La Defensoría del Pueblo en el Perú y en el mundo 9786123174644, 9786123172299

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LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO EN EL PERÚ Y EN EL MUNDO

Derecho Lo Esencial del Derecho 39 Comité Editorial Baldo Kresalja Rosselló (presidente) César Landa Arroyo Jorge Danós Ordóñez Manuel Monteagudo Valdez Abraham Siles Vallejos (secretario ejecutivo)

WALTER ALBÁN

LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO EN EL PERÚ Y EN EL MUNDO

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ Centro Bibliográfico Nacional

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Albán, Walter, 1954La Defensoría del Pueblo en el Perú y en el mundo / Walter Albán.-- 1a ed.-Lima : Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2019 (Lima : Aleph Impresiones). 155 p. ; 21 cm.-- (Lo esencial del derecho ; 39) Bibliografía: p. [149]-151. Contenido: El ombudsman en el mundo -- La Defensoría del Pueblo en el Perú. D.L. 2019-04114 ISBN 978-612-317-464-4

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1. Perú. Defensoría del Pueblo 2. Derecho - Estudio y enseñanza 3. Defensor del pueblo 4. Defensa de los derechos humanos I. Pontificia Universidad Católica del Perú II. Título III. Serie

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La Defensoría del Pueblo en el Perú y en el mundo Walter Albán

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BNP: 2019-037

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Colección «Lo Esencial del Derecho» Nº 39 © Walter Albán, 2019

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De esta edición: © Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2019 Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú [email protected] www.fondoeditorial.pucp.edu.pe

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La colección «Lo Esencial del Derecho» ha sido realizada por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral.

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Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP

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Primera edición: marzo de 2019 Tiraje: 1000 ejemplares Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. ISBN obra completa: 978-612-317-229-9 ISBN volumen: 978-612-317-464-4 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2019-04114 Registro del Proyecto Editorial: 31501361900354 Impreso en Aleph Impresiones S.R.L Jr. Risso 580, Lince. Lima - Perú

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Índice

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PRESENTACIÓN

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INTRODUCCIÓN

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Parte I

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EL OMBUDSMAN EN EL MUNDO

Capítulo 1

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EL DEFENSOR DEL PUEBLO O LA INSTITUCIÓN DEL OMBUDSMAN A NIVEL GLOBAL

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1. Desarrollo histórico 2. La labor del ombudsman 3. Nuevas formas de ombudsman en el mundo 4. Preguntas

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Capítulo 2

EL DEFENSOR DEL PUEBLO ESPAÑOL Y SU INCIDENCIA GRAVITANTE EN AMÉRICA LATINA

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1. La regulación y las competencias del defensor del pueblo en España 2. Influencia en América Latina 3. Preguntas

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Capítulo 3 LA EVOLUCIÓN DE LA INSTITUCIÓN DEL OMBUDSMAN EN AMÉRICA LATINA: SEMEJANZAS Y PARTICULARIDADES

1. Proceso evolutivo 2. Semejanzas y particularidades de las experiencias latinoamericanas

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3. Estados en donde la institución aún no ha sido adoptada 4. Preguntas

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Parte II LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO EN EL PERÚ

Capítulo 4 43

1. Antecedentes y origen de la institución en el Perú 2. La actual labor de la Defensoría del Pueblo peruana 3. Creación de figuras análogas en otros contextos 4. Preguntas

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HISTORIA DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO

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Capítulo 5

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1. El perfil 2. Mecanismo de elección 3. Preguntas

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PERFIL DEL DEFENSOR DEL PUEBLO PERUANO Y MECANISMO DE ELECCIÓN

Capítulo 6

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LAS FUNCIONES DEL DEFENSOR DEL PUEBLO

1. Las funciones del defensor del pueblo 2. Algunos ejemplos de la experiencia 3. Preguntas

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Capítulo 7

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ATRIBUCIONES DEL DEFENSOR DEL PUEBLO

1. Realizar investigaciones 2. Iniciar o continuar acciones constitucionales 3. Otros procesos constitucionales 4. Participar en procedimientos administrativos 5. Proponer nuevas leyes 6. Otras atribuciones 7. Preguntas

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Capítulo 8 UBICACIÓN DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO EN LA ESTRUCTURA DEL ESTADO Y SUS RELACIONES INSTITUCIONALES

1. La Defensoría del Pueblo en la estructura del Estado 2. El deber de cooperación de los demás organismos estatales 3. Relaciones institucionales 4. Preguntas

Capítulo 10

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1. Órganos de alta dirección 2. Órganos consultivos 3. Órgano de control institucional 4. Órgano de defensa judicial 5. Órganos de asesoramiento 6. Órganos de apoyo 7. Órganos de línea 8. Órganos desconcentrados 9. Presupuesto 10. Preguntas

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ESTRUCTURA ORGÁNICA Y FUNCIONAL DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO

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Capítulo 9

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LOS PROCEDIMIENTOS DEFENSORIALES

1. Atención de quejas, petitorios y consultas 2. Preguntas

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Capítulo 11

EL DEFENSOR DEL PUEBLO, DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS HUMANOS

1. El defensor como encargado de la promoción y la defensa de los derechos fundamentales 2. Experiencia interna 3. Preguntas

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Capítulo 12 EL DEFENSOR DEL PUEBLO Y EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

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1. El ombudsman como promotor de derechos humanos en el plano internacional 2. Participación del defensor del pueblo peruano en el sistema interamericano 3. Preguntas

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Capítulo 13

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PRINCIPALES ACTUACIONES DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO EN EL PERÚ

Capítulo 14 Informes temáticos Informes anuales Otras publicaciones Preguntas

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1. 2. 3. 4.

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LOS INFORMES DEFENSORIALES

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1. Atención a problemáticas relevantes 2. Sectores prioritarios: mujer, víctimas de la violencia y pueblos indígenas 3. Preguntas

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Capítulo 15

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AVANCES Y PERSPECTIVAS DEFENSORIALES

1. La agenda futura 2. Preguntas

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BIBLIOGRAFÍA

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VOLÚMENES PUBLICADOS

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PRESENTACIÓN

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En su visión de consolidarse como un referente académico nacional y regional en la formación integral de las personas, la Pontificia Universidad Católica del Perú ha decidido poner a disposición de la comunidad la colección jurídica «Lo Esencial del Derecho». El propósito de esta colección es hacer llegar a los estudiantes y profesores de derecho, funcionarios públicos, profesionales dedicados a la práctica privada y público en general, un desarrollo sistemático y actualizado de materias jurídicas vinculadas al derecho público, al derecho privado y a las nuevas especialidades incorporadas por los procesos de la globalización y los cambios tecnológicos. La colección consta de cien títulos que se irán publicando a lo largo de varios meses. Los autores son en su mayoría reconocidos profesores de la PUCP y son responsables de los contenidos de sus obras. Las publicaciones no solo tienen calidad académica y claridad expositiva, sino también responden a los retos que en cada materia exige la realidad peruana y respetan los valores humanistas y cristianos que inspiran a nuestra comunidad académica. «Lo Esencial del Derecho» también busca establecer en cada materia un común denominador de amplia aceptación y acogida, para contrarrestar y superar las limitaciones de información en la enseñanza y práctica del derecho en nuestro país.

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Los profesores de la Facultad de Derecho de la PUCP consideran su deber el contribuir a la formación de profesionales conscientes de su compromiso con la sociedad que los acoge y con la realización de la justicia. El proyecto es realizado por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral.

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INTRODUCCIÓN

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Al recibir el encargo para preparar esta publicación, me sentí gratamente convocado a una tarea que tenía pendiente desde hace varios años y me sentí además estimulado a orientarla a un público amplio, no necesariamente especializado en derecho. Entendí esta apuesta por divulgar de manera accesible cuestiones de contenido jurídico, pero de innegable interés general, como la mejor forma de abordar el tema de la Defensoría del Pueblo, una institución que, si bien es relativamente reciente en la estructura del Estado peruano, en estos veintidós años de existencia ha sabido ganar un alto nivel de confianza ciudadana, a pesar de las evidentes limitaciones con las que ha tenido que bregar desde su creación, en 1996. Recordemos que en ese momento el Perú atravesaba una etapa particularmente delicada en su historia, en el contexto de un gobierno con un ejercicio del poder crecientemente autoritario, bajo la presidencia del señor Alberto Fujimori Fujimori. Puede parecer paradójico que precisamente en un contexto así, naciera una entidad llamada a proteger los derechos fundamentales de todas las personas, que debía actuar frente al conjunto del aparato estatal y la administración, así como ante empresas privadas prestadoras de servicios públicos. Fue, sin embargo, aquella realidad la que muy pronto puso a prueba y permitió apreciar en toda su dimensión el sentido de una institución de esta naturaleza, nacida no para ordenar o imponer, sino para persuadir y contribuir con la búsqueda de soluciones y la paz social.

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Es fácil advertir que cuando la actual Constitución entró en vigencia, a fines de 1993, el hecho de que incluyera a la Defensoría del Pueblo entre los organismos constitucionales autónomos no se debía a un ánimo por reforzar la débil institucionalidad democrática y el respeto a los derechos humanos en el Perú, sino que se trataba del propósito de un gobierno marcadamente autoritario —responsable del quiebre constitucional de abril de 1992— de recuperar su imagen internacional y el respaldo ciudadano que le permitiera aprobar un nuevo marco constitucional a través de una consulta popular en la que le resultaba indispensable un resultado favorable. Como otros han señalado antes, la adopción de la Defensoría del Pueblo con el carácter de figura constitucional autónoma en el Perú fue parte de lo que cabría calificar como un «componente democrático» de la nueva Constitución, ofrecido como medio para facilitar su aprobación y, con ello, la de otros componentes prioritarios para el gobierno en ese momento, como el régimen económico y la posibilidad de establecer la reelección presidencial que permitiera al presidente Fujimori permanecer en el poder después de 1995, año en el que debería haber concluido su mandato original. Al mismo tiempo, no han sido pocos los que advirtieron que esta suerte de concesión democrática manifestada en la creación de la Defensoría del Pueblo había sido posible dadas las características de esta institución de derecho público, que no tenía facultades coercitivas ni capacidad o competencia para resolver con efectos vinculantes. Ello disminuía en buena medida el temor del régimen de que su actuación pudiera resultarle incómoda o desafiante. No obstante ello, la implementación de la Defensoría no tuvo lugar de manera inmediata y fue recién en 1996 cuando se eligió al primer defensor del pueblo del Perú, Jorge Santistevan de Noriega. Sin embargo, a pesar del difícil contexto, la Defensoría del Pueblo no solamente puso de manifiesto una inquebrantable fidelidad a su mandato constitucional para proteger los derechos ciudadanos, sino que, en los 14

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momentos más duros del autoritarismo y del ejercicio abusivo del poder gubernamental, hizo que esta institución asumiera un claro protagonismo en defensa de la institucionalidad democrática y de los principios que inspiran a un Estado constitucional de derecho. Examinada ahora en perspectiva la evolución de la Defensoría del Pueblo peruana, no cabe duda de que su actuación independiente y apegada por completo a su mandato constitucional, y su compromiso permanente para proteger los derechos humanos —en especial de los sectores más vulnerables de nuestra sociedad como las víctimas de la violencia, comunidades nativas o personas con discapacidad—, sin dejar de lado su pionera preocupación por la situación de las mujeres en el Perú, ha resultado determinante para otorgarle legitimidad y la confianza de la ciudadanía. Por lo demás, no cabe duda de que en este devenir ha resultado central la impronta de Jorge Santistevan, quien, más allá del diseño normativo, supo imprimir a la institución un apreciable dinamismo creativo y una profunda mística, valores que han permanecido vigentes a lo largo de todos estos años. Quienes tuvimos el privilegio de trabajar a su lado desde aquellos momentos iniciales nos sentimos honrados de haber podido compartir esa experiencia y motivados a continuar en el empeño de construir un país más justo en el que todos los seres humanos puedan vivir en paz y condiciones de equidad. Confío en poder describir y explicar en estas páginas no solamente las características esenciales de esta todavía novedosa institución, sino reflejar en alguna medida los aspectos más relevantes y sentidos de una actuación que con frecuencia tuvo que suplir, agudizando el ingenio y la total identificación con su noble mandato, las carencias que, por lo general, los distintos gobiernos han considerado «poco prudente» atender. Por lo demás, quisiera agradecer a la PUCP la oportunidad de transmitir no solamente los contenidos, sino desde la experiencia y de la manera más amplia posible, el significado del compromiso por construir institucionalidad democrática en el Perú. Asimismo, agradecer 15

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a mi hijo, Javier Ignacio Albán González, joven abogado de esta misma casa de estudios, por su invalorable colaboración para llevar adelante esta publicación. Al tiempo de intentar acercar todavía más la Defensoría del Pueblo a la ciudadanía, espero también rendir con esta publicación un homenaje a Jorge Santistevan y todas las personas que, junto a él o a partir de su huella, aportaron a la construcción de esta hermosa experiencia defensorial.

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Parte I

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EL OMBUDSMAN EN EL MUNDO

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Capítulo 1

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EL DEFENSOR DEL PUEBLO O LA INSTITUCIÓN DEL OMBUDSMAN A NIVEL GLOBAL

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1. Desarrollo histórico

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La figura hoy internacionalmente conocida como ombudsman o defensor del pueblo, como se le llama en el Perú, es, en palabras simples, una autoridad estatal, de rango constitucional, independiente de los otros poderes o entidades públicas, que se encarga sobre todo de la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos, así como de la supervisión de las funciones de la administración pública. Los antecedentes históricos de esta institución, como veremos a continuación, se encuentran en diversas culturas. Uno de los primeros precedentes documentados de la institución del ombudsman aparece en las antiguas polis griegas de Esparta y Atenas, entre los años 700 y 500 antes de Cristo. Durante aquel periodo se instauró en ambas ciudades la figura de una persona encargada de vigilar las actividades que realizaban los funcionarios del gobierno, con el fin de asegurar que estos no cometiesen abusos en perjuicio de los ciudadanos (González Volio, 2003). Tiempo después, hacia el año 494 a. C., fue creada en la antigua república romana la figura del Tribuno de la plebe. Se trataba de un funcionario elegido por los plebeyos, cuya tarea era defenderlos de los atropellos que pudieran cometer los cónsules, los magistrados o incluso los miembros del propio senado romano. Para realizar estas funciones,

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al Tribuno le fueron otorgados importantes poderes, como la capacidad de vetar leyes o de convocar al senado para presentar propuestas. Por otra parte, en China, durante la dinastía Han (206 a. C. a 220 d. C.), existió también una autoridad civil con un rol similar. Se trataba, en este caso, de un empleado civil conocido como «Yan», quien era designado por el emperador para que ejerza un control permanente del gobierno y de los trabajadores públicos. El Yan, además, estaba encargado de atender las demandas civiles de quienes reclamaban que se habían cometido injusticias administrativas.

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Las protestas de los plebeyos en Roma obligaron a las autoridades a negociar con ellos. Así nació la figura del Tribuno de la plebe (imagen: B. Barloccini, licencia CC).

Más allá de estos casos, no cabe duda de que el antecedente más directo de la institución del ombudsman, al menos en lo que respecta a su concepción moderna, tiene su origen en Suecia, en 1809. En efecto, a raíz de las tensiones existentes en aquella época entre la monarquía y el parlamento, surgidas sobre todo durante el reinado de Gustavo III (17711792), se decidió que el parlamento nombraría a un representante que 20

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debía actuar con independencia de todo poder público y cuya función sería vigilar el cumplimiento de la ley por parte de los jueces y de los empleados del gobierno. A dicha autoridad se le conoció como el ombudsman, palabra del idioma sueco que en castellano significa «representante del ciudadano». El primer ombudsman elegido por el parlamento fue Lars Augustin Mannerheim. En ese entonces, sin embargo, el rol fundamental del ombudsman se limitaba a la supervisión de la administración pública, cuidando que dicha administración actuara en función y al servicio de la ciudadanía. La idea del ombudsman como defensor de derechos fundamentales de los ciudadanos surgió mucho tiempo después, sobre todo a partir de la creación de la figura del defensor del pueblo español, como veremos más adelante. Transcurridas varias décadas desde lo ocurrido en Suecia, diferentes Estados fueron adoptando la misma figura, incluso otorgándole además el rango constitucional. Así lo hicieron, por ejemplo, Finlandia en su Constitución de 1919, Dinamarca en su carta de 1953, España en su Constitución de 1978 y Holanda, tras su gran reforma constitucional de 1983. En 1978, además, se fundó también el Instituto Internacional de Ombudsman (IIO), un organismo integrado por las oficinas del ombudsman ubicadas en diversas partes del mundo, creado con el fin de promover y desarrollar los alcances de esta figura. Hoy el IIO cuenta con más de 150 instituciones que participan como miembros plenos, pertenecientes a seis regiones: África, Asia, Asia Austral y Pacífico, Europa, Caribe y América Latina y América del Norte. La creación del IIO inspiró, a su vez, el desarrollo de instituciones similares de cooperación internacional a nivel regional, las cuales primero estudiaron la figura y luego se dedicaron a promoverla. Algunos ejemplos de estas organizaciones regionales son la Federación Iberoamericana de Ombudsman (FIO), el Consejo Andino de Defensores del Pueblo, el Concejo Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos, la Asociación de Ombudsman del Caribe y la Asociación de Ombudsman del Mediterráneo. 21

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2. La labor del ombudsman

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Como se detalla en el preámbulo del estatuto del IIO, hoy en día se reconoce que las tareas principales de un ombudsman, en términos generales, consisten en corregir las injusticias que pudiera cometer cualquier funcionario o institución pública en perjuicio de los ciudadanos, así como en velar por mejorar los servicios prestados al público por el Estado e incluso por privados, cuando ellos brindan estos servicios en virtud de una concesión estatal:

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El ombudsman ofrece un examen imparcial y objetivo de las quejas, con el objetivo de corregir las injusticias causadas a una persona como consecuencia de una mala administración. Otro objetivo importante del ombudsman es mejorar los servicios prestados al público, garantizando que las deficiencias sistémicas sean identificadas y corregidas. Desde que surgió en Escandinavia en 1809, el concepto de ombudsman ha sido adoptado y ha ido extendiéndose por todo el mundo. La idea de ombudsman se ha mostrado extraordinariamente adaptable e innovadora sin renunciar a los principios fundamentales independencia, objetividad e imparcialidad de sus orígenes.

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No obstante, estrechamente relacionada con esas labores, se encuentra otra que hoy en día se considera como un componente esencial de la función que corresponde cumplir a un ombudsman: la defensa y promoción de los derechos humanos o fundamentales (González Volio, 2003, p. 25). Para lograr cumplir con estos fines, las constituciones o las leyes que regulan esta figura en cada país le otorgan al ombudsman distintas herramientas y capacidades que revisaremos en detalle en los capítulos siguientes.

3. Nuevas formas de ombudsman en el mundo Pese a que usualmente la labor de un ombudsman se ejerce al interior de la jurisdicción del Estado que lo nombró —independientemente del 22

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mecanismo de elección establecido en cada caso—, con el tiempo se han ido desarrollando nuevas variantes de esta institución. Así, hoy en día un ombudsman no necesariamente tiene jurisdicción solamente sobre el territorio de su país. Por ejemplo, con la firma del Tratado de Maastricht de 1992, se creó la figura del defensor del pueblo europeo, como una institución vinculada directamente con la Unión Europea (UE). Esta autoridad, que no pertenece a ningún Estado independiente y existe de manera paralela a los ombudsman con los que pueda contar cada país miembro de la UE, es elegida por el Parlamento Europeo y actúa principalmente en la jurisdicción del derecho comunitario, esto es, el conjunto de normas que regulan las interacciones, comportamientos y competencias de las autoridades e instituciones que conforman la UE. De otro lado, no son pocos los Estados que han optado por un diseño que, además de mantener una oficina de ombudsman con jurisdicción nacional, establecen también oficinas descentralizadas e independientes, dedicadas a atender los problemas que pudieran surgir en provincias o en ciudades particulares, a cargo de un ombudsman local. Esto ha ocurrido, por ejemplo, en Argentina, España, México, Pakistán y en Australia. Todos estos son países cuya organización política es federativa (u otra de carácter análogo) y cuentan con oficinas independientes a la del ombudsman, que es nombrado a nivel nacional. Además, cada una de estas oficinas es también un miembro independiente del IIO. En Argentina, por ejemplo, además del defensor del pueblo de la nación, están también asociadas al IIO la Oficina del Defensor del Pueblo de la Provincia del Chaco, la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Córdoba, la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Jujuy, la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Santa Fe, la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Neuquén, la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Posadas, el Auditor General de Villa María y la Procuración Penitenciaria de la Nación. En Argentina existen además defensorías a nivel municipal. De manera similar, 23

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España cuenta con diez oficinas en igual número de autonomías, que son miembros del IIO, de manera separada del defensor del pueblo nacional. En Pakistán son ocho las oficinas asociadas al IIO, mientras que Australia cuenta con siete oficinas que comparten la misma membresía. Un caso similar es el del Reino Unido, que cuenta con una oficina del ombudsman del Parlamento y servicios de salud (Parliamentary and Health Service Ombudsman) y además con una oficina de cada país miembro del reino: el ombudsman del gobierno local de Inglaterra (Local Government Ombudsman for England), el ombudsman de los servicios públicos de Irlanda del Norte (Northern Ireland Public Services Ombudsman), el ombudsman de los servicios públicos de Escocia (Scottish Public Services Ombudsman) y el ombudsman de los servicios públicos de Gales (Public Services Ombudsman for Wales). Todas estas instituciones son también miembros independientes del IIO. Un tercer tipo de evolución del concepto clásico de la institución del ombudsman ha sido la especialización de algunas de sus funciones. Actualmente, por ejemplo, Estados como Australia, Canadá, Costa Rica, Croacia, Dinamarca, Finlandia, Irlanda, Italia, Nueva Zelanda, Noruega y Suecia, han optado por nombrar un ombudsman del niño y del adolescente, con distintas denominaciones, cuya función se concentra netamente en defender los derechos fundamentales y la adecuada atención del sector público para con ese sector de la población. Existen además otros ejemplos de Estados que han tomado pasos intermedios, como el Perú, donde se han creado las defensorías del Niño y del Adolescente como unidades orgánicamente pertenecientes al Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, pero que cumplen un rol similar a un ombudsman en dicho ámbito. Ocurre lo mismo con otras oficinas adscritas a otras entidades de la administración pública, como el Defensor del Asegurado en EsSalud, o el Defensor del Contribuyente en el sector de Economía y Finanzas.

