entre los artículos 18.1 y 20.1 CE suele ser causante de un gran número de referencias a la jurisprudencia del TEDH), la falta de precedente claro en la jurisprudencia constitucional, la mayor persuasividad que ofrece a los argumentos esgrimidos, la necesidad de dotar de contenido aprehensible a distintos conceptos jurídicos abiertos; por último, la necesidad de compatibilizar la doctrina del Tribunal Constitucional con el estándar europeo, pues en ocasiones progresa a un ritmo mayor que el estándar constitucional. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, además, ha permeado el devenir del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Ciertamente, uno de los reproches a este proceso integrador se ha centrado precisamente en la inexistencia en la Unión Europea de una carta de derechos; aun así, como es conocido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, elaboró de forma pretoriana una jurisprudencia protectora de los derechos humanos, y para ello se inspiró precisamente en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo 23. La doctrina constitucional española, sin embargo, que ha estudiado con especial interés el proceso de integración europea 24, ha criticado especialmente esta carencia. Lo cierto, sin embargo, es que ya existe tal carta de derechos y que de ello se pueden derivar consecuencias no menores en el proceso de construcción política de la Unión Europea. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, órgano supranacional, se dota de un instrumento de protección de los derechos que recoge expresamente la cláusula de la proporcionalidad. La influencia de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la forma de aplicar la carta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como veremos, no es menor. La relación entre tribunales se convierte en decisiva para la conformación de un espacio de garantía de derechos en Europa.

Gil Carlos Rodríguez Iglesias, Agustín del Valle Gálvez, «El Derecho Comunitario y las relaciones entre el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los Tribunales Constitucionales», RDCE n.º 2, 1997, p. 341. 24 Cfr. a modo de ejemplo, Antonio López Pina, Europa, un proyecto irrenunciable. La Constitución para Europa desde la teoría constitucional. Prólogo por Manuel Díez de Velasco, Dykinson, Madrid, 2004, espec. pp. 27-171. 23

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III.  S obre la ponderación, la proporcionalidad y el margen de apreciación en el espacio europeo de los derechos

Como es conocido, y venimos señalando, en el ámbito europeo se han desarrollado dos procesos integradores; el primero en el tiempo centrado en la protección de los derechos, y estructurado en torno al Consejo de Europa, al Convenio Europeo de Derechos Humanos y a la garantía del mismo residenciada en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, un tribunal que por más que legitime a ciudadanos particulares a acudir a él, no deja de presentar las características propias de un órgano internacional. El segundo, con un carácter preferentemente económico, que sólo en fechas recientes está también determinado por una carta de derechos que ha de aplicar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, una institución que por su composición, nivel de garantías e interrelación con los jueces y tribunales de los Estados miembros, ha de ser calificada como supranacional. Quizá sea útil analizar cómo aplican cada uno de estos tribunales los derechos y sobre todo cómo controlan sus límites. De este análisis tal vez se desprendan principios comunes que inciden no sólo en el plano constitucional interno, sino en el ámbito europeo de protección de los derechos. 1.   Los límites de los derechos en el espacio europeo de los derechos formado en torno al Convenio Europeo de Derechos Humanos El Convenio Europeo de Derechos Humanos emplea una cláusula abierta como límite de los límites de los derechos: «que la medida sea necesaria en una sociedad democrática». El derecho a la vida privada, por ejemplo, sólo puede ser limitado por una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás (artículo 8). Lo mismo cabe decir de las limitaciones a los derechos de libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (artículo 9) 25, al derecho a la libertad de expresión (artículo 10) 26, y a los derechos de reunión pacífica y de asociación (artículo 11) 27. El Tribunal Europeo de Derechos

En este supuesto la medida ha de ser necesaria para, en una sociedad democrática, asegurar la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás. 26 La libertad puede restringirse por una medida necesaria en una sociedad democrática para asegurar la seguridad nacional, la integridad territorial o seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial. 27 La medida necesaria para limitar el derecho ha de asegurar, en una sociedad democrática, la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. 25

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Humanos, en consonancia con esta cláusula genérica, articula su protección en torno a lo que denomina el «estándar mínimo de protección», dejando a los Estados un amplio margen de apreciación. Ciertamente, el margen de apreciación nacional supone un freno a las posibilidades de controlar las limitaciones de los derechos; expresa, en definitiva, los lindes de una jurisdicción internacional de los derechos que cuenta con limitados márgenes para asegurar su protección. Genera inseguridad jurídica al abrir las resoluciones a la posibilidad de imponer criterios de oportunidad política que en nada contribuyen a sentar principios jurídicos comunes de garantía de los derechos; como ha denunciado García Roca, se ha llegado a que «unos mismos derechos y análogos supuestos de hecho pudieran constituir o no violaciones del Convenio en función de muy diferentes realidades sociales», permitiendo ponderar realidades sociales nacionales muy diversas 28. Ahora bien, con ser todo esto cierto, quizá pueda ser interesante tomar conciencia de la existencia de ciertos valores, y así de determinados derechos, respecto de los que, al controlarse su limitación, no se emplea este principio o se hace uso del mismo de una forma mucho más atenuada. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos podría ofrecer mayores garantías en la tutela de estos derechos, adquiriría con ello una renovada importancia. Este tribunal ha llegado incluso a denunciar la limitación injustificada de estos derechos en el orden interno. No en vano, Sarmiento en España o Fassbender en Alemania, por ejemplo, nos alertan de cómo la aplicación más o menos rigurosa o más o menos intensa de este principio ha variado según estuviera o no afectado el núcleo esencial del sistema democrático 29. El propio García Roca admite, a pesar del alto grado de indeterminación al que conduce el margen de apreciación, ciertos círculos concéntricos en el uso de este margen. Un primer círculo engloba aquellos derechos en los que se usa un margen nacional muy amplio, esto es, se les confiere un escaso contenido esencial y una intensa configuración legal; aquí recoge derechos como la propiedad o el proceso equitativo. Pero existe un segundo círculo de control europeo estricto en el que se aplica un margen de apreciación pequeño; incluye aquí derechos absolutos como el derecho a la vida y derechos democráticos. Por último, existiría un tercer círculo de aplicación intermedia de este margen de apreciación; englobaría el resto de los

Javier García Roca, El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración, op. cit, pp. 170, 171. 29 Cfr. Daniel Sarmiento Ramírez-Escudero, El control de la proporcionalidad de la actividad administrativa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 697 ss. también Bardo Fassbender, «El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos», Cuadernos de Derecho Público n.º 5, septiembre-diciembre 1998, pp. 51 ss. 28

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derechos 30. Ciertamente, este autor nos vuelve a alertar de que ni siquiera esta distinción es fiable, ya que existen derechos que, estando en el primer círculo, son sometidos sin embargo a férreas restricciones; a su vez, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha mostrado ocasionalmente un amplio margen de apreciación nacional en las restricciones de derechos que pertenecen al segundo círculo 31. No obstante, y a pesar de algunas vacilaciones y excepciones, tal vez quepa encontrar ciertas líneas argumentales comunes en el razonamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Como es conocido, los terrenos naturales para el uso del margen de apreciación son las limitaciones que vienen dadas por las declaraciones de los estados de emergencia (artículo 15), las limitaciones de la vida privada y familiar (artículo 8), los lindes a la libertad de pensamiento, conciencia y religión (artículo 9), a las libertades de reunión y asociación (artículo 11), y a los derechos de propiedad y elecciones. Los derechos en los que menos se aplica el margen de apreciación, o se aplica de una forma más atenuada, son la libertad de expresión, de comunicación, la libertad de formación de partidos políticos; pero también ciertas garantías en el orden penal. Resulta decisiva la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por ejemplo, al establecer criterios para sentar los lindes en el conflicto entre libertad de expresión y el derecho al honor y así, entender proporcionada la limitación de cualquiera de estas libertades. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha sentado principios básicos al efecto de garantizar la libre creación de partidos políticos y así los límites a su prohibición; igualmente ha sentado principios para fijar el límite de los límites de ciertas libertades individuales. Si bien, por último, los órdenes constitucionales internos suelen ser más evolucionados en el ámbito de las garantías penales, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido decisiva, por ejemplo, en ámbitos como el del secreto de las comunicaciones, el doble grado de jurisdicción en el orden penal o la compatibilidad del sistema de recursos 32. Quizá pueda ser útil repasar esta jurisprudencia al efecto de vislumbrar

30 Javier García Roca, El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración, op. cit, pp. 205, 206. 31 Javier García Roca, El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración, op. cit, pp. 206, 207. 32 En el ámbito del secreto de las comunicaciones, por ejemplo, cabe citar la famosa resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Prado Burgallo de 18 de febrero de 2003. Condena a España precisamente por entender que la nueva regulación prevista en el artículo 579 LECrim sigue sin cumplir todas las garantías fijadas por el propio tribunal. La nueva regulación debe fijar la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a la intervención, los límites temporales de la misma, y las condiciones de aportación de la prueba al juicio oral. Todas las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se extraen del portal oficial del Tribunal en Internet y en concreto de la base de datos oficial, HUDOC.

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principios comunes que usa este tribunal para controlar estas limitaciones de los derechos y así hacer efectivo el principio de proporcionalidad; postulados básicos que devienen esenciales en la formación de ese espacio de reconocimiento y garantía de derechos en Europa. 1.1.    Sobre los límites de la libertad de expresión El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sentado las bases para una protección amplia de la libertad de expresión, pilar de la sociedad pluralista. Si nos encontramos ante un derecho íntimamente ligado al pluralismo político y, en consecuencia, base esencial de la democracia, sus posibles limitaciones han de restringirse al máximo. Es cierto, como hemos analizado anteriormente, que el artículo 10.2 del Convenio permite el condicionamiento o restricción de la libertad a través de «medidas necesarias en una sociedad democrática». El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sin embargo, ha hecho escaso uso de los amplios márgenes otorgados. Mantiene una doctrina consolidada merced a la cual hay poco espacio para las restricciones al discurso político y al debate en cuestiones de interés público. Incluso en la reciente sentencia Otegui Mondragón contra España de 15 de marzo de 2011 se absuelve al anterior secretario de la ilegalizada Herri Batasuna por proferir insultos contra el Rey. Tales insultos son pronunciados por un representante de una opción política entonces legal en el contexto de una campaña electoral. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por ejemplo, ha considerado que: — Un personaje con relevancia pública no puede invocar el derecho al honor a los efectos de evitar críticas o informaciones sobre su actividad. STEDH Bergens Tidende c Noruega de 2 de mayo de 2000 (puntos 48, 57-60). — Un secreto deja de ser vinculante cuando ha sido descubierto, momento en el cual vuelve a ocupar el terreno de la libertad de información. STEDH Vereinigung Weekblad Bluf c Austria de 9 de febrero de 1995 (puntos 43-46). — Las expresiones de odio sólo pueden ser reprimidas y castigadas cuando comportan un riesgo claro e inminente para un bien jurídico que el Estado deba tutelar. Un escrito de naturaleza académica no puede considerarse como un acto de instigación a la violencia (STEDH Baskaya y Okcuoglu c Turquía de 8 de julio de 1999, puntos 61-67); la mera publicación de un libro secesionista no implica la incitación a la violencia (STEDH E.K. c. Turquía de 7 de febrero de 2002, puntos 68-71). — La libertad de expresión sí puede sufrir restricciones cuando ésta puede llegar a poner en entredicho la imparcialidad del órgano juzgador. STEDH Sunday Times, de 26 de abril de 1979 y Word, de 29 de agosto de 1997, puntos 75-82. — En cualquier caso, hay plena libertad sobre los procesos en curso siempre que se respete el requisito de la veracidad y, en su caso, la presunción de inocencia. STEDH Sunday Times c. Reino Unido de 26 de abril de 1979 (puntos 75-82) y Ru Doy c. Francia de 3 de octubre de 2000 (puntos 28-37).

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1.2.    Acerca de los límites a la disolución de partidos políticos El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha hecho uso de un escaso margen de apreciación nacional al examinar la disolución de partidos políticos y así los límites del artículo 11 del Convenio. El Tribunal sienta una tesis general 33: — Debe permitirse la existencia de cualquier partido político que utilice medios lícitos en una sociedad democrática, por más que los fines que persiga sean contrarios a los postulados de la democracia misma. Así lo dejó claro en sus SSTEDH Partido Comunista Unificado de Turquía c. Turquía de 30 de enero de 1998 (puntos 42-47, 51-57), Partido de la Libertad y la Democracia c. Turquía de 8 de diciembre de 1999 (puntos 37-48), Partido Comunista (NEPECERESTI) y Ungreanu contra Rumanía, de 3 de febrero de 2005 (puntos 44-61). — Ahora bien, cabe la ilegalización de un partido político que incite al odio religioso entre comunidades o a las ideas de cierto fundamentalismo islámico y que encarne pues una ideología incompatible con el pluralismo y la apertura al cambio inherentes a toda sociedad democrática. STEDH Partido de la Prosperidad c. Turquía de 31 de julio de 2001 (puntos 64-84). El Tribunal avala también la ilegalización de Herri Batasuna y Batasuna en España en su resolución de 30 de junio de 2009. Díez-Picazo califica esta última sentencia sobre el Partido de la Prosperidad de giro radical en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 34. No obstante, si tenemos en cuenta la existencia de repetidas sentencias posteriores en las que mantiene una estricta prohibición de ilegalización de partidos exclusivamente por su ideario, tal vez quepa alcanzar conclusiones diversas. Quizá no sea tanto un giro en su jurisprudencia. La tolerancia que este partido predicaba respecto de la lucha armada (ciertos militantes habían llamado explícitamente a la lucha armada) unido al hecho, y esto podría haber sido determinante, de que los objetivos políticos del partido no fueran teóricos ni ilusorios, sino alcanzables por la influencia y fuerza electoral del partido, dio alas a convalidar la ilegalización. Por otra parte, la resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos merced a la cual se avala la ilegalización de Herri Batasuna y Batasuna en España no supone realmente un cambio de su jurisprudencia. Ciertamente, esta resolución de 30 de junio de 2009 avaló la ilegalización de un partido político que no había utilizado la violencia de forma directa. Pero lo realiza descartando completamente que la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio de Partidos Políticos dirija sus objetivos contra partidos simplemente por su orientación ideológica independentista, constata

33 Cfr. Ángel Rodríguez, «La declaración de inconstitucionalidad del partido «Batasuna» y la Convención Europea de Derechos Humanos», José Manuel Montilla Martos, (ed), La prohibición de partidos políticos, Universidad de Almería. Servicio de Publicaciones, Almería, pp. 166-169. 34 Luis María Díez-Picazo, Sistema de derechos fundamentales, Thomson Cívitas, Madrid, 2003, pp. 330, 331.

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de hecho que en nuestro país hay «muchos partidos políticos llamados separatistas que coexisten en diversas Comunidades Autónomas españolas» 35. El TEDH sólo acepta que existe una «necesidad social imperiosa» para disolver un partido si se dan tres condiciones: si hay indicios que demuestren suficiente y razonablemente que el riesgo de atentar contra la democracia es próximo; si los actos y discursos de los dirigentes y miembros del partido político tomados en cuenta en la disolución son imputables al conjunto del partido; si los actos y discursos imputables al partido proporcionan una imagen clara de un modelo de sociedad concebido por el partido en contradicción con la concepción de una «sociedad democrática». No hay justificación para la prohibición de un grupo político sólo por su intención de debatir en público la situación de parte de la población del Estado y de tomar parte en la vida política nacional para buscar, de acuerdo a métodos democráticos, soluciones capaces de satisfacer a todas las partes afectadas. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en definitiva, exige dos condiciones para que un partido propugne un cambio del ordenamiento constitucional y legal de un Estado: los medios para ello han de ser siempre legales y democráticos y el cambio propuesto debe ser compatible con los principios democráticos fundamentales 36. De lo que se sigue «que un partido político (como Herri Batasuna) cuyos líderes inciten a utilizar la violencia o propongan una política incompatible con una o más reglas de la democracia o tenga por objetivo la destrucción de la democracia y la vulneración de los derechos y libertades protegidos en una democracia, no puede reclamar la protección del Convenio contra las sanciones impuestas por tales razones» 37. 1.3.    Sobre los límites de las libertades individuales García Roca llama la atención sobre el elevado número de sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que restringen el margen de apreciación de los Estados, por ejemplo, al frenar expulsiones de extranjeros para preservar el derecho a la vida familiar, o los derechos a la vida y a la salud 38. Sin embargo, no

35 Como observa Iglesias Bárez, «el TEDH se adhiere a la tesis del Gobierno de España de que en ningún caso se pretende acabar con el pluralismo político en España (…) Con ello sanciona que el Estado español no ha operado una suerte de persecución ideológica a la «izquierda abertzale», y que no ha incurrido, por tanto, en un supuesto de democracia militante», Mercedes Iglesias Bárez, «La ley de partidos políticos y el test de convencionalidad europeo. El diálogo entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno a la ilegalización de Herri Batasuna y Batasuna», Teoría y Realidad Constitucional n.º 25, 2010, p. 578. 36 STEDH Herri Batauna y Batasuna contra España de 6 de noviembre de 2009, punto 79. 37 STEDH Herri Batauna y Batasuna contra España de 6 de noviembre de 2009, punto 79. 38 Cita, entre otras muchas sentencias, el caso Liu Liu contra Rusia, de 6 de diciembre de 2007, Javier García Roca, El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración, op. cit, p. 278.

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cabe hallar aquí una jurisprudencia constante que permita fijar criterios comunes. Queralt también encuentra cierta jurisprudencia especialmente garante con las restricciones al secreto de las comunicaciones o al derecho a la asistencia letrada 39. No obstante, de nuevo, tampoco podemos encontrar una línea jurisprudencial coherente y que evidencie cierta permanencia. También resulta interesante la STEDH Ruiz Mateos contra España de 23 de junio de 1993. La imposibilidad de que el Sr. Ruiz Mateos pudiera recurrir directamente la ley que había incidido directamente sobre su persona, unido a las dilaciones indebidas del proceso, mueven al TEDH a condenar a España: entiende que se ha vulnerado el artículo 6 del Convenio. Los problemas constitucionales que plantean las leyes autoaplicativas fueron desde ese momento puestos claramente de manifiesto. 40. Resulta, en cualquier caso, especialmente interesante la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la prohibición del uso del velo a las mujeres. El muy detallado análisis que el Profesor Aláez realiza en este mismo libro nos exime de un mayor estudio 41. En cualquier caso, y de forma somera, hemos de destacar que el Tribunal ha aplicado de forma relativa el margen de apreciación nacional y, en algunos casos, de manera difícilmente justificable. Así, considera: — Que el uso del velo islámico en espacios públicos es una conducta amparable por el derecho a la libertad religiosa, siempre que sea la «efectiva expresión» de las creencias religiosas de la mujer que lo porta. Así se manifiesta en las SSTEDH Leyla Sahin contra Turquía de 29 de junio de 2004 (puntos 97-117), Kervanci contra Francia de 4 de diciembre de 2008 (puntos 61-78) o Dogru contra Francia de la misma fecha (puntos 61-78). — Ahora bien, también considera que es susceptible de prohibición siempre que el Estado lo haga por Ley y demuestre que es una medida necesaria en una sociedad democrática para la seguridad pública, la protección del orden o de la moral públicas, o la protección de los derechos o libertades de los demás. Por ejemplo, en las SSTEDH Kervanci contra Francia y Dogru contra Francia, la satisfacción del derecho a la educación es motivo suficiente para admitir la restricción. De hecho, en el caso Leyla Sahin contra Turquía confirmó la decisión del Tribunal Constitucional turco de entender que no vulneraba derecho fundamental alguno la prohibición del

39 Argellia Queralt Jiménez, La interpretación de los derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional, op. cit, 2008, pp. 316 y ss y 322 y ss. 40 La monografía de José Antonio Montilla Martos, Las leyes singulares en el ordenamiento constitucional español, Cívitas, Madrid, 1994, se orienta al estudio de este tipo de leyes precisamente a partir de los problemas constitucionales que presenta un tipo muy especial de leyes singulares cual son las leyes autoaplicativas. En el prólogo realizado al estudio, Balaguer Callejón menciona expresamente la STEDH Ruiz Mateos contra España. Cfr. espec. los puntos 33-37, 61-68 de la sentencia de 23 de junio de 1993. 41 Cfr. Benito Aláez Corral, «Reflexiones jurídico-constitucionales sobre la prohibición del velo islámico integral en Europa». Capítulo 3 del Apartado II. Los símbolos de la multiculturalidad.

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velo islámico en las universidades; fundó su decisión precisamente en la doctrina del margen de apreciación nacional. 2.   Los límites de los derechos en el espacio europeo de los derechos formado en torno a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea El Derecho de las Comunidades Europeas, actualmente de la Unión Europea, ha asumido también el principio de proporcionalidad y lo ha aplicado a las cuatro libertades fundamentales sobre las que sienta su proceso integrador; también ha hecho uso del mismo para controlar el ejercicio de las competencias 42; se trata de matizar o graduar cómo ha de intervenir la Comunidad, con qué grado de intensidad 43. Este control, sin embargo, y como observa Sarmiento, es completamente ajeno a la práctica de la proporcionalidad en nuestra tradición constitucional 44; interesa sólo el primer uso realizado. Así, incluso antes de la existencia de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el Tribunal de Justicia ha usado la proporcionalidad. Al incorporar los derechos fundamentales a su jurisprudencia como principios generales comunes a los Estados miembros, por ejemplo, en su sentencia Internationale Handelgesellschaft, 45 aplica por primera vez el principio; lo realiza con especial intensidad, al efecto de garantizar una de las libertades comunitarias. Desde entonces, se produce un desarrollo en la jurisprudencia que incide en el Derecho positivo hasta el extremo de que el principio es reconocido en la reciente Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea 46; lo recoge expresamente como límite a los límites de los derechos fundamentales. Como es conocido, esta Carta se inserta en el actual Tratado de Lisboa. Su artículo 53 dispone: Alcance de los derechos garantizados. 1. Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Sólo se podrán introducir limitaciones, respetando el

42 Cfr. Diana Urania Galetta, «El principio de proporcionalidad en el Derecho comunitario», Cuadernos de Derecho Público n.º 5, setiembre-diciembre 1998, pp. 75 ss. 43 Se rechazó expresamente, sin embargo, en Alemania emplear este principio para regular las relaciones entre la Federación y los Länder, Wolfgang Klüth, «Prohibición de exceso y principio de proporcionalidad en el Derecho alemán», Cuadernos de Derecho Público n.º 5, septiembre-diciembre 1998, p. 236. 44 Daniel Sarmiento Ramírez-Escudero, El control de la proporcionalidad de la actividad administrativa, op. cit., p. 216. 45 STJUE de 17 de diciembre de 1970, as. 11/70, 3,4. 46 Daniel Sarmiento Ramírez-Escudero, El control de la proporcionalidad de la actividad administrativa, op. cit., pp. 599 ss. En cualquier caso, resulta llamativo el uso que el TJCE hace de este principio y la diferente intensidad con que lo aplica dependiendo de que el acto lesivo del derecho fundamental provenga del poder público europeo o de los Estados miembros, p. 665.

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principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás.

Sabido es que el proceso integrador que da lugar a la Unión Europea centra sus intereses en el ámbito económico; y que sólo cuando se crea un poder público que desde los propios Estados se considera que puede afectar a los derechos fundamentales comienzan los esfuerzos por el reconocimiento de éstos también en el ámbito de la Unión Europea. Quizá ello explica la propia posición de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y sobre todo su naturaleza y posibilidades de determinar el proceso integrador 47. Son de sobra conocidas las reservas que se pusieron en la elaboración del Tratado de Lisboa a la inserción de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea 48; que vinieron, en definitiva, a recalcar las que ya se habían interpuesto en la propia Convención sobre el Futuro de Europa 49. Y Araceli Mangas explica el largo proceso desarrollado en el Derecho de la actual Unión Europea para reconocer el valor determinante de los derechos fundamentales, Araceli Mangas Martín, «Introducción. El compromiso con los derechos fundamentales», Araceli Mangas Martín, Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Comentario artículo por artículo, Fundación BBVA, Bilbao, 2008, pp. 29-75. 48 El Tratado de Lisboa introduce el artículo 6 TUE en virtud del cual «La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal y como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados». La Carta de Derechos, es pues jurídicamente vinculante. Las reservas a tal vinculatoriedad, sin embargo, son mucho mayores. Porque, en efecto, no es suficiente que el artículo 6 TUE, justo después de reconocer su valor jurídico, disponga que la Carta no amplía en modo alguno las competencias de la Unión (algo que ya se dice en la propia Carta); es que además el Tratado de Lisboa se acompaña de un Protocolo sobre la aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea a Polonia y al Reino Unido en la que se establece en su artículo 1: — En primer lugar, que «la Carta no amplía la competencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ni de ningún órgano jurisdiccional de Polonia o del Reino Unido para apreciar que las disposiciones legales o reglamentarias o las disposiciones, prácticas o acciones administrativas de Polonia o del Reino Unido sean incompatibles con los derechos, libertades y principios fundamentales que reafirma. — En particular, y a fin de no dejar lugar a dudas, nada de lo dispuesto en el Título IV de la Carta (el referido a la solidaridad) crea derechos que se puedan defender ante los órganos jurisdiccionales de Polonia o del Reino Unido, salvo en la medida en que Polonia o el Reino Unido hayan contemplado dichos derechos en su legislación nacional» Y en su artículo 2 recalca que: — «Cuando una disposición de la Carta se refiera a legislaciones y prácticas nacionales, sólo se aplicará en Polonia o en el Reino Unido en la medida en que los derechos y principios que contiene se reconozcan en la legislación o prácticas de Polonia o del Reino Unido» 49 La Carta se recogió, efectivamente, de modo íntegro y con sólo algunos retoques, como Parte II del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. Con la única salvedad de que, como disponía el art. II-112.7, «las explicaciones elaboradas para guiar en la interpretación de la Carta de los Derechos Fundamentales serán tenidas debidamente en cuenta por los órganos jurisdiccionales de la Unión y de los Estados miembros»; con ello se atribuía valor interpretativo, pues, a las explicaciones 47

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no es menos cierto, como se ha señalado, que nunca en la historia de la integración europea se había evidenciado de una forma tan clara los temores y las reticencias a que un documento jurídico, con una evidente carga política, pudiera entrar en vigor. En cualquier caso, lo cierto es que, a pesar de todas las limitaciones, la Carta forma parte del Tratado de Lisboa y tiene en consecuencia fuerza normativa. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en consecuencia, ha aplicado la Carta a los efectos de controlar los límites a los derechos por parte de las autoridades europeas. Quizá sea oportuno analizar el uso que ha hecho, pues del mismo tal vez podamos extraer principios comunes y sobre todo ciertas limitaciones en el uso del principio que derivan en definitiva de su propia actividad como juez garante de los derechos en la Unión Europea. En la mayor parte de los casos en que antes de la existencia de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea aplicaba ciertos derechos o libertades, lo hacía a los efectos de garantizar las conocidas libertades económicas europeas. Esto es, lo realizaba con la única finalidad de extender las propias competencias comunitarias; la dimensión institucional de los derechos y así la unidimensionalidad del Derecho de la Unión Europea por lo que se refiere a la garantía de los derechos, cobraba una renovada importancia. Los derechos fundamentales, y así su aplicación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se encontraban al servicio de la integración; no era la integración la que estaba al servicio de los derechos fundamentales. Esto incidía no sólo en su aplicación heterogénea; sino sobre todo, por lo que a nosotros interesa, en que el uso más o menos riguroso del principio de proporcionalidad en el control de las limitaciones de los derechos fundamentales dependiera exclusivamente de si tal limitación frenaba el proceso integrador o expandía tal proceso 50. En cualquier caso, la inserción de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea podría suponer un punto de inflexión en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Podemos encontrar ya bastantes resoluciones en las que no han primado exclusivamente las libertades económicas; fruto de una pormenorizada aplicación del principio de proporcionalidad, éstas han podido ceder frente a algún otro derecho reconocido en la Carta. Esto es, supuestos en los que ha primado la protección subjetiva del derecho fundamental por encima de los objetivos de la integración; supuestos, en definitiva, en los que la aplicación de la Carta ha cobrado cierta autonomía. Curiosamente parece que en estos casos la jurisprudencia del Tribunal

elaboradas bajo la responsabilidad del Presidium de la Convención que adoptó la Carta, que en su propia intención carecían de valor normativo; se reducían a aclarar el sentido de algunas proclamaciones. 50 Ricardo Gosalbo Bono, «Reflexiones entorno al futuro de la protección de los derechos humanos en el marco del Derecho Comunitario y del Derecho de la Unión: insuficiencias y soluciones» Revista Española de Derecho Comunitario n.º 2.

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Europeo de Derechos Humanos ha incido de forma decisiva; esto es, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando tiene que aplicar la Carta suele recurrir a la forma en que el TEDH aplica el derecho correspondiente. Podemos encontrar diversos ámbitos en los que el Tribunal de Justicia se ha manifestado: 2.1.   Los derechos a la igualdad, a la intimidad o a la seguridad como límite a las libertades de circulación y de información La igualdad como límite a las libertades de circulación ha operado, por ejemplo, en la STJUE Ilonka Sayn —Wittgenstein c. Landeshauptmann von Wien, asunto C-208/09 51. Se trataba de una ciudadana austriaca adoptada por un ciudadano alemán con título de nobleza. El Derecho austríaco, con motivo de la promulgación de la ley de abolición de la nobleza le obliga a cambiar el apellido. La ciudadana, austriaca alega que con ello se le está privando de su derecho a circular libremente por cualquier Estado miembro. El Tribunal entiende, sin embargo, que la limitación a la libertad de circulación es proporcionada si ésta se da por poderosas razones de orden público, que pueden ser la decisión legítima de un Estado de promulgar una ley de abolición de la nobleza: no parece desproporcionado que un Estado miembro pretenda garantizar la consecución del objetivo de preservar el principio de igualdad prohibiendo la adquisición, la posesión o el uso por sus ciudadanos de títulos nobiliarios o de elementos nobiliarios que pudieran hacer creer que la persona que los utiliza ostenta tal honor. Negándose a reconocer los elementos nobiliarios de un apellido como el de la demandante en el litigio principal, las autoridades austriacas competentes en materia del estado civil no parecen ir más allá de lo que es necesario para garantizar la consecución del objetivo constitucional fundamental que persiguen 52. El derecho a la intimidad también ha operado como límite a las libertades de información, por ejemplo, en la STJUE Volker und Markus Scheke c-92/09. Se cuestionaba la publicación sobre los beneficiarios de los fondos del FEOGA. Éstos alegaban que vulneraba su derecho a la intimidad de datos personales. El tribunal entiende que caben limitaciones a la libertad de información respetando el principio

Las sentencias están extraídas de la base datos oficial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea CURIA. 52 En definitiva, como señala expresamente el tribunal, «no parece desproporcionado que un Estado miembro pretenda garantizar la consecución del objetivo de preservar el principio de igualdad prohibiendo la adquisición, la posesión o el uso por sus ciudadanos de títulos nobiliarios o de elementos nobiliarios que pudieran hacer creer que la persona que los utiliza ostenta tal honor. Negándose a reconocer los elementos nobiliarios de un apellido como el de la demandante en el litigio principal, las autoridades austriacas competentes en materia del estado civil no parecen ir más allá de lo que es necesario para garantizar la consecución del objetivo constitucional fundamental que persiguen.», STJUE c-208/09, pto 93. 51

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de proporcionalidad. Realiza un análisis exhaustivo y riguroso de los límites de los derechos (cfr. especialmente los puntos 79-89). Por último, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha observado también restricciones a la libertad de circulación con motivo de la seguridad pública, por ejemplo en su STJUE Panagoitis Tsakouridis c. Land Baden-Württemberg c-145/09. Se trataba de la expulsion del Land Baden-Wütenberg de un ciudadano por tráfico de estupefacientes. Alega que se está vulnerando su derecho a la libertad de circulación por cualquier Estado miembro. Para el tribunal, una medida de expulsión por tráfico de estupefacientes supone una injerencia no desproporcionada en la libertad de circulación (cfr. especialmente los puntos 43-56). 2.2.   El derecho a la igualdad y la proscripción de todo tipo de discriminación, especialmente entre hombre y mujer El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha prestado también especial atención a la igualdad y a la abolición de cualquier tipo de discriminación; y ya no sólo como límite, como hemos visto anteriormente, a las libertades de circulación. Resulta particularmente interesante la proscripción de cualquier tipo de discriminación entre hombre y mujer 53, por ejemplo en la STJUE Dita Danosa y LKB Līzings SIA, de 18 de noviembre de 2010. Se planteaba la destitución del Consejo de Dirección de una empresa de una mujer embarazada, pero el tribunal entiende que esto afecta a la igualdad de trato entre hombres y mujeres (artículo 23 CDFUE) La sentencia resuelve el conflicto surgido tras la decisión de una entidad pública austriaca de despedir a una trabajadora en virtud de una norma nacional que permite el despido de los trabajadores que han alcanzado el derecho a jubilarse para promover el acceso al empleo de personas más jóvenes. En concreto, el conflicto surge porque las trabajadoras adquieren el derecho a la prestación de jubilación cinco años antes que los trabajadores. Como establece el Tribunal, la normativa que establece una diferencia en cuanto a la edad de jubilación de los trabajadores y trabajadoras es una excepción al principio de igualdad de trato que sólo puede aplicarse a la fijación de la edad de jubilación y no afectar al despido, como en este supuesto.  El Tribunal consideró que, en tanto que los criterios utilizados por la normativa austriaca no pueden disociarse del sexo de los trabajadores, existe una diferencia de trato directamente basada en el sexo. Dicha diferencia no puede ser justificada objetivamente por una finalidad legítima como la promoción del empleo. El tribunal se pronuncia también sobre la igualdad entre los hijos en la STJUE Zoi Chatzi eYpourgos Oikonomikon, c— 149/10

En general sobre la prohibición de discriminación entre hombre y mujer, Cfr. Araceli Mangas Martín, «Artículo 23. Igualdad entre mujeres y hombres», op. cit, pp. 414-439. 53

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(puntos 69-75) ó a la proscripción de la discriminación en base a la edad: STJUE Kücükdeveci, asunto C-555/07 (puntos 38-43) 2.3.    El derecho a la tutela judicial efectiva El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha aplicado también el derecho a la tutela judicial efectiva. Por ejemplo, en su STJUE Deutsche Energiehandels. und Beratungsgesellslschaft mbH c. Bundesrepublick Deutschland, asunto C-279/09. Se plantea si es desproporcionada y por lo tanto contraria a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea la limitación del derecho fundamental a la asistencia jurídica gratuita. Se privó de tal derecho a una asociación que denunció al Estado alemán por incorporar tarde al Derecho interno una Directiva sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural. El Tribunal de Justicia, invocando repetidamente la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluye que el derecho consagrado en el artículo 47 CDFUE puede ser invocado tanto por personas físicas como por personas jurídicas. No cabe, pues, la limitación que del artículo planteaba el Gobierno alemán, al restringirlo sólo a las personas físicas. Concretamente, la empresa Deutsche Energiehandels.und Beratungsgesellslschaft mbH entabla un procedimiento judicial al efecto de solicitar responsabilidad al Estado alemán por incorporar tarde una Directiva (98/30/CE) del mercado interior del gas natural. A tal efecto solicita que le sea reconocido el derecho a la justicia gratuita, pero el ordenamiento alemán no contempla la posibilidad de la justicia gratuita para personas jurídicas. Para el Tribunal, sin embargo, el principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 47 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que no se excluye que pueda ser invocado por personas jurídicas y que la asistencia concedida en aplicación de este principio pueda incluir, en particular, la dispensa del pago anticipado de las costas del procedimiento y/o de la asistencia letrada (especialmente puntos 35-48) IV.   Conclusiones Es clásica la afirmación de que un derecho vale lo que vale su garantía; a lo que podríamos añadir, su resistencia a ser limitado de manera desproporcionada frente a otros derechos o bienes amparados por la Constitución. Ya el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano establecía como requisito para la existencia de una Constitución no la mera declaración de derechos, la garantía de los mismos. Si la globalización hace cada vez más necesaria la apertura del Estado al exterior, la custodia de los derechos no debe quedar limitada a disposiciones constitucionales internas; las garantías de los derechos en el plano internacional y supranacional cobran una renovada importancia. Existen ámbitos internacionales y supranacionales de protección de derechos que inciden de forma muy notable en sus garantías tanto a nivel internacional como a nivel del propio orden constitucional interno. El ejemplo paradigmático es el espacio europeo formado en torno

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al Consejo de Europa y al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. No sólo ha actuado como garante de los propios derechos a nivel interno, y así lo ha puesto de manifiesto Queralt para el supuesto español. Ha contribuido de forma decisiva a crear un espacio internacional de protección de derechos en el ámbito europeo. Es cierto que el uso por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del famoso margen de apreciación nacional ha contribuido a generar ciertas dosis de inseguridad jurídica; ni siquiera la limitación de los derechos democráticos ha sido protegida siempre con igual intensidad. La protección internacional de los derechos en Europa bien podría moverse en los esfuerzos por mantener una interpretación más o menos estable de concretos derechos y así, unos principios comunes que aseguraran los límites en los lindes de estos derechos; podríamos encontrar ciertos principios comunes en las limitaciones de la libertad de expresión, de creación de partidos políticos, en fin, en los lindes de ciertas libertades individuales. Sin embargo, como hemos comprobado anteriormente, también aquí encontramos variaciones de la jurisprudencia difícilmente explicables y sobre todo previsibles. La actuación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos podría estar centrada así en el hecho de que exista en el «ambiente» internacional un contenido protegido; que luego el Tribunal ubica bajo el derecho que sistemáticamente mejor pueda cobijarlo. Incluso el Tribunal podría fomentar tal «ambiente» internacional. Y no sólo mediante lo que se han denominado sentencias interpretativas de rechazo, merced a la cuales se aplica el margen de apreciación nacional, aceptando la medida estatal de limitación del derecho, pero sugiriendo la modificación de una institución del correspondiente Estado. A través de sus propias resoluciones, que ocasionalmente han podido ser especialmente garantes con las limitaciones de ciertos derechos, cabe generar este «ambiente» internacional. Es cierto que no debemos olvidar los límites de los tribunales de justicia en relación con los derechos 54; lindes que se acentúan aún más en el supuesto de los tribunales en el orden internacional, precisamente por la disolución del controlador último de este tipo de tribunales 55. Pero tampoco debemos menoscabar las posibilidades abiertas a estos tribunales para dar impulsos a la creación, en primer lugar, y al reforzamiento, en segundo término, de espacios de protección de derechos.

Pueden interpretar derechos, conjugándolos y relacionándolos con el resto de los existentes en la correspondiente declaración; ahora bien, lo que al menos en el orden europeo tienen vedado es la creación de derechos, reservada al poder político legitimado para ello. 55 Observa García Roca cómo «cualquier Tribunal Constitucional tiene un guardián, un controlador en el poder de reforma constitucional e incluso en el legislador en ciertos casos, mientras el TEDH sólo se ve controlado por un conjunto de Estados que difícilmente se ponen de acuerdo por lo que la efectividad del control disminuye notablemente. Esta práctica ausencia de controles del TEDH, en la división de poderes, debería incrementar su prudencia respecto de decisiones no recogidas en las disposiciones convencionales», Javier García Roca, El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración, op. cit, pág, 195, nota 209. 54

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El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, así, ha desplegado una tarea, ciertamente con numerosas limitaciones ya reseñadas, de armonización en la interpretación y el establecimiento de los límites de los derechos en Europa; centrada principalmente, como hemos analizado anteriormente, en las garantías a los límites a las restricciones de la libertad de expresión, de la disolución de los partidos políticos, en fin, de ciertas libertades individuales como los derechos de los extranjeros o el derecho al uso de prendas religiosas como el velo islámico. Esta tarea ha incidido no sólo en la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales europeos, sino en el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Las potencialidades que encierra este último tribunal, manifestadas ya en el siglo pasado mediante la elaboración pretoriana de una jurisprudencia protectora de los derechos, no son menores. La nueva Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea le otorga un documento de la mayor importancia a interpretar, aplicar y desarrollar. Y lo ha realizado en términos que podrían invitar a entender una cierta ruptura con la conocida unidimensionalidad en la interpretación de los derechos que se daba previa a la existencia de la Carta. Ha logrado autonomizar ciertos derechos y hacer primar así la protección subjetiva de los mismos. Las libertades de circulación e información pueden ser restringidas por derechos como el de la igualdad, la intimidad o la seguridad pública; particular relevancia cobra este derecho a la igualdad, proyectado en las proscripción de todo género de discriminaciones, particularmente entre hombre y mujer, pero también por razones de edad o entre hijos. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha prodigado también en la custodia de las garantías interpuestas en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva. En todas estas resoluciones menciona como argumento de autoridad la interpretación y aplicación que de estos derechos viene realizando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; su jurisprudencia se convierte en fuente principal en la que fundamenta sus resoluciones. Así, las relaciones entre estas tres jurisdicciones, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los Tribunales Constitucionales de los Estados, deviene decisiva para el fortalecimiento de este espacio europeo de garantía de derechos; algo que ya observaron, entre otros, Rodríguez Iglesias y del Valle Gálvez 56. Es cierto, y seguramente muy deseable, el reforzamiento cada vez mayor de la eficacia vinculante de las resoluciones de algunos de los tribunales internacionales, sobre todo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y es muy alentador que el Tribunal Constitucional haya creado márgenes para entablar una relación cooperativa con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Nos podemos encontrar ante fuentes

Gil Carlos Rodríguez Iglesias; Alejandro del Valle Gálvez, «El Derecho Comunitario y las relaciones entre el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los Tribunales Constitucionales», op. cit, 1997. 56

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jurisprudenciales de la mayor importancia y esto parece especialmente necesario en una sociedad como la nuestra, que deviene cada vez más abierta al exterior y a espacios internacionales. Por lo demás, tal reforzamiento puede tener su razón de ser no sólo en la propia eficacia intrínseca del valor de las declaraciones internacionales de derechos y de los tribunales internacionales. No deberíamos olvidar el valor decisivo, quizá tan importante como el anterior, que tienen las decisiones constitucionales de apertura al exterior, verdaderas cláusulas que explican el sentido del vigente constitucionalismo; en nuestro caso, el artículo 10.2 CE, por lo que se refiere al valor, entre otros del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y el 93 CE, por lo que atañe a la apertura del orden constitucional español al proceso de integración europeo. En cualquier caso, este último precepto, como es conocido, ha supuesto un verdadero cambio en el sentido de la constitucionalidad: ha permitido la cesión de competencias soberanas al efecto de crear un Derecho supranacional que goza de los conocidos principios de efecto directo y primacía. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no sólo es directamente aplicable; los tribunales nacionales, al ser jueces europeos, están ligados directamente al criterio de este tribunal mediante la conocida cuestión prejudicial. La capacidad de incidir en este espacio europeo de protección de de los derechos es mucho mayor; así, las referencias que realiza al Tribunal Europeo de Derechos Humanos cobran una renovada importancia. Precisamente porque el Estado precisa de garantías internacionales en la protección de los derechos se justifican las cláusulas de apertura 57. La creación de Derecho y la función integradora que realiza el poder judicial se legitima también a través del proceso comunicativo creado entre el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; la sociedad abierta de intérpretes constitucionales de la que habla Häberle 58 deviene europea y en ella la función judicial adquiere una específica legitimación merced a su función integradora.

Algo que ya observaba Tomuschat al criticar la famosa resolución del Tribunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungsgericht) sobre el Tratado de Mastrique, Christian Tomuschat, «Die Europäische Union unter der Aufsicht des Bundesverfassungsgerichts», EuGRZ 15, diciembre 1993, p. 496. 58 Peter Häberle, «La sociedad abierta de intérpretes constitucionales. Una contribución para la interpretación pluralista y procesal de la Constitución», Retos actuales del Estado constitucional, Instituto Vasco de Administración Pública, Vitoria, 1996, pp. 17 ss. 57

II

LOS SÍMBOLOS DE LA MULTICULTURALIDAD

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LIBERTAD RELIGIOSA, SÍMBOLOS RELIGIOSOS Y LAICIDAD ESTATAL Alfonso Ruiz Miguel *

Una ya clásica recomendación para mitigar el riesgo de ideologización en las ciencias sociales, un riesgo seguramente imposible de evitar en las discusiones sobre problemas jurídico­‑políticos, es advertir a la audiencia de los juicios de valor previos sobre la materia tratada de los que el investigador es consciente. Así pues, valga lo siguiente como declaración previa de mis presupuestos valorativos y del alcance crítico de esta mi intervención, que son esencialmente liberales, en el sentido ideológico­‑político de esta palabra. Tras las elecciones generales de noviembre de 2011, tengo la sospecha, por no decir la certeza, y desde luego el temor de que para el principio de laicidad mala tempora currunt. Si el balance de los últimos ocho años de gobierno socialista no es particularmente brillante, con el presente gobierno popular no creo que haya mucho que esperar, sino todo lo contrario, en la profundización de una laicidad rigurosamente entendida. No digo que en la última etapa socialista todo haya sido negativo, pues cabe recordar, lateralmente, la defensa de la autonomía de la política y del Estado frente a las presiones eclesiásticas católicas en materia de derechos civiles, como el divorcio, el aborto o el matrimonio homosexual. Pero en el núcleo duro de las relaciones con la Iglesia católica oficial, que es la que en España mayores obstáculos plantea a la laicidad, no solo se ha mantenido el statu quo precedente (asentado en los acuerdos con el Estado del Vaticano, en especial sobre enseñanza de la religión en los colegios públicos así como en materias fiscales) sino que incluso se ha empeorado en algún aspecto importante, como la elevación al 0,7 por ciento de la casilla religiosa del IRPF. Un aspecto, por cierto, en el que la Iglesia católica sigue sin cumplir, ni dar

* Catedrático de Filosofía del Derecho (Universidad Autónoma de Madrid). El presente trabajo se enmarca en el proyecto de investigación «Patologías de la democracia» (FFI2009-13229, subprograma FISO), del Ministerio de Ciencia e Innovación.

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visos de ello, con el «propósito de lograr por sí misma los recursos suficientes para la atención de sus necesidades» del que habla el art. 2.5 del Acuerdo con el Vaticano sobre asuntos económicos. Mi punto de vista sobre estas cuestiones es que deberíamos avanzar mucho más hacia un régimen genuinamente laico, de neta separación entre Estado e iglesias, en el que, entre otras cosas, las enseñanzas confesionales se eliminen del currículum escolar y el sostenimiento económico de las creencias religiosas corresponda exclusivamente a las personas en cuanto fieles de cada iglesia, sin confusión con las personas en cuanto ciudadanos, que tienen la libertad de ser más o menos creyentes y practicantes de esta o de aquella religión o de ninguna. Nada más que en eso, pero también nada menos que en eso, consiste precisamente la libertad religiosa. En lo que sigue, voy a proponer un análisis de la idea de laicidad que pretende dar una respuesta de principios y coherente a las múltiples preguntas y problemas que plantean los símbolos religiosos. Mi exposición trata de tener en cuenta las interpretaciones jurídicas que se vienen articulando en el Derecho español y en el europeo, especialmente a través de los tribunales con más alta jurisdicción en materia de derechos, nuestro Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En ese análisis del status questionis jurisprudencial intentaré, en cuanto sea posible, ofrecer una interpretación coherente y razonable de decisiones con contenidos distintos y a veces opuestos entre sí e incluso erráticos, pero además de esa interpretación, me va a importar mucho ir destacando, cuando sea oportuno, las críticas, a veces frontales, que me merecen algunas decisiones concretas, especialmente de nuestro TC, que no cumplen debidamente con el principio de laicidad. Los símbolos religiosos tienen una doble vertiente, que se corresponde con dos manifestaciones distintas del principio de laicidad. Por un lado, en lo que podríamos denominar el aspecto subjetivo (o relativo a los sujetos), esto es, en el régimen del derecho a la libertad religiosa de los individuos, el principio de laicidad parece exigir que el Estado proteja las creencias y decisiones de los ciudadanos en tales materias de toda interferencia coactiva, tanto del propio Estado como de cualquier individuo o grupo: por ejemplificar sencillamente este primer aspecto, si los ciudadanos en cuanto individuos desean llevar vestidos o aderezos de simbología religiosa, sea un velo islámico, un crucifijo o un turbante sij, es deber de un Estado laico respetar y hacer respetar esas opciones. Por otro lado, en lo que puede denominarse el aspecto objetivo, esto es, en el régimen del compromiso del Estado con la laicidad como aconfesionalidad o neutralidad en materia religiosa, el deber estatal alcanza también a la adopción de ciertas actitudes en dicha materia, en particular la de no intervenir en favor de una u otra creencia particular sobre cuestiones religiosas (incluyendo, naturalmente, las de tipo ateo, antirreligioso o «laicista», en el sentido fuerte o militante de esta expresión, sobre la que volveré luego): por ejemplificar también este segundo aspecto,

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aquí es deber del Estado y de sus funcionarios abstenerse de adoptar los símbolos de una u otra religión, lo que parece implicar que los profesores de los colegios públicos deberían abstenerse de hacer ostentación de sus creencias religiosas, del mismo modo que el integrante de un jurado no debería presentarse al juicio con una Biblia en las manos 1. Las dos anteriores manifestaciones de la laicidad no solo son conceptualmente distintas —como lado subjetivo y lado objetivo de la libertad religiosa 2—, sino que también pueden ser protegidas de hecho de manera diferente. Así, aunque pueda ser criticable desde un punto de vista liberal, es posible que un sistema jurídico se declare confesional hasta identificarse con una religión de Estado y que a la vez garantice una básica o mínima libertad de los individuos para practicar su propia religión sin interferencias externas, es decir que prescinda de la laicidad o libertad religiosa objetiva pero garantice mínima o básicamente la libertad religiosa subjetiva: por poner un par de ejemplos claros, tal fue la regulación jurídica vigente en el franquismo desde 1967, cuando, sin alterar la confesionalidad católica del Estado, se terminó por admitir el culto externo de las demás confesiones 3; y esa viene siendo desde hace ya tiempo, al menos formalmente, la situación jurídica en el Reino Unido, donde, como es sabido, la Corona es también cabeza de la Iglesia nacional anglicana. Aunque de manera más matizada y sutil, como se verá, la sustancia de esa misma posición se mantiene en parte en el ámbito del Consejo de Europa y su Convención Europea de Derechos Humanos, tal y como resulta de una de las líneas jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero también en una

El Tribunal Supremo de Colorado anuló la condena a muerte por homicidio de Robert Harlan, cambiándola por la cadena perpetua, porque parte del jurado había llevado una Biblia subrayada y comentada en pasajes sobre la pena como venganza (cf. Gustavo Zagrebelsky, Contro l’etica della verità, Laterza, Milán, 2008, pp. 115­‑117; trad. cast. de Álvaro Núñez Vaquero, Contra la ética de la verdad, Trotta, Madrid, 2010, pp. 96­‑97). 2 Aunque mal desarrollada en sus aplicaciones concretas, la distinción ha sido recogida por nuestro TC en su reciente sentencia 34/2001, de 28 de marzo, que luego se comentará más por extenso. 3 Así, el texto original del artículo sexto del Fuero de los Españoles (1945) decía: «La profesión y práctica de la Religión Católica, que es la del Estado español, gozará de la protección oficial. Nadie será molestado por sus creencias religiosas ni el ejercicio privado de su culto. No se permitirán otras ceremonias ni manifestaciones externas que las de la Religión Católica». Sin embargo, tras el reconocimiento de la libertad religiosa por el Concilio Vaticano II, el régimen franquista se vio en la obligación de adaptar su legislación y la Ley Orgánica del Estado, de 10 enero de 1967, modificó el texto anterior en el siguiente sentido: «La profesión y práctica de la religión católica, que es la del Estado español, gozará de la protección oficial. El Estado asumirá la protección de la libertad religiosa, que será garantizada por una eficaz tutela jurídica que a la vez salvaguarde la moral y el orden público». La posterior Ley de Libertad Religiosa, de 28 de junio de 1967, desarrolló dicha tutela, aun limitadamente y siempre dentro del marco que proclamaba su artículo 1.3: «El ejercicio del derecho a la libertad religiosa, concebido según la doctrina católica, ha de ser compatible en todo caso con la confesionalidad del Estado español proclamada en sus Leyes Fundamentales». 1

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tendencia muy relevante de la no del todo firme jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional. Luego comentaré críticamente este modelo mínimo o básico, al que a efectos polémicos denominaré de laicidad positiva o demediada, que reduce la neutralidad únicamente a la garantía estatal de una básica o mínima libertad religiosa evitando las interferencias en y entre las distintas creencias religiosas. Por su parte, también puede darse la situación inversa a la anterior de un sistema que proclama una forma de laicidad radical o militante que, bajo un entendimiento de la neutralidad como «imparcialidad activa» en favor de un modelo laicista, tiende a limitar en buena medida la libertad religiosa individual en espacios públicos, según ocurre en Francia o en México y hasta hace unos pocos años venía ocurriendo en Turquía 4 (enseguida volveré sobre todo esto). Entre ambas posiciones, el principal objetivo de esta intervención es defender la interpretación liberal como la más apropiada y coherente. Según este tercer modelo, que denominaré de laicidad neutral o genuina, es precisamente porque el Estado debe mantener una rigurosa neutralidad en materia religiosa por lo que ha de garantizar la más amplia libertad religiosa en condiciones de igualdad para todas las creencias relativas al ámbito de la religión. Para organizar el debate de esos tres modelos, voy a servirme de algunos casos relevantes que han sido considerados y resueltos por tribunales de distinto nivel. Será a través de esos casos, y sin sujetarme rígidamente al orden en el que los he enumerado, como trataré de ilustrar esos tres modos de entender la laicidad y de ir desarrollando sus rasgos, junto con las críticas o los méritos que en su caso merezcan sus argumentos. Pero como aclaración terminológica útil para seguir la anterior distinción, no estará de más avanzar la diferencia conceptual entre laicidad y laicismo: desde el punto de vista de la acción del Estado, es puramente laico el Estado que es indiferente y plenamente imparcial no solo entre las distintas religiones en él practicadas sino también entre ellas y las creencias ateas, agnósticas y, en fin, laicistas, entendido este término como actitud de los individuos que, en perfecto uso de su libertad religiosa, mantienen convicciones incluso militantemente antirreligiosas (no, claro está, en el terreno de la acción que interfiere en la libertad religiosa ajena, lo que el principio de libertad religiosa excluye, sino en el de la crítica filosófica o

En efecto, la Constitución de 1982 declara al Estado turco como laico y reconoce la libertad de creencias y cultos. Sin embargo, por un lado, la misma constitución declara obligatoria la educación religiosa en la enseñanza primaria y secundaria, y aunque se reconocen exenciones a las minorías religiosa, Turquía ha recibido una condena del TEDH en un recurso de un padre aleví (vid. Hasan y Eylem Zengin c. Turquía, de 9 de octubre de 2007); por otro lado, en contraste con esa cercenada forma de laicidad, en junio de 2007 el Tribunal Constitucional turco declaró inconstitucional una reforma dirigida a autorizar el uso del velo en las universidades, una prohibición tradicionalmente fundamentada en el principio de laicidad que fue declarada conforme con el Convenio Europeo por el TEDH en el caso Leyla Şahin c. Turquía, de 11 noviembre 2005 (sobre el tema, puede verse el 2008 Human Rights Report: Turkey, del Departamento de Estado de Estados Unidos, en http://www.state.gov/g/drl/rls/hrrpt/2008/eur/119109.htm). 4

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ideológica, en el mismo sentido en que, por ejemplo, el catolicismo defiende, y está en su derecho, una actitud ideológica militantemente antilaicista o antiatea). Dicho de otra manera, desde este punto de vista, un Estado laicista (que coincide con el modelo que he denominado de laicidad radical o militante) no es genuina o neutralmente laico por defecto de protección de la libertad religiosa. Como tampoco lo es, a la inversa, un Estado antilaicista (que coincide con el modelo que he denominado de laicidad positiva o demediada), en este caso por exceso de protección de alguna o varias religiones en detrimento de una plena libertad en materia religiosa, que también ampara la expresión de las creencias no religiosas e incluso antirreligiosas. El modelo radical o militante de laicidad, puede ejemplificarse en distintas instituciones, como el tradicional rechazo francés a la intervención de órdenes religiosas en la enseñanza y, en la actualidad, la exclusión del velo islámico para alumnos y profesores en el ámbito de la enseñanza primaria y secundaria, limitaciones que se basan en ambos casos en una concepción militantemente republicana. También lo ejemplifican las limitaciones existentes en México a los ministros de cualquier culto a los derechos al sufragio pasivo, a la asociación política y a la libertad de expresión mediante la posesión o administración de medios de comunicación, limitaciones todas ellas basadas en los orígenes laicistas de la Revolución mexicana. Y al mismo modelo, en fin, pertenece la exclusión del velo islámico en ciertos espacios públicos, como las universidades, mantenida por Turquía en defensa del régimen republicano y laicista establecido por Kemal Ataturk a principios de los años 20, hoy en proceso de revisión. El primer caso del TEDH que quiero comentar se refiere precisamente a la prohibición turca del velo islámico en las universidades, y pone de manifiesto una doctrina de dicho tribunal favorable a la interpretación más radical y militante de la laicidad. En efecto, en el caso Leyla Şahin c. Turquía, de 10 noviembre 2005, la Gran Sala vino a sostener dos tesis fundamentales: por un lado, que la variedad de regímenes europeos en materia de límites a la libertad religiosa en función de las tradiciones nacionales y del mantenimiento de las libertades ajenas y del orden público suministra un cierto margen de apreciación a los distintos Estados y limita la función del TEDH a supervisar la justificación y proporcionalidad de tales limitaciones (cf. §§ 109­‑110); y, por otro lado, que resulta conforme con los límites del art. 9.2 del Convenio europeo 5 y sus «valores subyacentes» el criterio del Tribunal Constitucional turco de que el modelo de laicidad de Turquía, en razón de la experiencia del país y de las peculiaridades del Islam, era «una condición esencial para la

5 El artículo 9.2 del Convenio europeo dice: «La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás».

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democracia y [..] una garantía de la libertad de religión y de la igualdad ante la ley», en la medida en que «garantizar reconocimiento jurídico a un símbolo religioso de tal tipo en instituciones de educación superior no era compatible con el principio de neutralidad de la educación estatal, pues sería susceptible de generar conflictos entre estudiantes con diferentes convicciones o creencias religiosas» (§§ 39 y 113-116). En un caso posterior relativamente similar, una Sala del TEDH confirmó por unanimidad la misma doctrina al convalidar la expulsión de un colegio público francés de una estudiante de 12 años que se negó a prescindir del velo islámico en las clases de educación física. Su argumento fundamental fue que los Estados, dentro de las variaciones debidas a las diferentes tradiciones nacionales, tienen un margen de apreciación amplio para decidir en este tipo de materias en función de la protección de los derechos ajenos y del mantenimiento del orden público (cf. Kervanci c. Francia, de 4 de marzo de 2009, esp. §§ 60 y 62­‑64) 6. Pues bien, a mi modo de ver, casos como estos —y todavía más claramente el segundo— suponen una limitación de la libertad religiosa que amplían en exceso el ámbito de la acción estatal en favor de la laicidad. En ambos existe una diferencia muy relevante con el caso de la prohibición de llevar el velo islámico en la escuela pública a una profesora de enseñanza primaria, cuya demanda fue, con buenas razones, rechazada también unánimemente por una sala del TEDH en el caso Lucia Dahlab c. Suiza, de 15 febrero 2001. En este caso, el tribunal de Estrasburgo consideró perfectamente razonable la ponderación de las autoridades suizas en favor de la libertad religiosa de los menores frente a la libertad religiosa de la profesora como funcionaria 7.

En España, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha considerado conforme a nuestro ordenamiento jurídico una ordenanza municipal que sanciona levemente (multa de 30 a 600 euros) la conducta de «accedir o romandre en els espais o locals destinats a l’ùs o servei pùblic, a les persones que portin vel integral, passamuntanyes, casc integral o altres vestimentes o accesoris que impedeixin la identificació i la comunicació visual de les persones»; en lo que aquí importa, su argumento fundamental es que una prohibición limitada a determinados espacios públicos se justifica como límite a la libertad religiosa por razones de orden público, que concreta en estas dos razones: de un lado, como principal razón, que «[e]n nuestra cultura —occidental— el ocultamiento del rostro en la realización de actividades cotidianas produce perturbación en la tranquilidad, por la falta de visión para el resto de personas de un elemento esencialmente identificativo cual es la cara de la persona que lo oculta» y, de otro lado, también por motivos de seguridad relativos a la identificación de las personas en lugares públicos (sentencia n. 489, de 7 de junio de 2011, de la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, que agradezco al prof. Benito Alaez haberme proporcionado). Sin embargo, la primera de estas razones, relativa a «actividades cotidianas», tiene un alcance mucho más amplio del que pretende la sentencia, que siempre cualifica la prohibición a «determinados espacios y servicios municipales». 7 La Sala dijo que «parece difícil conciliar el alcance del pañuelo islámico con el mensaje de tolerancia, respeto ajeno y, sobre todo, de igualdad y no discriminación que todo enseñante debe transmitir a sus alumnos en una democracia. Conforme a ello, ponderando el derecho del profesor a manifestar su religión y la protección del alumno mediante la salvaguardia de la paz religiosa, el Tribunal estima que en las circunstancias del 6

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Sin embargo, en los casos del velo de las estudiantes turca y francesa estaba en juego de manera directa únicamente el derecho a la libertad religiosa de particulares que solo razones muy excepcionales, como un riesgo presente y concreto para la paz social o la democracia, podrían justificar su limitación, siempre de forma ajustada y revisable en el tiempo 8. En otras regulaciones, como la mexicana o la francesa, la defensa general del modelo republicano propone una clara e injustificada actitud no neutral por parte del Estado que es ajena a los principios liberales, que por un lado priorizan la garantía de los derechos individuales frente a los meros intereses colectivos que no puedan traducirse a su vez en derechos individuales y por otro lado exigen tratar como iguales a las personas en relación con sus creencias en materia religiosa. Es cierto que, además del principio republicano, en el caso de la prohibición general del velo islámico se pueden alegar también principios liberales, como la defensa de la no discriminación y de la autonomía de las propias mujeres portadoras del velo, bajo la convicción de que se trata de una práctica impuesta por una cultura y un entorno familiar discriminatorio por machista. Aquí entramos en uno de esos casos de genuina ponderación entre derechos —en concreto, entre derechos en contraste del mismo titular— ante los que se puede avanzar algún criterio general. A mi modo de ver, la fuerza de este argumento liberal se encuentra más en la apelación a la autonomía de las mujeres que en el principio de igualdad, al menos en cuanto se tiene en cuenta tanto el escaso valor intrínseco como la improbable eficacia de la imposición de una pauta igualitaria contra la decisión externamente adoptada de las mujeres. Pero si el argumento es la falta de autonomía de las mujeres me temo que no baste una genérica y somera atribución de dominación cultural sobre las mujeres que llevan velo para imponer desde el Estado una forma de autonomía que ellas mismas no hayan pedido. No digo que nunca puedan producirse casos, especialmente cuando se trata de menores, en los que el Estado deba actuar frente a una coerción familiar manifiesta, pero debe tratarse de casos en los que esté probada

caso y teniendo en cuenta sobre todo la reducida edad de los niños a cargo de la demandante en tanto que representante del Estado, las autoridades ginebrinas no han sobrepasado su margen de apreciación y que por tanto la medida adoptada por ellos no era irrazonable» (§ 1). 8 En este punto creo que podría haber una diferencia relevante entre Kervanci y Leyla Şahin, pues mientras en el primer caso la Sala del TEDH se limitó a convalidar la decisión de las autoridades francesas sin entrar a analizar si el velo afectaba a derechos ajenos o al orden público, una afectación que de hecho parece francamente exagerada, en cambio, en el segundo caso, aunque seguramente generalizada en exceso, la Gran Sala no dejó de entrar en el fondo del asunto cuando recogió el argumento de la Sala del TEDH que había decidido en primera instancia basándose en la existencia de «movimientos extremistas en Turquía que tratan de imponer en el conjunto de la sociedad sus símbolos religiosos y su concepción de una sociedad basada en preceptos religiosos», movimientos frente a los que los Estados pueden, de acuerdo con el Convenio europeo, tomar medidas basadas en su experiencia histórica (cf. Leyla Şahin, § 115).

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de manera efectiva la imposición de la práctica contra la voluntad de la mujer. De igual modo, siempre desde una perspectiva liberal, el caso del velo integral podría justificar prohibiciones específicas y limitadas a determinados ámbitos, como la comparecencia en juicio o la entrada en edificios oficiales, en atención a razones de seguridad, razonablemente cubiertas por la cláusula de orden público prevista en el artículo 16.1 de nuestra Constitución. Los argumentos liberales que acabo de comentar me dan pie para dejar el modelo de laicidad militante y pasar a analizar con más detalle los dos modelos restantes, de laicidad positiva (o demediada) y de laicidad neutral (o genuina), que pueden ser ilustrados mediante las vicisitudes sufridas en el TEDH por el caso del crucifijo en las escuelas públicas italianas. Este largo caso se inició en julio de 2006 por la demanda de una madre que impugnó la presencia del crucifijo en la escuela pública a la que asistían sus hijos como contraria a la «libertad de pensamiento, de conciencia y de religión» y al «derecho de los padres a asegurar» para sus hijos una educación «conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas» (art. 9 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y art. 2 de su Protocolo adicional, respectivamente). El asunto fue inicialmente decidido por una sala de la Segunda Sección del Tribunal de acuerdo con el modelo de laicidad genuinamente neutral, al menos en el ámbito de la educación pública, según el criterio de que «[e]l Estado está obligado a la neutralidad confesional en el marco de la educación pública» (Lautsi c. Italia, 3 noviembre 2009, § 56). La Sala consideró por unanimidad de sus siete jueces que el «deber de neutralidad y de imparcialidad del Estado» exige excluir un símbolo de predominante significación religiosa como el crucifijo de un sector «particularmente sensible» como el de la escolarización pública de los menores, en el que afecta a su libertad religiosa y al derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus convicciones (ib., §§ 48, 51 y 56­‑57). Dicho sea de paso, esta primera sentencia europea fue tenida en cuenta por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en un caso similar 9, pero reduciendo notablemente su alcance hasta una posición más cercana a la de una básica laicidad positiva. Y ello porque la sentencia del tribunal español, reconociendo que la presencia del crucifijo en la educación pública puede violar el derecho de los menores al libre desarrollo de su personalidad y el de los padres a elegir la educación de sus hijos conforme a sus convicciones, no aplicó el principio de aconfesionalidad para considerar que los crucifijos deberían excluirse de los colegios públicos, sino

Vid. la sentencia núm. 3250/2009 de 14 diciembre (RJCA 2010\152), que resuelve un recurso de apelación contra otra sentencia de un Juzgado de lo Contencioso de Valladolid de 14 noviembre 2008. 9

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que limitó dicha exclusión únicamente a aquellos casos en los que medie una petición expresa por parte de los padres 10. Pero, todavía más claramente, poco más de un año después, fue la Gran Sala del TEDH quien, al revisar la anterior sentencia Lautsi, se comprometió plenamente con un modelo mínimo de laicidad positiva o demediada, que en realidad excluye la relevancia de una neutralidad entendida en su dimensión objetiva, como actitud independiente del Estado respecto del ámbito religioso, para entenderla limitadamente, solo en su dimensión subjetiva, como la mera garantía básica del derecho a la libertad religiosa, una garantía no incompatible con el favorecimiento de alguna o varias religiones en particular (Lautsi y otros c. Italia, de 18 de marzo de 2011). No estará de más recordar que la Gran Sala actuó por el recurso del gobierno italiano de Berlusconi, que, entre otras alegaciones, argumentó que, además de su valor religioso, la cruz es un símbolo cultural e identitario cuya presencia expresaría una tradición secular peculiarmente italiana tan digna de protección, aseguraba, como el sentimiento popular de la altísima mayoría de italianos de religión católica 11. Es interesante tener en cuenta que en el recurso intervinieron también como terceros los gobiernos de Armenia, Bulgaria, Chipre, Rusia, Grecia, Lituania, Malta, San Marino, Mónaco y Rumanía, básicamente para destacar que varios de los Estados del Consejo de Europa no establecen un régimen de laicidad o rígida separación Iglesia­‑Estado y que el TEDH debería respetar la diversidad europea en la materia para limitarse a intervenir solo en casos extremos 12. La Gran Sala, que comienza limitando el alcance de su juicio «a la única cuestión [..] de la presencia del crucifijo en las clases de las escuelas públicas italianas», recuerda enseguida que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal, la libertad de pensamiento, conciencia y religión «pone a cargo de los Estados contratantes un «deber de neutralidad e imparcialidad»» (cf. §§ 58 y 60). Sin embargo, casi inmedia-

Esta es la solución adoptada por el land de Baviera, después de que el Tribunal Constitucional alemán considerara incompatible con el principio de neutralidad religiosa del Estado y con el derecho a la libertad de religión una norma que obligaba a la colocación del crucifijo en las escuelas primarias (16 mayo 1995, BVerfGE 93,1; cit. en Lautsi y otros, § 28). 11 Cf. Lautsi y otros, §§ 36­‑37. 12 Cf. Lautsi y otros, § 47 (hago observar que las argumentaciones de Mónaco y Rumanía, aun siguiendo una línea similar, no dejan de ser algo diferentes, según se recoge en los §§ 48­ y 49). Por su parte, treinta y tres miembros del Parlamento europeo también intervinieron colectivamente como terceros para alegar, entre otras cosas, que el TEDH debería mantener su propia jurisprudencia, que, según su criterio, dejaría un margen a los Estados para mostrar «una preferencia por una determinada religión» por razones ligadas a su historia o tradición (ib., § 56). No comparto que de la jurisprudencia del TEDH pueda deducirse semejante criterio, como lo muestran, al menos, los casos Leyla Şahin, ya citado, o Karaduman c. Turquía, de 3 mayo 1993, en el que la Comisión Europea de Derechos Humanos estableció que en un país con una religión muy mayoritaria, la manifestación de ritos y símbolos de tal religión puede constituir una violación de la libertad religiosa de los estudiantes que no la practican. 10

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tamente formula el criterio central que resuelve el caso: que la noción de «respeto» a la que alude el artículo 2 del Protocolo adicional 13 puede ser cumplida con un «amplio margen de apreciación por los Estados», cabiendo diversas formas de organizar la enseñanza, incluso religiosa, siempre que no se rebase el límite infranqueable de la prohibición de todo adoctrinamiento (cf. § 61­‑62, así como 69-71). La falta de «consenso europeo sobre la cuestión de la presencia de símbolos religiosos en las escuelas públicas» es expresamente citada por el tribunal de Estrasburgo como apoyo de la deferencia hacia los Estados (§ 70), deferencia que se termina concediendo tras rechazar que en el caso concreto concurriera dicho adoctrinamiento. En lo esencial, la Sala fundamentó tal rechazo en que, en cuanto «símbolo esencialmente pasivo», el crucifijo no puede tener «una influencia sobre los alumnos comparable» a la enseñanza directa de doctrinas religiosas, que habría sido el factor relevante en los casos Folgerø y Hasan y Eylem Zengin 14, o a la exhibición del pañuelo islámico por parte de la profesora del caso Dahlab (§§ 72­‑74). Hay que observar que el Tribunal se mantiene aquí en el filo de una navaja porque niega la existencia de dicho adoctrinamiento tras haber argumentado unos pocos epígrafes antes que en cuanto tribunal no «podría afirmar razonablemente que [la presencia del crucifijo] tiene o no algún efecto en personas jóvenes, cuyas convicciones no están todavía fijadas» y tras haber añadido a renglón seguido que «la percepción subjetiva de la demandante» tampoco podría servir como criterio sobre ello (§ 66). Sorprende que ante una duda como la anterior la Gran Sala no haya dado la más mínima oportunidad a la aplicación del principio in dubio pro ius, es decir, en este caso, en favor del derecho a la libertad religiosa de la demandante y de sus hijos. Sea como sea, el resultado neto de esta decisión del Tribunal de Estrasburgo es que los Estados miembros del Convenio europeo no están obligados a mantener propiamente la laicidad o neutralidad religiosa en el ámbito de la enseñanza pública, sino únicamente el distinto y más limitado principio de prohibición del adoctrinamiento. Sin duda que como razón fundamental de esta decisión ha de tenerse presente que algunos de los Estados del Consejo de Europa, entre ellos varios de los intervinientes como terceros en el caso, se declaran confesionales en sus constituciones. Ahora bien, importa señalar con contundencia que el alcance de esta decisión, si es correctamente entendida, debería ser irrelevante para un Estado que como el nuestro se declara constitucionalmente aconfesional y que, por tanto, debería mantener un estándar más exigente que el mínimo común denominador con el que el TEDH ha querido ser deferente en este caso con los Estados europeos, algunos grandes y

13 «A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas» 14 Cf. Folgerø y otros c. Noruega, de 29 de junio de 2007, y el citado caso Zengin.

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no pocos muy pequeños, que mantienen compromisos de confesionalidad jurídica o fáctica con unas u otras iglesias. Conforme a ello, estaría fuera de lugar la invocación de la doctrina sentada en este caso en relación con el criterio interpretativo del artículo 10.2 de la Constitución con la pretensión de reducir el alcance del derecho a la libertad religiosa en el marco de nuestro Estado aconfesional. En el régimen español, dicho sea en términos generales, la declaración de no confesionalidad de la Constitución debería ser suficiente para garantizar la neutralidad estricta en materia de símbolos religiosos en cuanto tales, lo que bastaría para excluir la organización de funerales de Estado (sean católicos, como suele ocurrir, o ecuménicos), los actos de jura o promesa del cargo ante biblias y crucifijos, las participaciones oficiales en procesiones en Semana Santa, la puesta a disposición de capillas universitarias o, en fin, la presencia de crucifijos u otros símbolos religiosos en centros públicos, sean escolares, militares o municipales 15. Quiero detenerme un momento en la expresión «símbolos religiosos en cuanto tales» para responder de antemano a la probable objeción de que este criterio obligaría también a retirar de los museos nacionales toda figura o representación bíblica o cristiana, a suprimir el canto del «Veni creator» en las ceremonias universitarias, a excluir la programación del Réquiem de Mozart o el Mesías de Haendel por Radio 2 o en el Auditorio Nacional, a eliminar la pequeña cruz (que no crucifijo) que remata el escudo de España, a cambiar la denominación del domingo (etimológicamente, «día del Señor», al igual que miércoles era el día dedicado al dios Mercurio y jueves el Jovis die o día de Júpiter), o, en fin, a desterrar de los colegios públicos la instalación de belenes y árboles navideños o la organización de fiestas de Halloween. Supongo que es meridiano que, aun cuando todos ellos sean hechos, representaciones o prácticas de origen religioso, tienen hoy una absolutamente dominante si no exclusiva significación social secular 16 y, por tanto, no ponen en cuestión el principio de aconfesionalidad estatal. También podemos seguir llamando tranquilamente San Sebastián a Donostia sin merma de laicidad alguna, sobre todo si tenemos en cuenta que el término vascuence significaba originariamente lo mismo que el cas-

15 Al propósito, sin embargo, hay una sentencia de un Juzgado de Zaragoza que acepta la permanencia de un crucifijo en el Salón de Plenos del Ayuntamiento de esa ciudad con el discutible argumento de que, junto al valor histórico­‑artístico de la pieza en litigio, el carácter religioso del símbolo no afectaría al principio de laicidad, que no impondría la retirada de todo símbolo religioso de un lugar oficial como el citado (cf. Cañamares 2011, p. 62). 16 Naturalmente, el criterio anterior permite una variada casuística. Un belén en un Ayuntamiento puede ser un mero evento artístico tradicional o un acto militantemente religioso, como el belén en un colegio público puede ser sobre todo una actividad lúdica pero pasa a ser predominantemente religioso si se invita al obispo del lugar o al cura de la parroquia a bendecirlo, marcando así claramente su significación religiosa.

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tellano, aunque, como este último, haya terminado por perder prácticamente toda connotación religiosa 17. En mi interpretación, la aconfesionalidad converge con el modelo de laicidad neutral o genuina, que atribuye al Estado una estricta neutralidad en materia religiosa y, por tanto, excluye la confusión entre la esfera estatal y la religiosa en fines, espacios, símbolos o, en fin, ayudas y subvenciones específicas para el sostenimiento o fomento de las creencias relativas a la religión. Solo esa neutralidad estatal permite garantizar una extensión igualitaria de la libertad religiosa individual desde el punto de mira de las normas y acciones del Estado, con independencia —como bien ha visto Rawls— de cuál pueda ser el impacto social de tal neutralidad por efecto de la concurrencia o competencia social en el ámbito religioso. Luego comentaré cómo este modelo de laicidad genuina puede ser perfectamente compatible con las «relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones» que los poderes públicos deben mantener para tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española, según el mismo art. 16.3 de nuestra Constitución que declara la aconfesionalidad del Estado. Por ahora, me centraré en relatar el más complejo estado de la cuestión en nuestra jurisprudencia constitucional, que aunque no se ha pronunciado sobre ningún caso relativo al crucifijo o al velo islámico, sí lo ha hecho en otros casos que afectan a la relación entre la laicidad estatal y los símbolos religiosos. Antes de mencionar los casos principales merece mencionarse la buena doctrina general que nuestro TC enunció en la primera sentencia importante en materia de libertad religiosa, la STC 24/1982, una doctrina que sintetizaba una interpretación bien plausible, casi diría que impecable, en materia de libertad religiosa. Tras afirmar que la proclamación de que «ninguna confesión tendrá carácter estatal» del art. 16.3 de la Constitución «veda cualquier tipo de confusión entre funciones religiosas y funciones estatales» porque «el Estado se prohíbe a sí mismo cualquier

Mi criterio de que la significación dominantemente religiosa de una práctica impide al Estado participar de ella, que se justifica con el fin de no confundir las dos esferas en juego, resuelve sencillamente el presunto misterio que el profesor Andrés Ollero ha visto en distinciones similares a las del texto ya expuestas en un escrito mío anterior (cf. Alfonso Ruiz Miguel y Rafael Navarro-Valls 2009, Laicismo y Constitución, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2.ª ed., p. 186), donde según él no me habría resultado fácil justificar la «llamativa disparidad» entre la exclusión de los funerales católicos de Estado y la admisión de belenes, árboles navideños y cantos del Veni creator (cf. Andrés Ollero, Un Estado laico. La libertad religiosa en perspectiva constitucional, Aranzadi, Cizur Menor, 2009, p. 297, nota 655). No veo la dificultad, al menos en el principio, aunque comprendo que se pueda ver una disparidad, y además llamativa, en su aplicación cuando, como hace mi ilustre colega, se parte del principio opuesto, que considera a los símbolos católicos como «símbolos culturalmente mayoritarios» sin más, de modo que «[d]ada la implantación cultural de los símbolos, calibrar cuáles serían o no admisibles en espacios públicos se convierte en un misterio» (Ollero, op. cit., pp. 296­‑297). Naturalmente, solo para quien no es un problema que la esfera oficial se confunda con la religiosa el misterio puede perdurar eternamente, y no solo en su calibrado o aplicación sino también en el principio mismo. 17

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concurrencia, junto a los ciudadanos, en calidad de sujeto de actos o de actitudes de signo religioso», el Tribunal destacaba la existencia de «dos principios básicos en nuestro sistema político, que determinan la actitud del Estado hacia los fenómenos religiosos y el conjunto de relaciones entre el Estado y las iglesias y confesiones: el primero de ellos es la libertad religiosa, entendida como un derecho subjetivo de carácter fundamental que se concreta en el reconocimiento de un ámbito de libertad y de una esfera de agere licere del individuo; el segundo es el de igualdad, proclamado por los arts. 9 y 14, del que se deduce que no es posible establecer ningún tipo de discriminación o de trato jurídico diverso de los ciudadanos en función de sus ideologías o sus creencias y que debe existir un igual disfrute de la libertad religiosa por todos los ciudadanos [..de modo] que las actitudes religiosas de los sujetos de derecho no pueden justificar diferencias de trato jurídico» (FJ 1).

Lo que así formulaba nuestro TC era, ni más ni menos, que el principio de laicidad neutral, que se manifiesta en el respeto al igual derecho a la libertad religiosa, entendida como libertad negativa, o de hacer o no hacer —así como, especialmente en este caso, de ser o no ser— sin interferencias externas en materia de religión, esto es, no solo para tener y practicar esta o aquella religión en el sentido tradicional de la palabra, sino también para no tener religión alguna, como por lo demás es doctrina básica consolidada en la jurisprudencia del TEDH también reconocida por nuestro TC (véase la STC 46/2001, FJ 4). Sin embargo, esta sana doctrina general de aconfesionalidad como neutralidad estatal ha venido a ser corregida por el TC en ciertos aspectos y en algunos casos, especialmente en materia de símbolos religiosos. Aunque, afortunadamente, esta línea de, digamos, incumplimientos de los principios generales no está libre de algunas vacilaciones que la matizan y mantienen viva la posibilidad de pedir una revisión coherente con los principios en el futuro. Me voy a fijar sobre todo en tres casos especialmente significativos. En 1996 se resolvió el recurso de amparo de un sargento de las Fuerzas Armadas afectado por un procedimiento sancionatorio por haberse negado a participar en una parada militar en honor de la Virgen de los Desamparados con motivo del V Centenario de su Advocación. Debe reconocerse que el TC aplicó bien su doctrina en la vertiente subjetiva de la libertad religiosa, pues amparó al sargento en su derecho a tal libertad reconociendo que no debía haber sido obligado a asistir al acto. Sin embargo, su resolución es manifiestamente deficiente, incluso contradictoria, en la vertiente objetiva de la libertad religiosa, esto es, en relación con el «mandato de neutralidad en materia religiosa del art. 16.3 C. E.». Aunque la sentencia decía expresamente reconocer tal mandato, luego afirmaba que los «actos convocados y organizados por la autoridad militar» tenían un «inequívoco contenido religioso» (hasta el punto de precisar que no constituían una mera participación militar en un acto de naturaleza religiosa sino «actos militares destinados a la celebración, por personal militar, de una festividad religiosa») para terminar conclu-

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yendo, sin más razones y con un sorprendente desprecio por la lógica, que «el art. 16.3 C.E. no impide a las Fuerzas Armadas la celebración de festividades religiosas o la participación en ceremonias de esa naturaleza» (STC 177/1996, FFJJ 9 y 10). Como contrapunto a la anterior, el TC resolvió unos años después un caso similar con mayor respeto a la lógica y al principio de neutralidad estatal. Se trata del recurso de amparo de un subinspector del Cuerpo Nacional de Policía que pidió ser excusado de participar en una procesión de Semana Santa acompañando a la malagueña Hermandad Sacramental de Nuestro Padre Jesús El Rico, de la que aquel Cuerpo resulta ser Hermano Mayor. Aunque el resultado práctico del recurso fue similar al anterior, al ampararse solo el derecho del funcionario a no participar en tal acto en ejercicio de su libertad religiosa, la sentencia tuvo al menos la virtud de no repetir la incoherente doctrina de la anterior sentencia sobre la compatibilidad entre el principio de aconfesionalidad y la participación de instituciones estatales en actos religiosos. Para evitarlo el alto tribunal tuvo ahora la habilidad de no comprometerse con la expresa petición del recurrente de que se declarase la nulidad del vínculo que une al Cuerpo Nacional de Policía con la citada Hermandad: según lo entendía el TC, tal petición estaba dirigida contra un precepto de los Estatutos de la Hermandad (que se recordaba que habían sido aprobados por el Obispado de Málaga en mayo del 2000), como tales no imputables a un poder público (esto es, al Estado) y, por tanto, no controlables en amparo, y no contra «el eventual acto de aceptación» del Cuerpo Nacional de Policía, acto que la sentencia concluía considerando susceptible de «ser impugnado en la vía procedente» (STC 101/2004, de 2 de junio, FJ 5) 18. Pero, en fin, volviendo de nuevo a inaplicar de hecho el principio de neutralidad, bien recientemente, en marzo de 2011, en su sentencia 34/2011, la Sala Segunda del TC ha resuelto que es perfectamente constitucional la siguiente cláusula introducida en 2004 en los Estatutos de un Colegio de Abogados: «El Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla es aconfesional, si bien por secular tradición tiene por Patrona a la Santísima Virgen María, en el Misterio de su Concepción Inmaculada». Aunque los clásicos habrían pedido contener la risa ante una contradicción tan palmaria, el TC no sólo ha denegado el amparo al abogado sevillano que había alegado violación de su libertad religiosa (en cuanto que debe pertenecer de manera obligatoria al Colegio, someterse a dicho patronazgo religioso y sufragar los posibles gastos derivados de él), sino que también ha negado explícitamente que tal precepto contradiga

Resulta bien claro que esta sentencia no quiso afirmar positivamente la constitucionalidad de la mencionada «hermanación» Estado-Iglesia Católica, como en cambio hizo en el caso de la parada militar, cuando se lee el voto particular concurrente de uno de los magistrados de la Sala, Roberto García­‑Calvo, que protestó porque «de acuerdo con la doctrina que establecimos en la STC 177/1996, debíamos haber reiterado que el art. 16.3 CE no impide a los poderes públicos la celebración de festividades religiosas o la participación en ceremonias de esa naturaleza por razones de representación institucional». 18

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el principio de aconfesionalidad estatal. Con ser esto grave, dada la evidencia de la contradicción, más graves son las razones que el TC ha evacuado en favor de su decisión, en mi opinión incoherentes, flacas e inconcluyentes. Porque, en efecto, en la sentencia se acepta, primero, que los colegios de abogados son corporaciones de derecho público que por su carácter estatal están obligadas a la neutralidad religiosa, y, segundo, que estamos ante una afirmación identitaria que, junto a un significado de alcance social y cultural, no deja de tener también un importante carácter religioso 19. De ahí que la conclusión del TC de que tal afirmación religiosa por parte de una institución estatal no menoscaba el principio de aconfesionalidad del Estado sea grave y difícilmente comprensible. Porque reconocer el carácter religioso de un símbolo y, a la vez, aceptar su adopción por una institución estatal es en rigor negar el deber de neutralidad del Estado en materia religiosa, algo que no tiene nada que ver con el mantenimiento del descanso semanal en domingo, que la STC 19/1985 consideró plenamente constitucional precisamente por tratarse de «una institución secular» consagrada por la tradición con independencia de su origen religioso (cf. FJ 4).