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4. Preguntas 1. ¿Cuáles son los antecedentes históricos del defensor del pueblo? 2. ¿Dónde tuvo origen su versión moderna? 3. ¿Se trata de una figura ligada solo a la cultura occidental, o más bien existe en la mayor parte del mundo?

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4. ¿Qué esfuerzos existen a nivel internacional para promover la figura del ombudsman?

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5. ¿Qué variantes existen al defensor del pueblo convencional?

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Capítulo 2

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EL DEFENSOR DEL PUEBLO ESPAÑOL Y SU INCIDENCIA GRAVITANTE EN AMÉRICA LATINA

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1. La regulación y las competencias del defensor del pueblo en España

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El antecedente con mayor relevancia para la promoción y posterior adopción de la institución del ombudsman en América Latina, incluyendo al Perú, ha sido sin duda la figura del defensor del pueblo español. En efecto, fue en España donde se instauró esta institución por primera vez en Iberoamérica con rango constitucional, a partir de 1978, y las características que España atribuyó a la institución habrían de servir de referente a las que más tarde se constituirían en el resto de países de esta región. La institución del Defensor del Pueblo español1 se encuentra regulada en el artículo 54 de la Constitución Española (CE). Dicho texto constitucional le encomienda al defensor del pueblo la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos, así como la supervisión de las actividades de la administración pública, dando cuenta a las cortes generales. En España se denominan «cortes generales» al Parlamento, 1

Adopta literalmente la denominación «Defensor del Pueblo» y no como ocurre entre nosotros, «Defensoría del Pueblo». Al parecer, se trató de enfatizar el carácter personalísimo que tiene esta figura desde su propia concepción, para destacar la importancia de cuidar la idoneidad de la persona que debiera ejercer el cargo.

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compuesto por el Congreso de los Diputados o Cámara Baja, y el Senado o Cámara Alta. El defensor español, entonces, es elegido por las cortes generales, y quien sea nombrado debe cumplir con los requisitos de ser un ciudadano español mayor de edad que cuente además con el pleno disfrute de sus derechos civiles y políticos. El defensor del pueblo español es una autoridad independiente, goza de plena autonomía de los poderes estatales y también de inviolabilidad e inmunidad durante la vigencia de su mandato, que tiene una duración de cinco años. Entre sus facultades se encuentran las de interponer acciones de inconstitucionalidad (pedidos que se presentan ante el Tribunal de Garantías Constitucionales para que este evalúe si una norma atenta o no contra la Constitución) y acciones de amparo, y puede iniciar también procedimientos de hábeas corpus cuando se realicen detenciones ilegales. Otra particularidad es que la ley española le otorga explícitamente al ombudsman competencia para vigilar el respeto de los derechos fundamentales en el ámbito militar. En España, los ciudadanos pueden plantear quejas ante el defensor del pueblo para denunciar injusticias cometidas por la administración o por cualquier trabajador público. El único requisito es que estas denuncias no sean anónimas y que sean presentadas en el plazo de un año desde que se tuvo conocimiento del hecho particular que motiva la queja. Además, el defensor del pueblo solo puede actuar si en el hecho que motiva la queja hubo participación de instituciones de la administración pública, y no se admiten las quejas que puedan ser consideradas maliciosas, ni aquellas que cuestionan mandatos judiciales, pues ello escapa a las atribuciones y competencias del defensor del pueblo. A saber: El Defensor del Pueblo estudia y contesta todas las quejas que recibe. Con cada queja que recibimos se abre un expediente. Por eso, una vez presentada una queja se recibe un acuse de recibo con el número de expediente del caso. En un breve periodo de tiempo 28

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se responde si podemos ayudar o si, por el contrario, el problema expuesto no entra dentro de nuestras competencias. Si de una queja se desprende una presunta irregularidad, intervenimos ante la administración competente para obtener información sobre el caso y proponer soluciones. Cualquier ciudadano, español o extranjero, independientemente de su edad o de su situación legal en España puede acudir al Defensor del Pueblo. Y además, puede hacerlo sin coste alguno, porque dirigirse al defensor del pueblo es gratuito2.

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Cabe destacar a propósito de este punto que, como fue mencionado en el capítulo anterior, España no solo cuenta con una defensoría del pueblo a nivel nacional, sino que, al igual que en otros países como Argentina o Australia, existen además varias otras oficinas de ombudsman independientes en distintas partes del país, conocidas como defensorías autónomas. Algunas de ellas comparten la misma denominación, como ocurre con el Defensor del Pueblo Andaluz o el de Navarra. Sin embargo, no es así en todos los casos. Por ejemplo, son las cabezas de sus respectivas oficinas del ombudsman el Justicia de Aragón, el Procurador del Común de Castilla y León, el Diputado del Común de las Islas Canarias y el Síndic de Greuges de Cataluña (conocido como el «Síndic»). En total, once oficinas del ombudsman españolas son miembros independientes del IIO. La CE, sin embargo, solo desarrolla en su texto la institución del Defensor del Pueblo español, y es sobre todo esta figura la que ha tenido una gran influencia más allá de Europa.

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2. Influencia en América Latina Aunque, como ya se ha dicho, es el modelo español —y en cierta medida también el portugués— el que influenció de forma más directa e importante el desarrollo de la institución del ombudsman en América

2 Texto editado del portal institucional del Defensor del Pueblo de España, www. defensordelpueblo.es

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Latina, aunque el continente americano no era ajeno a esta figura, incluso antes de que existiera en la Península Ibérica. De hecho, en 1966, por recomendación de la Comisión Internacional de Juristas, se creó la figura del ombudsman en la Constitución de Guyana. Tiempo después, en 1976, ocurrió lo mismo en Trinidad y Tobago, en aquella oportunidad por influencia de Nueva Zelanda, país que había creado su propia oficina catorce años antes, en 1962. Otro territorio que también adoptó tempranamente esta institución fue Puerto Rico, en 1977. Sin embargo, queda claro que no son estos los modelos en los cuales se inspiraron los países latinoamericanos. Tanto en Portugal como en España, y como ocurriría posteriormente en varios países de América Latina, la institución del ombudsman fue creada como resultado de procesos de transición. En efecto, en el caso portugués su surgimiento tuvo lugar luego de la Revolución de los Claveles —que puso fin al modelo político que había sido instaurado por el gobierno autoritario de António de Oliveira Salazar—, y quedó consagrada la figura en la Constitución portuguesa de 1976. Por su parte, en el caso español, ocurrió lo mismo tras la muerte de Francisco Franco, el dictador que gobernó ese país durante 36 años (1939-1975), instaurándose el Defensor del Pueblo en la Constitución Española de 1978. Como es sabido, por esos años en América Latina eran varios los países que atravesaban por transiciones entre dictaduras militares y regímenes democráticos, situación que en muchos casos dio lugar al desarrollo de nuevas constituciones. Fue en ellas que se empezaron a plasmar diversos nuevos mecanismos capaces de frenar las injusticias o abusos por parte de la administración pública. En tales contextos, distintas instituciones, nacionales e internacionales, hicieron esfuerzos por promover la adopción de la figura del ombudsman en las reformas que tenían lugar cada vez que un Estado transitaba desde una dictadura hacia una democracia, recogiendo al efecto principalmente el modelo español. El primer país en América Latina en incorporar la figura del ombudsman fue Guatemala en su Constitución de 1985, Carta promulgada durante 30

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el gobierno militar de Óscar Humberto Mejía Víctores, aunque en base a la cual se fundó el posterior proceso democrático iniciado con la firma del tratado de Paz Firme y Duradera en 1996. A Guatemala le siguieron México en 1990, El Salvador en 1991 y Honduras en 1992. En general, en Centroamérica, pese a que también fue marcada la influencia española, en varios países se optó por denominaciones distintas para el cargo. En El Salvador, Guatemala y Nicaragua, por ejemplo, al ombudsman se le denominó «procurador de derechos humanos» y se hizo énfasis en que entre sus objetivos se encontraba el mantener una cultura de paz, toda vez que se trataba de países que se encontraban todavía, en la década de 1980, enfrentando conflictos internos muy intensos. El primer país en adoptar la figura en Sudamérica fue Colombia, en su Constitución de 1991. Lo particular de esta carta, que fue incluso más allá de lo que establecía la Constitución Española, es que se agregó como misión del defensor del pueblo «divulgar los derechos humanos y recomendar políticas para su enseñanza» (artículo 282 de la Constitución Colombiana de 1991). A Colombia le siguieron Paraguay con su Constitución de 1992, Perú con la Constitución de 1993 (aunque la Defensoría peruana empezó a funcionar recién desde 1996) y Argentina, que no cambió de Constitución, pero sí hizo en 1994 una importante reforma parcial de su carta histórica de 1853 para crear, entre otras cosas, la institución del defensor del pueblo, regulada por el artículo 86 de dicha carta. En el caso del defensor del pueblo argentino se hizo particularmente notoria la influencia de la figura española, ya que se le brindó la misma misión y las mismas funciones básicas.

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La Defensoría del Pueblo en el Perú y en el mundo

3. Preguntas 1. ¿Quién designa y qué competencias tiene el defensor del pueblo español? 2. ¿En qué contextos ha sido más común el surgimiento de las defensorías del pueblo de Iberoamérica?

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3. ¿Qué países fueron los primeros en nuestro continente en crear defensorías del pueblo?

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4. ¿En todos los países la institución lleva el mismo nombre?

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Capítulo 3

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LA EVOLUCIÓN DE LA INSTITUCIÓN DEL OMBUDSMAN EN AMÉRICA LATINA: SEMEJANZAS Y PARTICULARIDADES

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1. Proceso evolutivo

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El nacimiento de las defensorías del pueblo en los países latinos, como quedó dicho en el capítulo anterior, ocurrió, en la generalidad de los casos, en contextos de transición hacia la democracia —normalmente desde dictaduras militares—, como una forma de poner límites al poder estatal y de asegurar el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en contraste con lo que ocurre durante los regímenes autoritarios. No obstante ello, existen también algunos casos en los cuales estas instituciones nacieron, paradójicamente, como producto de reformas institucionales que se llevaron a cabo durante contextos autoritarios. Ello ocurrió, por ejemplo, en Guatemala (1985), Perú (1993) y Venezuela (1999). Por otra parte, un caso excepcional es el de Costa Rica, por ser el único país en la región en el cual hoy existe la institución del ombudsman (la Defensoría de los Habitantes), sin que se hayan registrado allí antecedentes de alteraciones a la democracia o conflictos armados. Salvo el caso de Guatemala, donde la figura del ombudsman fue creada en 1985, en el resto de países latinos las defensorías del pueblo —aunque con distintas denominaciones— comenzaron a implementarse a partir de la década de 1990, como puede apreciarse en el cuadro que aparece más adelante. Así, los quince países latinoamericanos que figuran en el cuadro son aquellos en los cuales hoy existen defensorías del pueblo activas.

La Defensoría del Pueblo en el Perú y en el mundo

No obstante, cabe resaltar que no en todos estos casos dichas oficinas funcionan de la misma forma ni tienen los mismos alcances, o han logrado obtener el grado de legitimidad y confianza ciudadana necesarias para el éxito de su misión. Creación de oficinas de ombudsman en América Latina1 Año

1

Guatemala

1985

Constitución de 1985

Procurador de los Derechos Humanos

2

México

1990

Decreto presidencial

Presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos

3

El Salvador

1991

Reforma constitucional

Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos

4

Colombia

1991

Constitución de 1991

Defensor del Pueblo

5

Paraguay

1992

Constitución de 1992

Defensor del Pueblo

6

Honduras

1992

Reforma constitucional

Comisionado Nacional de los Derechos Humanos

7

Argentina

1993

Decreto presidencial

Defensor del Pueblo

8

Perú

1993

Constitución de 1993

Defensor del Pueblo

9

Costa Rica

1993

Ley

Defensor de los Habitantes

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Bolivia

1994

Reforma constitucional

Defensor del Pueblo

11

Nicaragua

1995

Ley

Defensor Público

Panamá

1996

Ley

Defensor del Pueblo

Ecuador

1997

Ley

Defensor del Pueblo

14

Venezuela

1999

Constitución de 1999

Defensor del Pueblo

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R. Dominicana

2001

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Defensor del Pueblo

Denominación

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Norma

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País

1 No en todos los casos la oficina comenzó a funcionar el mismo año en que fue creada. En muchos países, como en el Perú, ello ocurrió algunos años después.

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2. Semejanzas y particularidades de las experiencias latinoamericanas

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Uno de los aspectos comunes que tienen las distintas defensorías del pueblo latinoamericanas —en buena medida en razón de su influencia española— es su rol como entidades protectoras y promotoras de los derechos humanos. En efecto, conforme puede observarse también en el cuadro anterior, algunas instituciones incluso incorporan el término «derechos humanos» como parte de la denominación del cargo, pero aun cuando no siempre es así, dicha problemática está presente y es considerada una de las tareas fundamentales de estas instituciones en nuestra región. Una segunda característica común en Latinoamérica es la forma de elección del ombudsman o defensor del pueblo, la cual, en todos los casos, busca garantizar su independencia frente al resto de los poderes públicos. Con este objetivo, la mayoría de países ha optado por la elección de su titular a través del Poder Legislativo, aunque no existe un consenso respecto de qué tipo de mayoría debe ser la requerida para que la elección pueda quedar consumada. En los casos de Colombia y Panamá, el gobierno tiene cierta injerencia en la elección, toda vez que es el presidente de la república quien presenta la lista de candidatos al parlamento (Colombia) o quien confirma el nombramiento del defensor del pueblo tras recibir una propuesta del Congreso (Panamá). En Bolivia es una comisión legislativa la que se encarga de nominar a los candidatos, mientras que corresponde al pleno de la Asamblea Legislativa elegir al defensor del pueblo por una mayoría de dos tercios. Respecto a la duración del mandato, la mayoría de países latinos han optado por periodos de cuatro o cinco años. Las excepciones son Honduras (seis años), El Salvador (tres años) y Venezuela (siete años). Para poder postular al cargo, solo en algunos casos, como en el peruano, se requiere que el candidato o candidata a defensor del pueblo sea un abogado o una abogada. En otros países, lo que suele establecerse como requisito es que quien llegue a ocupar el cargo tenga cuando menos 35

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conocimientos básicos en materia de derechos humanos. Además, otro requisito común en la mayoría de países latinos es que los candidatos no pueden haber sido sentenciados por delitos dolosos. Como curiosidad, en el caso de Bolivia se requiere que los postulantes varones hayan cumplido con haber prestado los «deberes militares»2, pero se trata del único Estado que demanda tal requerimiento. Sobre su ámbito de competencia, en todos los casos el defensor del pueblo es el encargado de vigilar que el resto de instituciones del Estado, desde el Congreso y el Gobierno hasta aquellas entidades que brindan servicios públicos3, cumplan con las funciones que les son encomendadas. Debe vigilar que estas instituciones otorguen un trato adecuado a los ciudadanos y que en ningún caso se produzcan abusos ni violaciones de derechos. Por este motivo, se entiende que el ombudsman actúa principalmente en el sector público y en todo el país, con excepción de las oficinas autónomas, que actúan solamente regional o localmente y que, como ya se comentó, existen en países como Argentina, México, España, Pakistán y Australia. Finalmente, respecto de sus funciones y obligaciones principales, las defensorías latinoamericanas se enfocan sobre todo en tareas de investigación, fiscalización y proposición de reformas. En casi todos los casos es obligatoria la entrega de un informe anual que se sustenta ante el Poder Legislativo, en el cual se presenta una evaluación de la situación de los derechos humanos en todo el país, el manejo y el estado de los conflictos sociales, las posibilidades de mejora en la calidad de los servicios públicos, entre otros importantes asuntos. Además, al igual que el Defensor español, los ombudsman en América Latina, con excepción de México y Puerto Rico, tienen la facultad de 2

El inciso 3 del artículo 7 de la Constitución de Bolivia establece que para ser designado como titular de la Defensoría del Pueblo, se requiere: «tratándose de hombres, haber cumplido los deberes militares». 3 En la Defensoría del Pueblo peruana tales competencias alcanzan también a las entidades privadas que brinden servicios públicos en virtud da una concesión estatal.

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interponer acciones judiciales en defensa de los derechos humanos. Ello ocurre por lo general a través de procesos constitucionales tales como hábeas corpus (en defensa del derecho a la libertad), hábeas data (en defensa del derecho a la información), acciones de amparo (en defensa cualquier otro derecho fundamental), así como recursos de inconstitucionalidad (para cuestionar normas que vayan en contra de lo estipulado en la Constitución). Del mismo modo, y pese a que no ocurre lo mismo en España, son varios los países de América latina en los que el defensor del pueblo cuenta también con la atribución de presentar iniciativas legislativas al Congreso. Esto último ocurre, por ejemplo, en Bolivia, Colombia, Ecuador, El Salvador, Nicaragua, Panamá, Perú y Venezuela.

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3. Estados en donde la institución aún no ha sido adoptada

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Mención aparte merecen los casos de países latinoamericanos en los cuales, por distintas razones, la institución no ha llegado a ser adoptada, al menos por ahora. En algunos de ellos parece una cuestión de tiempo el que esto ocurra, pero en otros casos la situación es más bien incierta. En Brasil, por ejemplo, no ha sido establecida la institución del ombudsman a nivel nacional. No existe allí un defensor del pueblo que represente a todo ese Estado y que tenga competencia para actuar en todo el país. Tampoco existen propiamente oficinas del ombudsman a nivel regional. No obstante, existe una figura similar, que son las llamadas ouvidorías. Estas oficinas, existentes en varias entidades públicas y privadas, se encuentran asociadas a través de la Asociación Brasilera de Ouvidores, y se encargan de recibir y tramitar quejas, sugerencias y críticas por parte del público en diversos temas, similares a los que atendería una defensoría del pueblo, sobre todo el ámbito de fiscalización de la administración pública. Estas organizaciones nacieron como consecuencia de los reclamos de los ciudadanos por contar con una mejor defensa a sus derechos como consumidores, pero pronto ampliaron su actuación para atender 37

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también la defensa de todo tipo de derechos, incluyendo desde luego aquellos calificados como fundamentales. Sin embargo, pese a que las ouvidurías ciertamente cumplen funciones similares a las de una oficina del ombudsman, al ser distintas entre ellas no llegan a configurar en la actualidad una institución comparable con lo que sería una defensoría del pueblo nacional. Por su parte, en Chile todavía no parece haberse llegado a un consenso claro para instaurar esta institución, toda vez que en el pasado varios proyectos legislativos que lo proponían no llegaron a ser aprobados. De hecho, un primer paso hacia esta iniciativa del país sureño fue la creación de la Comisión Defensora Ciudadana en el año 2010, bajo la conducción de un funcionario de la confianza de la Presidencia de la República, a quien se le otorgó la tarea de atender diversos tipos de quejas ciudadanas en contra la administración pública. Recientemente, sin embargo, en el año 2016, esta oficina ha quedado adscrita al Ministerio de la Presidencia, habiéndose creado en paralelo el Instituto Nacional de Derechos Humanos, inspirado en las reglas de París, que tiene entre sus funciones la de elaborar un informe anual sobre los derechos humanos en el país. No obstante, pese a que se mantiene la expectativa, luego de estas acciones ya no se han dado nuevos pasos para crear formalmente la defensoría del pueblo en Chile. Algunos especialistas advierten que la dificultad más seria para que se concrete su creación deriva de la profunda polarización de la sociedad chilena en torno a los temas vinculados a los derechos humanos, como consecuencia del régimen dictatorial que encabezó el general Augusto Pinochet (1973-1990). En otros países como Uruguay o Cuba, si bien existe un interés de diferentes grupos académicos y políticos que promueven la figura, no se han tomado aún medidas concretas para la creación de una defensoría del pueblo nacional. En Uruguay, de hecho, desde 2008 existe una Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo, con funciones similares a las que tendría un ombudsman, pero que funciona en el ámbito del Poder Legislativo. Por su parte, en Cuba un grupo de ciudadanos ha 38

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4. Preguntas

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creado una defensoría del pueblo de carácter privado, que busca ayudar a otros ciudadanos cubanos a defender sus derechos fundamentales y cuya autoridad máxima, el defensor, cumple con funciones similares a las de cualquier otro ombudsman. Según se describe en su página web, se trata de un «grupo de personas, independientes de ideologías, partidos políticos o intereses que defienden al pueblo ante los atropellos del gobierno, [el] Estado y sus funcionarios. Es un organismo de control autónomo e independiente del gobierno, que no recibe instrucciones de ninguna autoridad del Estado». Desde luego, una entidad de esa naturaleza, al no ser estatal, no reúne propiamente las características de la institución del ombudsman, aun cuando es evidente que adopta una denominación que la identifica con ella, como ocurre en otros contextos, para enfatizar su propósito de defender derechos frente al Estado, siendo su estatus jurídico más bien el de una organización no gubernamental (ONG). Cabe resaltar, además, el caso de República Dominicana, donde la institución existe legalmente desde el 2001, pero recién entró en funcionamiento en el año 2013. El 15 de mayo de ese año, el Senado de dicho país escogió a la abogada Zoila Martínez Guante como la primera defensora del pueblo dominicano.