Conviene insistir en que la sentencia no afirma en ningún momento que el patronazgo en cuestión haya perdido carácter religioso para convertirse en un mero símbolo cultural o tradicional (como en cambio sí hizo, decididamente, la por ella mal citada STC 19/1985, sobre la naturaleza no religiosa del descanso dominical), pues se conforma con que «ante el posible carácter polisémico de un signo de identidad, [no domine] en él su significación religiosa». Tal falta de predominio semántico, sin embargo, no se corresponde bien con la doble afirmación, de un lado, de que el carácter predominantemente cultural de tales signos no tiene por qué excluir «que para los creyentes siga operando su significado religioso» y, de otro, de que su aceptación «puede obedecer a múltiples factores y cuando una religión es mayoritaria en una sociedad sus símbolos comparten la historia política y cultural de ésta». Por lo demás, que la sentencia acepta el innegable carácter religioso del patronazgo lo confirma su apoyo en el caso Lautsi y otros, que había partido del carácter eminentemente religioso del crucifijo y del que recoge su afirmación de que los símbolos religiosos pasivos tienen menor capacidad de afectar a la libertad religiosa. No es de extrañar, por tanto, que entre las afirmaciones que apoyan su decisión la Sala de nuestro TC anticipe en un momento que «es propio de todo ente o institución adoptar signos de identidad [..], entre los que pueden encontrarse, eventualmente, los patronazgos, en su origen propios de aquellas confesiones cristianas que creen en la intercesión de los santos..» (STC 34/2011, FJ 4). Ahora bien, el problema del «patronazgo» es que su significación no es solo esa «en su origen» sino también, necesariamente, en la actualidad, para quienes acuerdan la imposición de tal advocación, sea de manera directa o referencial (es decir, por deferencia hacia quienes tienen positivamente tales creencias). Por lo demás, no quiero dejar pasar la alusión que esta sentencia hace de la STC 130/1991, «en relación con la presencia de la imagen de la Virgen de la Sapiencia en el escudo de la Universidad de Valencia, [donde] apreciamos que resultaba compatible con la aconfesionalidad proclamada en nuestra Constitución, tanto la decisión del claustro universitario de proceder a su supresión como la que hubiera supuesto su mantenimiento» (FJ 4). Sin embargo, basta una somera lectura de aquella sentencia para ver que el TC no apreció tal cosa: el caso consistió más bien en que la supresión por el Claustro universitario del emblema tradicional de la Virgen de la Sapiencia, cuya anulación había sido confirmada por el Tribunal Supremo, fue aceptada por el TC indicando que tal anulación jurisdiccional había menoscabado la autonomía universitaria, sin que el TC entrara en la cuestión, completamente ajena a todo el proceso, de si el emblema suprimido era constitucional o inconstitucional. 19

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Sin embargo, a diferencia del descanso dominical, la tradición de invocar a una figura religiosa como patrona no es que sea una simple tradición a la que se añade también, lateralmente, un carácter religioso, sino que es y no puede ser más que, simple y llanamente, una tradición religiosa. Por eso la decisión del TC en el caso del Colegio de abogados de Sevilla es patentemente incoherente, como lo sintetiza bien uno de sus párrafos: «la disposición contiene dos proposiciones aparentemente antitéticas —“el Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla es aconfesional” y “tiene por Patrona a la Santísima Virgen María, en el Misterio de su Concepción Inmaculada”— cuya debida compresión se obtiene a partir de las palabras que les sirven de unión: “si bien por secular tradición”». Claramente se advierte que la finalidad de la norma estatutaria es conservar una de las señas de identidad del Colegio de Abogados de Sevilla; y que, precisamente con el propósito de evitar interpretaciones como la que sostiene el recurrente, se incorporan al precepto dos afirmaciones que de otro modo serían innecesarias: la declaración de aconfesionalidad del Colegio y el origen del patronazgo, esto es, la tradición secular» (STC 34/2011, FJ 4) (las cursivas son mías).

Ahora bien, si, como el propio TC acepta, tal tradición secular no deja de consagrar (nunca mejor dicho) una inevitable adhesión religiosa, resulta que las dos proposiciones son propiamente y no «aparentemente» antitéticas, porque de «las palabras que les sirven de unión» no se obtiene otra comprensión que la que exige la conjunción adversativa «si bien» allí empleada: que, como dice el diccionario de la Real Academia, hay «oposición o diferencia entre la frase que precede y la que sigue», es decir, que el patronazgo religioso proclamado exceptúa y por tanto niega la declaración de aconfesionalidad. Y como esta última se encuentra en el artículo 16.3 de la Constitución, se trata de una excepción o negación inconstitucional. En esta cuestión, nuestro TC ha olvidado tomar nota de la doctrina establecida por el TEDH en el caso Buscarini y otros c. San Marino, de 18 febrero 1999, según la cual el carácter tradicional de una fórmula de juramento exigida a los parlamentarios no le privaba de su naturaleza religiosa, de modo que su obligatoriedad se declaró contraria a la libertad religiosa. Por lo demás, puesto a negar, el TC ha sido ciego también a la dimensión subjetiva del derecho a la libertad religiosa y al principio de discriminación, derechos que niega desaliñadamente que queden afectados en el caso. En efecto, la Sala del alto tribunal afirma que solo se vulneraría la libertad religiosa del recurrente si «en virtud de la norma colegial, se viera compelido a participar en eventuales actos en honor de la Patrona del Colegio de Abogados», a lo que añade escuetamente que la alegación del recurrente de que se le obliga a someterse simbólicamente a tal patronazgo y a colaborar económicamente en los gastos de él derivados no es un argumento convincente por no referirse a una lesión real y efectiva (STC 34/2011, FJ 5). En cuanto a la alegación de discriminación, la Sala la despacha sin el más mínimo examen como «desprovista de sustento» por no haberse infringido la neutra-

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lidad ni la libertad religiosa en sentido sustantivo, citando expresamente la doctrina del TEDH sobre la instrumentalidad o dependencia del principio de igualdad en relación con otros derechos. Ignora así gravemente la Sala de nuestro alto tribunal la distinta configuración del principio de igualdad en el Convenio europeo y en nuestra Constitución 20, referida a los restantes derechos en el primero y autónoma en la segunda. E ignora también, no menos gravemente, la larga y consolidada doctrina de nuestro propio TC de que las causas de discriminación expresamente mencionadas en nuestro artículo 14 CE, en ellas por razón de religión, merecen un examen estricto. Incluso desconsiderando esa doctrina, la alegación habría merecido al menos un examen somero. Para ir concluyendo ya, vuelvo al tema de la relación entre aconfesionalidad y colaboración con las confesiones religiosas. La sentencia que estoy comentando recoge la constitucionalización de la «laicidad positiva», una fórmula que fue inventada por la sentencia 46/2001 (conocida como de la secta Moon) y que vino a afirmar que la aconfesionalidad establecida por nuestra Constitución ha de entenderse como una «actitud positiva respecto del ejercicio colectivo de la libertad religiosa» que obliga al Estado a adoptar «una perspectiva [..] asistencial o prestacional» hacia las comunidades religiosas. Sin embargo, esta idea de laicidad positiva, es una expresión sorprendente en cuanto se cae en la cuenta de que pretende significar que la única buena laicidad (o aconfesionalidad, o neutralidad) consiste en que el Estado mantenga medidas favorables hacia las religiones, es decir, que sea aconfesional pero partidario de alguna o algunas religiones, quizá no de todas, y en todo caso nunca de las posiciones no religiosas. Así entendida, la «laicidad positiva» es más bien, como la he calificado, una laicidad demediada y, en realidad, incluso desmentida en sus propios términos: «laicidad positiva» suena más bien a oxímoron —como «ruido silencioso» o «ardiente frialdad»— y, como dijo Fernando Savater, «pertenece a la misma escuela que «sindicatos verticales» o «democracia orgánica»» 21. Se ve bien claro cuando el TC trata de unir «la idea de aconfesionalidad o laicidad positiva» con la afirmación de sentencias anteriores de que la aconfesionalidad «veda cualquier tipo de confusión entre fines religiosos y estatales» (STC 46/2001, FJ 4). Pero si en efecto no queremos confundir Estado y religión, la aconfesionalidad no podrá consistir sólo en la exclusión de la confesionalidad tradicional, entendida estrictamente como profesión por el Estado de una determinada fe religiosa, sino también en la En el Convenio, en efecto, el artículo 14 dice: «Prohibición de discriminación. El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación», mientras que nuestro artículo 14 dice: «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». 20

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Fernando Savater, «Siempre negativa, nunca positiva», El País, 16 de octubre de 2008.

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exclusión de esa forma de confesionalidad genérica y formalmente universal que considera positivas o buenas a todas, o incluso a algunas, de las religiones existentes. Nada de lo anterior significa que, contra la explícita letra del artículo 16.3 de nuestra Constitución, no deba haber cooperación entre el Estado y «la Iglesia Católica y las demás confesiones». En mi interpretación, que he desarrollado más ampliamente en varios escritos, el Estado puede y debe cooperar y ayudar a las confesiones en dos ámbitos: de un lado, para facilitarles en condiciones de igualdad con otras actividades y manifestaciones públicas el ejercicio de sus creencias y cultos pero sin especiales subvenciones o ventajas económicas (así, no puede denegar injustificadamente permisos para la construcción de templos o minaretes, la realización de procesiones, la creación y mantenimiento de colegios religiosos, etc.) 22; y, de otro lado, para subvencionar cuantas obras y necesidades de interés común sean menester o de utilidad (desde colegios concertados, centros sanitarios y similares hasta la conservación del patrimonio artístico), pero siempre sin favorecer las actividades característica o idiosincrásicamente religiosas. Concluyo ya: la idea de laicidad positiva no es sólo demediada e insuficiente, sino que además, en mi criterio, es inconstitucional porque el favorecimiento simbólico, institucional y económico de la religión que propone y sustenta es intrínsecamente discriminatorio hacia las personas con creencias no religiosas. No es sólo que en la Constitución no aparezca por ningún sitio que el Estado deba mantener, según dijo la citada STC 46/2001, una «actitud positiva respecto del ejercicio colectivo de la libertad religiosa», entendida como libertad de las confesiones religiosas, y todavía menos la ulterior derivación de que tal actitud exija «una perspectiva [..] asistencial o prestacional» hacia las comunidades religiosas. Es que, en realidad, cuando se afirma que el Estado debe practicar esas formas de actitud positiva hacia las confesiones y creencias religiosas en cuanto que todas o algunas de ellas son beneficiosas o enriquecedoras para la sociedad, se está asumiendo una posición no aconfesional sino claramente parcial, esto es, favorable hacia la confesionalidad e, inevitablemente y a la vez, desfavorable hacia las creencias no religiosas, esto es, hacia todas las personas que niegan o se oponen a las religiones o que, simplemente, no son religiosas. La no confesionalidad del Estado significa que las leyes y las instituciones no pueden tratar mejor a las personas y grupos con creencias religiosas que a quienes persisten en mantenerse ajenos a ellas, ni a la inversa: para un Estado

Martha Nussbaum, bajo una inspiración liberal y rawlsiana similar a la aquí seguida que excluye todo favorecimiento particular de cualquier creencia religiosa, y particularmente de las mayoritarias, ha expresado sensatamente este mismo tipo de límites señalando el absurdo de que «una iglesia que se está quemando no fuera socorrida por los bomberos con el argumento de que el Estado no puede ayudar a la religión» (Libertad de conciencia: el ataque a la igualdad de respeto, Katz-Centro de Cultura Contemporánea, Buenos Aires-Barcelona, 2011, p. 45). 22

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aconfesional debe ser indiferente que se crea en este o en aquel Dios o en ninguno, con tal de que se respeten los derechos ajenos y el orden público. Esa neutralidad, y así concluyo ya, es la que debe garantizar la abstención del Estado, con sus instalaciones, actividades y funcionarios en la adopción de símbolos religiosos en cuanto tales y, a la vez, la protección estatal a los particulares para que, con el límite de los derechos ajenos y el orden público de que habla la Constitución, expresen su libertad religiosa mediante los símbolos que estimen oportunos.

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LA INCLUSIÓN DE LOS OTROS: LA SIMBOLOGÍA RELIGIOSA EN EL ESPACIO PÚBLICO Santiago Cañamares Arribas *

I.  Introducción Una de las cuestiones más conflictivas a las que se enfrentan las sociedades occidentales en relación con el factor religioso es la relacionada con los símbolos religiosos. Los conflictos planteados pueden englobarse en dos grandes categorías: de un lado, los relacionados con el empleo de prendas de adscripción religiosa y de otro, los relativos a la presencia de símbolos estáticos en el ámbito público. Habitualmente, la admisibilidad de los símbolos de la primera categoría se ha analizado desde la perspectiva del derecho de libertad religiosa, mientras que la de los encuadrables en la segunda lo ha sido, preferentemente, desde la óptica del principio de neutralidad religiosa del estado, aunque sin prescindir de sus resonancias en materia de libre ejercicio de la religión. En unos y otros casos, los conflictos de mayor repercusión han sido los desarrollados en el ámbito educativo, dado que los menores —como es comúnmente admitido— se encuentran en plena fase de formación y de desarrollo de su personalidad en la que juega un papel trascendente el aspecto religioso. En este sentido, el Tribunal Supremo reconoció, en su sentencia de 23 de marzo de 2004, que el ámbito de la educación es especialmente sensible frente a la libertad religiosa, ya que influye decididamente en el comportamiento futuro de los alumnos respecto de

* Profesor Titular de Derecho Eclesiástico del Estado (Universidad Complutense de Madrid). El texto de este trabajo se corresponde con la ponencia defendida en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia el 24 de noviembre de 2011. Este trabajo ha sido elaborado en el marco de los Proyectos de investigación financiado por el Ministerio de Educación (DER2008-05283), y S2007/HUM-0403, financiado por la Comunidad Autónoma de Madrid. Ha contado también con las ayudas a grupos de investigación complutenses correspondientes al año 2011.

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las creencias religiosas e inclinaciones, condicionando sus conductas dentro de una sociedad que aspira a la tolerancia de aquellas opiniones e ideales que no coincidan con los propios. 1 Precisamente por ello, este estudio contendrá abundantes referencias —aunque no solamente— a la problemática de la simbología religiosa en el ámbito escolar, tratando de exponer, desde un punto de vista crítico, de un lado, cuál ha sido la solución aportada en estos conflictos tanto por la jurisdicción española como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y de otro, en qué medida sus respuestas han asimilado las exigencias derivadas del derecho de libertad religiosa y de la aconfesionalidad estatal. Para ello resulta conveniente detenerse brevemente en describir el marco constitucional conforme al cual deben resolverse estas situaciones. II.  El derecho de libertad religiosa Huelga recordar que el artículo 16 de la Constitución reconoce la libertad religiosa, garantizándola tanto a los individuos como a las comunidades, «sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley». En cuanto derecho subjetivo, la libertad religiosa tiene una doble dimensión, interna y externa. La primera de ellas «garantiza la existencia de un claustro íntimo de creencias y, por tanto, un espacio de autodeterminación intelectual ante el fenómeno religioso, vinculado a la propia personalidad y dignidad individual», y asimismo, «junto a esta dimensión interna, esta libertad incluye también una dimensión externa de «agere licere» que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros» 2. Más en concreto, la dimensión externa de la libertad religiosa se traduce «en la posibilidad de ejercicio, inmune a toda coacción de los poderes públicos, de aquellas actividades que constituyen manifestaciones o expresiones del fenómeno religioso» 3, entre las que se puede considerar englobado el empleo de símbolos de adscripción religiosa. En materia de límites al ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa la propia Constitución hace referencia, en sentido abstracto, a los necesarios para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley. Sirviendo de desarrollo

Vid. Fundamento jurídico segundo (RJA 2005\3491) Vid, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional 177/1996, de 11 de noviembre, fundamento jurídico noveno. (RTC 1996\177) 3 Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional 46/2001, de 15 de febrero, fundamento jurídico cuarto (RTC 2001\46), y, en el mismo sentido, las Sentencias del mismo Tribunal 24/1982, de 13 de mayo, fundamento jurídico primero (RTC 1982\24) y 166/1996, de 28 de octubre, fundamento jurídico segundo. (RTC 1996\166) 1 2

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al mencionado precepto constitucional, la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa prescribe en su artículo 3.1 que «el ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moral pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática». Esta limitación resulta conforme con lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte, los cuales, según lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución, deben ser tomados como referencia a la hora de interpretar las normas sobre derechos y libertades fundamentales que la propia Constitución reconoce. En todo caso, la relacionada existencia de límites en el ejercicio del derecho fundamental a la libertad religiosa es expresión o manifestación de que, en general, los derechos fundamentales no tienen carácter absoluto. Así, ha tenido ocasión de declararlo el Tribunal Constitucional en su sentencia 57/1994, de 28 de febrero, 4 donde se afirma que «los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución sólo pueden ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga, o ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos» 5, y que, «en todo caso, las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable». 6 III.  El principio de neutralidad religiosa del Estado En abundantes ocasiones la presencia de símbolos religiosos en espacios públicos se ha entendido contraria al principio de neutralidad religiosa del Estado, por entender que la aconfesionalidad del Estado demanda un ámbito público libre de influencia religiosa. Tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional han tratado de ir perfilando progresivamente el contenido de este principio, recogido en el artículo 16.3 de la Constitución, bajo la lacónica referencia a que «ninguna confesión tendrá carácter estatal». La bibliografía jurídica sobre el contenido de este principio es muy

Fundamento jurídico sexto (RTC 1994\57). En el mismo sentido puede verse la Sentencia del Tribunal Constitucional 58/1998, de 16 de marzo, fundamento jurídico tercero (RTC 1998\58) 5 Como ejemplos de esta doctrina pueden verse, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril, fundamento jurídico 7, y 1/1982, de 28 de enero, fundamento jurídico quinto. 6 Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1986, de 5 de mayo, fundamento jurídico tercero (RTC 1986\53) 4

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abundante y sería excesivamente tedioso dejar constancia en estas páginas de todas las aportaciones. 7 Más abarcable resulta, en cambio, extractar la doctrina sentada sobre su contenido y consecuencias por el máximo intérprete de la Constitución. Creo que de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno a la neutralidad religiosa estatal cabe deducir dos grandes ideas. De una parte, que su razón de ser está en propiciar el ejercicio, en las mismas condiciones, del derecho de libertad religiosa por parte de los individuos y los grupos. Así, lo ha puesto de manifiesto, en diversas ocasiones, al señalar que la laicidad constituye una garantía de la libertad religiosa de todos. 8 Y de otra parte, que debe ser interpretada en clave positiva. No en vano, el artículo 9.2 de la Constitución ordena a los poderes públicos llevar a cabo actividades para garantizar que la libertad y la igualdad —también religiosas— de los individuos y grupos sean reales y efectivas. De ahí se deduce —como puso de manifiesto nuestro Tribunal Constitucional— 9 que la posición del Estado ante el fenómeno religioso no puede verse satisfecha con una actitud meramente abstencionista frente al fenómeno religioso. Paralelamente, para hacer efectivo, de la mejor manera posible, el derecho de libertad religiosa de individuos y grupos, nuestra Constitución exige de los poderes públicos la toma en consideración de las creencias religiosas de la sociedad para establecer las consiguientes relaciones de cooperación con las confesiones religiosas. Es interesante destacar, en este punto, la sentencia 154/2002, de 18 de julio, del Tribunal Constitucional, donde se identifica la laicidad del Estado con la dimensión objetiva del derecho de libertad religiosa, sosteniendo que comporta la doble exigencia de la neutralidad de los poderes públicos, ínsita en la aconfesionalidad del Estado, y de la cooperación entre Iglesia y Estado. 10

A título ilustrativo de la muy abundante bibliografía sobre esta cuestión, cabe citar: R. NavarroValls, «Los Estados frente a la Iglesia» en Estado y Religión, Ed. Ariel (2003), pp.401 y ss; M. Roca, «Teoría y práctica del principio de laicidad del Estado. Acerca de su contenido y función jurídica», en Persona y Derecho, (2005), pp.223 y ss; A. Ollero, España ¿un estado laico?, Civitas, (2005); P.J. Viladrich, J. Ferrer «Los principios informadores del Derecho Eclesiástico español», en AA.VV., Derecho Eclesiástico del Estado español, Ed. EUNSA, Pamplona, (2007), pp.98-99; M. López Alarcón, «Valores religiosos y constitución en una sociedad secularizada», en J. Goti Ordeñana, Secularización y laicidad en la experiencia democrática moderna, San Sebastián, (1996), pp.69-90; D. Llamazares, «A vueltas con la laicidad», en Estudios jurídicos en homenaje a Vidal Guitarte, Castellón, (1999), pp. 489 y ss; G. Suárez Pertierra, «La Laicidad en la Constitución española» en Estado y religión en la Constitución Española y en la Constitución Europea Ed. Comares, (2006), pp.11-29. 8 Vid. Sentencia 340/1993, de 16 de noviembre, fundamento jurídico cuarto. En similares términos se expresó el Auto 180/1996, de 21 de febrero, en su fundamento jurídico segundo. 9 Vid. Sentencia 46/2001, de 15 de febrero, fundamento jurídico cuarto. 10 Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 junio de 2004, fundamento jurídico tercero. 7

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Una separación cooperacionista al modo español —que exige tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española— supone, como presupuesto, admitir que tales creencias religiosas tienen una dinámica ad extra, que les permite erigirse en fenómeno socialmente perceptible, lo cual supone considerar que el ámbito público constituye un lugar común de convergencia del fenómeno religioso. Resulta, por tanto, claro que las manifestaciones religiosas pueden y deben tener lugar en el ámbito social y público, presidido por la neutralidad religiosa de los poderes públicos. De esta manera se debe rechazar cualquier interpretación de la neutralidad como ausencia de toda muestra o indicio de religiosidad del ámbito público. Lo que no permite, simplemente, la neutralidad religiosa del Estado es la identificación o el respaldo gubernamental a determinadas creencias religiosas por encima o en detrimento de las demás. Es desde esta óptica, como se debe analizar la constitucionalidad de la presencia de los símbolos religiosos en el ámbito público. IV.  La experiencia española en materia de simbología religiosa 1.   Simbología dinámica A pesar de que, como señalaba al inicio de estas páginas, los problemas de más repercusión social se han producido en el ámbito educativo, hasta hace poco tiempo no hemos contado con una respuesta jurisdiccional a conflictos de esta naturaleza. En cambio, el ámbito administrativo ha conocido un número de casos de cierta entidad.  11

Entre esos casos podemos citar el ocurrido, en febrero de 2002, en la Comunidad de Madrid cuando una familia musulmana, residente en la localidad de San Lorenzo del Escorial, se negó a escolarizar a una de sus hijas porque las normas de régimen interior del colegio concertado donde estaba matriculada —perteneciente a la congregación de religiosas católicas Concepcionistas— no le permitían asistir a las clases cubierta con el velo islámico. Ante el absentismo de la menor, el Centro dio parte a la inspección de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, que abrió expediente informativo. La Comunidad de Madrid dispuso que la niña fuera escolarizada «provisionalmente» en el Colegio público —hasta que se resolviera de una manera definitiva el problema— y sin condicionamientos de ningún tipo, de suerte que la alumna pudiera acudir al Centro educativo cubierta con el velo y asistir con él a las clases. La Consejería basó su decisión tanto en la ausencia de una normativa clara que prohibiera la utilización del velo islámico en los colegios, como en la propia experiencia de la Comunidad de Madrid que ya contaba con niñas escolarizadas que acudían a las clases cubiertas con velo en diversos Centros, y sin que en ellos se hubieran suscitado controversias al respecto. Además, se consideró que el derecho a ser escolarizado debía primar frente a cualquier otro género de consideraciones. Por lo demás, es interesante reseñar que el Consejo Escolar del Centro, en su sesión de 5 de febrero de 2004, aprobó la prohibición de que las alumnas pudieran acudir a las clases de educación física vestidas con el pañuelo islámico por entender que entraña un verdadero peligro para su integridad física, teniendo 11

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En efecto, un juzgado de lo contencioso-administrativo de Madrid ha venido a resolver, a través de su sentencia de 25 de enero de 2012, un significativo conflicto que tuvo lugar en abril de 2010 en la Comunidad de Madrid a raiz de que un centro educativo público prohibiera a una alumna acudir a las aulas cubierta con el velo islámico. 12 El Consejo Escolar decidió no hacer excepciones al reglamento interno del centro que prohíbe el empleo de gorras o de cualquier otra prenda que cubra la cabeza. La decisión de las autoridades académicas fue recurrida ante la Comunidad de Madrid, 13 quien decidió, respetando la autonomía del centro educativo, trasladar a la alumna a un segundo centro educativo público. Sin embargo éste decidió —una vez conocida la resolución de la Consejería de Educación— modificar su reglamento interno para prohibir el uso de prendas que cubrieran la cabeza. 14 De esta manera, la Consejería de Educación dispuso la escolarización de la alumna en un tercer centro público que le permitiera el empleo del velo musulmán. A mi juicio no cabe duda de que al reglamento interno del primer centro educativo puede reconocérsele un carácter neutral, esto es, no orientado a atacar una práctica religiosa sino a conseguir otros objetivos de interés general. Sin embargo, parece evidente que una aplicación estricta sobre el empleo del velo islámico presenta repercusiones sobre el libre ejercicio de la religión. A la luz de los hechos expuestos, la Comunidad de Madrid no aplicó, en este caso, un estricto escrutinio en la resolución del conflicto, tal y como hubiera exigido una tutela adecuada del derecho de libertad religiosa. Ese estricto escrutinio hubiera llevado a considerar si la restricción de la libertad religiosa de la alumna, impuesta

en cuenta que quedan sujetos a través de alfileres que suponen un peligro añadido en el desarrollo de ciertos ejercicios físicos. Junto a este caso, cabe también hacer referencia al acaecido en el año 2007 con una alumna musulmana en un colegio de Gerona que dejó de acudir a las aulas durante una semana por la prohibición del centro educativo de utilizar el velo islámico. Las autoridades educativas catalanas dispusieron también la escolarización sin condiciones de la menor. Vid. Diario La Vanguardia, de 2 de octubre de 2007 12 Como apuntó el Tribunal Constitucional en su sentencia 141/2000, de 29 de mayo, «desde la perspectiva del artículo 16 de la Constitución los menores de edad son titulares plenos de sus derechos fundamentales, en este caso, de sus derechos a la libertad de creencias y a su integridad moral, sin que el ejercicio de los mismos y la facultad de disponer sobre ellos se abandonen por entero a lo que al respecto puedan decidir aquellos que tengan atribuida su guarda y custodia o, como en este caso, su patria potestad, cuya incidencia sobre el disfrute del menor de sus derechos fundamentales se modulará en función de la madurez del niño y los distintos estadios en que la legislación gradúa su capacidad de obrar» Sobre este punto puede verse I. Martín Sánchez, «Patria potestad y libertad religiosa del menor en la jurisprudencia sobre el Convenio Europeo de Derechos Humanos», en Derecho de familia y libertad de conciencia en los países de la Unión Europea y el Derecho Comparado. Actas del IX Congreso Internacional de Derecho Eclesiástico del Estado, Ed. Publicaciones de la Universidad del País Vasco, (2001), p. 588 13 Vid. Diario El País, de 16 de abril de 2010. 14 Vid. Diario El País, de 26 de abril de 2010.

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por los diversos centros educativos implicados, resultaba necesaria para atender un interés educativo preponderante y si, en el caso de que así fuese, los medios empleados fueron los menos lesivos para el libre ejercicio de la religión. Muy al contrario, la Comunidad de Madrid se limitó a decidir la escolarización de la alumna en un tercer instituto, con base en la autonomía de los centros educativos, sin entrar a valorar si la postura adoptada por aquellos resultaba respetuosa con el derecho de libertad religiosa de la alumna. El juzgado, por su parte, vino a entender que la prohibición escolar de emplear el velo islámico no constituyó una vulneración de la libertad religiosa de la menor ya que —aplicando al caso la doctrina de Estrasburgo— constituía una medida necesaria para salvaguardar los derechos de los demás y el orden público. En cuanto a la protección de los derechos de los demás, el juzgado hizo referencia a que la vigencia de la ley francesa de 2004, 15 por la que se prohibió el uso de símbolos religiosos en el espacio educativo, demuestra que este tipo de prohibiciones son conformes al Convenio Europeo de Derechos Humanos, pues se orientan a defender la laicidad y la libertad religiosa de la comunidad educativa. En fin, ya se entiende que siguiendo este razonamiento habría que concluir que ninguna ley positiva de aplicación general podría vulnerar la libertad religiosa. En relación con el orden público afirma la sentencia que la laicidad es un valor constitucional vinculado «con la protección de los valores democrátivos y de los principios de liberta de religión y de igualdad, reconocidos en el art. 16 CE», 16 lo que determina que la liberta de manifestar la religión pueda ser restringida con el fin de preservar estos valores. La transcripción de estos razonamientos evidencia la falta de consistencia jurídica de la sentencia en su fundamentación principal. En efecto, parece claro que el mecanismo jurídico para la protección del individuo en materia religiosa es la libertad religiosa y no la laicidad, ya que ésta —como antes se ha apuntado— sólo constituye un principio informador de la actuación de los poderes públicos en materia religiosa que se traduce en que éstos no pueden identificarse o respaldar determinadas opciones religiosas por encima de las demás. El objetivo básico de esta toma de postura pública frente a la religión está en garantizar —como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional y la jurisprudencia comparada— que todos los individuos y grupos puedan practicar sus creencias, en las mismas condiciones, de una manera plena y efectiva. De todo ello se desprende que, en contra de lo que se afirma en la sentencia del juzgado, la laicidad no puede operar como límite al

15 LOI n.º 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics. Texto disponible en Journal Officiel, n. 65, de 17 de marzo de 2004. 16

Vid. Fundamento jurídico cuarto.

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derecho de libertad religiosa ya que más propiamente constituye una garantía para su libre ejercicio. Por todo ello, se puede concluir que aunque la sentencia viene a aplicar un criterio de proporcionalidad para resolver estos conflictos, a la luz del Convenio Europeo y de la doctrina de la Corte de Estrasburgo, no parece que lleve a cabo una adecuada ponderación de los intereses. A nuestro juicio, ello le hubiera llevado a amparar el libre ejercicio de la religión salvo que se hubiera acreditado adecuadamente la concurrencia de un interés preponderante de las autoridades educativas en la aplicación de las normas de régimen interior por encima del ejercicio del mismo derecho. 2.   Simbología estática 2.1.   En el ámbito escolar La mayor parte de la experiencia española relativa a la presencia de símbolos religiosos estáticos en dependencias públicas se ha proyectado sobre la permanencia del crucifijo en las aulas de los centros escolares públicos.  17 Uno de los ultimos pronunciamientos 18 sobre este ámbito se halla contenido en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid, de 14 de

17 Sobre esta cuestión puede verse G. Moreno Botella, «Crucifijo y escuela en España» en Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico del Estado, n.º 2, (2003) Sobre esta cuestión puede verse también G. Moreno Botella, «Libertad religiosa y neutralidad escolar. A propósito del crucifijo y otros símbolos de carácter confesional», en Revista Española de Derecho Canónico, 58, (2001), pp.189 y ss.; M.C. Llamazares Calzadilla, «Símbolos religiosos y Administración Pública: el problema en las aulas de centros públicos docentes», en Libertad de conciencia y laicidad en las instituciones y servicios públicos, pp. 279 y ss. 18 Al margen del caso que expondremos en estas páginas, cumple también hacer referencia a la sentencia de 20 de septiembre de 2007 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, (RJA— RJCA\2008\109) donde se contiene una diferenciación entre el crucifijo como elemento secularizado y como elemento religioso. Se afirma que si se considera el crucifijo como un elemento desprovisto de toda significación religiosa, su colocación, mantenimiento o retirada puede analizarse como una actuación de gestión del centro educativo, de una acción netamente material, no de naturaleza docente ni de gestión económica. Inversamente, si se admite la trascendencia religiosa y/o cultural que tiene todo símbolo religioso y el crucifijo en concreto, la decisión que sobre los mismos se tome debe valorar también sus consecuencias e implicaciones pedagógicas. El Tribunal afirmó que el mantenimiento de símbolos religiosos en un centro de enseñanza pública no es un acto de simple gestión del «mobiliario» o del equipamiento material del centro, reconociendo al crucifijo una cierta trascendencia pedagógica, aunque matizando que su simple colocación no puede entenderse como un acto de proselitismo, salvo que vaya acompañado de un adoctrinamiento explícito más intenso. En el fondo, en esta sentencia se trata de aportar una decisión salomónica en relación con la presencia del crucifijo en estas dependencias al firmar que «la retirada de todo símbolo religioso de un colegio público, por mor del principio de libertad religiosa y de la declaración de aconfesionalidad del Estado no es la única solución posible. […] Ante la colocación, retirada o mantenimiento de cualquier símbolo

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noviembre de 2008. 19 En ella se señala que «la presencia de símbolos religiosos en las aulas y dependencias comunes del centro educativo público no forma parte de la enseñanza de la religión católica; tampoco puede considerarse un acto de proselitismo la existencia de estos símbolos o, al menos, no puede considerarse acreditado que sea ésta la finalidad de la presencia de los símbolos religiosos, si se parte del concepto de proselitismo como actividad deliberada de convencer del propio credo y hacer nuevos adeptos.» 20 Frente a esta argumentación, la propia sentencia —justo a continuación— sostiene que «la presencia de símbolos religiosos en las aulas y dependencias comunes del centro educativo público en el que se imparte enseñanza a menores que se encuentran en plena fase de formación de su personalidad vulnera los derechos fundamentales contemplados en los artículos 14 y 16.1 y 3.» El Juzgador entiende en su decisión que el crucifijo tiene una clara significación religiosa —aunque pudiera tener otras— y en consecuencia su presencia resulta inconstitucional a la luz de lo dispuesto en el artículo 16.3 de la Constitución. A su juicio, «la aconfesionalidad implica una visión más exigente de la libertad religiosa, pues implica la neutralidad del Estado frente a las distintas confesiones y, más en general, ante el hecho religioso. Nadie puede sentir que, por motivos religiosos, el Estado le es más o menos próximo que a sus conciudadanos.» En todo caso, esta decisión fue recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que a través de su sentencia de 14 de diciembre de 2009 21 vino a confirmar, en parte, la sentencia recurrida. En ella el Tribunal sigue la doctrina sentada por

religioso caben diferentes posturas: la colocación o retirada de un símbolo religioso absolutamente contrario a las religiones que profesen todos los alumnos del centro no será una actuación adecuada al entorno del centro educativo. Inversamente, la colocación o retirada de un símbolo conforme con las creencias de la totalidad de los alumnos no vulnerará su libertad religiosa y además será plenamente adecuado a las circunstancias del entorno social del alumnado. Entre estos dos extremos, también hay lugar para soluciones intermedias, que pueden solventar supuestos de un entorno social y de alumnado multicultural. Piénsese, nuevamente a título hipotético, que ese centro, a través de su Consejo Escolar decida, en atención a las peticiones recibidas el mantenimiento o colocación de unos símbolos religiosos en unas aulas y no en otras según la concreta composición de las mismas, y siempre que sea posible tal opción. 19 RJA JUR 2008\366726. 20 Vid. Fundamento jurídico cuarto. Llama la atención que la sentencia a pesar de que afirma que el crucifijo, de por sí, no es un elemento proselitista, sostenga que su presencia entraña una vulneración del derecho de libertad religiosa a la luz de la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en casos de proselitismo impropio. (Kokkinakis v. Grecia, de 25 de mayo de 1993 [RJA TEDH 1993\21] y Larissis v. Grecia, de 24 de febrero de 1998[RJA TEDH 1998\8]). Sobre estas decisiones de la Corte de Estrasburgo puede verse J. Martínez-Torrón, «Límites a la libertad de religión y de creencias en el Convenio Europeo de Derechos Humanos» en Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico del Estado, n.º 2 (2003). 21 RJA-JUR\2010\4104.

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la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Lautsi v. Italia, 22 afirmando que la presencia de cualesquiera símbolos religiosos (y también ideológicos o políticos) puede hacer sentir a los alumnos que son educados en un ambiente escolar caracterizado por una religión en particular, suponiendo al Estado más próximo a una confesión que a otra, o simplemente más próximo al hecho religioso. Y como quiera que esta circunstancia puede ser emocionalmente perturbadora para el libre desarrollo de su personalidad y contraria al derecho de los padres a que sus hijos reciban una educación conforme a sus convicciones religiosas y/o morales, el Tribunal procede a declarar, con base en los artículos 16 y 14 de la Constitución, la nulidad radical de la decisión del Consejo Escolar imponiendo la presencia de los citados símbolos. Sin embargo, el Tribunal Superior matizó que, dado que este tipo de conflictos tiene un carácter personal, sólo en los supuestos en que medie una petición expresa de retirada del crucifijo se puede entender que existe un conflicto y deberá ceder el derecho de la mayoría, o el simple hecho de la existencia del símbolo religioso, en beneficio de los derechos del solicitante. El derecho a la libertad de conciencia y religiosa en su vertiente negativa merece una protección especial, y si la presencia del símbolo entraña una perturbación o un sacrificio desproporcionado a quienes no comparten el símbolo, existe un conflicto y procede su retirada. Naturalmente el contenido de estas decisiones jurisprudenciales debe considerarse matizado, o corregido, en su caso, a la luz de la reciente sentencia Lautsi v. Italia adoptada por la Gran Sala del Tribunal de Estrasburgo —sobre la que más tarde me detendré— que, revisando la sentencia de la Sala, entendió que no cabe apreciar que el crucifijo, en tanto símbolo religioso pasivo, vulnere los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad educativa. Consecuentemente, ni siquiera mediando petición capaz de atestiguar la existencia de un conflicto, cabe, en principio, su retirada inmediata, por lo menos hasta que se demuestre la existencia de una verdadera vulneración de los citados derechos. 2.2.   En el ámbito administrativo Otro conflicto significativo en materia de simbología estática tuvo lugar en el Ayuntamiento de Zaragoza, a raíz de que el Consistorio rechazara una solicitud —presentada por una asociación laicista (Asociación MHUEL, Movimiento hacia un Estado laico)— de retirada de un crucifijo del Salón de Plenos del Consistorio, así como de cualquier otro símbolo religioso que pudiera estar presente en dependencias y centros municipales de Zaragoza. Desestimada su petición por el Ayuntamiento, la Asociación presentó recurso contencioso-administrativo, que vino a ser resuelto por un juzgado de Zaragoza a

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Sentencia Lautsi v. Italia, de 3 de noviembre de 2009 (RJA-JUR\2009\441676)

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través de su sentencia de 30 de abril de 2010. 23 En ella, lo primero que se plantea es si existe alguna norma jurídica vigente en nuestro ordenamiento que prohíba a una Corporación municipal tener un crucifijo en el Salón de Plenos del Ayuntamiento. La sentencia afirma que ni de la Constitución, ni de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa ni de los tratados internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte, cabe deducir una prohibición como la que pretende invocar la entidad recurrente en relación con la presencia del crucifijo y de otros símbolos religiosos en dependencias públicas. En segundo lugar, el Juzgado analiza cuáles son las características del disputado crucifijo. Para ello se basa en un informe del Jefe de Servicio de Patrimonio Cultural del Ayuntamiento sobre sus «consideraciones históricas, jurídicas, culturales e inmateriales», donde se afirma que «El crucifijo conservado en el despacho del Excmo. Sr. Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Zaragoza y que también preside las Sesiones plenarias, data del siglo XVII; es por tanto una obra de arte que forma parte de Colección artística del Ayuntamiento de la Ciudad (Inventario 14-2272).» 24 Todo ello lleva al juzgador a considerar que si bien el crucifijo tiene un valor y una simbología de carácter religioso, no es menos cierto que aúna otros valores y otra simbología, de orden histórico, artístico y cultural. Dado que la asociación recurrente planteaba, en su escrito de interposición del recurso, que la presencia del crucifijo vulneraba el principio de laicidad del Estado, la sentencia matiza, que este principio no impone la retirada de cualquier símbolo religioso, sino que, antes bien, exige que las creencias religiosas sean respetadas tal y como exigen las bases de la convivencia democrática. Al tiempo advierte que «el hecho de eliminar toda manifestación de tipo religioso a ultranza, cualquiera que sea su signo, vendría a dar prioridad a una determinada consideración del fenómeno religioso, como es el agnosticismo. De esta forma, también se puede menoscabar la tolerancia que han de manifestar los poderes públicos ante el fenómeno religioso.» 25 Abundando en estas consideraciones, la sentencia afirma que el principio de laicidad no implica que los poderes públicos tengan que desarrollar una actitud persecutoria hacia el fenómeno religioso en general o hacia cualquier manifestación de tipo religioso en particular. Si así fuese se podría considerar que el principio de laicidad exige también la supresión de las tres cruces del Escudo de Aragón, «pero de ser esto así habría que convenir que dicho Escudo ya no sería el de Aragón.» 26

23 El texto de esta decisión se encuentra disponible en la Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico del Estado, n.º 23 (2010) en http://www.iustel.com 24 Vid. Fundamento jurídico quinto. 25 Vid. Fundamento jurídico sexto. 26 Vid. Fundamento jurídico séptimo.

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Por lo demás, el Juzgado advierte que al caso analizado no le resultan aplicables las decisiones adoptadas por otros tribunales relativas a la presencia del crucifijo en centros escolares públicos, en especial la doctrina contenida en la sentencia Lautsi v. Italia, de la Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (2009). La inaplicabilidad del contenido de esta última decisión deriva —a juicio del Juzgado zaragozano— de que las circunstancias de ambos casos son enteramente diferentes: tratándose de un centro escolar público entra en juego la educación de los menores de edad, interviene la potestad de los padres sobre la educación de sus hijos y la propia libertad religiosa de los alumnos, mientras que en el caso de un Ayuntamiento tales condicionantes no concurren cuando se trata de la presencia de un crucifijo en un Salón de Plenos. En conclusión, la sentencia del Juzgado afirma que dado que no existe una norma jurídica que prohíba a la Corporación municipal mantener símbolos de carácter religioso, —en especial cuando se trate de símbolos con relevante valor histórico y artístico— debe ser ella quien decida acerca del mantenimiento del crucifijo, ya que no concurre el presupuesto básico e imprescindible —la existencia de una Ley prohibitiva— para que se pueda estimar la pretensión de la asociación recurrente que esgrime su libertad religiosa negativa frente a la decisión mayoritaria del Consistorio de mantener el crucifijo. V.   Símbolos religiosos en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 1.   Simbología dinámica El Tribunal de Estrasburgo volvió a pronunciarse en 2008 sobre la cuestión del velo islámico en el ámbito educativo, aplicando la misma solución alcanzada en otras ocasiones anteriores —el rechazo del pañuelo— aunque las circunstancias del caso no fueran coincidentes. En efecto, mientras los casos anteriores vienen referidos al ámbito universitario, 27 en estos últimos casos 28 se trataba de dilucidar la posible violación del derecho de libertad religiosa de unas alumnas de un centro escolar a quienes se obligó 27 Vid. Por orden cronológico pueden verse, las decisiones de admisibilidad de la Comisión de Derechos Humanos en los casos Karaduman v. Turquía, y Bolut v. Turquía, ambas de de 3 de mayo de 1993. Un comentario sobre estas decisiones puede verse en J. Martínez-Torrón, «Los límites a la libertad de religión y de creencia en el Convenio Europeo de Derechos Humanos» en Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico del Estado, n.º 2 (2003) en http://www.iustel.com Puede también verse la sentencia del Tribunal de Estrasburgo Leyla Shain v. Turquía, de 29 de junio de 2004. (TEDH 2004\46) Un comentario a esta sentencia puede verse en E. Ralaño, A. Garay «Los temores del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al velo islámico: Leyla Shain v. Turquía» en Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico del Estado, n.º 12 (2006) en http://www.iustel.com 28 Vid. Kervanci v. Francia, ( JUR 2008\373844) y Dogru v. Francia, ambas de 4 de diciembre de 2008. Un comentario al contenido de estas decisiones a la luz del principio francés de laicidad puede verse en B. Chelini-Pont, D. Girard, «Le voile musulman et la conception française de l’Etat laïc. Note sous les

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a retirar el velo islámico en las clases de educación física. Dada su pretensión de acudir cubiertas a las clases de educación física, y a pesar de que admitieron la sustitución del velo por un gorro, fueron expulsadas de sus respectivos centros educativos. En el caso Kervanci v. Francia, la alumna presentó demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por violación del artículo 9 del Convenio y del artículo 2 del Protocolo Adicional I. El Tribunal, en primer lugar, estudió la evolución que en Francia ha tenido el empleo de simbología religiosa —especialmente islámica— a la luz del principio de laicidad de la República francesa, tomando como punto de partida el Dictamen del Conseil d´Etat de 1989, 29 la jurisprudencia emanada por este órgano en el ejercicio de su función jurisdiccional 30 y llegando hasta la Ley de 2004, por la que se prohíbe el empleo de símbolos religiosos ostentatorios en los centros educativos públicos. 31

arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme Dogru et Kervanci c. France (4 décembre 2008)» en Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico del Estado, n.º 19 (2009) en http://www.iustel.com 29 El texto de este dictamen puede encontrarse en Revue française de droit administratif, VI-1, (1990), pp. 6-9. Un amplio comentario a este Dictamen puede verse en J. Rivero, «Laïcité Scolaire et Signes d’Appartenance Religieuse», en Revue Française de Droit Administratif VI-1, (1990). Cfr. también el comentario de E. T. Beller, «The headscarf affair: The Conseil d´Etat on the role of religion and cultura in french society» en Texas International Law Journal, Summer 2004, pp. 609 y ss. En este texto se recordaba que el derecho reconocido a los alumnos de expresar y manifestar sus creencias religiosas en el interior de los centros escolares no puede vulnerar las actividades de enseñanza, el contenido de los programas y la obligación de asistencia, comprometer su salud o su seguridad, perturbar el desarrollo de la enseñanza y el papel educativo de los profesores, por último, alterar el orden en el centro o el funcionamiento normal del servicio público. También se apuntaba, no obstante, que el uso de indumentaria religiosa en las aulas —por medio de la cual se manifiesta la pertenencia a una determinada religión— no es necesariamente incompatible con la laicidad del Estado, en la medida en que constituye un ejercicio de la libertad de expresión y de manifestación de las creencias religiosas constitucionalmente sancionada. No obstante, precisó que esta libertad «no permite a los alumnos hacer muestra de signos de pertenencia religiosa que, por su propia naturaleza, por las condiciones en que serían llevados individual o colectivamente, o por su carácter ostentatorio o reivindicativo, constituirían un acto de presión, de provocación, de proselitismo o de propaganda, supondrían un ataque a la libertad o a la dignidad del alumno o de otros miembros de la comunidad educativa, comprometerían su salud o seguridad, perturbarían el desarrollo de las actividades de enseñanza y el papel educativo de los enseñantes y que, por último, perturbarían el orden en el establecimiento o el funcionamiento del servicio público.» 30 Vale la pena advertir que el Consejo de Estado francés tiene una doble función, como órgano consultivo del Estado y como Tribunal Supremo Administrativo. Respecto a la primera función, examina los proyectos de ley antes de someterse al Consejo de Ministros, emite avîs sobre la regularidad jurídica de determinadas normas y, pude también dar opinión ante los problemas puntuales que le presente el gobierno sobre cuestiones jurídicas, como es el caso de la utilización de prendas religiosas. Respecto a la segunda función, actúa como juez supremo de los órganos jurisdiccionales administrativos. 31 Loi n° 2004-228, du 15 mars 2004, encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics. Vid. Journal Officiel, n.º 65, de 17 de marzo de 2004.

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En segundo lugar, —entrando en el fondo del asunto— analiza la vulneración del derecho de libertad religiosa de la demandante a la luz de lo dispuesto en el artículo 9 del Convenio. El Tribunal sostiene que la prohibición de emplear el velo islámico en las clases de educación física estaba prevista por la ley. A pesar de que en ese momento no había una prohibición explícita, —todavía no se había aprobado la Ley de marzo de 2004— la Corte entiende que la noción de «Ley» debe ser entendida en su acepción «material» y no «formal». En consecuencia, incluye el conjunto formado por el derecho escrito, incluidos los textos de rango infralegislativo así como la jurisprudencia que la interpreta. En todo caso, acudiendo a lo dispuesto en el art. 10 de la Ley francesa de orientación y educación, de 10 de julio de 1989, 32 y al posterior dictamen del Consejo de Estado de 27 de noviembre del mismo año, 33 entendió que la restricción tenía base legal suficiente en el derecho francés. El Tribunal pasa a valorar si la medida resultaba necesaria en el marco de una sociedad democrática. La Corte sostiene que la injerencia en el libre ejercicio de la religión perseguía dos finalidades legítimas, a saber, la protección de los derechos y libertades fundamentales de los demás y la tutela del orden público. De esta forma, el Tribunal considera que la conclusión a la que llegaron las autoridades francesas según la cual el uso de un velo, como el islámico, no es compatible con la práctica de deporte tanto por razones de seguridad como de higiene y salud pública, es razonable. Admite que la sanción impuesta es la consecuencia del rechazo de la demandante a ajustarse a las reglas aplicables en el centro escolar de las que estaba perfectamente informada y no, como señala, debido a sus convicciones religiosas. En lo que se refiere a la protección del orden público, el Tribunal señala que en Francia, como en Turquía o en Suiza, la laicidad es un principio constitucional, fundador de la República, a la que el conjunto de la población se adhiere y cuya defensa parece primordial, particularmente en el colegio. El Tribunal reitera que una actitud que no respete este principio no será necesariamente admitida como parte de la libertad de manifestar su religión, y no se beneficiará de la protección 32 Dicho artículo disponía lo siguiente: ««en los institutos y colegios, los alumnos disponen, respetando el pluralismo y el principio de neutralidad, de la libertad de información y de la libertad de expresión» y que «el ejercicio de estas libertades no puede vulnerar las actividades de enseñanza». Este mismo artículo enuncia que los alumnos deben cumplir la obligación de asistencia y el respeto de las reglas de funcionamiento y de la vida colectiva de los centros. 33 Es discutible la atribución del carácter de Ley en sentido material a un Dictamen consultivo del Consejo de Estado francés. En este sentido se ha dicho que este pronunciamiento no dispone de fuerza jurídica intrínseca, ya que el Consejo de Estado no actuaba, en este caso, como Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo. Estas resoluciones del Consejo de Estado gozan, no obstante, de una autoridad moral innegable, pero no se les puede atribuir un carácter jurídico, propiamente dicho. Vid. B. Chelini-Pont, D. Girard, «Le voile musulman et la conception française de l’Etat laïc. Note sous les arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme Dogru et Kervanci c. France (4 décembre 2008)» en Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico del Estado, cit.

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que garantiza el artículo 9 del Convenio. En consecuencia, teniendo en cuenta el margen de apreciación que debe dejarse a los Estados miembros, la libertad religiosa así reconocida y limitada por los imperativos de la laicidad parece legítima con respecto a los valores subyacentes al Convenio. Concluye el Tribunal que la sanción de la expulsión definitiva no resulta desproporcionada, ya que el empleo de un velo, como el islámico, no es compatible con la práctica de deporte por razones de seguridad y de higiene y la alumna no se avino a retirarlo. Resulta controvertido el criterio manifestado por el Tribunal Europeo en esta sentencia por un doble motivo. De un lado, por lo que se refiere a la laicidad como límite al derecho de libertad religiosa y, de otro, por una discutible aplicación —al menos a nuestro juicio— de la regla de proporcionalidad que, en términos estrictos, exige analizar si hay otras alternativas para atender los intereses legítimos que lesionen en menor medida el derecho de libertad religiosa de la menor. A ello nos referiremos también en las conclusiones de este trabajo. 2.   Simbología estática La Gran Sala del Tribunal de Estrasburgo, a través de la sentencia Lautsi v. Italia, de 18 de marzo de 2011 ha venido a resolver el recurso de revisión presentado por el gobierno italiano frente a la sentencia de la Sala, de 3 de noviembre de 2009, 34 que estimó el recurso presentado por la madre de unos alumnos de un colegio público italiano que alegaba que la presencia del crucifijo en las aulas vulneraba, de un lado, el derecho de los padres a proporcionar a sus hijos la educación que esté conforme con sus propias convicciones (artículo 2 del Protocolo Adicional Primero) y, de otro, el derecho de libertad religiosa tanto de los alumnos como de la recurrente. (Artículo 9 del Convenio) 2.1.   Breve referencia a la sentencia revisada (2009) La sentencia de la Sala, ahora revisada, basaba el núcleo de su argumentación en la consideración del crucifijo como un símbolo religioso fuerte, de indudable carácter adoctrinador, que no permite una educación crítica, objetiva y pluralista capaz de asegurar el derecho de los padres a educar a sus hijos según sus propias convicciones. Dado que sólo la enseñanza que no persigue un fin de adoctrinamiento estatal es Sobre esta decisión puede verse L. Martín-Retortillo, «Símbolos religiosos en actos y espacios públicos», El Cronista, n.º 16, pp. 61-68, donde, por lo demás, el autor comparte los planteamientos contenidos en la sentencia de la Sala. Mis objeciones a tal posicionamiento tuve ocasión de ponerlos de manifiesto en mi trabajo, «Últimos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de simbología religiosa en la escuela», en Ius et Iura, Escritos en homenaje al prof. Juan Fornés, Ed. Comares, Granada (2010), pp.200-208 34

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conforme al Convenio, el Estado debe velar, en el ejercicio de sus funciones educativas, porque las informaciones o conocimientos del programa de estudios sean difundidos de manera crítica, objetiva y pluralista. En este sentido la Corte apuntaba que el Estado debe abstenerse de imponer creencias religiosas en aquellos lugares donde se encuentran personas bajo su dependencia. Esta actitud resulta especialmente exigible en el contexto de la educación pública, donde la asistencia a clase es obligatoria y donde, además, los destinatarios de la enseñanza no pueden sustraerse de la influencia del Estado, al menos sin recurrir a un esfuerzo y sacrificio desproporcionados. En definitiva, la Sala entendió que dado que el crucifijo es un elemento adoctrinador, su presencia en el aula afecta al derecho de los padres a la educación de sus hijos. La sentencia de 2009 afirmaba que el crucifijo, por su referido carácter, era capaz de vulnerar la dimensión negativa de la libertad religiosa, que se traduce en la libertad de no creer y de no ser obligado a participar en actividades cultuales contrarias a las propias convicciones, que incluyen —a juicio de la Sala— los símbolos que expresan una religión, una creencia o el ateísmo. Tal vulneración de la libertad religiosa negativa no quedaba justificada en el ámbito de una sociedad democrática, ya que en materia educativa sólo la consecución del pluralismo podría justificar restricciones en el derecho de libertad religiosa. A este respecto, la Sala no entendía cómo dicho objetivo podía ser alcanzado a través de presencia del crucifijo en las aulas de las escuelas públicas. A mi juicio el posicionamiento de la Sala se basaba, de algún modo, en una confusión entre el crucifijo y la docencia propia de una clase de religión. En efecto, la Corte de Estrasburgo ha venido señalando, en constante doctrina, 35 que el derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus propias convicciones sólo se garantiza cuando la programación educativa es crítica, objetiva y pluralista. Sin embargo el crucifijo no forma parte de la asignatura de religión. Si así fuera no sería necesario reservar unas horas a la impartición de esta doctrina e igualmente sobrarían catecismos, libros de texto y personal docente ya que, siguiendo el razonamiento del Tribunal, sólo con el crucifijo en el aula bastaría para trasmitir dicha enseñanza. Por eso entiendo que la argumentación de la Sala al calificar el crucifijo como símbolo adoctrinador resulta algo desenfocada porque no es un elemento que instruya a los alumnos en el conocimiento o enseñanzas de una doctrina religiosa o que per se inculque determinadas ideas o creencias. 36 Vid., entre otras, las sentencias Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen v. Dinamarca, de 7 de diciembre de 1976; Folgero v.Noruega, de 29 de junio de 2007 y Zenguin v. Turquía, de 9 de octubre de 2007. 36 Conviene recordar cómo nuestro Tribunal Constitucional en su reciente sentencia de 28 de marzo de 2011 ha puesto de manifiesto, en su fundamento jurídico sexto, que los elementos representativos estáticos son escasamente idóneos en las sociedades actuales para incidir en la esfera subjetiva de la libertad religiosa de las personas, esto es, para contribuir a que los individuos adquirieran, pierdan o sustituyan sus posibles creencias religiosas, o para que sobre tales creencias o ausencia de ellas se expresen 35

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2.2.    La Sentencia de la Gran Sala de la Corte de Estrasburgo Digamos, ante todo, que la Gran Sala de Estrasburgo, en su sentencia Lautsi v. Italia, de 18 de marzo de 2011, 37 parte de un presupuesto contrario a la decisión adoptada por la Sala en 2009. 38 En efecto, mientras en esta última se consideró que el crucifijo era un símbolo religioso adoctrinador, 39 la sentencia revisora lo concibe como un símbolo religioso pasivo cuya influencia sobre los menores no puede ser comparada con el rezo de oraciones o con la participación en actividades religiosas. Al socaire de esta valoración, el Tribunal entiende que entra dentro del «margen de apreciación» del estado italiano, mantener la tradición del crucifijo en las aulas de los colegios públicos por ser, además de un símbolo religioso, un elemento representativo de los valores y principios que se encuentran en la base de la democracia y de la civilización occidental. Ese margen de apreciación, —sobre el que el tribunal ejerce también su control— debe ser respetado porque, en este concreto caso, no entraña vulneración ni de la libertad religiosa ni del derecho de los padres a elegir la educación de sus hijos. El referido derecho de los padres —precisa la sentencia— no impide que los estados impartan a través de la educación y de la enseñanza cualquier información o conocimiento que, directa o indirectamente, tenga un carácter religioso. En todo caso el Estado, al ejercitar sus competencias en la materia, debe cuidar que tales contenidos se transmitan de una manera crítica, objetiva y pluralista, permitiendo

de palabra o por obra, o dejen de hacerlo, contrariamente a lo que ocurre con la participación activa en prácticas religiosas. Sobre la jurisprudencia comparada en este punto, puede verse. J. I. Rubio López, «La primera de las libertades: la libertad religiosa en los EE.UU. durante la Corte Rehnquist (1986-2005): una libertad en tensión», Ed. EUNSA, (2006); A. González-Varas, «Simbología y prácticas religiosas en los espacios públicos en Canadá» en Revista General de Derecho Canónico y de Derecho Eclesiástico del Estado, n.º 24 (2010). 37 RJA— TEDH\2011\31 Sobre esta cuestión puede verse mi trabajo: S. Cañamares Arribas, «Símbolos religiosos en el espacio público» en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, Abril 2011, pp. 63-65. 38 RJA-JUR 2009\441676. 39 En ella se viene estimar el recurso presentado por la madre de unos alumnos de un colegio público italiano que alegaba que la presencia del crucifijo vulneraba, de un lado, el derecho de los padres a proporcionar a sus hijos la educación que esté conforme con sus propias convicciones (artículo 2 del Protocolo Adicional Primero) y, de otro, el derecho de libertad religiosa tanto de los alumnos como de la recurrente. (Artículo 9 del Convenio). En efecto, la Sala basó el núcleo de su argumentación en la consideración del crucifijo como un símbolo religioso fuerte, de indudable carácter adoctrinador, susceptible de desencadenar la violación de los apuntados derechos. En relación con la vulneración del derecho de libertad religiosa, la sentencia revisada daba a entender que la presencia del crucifijo vulnera la dimensión negativa de este derecho que se traduce en la libertad de no creer y de no ser obligado a participar en actividades cultuales contrarias a las propias convicciones extendiéndose incluso a los símbolos que expresan una religión, una creencia o el ateísmo.

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a los alumnos desarrollar un punto de vista crítico, en especial con respecto a la religión, en un ambiente tranquilo, libre de cualquier proselitismo. En este sentido matiza que las obligaciones del Estado en relación con el respeto del derecho de los padres educar a sus hijos según sus propias convicciones no se limita al contenido de la enseñanza sino que se extiende al método conforme al que se proporciona, de modo que allí donde la organización del ambiente escolar esté encomendado a las autoridades públicas, tales funciones 40 se deben considerar integradas dentro de las referidas en el artículo 2 del Protocolo Adicional. Dicho de otra manera, la decisión de si los crucifijos deben estar presentes en las aulas forma parte de las funciones asumidas por el Estado en relación con la educación y enseñanza, y debe ser ejercitada con respeto al derecho de los padres. En todo caso, el Tribunal reconoce que los recurrentes pueden ver en el mantenimiento del crucifijo una falta de respeto por parte del Estado italiano hacia su derecho a asegurar la educación y enseñanza de sus hijos conforme a sus propias convicciones filosóficas. Sin embargo, como afirma la sentencia, las percepciones subjetivas no son, de suyo, suficientes para provocar una vulneración del derecho reconocido en artículo 2 del Primer Protocolo adicional al Convenio. En este punto resulta destacable el razonamiento del Tribunal cuando afirma que los defensores del secularismo tienen derecho a presentar reclamaciones basadas en sus propias percepciones siempre que tengan un nivel suficiente de obligatoriedad, seriedad, coherencia e importancia que les permita ser consideradas «convicciones» en el sen-

40 En este marco en el que se inscribe la presencia del crucifijo en las aulas de los colegios públicos italianos, conforme a lo dispuesto en el artículo 118 del Real decreto núm. 965 de 30 abril 1924, y en el artículo 119 del Real decreto núm. 1297 de 26 abril 1928, y 159 y 190 del Decreto-Ley núm. 297 de 16 de abril de 1994; apartados 14 y 19. Más en concreto, el art. 118 del R.D. 965/1924 dispone que en todo instituto de grado medio debe estar presente la bandera nacional; en cada aula, la imagen del crucifijo y el retrato del Rey». Por su parte, el art. 119 del R.D. 1297/1928, referido a los centros de educación elemental, establece que los «arredi» de las escuelas son los enumerados en el Anexo C de la norma reglamentaria, que contiene un elenco de materiales escolares, entre los que se incluye el crucifijo que debe estar presente en todas las aulas. Conviene advertir que aunque esta normativa reglamentaria es anterior a la aprobación de la vigente Constitución italiana, el Consejo de Estado a través de su Resolución de 27 de abril de 1988, la ha declarado vigente con base en un doble motivo: de un lado, porque no se vieron afectadas por los Concordatos de 1929 ni de 1984, firmados entre la Santa Sede e Italia y, de otro, porque los principios de la Constitución no impiden la fijación de simbología que por los valores que evoca forma parte del patrimonio histórico del Estado. En fin, este órgano declaró, ante todo, que el símbolo de la cruz, aparte del significado religioso que tiene para los creyentes, constituye un símbolo de la civilización y de la cultura cristiana en su raíz histórica, que ostenta un valor universal independiente de específicas confesiones religiosas y que, por tanto, forma parte del patrimonio cultural del país, de suerte que la presencia de los crucifijos en las aulas de los colegios no puede entenderse como un motivo de constricción de la libertad de manifestar las propias creencias religiosas.

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tido del artículo 9 del Convenio y 2 del I Protocolo Adicional. 41 Más en concreto, sus percepciones deben ser consideradas «convicciones filosóficas» en el sentido del citado artículo 2, en la medida en que sean merecedoras de respeto en el marco de una sociedad democrática, no sean incompatibles con la dignidad humana y no entren en conflicto con el derecho del menor a la educación. A mi juicio, lo que parece indicarse es que la libertad religiosa —y su concreción en los derechos de los padres en el ámbito educativo— viene a proteger frente a vulneraciones efectivas, dejando al margen la tutela de la propia sensibilidad frente a aquello que nos desagrada. Desde mi punto de vista, lo verdaderamente trascendente es que la sentencia afirma —corrigiendo la decisión anterior— que no cabe estimar pura y simplemente aquellas alegaciones de vulneración de derechos fundamentales derivadas de la presencia de símbolos religiosos sino que, comprobada la seriedad de las convicciones del reclamante, es necesario llevar a cabo un juicio de proporcionalidad. Dicho en otras palabras, admitiendo que determinadas actuaciones estatales pueden tener repercusión en la libertad religiosa —sea en su vertiente positiva sea en la negativa— lo que se exige, como presupuesto, para proceder a su restablecimiento es que el demandante acredite la seriedad de sus convicciones y demuestre en qué medida su libertad resulta afectada por la actuación del Estado. Por lo demás, es interesante subrayar que la Gran Sala vincula la posición de la demandante no con la libertad religiosa en su dimensión negativa, como hizo la Sala en su sentencia de 2009— sino con la libertad ideológica. Sea de ello lo que fuere, parece que queda al margen de toda duda que la protección de la libertad religiosa negativa debe seguir las mismas pautas que la libertad religiosa positiva, de modo que no podrá estimarse sin escrutinio alguno cualquier vulneración alegada por sus titulares. VI.    Consideraciones finales En lo que se refiere a los símbolos dinámicos, la solución debe encontrarse a través de la aplicación de un criterio de proporcionalidad entre el derecho de libertad religiosa y el otro bien jurídico de relevancia constitucional con el que contrasta. Este criterio se traduce en que una vez acreditada tanto la seriedad de las creencias religiosas —que exigen el empleo de simbología— como del otro bien jurídico que se pretende proteger, se establezca una prelación que asegure la tutela del interés que resulte preponderante con la restricción mínima del otro bien jurídico que debe ceder. En el caso de la sentencia Kervanci, se deduce que la alumna solicitó que se le permitiera sustituir el velo islámico por un gorro en las clases de educación

Al respecto puede verse la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Campbell & Cosans v. United Kingdom, de 25 de febrero de 1982. 41

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física. Asegurar la lesión mínima de su derecho de libertad religiosa hubiera llevado a las autoridades educativas francesas a acomodar a la alumna en sus creencias, salvo que quedara acreditado que el empleo de la prenda sugerida por la alumna no consiguiera satisfacer el objetivo de la seguridad e integridad física en la asignatura en cuestión. 42 A la luz de las decisiones adoptadas en materia de simbología religiosa dinámica, no parece arriesgado afirmar que la Corte de Estrasburgo ha asumido una concepción ciertamente temerosa del derecho de libertad religiosa, que le lleva a considerarla dependiente de un principio de laicidad entendido en una acepción muy estricta, que demanda el confinamiento de las creencias al ámbito meramente privado. A este respecto, creo que es muy ilustrativa la decisión de la desaparecida Comisión Europea de Derechos Humanos en los caso Karaduman v. Turquía, y Bulut v. Turquía, de 3 de mayo de 1993, 43 donde afirmó que «las universidades laicas, cuando establecen las normas disciplinarias relativas al comportamiento e indumentaria de los estudiantes, pueden velar por que algunas corrientes fundamentalistas religiosas no perturben el orden público en la enseñanza superior y no afecten a las creencias de otros». Y lo mismo cabe decir de la sentencia Leyla Sahin v. Turquía, 44 donde al resolver la demanda presentada por una alumna a la que se denegó la asistencia a la Universidad cubierta con el velo musulmán, se afirmaba

La solución de Estrasburgo dista de la alcanzada —incluso en supuestos más comprometidos— por otras jurisdicciones occidentales. Cabe citar la sentencia Multani del Tribunal Supremo canadiense que reconoció que el derecho de libertad religiosa amparaba la pretensión de un alumno de confesión religiosa sikh de acudir a las aulas de un colegio público provisto de un kirpan, esto es un pequeño cuchillo ceremonial exigido por sus convicciones religiosas. Los términos del conflicto resultaban claros: el libre ejercicio de la religión frente a la salvaguarda de la seguridad pública en los centros escolares. El Tribunal aplicó una regla de proporcionalidad para resolver el conflicto, admitiendo que el alumno llevara el cuchillo ceremonial al centro escolar, aunque bajo determinadas condiciones que no lo hicieran potencialmente más peligroso que otros objetos que habitualmente se encuentran en estos recintos: cuchillos, compases, bates de béisbol, etc. Vid. Sentencia Singh-Multani c. Marguerite-Bourgeoys (Commission scolaire) [2006] 1 S.C.R. 256, 2006 SCC 6. Un estudio en profundidad de esta decisión puede verse en S. Cañamares Arribas, «Libertad religiosa y seguridad pública en la experiencia jurídica canadiense» en Ius canonicum, Vol. 47, N.º 94, 2007, pp. 527-551. 43 Como es sabido, por medio de estas decisiones la Comisión declaró inadmisibles las demandas de vulneración del derecho de libertad religiosa presentadas por unas licenciadas de la Universidad de Ankara a quienes las autoridades académicas les habían negado la expedición de un certificado académico por no atenerse al requerimiento de presentar una fotografía desprovista del velo musulmán. (Karaduman v. Turquía, Decisión de Admisibilidad no. 16278/90). (Bulut v. Turquía, Decisión de Admisibilidad n.º 18783/91). 44 Vid. apartado 109. (RJA-TEDH 2004\46). 42

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que el foulard ha adquirido una particular relevancia política en Turquía en los últimos años, y que se aprecia la existencia de movimientos políticos extremistas que tratan de imponer sobre el conjunto de la sociedad sus símbolos religiosos y una concepción de la sociedad basada en preceptos religiosos. Como se ha indicado, nada acreditaba que Sahin hubiera actuado de forma intolerante frente a quienes no compartían su misma visión o que pretendiera imponerles sus creencias religiosas. Tampoco se puede considerar a la alumna responsable de faltas contra la disciplina del centro universitario —más allá de su deseo de vestir la prenda islámica—; y tampoco formaba parte de ningún grupo fundamentalista turco. Parece, como se ha dicho, que el Tribunal considera que todo aquel que está decidido a hacer ver su condición musulmana debe ser considerado, por definición, intolerante. 45 En lo que se refiere a la presencia de símbolos estáticos en las aulas de los centros educativos públicos, la cuestión se encuentra en íntima relación con el concepto que se atribuya al principio de neutralidad religiosa del Estado. Resulta indiscutido que este principio prohíbe cualquier identificación entre el Estado y las confesiones religiosas. Ahora bien esta no identificación no implica una separación radical. Claro este aspecto, no cabe duda de que determinados símbolos religiosos han sido emplazados o mantenidos por las autoridades educativas. En estos casos habrá que analizar si a través de su presencia se pretende mandar un mensaje de adhesión estatal a un determinado credo. Cuando el símbolo religioso, por su propia naturaleza tenga un significado exclusivamente religioso su presencia en el ámbito público puede responder a una motivación estrictamente religiosa, con lo que se podría estar traspasando los límites de la neutralidad religiosa. En cambio cuando un determinado símbolo ha experimentado un fuerte proceso secularizador, de modo que junto a su significado original religioso confluyen otros de carácter histórico, cultural, etc., no se puede atribuir una motivación exclusivamente religiosa en su colocación o mantenimiento. Así ha tenido ocasión de ponerlo de manifiesto el Tribunal Constitucional, en su reciente sentencia de 28 de marzo de 2011, al resolver un recurso de amparo presentado por un letrado frente a la decisión del colegio de abogados de Sevilla de nombrar patrona a la Santísima Virgen María, en el Misterio de su Concepción Inmaculada.» El Tribunal ha subrayado que la configuración de los signos de identidad puede «obedecer a múltiples factores y cuando una religión es mayoritaria en una sociedad sus símbolos comparten la historia política y cultural de ésta, lo que origina que no pocos elementos representativos de los entes territoriales, corporaciones e instituciones públicas tengan una connotación religiosa. […] Por consiguiente, Vid. C. Evans, «The islamic scarf in the European Court of Human Rights», en Melbourne Journal of International Law, Vol 7,(2006) p.69 45

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es obvio que no basta con constatar el origen religioso de un signo identitario para que deba atribuírsele un significado actual que afecte a la neutralidad religiosa que a los poderes públicos impone el art. 16.3 de la Constitución». 46 En la sentencia Lautsi, la Gran Sala pone en relación esta concepción de la neutralidad religiosa estatal con la válida presencia del crucifijo en las aulas escolares cuando recoge el parecer de diversos estados intervinientes en el procedimiento que sostuvieron que la sentencia revisada (2009) se basaba en una interpretación equivocada de la «neutralidad» estatal entendida como «laicismo», que les abocaría a prescindir de parte de su identidad cultural por el mero hecho de que en su origen tenga connotaciones religiosas. Paralelamente, el Juez Bonello, en su voto concurrente a la sentencia Lautsi de la Gran Sala, después de subrayar que la neutralidad religiosa del Estado nada tiene que ver con una amnesia relativa a las tradiciones históricas y culturales de un determinado pueblo, indicaba que el papel de la Corte de Estrasburgo estaba en defender la libertad religiosa e ideológica y no en la promoción de uno o varios modelos de relación entre los estados y las iglesias. Al margen de esta cuestión, debe también reconocerse que la presencia de simbología estática en el ámbito púbico debe analizarse desde la óptica de la libertad religiosa de los ciudadanos. Creo que en este sentido es preciso advertir, ante todo, —como hizo el Juez Jackson del Tribunal Supremo de los Estados Unidos 47— que cada persona recibe de un símbolo una significación concreta, de suerte que lo que para algunos constituye un motivo de veneración para otros puede ser un elemento de burla o escarnio. Lo mismo ocurre con el crucifijo, que puede ser entendido como un símbolo religioso, cultural, histórico, etc., o como un elemento per se vulnerador del derecho de libertad religiosa. Sin embargo, como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional en su ya apuntada sentencia de 28 de marzo de 2011, todo signo identitario es el resultado de una convención social y tiene sentido en tanto se lo da el consenso colectivo; por tanto, al margen de la concreta valoración individual y subjetiva de su significado debe prevalecer la comúnmente aceptada, pues lo contrario supondría vaciar de contenido el sentido de los símbolos, que siempre es social. 48 Todo ello nos avoca a considerar —como advertía el Juez Goldberg de la Corte Suprema de los Estados Unidos en la sentencia Abington— 49 que, en la resolución de los conflictos relacionados con la simbología religiosa, la habilidad del juicio constitucional consiste en distinguir entre la amenaza real y la mera sospecha.

Vid. Fundamento Jurídico cuarto. West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943), p. 663 48 De hecho esta afirmación la vincula el Tribunal con el contenido de la Setencia Lautsi de la Gran Sala. Vid. Fundamento Jurídico cuarto. 49 Vid. School District of Abington v. Schempp, 374 U.S. 203, at 308 (dissenting). 46 47

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REFLEXIONES JURÍDICO-CONSTITUCIONALES SOBRE LA PROHIBICIÓN DEL VELO ISLÁMICO INTEGRAL EN EUROPA Benito Aláez Corral *

I.   Delimitación del problema: cuestiones previas A raíz de ciertos conflictos aislados que han saltado a los medios de comunicación en los últimos años, tales como la presencia en las escuelas de algunas niñas ataviadas con «Hijab» o «Chador», o la presencia en las vías públicas de algunas mujeres cubiertas con «Niqab» o «Burka», se ha reabierto en nuestro país la polémica acerca de la prohibición de ciertos símbolos religiosos 1 y en particular acerca de la prohibición del velo islámico en los espacios públicos. La presentación del uso del velo islámico integral como un problema social no deja de estar vinculada en parte a la sicosis que el terrorismo islamista ha desatado en las sociedades occidentales tras los atentados del 11S, 11M y 7J, y en parte también —en el caso particular de España— a la reciente percepción social de choque cultural, especialmente con la cultura islámica, como consecuencia del espectacular incremento de la población inmigrante que ha experimentado nuestro país durante la primera década del siglo XXI 2.

* Profesor Titular de Derecho Constitucional (Universidad de Oviedo) Versión ligeramente corregida del artículo de igual título publicado en Teoría y realidad constitucional, n.º 28, 2011. 1 Sobre lo que ya tuve ocasión de reflexionar en Benito Aláez Corral, «Símbolos religiosos y derechos fundamentales en la relación escolar», Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 67, 2003, pp. 89 y ss. 2 Percepción a la que han contribuido planteamientos filosófico-políticos un tanto maniqueos como el Samuel P. Huntington, «The clash of civilizations?», Foreign Affairs, Vol. 72, 1993, pp. 25 y ss., que ven las civilizaciones y las identidades culturales como compartimentos estancos impermeables. Mucho más acertado es el diagnóstico de Claus Offe, «Homogenity and constitutional democracy: copying with identity conflicts through group rights», The Journal of Political Philosophy, Vol.6, 1998, pp. 121 y ss., para quien, aunque el logro de cierta homogeneidad cívica en las democracias constitucionales contemporáneas presente dificultades derivadas de los conflictos de identidad entre grupos, el reconocimiento constitucional y el respeto a los derechos civiles, políticos y sociales de los individuos y de los

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Dado el carácter paneuropeo de la cuestión, haré una breve panorámica sobre cómo encaran algunos significativos Estados miembros de la Unión Europea la prohibición del velo islámico integral en los espacios públicos, para posteriormente realizar unas breves reflexiones críticas acerca de cómo debe verse la cuestión de la prohibición del velo islámico integral desde una dogmática de los derechos fundamentales adecuada a la Constitución española de 1978. Pero, antes de comenzar, es necesario, a mi entender, precisar algunas cuestiones previas que delimitan los términos del análisis que aquí se quiere realizar, puesto que el contexto en el que se plantea la polémica de la prohibición del velo islámico integral importa, y mucho, a la hora de determinar la respuesta jurídica que se puede dar a la misma 3. En primer lugar, aunque el fenómeno y la polémica cultural abarcan más manifestaciones simbólicas del vestuario femenino, el análisis se centrará en el velo islámico integral, denominado Burka o el Niqab, que deja cubierto el rostro y hace irreconocible a la persona 4, sin perjuicio de que sean necesarias referencias a la prohibición del uso del velo islámico no integral, denominado Hijab o Chador, que solo cubre el cabello y el cuello, pero deja al descubierto el rostro. La razón es que el velo islámico integral es el que mejor simboliza los motivos de reproche jurídico que se han esgrimido en los distintos Estados para su prohibición, desde los más abstractos, relacionados con el llamado «orden público inmaterial», como la generación de un conflicto entre Islam y Democracia, el atentado contra los fundamentos del orden democrático-liberal occidental, entre los que están la dignidad de la mujer y la igualdad de género, la neutralidad religiosa del Estado, o la necesidad de evitar la formación de sociedades paralelas a las que conduciría el multiculturalismo, hasta los más concretos, relacionados con el orden público material, como la seguridad pública, el correcto desenvolvimiento de los servicios públicos, o la tutela de los derechos fundamentales de los demás, y en particular el derecho a la educación. En segundo término, la prohibición a analizar se refiere al uso del velo islámico integral en los espacios públicos, lo que abarca tanto las vías públicas como los edificios públicos u otros espacios en los que se desarrollan actividades encomendadas a las administraciones públicas. Queda fuera del análisis el uso de dichas prendas en el domicilio privado, así como la posible prohibición de acceso —como consecuencia del ejercicio del denominado derecho de admisión— a un local privado de acceso

grupos, que han servido hasta tiempos recientes para encauzar los conflictos de ideologías y de intereses, pueden servir también para canalizar los criterios conforme a los cuales se construye la identidad de esos grupos culturales o civilizaciones y para hacer funcionalmente viables los nuevos derechos de los grupos que los textos constitucionales tienden a reconocer. 3 Cfr. María Fraile Ortíz, «The islamic headscarf: does the context matter?», InDret, n.º 3, 2008, pp. 9 y ss. 4 Para hacerse una mejor idea de la tipología de prendas islámicas que cubren la cabeza y el rostro, es ilustrativo este gráfico: http://www.bbc.co.uk/spanish/specials/1840_veloislam/index.shtml.

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público, compleja cuestión esta última relativa a la implementación de la eficacia entre terceros de los derechos fundamentales, que excede el alcance de estas reflexiones. En tercer lugar, lo que resulta constitucionalmente problemático es la prohibición del uso libre del velo integral islámico por parte de la mujer como expresión del ejercicio de sus derechos fundamentales a la propia imagen y a la libertad religiosa, sea ésta mayor o menor de edad. La prohibición de un uso coaccionado del velo islámico (integral no) no es constitucionalmente problemática, puesto que la ilicitud de la coacción, unida al mandato positivo de protección de la libertad individual que pesa sobre los poderes públicos ex art. 9.2 CE, justifican plenamente las sanciones penales y administrativas que se impongan a quienes obliguen a una mujer (mayor o menor de edad) a llevar velo islámico integral. En cuarto lugar, aunque habitualmente se contrapongan en los medios de comunicación y en la opinión pública la prohibición del crucifijo cristiano en las paredes de los colegios públicos y la presencia del velo islámico en esos mismos colegios, la comparación es, como se verá, inapropiada. Aquí se abordará únicamente la prohibición del uso del velo islámico por parte de los ciudadanos privados, es decir, el uso privado en un espacio público de un símbolo religioso, no la prohibición que, derivada del principio de aconfesionalidad del Estado, pesa sobre los poderes públicos de no revestir injustificadamente con símbolos religiosos los espacios públicos. En quinto y último lugar, es preciso diferenciar en el análisis del panorama normativo europeo entre prohibiciones generales y prohibiciones parciales o sectoriales de uso del velo islámico integral en los espacios públicos. Esto tiene que ver con que las relaciones de sujeción al poder público en las que se encuentra la mujer que quiere llevar el velo islámico integral pueden ser de sujeción general o de sujeción especial, es decir, tiene que ver con que el uso y disfrute del espacio público esté sometido únicamente al respeto de normas generales aplicables a la colectividad indeterminada de ciudadanos, o esté sometido a un poder público más intenso afecto a un grupo específico de ciudadanos y al cumplimiento de un determinado servicio o función pública 5. Pero también está relacionado con que se trate de una ciudadana que actúa a título particular o de una empleada o funcionaria pública que pretende llevar el velo durante el cumplimiento de sus funciones públicas. Así, por ejemplo, no es idéntica la prohibición legal del velo islámico integral derivada Aunque se trata de categorías (relaciones de sujeción general-relaciones de sujeción especial) que han evolucionado mucho desde su significado originario (cfr. Mariano López Benítez, Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción, Civitas, Madrid, 1994), creo que sigue siendo útil su uso para distinguir la intensidad del poder público y la intensidad de las limitaciones que pueden experimentar en ellas los derechos fundamentales, cfr. Benito Aláez Corral, «Los sujetos de los derechos fundamentales», en Francisco Bastida y otros, Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución Española de 1978, Tecnos, Madrid, 2004, pp. 96-98. 5

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de la necesidad de identificación en un centro escolar, sea del estudiante sea del profesor, que la prohibición general de circular por las vías públicas o de acceder a cualesquiera edificios públicos con un velo integral, pues como se verá, el grado se sujeción del ciudadano es distinto. II.  El panorama normativo de la prohibición del velo islámico integral en europa

1.   La Unión Europea y el Consejo de Europa Aunque en muchos países de la Unión Europea existe un debate en torno a la prohibición del velo islámico integral, altamente mediatizado por la polémica sociopolítica entre multiculturalismo-asimilacionismo de la población inmigrante 6, lo cierto es que la Unión Europea no ha tomado cartas en el asunto, en buena medida por la ausencia de un ámbito competencial claro sobre el que actual al respecto 7. Como contrapunto, hay que recordar, no obstante, que se intentó infructuosamente incluir en el Preámbulo del non-nato Tratado de Roma de 2004, por el que se establecía una Constitución para Europa, una mención a las raíces cristianas de ésta, utilizando así la referencia lingüística como expresión de la cristiandad de la Unión Europea, lo que abona la polémica antes mencionada y distorsiona en parte del debate jurídico-constitucional. Respecto del estatuto jurídico comunitario que tiene el velo islámico integral, sirve de poco el genérico reconocimiento en el art. 10.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea o en el art. 9 del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos de «la libertad para manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, a través del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos» (art. 10.1 de la Carta), en la que podría quedar encuadrado su uso, pues los mismos no dicen cuáles puedan ser los límites que, introducidos por ley, constituyan «medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la

Sobre la cual, por cierto, la Unión Europea sí que ha tomado una posición común a través de los «Principios básicos comunes para una política de integración de los inmigrantes en la Unión Europea», aprobados por el Consejo europeo de Ministros de Justicia el 19 de noviembre de 2004, entre los que está considerar que la integración es un proceso bidireccional de adaptación recíproca por parte de todos los inmigrantes y residentes de los Estados miembros (principio 1), siempre bajo el respeto a los principios y valores democráticos de la Unión Europea (principio 2). 7 Únicamente cabe mencionar que el entonces Comisario Europeo de Justicia, Libertad y Seguridad, Franco Frattini, se declaró en una conferencia de prensa de noviembre de 2006 desfavorable a una prohibición del Burka, puesto que ello constituiría un desincentivo a la integración de los inmigrantes de terceros Estados. 6

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moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás» (art. 9 CEDH), ni si ello abarca una prohibición o no. En el ámbito europeo, aunque fuera de la Unión, y sin eficacia jurídica vinculante, hay que mencionar la Recomendación 1927 del Consejo de Europa (Asamblea Parlamentaria), de 23 de junio de 2010, sobre «Islam, islamismo e islamofobia en Europa», que invita a los 47 Estados parte a no adoptar prohibiciones generales del velo islámico integral o de otros atuendos religiosos, puesto que las considera contrarias a la libertad religiosa garantizada por el art. 9 del CEDH cuando su uso es producto de la libre decisión de la mujer. También dentro del ámbito del Consejo de Europa, pero ya con carácter jurídicamente vinculante 8, es preciso tener en cuenta para el análisis de éste problema toda una jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa a la libertad religiosa protegida por el art. 9 CEDH y al uso del pañuelo o velo islámico. Entre muchas sentencias, cabe mencionar la STEDH de 15 de febrero de 2001 (Dahlab contra Suiza), la STEDH de 29 de junio de 2004 (Leyla Sahin contra Turquía) y las SSTEDH de 4 de diciembre de 2008 (Kervanci contra Francia y Dogru contra Francia), todas ellas relativas a la prohibición del uso del velo islámico en el contexto escolar; la Decisión de la Comisión Europea de Derechos Humanos, de 27 de julio de 1978 (X contra el Reino Unido), relativa a la obligatoriedad del uso del casco y la implícita prohibición de uso del turbante Sikh por los motociclistas; la Decisión de la Comisión Europea de Derechos Humanos, de 3 de mayo de 1993 (Karamandu contra Turquía), o la STEDH de 11 de enero de 2005 (Phull contra Francia), relativas respectivamente a la obligatoriedad de identificarse con la cabeza descubierta para obtener servicios administrativos como la expedición de un diploma universitario y a la obligatoriedad de descubrir la cabeza en los controles de seguridad aeroportuarios. Sintéticamente se puede decir que esta jurisprudencia considera, en principio, el uso del velo islámico en espacios públicos como una conducta amparable por el derecho a la libertad religiosa del CEDH, siempre que sea la «efectiva expresión» de las creencias religiosas de la mujer que lo porta 9; pero también considera que

Lo que en el caso de nuestro país implica, además, ex art. 10.2 CE ser criterio interpretativo obligatorio de la extensión de los derechos fundamentales implicados. 9 En idéntico sentido, Angiolo Boncompagni, «Il velo islamico di fronte alla Corte europea dei diritti dell’uomo tra laicità e pluralismo», Rivista di studi politici internazionali, n.º 293, 2007, p. 106, y Fernando Rey Martínez, «El problema constitucional del Hijab», Revista General de Derecho Constitucional, N.º 10, 2010, p. 3, ambos con referencia a la STEDH Sahin contra Turquía. Ciertamente, aunque se trata de una cuestión discutible, y no todo acto motivado o influenciado por una creencia o religión está amparado por el derecho a la libertad religiosa (Cfr. Decisión de la Comisión Europea de Derechos humanos de 16 de mayo de 1977 —Arrowsmith contra Reino Unido— Decisions Report Vol. 19, p. 5), parece claro que si la mujer lo lleva porque considera que ello es la efectiva expresión (voluntaria) 8

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es susceptible de prohibición siempre que el Estado lo haga por ley y demuestre que era una medida necesaria en una sociedad democrática para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o libertades de los demás 10, sin que al hacerlo tengan un margen de apreciación sobre la legitimidad de las creencias religiosas o de su forma de manifestación 11. Ahora bien, esta jurisprudencia resulta poco determinante para valorar la admisibilidad de las prohibiciones generales del velo islámico integral desde el punto de vista del art. 9 CEDH y, por ende, desde el punto de vista constitucional español, puesto que: — Se refiere hasta el momento a prohibiciones de velos no integrales, como el Chador, el Hijab, etc.., que dejan el rostro visible, no al velo islámico integral. — Aunque se extrapolasen sus razonamientos jurídicos a la prohibición del velo integral, se trataría en todo caso de prohibiciones parciales y circunscritas a contextos específicos, como el escolar, el de los controles de identidad, la protección de la salud, etc.., no de prohibiciones generales en todo espacio público, cuya necesidad en una sociedad democrática sería más difícil de justificar 12. — Por último, las prohibiciones del uso del velo islámico examinadas por el TEDH se refieren mayoritariamente a contextos en los que las mujeres que llevan el velo o el pañuelo se encontraban en una relación de sujeción especial, bien por desempeñar una función educativa (Dahlab contra Suiza), bien por encontrarse en el centro escolar en una relación educativa (Sahin contra Turquía, Kervanci contra Francia y Dogru contra Francia). Dicho lo anterior, y ya en el ámbito de la actitud normativa de algunos Estados miembros de la Unión Europea ante la prohibición (general o parcial) del velo islámico, se pueden inducir dos tendencias una favorable y otra desfavorable a la introducción legal de una prohibición general del velo islámico integral semejante a la que se ha introducido en Francia. Dado que ambas tendencias pueden funcionar

de las pautas o preceptos de la confesión religiosa que practica, su uso entra dentro del ámbito protegido por el art. 9 CEDH. 10 Como, por ejemplo, la neutralidad/laicidad de la educación pública (STEDH Dahlab contra Suiza, F.J. 1.º), la satisfacción del derecho a la educación (SSTEDH Kervanci contra Francia y Dogru contra Francia), el derecho a la salud (DCEDH X contra Reino Unido), la protección de la seguridad pública ante la amenaza del terrorismo (STEDH Phull contra Francia), etc.. 11 Tal y como ha establecido la STEDH de 26 de octubre de 2000 (Hassan y Tchaouch contra Bulgaria), FJ. 78. Sobre ello, cfr. Boncompagni, Angiolo, Il velo islamico di fronte alla Corte europea dei diritti dell’uomo tra laicità e pluralismo, op. cit., p. 108. 12 Y la explicitud de la justificación es un elemento imprescindible para la licitud convencional de las injerencias en la libertad de manifestación de las creencias religiosas, como pone de relieve el Comité de Derechos Humanos de la ONU para el seguimiento del Pacto de Derechos Civiles y Políticos en su Comunicación CCPR/C/82/D/931/2000 (Raihon Hudoyberganova contra Uzbekistan) de 18 de enero de 2005.