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1. ¿En los países latinoamericanos, las defensorías del pueblo siempre nacieron durante transiciones a la democracia? 2. ¿Qué requisitos son los más usuales para que una persona pueda ser designada como defensor o defensora del pueblo en Latinoamérica? 3. En general, ¿cuáles son las principales competencias y tareas de los defensores del pueblo latinoamericanos? 4. ¿En qué países de la región aún no existen defensorías del pueblo? ¿Por qué? 39

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LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO EN EL PERÚ

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Capítulo 4

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HISTORIA DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO

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1. Antecedentes y origen de la institución en el Perú

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Durante la Asamblea Constituyente de 1978 se propuso por primera vez adoptar la figura, pero dada su novedad y debido a que no existían aún otras experiencias similares en la región, se optó en aquel momento por establecer la Defensoría del Pueblo y Derechos Humanos, como una oficina especializada al interior del Ministerio Público. Posteriormente, tuvieron lugar distintas iniciativas para proponer su adopción como un organismo constitucional autónomo. Entre tales iniciativas destacó la que formuló la Comisión Andina de Juristas en el marco del debate desarrollado en el denominado Congreso Constituyente Democrático, que elaboró la Constitución ahora vigente. De esta manera, la Defensoría del Pueblo, como institución autónoma, fue creada por primera vez en la Constitución de 1993. Sin embargo, no fue sino hasta marzo de 1996, con la elección de Jorge Santistevan de Noriega por el Congreso de la República, que esta nueva entidad estatal inició propiamente sus actividades. Pese a que, como se mencionó anteriormente, se trató —junto con Venezuela— de uno de los pocos casos en los que una defensoría del pueblo fue creada en el contexto de un régimen autoritario, se puede decir que esta institución ha logrado desde su fundación mantenerse independiente

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y trabajar, sin mayores injerencias, con el conjunto de instituciones del Estado. Tanto es así que varios de los primeros informes de la Defensoría peruana sacaron a la luz problemas de abusos o atropellos de derechos fundamentales en instancias dependientes del gobierno, por lo que se hicieron llamados y recomendaciones a distintas instancias del Ejecutivo para corregir estas situaciones. Luego de que Jorge Santistevan ocupara el cargo como el primer defensor del pueblo en el Perú entre abril de 1996 y noviembre del año 2000, Walter Albán asumió la conducción de la institución, con arreglo a su ley orgánica. Albán se había desempeñado hasta entonces como primer adjunto al defensor del pueblo y permaneció en las funciones de defensor entre noviembre de 2000 y noviembre de 2005. Para el período inmediato posterior, la titularidad del cargo correspondió a Beatriz Merino, quien fue elegida por el Congreso de la República para el periodo 2005-2011. En marzo del 2011, tras haberse vencido su período, Merino dejó el cargo y, desde entonces y hasta septiembre del 2016, este fue asumidopor Eduardo Vega, quien se desempeñaba como primer adjunto. Al igual que lo ocurrido anteriormente con Albán, Vega asumió como titular de la Defensoría del Pueblo por mandato legal, pero de manera interina, al no haberse producido durante ese lapso una elección en el Congreso. Finalmente, en setiembre de 2016, el Congreso llegó a un acuerdo y eligió como defensor del pueblo a Walter Gutiérrez, quien deberá permanecer en esa función hasta setiembre del año 2021.

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2. La actual labor de la Defensoría del Pueblo peruana Hoy en día, la Defensoría del Pueblo cuenta con 38 oficinas a nivel nacional, a través de las cuales brinda atención gratuita a todas las personas que lo requieran, en áreas que van desde asesoría en trámites administrativos diversos hasta la defensa legal de sus derechos. Según lo indica su propia visión institucional, publicada en su página web (defensoria.gob.pe), la Defensoría del Pueblo busca contribuir al 44

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respeto y la promoción de los derechos fundamentales por parte de las entidades del sector público y empresas prestadoras de servicios públicos. En ese sentido, su misión principal es defender y promover los derechos de las personas y de la comunidad, para lo cual supervisa la actuación del conjunto de las instituciones estatales. Según lo describe su portal institucional:

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La Defensoría atiende —en todo el país— quejas, consultas y pedidos de ciudadanos que, por alguna causa, han experimentado la vulneración de sus derechos. No desempeña funciones de juez o fiscal ni sustituye a autoridad alguna. No dicta sentencias, no impone multas ni sanciones. Elabora informes con recomendaciones o exhortaciones a las autoridades, cuyo cumplimiento encuentra sustento en su poder de persuasión y en la fortaleza de argumentos técnicos, éticos y jurídicos.

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La Defensoría del Pueblo es, pues, un colaborador crítico del Estado que actúa, con autonomía, respecto de cualquier poder público o privado, en nombre del bien común y en defensa de los derechos de la ciudadanía. En razón de ello, ejerce su mandato con objetividad, profesionalismo y responsabilidad, nunca por oposición arbitraria o injustificada frente al Estado.

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La Constitución peruana indica que el titular de la Defensoría del Pueblo es elegido por el Congreso de la República para un mandato de cinco años. Además, quien postula al cargo debe tener más de 35 años de edad y haber obtenido el título profesional de abogado o abogada. Una vez al año, el defensor o defensora del pueblo debe presentar un informe ante el Congreso de la República sobre el trabajo y las investigaciones que haya desarrollado la institución. El defensor o defensora tiene también iniciativa para la formulación de propuestas legislativas y puede promover además acciones de inconstitucionalidad contra las leyes o normas con rango de ley que, a su criterio, vulneren la Constitución. Además de los informes anuales ya mencionados, hasta mayo de 2018 la Defensoría del Pueblo, como parte de su labor de investigación y contribución con el país, había publicado 177 informes sobre temas 45

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relevantes para la defensa de los derechos humanos, proponiendo mejoras en estos ámbitos. A modo de ejemplo, algunos de estos temas han sido la minería informal, la situación de los pueblos indígenas, el hacinamiento carcelario, el servicio militar, la situación de la educación y la salud pública, la seguridad ciudadana, la violencia familiar o la justicia militar. La Defensoría del Pueblo en el Perú también cumple un rol especial como supervisor electoral, algo que no suele ocurrir en otros países. Así, en cada elección nacional, regional o municipal, comisionados y comisionadas de la Defensoría del Pueblo, en coordinación con los organismos electorales y con los observadores nacionales e internacionales, supervisan la idoneidad de los procesos electorales y brindan ayuda y orientación a los ciudadanos para que puedan ejercer adecuadamente su derecho de sufragio.

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3. Creación de figuras análogas en otros contextos

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Como cuenta Santistevan de Noriega, es interesante observar cómo en el caso peruano, al poco tiempo de la creación de la Defensoría del Pueblo, la institución comenzó a ser imitada —cuando menos parcialmente— y adopta figuras parecidas en nuevos contextos, tanto privados como públicos (Santistevan de Noriega, 2002, pp. 28-30). Ya había sido mencionado el caso de las defensorías del niño y del adolescente, que funcionan como parte del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, así como algunos otros ejemplos internacionales, pero existen además otros ejemplos en el Perú. La figura de las defensorías del niño y del adolescente, así como la de defensorías de la mujer, se han desarrollado también a nivel municipal. Otras instituciones como EsSalud, el Ministerio de Salud, la Policía Nacional del Perú y la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat), han creado oficinas a las que llaman defensorías, a través de las cuales atienden las quejas y problemas que afrontan sus usuarios.

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También a nivel privado se han desarrollado iniciativas como la Defensoría del Asegurado, perteneciente a la Asociación Peruana de Empresas de Seguros; la Defensoría del Cliente, en instituciones bancarias y financieras; la Defensoría del Lector, en algunos diarios como Perú 21; la Defensoría Universitaria de la Pontifica Universidad Católica del Perú; y defensorías vecinales y comunitarias, a cargo directamente de la sociedad civil, promovidas por instituciones como el Instituto de Defensa Legal o incluso asociaciones universitarias de estudiantes como Themis, de la Facultad de Derecho de la PUCP. En este último caso, por ejemplo, un grupo de jóvenes estudiantes llevó a cabo el proyecto «La defensoría urbana de José Boterín: una solución democrática contra la violencia familiar», que consistió en la fundación y desarrollo de una «defensoría» vecinal en el asentamiento humano José Boterín en el Callao, cuyo objetivo era capacitar a mujeres líderes de la zona en temas vinculados con violencia familiar.

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4. Preguntas

1. ¿Qué antecedentes tuvo la Defensoría del Pueblo peruana?

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2. ¿Qué requisitos existen para el defensor del pueblo peruano? 3. ¿En qué consiste la labor del defensor del pueblo peruano?

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4. ¿En qué otras instituciones del Estado y del sector privado peruano se han creado «defensorías» independientes a la institución nacional?

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Capítulo 5

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PERFIL DEL DEFENSOR DEL PUEBLO PERUANO Y MECANISMO DE ELECCIÓN

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1. El perfil

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En el Perú, además de la Constitución Política, la principal norma que regula la institución defensorial es la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, vigente desde el 9 de agosto de 1995. Esta reproduce, en forma general, el perfil señalado por la propia Constitución. Así, para que una persona pueda ser elegida defensor del pueblo, la ley establece en su artículo 2 que «La decisión recaerá en un ciudadano que reúna los requisitos de haber cumplido los treinta y cinco años de edad y ser abogado y que goce de conocida reputación de integridad e independencia». Dado que la Constitución tampoco exige características más específicas, el párrafo citado es la única norma de rango legal que plantea —además de los requisitos objetivos como la edad o la profesión de abogado— qué otras cualidades personales son requeridas para quien desee asumir el cargo de defensor del pueblo. Esto es, debe tratarse de una persona que goce de una «conocida reputación de integridad e independencia». Toda vez que, como se explicará más adelante, el proceso de elección del defensor del pueblo en el Perú está a cargo del Congreso de la República, es este organismo el encargado de interpretar qué personas son las que gozan de esa «conocida reputación de integridad e independencia».

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No está demás añadir, dadas las funciones que debe cumplir el defensor del pueblo peruano, que quien ocupe el cargo debería reunir también otras capacidades y cualidades, entre las cuales debería estar un profundo compromiso con la democracia, conocimiento del sector público y de la gestión del presupuesto del Estado. Asimismo, debe tratarse de una persona que se encuentre desligada de intereses políticos que puedan afectar su independencia. Por lo demás, preferentemente debería tratarse de una persona que tenga una trayectoria importante en temas relacionados a la defensa de los derechos humanos. Cuestión a debatir, sin embargo, es la exigencia tanto constitucional como legal de que el defensor del pueblo deba ser necesariamente un abogado o abogada. Este requisito no está presente en todos los casos y tampoco lo establece así, por ejemplo, la Constitución Española que, como quedó señalado, fue la que inspiró la adopción de esta figura en la mayor parte de los países de América Latina, incluyendo al Perú. Tampoco en la región son mayoría los países que han considerado esta especialidad profesional como condición necesaria para ocupar el cargo de defensor del pueblo. En el Perú, teniendo presente las particulares calidades que debe reunir la persona que ocupe este cargo, no resulta fácil que todas ellas se conjuguen en un número amplio de posibles postulantes, dispuestos además a someterse al escrutinio del Congreso de la República; máxime cuando, en los más de veinte años de creada la institución en el Perú, no han sido pocas las ocasiones en las que los sucesivos congresos se han resistido a dar fiel cumplimiento a su mandato para elegir, dando lugar a actitudes que han sido calificadas por distintos sectores como poco respetuosas y hasta de maltrato hacia los distintos candidatos o candidatas. Tan es así que, en los veintidós años de existencia de la Defensoría del Pueblo en el Perú, el pleno del Congreso de la República solo ha podido alcanzar el consenso necesario para elegir al defensor del pueblo en tres oportunidades. Bajo tales circunstancias, mantener el requisito de ser abogado para postular al cargo parece ciertamente un exceso, toda vez que reduce 50

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considerablemente las opciones, ya de por si escasas, de contar con el número suficiente de candidatos idóneos al momento de abrir un proceso competitivo para llegar a una elección. Por lo demás, si bien la Defensoría debe actuar permanentemente con estricto apego a la Constitución y la normatividad en general, la solidez jurídica necesaria para tal efecto pueden muy bien aportarla otros miembros de la entidad. En tal sentido, resulta mucho más importante que quien conduzca la institución reúna indiscutibles credenciales democráticas, así como una profunda convicción en lo que atañe a su rol de defensa y promoción de los derechos humanos. Por su parte, no ha dejado de plantearse, con fundamentos completamente razonables, la conveniencia de promover una modificación constitucional, a fin de no utilizar solamente el término «defensor del pueblo» para designar a quien asuma el cargo por elección del Congreso, agregando como una opción expresa la calificación femenina de «defensora del pueblo». Se trata claramente de una reivindicación por razones de género que resulta sin duda atendible, si consideramos no solamente lo justo de adoptar una perspectiva de igualdad y no discriminación, sino la intrínseca naturaleza institucional de la defensoría, llamada a proteger los derechos fundamentales de toda persona. De cualquier manera, es evidente que una modificación de esta naturaleza haría preciso revisar la misma situación tratándose de otros cargos, cuando menos al nivel de titulares de organismos constitucionales autónomos. Sin embargo, esta cuestión no resulta fácil de emprender, por lo que probablemente sería mejor atenderla de manera integral y no solo como una reforma en el texto de la Constitución exclusivamente referida a la institución defensorial.

2. Mecanismo de elección Según señala la Constitución Política, para que una persona resulte formalmente elegida como defensor o defensora del pueblo, debe lograr el voto de cuando menos las dos terceras partes del número legal de 51

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congresistas. Dado que en la actualidad dicho número legal es de 130, para que un candidato o candidata pueda ser elegido debe obtener un respaldo mínimo de 87 votos. De otro lado, conforme a la ley orgánica, el primer paso del procedimiento regular para la elección del defensor del pueblo es la definición de los candidatos o candidatas al cargo. Dicha tarea corresponde al Congreso de la República, el cual está llamado a formar una comisión especial encargada de elegir, entre todos los postulantes, a un máximo de cinco candidatos finalistas. Cumplida la etapa anterior, la lista de postulantes finalistas debe ser publicada en el Diario Oficial El Peruano, a fin de que cualquier persona u organización tenga la oportunidad de presentar tachas. Tras la presentación de propuestas y una vez vencido el período de presentación de tachas, se convoca a una votación en el Pleno del Congreso, el cual debe elegir entre los finalistas y votar conforme al orden con el que la comisión especial decida presentarlos. Este proceso debe llevarse a cabo dentro de los sesenta días naturales previos al cese del mandato del defensor en ejercicio. No obstante, como se sabe, hasta el momento esa regla no ha sido respetada en la práctica. De hecho, conforme se señaló anteriormente, solamente dos de los cuatro defensores que han ocupado el cargo antes que el actual fueron formalmente elegidos por el Congreso de la República (Jorge Santistevan y Beatriz Merino). Los otros dos (Walter Albán y Eduardo Vega) asumieron dichas funciones por mandato legal ante la vacancia del defensor o defensora titular, en razón de que ocupaban la plaza de primer adjunto al defensor del pueblo hasta el momento en el que se produjo dicha vacancia. En ambos casos, aquel interinato —que se suponía debía tener corta duración, en tanto el Congreso de la República procedía a una elección definitiva— se prolongó por periodos muy dilatados que alcanzaron prácticamente los cinco años que prevé la Constitución como término del mandato para quien ocupa el cargo a partir de una elección regular en el Congreso. 52

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Así ocurrió, a pesar de que desde el año 2012 se introdujo una modificación a la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo —mediante ley 29882— por la cual se establecía que el procedimiento descrito constituye la modalidad ordinaria para la elección, pero contempla de manera alternativa, como una modalidad adicional, un procedimiento especial de carácter más simple. En efecto, mediante esta última opción la mencionada comisión especial ya no requiere hacer una convocatoria pública para aceptar postulaciones, sino que puede proceder a formular directamente entre una y cinco invitaciones para ser propuestas directamente al pleno del Congreso de la República. La decisión sobre cuál de las modalidades se debe utilizar para cada elección le corresponde siempre a la junta de portavoces. En cualquier caso, independientemente de la modalidad que se adopte en cada oportunidad, agotado el procedimiento sin que ningún candidato o candidata alcance a obtener los votos necesarios, la comisión especial, en el plazo máximo de diez días naturales, debe presentar sucesivas propuestas al pleno hasta llegar a alcanzar la votación requerida para la designación. Por lo demás, la ley contempla que el defensor del pueblo puede ser reelegido para un segundo mandato, pero por una sola vez, supuesto que hasta la fecha nunca se ha concretado en nuestro país. Con frecuencia se ha discutido acerca de la posibilidad de facilitar el proceso de elección reduciendo el número de votos exigidos para que esta elección se produzca. Así, se ha propuesto, por ejemplo, poner como requisito lograr solamente una mayoría absoluta respecto al número legal de miembros del Legislativo, o sea la mitad más uno, que en el actual Congreso implicaría alcanzar los 66 votos y no los 87 que se demanda. Incluso hay quienes opinan a favor de requerir solamente mayoría simple del total de congresistas que participen en la elección, cuidando solamente de establecer un mínimo por debajo del cual la elección quedaría desierta. Por último, no faltan opiniones que proponen dejar de lado la elección parlamentaria, para encargar esta función a otros organismos

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constitucionales o, en las propuestas más extremas, ir a una elección popular del defensor del pueblo. Al reconocer que se trata de una cuestión opinable, no parece conveniente modificar en ninguno de los sentidos propuestos la modalidad de elección. En efecto, conforme lo entendieron los constituyentes de la Carta del año 1993 y la ley orgánica de la institución, el mandato que corresponde ejercer al defensor del pueblo reclama que esta alta autoridad surja rodeado de una amplia legitimidad y consenso al momento de su designación. Al descartar una elección directa, por los problemas de politización y eventual confrontación propios de los procesos de esa naturaleza, es el Congreso de la República el que reúne las mejores condiciones para elegir al defensor, considerando que es allí donde están representadas, en función de la votación obtenida en cada caso, todas las organizaciones políticas que han alcanzado un mínimo de respaldo popular y democrático, a partir de elecciones generales que cuentan con la participación universal de la ciudadanía. De otro lado, la regla de los dos tercios es la que mejor garantiza el consenso que resulta indispensable obtener para que la persona elegida represente a su vez a los más amplios sectores y ejerza su función con absoluta independencia e imparcialidad. La propia experiencia peruana, aun cuando en repetidas ocasiones ha dado lugar a trabas y dificultades para llegar a una elección en el Congreso —por la imposibilidad de llegar a reunir los dos tercios necesarios para concretarla—, ha hecho evidente que, en tales casos, la institución se mantuvo estable y en capacidad de continuar eficientemente su labor con total autonomía. Esta situación probablemente no se hubiera dado de haberse llegado a una elección cuestionada o de escaso consenso. A pesar de ello, sí cabría revisar la modalidad de la elección del defensor del pueblo en la eventualidad de que el Congreso de la República optara por aprobar una reforma constitucional que disponga el regreso al bicameralismo, como hoy es sugerido por un grupo de legisladores de diferentes bancadas y que es además materia a consultarse en el referéndum 54

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de diciembre de 2018. Si esto sucediera, una alternativa sería que, tal y como ocurre usualmente con diversos cargos públicos en otros países, la elección inicial se lleve a cabo en el Senado y esta deba ser luego ratificada por la Cámara de Diputados o de Representantes. No cabe duda, sin embargo, que alrededor de esta posibilidad de retorno a la bicameralidad sería posible contemplar también otras alternativas, que podrían contribuir a una elección más ágil y calificada, siempre que no se descuide la búsqueda del consenso y la legitimidad necesarios en el resultado que se obtenga. Finalmente, es importante mencionar que en la historia de nuestro país la elección del defensor del pueblo no ha estado exenta de controversias. En julio del año 2013, el Congreso de la República aprobó en una misma sesión del pleno tres resoluciones que dispusieron la elección de autoridades en tres instituciones autónomas: seis magistrados del Tribunal Constitucional, tres directores del Banco Central de Reserva y una titular de la Defensoría del Pueblo. No obstante, apenas una semana después, dichas resoluciones tuvieron que ser dejadas sin efecto, luego de que se desatara una masiva protesta ciudadana en contra de esas decisiones, como consecuencia de la revelación, a través de la prensa, de que legisladores de al menos cinco bancadas —Gana Perú, Perú Posible, Alianza por el Gran Cambio, Fuerza Popular y Acción Popular–Frente Amplio— habían negociado irregularmente una repartición «equitativa» de esos diez cargos. Dicho evento fue conocido popularmente como «la repartija».