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como mecanismos orientativos de la regulación de la cuestión en España, merece la pena un análisis de las mismas, por somero que sea, antes de abordar nuestro marco constitucional. 2.   Estados favorables a una prohibición general En algunos Estados europeos, como Bélgica o Francia, se ha pasado de la prohibición particular del velo islámico (integral o no) en ciertos espacios públicos a la prohibición general del velo integral islámico en todos los espacios públicos. Y, aunque también ha habido diversas propuestas políticas (parlamentarias o gubernamentales) para introducir una prohibición general del velo integral islámico en Holanda, Noruega y Dinamarca, todavía no han fructificado legislativamente. Así, en Holanda, desde 2006 existe una propuesta parlamentaria y gubernamental para prohibir el uso del velo islámico integral en los espacios públicos, pero no ha habido el consenso y ni la decisión política suficientes como para aprobarla y ponerla en marcha. En Noruega, la Comisión de Justicia del Parlamento noruego rechazó en mayo de 2010 la propuesta del partido del progreso (liberal-conservador) de prohibir el uso del velo integral islámico en los espacios públicos. Y, por último, en Dinamarca, el Primer ministro danés, M. Lars Loekke Rasmussen, declaró el 19 de enero de 2010 que el Burka y el Niqab no tenían sitio en la sociedad danesa por su forma de entender a la mujer y a la humanidad, y que se su Gobierno estaba dispuesto a discutir dentro de los límites jurídicos los medios para prohibir su uso en los espacios públicos, pero hasta el momento no se ha aprobado ninguna iniciativa parlamentaria al respecto. En otras palabras, solo en Bélgica y Francia, la prohibición directa o indirecta del velo islámico, circunscrita a ciertos espacios públicos en los que se desarrollan funciones públicas o ciertas relaciones administrativas de sujeción especial, se complementa ahora con una prohibición general del uso del velo islámico integral en cualquier espacio público, incluidas las vías públicas, sin necesidad de que el mismo esté sometido o afecto a un poder publico específico y más intenso. Veamos con un poco más de detalle cómo regulan Bélgica y Francia dicha prohibición general. 2.1.   Bélgica Aunque no hay estadísticas oficiales sobre cuántas mujeres llevan velo integral, según Human Rights Watcht los expertos están de acuerdo en que se trata de un fenómeno marginal entre los 400000 musulmanes que viven en Bélgica (el 4% de la población del país) 13. A pesar de ello, después de que diversos municipios belgas de la zona flamenca regulasen por Ordenanzas municipales desde 2004 la prohibición 13

Cfr. http://www.hrw.org/en/news/2010/04/21/belgium-muslim-veil-ban-would-violate-rights

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de llevar Burka por la calle y en los edificios públicos 14, con argumentos como que el Burka tiene efectos coercitivos y que no puede tolerarse que las mujeres musulmanas estén excluidas socialmente tras el Burka e imposibilitadas para comunicarse con su entorno, y después de que el Consejo de Estado belga hubiese confirmado, por Sentencia de 17 de marzo de 2009, la legalidad del Reglamento de régimen interno de un centro escolar público por el que se prohibía a los alumnos llevar dentro del mismo cualquier prenda que cubriera la cabeza o que fuese signo ostensible de pertenencia religiosa o política, lo que incluía el velo integral islámico, Bélgica se encaminó a ser el primer país de la Unión Europea que aprobase una prohibición de carácter general del velo integral islámico en los espacios públicos. Así, la Cámara de representantes del Parlamento belga aprobó el 29 de abril de 2010 un proyecto de Ley prohibitivo del uso del velo integral en espacios públicos. Sin embargo, la disolución de las Cámaras en mayo de 2010 hizo que el proyecto quedase pendiente de aprobación por el Senado. Tras la celebración de elecciones ambas cámaras lo retomaron y lo aprobaron con un texto casi idéntico el 1 de junio de 2011, entrando en vigor el 13 de julio con su publicación en el boletín oficial belga. Esta Ley prevé una modificación del Código Penal que introduce penas-multa de 15 a 25 euros y/o prisión de 1 a 7 días, por la comisión de una falta (art. 563 bis del Código penal belga) consistente en «presentarse en los espacios públicos con el rostro total o parcialmente cubierto de forma que la persona sea irreconocible» 15. Ha desaparecido del texto finalmente aprobado la definición legal exahustiva de espacio público que contenía el proyecto caducado y que incluía «la vía pública, incluidos los arcenes y las aceras, los pasadizos peatonales aéreos o subterráneos, los caminos y servidumbres de paso, los parques, los jardines públicos, los campos de deporte y los parques y áreas de juego, los locales de carácter cultural abiertos al público o los edificios cerrados afectos al uso del público o en los que puedan prestarse servicios públicos» 16. Aunque el proyecto de ley contempla excepciones a esta prohibición para los casos concretos previstos por reglamentos laborales, ordenanzas de policía o manifestaciones festivas, lo cierto es que se trata de la prohibición legal general de uso del velo integral islámico más severa y coactiva de las propuestas hasta el momento, puesto que concibe su mero uso público como una infracción penal y permite castigar a la mujer que la comete incluso con una pena de privación de libertad.

14 En 2009, por ejemplo, 29 mujeres fueron paradas por la policía por llevar velo integral en municipios de la región de Bruselas. 15 Véase el artículo 2 de la Loi visant à interdire le port de tout vêtement cachant totalement ou de manière principale le visage, de 1 de junio de 2011 (Le Moniteur Belge — 13-07-2011). 16 Véase la Proposition de loi insérant un article 563/1 dans le Code pénal en vue d’interdire à toute personne de circuler sur la voie publique et dans les lieux publics le visage masqué, déguisé et dissimulé, actualmente en la Comisión de Justicia del Senado belga (http://www.senate.be/www/?MIval=/ publications/viewPub.html&COLL=S&LEG=5&NR=169&VOLGNR=1&LANG=fr).

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2.2.   Francia Ya desde 2004, con apoyo en un entendimiento de la neutralidad religiosa «pasiva» o «distante» 17, se habían aprobado en Francia prohibiciones parciales del uso del velo islámico en ciertos espacios públicos, como por ejemplo la que impone a los alumnos, en aplicación del principio de laicidad, el art. 141-5-1 del Código de la Educación (tras su modificación por la la Ley 2004-228, de 15 de marzo)  18 del uso dentro de las escuelas, colegios e institutos públicos de símbolos o de prendas que expresen ostensiblemente su pertenencia a una confesión religiosa  19. Y también se habían deducido dichas prohibiciones interpretativamente de la obligación de tener la cabeza/rostro descubierto para la identificación en un control de identidad (art. 78.1 Código de Procedimiento Criminal), para la obtención de diversos documentos públicos de identidad 20, para el acceso a consulados o a puntos de control de los aeropuertos 21, así como para demostrar la adaptación cultural a los valores de la República francesa en el procedimiento de naturalización 22. Unas y otras prohibiciones abarcaban, sin duda, al velo integral islámico. Sin embargo, no será hasta el año 2009 cuando se plantee la aprobación de una legislación de carácter nacional que prohíba en general el uso del velo integral islámico (o cualquier otra prenda que oculte el rostro) en los espacios públicos 23, que concluirá con la Ley de prohibición

17 Sobre esos distintos tipos de aconfesionalidad o neutralidad, cfr. Benito Aláez Corral, Símbolos religiosos y derechos fundamentales en la relación escolar, op. cit., pp. 101-105. 18 Una Circular del Ministerio de Educación de 18 de mayo de 2004 establece expresamente al velo islámico entre los símbolos religiosos que expresan ostensiblemente esa pertenencia a una confesión religiosa. 19 Prohibición, que es la ampliación de una prohibición indirecta que había introducido jurisprudencialmente el Consejo de Estado francés (ya desde la Sentencia de 27 de noviembre de 1989, no 346.893), al subordinar la compatibilidad de la presencia de símbolos religiosos portados por los alumnos en los centros escolares públicos con el principio de laicidad y con el cumplimiento por aquellos de sus obligaciones escolares, exigiéndoles que no constituyesen un acto de Presión, Provocación, Proselitismo o Propaganda; doctrina cuya convencionalidad ha sido confirmada recientemente por las SSTEDH de 4 de diciembre de 2008 (Kervanci contra Francia y Dogru contra Francia). 20 Exigencia, que el Consejo de Estado francés ha corroborado en distintas decisiones sobre el DNI, el pasaporte y el carné de conducir desde la Sentencia de 27 de Julio de 2001, n.º 216903, Fonds de défense des musulmans en justice; la Sentencia de 2 de Junio de 2003, n.º 245321, Ms R. A.; la Sentencia de 24 Octubre de 2003, n.º 250084, Ms B.; hasta la Sentencia de 15 de diciembre de 2006, n.º 289946, Association United Sikhs and M. S. 21 Sentencia del Consejo de Estado de 7 Diciembre de 2005, n.º 264464. 22 Deducida de la potestad que el art. 21-4 del Código Civil francés confiere al Gobierno para oponerse a la nacionalización de los inmigrantes que no demuestren adaptación a los valores de la República francesa, entre los que está la igualdad de género y el respeto a la dignidad de la persona, y que ha sido convalidada por la Sentencia del Consejo de Estado francés de 27 de junio de 2008, n.º 286798. 23 Sobre cómo se gesta este proyecto de Ley entre la Asamblea Nacional y el Gobierno de la República francesa, cfr. Chelini-Pont/Ferniche, «L’interdiction du voile integral en France, enjeux sociaux

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de ocultación del rostro en espacios públicos, de 11 de octubre de 2010. Ello, a pesar de que, según un estudio citado por la Asamblea Nacional francesa 24, el fenómeno del uso del velo integral en Francia era marginal —solo 1900 mujeres de un total de entre 5-6 millones de musulmanes portaban el velo integral—. Previamente a la tramitación de la ley, el Consejo de Estado francés emitió el 25 de marzo de 2010 un Informe sobre la posibilidad jurídica de prohibir el velo integral en los espacios públicos que grosso modo ponía en duda la constitucionalidad y convencionalidad de una prohibición general de aquél, aunque admitía la posibilidad de concretas y parciales prohibiciones en ciertos espacios públicos 25. En efecto, el Consejo de Estado, constata que en el sistema jurídico vigente en Francia ya existen diversas disposiciones heterogéneas que tienen como resultado prohibir el Burka, aunque sin mencionar esta palabra, para ciertas personas y en determinadas circunstancias por motivos de orden público, y que prevén sanciones penales a los instigadores de dichas prácticas. Así mismo, el Consejo de Estado señala que en los países democráticos europeos no existe una legislación nacional que prohíba de manera general el uso del velo integral islámico en los espacios públicos. En este orden de cosas, el Consejo de Estado se cuestiona la viabilidad jurídica y práctica de una prohibición general del Burka en los espacios públicos, teniendo en cuenta los derechos y libertades garantizados en la Constitución francesa 26 y en la Convención Europea de Derechos Humanos, y el derecho de la Unión Europea. Desde este punto de vista, considera que no es posible prohibir de forma general el Burka con base en el principio de laicidad, en tanto una vestimenta portadora de unos valores incompatibles con la República, y entiende que sería muy discutible jurídicamente, tanto desde un punto de vista constitucional como desde el punto de vista de los tratados internacionales sobre derechos humanos, prohibirlo con base en la protección del orden público 27. La noción de orden público material, dominante hasta ese momento en la jurisprudencia administrativa y constitucional

et constitutionnels», Revista General de Derecho Canónico y de Derecho eclesiástico del Estado, n.º 24, 2010, pp. 7-12. 24 En su informe de 26 de enero de 2010 sobre la práctica del uso del velo integral en el territorio nacional (http://www.assemblee-nationale.fr/13/rap-info/i2262.asp). 25 El texto del informe está accesible en inglés y en francés en la web del Conseil d’etat. http:// www.conseil-etat.fr/cde/fr/rapports-et-etudes/possibilites-juridiques-d-interdiction-du-port-du-voileintegral.html. Existe también una traducción al español de Enrique Guillén López, «Informe del Consejo de Estado francés relativo a las posibilidades jurídicas de prohibición del uso del velo integral» en Videtur Quod: Anuario del pensamiento crítico, n.º 1, 2009, pp. 78-118. 26 Que, como es sabido, a diferencia de la española no contiene una propia Declaración de derechos, sino que remite a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y al Preámbulo de la derogada Constitución de 1946. 27 Véase una valoración semejante del informe del Consejo de Estado en María Teresa Areces Piñol, «La prohibición del velo integral, Burka y Niqab: el caso francés a propósito del Informe del

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francesa, sólo permitiría prohibiciones parciales relacionadas con la concreta protección en determinados contextos de la seguridad, la tranquilidad y la salubridad públicas, mientras que la noción inmaterial de orden público conocida hasta ahora estaría vinculada a la moralidad pública y a la protección de la dignidad humana, y resultaría insuficiente como fundamento jurídico de una prohibición general. Sólo acudiendo a un entendimiento desconocido del orden público inmaterial 28, que lo entienda como una base mínima de exigencias recíprocas y de garantías esenciales de la vida en sociedad (previas al texto constitucional e implícitas en el contrato social de forma permanente) que condicionan el ejercicio de otras libertades y que permiten actuar, si es que es necesario, contra los efectos de ciertos actos voluntarios, se podría prohibir al individuo que está en un lugar público renunciar a su pertenencia a la sociedad, o admitir que se deniegue tal pertenencia, ocultando su cara a los demás con el objetivo de impedir todo reconocimiento. Pero éste es, para el Consejo de Estado francés, un camino peligroso por la incertidumbre jurídica acerca de que tal entendimiento del orden público vaya a ser aceptado por el Consejo constitucional. Por ello, considera que en la situación jurídica actual se podría, para la protección del orden público material tradicional, adoptar una legislación más restrictiva en materia de prohibición sectorial del velo integral islámico, con base en que es necesario al objeto de prevenir alteraciones del orden público altamente probables, especialmente en atención a la seguridad de bienes y de personas en ciertos espacios públicos o abiertos al público, o bien con base en que la lucha contra el fraude hace necesario el reconocimiento de la persona en ciertos lugares, lo que a su vez se vincula con las necesidades de funcionamiento de ciertos servicios públicos o con la aplicación de disposiciones que comportan restricciones o tratamientos diferenciados en función de la identidad o la edad. A pesar de este Dictamen del Consejo de Estado, la Asamblea nacional y el Senado francés aprobaron la Ley 2010-1192 de 11 de octubre de 2010, que además obtuvo, antes de su formalización por el presidente de la República, el respaldo del Consejo Constitucional en su parca y apodíctica Decisión 2010-613 de 7 de octubre de 2010, en la que se dan por buenos como fundamentos de la prohibición tanto

Consejo de Estado», Revista General de Derecho Canónico y de Derecho eclesiástico del Estado, n.º 24, 2010, p. 19. 28 El Senado francés, sin embargo, en su Informe de 8 de septiembre de 2010, referido al Proyecto de ley de prohibición del ocultamiento del rostro en el espacio público, p. 16, con apoyo en las comparecencias de diversos profesores franceses de Derecho público, consideró esta noción inmaterial de orden público como implícita en la jurisprudencia constitucional, y la vinculó a conceptos como «vida familiar normal» o «valores republicanos» mencionados en Decisiones del Consejo Constitucional francés contrarias a admitir la poligamia, como la DC 93-325 o la DC 97-389.

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el orden público material («seguridad pública») como el novedoso orden público inmaterial («las exigencias mínimas de la vida en sociedad») 29. Con ese doble fundamento, explicitado en su Exposición de motivos, la Ley prohíbe el ocultamiento del rostro en los espacios públicos, con lo que, aunque su objeto sea más amplio, prohíbe el uso del velo integral islámico en espacios públicos. Concretamente, el art. 1 de la citada Ley establece que «nadie puede en el espacio público llevar una prenda dirigida a ocultar su rostro», entendiendo el art. 2.1 a estos efectos por espacio público «las vía públicas así como los lugares abiertos al público o afectos a un servicio público». Y sanciona, en el art. 3, el incumplimiento de esta obligación con multas administrativas de hasta 150 euros y/o la asistencia obligatoria a clases de ciudadanía (para las mujeres inmigrantes). En el art. 2.2 de la Ley se excepcionan expresamente de la aplicación de esta prohibición los casos en los que «la prenda venga prescrita o autorizada por disposiciones legales o reglamentarias, esté justificada por razones de salud o por motivos profesionales, o se enmarque en el ámbito de actividades deportivas, festividades o manifestaciones artísticas o tradicionales», enumeración que tienen carácter exhaustivo. 3.   Estados desfavorables a una prohibición general pero favorables a prohibiciones parciales Frente al caso de Bélgica y Francia, muchos otros Estados europeos no prohíben el velo islámico integral, o, en caso de prohibirlo, lo hacen indirectamente a través de obligaciones legales de identificación para el caso de un contacto ocasional con el poder público en espacios en los que las relaciones de sujeción general permiten a los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado la identificación de las personas por razones de seguridad pública, investigación del delito, etc.., y directamente mediante prohibiciones de llevar símbolos o vestimentas de carácter religioso, circunscriben la prohibición a ciertos espacios públicos afectos o sometidos a una relación de sujeción especial, como centros escolares, edificios administrativos, hospitales públicos, Salas de justicia, etc.., en los que el interés o servicio público justifican esa restricción de la libertad religiosa. A este modelo regulatorio pertenecen, entre otros 30, Alemania, Italia o el Reino Unido, cuyas prohibiciones sobre el velo integral islámico se pasan a comentar someramente.

29 Esta Decisión puede consultarse en la web del Consejo Constitucional: http://www.conseilconstitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis1959/2010/2010-613-dc/decision-n-2010-613-dc-du-07-octobre-2010.49711.html 30 También existen prohibiciones sectoriales del uso del Burka y el Niqab en los centros escolares en Holanda.

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3.1.   Alemania Desde una concepción de la neutralidad religiosa del Estado «activa» o «abierta», totalmente distinta de la laicidad «pasiva» francesa 31, se puede decir que las garantías iusfundamentales inherentes al orden democrático liberal fundamental que establece la Grundgesetz alemana harían inconstitucional una prohibición general del uso del velo islámico integral en los espacios públicos 32, sea de ámbito nacional o de cada Estado federado. Valoración jurídica que corrobora el Servicio científico del Parlamento alemán en un Dictamen de mayo de 2010 33. Por tanto, en Alemania el espacio público es, en principio, un espacio en el que los ciudadanos pueden ejercer sus derechos fundamentales, incluida la manifestación de su libertad religiosa, y la neutralidad estatal a la hora de regular el uso de los mismos, más que requerir que en el mismo no haya manifestaciones de la religiosidad o de la personalidad de los ciudadanos, requiere que el mismo sea precisamente un foro público de esa pluralidad religiosa, cultural o política. Lo anterior, sin embargo, no obsta a que en ciertos espacios públicos o en ciertas relaciones con el poder público sea posible limitar el ejercicio de los derechos fundamentales implicados en el uso del velo islámico para, así, proteger derechos fundamentales de terceras personas u otros bienes o intereses de rango constitucional. En ese sentido, desde 2003 han proliferado prohibiciones parciales (indirectas) del uso del velo islámico, incluido el integral, en el ámbito educativo, que afectan a ocho (Baden-Württenberg, Baviera, Hessen, Baja Sajonia, Sarre, Bremen, Renania del Norte-Westfalia y Berlín) de los dieciséis Länder alemanes 34, y están justificadas por la tutela de los derechos de los demás (a la educación, a la libertad religiosa negativa, etc..) o por la protección de bienes constitucionales (el mandato de satisfacer el derecho a la educación que pesa sobre los poderes públicos). Cinco de esos ocho Estados federados, concretamente Baden-Württenberg, Sarre, Baviera, Hessen y Renania del Norte-Westfalia, excluyen indirectamente el uso del velo islámico por parte de las maestras en los colegios públicos, en tanto en cuanto el mismo cons-

31 Cfr. Benito Aláez Corral, «Símbolos religiosos y derechos fundamentales en la relación escolar», op. cit., p. 102. 32 Cfr. Christian Waldhof, Neue Religionskonflikte und staatliche Neutralität — Erfordern weltanschauliche und religiöse Entwicklungen Antworten des Staates?, GUTACHTEN D für den 68. Deutschen Juristentag, Berlín, 2010, p. 101-102 (accesible desde la página web del autor: http://www.jura.uni-bonn. de/fileadmin/Fachbereich_Rechtswissenschaft/Einrichtungen/Institute/Kirchenrecht/WS_10_11/djtgutachten.pdf ). 33 Aunque el Dictamen no ha sido publicado, se pueden conocer algunos extractos del mismo a través del blog del diputado de la CDU Wolfgang Boschbach: http://wolfgang-bosbach.de/news/ burkaverbot-in-deutschland. 34 Acerca de la concreta evolución legislativa escolar de los Länder alemanes sobre el velo islámico, cfr. Julia von Blumenthal, Das Koptuch in der Landesgesetzgebung, Nomos Verlag, Baden-Baden, 2009.

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tituye una expresión de falta de neutralidad religiosa y política, pero no excluyen igualmente el uso de símbolos religioso-culturales cristianos, como el hábito de las monjas, un diferente trato cuya constitucionalidad ha sido convalidada por la Sentencia del Tribunal Supremo Administrativo Federal, de 24 de junio de 2004. E n e f e c t o, a u n q u e e l Tr i b u n a l C on s t i t u c i on a l Fe d e r a l a l e m á n (Bundesverfassungsgericht) en su famosa decisión Ludin de 24 de septiembre de 2003 35 estimó el amparo constitucional solicitado por la joven profesora musulmana Fehresta Ludin, admitió en los fundamentos jurídicos de la sentencia que las autoridades de los Länder pueden establecer por Ley la prohibición de que los maestros de los colegios públicos lleven un velo islámico (concretamente un Hijab), con el argumento de que puede conllevar una falta de idoneidad para el ejercicio de la función pública en los términos dispuestos constitucionalmente 36, esto es, afirmó que cabía la prohibición del velo islámico siempre que el legislador escolar del Estado federado la haya previsto y la haya justificado razonablemente en la existencia de un conflicto real (no meramente potencial) con otros intereses de rango constitucional, como el derecho a la educación de los alumnos, la libertad religiosa negativa de éstos, el derecho a educar a los hijos de los padres, o el mandato constitucional sobre los poderes públicos de proveer una educación neutral, derechos e intereses que prevalecen. A tenor de esta jurisprudencia constitucional parece claro que el velo islámico integral, con connotaciones religiosas, culturales y político-ideológicas mucho más fuertes y claras que las del Hijab, pero sobre todo con una capacidad mucho mayor de convertirse en un elemento distorsionador, cuando no en una barrera, del proceso educativo, podría ser prohibido en el ámbito educativo tanto a los docentes como a los discentes. Para ello es necesario que así se prevea por Ley y que se fundamente en estos términos adecuadamente por el legislador. Respecto de la prohibición de uso del velo islámico integral por parte de los profesores sirven de fundamento legal las obligaciones de neutralidad y de idoneidad pedagógica establecidas por las Leyes de educación de los Estados federados, antes referidas. Y respecto de los alumnos, cabe decir que, por ejemplo, dos alumnas fueron expulsadas de una escuela pública de Bonn en 2006 por portar un Burka durante el desarrollo de las clases con apoyo en los §§42 y 53 de la Ley de educación de 30 de marzo de 2004 del Land

BVerfGE 108, 282. Sobre esta sentencia, véase Iñaki Lasagabaster Herrate, «El velo islámico en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional federal alemán: nota a la STC federal alemán de 24 de septiembre de 2003», Revista Vasca de Administración Pública, n.º 69, 2004, p. 235 y ss., Sven Müller-Grüne y María Ángeles Martín Vida, «¿Puede una maestra portar durante las clases en una escuela pública un pañuelo en la cabeza por motivos religiosos?: comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán de 24 de septiembre de 2003, caso Ludin», Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 70, 2004, p. 313 y ss. 35 36

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de Renania del Norte-Westfalia, que establecen la obligación para el alumnado de seguir las actividades educativas y de facilitar la consecución de los objetivos del proceso educativo establecidos en la Constitución y la propia ley educativa del Land, dado que el Burka les impedía el normal desarrollo de su propio proceso educativo y alteraba el de los demás alumnos y, con ello, el orden escolar. Además de estas prohibiciones parciales en el ámbito educativo, existen en Alemania otras prohibiciones sectoriales del velo islámico integral, como la que se desprenden del §17a Abs. 2 Nr. 1 de la Ley sobre el derecho de reunión y manifestación de 15 de noviembre de 1978, que prohíbe participar en reuniones en espacios abiertos al público o en manifestaciones en forma tal que se impida la acreditación de la identidad o portando objetos que impidan la acreditación de la identidad (el velo integral lo es); la que se desprende de las normas y reglamentos sobre circulación de vehículos a motor y seguridad vial que, por razones de seguridad pública, impiden conducir con Burka o Niqab, puesto que éstos limitan la capacidad de visión y de maniobra del vehículo. Por último, aunque —en contraposición a lo que recientemente ha sucedido en la Audiencia Nacional española— el Bundesverfassungsgericht alemán ha estimado un recurso de amparo y ha considerado contraria a la libertad religiosa de la recurrente la aplicación dada al  §176 de Ley orgánica del poder judicial por un juez de menores que prohibió a una mujer del público portar un velo islámico no integral en la Sala y la expulsó, ante su negativa a quitárselo, por alteración del orden 37, lo cierto es que en el caso de un velo integral los mismos argumentos jurídicos dados por el Tribunal Constitucional Federal alemán en esta sentencia servirían de base para justificar la prohibición y la expulsión, en concreto el que la persona no sea identificable. En el fundamento jurídico D.II.1 de la mencionada Sentencia se dispone que «en el caso concreto del uso de un velo en la Sala rige el que no se produce desacato, y con ello alteración de la sesión, si el mantenimiento del velo se debe exclusivamente a motivos religiosos y se puede excluir que, con ello, al mismo tiempo se pretenda menospreciar al tribunal o a los demás asistentes, y en tanto en cuanto la persona permanezca identificable» (la cursiva es nuestra). 3.2.   Italia Partiendo de una comprensión positiva o pluralista de la laicidad prescrita por los arts. 7 y 8 de la Constitución de 1947 38, tampoco parece jurídicamente posible en

37 Sentencia del Bundesverfassungsgericht de 27 de junio de 2006: http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rk20060627_2bvr067705.html 38 El art. 7 CI dispone que el Estado y la iglesia católica son, cada uno en su propio orden, independientes y soberanos, afirmando, con ello, la separación Iglesia-Estado; por su parte, el art. 8 CI dispone que todas las confesiones religiosas son iguales ante la ley y que la organización interna de las

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Italia una prohibición general del velo islámico integral en los espacios públicos. En este sentido, los espacios públicos deben ser un lugar para el diálogo y la coexistencia pacífica de las distintas tendencias religiosas y culturales existentes en la sociedad, y el Estado debe actuar como garante del mantenimiento de las condiciones que hacen lo anterior posible 39. Con todo, el párrafo 26 de la Carta de valores de la ciudadanía y la integración, documento programático, jurídicamente no vinculante, presentado por el Ministerio del interior italiano el 23 de abril de 2007, dispone que «en Italia no se ponen restricciones al vestuario de las personas, con tal de que se elija libremente, y no sea perjudicial para su dignidad. No son aceptables formas de vestirse que tapen el rostro porque eso impide el reconocimiento de la persona así como entrar en relación con los demás» (la cursiva es nuestra). En este mismo sentido, dos Circulares del Ministerio del Interior italiano, una de 14 de marzo de 1995 y otra de 24 de julio de 2000, precisan, en relación con las fotografías necesarias para documentos oficiales como el DNI o los permisos de residencia, que el turbante, Chador y el velo portados por motivos religiosos son parte integrante de las vestimentas habituales y concurren en su conjunto a identificar a quienes lo portan, naturalmente siempre que se mantenga el rostro descubierto. Más allá de lo anterior no existe una prohibición general del uso del velo integral en los espacios públicos. Sin embargo, tras diversas campañas municipales en contra del Burka, algunos Ayuntamientos italianos han intentado establecer prohibiciones generales del mismo en el ámbito municipal tomando como base legal el art. 5 de la Ley 152/1975, de 22 de mayo, de tutela del orden público, que prohíbe «el uso, sin motivo justificado, de cascos protectores o de cualquier otra prenda que haga difícil la identificación de la persona en un lugar público o abierto al público» (la cursiva es nuestra), y que hace absoluta esta prohibición en el caso de «manifestaciones que se desarrollen en lugar público o abierto al público, bajo pena de prisión de uno a dos años y de multa de 1000 a 2000 euros». Estas prohibiciones municipales han sido declaradas ilegales por diversas consideraciones legales (formales y materiales) por Sentencia de 19 de junio de 2008 del Consejo de Estado italiano. Entre los argumentos de fondo esgrimidos por el Consejo de Estado italiano en esta Sentencia aparece la interpretación del mencionado art. 5 de la Ley de 1975 en el sentido de que el ejercicio de la libertad religiosa por parte de las mujeres portadoras del Burka es un motivo justificado para cubrirse la cabeza y hacer difícil la identificación en espacios públicos, salvo en el caso de manifestaciones, en el que

confesiones distintas de la Iglesia Católica es libre dentro del respeto al ordenamiento jurídico italiano, lo que supone ya una diferencia entre la Iglesia católica y las demás confesiones (cuyas relaciones con el Estado están regidas según el art. 7.2 CI por los Pactos Lateranenses). 39 Cfr. Francesco Rimoli, «Laicità», Enciclopedia del Diritto, Vol. XVIII, Roma, 1955, p. 6

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la prohibición para la tutela del orden público es absoluta. Además de lo anterior, el Consejo de Estado añade que esta interpretación no excluye que en determinados lugares públicos o en ciertos sectores del ordenamiento jurídico se puedan prever —incluso en sede administrativa— prohibiciones del uso del velo integral islámico basadas exigencias de identificación específicas y sectoriales. A pesar de lo anterior, en contra de lo establecido en la mencionada Sentencia del Consejo de Estado italiano, recientemente una Ordenanza municipal del municipio piamontés de Varallo-Sesia, aprobada por un alcalde la Liga Norte, ha prohibido en 2009 el Burkini (un traje de baño islámico para las mujeres que deja descubierto solo el rostro) en los lugares públicos del municipio, bajo sanción de incautación del traje de baño y de multa de 500 euros; y otra ordenanza municipal de 2009 del municipio de Drezzo prohíbe el uso en los lugares públicos o abiertos al público del velo islámico integral. Por último, el mismo grupo parlamentario de la Liga Norte ha depositado en el la Cámara de diputados italiana el 2 de octubre de 2010 una proposición de ley para modificar una Ley de de 1975, con el fin de prohibir el uso del Burka en espacios públicos públicos sin excepciones, es decir, sin la posibilidad de cubrirse la cabeza por motivos justificados, lo que podría plantear problemas de constitucionalidad en la medida en que la justificación consista en el ejercicio de un derechos fundamental como la libertad religiosa. 3.3.   Reino Unido A pesar de que en el Reino Unido, a diferencia del resto de los Estados europeos analizados hasta ahora, existe una religión oficial del Estado, la anglicana, hay también una larga tradición enraizada tanto en documentos legales —desde la Toleration Act de 1689— como en el common law, de tolerancia hacia las minorías, que se ha ido reforzando con el tiempo a medida que se transitaba de la consideración de muchas libertades (incluida la religiosa) como libertades negativas (que exigen la no injerencia del Estado) hacia su concepción como derechos, cuyo valor objetivo hace necesaria la intervención del Estado en las relaciones sociales para garantizar su adecuada protección. En consonancia con lo anterior, se puede decir, en términos generales, que no existe en el Reino Unido normativa legal que prohíba con carácter general el uso de prendas religiosas, en particular del velo islámico integral, y que las prohibiciones existentes son de carácter parcial y se han ido estableciendo en ciertos contextos, como el escolar, a partir de reglamentaciones escolares o laborales que han sido cuestionadas ante los tribunales 40.

Sobre la cuestión de la simbología religiosa en el Reino Unido, en general, véase, Javier García Oliva, «La cuestión de la simbología religiosa en el Reino Unido», Revista General de Derecho Canónico y de Derecho Eclesiástico del Estado, n.º 15, 2007. 40

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En ese sentido de tolerancia hacia los credos minoritarios, cada vez más numerosos en un país con innumerables excolonias, la House of Lords ya había decidido en 1983, en el asunto Mandla contra Dowell Lee, que la prohibición de llevar un turbante Sikh establecida por un Reglamento de un centro escolar constituía una discriminación racial, y no meramente religiosa, conforme a la Race Relations Act de 1976, dado que los Sikhs eran, además de un grupo religioso, un grupo étnico protegido especialmente por dicha ley. Esta circunstancia es considerada especialmente relevante y vuelve a ser tenida en cuenta por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia para Inglaterra y Gales (Queen’s Bench Division), de 29 de julio de 2008(Caso Watkins-Singh) 41, que declara ilegal la prohibición de que una niña Sikh porte en un colegio una Kara (brazalete plano de acero de unos 50 cm de ancho, que tiene un gran significado simbólico-religioso para los Sikhs) 42. Ya en la primera de estas dos sentencias se exponen, en relación con la existencia o inexistencia de justificación razonable para la prohibición, las líneas maestras de la actitud de los tribunales británicos en esta cuestión: la búsqueda de una solución negociada y justificada que tenga en cuenta todo lo posible tanto los intereses de la mayoría como los de las minorías involucradas. La House of Lords afirma en el caso Mandla que entiende que «el director de la escuela tuviese grandes dificultades para explicar a un alumno no perteneciente al grupo Sikh por qué se le aplicaban a él las reglas relativas al uso de un uniforme escolar correcto y se flexibilizaban en favor del alumno Sikh», pero que, en su opinión, ello no «aportaba una justificación suficiente para una condición (la prohibición) que es prima facie discriminatoria conforme a la Ley de 1976». El Tribunal hubiese estado dispuesto a aceptar la prohibición si se hubiese justificado en que se trataba de «una escuela cristiana que aceptaba alumnos de todas las religiones y razas  y que la objeción al turbante se apoyaba en que era una manifestación externa de una fe no cristiana, que en efecto se opondría a la fe cristiana», pero no fue posible porque, aunque conforme a la ley corresponde al colegio «la carga de probar que el requisito que trata de imponer está justificado en todas las circunstancias, con independencia del color, raza, nacionalidad u origen étnico o nacional de la persona a la que se le aplica», la principal justificación

Sentencia de la High Court of Justice para Inglatera y Gales (Queen’s Bench Division), Watkins-Singh, R (on the application of ) v Aberdare Girls’ High School & Anor, [2008] EWHC 1865 (Admin) 42 Análogamente, respecto del uso por debajo de las ropas de un Kirpan (daga ritual Sikh) por parte de un niño en una escuela de Quebec, véase la Sentencia de la Corte Suprema de Canadá, de 2 de marzo de 2006, Multani v. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys, [2006] 1 S.C.R. 256, 2006 SCC 6; sobre ella y la comparación entre los argumentos dados en esta sentencia y en la sentencia Begum de la House of Lords británica, cfr. Ben Saul, «Wearing Thin: Restrictions on Islamic Headscarves and Other Religious Symbols», Islamic Law and Law of the muslim world. Research paper series at New York Law School, n.º 56, 2009, pp. 19 y ss. 41

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dada en el caso por el colegio fue que el turbante debía ser prohibido «porque es la manifestación del origen étnico del recurrente». Por lo que se refiere ya en concreto al estatus legal del velo islámico en las escuelas, tras diversas controversias en instancias judiciales inferiores, la cuestión ha sido finalmente decidida por el Comité Judicial de la House of Lords en el caso Shabina Begum contra Headteacher and Governors of Denbigh High School. En una decisión, en la que ya era aplicable la Ley de Derechos Humanos de 1998 que transpone al ordenamiento británico la Convención Europea de Derechos Humanos, y en la que no se cuestionaba una prohibición afectante a una persona perteneciente a un grupo étnico como en los casos Mandla o Watkins-Singh, el Tribunal decide confirmar la legalidad de las disposiciones reglamentarias escolares sobre uniformes del Instituto de Denbigh en Luton, y la consiguiente prohibición de que la alumna Shabina Begum pueda utilizar un Hijab para asistir al mismo. En opinión del Juez Lord Bingham of Cornhill, que desarrolla la opinión común de la Sala, el colegio considera que «el uniforme escolar desarrolla un papel integral en la garantía de estándares elevados y de calidad, en servir a las necesidades de una comunidad plural, promoviendo un sentido positivo de identidad común y evitando la manifestación de diferencias económicas y de moda». Para ello el Instituto ofrece tres tipos de uniforme que toman en consideración aspectos culturales y religiosos presentes en la comunidad escolar, y así, permite a las chicas llevar un pañuelo en la cabeza siempre que, entre otros requisitos, deje descubierto el cuello de la camisa y la corbata (distintivos del centro escolar), a lo que se opone la forma de llevar el Hijab. En la sentencia se es consciente de la importancia fundamental de la libertad religiosa del art. 9 CEDH para una sociedad plural y multicultural, y, aunque surge una discrepancia entre el ponente, que considera que no se ve afecta dicha libertad, y los jueces Lord Nicholls y Lady Hale of Richmond, que consideran que sí se ve afectada, la opinión común del Tribunal acepta que hay injerencia y analiza si la misma está o no justificada desde el punto de vista de la proporcionalidad siguiendo el criterio del TEDH fijado en el caso Sahin contra Turquía. De él deduce la House of Lords que el TEDH reconoce la «necesidad en algunas ocasiones de restringir la libertad de manifestar las creencias religiosas, el valor de la armonía religiosa y de la tolerancia entre grupos contrapuestos y enfrentados, el pluralismo y la apertura de mente, la necesidad de alcanzar un compromiso y un equilibrio, el papel del Estado a la hora de decidir lo que es necesario para proteger los derechos y libertades de los demás, la variedad de prácticas y de tradiciones entre los Estados miembros del Convenio, y la admisibilidad en algunos contextos de restringir el uso de prendas religiosas».Y, en consonancia con ello, no acepta las críticas de la recurrente al instituto por permitir otras modalidades de velo islámico y prohibir el Hijab, pues considera que los colegios pueden tener en el espacio y en el tiempo «diversas políticas sobre los uniformes, en atención a la composición de su alumnado y a muchas otras cuestiones». Considera, por ello, que «cada colegio debe decidir

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qué uniforme, si se impone alguno, sirve mejor a sus fines educativos», teniendo en cuenta la opinión los intereses de la comunidad educativa, afirmando que en el caso «el Instituto no rechazó la solicitud de la recurrente sin oírla, sino tras ello, y a la vista de que su política de uniformes se adecuaba a la opinión mayoritaria de la comunidad musulmana». En esta misma línea, el Tribunal Superior de Justicia para Inglaterra y Gales (Queen’s Bench Division) confirmó en una Sentencia de 13/15 de febrero de 2007 43 la legalidad de la prohibición establecida por una escuela de que una niña de 12 años musulmana no pudiese asistir llevando el velo integral, Niqab, sobre las mismas bases relativas a la autonomía de los centros para establecer reglas sobre uniformes escolares y, además, con el argumento de que el velo integral podría resultar un obstáculo para la integración escolar de la niña y para el normal desarrollo de las clases. También en relación con el velo islámico integral en el ámbito escolar, pero en este caso desde la perspectiva laboral de una profesora, el Tribunal de Apelación de Trabajo ha sostenido en una Sentencia de 30 de marzo de 2007 44 que un colegio puede despedir a una profesora que pretendía usar un velo integral, Niqab, en su actividad docente. El Tribunal considera justificada la exigencia de que durante la impartición de las clases el contacto gestual y visual entre los alumnos y el profesorado refuerce la comprensión y el aprovechamiento de la actividad educativa por parte de aquéllos, en la medida en que se persigue el legítimo fin de hacer efectivo del derecho a la educación de los alumnos, y es una limitación proporcionada de la libertad religiosa de la profesora. En unos términos similares, pero en el ámbito institucional de la colaboración con el ejercicio de la función jurisdiccional, según informaciones periodísticas  45 un juez inglés de inmigración habría prohibido a una abogada ataviada con Niqab defender a su cliente en su Sala, precisamente porque el velo impediría al juez oírla adecuadamente y, por tanto, satisfacer el ejercicio del derecho de defensa del cliente.

Sentencia de la High Court of Justice para Inglaterra y Gales (Queen’s Bench Division), R (on the application of X (by her father and litigation friend)) v. The Headteachers of Y School and The Governors of Y School, [2007] EWHC 298 (Admin). 44 Sentencia del Tribunal de Apelación de Trabajo, de 30 de marzo de 2007, Azmi v Kirklees Metropolitan Borough Council [2007] UKEAT 0009_07_3003. 45 Cfr. New York Times. http://www.nytimes.com/2007/06/22/world/europe/22veil.html?_ r=2&oref=slogin. Esta tendencia europea —que se da también en otros países, como se ha visto— es más restrictiva que la que adoptan los tribunales estadounidenses, tal y como pone de relieve Anita L. Allen, «Veiled women in the american Courtroom: Is the Niqab a barrier to justice?» Penn Law. Public law and legal theory research papers series, n.º 25, 2010, pp. 1 y ss. 43

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III.  La prohibición del velo islámico integral en españa En la España aconfesional instaurada con la Constitución de 1978, cuya neutralidad religiosa del Estado no equivale a tenor de la jurisprudencia constitucional 46 a la laicidad pasiva o distante francesa, sino más bien a una neutralidad activa o positiva como la alemana 47, el espacio público es, en principio, un ámbito en el que las personas pueden ejercer individual o colectivamente sus derechos fundamentales, y no está presidido por ninguna obligación de neutralidad garantizada por el Estado, a salvo de las limitaciones que dichos derechos fundamentales puedan experimentar conforme a lo prescrito en la propia Constitución o en las leyes limitadoras de los derechos. En este sentido, ni la Ley orgánica 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa (LOLR) vigente, ni ninguna otra disposición legal, han previsto hasta el momento explícitamente una prohibición general de llevar el velo islámico (integral o no) en los espacios públicos, probablemente porque, más allá de la polémica mediática, el uso del velo islámico integral parece claramente minoritario y casi anecdótico. Es más, aunque el Senado aprobó el 23 de junio de 2010 una proposición no de Ley, a iniciativa del Grupo Popular, instando al Gobierno a establecer una prohibición general nacional del Burka en espacios públicos 48, el Congreso de los Diputados rechazó casi un mes después, en julio de 2010, una propuesta semejante del mismo partido político 49, y el Parlamento de Cataluña también había rechazado pocos días antes idéntica prohibición general para su Comunidad Autónoma 50.

Una de las últimas sentencias en recordarlo es la STC 38/2007, de 15 de febrero de 2007, FJ 5.º, sobre la potestad eclesiástica de condicionar la renovación de los contratos de los profesores de religión católica de los centros públicos. 47 Cfr. Benito Aláez Corral, «Símbolos religiosos y derechos fundamentales en la relación escolar», op. cit., p. 105. No se pretende que esa interpretación del principio de aconfesionalidad, que ha realizado el Tribunal Constitucional ya desde sus primeros años, sea la mejor interpretación, sino simplemente afirmar que normativamente es la última vinculante, solo superable con una reforma constitucional, es decir, con un cambio en las reglas interpretadas, pues el Tribunal Constitucional, en una Constitución democrática abierta como la nuestra, no tiene atribuida una competencia para sustituir el juicio interpretativo constitucionalmente válido del legislador por el suyo, aunque este último sea mejor; en un sentido semejante, cfr. Rafael Navarro Valls, «Neutralidad activa y laicidad positiva. (Observaciones a «Para una interpretación laica de la Constitución», del profesor A. Ruíz Miguel)», Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, n.º18, 2008, p. 3; en un sentido diverso, proponiendo prescriptivamente una interpretación más laicista de la aconfesionalidad prescrita por la CE de 1978, cfr. Alfonso Ruíz Miguel, «La neutralidad, por activa y por pasiva. (Acotaciones al margen de «Neutralidad activa y laicidad positiva», del profesor Rafael Navarro Valls)», Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, n.º18, 2008, pp. 2-3 y ss. 48 Cfr. Diario de Sesiones del Senado, de 23 de junio de 2010: http://www.senado.es/legis9/ publicaciones/pdf/senado/ds/PS0085.PDF 49 Cfr. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, de 20 de julio de 2010: http://www. congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/DS/PL/PL_181.PDF 50 Cfr. Diario de Sesiones del Parlament de Catalunya, de 01 de julio de 2010: http://www. parlament.cat/activitat/dspcp/08p126.pdf 46

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No obstante, para solucionar muchos de los conflictos surgidos a raíz del incremento de la población inmigrante existente en nuestro país y, consiguientemente, de la pluralidad religiosa y cultural, se ha echado mano del argumentario legal existente para deducir interpretativamente de diversos textos legales y reglamentarios sectoriales, sobre todo en materia educativa, prohibiciones implícitas del uso del velo islámico (integral o no) en ciertas relaciones sociales y en ciertos espacios públicos, aunque en la mayoría de los casos las normas legales aplicadas no se refiriesen explícitamente a modalidad alguna del velo islámico. Así, por ejemplo, en el año 2010 el Instituto público de enseñanza secundaria de Pozuelo de Alarcón en aplicación de su Reglamento de régimen interno, cuyo cumplimiento es, conforme al art. 6.4.g) de la Ley orgánica 8/1985 de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación (LODE) obligado para los alumnos, no permitió a una niña musulmana asistir a clase con un Hijab 51, caso que ya tenía su antecedente conocido en otra prohibición semejante impuesta en 2004 a otra niña de origen magrebí en un centro público madrileño. Ya se conoce una primera resolución judicial de instancia, confirmando la prohibición para el primer caso 52, en otros —como el segundo— que no se impugnan judicialmente la solución suele pasar por el cambio de centro escolar o por la flexibilización del criterio del centro y la admisión de la alumna. Igualmente, en el ámbito judicial, el 23 de septiembre de 2009 el juez Javier Gómez Bermúdez solicitó que se ausentase de su Sala de la Audiencia Nacional una testigo que se negó a atestiguar sin el Burka, con base en la imposibilidad de valorar la veracidad de su testimonio. Y el 29 de octubre de ese mismo año, en un asunto que contrasta con el resuelto por la Sentencia del Bundesverfassungsgericht alemán de 27 de junio de 2006, la abogada Zoubida Barik Edidi, de origen marroquí y nacionalidad española, estando en los estrados de una Sala de vistas de la Audiencia Nacional revestida con toga y con un Hijab, fue expulsada por el mismo juez, al negarse a quitarse el velo islámico, con base en una polémica interpretación dada por él en ejercicio de su policía de estrados del art. 37.1 del Estatuto de la Abogacía y del art. 33 del Reglamento de Honores, Tratamiento y protocolo en la Actos judiciales solemnes 53. El asunto fue recurrido administrativamente por la abogada ante el

51 Conforme al art. 32.c)4. del citado Reglamento de régimen interior, de 30 de octubre de 2007: «Los alumnos deberán acudir a clase correctamente vestidos, con objeto de evitar distracciones a sus compañeros. En el interior del edificio no se permitirá el uso de gorras ni de ninguna otra prenda que cubra la cabeza». 52

Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo n.º 32 de Madrid, de 25/01/2012.

El art. 37.1 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto de la Abogacía dispone que «Los abogados comparecerán ante los Tribunales vistiendo toga y, potestativamente, birrete, sin distintivo de ninguna clase, salvo el colegial, y adecuarán su indumentaria a la dignidad y prestigio de la toga que visten y al respeto a la Justicia». Y el art. 33 del Reglamento 2/2005, 53

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Consejo General del Poder Judicial que archivó el asunto por no observar infracción disciplinaria del juez, y ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo que desestimó el recurso por motivos formales, sin entrar en el fondo del asunto, al considerar que el acto del juez Bermúdez era un acto jurisdiccional (del orden penal) y no un acto administrativo, por lo que debería haberse impugnado por los cauces jurisdiccionales previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal 54. En el ámbito administrativo, al igual que sucede en Francia o en Italia, también se puede deducir una implícita prohibición de uso del velo integral de la obligación impuesta por el Real Decreto 896/2003, de 11 de julio, por el que se regula la expedición del pasaporte ordinario y se regulan sus características, y por el Real Decreto 196/1976, de 6 de febrero, por el que se regula el Documento Nacional de Identidad, de que se utilicen fotografías del «rostro del solicitante, tamaño carné, en color y con fondo claro, liso y uniforme, tomada de frente, y sin gafas de cristales oscuros o cualquier otra prenda que impida la identificación de la persona». Pero lo que quizás haya suscitado más polémica ha sido la aprobación por parte de diversos Ayuntamientos catalanes de ordenanzas municipales que introducen de forma expresa prohibiciones parciales al uso del velo integral islámico. Tal es el caso de Lleida, Reus, Barcelona, Tarragona y otros 55. Respecto de los términos concretos de la prohibición se observan tres características comunes al contenido de estas nuevas normas municipales: — no se trata de una prohibición general de su uso en las vías públicas, sino parcial para el acceso a los edificios o instalaciones municipales; — no se circunscribe solo al velo integral islámico sino a cualquier prenda o vestimenta que impida la identificación de la persona, motivo justificador de las prohibiciones; — se anuda la imposición de una sanción pecuniaria y/o inhabilitadora a la contravención de las mencionadas prohibiciones. En concreto, por ejemplo, la nueva Ordenanza de civismo del Ayuntamiento de Lleida proscribe, con una finalidad preventiva desde el punto de vista de la seguridad y la identificación de los usuarios de los servicios municipales, acceder a los edificios e instalaciones municipales usando Burka, Niqab, casco o pasamontañas que impidan su identificación, bajo multa de entre 30 y 600 euros. Y, por su parte,

de 23 de noviembre, de Honores, Tratamiento y protocolo en la Actos judiciales solemnes, establece que «..Fiscales, Secretarios, Abogados del Estado, Abogados y Procuradores en actos solemnes judiciales y actos jurisdiccionales que tengan lugar en los estrados, usarán toga y, en su caso, placa y medalla. En todo acto jurisdiccional llevarán traje o vestimenta acorde con la solemnidad del acto». 54 STS de 2 de noviembre de 2010 (Sala de lo Contencioso administrativo), FJ. 7.º 55 Santiago Cañamares Arriba, «Nuevos desarrollos en materia de simbología religiosa», Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, n.º 24, 2010, p. 4 enumera un elenco de ellos bastante numeroso tanto en Cataluña como en otras Comunidades Autónomas.

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el Pleno del Ayuntamiento de Reus aprobó el 22 de diciembre de 2010 una modificación de la Ordenanza municipal sobre el uso de las vías y los espacios públicos, por la que se prohíbe acceder y permanecer en instalaciones municipales a las personas que lleven velos integrales, pasamontañas, casco integral y otros accesorios que impidan su identificación, bajo multa de hasta 750 euros, y aunque la misma está aún en período de alegaciones, su aprobación definitiva es más que previsible. Precisamente, estas últimas prohibiciones municipales son las que han vuelto a poner sobre la mesa con su máxima intensidad el debate acerca de la constitucionalidad de la prohibición del velo islámico integral que aquí se aborda, y a cuyas líneas maestras dogmático-constitucionales dedicaremos el último epígrafe de este trabajo. IV.  Análisis dogmático-constitucional de las prohibiciones del velo islámico integral en españa

Una valoración crítico-constitucional de las regulaciones españolas sobre la prohibición del velo islámico, y en particular del velo integral, no se puede realizar a partir de la precomprensión filosófico-política que cada intérprete (doctrinal o jurisprudencial) tenga de las prescripciones constitucionales sobre valores superiores como la libertad, la igualdad o el pluralismo, sobre mandatos como el de aconfesionalidad, o sobre la dignidad de la personas y los derechos fundamentales que la concretan. Muy al contrario, es preciso y posible realizarla a partir de una interpretación, dogmáticamente adecuada al texto de la CE de 1978, del objeto contenido y límites de los derechos fundamentales que se hallan en juego con el uso del velo integral islámico 56. Me centraré, pues, en el análisis dogmático-constitucional de las prohibiciones que se pretenden establecer o se han establecido en España, aunque muchas de las reflexiones sean extrapolables a Estados —especialmente de la Europa continental— que comparten con nosotros bastantes principios y valores constitucionales y, sobre todo, algunos elementos de la configuración constitucional de los derechos fundamentales. Sin pretender juzgar la oportunidad política de las prohibiciones parciales (ya aprobadas en algunos municipios) o generales (infructuosamente propuestas) del uso del velo islámico integral en los espacios públicos, sino únicamente su adecuación al abierto marco constitucional, sí que se observa en la opinión pública una cierta inclinación social a ignorar las condiciones democráticas que los textos constitucionales imponen al poder limitativo de los derechos fundamentales, y a identificar la democracia con la regla de la mayoría, y no con el gobierno de la mayoría dentro del respeto a la minoría, que es modelo de democracia implantado por la Constitución

Cfr. Francisco Bastida Freijedo, «La interpretación de los derechos fundamentales», en Bastida y otros (edit.), Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978, Tecnos, Madrid, 2004, pp. 77-82. 56

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Española de 1978. Así, se daría la paradoja de que se imputa al velo islámico integral el ser la expresión de una cultura o religión intolerante e irrespetuosa con la libertad e igualdad de la mujer, pero al mismo tiempo se corre el tupido velo de la ignorancia precisamente sobre la libertad de las mujeres que usan el velo integral para ejercer sus derechos fundamentales (allí donde no se pueda probar que su uso es coaccionado), desconociendo las condiciones constitucional-democráticas de la limitación de los derechos fundamentales. Esta inclinación autoritaria de la mayoría social se manifiesta en diversos polos argumentales, alguno de los cuales están presentes en la fundamentación jurídica de las prohibiciones del velo islámico que hemos visto en los distintos países europeos: primero, en la confusión entre lo que pueden hacer los ciudadanos y lo que pueden hacer los poderes públicos; segundo, en la idea de que la voluntad social, expresada a través de los órganos representativos o administrativos, puede limitar los derechos fundamentales de la persona en beneficio de cualquier interés general de la sociedad, incluso aunque no tenga plasmación textual en la Constitución; tercero, en la pretensión de construir la dignidad de la mujer, como un límite al uso del velo islámico integral, al margen de su voluntad libremente expresada a partir de la ilegítima superposición de la interpretación que da la mayoría social de un acto personal respecto del cual no se ha probado objetivamente que sea más dañino para la sociedad que para la mujer que voluntariamente lo realiza. Veamos críticamente cada uno de ellos. 1.   La diferente consideración de los símbolos religiosos según los utilicen ciudadanos o poderes públicos Comparar, como se ha hecho, la retirada del crucifijo de las paredes de los centros escolares públicos 57 o del Salón de Plenos de un Ayuntamiento, 58 con el hecho

57 Ordenada judicialmente en nuestro país respecto del Colegio público «Macías Picavea» de Valladolid, por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de los ContenciosoAdministrativo), de 14 de diciembre de 2009. En el ámbito europeo, en una sentencia referida a Italia, la STEDH, de 3 de noviembre de 2009 (Lautsi contra Italia) también confirmó la necesidad de dicha retirada del crucifijo por conculcar la neutralidad religiosa del Estado, aunque la Gran Sala de este Tribunal muy recientemente la ha revocado en su STEDH de 18 de marzo de 2011, confirmando la licitud convencional de la decisión de las autoridades italianas de no ordenar dicha retirada. En Alemania, el Bundesverfassungsgericht acordó también el 16 de mayo de 1995 (BverfGE 93, 1) la inconstitucionalidad de los crucifijos en las aulas escolares públicas, al menos sin restricciones, obligando a las autoridades de los Estados federados a su regulación en detalle con respeto en todo caso hacia la libertad religiosa negativa de los alumnos y de los padres cuya confesión no fuese la cristiana. El texto en español de esta sentencia y un breve análisis se pueden ver en Aláez Corral/Álvarez Álvarez, Las decisiones básicas del Tribunal Constitucional Federal alemán en las encrucijadas del cambio de milenio, Centro de estudios políticos y constitucionales, 2008, pp. 944-977. 58 La pretensión de la Asociación «Movimiento hacia un Estado laico» de que se retirase un crucifijo del Salón de Plenos del Ayuntamiento de Zaragoza ha sido, no obstante, rechazada en primera instancia por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Zaragoza, de 30 de abril de 2010.

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de que un alumno o un profesor lleven un símbolo religioso como un velo islámico, es mezclar dos situaciones completamente distintas, no tanto por el carácter estático y dinámico de uno y otro símbolo, cuanto por la distinta naturaleza y legitimidad de unos y otros para usarlo 59. El crucifijo en las aulas lo coloca o permite que permanezca en ellas un poder público, la administración educativa, de la que forman parte los Consejos escolares que, como el del colegio Macías Picavea de Valladolid, deciden de forma parcialmente ilegal autorizar su presencia, es decir, un ente con capacidad para imponer obligaciones unilateralmente, un sujeto que solo excepcionalmente puede disfrutar de derechos fundamentales 60. El velo islámico sobre la cabeza del alumno o del profesor, lo portan ciudadanos, carentes, en principio, de poder legal para imponer unilateralmente obligaciones y que disfrutan de una libertad garantizada constitucionalmente con uno o varios derechos fundamentales (libertad religiosa, propia imagen), sin perjuicio de que, al llevar dichas prendas o símbolos, especialmente en espacios públicos como la escuela, estén sometidos a límites. Aunque algunos de ellos, los profesores, puedan tener la obligación de neutralidad religiosa e ideológica en el desempeño de su función docente, no han de ser neutrales en la faceta personal de su vida, que no desaparece con su ejercicio de funciones docentes, pero que debe modularse, como se verá después, en todo aquello en lo que sea incompatible con el correcto desenvolvimiento de ese servicio público y con la satisfacción del derecho a la educación de los alumnos. Y en el caso de los alumnos, sus derechos fundamentales se ven igualmente modulados en el interior de los centros escolares por la satisfacción de su derecho/deber a la educación y el derecho/deber a la educación de los demás alumnos. En este sentido, aunque en España rija el principio de «aconfesionalidad positiva», la posibilidad de que los poderes públicos cooperen con las confesiones religiosas no supone alterar la prohibición de que aquéllos, como regla general, no pueden interferir en las esferas de libertad de los individuos sino en los casos constitucionalmente permitidos; mientras que los ciudadanos, por el contrario, como regla general pueden actuar libremente, y solo excepcionalmente podrán ver limitadas sus esferas de libertad cuando la Ley, de conformidad con la Constitución, así lo haya previsto. No se puede describir, por tanto, el problema como un presunto «choque de civilizaciones» que se resuelve, como en Francia, con una suma cero: la neutralidad del espacio público, puesto que las posiciones iusfundamentales de unos y otros actores son distintas. Ni se trata de que los poderes públicos de los Estados europeos adornen los espacios públicos con símbolos cristianos o con símbolos islá-

59 Como la diferenciación que lleva a cabo Santiago Cañamares Arriba, «Nuevos desarrollos en materia de simbología religiosa», op. cit., pp. 2-11. 60 Cfr. Benito Aláez Corral, «Los sujetos de los derechos fundamentales», en Bastida y otros, Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978, op. cit., pp. 89-90.

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micos, ni tampoco de impedir a los alumnos o profesores portar símbolos cristianos o islámicos en un espacio público, como el educativo, que ha de ser un foro en el que precisamente con una finalidad educativa se ejerciten los derechos fundamentales, pues es la mejor manera de realizar el ideario educativo constitucional previsto en el art. 27.2 CE: la educación en valores y principios democráticos y en el respeto a los derechos fundamentales 61. 2.   La libertad religiosa y/o el derecho a la propia imagen como derechos limitables por una prohibición del uso del velo integral islámico 2.1.   El uso del velo islámico integral como parte del objeto de los derechos a la libertad religiosa y a la propia imagen Íntimamente vinculado a la diferenciación anterior entre poderes públicos y ciudadanos se encuentra el segundo polo argumental que condiciona jurídicamente la prohibición del velo islámico integral en los espacios públicos: la trascendencia iusfundamental de la conducta consistente en portar un velo islámico en un espacio público. Por lo pronto, hay que reiterar que cubrirse la cabeza con un velo islámico en el espacio público por motivaciones religiosas constituye, a tenor de la jurisprudencia europea 62, una manifestación del ejercicio del derecho a la libertad religiosa, pues encaja dentro del objeto de ella. Pero, además, en la medida en que se trata de un acto de configuración de la apariencia exterior de la propia figura humana, también es expresión del derecho a la propia imagen 63. Ambos derechos fundamentales están directamente garantizados por la Constitución de 1978, sin que se requiera ningún desarrollo legal expreso para su disfrute.¡Parece mentira que, tras 32 años de vigencia de nuestra Constitución, todavía haya que trasladar a la opinión pública esta idea de la eficacia directa de las normas constitucionales y en particular de las que garantizan derechos fundamentales, que parecen estar en vigor sólo cuando los ejerce la mayoría social culturalmente homogénea! Que el uso en público del velo islámico forme parte del objeto de uno u otro derecho fundamental, o de ambos a un tiempo, dependerá, sobre todo, del significado que se le atribuya como símbolo. En mi opinión, la polémica acerca de si el velo islámico es un símbolo religioso o cultural se ha de resolver en principio a

61 Sobre el mismo, cfr. ya la STC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 7.º, así como el voto particular del magistrado Francisco Tomás y Valiente que fue el que acuñó el término «ideario educativo de la Constitución». 62 STEDH de 29 de junio de 2004 (Leyla Sahin contra Turquía), párr. 71 y 78. 63 En un sentido similar, Antonio Cuerda Riezu, «El velo islámico y el derecho a la propia imagen», Parlamento y Constitución, n.º 11, 2008, pp. 247-256; sin embargo, en contra abiertamente, Amelia Pascual Medrano, El Derecho fundamental a la propia Imagen. Fundamento, Contenido, Titularidad y Límites, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003, p. 63.

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favor de su carácter religioso, puesto que, sea cual sea la concepción —subjetiva u objetiva— que se mantenga de símbolo religioso, lo cierto es que muchas de las mujeres que lo portan, así como la propia sociedad occidental que se ve confrontada con ellas, lo asocian como práctica con la confesión religiosa islámica, algunas de cuyas corrientes deducen su uso de los versículos 24:31 y 33:59 del Corán 64. Pero, tanto si se le atribuye un significado religioso y es manifestación de las convicciones religiosas de la mujer que lo porta, como si se le atribuye simplemente un significado identitario-cultural y no es más que expresión de la configuración que la mujer quiere dar a su apariencia exterior, la conducta consistente en llevar velo islámico estaría abstractamente protegida por el derecho fundamental a la propia imagen. En efecto, aunque la jurisprudencia constitucional apenas se haya ocupado hasta el momento de esta faceta del objeto del derecho a la propia imagen, y se haya centrado en la facultad de disponer sobre la representación gráfica de la figura humana más que en la configuración exterior (visible) de dicha figura, sí que cabe deducir de las pocas resoluciones en las que el Tribunal Constitucional se ha visto confrontado con el problema de la limitación de la apariencia exterior de la persona que se trata de una conducta (limitable) enmarcada en la protección del derecho a la propia imagen 65, extremo que sí ha sido expresamente afirmado por la jurisdicción ordinaria 66. 2.2.   Limitabilidad del uso velo islámico integral en los espacios públicos Aunque se afirme la abstracta protección del uso del velo integral por los derechos a la libertad religiosa o a la propia imagen, el ejercicio de esos derechos no 64 En este mismo sentido de considerar al velo islámico un símbolo religioso, se ha expresado el Bundesverfassungsgericht alemán en su sentencia Ludin, BVerfGE 108, 282, 299. Dos acercamientos contrapuestos a la definición de símbolo religioso, el primero más subjetivo y el segundo más objetivo, aplicables al velo integral islámico se pueden ver respectivamente en Benito Aláez Corral, «Símbolos religiosos y derechos fundamentales en la relación escolar», op. cit., pp. 97-100 y Marina Meléndez Valdés Navas, «Reflexiones jurídicas entorno a los símbolos religiosos», Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, n.º 24, 2010, p. 6. 65 Así, en la STC 170/1987, de 30 de octubre, el Tribunal Constitucional da por buena la prohibición de llevar barba impuesta al barman de un hotel, porque la decisión personal sobre la apariencia física puede ser limitada en virtud de las relaciones laborales libremente asumidas mediante un contrato de trabajo, aceptando con ello que se trata de una facultad del derecho a la propia imagen que puede ser limitada; y en la STC 84/2006, de 27 de marzo, el Tribunal Constitucional declara extinguido el recurso de amparo interpuesto por los representantes sindicales de las azafatas del AVE, que se quejaban de injerencia en su derecho a la propia imagen por obligarles a llevar falda en su trabajo, al haberse satisfecho extraprocesalmente la pretensión, asumiendo con ello también indirectamente que la facultad de autodeterminar la configuración exterior de la persona formaba parte del objeto del derecho fundamental invocado en el recurso (y satisfecho extraprocesalmente). 66 En este mismo sentido, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de septiembre de 2007 (Sala 1.ª), FJ. 1.3.º, expresamente ha dicho que el derecho a la propia imagen «atribuye a su titular un derecho a determinar sus rasgos físicos personales y característicos»

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es ilimitado, sino que puede ser objeto de limitación con respecto a los derechos fundamentales de los demás y a otros bienes o valores también constitucionalmente garantizados, así como en el caso de las manifestaciones de la libertad religiosa con respecto al orden público protegido por la ley (art. 16.1 CE). Ello no quiere decir que la mayoría social pueda decidir libremente cuándo y qué límites impone a aquellos derechos, sino que, por imperativo constitucional, los mismos tienen que perseguir un interés general constitucionalmente legítimo, es decir, tienen que estar previstos expresamente en una norma constitucional o derivarse implícitamente de la garantía de otros derechos o bienes constitucionales 67. Así, por ejemplo, en el caso de la prohibición de ciertas vestimentas en la escuela, como muy bien pone de relieve el Reglamento de Régimen interior del Instituto de Enseñanza Secundaria de Pozuelo, la limitación de la libertad religiosa/propia imagen de los alumnos que pretenden asistir a clase con velo islámico podría derivarse de la garantía del derecho a la educación, evitando las distracciones causadas por ciertas vestimentas. Ahora bien, salvo que se quiera caer en el absurdo de una sociedad orwelliana, sensorial y emocionalmente ataráxica, no parece que cualquier velo islámico (integral o no), o cualquier otro símbolo religioso, provoque por sí mismo una distracción de la atención de los alumnos que no pueda en muchos casos (como en los del velo islámico no integral) ser positivamente reconducida, con la adecuada intervención docente, hacia el pluralismo democrático al que debería estar orientada la educación por expreso mandato constitucional (art. 27.2 CE). En otras palabras, constitucionalmente no se puede afirmar que los poderes públicos estén habilitados para fijar límites sobre las conductas iusfundamentales de los ciudadanos en aras de la paz social, con tal de que sean generales y aplicables a todo el mundo sin distinción. Cuando se trata de la limitación de derechos fundamentales, las Constituciones democráticas, en particular la española, no son equidistantes respecto del conflicto entre mayoría y minoría, sino que se interponen directamente en favor de la minoría que ejerce sus derechos en el espacio público, limitando la capacidad de actuación del poder público y sometiendo su poder para limitar/delimitar esos derechos a estrictas exigencias formales —los límites deben establecerse por norma con rango de Ley de forma cierta y clara— y materiales —los límites deben establecerse sólo cuando sea necesario en una sociedad democrática para proteger ciertos bienes o derechos de rango constitucional, y deben aplicarse proporcionadamente— 68. De estas garantías formales y materiales, nos vamos a ocupar únicamente de la exigencia del rango legal de la norma que

Cfr. la STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 11.º, o la STC 14/2003, de 30 de enero, FJ 9.º Sobre estos límites a los límites de los derechos fundamentales y sobre la discutible aplicabilidad del principio de proporcionalidad al legislador, cfr. Ángel Villaverde Menéndez, Los límites a los derechos fundamentales, op. cit., pp. 133-149. 67 68

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pretenda la limitación del uso del velo integral en los espacios públicos, entre las garantías formales, y de la necesidad de que exista una finalidad constitucionalmente legítima que fundamente el establecimiento de esa prohibición, entre las garantías materiales, puesto que son las dos que se utilizan con mayor fuerza para cuestionar la legitimidad constitucional de las prohibiciones del uso del velo islámico integral. 2.3.   El necesario rango legal de la norma limitativa del uso del velo islámico integral Por lo que refiere a las garantías de carácter formal, la principal es la exigencia de que la regulación material que limite o regule el ejercicio de un derecho fundamental de los regulados en el Capítulo 2.º del Título I de la CE posea rango legal 69. En efecto, la limitación de la libertad religiosa o del derecho a la propia imagen, en la medida que se trata de un elemento esencial de los derechos recogidos en la Sección 1.ª, Cap. 2.º, Tit. I CE, requeriría una regulación por Ley orgánica 70, por lo que, en principio, tendría que ser la Ley Orgánica de libertad religiosa, o la futura reforma de la misma, la que estableciese los supuestos en los que el uso del velo islámico (integral o no) en tanto manifestación de la libertad religiosa pueden ser restringidos para la protección de bienes o derechos de rango constitucional. Pero, incluso aunque se aceptase que la prohibición del uso del velo islámico en ciertos espacios públicos no conlleva en sí misma una reducción del haz de facultades iusfundamentales protegidas por la libertad religiosa/la propia imagen, es decir, una limitación de dichos derechos, sino únicamente una determinación del tiempo, espacio y modo en que se pueden realizar la conducta iusfundamental consistente en llevar el velo islámico, excluyéndolo, por ejemplo, en aquellos casos en los que la comunicación requiere el máximo contacto gestual o visual posible, o la adecuada identificación de la persona para el acceso a un servicio o un edificio público, se estaría aún ante un caso de regulación del ejercicio del derecho fundamental, lo que conforme al art. 53.1 CE ha de hacerse por Ley 71 del Estado o de las Comunidades Autónomas 72. De ahí que la flexible interpretación del TEDH respecto al concepto «Ley» limitativa de la libre manifestación de las creencias, que incluiría tanto las normas aprobadas por el Parlamento como las disposiciones reglamentarias de los Gobiernos de los Estados, sea un estándar común convencional que no alcanza el mínimo de garantía formal previsto por la Constitución, siendo de aplicación por tanto este último.

STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 4.º Cfr. STC 173/1998, de 23 de julio, FJ 8.º 71 Cfr., entre muchas, la STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 11.º y la STC 53/2002, de 27 de febrero, FJ 12.º 72 STC 133/2006, de 27 de abril, FFJJ 4.º-5.º 69 70

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En base a lo anterior, hay que preguntarse por la conformidad con estas garantías constitucionales formales de disposiciones reglamentarias municipales como las modificaciones de las ordenanzas municipales que prohíben el acceso a edificios o instalaciones municipales portando un velo integral, o los Reglamentos de Régimen Interno de Centros escolares públicos que prohíben cualquier tipo de velo o prenda que cubra la cabeza, pues podrían carecer del adecuado rango legal para limitar/ regular el ejercicio de la libertad religiosa y/o la propia imagen. Ejemplarmente ya se vio cómo esa falta de cobertura legal llevó al Consejo de Estado Italiano a declarar la ilegalidad de los Decretos municipales prohibitivos del velo integral islámico 73, y al Bundesverfassungsgericht alemán a amparar a la profesora Ludin, expulsada de la función pública, sin la adecuada cobertura legal, por portar un Hijab 74. Sin ánimo exhaustivo, veamos seguidamente si cumplen con esta garantía formal algunas de las disposiciones reglamentarias en las que se plasman, o de las que se deducen, prohibiciones de uso del velo islámico integral en los espacios públicos. La cobertura legal para, cuando menos, regular el ejercicio de los derechos fundamentales en las ordenanzas municipales españolas sobre las condiciones de acceso a los edificios e instalaciones municipales se puede ver, con carácter general, además de en la legislación sectorial del Estado o la respectiva Comunidad autónoma, en los art. 4.1 y 84.1.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril reguladora de las bases de régimen local (LBRL), que permiten al Municipio intervenir la actividad de los ciudadanos en el ámbito de sus competencias, algunas de las cuales son, conforme al art. 25.2.a) y c) LBRL, la seguridad en lugares públicos y la protección civil; y, por lo que respecta a la tipificación de las infracciones y sanciones en caso de contravención de las prohibiciones contenidas en las Ordenanzas, dicha habilitación legal se encuentra en los arts. 139 a 141 LBRL, conforme a los cuales, «para la adecuada ordenación de las relaciones de convivencia de interés local y del uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios públicos, los entes locales podrán, en defecto de normativa sectorial específica, establecer los tipos de las infracciones e imponer sanciones por el incumplimiento de deberes, prohibiciones o limitaciones contenidos en las correspondientes ordenanzas, de acuerdo con los criterios establecidos en los artículos siguientes». Aunque los perfiles con los que la legislación citada definen los términos en los que se pueden limitar las manifestaciones de las convicciones religiosas o el derecho a la configuración exterior de la imagen son abstractos, y se refieren más bien a la necesaria compatibilización del ejercicio de esos derechos fundamentales con la protección de los derechos de los demás o con bienes de rango constitucional, como el adecuado cumplimiento por parte de las entes locales de sus funciones, la protección del dominio público o la seguridad

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Sentencia del Consejo de Estado italiano de 19 de junio de 2008. BVerfGE 108, 282.

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pública, lo cierto es que, conforme a la flexible interpretación que ha realizado la jurisprudencia constitucional del cumplimiento de la reserva de Ley en el caso del desarrollo de las materias reservadas por parte de las ordenanzas municipales 75, basta que en la Ley se fijen unos criterios mínimos orientativos de la antijuridicidad de la conducta tipificada o prohibida en la ordenanza municipal, y de las clases sanciones impuestas 76, para considerar formalmente cumplido el requisito de la reserva de ley, lo que sucede, en mi opinión, con estas Ordenanzas. Más sencillo resulta justificar formalmente las limitaciones al uso del velo islámico impuestas por los Reglamentos de Régimen interior de los centros escolares públicos, aplicadas de momento al velo no integral, pero extensibles al velo integral. Aquí, operan como suficiente regulación legal directa del ejercicio de los derechos fundamentales, o incluso de sus limitaciones, los deberes que impone el art. 6.4.b),e),f ) y g) LODE a los alumnos, entre los que se encuentran: «b) Participar en las actividades formativas y, especialmente, en las escolares y complementarias»; «e) Participar y colaborar en la mejora de la convivencia escolar y en la consecución de un adecuado clima de estudio en el centro, respetando el derecho de sus compañeros a la educación y la autoridad y orientaciones del profesorado»; «f ) Respetar la libertad de conciencia, las convicciones religiosas y morales, y la dignidad, integridad e intimidad de todos los miembros de la comunidad educativa»; «g) Respetar las normas de organización, convivencia y disciplina del centro educativo» (la cursiva es nuestra) 77. Las disposiciones reglamentarias, podrán, por tanto, concretar en detalle dichos deberes, contando con la debida cobertura legal mínima en la LODE, siempre que no incurran en ultra vires. Por lo que se refiere a la regulación legal de las limitaciones al uso del velo islámico por parte de los profesores, algo que aún no ha generado polémica judicial en nuestro país, el art. 52 de la reciente Ley 7/2007, de 12 de abril, reguladora del Estatuto básico del empleado público, dispone que «los empleados públicos deberán desempeñar con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, y deberán actuar con arreglo a los siguientes principios: objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio público, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia,

75 Ya en la STC 233/1999, de 16 de diciembre, FFJJ 10.º y 18.º, el Tribunal Constitucional había flexibilizado el concepto de reserva de ley tributaria en relación con las ordenanzas de las haciendas locales, sobre la base del carácter representativo de los órganos que las aprueban (Pleno del Ayuntamiento) y de la necesidad de reservar un ámbito de normación propio a los entes locales para respetar la garantía constitucional de la autonomía local prevista en el art. 137 CE. 76 Cfr. STC 132/2001, de 8 de junio, FJ 6.º 77 Que casi se limitan a reiterar los arts. 35 y 36 del Real Decreto 732/1995, de 5 de mayo, por el que se establecen los derechos y deberes de los alumnos y las normas de convivencia en los centros.