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3. Preguntas 1. ¿Qué características debe tener el defensor del pueblo peruano? 2. ¿Cuántos defensores del pueblo ha nombrado el Congreso de la República?

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3. ¿Cuáles son los mecanismos de elección del defensor del pueblo en el Congreso de la República del Perú?

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4. ¿Qué diferencias han existido entre la teoría y la práctica en las elecciones del defensor del pueblo peruano?

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Capítulo 6

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LAS FUNCIONES DEL DEFENSOR DEL PUEBLO

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1. Las funciones del defensor del pueblo

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En nuestro medio, la función principal de la Defensoría del Pueblo, y por ende la de su titular, puede dividirse en dos grandes ámbitos. El primero es defender los derechos constitucionales de todas las personas, en cualquier instancia y ante cualquier amenaza. El segundo, supervisar que las entidades públicas cumplan debidamente con sus obligaciones y que los servicios públicos sean siempre prestados de forma regular y adecuada, sin que exista ninguna modalidad de discriminación o algún otro tipo de vulneración de derechos. Para hacer posible el cumplimiento de dichas funciones, la ley otorga una serie de importantes atribuciones al defensor del pueblo, que serán explicadas en el siguiente capítulo, y prevé la existencia de mecanismos a través de los cuales los ciudadanos puedan acercarse directamente a la institución para realizar cualquier diligencia o pedido específico, así como a plantear alguna queja o consulta. Entre las tareas más relevantes de la institución se encuentra la supervisión permanente a otros organismos del Estado, al punto de que es posible que la Defensoría del Pueblo inicie procedimientos legales en contra de estos, si es que la situación lo amerita. Por ello, el respeto de la independencia y de la neutralidad de la Defensoría del Pueblo, así como

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la de su titular y la de todos sus representantes, resulta indispensable para que esta institución pueda ejercer su labor correctamente.

2. Algunos ejemplos de la experiencia

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Con el propósito de apreciar mejor lo dicho hasta aquí, resulta ilustrativo citar casos que ejemplifiquen algunos de los momentos más relevantes en los que la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de sus funciones, ha resultado determinante para resolver, o cuando menos atenuar, un problema grave en el país. Un primer buen ejemplo es que, poco después de la creación de la Defensoría del Pueblo en 1996, por gestión y promoción directa del primer titular de la institución, Jorge Santistevan de Noriega, fue creada una comisión ad hoc, encargada de proponer al presidente de la república la concesión de indultos para las personas que habían sido injustamente condenadas o procesadas por delitos de terrorismo o traición a la patria durante los años de violencia política que vivió el país. Por aquel entonces, fueron frecuentes las denuncias de entidades nacionales e internacionales que pusieron en evidencia las transgresiones al debido proceso, ocurridas en muchos de los juicios llevados a cabo durante las etapas más duras de la lucha contra el terrorismo, como consecuencia de una legislación de emergencia que atropelló aspectos sustantivos de aquel derecho. Así, cuando menos en centenares de aquellos procesos se condenó a personas inocentes que nada tenían que ver con el accionar terrorista. Varias de las historias de las personas que fueron afectadas con estas decisiones hoy forman parte de la muestra histórica que puede revisarse en el Museo del Lugar de la Memoria. La citada comisión ad hoc fue presidida por el propio Jorge Santistevan como titular de la Defensoría del Pueblo, siendo esta institución la que puso a disposición de aquella comisión los recursos humanos y materiales necesarios para su funcionamiento. Así, un importante número de profesionales se sumaron a la difícil tarea que exigía el cumplir con tan 58

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delicado encargo, de indudable trascendencia y enorme responsabilidad. Como resultado de su arduo trabajo de investigación, al 30 de diciembre de 1999 la comisión ad hoc ya había atendido 3225 solicitudes de indulto y derecho de gracia, que derivaron en que el entonces presidente de la república, Alberto Fujimori, otorgara 481 indultos a personas cuya inocencia había quedado plenamente acreditada. Dicha labor fue más tarde continuada por una nueva comisión, conformada por el presidente de la república durante el período de transición, Valentín Paniagua. De hecho, fue aquel grupo de trabajo, denominado «Comisión de Indultos, Derechos de Gracia y Conmutación de Pena», el que obtuvo el indulto, entre otros, de Yehude Simon Munaro, quien algunos años después se desempeñó como gobernador regional de Lambayeque y, más tarde, presidente del Consejo de Ministros durante el segundo gobierno de Alan García. Un segundo ejemplo fue una problemática impulsada también al poco tiempo de creada la Defensoría del Pueblo y que derivó de la investigación y posterior denuncia de varias irregularidades en los programas de anticoncepción quirúrgica voluntaria (AQV) que impulsaba el gobierno de aquel entonces. Así, en los años 1998, 1999 y 2002, la Defensoría del Pueblo publicó tres informes (Nº7, Nº27 y Nº69) en los que quedaron expuestos varios casos en los que el llamado «Programa de Salud Reproductiva y Planificación Familiar», dependiente del Ministerio de Salud, había ejecutado de forma indebida las AQV, entre los años 1996 y 2000. En aquella oportunidad, la Defensoría del Pueblo detectó que en varios casos no se habían cumplido las garantías para la libre elección de las mujeres tratadas, además de haber existido una tendencia compulsiva en la aplicación del programa. Esto último parecía estar relacionado, entre otras cosas, a que el referido programa tenía como una de sus metas establecidas, una cantidad de mujeres que necesariamente debían utilizar determinados métodos anticonceptivos. A continuación, se reproducen

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algunas de las principales conclusiones del primero de estos informes, que resultan ilustrativas de la gravedad del problema detectado:

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7. Los testimonios recogidos ponen de manifiesto que en los casos investigados, algunas disposiciones contenidas en el Manual de Normas y Procedimientos para las Actividades de Anticoncepción Quirúrgica Voluntaria, han sido incumplidas. Dichos testimonios coinciden en afirmar que no se ha cumplido con brindar la información completa sobre los distintos métodos de planificación familiar, y que no se han dado las instrucciones pre y post operatorias por escrito. La mayoría sostiene que tampoco se han realizado las visitas de seguimiento al domicilio de las usuarias. Dos de ellos proporcionan versiones en el sentido de que se habría ofrecido alimentos a cambio de que la usuaria se esterilizara.

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8. El Programa de Salud Reproductiva y Planificación Familiar 19962000, al establecer metas de servicios referidas sólo a las mujeres en edad fértil, orienta sus acciones discriminatoriamente hacia las mujeres, olvidando que las políticas públicas de planificación familiar también deben dirigirse a los hombres

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9. La existencia de metas numéricas de cobertura de métodos anticonceptivos puede resultar violatorias de los derechos constitucionales, y dar origen a excesos en la aplicación del programa de planificación familiar (Defensoría del Pueblo, informe defensorial 7, 1998).

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Anexo al informe de 1998, fue publicada la resolución defensorial 01-98, en la que se hicieron recomendaciones y advertencias al Ministerio de Salud, así como al resto de entidades involucradas, exhortándose además al Ministerio Público y al Poder Judicial a que iniciaran las investigaciones correspondientes. Gracias a este importante trabajo, la problemática del Programa de Salud Reproductiva y Planificación Familiar y la mala gestión de las AQV fue puesto en agenda, y el Ministerio de Salud, finalmente, aceptó las recomendaciones hechas por la Defensoría del Pueblo y modificó los procedimientos de su programa en 1999. 60

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A la fecha de publicación de este libro, no se tiene aún certeza respecto de cuántos casos de AQV irregulares existieron. Sin embargo, la Defensoría del Pueblo ha confirmado que, por lo menos, suman 397, y continúa en trámite ante la Fiscalía de la Nación la evaluación de un pedido de 2074 mujeres que aseguran ser víctimas. Otra intervención destacable de la Defensoría del Pueblo, en la que le cupo sin duda un rol clave en la defensa de derechos fundamentales de ciudadanos y ciudadanas especialmente vulnerables, tuvo lugar durante los hechos conocidos como «el baguazo», ocurridos el 5 de junio de 2009 en las provincias de Utcubamba y Bagua, donde un violento enfrentamiento dejó como saldo la muerte de 33 personas entre policías, civiles y nativos. Así, el 4 de junio de 2009, la Defensoría del Pueblo había formulado una acción de inconstitucionalidad contra el decreto legislativo 1064, a través del cual se había modificado el régimen jurídico para el aprovechamiento de tierras de uso agrario. Al respecto, la posición de la Defensoría partió de determinar que esta norma vulneraba los derechos constitucionales vinculados a la participación y consulta de los pueblos indígenas, así como la propiedad de sus tierras e identidad cultural. De esa manera, se puso en evidencia que el Poder Ejecutivo, en una clara opción por promover la inversión privada, había reducido significativamente a través del citado dispositivo legal el régimen de protección especial que la Constitución Política le otorga a las tierras de las comunidades, con lo que vulneraba también normas internacionales como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y transgredía el principio de separación de poderes, al legislar más allá de los márgenes de la autorización del Congreso de la República para otorgar facultades delegadas, así como al abordar materias que, por involucrar derechos fundamentales, gozan de reserva legal y demandan para su regulación una ley expresa del Congreso de la República. A raíz de los lamentables hechos de violencia, la Defensoría del Pueblo fue la primera entidad pública en hacerse presente en la zona, desde el día siguiente a los enfrentamientos, por lo que envió un equipo 61

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de comisionados con la misión de realizar acciones humanitarias y el propósito de preservar el respeto de los derechos fundamentales de todas las personas perjudicadas, así como de fomentar la tranquilidad en la zona. De cualquier manera, los trágicos acontecimientos que tuvieron lugar al día siguiente de la promulgación del decreto legislativo hicieron que resultara inevitable para el Congreso de la República ocuparse de este asunto, dando lugar a la derogatoria de este dispositivo en sede parlamentaria, el 18 de junio de 2009. Por esta razón, en agosto de ese mismo año, el Tribunal Constitucional optó por declarar la improcedencia de la demanda planteada por la Defensoría del Pueblo, al haberse producido la sustracción de la materia, puesto que ya no existía la norma que se pretendía cuestionar como inconstitucional. Este caso llama a la reflexión acerca del rol preventivo que muchas veces ha cumplido la Defensoría del Pueblo, al identificar situaciones en las que la vulneración de derechos adquiere una dimensión más grave, por la repercusión social de dicha afectación. En definitiva, no ha sido una constante por parte de los sucesivos gobiernos atender las alertas hechas por la Defensoría ante estas situaciones, lo que en varias oportunidades ha dado lugar a hechos violentos y a consecuentes pérdidas de vidas o afectaciones a la integridad de las personas involucradas. Precisamente en el debate desarrollado en el Congreso de la República y que concluyó con la derogatoria del decreto legislativo 1064, fue evidente el valor de la fundamentación hecha por la Defensoría del Pueblo, cuyos argumentos fueron esgrimidos para sustentar la decisión que finalmente se adoptó. De otro lado, más allá de las acciones y opiniones legales, el despliegue en el terreno de la Defensoría del Pueblo en aquel contexto, resultó clave para tranquilizar los ánimos, evitar mayores hechos de violencia y para posibilitar la conformación de mesas de diálogo, así como para informar adecuadamente a la población sobre lo ocurrido. La institución instaló incluso un módulo de atención temporal en la zona, supervisó la actuación del resto de entidades públicas presentes y, finalmente, elaboró un informe 62

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en el que se brindaron detalles precisos sobre todos los lamentables sucesos, y formuló puntuales recomendaciones, desde una perspectiva de derechos, a las diversas autoridades para atender la situación generada. Un cuarto ejemplo de intervención de la Defensoría del Pueblo en un asunto de interés público relacionado a la defensa de derechos fundamentales fue el informe defensorial 22, de 1998, que recomendó la reforma del servicio militar y la transición del servicio militar obligatorio al servicio militar voluntario. Como se recuerda, hasta antes de ese año el servicio militar en el Perú era obligatorio por ley para todos los varones seleccionados en edad militar (entre 18 y 30 años, para el servicio activo). Los seleccionados al servicio, muchas veces a través de reclutamientos ilegales —conocidos popularmente como «levas»—, debían rendir servicio activo entre 12 y 24 meses. El servicio podía ser acuartelado, lo que comprendía una inserción permanente, o no acuartelado, para la que bastaban asistencias periódicas. Las diversas denuncias por maltrato de jóvenes que cumplían el servicio militar en los cuarteles, así como por los ilegales casos de levas, impulsaron a la Defensoría del Pueblo a revisar profundamente esta situación. Con consideración de la legislación internacional vigente en aquel momento, así como el hecho de que la Constitución Política del Perú ya para aquel entonces no exigía el servicio obligatorio, la institución recomendó al Congreso de la República una reforma de la antigua ley de servicio militar, que eliminara definitivamente el servicio obligatorio y lo reemplazara por uno voluntario. Esta política, además, debía ir acompañada de una serie de medidas paralelas que favorecieran la modernización del servicio para hacerlo más atractivo. En 1999, este pedido fue acogido con la promulgación de la ley 27178, la nueva Ley del Servicio Militar, que instauró por fin el servicio militar voluntario. Varios años más tarde, en 2008 y durante el segundo gobierno del Apra, fue publicada una nueva Ley del Servicio Militar —que continúa aún vigente—, que reemplazó a la ley 27178. Uno de los cambios más relevantes de la nueva norma fue que estableció que cuando las fuerzas 63

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armadas no lograran cubrir los cupos necesarios, tendría lugar un sorteo público para completar dichos cupos. No obstante, dicho sorteo no llegó a realizarse durante la presidencia del señor Alan García. A inicios de junio de 2013, el gobierno del presidente Ollanta Humala publicó el reglamento para esta nueva versión de la Ley del Servicio Militar, que originó una gran controversia y dio lugar a una nueva acción de la Defensoría del Pueblo. En efecto, el citado reglamento dispuso que los jóvenes que salieran elegidos para completar los cupos en el sorteo público podían eximirse de realizar el servicio militar si pagaban una multa de S/ 1850. Es decir, en la práctica, con la nueva regla, únicamente hubiesen terminado siendo reclutados los jóvenes que no pudieran pagar el costo de esta multa. En otras palabras, solo los más pobres se verían realmente perjudicados con esta nueva «obligatoriedad» del servicio militar voluntario. Ante este nuevo problema, la Defensoría del Pueblo, liderada en aquel momento por Eduardo Vega, decidió nuevamente intervenir. El sorteo fue programado para el 19 de junio del 2013 y en él estaba previsto que fuesen convocados 12 500 jóvenes para cubrir los cupos faltantes, además de dos suplentes por cada uno de estos cupos. Con el fin de que fuese suspendida la medida, la Defensoría envió un oficio al Ministerio de Defensa en el que advirtía de los problemas de discriminación encontrados en la modalidad con la que se había organizado el sorteo. No obstante, frente a la negativa del citado ministerio —en aquel momento bajo la conducción del ministro Pedro Cateriano— de suspender el sorteo y corregir lo establecido por el nuevo reglamento, el 14 de junio el defensor del pueblo planteó una acción de amparo ante el Primer Juzgado Constitucional de Lima, en la que además solicitó, como medida cautelar, la suspensión del cuestionado sorteo. El mismo 19 de junio, apenas horas antes de que este se llegara a realizar, el mencionado juzgado acogió el pedido de la Defensoría del Pueblo y procedió a suspenderlo finalmente. Las intervenciones mencionadas hasta aquí constituyen solamente algunos ejemplos de un sinnúmero de oportunidades en las que, en 64

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mayor o menor medida, la actuación de la Defensoría del Pueblo resultó de suma importancia para defender los derechos de los ciudadanos en casos concretos. Mención aparte merecen, por su parte, los miles de casos que se presentan todos los días en las 38 oficinas de la Defensoría del Pueblo en todo el país, por los que se llevan a cabo una considerable cantidad de intervenciones defensoriales frente a las instituciones de la administración pública.

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3. Preguntas

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1. ¿Cuáles son las funciones del defensor del pueblo peruano?

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2. ¿Qué relación debe tener con el resto de instituciones públicas?

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3. ¿Qué ejemplos destacados existen en los que el defensor o la defensora de turno haya hecho uso de estas funciones?

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ATRIBUCIONES DEL DEFENSOR DEL PUEBLO

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Con el fin de que pueda cumplir debidamente con las funciones que le han sido encomendadas, la ley peruana también le otorga al defensor del pueblo una serie de atribuciones. De ellas, algunas de las más destacadas son i) realizar investigaciones que le sirvan de base para los informes anuales o los informes temáticos y para efectuar recomendaciones a diversas instituciones públicas; ii) iniciar o continuar toda clase de acciones legales en defensa de ciudadanos o procesos constitucionales, incluyendo la acción de inconstitucionalidad; iii) participar en procedimientos administrativos; y iv) proponer nuevas leyes.

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1. Realizar investigaciones

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El defensor del pueblo tiene la prerrogativa de iniciar investigaciones que contribuyan al esclarecimiento y a la solución de los problemas que haya podido detectar en la administración pública. Dichas investigaciones pueden ser realizadas tanto por iniciativa propia como a petición de alguna parte interesada, así como de algún ciudadano o grupo de ciudadanos. Para cumplir con esta tarea es importante destacar que la Defensoría del Pueblo cuenta con un respaldo constitucional especial, el cual consiste en que las entidades involucradas o relacionadas a la materia que se esté investigando se encuentran obligadas a colaborar con la institución en

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lo que esta considere necesario. En ese sentido, el artículo 161 del texto constitucional peruano establece en su primer párrafo que «los órganos públicos están obligados a colaborar con la Defensoría del Pueblo cuando esta lo requiere». Cuando la Defensoría del Pueblo encuentra un patrón común en varios de los casos que atiende, puede optar por realizar una investigación de mayor alcance para determinar las causas comunes que podrían estar generando el mismo problema en distintas instancias. En el supuesto de arribar a hallazgos relevantes, la Defensoría del Pueblo publica un informe temático, donde da cuenta del problema detectado y propone soluciones a los organismos o funcionarios involucrados. A noviembre de 2018, se han publicado ya 178 informes defensoriales de este tipo sobre diversos temas, entre los que destacan aquellos referidos a la necesidad de reformar la justicia militar, las problemáticas de los derechos sexuales y reproductivos, los derechos de las comunidades nativas y otras poblaciones minoritarias, los problemas del sistema penitenciario, el derecho a la identidad, la calidad de los servicios de salud, entre otros. Adicionalmente, como se detalla en el capítulo 14, la Defensoría elabora y difunde también informes anuales de carácter más general, informes de cada una de las siete adjuntías y otros documentos defensoriales, como infografías, reportes y otras publicaciones. Además de los casos mencionados en los capítulos anteriores, otro ejemplo de la actuación defensorial en asuntos relevantes a través de sus informes es el N°46, referido al derecho de reunión en el Perú. En este caso la Defensoría del Pueblo planteó, en el contexto electoral del año 2000, que se habían constatado serias afectaciones a los derechos de reunión, libertad de expresión y participación ciudadana en diversas ciudades del país como Trujillo, Lima, Chimbote, Huancayo, Huaraz y Arequipa. A través de este informe defensorial se afirmó expresamente que, en el Perú, el ejercicio del derecho de reunión y manifestación no requiere de autorización previa. En ese sentido, esta institución sostuvo que las restricciones a dicho ejercicio solo resultaban admisibles cuando 68