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honradez, promoción del entorno cultural y medioambiental, y respeto a la igualdad entre mujeres y hombres, que inspiran el Código de Conducta de los empleados públicos configurado por los principios éticos y de conducta regulados en los artículos siguientes» (la cursiva es nuestra). Y por su parte el art. 18 LODE establece respecto de los docentes de los centros escolares públicos que desempeñarán sus funciones «con sujeción a los principios constitucionales, garantía de neutralidad ideológica y respeto de las opciones religiosas y morales a que hace referencia el artículo 27.3 de la Constitución», así como que la administración educativa competente y, en todo caso, los órganos de Gobierno del centro docente «velarán por la efectiva realización de los fines de la actividad educativa, la mejora de la calidad de la enseñanza y el cumplimiento de lo dispuesto en el apartado anterior de este artículo» (la cursiva es nuestra). De unos y otros preceptos se deducen los derechos, bienes y valores de rango constitucional que operan como límites a las libertades (en este caso religiosa y a la propia imagen) de los docentes durante el desarrollo de sus funciones, en base a los cuales cabría dictar disposiciones reglamentarias prohibitivas del velo islámico integral, en la medida en que se demuestre la pérdida de neutralidad del docente 78, un obstáculo para la mejor comunicación entre alumno y profesor 79, un signo de despersonalización y discriminación de la mujer, que puede ser malinterpretado sobre todo por los alumnos más pequeños. 3.   Finalidades constitucionalmente legítimas para limitar el uso del velo islámico integral en los espacios públicos Una vez analizadas las condiciones orgánico-procedimentales dentro de las cuales es posible que se limiten los derechos fundamentales involucrados con el uso del velo islámico integral, la cuestión más polémica de todas, pues de ella depende la licitud constitucional de una prohibición general de su uso en los espacios públicos, es la de cuáles sean las condiciones materiales de dicha limitación. Además de la genérica exigencia de que los límites respeten el contenido esencial del derecho fundamental, que impone el art. 53.1 CE, es decir, que no hagan irreconocible o impracticable en todo caso la garantía de libertad que contiene el derecho fundamental 80, ya se indicó antes que no cabe dicha limitación de la libertad religiosa/ propia imagen y, por tanto, la prohibición del uso del velo islámico integral en los espacios públicos, para perseguir cualesquiera finalidades o intereses generales. De un lado, el art. 9 CEDH prevé como finalidades legítimas para limitar la libre manifestación de las creencias —pues no contempla como tal el derecho a la Como prevén las Leyes alemanas de educación de algunos Estados federados. Tal y como puso de relieve la Sentencia del Tribunal de Apelación de Trabajo, de 30 de marzo de 2007, Azmi v Kirklees Metropolitan Borough Council [2007] UKEAT 0009_07_3003. 80 Véase, por muchas, la STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 11.º 78 79

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propia imagen— que la medida sea necesaria en una sociedad democrática para «la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás» (la cursiva es nuestra). Aunque conforme al art. 10.2 CE, los Tratados internacionales sobre derechos fundamentales, como el CEDH, tienen valor interpretativo del alcance de los derechos garantizados en la CE de 1978, hay que considerar las finalidades antes mencionadas en consonancia con el marco de principios y valores previstos en la CE de 1978. A tenor de los mismos, tal y como cabe deducir de la jurisprudencia constitucional 81, las limitaciones de ambos derechos sólo las puede establecer la Ley para concretar la protección de otros derechos fundamentales o bienes de rango constitucional, así como, en el caso de la libertad religiosa, para proteger el orden público (art. 16.1 CE), del que forman parte, según el art. 3 LOLR, la seguridad pública, la salud pública y la moral pública 82. En este sentido, en el caso de las prohibiciones municipales de acceso a ciertos espacios o edificios públicos, como la que impone la Ordenanza municipal de Lleida de 2010, una interpretación constitucionalmente adecuada de los arts. 139 y 140 LBRL exige entender, en relación con las finalidades a las que sirven las infracciones locales en ellos previstas, que el daño a los bienes públicos —municipales— se refiere a la protección del dominio público (art. 132 CE), la perturbación que a la tranquilidad solo es legítima cuando suponga la protección del orden público (art. 16.1 CE) y los derechos legítimos —de otras personas— han de ser derechos de rango constitucional, no bastando el interés socialmente mayoritario en nuestra cultura —occidental— en que no se oculte el rostro de las personas durante la realización de actividades cotidianas para que de la intranquilidad que ellos generen se produzca una perturbación del orden público constitucionalmente tutelado 83. Los derechos fundamentales protegen al individuo, a la minoría, no solo cuando no inquietan a la mayoría, sino también cuando producen esa inquietud, molestia o desasosiego en la sociedad, siempre y cuando su ejercicio no traspase los limites constitucionalmente establecidos. 84 81 Cfr. STC 37/1989, de 15 de febrero, FJ 7.º; STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 11.º; STC 14/2003, de 30 de enero, FJ 9.º 82 Una concreción del indeterminado concepto jurídico de «orden público» que además de vinculante es necesaria para la maximización del disfrute del derecho fundamental a la libertad religiosa. Sobre ello, cfr. José María Porras Ramírez, Libertad religiosa, laicidad y cooperación con las confesiones en el Estado democrático de derecho, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, pp. 90-91. 83 Como, sin embargo, sostiene la STSJ de Cataluña, de 7 de junio de 2011, FJ 2.º, que desestima el recurso de la Asociación Watani contra la Ordenanza municipal de Lleida, aunque finalmente tenga que echar mano también de la seguridad pública como elemento del orden público limitativo de las manifestaciones de la libertad religiosa. 84 Aplicando a las manifestaciones de la libertad religiosa lo dicho por la STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ4.º en relación con la libertad de expresión: «la libertad de expresión comprende la libertad de crítica aún cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige,

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De igual manera, ya desde muy temprano el Tribunal Constitucional ha identificado restrictivamente la moral pública con un mínimo ético acogido por el derecho 85, lo que sin duda remite a los valores y principios constitucionales, y la seguridad pública con la protección de personas y bienes, así como con la tranquilidad u orden ciudadano, garantizadas predominante por las organizaciones y los medios instrumentales, en especial los cuerpos de seguridad, a que se refiere el art. 104 CE 86, es decir, con la seguridad ciudadana o con la protección civil 87. Por ello, se puede decir, en atención a los concretos efectos que tiene el uso del velo integral en los espacios públicos —que, en principio no parece que puedan afectar a la salud pública—, que las finalidades constitucionalmente legítimas para justificar la limitación del uso del velo islámico, se reducen a: la protección de la dignidad de la persona (mujer) y la igualdad de género a ella asociada, que sin duda pueden también vincularse a ese mínimo ético consustancial a la moral pública, la protección de la seguridad pública, en tanto elemento del orden público (material) definido por la Ley, la protección de los derechos fundamentales de los demás, que se ven afectados por el uso del velo integral en ciertas relaciones públicas, y el correcto funcionamiento de las instituciones y los servicios públicos. De otro lado, además, la supremacía del texto constitucional escrito, que proclama el art. 9.1 CE 88, la inexistencia de un haz de valores supra-positivos sustraídos a la reforma constitucional 89, y sobre todo, la profusión y detalle con los que nuestra CE de 1978 recoge tanto los derechos fundamentales garantizados como sus límites y concretas técnicas de garantía, hacen incompatible con nuestro sistema constitucional apelar a la protección de un orden público inmaterial, como en Francia, para fundamental la general prohibición del velo integral islámico en todo espacio público, al menos si tal orden público inmaterial se refiere a «un conjunto de exigencias mínimas de la vida en sociedad» distintas de las juridificadas como límites constitucionales de los derechos implicados en el uso del velo islámico integral. Reconocer carácter vinculante como límites de unas libertades iusfundamentales a bienes o valores meta-positivos que carecen de apoyatura expresa en el texto constitucional, bien contradiría el carácter supremo del texto constitucional, o bien, en caso de coincidir los mismos con bienes o derechos constitucionalizados —como por ejemplo, el respeto a la dignidad de la persona, los derechos de los demás o la ley, fundamento del orden político y de la paz social—, sería redundante y disfuncional, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática». 85 STC 62/1982, de 15 de octubre, FJ 3.º 86 STC 33/1982, de 8 de junio, FJ 5.º, y STC 59/1985, de 6 de mayo, FJ 2.º 87 STC 25/2004, de 26 de febrero, FJ 6.º 88 Cfr. Declaración del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre, FJ 4.º 89 Por todas, STC 48/2003, de 12 de marzo FJ 7.º, y STC 103/2008, de 11 de septiembre, FJ 4.º

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pues tendrían carácter jurídicamente vinculante con la concreta configuración que les haya dado el texto constitucional. Como se verá a continuación brevemente, ni la protección de la dignidad de la mujer o la seguridad pública, ni la tutela de los derechos fundamentales de los demás o el correcto funcionamiento de los servicios públicos, son por sí solos en nuestro sistema constitucional finalidades constitucionalmente legitimadoras de una prohibición general del uso del velo integral islámico en todo espacio público. Todo lo más, los segundos permitirán concretas prohibiciones sectoriales, que, no obstante, están sujetas en su aplicación por parte de las distintas administraciones y órganos jurisdiccionales al respeto del principio de proporcionalidad, y por tanto solo deberán operar cuando la prohibición sea una medida adecuada, necesaria y proporcionada para alcanzar las finalidades constitucionalmente legítimas  90, máxime cuando, como se ha visto, las prohibiciones del uso del velo integral en España, aunque tienen base legal, aparecen concretadas en normas reglamentarias y no cabe entender que el legislador haya formulado por sí mismo con carácter general este juicio de proporcionalidad. 3.1.   La dignidad de la persona (mujer) y la seguridad pública Como primera —y principal— justificación material de la prohibición general del velo islámico integral en los espacios públicos, se suele invocar que aquél es un símbolo de dominación machista, contrario a la dignidad de la persona (mujer) y a la igualdad de género, que el Estado tiene ex arts. 9.2 y 10.1 CE la obligación de proteger. Sin negar que, efectivamente, el velo islámico integral pueda ser interpretado socialmente como un instrumento de aislamiento, discriminación y denigración de la dignidad de la mujer, las posibilidades de que la dignidad de la mujer y la igualdad de género operen como un bien constitucional delimitador de la libertad religiosa o la propia imagen de la mujer que pretende portar el velo islámico integral en público son realmente reducidas. En efecto, dejando a un lado el hecho de que en nuestro sistema constitucional la dignidad de la persona no ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional como un derecho fundamental autónomo 91, sino como un valor jurídico fundamental que refleja algunos de los derechos derechos fundamentales reconocidos en la CE 92, un primer problema que aparece es que pretender aplicar esta finalidad constitucionalmente legitima a los casos en los que la mujer lleva voluntariamente el velo presupone una construcción de la dignidad de la persona y del principio

90 91 92

Véase por muchas, la STC 169/2001, de 16 de julio, FJ 9.º Cfr. STC 120/1990, de 27 de junio, FJ 4.º Cfr. STC 53/1985, de 11 de abril, FJ 2.º

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de igualdad de género, alejada de la configuración individualista que les ha dado la CE de 1978 y basada —quizás inconscientemente— en la antidemocrática idea de «todo para la mujer pero sin la mujer». Como muy bien ha puesto de relieve el Consejo de Estado francés en su informe de 25 de marzo de 2010, y se desprende de la jurisprudencia europea 93, no cabe construir la dignidad humana al margen de la valoración de esa dignidad que lleva a cabo la propia mujer con el libre ejercicio de sus derechos fundamentales. Es decir, que si es o no indigno para las mujeres musulmanas llevar el velo, es a ellas a quien primero compete valorar en el ejercicio de sus libertades fundamentales, y no a la mayoría social con su valoración cultural paternalista 94, salvo que se pudiese demostrar objetivamente una relación de causa efecto entre dicho mensaje machista e indigno para la mujer y un concreto empeoramiento de las condiciones de ejercicio de sus derechos fundamentales por parte del colectivo de mujeres musulmanas 95, al que contribuirían las mujeres portadoras del velo integral 96. Y este es un argumento muy poderoso en contra de la pretensión del Estado de prohibir con carácter general el velo integral islámico en los espacios públicos por su carácter indigno para quienes lo portan, o para el grupo al que pertenecen,. Vivimos en una democracia de individuos y de los grupos en los que se integra, no en una democracia de grupos que se sirven de los individuos para lograr sus fines grupales. No en vano, tanto el art. 9.2CE, como el art. 10.1 CE, se refieren a la «..libertad e igualdad de los individuos y de los grupos en los que se integra..» y a la «dignidad de la persona» (la cursiva es nuestra), anteponiendo a ésta en singular sobre el colectivo, al que se protege también para proteger a la persona individual. Se podrá decir, claro está, que la mujer musulmana que porta el velo integral está privada de auténtica autonomía de voluntad para decidir libremente debido a sus condicionantes religioso-culturales y familiares. Pero, aun aceptando que esto pudiera ser así en una mayoría de los casos, se estaría ante otro problema, el de la violencia o desigualdad de género en la familia y/o en la sociedad, que no solo afecta, por cierto, a las mujeres musulmanas sino también —aunque en menor medida— a otras mujeres occidentales, sobre todo desde la perspectiva de la resistencia de muchos padres a tolerar la libre formación de las conciencias de las personas que se encuentran bajo su influencia o cuidado (en especial los hijos) y a ignorar la pro-

Cfr. STEDH de 17 de febrero de 2005, Caso K.A. y A.D. contra Bélgica. En un sentido parecido respecto del Hijab, aunque diferenciándolo del velo islámico integral, cfr. Fernando Rey Martínez, «El problema constitucional del Hijab», op. cit., pp. 8-10. 95 Algunos estudios antropológico-sociales incluso demuestran, en relación con el Hijab, justamente lo contrario; cfr. Moualhi, Djaouida, «Mujeres musulmanas: estereotipos occidentales versus realidad social», Papers, n.º 60, 2000, pp. 297-299. 93 94

Sobre ello, cfr. Juan José Ruiz Ruiz, «La prohibición del velo islámico en la escuela pública: la perspectiva de la igualdad de género», Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 92, p. 120 y ss. 96

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gresiva capacidad constitucional de éstas para ejercer sus derechos fundamentales por sí mismas a medida que aumenta su grado e madurez 97. Es más, en la cultura social dominante también existen multitud de pautas de conducta machista, asumidas voluntariamente por las mujeres occidentales, fruto de una cultura tradicional machista trasmitida de padres/madres a hijos/hijas e imbricadas en la sociedad, que van desde la representación visual del cuerpo femenino predominantemente como un objeto sexual, hasta el rol de la maternidad en la realización personal de la mujer. Para evitar cualquiera de estas desigualdades de género, contrarias a la dignidad de la mujer, el Estado dispone de otros instrumentos más eficaces que la limitación arbitraria e ilegítima de sus derechos fundamentales, como, por ejemplo, la supervisión y garantía de que padres o esposos respetan —también en el interior de las relaciones familiares— la libertad de conciencia de sus hijas o esposas, y no las adoctrinan en sus propias convicciones religiosas o morales, aunque sean instrumentos más impopulares que afectan a casi todos los grupos sociales y reflejan las deficiencias ético-democráticas que casi todos aún padecemos en nuestra vida cotidiana. En este mismo orden de justificaciones de la prohibición general del velo islámico en los espacios públicos entra también, sobre todo tras la psicosis colectiva que ha desatado el terrorismo islamista desde el 11 de septiembre de 2001, la protección de la seguridad pública, mencionada por el art. 3 LOLR, en consonancia con el art. 9 del CEDH, como un elemento del orden público limitativo de las manifestaciones de la libertad religiosa. Ya se ha dicho cómo, conforme a la jurisprudencia constitucional 98, la misma debería interpretarse en el sentido de seguridad ciudadana en este contexto limitativo de la libertad religiosa, es decir, en el sentido de una seguridad que redunda en el beneficio de los ciudadanos y no de abstractos e inmateriales intereses de orden público. Lo cierto es que hasta el momento no se ha podido establecer de forma racionalmente fiable una correlación causa-efecto entre que las mujeres porten el velo integral islámico y que haya un mayor riesgo de que se cometan en nuestro país atentados terroristas u otras amenazas más leves para la seguridad pública 99. Es más, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado hace un año (Arslan contra Turquía) que el simple hecho de encontrarse en la vía pública un grupo de personas vestidas de una forma concreta (en este caso era un turbante, un «salvar» y una túnica negra) no constituye una amenaza para el orden público (en su versión de seguridad pública) o una coacción sobre los demás 100.

97 Sobre esto, cfr. Benito Aláez Corral, Minoría de edad y derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 2003, pp. 128 y ss. 98 STC 33/1982, de 8 de junio, FJ 5.º, y STC 59/1985, de 6 de mayo, FJ 2.º 99 En este mismo sentido, el Informe del Consejo de Estado francés de 23 de marzo de 2010. 100 STEDH de 23 de febrero de 2010 (Arslan y otros contra Turquía).

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Y aunque esta sentencia declara la ilegalidad de la prohibición de un tipo concreto de vestimenta religiosa basada en el principio de laicidad y no en el orden público, sí puede servirnos de criterio orientador acerca de lo que el TEDH considera amenazador para la seguridad pública y qué no. Es verdad que, en virtud de lo dispuesto en el art. 20 de la vigente Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de protección de la seguridad ciudadana «los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán requerir, en el ejercicio de sus funciones de indagación o prevención, la identificación de las personas y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, siempre que el conocimiento de la identidad de las personas requeridas fuere necesario para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad que a los agentes encomiendan la presente Ley y la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad» (la cursiva es nuestra), estándose, en los casos de resistencia o negativa infundada a identificarse o a realizar voluntariamente las comprobaciones o practicas de identificación, a lo dispuesto en el Código Penal y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal 101. Pero la posibilidad de esos controles no implica una prohibición general de cubrirse el rostro o hacer dificultosa la identificación, sino únicamente la obligación de descubrirse para la identificación cuando la persona sea requerida en un control de identidad necesario para el cumplimiento de las funciones que las leyes encomiendan a los cuerpos y fuerza de seguridad, y por tanto parciales prohibiciones de uso del velo islámico integral en ciertos contextos (controles de identidad) en los espacios públicos. En consonancia con esa finalidad identificadora, preventivamente protectora de la seguridad ciudadana, que le confiere el art. 10 de la Ley orgánica 1/1992 a los documentos de identidad personal como el DNI y el Pasaporte, resulta también justificada desde un punto de vista constitucional la exigencia que se deduce del Real Decreto 896/2003, de 11 de julio, por el que se regula la expedición del pasaporte ordinario y se regulan sus características, y del Real Decreto 196/1976, de 6 de febrero, por el que se regula el Documento Nacional de Identidad, de que en las fotografías que se utilicen para ellos su titular aparezca con determinadas prendas que permitan su plena identificación 102, aunque la misma conlleve indirectamente una prohibición sectorial del uso del velo islámico integral. De igual modo, por lo que se refiere a la seguridad pública derivada del tráfico de vehículos a motor, tampoco resultaría inconstitucional la prohibición sectorial de utilizar velo islámico integral durante la conducción de un vehículo a motor,

101 Respecto de este precepto y su interpretación constitucionalmente conforme de estas funciones de identificación para la seguridad ciudadana, véase la STC 341/1993, de 18 de noviembre, FFJJ 3.º-6.º 102 Según la interpretación constitucionalmente conforme que acertadamente propone para el tenor literal de dichos Reales Decretos Santiago Cañamares Arriba, «El empleo de simbología religiosa en España», Boletín Mexicano de Derecho Comparado, n.º 116,2006, p. 336.

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deducida del art. 11 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Seguridad Vial, que impone a los conductores la obligación de «estar en todo momento en condiciones de controlar sus vehículos», y para ello «mantener su propia libertad de movimientos, el campo necesario de visión y la atención permanente a la conducción..», capacidades que se pueden ver menoscabadas con prendas que cubren los ojos y/o reducen el ángulo de visión como el Burka o el Niqab. 3.2.   La protección de los derechos fundamentales de los demás y el correcto funcionamiento de las instituciones y los servicios públicos Por último, aparecen dos finalidades constitucionalmente legítimas que, por su propia naturaleza normativa, se presentan como idóneas para justificar, en ciertos casos, prohibiciones parciales del uso del velo integral, pero nunca para justificar prohibiciones generales. Tal es el caso de la protección de los derechos fundamentales de los demás (garantizados en el Cap. 2.º del Tít. I CE) y del correcto funcionamiento de los servicios públicos (educativo, sanitario, militar, del transporte, etc..) y de las instituciones públicas (nacionales, autonómicas o locales). Ni los derechos fundamentales de los demás pueden estar omnipresentes en todo espacio público, justificando así la prohibición general del uso del velo islámico integral, pues eso equivaldría a que fuesen derechos absolutos, y conforme a la jurisprudencia constitucional ningún derecho fundamental es ilimitado o absoluto, sino que todos se limitan recíprocamente 103, ni las instituciones públicas y servicios públicos ocupan y regulan permanentemente todo el espacio público, pues, de hacerlo, dejarían también sin un ámbito de ejercicio fuera de la vida privada algunos derechos fundamentales, como la libertad religiosa, la libertad personal, el derecho de manifestación, etc.., que han sido garantizados expresamente en los arts. 16, 17 o 21 CE con vocación de que se ejerzan en el foro público. En este sentido, las prohibiciones que, por ejemplo, se derivan de la legislación sobre la función pública o la actividad escolar, solo pueden ser parciales y están referidas al correcto desempeño de la función pública en general y de la función educativa en particular. En ellas se combinan como finalidades constitucionalmente justificativas el correcto funcionamiento del servicio público de que se trate y la educación de los alumnos (art. 27 CE). Tanto ese derecho fundamental de los demás, como el correcto funcionamiento del servicio público educativo, se contraponen al uso del velo integral islámico por parte de los profesores y de los alumnos, no tanto por una falta de neutralidad de los primeros —que podrían mantenerse neutrales en el desarrollo de su actividad pedagógica—, cuanto por las distorsiones en el

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Cfr. por todas, STC 2/1982, de 29 de enero, FJ 5.º

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proceso de comunicación y aprendizaje entre profesor y alumno, que se derivan de la barrera a la comunicación gestual/visual que supone el velo integral de una profesora 104 o de una alumna 105. Además, profesores y alumnos de centros escolares públicos se encuentran en el ámbito educativo en una relación de sujeción especial, lo que implica una posibilidad de limitación de sus derechos fundamentales por parte del legislador más intensa, precisamente por la necesidad de que se satisfaga eficazmente la función educativa que se desarrolla en ese espacio público y que involucra personalmente a docentes y discentes. De igual manera, aunque no se enmarquen en ninguna relación de sujeción especial, el uso y acceso de los ciudadanos a los edificios públicos municipales se encuentra condicionado por el correcto desenvolvimiento de los servicios públicos allí prestados, expresión del ejercicio por parte de los entes locales de las competencias que la LBRL les confiere en garantía de su autonomía local (art. 137 CE), por el eficiente funcionamiento de las administraciones públicas que con carácter general prescribe el art. 103 CE o, en fin, por su competencia para tutelar los bienes integrantes del dominio público (art. 132 CE). Todas ellas son finalidades constitucionales materialmente justificativas de las prohibiciones de acceso a edificios o servicios de titularidad municipal que han previsto las ordenanzas municipales recientemente aprobadas en distintos Ayuntamientos. Tanto la identificabilidad de los usuarios de los servicios públicos municipales, como la prevención de la seguridad pública en el acceso a los edificios municipales, son dos medidas razonables para garantizar el correcto funcionamiento de los servicios públicos municipales y la eficacia de la administración municipal, por más que estemos acostumbrados a un dejado de funciones públicas en este ámbito y a que apenas se controle quienes usan los servicios municipales sin ser población del respectivo municipio a los efectos del art. 15 LBRL, ni la identidad y las condiciones de seguridad de quienes acceden a los edificios públicos municipales. Mientras que el uso de la vía pública o del espacio público abierto en general es anónimo, el uso de los edificios municipales o de los servicios públicos municipales no lo es, y ello puede justificar sectorialmente esa limitación de la libertad religiosa. Finalmente, las prohibiciones de uso del velo islámico por parte de abogados, testigos, y quizás también en el futuro de jueces y magistrados, que se deducen de las obligaciones legales (LOPJ y diversa legislación procesal) y reglamentarias (art. 37.1 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto de la Abogacía, y art. 33 del Reglamento 2/2005, de 23 de noviembre, de Honores,

104 Respecto de la profesora, véase la Sentencia del Tribunal de Apelación de Trabajo, de 30 de marzo de 2007, Azmi v Kirklees Metropolitan Borough Council [2007] UKEAT 0009_07_3003. 105 Tal y como se hizo en Bonn en 2006, al amparo de los §§42 y 53 de la Ley de educación, de 30 de marzo de 2004, del Land de Renania del Norte-Westfalia.

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Tratamiento y protocolo en la Actos judiciales solemnes) y que pesan sobre aquéllos, están también justificadas constitucionalmente en la medida en que coadyuvan al correcto funcionamiento de la Administración de Justicia (art. 117 CE) y a la protección del derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos (art. 24 CE), lo que habría que apreciar en cada caso o situación concreta. En efecto, uno y otro bien constitucional se podrían ver comprometidos por la apariencia de parcialidad ideológica o religiosa, así como por la merma en sus capacidades cognitivas para la dirección del proceso y la emisión de una resolución que experimentarían las juezas o magistradas portadoras del velo islámico (integral o no) en la Sala. Pero también se verían comprometidos por la merma en la capacidad comunicativa con el órgano jurisdiccional y con las propias partes —incluido su defendido— que experimentarían las abogadas ataviadas con un velo integral, o, en fin, por la dificultad de valorar la veracidad del testimonio aportado en un procedimiento penal por una testigo ataviada con un velo islámico integral 106, lo que además comprometería el derecho a la presunción de inocencia, que implica el derecho a no ser condenado sin suficientes pruebas de cargo. De ahí que en una relación de sujeción especial, como es la que se entabla con ocasión del ejercicio de la función jurisdiccional o de la colaboración con la Administración de Justicia, los participantes en la misma puedan ver limitada temporalmente de forma más intensa una de las facultades que forma parte de su libertad religiosa/derecho a la propia imagen, sin perjuicio, eso sí, de que los órganos jurisdiccionales o administrativos que deduzcan esa prohibición limitativa de las libertades constitucionales de quienes ejercen o colaboran con la función jurisdiccional la apliquen respetando el principio de proporcionalidad 107 .

106 Esta limitación del velo integral islámico por parte de los testigos solo debería aplicarse en los procedimientos penales, no en los civiles, puesto que en éstos la presencia del testigo no es obligatoria, y la falta de fiabilidad del testimonio que se deduce de la cobertura del rostro debería soportarla la parte que aporta un testigo revestido con velo integral. Sin embargo, en contra de que deba sufrir la libertad religiosa de la mujer con Niqab, y en favor de un equilibrio con una cierta limitación del derecho del acusado a un juicio justo, véase, Anita L Allen, «Veiled women in the american Courtroom: Is the Niqab a barrier to justice?», op. cit., pp. 20-21 107 Tal y como hizo el Tribunal Constitucional Federal alemán, por ejemplo, respecto de la prohibición del velo islámico no integral en su Sentencia de 27 de junio de 2006.

III

LOS ESPACIOS DE LA MULTICULTURALIDAD

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EL CONCEPTO INCLUSIVO DE FAMILIA Miguel Ángel Presno Linera * El matrimonio es una gran institución… Suponiendo que te guste vivir en una institución. Groucho Marx

Tenemos el derecho de ser iguales cuando la diferencia nos inferioriza y el derecho de ser diferentes cuando la igualdad nos despersonaliza. Boaventura de Sousa Santos

I.   Presentación 1 En palabras de Boaventura de Sousa Santos, por vez primera en la Historia, la igualdad, la libertad y la ciudadanía son reconocidas como principios emancipatorios de la vida social. La desigualdad y la exclusión social tienen que ser justificadas como excepciones o incidentes de un proceso social que en principio no les reconoce legitimidad alguna. Y frente a ellas, la única política social legítima es aquella que define los medios para minimizar una y otra 2. Añade que las políticas sociales del Estado-providencia articularon muchas veces fórmulas de desigualdad y exclusión como sistemas de pertenencia jerarquizada. Por ejemplo, la prestación de la seguridad social a las familias presupuso siempre la familia bisexual, monógama y legalmente casada, excluyendo las familias de parejas monosexuales, bígamas o simplemente sin fundamento en el matrimonio 3. En las líneas siguientes trataremos de explicar, desde la perspectiva constitucional, cómo se ha ido articulando, normativa y jurisprudencialmente, un concepto

Profesor Titular de Derecho Constitucional (Universidad de Oviedo). Este estudio es uno de los resultados del Proyecto de Investigación SEJ2011-23566 «La relación jurídica dignidad humana-derecho fundamental», cuyo investigador principal es Ricardo Chueca Rodríguez. *

Una panorámica más amplia, que incluye la traducción al español de las 39 sentencias más importantes en materia de familia tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, puede verse en Miguel Ángel Presno Linera: El derecho europeo de familia, Thomson-Aranzadi, 2008. 2 El milenio huérfano. Ensayos para una nueva cultura política, Trotta/Ilsa, Madrid/Bogotá, 2005, p. 195. 3 Op. cit., p. 207. 1

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inclusivo de familia que, como recuerda la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, TEDH), «no se circunscribe únicamente a las relaciones basadas en el matrimonio y puede incluir otras relaciones «familiares» fácticas en las que las personas conviven fuera del matrimonio» (asunto Elsholz c. Alemania, de 13 de julio de 2000). Esta transformación no ha sido siempre bien recibida ni por las doctrinas iusprivatistas nacionales 4 ni, en ocasiones, por las iuspublicistas, en particular por las de los países de tradición codificadora, que se han preguntado si la familia se ha fortalecido o, por el contrario, más bien ha resultado «minada» por esta filosofía de los derechos de la persona. En todo caso, en España la articulación de un concepto inclusivo de familia se inicia con la Constitución, que en su artículo 39 dispuso: «1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos». Este precepto debe, además, ser interpretado en conexión con los artículos 1.1, 9.2, 10.1, 14 y 32, donde se incluyen la igualdad como valor superior del ordenamiento, mandatos a los poderes públicos para que remuevan los obstáculos que impiden la plena igualdad real, el reconocimiento de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, la prohibición de discrimaciones por cualquier circunstancia personal o social, y la articulación del matrimonio con plena igualdad jurídica. El desarrollo normativo de las previsiones constitucionales en materia de familia ha sido llevado a cabo por varias Leyes, destacando de manera especial las siguientes: La Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil, en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio; la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio; la Ley 39/1999, de 5 de noviembre de Conciliación de vida familiar y laboral; la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, para posibilitar que la institución matrimonial se extienda a contrayentes del mismo sexo; la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio; la Ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción Por ejemplo, Françoise Dekeuwer-Défossez en el prólogo al estudio de Fanny Vasseur-Lambry La famille et la Convention européenne des droits de l’homme, L’Harmattan, 2000. 4

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Humana asistida, de 26 de mayo, y la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Este desarrollo legal ha ido acompañado de una importante actividad jurisprudencial, europea y española, que evidencia la relevancia de una consideración inclusiva de la familia como uno de los rasgos de finales del siglo XX y primeros años del siglo XXI. II.   El concepto moderno de familia En el ámbito europeo la comprensión de la familia se ha articulado a partir de la autonomización de su concepto respecto del de matrimonio y de las meras conexiones biológicas, pues si la relación de parentesco, matrimonial o extramatrimonial, en especial en casos de filiación, es importante, no es suficiente por sí sola para la existencia de vida familiar en el sentido del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH); requiere, además, la efectividad de los lazos familiares como elemento determinante de la relación, lo que se evidenció en el asunto Söderbäck c. Suecia, de 28 de octubre de 1998, en el que se otorgó preferencia a la unión existente entre un menor y su padre adoptivo respecto a la vinculación del primero con su padre biológico. Y en el asunto Haas c. Países Bajos, de 13 de enero de 2004, el Tribunal reiteró, en un supuesto de reclamación hereditaria, que la mera paternidad biológica no supone por sí sola la creación de un familia si no existen pruebas adicionales de vida familiar. En estos casos resulta determinante para la constatación de la efectividad de la relación que haya existido una convivencia prolongada en el tiempo aunque también se admite que una relación puede ser efectiva aunque no haya habido convivencia, especialmente cuando hay vínculos de descendencia (asunto Lebbink c. Países Bajos, de 1 de junio de 2004). Esta laxitud es coherente con la jurisprudencia del Tribunal, que ya en el caso Keegan c. Irlanda, de 26 de mayo de 1994, admitió la existencia de relación familiar entre un hombre y su hija aunque él y la madre de la niña ya no vivían juntos en el momento del nacimiento, pero sí habían mantenido relaciones durante dos años y habían decidido tener descendencia. Tampoco la efectividad presupone necesariamente la convivencia en el caso de las personas casadas si han existido circunstancias ajenas a su voluntad que la hayan impedido; en estos supuestos la convivencia no es un presupuesto para la aplicación del derecho sino una de las conductas protegidas por el derecho mismo; como manifestó el Tribunal, «si se trata de una pareja casada, la expresión «vida familiar» comprende normalmente la convivencia. Esta afirmación es confirmada por el artículo 12, porque es difícilmente concebible que el derecho a fundar una familia no comprenda el derecho a vivir juntos» (asunto Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido, de 29 de marzo de 1985, 62).

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El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas tampoco exige la convivencia como elemento definidor de la familia (por ejemplo, sentencia del Tribunal de Justicia asunto Diatta, de 13 de febrero de 1985, C-267/83, o sentencia del Tribunal de Justicia asunto Cirotti de 2 de octubre de 1997, C-144/96), si bien puede constituir un elemento que demuestre la existencia de vida familiar (sentencia del Tribunal de Justicia asunto Sezgin Ergat, de 16 de marzo de 2000, C-329/97). Volviendo a la relación de parentesco, la misma comprende, como resulta obvio, las vinculaciones paterno-filiales, tanto matrimoniales como extramatrimoniales, que en tiempos ya superados se denominaron «legítimas» e «ilegítimas» 5. Pero el círculo de las relaciones familiares es más amplio, incluyendo las existentes entre abuelos y nietos y entre tíos y sobrinos (asuntos Boyle c. Reino Unido, de 28 de febrero de 1994, y Bronda c. Italia, de 9 de junio de 1998) 6. La existencia de una vida familiar amparada por el Convenio puede provenir también, aunque no existan relaciones de parentesco entre todos los miembros, de la confluencia de la efectividad de la relación y la apariencia de familia, como se evidenció en el asunto X, Y, Z. c. Reino Unido, de 22 de abril de 1997, donde el Tribunal amparó la relación existente entre una persona transexual nacida mujer, su compañera y el hijo de ésta concebido mediante inseminación artificial a partir de un donante anónimo. Como ya se apuntó, la efectividad no depende en exclusiva de la convivencia, pues «aunque como regla general la cohabitación puede constituir una condición para la relación, otros factores pueden servir, excepcionalmente, para demostrar que una relación tiene la constancia suficiente para crear relaciones familiares de hecho» (asunto Kroon y otros c. Países Bajos, de 27 de octubre de 1994, 30). En el asunto X., Y., Z. c. Reino Unido se advierte con claridad la importancia de que las relaciones fácticas existentes estén acompañadas de una «apariencia» de vida familiar, pues se insiste en la asunción de un determinado rol y en los comportamientos que las personas desarrollan ante los demás; en este caso, X., no siendo

5 Terminología empleada, por ejemplo, en los asuntos Marckx c. Bélgica, de 13 de junio de 1979, Vermeire c. Bélgica, de 29 de noviembre de 1991, y Kroon c. Países Bajos, de 27 de octubre de 1994, aunque en esta última también se habla de familia «de hecho» y de relaciones «extramatrimoniales». 6 Esta concepción amplia de la vida familiar puede ser restringida por las autoridades nacionales si concurren fines legítimos de protección de la seguridad y el orden públicos y de prevención de la comisión de delitos. Con estas premisas, el Tribunal consideró compatible con el artículo 8 del Convenio la restricción impuesta por las autoridades italianas a los contactos de los presos condenados por delitos de asociación mafiosas con sus respectivas familias, permitiéndolos únicamente con la esposa y los hijos «con fin de minimizar el riesgo de que mantengan contactos personales con las estructuras de las organizaciones criminales… teniendo en cuenta la naturaleza específica del fenómeno de criminalidad organizada de tipo mafioso donde las relaciones familiares juegan a menudo un rol primordial» (asunto Messina c. Italia, n.º 2, de 28 de septiembre de 2000, 66).

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padre biológico de Z., se comportó como tal desde su nacimiento. En el más reciente caso Wagner y J.M.W.L. c. Luxemburgo, de 28 junio de 2007, el Tribunal constata que «la demandante se comporta ante todos como la madre de la menor desde 1996, de suerte que las «relaciones familiares» existen «de facto» entre ellas» (117). Como recuerda Frédéric Sudre 7, la exigencia de la apariencia de familia enlazaría con la doctrina del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que considera como familia en el sentido de los artículos 17 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticas a «las personas que la componen tal y como es percibida en la sociedad del Estado parte afectado». Si eso es así, no debe olvidarse que la propia «apariencia de vida familiar» es algo sujeto a evolución jurídica, histórica y social y que, cada vez con mayor frecuencia, en los Estados miembros del Consejo de Europa dicha apariencia ya no está condicionada, en el caso de las parejas sin hijos, a su condición heterosexual. Esta tendencia es más acentuada en el seno de la Unión Europea, cuyo Parlamento aprobó la Resolución sobre la Igualdad de derechos de los homosexuales y las lesbianas en la Comunidad Europea (Resolución A-0028/94 del 8 de febrero de 1994, DOC 28.02.94) 8. Finalmente, puede hablarse de una tercera vía para el reconocimiento de la existencia de la vida familiar, que ampararía los supuestos en los que habiendo parentesco no ha existido una relación efectiva a pesar de la intención clara y manifiesta de la persona que reclama dicho reconocimiento, cuya voluntad se ha visto contrariada por circunstancias o decisiones que no le son imputables y es que «el artículo 8 no debe ser interpretado en el sentido de que protege únicamente una «vida familiar» ya existente, sino que debe extenderse, cuando las circunstancias lo requieran, a la relación que podría desarrollarse entre un niño nacido fuera del matrimonio y su padre natural. En tal caso, los factores a tener en cuenta comprenden la naturaleza de la relación entre los padres así como el interés y el afectos manifestados por el padre respecto al menor antes y después del nacimiento» (decisiones de la Comisión

Op. cit., p. 23. En esta Resolución se «pide a la Comisión que presente una propuesta de recomendación sobre la igualdad de derechos de las lesbianas y de los homosexuales; 14. Opina que la recomendación debería, como mínimo, tratar de poner fin: § A la existencia de edades distintas y discriminatorias para el consentimiento necesario para mantener relaciones homosexuales. § A la persecución de la homosexualidad como un atentado contra el orden público o las buenas costumbres. § A toda forma de discriminación en el derecho laboral y relativo a los servicios públicos y a la discriminación en el derecho penal, civil, contractual y comercial. § Al almacenamiento electrónico de datos relativos a la orientación sexual de un individuo sin su conocimiento y consentimiento, o a la divulgación no autorizada o al uso indebido de dichos datos. § A la prohibición de contraer matrimonio o de acceder a regímenes jurídicos equivalentes a las parejas de lesbianas o de homosexuales; la recomendación debería garantizar los plenos derechos y beneficios del matrimonio, permitiendo la inscripción de la convivencia..» 7 8

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M. B. c. Reino Unido, de 6 de abril de 1994, y Nylund c. Finlandia, de 29 de junio de 1999). Se encontrarían en esta coyuntura las personas que ignoran que han tenido descendencia, pero que cuando lo averiguan ponen los medios y la voluntad requeridos para el establecimiento de una relación familiar (asunto Gorgülü c. Alemania, en el que el demandante pretende ejercer la patria potestad sobre un hijo cuya existencia ignoraba y que la madre entregó en adopción sin comunicárselo); también los padres adoptivos que, cumpliendo los protocolos y exigencias previstos legalmente por el Estado demandado, por circunstancias ajenas a su voluntad no han podido convivir con los adoptados antes de la resolución sobre la adopción (asunto Pini, Bertani, Manera y Atripaldi c.Rumania); igualmente, esta fórmula se aplicaría a los supuestos de matrimonios no ficticios que no han podido vivir juntos (asunto Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido). Por el contrario, como señala Adeline Gouttenoire 9, resulta evidente que no podrían invocar esta fórmula las personas que como «la madre de la demandante nunca visitó en la clínica al bebé y por lo visto se separó de él con una indiferencia absoluta, y no se alega que posteriormente expresara el menor deseo de conocer a su hija» (asunto Odièvre c. Francia, de 13 de febrero de 2003, 44). En esta línea «moderna» de la familia se inserta nuestro ordenamiento constitucional, que, en palabras del Tribunal Constitucional, «no constriñe la noción de familia, en términos exclusivos y excluyentes, a la fundada en el matrimonio, debiendo subsumirse también en el mismo a familias de origen no matrimonial» (STC 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 5). Además, esta configuración se ha visto fortalecida por «la prohibición de discriminación entre mujeres y hombres (art. 14 CE), que… impone erradicar de nuestro ordenamiento normas o interpretaciones de las normas que puedan suponer la consolidación de una división sexista de papeles en las responsabilidades familiares» (STC 26/2011, FJ 5). En el mismo sentido, el Tribunal Supremo ha recordado que «el sistema familiar actual es plural, es decir, que desde el punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyen un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales» (Sentencia de la Sala de lo Civil, núm. 320/2011, de 12 mayo, FJ 3).

Sudre/Marguénaud/Andriantsimbazovina/Gouttenoire/Levinet, Les grands arrêts de la Cour européenne des Droits de l’Homme,.., p. 478. 9

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III   El concepto inclusivo de familia Nuestro ordenamiento constitucional proclama como valores superiores la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político. Este norte constitucional tiene su punto de partida en el postulado de que «la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social» (art. 10.1 CE). El concepto constitucional de dignidad humana expresa el reconocimiento jurídico de la igualdad y libertad de todos los seres humanos por el hecho de serlo (STC 181/2000, FJ 9), plasmadas en aquellos valores superiores del ordenamiento jurídico tal cual los establece el artículo 1.1 y que se materializan en los derechos fundamentales del Título I 10. Con la conversión de la dignidad de la persona en uno de los fundamentos del orden político se reconoce su doble dimensión: individual, ya que la persona es considerada como sujeto de derechos y no como objeto, y colectiva, puesto que la dignidad se predica de todos los individuos. Con su reconocimiento constitucional se produce una irradiación de su contenido —libertad e igualdad de todas las personas— a cualquier relación normativa en la que esté en juego dicho contenido, también las relaciones familares, como ámbito propicio para la realización de la igualdad y libertad de la persona y su libre desarrollo, y como espacio donde se ejercen derechos fundamentales como la libertad personal, la igualdad o la intimidad. 1.   El derecho autónomo a crear una familia Tanto en el ámbito jurídico europeo como en el derecho interno español la creación de una familia es un derecho autónomo: así, el CEDH garantiza de manera separada los derechos a «contraer matrimonio y a fundar una familia» (artículo 12) 11 y el derecho «al respeto de la vida privada y familiar» (artículo 8) 12. Esta garantía diferenciada es común a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que proclama, primero, que «toda persona tiene derecho al respeto de su 10 Véanse, al respecto, Bastida/Villaverde/Requejo/Presno/Aláez/Fernández Sarasola: Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978, Tecnos, Madrid, 2004, pp. 38 y sigs.; y, en especial, sobre la dignidad, Ignacio Gutiérrez Gutiérrez: Dignidad de la persona y derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 2005. 11 Artículo 12: «A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho». 12 Artículo 8: «1 Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

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vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones» (artículo II-67) y, después, que «se garantizan el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio» (artículo II-69). En palabras del TEDH: «mediante el artículo 12 [del CEDH) se encuentra garantizado el derecho fundamental, para un hombre y una mujer, a casarse y fundar una familia. Sin embargo, el segundo aspecto no es una condición del primero, y la incapacidad para una pareja de concebir o criar a un hijo no puede en sí misma privarle del derecho citado por la primera parte de la disposición en cuestión» (I. c. Reino Unido, 80). La familia cuya creación se protege es tanto la «familia de derecho» como la «de hecho»; la primera se articularía a través de un concreto instrumento jurídico mientras que la segunda resultaría de la existencia de una relación estable sin vínculos jurídicos. Debe apuntarse también que la creación de una «familia de derecho» no debe reducirse a la celebración de un matrimonio, pues cada vez en mayor número de Estados se contemplan uniones jurídicas distintas a la matrimonial. Como manifestó el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto D. y Reino de Suecia c. Consejo, de 31 de mayo de 2001, «desde 1989, un creciente número de Estados miembros han establecido, junto al matrimonio, regímenes legales que reconocen jurídicamente diversas formas de unión entre personas del mismo o de distinto sexo y que otorgan a dichas uniones determinados efectos jurídicos idénticos o comparables a los del matrimonio, tanto entre sus miembros como respecto a terceros». En sus explicaciones actualizadas a las disposiciones de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el Praesidium de la Convención, basándose en los comentarios del Praesidium de la primera Convención, afirma que «este artículo (el 69) está basado en el artículo 12 del CEDH. La redacción de este derecho se ha modernizado para abarcar los casos en los que las legislaciones nacionales reconocen vías distintas a la del matrimonio para fundar una familia. Este artículo ni prohíbe ni impone el que se conceda estatuto matrimonial a la unión de personas del mismo sexo. Este derecho es por lo tanto similar al previsto por el CEDH, pero su alcance puede ser más amplio cuando la legislación nacional así lo establezca»  13. Seguramente no es casual que el artículo 69 de la Carta ya no hable de hombre y la mujer como titulares del derecho, sino que utilice una fórmula más impersonal 14.

13 Explicaciones recogidas por Ricardo Alonso García y Daniel Sarmiento en La Constitución Europea. Texto, antecedentes, explicaciones, Thomson-Civitas, Madrid, 2005, p. 223. 14 En esta línea, la Directiva 2003/86 CE, de 22 de septiembre, relativa al «Derecho a la reagrupación familiar» dispone (artículo 4.3) que «los Estados miembros podrán decidir que las parejas registradas reciban el mismo trato que los cónyuges respecto de la reagrupación familiar». Y la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril, sobre «Derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros», define, en su artículo 2, como «miembro de la familia»: a) el cónyuge; b) la pareja con la que el ciudadano de la Unión ha

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Si lo que sea una «familia de derecho», matrimonial o no, dependerá de lo que establezcan las legislaciones internas, el TEDH ha precisado algunos de los elementos que toma en consideración para determinar si existe, o no, una «familia de hecho»: «puede ser útil tener en cuenta determinados elementos, como el hecho de si los miembros de la pareja viven juntos y después de cuánto tiempo, si tienen hijos en común, ..» (X, Y y Z c. Reino Unido, 36). Parece que debe acreditarse también la estabilidad de la relación, si bien, como ya se ha analizado anteriormente, no debe de identificarse de forma necesaria con la convivencia A partir de estos criterios, el Tribunal ha reconocido distintos tipos de familias de hecho: una pareja que no está casada (asunto Johnston y otros c. Irlanda), una mujer soltera y su hija (asunto Marckx c. Bélgica), un hombre y su hija extramatrimonial (asunto Keegan c. Irlanda),.. Habría que añadir que si, como ocurre en numerosos países, la adopción puede ser solicitada por una persona a título individual, desde la sentencia E.B. c. Francia, de 22 de enero de 2008, no está amparada por el margen de apreciación nacional su exclusión a causa de su orientación sexual. Finalmente, debe recordarse que «es difícilmente concebible que el derecho a fundar una familia no comprenda el derecho a vivir juntos», lo que tiene especial trascendencia en materia de reagrupamiento familiar de personas extranjeras y de otorgamiento y renovación de permisos de residencia (asunto Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido, 62). En estos casos, el derecho que suele estar en juego, como norma especial, es el respeto a la vida familiar del artículo 8 (así, por ejemplo, asuntos Ezzouhdi c. Francia, de 13 de febrero de 2001, y Üner c. Países Bajos, de 13 de octubre de 2006). En el ámbito del derecho comunitario, se ha ido acogiendo una concepción cada vez más amplia de la familia, como se evidencia en las Directivas de la Unión Europea sobre reagrupación familiar: así, en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, se afirma que «a los efectos de la presente Directiva, la definición de miembro de la familia debe incluir también la pareja registrada si la legislación del Estado miembro de acogida equipara la unión registrada al matrimonio» y habla de «mantener la unidad de la familia en un sentido amplio». En el artículo 2 se considera «Miembro de la familia: a) el cónyuge; b) la pareja con la que el ciudadano de la Unión ha celebrado una unión registrada, con arreglo a la legislación de un Estado miembro, si la legislación del Estado miembro

celebrado una unión registrada, con arreglo a la legislación de un Estado miembro, si la legislación del Estado miembro de acogida otorga a las uniones registradas un trato equivalente a los matrimonios y de conformidad con las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida; c) los descendientes directos menores de 21 años o a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b); d) los ascendientes directos a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b)».

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de acogida otorga a las uniones registradas un trato equivalente a los matrimonios y de conformidad con las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida; c) los descendientes directos menores de 21 años o a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b); d) los ascendientes directos a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b)».

En el derecho español ya se mencionado que, constitucionalmente, la creación de una familia no depende del matrimonio pues lo que la define es un marco de solidaridades y dependencias, y de lo que se trata en un Estado social y democrático de derecho es de prestar atención a «la realidad efectiva de los modos de convivencia que en la sociedad se expresen» (STC 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 5) y, como consecuencia, cabrá entender por familia, además de la matrimonial, las uniones de dos personas del mismo o de distinto sexo pero, y aquí radica lo más novedoso, también pueden ser familia otras relaciones de convivencia presididas por los principios de solidaridad y dependencia recíproca, como, por ejemplo, las que puedan existir entre hermanos u otros parientes 15. El asunto analizado en la STC 222/1992 fue el de la subrogación en el contrato de alquiler y el Alto Tribunal concluyó que no guarda relación con ningún elemento intrínseco de la institución matrimonial. Su objetivo es más bien tutelar el hogar familiar y a quienes convivían en él como familia antes del fallecimiento (o del abandono del hogar) del titular del contrato. Lo relevante es, pues, la convivencia familiar, no el matrimonio, lo que se reiteró en las SSTC 155/1998, de 13 de julio, y 47/1993, de 8 de febrero. En la misma línea, el Tribunal Supremo ha dicho que tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyen un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales (Sentencia de la Sala de lo Civil, núm. 320/2011, FJ 3). Por todo ello, no sería inclusiva una regulación que pretendiera hacer depender la existencia de una familia de su articulación matrimonial. No obstante, lo que sí cabe, a juicio del Tribunal Constitucional, es que el tratamiento jurídico de las familias no matrimoniales pueda ser distinto al de las matrimoniales, pues siendo el derecho a contraer matrimonio un derecho constitucional, el Legislador puede, en principio, establecer diferencias de tratamiento entre la unión matrimonial y la puramente fáctica (SSTC 184/1990 y 29/1991). Pero que pueda haber diferencias, como es obvio no quiere decir que tengan que existir pues, por ejemplo, ya el propio

Véase, sobre esta cuestión, Blanca Rodríguez Ruíz: «Matrimonio, género y familia en la Constitución española: tracendiendo la familia nuclear», Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 91, 2011, pp. 90. 15

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Tribunal admitía que se podría extender a las uniones estables de hecho los beneficios de la pensión de viudedad, coas que efectivamente hizo el Legislador en 2007 16. Uno de los argumentos que justifican esta conclusión es el de que nada impide que tanto las parejas de hecho heterosexuales como, tras la Ley 13/2005, las homosexuales, puedan contraer matrimonio y, en su caso, beneficiarse del trato que a tal unión dispensa el Legislador. Sobre esta cuestión volveremos más adelante. 2.   La familia como ámbito orientado a la inclusión del menor En cualquiera de las fórmulas que determinan la existencia de una vida familiar cobra una relevancia especial el objetivo de procurar la integración del menor desde el momento mismo del nacimiento y ya en la primera ocasión en la que el TEDH se enfrentó a la necesidad de precisar «el significado de las palabras respeto a su vida familiar» (asunto Marckx c. Bélgica, de 13 de junio de 1979), manifestó que «implica la existencia en el ordenamiento jurídico interno de cada Estado de ciertas garantías legales que permitan la integración del menor en su familia desde el momento mismo de su nacimiento». Y es que una vez que se haya establecido una relación familiar con un menor, el Estado debe actuar de manera que procure su desarrollo, acordando la protección jurídica que haga posible desde el nacimiento su integración en la familia (asuntos Keegan c. Irlanda, de 26 de mayo de 1994, y Kroon c. Países Bajos, de 27 de octubre de 1994). Pero el objetivo de la integración se condicionará a que sea lo más adecuado para la garantía del interés superior del menor, hasta el punto de que «cuando ha pasado un período de tiempo considerable desde que el niño ha sido colocado por primera vez bajo asistencia [de los servicios sociales], el interés por que el niño no vea que su situación familiar de facto vuelve a cambiar de nuevo puede ser más importante que el interés de los padres en el reagrupamiento de la familia» (asunto Kutzner c. Alemania, de 26 de febrero de 2002). De esta manera, se constata que el TEDH ha construido un derecho de familia que, de manera gráfica, ha sido calificado de «pedocéntrico»  17, a pesar de que dicho interés del menor no aparece mencionado de manera expresa en el CEDH, a diferencia de lo que sucede con el artículo 24 de la Carta de los Derechos

El artículo 174.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dispone que tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho, y acreditara que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 % de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período. 17 Así lo califica Françoise Dekeuwer-Défossez en sus «Conclusions», Le droit au respect de la vie familiale au sens de la Convention européenne des droits de l’homme,.., p. 403. 16

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Fundamentales de la Unión Europea 18, a su vez basado en la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, firmada el 20 de noviembre de 1989. Invocando, entre otros, este precepto, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha recordado que «la Carta, en su artículo 7, reconoce el mismo derecho al respeto de la vida privada o familiar. Esta disposición debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de dicha Carta, y tomar en consideración la necesidad del menor de mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, expresada en el apartado 3 del citado artículo 24» (asunto Parlamento c. Consejo, de 27 de junio de 2006, C-540/03, 58). Por su parte, el TEDH recuerda que el Convenio no debe ser interpretado independientemente y debe aplicarse de acuerdo con los principios de derecho internacional. Y ha señalado (asunto Maumousseau y Washington c. Francia, de 6 de diciembre de 2007) que «desde la adopción de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989,  «el interés superior del menor» en cualquier materia que le concierna, es el objetivo central de la protección del menor, buscando la plenitud del niño en el ámbito familiar, constituyendo la familia «la unidad fundamental de la sociedad y el medio natural para su crecimiento y bienestar», según los términos del preámbulo de esta Convención» (66 y sigs.). Así pues, la regla que ha venido presidiendo la labor jurisprudencial del TEDH es la de que «la preocupación por el interés superior del menor reviste en cada caso una importancia decisiva» (asunto K. T. c. Finlandia, sentencia de la Gran Sala de 12 de julio de 2001, 154), lo que obligará a los Estados parte a adoptar medidas positivas, cuya inexistencia o incumplimiento llevará aparejada una infracción del Convenio. La búsqueda del mejor interés para el menor se debe promover tanto en los supuestos de parentesco biológico como en los de parentesco jurídico, sin olvidar los casos de ausencia de parentesco pero con efectivas relaciones familiares de facto. Habrá, pues, que estar a las circunstancias del caso para decidir qué es lo que más conviene al menor, lo que ha originado soluciones muy diversas en la jurisprudencia: a) primar la efectividad y apariencia de familia, a pesar de la ausencia de parentesco jurídico y biológico (asunto X., Y. y Z. c. Reino Unido); b) atender el parentesco biológico o jurídico si la ausencia de relación efectiva se ha producido en contra de

.«Los menores tendrán derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez. 2. En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial. 3. Todo menor tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si son contrarios a sus intereses». 18

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la voluntad del progenitor (asunto Gorgülü c. Alemania, donde el padre ignoraba que tenía un hijo que la madre decidió entregar en adopción); c) elegir entre la filiación biológica o la adoptiva en los supuestos en que ambas puedan coincidir (en el asunto Söderbäck c. Suecia el Tribunal primó una relación familiar de adopción respecto de la biológica en atención a los lazos ya consolidados). En España, la consideración de la familia como ámbito para la inclusión del menor se evidencia en el artículo 39, que menciona expresamente el deber de proteger a los hijos y garantiza que todos serán iguales con independencia de su filiación, aspecto sobre el que volveremos más adelante. El Tribunal Constitucional ha reiterado que la filiación no admite categorías intermedias y que cualquier norma que quiebre esa unidad supone una discriminación por razón de nacimiento y es contraria a la Constitución (SSTC 80/1982, 74/1997, 84/1998), lo que incluye a los hijos adoptados, descartando requisitos adicionales —haber sobrevivido al menos dos años— para beneficarse de las pensiones de orfandad (SSTC 46/99 y 200/2001). El Tribunal Supremo ha reiterado que «el interés eminente del menor consiste, en términos jurídicos, en salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, los derechos de su propia personalidad. En el fondo, no es otra cosa que asegurarle la protección que merece todo ciudadano en el reconocimiento de los derechos fundamentales del individuo como persona singular y como integrante de los grupos sociales en que se mueve, y en el deber de los poderes públicos de remover todo obstáculo que se oponga al completo y armónico desarrollo de su personalidad» (Sala de lo Civil, sentencia 320/2011, FJ 5). La familia debe ser, por tanto, un ámbito que favorezca el ejercicio de los derechos fundamentales del menor 19. Y «para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar». Esta regla es una constante a lo largo de la jurisprudencia del TEDH (véase, por ejemplo, el asunto B. c. Reino Unido, de 8 de julio de 1987), hasta el punto de que —por seguir con el mismo caso y con una terminología de la época— «la tutela del niño por parte de la beneficencia no pone fin a las relaciones familiares naturales» (60). La garantía de que dichas relaciones puedan mantenerse no es obstáculo para que las autoridades nacionales, particularmente los servicios sociales y los órganos judiciales competentes, puedan hacerse cargo de los menores cuando las circunstancias lo requieran. En tales supuestos, estas injerencias estatales deben cumplir tres requisitos: «estar previstas por la ley», «perseguir uno o más fines legítimos» y que puedan «ser consideradas necesarias en una sociedad democrática» (asunto T.P. y K.M. c. Reino Unido, sentencia de la Gran Sala de 10 de mayo de 2001).

Sobre esta cuestión, véase, por todos, Benito Aláez Corral: Minoría de edad y derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 2003. 19

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En tales circunstancias, y por exigencias del contenido protegido por el artículo 8 del Convenio, los padres deben haber podido jugar algún papel importante en el procedimiento de que se trate para que así queden garantizados sus intereses (asunto W. c. Reino Unido, de 8 de julio de 1987). Y es que las opiniones y los intereses de los padres naturales figuran necesariamente entre los elementos a sopesar por la autoridad local a la hora de tomar decisiones relativas a un niño al que ella asiste. El proceso de decisión debe ser adecuado entonces para garantizar que les sean comunicadas, que ella las tenga en cuenta y que los padres puedan ejercer a tiempo cualquier recurso que se les ofrezca. El Tribunal recuerda que no debe sustituir a las autoridades nacionales en materia de custodia y visitas y admite que dichas autoridades se encuentran ante una tarea extremadamente difícil cuando se pronuncian en un ámbito tan delicado. Prescribirles en cada caso un procedimiento rígido no haría sino añadir más problemas. Hay por tanto que otorgarles un cierto poder de apreciación a este respecto y recordar que, a diferencia del TEDH, tienen una relación directa con todos los interesados. Es preciso, además, tener en cuenta que en este ámbito las decisiones corren el riesgo de ser irreversibles. De esta forma, un niño retirado a sus padres y confiado a otras personas puede entablar con ellas, con el transcurso del tiempo, nuevos vínculos que, dependiendo del caso, podría no ser de su interés el perturbarlos o romperlos revocando una decisión anterior que restringía o suprimía las visitas de sus padres. Pero, por otra parte, tampoco se puede incurrir en el incumplimiento de la exigencia de analizar otras medidas que permitan el acercamiento progresivo entre padre e hijo y tenga en cuenta los efectos que puede suponer a largo plazo la separación entre ellos (asunto Görgülü c. Alemania). Por estos motivos, y en segundo lugar, las medidas que adopten las autoridades internas deben fundamentarse en razones «suficientes» para que se puedan considerar proporcionadas a la finalidad legítima perseguida (asunto Olsson c. Suecia, de 24 de marzo de 1988). Así, una medida de urgencia relativa a la puesta bajo custodia pública de una menor ante presuntos abusos del compañero de su madre puede ser proporcionada y necesaria para la protección de la salud y los derechos de la interesada (asunto T.P. y K.M., 76) En tercer término, no se deben acordar medidas como, por ejemplo, las restricciones de visitas que, salvo razones justificadas, supongan «obstáculos a las relaciones cordiales y periódicas» entre padres e hijos, pues en tal caso «los lazos entre los miembros de una familia y los proyectos para reunirla de nuevo se debilitarían inevitablemente» (asunto Olsson, 81). En todo caso no debe olvidarse que el Tribunal ha insistido con rotundidad en que en los asuntos de esta naturaleza el interés del menor está por encima de cualquier otra consideración y, bien entendido, implica una doble consideración: por una parte, es evidente que se trata de garantizar al menor su desarrollo en un

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entorno adecuado, lo que excluye que al amparo del artículo 8 un progenitor pueda adoptar medidas perjudiciales para su salud y desarrollo (asuntos Johansen c. Noruega, de 7 de agosto de 1996, 78, y E. P. c. Italia, de 16 de noviembre de 1999, 62). Por otra parte, también es notorio que, salvo en los supuestos en los que se evidencia su inoportunidad, es favorable para el interés del menor el mantenimiento de los lazos con su familia, evitando así que rompa con sus raíces (asunto Gnahoré c. Francia, de 19 de septiembre de 2000). Esta regla ni siquiera debe quebrar por el encarcelamiento del progenitor, pues «sólo un comportamiento particularmente indigno puede autorizar a que una persona se vea privada de su patria potestad en el interés superior del niño» (asunto Sabou y Pircalab c. Rumania, de 28 de septiembre de 2004, 47). En este último caso, el Tribunal señaló que si «la prohibición de ejercer la patria potestad se aplica automáticamente y de manera absoluta en concepto de pena accesoria a toda persona que cumple una pena de prisión, sin ningún control por parte de los tribunales y sin que se tengan en cuenta el tipo de infracción y el interés de los menores… constituye más bien una reprobación moral cuya finalidad es el castigo del condenado y no una medida de protección del niño» (48 y 49). Si se tienen en cuenta estas circunstancias, llega a la conclusión de que la privación en términos absolutos y por efecto de la Ley de la patria potestad no persigue un fin legítimo, a saber la protección de la salud, de la moral o de la educación de los menores, por lo que se produce una violación del artículo 8 del Convenio. En España, y en relación con el mantenimiento de las relaciones con los progenitores, el texto actualmente vigente del artículo 92.8 del Código Civil, redactado por la Ley 15/2005, admite que se acuerde judicialmente, como forma de protección de los menores, la guarda y custodia compartida, aun cuando no haya sido pedida por los progenitores: «excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del ministerio fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor». Como ha dicho el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, sentencia n.º 579/2011, de 22 julio, FJ 3), la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse en relación con el párrafo 5, que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el artículo 92.8 no excluye esta posibilidad, pero en este caso, el órgano judicial debe acordarla «fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor». La «excepcionalidad» a que se refiere el 92.8 alude a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla. En suma, si bien es cierto que el menor tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales

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a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. Y todo ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior. De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. 2.1.   Los derechos a la investigación de la paternidad y al conocimiento de informaciones sobre la infancia y los orígenes familiares El TEDH ha reiterado que los procesos de paternidad entran en el ámbito del artículo 8 (por ejemplo, casos Rasmussen c. Dinamarca, 33 y Keegan c. Irlanda, 45) y que la noción de «vida familiar» del artículo 8 no está confinada únicamente a las relaciones con base matrimonial, sino que pueden equipararse otras «relaciones familiares» de hecho cuando exista constancia suficiente (Kroon y otros c. Países Bajos). En el asunto Mikuliç c. Croacia, de 7 de febrero de 2002, concluyó que «hay un vínculo directo entre el establecimiento de la paternidad y la vida privada de la demandante» y estimó que por otro lado, se debe tener en cuenta, que la protección de terceras personas puede imposibilitar que sean obligadas a estar disponibles para cualquier examen médico de cualquier tipo, incluyendo el examen de ADN 20. El TEDH también ha considerado protegido por el Convenio el interés de las personas «en recibir las informaciones necesarias para conocer y comprender su infancia y sus años de formación» (asunto Gaskin c. Reino Unido, de 7 de julio de 1989). Aclara en esta misma sentencia que «hay que tener también en cuenta que el carácter reservado de los expedientes administrativos es muy importante si se quiere disponer de informaciones objetivas y merecedoras de crédito; y que, además, puede Los Estados Contratantes del Convenio tienen distintas soluciones al problema que surge cuando un supuesto padre se niega a cumplir con las órdenes judiciales sobre los exámenes que son necesarios para establecer los hechos. En algunos Estados, los tribunales pueden multar o encarcelar a la persona en cuestión. En otros, la falta de cumplimiento de una orden judicial puede crear una presunción de paternidad o constituir desacato al Tribunal, lo que puede llevar a un procesamiento penal. Un sistema como el croata, que no tiene medios para obligar a un supuesto padre a cumplir las órdenes judiciales para que se someta a la prueba del ADN, en principio, puede ser considerado compatible con las obligaciones derivadas del artículo 8, teniendo en cuenta el margen de apreciación del Estado. Sin embargo, el Tribunal considera que en tal sistema, deben asegurarse los intereses de la persona que busca el esclarecimiento de la paternidad cuando dicha paternidad no puede establecerse por medio del examen de ADN. La falta de medida procesal para obligar al supuesto padre a cumplir con las órdenes judiciales únicamente está en conformidad con el principio de proporcionalidad si dispone de un medio alternativo que posibilite a una autoridad independiente decidir sobre una demanda de paternidad rápidamente. Además, al decidir sobre una demanda de paternidad, los Tribunales deben tener en cuenta el principio básico del interés del niño (64 y 65). 20

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ser necesario para proteger a terceras personas. Desde este punto de vista, un sistema como el británico que subordina el acceso a los expedientes al consentimiento de los informantes puede considerarse en principio compatible con el artículo 8, teniendo en cuenta el margen de apreciación del Estado. Sin embargo, cuando no se consigue entrar en relación con el informante o éste niega abusivamente su conformidad, el sistema debe proteger los intereses de cualquiera que pretenda consultar los datos sobre su vida privada y familiar y sólo estará de acuerdo con el principio de proporcionalidad si dispone de un órgano independiente que, en el supuesto de que un informante no conteste o no dé su consentimiento, pueda tomar la resolución definitiva sobre la cuestión» (49). Por el contrario, no forma parte del contenido protegido por el artículo 8 del Convenio el eventual interés en conocer la identidad de la madre biológica de la demandante, que la había abandonado al nacer y que solicitó expresamente el secreto de ese nacimiento de conformidad con la ley, que lo permitía con el fin de evitar abandonos y proteger la vida de los recién nacidos (asunto Odièvre c. Francia, de 13 febrero de 2003): «la cuestión del acceso a sus orígenes y del conocimiento de la identidad de sus padres biológicos no es de igual naturaleza que la del acceso al expediente personal sobre un niño acogido o que la de la búsqueda de pruebas de una paternidad solicitada 21.

21 El Tribunal se encuentra en este caso ante una persona dotada de una filiación adoptiva que busca a otra persona, su madre biológica, que la abandonó al nacer y que solicitó expresamente el secreto de dicho nacimiento: «La expresión «toda persona» del artículo 8 del Convenio se aplica tanto al niño como a la madre. Por un lado, está el derecho al conocimiento de sus orígenes, que encuentra su fundamento en la interpretación amplia del campo de aplicación de la noción de vida privada. Por otro lado, no se puede negar el interés de una mujer en conservar el anonimato para proteger su salud dando a luz en condiciones médicas adecuadas. En el presente caso, la madre de la demandante nunca visitó en la clínica al bebé y por lo visto se separó de él con una indiferencia absoluta y no se alega que posteriormente expresara el menor deseo de conocer a su hija: no corresponde al Tribunal juzgar esta actitud, sino solamente hacerla constar. El Tribunal se encuentra en este caso en presencia de dos intereses privados difícilmente conciliables, que afectan, por otro lado, no a un adulto y a un niño, sino a dos adultos que gozan cada uno de la autonomía de su voluntad. Además de este conflicto de intereses, no se puede plantear la problemática del parto anónimo sin hacer lo mismo con la cuestión de la protección de terceras personas, esencialmente los padres adoptivos y el padre o el resto de la familia biológica… el levantamiento no consensuado del secreto de su nacimiento podría acarrear riesgos nada desdeñables, no solamente para su propia madre, sino también para la familia adoptiva que la crió, para su padre y sus hermanos biológicos, quienes tienen todos igualmente derecho al respeto de su vida privada y familiar. En estas condiciones, la cuestión a la que debe responder el Tribunal —el derecho a saber ¿Significa la obligación de divulgar?– adquiere toda su dimensión respecto al margen de apreciación del Estado… El Tribunal señala que los Estados deben poder escoger los medios que consideren más adaptados al fin de la conciliación así buscada. En resumen, el Tribunal considera que Francia no ha excedido el margen de apreciación que le debe ser reconocido debido al carácter complejo y delicado de la cuestión que plantea el secreto de los orígenes en virtud del derecho de cada uno a su historia, de la elección de los padres biológicos, del vínculo familia existente y de los padres adoptivos…» (43 a 49).

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En España, la jurisprudencia constitucional es clara al respecto: así, en la STC 138/2005, de 26 de mayo, FJ 4, se recuerda que «al articular el régimen jurídico de las relaciones de filiación el legislador no puede obviar la presencia de concretos valores constitucionalmente relevantes, cuales son la protección de la familia en general (art. 39.1 CE) y de los hijos en particular (art. 39.2 CE) así como la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) en el estado civil de las personas. Y, al mismo tiempo, debe posibilitar la investigación de la paternidad (art. 39.2 CE), mandato del constituyente que guarda íntima conexión con la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), tanto desde la perspectiva del derecho del hijo a conocer su identidad como desde la configuración de la paternidad como una proyección de la persona… Por ello el establecimiento de un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, además de presentar una conexión evidente con el reconocimiento tácito (tacens consentit si contradicendo impedire poterat), tiende a preservar un valor o principio constitucional, como es el de la seguridad jurídica en las relaciones familiares y la estabilidad del estado civil de las personas, así como a proteger a los intereses de los hijos (art. 39.1 y 2 CE). Así lo impone la primacía del interés de los menores que recoge el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, recordando los principios inspiradores de instrumentos internacionales en los que España es parte, a los que resulta obligado remitirse con arreglo a lo dispuesto en el art. 39.4 CE, especialmente a la Convención de derechos del niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o también, en el marco de la Unión Europea, la Carta europea de los derechos del niño, aprobada por Resolución A 3-0172/92, del Parlamento Europeo y el art. 24 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, aprobada en Niza el 7 de diciembre de 2000 y cuyo contenido se ha incorporado al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (título II). En el mismo sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que no vulnera el art. 14 (prohibición de discriminación), en relación con los arts. 6 y 8 (derecho a un proceso equitativo y derecho al respeto de la vida privada y familiar) del Convenio europeo de derechos humanos, la institución de plazos para entablar una acción de investigación de la paternidad, institución que se justifica por el deseo de garantizar la seguridad jurídica y proteger los intereses del niño (STEDH de 28 de noviembre de 1984, caso Rasmussen c. Dinamarca, § 41). 2.2.   El mantenimiento de las relaciones entre los hijos y sus familiares y allegados La garantía de la convivencia familiar es especialmente importante; como ha recordado el TEDH (asunto Wallová y Walla c. República Checa, de 26 de octubre de 2006), «para un padre y su hijo, estar juntos representa un aspecto fundamental de la vida familiar y las medidas internas que se lo impiden constituyen una injerencia

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en el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio (K. y T. contra Finlandia). Dicha injerencia vulnera el artículo 8 salvo si, «prevista por la Ley», perseguía una o varias finalidades legítimas de acuerdo con el párrafo segundo de esta disposición y es «necesaria, en una sociedad democrática», para alcanzarlas. La noción de «necesidad» implica una injerencia basada en una necesidad social imperiosa, y principalmente proporcionada a la finalidad legítima perseguida. No lo es que una familia numerosa habite en una vivienda reducida y poco acondicionada, pues corresponde a los poderes públicos adoptar medidas sociales más adecuadas al fin de la convivencia. Pero la protección del menor va más allá del mantenimiento del contacto con sus progenitores y por ello, y con buen criterio, el artículo 90 del Código Civil español prevé, «si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos» y el artículo 160.2 dispone que «no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados» 22. Y, como ha declarado el Tribunal Supremo, el concepto de allegado debe aplicarse, si es positivo para el interés del menor, a la persona que ha convivido con la madre biológica tras la ruptura de la unión de hecho respecto del hijo concebido por inseminación artificial (STS 320/2011). Ya se ha dicho antes, en relación con la custodia compartida, que en España si bien es cierto que el menor tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. Y todo ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior. 2.3.   La capacidad de los menores para decidir la creación de una familia y sobre su salud sexual y reproductiva El menor de edad es titular de todos los derechos fundamentales desde su nacimiento 23 y así lo ha reconocido tanto la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, en especial a partir del artículo 3, como la jurisprudencia constitucional (por ejemplo, STC 141/2000, FJ 5). No nos ocuparemos aquí de estas

22 Véase el comentario de Beatriz Verdera Izquierdo, Situación actual del derecho de visitas de los abuelos, disponible en http://www.oddm.cat/documentos/D_12.pdf. 23 Con la reforma del Código Civil llevada a cabo por la Ley 20/2011, de 21 de julio, se ha modificado el artículo 30, que ahora dispone: «La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno».

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cuestiones 24 pero sí mencionaremos una cuestión que tiene que ver con la capacidad del menor en relación con su salud sexual y reproductiva y, por tanto, con su libertad para crear su propia familia. En el ordenamiento español el menor de edad puede tener relaciones sexuales consentidas a partir de los 13 años; a partir de los 14 años puede contraer matrimonio con dispensa judicial y otorgar testamento (arts. 48 y 663 del Código Civil); a partir de los 16 años puede contraer matrimonio sin necesidad de dispensa y emanciaparse,… 25. La posibilidad de consentir válidamente las relaciones sexuales y contraer matrimonio incide de modo evidente en el ámbito de la familia, aunque no ha dejado de suscitar polémica la fijación a esas edades tan tempranas de tales capacidades del menor, especialmente singulares en España tanto en lo que respecta al consentimiento para las relaciones sexuales como para el matrimonio pues lo habitual en los países de nuestro entorno es que la edad sea superior: 16 años en el primer caso y 18 en el segundo si bien, como sucede en el Reino Unido, Italia, Francia o Portugal, el matrimonio puede anticiparse con permiso de los padres o dispensa judicial a los 16 años. Para que el menor pueda tomar decisiones en este ámbito de su vida es imprescindible que cuente con la formación e información adecuadas y en tal sentido la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo 26 ha incorporado la formación en salud sexual y reproductiva al sistema educativo; así, el artículo 9 prevé que: «el sistema educativo contemplará la formación en salud sexual y reproductiva, como parte del desarrollo integral de la personalidad y de la formación en valores, incluyendo un enfoque integral que contribuya a: a)  La promoción de una visión de la sexualidad en términos de igualdad y corresponsabilidad entre hombres y mujeres con especial atención a la prevención de la violencia de género, agresiones y abusos sexuales. b)  El reconocimiento y aceptación de la diversidad sexual.

24 Véase el estudio, ya citado, de Benito Aláez Corral: Minoría de edad y derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 2003. 25 Como recuerda el Tribunal Constitucional (STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 10), «es cierto que el Ordenamiento jurídico concede relevancia a determinados actos o situaciones jurídicas del menor de edad… Así, los actos relativos a los derechos de la personalidad (entre los que se halla precisamente el de integridad física), de los que queda excluida la facultad de representación legal que tienen los padres en cuanto titulares de la patria potestad, según explícitamente proclama el art. 162.1 del Código civil;… También cabe señalar diversos actos conducentes a la creación de efectos jurídicos o a la formalización de determinados actos jurídicos, como son, entre otros, los relativos a la capacidad para contraer matrimonio, para testar, para testificar, para ser oído a fin de otorgar su guarda o custodia a uno de los progenitores. Y asimismo, en el ámbito penal, para la tipificación de determinados delitos». 26 http://www.boe.es/boe/dias/2010/03/04/pdfs/BOE-A-2010-3514.pdf

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c)  El desarrollo armónico de la sexualidad acorde con las características de las personas jóvenes. d)  La prevención de enfermedades e infecciones de transmisión sexual y especialmente la prevención del VIH. e)  La prevención de embarazos no deseados, en el marco de una sexualidad responsable. f )  En la incorporación de la formación en salud y salud sexual y reproductiva al sistema educativo, se tendrán en cuenta la realidad y las necesidades de los grupos o sectores sociales más vulnerables, como el de las personas con discapacidad proporcionando, en todo caso, a este alumnado información y materiales accesibles, adecuados a su edad».

Esta educación ha sido avalada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que concluyó, en contra de la demanda presentada por varios padres de familia daneses, que la obligatoriedad de la educación sexual en la escuela no vulnera el derecho a la educación (asunto Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca, de 7 de diciembre de 1976). En esta importante resolución, se recuerda que «la definición y la elaboración del programa de estudios son, en principio, competencia de los Estados contratantes. Se trata, en amplia medida, de un problema de oportunidad, sobre el cual el Tribunal no tiene que pronunciarse y cuya solución puede legítimamente variar, según los países y las épocas. En particular, la segunda frase del artículo 2 del Protocolo no impide a los Estados difundir, mediante la enseñanza o la educación, informaciones o conocimientos que tengan, directamente o no, carácter religiosos o filosófico. No autoriza, ni siquiera a los padres, a oponerse a la integración de tal enseñanza o educación en el programa escolar, sin lo cual cualquier enseñanza institucionalizada correría el riesgo de mostrarse impracticable. Parece, en efecto, muy difícil que cierto número de asignaturas enseñadas en el colegio no tengan, de cerca o de lejos, un tinte o incidencia de carácter filosófico. Lo mismo ocurre con el carácter religioso, si se tiene en cuenta la existencia de religiones que forman un conjunto dogmático y moral muy vasto, que tiene o puede tener respuestas a toda cuestión de orden filosófico, cosmológico o ético. La segunda frase del artículo 2 implica, por el contrario, que el Estado, al cumplir las funciones por él asumidas en materia de educación y enseñanza, vela por que las informaciones o conocimientos que figuran en el programa sean difundidas de manera objetiva, crítica y pluralista. Se prohíbe al Estado perseguir una finalidad de adoctrinamiento que pueda ser considerada como no respetuosa de las convicciones religiosas y filosóficas de los padres. Aquí se encuentra el límite que no debe ser sobrepasado» (53). Debe insistirse en la diferencia que traza el Tribunal entre la educación sexual y las clases de religión: los padres consideraban discriminatoria la posibilidad de exención a la segunda y no a la primera; para el TEDH la diferencia está justificada pues en un caso se transmiten creencias y en el otro conocimientos objetivos. En

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términos literales: «el Tribunal constata, al igual que la Comisión, que existe una diferencia de naturaleza entre la instrucción religiosa y la educación sexual,.. La primera difunde necesariamente doctrinas y no simples conocimientos; el Tribunal ya ha concluido que no ocurre lo mismo con la segunda.. Por tanto, la distinción denunciada por los demandantes se apoya sobre elementos de hecho diferentes y encaja con las exigencias del artículo 14» (56). En lo que a la interrupción del embarazo se refiere, la misma Ley Orgánica 2/2010 ha modificado la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica 27, de manera que (art. 13.4 de la L. O. 2/2010): «en el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad. Al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas en esas edades deberá ser informado de la decisión de la mujer. Se prescindirá de esta información cuando la menor alegue fundadamente que esto le provocará un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una situación de desarraigo o desamparo». Las mujeres de 16 y 17 años tienen, pues, plena capacidad para decidir sobre esa interrupción, lo que parece coherente con la autonomía que a las personas de esa edad se les reconoce en el propio ámbito de la salud y en otros sectores del ordenamiento: ya se ha dicho que a esa edad se puede contraer matrimonio sin necesidad de dispensa judicial; además se es responsable penalmente, se puede trabajar, otorgar testamento y tomar decisiones que afecten a la salud con la excepción de la práctica de ensayos clínicos y de técnicas de reproducción humana asistida… En definitiva, se incide en la configuración de la persona menor de edad como titular de derechos, entre los cuales está el de decidir sobre la formación de una familia propia. 3.   El derecho a procrear En las jurisprudencias nacionales la capacidad para decidir acerca de la procreación ha sido anudada a diferentes derechos, como la intimidad personal en el caso del Tribunal Supremo de los Estados Unidos (casos Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535 28, de 1942, y Roe v. Wade, 410 U.S. 113 29, de 1973) o al derecho al «libre desarrollo de la personalidad proclamado en el artículo 10.1 de la Constitución» en el caso del Tribunal Constitucional español (STC 215/1994, de 14 de julio, F. 4).

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http://www.boe.es/boe/dias/2002/11/15/pdfs/A40126-40132.pdf http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=CASE&court=US&vol=316&page=535 http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=410&invol=113

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El TEDH se inserta en la línea del Tribunal Supremo de Estados Unidos y afirma que «la «vida privada» es una noción amplia que engloba, entre otras cosas, aspectos de la identidad física y social de una persona, concretamente el derecho a la autodeterminación, el derecho al desarrollo personal y el derecho a establecer y mantener relaciones con otros seres humanos y el mundo exterior (Pretty c. Reino Unido, de 29 de abril de 2002, 61), cubriendo asimismo el derecho al respeto de la decisión de tener o no un hijo» (asunto Evans c. Reino Unido, de 7 de marzo de 2006). En esta sentencia, confirmada en sus argumentos y conclusiones por la sentencia de la Gran Sala de 10 de abril de 2007, se insiste en la necesidad de contar con el consentimiento actualizado de quienes pretendan ser padres en los casos de fertilización in vitro (FIV). El TEDH, admitiendo que puede haber otras regulaciones, avala la legislación británica, que autoriza a mujeres y hombres que se someten a un tratamiento por FIV a retirar en todo momento su consentimiento a la utilización o conservación de sus gametos, hasta la implantación de los embriones obtenidos por este procedimiento. En palabras del Tribunal: «Si bien es cierto que tal tratamiento no requiere el mismo grado de compromiso por parte de los dos interesados, el Tribunal no comparte la idea de que los derechos del donante masculino en virtud del artículo 9 sean menos dignos de protección que los de la mujer afectada…» (66) «El Tribunal reconoce que el Parlamento podría haber ponderado de forma diferente los intereses en juego confiriendo, por ejemplo, al acuerdo del donante masculino un carácter irrevocable, o prohibiendo formalmente a éste retractarse de su compromiso una vez concebido el embrión (momento que representa la «línea intangible»). Señala al respecto que esta última solución ha sido adoptada por algunos Estados miembros del Consejo de Europa (apartado 32 supra). Sin embargo, la cuestión central que se plantea respecto al artículo 8 no es la de si el legislador tenía la posibilidad de optar por otro sistema, eventualmente de naturaleza a asegurar un mejor equilibrio entre los intereses en juego, sino determinar si el Parlamento excedió el margen de apreciación que se le reconoce en virtud de esta disposición estableciendo un equilibrio según las modalidades que ha elegido. Para resolver este punto, el Tribunal concederá cierto peso al hecho de que si, como ha constatado anteriormente, no existe un consenso internacional sobre la cuestión de hasta qué momento puede revocarse el consentimiento a la utilización de los gametos, el Reino Unido no es seguramente el único de los Estados miembros del Consejo de Europa en autorizar a mujeres y hombres que se someten a un tratamiento por FIV a retirar en todo momento su consentimiento a la utilización o conservación de sus gametos, hasta la implantación de los embriones obtenidos por este procedimiento. Asimismo, señala que la primacía del consentimiento es afirmada también en los pertinentes instrumentos internacionales relativos a las intervenciones médicas (apartados 31 a 42 supra)» (68). «Por los motivos que anteceden, el Tribunal considera que, insertando en la Ley de 1990 una disposición clara basada en consideraciones de principio, que reconoce a cada una de las personas afectadas por un tratamiento de FIV la libertad de retractarse hasta

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el momento de la implantación del embrión, que fue explicada a los participantes en el tratamiento en cuestión y que figuraba explícitamente en los formularios que éstos firmaron, el Reino Unido no ha excedido el margen de apreciación de que dispone ni ha roto el equilibrio exigido por el artículo 8» (69).

Reviste particular interés el asunto Dickson c. Reino Unido, que ha suscitado dos pronunciamientos no coincidentes del Tribunal de Estrasburgo 30; en el primero, de 18 de abril de 2006, habida cuenta del amplio margen de apreciación concedido a las autoridades internas, la Sala entendió que no se había demostrado que la decisión de negar a los demandantes, uno de ellos preso, la posibilidad de recurrir a la inseminación artificial fuese arbitraria o poco razonable o que rompiera el equilibrio justo a mantener entre los intereses en conflicto, de forma que no había apariencia de lesión del derecho de los demandantes a su vida privada y familiar; en consecuencia, la Sala estimó que no había habido violación del artículo 8 del Convenio y, por las mismas razones, que tampoco había habido violación del artículo 12. Sin embargo, en la Sentencia de la Gran Sala, de 4 de diciembre de 2007, «el Tribunal estima que el artículo 8 es aplicable a las quejas de los demandantes en la medida en que la denegación de la inseminación artificial afecta a su vida privada y familiar, incluyendo estas nociones el derecho al respeto de su decisión de ser padres genéticos». El Tribunal considera que no cabe decidir si el asunto pertenece al contexto de las obligaciones positivas o al de las obligaciones negativas puesto que estima que la cuestión crucial en el presente caso es precisamente la de si se ha mantenido un equilibrio justo entre los intereses públicos y privados que concurren en la presente causa» (71). La Gran Sala concluye que si bien es legítimo que las autoridades se preocupen, en el plano de los principios, del bienestar de todo eventual hijo, ello no puede llegar a impedir a los padres que lo deseen concebir un hijo en circunstancias tales como las del presente caso, más aún cuando la segunda demandante estaba en libertad y podía, hasta la liberación de su marido, cuidar de su hijo eventualmente engendrado (76). Y es que «cuando está en juego un aspecto particularmente importante de la existencia o identidad de una persona (tal como la elección de ser padre genético), el margen de apreciación del Estado es por lo general restringido» (78). El Tribunal estima que las autoridades británicas no evaluaron de manera suficiente los intereses de los demandantes: que la inseminación artificial era la única esperanza real de los interesados, pareja desde 1999 y casados desde 2001, de tener un hijo en común habida cuenta de la edad de la segunda demandante y de la primera fecha posible de puesta en libertad del primer demandante.

30 Resulta especialmente recomendable la lectura del estudio de Helen Codd: «Regulating Reproduction: Prisoners’ Families, Artificial Insemination and Human Rights», European Human Rights Law Review, vol. 1, 2006, pp. 29 y sigs., que es citado por los demandantes en sus argumentos ante la Gran Sala.

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IV.   El concepto inclusivo de matrimonio Ya se ha dicho que tanto en el ámbito europeo como en el ordenamiento español la formación de una familia se ha desvinculado del derecho a contraer matrimonio, si bien este último sigue siendo una vía para la constitución de una familia por lo que una configuración inclusiva del matrimonio debe articularse a partir de la libertad e igualdad de las personas. 1.   Las condiciones para el ejercicio del derecho a contraer matrimonio El TEDH ha precisado que para el ejercicio del derecho a contraer matrimonio habrá de estarse a las limitaciones previstas en las leyes nacionales que lo disciplinan, si bien «no deben restringirlo o reducirlo de una forma o hasta un punto que lo vulneren en su sustancia misma» (asuntos Rees c. Reino Unido y F. contra Suiza). «En todos los Estados miembros del Consejo de Europa, estas «limitaciones» aparecen como condiciones y se encarnan en normas tanto de forma como de fondo. Las primeras afectan principalmente a la publicidad y solemnidad del matrimonio; las segundas a la capacidad, consentimiento y ciertos impedimentos (F. contra Suiza). En todo caso es plenamente respetuosa con el Convenio la condición monogámica del matrimonio: «en una sociedad en que impera el principio de la monogamia no cabe que se califique dicha limitación como un ataque a la esencia del derecho garantizado por el artículo 12» (Johnston y otros c. Irlanda).  31 La Comisión también consideró ajustadas al Convenio las disposiciones internas dirigidas a evitar los matrimonios de conveniencia (asunto Sanders c. Francia, de 16 de octubre de 1996) y a declarar la nulidad de los mismos una vez celebrados (caso Benes c. Austria, de 6 de enero de 1992). También ha rechazado el matrimonio póstumo como parte del objeto protegido por el artículo 12 (asunto M. c. República Federal de Alemania). De la misma manera, el Tribunal de Justicia (asunto Akrich, sentencia de 23 de septiembre de 2003, asunto C-109/01) ha concluido que no debe beneficiarse de las ventajas del matrimonio el que ha sido celebrado por razones de conveniencia. Se han admitido también las limitaciones formales dirigidas a impedir el reconocimiento de una unión celebrada de acuerdo con un rito religioso determinado pero que no cumple las condiciones de forma previstas en la ley estatal (asunto X. c. República Federal de Alemania, de 18 de diciembre de 1974). En contra de lo que se comentó inicialmente en diversos medios de comunicación, no es cierto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considerara

31 Véase, en todo caso, respecto al ordenamiento español, el trabajo de Ignacio Gutiérrez Gutiérrez: «La garantía del matrimonio en la Constitución: estabilidad y apertura como criterios de interpretación», Boletín del Ministerio de Justicia, n.º 2137, pp. 1 a 17.

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contrario al Convenio el no reconocimiento del «matrimonio gitano», pues, precisamente, una de las cosas que dijo en el asunto Muñoz Díaz c. España, de 8 de diciembre de 2009, fue que «el hecho de que las uniones gitanas no tengan efectos civiles en el sentido deseado por la demandante no constituye una discriminación prohibida por el artículo 14». No obstante, ese asunto tiene especial relevancia pues la argumentación del TEDH va en la línea de evitar que las políticas sociales del Estado-providencia mantengan, a partir del sistema de la desigualdad, un sistema de exclusión. Y lo hace considerando que una prestación social como es la pensión de viudedad no puede, primero, ignorar «las condiciones particulares de las personas pertenecientes a minorías nacionales» y, segundo, que en el caso objeto de controversia el Estado español rechazaba el derecho de la demandante a percibir una pensión de viudedad frente al tratamiento dado, por la ley o por la jurisprudencia, a situaciones equivalentes en el ámbito del matrimonio canónico. En suma, el Tribunal considera desproporcionado que el Estado Español, que ha tratado a la demandante como «casada» a otros efectos, no quiera hacerlo en materia de pensión de viudedad. No debe olvidarse, además, que el propio Legislador español algo hizo ya en aras a la inclusión por vía de igualdad cuando reconoció en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas de Seguridad Social, que modifica la Ley General de Seguridad Social, que habría derecho a la pensión de viudedad cuando, entre otras cosas, «el beneficiario hubiera mantenido convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho (…) con el causante, durante, al menos, los seis años anteriores al fallecimiento de éste» 32. Finalmente, el TEDH ha resuelto que otras limitaciones impuestas por las legislaciones nacionales restringen la esencia misma del derecho a contraer matrimonio y son, por ello, contrarias al artículo 12: es lo que ha ocurrido con las restricciones «poco razonables» para que las personas divorciadas puedan volverse a casar, como la de excluir el ejercicio del derecho durante 3 años» (F. c. Suiza, 33 y 38) 33. Lo mismo ha sucedido con el impedimento que, en Gran Bretaña, prohibía el

Véanse los comentarios de Purificación Cremades García: «La no discriminación en la exigencia de un rito matrimonial. A propósito de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de ocho de diciembre de 2009, caso Muñoz Díaz contra España», Revista europea de derechos fundamentales, n.º 16, 2010, pp. 329-350; Fernando Rey Martínez: «La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de diciembre de 2009, asunto «Muñoz Díaz vs. España»: ¿un caso de igualdad en general o de discriminación étnica en particular?», Diario La Ley, n.º 7344, 2010, y Millán Requena Casanova en la Revista de Derecho Comunitario Europeo, n.º 36, 2010, pp. 563-578. 33 El asunto trae causa de la legislación en ese momento vigente en Suiza; en concreto del artículo 150 de su Código Civil: «Cuando el Tribunal conceda un divorcio fijará un periodo no menor de un año ni mayor de dos años durante el cual la parte culpable no pueda volver a casarse: cuando el divorcio se haya concedido en razón de adulterio, este periodo puede ser extendido a tres años». 32

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matrimonio entre quienes hayan sido padres e hijos políticos, salvo que obtuvieran la autorización por ley personal del Parlamento (asunto B. y L. c. Reino Unido, de 13 de septiembre de 2005). Una configuración inclusiva del matrimonio exige que no excluya de la posibilidad de contraerlo a los presos, motivo por el cual la Comisión consideró contrario al artículo 12 del CEDH el establecimiento de restricciones que les impidan su ejercicio, bien prohibiendo la celebración de matrimonios en las cárceles o la salida temporal de los internos para celebrarlos fuera (asunto Draper c. Reino Unido, de 10 de julio de 1980). En este asunto, la Comisión no consideró condiciones para el ejercicio de este derecho ni la convivencia ni la posibilidad de mantener relaciones conyugales. El Tribunal ha asumido este criterio y, en un contexto más amplio, dijo (asunto Hirst c. Reino Unido n.º 2, de 6 de octubre de 2005), que «los presos, en general, siguen disfrutando de todos los derechos y libertades fundamentales garantizados por el Convenio, con la excepción del derecho a la libertad, puesto que una privación regular entra expresamente en el campo de aplicación del artículo 5 del Convenio. Por ejemplo, los presos.. siguen disfrutando del derecho al respeto a la vida familiar, del derecho a la práctica de su religión y del derecho a contraer matrimonio». 2.   El matrimonio de las personas transexuales y homosexuales 2.1.   El matrimonio de las personas transexuales En cuanto a las personas transexuales, ha sido, precisamente, en estos casos donde se ha producido una auténtica y relativamente rápida, en términos jurisdiccionales, «revolución» en la jurisprudencia del TEDH, que pasó de considerar que «la imposibilidad para los demandantes transexuales de casarse con una persona del sexo opuesto a su nuevo sexo no [era] contraria al artículo 12 del Convenio» (asuntos Rees c. Reino Unido, de 17 de octubre de 1986, Cossey c. Reino Unido, de 27 de septiembre de 1990, y Sheffield y Horshman c. Reino Unido, de 30 de julio de 1998) a concluir que «no ve motivo alguno que justifique que los transexuales se vean privados en todas las circunstancias del derecho a casarse» (asuntos I. c. Reino Unido y Christine Goodwin c. Reino Unido, ambos de 11 de julio de 2002). En estas sentencias se estiman vulnerados los artículos 8 y, lo que importa aquí, 12 del Convenio.  34 Resulta conveniente detenerse en los «nuevos» argumentos del TEDH acogidos en la sentencia I. c. Reino Unido, de 11 de julio de 2002 (80 a 85):

34 Véase Julio Vicente Gavidia Sánchez, «El matrimonio del transexual (I): planteamiento y análisis jurisprudencial», Revista de Derecho Privado, 7/2002, pp. 517 y ss.; y «El matrimonio del transexual (II): el marco constitucional y conclusión», Revista de Derecho Privado, 9/2002, pp. 649 y ss.

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«.. Volviendo a examinar la situación en el año 2002, el Tribunal señala que mediante el artículo 12 se encuentra garantizado el derecho fundamental, para un hombre y una mujer, a casarse y fundar una familia. Sin embargo, el segundo aspecto no es una condición del primero, y la incapacidad para una pareja de concebir o criar a un hijo no puede en sí misma privarle del derecho citado por la primera parte de la disposición en cuestión.. La primera frase alude expresamente al derecho para un hombre y una mujer a casarse. El Tribunal no está convencido de que actualmente se pueda seguir admitiendo que estos términos impliquen que el sexo deba ser determinado según criterios puramente biológicos.. Desde la adopción del Convenio, la institución del matrimonio se ha visto profundamente trastornada por la evolución de la sociedad, y los progresos de la medicina y de la ciencia han llevado consigo cambios radicales en el ámbito de la transexualidad. El Tribunal ha constatado más arriba, en el terreno del artículo 8 del Convenio, que la no concordancia de los factores biológicos en un transexual operado ya no podía constituir un motivo suficiente para justificar la negativa a reconocer jurídicamente el cambio de sexo del interesado.. El Tribunal constata también que el texto del artículo 9 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión europea adoptada recientemente se aparta —y ello no puede ser sino deliberado— del artículo 12 del Convenio en cuanto a que excluye la referencia al hombre y a la mujer.. .. aunque el matrimonio de los transexuales tiene una gran adhesión, el número de países que autorizan dicho matrimonio bajo su nueva identidad sexual es inferior al de los Estados que reconocen el cambio sexual en sí mismo. El Tribunal no está convencido sin embargo de que ello constituya la base de la tesis según la cual los Estados parte deban poder reglamentar totalmente la cuestión en el marco de su margen de apreciación. En efecto, ello llevaría a concluir que el abanico de las opciones abiertas a un Estado contratante llega hasta prohibir en la práctica el ejercicio del derecho a casarse. El margen de apreciación no puede ser tan amplio; aunque corresponda al Estado parte determinar, concretamente, las condiciones que debe reunir un transexual que reivindica el reconocimiento jurídico de su nueva identidad sexual para establecer que realmente ha habido un cambio de sexo y aquellas en las que un matrimonio anterior deja de ser válido, o incluso las formalidades aplicables a un futuro matrimonio (por ejemplo, las informaciones a proporcionar a los futuros esposos), el Tribunal no ve motivo alguno que justifique que los transexuales se vean privados en todas las circunstancias del derecho a casarse..»

Esta doctrina ha sido acogida de manera expresa por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto K.B. (Sentencia de 7 de enero de 2004), donde recuerda «que el TEDH ha declarado que la imposibilidad de que un transexual contraiga matrimonio con una persona del sexo al que pertenecía antes de la operación de cambio de sexo, y que resulta del hecho de que, desde el punto de vista del estado civil, son del mismo sexo porque la normativa del Reino Unido no permite el reconocimiento jurídico de su nueva identidad sexual, constituye una vulneración de su derecho a contraer matrimonio en el sentido del artículo 12 del CEDH». La interacción entre el derecho europeo en sentido amplio y el derecho europeo en sentido estricto se muestra de manera gráfica en estas sentencias, pues en la del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se mencionan tanto el CEDH

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como la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo (casos Christine Goodwin e I.) y en las sentencias de este último Tribunal se cita como argumento que no puede ser desdeñado la redacción del artículo 9 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales.  35 En España, la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, dispuso (art. 1) que toda persona de nacionalidad española, mayor de edad y con capacidad suficiente para ello, podrá solicitar la rectificación de la mención registral del sexo. Con la Ley 13/2005 ya se había protegido al matrimonio de las personas transexuales.  36 2.2.   El matrimonio de las personas homosexuales En cuanto al matrimonio de personas del mismo sexo, se ha venido diciendo que no esta protegido por el artículo 12 del Convenio: en una jurisprudencia ya antigua, el TEDH concluyó, en sendas Sentencias (caso Rees, de 17 de octubre de 1986, y caso Cossey, de 27 de septiembre de 1990), que no permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo no implicaba violación del art. 12 del Convenio de Roma, que al garantizar el derecho a casarse, se refiere al concepto tradicional de matrimonio entre dos personas de distinto sexo; y, que todo depende de la facultad que tienen los Estados contratantes de regular mediante las leyes el ejercicio del derecho de casarse 37. Pero, en todo caso, ese precepto no lo prohíbe; para decirlo en palabras del Praesidium de la Convención Europea en relación con el artículo correspondiente de la Carta, «este artículo ni prohíbe ni impone el que se conceda estatuto matrimonial a la unión de personas del mismo sexo». Por tanto, dependerá de las legislaciones internas que el matrimonio lo puedan contraer personas de sexo diferente o del mismo sexo, posibilidad esta última que ha experimentado un importante crecimiento tanto en Europa (Países Bajos desde el año 2001, Bélgica desde el 2003, España desde el 2005, Noruega y Suecia desde 2009, Portugal e Islandia desde 2010) como en otras latitudes (Canadá desde 2005, Sudáfrica desde 2006, a partir de 2004 en varios Estados y el Distrito Federal en Estados Unidos, el Distrito Federal en México desde 2009, en Argentina desde 2010 y en Brasil desde 2011 38.

Véase el estudio de Ascensión Elvira Perals, «El tratamiento jurídico de la transexualidad en España desde un enfoque constitucional», en varios autores: Discriminação por orientação sexual, Centro de Ciencias 35

Jurídicas, Univesidade de Fortaleza, 2011, pp. 387 y ss.

Véase el comentario de Yolanda Bustos Moreno: La transexualidad (de acuerdo a la ley 3/2007, de 15 de marzo), Dykinson, Madrid, 2008. 36

37 Véase al respecto Aida Torres Pérez: «El matrimonio de personas del mismo sexo a la luz del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Unión Europea», en Discriminação por orientação sexual, op. cit., pp. 183 ss. 38 El Supremo Tribunal Federal concluyó el 5 de mayo de 2011 que deben extenderse a la unión estable de parejas del mismo sexo los derechos y deberes de la unión estable heterosexual (http://redir.

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Como ya se ha apuntado por el propio TEDH, «el texto del artículo 9 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea se aparta —y ello no puede ser sino deliberado– del artículo 12 del Convenio en cuanto a que excluye la referencia al hombre y a la mujer» (I. c. Reino Unido, 82). Es cierto, no obstante, que ese mismo Tribunal ha precisado (asunto Schalk y Kopf c. Austria, de 24 de junio de 2010), que del artículo 12 del Convenio no se deriva una obligación para los Estados de regular el matrimonio entre personas del mismo sexo, pero tampoco aquí se puede descartar una evolución jurisprudencial en el mismo sentido que ha ocurrido con las personas transexuales o de la experimentada, por ejemplo, en materia de adopción por personas homosexuales (asunto E. B. c. Francia) o en relación con el acceso a la subrogación arrendaticia mortis causa (asunto Karner c. Austria, de 24 de julio de 2003). En cualquier caso, y a efectos del matrimonio, desde 2005, a partir de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio 39, el matrimonio puede ser celebrado entre personas del mismo o distinto sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones cualquiera que sea su composición 40. Esta configuración del matrimonio ha sido recurrida

stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635). Los argumentos aquí empleados son los que justifican, en una decisión no publicada en el momento de escribir estas páginas, su extensión al matrimonio: http://www.stj.jus.br/SCON/infojur/toc.jsp?processo=1183378&b=INFJ&thesaurus=JURIDICO ; véanse los comentarios de Gina Marcílio Pompeu/Nardejane Martins: «Novas famílias do século XXI: o reconhecimiento e a positivação da união entre pessoas do mesmo sexo»; Rosendo Freitas do Amorim: «Matrimônio, familia e condição dos homossexuais», y Cecilia Barroso de Oliveira: «O casamento entre pessoas do mesmo sexo após a Decisão do STF na Adi 4277», todos en Discriminação por orientação sexual, pp. 9 ss, 35 ss. y 210 ss. 39 http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/leyes_espa/l_013_2005.pdf 40 Entre los comentarios iusprivatistas e iuspublicistas sobre la Ley y sus implicaciones véanse, por orden de publicación, los de Ana Fernández-Coronado: «La evolución jurídica del sistema matrimonial español desde la Constitución de 1978 a la admisión del matrimonio homosexual», en Foro. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nueva Época, n.º 3, 2006, pp. 93-112; Carmen Hernández Ibáñez: «Cambio revolucionario en una Institución milenaria: del matrimonio heterosexual al matrimonio homosexual» en Libro-Homenaje al profesor Manuel Amorós Guardiola, Vol. 1, 2006, pp. 1605-1626; Familia, matrimonio y divorcio en los albores del Siglo XXI: ( Jornadas Internacionales sobre las reformas de Derecho de familia. Ponencias y comunicaciones. Madrid, 27, 28 y 29 junio 2005), coord. por Fátima Yáñez Vivero, Araceli Donado Vara, María Fernanda Moretón Sanz; Carlos Lasarte Alvarez (dir. congr.), 2006; Santiago Cañamares Arribas: El matrimonio homosexual en el derecho español y comparado, Iustel, Madrid, 2007; Luis María Díez Picazo: «En torno al matrimonio entre personas del mismo sexo», InDret 2/2007, pp. 3-8; Julio Vicente Gavidia Sánchez: «La libertad de elegir como cónyuge a otra persona del mismo sexo y de optar entre el matrimonio y una unión libre (Análisis crítico de la constitucionalidad del Matrimonio Homosexual y del llamado «Divorcio Express»)» en La reforma del matrimonio: (Leyes 13 y 15/2005), coord. por Julio Vicente Gavidia Sánchez, 2007, pp. 21-79; Abraham Barrero Ortega: «Le débat sur la legalisation du marriage homosexuel en Espagne», Révue française de droit constitutionnel, n.º 70,

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ante el Tribunal Constitucional, que, en el momento de redactar estas páginas (noviembre de 2011), todavía no se ha pronunciado. Esta controversia constitucional ha acontecido en no pocos países (Sudáfrica, Portugal, Italia, Francia, Brasil,…) y organizaciones territoriales inferiores (varios de los estados de Estados Unidos, como Massachussets, California,…). Las cuestiones clave han venido siendo en qué medida el texto constitucional definía, o no, de modo excluyente el matrimonio como una unión entre hombre y mujer, y si resultaba contrario a la prohibición constitucional de discriminación la inexistencia del matrimonio entre personas del mismo sexo. Como es obvio, debe de buscarse en cada caso la interpretación constitucionalmente adecuada a la concreta Norma Fundamental de que se trate y, en este sentido, las respuestas de los Tribunales Constitucionales han variado: en Canadá, a lo largo del año 2003 diversos Tribunales provinciales concluyeron que la exigencia de diversidad de sexos para contraer matrimonio era discriminatoria e inconstitucional. Para evitar situaciones distintas en unas y otras provincias, el Gobierno federal solicitó un dictamen al Tribunal Supremo federal, que lo emitió el 9 de diciembre de 2004 41, declarando que una eventual reforma legal que admitiese el matrimonio

2007, pp. 249 y ss. María Martín Sánchez: Matrimonio homosexual y Constitución, Tirant, Valencia, 2008; Inmaculada Vivas Tesón: «España: tres años de matrimonio homosexual», en Leal Adorna y León Benítez: La enseñanza interdisciplinar del Derecho Matrimonial, Mergablum, Sevilla, 2008, pp. 25-40; Dionisio Llamazares Fernández: «El matrimonio homosexual», en El nuevo régimen legal del matrimonio civil en España: estudios en honor del profesor Víctor Reina Bernáldez, coord. por Guadalupe Souto Nieves, 2008, pp. 3-40 Esther Souto Galván: «El derecho a contraer matrimonio homosexual» en El nuevo régimen legal del matrimonio civil en España: estudios en honor del profesor Víctor Reina Bernáldez, coord. por Guadalupe Souto Nieves, 2008, pp. 145-176; María Paz García Rubio: « Viejos y nuevos apuntes sobre la constitucionalidad del matrimonio homosexual», en Estudios de derecho de familia y de sucesiones: (dimensiones interna e internacional), coord. por Santiago Álvarez González, María Paz García Rubio, Marta Requejo Isidro, Santiago de Compostela, 2009, pp. 171-198; —en esta misma publicación Santiago Álvarez González se ocupa de la «Dimensión internacional del matrimonio entre personas del mismo sexo: lo que el ojo del Legislador español no vio», pp. 9-37; Blanca Rodríguez Ruíz: «Matrimonio, género y familia en la Constitución española: tracendiendo la familia nuclear», Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 91, 2011, pp. 69-102; Javier Matía Portilla: «Homosexualidad y Constitución española», Discriminação por orientação sexual, pp. 73 ss. Javier Pardo Falcón: «El matrimonio homosexual: un derecho constitucional (algunas consideraciones básicas a la espera del TC)». El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, n. 24, 2011, pp. 60-67. Ignacio Gutiérrez Gutiérrez: «La garantía del matrimonio en la Constitución: estabilidad y apertura como criterios de interpretación», Boletín del Ministerio de Justicia, n.º 2137, 2011, pp. 1-17. Gregorio Cámara Villar: «Derecho al matrimonio y matrimonio entre personas del mismo sexo», Direitos Fundamentais & Justiça, n.º 17, 2011, pp. 13 y ss. Los trabajos de Cristina González Beilfuss Parejas de hecho y matrimonios del mismo sexo en la Unión Europea, Marcial Pons, Barcelona, 2004, y Fernando Rey Martínez «Homosexualidad y Constitución», Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 73, 2005, pp. 111-156 son anteriores a la Ley pero no por ello menos interesantes. 41 http://csc.lexum.umontreal.ca/en/2004/2004scc79/2004scc79.pdf

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entre personas del mismo sexo no sería contraria a la Charter of Rights, si bien debería garantizar el derecho a la objeción de conciencia de los funcionarios públicos llamados a participar en la celebración del matrimonio. Poco después se aprobó la Ley federal de 20 de julio de 2005, que regula el matrimonio entre homosexuales con los mismos derechos y deberes que el de los heterosexuales. En Sudáfrica el reconocimiento partió precisamente de su Tribunal Supremo, que en su sentencia de 1 de diciembre de 2005 (Minister of Home Affairs and Another v. Fourie and Another) 42 declaró que el concepto de matrimonio presente en el Common Law y en la Marriage Act eran incompatibles con los artículos 9 y 10 de la Constitución (derecho a la igualdad y a la dignidad, respectivamente) pues no permitían que las parejas del mismo sexo disfrutasen del estatus, derechos y obligaciones concedidos a las parejas heterosexuales; para igualar las situaciones concedió un plazo de un año al Parlamento, que culminó con la aprobación de la Civil Union Act el 14 de noviembre de 2006. En un control preventivo de 2010 43, el Tribunal Constitucional portugués no encontró obstáculos a la ley. Por su parte, tanto el Tribunal Constitucional italiano, Sentencia 13/2010, de 23 de marzo 44, como el Consejo Constitucional francés, en una Decisión de 28 de enero de 2011 45, han considerado que la decisión al respecto corresponderá al Legislador; lo que, en otras palabras, permite pronosticar que su introducción no sería inconstitucional. Finalmente, y en fechas más recientes, el Supremo Tribunal Federal brasileño concluyó (5 de mayo y 26 de agosto de 2011) que la unión contínua, pública y duradera entre personas del mismo sexo debe admitirse con las mismas reglas y consecuencias que la unión estable heteroafetiva y que la orientación sexual no

http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2005/19.html http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20100121.html 44 .http://www.giurcost.org/decisioni/2010/0138s-10.html, donde además se incluyen varios análisis doctrinales; para una panorámica reciente, Antonio Ruggeri: «Famiglie» di omosessuali e famiglie di transessuali: Quali prospettive dopo Corte Cost. N. 138 del 2010, disponible en http://www.rivistaaic.it/sites/default/files/rivista/articoli/allegati/Ruggeri_4.pdf. Un estudio sistemático previo a la sentencia en La «società naturale» e i suoi «nemici». Sul paradigma eterosessuale del matrimonio, a cura di Roberto Bin, Giuditta Brunelli, Andrea Guazzarotti, Andrea Pugiotto, Paolo Veronesi, Giappichelli Editore, Turín, 2010. Con posterioridad a la sentencia se pueden ver los comentarios de Roberto Romboli «Il matrimonio tra persone dello stesso sesso ed il diritto ad una vita familiare per le coppie omosessuali nell’esperienza italiana» y Michele Carducci/Natascia Musardo: «La condizione degli omosessuali e dei transessuali nell’ordinamento e nell’esperienza costituzionale: istituzioni, formazioni sociali diversi dalla famiglia e condizione degli omosessuali in Italia», en Discriminação por orientação sexual, pp. 116 ss., y 199 ss. 45 .http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-pardate/decisions-depuis-1959/2011/2010-92-qpc/decision-n-2010-92-qpc-du-28-janvier-2011.52612.html 42 43

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puede ser causa de un trato discriminatorio 46. Esta conclusión ha sido trasladada al matrimonio civil 47. En España, y a la espera del pronunciamiento del Alto Tribunal, la inmediata y obvia conclusión es que la Constitución ha garantizado la existencia del matrimonio heterosexual: dice el artículo 32.1 que «el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica». Como es bien conocido, la configuración heterosexual del matrimonio es la que había en el momento de aprobar la Norma Fundamental y es la que se ha mantenido hasta el año 2005. 48 Pero el primer sentido de ese precepto es que, a diferencia de lo que ocurrió en épocas no muy lejanas en nuestro ordenamiento, no se pueda articular legalmente una institución en la que existan diferencias jurídicas entre hombres y mujeres 49. La igualdad, valor superior de nuestro ordenamiento jurídico de acuerdo con el artículo 1.1, se menciona de manera expresa al constitucionalizar la institución matrimonial, lo que revela el mandato fundamental de que dicha institución incluya a hombres y mujeres con los mismos derechos y deberes. Por tanto, el artículo 32.1 no contiene una previsión de que el matrimonio tenga que ser una unión heterosexual sino de que debe ser una unión basada en la igualdad 50. En segundo lugar, y teniendo en cuenta el carácter esencialmente abierto de muchos de los preceptos constitucionales, la lectura del artículo 32.1 en modo alguno avala una interpretación excluyente del matrimonio entre personas del mismo sexo: si la Constitución no ha querido definir el matrimonio como la unión entre una mujer y un hombre no hay motivo para entender que tal precepto diseña un único tipo constitucionalmente posible de matrimonio: el celebrado entre personas de diferente sexo. Por este motivo, los contrarios al matrimonio homosexual en Estados Unidos han abogado por reformas constitucionales que definan el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer. Como dijo en fecha temprana el Tribunal Constitucional, la Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él

Véanse: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=626719 47 http://www.stj.jus.br/SCON/infojur/toc.jsp?processo=1183378&b=INFJ&thesaurus=JURIDICO 46

No prosperó la enmienda del senador Xirinacs Damians: «Toda persona tiene derecho al desarrollo de su afectividad y de su sexualidad, a contraer matrimonio, a crear relaciones estables de familia…», Diario de Sesiones del Senado, n. 49, 29 de agosto de 1978, p. 2001. 48

En este mismo sentido, Blanca Rodríguez Ruíz: «Matrimonio, género y familia en la Constitución española: tracendiendo la familia nuclear»,…, p. 80 50 En este sentido, y de manera más amplia, Paz García Rubio: «Viejos y nuevos apuntes sobre la constitucionalidad del matrimonio homosexual»,…, pp. 192 ss; también, Javier Matía Portilla: «Homosexualidad y Constitución española»,…, pp. 102 ss.; Pardo Falcón: «El matrimonio homosexual…», p. 62 y Cámara Villar: «Derecho al matrimonio…», p. 23; Ignacio Gutiérrez Gutiérrez: «La garantía del matrimonio en la Constitución: estabilidad y apertura como criterios de interpretación»,…, pp. 12 ss. 49

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quepan opciones políticas de muy diferente signo. La labor de interpretación de la Constitución no consiste en cerrar el paso a las opciones o variantes, imponiendo autoritariamente una de ellas. A esta conclusión habrá que llegar únicamente cuando el carácter unívoco de la interpretación se imponga por el juego de los criterios hermenéuticos.. las opciones políticas y de gobierno no están previamente programadas de una vez por todas, de manera tal que lo único que cabe hacer en adelante es desarrollar ese programa previo (STC 11/1981, FJ 7). Desde esta perspectiva, y cuando menos, la Ley 13/2005 es un buen ejemplo de concreción política de lo constitucionalmente posible y, por eso, es también una concreción constitucional 51. Por todo ello, y sin querer hacer futurología constitucional, no parece que el resultado al que tendría que llegar en su día el Tribunal Constitucional español sea distinto al alcanzado por el portugués y, en definitiva, a lo concluido por los tribunales constitucionales italiano y francés, que admiten que el Legislador regule los matrimonios entre personas del mismo sexo. Pero la cuestión más relevante, al menos a juicio de quien escribe estas líneas, es si sería constitucionalmente admisible una derogación de lo previsto en la Ley 13/2005, de manera que el matrimonio volviera a ser en exclusiva una unión heterosexual, estando impedido por imperativo legal que lo contrajera una persona con otra del mismo sexo. En mi opinión tal modificación legislativa sería inconstitucional por discriminatoria; trataré de explicar por qué. En primer lugar, y como es bien conocido, nuestro sistema constitucional responde a una concepción democrática que adopta como valores superiores «la libertad, la justicia, la igualdad y pluralismo político» (art. 1.1 CE). Este norte constitucional tiene su punto de partida en el postulado de que «la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social» (art. 10.1 CE). El concepto constitucional de dignidad humana expresa el reconocimiento jurídico de la igualdad y libertad de todos los seres humanos por el hecho de serlo (STC 181/2000, FJ 9), plasmadas en aquellos valores superiores del ordenamiento jurídico tal cual los establece el art. 1.1 CE y que se materializan en los derechos fundamentales del Título I 52. Proyectada sobre los derechos individuales, la regla del art. 10.1 implica que, en cuanto «valor espiritual y moral inherente a la persona» (STC 53/1985, FJ 8), la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la

51 Francisco Bastida en Bastida/Villaverde/Requejo/Presno/Aláez/Fernández: Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978,…, p. 61. 52 En extenso sobre la función de la dignidad humana en nuestra Constitución, Francisco Bastida en Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978,…, pp. 38 ss., e Ignacio Gutiérrez Gutiérrez: Dignidad de la persona y derechos fundamentales,…

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persona se encuentre, constituyendo, en consecuencia, un minimun invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos individuales, no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona. Puesto que en el Título I de la Constitución se concreta un catálogo de derechos, ha de entenderse que en él se hallan referenciados tales derechos y —según la STC 120/1990— «no en abstracto, sino en el concreto ámbito de cada uno de ellos». Se produce, así, una relación recíproca de manera que la dignidad humana se irradia a los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos y que el intérprete de la CE estime inherentes a la persona. Existe, por tanto, un mandato constitucional para que dignidad humana se respete cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre, lo que, como ya se ha dicho, implica un minimun invulnerable que todo estatuto jurídico, también el del matrimonio, debe asegurar 53. En segundo lugar, el derecho a contraer matrimonio está incluido dentro del Título I de la Constitución por lo que no cabe una articulación legislativa de la unión matrimonial que menosprecie la consideración que toda persona tiene por el hecho de serlo; al contrario, el Legislador está obligado a adoptar las medidas necesarias para evitar que en dicha institución se ignoren la libertad e igualdad en las que reposa la dignidad humana. Y tales libertad e igualdad resultan ignoradas si una persona no puede ejercer el derecho de contraer matrimonio por su orientación sexual. Y es que, tal y como está configura por la Constitución, la institución matrimonial precisa de un desarrollo legislativo en el que se concretarán «las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos». En lo que respecta a la celebración, el Legislador está llamado a establecer qué formas de matrimonio existen en nuestro ordenamiento (por ejemplo, en forma civil y religiosa), así como la edad mínima y las circunstancias de capacidad. Que se requiera una edad mínima y una capacidad no constituye elemento alguno de discriminación pues se trata de un supuesto en el que cabe diferenciar entre la titularidad del derecho y la capacidad de obrar iusfundamental, entendida esta última como la capacidad necesaria para que el titular de un derecho lo ejerza por sí mismo cuando reúne las condiciones exigidas para poner en práctica las concretas facultades que integran el contenido subjetivo del derecho.

53 En esta misma línea se manifiestan en el derecho brasileño Daniel Sarmento: «Casamento e união estável entre pessoas do mesmo sexo: perspectivas constitucionais», en Ikava/Piovesan/Sarmento (coords.): Igualdade, diferença e Direitos Humanos, Lumen Iuris, Rio de Janeiro, 2008, pp. 619-659, y Maria Benenice Dias: Manual de direito das familias, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2009.

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Se puede estar excluido del ejercicio del derecho al matrimonio por razones de edad (por ejemplo, por ser menor de 14 años) en aras a presumir que cuando alcance esa edad la persona gozará de la capacidad de autodeterminación suficiente para tomar de forma libre la decisión de casarse y eso no constituye una discriminación —una diferenciación jurídica de la diferencia, en palabras de Ferrajoli 54— pues no se trata de una posición absoluta en la que se encuentre la persona de manera indefinida o como consecuencia de determinados rasgos 55. Pero lo que es admisible en el caso de la edad no lo es en el de la orientación sexual del individuo por la misma razón que la institución matrimonial no podría ser articulada privando del ejercicio del derecho a una persona por razones «de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social» (artículo 14 CE). Como ha dicho el Tribunal Constitucional (STC 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 4), el listado de circunstancias incluido en el artículo 14 «pretende una explícita interdicción del mantenimiento de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos, como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5; 19/1989, de 31 de enero, FJ 4; 145/1991, de 1 de julio, FJ 2; 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4; 161/2004, de 4 de octubre, FJ 3; 175/2005, de 4 de julio, FJ 3; 214/2006, de 3 de julio, FJ 2; 342/2006, de 11 de diciembre, FJ 3; 3/2007, de 15 de enero, FJ 2; 233/2007, de 5 de noviembre, FJ 5; y 62/2008, de 26 de mayo, FJ 5, por todas)». Se trata de una interpretación que incorpora la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que al analizar el alcance del artículo 14 del Convenio ha destacado que la orientación sexual es una noción que se contempla, sin duda, en dicho artículo, (STEDH de 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal) 56; insistiéndose expresamente en que en la medida en que

Derechos y garantías. La ley del más débil,Trotta, Madrid, 1999, pp. 73-96. Para el TEDH, la edad mínima suele vincularse al momento en el que se presume que existe capacidad para contraer el matrimonio de manera libre y su concreción queda en manos de los legisladores nacionales, que pueden establecer la que estimen adecuada, siempre que no suponga restringirlo o reducirlo de una forma o hasta un punto que lo vulneren en su sustancia misma (asuntos Rees c. Reino Unido, cit., § 50, y F. contra Suiza, de 18 de diciembre de 1987), exigiendo una edad claramente desproporcionada, lo que no ocurre por el mero hecho de que sea superior a la permitida por la religión que profesan los contrayentes (Decisión de la Comisión en el asunto Janis Khan c.Reino Unido, de 7 de julio de 1986). 56 Sobre esta jurisprudencia, Maribel González Pascual: «La discriminación por orientación sexual en la jurisprudencia del TEDH (De la consideración de la homosexualidad como «vida privada» al reconocimiento de una discriminación prohibida», en Discriminação por orientação sexual, pp. 270 ss. 54 55

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la orientación sexual es un concepto amparado por el artículo 14 CEDH, como las diferencias basadas en el sexo, las diferencias de trato basadas en la orientación sexual exigen razones especialmente importantes para ser justificadas (entre otras, SSTEDH de 9 de enero de 2003, casos L. y V. contra Austria, § 48, y S.L. contra Austria, § 37, o 24 de julio de 2003, caso Karner contra Austria, § 37, a las que se han remitido numerosas Sentencias posteriores como son las SSTEDH de 10 de febrero de 2004, caso B.B. contra Reino Unido; 21 de octubre de 2004, caso Woditschka y Wilfing contra Austria; 3 de febrero de 2005, caso Ladner contra Austria; 26 de mayo de 2005, caso Wolfmeyer contra Austria; 2 de junio de 2005, caso H.G. y G.B. contra Austria; o 22 de enero de 2008, caso E.B. contra Francia, § 91). Del mismo modo, y en relación con el artículo 26 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha destacado que la prohibición contra la discriminación por motivos de sexo comprende la discriminación basada en la orientación sexual (Dictamen de 4 de abril de 1994, comunicación núm. 488-1992, caso Toonen contra Australia, § 8.7, y Dictamen de 18 de septiembre de 2003, comunicación núm. 941-2000, caso Young contra Australia, § 10.4). La Directiva 2000/78 entiende por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, teniendo en cuenta que «existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados» y discriminación indirecta «cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas», salvo que, en el caso de la discriminación por orientación sexual «dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios». Finalmente, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 21) contempla de manera explícita la «orientación sexual» como una de las razones en que queda prohibido ejercer cualquier tipo de discriminación 57.

57 La Resolución del Parlamento Europeo sobre la Igualdad de derechos de los homosexuales y las lesbianas en la Comunidad Europea (Resolución A-0028/94 del 8 de febrero de 1994, DOC 28.02.94).. «pide a la Comisión que presente una propuesta de recomendación sobre la igualdad de derechos de las lesbianas y de los homosexuales; 14. Opina que la recomendación debería, como mínimo, tratar de poner fin: § A la existencia de edades distintas y discriminatorias para el consentimiento necesario para mantener relaciones homosexuales. § A la persecución de la homosexualidad como un atentado contra el orden público o las buenas costumbres. § A toda forma de discriminación en el derecho laboral y relativo a los servicios públicos y a la discriminación en el derecho penal, civil, contractual y comercial.

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Especial relevancia tiene, en el ámbito del derecho europeo y, por tanto, ex artículo 10.2 de la Constitución en el español, la STEDH en el caso E. B. c. Francia, de 22 de enero de 2008 58, donde el Tribunal concluyó que había sido la condición de lesbiana de la demandante la que motivó el rechazo de la autorización para poder adoptar. Si el rechazo a la condición de potencial adoptante no puede deberse a la mera orientación sexual de la persona no cabría concluir algo distinto en relación a otra institución como el matrimonio y menos todavía cuando la Constitución impone el mandato al Legislador de que no discrimine, entre otros motivos, por esa circunstancia personal. En nuestro sistema constitucional, y como se ha analizado con detalle 59, «la discriminación es, como se sabe, un tratamiento peyorativo del que son víctimas categorías de sujetos caracterizadas por la concurrencia en ellos de rasgos expresamente rechazados por el legislador internacional o interno, dada su naturaleza atentatoria a la dignidad de la persona» (STC 153/1994). Y la orientación sexual ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional como un rasgo en el que no puede basarse un trato peyorativo 60; así, en la STC 41/2006 se dice que «la orientación homosexual, si bien no aparece expresamente mencionada en el artículo 14 como uno de los concretos supuestos en que queda prohibido un trato discriminatorio, es indubitadamente una circunstancia incluida en la cláusula «cualquier otra condición o circunstancia personal o social» a la que debe ser referida la interdicción de la discriminación. Conclusión a la que se llega a partir, por un lado, de la constatación de que la orientación homosexual comparte con el resto de los supuestos mencionados en el artículo 14 el hecho de ser una diferencia históricamente muy arraigada y que ha situado a los homosexuales, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, en posiciones desventajosas y con-

§ Al almacenamiento electrónico de datos relativos a la orientación sexual de un individuo sin su conocimiento y consentimiento, o a la divulgación no autorizada o al uso indebido de dichos datos. § A la prohibición de contraer matrimonio o de acceder a regímenes jurídicos equivalentes a las parejas de lesbianas o de homosexuales; la recomendación debería garantizar los plenos derechos y beneficios del matrimonio, permitiendo la inscripción de la convivencia». 58 Nos ocupamos de esta cuestión en el estudio «La consolidación europea del derecho a no ser discriminado por motivos de orientación sexual en la aplicación de disposiciones nacionales», Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, n. 1/2008. 59 Fernando Rey Martínez: El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo», McGraw-Hill, Madrid, 1995; «Igualdad entre mujeres y hombres en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español», Revista Derecho del Estado, 25, 2010; «El modelo europeo de lucha contra la discriminación», en Pluralidad de ciudadanías, nuevos derechos y participación democrática, coord. por Francisco Javier Matia Portilla, 2011, pp. 61-103; Ignacio Gutiérrez Gutiérrez: Dignidad de la persona y derechos fundamentales,…, pp. 99 y ss. 60 Véase, con carácter general, Josefina Alventosa del Río: Discriminación por orientación sexual e identidad de género en derecho español, Ministerio de Trabajo y de Asuntos Sociales, Madrid, 2008.

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trarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10.1, por los profundos prejuicios arraigados normativa y socialmente contra esta minoría; y, por otro, del examen de la normativa que, ex artículo 10.2, debe servir de fuente interpretativa del artículo 14. En efecto, en cuanto a lo primero, es notoria la posición de desventaja social y, en esencia, de desigualdad y marginación sustancial que históricamente han sufrido las personas de orientación homosexual. En cuanto a lo segundo, puede citarse a modo de ejemplo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al analizar el alcance del artículo 14 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, ha destacado que la orientación sexual es una noción que se contempla, sin duda, en dicho artículo, señalando que la lista que encierra el precepto tiene un carácter indicativo y no limitativo» (FJ 3) 61. Si una persona no puede recibir un trato discriminatorio por razón de su orientación sexual, dicha regla implica que ese rasgo tampoco puede ser empleado para excluir a una persona de la celebración del matrimonio.  62 En suma, si, como ya hemos visto, la Constitución no contiene una definición de la institución del matrimonio, el espacio disponible para la regulación del Legislador se encuentra obviamente vinculado y constreñido por distintos mandatos constitucionales, entre ellos, en lo que ahora interesa y en términos similares a los empleados por el Tribunales Supremos de Sudáfrica y Brasil, por la prohibición de discriminación por razón de orientación sexual, que es expresión de la dignidad de la persona, de su libre desarrollo y de la intimidad personal y familiar. Y el hecho de que antes de la Ley 13/2005 las personas estuvieran excluidas del matrimonio por su orientación sexual significa que había en nuestro ordenamiento una omisión inconstitucional relativa; es decir, y en palabras de Ignacio Villaverde 63, una conducta del Legislador que pretende cumplir con el mandato de hacer previsto en la Constitución pero lo lleva a cabo de manera defectuosa. Este tipo de omisiones inconstitucionales son especialmente frecuentes en relación con el principio de igualdad, bien porque excluyen a un grupo determinado de personas, sin razón aparente, de un beneficio al que tendrían derecho o una expectativa fundada, bien

61 Véanse, sobre esta sentencia, Diego Álvarez Alonso: «Despido discriminatorio por razón de orientación sexual», Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, n.º 10/2006, y Ascensión Elvira Perales: «La interdicción de discriminación por razón de orientación sexual. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 41/2006», UNED. Teoría y realidad constitucional, n.º 20, 2007, pp. 655-661. Con carácter general, Itziar Gómez Fernández: «Integración laboral y discriminación por razón de de orientación sexual y de identidad sexual», en Discriminação por orientação sexual, pp. 354 ss. 62 63

De la misma opinión, Javier Pardo Falcón, op. cit., p. 64.

La inconstitucionalidad por omisión, McGraw-Hill, Madrid, 1997, pp. 49 y ss.

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porque el enunciado, al regular ese beneficio, lo hace a favor de un grupo determinado y guarda silencio sobre el resto 64. Si se considera la heterosexualidad como elemento constitutivo del matrimonio nos encontramos, como ya se ha anticipado, ante lo que Luigi Ferrajoli llama «diferenciación jurídica de las diferencias»: una identidad determinada por una diferencia valorizada —la heterosexualidad— se asume como fuente de derechos mientras que otra —la homosexualidad— se configura como un estatus discriminatorio y excluyente. De este modo, la igualdad en el acceso al matrimonio es una igualdad amputada, relativa a una parte privilegiada de la sociedad, arbitrariamente confundida con la totalidad. Algo similar sucedió en Estados Unidos con la prohibición de los matrimonios interraciales, vigente en algunos Estados hasta que en 1967 el Tribunal Supremo la consideró inconstitucional en el caso Loving et ux. v. Virginia (388 U. S. 1) 65. Las palabras del Tribunal Supremo («no puede haber ninguna duda de que la restricción de la libertad de casarse únicamente por criterios raciales viola el significado central de la cláusula de igual protección) bien pudieran ser aplicadas a la exclusión del matrimonio únicamente por criterios de orientación sexual. Y es que, como señala Ferrajoli, «igualdad» es término normativo: quiere decir que los diferentes deben ser tratados y respetados como iguales y que, siendo ésta una norma, no basta enunciarla sino que es necesario observarla y sancionarla. Diferencia es término descriptivo: quiere decir que, de hecho, entre las personas hay diferencias, que la identidad de cada persona está dada, precisamente, por sus diferencias y que son éstas las que deben ser tuteladas, respetadas y garantizadas. Nuestra Constitución parte, precisamente, de la igual «valoración jurídica de las diferencias»: al convertir la no discriminación (art. 14) en una norma, los diferentes (por razones de edad, raza u orientación sexual) deben ser tratados como iguales. La igualdad jurídica es igualdad en derechos, también para contraer matrimonio. Se protege la diferencia —en eso consiste el libre desarrollo de la personalidad y por eso todos somos diferentes— y se prohíbe la discriminación: un tratamiento jurídico excluyente basado precisamente en una diferencia protegida por la Constitución. El Legislador ha corregido la exclusión de la diferencia basada en la orientación sexual al disponer en el artículo 44 del Código Civil que «el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo». Al hacerlo ha convertido la prohibición de discriminación en igualdad de derecho a casarse. La eventual derogación de esta reforma nos volvería a colocar en una situación de inconstitucionalidad por, volviendo a Ferrajoli,

María Martín Sánchez no considera que existiera tal inconstitucionalidad en la regulación del Código Civil anterior a la Ley 13/2005; véase su Matrimonio homosexual y Constitución,…, p. 140. 65 http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=388&invol=1 64

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retroceder a un desigual tratamiento de las diferencias tuteladas y valorizadas por nuestra Constitución 66. 3.   La separación y el divorcio En el ámbito europeo, es oportuno recordar que, ya en 1979, el TEDH estimó que, en determinados casos, existe un deber para el Legislador nacional de hacer efectivo el derechos de los cónyuges «a solicitar una separación judicial. Con ello se reconoce el hecho de que la protección de su vida privada y familiar exige en ocasiones el que sean dispensados del deber de vivir juntos» (asunto Airey c. Irlanda, de 9 de octubre de 1979). Si nos atenemos a la jurisprudencia expresa sobre el divorcio, la conclusión es que no está protegido por el artículo 12; al menos es lo que concluyó el Tribunal hace más de 25 años en el asunto Johnston y otros c. Irlanda, de 18 de diciembre de 1986 67: «El Tribunal, de acuerdo con la Comisión, reconoce que el sentido ordinario de las palabras «derecho de casarse» es claro: se refieren al nacimiento de las relaciones conyugales y no a su disolución. Además, están en un contexto que se remite expresamente a las «leyes nacionales»; incluso si, como sostienen los demandantes, se puede considerar la prohibición del divorcio como una limitación de la capacidad para contraer matrimonio, en una sociedad en que impera el principio de la monogamia no cabe que se califique dicha limitación como un ataque a la esencia del derecho garantizado por el artículo 12. Además, esta interpretación concuerda con el objeto y con la finalidad del artículo 12, según resultan de los trabajos preparatorios. El origen del articulo 12 es el artículo 16 de la Declaración Universal de Derecho Humanos, cuyo apartado 1 dice lo siguiente: «El hombre y la mujer, a partir de la edad núbil, y sin ninguna restricción por causa de raza, nacionalidad o religión, tienen el derecho de casarse y de fundar una familia. Tienen lo dos iguales derechos en relación al matrimonio, durante el matrimonio y a su disolución». El señor Teitgen, ponente de la Comisión de cuestiones jurídicas y admi-

A juicio de Miguel Azpitarte, además ese retroceso vulneraría la prohibición de retroactividad prevista en el artículo 9.3 de la Constitución pues en el marco de nuestra democracia no pueden utilizarse para construir una causa de exclusión hechos que en el pasado fueron considerados ejercicio de un derecho pues además de instrumentos que despliegan su eficacia jurídica profuturo, también impiden medidas retroactivas que tengan como consecuencia perjudicar el pluralismo pasado; Cambiar el pasado, Tecnos, Madrid, 2008; en especial, pp. 123 y ss. Para Gregorio Cámara Villar «sería mucho más claro admitir que se ha producido una mutación social del concepto hasta ahora esencializado de matrimonio conforme al modelo clásico de la familia nuclear (que no podría entenderse por atemporalmente blindado) y, con ello, habría que entender de manera conforme con la nueva realidad el contenido actual de la hipótesis normativa dinámica contemplada en el artículo 32 de la Constitución,…; como un derecho fundamental del que son titulares todas las personas de uno u otro sexo»; op. cit., p. 39. 67 El asunto Johnston c. Irlanda se suscitó en un momento en el que el artículo 41.3.2. de la Constitución irlandesa disponía: «No se aprobará ninguna ley que permita la disolución del matrimonio». En la actualidad, y luego de la Enmienda 15, de 17 de junio de 1996, ese precepto admite la disolución si se dan una serie de requisitos. 66

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nistrativas, al explicar a la Asamblea Consultiva por qué el proyecto del futuro artículo 12 no recogía las palabras de la última frase del texto que acaba de transcribirse, decía: «Con referencia al artículo de la Declaración Universal, hemos utilizado solamente el fragmento del artículo que consagra el derecho de casarse y de fundar una familia; no así sus posteriores disposiciones sobre los derechos iguales después del matrimonio, puesto que solamente garantizamos el derecho de casarse» (Recopilación de los trabajos preparatorios, vol. 1, p. 268). Entiende el Tribunal que los trabajos preparatorios no manifiestan ninguna intención de incluir en el artículo 12 cualquier garantía del derecho a la disolución del matrimonio por medio del divorcio. Los demandantes insisten mucho en la evolución social acaecida después de la redacción del Convenio y especialmente en el considerable aumento, en su opinión, del número de rupturas matrimoniales. Es cierto que hay que interpretar el Convenio y sus Protocolos teniendo en cuenta las circunstancias actuales (véase, entre otras, Sentencia Markx, § 58), pero el Tribunal no puede deducir de este Instrumento, por medio de una interpretación evolutiva, un derecho que no se incluyó al principio. Así sucede especialmente cuando, como en el caso presente, la omisión fue intencionada. Hay que añadir que el derecho al divorcio tampoco figura en el Protocolo núm. 7 del Convenio, abierto a la firma el 22 de noviembre de 1984. No se aprovechó la ocasión de regular esta cuestión en el artículo 5, que reconoce a los cónyuges algunos derechos complementarios, por ejemplo en el caso de disolución del matrimonio. Por otra parte, el apartado 39 de la exposición del Protocolo señala que las palabras «en el caso de su disolución», que aparecen en el artículo 5, «no implican ninguna obligación por parte del Estado de prever la disolución o los modos especiales de disolución del matrimonio». Por consiguiente, entiende el Tribunal que los demandantes no pueden deducir del artículo 12 el derecho al divorcio» (§ 52 a 54).

No deja de sorprender la rotundidad de este pronunciamiento, que no ha variado con el transcurso del tiempo, porque las legislaciones nacionales, incluida la irlandesa, han venido reconociendo el derecho al divorcio; en segundo lugar, porque se ha dispensado «del deber de vivir juntos» (asunto Airey c. Irlanda, de 9 de octubre de 1979) y, en tercer lugar, por la propia evolución de la jurisprudencia del Tribunal en materia de matrimonio. A lo más que ha llegado el Tribunal es a admitir que si las legislaciones nacionales permiten el divorcio, «que no es una exigencia del Convenio», el artículo 12 asegura para las personas divorciadas el derecho a volverse a casar sin restricciones poco razonables (asunto F. c. Suiza, 38). En segundo lugar, que la no conclusión de un procedimiento de divorcio dentro de un plazo de tiempo razonable podría encajar en el contenido protegido por el artículo 12 del Convenio (asunto Aresti Charalambous c. Chipre, de 19 de julio de 2007, 56) En el derecho español, el divorcio no depende de la voluntad del Legislador puesto que la Constitución le ordena que establezca las causas de separación y disolución, así como sus efectos. Y en la última modificación legislativa en la materia, la llevada a cabo por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio,

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se han flexibilizado el procedimiento y las circunstancias en las que cabe solicitar la separación y el divorcio: según el nuevo artículo 81, «se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio: 1. A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código. 2. A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio». El artículo 86 quedó redactado del siguiente modo: «se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81». En definitiva, y como se recuerda en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, «el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artículo 10.1 de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de separación» 68. V.  La igualdad de derechos en las relaciones familiares En el ámbito europeo, la prohibición de discriminación por razón de sexo ha servido para rechazar prestaciones diferenciadas para hombres y mujeres casados (asunto Wessels-Bergervoet c. Países Bajos, de 4 de junio de 2002), en materia de viudedad (Willis c. Reino Unido, de 11 de junio de 2002), para el reagrupamiento familiar de los extranjeros (Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido) o para el válido consentimiento en las relaciones sexuales (L. y V. c. Austria, de 9 de enero de 2003). Además, en materia matrimonial, la igualdad entre los esposos viene exigida en el artículo 5 del Protocolo n.º 7 al Convenio:

68 Sobre los aspectos civiles de la nueva regulación, véanse, entre otros, Pascual Ortuño Muñoz: El nuevo régimen jurídico de la crisis matrimonial, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, y Andrés Domínguez Luelmo: «El matrimonio y su naturaleza tras la Ley 15/2005: consecuencias jurídicas de la supresión de las causas de separación y divorcio», en Santiago Álvarez González: Estudios de derecho de familia y de sucesiones (Dimensión interna e internacional),…, pp. 91-131.

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«Los cónyuges gozarán de igualdad de derechos y de obligaciones civiles entre sí y en sus relaciones con sus hijos por lo que respecta al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución. El presente artículo no impedirá a los Estados tomar las medidas necesarias en interés de los hijos».

Como precedente y fundamento del Protocolo n.º 7 puede citarse el artículo 3 del Pacto Internacional relativo a los derechos civiles y políticos, que prevé en su artículo 3 que «Los Estados parte en el presente Pacto se comprometen a asegurar el mismo derecho de hombres y mujeres a gozar de todos los derechos civiles y políticos que enuncia el presente Pacto», lo que se concreta en el artículo 23.4: «Los Estados parte en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y responsabilidades de los esposos respecto al matrimonio, durante el matrimonio y en su disolución. En caso de disolución, se tomarán medidas a fin de asegurar a los hijos la protección necesaria».

En esta línea, la Convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación respecto a las mujeres prevé en su artículo 16, apartado 1.g: «Los Estados parte toman todas las medidas necesarias para eliminar la discriminación respecto a las mujeres en todas las cuestiones que derivan del matrimonio y en las relaciones familiares y, en particular, asegura, sobre la base de la igualdad del hombre y de la mujer: .. g) Los mismos derechos personales al marido y a la mujer, incluidos los referentes a la elección del apellido, de una profesión y de una ocupación».

El TEDH ha considerado que la diferencia de trato entre hombres casados y mujeres casadas en cuanto al derecho a beneficiarse de una pensión de jubilación para una persona casada no está basada en ninguna justificación objetiva y razonable (asunto Wessels-Bergervoet c. Países Bajos, de 4 de junio de 2002). Tampoco lo está «la diferencia de trato entre hombres y mujeres en lo que respecta a la paga de viudedad y el subsidio para madres viudas» (asunto Willis c. Reino Unido, de 11 de junio de 2002). En derecho español, además de la previsión de igualdad jurídica en el matrimonio y entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, el Tribunal Constitucional (SSTC 260/1988, de 22 de diciembre, y 144/1989, de 18 de septiembre), ha reconocido al viudo el derecho a percibir pensión de viudedad como cónyuge supérstite de trabajadora beneficiaria del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez en igualdad de condiciones que las establecidas respecto de las viudas de trabajadores beneficiarios del expresado Seguro. La STC 142/1990, de 20 de septiembre, declaró inconstitucional y por tanto nulo, el inciso del art. 3.º del Decreto-Ley de 2 de septiembre de 1955, que elevó la prestación del seguro de vejez e invalidez, en cuanto al término «viudas», entendiéndose aplicable a las personas de uno y otro sexo. Finalmente, la STC 158/1990, de 18 de octubre, reconoció el derecho del recurrente a no ser discriminado por razón de sexo en su condición de viudo de trabajadora que en el momento de su fallecimiento era pensionista de jubilación SOVI.

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La STC 22/2010, de 27 de abril, declaró la inconstitucionalidad del art. 174.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en su referencia a la concreta causa de extinción establecida en el artículo 101 del Código civil de «vivir maritalmente con otra persona», por vulnerar el art. 14 CE. 1.   La no discriminación de las mujeres casadas y la progresiva pérdida de la impronta patriarcal en la familia Uno de los ámbitos en los que ha incidido la jurisprudencia europea a propósito de la igualdad de derechos es el del apellido de las mujeres que han contraído matrimonio. El TEDH lo hizo ya en el asunto Burghartz c. Suiza, de 22 de febrero de 1994, y ha insistido en ello en el más reciente caso Ünal Tekeli c. Turquía, de 16 de noviembre de 2004, donde la demandante alega que la negativa de las autoridades internas turcas a concederle la autorización para usar únicamente su apellido de soltera tras su matrimonio vulnera el artículo 8 del Convenio, de forma aislada y en relación con el artículo 14. En el asunto Tekeli, el Tribunal recuerda (42 y sigs.) primero, que aunque «el Estado y la sociedad tengan un interés en reglamentar su uso [el del apellido] no es suficiente para excluir la cuestión del apellido de una persona del ámbito de la vida privada y familiar»; en segundo lugar que «que si bien los Estados Contratantes gozan, respecto al Convenio, de cierto margen de apreciación en lo concerniente a las medidas a adoptar para manifestar la unidad de la familia, el artículo 14 exige que cualquier medida de este tipo se aplique en principio en igualdad de condiciones a los hombres y a las mujeres, salvo si se presentan razones imperiosas que justifican una diferencia de trato»; en tercer lugar, que «entre los Estados miembros del Consejo de Europa, Turquía es el único país que impone legalmente —incluso si la pareja prevé otra fórmula– el apellido del marido como apellido de la pareja, y en consecuencia la pérdida automática por la mujer de su apellido de origen al contraer matrimonio. La mujer casada en Turquía no puede utilizar únicamente su apellido de soltera, ni siquiera si existe un consentimiento mutuo de los cónyuges al respecto. La posibilidad reconocida por el legislador turco en noviembre de 2001 de utilizar su apellido de soltera delante del apellido de su marido, no cambia nada. Los intereses de las mujeres casadas que no desean que el matrimonio tenga efectos en su apellido, no se han tomado en consideración. La primera cuestión que se plantea al Tribunal es la de si la tradición de manifestar la unidad de la familia a través del apellido del esposo puede considerarse un elemento determinante en el presente caso. Es cierto que esta tradición tiene su origen en el papel primordial del hombre y el papel secundario de la mujer en la familia. Ahora bien, la progresión hacia la igualdad de sexos en los Estados miembros del Consejo de Europa, incluida Turquía, y en particular la importancia que se concede al principio de la no discriminación, impiden actualmente a los Estados imponer esta tradición a las mujeres. En este contexto, conviene recordar que si la unidad de la familia puede manifestarse por la elección del apellido del esposo como apellido de la familia, también podría

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manifestarse por la elección del de la esposa, o por un apellido común escogido por la pareja (Burghartz, anteriormente citada, ap. 28). La segunda cuestión a la que el Tribunal es invitado a responder es la de si la unidad de la familia debe manifestarse por un apellido común y, en caso de desacuerdo entre los esposos sobre éste, si el apellido del esposo puede imponerse al otro. El Tribunal señala en este punto que, según la práctica de los Estados Contratantes, es perfectamente concebible que la unidad familiar se preserve y consolide cuando una pareja casada escoge no utilizar un apellido común. El cumplimiento de los sistemas aplicables en Europa no permite llegar a una constatación distinta. De hecho, el Gobierno no ha demostrado en el marco del presente caso que la falta de manifestación de la unidad familiar por un apellido común podría llevar consigo unas dificultades concretas o notables para los esposos y/o para terceras personas o atentar contra el interés público. En estas circunstancias, el Tribunal considera que la obligación impuesta a la mujer casada, en nombre de la unidad familiar, de llevar el apellido de su marido, incluso si puede hacerlo preceder por su apellido de soltera, carece de justificación objetiva y razonable».

Por su parte, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en sentencia del Pleno de 2 de octubre de 2003, asunto García Avello, señaló que «si bien, en el estado actual del Derecho comunitario, las normas que rigen el apellido de una persona son competencia de los Estados miembros, éstos, no obstante, deben respetar el Derecho comunitario al ejercitar dicha competencia», añadiendo que «un sistema que permite la transmisión de elementos de los apellidos de los dos progenitores, lejos de provocar confusión sobre el vínculo de filiación de los hijos, puede, por el contrario, contribuir a reforzar el conocimiento de dicho vínculo en relación con ambos progenitores». Como conclusión, respondió que «los artículos 12 CE y 17 CE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en circunstancias como las del procedimiento principal, la autoridad administrativa de un Estado miembro deniegue una solicitud de cambio de apellido para hijos menores que residen en dicho Estado y que tienen la doble nacionalidad de dicho Estado y de otro Estado miembro, cuando dicha solicitud tiene por objeto que los hijos puedan llevar el apellido de que serían titulares en virtud del Derecho y de la tradición del segundo Estado miembro».

En el derecho español se están produciendo cambios normativos que pretenden alcanzar una igualdad efectiva entre mujeres y hombres, dentro y fuera del ámbito familiar 69. En esa línea se inserta, con mayor o menor eficacia, la Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres 70, que, de acuerdo con su Exposición de Motivos, presta especial atención «a la corrección de la desigualdad

69 Un interesante análisis crítico de esta normativa es el que realiza Blanca Rodríguez Ruiz en «Hacia un Estado post-patriarcal. Feminismo y ciudadanía», Revista de Estudios Políticos, n.º 149, pp. 89-105. 70 http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/act.php?id=BOE-A-2007-6115; véase el comentario de María Antonia Castro Argüelles y Diego Álvarez Alonso: La igualdad efectiva de mujeres y hombres a partir de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2007.

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en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa». Una de las medidas relevantes para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral es el permiso de paternidad de trece días de duración, ampliable en caso de parto múltiple en dos días más por cada hijo o hija a partir del segundo. Se trata de un derecho individual y exclusivo del padre, que se reconoce tanto en los supuestos de paternidad biológica como en los de adopción y acogimiento. También se introducen mejoras en el actual permiso de maternidad, ampliándolo en dos semanas para los supuestos de hijo o hija con discapacidad, pudiendo hacer uso de esta ampliación indistintamente ambos progenitores. Según la Disposición Transitoria Novena, «el Gobierno ampliará de forma progresiva y gradual, la duración de la suspensión del contrato de trabajo por paternidad…, hasta alcanzar el objetivo de 4 semanas de este permiso de paternidad a los 6 años de la entrada en vigor de la presente Ley». Por su parte, la reciente Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil 71, dispone (art. 49) que «si la filiación está determinada por ambas líneas, los progenitores acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. En caso de desacuerdo o cuando no se hayan hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, el Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores, o a quienes ostenten la representación legal del menor, para que en el plazo máximo de tres días comuniquen el orden de apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor». En palabras de su Exposición de Motivos, «un Registro Civil coherente con la Constitución ha de asumir que las personas —iguales en dignidad y derechos— son su única razón de ser, no sólo desde una perspectiva individual y subjetiva sino también en su dimensión objetiva, como miembros de una comunidad políticamente organizada. Por este motivo, la Ley abandona la vieja preocupación por la constatación territorial de los hechos concernientes a las personas, sustituyéndola por un modelo radicalmente distinto que prioriza el historial de cada individuo, liberándolo de cargas administrativas y equilibrando la necesaria protección de su derecho fundamental a la intimidad con el carácter público del Registro Civil… la Ley suprime el tradicional sistema de división del Registro Civil en Secciones — nacimientos, matrimonios, defunciones, tutelas y representaciones legales— y crea

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http://www.boe.es/boe/dias/2011/07/22/pdfs/BOE-A-2011-12628.pdf

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un registro individual para cada persona a la que desde la primera inscripción que se practique se le asigna un código personal. 2.   La igualdad entre los progenitores y la conciliación de la vida familiar y laboral Es obligado traer de nuevo a colación lo previsto en el artículo 5 del Protocolo n.º 7 al Convenio que, por lo que ahora interesa, prescribe la igualdad «de derechos y de obligaciones civiles… en sus relaciones con sus hijos…». Este mandato general de igualdad entre los padres respecto a sus hijos ha sido aplicado en diversas ocasiones por el TEDH: ha servido para excluir diferencias de derechos y obligaciones entre los padres en el ejercicio de la patria potestad a partir de circunstancias como la religión profesada o su orientación sexual. Es lo que ocurrió, por ejemplo, en el asunto Hoffmann c. Austria, de 23 de junio de 1993, con motivo de una demanda por discriminación originada en la retirada a la demandante de la patria potestad de sus hijos dada su condición de testigo de Jehová. A la misma conclusión se llegó en el asunto Palau-Martinez c. Francia, de 16 de diciembre de 2003, al realizar un Tribunal de Apelación francés una diferencia de trato entre los padres basada en la religión de la demandante considerando «que las normas educativas impuestas por los Testigos de Jehová a los hijos de sus adeptos son esencialmente criticables debido a su dureza, su intolerancia y la obligación impuesta a los niños de practicar el proselitismo; considerando que el interés de los niños es escapar a las coacciones y prohibiciones impuestas por una religión estructurada como una secta…». El TEDH estima que si bien el fin perseguido, proteger el interés de los niños, es legítimo, «señala la ausencia de cualquier dato concreto y directo que demuestre la influencia de la religión de la demandante sobre la educación y la vida cotidiana de sus dos hijos y concretamente la mención, que, en opinión del Gobierno, figuraría en la Sentencia del Tribunal de apelación, del hecho de que la demandante llevase consigo a sus hijos cuando trata de propagar su fe» (42).

Especial relevancia ha tenido el asunto Salgueiro Da Silva Mouta c. Portugal, de 21 de diciembre de 1999, en el que el demandante reclamó contra la privación acordada por las autoridades portuguesas de la patria potestad de su hija a partir de su orientación sexual 72. Para el TEDH «hubo una diferencia de trato entre el deEn la sentencia interna de atribución de la patria potestad se afirma: »Que el padre de la niña, que reconoce ser homosexual, quiera vivir con otro hombre, es una realidad que hay que aceptar. Es notorio que la sociedad cada vez es más tolerante con este tipo de situaciones. Sin embargo, no podríamos afirmar que un entorno de esta naturaleza sea el más saludable y adecuado para el desarrollo moral, social y mental de un niño, sobre todo en el marco de un modelo dominante en nuestra sociedad, como advierte con mucha razón la recurrente. La niña debe vivir en el seno de una familia, de una familia tradicional portuguesa, que desde luego no es la que su padre ha decidido formar, ya que vive con otro hombre como 72

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mandante y la madre de M., basada en la orientación sexual del demandante, noción que se contempla, sin duda, en el artículo 14 del Convenio. El Tribunal recuerda a este respecto que la lista que encierra dicho artículo tiene un carácter indicativo y no limitativo, como atestigua el adverbio «especialmente» (en inglés any ground such as) (ver, Sentencia Engel y otros contra Países Bajos de 8 junio 1976, ap. 72)». Finalmente, como se deduce a contrario sensu de lo decidido en el asunto Elsholz c. Alemania, resuelto por la Gran Sala el 13 de julio de 2000, tampoco estaría justificado un trato diferenciado que tuviera como base la condición de divorciado o de padre extramatrimonial en orden a la regulación del régimen de visitas a su hijo. En los casos anteriores no había proporcionalidad en la diferencia de trato, pero el Tribunal de Estrasburgo sí la ha encontrado en los supuestos de que las legislaciones nacionales contemplen un plazo diferente para el ejercicio de las acciones de maternidad y paternidad (asunto Rasmussen c. Dinamarca, de 28 de noviembre de 1984), así como si se establecen diferencias en el disfrute de las ayudas de paternidad y maternidad (caso Petrovic c. Austria, de 27 de marzo de 1998). Debe resaltarse no obstante, que se trata de supuestos que tienen cierta antigüedad y que, a tenor de lo argumentado en las propias sentencias, especialmente en el caso Petrovic, quizá en la actualidad el resultado podría ser diferente. Por su parte, el TJCE ha declarado que las prestaciones a favor de padres necesitados de ayudas económicas han de extenderse a los casos de madres solteras, siempre que concurra la insuficiencia de recursos (sentencia del Tribunal de Justicia asunto Meyers, de 13 de julio de 1995, C-116/94). Y ese mismo Tribunal, en el caso Roca Álvarez, C-104/2009, de 30 de septiembre de 2010, concluyó que el artículo 2, apartados 1, 3 y 4, y el artículo 5 de la Directiva 76/207  deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una medida nacional, como la española, que prevé que las mujeres, madres de un niño y que tengan la condición de trabajadoras por cuenta ajena, pueden disfrutar de un permiso, según varias modalidades, durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres, padres de un niño y que tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, sólo pueden disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese niño también tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena. Finalmente, dos recientes y no coincidentes sentencias del Tribunal Constitucional, la STC 24/2011 y la STC 26/2011, ambas de 14 de marzo, afectan de manera importante en la relevancia constitucional de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores. En la segunda de las reso-

si fueran marido y mujer. No es éste lugar para examinar si la homosexualidad es o no una enfermedad, o si es una orientación sexual hacia personas del mismo sexo. En ambos casos, se está en presencia de una anormalidad y un niño no debe crecer a la sombra de situaciones anormales».

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luciones, la condición de varón del demandante de amparo ha propiciado la creación de una nueva circunstancia protegida por el art. 14 —la discriminación por razón de circunstancias personales o familiares, «en la medida en que la negativa a acceder a la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante pudiera suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral». Se incide así en la idea de que los derechos de conciliación deben gozar de la misma intensidad en su protección jurídica con independencia del género de la persona pues, como se ha señalado con acierto 73, resulta notorio que los obstáculos que encuentran los trabajadores varones para hacer efectivas sus necesidades de conciliación no hacen sino redundar en perjuicio de la mujeres que, o bien ven dificultadas considerablemente sus opciones de formación o de entrada en el mercado de trabajo, o bien, si ya están empleadas, ven truncadas sus expectativas de promoción o desarrollo profesional. En tales casos, fracasan los propósitos de perseguidos por las normas jurídicas a propósito de los derechos de conciliación: no se eliminan desigualdades, se perpetúan estereotipos y se propician situaciones de discriminación indirecta y, como manifiesta la STC 26/2011, «la prohibición de discriminación entre mujeres y hombres, que postula como fin y generalmente como medio la parificación, impone erradicar de nuestro ordenamiento normas o interpretaciones de las normas que puedan suponer la consolidación de una división sexista de papeles en las responsabilidades familiares… [Y ] la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales (art. 14 CE), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar». 3.    La igualdad entre los hijos Ya se ha mencionado que, de acuerdo con el artículo 14 del CEDH, «el disfrute de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de… nacimiento». Además, el artículo 1 del Protocolo Adicional n.º 12 al Convenio, hecho en Roma el 4 de noviembre de 2000 y en vigor desde el 1 de abril de 2005, dispone que «el disfrute de todo derecho previsto por ley ha de ser asegurado sin discriminación alguna, especialmente

David Montoya Medina: «Dimensión constitucional de los derechos de conciliación de la vida laboral, personal y familiar (comentario a las SSTCO 24/2011 y 26/2011, de 14 de marzo)», Aranzadi Social núm. 4/2011. 73

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por razones de… nacimiento o cualquier otra situación. 2. Nadie puede ser objeto de discriminación por parte de una autoridad pública, cualquiera que sea ésta, que pretenda justificarse especialmente en los motivos mencionados en el párrafo 1» 74. El objeto adicional de protección que ofrece el artículo 1 del Protocolo surge de la referencia a la exclusión de toda discriminación en el disfrute de «todo derecho previsto por ley» y no exclusivamente de «los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio». De acuerdo con el Informe explicativo al Protocolo, esta extensión afecta 1) a todo derecho atribuido específicamente a los individuos por el derecho nacional; 2) al goce de cualquier derecho derivado de obligaciones precisas de las autoridades públicas nacionales; es decir, cuando esas autoridades están obligadas por la ley interna a comportarse de una determinada manera; 3) al ejercicio por las autoridades internas de un poder discrecional (por ejemplo, el otorgamiento de determinadas subvenciones); 4) a los actos u omisiones de las autoridades nacionales. El término «ley» puede englobar al derecho internacional, lo que no significa que esta disposición confiera al Tribunal la competencia para controlar el respeto a las reglas jurídicas incluidas en otros instrumentos internacionales.

La lista de motivos de discriminación que se menciona en el artículo 1 es idéntica a la del artículo 14 del Convenio. Se prefirió esta opción a la de mencionar nuevos supuestos, como la discapacidad física y mental, la orientación sexual o la edad, no por ignorancia de que estas circunstancias han adquirido en las sociedades contemporáneas un significado que quizá no tenían en el momento de la redacción del artículo 14, sino por la consideración de que esa inclusión es jurídicamente innecesaria, dado que la citada lista no es de numerus clausus y la inclusión de menciones adicionales podría propiciar una interpretación no deseable que amparara discriminaciones basadas en motivos no mencionados. En general, el Tribunal ha sido más exigente a la hora de admitir que las medidas adoptadas son proporcionales cuando las mismas afectan a principios jurídicos comunes; es decir, teniendo en cuenta «la presencia o ausencia de un denominador común a los sistemas jurídicos de los Estados parte» (asunto Rasmussen c. Dinamarca, 40), pauta que, en el ámbito que nos ocupa, ha provocado el rechazo de las diferencias de trato entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Merece atención especial la jurisprudencia que se empezó a construir en el asunto Marckx, donde se sostuvo que si bien «es indudable que en ciertos casos la ««tranquilidad» de la familia tradicional puede verse perturbada si un hijo ilegítimo se incluye ante la ley en la familia de su madre en igualdad de condiciones que los

74 Los antecedentes y objetivos de este Protocolo han merecido un informe explicativo, que fue aprobado por el Comité de Ministros el 26 de junio de 2000; este texto puede consultarse en inglés en http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/177.htm y en francés en http://conventions.coe. int/Treaty/FR/Reports/Html/177.htm.

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hijos matrimoniales, ello no justifica el hecho de que el hijo ilegítimo se vea privado de sus derechos fundamentales» (48). No deja de sorprender que todavía en el año 2000 el TEDH se viera obligado a reiterar este criterio en el asunto Mazureck c. Francia, de 1 de febrero 75, donde se señaló que «en cuanto a la situación en los otros Estados miembros del Consejo de Europa, el Tribunal señala, contrariamente a las afirmaciones del Gobierno (apartado 42 «supra»), una neta tendencia a la desaparición de las discriminaciones con respecto a los hijos adulterinos. No se podría dejar de tener en cuenta tal evolución en su interpretación necesariamente dinámica de las disposiciones litigiosas del Convenio» (52) y que no encuentra, «ningún motivo capaz de justificar una discriminación basada en el nacimiento fuera del matrimonio. De todas formas, no se podrían reprochar al hijo adulterino hechos que no le son imputables: sin embargo hay que constatar que el demandante, debido a su condición de hijo adulterino, se encontró penalizado en el reparto del caudal hereditario» (54). La prohibición de discriminación entre los hijos ha tenido plenas consecuencias en las cuestiones patrimoniales y, de modo singular, en los derechos sucesorios, pues «la vida familiar no incluye únicamente relaciones sociales, morales o culturales en la esfera, por ejemplo, de la educación de los menores, sino que comprende también intereses de carácter material, como demuestra la existencia de obligaciones de alimentos o de reserva hereditaria, instituciones existentes en los ordenamientos jurídicos internos partes en el Convenio. [Y ] aunque los derechos sucesorios no se ejercitan normalmente hasta la muerte del causante, momento, por otra parte, en el que la vida familiar se transforma o incluso finaliza, ello no significa que ciertos problemas vinculados al tema no puedan plantearse con anterioridad: la distribución de la herencia puede establecerse, y de hecho así se hace con frecuencia, antes de la muerte del causante mediante donaciones o bien por la vía testamentaria. Y ello supone la existencia de un factor más de la vida familiar que no puede ser ignorado» (asunto Marckx, 52). En el caso Mazureck, «el único asunto sometido al Tribunal se refiere a la cuestión de la sucesión de una madre por sus dos hijos, uno natural y el otro adulterino» y el Tribunal no encuentra ningún motivo capaz de justificar una discriminación basada en el nacimiento fuera del matrimonio» (54).

Se interroga sobre este retraso del legislador francés, Françoise Dekeuwer-Défossez en sus «Conclusions», Le droit au respect de la vie familiale au sens de la Convention européenne des droits de l’homme,.., p. 400.. 75

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FINES EDUCATIVOS Y SOCIEDADES PARALELAS Estructura y naturaleza normativa de los fines educativos en un sistema democrático

Leonardo Álvarez Álvarez *

I.  Introducción: fines y educación. Algunos problemas dogmáticos No cabe hablar de educación sin hacerlo al mismo tiempo de los fines a los que aquella ha de servir. Un simple análisis histórico permite constatar cómo la autocracia, el liberalismo y la democracia se han servido de la educación para perpetuar los principios y valores con arreglo a los cuales el sistema jurídico ha organizado las relaciones entre el Estado y la sociedad. La función de la educación es justamente esa, perpetuar el sistema jurídico, formando la personalidad de los nuevos miembros de la sociedad en los principios fundamentales que organizan y cohesionan normativamente la convivencia de la comunidad. Evitar el surgimiento de sociedades paralelas es lo que se propone la educación. La construcción de una teoría sobre los fines educativos en un Estado democrático quizás sea lo que más se eche en falta en la jurisprudencia y en la literatura científica en Europa, a tenor de la dispar solución que se ha ofrecido a diferentes controversias jurídicas planteadas en la escuela. Sobre todo durante los últimos años, en los que el incipiente multiculturalismo de las sociedades europeas ha planteado cada vez mayores retos. Muy pocos han sido los sistemas jurídicos democráticos supranacionales y constitucionales que han procedido a consagrar expresamente fines educativos, un fenómeno normativo que no ha sido apenas objeto de estudio para construir una indispensable teoría de los fines de la educación.

Profesor Contratado Doctor (Universidad de Oviedo). Este trabajo ha sido realizado gracias a la beca concedida por la Sociedad Max Planck para el desarrollo del proyecto de investigación titulado «Dilemas jurídicos de la educación en una Europa multicultural» en el Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (Heidelberg). El autor quiere agradecer al Profesor Dr. Armin von Bogdandy, Director del Instituto, toda la ayuda prestada para la realización del proyecto. También es de justicia agradecer a Sina van den Bogaert sus valiosas contribuciones y sugerencias a la investigación, que han ayudado a enriquecer este manuscrito. *

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Es cierto que la diversidad y la gran abstracción de los fines educativos proclamados como la humanidad, la tolerancia, la amistad, el pluralismo, la convivencia, la dignidad humana… poco coadyuva a determinar lo que tales principios y valores exigen en la educación. Sin embargo, no lo es menos que de su análisis cabe deducir relevantes de carácter dogmático para tratar de explicar por qué en la mayoría de los ordenamientos jurídicos en los que no se han plasmado expresamente fines educativos, ello no ha sido óbice para tener que presuponerlos de alguna manera para resolver las controversias que se han planteado en la escuela. Esta realidad no sólo exige plantearse, pues, el valor jurídico de las normas que consagran expresamente los fines educativos, sino fundamentalmente de dónde cabe derivar los fines de la educación en un sistema democrático. Este trabajo se ha propuesto analizar la estructura y naturaleza jurídica de las disposiciones que regulan expresamente los fines de la educación para tratar de demostrar por qué tales normas poseen un mero carácter declarativo de exigencias que, en realidad, se derivan de los principios estructurales de un ordenamiento jurídico. 1.   Los fines educativos como enunciados expresos e implícitos Ciertos ordenamientos democráticos actuales —siguiendo la tradición constitucional instaurada por el art. 148 de la Constitución de Weimar de 1919— han optado por orientar expresamente la educación a la realización de determinados fines. En aquella disposición se disponía que en todas las escuelas se procurará formación moral, la educación cívica y el perfeccionamiento personal y profesional, de acuerdo al espíritu del sentimiento alemán de humanidad y de reconciliación entre los pueblos. En el constitucionalismo vigente, similares enunciados cabe identificar, por ejemplo, en el art. 14,5a Bundesverfassungsgesetz austriaca, 1 en buena parte las Constituciones de los Bundesländer alemanes, 2 en el art. 16,2 de la Constitución de Grecia (1975), 3 en el art. 73,2 de la Constitución de Portugal (1976) 4 y también en el art. 27,2 de

1 Disposición introducida, sin embargo, sólo después de la reforma constitucional de 2005, BGBl 2005, 3. En ella se dispone: «Democracia, humanidad, solidaridad, paz, justicia, así como la apertura y la tolerancia constituyen valores fundamentales de la escuela». 2 Siguiendo en ciertos casos una tradición heredada de la etapa de la monarquía constitucional, consagrando fines educativos como «la veneración a Dios» o «el amor al prójimo», lo que ha generado, como se verá más adelante, no pocos problemas de carácter interpretativo. Entre los diferentes estudios al respecto, véase Hagen Weiler, Erziehung ohne Indoktrination? Grundrechte wissenschaftliche Bildung im Unterricht öffentlicher Schulen, Duehrkohp & Radicke, Göttingen, 2005, p. 40, 41. 3 «La educación tendrá por objetivo la educación moral, cultural, profesional y física de los helenos, así como el desarrollo de su conciencia nacional y religiosa y su formación como ciudadanos libres y responsables». 4 Se impone en ella la necesidad de que la educación «contribuya a la igualdad de oportunidades, a la superación de las desigualdades económicas, sociales y culturales, al desenvolvimiento de la perso-

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la Constitución Española (1978). En esta última disposición se determina que la educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad del individuo, dentro del respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos fundamentales y libertades públicas. Sin embargo, posiblemente donde ha sido más prolija la proclamación de fines educativos, como se tendrá la ocasión de analizar más adelante, ha sido en la normativa internacional—según se pone de relieve, entre otros enunciados, en los arts. 26,2 Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), art. 13,2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) o en el art. 29,2 de la Convención de Derechos del Niño (CDN)—. 5 También en el ámbito de la Unión Europea, con la construcción de la denominada «Educación para la Ciudadanía en Europa». 6 De cualquier manera, lo cierto es que incluso en aquellos sistemas constitucionales europeos—como puede ser, por ejemplo, el caso de la Ley Fundamental de Bonn (1949) o la Constitución de la Confederación Suiza (1999)—y en los sistemas convencionales—como el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)—en los que no se ha procedido a una regulación expresa de los fines educativos, la literatura y la jurisprudencia han venido a admitir la existencia implícita de tales normas, habiendo sido utilizados regularmente como elementos jurídico-normativos para la resolución de las controversias suscitadas en la educación. 7 Será de interés analizar qué función ejercen tales fines y, consecuentemente, si encuentra justificación esta construcción implícita de los fines educativos.

nalidad y del espíritu de la tolerancia, a la comprensión mutua, y a la responsabilidad para el progreso social y para la participación democrática en la vida colectiva». 5 En el art. 26,2 DUDH se dispone que la educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos, y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz. Una dicción similar a la que presenta el art. 13,1 PIDESC. Para un análisis del contenido y la función de los fines educativos en la normativa internacional, cfr. Manfred Nowak, «The right to education» en Asjbor Eide, Catarina Krause y Allan Rosas (edits.), Economic, Social and Cultural Rights, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1995, p. 189. 6 Véase Hermann-Josef Blanke, Europa auf dem Weg zu einer Bildungs— und Kulturgemeinschaft, Carl Heymans, Köln, 1994 y Helle Stefek, Das Recht auf Bildung in der Europäischen Gemeinschaft, Kovac, Hamburg, 2006. 7 En el marco de los sistemas constitucionales citados han tenido la ocasión que resolverse clásicas controversias, como la licitud de la exhibición de crucifijos en las escuelas públicas. Véase para el caso del ordenamiento alemán, en la jurisprudencia la BVerfGE. 93,1; en la literatura Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. IV, CH Beck, München, 2011, pp. 435 y s. En lo que se refiere al ordenamiento suizo, véase en la jurisprudencia la BGE 116 Ia; en la doctrina Stephan Hördegen, Grundziele und —werte der «neuen» Bildungsverfassung, Schweizerische Zentralblatt für Staats— und Verwaltungsrecht, n.º 3, 2007, p. 120 ss.

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2.   Los fines educativos como problema de la teoría del Estado y del derecho constitucional En cierta medida, la cuestión sobre los fines educativos —de gran relevancia en la actualidad y que genera en sí misma problemas de no escasa entidad—ha sido edificada sobre un clásico debate planteado sobre los pilares de la teoría del derecho y del Estado, que en parte ha sido dejado sin resolver. Los propios comentaristas de la Constitución de Weimar 8 y parte de la literatura desarrollada en el contexto de los órdenes constitucionales actuales—si bien aquélla ha sido escasa— han alimentado el debate sobre la falta de normatividad jurídica de los fines educativos. 9 Lo cierto es que un planteamiento de tales características, que habría de invalidar toda funcionalidad de los fines educativos para la resolución de controversias en la relación educativa, habría de merecer cierto detenimiento. En ello ha querido centrarse este trabajo, que se ha planteado analizar I) a través de qué tipo de enunciados y normas se regulan en los actuales sistemas democráticos los fines educativos, II) su carácter fundamentalmente complejo, III) su estructura normativa —que se ha erigido clásicamente en uno de los principales argumentos esgrimidos en la literatura para negar su carácter jurídico— 10 y sobre todo IV) cuál es la función que tales normas están llamadas a desempeñar en una forma de Estado democrática. Ello puede ser de utilidad a) no sólo para determinar si los fines educativos de la educación se hallan dotados de carácter normativo, b) sino para precisar, en concreto, qué es lo que, en definitiva, exigen los fines en la educación, y c) si tales exigencias pueden ser deducidas, en el fondo, como más bien parece, de

Véase entre otros, Friedrich Giese, Die Verfassung des deutschen Reiches vom 11 August 1919, Carl Heymmans, 3.ª edición, Köln y otros, 1921, p. 332. 9 Véase en la literatura, negando su valor jurídico y apostando por su naturaleza más bien moral, Gerd Röllecke, «Erziehungziele und der Auftrag der Staatsschule» en idem., Aufklärter Positivismus. Ausgeklärter Schriften zu den Voraussetzungen des Verfassungsstaates, CF. Müller, Heidelberg, 1995, p. 261. También en parecidos términos, aunque en un sentido menos estricto, concibiendo a los fines educativos como soft law, véase el clásico trabajo monográfico de Peter Häberle, Erziehungsziele und Orientierungswerte im Verfassungsstaat, Alber-Broschur, München, 1981, p. 62. En otros ordenamientos actuales, que paradójicamente han procedido a una regulación expresa los fines educativos, no ha existido un análisis monográfico sobre tal cuestión. En el ordenamiento austriaco no se ha llevado a cabo una construcción dogmática autónoma de los fines educativos, en concreto, a partir de aquellas normas que en el art. 14,5a B-VG regulan específicamente, y además con rasgos acusadamente propios, los fines de la educación, cfr. Robert Walter, Heinz Mayer y Gabriele Kucsko-Stadlmayer (edits.), Bundesverfassugsrecht, 10.º edición, Manz, Wien, 2007, pp. 754-755. Se viene asumiendo en Austria, más bien, la construcción jurisprudencial de los fines educativos que ha llevado a cabo tradicionalmente el TEDH como intérprete del CEDH, que en Austria asume un rango constitucional. Véase Brigitte Gutknecht, «Artikel 2 I» en Karl Korinek y Alexander Holoubek (edits.), Österreischisches Bundesverfassungsrecht: Textsammlung und Kommentar, vol. 3, Springer, Wien, hojas intercambiables (estado a 2005), pp. 3-4. 10 Cfr. Gerd Röllecke, «Erziehungziele und der Auftrag der Staatsschule», op. cit., p. 261. 8

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otras disposiciones; lo que justificaría la posibilidad de su construcción, como ha sucedido, incluso en los sistemas normativos en los que se no se ha procedido a su plasmación normativa expresa. Por otra parte, el estudio puede ser de gran utilidad para poder reducir la complejidad a la que ha llevado en la actualidad la excesiva proliferación de fines educativos tanto en la normativa como en la jurisprudencia. Humanidad, neutralidad, tolerancia, pluralismo, amistad, convivencia, dignidad humana, interdicción del adoctrinamiento, solidaridad, participación, conciencia nacional, espíritu nacional… son sólo algunos de muchos ejemplos que tendrán la ocasión de ponerse de manifiesto más adelante. De todos modos, si la pretensión de orientar la educación a fines es impedir que ésta lógicamente pueda ser cualquiera, 11 lo cierto es que el «sin fin» de fines a los que en la actualidad ha de servir la educación hace difícil precisar qué es lo que, en definitiva, resulta exigido en la relación educativa. Quizás esa indefinición haya podido contribuir en cierta medida a las diferentes soluciones ofrecidas a las controversias que se han suscitado en la escuela. Se ha hecho necesaria la organización y la «jerarquización» de la pluralidad de fines proclamados en el marco de la función que los mismos ejercen en una forma de Estado democrática. 12 II.   P luralidad de enunciados y normas reguladoras de los fines educativos

Tanto en la literatura como en la jurisprudencia los fines educativos han querido identificarse sobre todo con aquellos enunciados que orientan expresamente la educación a la realización de determinados fines. 13 Sin embargo, en realidad, los fines educativos no deben de verse solo en esta clase de enunciados. Los fines educativos en un orden democrático no son enunciados simples, como sí lo han sido principalmente los que definen los modelos educativos de las formas de Estado liberal y autocrática, como se verá más adelante. 14 Los fines educativos en una forma de Estado democrática se regulan a través de una pluralidad de enunciados, de los que

11 Cfr. Wolfgang Brezinka, «Was sind Erziehungsziele?», Zeitschrift für Pedadogik, n.º 72, 1971, pp. 497 ss. 12 Cfr. Hans-Ulrich Evers, Die Befugnis des Staates zur Festlegung von Erziehungszielen in der pluralistischen Gesellschaft, Duncker & Humblot, Berlin, 1979, pp. 122-123. 13 Véase, por antonomasia, Peter Häberle, Orientierungsziele und orientierungswerte im Verfassungstaat, op. cit., pp. 46 ss. Más recientemente, identificando los fines de la educación con disposiciones de tipo finalista o, más técnicamente, de normas de programación final, véase Michael Bothe, «Erziehungsauftrag und Erziehungsmastab der Schule im Freiheitlichen Verfassungstaat», Veroffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, n.º 54, 1995, p. 22. 14 Véase por el momento respectivamente William Galston, «Civic education in the liberal state» en Nancy L. Roseblum (edit.), Liberalism and the moral life, Harvard University Press, Cambridge y otros, 1989, p. 89 y Max Gustav Lange, Totalitäre Erziehung, Frankfurter Hefte, Frankfurt, 1954.