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se trataba de probados motivos de seguridad o sanidad pública. En su fundamentación, la defensoría sostuvo que el referido derecho implicaba, a su vez, el ejercicio de otras libertades y derechos fundamentales, como los de libertad de expresión y participación política ciudadana. Ocurrió que, en aquellos días, el Ministerio del Interior había decidido «desautorizar» la convocatoria a un mitin, formulada por el entonces prefecto de La Libertad. A ello se sumaron violentas medidas tomadas por agentes de la Policía Nacional en diferentes lugares del país, con el propósito de dispersar a distintos grupos de ciudadanos, en su mayoría pacíficos, que protestaban movilizándose por diferentes espacios públicos. Al respecto, la Defensoría del Pueblo evaluó y determinó que los efectivos policiales habían hecho uso desproporcionado de la fuerza contra ciudadanos que no representaban ningún riesgo para la tranquilidad u orden interno. En consecuencia, el personal policial involucrado no había respetado los principios de razonabilidad y proporcionalidad en el desempeño de sus funciones constitucionales, haciéndose pasibles, como advirtió aquella vez la Defensoría, a sanciones incluso de índole penal bajo cargos tales como el abuso de autoridad. A fin de revertir esta situación, la Defensoría del Pueblo exhortó al Ministerio del Interior a modificar su texto único de procedimientos administrativos (TUPA), así como el Manual de procedimientos de operativos policiales, de forma que estos dispositivos se adecuaran a lo dispuesto por la Constitución en relación con las reuniones pacíficas. Aun cuando en un principio no hubo respuesta por parte de las autoridades, tras el cambio de gobierno, hacia finales del año 2000, el Ministerio del Interior aprobó un nuevo TUPA y dejó sin efecto la exigencia de contar con una autorización previa para el ejercicio del derecho de reunión, tal como había sido recomendado por la Defensoría del Pueblo. Asimismo, el informe defensorial 116 da cuenta de otro estudio o investigación relevante de la Defensoría a propósito del tema de la calidad 69

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del aire en la ciudad de Lima, así como su impacto en la salud y la vida de sus habitantes. Este informe, publicado en el año 2006, constituye una reafirmación de la visión integral con la que esta institución ha entendido su mandato de protección de los derechos fundamentales de la persona y la comunidad. En efecto, en correspondencia con una visión integral de los derechos humanos, que asume el carácter indivisible e interdependiente de tales derechos, se desarrolló una investigación centrada en aquel que la Constitución consagra para toda persona de «gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida» (artículo 2 inciso 22). Como se hace evidente a lo largo del estudio, la manera en la cual diversos factores que deberían merecer atención por parte de diferentes autoridades estatales son ignorados por estas y daña sustantivamente el referido equilibrio, lo que provoca como consecuencia graves afectaciones a la salud, la integridad e incluso la vida de las personas. Claro está, el problema referido —según detalla el informe defensorial 116— no se presenta solamente en la ciudad capital del Perú, pero la necesidad de llevar a cabo una investigación rigurosa —que trate de procesar la escasa información disponible sobre temas de esta naturaleza— para sustentar adecuadamente las conclusiones y recomendaciones del estudio motivaron que la Defensoría se decidiera por tomar la realidad de esta ciudad, que concentra prácticamente un tercio de la población total del país, para llevar a cabo el estudio. De cualquier manera, como lo expresa el propio informe, las recomendaciones finalmente formuladas resultan plenamente válidas e igualmente aplicables en la generalidad de los casos. De esta manera, instituciones estatales tan disímiles y ubicadas en los diferentes ámbitos de la estructura orgánica del Estado, como son los municipios distritales y provinciales, las entidades supervisoras, ministerios, etcétera, son objeto de las recomendaciones defensoriales, que hacen notar la necesidad de que ellas contribuyan en su conjunto a atender una realidad compleja, que demanda esfuerzos concurrentes desde los distintos sectores de la administración pública para diseñar y ejecutar 70

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políticas eficaces que permitan revertir situaciones que afectan el acceso y el disfrute de los derechos constitucionales. En este caso, las referidas recomendaciones estuvieron dirigidas a la Municipalidad Metropolitana de Lima, a la cual se solicitó la implementación de un plan maestro de transporte urbano; a la empresa estatal Petroperú, a la que se requirió adopte planes para una producción de combustible con mayores índices de calidad; al Ministerio de Economía y Finanzas, al cual se solicitó la incorporación de criterios ambientales y de salud en la fijación del impuesto selectivo al consumo; y al propio Congreso de la República, al que se pidió la modificación de la Ley General del Ambiente, a fin de elevar los estándares de calidad ambiental, entre otras. No cabe duda de que informes de estas características constituyen verdaderas propuestas de políticas públicas que debieran ser adoptadas por las diferentes autoridades competentes, a fin de superar problemas que perjudican a la ciudadanía y que muchas veces permanecen sin ser atendidos por carecer el Estado de una visión de conjunto —menos sectorial— que genere sinergias y condiciones que permitan una óptima utilización de los escasos recursos de los que regularmente dispone el erario público.

2. Iniciar o continuar acciones constitucionales

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El defensor del pueblo está autorizado a interponer acciones de inconstitucionalidad. Esta facultad le permite cuestionar ante el Tribunal Constitucional una determinada ley u otra norma con rango legal —como un decreto legislativo, un decreto de urgencia o una ordenanza municipal—, a fin de que esta máxima instancia en la materia constitucional se pronuncie acerca de si dicha norma es o no compatible con la Constitución. Esta atribución ha sido puesta en práctica en numerosas ocasiones. Una de ellas, por ejemplo, tuvo lugar cuando la Defensoría del Pueblo promovió, en diciembre de 1996, una acción de inconstitucionalidad 71

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contra el artículo 337 del Código Civil, al considerar que afectaba, entre otros derechos fundamentales, el derecho a la igualdad ante la ley (exp. 018-96-I/TC). En efecto, el citado artículo del Código Civil señalaba textualmente que «la sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa [reconocidas como causales de separación de cuerpos y de divorcio] son apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educación, la costumbre y la conducta de ambos cónyuges». En tal sentido, a juicio de la Defensoría, la norma cuestionada pretendía atender consideraciones fundadas en la diferencia de las personas, que daba lugar a una inadmisible discriminación para calificar los hechos en función de tales diferencias, no obstante que los mismos derechos fundamentales eran los afectados en todos los casos. En su sustentación, la Defensoría alegó que la norma transgredía además, entre otros, los derechos relativos a la integridad moral, síquica y física, al honor y buena reputación, así como a la paz, tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, todos ellos consagrados expresamente en la Constitución. Con fecha 29 de abril de 1997, el Tribunal Constitucional se pronunció y declaró en su sentencia fundada en parte la demanda, al reconocer que las causales de sevicia y conducta deshonrosa vulneraban los derechos a los que aludía la Defensoría, desestimando únicamente la causal relativa a la injuria grave. De esta manera, los aspectos sustantivos invocados para promover este proceso constitucional fueron acogidos por la máxima instancia de control constitucional en el Perú y quedó modificado el cuestionado artículo del Código Civil. En otra oportunidad, entre los meses de octubre y noviembre del año 2000, en el contexto de la actuación de la denominada Mesa de Diálogo y Concertación promovida por la Organización de los Estados Americanos (OEA), fueron planteadas diversas propuestas para modificar la legislación electoral, en concreto, la ley 27369, Ley Orgánica de Elecciones. Una de las propuestas abordó la cuestión de la difusión de encuestas y resultados electorales y establecía la prohibición de difundir resultados a partir de 72

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proyecciones basadas en el muestreo de actas, en tanto no se difundiera el conteo rápido que correspondía dar a conocer a la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE). En la práctica, esta prohibición comprendía los sondeos conocidos como resultados «a boca de urna», lo que en opinión de la Defensoría ponía en riesgo las libertades de expresión e información consagradas en la Constitución. Por esa razón, la Defensoría del Pueblo llevó el caso ante el pleno del Tribunal Constitucional (exp. 02-2001-AI/TC), en donde sostuvo, entre otros argumentos, que la situación creada promovía un oscurantismo incompatible con la necesaria transparencia y legitimidad que debía guiar los procesos electorales. El 4 de abril de 2001, el citado tribunal expidió sentencia y declaró que el supuesto peligro de que la publicación de las encuestas a boca de urna afectara el orden interno, por un eventual desfase entre las expectativas que podrían generar las encuestas y los resultados oficiales, no constituía realmente un peligro «grave, claro ni inminente». Además, se consideró que la norma impugnada afectaba el principio de igualdad, consagrado por el artículo 2, inciso 2, de la Constitución peruana y el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, toda vez que la prohibición dispuesta en la ley solo era aplicable al territorio peruano, por lo que las personas con acceso a internet o televisión por cable podrían siempre acceder fácilmente a esta información a través de medios internacionales, mientras los ciudadanos con menores recursos carecerían de esa opción. Por ello, el tribunal encontró inconstitucional la prohibición establecida en la ley, publicándose la sentencia al día siguiente, en el Diario Oficial El Peruano. Es interesante destacar también la acción de inconstitucionalidad promovida por la Defensoría del Pueblo en el año 2003, cuando cuestionó una ley que buscaba otorgar a las Fuerzas Armadas facultades que consideró excesivas, para mantener el orden interno en las localidades que se encontraran en estados de excepción (exp. 0017-2003-AI/TC). Tales facultades llegaban al extremo de afectar incluso la autonomía de 73

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los gobiernos locales y regionales. Así, entre otras cosas, la ley permitía que durante los regímenes de excepción, las Fuerzas Armadas pudiesen desplazar a las autoridades civiles «en todos los campos de la actividad en que se desarrolla la Defensa Nacional», en lugar de solo asumir las funciones que regularmente corresponden a las autoridades policiales y a funcionarios del Ministerio del Interior, como indica la Constitución. Dicha norma también violaba el carácter no político que la Constitución otorga a las Fuerzas Armadas, al disponer la creación, durante los estados de emergencia, de los denominados «comandos político militares», con capacidad de conducción política en la parte del territorio declarado en emergencia e incluso con facultades para nombrar o remover a las autoridades políticas en funciones. La norma, por otro lado, le otorgaba a las Fuerzas Armadas la capacidad de tomar decisiones sobre la conducción y el desarrollo local, algo que, obviamente, resultaba también inconstitucional. Y, además, disponía que bastaba ostentar las condiciones de ser miembro de las fuerzas armadas o de las fuerzas policiales y estar ubicado en una zona declarada en estado de excepción en donde se esté prestando servicios para que, ante cualquier falta, los funcionarios que cumplieran con esas condiciones fueran juzgados con el Código de Justicia Militar. Al respecto, el Tribunal Constitucional consideró, entre otros aspectos, que «la declaración de un estado de emergencia, como medio para contrarrestar los efectos negativos de una situación extraordinaria, que pone en peligro la integridad y estabilidad estatal, no significa que, durante su vigencia, el poder militar pueda subordinar al poder constitucional y, en particular, que asuma las atribuciones y competencias que la Norma Suprema [la Constitución] otorga a las autoridades civiles». Además, estimó también que no puede condicionarse la aplicación del Código de Justicia Militar «por el simple hecho de tener la condición de miembro de las Fuerzas Armadas o las Fuerzas Policiales» y encontrarse en una zona declarada en régimen de excepción. En tal sentido, el Tribunal le dio la razón a la Defensoría del Pueblo, y declaró la referida ley como 74

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inconstitucional en los aspectos esenciales cuestionados, aunque declaró infundado el pedido en otros aspectos menos controvertidos. Respecto de este caso, cabe destacar que el Tribunal tomó su decisión y aclaró que, ya para aquel entonces, tenía pendiente también emitir una decisión de fondo sobre la constitucionalidad del Código de Justicia Militar, que tenía varios otros problemas. De hecho, un tercer ejemplo de oportunidad en la que la Defensoría del Pueblo intervino en defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos a través de la presentación de una acción de inconstitucionalidad, tuvo lugar cuando, también en el año 2003, se planteó este recurso en contra de la Ley orgánica de justicia militar y el Código de Justicia Militar (exp. 0023-2003-AI/TC). Ocurría que dichas normas otorgaban un amplio grado de discrecionalidad a los tribunales militares para castigar conductas que estos consideraban inaceptables. Ello, además, bajo supuestos poco claros como el quebrantamiento de la moralidad o el orden. Algunas de estas reglas castigaban, por ejemplo, las relaciones homosexuales entre militares, aun si estas tenían lugar fuera de instalaciones militares y en horarios ajenos al servicio, algo que resultaba una evidente afectación al derecho a la igualdad y a no ser discriminado. De otro lado, la propia existencia de estos tribunales militares resultaba ya cuestionable, toda vez que, en su mayoría, los jueces eran —y continúan siendo— militares en actividad, designados por otros órganos de las fuerzas armadas o por el Poder Ejecutivo, lo que excluye muchas veces, en los hechos, a los militares de la posibilidad de ser juzgados por el Poder Judicial. Ello, además de afectar sustantivamente la independencia propia de toda instancia jurisdiccional, con frecuencia permitía el encubrimiento de irregularidades que la justicia común probablemente hubiera sancionado. La inconstitucionalidad promovida por la Defensoría del Pueblo fue declarada fundada por el Tribunal Constitucional en junio del 2004. En su sentencia, el Tribunal indicó que sanciones legales como las comprendidas en las normas cuestionadas no podían sustentarse en una categoría «tan genérica, imprecisa y ambigua» como pueden ser el orden 75

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o la moralidad. Además, que resultaba inconstitucional por afectar el principio de igualdad al sancionar las relaciones homosexuales entre militares con reglas distintas a las que aplican a las relaciones heterosexuales. Como vemos, estos tres ejemplos dan cuenta de situaciones reales y concretas en las que una intervención de la Defensoría del Pueblo, a través del ejercicio de su atribución de interponer acciones de inconstitucionalidad, se evidenció como un mecanismo efectivo para frenar la violación de los derechos fundamentales de los ciudadanos involucrados. Pero existen muchos ejemplos similares más. A continuación, revisemos algunos de los que involucran otro tipo de procesos constitucionales, que también se encuentran comprendidos como atribuciones del defensor.

3. Otros procesos constitucionales

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Más allá de promover tales acciones de inconstitucionalidad, el defensor del pueblo también tiene la atribución de iniciar o continuar otros procesos constitucionales, como los de hábeas corpus, acciones de amparo, hábeas data, acciones populares y acciones de cumplimiento. En síntesis, puede participar en cualquier proceso constitucional, en los cuales puede intervenir como solicitante principal, como tercero coadyuvante para la defensa del perjudicado, o incluso con informes, ya sea por propia iniciativa, a pedido de parte o del juez. Un ejemplo de esta atribución fue la acción de amparo presentada por la Defensoría en contra de la norma que creó el sorteo obligatorio para llenar los cupos no cubiertos por el servicio militar voluntario, como se comentó en el capítulo anterior. Esta modalidad de actuación, que permite activar el poder jurisdiccional desde una perspectiva constitucional en un caso concreto, ha sido probablemente de las más intensamente utilizadas por la Defensoría del Pueblo, con un notable porcentaje de resultados exitosos. Ello tiene lugar por cuanto, a pesar de que por regla general la administración suele atender la opinión de la Defensoría y actuar en consecuencia de acuerdo a sus recomendaciones, no son escasas las ocasiones en las 76

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que esa administración hace caso omiso de las mismas, basándose en que la institución carece de facultades coercitivas. En tales situaciones, la decisión de la Defensoría ha sido regularmente la de acudir a las instancias jurisdiccionales para revertir estas conductas, ajenas a un Estado democrático en el que cada autoridad, funcionario o servidor público debe actuar desde una posición de servicio a la ciudadanía y respetando, desde luego, los derechos que la asisten. Uno de los tantos casos en los que la Defensoría del Pueblo actuó a través de un proceso constitucional de hábeas corpus, tuvo lugar cuando el ciudadano José Eugenio Aguilar Santisteban demandó a los jueces de la Primera Sala Penal de Piura, así como al juez del Quinto Juzgado Especializado en lo Penal de esa misma ciudad, por negarse a reconocer su calidad de rehabilitado. Así, luego de haber sido condenado en diciembre de 1999 a un año de pena privativa de la libertad suspendida, imponiéndole reglas para dicho período que fueron plenamente satisfechas, una vez transcurrido el tiempo de la condena, en diciembre del año 2000, había cumplido el íntegro de la sanción, incluida la pena accesoria de inhabilitación, por lo que correspondía en consecuencia que operara la rehabilitación automática, con arreglo al artículo 69 del Código Penal. No obstante ello, en el año 2002 fue impedido de ejercer su derecho a postular a un cargo público, cuando intentó participar en las elecciones municipales. En efecto, el señor Aguilar Santisteban había presentado su candidatura a la Alcaldía Provincial de Piura ante el Jurado Nacional de Elecciones y, en esas circunstancias, su postulación fue objeto de tachas que este órgano electoral declaró fundadas, al estimar que el candidato se encontraba en situación de inhabilitado por la condena impuesta en su contra. Es en ese momento que el señor Aguilar Santisteban promovió el proceso de hábeas corpus contra las mencionadas autoridades judiciales, para lo que sostuvo que se había producido la vulneración a sus derechos a la libertad y a la participación política. Luego de dos fallos contrarios a su pretensión ante el juzgado y la corte superior, decidió recurrir al Tribunal Constitucional y solicitó paralelamente la intervención de la Defensoría del Pueblo. 77

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La Defensoría optó por sumarse a la causa planteada por el señor Aguilar Santisteban e intervino en el proceso de hábeas corpus argumentando en favor de la pretensión del recurrente en noviembre de ese mismo año. El Tribunal Constitucional, en atención de los argumentos de la Defensoría, declaró fundada la demanda y, en consecuencia, nulas las decisiones tomadas por las dos instancias del Poder Judicial. Es interesante señalar aquí que el planteamiento de la Defensoría del Pueblo resultó determinante para el buen resultado de la demanda, toda vez que en sus alegatos previos el señor Aguilar había cometido el error de solicitar una resolución judicial que declarara su plena rehabilitación una vez cumplida la pena. Al admitir a trámite este pedido y resolver sobre el mismo, el propio Poder Judicial había incurrido también en error, toda vez que, conforme a ley, la rehabilitación se produce de manera automática al cumplirse el plazo, y esto fue lo que argumentó la Defensoría para hacer evidente que el señor Aguilar, al inscribir su candidatura, se encontraba ya en ejercicio de todos sus derechos. De otro lado, en marzo del año 2016, la Defensoría del Pueblo presentó una demanda de amparo, al considerar que se había vulnerado el derecho a la consulta previa de pueblos indígenas y, a partir de ello, también sus derechos a la identidad étnica y cultural y a la salud, conforme reconoce tanto la Constitución como el Convenio 169 de la OIT. En este caso, lo interesante del planteamiento de la Defensoría es destacar la obligación del Estado de dotar a los pueblos indígenas de un sistema de protección de su derecho a la salud, con respeto a sus costumbres ancestrales como parte de su identidad étnica y cultural. En tal sentido, a fines del año 2011 se había formulado una propuesta de política sectorial de salud intercultural, la misma que, en cumplimiento a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, había sido sometida a un proceso de consulta previa con los pueblos indígenas por medio de sus organizaciones más representativas a nivel nacional. No obstante haberse completado el indicado proceso, que salvó al efecto una serie de 78

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pasos complejos y espacios de intensa discusión, el Poder Ejecutivo no cumplió con aprobar, mediante un decreto supremo, la política de salud intercultural. Ello con arreglo a lo previsto en el artículo 15 de la ley 29785, que consagra la obligatoriedad de los acuerdos adoptados entre el Estado y los pueblos consultados. La Defensoría del Pueblo, ante el largo lapso transcurrido desde que se pudo arribar a los acuerdos en el proceso de consulta (diecinueve meses) solicitó en repetidas oportunidades la aprobación de la norma mencionada, señalaba que esa omisión vulneraba el principio de la buena fe que se encuentra en la base de todo proceso de consulta. Dado que tampoco hubo una respuesta positiva a tales requerimientos, la Defensoría optó por promover un proceso constitucional de amparo, a fin de que se exigiera al gobierno la aprobación de la norma omitida. Una tercera problemática en la que la Defensoría del Pueblo ha actuado a través de su intervención en procesos constitucionales es la situación de la mujer en el Perú. Como se sabe, se ha evidenciado una secular marginación y desigualdad respecto a la posición reconocida a los varones a lo largo de nuestra historia republicana. Ha sido recién en las últimas dos o tres décadas cuando han tenido lugar los cambios más significativos para favorecer la igualdad y no discriminación en razón del género, sin que en modo alguno pueda afirmarse que este objetivo haya sido ya alcanzado. A este esfuerzo ha contribuido sin duda la actuación de la Defensoría del Pueblo, institución que desde el momento en que inició sus labores, en setiembre de 1996, hizo visible esta preocupación y creó un área especializada para ocuparse de esta problemática, la Defensoría Especializada para los Derechos de la Mujer, más tarde denominada Adjuntía. Desde aquel momento, no ha habido en el país debate o medida en favor de la igualdad de género en el que no haya correspondido un rol destacado a la Defensoría, lo que puede constatarse con facilidad revisando la producción institucional en esta materia, expresada en informes, acciones de inconstitucionalidad, procesos constitucionales, 79