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se derivan a su vez varias normas jurídicas. Es tarea de la ciencia jurídica determinar, en último extremo, el contenido y la función de su norma jurídica compleja. 1.   Los fines educativos como normas facultativas. Los fines educativos como «fines sociales» Posiblemente haya sido la regulación normativa de los fines educativos través de enunciados que asumen un contenido facultativo la que ha pasado más desapercibida en su tratamiento. 15 Sin embargo, bien mirado, los enunciados que orientan expresamente de manera finalista la educación a la realización de determinados fines (como sucede en el art. 27,2 CE) no pueden ser plenamente comprendidos sino a partir de los que, en un sistema democrático, facultan al mismo tiempo a los particulares para que, con una mayor o menor intensidad, puedan decidir los fines del derecho a la educación. 16 Esta clase de enunciados son los que, por ejemplo, reconocen a los padres la facultad para decidir la formación que habrán de recibir sus hijos conforme a sus propias convicciones (religiosas, morales y filosóficas), como se reconoce en el art. 27,3 CE y también en el art. 2 1P CEDH, entre otras normas de naturaleza convencional. 17 La función de estos enunciados es, en realidad, reconocer a los sometidos al ordenamiento una facultad para que decidan la vigencia jurídica dentro del sistema educativo de fines que, en realidad, encuentran su fundamento de validez en normas de diversos órdenes sociales, como la moral o la religión. Tales enunciados han de entenderse también normas reguladoras de los fines de la educación. 18 Dicha función la comparten idénticamente otra clase de disposiciones, como las que se prevén en el art. 7,4 GG, 19 el art. 27,6 CE, 20 y en la normativa internacional (art.

15 Cfr. Hans-Ulrich Evers, Die Befugnis des Staates zur Festlegung von Erziehungszielen in der pluralistischen Gesellschaft, op. cit., pp. 122-124. 16 Sobre esta estructura de la construcción de la norma reguladora de los fines educativos, cfr. Walter Berka, Die Grundrechte. Grundfreiheiten und Menschenrechte in Österreich, Springer, New-York, 1999, pp. 390-391. 17 También el art. 26,3 DUDH regula este tipo de facultad, al afirmar que los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos, en los mismos términos a lo que lo hace el art. 13,3 PIDESC, reconociendo el derecho de los padres a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. En el mismo sentido, véase el art. 18,4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). 18 Véase nuevamente Hans-Ulrich Evers, Die Befugnis des Staates zur Festlegung von Erziehungszielen in der pluralistischen Gesellschaft, op. cit., p. 122. 19 Cfr. Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, op. cit., p. 438. 20 STC 5/1981 (FJ 9.º-10.º). Sin embargo, en este punto es relevante tomar en consideración que los únicos habilitados para definir los fines educativos son los titulares de dichas instituciones. Quienes ejercen sus derechos fundamentales en el seno de las mismas, pudiendo expresar sus propias convicciones

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16,4 PIDESC y 29,2 CDN), que facultan a los particulares para crear instituciones docentes confiriéndoles un determinado ideario educativo. En todos estos supuestos se trata de facultades que encuentran su justificación en exigencias del principio democrático, y más en concreto, en su pretensión de adecuar en la mayor medida posible el contenido de la voluntad del ordenamiento jurídico con el de la de los sujetos a sus disposiciones. Ciertamente, la facultad que se reconoce a los particulares para que determinen la vigencia de ciertos fines sociales dentro del ordenamiento jurídico tiene, en último extremo, como función que aquéllos puedan coadyuvar a definir el objeto, el contenido y los límites del derecho a la educación. 21 Es cierto, sin embargo, que este tipo de facultades atribuidas a los particulares puede ser reconocida en los sistemas democráticos de manera más o menos intensa. 1) estableciendo ciertas condiciones para su eficacia dentro del sistema jurídico, como ha exigido el TEDH, al determinar que el término convicciones del art. 2 1P CEDH a) presupone un cierto grado de vinculación, seriedad, coherencia y significado 22 y b) han de referirse a interrogantes globales sobre el ser humano. 23 O bien puede reconocerse su ejercicio 2) dentro del sistema educativo organizado por el Estado, como sucede en la CE (art. 27,4) 24 o 3), con ciertas restricciones, fuera del mismo (homeschooling), como el art. 14 Staatsgrundgesetz de Austria. 25 En realidad, en este diferente tipo de enunciados que facultan a los sometidos al ordenamiento a decidir la vigencia de fines sociales en la educación cabe sustentar implícitamente la norma que se dirige al poder público, prohibiéndole adoctrinar e imponiendo, como su alter ego, un mandato de neutralidad en la educación, reconocidas con carácter general en los órdenes jurídicos actuales. 26 Sin embargo, en sentido estricto, no puede entenderse que estas normas regulen por sí mismas los

(libertad de expresión, ideológica, de cátedra), no pueden poner en peligro el ideario educativo de la institución docente, como tuvo la ocasión de resolver la STC 5/1981, FJ. 9. 21 Cfr. Leonardo Álvarez, «La educación en el Estado social y democrático de derecho. El ideario educativo de la Constitución Española» en Miguel Ángel Presno Linera e Ingo Wolfgang Sarlet (edits.), Los derechos sociales como instrumento de emancipación, Thomson-Reuters, Madrid, 2010, pp. 209 ss. 22 Así, por ejemplo, dentro del concepto «convicciones religiosas» se ha incluido, por ejemplo, el pacifismo de los testigos de Jehovah (STEDH Valsamis c. Grecia), como también cuestiones vinculadas a la sexualidad (STEDH Kjeldsen, Busk Madsen, Perdersen c. Dinamarca). 23 SSTEDH Campbell y Cosans c Reino Unido y caso lingüístico belga. El TEDH negó por ejemplo que pudieran considerarse convicciones amparadas art. 2 1P CEDH las preferencias lingüísticas o culturales. 24 STC 133/2010. 25 Véase Walter Berka, Die Grundrechte. Die Grundrechte und Grundfreiheiten in Österreich, op. cit., pp. 391 s. 26 Véase ejemplificativamente en el ámbito del CEDH de nuevo la STEDH Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca.

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fines en la educación, a pesar de que con frecuencia se les ha dotado de tal carácter. Como se verá, la exigencia de neutralidad y la prohibición del adoctrinamiento son más bien disposiciones condicionales para la realización de otras que sí regulan los fines de la educación. 27 Poner esto de manifiesto resulta de relevancia para precisar el esquema normativo y la norma compleja reguladora de los fines educativos en un sistema democrático. Sucede, sin embargo, que el contenido de este tipo de disposiciones condicionales no puede determinarse directamente a partir de las que las normas que facultan a los particulares para decidir la vigencia jurídica de los fines en la educación y de las que derivan aquellas mismas. Dicho de otro modo, la facultad que los ordenamientos jurídicos reconocen a los padres (art. 2 1P CEDH) para que decidan la educación religiosa, moral y filosófica de sus hijos prohíbe que el poder público pueda adoctrinarlos y que la educación suministrada por él tenga que ser neutral, pero no cabe deducir el contenido concreto de tales exigencias. Como se verá, las formas de Estado liberal y democrática dotan a dichas normas de contenidos diversos, 28 como resultado, en realidad, de barajar o no otra clase de enunciados y normas a través de las que, en su caso, también se regulan fines de la educación. Esto es, de que las normas reguladoras de los fines educativos sean normas simples o complejas. 2.   Los fines educativos como mandatos de orientación finalista Los fines educativos aparecen también regulados en los órdenes democráticos a través de otro tipo de enunciados que imponen lo que se ha denominado un mandato de orientación finalista al servicio de la eficacia de ciertos principios y valores en la educación. Como se ha afirmado con anterioridad, ha sido este tipo de enunciados los que han sido tratados de ordinario como exclusivos fines educativos, 29 algo que aquí se ha tratado de descartar. En esta clase de enunciados, no se trata, como los anteriormente analizados, de que el sistema jurídico faculte a los sometidos a sus normas para que decidan la vigencia jurídica de fines educativos dentro del mismo, sino que es el propio ordenamiento quien directamente los predetermina. 30

Cfr. Hans-Ulrich Evers, Die Befugnis des Staates zur Festlegung von Erziehungszielen in der pluralistischen Gesellschaft, op. cit., pp. 82, 98, 123. 28 Cfr. respectivamente Albert Otto Hirschman, The passions and the interests. Political arguments for capitalism before its triumph, Princeton University Press, Princeton, 1977, pp. 106 s., Amy Gutmann, «Unity and Diversity in Democratic Multicultural Education: Creative and Destructive tensions» en James A. Banks (edit.), Diversity and Citizenship Education, Jossey Bass, San Francisco, 2004, p. 82. 29 Véase por antonomasia Peter Häberle, Orientierungsziele und orientierungswerte im Verfassungstaat, op. cit., pp. 46 y ss. 30 Configurándose un ideario educativo de la Constitución, como se ha reconocido, por ejemplo, en la jurisprudencia española en el voto particular del Magistrado Francisco Tomás y Valiente emitido a la STC 5/1981 (7.º). 27

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Este tipo de enunciados cumplen principalmente, aunque no solo, la función de orientar la educación a lo que constituye su fin supremo en un ordenamiento liberal democrático: el pleno desarrollo de la personalidad o la dignidad humana, cuya enunciación difiere según los diferentes sistemas jurídicos. 31 Así sucede, por ejemplo, con el art. 27,2 CE, en el que se dispone de manera expresa que la educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad del individuo, en los mismos términos que se emplean en el art. 26,2 DUDH y en el art. 13,2 PIDESC, entre otras disposiciones de carácter convencional. 32 Sin embargo, lo cierto es que en la práctica esta norma no sólo se ha deducido de enunciados de carácter expreso—como los que también se plasman en las Constituciones de Portugal y de Grecia—. 33 La misma se ha acabado afirmando implícitamente, de una u otra manera, en todo orden liberal democrático, como ha sucedido, por ejemplo, en la Ley Fundamental de Bonn en el ámbito del derecho constitucional 34 o en el CEDH en el plano convencional, 35 a los que les resulta extraño un modelo expreso de mandatos de orientación finalista de la educación. Ello viene a plantear la relevante cuestión de si, en realidad, los mandatos que en un ordenamiento democrático orientan de una manera expresa la educación a determinados fines poseen algún tipo de eficacia constitutiva. Al fin y al cabo, como se ha visto, su omisión no ha impedido su construcción jurídica. Sobre ello se volverá más adelante. Independientemente de ello, lo cierto es que los mandatos que orientan de manera finalista la educación al pleno desarrollo de la personalidad o a la dignidad humana— ya se proclamen de una manera expresa o se reconozcan de forma implícita—se han materializado comúnmente en otra clase de enunciados que, en realidad, han de considerarse como sub-fines educativos condicionales al servicio de

Véase Hagen Weiler, Erziehung ohne Indoktrination? Grundrechte wissenschaftliche Bildung im Unterricht öffentlicher Schulen, op. cit., pp. 40-41. 32 Así también sucede en el art. 29,2 de la CDN, como también en el art. 5 de la Convención contra todo tipo de discriminación en la educación. Véase Fons Coomans, «Content and scope of the right of education as human right and obstacles to its realization» en Yvonne Donders y Vladimir Volodin (edits.) Human Rights in education, science and culture: legal developments and challenges, Ahsgate, London, 2007, pp. 185 ss, Manfred Nowak, «The right to education», op. cit. p. 189. 33 En las que se configura respectivamente la educación al servicio del «desarrollo de la personalidad» (art. 73,2) o del «espíritu de libertad» del educando (art. 16,2). 34 Véase el clásico trabajo de Ekkehard Stein, Das Recht des Kindes auf selbsentfaltung in der Schule, Neuwied, Luchterhand, 1967, Hans Ulrich Evers, Die Befugnis des Staates zur Festlegung von Erziehungszielen in der pluralistischen Gesellschaft, op. cit., p. 59. En la jurisprudencia véanse las BVerfGEE 4, 7 (15), 27, 344 (351). 35 Véase, entre muchas otras, la STEDH Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca. 31

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aquel principal. 36 Tal consideración la poseen, entre muchos otros reconocidos en los ordenamientos constitucionales, el desarrollo espiritual, moral y corporal, la creatividad (art. 14,5a Bundesvergassungsgesetz de Austria), la responsabilidad (art. 16,2 de Constitución de Grecia), la igualdad de oportunidades, la superación de las desigualdades económicas, sociales y culturales o la participación en la vida colectiva (art. 73,2 de la Constitución de Portugal). En la normativa convencional, esa función también la desempeñan, por ejemplo, el mantenimiento de la paz (art. 13,2 PIDESC), el desarrollo de las aptitudes y la capacidad mental y física del niño y asumir una vida responsable en una sociedad libre (art. 29,2 CDN). 37 Todos estos sub-fines tienden a realizar el desarrollo de la personalidad y la dignidad humana del educando. En definitiva, el fin educativo principal en un orden democrático. En realidad, estos mandatos de orientación finalista (expresa o implícitamente proclamados) y que orientan directa o indirectamente la educación a la dignidad democrática del ser humano, vistos conjuntamente en relación con las normas anteriormente estudiadas, que facultan a los particulares a definir los fines educativos, no sólo han de verse, por así percibirse, como una sucesión de la vigencia de determinadas normas en el tiempo, debiendo de regir cada vez más la primera a medida que el educando vaya adquiriendo una mayor madurez. 38 Será él quien

36 No son estas disposiciones normas condicionales al servicio de los fines educativos, como sucedió con los mandatos de neutralidad o de prohibición del adoctrinamiento. Se trata propiamente de fines educativos, pero que se encuentran jerárquicamente infraordenados al pleno desarrollo de la personalidad o a la dignidad humana, como fin supremo educativo en un orden liberal democrático. Cfr. Hans-Ulrich Evers, Die Befugnis des Staates zur Festlegung von Erziehungszielen in der pluralistischen Gesellschaft, op. cit., p. 123. 37 Así se ha desarrollado también en las legislaciones nacionales, con la previsión de subfines que se reconducen a la realización del pleno desarrollo de la personalidad del educando. Así se aprecia en la legislación educativa española en el art. 2 LOE, dedicado a los «fines de la educación». Entre ellos puede aludirse a «la educación en la responsabilidad individual y en el mérito y esfuerzo personal» (art. 2d), «el desarrollo de la capacidad de los alumnos para regular su propio aprendizaje, confiar en sus aptitudes y conocimientos, así como para desarrollar la creatividad, la iniciativa personal y el espíritu emprendedor» (art. 2 f ), «la adquisición de hábitos intelectuales y técnicas de trabajo, de conocimientos científicos, técnicos, humanísticos, históricos y artísticos, así como el desarrollo de hábitos saludables, el ejercicio físico y el deporte» (art. 2 h), «la capacitación para el ejercicio de actividades profesionales» (art. 2 i), «la capacitación para la comunicación en la lengua oficial y cooficial, si la hubiere, y en una o más lenguas extranjeras» (art. 2 j), «la preparación para el ejercicio de la ciudadanía y para la participación activa en la vida económica, social y cultural, con actitud crítica y responsable y con capacidad de adaptación a las situaciones cambiantes de la sociedad del conocimiento» (art. 2 k). Todos estos subfines han de concebirse como una concreción del fin supremo de la educación en la CE al servicio del «pleno desarrollo de la personalidad del individuo». 38 Así lo ha explicado Benito Aláez Corral en sus estudios sobre la minoría de edad aludiendo a la heteroprotección de la que ha de ser objeto el menor de edad inicialmente—en los primeros estados de inmadurez— y la autoprotección que el menor puede brindarse a sí mismo progresivamente a través

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deba tomar sus propias decisiones, también en el ámbito educativo, en tanto se lo permita su madurez. 39 De cualquier manera, la lectura conjunta de ambas normas, interpretadas de acuerdo con el principio de concordancia práctica, no siempre resulta de gran utilidad para poder determinar la norma jurídica que subyace a ambos enunciados. Liberalismo y democracia se muestran de acuerdo en que el desarrollo de la personalidad del educando y su capacidad de libre elección constituye el fin supremo de la educación. 40 Sin embargo, difieren en cómo garantizar tal fin educativo. Mientras el liberalismo acepta que ese fin educativo pueda garantizarse mediante el ejercicio de las facultades atribuidas a los particulares para que decidan los fines educativos, la democracia desvincula de la sociedad la realización de aquél. Ya se verá cómo y por qué. 3.   Los fines educativos como normas de limitación finalista. Los fines educativos pueden aparecer regulados en los sistemas democráticos también a través de enunciados de contenido prohibitivo. Su función no es ni autorizar a los particulares para que decidan sobre la vigencia jurídica de determinados fines en la educación (excluyendo que otros puedan hacerlo) ni tampoco prescribir la realización de fines en ella, como imponen los recientemente analizados mandatos de orientación finalista. Lo que se pretende en este caso es simplemente prohibir que ciertos fines puedan difundirse en la educación. Por ello en este concreto supuesto, cabe hablar de normas de limitación finalista, cuya función cabe definir en relación a aquellas primeras, en la medida en que restringen las expectativas amparadas por las mismas. Las normas de limitación finalista pueden aparecer, en primer lugar, restringiendo las facultades reconocidas a los particulares para decidir la vigencia jurídica de fines sociales en la educación. Eso es lo que sucede, por ejemplo, con el enunciado del art. 14,3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), que limita la libertad de creación de centros docentes por el «respeto a los principios democráticos», 41 la misma función que ejerce en el art. 27,6 CE,

del ejercicio de los derechos fundamentales, Minoría de edad y derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, pp. 42 ss. 39 Véase Luzius Wildhaber, «Artikel 2,II», op. cit., pp. 6-8. 40 Véase sobre planteamientos clásicos del pensamiento liberal John Stuart Mill, On Liberty, 2.ª edición, John W. Parker & Son, London, 1859, pp. 188-190, en la actualidad véase Bruce Ackerman, Social justice in the liberal state, Yale University Press, New Haven, 1980, pp. 141-143. 41 Ha sido intenso el debate en el ámbito de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, acerca de si este tipo de normas, lo que resulta extrapolable a la cuestión de los fines educativos, tienen como función limitar o delimitar los derechos, cfr. Hans-Dietrich Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, CH. Beck, München, 2010, p. 155-156.

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frente a la misma libertad, el mandato de «respeto a los principios constitucionales». La función que desempeñan ambas normas es, como se reconocido en el ámbito de la Unión Europea, prohibir idearios educativos contrarios a «la democracia, a los valores fundamentales de la Unión o de las Constituciones de los Estados miembros» 42 o, en los términos reconocidos por el TC respecto del art. 27,6 CE, «idearios totalitarios y antidemocráticos» (STC 5/1981, FJ 10.º). Las normas de limitación finalista, en segundo lugar, pueden aparecer también desempeñando su función frente a los mandatos que orientan la educación a la realización de ciertos fines, en concreto, de los que en los ordenamientos actuales orientan positivamente la educación a la eficacia del pleno desarrollo de la personalidad o de la dignidad humana. Así sucede en el art. 27,2 CE, en el que se dispone que el pleno desarrollo de la personalidad del educando ha de realizarse, pero dentro del respeto 1) a los principios democráticos de convivencia y 2) a los derechos y libertades fundamentales. Dejando por el momento a un lado lo que puedan querer decir estas cláusulas, lo cierto es que su función es restringir cómo ha de realizarse el pleno desarrollo de la personalidad del educando. Si, como se ha visto, la función que desempeñan principalmente los mandatos de orientación finalista es encauzar la educación a lo que constituye su fin supremo en un orden democrático, la de las normas de limitación finalista es restringir el contenido de todas las que regulan los fines de la educación (por el principio del pluralismo). En realidad, de ésta última depende la eficacia de todas normas que regulan los fines educativos, por lo que ha de considerarse como una disposición de carácter condicional al servicio de las demás que regulan los fines de la educación. Más adelante se tendrá la ocasión de examinar cómo se relacionan los tres tipos de normas y de qué forma se construye la norma compleja que los regula los fines educativos en un sistema democrático. El pluralismo, como uno de los fines de la educación, aparece en ocasiones materializado en otros sub-fines, a los que también ha de orientarse la educación. Entre dichos sub-fines, que también sirven a garantizar el pluralismo y la diversidad en la educación, cabe aludir a la tolerancia (art. 14,5 B-VG.), la solidaridad (art. 73,2 de la Constitución de Portugal), la comprensión, la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos, el mantenimiento de la paz, (art. 26,2 DUDH y 13,2 PIDESC) y el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales» (art. 29,2 CDN), en parecidos términos a lo que sucede en el enunciado del art. 27,2 CE. 43

42 Véase Norbert Bernsdorff, «Artikel 14. Recht auf Bildung» en Jürgen Meyer (edit.), Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3.ª edición, Nomos, 2011, p. 280. 43 En la legislación educativa española, muchos sub-fines se han reconocido al servicio del pluralismo como fin constitucional de la educación. Entre ellos: «la educación en el ejercicio de la tolerancia y de la libertad dentro de los principios democráticos de convivencia, así como en la prevención

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III.  Los fines educativos como normas jurídicas complejas 1.   Fines educativos y forma de Estado. Los principios estructurales como fines de la educación. Hasta aquí se ha tenido la oportunidad de poner de manifiesto cómo los órdenes democráticos actuales han procedido a regular implícita o explícitamente los fines de la educación a través de diferentes enunciados que mandan, permiten y prohíben. Básicamente, de tales enunciados cabe deducir las siguientes normas, llamadas a ejercer una diferente función para determinar los elementos esenciales del derecho a la educación: 1) las que facultan a los particulares para decidir la vigencia jurídica de fines sociales en la educación —de las que derivan, a su vez, la prohibición de adoctrinamiento y, su alter ego, mandato de neutralidad educativa— 44 2) los mandatos que orientan de manera finalista la educación a la realización del pleno desarrollo de la personalidad o de la dignidad de los educandos, y 3) las que, dotadas de una estructura prohibitiva, restringen el contenido de las anteriores, imponiéndose el respeto del pluralismo en la educación. Fijado el contenido de estas normas, que en ocasiones se proclaman mediante enunciados bien genéricos y abstractos, corresponde construir el contenido de la norma compleja que se deriva de aquellas y, sobre todo, determinar qué función ejercen los fines educativos sobre el derecho a la educación en un ordenamiento democrático. La complejidad en la regulación democrática de los fines educativos puesta de relieve es extraña en cierta medida a las formas de Estado liberal y autocrática, en las que aquélla se lleva a cabo de ordinario mediante normas jurídicas simples (bien expresas o implícitas), pero en lo que tienen de común, seleccionan el sujeto jurídicamente competente (sociedad o el poder público) para decidir sobre los fines de la educación. 45 La complejidad de la norma que regula los fines de la educación en un sistema democrático es, en realidad, el resultado de que la sociedad y el poder público sean apoderados al mismo tiempo—de acuerdo con contenidos normativos diversos, como se ha visto— para decidir sobre los fines a los que ha de orientarse la educación de sus titulares. Es decir, consecuencia de la propia democracia, que aúna a los

de conflictos y la resolución pacífica de los mismos» (art. 2d), «la formación para la paz, el respeto a los derechos humanos, la vida en común, la cohesión social, la cooperación y solidaridad entre los pueblos» (art. 2e), «la formación en el respeto y reconocimiento de la pluralidad lingüística y cultural de España y de la interculturalidad como un elemento enriquecedor de la sociedad» (art. 2 g). 44 Recuérdese, no como fines educativos, sino como normas que condicionan la realización de las que regulan los fines de la educación. 45 Cfr. de manera respectiva William Galston, «Civic education in the liberal state», op. cit., p. 89 y Hans-Ulrich Evers, Die Befugnis des Staates zur Festlegung von Erziehungszielen in der pluralistischen Gesellschaft, op. cit., pp. 29 ss.

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ciudadanos y poderes públicos en la creación del derecho y, en definitiva, del objeto, del contenido y los límites del derecho a la educación. Los arts. 6,2 y 7,1 GG y los arts. 27,3 y 27,5 CE, pero también el art. 2 1P CEDH, constituyen la plasmación normativa de dicha exigencia democrática. Por ello se ha puesto de relieve en la literatura que la educación en un orden democrático reviste el carácter de un derecho fundamental de carácter complejo. 46 Esta complejidad se ha percibido de ordinario en los conflictos que ha suscitado en Europa la inclusión de asignaturas en los planes de estudio aprobados por el Estado (como la ética o la educación sexual) o la exhibición de símbolos religiosos dentro de la relación educativa. Ha sido frecuente admitir entre las normas reguladoras de los fines educativos una subespecie de relación contradictoria tratando de solventarla mediante la técnica de la ponderación de los derechos, dotando de un mayor peso a ciertas normas reguladoras de los fines educativos en detrimento de otras en el momento de resolver los conflictos educativos. A ello ha podido contribuir de algún modo la redacción ofrecida por ciertos enunciados que se han recogido en ciertos sistemas que han atribuido expresamente un derecho natural (art. 6 GG) o preeminente (art. 26,3 DUDH) de los padres para la elección de la formación de sus hijos. 47 En realidad, el problema que encierra la construcción de la norma compleja que en un orden democrático regula los fines educativos es que ello no puede realizarse

Cfr. Benito Aláez Corral, «El derecho a la educación del menor como marco delimitador de los criterios de admisión a los centros escolares sostenidos con fondos públicos», en VVAA., Escolarización del alumnado en el sistema educativo español: cuestiones jurídicas, Fundación Europea Sociedad y Educación, Valladolid, 2005, p. 92. 47 Este tipo de enunciados todavía es utilizado por la literatura actual, de la mano de un método de interpretación literal de la Constitución, para concebir las facultades de los padres supraordenadas a las funciones del Estado en la organización de la educación, véase en la doctrina los trabajos de Hermann von Mangoldt y Friedrich Klein, Das Bonner Grundgesetz, vol 1, 2.ª edición, Franz Vahlen, Berlin, 1957, p. 273, así como también Hans Peters, «Elternrecht, Erziehung, Bildung und Schule» en Karl August Bettermann y Hans Carl Nipperdey, Die Grundrechte, vol. IV, Duncker & Humblot, Berlin, 1960, pp. 369 ss.—. No han faltado tampoco decisiones jurisprudenciales que han avalado esta interpretación, reconociendo a los padres una facultad general para la educación de sus hijos, véase ejemplificativamente el Oberstufen-Urteil des Hessischen Staatsgerichtshofes, de 30 de diciembre de 1981 (Juristen Zeitung 1982, p. 463 y ss.). Algo parecido puede apreciarse en el voto particular emitido a la Sentencia Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca, uno de los leading cases sobre el derecho a la educación, emitido por Alfred Vedross que entendió que los aspectos valorativos de la educación sexual (que no obedecieran a criterios exclusivamente biológicos y objetivos) infringían automáticamente el derecho de los padres consagrado en el art. 2 1PA CEDH. Parece deducirse de ello que el Estado no puede educar en valores contrarios a los asumidos por sus padres, debiendo adscribir su función, así parece deducirse del voto particular, a la competencia sobre la enseñanza, es decir, a la mera transmisión de conocimientos. Un postulado clásicamente liberal. Sin embargo, dicha teoría ha sido negada en la jurisprudencia constitucional alemana, que ha partido del idéntico rango de dichas facultades, desde la BVerfGE 34, 165. 46

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únicamente a partir de los enunciados y normas iusfundamentales que regulan el derecho a la educación, algo que ha sido relativamente frecuente. El contenido de la norma jurídica compleja que regula los fines educativos sólo puede definirse de una manera plenamente coherente a partir de la concepción la forma de Estado, esto es, de las relaciones que el principio social y democrático de derecho articula entre el Estado y la sociedad. 48 Al fin y al cabo esas relaciones son las que expresan, de algún modo, las normas que regulan los fines educativos anteriormente analizadas. Eso es lo que permite explicar que en aquellos sistemas jurídicos donde no se han proclamado expresamente los fines de la educación, como puede ser el caso de Alemania 49 o Suiza, 50 aquellos se hayan deducido–de manera más o menos intensa— a partir de la eficacia normativa (irradiante) de los propios principios estructurales. Especialmente el primero de los sistemas constituye un buen ejemplo de cómo el mandato de orientación finalista al servicio del desarrollo de la personalidad se ha derivado de la eficacia irradiante principio de la dignidad humana (art. 1,1 GG) sobre el derecho a la educación. 51 Y es que en realidad, bien mirado, los fines de la educación en todo sistema jurídico— también democrático—no pueden ser más que sus propios principios estructurales, por los motivos que seguidamente se aclararán. Esta afirmación, sin perjuicio de consideraciones ulteriores, ubica a la ciencia jurídica ante dos proble-

48 Cfr. Thomas Opperman, Nach welchen Gründsatzen sind das öffentliche Schulwesen und die Stellung der an ihm Beteiligten zu ordnen?, Gutachten C zum 51. Deutschen juristentag, CH Beck, München, 1976, pp. 51 ss. 49 Véase Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, op. cit., pp. 435 y ss. Aunque acaba construyendo los fines de la educación, en último extremo, en los principios estructurales, no ha dejado de generar cierta confusión la alusión a toda una pluralidad y variedad de normas constitucionales (quizás en exceso) que se reconducen, como ha quedado dicho, a sus principios estructurales y que, por lo tanto, se erigen en fines educativos. En concreto, el citado autor, representando una bien definida corriente doctrinal, identifica los fines educativos expresamente en: 1) los principios de Estado social, democrático y de derecho, el principio federal, reconocidos en los arts. 20,1 y 79,3 GG, 2) el orden democrático liberal plasmado en los arts. 9,2, 18 y 21,2 GG, 3) la dignidad humana (1,1 GG), el pleno desarrollo de la personalidad (art. 2,1 GG), el principio de igualdad (art. 3 GG), la libertad de expresión y la pluralidad ideológica (art. 5 GG), entre otros… 50 Véase Stephan Hördegen, Grundziele und —werte der «neuen» Bildungsverfassung, op. cit., p. 120 y ss. Véase asimismo Herbert Plotke, Schweizerisches Schulrecht, 2.ª edición, Haup, Bern, Stuttgart, Wien, 2003, p. 402 y s. En concreto, en el ordenamiento jurídico suizo llegan a enumerarse expresamente seis fines educativos deducidos dogmáticamente de diferentes normas y que, en último extremo, también se adscriben a diferentes contenidos de los principios estructurales de su norma constitucional: 1) bien del menor, 2) integración, 3) igualdad de oportunidades, 4) transparencia 5) calidad educativa y 6) pluralismo. De todos modos, sigue planeando en la literatura suiza el posible carácter ético, no jurídico, de los principios y postulados que orientan de manera finalista la educación, véase nuevamente Stephan Hördegen, Grundziele und —werte der «neuen» Bildungsverfassung, op. cit., p. 119. 51 Véase nuevamente Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, op. cit., p. 435 y más detenidamente el trabajo de Ekkehard Stein, Das Recht des Kindes auf selbsentfaltung in der Schule, op. cit.

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mas a resolver. El primero de ellos es por qué los fines educativos, cuando no han sido proclamados de una manera expresa, han de deducirse de aquellos principios y condicionar concretamente la dogmática del derecho a la educación y no de otros derechos. La respuesta puede ser relativamente sencilla si se tiene en cuenta que la educación, por su propio objeto y función, sirve a fines o valores. 52 De ahí que no plasmándose forma expresa, ello tenga que sustituirse por una construcción dogmática. Pero quizás uno de los mayores problemas que plantea la cuestión de los fines educativos para la ciencia jurídica se deriva de lo recientemente expuesto. En efecto, si los fines educativos en un orden jurídico soberano no pueden identificarse en otras normas constitucionales que no sean sus principios estructurales—hasta el punto que la ausencia de su plasmación expresa lleva a tener que construirlos a partir de una exégesis de los mismos—ha de suscitarse necesariamente la cuestión del valor jurídico de las disposiciones que, como la plasmada en la Constitución de Portugal (art. 73,2), de Grecia (art. 16,2) o de España (art. 27,2) consagran de manera expresa los fines educativos. Efectivamente, puede ciertamente cuestionable que los fines educativos expresamente proclamados puedan tener algún tipo de valor normativo constitutivo, 53 y no se limiten simplemente a proyectar en el ámbito educativo la eficacia irradiante de los principios estructurales de sus ordenamientos. Una detenida lectura de sus enunciados parece avalar tal conclusión. 54 Cfr. Wolfgang Brezinka, Was sind Erziehungsziele?, op. cit., p. 497. De todos modos, este tipo de disposiciones pueden pugnar, al menos, por una mayor o menor pretensión de normatividad (aunque sea declarativa), algo que difícilmente pueden reclamar algunos textos constitucionales federales del vigente constitucionalismo alemán que, como reminiscencia de las Constituciones históricas, han identificado ciertos fines educativos en valores religiosos como «veneración cristiana a Dios» o «en el amor al prójimo». Véase críticamente Gerd Roellecke, Erziehungziele und der Auftrag der Staatsschule, op. cit., pp. 257 ss. Aludiendo a dichos valores, véase el art. 11 y ss. de la Constitución de Baden-Würtemberg, el art. 128 de la Constitución de Baviera, el art. 26 de la Constitución de Bremen, el art. 56 de la Constitución de Hessen, el art. 7 de la Constitución de Nordhein Westfallen, el art. 27 de la Constitución de Reinland-Pfalz y el art. 26 de la Constitución de Saarland. Tales valores propios de la religión e incorporados a un ordenamiento positivo soberano y democrático presentan serios problemas para poder reconocer su eficacia jurídica en el ámbito educativo. Tanto respecto de los profesores, a los que sus derechos fundamentales reconocen la oportunidad de poder oponerse a los mismos, pero también a los educandos a los que se les reconoce, como el art. 7 de la Constitución de Renania Palatinado, el derecho a no asistir a tal tipo de clases. La literatura que se ha centrado en el estudio de este tipo de disposiciones en el contexto de las Constituciones federales han encontrado también dificultades para dotarles de un contenido jurídico en el marco de la Constitución democrática, véase ejemplificativamente Klaus Frauenrath, Die Erziehungsziele in der Schulartikeln der Landesverfassung von Nordrhein-Westfalen—Entstehungsgeschichte und Umsetzungsprobleme auf die Schule, Schaker, Aachen, 1995, pp. 255 ss. 54 Véase el art. 73,2 de la Constitución de Portugal, de 1976, con marcada incidencia del principio de Estado social: El Estado promueve la democratización de la educación y de las demás condiciones para que la educación, realizada mediante la escuela y otros medios formativos, contribuya a la igualdad de oportunidades, a 52 53

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2.   Fines educativos, forma de Estado y sociedades paralelas Una vez resueltas estas cuestiones previas y centrándose en la determinación de la función de la norma compleja que regula los fines educativos en un ordenamiento democrático ha de señalarse que ella no puede ser otra que precisar la dogmática iusfundamental del derecho a la educación, es decir, delimitar sus elementos esenciales. Dicho de otro modo, los fines de la educación tienen como función determinar en qué se ha educar, cómo se ha de llevar a cabo y quiénes ha de ser los sujetos responsables de ejercer esa función. 55 Se trata, en este momento, de analizar cómo los fines de la educación, o si se quiere, los principios estructurales sobre los que se sustenta un orden democrático, proceden a la delimitación del derecho a la educación. Contrariamente a lo que se ha tratado de afirmar usualmente, la función de toda educación no es garantizar la libertad ni tampoco conseguir la autodeterminación del individuo. Una simple ojeada histórica permite demostrar que la educación— incluso desde el momento mismo en que se desarrolla su actual concepto— se ha orientado y configurado al margen de aquellos elementos. La verdadera función de la educación es perpetuar la sociedad y más en concreto los principios fundamentales que la sostienen, 56 de ahí que, de una forma coherente deban ser estos los principios normativos de los que han de deducirse los fines educativos. 57 La máxima aristotélica que define la educación como el mejor instituto de defensa de la «Constitución» 58 puede avalar el razonamiento sobre la verdadera función de la educación. Es cierto que las formas de Estado liberal y democrática fijan la libertad —entre otros principios, aunque de dotados de una diferente concepción— como uno de los valores consustanciales a la sociedad, a cuya perpetuación se orienta la educación. Pero también lo es que en la forma de Estado autocrática aquél valor aparece sustituido por otros que reclaman también continuidad mediante la educación como ha sido «la veneración a la divinidad», «la obediencia a las leyes» y

la superación de las desigualdades económicas, sociales y culturales, al desarrollo de la personalidad y del espíritu de tolerancia, de comprensión mutua, de solidaridad y de responsabilidad; al progreso social y a la participación democrática en la vida colectiva. También el art. 27,2 CE 1978, con incidencia del principio democrático, al disponer que la educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad del individuo, dentro del respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos fundamentales y libertades públicas. 55 Sobre la determinación del contenido de la educación a partir de los fines a los que ha de servir, véase en el plano de la teoría política de la educación Amy Gutmann, Democratic education, Princeton University Press, Princeton, 1987, p. 22. 56 Sobre la educación como elemento de autorreferencialidad de una sociedad, cfr. Niklas Luhmann, Das Erziehungsystem der Gessellschaft, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 2002, pp. 51-52. 57 Cfr. Wolfgang Brezinka, «Was sind Erziehungsziele?», op. cit., p. 497-498. 58 Véase Aristóteles, Politica, V, 1307 y ss.

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«la lealtad al Estado», 59 (entre muchos otros) no siempre compatibles con el dogma de la plena libertad y autodeterminación del educando. Liberalismo, autocracia y democracia comparten, por eso, la misma función preservadora de la sociedad, orientando la educación a los fines que la definen y la cohesionan. Lo mismo que antes del surgimiento del Estado moderno, en la baja y alta Edad Media, la educación servía a los fines religiosos que definían la cristiandad, elemento por entonces cohesionador de las sociedades medievales. 60 A pesar de los profundos debates existentes, en concreto, entre la teoría educativa del liberalismo y de la democracia, no existe tanta diferencia en su intención de formar para preservar la unidad de la sociedad. 61 Ninguno de los modelos educativos— como tampoco el de la autocracia, que ha de quedar a partir de aquí al margen— pretende la construcción de lo que se han denominado sociedades paralelas, 62 esto es, que individuos y colectivos que la conforman orienten su existencia por diferentes fines. 63 La función de la educación es reunir a la sociedad en torno a fines y principios comunes. Así se percibe en la actual configuración de la Educación para la 59 Esos eran los fines educativos consagrados en el art. 13.II. 11 del Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten (1794). Sobre sobre los modelos y presupuestos sobre los que se construyó el modelo de educación en los sistemas dictatoriales del siglo XX es de interés el estudio de Max Gustav Lange, Totalitäre Erziehung, op. cit., pp. 28-34, 114-116. 60 «La veneración hacia Dios», «la fidelidad hacia Dios» y el «amor al prójimo» fueron los principales fines de la educación medieval impartida en establecimientos pertenecientes a la Iglesia Católica, como las escuelas conventuales, catedralicias y estamentales, que concretaban a su vez los fines educativos en el marco de la ley religiosa universal existente. Véase Ernst Rudolf Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789, Kohlhamer, Band I. —Reform und Restauration—, Kohlhammer, Stuttgart y otros, 1960, pp. 263264. Además, todos los conocimientos, como la lengua, la literatura, las ciencias naturales se encontraban subordinadas a las «verdades religiosas». Más adelante, a finales de los siglos XVII y principios del siglo XVIII, aunque con un poder más centralizado, eran las provincias y los municipios quienes pasaron a fijar los fines religiosos educativos, como el reglamento escolar de Prusia de 1801, que determinaba en su art. 8, el deber de educar en el «espíritu de la cristiandad». Más tarde se pasó a sustituir esa reglamentación por parte del Estado. Véase Rudolf Gneist, Die confessionelle Schule, Springer, Berlin, 1869, pp. 6 ss., así como Ernst Rudolf Bierling, Die konfessionelle Schule in Preussen, Andreas Perthes, 1885, pp. 70-71. 61 Cfr. respectivamente los trabajos de Stephen Macedo, Diversity and distrust: civic education in a multicultural democracy, Harvard University Press, Harvard, 2000, pp. 8 ss. y Amy Gutmann, «Unity and Diversity in Democratic Multicultural Education: Creative and Destructive tensions», op. cit., p. 82. 62 Véase Thomas Langer, «Paralellgesellschaften»: allgemeine Schulpflicht als Heilmittel?», Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, n.º 1-2, 2007, p. 277 y ss. Sobre el concepto originario véase Thomas Meyer, «Paralellgesellschaft und Demokratie» en idem y Reinhard Weil (edits.), Die Bürgergessellschaft. Perspektiven für Bürgerbeteiligung und Bürgerkommunikation, Dietz Nachf, Bonn, 2002, pp. 343 ss. Este concepto ha gozado de cierto protagonismo en la jurisprudencia. Véase particularmente la BVerfGE, 29.04.2003-1 BvR 62/99. 63 Un ejemplo de tal efecto de posible paralelización de la sociedad, es la ya clásica sentencia en la teoría de la educación Wisconsin v. Yoder (1972), en la que se autorizó a los padres a sustraerse a la función educativa del Estado en tanto ésta implique unas convicciones religiosas y morales incompatibles con la preservación de su comunidad Amish.

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Ciudadanía en el seno de la Unión Europea, que ha puesto su énfasis en la función al servicio del mantenimiento de las sociedades democráticas. 64 Sucede, sin embargo, que la forma de Estado liberal del siglo XIX, como consecuencia de la homogeneidad existente en la sociedad—garantizada por el propio ordenamiento jurídico, que reconocía principalmente la libertad a quienes compartían los presupuestos del Estado liberal—llega a la conclusión de que no existe ningún mejor modo de preservar aquella unidad social preestatal preexistente que confiarla a la propia sociedad, también a través de la educación. 65 Conceptos de la teoría del Estado como el de nación, expresan la idea de una homogeneidad religiosa y cultural, que tendrán su correspondencia en fines educativos típicamente liberales como el «amor a la patria» o «el sentimiento nacional», plasmados en las Constituciones del siglo XIX. 66 Por ello, jurídicamente las normas que regulan los fines educativos en una forma de Estado liberal son sobre todo normas estructuralmente simples, que atribuyen a los particulares una facultad reaccional frente al Estado (a través de los construidos principios de neutralidad y de prohibición de adoctrinamiento) para definir los fines de la educación. El libre desarrollo de la personalidad— naturalmente fin educativo también del modelo liberal—, reside en que el educando pueda tomar sus decisiones, pero en el marco de la homogeneidad social que resulta de la voluntad social mayoritaria. Podría reflexionarse críticamente, sin perjuicio de ulteriores consideraciones, si el argumento que entiende a los crucifijos como expresión de la tradición cultural occidental (STEDH [GS] Lautsi c Italia (2011) no encarna algún tinte del modelo que aquí se describe. Dejando por el momento esto a un lado, lo cierto es que jurídicamente en el modelo liberal la norma que orienta la educación al desarrollo de la personalidad del educando se encuentra implícitamente contenida en la que faculta a los particulares a educar a sus hijos. No existe contradicción posible entre ellas. De este modelo educativo liberal del siglo XIX puede constituir un buen ejemplo la todavía vigente Staatsgrundgesetz, de Austria, de 21 de diciembre de 1867 (RGBl. 142/1867), über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger für die im Reichsrate vertretenen Königreiche und Länder, en cuyo art. 17 se establece que «la educación en el hogar no se encuentra sometida a ningún tipo de limitación». 67 Es cierto que

64 Véase la Recomendacion Rec (2002)12 del Comité de Ministros de los Estados miembros relativa a la educación para la ciudadanía (16/10/2002). 65 Véase John Stuart Mill, On Liberty, op. cit., pp. 188 ss. 66 Véase Walter Landé, Die Schule in der Reichverfassung, Reimar Hobbling, Berlin, 1929, pp. 170 ss. 67 La citada norma era, en realidad, uno de los modos más relevantes de materializar los fines educativos que se proclamarían expresamente en la Reichsvolkschulgesetz, de 1869 al afirmar como fines de la escuela la «educación religiosa y moral adecuada para desarrollar la capacidad intelectual» y «proporcionar las destrezas y habilidades» y «los fundamentos para formar individuos virtuosos e integrantes de una comunidad» (art. 1,1).

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este amplio reconocimiento del homeschooling ha ido siendo modulado por exigencias del principio democrático y de su modelo propio de la educación. 68 A pesar de ello, tal disposición, dotada de rango constitucional, sigue siendo todavía hoy la expresión del influjo del modelo liberal. El Estado, en un modelo liberal clásico de educación, o bien queda relegado exclusivamente al ámbito de la enseñanza, o si ejerce funciones educativas, las desempeña con la función de asegurar jurídicamente la eficacia de los fines educativos elegidos por los padres. 69 Esta es la auténtica justificación de los clásicos principios de neutralidad y de interdicción del adoctrinamiento en la educación, como herencia de la teoría educativa del liberalismo y que han sido asumidos, como se ha dejado constancia, en la doctrina y la jurisprudencia actual en la resolución de los conflictos educativos. 70 Sin embargo, bien mirado, los aludidos principios originariamente no tienen como función impedir el adoctrinamiento en la educación, sino, en realidad, asegurar que el mismo lo lleve a cabo sólo la sociedad de acuerdo con los principios y valores que conforman su homogeneidad. Lo proscrito es que el adoctrinamiento lo realice el poder público, considerado el peligro de dicha unidad. Por ello, como se ha afirmado con anterioridad, de los enunciados que regulan los fines de la educación en los vigentes sistemas jurídicos, facultando a los particulares para decidir la vigencia jurídica de determinados fines en la educación no puede derivarse directamente su verdadero contenido, al hallarse este dependiente de los principios que determinan la forma de Estado. Lo ahora expuesto, puede ser quizás un argumento convincente. La forma de Estado democrática, por los propios presupuestos de los que parte, no es capaz de garantizar de ese mismo modo la unidad de la sociedad. Sobre todo porque la democracia misma se encarga de desmontar jurídicamente el presupuesto sobre el que sostiene la forma de Estado liberal. La libertad, la igualdad y el pluralismo reconocidos en las Constituciones democráticas (art. 1,1 CE), adaptándose a

En el año 2005, a través de una modificación de la Bundes-Verfassungsgesetz de 1929, en el nuevo art. 14,5 a B-VG (BGBl 2005, 31) se proclaman expresamente como fines educativos, la democracia, la tolerancia, la solidaridad, la paz …. pero también la responsabilidad en los valores sociales, religiosos y morales. Esto ha representado un importante argumento de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, de 18.03.2011, declaró la constitucionalidad de la Kindergartengesetz (30.06.2006) de Niederösterreich (art. 12,2), que disponía que en los grupos de las guarderías en las que la mayoría de los alumnos pertenezcan a una confesión cristiana se expondrá un crucifijo. El Tribunal Constitucional partió del argumento de que el crucifijo ha de concebirse como uno de los valores de la cultura occidental y su exhibición en las escuelas no es susceptible de tener influencia sobre las creencias de los educandos. 69 Puede servir como ejemplo lo establecido en el art. 43 II 12 del Allgemeines Landrecht de Prusia de 1794, en el que se establecía que «todo ciudadano que no pueda dispensar la necesaria educación en el hogar está obligado… a llevar a sus hijos a la escuela». 70 Véase en la doctrina, Hans-Ulrich Evers, Die Befugnis des Staates zur Festlegung von Erziehungszielen in der pluralistischen Gesellschaft, op. cit., pp. 72, 98. En la jurisprudencia del TEDH, véase ya la STEDH Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca. 68

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exigencias sociales, se encargan de sustituir la homogeneidad por una heterogeneidad y complejidad social que se traslada inevitablemente a las normas que regulan los fines de la educación. Una sociedad ya de por sí jurídicamente plural no puede condicionar normativamente su preservación sólo a las facultades reconocidas a los particulares para que determinen la vigencia jurídica de fines sociales en la educación. 71 Ello comporta el riesgo de construir sociedades paralelas que menoscaben la unidad de la sociedad. El dilema del ordenamiento democrático consiste en tener que construir una unidad, que sirva para definir los fines de la educación, a partir de la heterogeneidad que él mismo garantiza. La unidad y la cohesión de una sociedad democrática, heterogénea y plural sólo puede residir en la salvaguarda de fines y principios de la propia democracia. En definitiva, en poder participar de manera libre, igual y plural en la toma de decisiones colectivas a las que los individuos habrán de someterse. 72 En ello reside la dignidad democrática del ser humano, como fin supremo de la educación en un sistema jurídico democrático. Eso es lo que da sentido a la clásica máxima de que una de las exigencias de la democracia es educar para la democracia misma. 73 3.   La construcción de la norma compleja de los fines educativos en una forma de Estado democrática. Los principios estructurales y la delimitación del derecho a la educación Los comentados perfiles de la forma de Estado democrática, y más en particular, la relación que ella articula entre Estado y sociedad, ofrece un buen punto de partida para definir cómo se ha de construir la norma jurídica compleja que regula

71 Immanuel Kant, en uno de sus más relevantes asertos en el ámbito de la teoría de la educación, afirmó que el hombre era tal gracias a la educación, cfr. Werke, vol. 10, 1981, p. 639. Sin embargo, esta idea, que en el fondo plantea una relación entre individuo y la idea de libertad, quizás sea más compatible en un modelo de educación democrática que se propone crear ciudadanos que participen en la sociedad. La libertad democrática no preexiste al individuo, contrariamente a lo que sucede en realidad con el liberalismo, en el que la educación se propone garantizar e inalterar el ejercicio mayoritario de la libertad y de la que resultan los valores y principios que cohesionan la sociedad. Véase sobre el desarrollo de la función de la educación al amparo de la idea de libertad y los problemas teóricos que ello ha generado, con particular análisis del pensamiento kantiano, Ignacio Gutiérrez, Foro, Nueva época, n.º 10, 2009, pp. 171 ss. El modelo de educación democrática se aparta del modelo estaticista del modelo liberal de la educación, sustentándose en elementos dinámicos. La educación ejerce una función transformadora, esto es, lo que pretende es formar a ciudadanos. 72 Cfr. Eamonn Callan, Creating citizens. Political education and liberal democracy, Oxford University Press, Oxford, 1997, p. 13. 73 Véase Hans Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, Scientia, Aalen, 1994, p. 18. Máxima que ha sido recogida en la jurisprudencia española en el voto particular emitido por el Magistrado Francisco Tomás y Valiente a la STC 5/1981 (5.º).

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los fines educativos. 74 Su construcción ha de tomar como punto de partida, entre todas las normas expuestas y que regulan los fines de la educación, la norma que, en realidad dirigida al poder público, le manda garantizar el pleno desarrollo de la personalidad (democrática) del educando. 75 Tal mandato de orientación finalista en una forma de Estado democrática es el que ha de estar llamado a restringir—y no a la inversa— el contenido de aquellas otras normas, también indispensables en democracia, que facultan a los particulares a seleccionar la vigencia jurídica de fines sociales en la educación. En realidad, la preeminente aplicación de estas últimas conduciría al mayor peligro de la educación: la construcción de sociedades paralelas. Si desde la perspectiva de una forma de Estado liberal es, sobre todo, el ejercicio de facultades educativas por parte del Estado lo que puede generar tal riesgo, en la forma de Estado democrática, donde el elemento cohesionador es justamente la capacidad de tomar decisiones en una sociedad compleja y plural, el peligro de la educación procede sobre todo de ésta. 76 Los derechos fundamentales reconocidos por el sistema jurídico democrático permite la existencia de expectativas plurales en la sociedad, incluso contrarias a los fines y los principios democráticos, que paradójicamente son los que permiten cohesionar una sociedad democrática. En la forma de Estado liberal, la dignidad del individuo posiblemente pueda quedar garantizada, como se ha visto, mediante el ejercicio de las facultades educativas de la sociedad. Sin embargo, en un orden jurídico democrático, la dignidad (democrática) del educando se deslinda de aquéllas, sólo pudiendo encontrarse verdaderamente garantizada por el poder público. 77 En democracia, los ciudadanos no pueden ser los responsables de crear ciudadanos. 78 Por eso, en una forma de Estado democrática las facultades reconocidas a los particulares no pueden ser interpretadas como una facultad reaccional dirigida frente al Estado, permitiendo educar a los menores de edad en el entorno doméstico a

Véase Hans-Ulrich Evers, Die Befugnis des Staates zur Festlegung von Erziehungszielen in der pluralistischen Gesellschaft, op. cit., pp. 82, 98, 123. 75 Véase Jürgen Meyer, Charta der Grundrechte der EU, 3.º edición, Nomos, Baden-Baden, 2011, p. 276. 76 Cfr. Will Kymlicka, Politics in the vernacular. Nationalism, Multiculturalism and Citizenship, Oxford University Press, Oxford, 2001, pp. 291-305. 77 STEDH Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca. 78 Ello no significa, en absoluto, negar la decisiva relevancia de los padres en la educación. Los órdenes democráticos han optado por consagrar un modelo de enseñanza obligatoria a partir de una determinada edad, lo que acaba por reconocerles hasta ese momento una importante labor en la educación de los hijos. En general, ha sido a partir de los 6 años, que se consagra el genérico deber de escolarizar a los hijos: véase para el ordenamiento alemán, por ejemplo, el art. 73 de la Schulgesetz für Baden-Württemberg (SchG), de 1984, para el ordenamiento austriaco, el art. 2 de la Schulpflichtgesetz (SchPflG) y para España el art. 4 de la Ley 2/2006, de educación. 74

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partir de los fines sociales decididos libremente por ellos. 79 La eficacia del principio estructural de Estado de derecho—en tanto fin educativo— y uno de sus principios elementales, la libertad, no ampara tal expectativa en la educación. Pero, por los mismos motivos, aquellas facultades tampoco amparan la facultad prestacional de los particulares para poder exigir que el poder público configure el sistema educativo conforme a los fines educativos que han sido decididos por ellos. 80 La eficacia del principio estructural de Estado social—como fin educativo— tampoco ampara tal expectativa en la educación en una forma de Estado democrática. El poder público es el que ha decidir en qué medida aquellos han de incluirse en la escuela, como ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia del TEDH. 81 Los particulares, en consecuencia, han de tolerar, incluso en contra de su voluntad, que los educandos sean formados en todo lo necesario para realizar su dignidad democrática como ciudadanos. 82 Sin embargo, esta dignidad democrática del educando no puede ser conseguida sin el pluralismo en la educación, que es lo que garantizan precisamente las facultades que los sistemas democráticos reconocen a los particulares. Si las facultades atribuidas al poder público para la realización del pleno desarrollo de la personalidad democrática del educando representan un límite al riesgo de la construcción de sociedades paralelas y, por lo tanto, al ejercicio de las facultades atribuidas a los particulares para definir los fines de la educación, éstas se erigen a su vez en un límite (de pluralismo) frente a aquellas aquéllas. Es cierto que a los particulares no les asiste el derecho a que cualquier fin educativo seleccionado por ellos pueda llegar a conformar el sistema educativo organizado por el poder público, pero sí que el pluralismo presente en la sociedad se traslade, en la mayor medida posible al mismo, lo que en último extremo pretende la democracia. Esa función al servicio del pluralismo es la que trata de garantizar la norma de limitación finalista que se reconoce en el art. 27,2 CE al imponer, tanto a las facultades de los particulares como del poder público, el respeto a los principios democráticos de convivencia. Lo aquí expuesto ilustra la estructura compleja de la norma que regula los fines educativos en un sistema democrático.

STEDH Konrad y otros c. Alemania. STEDH caso lingüístico belga; Jordebo c. Suecia. 81 Véase la STEDH Cambell y Cosans c. Reino Unido, en la que ha señalado que el verbo «respetar» reconocido en el art. 2 1P CEDH, al aludir al deber del Estado de respetar las convicciones religiosas, morales y filosóficas de los padres, significa algo más que «reconocer» o «tener en cuenta.» Además de un contenido negativo, supone alguna obligación positiva por parte del Estado. La palabra convicciones… se aplica a opiniones que alcanzan un determinado grado de fuerza, seriedad, coherencia e importancia. De cualquier forma, se reconoce que es el Estado quien ha de determinar qué clase de fines educativos decididos por los particulares han de integrarse en la educación. 82 Véase, por ejemplo, en materia de educación sexual, la STEDH Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca. 79 80

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En realidad de las normas que los órdenes democráticos facultan a los particulares a que decidan la vigencia jurídica de ciertos fines sociales se deriva una exigencia de pluralismo —strictu sensu no de neutralidad— dirigido al poder público, conforme al cual éste ha de incluirlos, dentro de los condicionamientos fácticos y normativos, en el sistema educativo. Eso es lo que configura a la escuela como un microcosmos. 83 Por eso, el poder público vulnera las facultades atribuidas a los particulares para decidir los fines educativos si absolutiza u otorga preeminencia a determinados fines. 84 No, en realidad, a fines «jurídico-democráticos», ya que la educación democrática impone justamente formar en ellos, pudiendo el poder público otorgar preeminencia frente a los que no sean democráticos. Fines educativos orientadores proclamados tales como la tolerancia, el respeto, la amistad, convivencia, solidaridad, la paz, entre otros, imponen una indudable prevalencia de fines democráticos en la educación. La prohibición del adoctrinamiento ha de referirse muy particularmente a «fines y expectativas sociales» que el pluralismo jurídico-democrático permite. Ellos son los que deben responder al estándar fijado por el TEDH de que la formación sea «objetiva, crítica y pluralista». 85 Se impone, por lo tanto, en una forma de Estado democrática una distinción entre los fines identificados con la democracia y los fines y valores que el pluralismo democrático permite. Y ello porque resulta necesario compatibilizar la exigencia de que el educando sea formado en la democracia y en el pluralismo y la necesidad (derivada de aquélla) de que aquél pueda de decidir con libertad su propio destino y el de la sociedad en la que se inserta. Algo que sólo resulta posible cuando el educando es contrapuesto a expectativas sociales diversas dentro de la relación educativa, pudiendo decidir entre todas ellas —replanteando incluso la idoneidad de las inicialmente propias o

Véase Lawrence Kohlberg, Essays on moral development, 2.ª edición, Harper & Row, San Francisco, 1984, pp. 498 ss. 84 Véase en la jurisprudencia del TEDH de nuevo la STEDH Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca; en la literatura véase Michael Bothe, «Erziehungsauftrag und Erziehungsmastab der Schule im Freiheitlichen Verfassungstaat», op. cit., p. 45. 85 Véase entre otras las SSTEDH Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen, Leyla Sahin c Turquía, Folgero c. Noruega. Es de interés poner de manifiesto aquí como supuesto de adoctrinamiento la exhibición de crucifijos en las escuelas que ha sido concebida, en parte de la jurisprudencia, como una absolutización de determinadas convicciones religiosas. Así se pronunció la primera STEDH Lautsi c. Italia, y la jurisprudencia de diferentes tribunales constitucionales, como el Tribunal Constitucional Federal alemán (BVerfGE 93,1) o el Tribunal Constitucional Suizo, BGE 116 Ia. Recuérdese que, en sentido contrario, se pronunció actualmente el TEDH, que admitió la licitud del crucifijo en las aulas de los colegios públicos al poder considerarse como la expresión de la cultura occidental (STEDH [GS] Lautsi c. Italia). 83

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las de la sociedad—las que habrán de regir su destino y el de la sociedad. 86 Por eso las facultades reconocidas a los particulares para decidir los fines de la educación destinadas a expresar el pluralismo se encuentran al servicio del pleno desarrollo de la personalidad democrática del educando. IV.  Estructura y naturaleza de los fines educativos 1.   Los fines educativos como normas de principio. El carácter abstracto y abierto de los fines educativos Hasta aquí se ha tenido la oportunidad de analizar 1) la pluralidad de normas mediante las que se regulan los fines educativos en un ordenamiento jurídico democrático, 2) cómo a partir de los principios estructurales que definen la forma de Estado democrática se construye su norma jurídica compleja y 3) cuál es su función delimitadora sobre los elementos esenciales derecho a la educación, muy en particular qué clase de educación exigen los fines educativos (objeto), cómo y quién ha de llevarla a cabo (contenido) en democracia. Sin embargo, tan relevante como ello es analizar cuál es la estructura y la naturaleza de los fines educativos ya que, como se verá, lo expuesto incide de manera notable sobre su función en un sistema democrático. Tanto las normas jurídicas que aisladamente regulan los fines educativos en un ordenamiento democrático, como en último extremo, la norma jurídica compleja que se construye a partir de ellas, asumen una estructura normativa principial. El mandato que, en definitiva, dicha norma jurídica compleja impone al poder público para que 1) garantice la dignidad democrática del educando, 2) en un contexto de pluralismo, 3) construido a partir de los «fines sociales» cuya vigencia jurídica en el sistema educativo corresponde su decisión a los particulares, prescribe su reali-

Por eso incluso hay que entender que cumplen la función democrática de la educación cuando se incluyen en la escuela expectativas que quizás pudieran considerarse no plenamente democráticas, como ha llegado a interpretar el TEDH al velo islámico, que puede entenderse como expresión de la subordinación de la mujer al hombre (STEDH Dahlab c. Turquía). En realidad, tales expectativas introducen en el debate escolar ciertos valores que pueden llegar a ser objeto de revisión por parte del propio educando. Sobre dicha concepción de los símbolos religiosos y de las expectativas en la escuela véase de nuevo Amy Gutmann, «Unity and Diversity in Democratic Multicultural Education: Creative and Destructive tensions», op. cit., p. 82 y Will Kymlicka, Politics in the vernacular. Nationalism, Multiculturalism and Citizenship, op. cit, pp. 301 ss. Sin embargo, es claro, que dicha función democrática de la educación no se cumple en ciertos supuestos en los que se infringen las condiciones básicas para que la misma pueda producirse, como puede ser el caso del Burka, que incumple las condiciones del proceso de comunicación educativa. Véase al respecto el trabajo de Martin Stock, «Viele Religionen in der einen öffentlichen Schule. Der Bildungsauftrag als oberster Richtwert», Recht der Jugend und des Bildungswesens, 2005, pp. 89 ss. 86

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zación en la mayor manera posible, dentro de los elementos normativos y fácticos existentes. 87 Es cierto que los fines educativos en último extremo se acaban materializando en reglas que, con una estructura condicional, regulan con un elevado grado de determinación lo mandado, lo permitido y lo prohibido en la educación. Sin embargo, los fines educativos son prima facie principios, y por tanto normas abiertas y abstractas, 88 que comparten las notas características de las normas de derecho fundamental, también en la CE. 89 No debe olvidarse que los fines educativos no dejan de ser precisamente eso, disposiciones iusfundamentales, cuya función es delimitar los elementos esenciales del derecho a la educación. Los fines educativos son normas abstractas porque en ellas no se prescribe cómo y de qué manera ha de lograrse su contenido obligatorio y abiertas, porque, por lo tanto, toda expectativa que potencialmente pueda adscribirse a ellos, reclama cobertura en los mismos. Nada se determina en ellos cómo ha de realizarse concretamente el desarrollo de la dignidad democrática del educando ni tampoco qué grado de pluralismo ha de conseguirse dentro del aula, como ha reflejado la jurisprudencia del TEDH. 90 Efectivamente, no cabe deducir de ellos si para la eficacia de los fines educativos es necesario prohibir o tolerar el velo musulmán, 91 prever una asignatura específica o si cabe garantizar el pluralismo en la educación a través de una normativa de exenciones de asistencia al aula. 92 Esta abstracción y apertura es lo que ha servido principalmente para negar tradicionalmente el carácter jurídico a los fines educativos, en la medida en que no cabría deducir de ellos lo que se considera lícito e ilícito en la educación. 93

Sobre este contenido de las normas de carácter principial, véase Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Nomos, Baden-Baden, 1985, pp. 87 ss. 88 Véase Hans-Ulrich Evers, Die Befugnis des Staates zur Festlegung von Erziehungszielen in der pluralistischen Gesellschaft, op. cit., pp. 122 ss. 89 Véase Miguel Ángel Presno Linera, «La estructura de las normas de los derechos fundamentales» en Francisco J. Bastida, Ángel Ignacio Villaverde Menéndez, Miguel Ángel Presno Linera, Benito Aláez Corral e Ignacio Fernández Sarasola, Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución Española de 1978, Tecnos, Madrid, 2004, pp. 45 ss. 90 SSTEDH Campbell y Cosans c. Reino Unido, caso lingüístico belga. 91 Véase en la jurisprudencia del TEDH, la STEDH Dahlab c. Suiza, en el que ha afirmado que el velo musulmán parece imponer a las mujeres por una prescripción coránica difícilmente conciliable con el principio de la igualdad de los sexos, autorizando que las autoridades estatales puedan proceder a prohibirlo. También la STEDH Leyla Sahin c. Turquía, en la que estima ajustada al CEDH la prohibición de asistir al aula universitaria a una estudiante por portar el velo islámico. 92 Véase la STEDH Hassan Eylem Zengin c. Turquía. 93 Cfr. Gerd Röllecke, «Erziehungziele und der Auftrag der Staatsschule», op. cit., p. 261, véase asimismo Armin Dittmann, «Erziehungsauftrag und Erziehungsmaßstab der Schule im freiheitlichen Verfassungsstaat», Veroffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, n.º 54, 1995, p. 60. También, en cierta medida crítico, con la juridicidad de los fines educativos, Thomas Oppermann, 87

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Una posición que no concuerda, antes de nada, con la exigencia genérica de la ciencia jurídica de tener que dotar de contenido a toda norma contenida en un texto jurídicamente vinculante, pero, sobre todo, con la aquí analizada función delimitadora que ejercen los fines educativos sobre otras normas que regulan el derecho a la educación, y de la que, por cierto, en ocasiones sí cabe deducir consecuencias jurídicas bien concretas. Como la que la doctrina ha derivado de la obligación dirigida en el art. 14 CDFUE a la facultad de creación de centros docentes de respetar los principios democráticos, de que cabe derivar, al menos, la ilicitud de idearios educativos contrarios a «la democracia, los valores fundamentales de la Unión o de las Constituciones de los Estados miembros». 94 Cosa bien distinta es, como se ha tratado de poner de manifiesto con anterioridad, las normas que regulan de forma expresa los fines educativos proyecten al ámbito educativo la eficacia de los principios estructurales, en cuya ausencia, cabría poder deducir directamente de estos. De cualquiera de las formas, es cierto que los fines educativos, como principios abiertos y abstractos, se presentan como normas necesitadas de concreción. Otros (sub-) principios previstos en la normativa constitucional o convencional, en los que se proclaman idénticamente fines educativos, también tienen la consideración de normas abiertas y abstractas, se encargan de concretar en un segundo nivel los fines educativos principales de la educación democrática. Tanto respecto 1) del pleno desarrollo de la personalidad y dignidad democrática del educando 95 como 2) del pluralismo educativo. 96 También otros principios de carácter abierto y abstracto, que no regulan ni formal ni materialmente los fines educativos, se encargan de concretar en un tercer nivel los fines fundamentales de la educación democrática. La escolarización obligatoria o las facultades de inspección del poder público sobre el sistema educativo, generalmente reconocidas en los órdenes jurídicos, aparecen

«Nach welchen Gründsatzen sind das öffentliche Schulwesen und die Stellung der an ihm Beteiligten zu ordnen?», op. cit., p. 75. 94 Véase Norbert Bernsdorff, «Artikel 14. Recht auf Bildung», op. cit., p. 280. En muy parecidos términos, lo que ha puesto de manifiesto el TC al afirmar que del art. 27,2 CE cabe deducir directamente «la prohibición de idearios totalitarios o antidemocráticos», STC 5/1981, FJ. 10.º 95 Entre ellos: el desar rollo espiritual, moral y cor poral, la creatividad (ar t. 14,5 Bundesvergassungsgesetz austriaca), la responsabilidad (art. 16,2 de Constitución de Grecia), la igualdad de oportunidades, la superación de las desigualdades económicas, sociales y culturales o la participación en la vida colectiva (art. 73,2 de la Constitución de Portugal), El mantenimiento de la paz (art. 13,2 PIDESC), el desarrollo de las aptitudes y la capacidad mental y física del niño y asumir una vida responsable en una sociedad libre (art. 29,2 CDN). 96 Por ejemplo: «la apertura», «la tolerancia» (art. 14,5 B-VG.), «la solidaridad» (art. 73,2 de la Constitución de Portugal), «la comprensión», «la tolerancia», «la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos», el «mantenimiento de la paz», (art. 26,2 DUDH y 13,2 PIDESC) y el «respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales» (art. 29,2 CDN).

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también como otros sub-principios que concretan los fines y sub-fines educativos, 97 viéndose necesitados también de concreción. Todas las normas citadas reclaman, en último extremo, una concreción jurídica por el juez y política por el legislador democrático. Un ejemplo de concretización de los principios que regulan los fines de la educación se aprecia en la reciente STEDH Lautsi c. Italia (18.03.2011) — 98 que resolvió que 1) la presencia de crucifijos en la escuela pública a. constituye un mero símbolo pasivo (y no activo) que b. puede ser interpretada como una tradición histórico-cultural, 2) no vulnerando, en consecuencia, el principio de pluralismo al que ha de orientarse la educación en el CEDH. El problema que generan los fines educativos en el sistema democrático no es sólo tener que precisar cuál es su contenido obligatorio, sino también quién ha de concretarlos y qué espacio dejan para su concreción. 2.   Fines educativos y legislador democrático Como se ha tenido la ocasión de analizar, el fin de la educación democrática consistente en formar para que el individuo pueda desarrollar su propia dignidad democrática en un contexto de pluralismo—que ha de conformar el poder público a partir de los fines sociales que deciden los particulares— invoca poderosamente a la realidad para poder desarrollar su función. En efecto, la posibilidad de que el individuo pueda decidir su propio destino y el de la sociedad de la que forman parte sólo aparece realmente posible en un orden democrático cuando se introduce en el ámbito educativo la heterogeneidad y la complejidad realmente existente en la sociedad. Eso es lo que ha pretendido poner de relieve la concepción (democrática) de la escuela como microcosmos social. En una forma de Estado liberal es posible que el estricto cumplimiento de las normas a través de las que se garantiza la homogeneidad social pueda ser un criterio determinante para definir lo que debe considerarse lo lícito o ilícito en la educación. Sin embargo, en una democracia, que reconoce jurídicamente el pluralismo social, la realidad aparece como un relevante factor a tener en cuenta para ello. Este aspecto ha sido reconocido en la jurisprudencia del TEDH al afirmar, por ejemplo, que en sociedades en las que existe cierta conflictividad en torno al fenómeno religioso, la prohibición del velo islámico puede justificarse para el ejercicio de la función de-

Cfr. Hans-Ulrich Evers, Die Befugnis des Staates zur Festlegung von Erziehungszielen in der pluralistischen Gesellschaft, op. cit., pp. 123-124. 98 Esta doctrina ha sido ya incorporada a la jurisprudencia del TC. Si bien no aplicada específicamente al ámbito educativo, la STC 34/2011 enjuició, en concreto, si la presencia de un símbolo religioso como señal distintiva de un colegio de abogados era susceptible de vulnerar el derecho a la libertad religiosa. El TC desestima tal pretensión basándose en los dos elementos asentados en la aludida STEDH Lautsi c Italia, de 2011. 97

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mocrática de la educación (STEDH Leyla Sahin c. Turquía) 99 o más recientemente al reconocer la licitud de la exhibición de los crucifijos en la escuela cuando ello responde a la tradición cultural de la sociedad (STEDH (GS) Lautsi c Italia). La atribución de relevancia jurídica a la realidad debido a la estructura principial de los fines educativos hace que deba ser el legislador democrático el principalmente llamado a cerrar su apertura y abstracción, correspondiendo al juez la simple verificación de la adecuación de su opción legislativa al marco democrático que imponen los fines de la educación. 100 Como ha reconocido el TEDH, es una opción del legislador democrático—salvo los casos en los que así se reconoce constitucionalmente— determinar si el homeschooling constituye una opción jurídicamente válida en el ordenamiento (STEDH Konrad c. Alemania). 101 Así lo ha decidido, por ejemplo, el legislador democrático en Austria o Suiza, donde se somete a diferentes requisitos controlables por el Estado la facultad de educación en el entorno doméstico, 102 o en Bélgica, donde se reconoce una dispensa general criticada por los deficientes controles existentes. 103 También es una opción del legislador democrático cerrar la apertura y abstracción de los fines educativos decidiendo, por ejemplo, si para realizar la función de la educación democrática es necesario la introducción o no en los planes de estudio de una asignatura específicamente al servicio de sus fines, como ha sucedido en Alemania con la ética o en España con la Educación para la Ciudadanía. 104 También, si una exención parcial de asistencia al aula puede ser adecuada para cumplir los fines de la educación democrática, como ha sucedido en Suiza, donde el legislador ha dispensado, con aval del Tribunal Constitucional, de la asistencia al aula determinados días a miembros de ciertas confesiones religiosas (la comunidad

99 También la realidad ha sido tenido en cuenta por el BVerfGE. 102, 288, sobre el velo, que determinó que las posibilidades de adoctrinamiento potencialmente derivables de que una profesora llevara el velo en el aula, quedaban relativizadas por el hecho de que otros profesores, sin indumentaria religiosa, y dentro del horario escolar, desarrollasen su función docente. Los alumnos se veían, de esa manera, confrontados a expectativas diversas. 100 Entre muchas otras, STEDH Folgero c. Noruega. 101 Véase también el caso Leuffen c. Alemania. Eso es lo que se ha venido a reconocer también el TC, al afirmar que, si bien en el ordenamiento español, la legislación educativa parte de un modelo de enseñanza obligatoria, también podrían ser compatibles con la CE otras opciones legislativas (STC 133/2010, FJ 7 a) 102 Por ejemplo, en Austria, obligando a los educandos a someterse a un examen en escuelas oficialmente reconocidas (art. 11,2 SchulPflichtgesetz) o en Suiza, exigiendo renovar anualmente el derecho a ejercer tal facultad (art. 135 Schulgesetz). 103 Véase el art. 2,1 Leerplichtwet (1969). En la doctrina, véase críticamente Geranne Lautenbach, «Recht op islamitish thuisonderwijs?», Nederlands Juristenblad, n.º 33, 2011, pp. 1702 ss. 104 Para el caso de Alemania, véase por ejemplo, el art. 12,6 de la Schulgesetz del Land de Berlin. Para el caso de España, véase los arts. 18,3 y 24,3 de la Ley Orgánica, 2/2006, de educación.

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religiosa Baha o de la Iglesia de Dios). 105 Corresponde al juez únicamente analizar si tal opción legislativa se ajusta al marco jurídico democrático, como ha puesto de relieve la STEDH Hassan Eylem Zengin c. Turquía, que estimó que una normativa de exenciones, donde los padres tengan que declarar expresamente sus convicciones para su solicitud era contraria al CEDH.

Véase Herbert Plotke, Schweizerisches Schulrecht, op. cit., p. 193. También Luzius Wildhaber, «Artikel 2,II», op. cit., p. 23. 105

3

MULTICULTURALIDAD Y CENTROS PENITENCIARIOS Fernando Reviriego Picón *

I.   Hablemos despacio de espacios… y espacios… El debate sobre símbolos y espacios de la multiculturalidad reviste una especial particularidad cuando hacemos referencia a un concreto y singular espacio público: los centros penitenciarios. Resulta evidente que existen espacios… y espacios. No resulta posible un tratamiento uniforme de las diferentes instituciones o espacios públicos: centros educativos, recintos hospitalarios, centros penitenciarios, etc.; ni siquiera dentro de un mismo contexto las actividades de los sujetos pueden valorarse de forma equivalente. De forma general, este tipo de debates sobre símbolos y espacios, en el marco de la riqueza y diversidad de nuestras sociedades, están provocando discutidos desarrollos normativos e interesantes tratamientos jurisprudenciales. En el plano normativo hemos podido asistir incluso a una reciente reforma constitucional; así, la reforma suiza, precedida del preceptivo referéndum, que estableció la prohibición de construcción de minaretes en dicho país 1, cuestión que a nuestro juicio, tal y como se ha articulado, choca de forma directa con los arts. 9 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Mas junto a ello, desde un planteamiento más global sobre la posición del Estado, puede citarse también, para específicos espacios públicos —colegios, institutos—, la emblemática Ley francesa 2004-28, de 15 de marzo, sobre prohibición

Profesor Titular de Derecho Constitucional (UNED). Este trabajo se enmarca dentro de los proyectos de investigación Constitución y Globalización: transformaciones del Estado Constitucional y constitucionalización de espacios supranacionales (DER2009-10375/JURI) y Sistema de indicadores de discriminación penitenciaria (CSO2009-10995). 1 Un análisis de esta reforma puede verse en Anne Petters, «El referendum suizo sobre la prohibición de los minaretes», Teoría y Realidad Constitucional, n.º 25, 2010, pp. 429 y ss. *

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de prendas o símbolos religiosos; con independencia de que se pueda compartir aquí o no el sentido de esta reforma, la diferencia con el caso anterior es que se hace de forma global y sin un prisma de ataque frontal directo o exclusión con relación a una concreta religión, como sucede en el caso suizo 2. También las reformas legislativas restrictivas de un amplio número de Länder en Alemania (ocho de los dieciséis) tras la sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 24 de septiembre de 2003 en el caso Ludin, donde se analizó la posibilidad o no de que una maestra pudiera portar un hijab 3. O, por supuesto, y sin ánimo exhaustivo, a la reciente reforma belga, operada en virtud de la Ley de 13 de julio de 2011, con prohibiciones para todo tipo de espacios públicos. Todo ello en el seno de ese cambio sobre la conflictividad de la libertad religiosa en Europa de la que nos hablara Grimm 4. La casuística, sobre todo en el ámbito educativo nos ofrece múltiples supuestos en uno u otro sentido, y, como se analizará sin duda en otros trabajos de este volumen no es lo mismo, por ejemplo, que, en un contexto educativo, pueda portar un velo una profesora o que lo haga una alumna; existen matices diferenciadores, aunque quizá no deban tener consecuencia alguna. Ello si hablamos sólo de los sujetos, pero tampoco es lo mismo la presencia de un crucifijo en un aula que un crucifijo portado a modo de colgante por algún alumno. Mas, ¿Puede entonces una profesora acudir con hiyab a clase? ¿Y con chador, niqab o burka? ¿Puede hacerlo una alumna? ¿Qué ocurre con otros símbolos como los crucifijos? ¿Qué líneas cabe trazar en ese debate, si es que fueran precisas, que es la primera cuestión a desentrañar, desde lo público? ¿Con base a qué criterios? Algunas de estas cuestiones han sido objeto de interesantes pronunciamientos judiciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los últimos tiempos. Desde el plano del docente podemos recordar entre otros el caso Lucía Dahlab v. Suiza (STEDH de 15 febrero de 2001); desde el plano del discente los casos Leyla Sahin v. Turquía (STEDH de 10 de noviembre de 2005. Gran Sala) o Dregu y

2 Véase, Jamil Sayab, «La laïcité réafirmé: la loi du 15 mars 2004», Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et à l´étranger », n.º 4, 2006, pp. 915 y ss. 3 María Ángeles Martín Vida y Sven Müller-Grüne, «¿Puede una maestra portar durante las clases en una escuela pública un pañuelo en la cabeza por motivos religiosos?: comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán de 24 de septiembre de 2003, caso Ludin», Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 70, 2004, pp. 313 y ss. 4 Dieter Grimm, «Conflicts between General Laws and Religious Law», Cardozo Law Review, Vol. 30.6, pp. 2369 y ss. De este mismo autor, «Multiculturalidad y derechos fundamentales», Derecho Constitucional para la sociedad multicultural, Ignacio Gutiérrez Gutiérrez (Ed.), Trotta, Madrid, 2007.

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Kervanci v. Francia (SSTEDH de 4 de diciembre de 2008) 5; o, también, desde el propio espacio de docencia, el caso Lautsi —I y II— (SSTEDH 3 de noviembre de 2009 y 18 de marzo de 2011 —Gran Sala—). En nuestro país, en el seno de interesantes debates, contamos también con ejemplos en este ámbito educativo (velo y crucifijo en las aulas 6), mas no sólo ahí, ámbito judicial 7, espacios públicos municipales 8, cámaras legislativas 9, etc. Tras este breve apunte que únicamente quiere poner de relieve que los espacios son diferentes, lo cierto es que en el caso de los centros penitenciarios las diferencias son mucho mayores. A diferencia de otros espacios abordados por otros compañeros aquí partimos del dato de su carácter cerrado, con la perdida de libertad de movimientos del recluso. Una reducción que no supone evidentemente una limitación del resto de derechos (luego abordaremos con más detalle esa idea) pero si tiene consecuencias directas en muchos de ellos. El estado de encierro limita lógicamente, por ejemplo, su acceso a lugares entre los que se cuentan los lugares de culto; ello salvo que la Administración lo solvente, como así es efectivamente. La emblemática y centenaria Ley francesa que estableció

5 Sobre esta materia, aunque desde una perspectiva más amplia, Benito Aláez Corral, «Reflexiones jurídico constitucionales sobre la prohibición del velo islámico integral en Europa», Teoría y Realidad Constitucional, n.º 28, 2011, pp. 475 y ss. 6 Con relación al tema del crucifijo en las aulas, véase la STSJ de Castilla y León de 14 de diciembre de 2009. 7 Recordemos por ejemplo que durante la celebración de un juicio en noviembre de 2009 en la Audiencia Nacional contra una red yihadista, el Tribunal obligó a una letrada a desprenderse del hiyab que portaba (que en otros procesos lo viene utilizando sin problema alguno), sobre la base de las previsiones del art. 37 del Estatuto General de la Abogacía; la posterior denuncia presentada por ésta contra dicha decisión ante el Consejo General del Poder Judicial terminó siendo desestimada. En el curso de ese mismo procedimiento se obligó también a una testigo que portaba burka a descubrir su rostro durante la declaración. Sin entrar con mayor profundidad en este punto lo cierto es que los dos supuestos son absolutamente diferentes. 8 Con relación al uso del velo integral, Nikab o Burka, cabe destacar que diferentes ayuntamientos de Cataluña han prohibido el acceso a instalaciones municipales portando tales símbolos o prendas. Junto a ello, algunos ayuntamientos han suspendido temporalmente la concesión de licencias para construir y abrir centros de culto (así lo hizo por ejemplo el Ayuntamiento de Salt, en la Comunidad de Cataluña, con el objeto de impedir la construcción de una nueva Mezquita). Cabe apuntar que en estos espacios, y en otras ocasiones, los debates han venido provocados por la solicitud de retirada de crucifijos; vid., a modo de ejemplo, la Sentencia del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo de Zaragoza, de 30 de abril de 2010. 9 Tras las elecciones autonómicas de Valencia celebradas en mayo de 2011 y la consiguiente constitución de las Cortes se desató la polémica cuando el Presidente de las mismas colocó un crucifijo en la mesa de la Asamblea.

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la separación Iglesia Estado era plenamente consciente de este dato y recogía así una expresa previsión al ámbito penitenciario 10. Pero, ¿en qué medida es diferente? ¿Qué consecuencias conlleva? ¿Qué supuestos pueden darse? Subrayemos que nos encontramos en un contexto, los centros penitenciarios, en el que no debemos olvidar que convive un importante porcentaje de reclusos extranjeros, más de un treinta y cinco por ciento del total cuando hace una década apenas llegaba al veinte 11, con toda la problemática que ello puede conllevar en la coexistencia en lo relativo al tratamiento, integración o convivencia intramuros, por mor de la mezcolanza de diferentes idiomas, culturas, costumbres o religiones 12; podíamos leer hace no mucho en un titular de prensa relativo a un centro penitenciario lo siguiente: «una torre de babel en la cárcel de Topas» 13. Un fenómeno que es habitual en muchos países europeos (Alemania, Francia, Italia o Reino Unido 14 son buen ejemplo) y que ya provocaron por sus problemas subyacentes una recomendación del Consejo de Europa en la materia tres décadas atrás 15; entre las cuestiones apuntadas se abundaba en la necesidad de intensificar el tratamiento con extranjeros en orden a favorecer la reinserción o, mejor dicho, la inserción. Evidentemente este es un tema al que no es ajeno lo que ahora abordamos. Y todo ello en el marco, no podemos dejarlo de lado en modo alguno, de centros masificados. Las cifras son reveladoras pese a que en los dos últimos años hemos

10 Art. 2 de la Ley de 9 de diciembre de 1905 relativa a la separación entre las Iglesias y el Estado: «La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte. En conséquence, à partir du 1er janvier qui suivra la promulgation de la présente loi, seront supprimées des budgets de l’État, des départements et des communes, toutes dépenses relatives à l’exercice des cultes. Pourront toutefois être inscrites auxdits budgets les dépenses relatives à des services d’aumônerie et destinées à assurer le libre exercice des cultes dans les établissements publics tels que (.) prisons.(.) » 11 Las últimas estadísticas señalan que de 73.576 reclusos, 26.182 son extranjeros. El crecimiento exponencial del número de reclusos extranjeros llevó a aventurar hace no pocos años que quizá para estas fechas pudiéramos contar incluso con un porcentaje de reclusos extranjeros parejo al de nacionales, Elisa García España, «Extranjería, delincuencia y legislación penitenciaria», Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, n.º 4, 2003, pp. 43 y ss. 12 Entre los reclusos extranjeros los de origen marroquí son el colectivo más numeroso, siendo también elevado el número de reclusos de origen argelino. 13 En el momento de la publicación de dicho artículo el 80% de los reclusos de dicho centro eran extranjeros, lo que a juicio del sindicato ACAIP hacía que la convivencia diaria en el mismo fuera difícil y peligrosa (un centro, por otro lado con una tasa de ocupación entonces del 172%). 14 En el caso del Reino Unido se destinaron en 2007 incluso de forma exclusiva varios centros penitenciarios únicamente para la reclusión de extranjeros; según se señaló desde la Inspección de prisiones ello aumentaba la eficacia de los recursos disponibles para atender por razones de cultura o idioma al centralizarlos en pocos lugares y no a lo largo de toda la red carcelaria. 15 Rec (1984)12.