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investigaciones y actuaciones inmediatas, así como iniciativas legislativas u opiniones a proyectos legislativos que incidían sobre esta cuestión. Ha sido, pues, una constante institucional contribuir con superar las condiciones de desigualdad o afectación de los derechos de la mujer en el Perú. Fue en ese sentido que, por ejemplo, en octubre del año 2011, la Defensoría presentó un amicus curiae ante un juzgado civil en Lima Este, sumándose a un proceso de amparo y pedido de medida cautelar iniciado por la madre de una aspirante a cadete de la Escuela de Oficiales de la Fuerza Aérea del Perú, quien había sido impedida de ingresar a dicha escuela como consecuencia de haberse constatado que se encontraba en estado de gestación. En efecto, verificado el embarazo de la joven, técnicamente la Escuela consideró que se hallaba en condición de «inaptitud psicofísica de origen psicosomático». Tal determinación fue considerada por la Defensoría como una afectación a la dignidad de la persona, así como una vulneración a su derecho a la igualdad y a la no discriminación por sexo, al libre desarrollo de la personalidad, a la educación y también a sus derechos reproductivos. A partir de estas consideraciones, la Defensoría expresó también que el estado de gestación en modo alguno podría constituirse en causal de no admisión o baja para la cadete. En el proceso, la Defensoría expuso ante el juzgado que la joven había rendido todas las pruebas de admisión con muy buenos resultados incluidos los exámenes médicos, físicos, psicológico, aptitud académica, conocimientos y apreciación general. Hechos públicos tales resultados, que la calificaban como ingresante a la citada escuela de oficiales, se constató que se encontraba en estado de gestación con aproximadamente dos meses de embarazo, por lo que se le informó que quedaba excluida de la institución. Cabe señalar que esta ha sido además la forma en la que tradicionalmente las Fuerzas Armadas han reaccionado frente a estas estas situaciones. A ello había que sumar que el artículo 26 del reglamento interno de los centros de formación de estas instituciones castrenses, aprobado por decreto supremo 80

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001-2010-DE/SG, establecía como requisito de acceso a las escuelas de oficiales, tratándose de aspirantes mujeres, el que no se encontraran en estado de gestación durante el proceso de admisión. Como consecuencia de lo expuesto, los oficiales a cargo de la escuela alegaban haber actuado conforme a las disposiciones normativas vigentes, las mismas que reflejaban una exigencia razonable, toda vez que se trataba de evitar que quienes ingresaban a sus institutos de formación para oficiales —y debían por tanto someterse a un riguroso programa de actividades que tienen lugar durante varios años— se encontraran al mismo tiempo bajo la presión de atender obligaciones familiares tan importantes como la derivadas de la paternidad o maternidad. No cabe duda de la aparente «razonabilidad» de los argumentos que expuso la parte demandada en este caso, por lo que no hubiera cabido calificarlos como caprichosos o poco serios. Es por eso más importante valorar la intervención defensorial, que aportó elementos de juicio distintos, que permitieron entender la falta de solidez de la posición oficial de los institutos armados en este asunto, examinándolos desde una perspectiva de género. En efecto, la Defensoría pudo demostrar que, en la resolución de cese expedida para separar a la ingresante, se establecía literalmente que se procedía a darle de baja «a su solicitud» constatándose que previamente la joven había sido presionada para suscribir una solicitud de baja, renunciando a sus derechos como aspirante a cadete. Tal procedimiento en sí mismo demostraba un trato discriminatorio, a partir de una consideración objetivada en una norma de cuestionable compatibilidad constitucional. En ese orden de ideas, la Defensoría del Pueblo afirmó en su intervención que los contenidos de los reglamentos internos de los centros de formación de las Fuerzas Armadas establecían diferenciaciones injustificadas, lo que producía en los hechos la afectación de varios derechos fundamentales, como los señalados en el amicus curiae, y configuraban una discriminación directa por motivos de sexo, al ser las mujeres las únicas que pueden encontrarse en situación de embarazo. 81

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Por lo demás, existiendo la obligación del Estado desde los pactos internacionales y nuestra propia Constitución de mejorar «la situación de facto de la mujer, adoptando políticas y programas concretos y eficaces»4, era evidente que no se había cuidado de regular adecuadamente estas contingencias en los reglamentos de los institutos armados, a fin de evitar desenlaces discriminatorios y por ende, injustos. Como resultado de esta intervención defensorial, el Poder Judicial aceptó la medida cautelar solicitada y ordenó la reposición de la demandante como alumna de la referida Escuela de Oficiales.

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4. Participar en procedimientos administrativos

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Al igual que en los procesos constitucionales, el defensor del pueblo puede también participar en procesos administrativos. Ya sea de oficio o a petición de parte, puede representar o coadyuvar a un ciudadano o grupo de ciudadanos para cuidar que se respeten sus derechos constitucionales ante cualquier instancia administrativa, como el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), la Sunat, cualquier organismo supervisor, municipalidad local o provincial, o gobierno regional. Esta facultad ha sido quizá una de las que ha sido utilizada con menor frecuencia, dado que la intervención de la Defensoría del Pueblo ha resultado por lo general eficaz solo a través de las llamadas gestiones inmediatas. En ellas, sin mayor formalidad, las comisionadas o comisionados defensoriales han obtenido de la administración los resultados esperados para atender la situación de las personas afectadas. Sin embargo, en aquellas ocasiones en las que la administración no brindó una respuesta positiva a pesar de los requerimientos formulados por la Defensoría del Pueblo, la manera de conseguir una rectificación ha sido

4 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, al interpretar diversos artículos del CEDAW – Convención sobre la Elimación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Debate defensorial 8, p. 223).

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la de recurrir a través de los procesos constitucionales a una intervención jurisdiccional, al tener presente que, por la naturaleza de las funciones que cumple la Defensoría del Pueblo, los derechos involucrados en cada uno de estos casos guardan un fundamento constitucional.

5. Proponer nuevas leyes

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La Constitución peruana únicamente permite a algunos altos funcionarios, entre los que se encuentra el defensor del pueblo, la posibilidad de proponer directamente proyectos de ley ante el Congreso de la República. Esta facultad resulta central en la labor del defensor del pueblo si consideramos que, de no ser así, salvo por las acciones de inconstitucionalidad, su actuación quedaría de alguna manera restringida a la protección individual o en favor de quienes estuvieran comprendidos en un caso concreto. Lo anterior no obsta en reconocer, sin embargo, que la experiencia de la defensoría peruana —y la de otras defensorías en el mundo— ha sido la de abocarse por lo general a la atención de situaciones particulares, pero sin perder de vista su responsabilidad de buscar también soluciones generales cuando tales afectaciones individuales o grupales permiten apreciar factores de incidencia que van más allá del caso concreto, para afectar inmediata o potencialmente los derechos de sectores ciudadanos más amplios. De cualquier manera, tampoco ha sido esta una facultad que el defensor del pueblo haya utilizado con gran frecuencia, toda vez que, en el ejercicio de su criterio discrecional para medir el impacto de su actuación, ha prevalecido hasta el momento la idea de reservar esta potestad para casos especiales allí donde no ha sido de interés de los propios congresistas u otras autoridades o instituciones con las mismas atribuciones, promover las iniciativas correspondientes. Fue precisamente a partir del ejercicio de una iniciativa legislativa que, el año 1996, al poco tiempo de haber comenzado a funcionar la Defensoría del Pueblo, el defensor se dirigió al Congreso de la República para proponer la creación de la comisión ad hoc, comentada en el capítulo 6, encargada 83

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de revisar la situación de personas injustamente procesadas o condenadas por supuestos delitos de terrorismo. Tal comisión debía estudiar caso por caso, a solicitud de los propios interesados, y emitir finalmente una recomendación de indulto al presidente de la República. Cabe destacar aquí que esta tarea no fue nada fácil, y obligó al defensor del pueblo a construir, paso a paso, el consenso necesario para que se pudiera aprobar la norma. Por ello, optó por presentar el proyecto al Congreso de la República como una iniciativa conjunta entre el Poder Ejecutivo y la Defensoría del Pueblo. Esta ley, la 26655, fue aprobada en el Congreso de la República y publicada el 10 de mayo de 1996. En otra oportunidad, en el contexto de la recuperación institucional y democrática que vivimos en el país a partir de fines del año 2000, se hizo evidente que una de las figuras más lesivas para una plena libertad de expresión en el Perú era la vigencia del artículo 374 del Código Penal, que consagraba el delito de desacato. En efecto, este tipo legal —que se mantuvo vigente en el Perú hasta mayo del año 2003— decía textualmente: «Artículo 374. El que amenaza, o injuria o de cualquier otra manera ofende la dignidad o el decoro de un funcionario público a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de ejercerlas, será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres años», e incluso contemplaba una sanción más grave si el funcionario era presidente de alguno de los poderes del Estado. De esta manera, mediante esta figura penalizada se podía sancionar con pena privativa de la libertad hasta por tres años a todo aquel que ofendiera «el decoro de un funcionario público». Es por eso que esta norma, de acuerdo a lo establecido por la Defensoría del Pueblo en su informe defensorial 48 (2000), así como a los criterios antes adoptados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, era claramente incompatible con el derecho fundamental a la libertad de expresión. Era entonces evidente que una norma de esta naturaleza contrariaba, entre otros derechos constitucionales, el de libertad de expresión, así como varios instrumentos internacionales de los que el Perú es parte, 84

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como la Convención Interamericana de Derechos Humanos o el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas. Por esa razón, la Defensoría del Pueblo no solamente promovió su derogatoria, sino que llegó incluso a sostener su inconstitucionalidad. En esa dirección, alegó que la vigencia de esta figura delictiva afectaba los principios de legalidad y exclusiva protección de bienes jurídicos, y en función de ello la propia libertad de expresión. En febrero de 2001, con la resolución defensorial 07-2001, la Defensoría del Pueblo optó por ejercer su iniciativa legislativa y presentó al Congreso de la República un proyecto de ley para derogar el citado artículo del Código Penal. Cabe señalar en este punto que el delito de desacato había sido frecuentemente utilizado para amedrentar o silenciar a quienes expresaban sus críticas contra el régimen autoritario establecido en el país a partir del llamado autogolpe del 5 de abril del año 1992. No se trataba solamente entonces de erradicar una amenaza o riesgo para las libertades constitucionales, sino de reivindicar el derecho de quienes habían sido injustamente perseguidos por expresar sus opiniones contrarias a aquel régimen. En el mismo sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se había pronunciado varias veces ante los Estados miembros de la OEA, exhortándolos a derogar este delito que había sido utilizado en el pasado como instrumento represivo por parte de gobiernos dictatoriales, en varios países de la región. Más allá de lo expuesto, debido a que para enero de 2003 el Congreso de la República aún no había derogado la norma, la Defensoría del Pueblo planteó entonces una acción de inconstitucionalidad contra esta ante el Tribunal Constitucional. Fue recién pocos meses después de esta acción que el renovado Congreso de la República, que se había instalado en julio del año 2001, procedió a la derogatoria de la norma, cuando en mayo de 2003 se aprobó y promulgó la ley 27975 que modificó el Código Penal, y derogó su artículo 374. No se trató entonces de una directa atención a la iniciativa legislativa promovida por la Defensoría del Pueblo, pero, sin duda, la inquebrantable 85

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y sostenida actitud de la institución para logar dicha derogatoria jugó un rol determinante para el resultado obtenido. Otro de los ejemplos más destacables del ejercicio de esta facultad de proponer leyes, fue la presentación, en el año 2009, de un proyecto de ley sobre el derecho de consulta de los pueblos indígenas. Al respecto cabe recordar que, no obstante que el Perú es signatario del Convenio 169 de la OIT, que consagra este derecho para las poblaciones indígenas, las decisiones que el Estado tomó en materia de concesiones para explotación de recursos naturales no respetaron dicha exigencia de consulta. Al parecer, esta grave omisión se pretendió sustentar bajo el equivocado argumento de que, al no existir ley que las regulara, no podían llevarse a cabo las consultas. Ello, como se sabe, dio lugar a numerosos conflictos sociales que en algunos casos terminaron en tragedias, afectaron la integridad y hasta la vida de las personas. Independientemente de lo equivocado de tal planteamiento, como lo afirmó después el Tribunal Constitucional, era verdad que la falta de una ley expresa sobre la materia incidía negativamente en el reiterado incumplimiento de esta obligación. Así lo entendió la Defensoría del Pueblo y por eso promovió su aprobación, pero, ante la escasa voluntad mostrada en el Congreso para legislar al respecto, optó finalmente por recurrir a una iniciativa legislativa, para lo que presentó la que denominó «Ley marco del Derecho a la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas». El proyecto fue presentado el 6 de julio de 2009, pero la falta de voluntad para darle trámite se mantuvo hasta el año 2011, cuando la iniciativa fue finalmente atendida mediante la aprobación de la Ley de Consulta Previa, 29785, publicada el 7 de setiembre del mismo año.

6. Otras atribuciones Las explicadas hasta aquí son tan solo cinco de las atribuciones más relevantes con las que cuenta el defensor del pueblo peruano, pero la ley y la Constitución también le otorgan otras. Estas son, principalmente, su misión de promover la firma, ratificación y adhesión efectiva de tratados 86

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internacionales sobre derechos humanos, emitir pronunciamientos institucionales y dictar los reglamentos y normas complementarias que considere pertinentes para el cumplimiento de sus funciones. En lo que respecta a los tratados, cabe mencionar el rol que le correspondió a la Defensoría del Pueblo en la ratificación del protocolo facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW). En efecto, una vez abierta la suscripción y ratificación de este protocolo, hacia diciembre del año 1999, la Defensoría recomendó su más pronta adopción, a través de los procedimientos establecidos para su suscripción y ratificación. No cabe duda de la trascendencia de un instrumento como dicho protocolo en el Perú donde —como en la mayor parte de los países de la región latinoamericana— se hacen evidentes marcados problemas de discriminación hacia la mujer. Por lo demás, fue en esos años cuando, en buena medida por influencia de la Defensoría del Pueblo, se impulsó en el país una política de erradicación de esta forma de discriminación que hasta ese momento resultaba ostensible incluso a nivel normativo. A ese impulso contribuyó significativamente la adopción del CEDAW —que se produjo mediante resolución legislativa de febrero de 2001—, que en otra de sus consecuencias prácticas abrió la posibilidad de promover denuncias individuales o colectivas ante las instancias internacionales por toda práctica o situación que vulnerase los contenidos de la Convención. De otro lado, en lo que atañe a los pronunciamientos defensoriales, no han sido pocas las oportunidades en las que la institución ha considerado conveniente dar a conocer su posición sobre diversos asuntos relacionados a la institucionalidad democrática en el país y la vigencia de los derechos humanos. Este tipo de actuación encuentra ciertamente sustento en el ejercicio de la denominada «magistratura de la persuasión» que caracteriza al ombudsman en el mundo, vinculado a su perfil de autoridad moral, sin atribuciones de carácter coercitivo. Es por eso que los pronunciamientos defensoriales han buscado, más que concentrar sus contenidos en las autoridades, generar una corriente de opinión favorable a la vigencia de 87

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los derechos ciudadanos y el fortalecimiento de las instituciones, capaz de orientar la actuación de tales autoridades en esa dirección. Así, por ejemplo, en mayo de 1998, el gobierno del entonces presidente Fujimori, en uso de facultades legislativas delegadas por el Congreso de la República, aprobó el decreto legislativo 895, denominado Ley sobre formas de Terrorismo Agravado. Desde un inicio pudo advertirse que este dispositivo tipificaba una serie de graves conductas delictivas vinculadas a la violencia criminal organizada, propias de la delincuencia común, y trataba de asimilarlas a otras figuras ya reguladas de la misma manera en aquel entonces, referidas a la violencia desatada por organizaciones terroristas como Sendero Luminoso o el MRTA. Esta norma, orientada a atender el problema de inseguridad que amenazaba sobre todo a la población urbana, contrariaba, sin embargo, por sus alcances, distintos derechos fundamentales, y pretendía al mismo tiempo legitimar medidas extremas en la persecución de tales delitos, incompatibles con los instrumentos internacionales y la Constitución peruana en materia de derechos humanos, particularmente en lo relativo a normas y principios vinculados al debido proceso. Entre los aspectos más cuestionados de aquel dispositivo, se encontraba la derivación del juzgamiento de civiles a tribunales militares para los delitos calificados como terrorismo agravado, no obstante tratarse de delitos comunes. Esto atentaba claramente contra los límites establecidos en el artículo 173, que permite tal desplazamiento únicamente tratándose de los casos de traición a la patria o terrorismo. En tal sentido, el pronunciamiento defensorial estuvo dirigido a exhortar al Congreso para que, en uso de sus facultades, dejara sin efecto lo regulado en el decreto legislastivo 895 que atentaba contra las disposiciones constitucionales, particularmente en lo que correspondía a la ampliación de competencias a los tribunales castrenses, al punto de otorgarles la de examinar procesos constitucionales como los del habeas corpus. Paralelamente, se hizo expresa mención al hecho de que la cuestionada norma señalaba como aplicable, incluso a menores de edad 88

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entre los 16 y 18 años, penas privativas de la libertad no inferiores a 25 años. Esto último contrariaba, desde luego, instrumentos internacionales que obligan al Perú, como la Convención sobre los Derechos del Niño. Como era de esperar en ese momento, el Congreso de la República no atendió el pedido de la Defensoría del Pueblo y mantuvo vigente el citado decreto legislativo, por lo que el defensor optó por promover contra el mismo una acción de inconstitucionalidad y obtuvo una sentencia favorable del Tribunal Constitucional el 15 de noviembre del año 2001. Al respecto, cabe recordar que no hubiera resultado posible para la Defensoría del Pueblo ni para el propio Tribunal Constitucional una actuación más pronta, toda vez que, luego de la arbitraria medida adoptada por el Congreso de la República en mayo de 1997 por la que destituyó a tres de los miembros del Tribunal, este colegiado quedó incompleto y se imposibilitó en los hechos que pudiera ejercer control constitucional en los procesos de inconstitucionalidad. De esa manera, se hizo necesario esperar al restablecimiento del estado de derecho, a fines del año 2000, para que este asunto pudiera ventilarse ante el citado tribunal. De otro lado, también en el año 1999, a propósito de la preocupante información recogida sobre la situación de peruanos en el exterior, particularmente de aquellos en situación irregular respecto a las reglas de inmigración en países vecinos como Argentina, Bolivia y Chile, la Defensoría del Pueblo se pronunció y buscó, de un lado, la reacción de nuestras propias autoridades para adoptar medidas tendientes a proteger los derechos de estos compatriotas y, de otro, provocar también la atención de las autoridades de los citados países, a fin de que actuaran en el marco de sus atribuciones, al aplicar tanto la normatividad interna como la internacional, con respeto de su compromiso de proteger los derechos humanos de toda persona. Con tal propósito, la Defensoría del Pueblo peruana puso en alerta a la Red de Defensores del Pueblo en cada uno de los países concernidos, a fin de brindar seguimiento a este problema y promover ante sus respectivas autoridades las medidas necesarias para evitar un agravamiento 89

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de la situación y contribuir a su más pronta superación. Esta llamada de atención sobre un problema tan delicado en su momento, no solamente contribuyó a su más pronto procesamiento, sino que preparó el camino para intervenciones más protagónicas por parte de esta institución poco tiempo después, cuando el problema se reprodujo con características particularmente serias, que hacían evidentes problemas de xenofobia contra migrantes peruanos en estos mismos países y, de manera todavía más alarmante, en Bolivia. Otro pronunciamiento relevante se vincula a las circunstancias particularmente delicadas que vivimos en el Perú con ocasión de las elecciones generales convocadas para el 9 de abril del año 2000. En aquella ocasión, se trataba de una nueva reelección del entonces presidente Alberto Fujimori, y la Defensoría del Pueblo había iniciado un rol inédito hasta ese momento en las instituciones del ombudsman en el mundo: el de realizar supervisión electoral. Más que una discusión técnica, se trataba de asumir una tarea central para la vida democrática del país, en un contexto de creciente autoritarismo. Así, más allá de la cuestionable decisión del Congreso de la República de interpretar la Constitución para forzar la posibilidad de que el señor Fujimori candidateara una vez más para mantenerse en la presidencia, se habían afectado seria y progresivamente las condiciones de ese proceso electoral a través de varias medidas orientadas a impedir una real competencia y garantizar resultados favorables al candidato reeleccionista. Estas medidas no solo incluían a la escena oficial, sino también groseras formas de corrupción y manipulación de conciencias, implementadas principalmente a través de medios de comunicación comprados. Bajo tales condiciones, resultaba entonces crucial que la Defensoría del Pueblo asumiera un rol proactivo, orientado a proteger el respeto a la real voluntad de los electores y las bases de la institucionalidad democrática. Claro está, dicho rol debía ser asumido con enorme prudencia y con un buen cuidado de los pasos a seguir, a fin de no generar condiciones que pudieran servir al régimen como pretexto para frustrar esta labor. 90

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Por lo demás, al ser la Defensoría en aquel entonces una de las pocas instituciones del Estado que mantenía su independencia, se había convertido también en la única capaz de generar la confianza suficiente como para que la ciudadanía pudiera acceder a ella, a fin de denunciar hechos que pusieran en evidencia las irregularidades que ya se advertían en los meses previos a la fecha de las elecciones. Es así como el 7 de abril de 2000, es decir, apenas dos días antes del día del sufragio, la Defensoría del Pueblo se dirigió al país expresando, entre otros puntos:

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Llegamos al 9 de abril en un clima particularmente difícil; muchas dudas y situaciones no esclarecidas han echado sombras sobre la transparencia del proceso electoral y la confianza en la actuación de las instituciones responsables de su conducción, minando así la credibilidad de la ciudadanía. [….] Invitamos a la ciudadanía y a los partidos políticos a hacernos llegar, de ser el caso, sus quejas o denuncias sobre el desarrollo de los comicios de este domingo.

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Sobre esta base, la supervisión electoral de la Defensoría fue determinante para contar con información documentada acerca del cúmulo de irregularidades que tuvieron lugar en aquel proceso electoral y sus resultados, lo que a su vez resultó determinante para llamar la atención de la OEA. Este organismo, reunido en Windsor, Canadá, en asamblea de junio del año 2000, discutió este asunto y arribó al acuerdo de demandar al gobierno del Perú que estableciera una mesa de diálogo en la que estuvieran representadas las diversas organizaciones políticas participantes en el Congreso de la República y sectores representativos de la sociedad civil. Precisamente fue esa mesa de diálogo la que, de alguna manera, marcó el preámbulo a la caída de ese régimen autoritario, y a ella fue invitada y participó decididamente la Defensoría del Pueblo. No cabe duda de que esa invitación se produjo en reconocimiento al rol protagónico que venía cumpliendo en procura de la defensa del sistema y la institucionalidad democrática en el país.

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Otra cuestión que ha merecido constante atención por parte de la Defensoría del Pueblo han sido las oportunidades en las que los distintos gobiernos, en uso de las facultades excepcionales que la Constitución les otorga en su artículo 137, han recurrido a los denominados estados de emergencia. Ello porque no solamente más de una vez ha sido puesta en cuestión la razonabilidad de una medida de esta naturaleza —que tiende a afectar la vigencia de derechos fundamentales básicos como la libertad y seguridad personal, inviolabilidad de domicilio, libertad de tránsito o de reunión—, sino porque, aun con causales suficientes para su puesta en vigencia, con frecuencia se han producido situaciones que sobrepasan los límites de las facultades extraordinarias conferidas al Poder Ejecutivo bajo tales circunstancias. En ese sentido, la declaración de un estado de emergencia ha sido, en algunas oportunidades, motivo de pronunciamientos defensoriales, como el que tuvo lugar en mayo del año 2003, cuando, mediante decreto supremo 55-2003-PCM, el gobierno de entonces declaró dicho estado de excepción en doce departamentos y en la Provincia Constitucional del Callao. En su pronunciamiento defensorial, la institución llamaba la atención acerca de que, aún en una situación tan extrema los derechos fundamentales no quedaban automáticamente desprotegidos o anulados. Asimismo, se hacía hincapié en que uno de los requisitos para evaluar la validez de la medida consiste en que las disposiciones hechas para su verificación guarden relación con el problema que le dio origen y que resultaba urgente atender. En consecuencia, en aquella oportunidad el comunicado de la Defensoría señaló expresamente: El estado de emergencia declarado en el país se sustenta, según el Decreto Supremo publicado hoy, en la afectación, por actos de violencia, de derechos fundamentales de la población (vida, libertad, propiedad, tránsito, paz, tranquilidad educación, entre otros), de la seguridad del orden interno; que impiden el normal ejercicio de dichos derechos, así como el desarrollo de las actividades, productivas […]. Sin embargo […] la aplicación de las medidas restrictivas […] debe 92

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guardar una directa vinculación con los motivos que la sustentan, y el control del orden interno en los lugares en los que éste ha sido encargado a las Fuerzas Armadas no implica la restricción de las atribuciones de las autoridades democráticamente constituidas.

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El señalamiento de tales pautas, aun cuando hoy en día pueden parecer básicas o innecesarias por obvias, no resultaban ociosas en el pasado relativamente reciente, cuando con frecuencia la declaración de estado de emergencia venía aparejada de graves excesos que derivaban de una seria distorsión de los reales alcances de la licencia constitucional. Esta estaba prevista para hacer frente a situaciones extremadamente delicadas, amenazantes para la vida pacífica en el país y en modo alguno pueden significar un respaldo a la arbitrariedad. Un ejemplo de tales distorsiones fueron los llamados comandos político-militares, que rigieron casi sin cuestionamiento en el Perú durante la década de 1980 y que la Defensoría del Pueblo, desde su creación, puso en cuestión. De esa manera, queda claro que el rol de esta institución ha sido también el de un ejercicio pedagógico para con la opinión pública y las instituciones del país, incluidas a las propias autoridades jurisdiccionales, al tratar de explicar, razonadamente, los argumentos para corregir interpretaciones equivocadas que, a fuerza de haber sido llevadas a la práctica en repetidas oportunidades, se habían ya «instalado» en el imaginario colectivo de las autoridades y aún en la propia población. En la misma dirección, la Defensoría del Pueblo ha tratado de promover un amplio ejercicio de los derechos fundamentales, sin más restricciones que las derivadas de la necesidad de respetar otros derechos reconocidos también constitucionalmente. Entre aquellos derechos que suelen generar este tipo de conflictos se encuentran el de la libertad de reunión y la de expresar opinión, incluso de protesta, a través de marchas y desplazamientos masivos. Ello ha hecho necesario que la institución realice una tarea formativa para, de un lado, evitar que las autoridades estatales pretendan limitar sin causa atendible tales derechos, pero, del otro, orientar a la ciudadanía para una debida canalización de su ejercicio. 93

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La necesidad de cumplir este rol surgió cuando en el contexto autoritario de la década de 1990, se pretendió impedir el libre desplazamiento de ciudadanos que deseaban realizar manifestaciones públicas de protesta, bajo el pretexto de que tales desplazamientos no contaban con una autorización previa por parte de las autoridades. En aquella ocasión, a la par de pronunciarse contra dicha limitación, la Defensoría hizo énfasis más bien en la necesidad de rodear tales desplazamientos de las máximas garantías, lo que hacía necesario establecer coordinaciones previas entre los convocantes a dichas marchas o movilizaciones y las autoridades policiales, a fin de establecer la ruta a seguir en cada caso y el cuidado de evitar condiciones que pudieran derivar en hechos violentos que terminaran desvirtuando la protesta. Un ejemplo de esta modalidad de actuación orientadora fue el pronunciamiento público de la Defensoría del Pueblo del 13 de mayo del año 2002. En ese mensaje, la Defensoría planteó lo anteriormente expresado a propósito de un paro laboral, además de una movilización convocados para el día siguiente, el 14 de mayo del mismo año. Así, el texto del pronunciamiento hacía textualmente

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[…] un llamado para que el paro y movilización convocados para este martes 14, se desarrollen manteniendo la calma y respetando los derechos fundamentales y constitucionales de todas las personas [….]. Los derechos a la libertad de expresión y de reunión son derechos recocidos por la Constitución que deben ser respetados por todos y ejercidos de manera que atenten contra otros derechos fundamentales, como la integridad física y la propiedad pública o privada. […] Se trata de cautelar el orden público en el marco de lo establecido en la Constitución y la ley, evitando cualquier vulneración de derechos.

De otro lado, este tipo de pronunciamientos han ido aparejados, por lo general, con una actitud proactiva de la Defensoría del Pueblo para contribuir con la organización y coordinación de los desplazamientos entre las organizaciones convocantes y las autoridades del sector interior.

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En no pocas ocasiones —sobre todo en los casos más delicados y con mayores posibilidades de distorsión o riesgo de violencia— los propios comisionados o comisionadas se han desplazado y acompañado tales movilizaciones, a fin de contribuir con su evolución regular.

7. Preguntas

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1. ¿Cuáles son las atribuciones del defensor del pueblo peruano?

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2. ¿Qué tipo de investigaciones realiza?

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3. ¿En qué tipo de procesos judiciales puede intervenir el defensor?

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4. Señale cuando menos dos ejemplos de casos reales, en que un defensor haya hecho uso de estas atribuciones.

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UBICACIÓN DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO EN LA ESTRUCTURA DEL ESTADO Y SUS RELACIONES INSTITUCIONALES

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1. La Defensoría del Pueblo en la estructura del Estado

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Al igual que en el caso del modelo español, en el Perú la Defensoría del Pueblo es un organismo autónomo, independiente del resto de poderes y órganos del Estado, de la misma manera en que lo son otras instituciones como el Banco Central de Reserva; la Superintendencia de Banca y Seguros; la Contraloría General de la República; el Ministerio Público; el Tribunal Constitucional o los organismos electorales como la Oficina Nacional de Pprocesos Electorales, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil y el Jurado Nacional de Elecciones. Si bien el defensor es elegido por el Congreso de la República, no depende en modo alguno del Poder Legislativo ni de ningún otro poder u otro órgano constitucional. Por el contrario, como ya quedó dicho, una de las funciones más importantes de la Defensoría del Pueblo es atender los casos de ciudadanos y ciudadanas cuyos derechos hayan sido vulnerados por otras entidades públicas o, excepcionalmente, por particulares cuando son ellos quienes prestan servicios públicos en virtud de un acto administrativo habilitante, como ocurre por ejemplo con los servicios que brindan las empresas de telefonía en el ámbito de las comunicaciones. Por este motivo, la Constitución peruana no solo reconoce a la Defensoría del Pueblo

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como una institución independiente, sino que establece que el resto de organismos públicos están obligados a colaborar con ella cuando esta así lo requiera.

2. El deber de cooperación de los demás organismos estatales

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En todos los países donde existe la institución del ombudsman, existe también la obligación legal de todos los demás organismos públicos de cooperar con ella. Este deber de cooperación alcanza aspectos que pueden ir desde cumplir con atender solicitudes de información hasta permitir la realización de inspecciones, o incluso la ejecución de tareas o actividades que pongan fin a la situación que pueda estar vulnerando los derechos de los ciudadanos. A diferencia de lo que ocurre en España, donde la ley establece sanciones claras para quienes incumplan este deber de cooperación (las cuales pueden ir desde multas hasta encarcelamiento), en el Perú no existen castigos que puedan ser impuestos directamente por el defensor del pueblo cuando algún funcionario o institución no haya cumplido con algún pedido de cooperación. Para los casos en que ello ocurre, la ley peruana establece que el defensor deberá acudir al superior jerárquico o, de ser el caso, a la Contraloría General de la República, para informar sobre lo ocurrido y que se adopten las medidas que se estimen necesarias. Otros Estados latinoamericanos, como Ecuador o Colombia, imitando el modelo español, sí reconocen la posibilidad de que el defensor del pueblo aplique ciertas sanciones. En ambos casos también se prevé la aplicación de multas, pero además, para los supuestos más graves, puede incluso operar la destitución en el cargo de la autoridad que haya incumplido con el deber de cooperación. De cualquier manera, se ha sostenido que en el Perú, el incumplimiento del deber de cooperación constituiría una conducta punible, conforme a lo que nuestro Código Penal tipifica como delito de omisión de funciones 98

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en su artículo 377, el mismo que textualmente señala: «Artículo 377. El funcionario público que ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor a dos años». Parece razonable entonces considerar que la Defensoría del Pueblo, cuando menos en los casos extremos, podría solicitar al Ministerio Público que proceda de acuerdo a sus atribuciones, buscando sancionar penalmente estas conductas que no acatan sus requerimientos de cooperación. Esta posición se ve reforzada por el hecho de que otras normas posteriores sobre temas especializados en los que se ha otorgado facultades específicas a la Defensoría del Pueblo —como ocurre con la Ley de Transparencia y Acceso a la información Pública—, las obligaciones de cooperación para las distintas instituciones del Estado se han visto claramente reforzadas. No obstante ello, no se conocen antecedentes de que esta forma de sanción haya sido demandada por la Defensoría frente a situaciones de incumplimiento como los descritos. Por lo demás, si bien la eventualidad de una sanción penal resultaría procedente para los casos en los que la autoridad hubiera omitido cumplir un deber de función, con arreglo a su mandato normativo, no ocurriría desde luego lo mismo tratándose de las recomendaciones que la Defensoría suele formular en ejercicio de su denominada «magistratura de la persuasión», promoviendo más bien acuerdos o consensos. Esto último, que constituye un recurso de extraordinaria funcionalidad para el éxito de la labor defensorial, no puede, por definición, depender de posibles sanciones o medidas coercitivas como condición de eficacia.

3. Relaciones institucionales Precisamente, debido a que una de las principales atribuciones de la Defensoría del Pueblo implica solicitar toda la información existente que considere necesaria, así como exigir el cumplimiento de diversas actividades a otros organismos estatales en mérito de la defensa de los 99

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derechos de los ciudadanos, dicha institución tiene una dificultad natural para mantener buenas relaciones con el resto de entidades públicas, a las que con frecuencia debe confrontar. Con el objetivo de facilitar esta tarea, se ha hecho ya una práctica común la celebración de convenios de cooperación entre la Defensoría y otras entidades públicas y privadas. A través de estos convenios se establecen acuerdos que facilitan la comunicación interinstitucional y se aceleran los procesos de toma de decisiones. Algunos de los organismos con los que la Defensoría del Pueblo peruana mantiene actualmente convenios son la ONPE, el Reniec, la Academia de la Magistratura, la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp), el Instituto Peruano del Deporte (IPD), la Organización Internacional para las Migraciones, la Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el Empoderamiento de las Mujeres, y el Instituto Nacional de Radio y Televisión del Perú. Por otro lado, como parte de su esfuerzo por promover la institución del ombudsman en otros lugares del mundo y de establecer relaciones bilaterales y multilaterales, la Defensoría del Pueblo peruana forma parte de las más importantes redes internacionales de oficinas de ombudsman mencionadas en el capítulo 1, como son las del Instituto Internacional de Ombudsman, la Federación Iberoamericana de Ombudsman y el Consejo Andino de Defensores del Pueblo. Finalmente, una tercera modalidad para establecer relaciones institucionales, que ha sido puesta en práctica en el caso peruano, es el establecimiento de organismos cooperantes, es decir, instituciones internacionales con las cuales existen acuerdos de apoyo mutuo, ya sea en asuntos logísticos, económicos o simplemente de intercambio de información. Alguno de los organismos con los que la Defensoría del Pueblo peruana ha establecido relaciones de cooperación son el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio y Desarrollo de Canadá; la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo; la Agencia Australiana de Cooperación al Desarrollo; la Agencia de los Estados Unidos para el 100

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Desarrollo Internacional - USAID; la Comisión Europea; la organización canadiense Cuso Internacional; la Cooperación Alemana; la entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el Empoderamiento de las Mujeres; el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (Unicef ); el Gobierno del Reino de Bélgica; el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y la ONG italiana Progetto Mondo - Movimiento Laico América Latina.

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4. Preguntas

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1. ¿Cuál es el rol de la Defensoría del Pueblo en la estructura del Estado peruano? 2. ¿Cómo es su relación con otras instituciones?

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3. ¿En qué consiste el deber de cooperación?

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4. ¿Qué organismos cooperantes internacionales trabajan con la Defensoría del Pueblo?

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Capítulo 9

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ESTRUCTURA ORGÁNICA Y FUNCIONAL DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO

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A diferencia de lo que ocurre en otros países como España, México o Argentina, en los cuales, además de contar con un defensor del pueblo a nivel nacional, existen también defensores territoriales —regionales, estatales, departamentales o provinciales—, en el Perú la Defensoría del Pueblo es un solo organismo. Aun así, su estructura orgánica le permite al defensor atender las necesidades de cada localidad y delegar sus funciones en distintas instancias, de modo que el trabajo de la institución sea más eficiente. Por un lado, existe una división por áreas de trabajo. Muchas de las tareas de estudio y sistematización de la Defensoría del Pueblo son realizadas por adjuntías especializadas, como la Adjuntía para los Derechos Humanos y las Personas con Discapacidad, o la Adjuntía de Derechos de la Mujer, mientras los temas administrativos son atendidos por oficinas de línea como la Oficina de Comunicación e Imagen Institucional dependiente de la Primera Adjuntía o la Oficina de Administración y Finanzas, dependiente de la Secretaría General. Por otro lado, existe también una división territorial. Esto se da principalmente a través de las veintiocho oficinas descentralizadas que existen en todo el país, además de los diez módulos especiales, a las cuales se les delega ciertas tareas y funciones. La división territorial también se da directamente a través de los comisionados o comisionadas, quienes constituyen la primera línea de atención a las personas que acuden a la

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1. Órganos de alta dirección

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Defensoría del Pueblo y mantienen en consecuencia contacto directo con la ciudadanía, representan en última instancia al defensor del pueblo en todo el país. A todo ello corresponde sumar a los equipos móviles o itinerantes, los que se desplazan periódicamente por diferentes territorios del país en áreas rurales, a cuya población les resulta siempre más difícil acudir a las oficinas o incluso módulos de la Defensoría. El reglamento de organización y funciones (ROF) de la Defensoría del Pueblo es el que establece en detalle la estructura orgánica de la institución. Esto es: órganos de alta dirección, órganos consultivos, órganos de control institucional, órganos de defensa judicial, órganos de asesoramiento, órganos de apoyo, órganos de línea y órganos desconcentrados.

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El Despacho Defensorial, a cargo del defensor del pueblo, es el órgano máximo de la alta dirección. El defensor es la mayor autoridad de la institución. Es quien la representa y en quien recaen todas las funciones y atribuciones descritas en los capítulos 6 y 7. Además, constituye un órgano del que dependen los otros tres que integran la alta dirección: el gabinete, la primera adjuntía y la secretaría general. El gabinete es un órgano encargado de brindar apoyo técnico y administrativo al despacho defensorial. Además, desarrolla actividades que coadyuvan a la gestión diaria de la institución. Quizá una de sus tareas más importantes es que tiene a cargo el diseño, desarrollo, revisión, publicación y distribución de los informes anuales. Y, entre otras tareas, el gabinete también está a cargo del área de gestión documentaria, a la cual, a su vez, corresponde llevar y supervisar el registro y digitalización de todos los documentos oficiales de la institución. Por su parte, la primera adjuntía, liderada por un funcionario a quien se le denomina primer adjunto, constituye una instancia encargada de apoyar y asesorar al defensor del pueblo. El primer adjunto es también la máxima autoridad administrativa de la defensoría y tiene a su cargo la 104

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supervisión del cumplimiento de las funciones de la secretaría general, de las siete adjuntías, de las veintiocho oficinas defensoriales y diez módulos de atención, así como del resto de órganos de la institución. Es importante resaltar que, conforme a ley, en caso de ausencia o incapacidad del defensor del pueblo en funciones, es el primer adjunto el llamado a sustituirlo. Además, de producirse la vacancia del titular en el cargo de defensor, corresponde al primer adjunto asumir las funciones de defensor del pueblo, hasta que el Congreso elija a su sucesor. Como se explicó anteriormente, fue así precisamente como Eduardo Vega asumió las funciones de defensor del pueblo hasta el momento en el que el actual defensor, Walter Gutiérrez, resultó elegido para este cargo por decisión del Congreso de la República. En efecto, como ya ha sido mencionado, Vega llegó a liderar la institución como consecuencia de haber ocupado las funciones de primer adjunto al momento en el que la anterior titular, Beatriz Merino, concluyó su mandato, el 31 de marzo del 2011. Así había ocurrido también antes, cuando tras la aceptación de su renuncia por el Congreso en noviembre del año 2000, el primer defensor del pueblo peruano, Jorge Santistevan de Noriega, se apartó de la institución y cedió el cargo a su entonces primer adjunto, Walter Albán Peralta, quien permaneció en esta función hasta que fue elegida Beatriz Merino en setiembre de 2005 y asumió efectivamente el cargo en noviembre del mismo año. Complementa y forma parte de la alta dirección la Secretaría General, instancia que está encargada de lograr la mayor eficiencia en todas las actividades relacionadas al asesoramiento, planeamiento, coordinación del presupuesto, racionalización de recursos, manejo de las finanzas, entre otras tareas. La Secretaría General depende directamente de la Primera Adjuntía, y tiene a su cargo las oficinas de Administración y Finanzas, de Gestión y Desarrollo Humano, de Tecnología de la Información y Telecomunicaciones, así como la Oficina de Planificación, Presupuesto, Racionalización y Estadística.

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La Defensoría del Pueblo en el Perú y en el mundo

2. Órganos consultivos

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De considerarlo necesario, la Defensoría del Pueblo puede instalar órganos consultivos. Dicha decisión debe materializarse en una resolución defensorial para hacerse efectiva. Por ejemplo, en diciembre del 2014, fue creado el Consejo Consultivo de Niños, Niñas y Adolescentes de la Adjuntía para la Niñez y la Adolescencia de la Defensoría del Pueblo.

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3. Órgano de control institucional

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Se trata de un órgano común a la mayoría de instituciones públicas, el cual es dependiente de la Contraloría General de la República del Perú, y funciona como la instancia especializada para promover el uso correcto y transparente de los recursos de la institución. Sus principales tareas son cautelar la legalidad de los actos de los demás funcionarios de la institución y realizar actividades de control interno, tales como la realización de auditorías a los balances financieros o la emisión de informes de control.