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asistido a estancamiento en las cifras, incluso un cierto descenso 16; cerca de setenta y cuatro mil reclusos repartidos (de los que casi la cuarta parte serían preventivos) en ochenta y dos centros penitenciarios, cuando al comenzar la década de los noventa apenas se contaba con poco más de treinta mil. Referido lo anterior, y antes en estos debate, parece oportuno primero abordar de forma específica el ámbito que nos ocupa, su singular naturaleza, partiendo de un rápido apunte histórico sobre sus características, así como las consecuencias que en un plano genérico determina en la pervivencia de los derechos. II.   Historia y prisión; la prisión en la historia Más allá de la propia conexión religiosa que nos trae de forma inmediata la noción misma de centro «penitenciario» hay que tener muy presente que la historia de la prisión, en los términos en que es concebida en la actualidad, por mucho que pudiera parecernos que existe ab aeterno, tiene un relativamente corto recorrido, especialmente si lo comparamos a otras penas, no en vano en sus primeros momentos, como es sabido, se vincula esencialmente a una idea de detención y custodia previa al castigo. Sin pretender hacer un largo excursus sobre esta cuestión, pues escapa al objeto de este estudio, aunque resulta preciso para su adecuada comprensión, podemos apuntar ejemplificativamente esa clásica cita del Digesto al abordar esta materia, donde Ulpiano reseñaba «carcer enim ad continendos homines, non ad puniendos haberi debent» 17. En nuestro entorno más cercano, podemos leer en Las Partidas que «la carcel debe ser para guardar los presos, e non para facerles enemiga, nin otro mal, nin darles pena en ellas» así como «la carcel non es dada para escarmentar los yerros, mas para guardar los presos tan solamente en ella fasta que sean judgados» 18. Aunque podríamos hacer una extensa relación de otros ejemplos basten estos para poner de manifiesto esa idea referida.

Como señaló la Memoria de la Fiscalía General del Estado correspondiente a 2011 si bien los datos de descenso (alrededor de 76.000 reclusos en 2009) parecen «entrar en colisión con lo que pudiera preverse en un período de crisis económica y desempleo, debe asociarse a diversas causas, como son la potenciación de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad, y la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 que ha incidido y va a incidir a corto y medio plazo en una excarcelación del colectivo de personas condenadas por delitos contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, posibilidad de reducción facultativa de la pena en casos de pequeño tráfico, y la posibilidad de expulsión sustitutiva parcial de ciudadanos extranjeros en fase de ejecución de sentencia, que podrá ser aplicada retroactivamente contando con la petición del reo». 17 Digesto (Lib. 48, Tit. XIX, Frag. 8, parág. 9). 18 Las Partidas (Ley 2.ª, Tit. II, Partida VII; Ley 4.ª, Tit. II, Partida VII). 16

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La reclusión es una pena característicamente burguesa, como apunta Ferrajoli 19, que no impide que «atisbos de cárcel-pena se puedan rastrear en los derechos punitivos de muchos pueblos antiguos» 20. Como se ha señalado, no ha sido el capricho del legislador ni la casualidad los que «han hecho del encarcelamiento la base y el edificio casi entero de nuestra escala penal actual: es el progreso de las ideas y el suavizamiento de las costumbres» 21. Como destaca Pérez Luño la proyección de la tutela de los derechos a este ámbito no es sino una conquista de la modernidad, no en vano los testimonios de inquietud por la situación de los detenidos en otros períodos anteriores eran más reivindicaciones del derecho a la libertad que a la de garantías para la situación de los penados 22. Antes del iluminismo jurídico, como de forma muy ilustrativa lo retrata este autor, «la situación de los penados era similar a la de los condenados en el Infierno de Dante. A ellos se les podía hacer extensiva la célebre admonición: Lasciate ogni speranza voi ch´entrate»  23. Por lo que hace referencia a nuestro ordenamiento la doctrina suele cifrar en el inicio del reinado de Isabel II, durante la Regencia de María Cristina, la línea divisoria de la historia de la legislación penitenciaria  24 con la aprobación de la Ordenanza General de Presidios del Reino 25 (como nos recordará Joaquín Mantecón, la existencia de una especie de servicio de asistencia religiosa, realizada bajo control estatal, se remonta a esta Ordenanza 26) por más que en el Código Penal de 1822 ya se habían establecido como penas corporales el presidio, la reclusión

19

390 y ss.

Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, (con prólogo de Norberto Bobbio), Trotta, (9.ª ed.), 2009, pp.

20 Como apunta Téllez Aguilera «si bien la regla general de la función del encarcelamiento hasta, como mínimo, el siglo XVI es la de mera custodia del reo hasta el momento del juicio o de la ejecución de la pena, existen numerosos testimonios que testifican el no desconocimiento total de la cárcel-pena en épocas anteriores», Los sistemas penitenciarios y sus prisiones. Derecho y realidad, Edisofer, Madrid, 1998, p. 24. Véase, también, Elías Neuman, Prisión abierta, Depalma, Buenos Aires, 1962. 21 Van Meenen, «Congrès pénitentiaire de Bruselles», Annales de la Charité, 1847, cit. en Michel Foucalt, Vigilar y Castigar (1975). 22 Antonio Enrique Pérez Luño, «Las generaciones de derechos humanos en el ámbito penitenciario», Derecho Penitenciario y Democracia, Fundación El Monte, Sevilla, 1994, p. 39. 23 Íbidem, p. 40. 24 En ese sentido, por ejemplo, Luis González Guitián, «Evolución de la normativa penitenciaria española hasta la promulgación de la Ley Orgánica General Penitenciaria», Revista de Estudios Penitenciarios, n.º extraordinario, 1, 1989; Crítico con la importancia de esta ordenanza se muestra Francisco Tomás y Valiente, «Las cárceles y el sistema penitenciario bajo los Borbones», Obras completas, CEPC, Madrid, 1997, p. 5394. Un apunte sobre la evolución histórica de la normativa penitenciaria puede verse en Eugenio Arribas López, El régimen cerrado en el sistema penitenciario español, Ministerio del Interior, Madrid, 2009, pp. 31 y ss. 25 Real Decreto de 14 de abril de 1834. 26 «La asistencia religiosa en el sistema penitenciario español», Anuario de Derecho Eclesiástico, vol. XII, 1996, p. 239.

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en una casa de trabajo y la prisión en una fortaleza. Previo a ello inexcusable reseña es nuestra emblemática Constitución gaditana, ahora en su bicentenario, que, recordemos, estableció de forma destacada en su artículo 297 que «Se dispondrán las cárceles de manera que sirvan para asegurar y no para molestar a los presos» 27. Idea que había sido plasmada de idéntica forma en el artículo 21 del dictamen del proyecto de Reglamento elaborado por la Comisión de Justicia de las Cortes de Cádiz «para que las causas criminales tengan un curso más expedito que los perjuicios que resultan a los reos de una arbitrariedad de los Jueces»; así, que «Las cárceles no son para molestar a los reos, sino para su custodia; y deberán ser las más anchurosas y sanas, y con las comodidades posibles» 28. Como apuntará Alzaga nos encontramos ante una «singular mixtura de prevenciones de abusos sufridos en el pasado, de aportaciones de las primeras declaraciones de derechos europeas y de los Estados federados norteamericanos, de las mejores prácticas procesales de la nueva Europa liberal y de principios derivados de la concepción cristiana de la dignidad de la persona. Entretejido que pone los cimientos de nuestra práctica humanitaria en prisiones» 29. Sin querer abundar en estos puntos, apuntar por último la importancia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 en el tratamiento de detenidos y presos 30. Un «mal necesario» como apuntará con acierto la propia exposición de motivos de nuestra Ley Orgánica general Penitenciaria 31; texto que, como es bien sabido, no quedó recogida en el texto definitivo de la norma. Recordemos que se señalaba igualmente como idea destacada que «los cambios de las estructuras sociales y de los regímenes políticos determinarán, sin duda, modificaciones esenciales en la concepción y realidad sociológica de la delincuencia, así como en las sanciones legales encaminadas a su prevención y castigo», aunque ello no impedía afirmar que resultaba «difícil imaginar el momento en que la pena de privación de libertad pueda ser sustituida por otra de distinta naturaleza, que, evitando los males y de-

Punto al que se añadía que el Alcaide de la prisión tendría a estos en buena custodia y separados los que el juez mandare sin comunicación, más nunca en calabozos subterráneos ni malsanos. En artículos posteriores de este mismo cuerpo normativo se hará referencia a los visitadores de cárceles y a la frecuencia de su actividad, que habría de fijarse por ley. 28 Diario de Sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias, 19 de abril de 1811, p. 895. 29 Oscar Alzaga Villaamil, «La justicia en la Constitución de 1812», Teoría y Realidad Constitucional, n.º 28, 2011. 30 Víctor Moreno Catena, «Proceso y prisión», Historia de los derechos fundamentales. El contexto social, cultural y político de los derechos. Los rasgos generales de su evolución, Gregorio Peces-Barba Martínez, Eusebio Fernández García, Rafael De Asis Roig, Javier Ansuategui Roig, (Dirs.), Dykinson-Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Madrid, 2007, pp. 783 a 817. 31 La importancia dada por el legislador a este cuerpo normativo se pone de manifiesto en que fue la primera Ley Orgánica en ser aprobada tras la entrada en vigor del texto constitucional; la segunda fue la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. 27

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fectos inherentes a la reclusión, pueda servir en la misma o en mejor medida a las necesidades requeridas por la defensa social» 32. III.  Una relación de sujeción especial El Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias ha venido declarando que los internos en centros penitenciarios se integran en una institución preexistente que proyecta su autoridad sobre aquellos, adquiriendo el estatus específico de individuos sujetos a un poder público que no es el que, con carácter general, existe sobre el común de los ciudadanos. Ello, al tratarse, según refiere el Alto Tribunal, de una relación de sujeción especial en la que acontece una relativización de la reserva de ley, consecuencia del carácter insuprimible de la potestad reglamentaria en ese ámbito, en orden a determinar en concreto las previsiones legislativas abstractas sobre las conductas identificables como antijurídicas. La doctrina las relaciones de sujeción especial, cuyo origen histórico habría que situarlo en la Alemania del siglo XIX (con Schmitthenner como precursor —al ser este autor el primero en utilizar el término diferenciando las relaciones de poder de las relaciones de derecho privado y las relaciones de propiedad—  33, Laband, Jellinek, Mayer.), y a la que en los últimos años se está prestando especial atención en nuestro país 34, fue objeto de severas críticas, desde diferentes disciplinas, a la hora de su acrítica traslación al ámbito penitenciario por el Tribunal Constitucional. Un sector de la doctrina habría llegado a catalogarlo incluso —con una expresión un tanto exagerada, mas ciertamente gráfica— como una suerte de «poder domesticador» del Estado 35. De forma más mesurada, en nuestra disciplina, Cámara Villar apunta, sobre la base de un trabajo de Giannini en el que apelaba a la necesidad de un examen

B.O.C., n.º 148, de 15 de septiembre de 1978, p. 3201. Véase, Iñaki Lasagabaster Herrarte, Las relaciones de sujeción especial, Las relaciones de sujeción especial, Cívitas, Madrid, 1994, p. 39. 34 En nuestra bibliografía puede verse, junto al trabajo de Iñaki Lasagabaster Herrarte ya citado, Mariano López Benítez, Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción, Cívitas, Madrid, 1994; Ricardo García Macho, Las relaciones de especial sujeción en la Constitución Española, Tecnos, Madrid, 1992. Inexcusable reseña merece asimismo el trabajo del profesor Alfredo Gallego Anabitarte publicado hace ya casi medio siglo en la Revista de Administración Pública (n.º 34, 1961) bajo el título «Las relaciones especiales de sujeción y el principio de legalidad de la Administración». En esta misma revista (n.º 178, 2009) puede verse también el detallado estudio de otro de los colaboradores de esta obra, Tomás Prieto Álvarez, «La encrucijada actual de las relaciones especiales de sujeción», 35 En ese sentido, Francisco González Navarro, «Poder domesticador del Estado y derechos del recluso», Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje a García de Enterría, (Tomo II), Cívitas, Madrid, 1991. 32 33

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a fondo de la figura, que la razón de este examen puede advertirse fácilmente al tratarse de una «categoría que hunde sus raíces en el seno de una estructura políticoconstitucional superada, que además no está jurídicamente definida en términos explícitos y cuyos contornos doctrinales, tanto en el plano jurisdiccional como en el científico, son ciertamente magros y evanescentes, por lo que se ha venido prestado sistemáticamente al abuso» 36. La primera ocasión en la que el Tribunal Constitucional se sirvió de dicha caracterización con relación a este ámbito fue en la STC 74/1985 de 18 de junio, caso «Aislamiento en celda y Junta de Régimen y Administración», con ocasión de la imposición de una sanción a un recluso, donde, sin mayores reflexiones, se señaló que «Es claro que el interno de un centro penitenciario está respecto a la Administración en una relación de sujeción especial de la cual deriva para aquélla una potestad sancionatoria disciplinaria, cuyo ejercicio y límites se regulan en los artículos 104 y ss 37 del Reglamento Penitenciario». Habrá que esperar cinco años para encontrar en la doctrina del Alto Tribunal, junto la referencia a esta configuración, una apelación expresa a los derechos del interno, en orden a articular, en sentido reductivo, dicha relación de sujeción especial. Esto se hace, curiosamente, en la polémica STC 120/1990, de 27 de junio, caso «Huelga de Hambre I», donde la conclusión final ciertamente no parece cercana a esa idea, por más que nominalmente así se haga. Las razones de esa generalizada crítica doctrinal son varias. Por un lado, que en el momento de su adopción por el Alto Tribunal ya llevaba mucho tiempo cuestionada, allí incluso donde tuvo su nacimiento; referencia inexcusable en este punto sería la sentencia del Bundesverfassungsgericht Alemán de 14 de marzo de 1972, justamente con relación al ámbito penitenciario 38. Como se ha apuntado, esta decisión y la posterior aprobación de la ley penitenciaria «no sólo

Gregorio Cámara Villar «Relaciones de sujeción especial y derechos fundamentales», Derechos Constitucionales y Formas Políticas. Actas del Congreso sobre derechos constitucionales y Estado autonómico, Miguel Ángel Aparicio (Coord.), Cedecs, Barcelona, 2001, p. 117. El trabajo de M.S. Giannini a que se hace referencia es Diritto Amministrativo, Giuffrè, Milán, 1970. 37 Arts. 231 y ss del Reglamento actualmente vigente. 38 «Auch di Grundrechte von Strafgefangenen können nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden. Eingriffe in die Grundrechte von Strafgefangenen, die keine gesetzliche Grundlage haben, müssen jedoch für eine gewisse Übergangsfrist hingenommen werden. Eine Einschränkung der Grundrechte des Strafgefangenen kommt nur in Betracht, wenn sie zur Erreichung eines von der Wertordnung des Grundgesetzes gedeckten gemeinschaftsbezogenen Zweckes unerläßlich ist. Es wird Aufgabe eines Strafvollzugsgesetzes sein, eine Grenze zu ziehen, die sowohl der Meinungsfreiheit des Gefangenen wie den unabdingbaren Erfordernissen eines geordneten und sinnvollen Strafvollzuges angemessen Rechnung trägt«, BVerfGE 33, 1 (14. März 1972). Sobre el plazo previsto en la sentencia, veánse los comentarios de Konrad Hesse, en Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 36

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resultaba revolucionaria por cuanto la ciencia jurídica penitenciaria se introducía en un lenguaje de derechos del penado al que no estaba históricamente acostumbrado sino que permitía una reformulación del propio significado de la pena de prisión» 39; una decisión que «habría acelerado el parto de la nueva legislación penitenciaria» 40. Por otro, a nuestro entender determinante, al encontrarnos ante una construcción que es innecesaria en nuestro ordenamiento al efecto de articular los peculiares contornos de la relación penitenciaria. Ésta, cabe dibujarla con exclusividad apelando sin más al artículo 25.2 de nuestra norma suprema, que, tras señalar, como primera provisión, la vigencia de los derechos fundamentales en el seno de esa relación (más allá de imprecisiones técnicas sobre su ámbito subjetivo, en las que no entraremos), determina que se encuentran sujetos a una triple limitación. Estas, provienen del contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. A la vista de las previsiones constitucionales, y de las tendencias en el ámbito comparado en esta materia, parece llamativo que nuestro Alto Tribunal hubiera de apelar a esta figura al efecto de dibujar esta específica relación jurídica. Mas, es claro que, como refiere Martínez Escamilla, de su utilidad no cabe ninguna duda puesto que es «un cheque a favor de la Administración, lo cual lógicamente podrá repercutir en una mayor eficacia en la gestión de sus cometidos. ¿Cómo no, si en su actuación, tanto dictando normas como aplicándolas, le aflojamos el corsé del principio de legalidad, de la reserva de ley y del respeto a las garantías de los derechos de los administrados?» 41. Mapelli, por su parte, señalará que pese a dicha caracterización como tal relación especial de sujeción, el Tribunal Constitucional no ha extraído «las consecuencias que lógicamente debieran de extraerse, sencillamente porque de hacerlo así una reflexión coherente en un plano teórico, pero radicalmente contraria a la legislación penitenciaria e, incluso, al propio texto constitucional» 42, no en vano, y siguiendo a Díez-Picazo, al amparo de una reflexión sobre las polémicas sentencias 39 En ese sentido se expresa Borja Mapelli Caffarena, que añade que «en efecto, la estructuración jurídica positiva de los derechos del interno favorece una visión plural y dinámica de la pena y no estática y unidimensional. La teoría de las relaciones especiales de sujeción se corresponden con una visión retributiva de los fines de la pena. En el momento de su ejecución el penado debe sentir la absoluta desprotección jurídica, que se suma al daño físico de la pena. La pena retributiva, la pena absoluta se correspondía con la idea de mal absoluto» «El sistema penitenciario, los derechos humanos y la jurisprudencia constitucional», Tratamiento penitenciario y derechos fundamentales, Bosch, Barcelona, 1994, pp. 19/20. 40 Abel Tellez Aguilera, «Aproximación al Derecho Penitenciario de algunos países europeos», Boletín de Información del Ministerio de Justicia, n.º 1818, 1998, cit., p. 700. 41 Margarita Martínez Escamilla, La suspensión e intervención de las comunicaciones del preso, Tecnos, Madrid, 2000, pp. 48/49. 42 Borja Mapelli Caffarena, «El sistema penitenciario, los derechos humanos y la jurisprudencia constitucional», cit., p. 23.

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de los grapo, esta noción doctrinal «no siempre resulta coherente con los postulados básicos del Estado democrático de derecho» 43. En todo caso, cierto es que con posterioridad a esa sentencia apuntada supra lo ha venido haciendo con cierta intermitencia; así, más recientemente, en la STC 5/2008, de 21 de enero, caso «Huelga de higiene, o en las STC 2 y 11/2006, ambas de 16 de enero, casos «Informe sobre la Tortura» y «Kale Gorria», respectivamente, donde se abordaron las implicaciones de la retención a internos por motivos de seguridad de revistas y libros. Y también lo ha hecho prescindiendo en ocasiones de apelación alguna a esta caracterización y utilizando en otros supuestos una terminología alternativa, como por ejemplo la de peculiaridades del internamiento (STC 83/1997, de 22 de abril, caso «Asistencia letrada y procedimiento administrativo», STC 157/2000, de 12 de junio, caso «Comisión disciplinaria y material probatorio I» o STC 91/2004, de 19 de mayo, caso «Comisión disciplinaria y material probatorio II»). Apuntará el Alto Tribunal, recordando en todos los casos la célebre expresión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en el caso del derecho a la defensa y más específicamente en el de las sanciones disciplinarias las garantías deben aplicarse con especial rigor, al implicar graves limitaciones dichas sanciones a la ya restringida libertad derivada de la pena, «resultando además evidente que las peculiaridades del internamiento en un establecimiento penitenciario no pueden implicar que «la justicia se detenga en la puerta de las prisiones». En la más reciente STC 59/2011, de 3 de mayo, se hablará de la especial situación de dependencia vital, fáctica y jurídica del recluso ante la Administración penitenciaria. Estos silencios y el uso ocasional de esa terminología alternativa llevaron a que algún sector de la doctrina apuntara en algunos momentos un cierto abandono del abuso de esta catalogación apuntando que «se huye así del fácil argumento de recurrir al conocido recordatorio de que el interno en un Centro penitenciario se encuentra en una relación de especial sujeción con la Administración penitenciaria» 44; un argumento comodín utilizado cual bálsamo de fierabrás cuando se considera oportuno 45. En esa misma línea, aunque partiendo del pronunciamiento de la STC 57/2004, de 28 de febrero, caso «Cacheos con desnudo integral y comunicaciones íntimas de los reclusos», y de su apelación a los contornos difusos de esta relación de sujeción,

Luis María Diez Picazo, Sistema de Derechos Fundamentales, Thomson-Cívitas, Madrid, pp. 231. Abel Téllez Aguilera, Seguridad y disciplina penitenciaria. Un estudio jurídico, Edisofer, Madrid, 1998, p. 33. María Josefa Ridaura, por su parte, incide en la importancia de la matización que el Alto Tribunal realizará (en comparación a sus primeras sentencias) respecto de esta relación al entenderse en un sentido reductivo compatible con el valor preferente de los derechos fundamentales, «El derecho a las comunicaciones en centros penitenciarios: el régimen de comunicaciones y visitas», Homenaje al Prof. Dr. J. García Morillo, Luis López Guerra (Coord.), Tirant, Valencia, 2001. 45 Gregorio Cámara Villar, «Relaciones de sujeción especial y derechos fundamentales», cit., p. 117. 43

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Pérez Cepeda señalará que «aunque tardíamente, esta línea jurisprudencial conecta con el discurso revitalizador de los derechos fundamentales que se introdujo en la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 14 de marzo de 1972, en la que se afirmaba que una restricción de los derechos fundamentales de los internos en prisión sólo podía justificarse por la necesidad imprescindible de prestación de un servicio público, no, por tanto, para el interés doméstico, siendo necesario, además, que estuviesen respaldadas por una norma que tuviese rango legal»  46. A lo que añade, en una reflexión de conjunto sobre esta categorización, que «para superar cualquier inconveniente, una postura definitiva nos lleva a rechazar la teoría de la relación de especial sujeción en el ámbito de la Administración Penitenciaria por ser caduca, imprecisa, equívoca, innecesaria, parcial, insuficiente para expresar la complejidad y diversidad de las garantías y derechos que se recogen en el artículo 25.2 de la Constitución» 47. De forma similar, al amparo de sentencias anteriores, Rivera Beiras 48 apunta lo positivo de caracterizar de forma expresa que la justicia ya no se detiene en las puertas de las prisiones, idea recogida, como es sabida, de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Desde una óptica diversa Brage señala que no puede afirmarse que el Tribunal Constitucional haya abandonado la categoría de las relaciones de sujeción especial, por más que sí reconoce que ha disminuido el riesgo de desbordamiento de esta categoría. Apunta igualmente que no parece correcto considerar que la función que cumple esta categoría quede subsumida por el principio de proporcionalidad; a ello añade que si bien no se trata de una categoría jurídica insustituible, sí puede ser una categoría funcional para explicar determinadas situaciones jurídicas 49. Coincide así con el planteamiento de García Macho cuando destaca que este concepto, el de relación de sujeción especial, «es necesario mantenerlo para resolver las dificultades que surgen en aquellas situaciones en las cuales la Administración y el administrado conviven todo el día o la mayor parte del día, pero al mismo tiempo es ineludible plantear la relación sobre las bases constitucionales establecidas» 50.

Ana Isabel Pérez Cepeda, «Derechos y deberes de los internos», Iustel. Íbidem. 48 Iñaki Rivera Beiras, «La doctrina de las relaciones de sujeción especial en el ámbito penitenciario», Legalidad constitucional y relaciones penitenciarias de especial sujeción, VVAA, Bosch, Barcelona, 2000, p. 109. 49 Concluirá sus reflexiones sobre esta cuestión reseñando que «ese, y no otro, es el modesto, pero importante, papel que corresponde a toda teoría o técnica jurídica digna de mención y por ello, a nuestro juicio, la institución debe mantenerse», Joaquín Brage Camazano, Los límites a los derechos fundamentales, Dykinson, Madrid, 2004. 50 Ricardo García Macho, Las relaciones de especial sujeción en la Constitución española, Tecnos, Madrid, 1992, pp. 253/245. 46 47

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Dicho lo anterior, no carece de interés apuntar que en sede normativa se ha evitado conscientemente la plasmación de esa terminología como antes ya vimos. Concretamente, es significativo que durante la elaboración del Reglamento Penitenciario se optara en última instancia por su no inclusión en el texto definitivo pese a que se encontraba contenida primigeniamente en el artículo 5 del Anteproyecto. Y ello, al considerarse poco conveniente al tratarse de una locución creada en su origen histórico para justificar tres privilegios de la Administración regia: la relajación del principio de legalidad, la limitación de los derechos fundamentales de ciertos súbditos y la ausencia de tutela judicial de determinados actos administrativos 51. Esto resulta especialmente comprensible, más aún, plausible, pues, como ya hemos reseñado, nos encontramos ante una construcción que, como poco, no resulta necesaria 52. En todo caso, más allá de todo ello, lo único cierto es que dicho colectivo puede ser objeto de limitaciones en sus derechos constitucionales que no son de aplicación a ciudadanos comunes. Mas es claro que su delimitación concreta, su restricción, por tanto, habrá de ser justificada, necesaria y proporcional con el fin perseguido: debe velarse por la seguridad y buen orden regimental del centro penitenciario, al corresponder a la Administración Penitenciaria la retención y custodia de los reclusos. En el bienentendido, repitamos, de que esa acotación o restricción no habrá de ser la norma, sino la excepción, sobre la base del valor preferente de dichos derechos. Todo lo anteriormente dicho ha de contemplarse con el telón de fondo de la pretendida reeducación y reinserción social de los reclusos de la que nos habla la norma suprema, que, en cualquier caso, no se perfila —conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional— como un derecho fundamental del recluso. Lo hace, por el contrario, como un mandato al legislador en orden a orientar la política penal y penitenciaria, mas que sirve de parámetro, qué duda cabe, para resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes penales. Y ello sin ser su única finalidad. Tal configuración ha permitido a un sector de la doctrina, defender que se pueda hablar de una clara devaluación de las previsiones del artículo 25.2 del texto constitucional. En ese sentido se manifiesta, por ejemplo, Téllez Aguilera, que apunta que dicha devaluación deriva de la confusión entre los fines de la pena y los derechos que tiene el condenado. Su eventual configuración como tal derecho supone para este autor un «revulsivo para la actuación de la administración peni-

51 Ver Dictamen 3.131/95/2.797/95 emitido por la Comisión Permanente el 11 de enero de 1996; cfr., Abel Téllez Aguilera, Seguridad y disciplina penitenciaria. Un estudio jurídico, cit., p. 24. 52 De forma sui generis, el Reglamento penitenciario nos hará referencia a una comunidad, a la que se incorpora el interno, que le vincula de forma especialmente estrecha (artículo 5.1 RP).

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tenciaria que se vería compelida a poner en funcionamiento verdaderos programas de tratamiento, superándose con ello una situación como la actual, en donde la pseudocientificidad de los mismos y la pasividad ante determinadas formas de delincuencia son patentes» 53. Sentado lo anterior, debemos destacar, como hemos apuntado al inicio de estas notas, que han sido muchas y variadas las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional sobre el ámbito penitenciario en estos años; más de un centenar largo de ellas desde aquella, ahora lejana, STC 29/1981, de 24 de julio, sobre presentación de escritos (a efectos de computo de plazos) en el centro penitenciario 54. De cualquier forma, como vimos anteriormente, todavía hubo que aguardar casi un lustro para que configurara la relación penitenciaria como una relación de sujeción especial. Una relación que, como el mismo Tribunal ha señalado, tiene contornos difusos al ser en sí mismo imprecisa la distinción entre relaciones de sujeción general y especial, idea que apunta tanto respecto de esta concreta vinculación como de otras relaciones de sujeción especial existentes. En su conjunto, como apunta Requejo Rodríguez, tendrían estos cuatro elementos comunes; en primer lugar, y en contra de la pretensión dogmática con que nació, los derechos fundamentales estarían vigentes dentro de las mismas; en segundo lugar, el contenido de tales derechos tiene una extensión menor al coexistir con bienes y funciones constitucionales a cuyo servicio se han instituido éstas; en tercer lugar, la especial intensidad de la sujeción y la limitación del ejercicio de derechos (que en todo caso deberá ser adecuada, necesaria y proporcionada); y en cuarto lugar, las previsiones constitucionales respecto de las mismas 55. En cualquier caso, coincidimos con Lasagabaster, cuando al abordar de forma global las relaciones de sujeción especial, sin singularizar específicamente el ámbito penitenciario, señala que las relaciones de sujeción especial disfrutan de una clara explicación de nacimiento, mas no de su existencia actual, pues «su utilización

53 Abel Téllez Aguilera, Seguridad y disciplina penitenciaria. Un estudio jurídico, Edisofer S.L., Madrid, 1998, p. 36/37. Véase, también, sin ánimo exhaustivo, Borja Mapelli Caffarena, «El sistema penitenciario, los derechos humanos y la jurisprudencia constitucional», Tratamiento penitenciario y derechos fundamentales, VVAA, Bosch, Barcelona, 1994, p. 24; VVAA, Curso de Derecho Penitenciario, Cedecs, Barcelona, 1996, p. 40 54 Recordemos, cómo se señaló entonces, de manera lógica, que debía entenderse que, «el escrito se ha presentado —a los efectos legales— en el momento en que el interno lo entrega a la Administración penitenciaria (puesto que) es la única solución posible para no colocar al interno en una condición de desigualdad ante la ley (artículo 14 CE) ya que de no ser así dispondría de un plazo menor al legal» (STC 29/1981, de 24 de julio ). La cursiva es nuestra. 55 Paloma Requejo Rodríguez, «Los sujetos de los derechos fundamentales», Teoría General de los Derechos Fundamentales en la Constitución Española de 1978, VVAA, Tecnos, Madrid, 2004, pp. 96 y ss.

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provoca más problemas de los que evita, es caprichosa y especialmente, produce una gran inseguridad jurídica». De aquí deriva, como lógica consecuencia, la propuesta de su definitivo abandono, pues «la Constitución y las normas generales de la interpretación aportan los instrumentos precisos para hacer innecesario acudir a las denominadas, descriptivas y, jurídicamente, difícilmente definibles relaciones de sujeción especial» 56. Y en buena medida lo hacemos con Mapelli cuando reseña críticamente que incluso con un discurso contradictorio la jurisprudencia emplea la teoría de sujeción especial «para favorecer una actividad administrativa, sobre todo en el ámbito disciplinario, ajena a los principios y exigencias constitucionales» que «en relación con el sistema penitenciario traspasa el marco penitenciario para servir de fundamento a un sistema penitenciario retributivo en donde el interno ve anulado o esencialmente restringidos derechos fundamentales que son inalienables por mandato constitucional» a lo que añade que «una concepción resocializadora de la ejecución penitenciaria no es imaginable en un sistema penitenciario regido por la idea de la supremacía de la Administración» 57. IV.  Los derechos en los centros penitenciarios La Constitución recoge, como es bien sabido, en su art. 25, que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social, no pudiendo consistir en trabajos forzados. Señala de igual forma que el condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma (no entraremos a abordar ahora las deficiencias técnicas respecto del sujeto activo), gozará de los derechos fundamentales recogidos en el Capítulo Segundo del Título Primero, aunque con una triple salvedad: aquellos que se limiten expresamente por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. A esta previsión, innovadora de por sí, añade que, «en todo caso» tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.

Iñaki Lasagabaster Herrate, Las relaciones de sujeción especial, cit., pp. 425/426. Desde otros planteamientos, Gregorio Cámara Villar nos habla de una categoría necesitada de clarificación añadiendo que «puede entreverse, pues, que hay un lugar para este concepto en la teoría general de los derechos y libertades fundamentales orientada a la búsqueda para éstos, de manera acorde con su carácter expansivo, de la máxima efectividad» destacando que «el problema es encontrar los criterios que armonicen las exigencias estrictamente tales del ámbito funcional que supone toda relación de sujeción especial con ese valor preferente que ha de otorgarse a los derechos fundamentales tanto en la dimensión subjetiva como objetiva que los cualifican en el Estado Social y Democrático de Derecho», Relaciones de sujeción especial y derechos fundamentales», cit., p. 137. 57 Borja Mapelli Caffarena, «El sistema penitenciario, los derechos humanos y la jurisprudencia constitucional», cit., pp. 34/35. 56

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La originalidad del artículo no derivaba sólo de la apelación a los fines de la pena, que sí podía encontrarse en aquel momento en algún texto constitucional (así, por ejemplo, en la Constitución italiana 58) sino especialmente por la expresa reseña a la pervivencia de los derechos, cuestión que suele ser objeto de la específica normativa penitenciaria, y en la mayoría de las ocasiones formuladas no de forma general sino al hilo de específicas cuestiones penitenciarias (por más que podía encontrarse en todo caso una reseña de corte similar en la coetánea Constitución portuguesa 59). Muy extensa ha sido la jurisprudencia constitucional en este punto a lo largo de estas tres décadas 60 aunque en el caso que aquí nos ocupa no contamos hasta la fecha con ninguna resolución en la materia. Destacable ha sido la labor del Tribunal Constitucional durante este tiempo, ya que, más allá de discrepancias sobre la fórmula teórica articulada para la configuración de la relación penitenciaria, ha sido indudable elemento dinamizador en este campo con su amplia y consolidada jurisprudencia con relación a los derechos fundamentales del interno. Con independencia de que contemos también con algunas sentencias que presentan claros flancos a la crítica, y otras en las que puede echarse de menos cierta audacia, lo cierto es que su copiosa jurisprudencia sobre esta materia, ha permitido que en determinadas cuestiones se produzcan avances significativos en orden a hacer efectiva las apelaciones del artículo 25 de nuestro texto constitucional relativas a los derechos fundamentales del recluso. Así, por ejemplo, en el derecho a la intimidad, donde se ha conseguido atenuar —aunque en puntuales cuestiones– la indudable afección que sufre el mismo en el ámbito penitenciario, mostrando con claridad hacia donde debe caminar nuestro sistema penitenciario; o también en el ámbito de las comunicaciones; una doctrina que, no

58 «Art. 27. Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato». 59 «Art. 30. Os condenados a quem sejam aplicadas pena ou medida de segurança privativas da liberdade mantêm a titularidade dos direitos fundamentais, salvas as limitações inerentes ao sentido da condenação e às exigências próprias da respectiva execução». 60 Ya hemos visto que la primera ocasión, de forma temprana, fue con ocasión de un tema de presentación de escritos en centros penitenciarios y el computo a quo de los mismos (STC 29/1981, de 24 de julio); la última hasta el momento con una sanción disciplinaria como tema de fondo (STC 59/2011, de 3 de mayo), donde el Alto Tribunal llego a acusar al tribunal cuya resolución se recurría de una «negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional»; aunque vinculado al tema penitenciario, concretamente al ámbito educativo, no podemos tener en cuenta la reciente STC 206/2011, de 19 de diciembre, ya que se orienta no desde la perspectiva del recluso sino desde la de la autonomía universitaria. De forma más específica, vid. Fernando Reviriego Picón, Los derechos de los reclusos en la jurisprudencia constitucional, Universitas, Madrid, 2008 y Javier Nistal Burón, «30 años de legislación penitenciaria bajo el prisma del Tribunal Constitucional», La Ley, n.º 7250, 2009.

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sin dificultad, ha terminado por encontrar reflejo en diferentes reformas normativas como la del propio Reglamento 61. No puede dejarse de lado al hablar de esta materia a la importantísima actuación tuitiva de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria. Una figura creada ex novo acertadamente por la Ley del 79, y que supuso desde su creación un evidente estímulo en orden a hacer efectivos dichos derechos en los centros penitenciarios, sirviendo de elemento correctivo de las desviaciones producidas en tal régimen. Recordemos que entre las competencias de estos se cuenta la de «salvaguardar los derechos de los internos» así como «corregir los abusos y desviaciones que en el cumplimiento de los preceptos del régimen penitenciario puedan producirse». Deberán acordar así lo procedente respecto de las diferentes peticiones o quejas que los internos pudieran formular respecto del régimen y tratamiento penitenciario «en cuanto afecte a los derechos fundamentales o a los derechos y beneficios penitenciarios de aquellos» 62. Tampoco, qué duda cabe, la intensa actividad desarrollada desde la institución del Defensor del Pueblo tanto con la recepción de quejas como mediante las visitas periódicamente realizadas en los diversos centros del sistema penitenciario y que ocupan un importante capítulo en sus informes anuales. V.   Sobre la libertad religiosa y su contenido Como es bien sabido el artículo 16 de nuestro texto constitucional garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de individuos y comunidades sin más limitaciones que las necesarias para el mantenimiento del orden público; a ello se añade la imposibilidad de obligar a una persona a declarar sobre su ideología, religión o creencias, así como al hecho de que los poderes públicos (una vez establecido que ninguna confesión tendrá carácter estatal) tendrán en cuenta las creencias religiosas

Entre las cuestiones introducidas en la reforma del 96 cabe destacar, por ejemplo, las previsiones relativas a los cacheos (acomodando el Reglamento a la doctrina de la STC 57/1994, de 28 de febrero, caso «Cacheos con desnudo integral y comunicaciones íntimas de los reclusos») o a las comunicaciones con los abogados defensores (STC 58/1998, de 16 de marzo, caso «Comunicaciones con abogado defensor»). Sobre este último punto vid. Javier Nistal Martínez, «La libertad de las comunicaciones con el abogado defensor como garantía del derecho a la defensa», La Ley, n.º 7383, 2010. 62 Cabe apuntar que las deficiencias en su configuración, derivadas de la proclamación genérica de la Ley Penitenciaria y de la necesidad de normas procesales adecuadas para su jurisdicción, llevaron a la presentación de un proyecto de ley orgánica reguladora del procedimiento ante los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria en la VI Legislatura (BOCG, CD, Serie A, 29 de abril de 1997, n.º 41-1) que terminaría caducando en virtud de la aplicación del artículo 207 del Reglamento del Congreso de los Diputados por causa de la disolución de las Cortes Generales (BOCG, CD, Serie D, 4 de febrero de 2000, n.º 543). Unido a esto, o mejor dicho, como consecuencia de esto, tienen una indudable relevancia los acuerdos y criterios de actuación adoptados por los Jueces de Vigilancia Penitenciaria en sus reuniones. 61

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de la sociedad española debiendo mantener las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y demás confesiones. Como hemos apuntado supra el ámbito penitenciario es un entorno cuya peculiaridad deriva de su carácter cerrado, encontrándonos en una relación de sujeción especial. Antes de entrar en las específicas previsiones contenidas en la normativa penitenciaria cabe apuntar que las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, aprobadas en 1955 por el Primer Congreso de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, apenas dos décadas después de la experiencia de corto recorrido de la fracasada Sociedad de Naciones, ya recogen bajo la rúbrica «religión» la previsión de que si el centro penitenciario tiene un número suficiente de reclusos de una misma religión habrá de nombrarse o admitirse un representante autorizado para ese culto, ejerciendo servicio de carácter continuo cundo el número de reclusos lo justifique y las circunstancias así lo permitan. Se establece asimismo que dicho representante deberá ser autorizado para organizar periódicamente servicios religiosos, efectuando, cuando corresponda, visitas a los reclusos, no negándose nunca al recluso el derecho a comunicarse con el representante autorizado de su religión. A ello se añade la autorización al recluso «dentro de lo posible» a cumplir los preceptos de su religión, permitiéndosele participar en los servicios organizados en el establecimiento así como a tener en su poder libros de instrucción religiosa de su confesión. Por su parte, las Reglas Penitenciarias Europeas (que ya van por su tercera versión; 1973, 1987 y 2006, respectivamente) establecen que el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión de los internos debe ser respetado, debiendo organizarse el régimen penitenciario «en la medida de lo posible», para que se permita a los internos la práctica de su religión participando en los servicios correspondientes (dirigidos por los representantes reconocidos de sus religiones), pudiendo recibir en privado a dichos representantes y poseer publicaciones de carácter religioso o espiritual. Se destaca igualmente la imposibilidad de que sean compelido a practicar una religión o participar en servicios religiosos o recibir visitas de representantes de cualquier religión. Teniendo muy presentes las disposiciones anteriores (en el caso de las Reglas Penitenciarias Europeas, su primera versión lógicamente) la Ley Orgánica General Penitenciaria 63 contempló en el Capítulo IX de su Título II (Régimen Penitenciario) la asistencia religiosa estableciendo que «La Administración garantizará la libertad religiosa de los internos y facilitará los medios para que dicha libertad pueda ejercitarse» (artículo 54); una previsión similar a la que se recogería poco después en la Un detallado estudio de la normativa penitenciaria puede verse en Tomás Montero Hernanz, Legislación penitenciaria comentada y concordada, La Ley, Madrid, 2011. 63

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Ley Orgánica de Libertad Religiosa 64, donde se especificó que la libertad religiosa y de culto debía ser acompañada, para su aplicación real y efectiva, de la adopción de las medidas necesarias para su facilitación en establecimientos penitenciarios 65. Recordemos que entre los elementos protegidos por esa libertad religiosa y de culto, con la consiguiente inmunidad de coacción, se cuenta profesar las creencias que libremente elija o no profesar ninguna, cambiar de confesión o abandonar la que tenía, manifestar libremente sus creencias o ausencia de las mismas o abstenerse a declarar; practicar los actos de culto, recibir asistencia religiosa, conmemorar sus festividades, celebrar sus ritos matrimoniales, no ser obligado a practicar actos de culto o recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones; recibir e impartir enseñanza o información religiosa; reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas. Inmediatamente a continuación de estas previsiones la Ley Orgánica de Libertad Religiosa contemplaba también el derecho de Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas a establecer lugares de culto o reunión, designar y formar a sus ministros, divulgar y propagar su propio credo y mantener relaciones con sus propias organizaciones u otras confesiones. Estas últimas previsiones nos interesan en menor medida pues aquí, en el ámbito que nos ocupa, el elemento determinante es el interno, la solicitud o llamada del interno, al que la confesión trata de atender; esto es, aquí la óptica a contemplar es unidireccional, ocupando o llegando la confesión a la institución penitenciaria por esa razón pero de ninguna manera desde un mero acto de proselitismo sin llamada previa. No es aquella la única referencia que encontramos en la ley penitenciaria a esta cuestión, pues junto al marco general de prescripción relativo a que la activiArt. 2.3 de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio. Cabe apuntar que en diciembre de 1979 se ratificaron los Acuerdos con la Santa Sede sobre asuntos jurídicos que establecieron en su art. IV que el Estado reconocía y garantizaba el ejercicio de la asistencia religiosa de los ciudadanos internados en los establecimientos penitenciarios. Para el desarrollo de dicho punto debe estarse a lo previsto en la Orden de 24 de noviembre de 1993 por la que se dispone la publicación del Acuerdo sobre asistencia religiosa católica en los establecimientos penitenciarios. El hecho de que este último acuerdo posibilitara terminar con el sistema de asistencia religiosa de integración orgánica no impide que, como apunta Joaquín Mantecón Sancho, pueda cuestionarse la oportunidad del sistema adoptado, «La asistencia religiosa en el sistema penitenciario español», cit., pp. 254/255. Un comentario de este acuerdo puede verse en María Moreno Antón, «La asistencia religiosa en centros penitenciarios», Revista Española de Derecho Canónico, vol. 51, n.º 136, 1994, pp. 199 y ss. 65 De otro lado, debemos reseñar que Cataluña ha sido la única Comunidad a la que se han transferido las competencias penitenciarias (RD 3482/1983, de 28 de diciembre), debiendo tener presente las previsiones contenidas en su Reglamento (se limitó a una breve reseña en materia alimenticia como luego veremos) y de forma más específica a la Instrucción 1/2005, de 27 de abril (vid. asimismo art. 168 E.A). Un comentario de esta instrucción puede verse en Francisca Pérez Madrid, «La asistencia religiosa penitenciaria en Cataluña: la instrucción 1/2005, del dret a rebre atenció religiosa en el medi penitenciari», Ius Canonicum, vol. 46, n.º 91, 2006, pp. 219 y ss. 64

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dad penitenciaria se ejercerá respetando la personalidad y derechos de los reclusos sin poderse establecer diferencia alguna por razón de creencias religiosas (art. 3), encontramos reseñas más concretas como la relativa a cuestiones alimenticias (art. 21), participación en actividades religiosas (art. 24), distribución del tiempo de forma que puedan quedar atendidas las necesidades espirituales de los reclusos (art. 25), comunicación con sacerdotes o ministros de la religión del recluso 66 (art. 51) o incluso a las propuestas de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria en la materia (art. 77). En el Reglamento Penitenciario aprobado poco después (Real Decreto 1201/1981, de 8 de mayo 67) las referencias fueron lógicamente más extensas. Así, junto a la lógica reiteración de la libertad religiosa y la prohibición de discriminación por esos motivos (arts. 5.2 y 3.4, respectivamente), se contempló un capítulo específico sobre esta cuestión insistiendo en la necesidad de garantía de dicha libertad por parte de la Administración facilitando los medios necesarios para su ejercicio (art. 180). Se recogió igualmente de forma expresa la no obligatoriedad de asistencia a ningún acto de culto ni la limitación de asistencia. De forma expresa se hacía referencia al cuerpo de capellanes de instituciones penitenciarias que, caso de haberlo en el centro penitenciario, habrían de ser quienes atendieran de forma general a los reclusos de religión católica (o un sacerdote de la localidad en su defecto); ello sin perjuicio de los acuerdos que pudieran concluirse con otras confesiones. A tales efectos se establecía la obligación de habilitar un local adecuado para la celebración de actos de culto o asistencia de las diferentes iglesias, confesiones o comunidades religiosas. También, la necesidad de que las normas de régimen interno adoptaran las medidas necesarias para garantizar la asistencia religiosa o las comunicaciones; junto a ello añadía una coletilla final señalando que la actividad religiosa comprendería «todas las actividades que se consideran necesarias para el adecuado desarrollo de la persona» (art. 181). También se insistió en la cuestión relativa a la alimentación conforme a las convicciones filosóficas o religiosas del recluso (art. 220). Extensísima era la reseña referida a los capellanes (arts. 292 y 293) quienes tendrían a su cargo los servicios religiosos y la asistencia espiritual y enseñanza religiosa de los internos que lo solicitaran; como señalaba el reglamento, con de

Estas comunicaciones pueden ser intervenidas. Crítico con esta posible intervención y la menor intensidad de su protección se muestra Joaquín Mantecón Sancho, «La asistencia religiosa penitenciaria en las normas unilaterales y acuerdos con las confesiones», Ius Canonicum, vol. XXXVII, 1997, p. 579. 67 La Disposición Final Segunda de la Ley estableció en un año, desde su entrada en vigor, el plazo para la aprobación por el Gobierno del reglamento de desarrollo, permaneciendo vigente hasta entonces el Reglamento de Prisiones de 1956 modificado por Decretos de 1964, 1968, 1970 y 1977, en todo lo que no se opusieran a los preceptos de aquella. 66

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funciones «cuasi parroquiales» 68. Como funciones específicas les correspondían: «1. Celebrar la santa misa los domingos y días festivos para facilitar el cumplimiento del precepto dominical a la población reclusa. 2. Organizar y dirigir la catequesis, explicar el evangelio en la misa de los domingos y días de precepto, y dar charlas sobre temas de dogma, moral o formación humana. 3. Administrar los sacramentos e inscribir en el libro correspondiente los datos relativos a bautismos, matrimonios y defunciones acaecidos en el establecimiento, sin perjuicio de que, por medio del director, se de cuenta al registro civil y al párroco para las inscripciones legales. 4. Visitar a los internos a su ingresos en el establecimiento y dedicar, al menos, una hora al día para recibir en su despacho a aquellos que deseen exponerle las dudas y problemas que les afecten. 5. Acudir al establecimiento cuando fuere requerido por el director o quien haga sus veces y despachar con el para darle cuenta de la marcha de las actividades que tiene a su cargo. 6. Organizar y dirigir la documentación administrativa de la capellanía, los inventarios de objetos sagrados y de culto y remitir al centro directivo los partes, informes y estadísticas que este le ordene». Resulta destacable que no fue sino hasta hace poco menos de una década cuando se declaró a extinguir este Cuerpo de Capellanes de Instituciones Penitenciarias 69. En el caso de los establecimientos militares penitenciarios militares, regulados por el RD 3331/1978, de 22 de diciembre, hasta su derogación en 1992 70, las referencias a los capellanes, como encargados del servicio religioso, eran igualmente muy extensas: le correspondía la instrucción y formación religiosa en los días y horas señalados para ellos, estando subordinado directamente al gobernador en todo lo que no tuviera carácter puramente espiritual; tener a su cargo la capilla, ornamentos y efectos dedicados al culto; desempeñar su cometido con arreglo al horario señalado por el gobernador, salvo en los casos de asistencia espiritual urgente; mantener estrecha relación con los reclusos a fin de conocerlos personalmente, así como sus necesidades espirituales y circunstancias familiares; en caso de no existir maestro nacional, desempeñar sus cometidos; en los días de precepto, celebrar misa obliga-

68 «Art. 293. 1. Los capellanes ejercen en los establecimientos funciones cuasi parroquiales aunque, por no estar exentos de la jurisdicción ordinaria, dependan del párroco correspondiente en todo lo que concierne a los llamados derechos parroquiales. Por esta razón, podrán los párrocos ejercer su sagrado ministerio en los establecimientos penitenciarios pertenecientes a su parroquia, de acuerdo con el capellán y con sujeción a las disposiciones de este reglamento». 69 Art. 50 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre que procedió a la reforma de la Ley 30/1984, de 2 de agosto. 70 El Real Decreto 1396/1992, de 20 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios Militares que derogó el RD de 1978, contó con un articulado mucho más breve (pasó de 217 a 42 artículos) en el que incluir únicamente las especificidades de la organización militar con remisión al resto al régimen común; no es de extrañar así que la única previsión relativa a la libertad religiosa sea la relativa a la de su garantía (art. 3).

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toriamente dentro del recinto de la penitenciaria en la capilla o lugar designado. En lo relativo a otras religiones se limitaba a señalar más escuetamente «si solicita asistencia espiritual de ministro de otra religión, se le complacerá en lo posible» así como, en lo relativo a la instrucción que «los no católicos podrán ser atendidos por un ministro de su propio culto; en cualquier caso, dicha instrucción será siempre voluntaria». Mas junto a ello podíamos encontrar incluso previsiones más llamativas como la necesidad de declarar, incorporándolo así al expediente correspondiente, la religión del recluso, a la entrada en el centro (contraria claramente al art. 16 CE 71), así como la sanción de presuntas blasfemias o actos de «irreverencia» («se reprimirá con todo rigor cualquier demostración exterior que signifique irreverencia o burla a las creencias religiosas, así como proferir blasfemias»; «se estimarán como faltas graves (…) proferir blasfemias, irreverencias o burlas con las creencias religiosas, o realizar actos contrarios a la moral y buenas costumbres»). El Reglamento Penitenciario fue reformado casi en su totalidad en 1996 72; múltiples razones así lo aconsejaban. Lo cierto es que, más allá de otras cuestiones, como se señaló en su exposición de motivos, el panorama penitenciario en aquel momento era bien dispar al existente quince años atrás: incremento exponencial de los reclusos extranjeros (se señalará de forma expresa que se había procurado incorporar la mayoría de las recomendaciones del Consejo de Europa relativas a los reclusos extranjeros —que no pueden ser discriminados por razón de su nacionalidad—), aumento del número de mujeres, envejecimiento de la población reclusa, aparición de nuevas patologías, etc. La asistencia religiosa se contempló en el Capítulo III del Reglamento. De esta forma, el art. 230 estableció en primer lugar el derecho de los internos a «dirigirse a una confesión religiosa registrada para solicitar su asistencia siempre que ésta se preste con respeto a los derechos de las restantes personas» uniéndose a ese derecho

71 Cuestión diferente es que para atender las creencias religiosas de los internos los centros deban conocer las mismas y atender las solicitudes pero vincularlo de forma general a todo ingreso y sin solicitud del recluso vulnera claramente las previsiones constitucionales. Como apunta Miguel Rodríguez Blanco, «entre las exigencias propias de la relación jurídica penitenciaria que pueden limitar el derecho de libertad religiosa se encuentra la necesidad de que la dirección del centro conozca cuáles son las creencias religiosas de los internos. Sólo así será posible respetar las necesidades de alimentación de los reclusos, los días festivos de acuerdo con sus creencias y, en su caso, programar y organizar las prácticas y servicios religiosos», La libertad religiosa en los centros penitenciarios, Ministerio del Interior, 2008, Madrid, p. 67. 72 Del Reglamento de 1981 mantuvo la vigencia de los arts. 108, 109, 110, 111 y 124 —primer párrafo— (faltas o infracciones de los internos, sanciones disciplinarias y actos de indisciplina grave cuya sanción puede ser inmediatamente ejecutada).

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la posible habilitación de «espacios» 73 para la práctica de los ritos religiosos en los centros. A esto se añadía lógicamente la previsión de que ningún interno podrá ser obligado a la asistencia o participación en actos de alguna confesión religiosa, así como la facilitación por parte de la Autoridad penitenciaria del respeto de la alimentación, ritos y días de fiesta de las diferentes confesiones de los reclusos, ahora bien «siempre que lo permitan las disponibilidades presupuestarias, la seguridad y vida del Centro y los derechos fundamentales de los restantes internos». La coletilla final de dicho artículo se remitió a los acuerdos firmados por el Estado con las diferentes confesiones religiosas. Aparte de este artículo 230 hay que apuntar que en otros momentos del articulado del Reglamento se hacía referencia a diferentes cuestiones, atinentes unas a la protección de datos 74, otras a la participación de internos en actividades religiosas 75, así como insistiendo en cuestiones alimenticias en las que luego profundizaremos al hilo de concretos supuestos de los que han conocido los tribunales 76. Apenas cuatro años antes de la aprobación de este Reglamento se habían aprobado con contenido bastante parejo (Leyes 24, 25 y 26/1992, de 10 de noviembre)

La Circular 4/1997, de 17 de marzo (que sería derogada posteriormente por la Instrucción 6/2007, de 21 de febrero, de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias) hablaba únicamente la necesidad de un local o espacio adecuado a esos efectos. En los acuerdos de 1993 sobre asistencia religiosa católica en establecimientos penitenciarios se estableció que los mismos «dispondrán de una capilla para la oración y, si ello no fuera posible, deberán contar con un local apto para la celebración de los actos de culto, cuyas dimensiones estarán en función de la estructura y de las necesidades religiosas del Centro, y con un despacho destinado al resto de las actividades propias de la asistencia religiosa, cuyo mantenimiento y reparaciones, así como la adquisición de los elementos materiales de culto, correrán a cargo de la Administración penitenciaria» (art. 7 Orden de 24 de noviembre de 1993). 74 «Art. 7 Cuando los datos de carácter personal de los reclusos se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administración penitenciaria no será preciso el consentimiento del interno afectado, salvo en los relativos a su ideología, religión o creencias» (vid. también art. 8.1 R.P.). 75 «Art. 55. Áreas de participación. 1. Los internos participarán en la organización del horario y de las actividades de orden (.) religioso (.)»; «Artículo 56. Participación en régimen abierto. 1. En los Establecimientos de cumplimiento de régimen abierto podrán formarse tantas Comisiones cuantas sean las áreas de actividades que los Consejos de Dirección acuerden que deben participar los internos. En todo caso se constituirán tres Comisiones: La primera para la programación y desarrollo de las actividades educativas, culturales y religiosas (.)»; «Artículo 273. Funciones. La Junta de Tratamiento, sin perjuicio de las funciones del Centro Directivo y del Equipo Técnico, ejercerá las siguientes funciones: i) Organizar (.) por unidades de separación interior, los procedimientos de designación de aquellos internos que hayan de participar en actividades o responsabilidades de orden educativo, formativo, laboral, sociocultural, recreativo, deportivo o religioso. 76 «Artículo 226. Alimentación.1. En todos los Centros penitenciarios se proporcionará a los internos una alimentación convenientemente preparada, que debe responder (.) en la medida de lo posible, convicciones personales y religiosas». 73

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los Acuerdos de Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, la Federación de Comunidades Israelitas —en la actualidad, Judías— y la Comisión Islámica de España 77. En el artículo noveno de las apuntadas leyes se garantizaba el ejercicio del derecho a la asistencia religiosa en centros penitenciarios (por los ministros de culto designados por las Iglesias respectivas —de conformidad a la FEDERE—, por las Comunidades judías pertenecientes a la Federación de Comunidades judías, o por Imanes o personas designadas por las comunidades, respectivamente; en todos los casos debidamente autorizadas por los centros penitenciarios). Un acceso libre y sin limitación de horario aunque con la debida observancia de las normas de organización y régimen interno de los centros. De la lectura del texto de dichos artículos llama la atención la diferencia de las dos últimas con la primera, en tanto que en éstas las direcciones de los centros están obligados a transmitir a la Comunidad Judía o a la Comisión Islámica las solicitudes de asistencia espiritual de internos o familiares (esto último en el caso de que los propios interesados no estuvieren en condiciones de hacerlo 78). No obstante, y como bien se ha señalado, aunque no se contemple en el acuerdo con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas, esta comunicación también debe lógicamente ser realizada. Como apunta Miguel Rodríguez Blanco «así se deduce del principio constitucional de libertad religiosa y de la obligación de los poderes públicos de interpretar las normas en el sentido más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales» 79. Tampoco se contempla, en el caso del acuerdo con esta Federación día festivo alguno, como sí se hace por el contrario en el caso del elaborado con la Comunidad Judía (Año Nuevo —Rosh Hashaná—, 1. y 2. día; Día de Expiación —Yon Kippur—; Fiesta de las Cabañas —Succoth—, 1., 2., 7. y 8. Día; Pascua —Pesaj—, 1., 2., 7. y 8. Día; Pentecostés —Shavuot—, 1. y 2. Día) o la Comisión Islámica (Al Hiyra, correspondiente al 1. de Muharram, primer día del Año Nuevo Islámico; Achura, décimo día de Muharram; Idu al-Maulid, corresponde al 12 de Rabiu al Awwal, nacimiento del Profeta; Al Isra Wa Al-Mi’ray; corresponde al 27 de Rayab, fecha del Viaje Nocturno y la Ascensión del Profeta; Idu Al-Fitr, co-

77 Sobre estos acuerdos vid. Abraham Barrero Ortega, «Apuntes críticos al sistema español de acuerdos de colaboración», Cuadernos de Derecho Público, n.º 33, 2008, pp. 123 y ss. 78 Curiosamente, la referencia a los familiares no se contendrá en el posterior RD 710/2006, de 9 de junio, pese a que durante su elaboración se puso de manifiesto en el Informe elaborado al efecto por el CGPJ que recomendó su inclusión. 79 Miguel Rodríguez Blanco «Asistencia religiosa penitenciaria de las confesiones minoritarias con acuerdo de cooperación», Algunas cuestiones controvertidas del ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa en España, Martín Sánchez, I., González Sánchez, M. (Coords.), Fundación Universitaria Española, Madrid,2009, pp. 183 y ss.

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rresponde a los días 1., 2. y 3. de Shawwal y celebra la culminación del Ayuno de Ramadán: Idu Al-Adha, corresponde a los días 10., 11. y 12. de Du Al-Hyyah y celebra el sacrificio protagonizado por el Profeta Abraham). Más allá de esta cuestión puntual, hay que destacar que todavía hubo que esperar prácticamente tres lustros hasta la aprobación del Real Decreto de desarrollo de dichos Acuerdos en el ámbito de la asistencia religiosa penitenciaria (RD 710/2006, de 9 de junio). En dicha norma se concretó como contenido de la asistencia religiosa «las dirigidas al ejercicio del culto, la prestación de servicios rituales, la instrucción y el asesoramiento moral y religioso así como, en su caso, las honras fúnebres en el correspondiente rito». Un acceso a los centros, de los Ministros de culto autorizados, que no ha de tener más limitaciones —como ya se apuntaba en las tres leyes citadas— que las que deriven de la «necesaria observancia de las normas establecidas en el ordenamiento penitenciario español en lo referente al horario y a la disciplina del centro, así como a los principios de libertad religiosa»; a estos efectos, dichos ministros deberán asumir aquellas normas, en materia de control y seguridad, que pueda disponerse por parte de la Administración penitenciaria, que puede derivar en una eventual limitación del acceso con base a dichas normas como así ha sucedido en alguna ocasión 80. La asistencia (por parte de personas de estas confesiones) deberá solicitarse a la dirección del centro a los efectos de facilitar y coordinar la correspondiente organización. Referencia inexcusable es asimismo la Instrucción 6/2007, de 21 de febrero, de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias en orden a regular el ejercicio del culto, prestación de servicios rituales, instrucción y asesoramiento moral y religioso, y, en su caso, las honras fúnebres. En dicha Instrucción se establecieron diferentes normas procedimentales en función de la firma o no, por parte de las confesiones religiosas, de los Acuerdos de Cooperación con el Estado. Todo ello en lo relativo a la documentación necesaria a aportar de cara a la autorización de la entrada a los ministros de culto en los centros: certificado de la iglesia o comunidad de que dependa el ministro de culto con la conformidad de su respectiva federación o comisión, que acredite que la persona propuesta pertenece a la misma y se dedica establemente al ministerio religioso; certificado negativo de antecedentes penales en nuestro país o en su país de origen si fuera extranjero; reseña de los centros para los que se solicita acreditación; certificado de estar inscrita en el Registro de Entidades

80 Recientemente podemos apuntar el supuesto acontecido en diciembre de 2011 en el centro de El Acebuche donde un grupo de presos de origen árabe y el imán que semanalmente acudía al centro para la oración acorralaron a un funcionario que accedió a la sala multiusos, habilitada como sala de oración, para informar que era la hora de la comida. El Director del centro penitenciario emitió provisionalmente una orden de prohibición de acceso al imán.

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Religiosa del Ministerio de Justicia (esto último sólo para el caso de las entidades no incluidas en los acuerdos de cooperación). Se establece de forma específica en dicha Instrucción con relación a los «espacios» que «para la prestación de la asistencia religiosa en los centros, se podrán habilitar locales en función de las solicitudes existentes, pudiendo ser destinados a estos fines espacios de usos múltiples». Podemos reseñar por último, en este rápido apunte, que los últimos datos conocidos sobre ministros de culto autorizados por la Secretaría General de Instituciones Penitencias los cifran en alrededor de cuatrocientos, pertenecientes a las siguientes confesiones religiosas: Iglesia Católica, Iglesia Ortodoxa, Culto Islámico, Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España y Testigos Cristianos de Jehová 81; ese mismo año se puso de manifiesto el importante apunte de las dos últimas confesiones 82 VI.  Símbolos y espacios; huecos y recovecos Apuntábamos al inicio de estas notas las peculiaridades de estos espacios derivados de su carácter cerrado, hecho que lleva a que la Administración tenga que tratar de remover los obstáculos para que esta libertad religiosa y de culto pueda desarrollarse de forma efectiva 83. A ese carácter cerrado se unen diferentes problemáticas, ya que no sólo podríamos hablar de eventuales conflictos en espacios públicos (habilitación de locales) sino, en buena medida, privados (nos referimos a las celdas, en tanto es ello posible). En este apartado abordaremos algunos de esos eventuales e hipotéticos conflictos. Espacios públicos y… casi privados (o lo más parecido posible). La compartición de celda provoca en ocasiones la convivencia en una celda de reclusos con ideologías variadas, filosofías o religiones variadas, en ocasiones absolutamente contrapuestas. Recordemos que la sensibilidad que parecen denotar las previsiones de la normativa penitenciaria respecto de la intimidad del recluso con relación al principio celular (se establece con carácter general que cada interno debe ocupar una celda individual) no impide que, en ocasiones (esto, teóricamente) bien por las concretas

81 Vid. la respuesta del Secretario de Estado de Asuntos Constitucionales y Parlamentarios a la pregunta al Gobierno con respuesta escrita planteada desde el GPP (BOCG, Serie D, núm. 286, de 6 de noviembre de 2009) 82 A lo largo de 2009 se tramitaron 118 altas de ministros o auxiliares de culto en las siguientes confesiones: Testigos Cristianos de Jehová (50), F.E.D.E.R.E. (43), Iglesia Católica (21), Culto Islámico (3) e Iglesia Anglicana (1). 83 Un apunte sobre los modelos organizativos existentes en la asistencia religiosa penitenciaria puede verse en Àlex Seglers Gómez-Quintero, Prisiones y Libertad Religiosa, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2007, pp. 50 y ss.

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dimensiones de la celda de que se trate, bien por un incremento temporal de la población penitenciaria, pueda alojarse a más de un interno por celda 84. 
Sin entrar a valorar el hecho de que la práctica ha determinado que lo que se configura como una eventual limitación meramente temporal, pueda consagrarse de manera cuasi-permanente a causa de la masificación de los centros penitenciarios, lo único cierto es que esa compartición, por sí sola, no implica a criterio del Tribunal Constitucional la vulneración de la intimidad del recluso. No puede hablarse, por tanto, sobre la base de las previsiones de la Ley Penitenciaria, de un derecho subjetivo del recluso a la celda individualizada; idea que fue señalada con claridad por aquél cuando conoció de esta cuestión en la STC 195/1995, de 19 de diciembre, caso «Principio celular». En todo caso, no debemos olvidar, como apunta Delgado Rincón, la celda es el «reducto principal de la intimidad de los presos y, asimismo, el principio celular encuentra su fundamento en la necesidad de respetar la personalidad y la dignidad humana de los reclusos» 85. Más allá de esta específica cuestión sobre el principio celular y sus consecuencias, lo cierto es que esa convivencia puede plantear conflictos y de hecho en la práctica penitenciaria, hasta donde tenemos noticia, ello ha acontecido en diferentes ocasiones; cuestiones que han tratado de solventarse en los centros penitenciarios con mejor o peor fortuna. Participación en actividades comunes y asistencia a lugares de culto. Junto a los problemas de esa compartición, podemos apuntar los conflictos de la posible falta de atención religiosa. Destaquemos en primer lugar que esa desatención, sin ofrecer alternativa alguna, la encontramos por ejemplo en el fondo del caso resuelto por Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 30 de noviembre de 2006 (caso Dmitrijevs v. Letonia) donde se estimó vulnerado el art. 9 del Convenio al no haberle autorizado al interno (en situación de prisión provisional) la participación en ceremonias religiosas en la capilla del centro en orden a garantizar su aislamiento. En nuestro entorno podemos citar también algunas resoluciones judiciales en las que se ha abordado la atención religiosa en los centros penitenciarios y sus eventuales modulaciones derivadas de las exigencias de seguridad del centro y resto de internos. Así, a título de ejemplo, podemos hacer referencia al Auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Valladolid, de 30 de septiembre de 1996, que, adCabe apuntar algunos recursos planteados por esta cuestión; a título de ejemplo podríamos apuntar el Auto de la AP de Madrid 186/2005, de 10 de junio —JVP n.º 2, exp. 100/2003 o 1378/2005, de 11 de mayo —JVP n.º 3, exp. 478/2004—. 85 Luis Delgado del Rincón, «Algunas consideraciones sobre el derecho a la intimidad personal y familiar de los presos en los centros penitenciarios», Teoría y Realidad Constitucional, n.º 18, 2006, p. 196. Vid., asimismo, Juan Luis de Diego, «El derecho a la intimidad en los centros penitenciarios», Revista de la Facultad de Derecho de la UNED, n.º 8, 2011. 84

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mitiendo esa modulación, señala otras posibles vías de atención de sus inquietudes religiosas: «no se le permite la asistencia a la celebración de la Santa Misa por razones de seguridad, pues se encuentra clasificado en primer grado de tratamiento, con la modalidad de vida en departamento especial por su comportamiento inadaptado para la convivencia con el resto de compañeros de internamiento. El interno tiene la posibilidad de seguir y participar en el culto a través de las emisiones de televisión y cadenas de radio, y además puede solicitar la asistencia de los capellanes que existen en el Centro Penitenciario». Una alegada desatención de su solicitud de asistencia religiosa, unida a otra presunta denegación de celebración de matrimonio canónico es objeto posteriormente de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de septiembre de 2002 (Sala de lo Contencioso) sobre la base de una reclamación de indemnización de responsabilidad patrimonial por todo ello. El recurso fue desestimado no habiéndose apreciado solicitud de servicio religioso alguno y tras constatarse que fueron los propios contrayentes los que habían desistido de la eventual celebración. Recurrido el fallo en casación el recurso fue desestimado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2007 —Sala de lo Contencioso—. Cabe destacar igualmente que si bien es claro que en la asistencia a los actos de culto es absolutamente voluntaria, no podemos menos que apuntar que en algunas ocasiones, incluso tras la entrada en vigor del texto constitucional, esto no fue así. Ya en el Informe monográfico del Defensor del Pueblo sobre el ámbito penitenciario de 1997 se apuntaba que se habían detectado casos, se ponía el ejemplo de la prisión naval de El Ferrol, que se obligaba a los internos a asistir a misa todos los días 86. No parece preciso insistir en un punto que se presenta evidente. Alimentación y creencias. La alimentación es otro elemento sobre el que pueden hacerse algunos concretos apuntes en estas notas. Como bien apunta Martín Retortillo «no es infrecuente que las religiones exijan de sus fieles formas de vida y respuestas positivas que predeterminan su actuar en sociedad: oraciones, visitas a los lugares de culto, a veces en cuanto al atuendo y, en no pocas ocasiones, en relación con los alimentos, ya en cuanto a los tiempos —observando el ayuno, por ejemplo—, ya en forma de prohibiciones de injerir con carácter general determinadas sustancias. Lo que en la vida cotidiana puede no tener trascendencia exterior —a nadie importa en principio, diríamos, si uno consume o no alcohol, por ejemplo—, pero a veces puede tener trascendencia en cuanto, por

Situación penitenciaria y depósitos municipales de detenidos (1988-1996), Defensor del Pueblo, 1997, p. 233. 86

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determinadas circunstancias, tales hábitos pueden chocar con las prácticas habituales en el ambiente concreto» 87. Es por ello que están previstos así diferentes menús en los centros penitenciarios 88, bien por temas de salud (diabéticos, dieta blanda.) bien por cuestiones ideológicas o religiosas (vegetarianos, musulmanes.). Una cuestión sobre la que, ni en la teoría ni en la práctica, se han producido graves problemas. Ya en los informes específicos sobre el ámbito penitenciario elaborados desde el Defensor del Pueblo en la década de los ochenta y los noventa podemos ver que se apuntaban estas cuestiones. Así, en el informe especial del Defensor del Pueblo que abordaba la situación penitenciaria de los reclusos de 1988 a 1996 el Defensor del Pueblo se puso de manifiesto que los centros penitenciarios habían realizado las adaptaciones necesarias para garantizar la alimentación conforme las convicciones religiosas o personales, y de forma más específica que la organización regimental venía adaptándose con normalidad a las pautas de la religión musulmana vinculada a los horarios del Ramadán 89. Por su parte en el anterior informe de 1987 90 ya se venía apreciando el respeto de las convicciones religiosas y filosóficas en materia alimentaria, apuntándose en aquel momento los centros de Ceuta y Algeciras como ejemplos. Pueden apuntarse no obstante algunos casos de los que han debido conocer diferentes Juzgados de Vigilancia Penitenciaria. Con relación a un alimento concreto, no tanto a una dieta, estimándose la vulneración de asistencia, podemos citar el Auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Burgos, de 10 de julio de 1997, donde se estimó la queja de un recluso por no poder consumir pan ácimo por motivos religiosos; como se señala en la resolución no es de recibo «el argumento esgrimido por el Centro del artículo 51 del Reglamento Penitenciario, pues dicho precepto considera no haber lugar, por obvias razones de seguridad e higiene, a la introducción de alimentos en el

Lorenzo Martín-Retortillo, Pluralismo y libertad religiosa: la situación de las minorías (Ciclo de conferencias pronunciado en 2011 en el Colegio Libre de Eméritos). Aunque desde una perspectiva extrajurídica puede verse, por abordar de forma específica estas cuestiones, Almudena Mora Notario, «Antropología de la alimentación. Cambios adaptativos en los hábitos alimentarios en un centro penitenciario según el grupo cultural de procedencia», Revista de Estudios Penitenciarios, n.º 255, 2011, pp. 135 y ss. 88 Vid. arts. 21.2 LOGP, 226.1 y 230.3 RP.; en el caso de Cataluña Vid. art. 89 RPC. Las Reglas Penitenciarias Europeas de 1973 ya contemplaba esta cuestión «en la medida de lo posible», en su regla n.º 19; en la última versión aprobada en 2006 se contempla de forma más detallada la cuestión alimenticia en su regla n.º 22. También se recoge en las Reglas Europeas para delincuentes juveniles —Rec(2008)11— (regla 68.1). 89 Situación penitenciaria y depósitos municipales de detenidos (1988-1996), Defensor del Pueblo, 1997, p. 105. 90 Situación penitenciaria en España (1987), Defensor del Pueblo, 1987, p. 47. 87

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Centro con destino a internos hecho por terceras personas, pero no a la adquisición, a través de los cauces legales, de los alimentos que puedan, sobre todo por motivos tan atendibles como los religiosos, adquirir del exterior los propios alimentos. Téngase en cuenta, al efecto, que la administración penitenciaria debe, en materia de alimentación, respetar las creencias religiosas de los internos, según el artículo 21.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria y aunque ello debe hacerse, como dice el precepto, «dentro de lo posible», y es admisible que la religión judía, aunque solidariamente enraizada en España, es seguida por una protegible minoría, y por ello no quepa hacer un exhaustivo cuidado de todos y cada uno de sus ritos, ello no puede ser obstáculo para que, por la Administración, por la vía de los artículos 303 y 304 del Reglamento Penitenciario, no se facilite al recluso que, adoptándose las medidas pertinentes, pueda cumplir sus obligaciones religiosas adquiriendo pan ácimo, por lo que debe acogerse, como se hace, su queja». Por su parte, el suministro de una dieta vegetariana (vinculado en algunos casos a la religión hinduista del recluso) es objeto de diferentes resoluciones, en ocasiones con resultado dispar. Cabe apuntar así el Auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Madrid, de 4 de noviembre de 1997, donde se acepta la queja del interno que solicita el mismo por causa de sus convicciones filosóficas y religiosas. También el Auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Soria, de 27 de agosto de 1998, donde podemos leer: «Si bien es cierto que la Administración no puede estar confeccionando menús a la carta, no lo es menos que en este caso no se trata de que el interno pueda elegir a la carta los platos que cada día desea comer sino de confeccionarle un menú lacto-vegetariano, labor que se mantiene dentro de las competencias de la Administración Penitenciaria y con supervisión de los servicios médicos para que aporte un adecuado valor nutricional, como ocurre con otro tipos de menú, que se sirven en el Centro. De la misma forma que existe un menú para musulmanes por sus convicciones religiosas en el que se excluyen determinados alimentos debe admitirse la confección de un menú lacto-vegetariano con el mismo fundamento de la convicción personal o religiosa. Con diferente resolución final, amparada en la protección de la salud del interno, podemos citar el Auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Zaragoza, de 30 de septiembre de 1996, en donde se señalará que el deber de velar por la salud del interno contenido en la normativa penitenciaria no cede ante el derecho a que se valore, en la medida de lo posible, sus convicciones religiosas en la alimentación proporcionada por el centro (en el caso concreto, el recluso, de religión hinduista, solicitaba una dieta vegetariana 91); el Juzgado, en su Auto, dejando de lado la no

91

El recluso limitada su dieta exclusivamente a pan y queso.

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acreditación de la adscripción a tal religión abunda en el dato de las obligaciones de la Administración Penitenciaria, y ese deber primordial de velar por la salud e integridad de los internos. En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos podemos encontrar asimismo algún interesante supuesto, como el conocido por la sentencia de 7 de diciembre de 2010 (caso Jacobski v. Polonia) donde se estimó vulnerado el artículo 9 del Convenio en el caso de un recluso que solicitaba, siéndole denegada, una dieta vegetariana acorde con su religión budista. El proceso de recursos y solicitudes hasta la definitiva sentencia recoge supuestos de huelga de hambre del recluso unido a puntuales e intermitentes satisfacciones en sus requerimientos. Podemos citar igualmente, vinculado a esta cuestión, un caso acontecido recientemente en el Reino Unido (julio de 2011) donde se planteó el tema de los ayunos religiosos. En el caso concreto un recluso que estaba en período de ayuno voluntario por dichos motivos (no se trataba del período de Ramadán, aunque se practicaba con el asesoramiento de un imán), se negó a beber líquidos para poder proporcionar una prueba de orina de carácter obligatorio para detección de drogas que, por caso del propio ayuno, le había sido imposible facilitar. La High Court of Justice entendió aquí que se había producido una vulneración de su libertad religiosa no habiéndose probado la necesidad de tener que ser realizada en ese específico momento cuando en apenas unas horas hubiera terminado dicho ayuno. Aunque no se trata de un tema de libertad religiosa, el supuesto nos recuerda en alguna medida el supuesto conocido por la STC 196/2006, de 3 de julio (caso «Cacheo y prueba pericial») que estimó el amparo interpuesto por un interno sancionado por negarse a la práctica de una prueba de orina (voluntaria) tras un cacheo con desnudo integral (necesario para evitar que accediera al control con un recipiente que pudiera alterar la prueba); dicha medida traía como causa una prueba solicitada por el interno en actuaciones judiciales para probar que había superado su consumo de sustancias tóxicas y el Juez de Vigilancia Penitenciaria había acordado que se le practicaran sin previo aviso 92. Cabe recordar por último, al hilo de todo lo expuesto, que en las Reglas Penitenciarias Europeas (la última versión data de 2006) se contempla el hecho de que los detenidos deben tener un régimen que sea acorde, entre otros diversos puntos, a su religión 93.

Señaló el Tribunal que, tratándose de una «intervención corporal leve», su realización voluntaria no implica lesión del derecho a la integridad física ni el derecho a la intimidad corporal. Ahora bien, pertenece a la libertad del interno «revocar en cualquier momento ese consentimiento, como así hizo, aduciendo que, dadas las características del lugar donde se iba a proceder a proporcionar la muestra de orina (en este caso, una habitación con cristales diáfanos), podía ser visto por terceras personas». 93 Régimen Alimenticio. Regla 22.1. 92

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Contacto con funcionarios. La aprobación de la denominada comúnmente Ley de Igualdad (de forma más específica Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres) dio lugar a un amplio número de reformas entre las que se contó la de la Ley 36/1977, de 23 de mayo, de Ordenación de los Cuerpos Especiales Penitenciarios y de Creación del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias. Esta reforma supuso, como es sabido, la extinción de las escalas masculina y femenina en dicho cuerpo, integrándose la totalidad de sus funcionarios en el Cuerpo de Ayudantes, sin más. Se trató de una previsión polémica que no obstante pasó casi de puntillas frente a otras previsiones que incluso fueron objeto de diferentes recursos. La introducción de la igualdad, loable de forma general 94, se enfrentaba aquí a algunos elementos que se apuntaron desde el mismo momento de su aprobación desde ciertos sectores del ámbito penitenciario: cuestiones de seguridad de las propias funcionarias así como la posibilidad de determinados abusos por parte de funcionarios, cuestiones ambas que llevaron a la presentación de una Proposición de Ley para volver a la separación del cuerpo en dos ramas 95. No está de más apuntar al hilo de esta idea que la Audiencia Nacional, en una sentencia dictada poco tiempo antes de la Ley de Igualdad, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por una funcionaria de prisiones por presunta discriminación en la convocatoria de un concurso para la provisión de puestos de trabajo vacantes apuntado que la existencia de las dos escalas, masculina y femenina, «guardan una relación muy directa con la vigilancia de interiores, donde hay que realizar una serie de actividades como registros, cacheos en las personas y pertenencias de los internos, control de actividades..etc., que justifican sobradamente que las personas

94 Personalmente tenemos ciertas reservas respecto de algunas de las previsiones operadas fuera de este campo, concretamente en el sistema electoral, con la inclusión de listas paritarias; en todo caso, como es bien sabido se trata de un tema sobre el que el Tribunal Constitucional ya se pronunció en su STC 12/2008, de 29 de enero 95 Proposición de Ley de modificación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, con el objeto de mantener las escalas masculina y femenina del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias. (BOCG, n.º 214, 14 de mayo de 2011). Entre los argumentos esgrimidos en la exposición de motivos se apuntaron los siguientes: «El nivel de conflictividad de los módulos de internos es muy superior al de las mujeres presas en España; la diferencia física, las posibles agresiones de todo tipo dentro de un colectivo en el que un 75 por ciento son personas con diferentes trastornos que van desde los psicóticos a los de inadaptación, falta de control, drogodependencia, violencia, etc., ponen en riesgo la seguridad física de las funcionarias, al margen de otro tipo de posibles agresiones que se producen en las prisiones. Por otro lado, la Ley para la Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres ha permitido que los funcionarios hombres tengan una mayor presencia en las cárceles de mujeres. Esto puede dar lugar a conductas como las sucedidas recientemente en la cárcel de Alcalá Meco, donde se han denunciado abusos y relaciones sexuales entre presas y funcionarios, y donde ha tenido que dimitir la cúpula directiva de la prisión por los hechos sucedidos».

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encargadas de realizar estas tareas pertenezcan a una u otra escala, no tanto por las funciones que desarrollan, que son las mismas, sino por el colectivo de internos a los que tales funciones o actividades van dirigidas, considerando la Sala que ello es motivo objetivo y razonable suficiente como para entender que no existe discriminación alguna» 96. De forma más cercana no podemos dejar de lado tampoco algunas recomendaciones del Defensor del Pueblo en la materia 97. Esta cuestión, que no estrictamente la que nos ocupa en estas notas, sí que tiene vinculación inmediata y directa con una de ellas, ya que puede tratar de vincularse a cuestiones religiosas de algunos reclusos. Así, en algunos centros penitenciarios se han producido puntuales quejas por parte de reclusos de religión islámica que no querían tener contacto con mujeres funcionarias. Aquí, evidentemente, la respuesta es clara en la imposibilidad de atender demandas de este tipo. Ahora bien, aunque aquí ya no estamos en el ámbito de la libertad religiosa, si que debe hacerse una precisión en lo relativo a la intimidad de los reclusos. Recordemos que el Real Decreto 1836/2008, de 8 de noviembre, por el que se establecieron criterios para la aplicación de la integración de las escalas ya señaló, junto a previsiones relativas a la seguridad 98, que la aplicación efectiva de esa integración podía en algunos supuestos y circunstancias, colisionar con la protección del derecho a la dignidad e intimidad de las personas internadas. Así, la práctica de cacheos con desnudo integral quedó reservada para funcionarios del mismo sexo que los reclusos: «La Administración asegurará la realización efectiva, por personal funcionario del mismo sexo que las personas objeto de actuación, de aquellos cometidos, funciones y tareas en que pudieran afectarse los derechos a la dignidad o intimidad personal de estas». Pero más allá de este específico punto, cualquier otra reclamación debe ser tajantemente rechazada. Locales y espacios. El Real Decreto de desarrollo de los Acuerdos de cooperación de 1992 (RD 710/2006, de 9 de junio —Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, Federación de Comunidades Judías y la Comisión Islámica de España) estableció que para la prestación de la asistencia religiosa (culto, pres-

Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de junio de 2006. Vid. Recomendación 73/2009, de 24 de junio, sobre extinción de las escalas masculina y femenina del cuerpo de ayudantes. (BOCG. Sección Cortes Generales. IX Legislatura. Serie A, núm. 329) 98 «La Administración General del Estado incluirá en la relación de puestos de trabajo de los centros penitenciarios y centros de inserción social un número de puestos del área de vigilancia como reserva mínima para su desempeño por personal funcionario de un sexo determinado; en todo caso, los puestos objeto de reserva no podrán superar el 40% del total de vigilancia con respecto a un grupo de población penitenciaria concreta, y asumirán, entre otras, las funciones derivadas de la realización de actividades que pudieran afectar los derechos a la dignidad o intimidad personal de los internos». 96 97

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tación de servicios rituales, instrucción y asesoramiento moral y religiosa, así como, en su caso, honras fúnebres) podrán habilitarse locales en función de las solicitudes que se presentaren, siendo posible destinar a estos fines los espacios de usos múltiples. De cara a la celebración del culto se estableció que sería en los días festivos correspondientes a los diversos Acuerdos donde se procedería a la celebración del culto; ahora bien, se señala igualmente, que una causa justificada podría permitir la celebración en días diferentes. Por su parte, como vimos con anterioridad, y con relación a la asistencia religiosa católica, los acuerdos de 1993 establecieron que se dispondrá de una capilla y «si ello no fuera posible, deberán contar con un local apto para la celebración de los actos de culto, cuyas dimensiones estarán en función de la estructura y de las necesidades religiosas del Centro, y con un despacho destinado al resto de las actividades propias de la asistencia religiosa». En el caso de Cataluña la Instrucción 1/2005 hace referencia únicamente a un espacio multiconfesional 99 en cada centros que resulte adecuado a las necesidades de las diferentes confesiones. Sobre el concreto «espacio» destinado al culto y sus requisitos podemos citar el Auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Pontevedra, de 20 de septiembre de 2005, en donde se desestima la queja de un interno que entiende que la prohibición de rezar en el patio del módulo vulnera su libertad religiosa; allí se señalará que «quienes establecen los lugares de culto son las autoridades religiosas y no las particulares. Un patio de una prisión no es un lugar de culto y autorizar actos de culto donde hay internos que no profesan esa religión, sería obligarlos a participar en un acto de culto ajeno»; de igual forma «se podrán habilitar espacios para la práctica religiosa, pero el culto debe ser dirigido por persona que reúna los requisitos legales, ya que el buen orden y seguridad del establecimiento podría verse afectado si grupos de internos realizaran actos comunes no sometidos al control de una persona capacitada que se responsabilice». Reseñar también que en otros ordenamientos encontramos incluso pronunciamientos de las Cortes Constitucionales (podemos citar por ejemplo la reciente Sentencia T 23/10, de 26 de enero de 2010, de la Corte Constitucional de Colombia 100) por la vulneración del ejercicio de la libertad de cultos por el trato desigualitario en espacios entre diferentes confesiones.

99 Crítica con esta previsión se muestra Francisca Pérez Madrid, apuntando que la existencia de este espacio multiconfesional puede ser, en la práctica una dificultad grave para el ejercicio de la libertad religiosa, poniendo como ejemplo el centro de Can Brians, «La asistencia religiosa penitenciaria en Cataluña: la instrucción 1/2005, del dret a rebre atenció religiosa en el medi penitenciari», p. 233. 100 En el caso analizado se abordaban las limitaciones a que los internos de religión evangélica se veían sometidos en un concreto centro penitenciario. La Corte, en su fallo, amparó al recurrente en su derecho a ejercer su libertad de cultos en condiciones de igualdad, ordenando al Director del centro a iniciar la reforma (con un plazo máximo de un mes) del Reglamento interno del centro en orden a garantizar a los internos el tiempo adecuado para el ejercicio de su culto y el acceso igualitario de ministros

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Símbolos y prendas de vestir. Parece oportuno plantearse también, en el seno de estas reflexiones generales, cuestiones más específicas como las prendas de vestir. Comencemos recordando que la Ley penitenciaria establece que el interno «tiene derecho a vestir sus propias prendas», añadiendo inmediatamente a continuación que «siempre que sean adecuadas u optar por las que le facilite el establecimiento, que deberán ser correctas (.) desprovistas de todo elemento que pueda afectar a la dignidad del interno. Extramuros de los centros penitenciarios, como apuntamos al inicio y se aborda con cierto detalle en otros trabajos de esta obra, bien en espacios públicos abiertos bien en espacios públicos cerrados, se debate la posibilidad o imposibilidad de vestir determinadas prendas. Lo hemos visto con el Hiyab, el Niqab o el Burka. Lo hemos visto en centros escolares, bien de forma general, bien en concretas actividades (deportivas, por ejemplo) con resoluciones en muy diferentes sentidos, mas también lo hemos visto en previsiones específicas de determinados ayuntamientos e incluso en procesos judiciales. Ahora bien en el caso de los centros penitenciarios la situación es ciertamente diferente. Estamos en una relación de sujeción especial en donde el elemento de la seguridad tiene un valor determinante. Así pues, si no debe haber problema en permitir que una mujer vista el Hiyab o el pañuelo por que por sus creencias religiosas así lo desee, evidentemente no resulta posible vestir prendas que no permitan identificar a la concreta persona, Niqab o Burka, por ejemplo. No es preciso entrar a valorar otros elementos que habitualmente se introducen en la coctelera de estos debates a la hora de valorar estas cuestiones como son las de «orden público inmaterial» 101. El elemento de la seguridad resulta suficiente como para proceder a esa prohibición. No conocemos que este debate se haya suscitado en ningún centro penitenciario de nuestro país pero si en algún momento pudiera darse, existen poderosas razones en ese sentido. Desde otra perspectiva, no está de más apuntar que en algunos países este tema se ha planteado desde el otro lado del espejo; así, desde el de las funcionarias de los centros penitenciarios. Tanto desde la perspectiva de la propia libertad de estas

de diferentes iglesias y cultos reconocidos, dentro eso sí «de las restricciones lógicas de seguridad y las limitaciones logísticas del penal». A ello se añadía la prevención dirigida al Director del Centro para que realizara «todos los esfuerzos necesarios, a efectos de que los internos cuenten con los espacios físicos aptos indicados  para realizar sus respectivas ceremonias religiosas, tomando en consideración el número de creyentes, pero sin incurrir en prácticas discriminatorias». 101 Entre los diversos motivos esgrimidos bajo esa rúbrica pueden señalarse «la generación de un conflicto entre Islam y democracia, el atentado contra los fundamentos del orden democrático-liberal, entre los que están la dignidad de la mujer y la igualdad de género, la neutralidad religiosa del Estado, o la necesidad de evitar la formación de sociedades paralelas a las que conduciría el multiculturalismo», Benito Aláez Corral, «Reflexiones jurídico constitucionales sobre la prohibición del velo islámico integral en Europa», cit.

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(recordemos cómo en Marruecos se sucedieron discusiones sobre la posibilidad o imposibilidad —finalmente se optó por la vía restrictiva a diferencia de otros países como Canadá en donde se ha aceptado— de que las funcionarias llevaran o no el velo y las críticas a la prohibición por parte del Partido Justicia y Desarrollo, actualmente en el poder 102) como por reclamaciones de los reclusos en orden a imponer esa vestimenta a las funcionarias (se han planteado algunas reclamaciones en ese sentido en las prisiones británicas). Sin entrar a valorar en detalle este último punto, carente de total sentido, y derivando nuestras reflexiones al primero de ellos, nuevamente el elemento de la identificación o no de la interna creemos que debe ser el único parámetro de referencia. Reseñar también, por último, la denuncia desde el Observatorio de la Laicidad por el mantenimiento de un crucifijo de grandes dimensiones en el centro penitenciario de Bilbao. Protección de datos e intimidad. Hemos ido apuntando en diferentes momentos que la propia situación de reclusión exige de la Administración penitenciaria una actuación que facilite el ejercicio de la libertad religiosa por parte de los internos. Pero eso a su vez tiene como contrapartida la solicitud del recluso, esto es una cierta exteriorización de las creencias. El Reglamento penitenciario de hecho lo recoge como un dato especialmente protegido. Así, para su recogida, se señala que cuando «los datos de carácter personal de los reclusos se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administración penitenciaria no será preciso el consentimiento del interno afectado, salvo en los relativos a su ideología, religión o creencias». Señalándose a continuación que «los datos de carácter personal de los reclusos relativos a convicciones religiosas o filosóficas (.) que hayan sido recabados para formular los modelos individualizados de ejecución o los programas de tratamiento penitenciarios, sólo podrán ser cedidos o difundidos a otras personas con el consentimiento expreso y por escrito del recluso afectado o cuando por razones de interés general así lo disponga una Ley» y que «cuando se soliciten de la Administración Penitenciaria este tipo de datos especialmente protegidos por medio de representante del recluso, deberá exigirse, en todo caso, poder especial y bastante otorgado por el mismo en el que conste expresamente su consentimiento para que su representante pueda tener acceso a dichos datos personales del recluso». Al hilo de esta idea, cabe apuntar que en el caso conocido por los Autos de la Audiencia Provincial de Navarra, de 5 de febrero y 2 de marzo de 2004 (Autos 6, 24 y 25/2004), se abordaron los recursos planteados por diferentes reclusos contra los Autos del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Navarra que desestimaron

El Partido Justicia y desarrollo fue el más votado en las elecciones de noviembre de 2011 al parlamento marroquí (obtuvo 107 de 395 escaños), siendo a continuación su líder —Abdelilah Benkirane— nombrado Primer Ministro de Marruecos. 102

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los interpuestos contra una Circular del centro penitenciario de Pamplona que establecía las reglas para la utilización de la Mezquita; entre dichas reglas se establecían horarios, ubicación y normas de asistencia. Veamos las reglas allí contenidas: «Utilización de la Mezquita. Departamento: Adultos. Lugar: Planta segunda, galería central lado derecho, aula de usos múltiples. Horario: Mañanas de 10 a 12, tardes de 17 a 19, todos los días. Normas de asistencia: Los internos interesados en acceder a dicha actividad religiosa deberán obtener la autorización de la Dirección del centro por medio de instancia, que conservarán en su poder; en ningún caso podrán acudir a dicha actividad hasta obtener la preceptiva autorización escrita, asimismo se mantendrá un listado actualizado, que figurará en lugar visible en el aula señalada»  103. En dichos recursos se solicitaba libre acceso a la mezquita sin obligación de declarar sobre las creencias, preferencia en el espacio habilitado frente a cualquier otra actividad y la no la no publicación de dicho listado. La Audiencia, entendiendo que la circular no obliga a declararse musulmán sino únicamente a presentar la instancia oportuna para acceder a la Mezquita, estimó parcialmente los recursos, en lo relativo a la publicación permanente de un listado actualizado en el aula, considerando suficiente que los funcionarios tuvieran acceso al mismo. Comunicación con Ministros. Vimos anteriormente que la Ley penitenciaria específica en sus previsiones la posible comunicación del interno con sacerdotes o ministros de su religión cuya presencia haya sido reclamada previamente; comunicación que, recordemos puede ser intervenida. Sobre este concreto sujeto, apuntaron los criterios de actuación aprobados por los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria en sus periódicas reuniones que: «La comunicación con Ministros del propio culto a que se refiere el artículo 49.5 del Reglamento Penitenciario ha de entenderse referida a Ministros de confesiones religiosas inscritas en el Registro Especial del Ministerio de Justicia o de aquellas otras que sean, por tradición cultural o extensión territorial, comúnmente reconocidas». Este criterio, aprobado por unanimidad, presentó la siguiente motivación: «Se tiende a evitar el fraude de presentar como Ministro del Culto a cualquier líder de una organización o secta, incluso exótica o satánica. Sin embargo, no puede reducirse la lista de confesiones a la muy limitada de las que figuran inscritas en el Registro Especial del Ministerio de Justicia, que deja fuera a religiones como el budismo, el brahmanismo o el sintoismo, y a muchas Iglesias cristianas distintas de la Católica». En el ámbito del Tribunal Europeo de Derechos Humanos podemos citar a título de ejemplo la STEDH de 29 de abril de 2004, caso Poltoratskiy v. Ucrania, donde al recurrente, interno condenado a pena de muerte (luego conmutada por cadena perpetua), se le reconoce por el Tribunal la vulneración del art. 9 del

103

La cursiva es nuestra.

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Convenio al no habérsele satisfecho la solicitud de comunicación con un ministro de su religión. A modo de conclusión. La particularidad de espacios como los centros penitenciarios exige una respuesta por parte del poder público completamente diversa a la de otros espacios. Las situaciones que pueden darse en los mismos son amplísimas como hemos podido ir viendo a lo largo de estas notas, y es de prever que, según avancen los años, los supuestos de conflictos vayan multiplicándose conforme nuestra sociedad se articule de una forma menos homogénea en determinados aspectos; la experiencia de otros países con una mayor mezcla de culturas y religiones nos lo muestra (el caso de Estados Unidos es ciertamente paradigmático a estos efectos y su jurisprudencia rica en los casos más variopintos; religiones, ritos.). El carácter cerrado de estos centros limita por un lado la práctica de la libertad religiosa de los internos y asimismo puede magnificar determinados conflictos por la propia convivencia en entornos en demasiadas ocasiones opacos y hostiles. La inteligencia de gestionar adecuadamente los mismos no solo habilita la necesaria libertad de los reclusos, asimismo impide la generación de conflictos y, desde otra perspectiva, puede cumplir en buena medida los objetivos de reeducación y reinserción social de la pena privativa de libertad. Como apunta Víctor Vázquez, el interno no tiene que reinsertarse en su religión, sino vivir su vida religiosa, y para ello el Estado debe remover los obstáculos que le impidan acceder a esa asistencia 104. Ello para lograr ese espacio de inclusión al que venimos haciendo referencia. Mas no podemos dejar de lado en este apunte los oportunos elementos de seguridad y orden del centro tanto por la propia celebración o convivencia intra muros como por la posible articulación de redes terroristas. Como señala Mercedes Gallizo, no debe perderse de vista por ejemplo que el fundamentalismo y radicalismo religioso está en la base de nuevas formas de delincuencia terrorista y que en nuestros centros penitenciarios se han detectado labores de captación 105. Lo acontecido por ejemplo en el centro penitenciario de Topas, bajo la apariencia de enseñanza religiosa, puede ser un buen ejemplo de todo ello. Desde este centro (más también desde otro buen número de ellos por los traslados penitenciarios de algunos reclusos), donde se atendieron lógicamente las solicitudes de locales para el desarrollo de actividades religiosas, se terminó adiestrando a un buen número de reclusos en ideologías salafistas yihadista y takfis buscando la instauración de la

104 «Libertad religiosa y centros penitenciarios», conferencia pronunciada en la UNED en el seminario Derechos fundamentales y centros penitenciarios, diciembre de 2006. 105 Mercedes Gallizo Llamas, «Asistencia religiosa en centros penitenciarios», Jornadas jurídicas sobre la libertad religiosa en España, Ministerio de Justicia, Madrid, 2008, p. 558.

multiculturalidad y centros penitenciarios

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Ley islámica a través de la Yihad o Guerra Santa 106. Ello debe llegar a extremar los controles y regular con más garantías la prestación de esta asistencia religiosa para que se produzca en el marco del respeto a los derechos fundamentales 107. Pero en todo caso siempre sobre la base, destacada expresamente en la propia normativa penitenciaria, de que el interno es sujeto de derecho que no se halla en modo alguno «excluido de la sociedad, sino que continúa formando parte de la misma»; hecho que lleva a que la vida en prisión tenga que tomar como referencia la vida en libertad, reduciéndose a lo mínimo posible los efectos nocivos del internamiento. Eso sí, repitamos, sin perder de vista, razones de seguridad, interés del tratamiento y buen orden del establecimiento.

Véase, sobre este punto, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de febrero de 2008 (Sala de lo Penal) que condenó a veinte reclusos por integración en grupo terrorista. 107 Mercedes Gallizo Llamas, Íbidem. 106

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LIBERTAD RELIGIOSA, PLURALISMO Y ESPACIOS PÚBLICOS Tomás Prieto Álvarez *

I.   Introducción: espacios religiosa

públicos y restricción a la libertad

En una primera aproximación jurídica —la conceptual jurídico-administrativa—, procede recordar que los espacios públicos forman parte, ordinariamente, del demanio o dominio público; es decir, del conjunto de bienes de titularidad pública que están afectos al uso o al servicio público. Por tanto, estos bienes pueden ser ocupados, empleados, disfrutados, por todos, sin más limitaciones que las genéricas o las específicas para determinados bienes que el ordenamiento jurídico señale. Hasta aquí esta primera —pero esencial— aproximación, a la que, no obstante, recurriremos en varias ocasiones en adelante. Pensemos ahora en cómo conceptuaríamos a los espacios públicos desde el punto de vista de su relación con los derechos de las personas. Si en la elaboración de un prontuario de derechos fundamentales y libertades públicos se me confiase la voz «espacio público», lo definiría como «aquel ámbito físico en el que el ejercicio de derechos y libertades por parte de los ciudadanos goza de una especial garantía del Estado»; es decir, el espacio público sería —por recurrir a uno de los términos que da título a este seminario— «el espacio de inclusión por antonomasia», en el que todos y todo tienen cabida, mientras no contraríen el ordenamiento jurídico. Precisamente, en los últimos tiempos, cada vez con mayor insistencia se señala una supuesta contraposición entre el ordenamiento jurídico —en concreto, la proclama constitucional de la aconfesionalidad estatal— y el despliegue o presencia en los espacios públicos de actividades o símbolos de carácter religioso. De la premisa de que la separación entre Estado y confesiones religiosas es una medida positiva de

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Profesor Titular de Derecho Administrativo (Universidad de Burgos).

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fomento del pluralismo religioso y de la libertad de no profesar religión alguna, se pretende extraer la conclusión de que en todo lo que depende del Estado no caben referencias religiosas, ni satisfechas por los poderes públicos, ni —en las propuestas más extremas— asumidas por los propios ciudadanos. Baste recordar, a vuela pluma, la viva polémica sobre la presencia del crucifijo en las escuelas públicas 1, el rechazo a «la presencia del poder público en cualquier acto o manifestación religiosa» 2, la negativa o el recelo a emplear las calles u otros espacios para usos religiosos 3, o, en Francia, la decisión legislativa —«en aplicación del principio de laicidad», reza la rúbrica de una ley de 2004— de prohibir en los colegios y liceos públicos signos o prendas «por los cuales los alumnos manifiesten ostensiblemente una afiliación religiosa» 4; pretensión esta que de hecho ha asomado ya en nuestro país en algunos ámbitos. A la vista de lo anterior, el espacio público, concebido como ámbito privilegiado de libertades ciudadanas, devendría en el lugar de restricción de una de las más significadas, la libertad religiosa; y esto —lo que resulta en extremo incoherente— por razón, se dice, ¡del pluralismo religioso!, y como exigencia de unas notas del Estado, su aconfesionalidad y neutralidad religiosa, cuya razón de ser no es otra que la garantía de la libertad religiosa de sus ciudadanos. Por lo tanto, ya puedo adelantar que, a mi juicio, en el recto entendimiento de la aconfesionalidad y neutralidad religiosa del Estado y en un cabal sentido del pluralismo de los espacios públicos Para un relato del conflicto en España y fuera de ella puede verse mi libro Libertad religiosa y espacios públicos. Laicidad, pluralismo, símbolos, Civitas Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2010, pp. 77 y ss. Es sabido que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se pronunció sobre este punto en un primer momento en su sentencia de la Sección Segunda de 3 de noviembre de 2009, luego revocada por la de la Gran Sala de 18 de marzo de 2011; y lo hizo en el sentido de no identificar contraposición entre la libertad religiosa de la ciudadana recurrente y la norma italiana que dispone la presencia del símbolo en las aulas públicas. Sobre la primera sentencia, en sentidos contrapuestos, puede verse Lorenzo Martín-Retortillo Baquer, «Símbolos religiosos en actos y espacios públicos», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, n.º 16, p. 54, y Santiago Cañamares Arribas, «La cruz de Estrasburgo. En torno a la Sentencia Lautsi v. Italia, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos», Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, n.º 22. De la segunda sentencia me he ocupado en «Crucifijo y escuela pública tras la sentencia del TEDH Lautsi y otros contra Italia», Revista Española de Derecho Administrativo n.º 150, pp. 443-468. 2 Así dice Abraham Barrero Ortega, para quien ha de vedarse «la participación del Estado en todas las manifestaciones externas de culto». vid. La libertad religiosa en España, CEPC, Madrid, 2006, p. 494. 3 Señala Francesc Rovira i Llopart que «en la ciudad de Barcelona, por ejemplo, la directriz actual para los centros cívicos es la de rechazar cualquier solicitud de uso para actividades consideradas de culto, por mucho que se intente argumentar el valor cívico y asociativo que pueda tener una reunión de culto»; en «Espacio público y pluralidad de creencias», Revista CIDOB d’Afers Internacionals n.º 77, p. 144 (en www.cidob.org). 4 Entrecomillado que corresponde a la letra de la Ley 2004-228, de 15 de marzo de 2004, en cuya virtud se insertó un nuevo artículo en el Código de Educación. 1

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están las claves para comprender el despliegue ciudadano y la acogida pública de las manifestaciones de religiosidad. II.   Lo característico de los espacios públicos Es muy frecuente que la aconfesionalidad y la neutralidad estatales se presenten al alimón. Así, en relación a los espacios públicos, se ha dicho que un Estado no confesional no puede procurar otra cosa que una «exquisita neutralidad ideológica» de aquellos 5. Aquí me ocuparé de ambos conceptos separadamente, como creo que corresponde. Primeramente, intentaré depurar las exigencias que la aconfesionalidad implica para los poderes públicos en relación a sus espacios; para luego intentar rebatir la proposición de que tales espacios deben mostrar la mencionada neutralidad. Frente a ella, expondré lo que considero como verdadera nota característica de los espacios públicos: el pluralismo, como expresión de libertad. 1.   Demandas religiosas ciudadanas y aconfesionalidad estatal Comienzo con una somera referencia a la invocación a la aconfesionalidad del Estado como motivo para imponer una asepsia ideológico/religiosa en los espacios de todos. Aunque sea cada vez más frecuente leer o escuchar que cualquier asunción de lo religioso desde los poderes públicos —en estos espacios o fuera de ellos— es incompatible con la aconfesionalidad de ese Estado, me parece el argumento más inconsistente para forzar a aquella inhibición. Baste argüir, como refutación, que cuando un Estado acoge o auxilia de alguna manera el hecho religioso, no está, por este solo hecho, menoscabando la aconfesionalidad a la que ha querido vincularse: solo está asumiendo, sin más, un hecho social, un importante factor de socialización, que eso es el fenómeno religioso para los poderes públicos, sin que esto implique identificación con lo asumido. No se hace religioso —y menos confesional— el Estado cuando incorpora una festividad de ese carácter al calendario civil, como tampoco se erige en deportivo cuando declara «el día de la bicicleta»; no se vuelve católico un mu-

Frase del profesor Fernando Rey en «Crucifijo en las aulas», artículo de prensa publicado en el diario El Correo el 8 de diciembre de 2008, y que recoge también en el texto de una conferencia titulada «El Estado español como Estado laico débil», que él mismo me facilitó. Aprovecho la ocasión para agradecerle públicamente no solo la cesión de este manuscrito, sino también el que aceptara mi invitación a una mesa redonda sobre esta temática, que organicé en mi Universidad burgalesa. No obstante, esta idea de la neutralidad del espacio público no es del profesor vallisoletano. Merece resaltarse que en diciembre de 2003 el entonces presidente francés Jacques Chirac pronunció un largo discurso, que se intituló «Respeto del principio de laicidad en la República», en el que aludía a esta «neutralidad de los espacios públicos» (el discurso puede encontrarse en www.elysee.fr). En él, el expresidente asumió las conclusiones que había presentado la Comisión Stasi e impulsó la ya referida ley de marzo de 2004 de prohibición de los símbolos religiosos en las escuelas y liceos públicos. 5

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nicipio cuando cede sus calles para una procesión o designa con un santo a una de sus plazas, como tampoco respalda una determinada opción política por el hecho de acoger su manifestación callejera o denominar un espacio con el nombre de su líder; no menoscaba la aconfesionalidad estatal que el alcalde acuda a un acto religioso o lo subvencione, como hace con manifestaciones sociales de otro tipo (sindicales, étnicas, musicales, etc.). Me parece que para entender la asunción por entidades públicas de símbolos, referencias o tradiciones religiosas basta con considerar que estas son acogidas porque —y solo por eso— están integradas en el tejido social; por tanto, son opciones ciudadanas que el Estado o sus instituciones asumen —al igual que lo hacen con las de otro carácter, como las que se han citado— con el único objetivo y justificación de satisfacer las demandas e identidades religiosas de la población. Y es que las instituciones públicas han de estar abiertas precisamente a la orientación legítima que proceda del pueblo —en su sentido jurídico más estricto—; y por lo tanto aquellas instituciones, muy legítima y razonablemente, pueden decidir que ciertos aspectos con connotaciones ideológicas o religiosas puedan incorporarse eventualmente a los ámbitos y espacios públicos. Esta decisión, si es el caso, corresponde a quienes hayan de ocuparse del gobierno específico de cada uno de esos ámbitos (espacios, instituciones…); y lo harán, en coherencia con el principio democrático que rige todo lo público, teniendo en cuenta también y quizás principalmente al sentir mayoritario de sus usuarios o/y servidores 6. ¿Que puede el Estado prescindir de estas atenciones a demandas religiosas de sus ciudadanos —como puede hacer con las políticas o las musicales— y que difícilmente se identificaría en ello reparo constitucional? Sin duda; en relación a las primeras estará siendo, entonces, radicalmente laico, pero no puede alegar que su negativa sea una exigencia de aconfesionalidad; y además, es posible no esté atendiendo adecuadamente al mandato constitucional del art. 16.3, frase segunda CE 7, así como, para todas aquellas demandas referidas, la del art. 9.2 CE 8.

6 Esta apreciación la he hecho recientemente en «Colegios profesionales, aconfesionalidad y patronazgo religioso. Comentario a la STC 28 de marzo de 2011», Revista Andaluza de Administración Pública n.º 79, p. 147. 7 «Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones». 8 «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, cultural y social».

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2.   Un «salto al vacío»: de la neutralidad ideológica del Estado a la neutralidad de los espacios públicos Vayamos con la pretensión de neutralidad de los espacios públicos. Ya he advertido que considero el concepto de neutralidad distinto del de aconfesionalidad, aunque con frecuencia se presentan como sinónimos o equivalentes. Es sabido que la aconfesionalidad implica una declaración —constitucional normalmente— de que el Estado y sus instituciones no se adscriben a confesión alguna. La neutralidad religiosa del Estado, aunque conexa con la aconfesionalidad (está claro que un Estado confesional, per se, no es neutro) tiene otras implicaciones. Se parte de que el Estado es «radicalmente incompetente ante la fe y ante lo religioso, ‘como religioso’, pero competente para regular jurídicamente un factor social más del bien común»  9. De aquí extraemos dos conclusiones sobre la neutralidad estatal. Por una parte, en expresión del TEDH en la sentencia Lautsi I, al Estado le está vedado «cualquier poder de apreciación (…) en cuanto a la legitimidad de las convicciones religiosas o de sus modalidades de expresión» (apartado 47); consecuentemente —como enseguida veremos—, no puede adoptar posturas de adoctrinamiento. Por otra parte, en cuanto a la regulación jurídica del factor social religioso, en la normativa infraconstitucional y en la praxis de los poderes públicos estos no toman partido por ninguna religión y no favorecen a una concreta ideología religiosa o arreligiosa, que son tratadas sin favoritismos ni discriminaciones. Esta diferencia conceptual entre aconfesionalidad y neutralidad es más clara en la jurisprudencia del TEDH que entre nosotros 10: baste señalar que el Tribunal europeo no considera contrario al Convenio de 1950 que le corresponde aplicar la opción confesional en los Estados, seguida por señalados miembros del Consejo de Europa (aunque la someta a ciertas limitaciones 11), pero sí impone a aquellos que suscriban el texto la neutralidad ideológica y religiosa, que desplegarán, fundamen-

9 Como diría tiempo atrás Pedro Juan Viladrich, «Los principios informadores del Derecho Eclesiástico Español», en VVAA, Derecho Eclesiástico del Estado Español, Eunsa, Pamplona, 2.ª ed., 1983. p. 217. 10 Sin embargo, el Tribunal Constitucional, que otras veces invoca ambos conceptos conjunta e indistintamente, esboza una diferencia conceptual en su sentencia de 28 de marzo de 2011, cuando habla de la «neutralidad de los poderes públicos, ínsita en la aconfesionalidad del Estado» (F.J. 3.º). 11 Así, no se admite que la adscripción a la iglesia estatal sea obligatoria, o a que la falta de incorporación a ella tenga efectos discriminatorios (como que se considerara condición para el acceso a cargos públicos o para se beneficiario de ayudas públicas). Vid. Agustín García Ureta, «Artículo 9. Libertad de pensamiento, conciencia y de religión», en Iñaki Lasagabaster Herrarte, (dir.), Convenio Europeo de Derechos Humanos. Comentario sistemático, Civitas-Thomson Reuters, 2.ª ed., Cizur Menor (Navarra), 2009, pp. 402-403.

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talmente, en las instituciones públicas de enseñanza —de modo que se les impide ejercer comportamientos adoctrinadores 12—. Podríamos decir, pues, que la neutralidad ideológico/religiosa del Estado tiene un «hijo predilecto» —o un ámbito especial de vigencia— en la neutralidad de la escuela pública (a cuyo título, por cierto, unos combaten la impartición de clases de religión, y otros la de su «competidora», la Educación para la ciudadanía). Esta reforzada neutralidad fue tempranamente acogida y concretada (de modo intachable) por nuestro Tribunal Constitucional, en su sentencia 5/1981, de 13 de febrero 13. Pero también cabría afirmarse que, junto a esta secuela legítima de la neutralidad estatal, emerge de ella, últimamente, un «hijo ilegítimo»: la neutralidad ideológica de los espacios públicos. En mi opinión, deducir de la neutralidad institucional de los poderes públicos la de los espacios de que son titulares comporta un auténtico «salto al vacío» —tal como se intitula este epígrafe—. Con esta pretensión se ha querido trasvasar una nota del Estado y de sus instituciones —su neutralidad— a los espacios de todos, que el Estado pone al servicio de su ciudadanía: la propiedad de estos bienes es, sí, del Estado, de las distintas Administraciones —como bienes públicos que son—, pero tales bienes o espacios no «son» el Estado. Es decir, la cuestión dominical, a estos efectos, es secundaria, siendo lo relevante su carácter de bienes destinados al servicio de los derechos ciudadanos, también del natural desenvolvimiento de sus opciones ideológicas. Cabe preguntarse, además: ¿puede realmente «ideologizarse» un espacio público?, ¿la presencia de un signo religioso, estático o dinámico (un nombre, un ornato, una prenda), convierten a ese espacio (una calle, un aula) en religioso? Aun respondiendo negativamente a estas preguntas, quizá se alegue que quien hace la opción ideológica es la autoridad que incorpora o consiente aquella referencia religiosa; alegato este que entiendo desvirtuado más atrás: cuando el Estado acoge esa referencia no asume lo significado por ella —un determinado credo—, esto ni en el caso de una referencia religiosa ni en ningún otro; solo está asumiendo demandas ciudadanas, satisfaciendo identidades relevantes de su población.

Suele citarse al respecto la sentencia Kjeldsen, Madsen y Pedersen, de 7 de diciembre de 1976, cuya doctrina es invocada con frecuencia en fallos posteriores; particular interés tienen las sentencias Folgerø y otros contra Noruega, de 29 de junio de 2007, y Hasan y Eylem Zengin contra Turquía, de 9 de octubre de 2007. 13 Cuyo F.J. 9 dice así: «En un sistema jurídico político basado en el pluralismo, la libertad ideológica y religiosa y la aconfesionalidad del Estado, todas las instituciones públicas y muy especialmente los centros docentes, han de ser, en efecto, ideológicamente neutrales». 12

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3.   La auténtica opción neutral del Estado con relación a sus espacios Conviene remarcar, primeramente, cuál es la verdadera esencia o razón de ser de la neutralidad estatal. Si la neutralidad comporta que el Estado, como tal, permanece neutral o imparcial en esta materia, precisamente por ello, ese compromiso opera como garantía del ejercicio de la libertad religiosa por parte de individuos y grupos, pues el Estado permanece como garante de las libres decisiones ciudadanas. Asimismo, procede insistir en que la neutralidad ideológica se predica del Estado, no de los ciudadanos a quienes debe servir y cuyos derechos y libertades ha de tutelar y promover. Por tanto, ¿cuándo un Estado se comporta neutramente, desde el punto de vista ideológico, en relación a sus espacios?: cuando no impone ni obstaculiza ideología alguna, sino simplemente da acogida a cuantas actuaciones, tendencias o ideologías de los ciudadanos resulten acordes con el ordenamiento jurídico; de modo que tales opciones ciudadanas, en buena ley —con los límites que luego veremos—, se desplegarán en ese espacio público, otorgándole una determinada «contextura», también ideológica. Son, por tanto, los ciudadanos —con la tutela y vigilancia pública— quienes aportan a esos espacios un tenor silencioso o ruidoso, religioso o secularizado, etc., quienes deciden su atuendo en la plaza pública o quienes, por los cauces democráticos, promueven un determinado ornato o nombre en la plaza pública. Es decir, en la precisa e histórica configuración o idiosincrasia de un concreto espacio público lo determinante no puede ser sino lo que le aporten quienes en él se desenvuelven. Y, si quiere ser neutra, la autoridad pública, en la medida en que le corresponda, ha de atender a aquella aportación ciudadana. Por lo tanto, si el Estado dijese: «no puede haber símbolos religiosos en los ámbitos públicos» (como parece que quiere imponer una ley de libertad religiosa promovida por algunos) estaría dejando de ser neutro: laico sí, neutro no. Una interesante —y de gran actualidad— aplicación de esta «neutral» obligación del Estado para con sus espacios es la relativa a la presencia del crucifijo en las aulas públicas, solventada en las dos sentencias Lautsi. En Lautsi II, el Tribunal, después de remarcar el deber del Estado de pluralismo educativo y de no adoctrinamiento, derivados de su neutralidad ideológica, afirma que «nos encontramos en un ámbito en que entra en juego la obligación del Estado de respetar el derecho de los padres de asegurar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas» (apartado 65). Es decir, a juicio de la Gran Sala, el deber de neutralidad del Estado se concreta, no en imponer en todo caso un espacio neutro, aséptico y nihilista ideológicamente, sino en garantizar el derecho de los padres a que hijos estudien en un ambiente acorde con sus convicciones ideológicas 14.

Se dio la paradoja de que, en este asunto Lautsi, la Sección Segunda, en la sentencia de noviembre de 2009, también había invocado el respeto a las convicciones (no cristianas) de la señora Lautsi para 14

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4.   La verdadera cualidad de los espacios públicos: el pluralismo Pienso que con lo dicho puede considerarse desactivada la propuesta de que la nota caracterizadora de los espacios públicos es su neutralidad. Frente a ella, se alza la que creo debe considerarse como su verdadera cualidad, su «deber ser»: el pluralismo, fruto del que hay en la misma sociedad. Recurriendo otra vez el título de este seminario, es claro que estamos —debemos estar— ante los «espacios de la multiculturalidad», abiertos a todos. Y lo cierto es que puede decirse que a este pluralismo responde el «ser» actual de los espacios públicos: basta salir a la calle para comprobar que en los espacios de todos (una vez más remarco su sentido más propio y su razón de ser) se muestra lo variopinto de una sociedad. Así, una plaza con el nombre de un santo linda con otra dedicada a un revolucionario marxista; junto a una estatua a Juan Pablo II se levanta otra a Ché Guevara; una persona con hábito religioso se cruza con otra vestida de Halloween; en una calle se celebra una procesión y en otra una manifestación del orgullo gay o de exaltación del ateismo; un consejo escolar decide la presencia del crucifijo en las aulas, otro de la media luna musulmana, y un tercero opta por la pared blanca: pluralismo y respeto, siempre acorde con los parámetros —limitadores— marcados por el ordenamiento jurídico, como luego veremos. Antes, quiero llamar la atención sobre la referencia que acabo de hacer a la «pared blanca» como una opción ornamental; blancura o vaciedad que puede proyectarse también sobre la vestimenta, los atavíos de las calles, los nombres o los escudos de lo público, etc. Lo he consignado porque no es infrecuente oír el razonamiento de que, a la vista del pluralismo cultural y social de nuestra sociedad, lo conveniente y respetuoso con los demás es tal vaciedad y nihilismo, que habrá de ser impuesta por el Estado. Contra esta interpretación de las exigencias del pluralismo cabe alegar una batería de argumentaciones. En primer lugar, la «pared blanca» constituye la opción menos pluralista, por más restrictiva de derechos y libertades de los ciudadanos (¿cómo puede invocarse el pluralismo religioso de la sociedad para excluir las manifestaciones exteriores de tal pluralismo?, me pregunto). En segundo lugar, dejando aparte la afectación a derechos, aquella demanda de vaciedad resulta la más imponer la ausencia del crucifijo. Ante lo que cabía preguntarse qué razón puede otorgar prioridad a las convicciones de unos padres —los que optan por una enseñanza libre de signos religiosos— sobre las de los otros —quienes prefieren la enseñanza con presencia del crucifijo—; es decir, ¿por qué el respeto a los demás se impone solo a estos últimos? Estaba claro que el Estado, al tomar partido de modo absoluto por la opción de los padres irreligiosos, precisamente estaba dejando de ser neutral. En este punto dos jueces europeos formularon voto concordante, ahondando en los razonamientos de la Sala. Así, el juez Bonello parte de que el derecho de unos y otros padres (los religiosos y los arreligiosos) a que sus hijos se eduquen de acuerdo con sus convicciones es cuando menos equivalente. De modo que, afirma, «hasta el presente, nadie ha avanzado razón alguna por la cual la voluntad de los padres de un solo alumno debería predominar y la de los padres de veintinueve alumnos capitular».

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empobrecedora para el desarrollo humano, que habitualmente se enriquece con las expresiones de multiculturalidad. En tercer lugar, constituye una falacia vender este prurito inhibidor como neutralidad; bien expresaba Parejo Guzmán, recientemente, comentando el fallo Lautsi I, que «un Estado que renuncie a cualquier simbología religiosa no parece mostrar una postura más neutral que otro que se adhiera a determinadas formas de simbología religiosa» 15: sencillamente ha optado —en absoluto neutramente— por negar la expresión religiosa, permitiendo otras, normalmente. Y en cuarto y último lugar, en esta misma línea, ya tuve ocasión de expresar 16 que es sencillamente imposible la neutralidad de la presencia y comportamiento de cualquier ser humano, que en modo alguno puede escapar a estar determinado implícitamente o explícitamente por ciertas opciones vitales, de pensamiento, de comprensión de sí mismo y de la realidad, etc. Y su presencia siempre irradia eso que nunca es neutral ni indiferente (podrá serlo respecto a ciertas, pocas o muchas otras opciones, pero no en sí mismo frente a todas). Por lo tanto, no es solo cuestión de restricción de la libertad y del pluralismo o de empobrecimiento humano —que por supuesto— sino de imposibilidad ontológica, insuperable por tanto, completamente utópica en el sentido más estricto. Me explico con un ejemplo: un Ayuntamiento puede pensar que está siendo totalmente neutro cuando, para no significarse ideológicamente, designa sus calles con números (o las deja innominadas) o cuando renuncia en ellas a cualesquiera ornatos; sin embargo, lo que está haciendo es —sencillamente— asumir una opción arreligiosa, apolítica, ahistórica, acultural en general…, y por lo tanto, no neutra. Y si la única restricción que hace es la religiosa —como parece pretenderse— entonces el municipio en cuestión no solo no estaría actuando en este punto neutralmente, sino que lo estaría haciendo, además, de modo discriminatorio. 5.   Pluralismo democrático El ejemplo citado de la presencia de los crucifijos en las aulas sirve para glosar una nueva idea sobre el despliegue en público de la libertad religiosa. He dicho que el pluralismo religioso de los espacios públicos implica que todas las expresiones de religiosidad tienen en ellos cabida, siempre que sean respetuosas con el ordenamiento jurídico (aspecto este, de los límites, en el que nos centraremos en el epígrafe siguiente). Casi siempre estas plurales expresiones son compatibles entre sí; pero en ocasiones se da la circunstancia de que no pueden satisfacerse las pretensiones de todos los implicados. Ocurre, decía, con el crucifijo: o está en el aula —y se satisface 15 Vid. María José Parejo Guzmán, «Reflexiones sobre el asunto Lautsi y la jurisprudencia del TEDH sobre símbolos religiosos: hacia soluciones de carácter inclusivo en el orden público europeo», Revista de Derecho Comunitario Europeo n.º 37, p. 876. 16 En libertad religiosa y espacios públicos, op. cit., p. 224.

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a unos— o no está —y se satisface a otros—; no puede estar y no estar a la vez en un mismo espacio y tiempo: en estos supuestos es insoslayable la decisión, sin que esto implique per se un atentado a la libertad religiosa de nadie. En este sentido me refiero a que estamos en un «pluralismo democrático». Ciertamente, el pluralismo es connatural a la democracia, con lo que hablar de «pluralismo democrático» tiene algo de pleonasmo, de expresión redundante. Al emplearla aquí quiero resaltar que la operatividad o despliegue de este pluralismo quedará en muchas ocasiones mediatizado por el principio democrático que rige nuestro sistema. Por ejemplo, las opciones políticas de los ciudadanos son diversas, plurales, pero solo alguna o algunas de ellas consiguen participar en el gobierno de un determinado ente público: la libertad política de los ciudadanos es total, pero sus expectativas de erigirse en regidores de los destinos de su circunscripción política, haciendo valer sus propuestas, no siempre son satisfechas. Una cosa es el derecho fundamental subjetivo que asiste a ese ciudadano y otra la expectativa que, como opción determinada, pueda tener de cara a su proyección pública, tantas veces supeditada a su condición de mayoría o de minoría. Otro ejemplo: todos tenemos el derecho de usar nuestra lengua materna, pero su designación como lengua oficial del Estado que nos acoge será solo una pretensión o expectativa que no siempre será satisfecha (ordinariamente solo hay una lengua oficial…). Cito estos casos para resaltar que nuestra libertad religiosa no quedará necesariamente menoscabada cuando nuestras expectativas de pública plasmación no prosperen: estamos en democracia, con lo que, tantas veces, al aportar un ambiente o una identidad a determinados espacios o instituciones forzosamente habrá de tenerse en cuenta el sentir mayoritario de los usuarios o/y servidores. Recurro a un ejemplo constitucional sobre simbología religiosa en lo público. Es conocido el conflicto sobre el escudo de la Universidad de Valencia. En 1985 el Claustro aprobó unos nuevos Estatutos, en los que decidía suprimir de su Escudo una referencia a la «Virgen de la Sapiencia» —cuya inclusión databa de 1771—. El litigio fue resuelto finalmente por la STC 130/1991, de 6 de junio, que confirmó la legitimidad del acuerdo claustral, fundándolo en la «plena libertad electiva del Claustro para adoptar, entre todas las posibles, la opción mayoritariamente considerada como conveniente»; otras opciones —como los símbolos «propuestos por la minoría disconforme»—, «seguramente serían igual de lícitos y respetables, solo que no han sido los mayoritariamente votados» (F.J. 5.º): tan legítima era la pretensión de los que querían mantener el símbolo religioso como la de quienes preferían suprimirlo, pero la aplicación del principio democrático hizo prevalecer la expectativa de los segundos. Eso mismo pasa con el crucifijo en las escuelas o al decidir sobre el nombre u ornamentación de una calle: se requiere optar conforme al sentir mayoritario. Como ocurre en tantas y tantas cosas en esta sociedad nuestra plural, empezando por el contenido mismo de las leyes que nos rigen: unas serán de nuestro agrado y otras no. En el caso de Italia, en concreto para la presencia del crucifijo en las aulas pú-

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blicas, la decisión se tomó a nivel estatal, interpretando el sentimiento mayoritario de su población (lo que avaló el TEDH, como sabemos, en la sentencia Lautsi II); solución esta que, con algunas ventajas prácticas, presenta notables inconvenientes. En el caso de España, a fecha de hoy esta decisión —como la del resto del ornato del centro escolar— en buena lógica queda remitida a los consejos escolares 17. Uno puede pensar: entonces unos «se imponen» a los otros. Prefiero decir que unos «prevalecen» sobre los otros. Pero citar la imposición —siempre intolerable— nos introduce en el terreno de los límites al ejercicio de la libertad religiosa en los espacios públicos. III.  Libertad garantizada y limitada 1.   Espacio público y orden público como límite Es evidente que la libertad religiosa —como las demás— puede limitarse: el Estado de Derecho garantiza y ordena la libertad personal, y esto implica la posibilidad —y aun la necesidad— de limitarla, para que todos ejerzan la suya o se preserven intereses suprapersonales. Esto es más evidente —y lo trascendente a efectos de este trabajo— si se consideran los espacios públicos: en ellos las personas gozan de la garantía del Estado en el ejercicio de su libertad religiosa —como hemos visto—, pero también se topan con limitaciones de las que carecen en los ámbitos privados. Antes de centrarnos en estos límites en los espacios públicos creo necesaria una aclaración sobre estos. Ha de advertirse que, dentro de la categoría genérica de «espacios públicos», no adivino razones de peso para dar un trato diverso, a los efectos de limitación de derechos personales, a los establecimientos o edificios públicos (un Ayuntamiento, un colegio…) y al resto de espacios públicos (la calle, un parque…). Se sugiere por quienes esto plantean que los primeros «personifican» en mayor medida al Estado, lo que obligaría en este punto a una inhibición ideológica, de la Administración titular y del usuario, no exigible en el caso de los segundos. De hecho, como manifestación de esta concepción, la prohibición de velos integrales adoptada en varios municipios españoles se ha limitado a edificios públicos del municipio, o, asimismo, algunos sugieren que una nueva ley de libertad religiosa elimine los símbolos precisamente de los edificios públicos. Pues bien, contra esta distinción cabe señalar que ambos espacios (los edificios y el resto de espacios) son públicos en sentido estricto y pleno, con la misma categorización jurídica (bienes de dominio público) y básicamente con idénticas peculiaridades jurídicas en relación con el espacio privado. Cierto que algunas especialidades de los edificios públicos (su carácter cerrado —en todos ellos– o su especial funcionalidad —como la propia

Para mayor detalle sobre las soluciones prácticas en este punto, véase mi libro Libertad religiosa y espacios públicos, op. cit, pp. 179-183. 17

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de un museo, un aula o una dependencia policial— pueden justificar restricciones especiales (así, prohibición de fumar, la obligación de guardar silencio o la de presentarse desprovisto de ciertas prendas en reconocimientos policiales). Pero en lo referente a normas genéricas sobre comportamientos y signos religiosos, sean estos estáticos o personales, no creo que se justifique el establecimiento de criterios distintos para los edificios públicos y para el resto de espacios de ese carácter. También dentro de los espacios públicos, se otorga en ocasiones una especial cualidad a los educativos a estos efectos del ejercicio de la libertad religiosa. Como sabemos es el caso de la ley francesa de 2004, que limita la prohibición de signos religiosos a escuelas y liceos públicos; o de la norma de alguna Universidad turca, que no permite velo a las mujeres o barba a los hombres en el recinto universitario (limitación que fue enjuiciada por TEDH en el asunto Leyla Sahín 18). Tampoco parece justificación suficiente la condición de los menores (en el caso francés) o el carácter educativo (en el caso de la Universidad turca) para establecer un régimen especial a efectos de ejercicio de un derecho fundamental en estos espacios educativos. De hecho, cuando Francia ha adoptado una reglamentación prohibiendo prendas que cubran la cara 19 (pensando en especial en el burka) lo ha hecho para todo el espacio público. Y por eso, comparto en este punto la valoración que hace la juez Tulkens en el voto particular a la sentencia Leyla Sahín: después de afirmar no entender cómo el principio de igualdad de sexos puede justificar la prohibición de porte de velo que sufría la requirente, destaca a renglón seguido, que si verdaderamente el porte del foulard se considerase contrario a la igualdad entre hombres y mujeres, el Estado tendría entonces que prohibirlo «en todos los lugares, sean públicos o privados» 20. En definitiva, la regulación (y limitación) de derechos fundamentales es una cosa muy seria para que pivote sobre la condición de los espacios. Volviendo al hilo argumental, esta idea de que el ejercicio del derecho de libertad religiosa no es ilimitado la ha evocado en repetidas ocasiones el TEDH  21. Es lugar común recurrir al concepto de «orden público» como expresión genérica del límite a la manifestación externa de la libertad religiosa de los ciudadanos. Así, nuestra ley suprema dice que se garantiza esta libertad «sin más limitación, en sus

Me ocupé de este conflicto en Libertad religiosa y espacios públicos, op. cit. pp. 104 y ss. Ley n.º 2010-1192, de 11 de octubre de 2010, interdissant la dissimulation du visage dans l’espace public, publicado al día siguiente en el Boletín Oficial de la República. 20 Apartado 12 del voto particular de la Juez Tulkens. En este sentido dice también Iñaki Lasagabaster Herrarte, que «produce cierto desasosiego encontrarse con situaciones en los que la prohibición del velo se da en centros públicos y no en los privados» (vid. «El velo islámico en la Universidad turca. Nota a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de junio de 2004», Revista Vasca de Administración Pública n.º 70, p. 393). 21 El Convenio, ha dicho el Tribunal, «no protege cualquier acto motivado o inspirado por una religión o convicción»; entre otras, sentencia Karlaç contra Turquía, de 1 de julio de 1997, apartado 42. 18 19

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manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley» (artículo 16.1 CE). Sobre esta expresión hay un consenso doctrinal en el sentido de entenderla como equivalente a «derechos de los demás». Pues bien, el efecto limitador del orden público comporta que las manifestaciones exteriores de la libertad religiosa, ejercitadas en espacios públicos, requieren ciertas limitaciones o contenciones que resultan imprescindibles para hacerlas compatibles con los derechos de aquellos que nos rodean; es decir, que su ejercicio no menoscabe los componentes del orden público: que no implique peligros para la seguridad 22, no resulte agresivo o perturbador de la tranquilidad 23, insano 24, o que sus concreciones no se consideren en la conciencia colectiva como atentatorias a la moralidad pública 25, y como parte de esta, en concreto, como indignas del ser humano. Qué duda cabe que las decisiones personales «religiosas» pierden legitimidad si atentan a la seguridad pública. Es ejemplo clásico de esta limitación de la libertad religiosa la obligación que se establece en muchos países de que en las fotografías que figuran en documentos acreditativos de la identidad la persona se presente de manera que sea perfectamente identificable, de modo que los rasgos del rostro sean visibles. Exigencia esta que se asume en Francia en el Décret de 26 de febrero de 2001; el Conseil d’État (con fecha 24 de octubre de 2003) rechazó que con ello se estuviese atentando contra la libertad de conciencia y de religión, pues esta puede ser objeto de restricciones en interés del orden público, en este caso al objeto de evitar riesgos de falsificación y de usurpación de identidad. Limitación que también prevé en Italia la circular del Ministerio del Interior, n.º 4. El TEDH ha justificado limitaciones de la libertad religiosa por razones de seguridad en la decisión Suku Phull contra Francia, de 11 de enero de 2005, donde entendió que las medidas de seguridad en los aeropuertos pueden exigir que un pasajero (de religión sij) se quite su turbante. 23 Como se ha dicho, porque impliquen por ejemplo, un proselitismo agresivo (se recuerda que el TEDH, en el asunto Kokkinakis, admitió como una manifestación de libertad religiosa la actividad proselitista, con determinadas condiciones). Sobre tales límites vid. María José Ciáurriz, El derecho de proselitismo en el marco de la libertad religiosa, CEPC, Madrid, 2001. 24 Vid. al respecto Zoila Combalia, «La salud como límite al derecho de libertad religiosa», Persona y Derecho, n.º 3, p. 47. Pero se trata de una apelación a la salud pública; es decir, ha de tratarse de limitar comportamiento que de alguna manera ponen en peligro la salud del colectivo que rodea al sujeto de la libertad religiosa. Los asuntos ante el TEDH Kervanci y Dugru, sobre el uso del velo en la clase de gimnasia, sirven como ilustración de algo que se concreta, a mi juicio, como un excesivo celo limitador y una restricción injustificada del favor libertatis. Cabe, sobre esto, preguntarse: ¿tiene lógica esa apelación a la salud para excluir el velo en la gimnasia?, ¿se puede ver realmente dañada la salud por el hecho de que pase el alumno algo más de calor, en su caso?, ¿en cualquier caso, no es forzadísimo considerarlo un riesgo para la salud de los que rodean al alumno? Por otra parte, eso también le ocurrirá en el resto del día dependiendo de factores variados. Es lugar común citar también como ejemplo de limitación de la libertad religiosa por razones de salud el caso de los sacrificios de animales, de lo que se ocupó la sentencia del TEDH Cha’re Shalom Ve Tsedek contra Francia, de 27 de junio de 2000, comentada por Lorenzo Martín-Retortillo en «Sacrificios rituales de animales, autorización administrativa y libertad religiosa», Revista de Administración Pública, n.º 161, p. 221. 25 Como dice José Luis Martínez López-Muñiz, como consecuencia probable del alcance residual que ha venido a tener la idea de moralidad pública en las normas jurídicas, «se la tiende a identificar con ciertas pautas de conducta que en el orden de lo sexual resultan públicamente exigibles» (vid. «La moralidad pública como límite de las libertades públicas», en VVAA., Los derechos fundamentales y libertades 22

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2.   Límites a la libertad religiosa y multiculturalidad: velo islámico y burka La cuestión de los límites de la libertad religiosa adquiere particular relevancia desde la perspectiva de la multiculturalidad que caracteriza a Europa, en especial desde hace un tiempo. Y es que, dentro de la reflexión sobre la sociedad multicultural, el elemento religioso constituye una de las variables principales, e incluso casi siempre protagonista 26. Pienso que, en relación a la respuesta ante esta vertiente religiosa del fenómeno multicultural, dos son las actitudes —contrapuestas— que requieren un comentario. Por una parte, algunos pretenden exigir al foráneo que sus costumbres y prácticas, también religiosas, se adecuen a las locales, y juzgan aquellas con el tamiz, a veces receloso y restrictivo, de estas. En este punto, un capítulo merecedor de cierta atención es la prohibición de velo islámico. Pero, por otra parte, la invocación del lógico y cabal respeto a las costumbres de los inmigrantes no puede implicar que se den necesariamente por buenas tradiciones o manifestaciones religiosas que, racionalmente, pueden —o deben— limitarse. Un detenimiento especial requiere, en estos momentos, la ya efectiva en algunos lugares prohibición del burka. Analizaré separadamente ambas actitudes ante el multiculturalismo. 2.1.    Prohibición del velo islámico En España, la problemática de la indumentaria religiosa islámica, no es, hasta ahora, significativa 27 —pero podría llegar a serlo 28—. Hoy, en el plano legislativo, ni a nivel estatal ni de las Comunidades Autónomas se ha dictado sobre el particular norma específica alguna; y hasta ahora, todavía nuestros tribunales no se han

públicas, vol. I, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1992, p. 1009). Sobre este límite, vid. también José Antonio Rodríguez García y Paulino César Pardo Prieto, «La moral pública como límite de la libertad ideológica y religiosa. Estudio jurisprudencial», en Javier Martínez-Torrón (edit.), La libertad religiosa y de conciencia ante la justicia constitucional, Actas del VIII Congreso Internacional de Derecho Eclesiástico del Estado, Comares, Granada, 1998, p. 743. 26 Así, lo afirma Antonio G. Chizzoniti, «Multiculturalismo, libertà religiosa e norme penali», en Giovannangelo de Francesco, Carmela Piemontese y Emma Venafro (dir.), Religione e religión: prospettive di tutela, tutela della libertà, G. Giappichelli Editore, Turín, 2007, p. 29. 27 Para un relato de las primeras polémicas en el ámbito escolar, vid. María Moreno Antón, «Proyección multicultural de la libertad religiosa en el ámbito escolar», Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado n.º 10, p. 23 y Santiago Cañamares Arribas, «Tratamiento de la simbología religiosa en el Derecho español: propuestas ante la reforma de la Ley Orgánica de libertad religiosa», Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado n.º 19, p. 7; también publicado en Rafael Navarro-Valls, Joaquín Mantecón Sancho y Javier Martínez-Torrón, (coord.), La libertad religiosa y su regulación legal. La Ley Orgánica de Libertad Religiosa, Iustel, Madrid, 2009, p. 527. 28 En prensa han aparecido ya varias polémicas, todas ellas ubicadas en el ámbito escolar, sobre la exclusión de alumnas por portar el velo. A título de ejemplo, leo el siguiente titular: «Alumnos de un Instituto de Lérida se ponen cascos para protestar por el uso del velo», diario ABC de 12 de noviembre de 2009.

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enfrentado a conflictos sobre el uso de estas prendas en la escuela (ni fuera de ella), pero puede ocurrir de manera inminente 29. En cualquier caso, como soporte para las argumentaciones jurídicas necesarias citaré solo —y muy someramente— lo acaecido en Francia 30. Quizá sea conocido que, en Francia, el primer hito jurídico sobre el velo islámico (en realidad, sobre cualquier signo religioso portado por un alumno) fue el Dictamen del Consejo de Estado de 27 de noviembre de 1989. Su conclusión central fue que «en los establecimientos escolares, el porte por los alumnos de signos por los cuales ellos entiendan manifestar su pertenencia a una religión no es por sí misma incompatible con el principio de laicidad, en la medida en que constituye el ejercicio de la libertad de expresión y de manifestación de creencias religiosas»; esto sin perjuicio de que pudiera restringirse su uso por razones de orden público. Los problemas de legalidad y prácticos de aplicación de las circulares posteriores de aplicación, impulsaron la constitución de una Comisión de reflexión sobre la aplicación del principio de laicidad en la República, cuyo informe final sirvió de base para la aprobación de la ya citada ley de marzo de 2004. Con esta ley se prohibían todos los signos que manifestaran ostensiblemente una afiliación religiosa en los alumnos de colegios y liceos públicos. En la inmediata circular de aplicación, firmada por el Ministro Fillon en el mes de mayo siguiente, se cita expresamente el velo islámico, la kippa judía o «una cruz de dimensiones manifiestamente excesiva», a la par que se permitían «signos religiosos discretos». La nueva Ley y su desarrollo supusieron, para algunos, una reafirmación de la laicidad francesa; en concreto, implicaba «la rehabilitación de la laicidad en el espacio escolar público» 31. Lo cierto es que la ley —conviene resaltarlo— no puso fin a la polémica 32: no obtuvo el parabién generalizado de la sociedad ni del estamento jurídico francés, que pusieron en duda que la medida adoptada fuera una exigencia de la laicidad gala, y no más bien su perversión, incluso una secuela de laicismo 33.

En Burgos, recientemente, lo padres de una niña musulmana han presentado una denuncia contra el colegio que había excluido a su hija por portar el velo. 30 Para mayor detalle, vid. mi libro Libertad religiosa y espacios públicos, op. cit. pp. 93 y ss. 31 Vid. Jamil Sayah, «La laïcité réafirmé: la loi du 15 mars 2004», en Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et à l’étranger, n.º 4, 2006, p. 915. 32 Vid. el breve comentario de Jean-Pierre Camby, «Le principe de laïcité: l’apaisement par le droit?», Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et à l’étranger, n.º 1, 2005, p. 3, en particular, p. 7. 33 El n.º 2 del año 2004 de la Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et l’étranger recoge varias colaboraciones que revelan la preocupación y el desacuerdo de importantes profesores de la Universidad francesa. Especialmente contundente es la postura vertida de una pluma de gran solvencia, Jacques Robert, presidente honorario de la Universidad de París II, antiguo magistrado del Consejo Constitucional y director de esa importante y centenaria revista. Me permito destacar estas frases de su colaboración a este número de la revista: «El Estado es neutro. Él no profesa ninguna fe por sí mismo. 29

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A la luz de todo lo cual, permítaseme reproducir ciertas valoraciones, tanto específicas sobre la ley gala, como, genéricamente, sobre estas restricciones a la libertad religiosa individual. Sobre la ley francesa de 15 de marzo de 2004 me parecen necesarias estas apreciaciones: 1) Con el régimen actual se otorga a los «símbolos ostensibles», sin más, efectos nocivos, sin investigar su carácter de provocador, proselitista, indigno, insalubre o turbador, como había exigido el Consejo de Estado para limitar su uso; con ello se abandona el principio favor libertatis que este había sostenido 34. 2) Una prohibición general como la establecida prescinde de valorar algo clásico del Derecho francés de policía administrativa, las circunstancias locales, invocadas en circulares anteriores; de modo que se puede dar el caso de una aula o un colegio público con 100% de alumnos musulmanes en el que se les impida portar el velo; a lo que se contestará, quizá, que el título argüido es la laicidad de lo público…, lo cual se opone frontalmente a citadas orientaciones de su jurisprudencia de negar una incompatibilidad inicial o absoluta entre estos signos religiosos y la laicidad estatal; 3) Además, pienso que tolerando los símbolos religiosos discretos se traiciona tal justificación en la laicidad —alegada en la norma desde su mismo título—, derivándola hacia una simple ratio de orden público. 4) La ratio «laical» alegada quizá sirvió para prescindir en una «ley sobre laicidad escolar» de las propuestas de la Comisión sobre la prohibición de símbolos políticos, pero, si no se quieren escuchar alegatos de discriminación, parece difícilmente asumible que no se aprovechase el viaje —o se emprendiese otro a la par— para reprimir signos o comportamientos de imposición política, deportiva, de orientación sexual… 35 Más en general, y aplicando los parámetros expuestos atrás a esta problemática, pienso que procede preguntarse si hay razones de orden público —es decir, de derechos de los demás— que justifiquen, en concreto, una general prohibición de exhibición del simple velo islámico en espacios públicos —en centros educativos públicos o fuera de ellos—. Sinceramente, creo que no; y, aunque no faltan respeta-

Pero es su deber garantizar el libre ejercicio de los cultos de los demás. Llevar una insignia religiosa es ejercicio de esta libertad (…) ¿Un Estado permanece laico prohibiendo a cualquiera mostrar cuál es su fe? Así la laicidad atropella a la libertad de conciencia». 34 Señala la profesora María Teresa Areces que la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado anterior a la nueva ley parte de una negativa a prohibiciones de carácter general y absoluto, y que aunque unas veces avalen las decisiones de expulsión y otras no, no se observaban contradicciones en su doctrina desde el momento en que «depende del juez administrativo el apreciar el carácter ostentatorio o no de los signos, en función de cada caso» (El principio de laicidad en las jurisprudencias española y francesa, Universitat de Lleida, Lleida, 2003, pp. 230-231). 35 Se suma a esta queja, ejercicio de discriminación, Manuel Alenda Salinas, en «La presencia de símbolos religiosos en las aulas públicas, con especial referencia a la cuestión del velo islámico», Revista de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado n.º 9, p. 22.

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bles opiniones discordantes, en ello concuerda buena parte de la doctrina patria 36; aunque esto no quiere decir que no sean exigibles ciertos límites 37, como en realidad ocurre con cualquier actividad realizada en público. 2.2.   El caso de la prohibición del burka Antes de centrarme en el burka o velo integral (que cubre la cara y el cuerpo entero de la mujer), quiero remarcar algo ya apuntado: ciertas manifestaciones «religiosas», aunque resulten toleradas y consolidadas en ciertos ambientes y culturas, pueden ser excluidas: piénsese en la poligamia, ciertos rituales tribales, algunos modos vejatorios de tratar —o de presentarse— la mujer, etc. Es decir, sean cuales sean los móviles de comportamientos como los citados, pueden, en buena ley, no ser tolerados, pues —como ha señalado la UNESCO en su Declaración Universal sobre Diversidad Cultural de 2001— tal diversidad, cuya defensa constituye «un imperativo ético», resulta «inseparable del respeto de la dignidad de la persona humana», de modo que «nadie puede invocar la diversidad cultural para vulnerar derechos humanos garantizados por el Derecho internacional, ni para limitar su alcance» 38. Ahora bien, no creo que esto autorice a dudar de las bondades de la Agustín Motilla, después de un exhaustivo análisis, en el que centra en el uso del velo islámico, concluye que ha detectado «ciertos prejuicios contrarios a esta manifestación de la cultura islámica, no coherentes con la plena tutela y protección del derecho de libertad religiosa y a la identidad cultural»; vid. «El problema del velo islámico en Europa y en España», Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol. XX, p. 128. María Moreno Antón también opina que la utilización, en concreto del velo, no transgrede los límites de la libertad religiosa: «llevarlo en clase no supone alteración de la salud, la moral o la seguridad públicas que son los elementos del orden público protegido por la ley. Vid. «Proyección multicultural de la libertad religiosa en el ámbito escolar», op. cit. p. 25. En este sentido se pronuncia José Ignacio Solar Cayón: «resulta difícil conceder que la práctica individual y voluntaria de utilizar velo constituya por sí misma un daño o un peligro para los derechos y libertades ajenos»; vid. «Pluralismo, democracia y libertad religiosa; consideraciones (críticas) sobre la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos», Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, n.º 15 (disponible en www.uv.es/CEFD/15 /solar.pdf). Muy contundente se muestra Rey enjuiciando en concreto la ley francesa: «la prohibición del pañuelo es una solución jacobina, sencilla, general, superficial: es cirugía, no medicina, es un corte limpio del problema, como una guillotina, pero, además de tosca, se trata de una regulación que presenta bastantes objeciones en relación con los derechos fundamentales (libertad, igualdad e incluso laicidad estatal) y con su eficacia para solucionar los graves problemas de multiculturalidad planteados más allá de los Pirineos» («Laicidad ‘a la francesa’: ¿modelo o excepción?», en Persona y Derecho, n.º 53, p. 435). 37 Camino Vidal Fueyo se centra en las exigencias de proporcionalidad (vid. «Cuando el derecho a la libertad religiosa colisiona con el derecho a la educación», Revista Jurídica de Castilla y León, n.º extraordinario, 2004, p. 325); José Luis Martínez López-Muñiz concreta esos límites en que los signos (en general) no se «enarbolen de forma ostentatoria o reinvidicativa o en circunstancias que puedan implicar presión, provocación, proselitismo o propaganda» (vid. «Enseñanza de la religión bajo la Constitución de 1978», en www.arvo.net). 38 Esta Declaración Universal de la UNESCO sobre Diversidad Cultural fue aprobada el 2 de noviembre de 2001 y consta de un preámbulo, una parte dispositiva de doce artículos (lo citado corresponde 36

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diversidad cultural, ni a excusar de un genérico deber de su respeto y defensa —al que se han consagrado importantes instrumentos de Derecho Internacional 39—, a excepción hecha, siempre, de sus perversiones, que no podrán tolerarse 40. Ya específicamente en cuanto al burka, la exteriorización de la libertad religiosa puede topar con el límite de que sus manifestaciones no menoscaben las sensibilidades de la población en cuanto a lo que el respeto de la dignidad humana requiere, como parte de un cabal orden público. Es decir, determinadas expresiones de religiosidad pueden no ser toleradas por este motivo, por herir las sensibilidades morales de la población, que las considera vejatorias para la mujer; amén de que pueda atentar también contra la seguridad, elemento esencial del orden público. Procede aclarar que el bien jurídico protegido, en este caso, es el de la moralidad pública, en la cual se incluye una tutela «residual» de la dignidad de la persona 41. Es decir, si las conductas vejatorias para la persona afectaran a bienes jurídicos más específicos (vida, libertad, etc.) 42, tutelados normalmente por vía penal, la prohibición de tales conductas habría de extenderse necesariamente a cualesquiera espacios, públicos o privados; pero si, como ocurre en este caso, el bien jurídico invocado es la moralidad pública —que atiende a las sensibilidades morales mayoritarias en el concreto ámbito de referencia— lo propio es que la prohibición se extienda solo, si es el caso, a los espacios públicos. Es de interés, para distinguir este caso que ahora se aborda del burka del anterior del velo islámico, la invocación de un dictamen del Comité del Derechos

al artículo 4.º), y un anexo que contiene un Plan de Acción para la aplicación de la declaración (puede encontrarse en www.unesco.org). Para sopesar la trascendencia de los derechos humanos en el marco de la multiculturalidad, y conocer los mecanismos de tutela de unos y otra resulta de interés el trabajo de J. Daniel Oliva Martínez y Diego Blázquez Martín Los derechos humanos ante los desafíos internacionales de la diversidad cultural, Universitat de València-Tirant lo Blanch, Valencia, 2007. Un apunte del «estudio introductorio» incorporado al libro, obra de Peces Barba, bajo el título «Dignidad humana, derechos humanos y diversidad cultural»: advierte que el multiculturalismo es compatible «con la igualdad dignidad» y no choca con «el universalismo de sus valores, principios y derechos». Este multiculturalismo no puede traspasar el límite de la igualdad dignidad «con usos culturales excesivos, irracionales o extravagantes, como la ablación de clítoris, el derecho a castigar y golpear a las mujeres reconocido en algunas culturas, la lapidación de las adúlteras o la mutilación de la mano para los ladrones» (p. 17). 39 Vid. el trabajo de Eugenia Relaño Pastor, La protección internacional de las minorías religiosas, CEPC, Madrid, 2003. 40 Vid. Benito de Castro Cid, «¿Tiene límites la tolerancia cultural?», en Ana María Marcos del Cano (coord.), Inmigración, multiculturalismo y derechos humanos, Tirant lo Blanc-UNED, Valencia, 2009, p. 51. 41 Para mayor detalle sobre este punto, vid. mi libro La dignidad de la persona, núcleo de la moralidad y el orden públicos, límite al ejercicio de las libertades públicas, Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2005, pp. 133-146, y también, Libertad religiosa y espacios públicos, op. cit. pp. 143-149. 42 Piénsese en que sobre la persona afectada se produce una violencia física o psíquica para obligarla a vestir de una determinada manera, o en otras conductas vejatorias como latigazos, etc.

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Humanos de la ONU, de 18 de enero de 2005 43. El dictamen censura la prohibición de la prenda islámica del caso, pero, a la vez, deja entrever que «no todo vale». En este supuesto se condena al Estado de Uzbekistan por impedir a una estudiante universitaria el portar el velo en las aulas, motivo por el que había sido expulsada de la Universidad. El Comité dictamina que «la libertad de manifestar la propia religión comprende el derecho a llevar en público un atuendo que esté en consonancia con la fe o la religión de la persona», para más tarde recordar que esta libertad no es absoluta y puede estar sujeta a limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás. Y en esta línea advierte —interesa resaltarlo— que «ni la autora ni el Estado parte han especificado la clase exacta de prenda que la autora vestía, y a la que ambas partes se refieren como hiyab». Ciertamente, el Comité termina concluyendo una violación del artículo 18.2 del Pacto, pero se trasluce que el carácter de la prenda es elemento valorativo importante para juzgar los límites a que su porte en público pueda someterse. En Francia se ha producido recientemente un debate social sobre el recurso al burka en lugares públicos, del que nuestro país no es ajeno 44. Sobre este debate me parece de gran interés el planteamiento que hizo el presidente Sarkozy en un discurso en el palacio de Versalles, el 22 de junio de 2009. Frente a la tentación de ver en esta problemática un nuevo capítulo de la —a juicio de muchos franceses— «confirmación de la laicidad» que supuso la ley de 2004 de signos religiosos en las escuelas, el presidente desvinculó su postura sobre al burka de la laicidad del Estado. Aclaró que «el problema del burka no es un problema religioso; es un problema de libertad de la mujer, es un problema de dignidad de la mujer. El burka no es un signo religioso, es un signo de servidumbre, es un signo de abajamiento». En Francia se constituyó entonces una misión de información, que entregó su rapport al presidente de la Asamblea el 26 de enero de 2010. Es de destacar que la comisión consideraba la laicidad del Estado como «un fundamento inoperante» para justificar la prohibición del velo integral en el espacio público; y, descartada esta

Una versión inglesa del Dictamen puede encontrarse en la Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado n.º 7. 44 Es sabido que el Ayuntamiento de Barcelona optó por prohibir el uso de burka y el niqab (similar al anterior pero que deja libre la vista de los ojos) en los edificios públicos municipales. Se han sumado a la prohibición, entre otros, los Ayuntamientos de Lleida, Reus, El Vendrell, Tarragona y Coín (Málaga). Acto seguido (vid. www.elpais.com de fecha 16 de junio de 2010), el Gobierno manifestó estar abierto «a una regulación nacional del uso del burka», en el sentido de su restricción en espacios públicos, en palabras de su Ministro de Justicia. Recientemente, la prensa ha dado cuenta de que el Tribunal Supremo había admitido a trámite el recurso presentado por una asociación musulmana contra la sentencia del Tribunal Superior de Cataluña que avalaba la prohibición del burka en los edificios municipales de Lleida (www.lexdiario.es, noticia de 27 de octubre de 2011). 43

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invocación, identificó como fundamento para la medida la dignidad de la persona y la invocación del orden público. Como se ha apuntado, todo ello se ha concretado en la ley de prohibición de la disimulación de la cara en el espacio público, sin conexión con la laicidad gala. 3.   Limitar para evitar la imposición de creencias Ya en las primeras líneas de este trabajo aludía a «la libertad de no profesar religión alguna» como alegato pro-inhibición de religiosidad ciudadana en los espacios públicos. Esto sobre la base de que no se puede «imponer» a los demás creencia alguna en estos espacios. Ahora bien, nadie duda que cualquier manifestación en el espacio público de un signo o actividad religiosa puede molestar o incomodar a alguien, como ocurre con tantos y tantos comportamientos desplegados en los sitios comunes, que sin duda pueden disgustarnos pero que —de entrada, si no concurren patologías— habremos de tolerar. Por tanto, creo esencial aclarar que una cosa es molestar y otra bien distinta imponer. En último término, el espíritu de tolerancia hacia las expresiones ajenas que nos resulten extrañas o molestas —espíritu esencial en democracia, además de importante valor moral— determinará el nivel de incomodo personal y constituirá el perfecto antídoto ante el reproche de supuesta imposición. Es decir, el incomodo personal no justifica, por principio y sin más, que se trate de imposiciones intolerables. De un mensaje inicialmente irreprochable no debemos extraer una perversa consecuencia: la norma de la no-imposición (que parece pretende inmunizarnos ante cualquier imposición incluso potencial o mínima) no puede erigirse en patente de corso para establecer por principio una verdadera imposición, la de la «ideología de la vaciedad», o de la exclusión de lo religioso, que en este caso fuerza en alguna medida a una inhibición de un derecho fundamental. ¿Por qué esta segunda «imposición» ha de prevalecer sobre la primera? Huelga recordar que resulta connatural a la convivencia en una sociedad libre y democrática tanto el pluralismo que quiere dar cabida a todos como el hecho de que, cuando necesariamente se requiere optar porque no se puede contentar a todos (como ya se expresó más atrás), el criterio mayoritario «se imponga» —en realidad, simplemente prevalezca— sobre el minoritario: y es que una cosa es imponer y otra prevalecer. Me parece interesante, en este punto, recurrir una vez más a la jurisprudencia europea en el asunto Lautsi. Cuando la Sala, en 2009, ensayaba la aplicación de los principios generales al caso que enjuiciaba, comenzaba resaltando «la obligación para el Estado de abstenerse de imponer, ni siquiera indirectamente, unas creencias, en unos lugares donde las personas dependen de él o incluso en los lugares donde estas son particularmente vulnerables». Imposición que más adelante concreta en el hecho de que la presencia del símbolo «puede ser perturbante emocionalmente para los alumnos de otras religiones o para aquellos que no profesen ninguna religión». En Lautsi II, la Gran Sala despachó de un plumazo el alegato de subjetivas

libertad religiosa, pluralismo y espacios públicos

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«imposiciones» que había sostenido la Sección Segunda; y lo hizo poniendo una vez más el acento en la consideración de las convicciones de los padres. Así se expresó: «se puede comprender que la requirente pueda ver en la exposición de un crucifijo en las clases de la escuela pública en la que sus hijos están escolarizados una falta de respeto por el Estado a su derecho de asegurar su educación y enseñanza conforme a sus convicciones filosóficas. Sin embargo, la percepción subjetiva de la requirente no sería suficiente por sí sola para reconocer una violación del artículo 2 del Protocolo n.º 1.» (apartado 66).

Estas escuetas —aunque, en realidad, suficientes— argumentaciones de la Gran Sala se complementan con unas valiosas aportaciones de la juez Power en su voto particular. El criterio, dice, para determinar si ha habido una violación en relación al artículo 9 del Convenio no es la existencia de una «ofensa», sino de una «coacción». Este artículo, añade la juez irlandesa, no consagra un derecho a no ser ofendido por la manifestación de las convicciones religiosas de los demás, incluso cuando el Estado confiere una visibilidad preponderante a estas convicciones. Antes había recordado que es jurisprudencia constante de la Corte, aunque referida especialmente al artículo 10 (libertad de expresión), que la simple «ofensa» no es algo contra la cual un individuo pueda ser inmunizado por el Derecho. Es claro que este solo actuará, por los cauces ordinarios del ordenamiento jurídico, cuando se produzca una efectiva imposición, un comportamiento realmente adoctrinador, lo que no parece vaya a producirse por la mera presencia de un símbolo o el mero desarrollo de una actividad en espacios colectivos. IV.   REFLEXIÓN FINAL Cuando un ambiente público es enriquecido por el aporte de otras culturas, como estamos viviendo en este país en particular desde hace un tiempo, el empeño —individual y colectivo— ha de dirigirse a favorecer el acogimiento y la tolerancia hacia lo diverso, que aportará mayor pluralismo a nuestra sociedad. Frente a los espacios incoloros, inodoros e insípidos que algunos pretenden promover, el nuevo ambiente público será más diverso y más enriquecedor. Jurídicamente, quiero terminar remarcando que el Estado es, sin duda, religiosamente incompetente y neutro, pero no lo es —ni puede pretenderse que lo sea— la realidad social, que se proyectará tanto en los espacios privados como en los públicos —pero en estos, además, tal proyección gozará de la garantía y tutela estatales—. Es más, el Estado es religiosamente neutro precisamente cuando no pretende manipular ni reprimir esa realidad —más allá de las necesarias restricciones por razón del respeto y dignidad del otro—, tampoco cuando aquella se despliega en los espacios de todos. Es decir, no tiene ningún sentido que pretenda promoverse desde el poder público un espacio público ideológicamente nihilista, con un pretexto proteccionista: más que proteger a las personas implicaría un vaciamiento de libertades ciudadanas.

ÍNDICE GENERAL

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX

I LOS DERECHOS EN LA EUROPA MULTICULTURAL

1. Alcance de los derechos fundamentales en el nuevo constitucionalismo supranacional (Ignacio Gutiérrez) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Dificultades en la articulación de derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sólo algunos ejemplos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Objeto del estudio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Criterios para la articulación de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La posición relativa de las normas de garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Derecho de la Unión Europea y Derecho de los Estados miembros . . . . . . . . . . . 1.2. El Convenio Europeo de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Principios relativos a la interpretación y aplicación de las normas . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Complementariedad, subsidiariedad y norma más favorable . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Interpretación recíprocamente conforme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. El margen de apreciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.  Principios relativos a las competencias de los tribunales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Orden de competencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Cooperación entre tribunales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Judicial self-restraint y principio de protección equivalente . . . . . . . . . . . . . . . . III. El derecho como tarea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Influencias recíprocas entre ordenamientos en el reconocimiento y determinación del contenido de los derechos fundamentales en Europa (María Salvador) . . . I. Influencias entre ordenamientos en el constitucionalismo europeo de los derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Influencia del derecho constitucional nacional en el desarrollo de los sistemas supranacionales de derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Influencia de las organizaciones supranacionales en los sistemas nacionales de derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Migración de ideas constitucionales y análisis comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sobre el derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3 3 3 6 8 9 9 9 10 11 12 13 15 16 17 18 21 24 25 25 27 31 33 33

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la inclusión de los otros: símbolos y espacios de la multiculturalidad

2. La migración de ideas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Análisis del proceso de influencias en el reconocimiento y garantía de dos derechos concretos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El derecho fundamental a la protección de datos personales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El derecho fundamental a la libertad de expresión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sobre los límites de los derechos fundamentales en la Europa multicultural (Jorge Alguacil) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Introducción. Derechos fundamentales e integración en nuestras modernas sociedades multiculturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Alcance y límites de los derechos en el orden internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sobre la ponderación, la proporcionalidad y el margen de apreciación en el espacio europeo de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Los límites de los derechos en el espacio europeo de los derechos formado en torno al Convenio Europeo de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Sobre los límites de la libertad de expresión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Acerca de los límites a la disolución de partidos políticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Sobre los límites de las libertades individuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Los límites de los derechos en el espacio europeo de los derechos formado en torno a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Los derechos a la igualdad, a la intimidad o a la seguridad como límite a las libertades de circulación y de información . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. El derecho a la igualdad y la proscripción de todo tipo de discriminación, especialmente entre hombre y mujer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. El derecho a la tutela judicial efectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II LOS SÍMBOLOS DE LA MULTICULTURALIDAD

1. Libertad religiosa, símbolos religiosos y laicidad estatal (Alfonso Ruíz Miguel) . . . 2. La inclusión de los otros: la simbología religiosa en el espacio público (Santiago Cañamares) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. El derecho de libertad religiosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. El principio de neutralidad religiosa del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. La experiencia española en materia de simbología religiosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Simbología dinámica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Simbología estática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. En el ámbito escolar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. En el ámbito administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Símbolos religiosos en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos . . . . . 1. Simbología dinámica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Simbología estática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Breve referencia a la sentencia revisada (2009) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La Sentencia de la Gran Sala de la Corte de Estrasburgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Reflexiones jurídico-constitucionales sobre la prohibición del velo islámico integral en Europa (Benito Aláez) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Delimitación del problema: cuestiones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. El panorama normativo de la prohibición del velo islámico integral en Europa . . . . . .

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índice general

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1. La Unión Europea y el Consejo de Europa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Estados favorables a una prohibición general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Bélgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Francia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Estados desfavorables a una prohibición general pero favorables a prohibiciones parciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Alemania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Reino Unido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. La prohibición del velo islámico integral en España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Análisis dogmático-constitucional de las prohibiciones del velo islámico integral en España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La necesaria diferente consideración de los símbolos religiosos según los utilicen ciudadanos o poderes públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La libertad religiosa y/o el derecho a la propia imagen como derechos limitables por una prohibición del uso del velo integral islámico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. El uso del velo islámico integral como parte del objeto de los derechos a la libertad religiosa y a la propia imagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Limitabilidad del uso velo islámico integral en los espacios públicos . . . . . . . . . . 2.3. El necesario rango legal de la norma limitativa del uso del velo islámico integral . . 3. Finalidades constitucionalmente legítimas para limitar el uso del velo islámico integral en los espacios públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. La dignidad de la persona (mujer) y la seguridad pública . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. La protección de los derechos fundamentales de los demás y el correcto funcionamiento de las instituciones y los servicios públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III LOS ESPACIOS DE LA MULTICULTURALIDAD

1. El concepto inclusivo de familia (Miguel Ángel Presno) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. El concepto moderno de familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. El concepto inclusivo de familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El derecho autónomo a crear una familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La familia como ámbito orientado a la inclusión del menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Los derechos a la investigación de la paternidad y al conocimiento de informaciones sobre la infancia y los orígenes familiares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. El mantenimiento de las relaciones entre los hijos y sus familiares y allegados . . . 2.3. La capacidad de los menores para decidir la creación de una familia y sobre su salud sexual y reproductiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El derecho a procrear . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. El concepto inclusivo de matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Las condiciones para el ejercicio del derecho a contraer matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El matrimonio de las personas transexuales y homosexuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. El matrimonio de las personas transexuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. El matrimonio de las personas homosexuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La separación y el divorcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. La igualdad de derechos en las relaciones familiares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La no discriminación de las mujeres casadas y la progresiva pérdida de la impronta patriarcal en la familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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la inclusión de los otros: símbolos y espacios de la multiculturalidad

2. La igualdad entre los progenitores y la conciliación de la vida familiar y laboral . . . . . . 3. La igualdad entre los hijos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fines educativos y sociedades paralelas (Leonardo Álvarez) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Introducción: fines y educación. Algunos problemas dogmáticos . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Los fines educativos como enunciados expresos e implícitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Los fines educativos como problema de la teoría del Estado y del derecho constitucional . . . II. Pluralidad de enunciados y normas reguladoras de los fines educativos . . . . . . . . . . . . . 1. Los fines educativos como normas facultativas. Los fines educativos como «fines sociales» . . 2. Los fines educativos como mandatos de orientación finalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Los fines educativos como normas de limitación finalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Los fines educativos como normas jurídicas complejas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fines educativos y forma de Estado. Los principios estructurales como fines de la educación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fines educativos, forma de Estado y sociedades paralelas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La construcción de la norma compleja de los fines educativos en una forma de Estado democrática. Los principios estructurales y la delimitación del derecho a la educación . . . IV. Estructura y naturaleza de los fines educativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Los fines educativos como normas de principio. El carácter abstracto y abierto de los fines educativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fines educativos y legislador democrático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Multiculturalidad y Centros Penitenciarios (Fernando Reviriego) . . . . . . . . . . . . . . I. Hablemos despacio de espacios… y espacios… . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Historia y prisión; la prisión en la historia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Una relación de sujeción especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Los derechos en los centros penitenciarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Sobre la libertad religiosa y su contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Símbolos y espacios; huecos y recovecos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Libertad religiosa, pluralismo y espacios públicos (Tomás Prieto Álvarez) . . . . . . . . . I. Introducción: espacios públicos y restricción a la libertad religiosa . . . . . . . . . . . . . . . . II. Lo característico de los espacios públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Demandas religiosas ciudadanas y aconfesionalidad estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Un «salto al vacío»: de la neutralidad religiosa del Estado a la neutralidad de los espacios públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La auténtica opción neutral del Estado con relación a sus espacios . . . . . . . . . . . . . . . . 4. La verdadera cualidad de los espacios públicos: el pluralismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Pluralismo democrático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Libertad garantizada y limitada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Espacio público y orden público como límite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Límites a la libertad religiosa y multiculturalidad: velo islámico y burka . . . . . . . . . . . 2.1. Prohibición del velo islámico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. El caso de la prohibición del burka . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Limitar para evitar la imposición de creencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Reflexión final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

214 216 219 219 220 222 223 224 226 229 231 231 235 239 243 243 246 249 249 253 256 263 265 274 289 289 291 291 293 295 296 297 299 299 302 302 305 308 309

colección: FILOSOFÍA, DERECHO Y SOCIEDAD director: Pedro Serna Bermúdez

1

LA UNIÓN DE HECHO Y EL DERECHO A NO CASARSE Talavera Fernández, Pedro A.

2

DERECHO, INTERESES Y CIVILIZACIÓN El pensamiento jurídico de Roscoe Pound  García Ruiz, Leopoldo

3

POSITIVISMO METODOLÓGICO Y RACIONALIDAD POLÍTICA Una interpretación de la teoría jurídica de Carlos S. Nino  Blanco Miguélez, Susana

4



DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA A LA HERMENÉUTICA Serna, Pedro (Dir.)



EL DERECHO COMO FENÓMENO PSICOSOCIAL Un estudio sobre el pensamiento de K. Olivecrona  Vergara Lacalle, Óscar



LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA JUSTICIA Alexy, Robert

5 6 7

LA CONSTITUCIÓN COMO ORDEN DE VALORES Problemas Jurídicos y políticos  Cruz, Luis M.

8

EL ÚLTIMO ESLABÓN DEL POSITIVISMO JURÍDICO Seoane, J. A. Rivas, Pedro

9

HERMENÉUTICA Y DERECHO Kauffmann, Arthur

10



IDEOLOGÍAS JURÍDICAS Y CUESTIÓN SOCIAL Monereo Atienza, Cristina





LA PERSPECTIVA DEL SISTEMA EN LA OBRA Y VIDA DE FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY Fernández-Crehuet López, Federico



REFORMA PROTESTANTE Y ESTADO MODERNO Álvarez Caperochipi, José A.



ARTHUR KAUFMANN EN LA ENCRUCIJADA DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA ALEMANA DE LA POSGUERRA Santos Arnáiz, José Antonio

11 12

13



14

LA AUTORIDAD DEL DERECHO Un diálogo con John M. Finnis Pereira Sáez, Carolina

15

EL PODER EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN Análisis de una metamorfosis De Miguel Beriain, Íñigo

16

DERECHO, PODER Y VALORES Una visión crítica del pensamiento de Norberto Bobbio Silva Abbott, Max

17

NEOCONSERVADORES Y CHOQUE DE CIVILIZACIONES Hechos y raíces doctrinales García Neumann, Jaime

18

TEORÍAS DEL SISTEMA JURÍDICO VV.AA.

19



20

¿ESTADOS FALLIDOS O ESTADOS EN CRISIS? Fernández Ruiz-Gálvez, Encarnación

OBJETIVIDAD Y DETERMINACIÓN DEL DERECHO Un diálogo con los herederos de Hart Bautista Etcheverry, Juan

21



22

INTRODUCCIÓN AL DERECHO Álvarez Caperochipi, José Antonio

EL CABALLO DE TROYA DEL POSITIVISMO JURÍDICO Estudios críticos sobre el Inclusive Legal Positivism VV.AA.

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24

LOS FUNDAMENTOS A PRIORI DEL DERECHO CIVIL Reinach, Adolf

ENTRE TECNÓCRATAS Y WISHFUL THINKERS La visión «misionera» de las ciencias sociales Pedro Haba, Enrique

25

DERECHOS FUNDAMENTALES, PRINCIPIOS Y ARGUMENTACIÓN Estudios sobre la teoría jurídica de Robert Alexy VV.AA.

26

LEGITIMIDAD A TRAVÉS DE LA COMUNICACIÓN Un estudio sobre la opacidad y la publicidad del derecho Oliver-Lalana, A. Daniel

27

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL Teoría general e implicaciones prácticas Martínez Pujalte, Antonio Luis De Domingo, Tomás

28



29

LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES DE PHILIPP HECK García Salgado, María José

INTERPRETACIÓN, DERECHO, IDEOLOGÍA La aportación de la hermenéutica jurídica Rodríguez Puerto, Manuel Jesús

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EL DERECHO A LA JUSTICIA IMPARCIAL VV.AA.

31



EL OCASO DE LA POLÍTICA Muñóz de Baena, José Luis.