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4. Órgano de defensa judicial

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El órgano de defensa judicial de la Defensoría del Pueblo es la Procuraduría Pública. Esta instancia es, en teoría, la encargada de representar legalmente a la institución en cualquier controversia jurídica, sea que esta se lleve ante un juez, un árbitro o un tribunal administrativo. Sin embargo, si bien la plaza ya ha sido creada e incluida en el organigrama de la institución, ha permanecido vacante hasta el momento, por carecer de recursos asignados en el presupuesto aprobado por el Ministerio de Economía y Finanzas. Una vez cubierta dicha plaza, será dirigida por un procurador público, y corresponderá a esta instancia ejercer la atribución de la Defensoría del Pueblo de participar en los procesos judiciales y administrativos, como se detalla en el capítulo 7. Hasta que se nombre un procurador, el principal encargado de realizar este tipo de funciones es el jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica, la cual depende de la Secretaría General. No obstante, 106

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5. Órganos de asesoramiento

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en la práctica, algunas de estas funciones han sido también asumidas por el propio defensor del pueblo o por sus adjuntos. Al respecto, cabría diferenciar entre aquellas actuaciones en las que la Defensoría del Pueblo participa judicial o administrativamente para representar sus propios intereses institucionales, de aquellas otras en las que lo hace en ejercicio de las atribuciones que la Constitución Política o la ley le consagran a fin de dotarla de las atribuciones necesarias para que pueda cumplir su mandato de proteger los derechos fundamentales de la persona o la comunidad. En este último supuesto, consideramos que quien habrá de representar a la institución ante todo tipo de autoridades será necesariamente el propio defensor del pueblo o sus adjuntos, lo que dejaría a cargo de la Procuraduría Pública aquellos otros procesos en los que no se encuentren involucrados derechos ciudadanos constitucionalmente protegidos.

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Las oficinas de Asesoría Jurídica, Desarrollo Estratégico, Cooperación Internacional e Inversiones y Planificación, Presupuesto, Racionalización y Estadística conforman los órganos de asesoramiento. La Oficina de Asesoría Jurídica, como su nombre sugiere, tiene por función brindar asesoramiento jurídico y administrativo a los órganos de la alta dirección, así como al resto de órganos de la Defensoría. En la práctica, como quedó expresado, hasta que se ocupe la plaza de procurador público, cumple también la tarea de diseñar las estrategias e impulsar los procesos legales en los que participe la institución, siempre que, como ha sido también señalado, no se trate de aquellas actuaciones propias de la función que corresponde cumplir al defensor del pueblo o a sus adjuntos. Por su parte, la Oficina de Desarrollo Estratégico, Cooperación Internacional e Inversiones tiene a su cargo el planeamiento estratégico de la Defensoría del Pueblo. Además, formula, monitorea y evalúa los proyectos de cooperación técnica internacional. Asimismo, se encarga también de evaluar y aprobar los proyectos de inversión pública en los que se involucre la institución. 107

La Defensoría del Pueblo en el Perú y en el mundo

El tercer y último órgano de asesoramiento es la Oficina de Planificación, Presupuesto, Racionalización y Estadística, la cual está encargada de planear y presupuestar los proyectos de inversión pública de la institución. Además, es la unidad a cargo de emitir reportes estadísticos y de garantizar la buena calidad de la información que es brindada por la Defensoría a través de todas sus publicaciones.

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6. Órganos de apoyo

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Los órganos de apoyo de la institución están conformados por:

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a) la Oficina de Comunicaciones e Imagen Institucional, la cual tiene como tarea establecer y ejecutar las políticas de prensa, imagen y difusión de las actividades de la Defensoría del Pueblo;

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b) la Oficina de Administración y Finanzas, encargada de administrar la contabilidad, tesorería, logística, archivo y control patrimonial de toda la entidad;

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c) la Oficina de Gestión y Desarrollo Humano, la cual establece las políticas de administración y desarrollo del capital humano de la entidad; y

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d) la Oficina de Tecnología de la Información y Telecomunicaciones, la cual tiene por función encargarse de todo lo relacionado a la materia informática y usos de la tecnología en la institución.

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Con excepción de la Oficina de Comunicaciones e Imagen Institucional, que responde directamente a la Primera Adjuntía, el resto de órganos de apoyo dependen de la Secretaría General.

7. Órganos de línea La Defensoría tiene ocho adjuntías especializadas y dos direcciones, las cuales conforman sus órganos de línea. Cada adjuntía propone, coordina, supervisa y dirige la política institucional en el área que le está encargada. Las actuales adjuntías son: 108

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a) la Adjuntía para los Derechos Humanos y las Personas con Discapacidad; b) la Adjuntía para los Derechos de la Mujer; c) la Adjuntía del Medio Ambiente, Servicios Públicos y Pueblos Indígenas; d) la Adjuntía en Asuntos Constitucionales;

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e) la Adjuntía para la Administración Estatal;

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f ) la Adjuntía para la Niñez y la Adolescencia; y

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g) la Adjuntía para la Prevención de Conflictos Sociales y la Gobernabilidad; y

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h) la Adjuntía de lucha contra la corrupción, transparencia y eficiencia del Estado.

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Las dos direcciones son: Dirección del Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura y la Dirección de Coordinación Territorial, ambas dependientes de la Primera Adjuntía. Asimismo, es también un órgano de línea la Dirección de Coordinación Territorial, que depende de la Primera Adjuntía y tiene como misión principal proponer a la alta dirección la política institucional en materia de desarrollo y consolidación del sistema de despliegue territorial. Es la oficina encargada de diseñar las estrategias para una mejor articulación entre la Defensoría, otras instituciones y la sociedad civil.

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8. Órganos desconcentrados Las oficinas defensoriales, que existen en todos los departamentos del país, configuran los órganos desconcertados de la institución. Estas oficinas dependen de la Primera Adjuntía y cada una cuenta con un jefe, quien coordina las actividades que se realicen en el ámbito geográfico de su competencia. Asimismo, tramitan quejas y petitorios, realizan sus propias investigaciones, elaboran informes y reportes, establecen convenios 109

La Defensoría del Pueblo en el Perú y en el mundo

institucionales y son las encargadas de tomar acciones inmediatas cuando la Defensoría del Pueblo necesita hacerse presente ante cualquier circunstancia.

9. Presupuesto

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Finalmente, cabe destacar que la Defensoría del Pueblo cuenta con un presupuesto anual regular, asignado por el Ministerio de Economía y Finanzas que, a través de los años, ha experimentado una evolución positiva, no obstante las restricciones que también tuvieron lugar durante los períodos de mayor autoritarismo en el país. Así, en 1996, el presupuesto inicial asignado a la Defensoría fue de S/ 1 206 000, mientras que, en razón de modificaciones y ampliaciones aplicadas posteriormente, así como a otros ingresos obtenidos por la institución, el presupuesto finalmente utilizado fue de S/ 3 847 000. En 2006, el presupuesto inicial fue de S/ 19 435 107, mientras que, nuevamente en razón de ampliaciones y otros ingresos posteriores, el finalmente utilizado al término del ejercicio fue S/ 29 112 039. En 2017, el presupuesto inicial fue de S/ 59 764 968 y el final, esta vez, fue ligeramente menor: S/ 59 359 896. Para el 2018, el presupuesto inicial asignado creció hasta S/ 65 145 000. Es importante destacar sobre este punto que, además de los ingresos de carácter ordinario que le asigna el Ministerio de Economía y Finanzas, la Defensoría también obtiene recursos adicionales a través de actividades de recaudación y donaciones, principalmente provenientes de la cooperación internacional. En 2016, por ejemplo, la institución recaudó S/ 22 051 y recibió S/ 5 805 193 en donaciones. El siguiente cuadro, tomado del informe anual del 2017 (Defensoría del Pueblo, 2018, p. 300), muestra el detalle los ingresos institucionales históricamente obtenidos, según sus fuentes.

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Evolución del presupuesto institucional por fuente de financiamiento 1996-2016 (soles)

Total

Recursos directamente recaudados

Donaciones y transferencias

2 641 000

3 847 000

0

385 299

6 314 000

1 828 058

8 142 058

2250

3 125 773

1998

12 559 000

4 343 600

16 902 600

11 873

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1999

12 442 000

2 604 591

15 046 591

6362

2000

15 747 000

67 000

15 814 000

0

2001

15 606 000

420 931

16 026 931

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Recursos ordinarios

0

6 395 872

2002

16 549 891

0

16 579 891

3000

5 886 243

2003

20 00  000

-349 444

19 650 556

5696

8 042 070

2004

20 000 000

-250 000

2005

19 430 212

0

2006

19 435 107

9 676 932

2007

33 175 824

2008

1 206 000

1997

5 670 479

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1996

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Inicial

Ampliación o reducción

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Periodo

6 238 145 7 778 974

24 888

12 214 292

19 430 212

32 210

14 036 806

29 112 039

25 178

6 798 430

5 256 815

38 432 639

36 391

6 263 797

36 230 000

205 316

36 435 316

39 831

5 596 684

2009

39 111 000

24 474

39 135 474

73 318

5 237 511

2010

39 112 000

23 900

39 135 900

69 242

5 052 437

2011

39 676 858

0

39 676 858

8273

17 970 076

2012

41 359 800

130 893

41 489 893

6424

8 891 909

2013

41 689 800

8 094 260

49 784 060

16 860

10 561 335

2014

49 952 000

125 800

50 077 800

33 210

3 750 207

2015

56 802 000

0

56 802 000

21 020

6 913 319

2016

55 137 788

920 013

56 057 801

22 051

5 805 193

2017

59 764 968

-405 072

59 359 896

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19 750 000

4 556 405

Fuente: Sistema de Información Administrativa Financiera (SIAF). Elaboración Oficina de Planificación, Presupuesto, Racionalización y Estadística.

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La Defensoría del Pueblo en el Perú y en el mundo

10. Preguntas 1. ¿Qué instancias componen los órganos de dirección de la Defensoría del Pueblo? 2. ¿Quién es el llamado a reemplazar al defensor ante su ausencia o renuncia?

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3. ¿Qué otros órganos componen la estructura orgánica de la institución?

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Capítulo 10

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LOS PROCEDIMIENTOS DEFENSORIALES

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1. Atención de quejas, petitorios y consultas

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La labor defensorial que implica un contacto más directo con los ciudadanos, es la atención diaria de quejas, petitorios y consultas en todo el país. A diario se presentan centenares de estos casos en las oficinas defensoriales. Durante todo el año 2015, la Defensoría del Pueblo atendió 111 053 casos, cifra ligeramente menor a la del 2014, cuando fueron atendidos 116 671 casos. Durante el 2016, en cambio, la atención creció hasta en 17,6% respecto del 2015: fueron atendidos 130 616 casos. Según lo define actualmente la propia Defensoría en su portal institucional, una queja es «una solicitud presentada por una persona o grupo de personas a la Defensoría del Pueblo, en la que se requiere su intervención debido a la vulneración o el peligro de vulneración de un derecho fundamental por parte de un servidor estatal, una entidad de la Administración Pública o de las empresas prestadoras de servicios públicos». El objetivo de atender las quejas es proteger a las personas, lograr el cese de los actos arbitrarios o negligentes y restituir sus derechos. Las quejas pueden ser presentadas por escrito, verbalmente o a través de cualquier medio electrónico, telefónico o postal. En caso sea presentada por escrito, para que la queja sea admitida debe tener la firma e indicar el nombre y domicilio de quien la presenta. Con arreglo a lo previsto en el

La Defensoría del Pueblo en el Perú y en el mundo

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artículo 20 de su ley orgánica, la institución no tramita quejas anónimas. No obstante, en los hechos, ha tenido especial cuidado de examinar también el contenido de tales quejas, de manera de evaluar la pertinencia de iniciar investigaciones de oficio en tales casos, a fin de no caer en una aplicación meramente mecánica o formalista del propósito que persigue la ley. También conforme lo establece la citada norma, la Defensoría no admite a trámite aquellas quejas que evidencien manifiesta mala fe o no tengan fundamento, ni aquellas cuya materia se encuentre pendiente de resolución judicial. A manera de anécdota, ya que todos los días se resuelven cientos de casos similares, describimos un ejemplo de intervención defensorial a partir de una queja. Se trata de lo ocurrido en el caso de dos personas P.V.N y K.V.R., una pareja con problemas de discapacidad auditiva que habitaba en El Tambo, Junín. En el año 2012, ambos se acercaron a la municipalidad distrital de El Tambo para contraer matrimonio. Sin embargo, al presentarse ante la comuna e indicar su intención, el funcionario público que los atendió les solicitó que presenten una evaluación y certificación de un profesional que acreditase su discernimiento y voluntad para casarse de manera indubitable. Ante ello, la pareja presentó una queja ante la Defensoría del Pueblo. La institución evaluó lo ocurrido y, tras verificar la existencia de un caso de discriminación, toda vez que la falta de capacidad auditiva no implica una falta de discernimiento, actuó como mediadora entre la pareja y la municipalidad distrital de El Tambo, y logró finalmente que se celebre el matrimonio. Por otra parte, un petitorio es una solicitud en la que se requiere algún tipo de intervención por parte de la Defensoría, de modo que esta coadyuve a «la solución de una situación de indefensión que afecta o amenaza derechos fundamentales». A diferencia de las quejas, los petitorios tratan sobre casos en los que no existe un incumplimiento de los deberes de la administración pública o de las empresas prestadoras de servicios públicos, pero ocurre que se constata un problema y estas entidades tienen la capacidad para solucionarlo, en ejercicio de sus competencias. 114

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Finalmente, una consulta es toda «solicitud de información y consejo sobre asuntos jurídicos, institucionales, de apoyo social o psicológico, que no implican la afectación de derechos fundamentales», o que versan sobre temas respecto a los que la Defensoría no es necesariamente competente. En estos casos, la institución brinda orientación sobre las entidades o vías pertinentes a las que cabría acudir para hacer valer los derechos que hayan podido ser afectados. Cabe resaltar, además, que cuando la Defensoría del Pueblo recibe solicitudes que no corresponden a sus competencias, no deja de atenderlas. En tales supuestos, el funcionario a cargo de la atención se ocupa de orientar al ciudadano y lo reconduce a la instancia que corresponda para atender su problema. De ser el caso, también lo ayuda a realizar las gestiones que sean necesarias para la más pronta solución del mismo. Esto último ocurrió, por ejemplo, en la campaña emprendida hace algunos años por la Defensoría del Pueblo para asesorar a los posibles beneficiarios de la devolución de recursos del Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI). Con la intención de orientar a los ciudadanos y de facilitar que puedan recuperar por lo menos parte del dinero aportado a dicho fondo —según lo dispuesto por la ley 29625, Ley de devolución de dinero del FONAVI a los trabajadores que contribuyeron al mismo—, la Defensoría instaló en sus oficinas módulos de atención a cargo de comisionados y comisionadas, quienes se dedicaron durante varias sesiones a ayudar a los ciudadanos a inscribirse en el registro de fonavistas. Esta intervención defensorial, que benefició a un alto número de personas, no partió como consecuencia de la presentación de una queja, un petitorio o una consulta, sino que se trató de una de las tantas otras maneras en que la Defensoría del Pueblo puede actuar para contribuir con las personas a resolver problemas puntuales de su vida cotidiana, relacionados a la debida atención de sus derechos por parte de las instituciones de la administración pública. Más allá de esto, cabe destacar además que las quejas, los petitorios y las consultas también son atendidas directamente por los comisionados y comisionadas de la Defensoría y pueden ser presentadas en cualquiera 115

La Defensoría del Pueblo en el Perú y en el mundo

de las veintiocho oficinas defensoriales y diez módulos de atención que existen en todo el país. Actualmente se reciben a diario cientos de casos. El cuadro que se muestra a continuación, tomado del Vigésimo Primer Informe Anual 2017 (Defensoría del Pueblo, 2018, p. 19), muestra el número de quejas, petitorios y consultas recibidas en los años 2016 y 2017.

2017

Quejas

27 862

28 925

Petitorios

24 428

18 153

Consultas

78 326

Total

130 616

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2016

86 578

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Atenciones

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Atenciones a nivel nacional

133 656

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2. Preguntas

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Fuente: Defensoría del Pueblo. Elaboración de la Oficina de Planificación, Presupuesto, Racionalización y Estadística.

1. ¿En qué se diferencian una queja, un petitorio y una consulta?

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2. ¿Qué ocurre cuando una consulta de un ciudadano no encaja en ninguna de estas tres figuras?

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3. ¿Cuántos casos suele atender la Defensoría?

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Capítulo 11

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EL DEFENSOR DEL PUEBLO, DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS HUMANOS

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1. El defensor como encargado de la promoción y la defensa de los derechos fundamentales

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Conforme se explica en el capítulo 7, una de las funciones principales del defensor del pueblo peruano es defender los derechos constitucionales de todas las personas. Este concepto debe ser entendido de manera amplia, toda vez que no se trata solamente de los derechos que están contenidos en el artículo 2 de la Constitución Política del Perú, que literalmente son denominados por esta como derechos fundamentales, sino todos los comprendidos en su articulado, sin que esto implique que se trate de una lista cerrada, pues, conforme al artículo 3 de la carta de 1993, cabe ampliar este catálogo de derechos con «otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno». Entre los derechos fundamentales destacan, sin duda, el derecho a la vida, a la salud, a la libertad individual, a la no discriminación, entre otros. En el plano internacional, a este mismo tipo de derechos se les conoce como derechos humanos. Mientras que los derechos fundamentales se encuentran contemplados en la Constitución Política, los derechos humanos están recogidos en documentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales

La Defensoría del Pueblo en el Perú y en el mundo

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y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y sus dos protocolos facultativos, así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En tanto que los tres primeros, conocidos en conjunto como la Carta Internacional de Derechos Humanos, fueron aprobados en el marco de las Naciones Unidas, el tercero fue acordado entre los países miembros de la Organización de Estados Americanos. El Perú, cabe destacar, ha firmado y ratificado todos estos instrumentos. Conforme se adelantó ya en el capítulo 1, el rol del ombudsman no siempre fue entendido como promotor y defensor de este tipo de derechos. En efecto, como lo señala Jorge Santistevan de Noriega, entre las décadas de 1950 y 1980 tuvieron lugar estudios y desarrollos académicos que marcaron una concepción del ombudsman como una institución propia del derecho administrativo «de naturaleza unipersonal y no contenciosa, cuyo mandato debía emanar del Poder legislativo, dotado de autonomía para supervisar y controlar los actos de la Administración Pública» (Santistevan, 2002, p. 10). Hoy, sin embargo, la protección de los derechos humanos constituye la constante en el perfil de estas instituciones en el plano internacional, por lo que, como ya fue advertido, dicha función de promoción y protección de estos derechos no es exclusiva del defensor peruano o de los defensores de algunos pocos países, sino que refleja la concepción más aceptada a nivel global. Es por ello que en la actualidad se entiende que todo defensor del pueblo —más allá del nombre que adopte la figura en cada lugar— asume esta responsabilidad. El propio estatuto del IIO, por ejemplo, establece como primer objetivo de esa institución, en su artículo 2, «el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales».

2. Experiencia interna En el Perú existen múltiples experiencias que demuestran la labor que ha cumplido y que continúa cumpliendo la Defensoría del Pueblo en favor de la defensa y promoción de los derechos fundamentales. Desde 118

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que inició su actuación en 1996, la institución atendió casos de personas contra quienes se habían cometido graves atropellos o vulneraciones a sus derechos, a través de la atención de los procedimientos explicados en el capítulo 10 (atención de quejas, peticiones y consultas). Los alcances de dicha actuación se ampliaron progresiva y significativamente en los años siguientes. Así, desde 1997, la Defensoría brindó sus servicios no solo desde las oficinas defensoriales, sino a través de acciones itinerantes mediante las cuales los comisionados de la institución se acercan a varios de los lugares más alejados del país y recogen por sí mismos las inquietudes de los ciudadanos, les explican cuáles son sus derechos fundamentales y cómo pueden defenderlos y además atienden casos. Solo en 2011, las acciones itinerantes permitieron abrir 12 500 procesos de consulta y 2800 de quejas. Por otra parte, durante el año 2016, la Defensoría llevó a cabo 999 visitas a 694 distritos, ubicados sobre todo en zonas de alta pobreza y pobreza extrema. Gracias a estas intervenciones pudieron ser atendidos un total de 16 236 casos, de acuerdo a la página institucional de la Defensoría del Pueblo. La intervención de la Defensoría en procesos judiciales es igualmente una forma de protección de los derechos fundamentales. La institución interviene en estos procesos constantemente —ya sea como parte o como tercero interesado— en defensa de ciudadanos a quienes considera afectados en sus derechos. Además, cuando encuentra que una norma legal es potencial o probadamente violatoria de los derechos de los ciudadanos, la Defensoría puede optar también por promover acciones de inconstitucionalidad, como se detalla en el capítulo 7. A través de este mecanismo, el Tribunal Constitucional se encarga de verificar si, efectivamente, la ley cuestionada vulnera derechos constitucionales, y si encuentra que es así, reinterpreta la norma cuestionada de forma que ya no sea lesiva, o en casos más extremos la declara inconstitucional, lo que significa el fin o derogatoria de la norma en cuestión. De otro lado, también hemos hecho antes referencia a otra modalidad utilizada por la Defensoría para actuar en procesos judiciales, se trata de 119

La Defensoría del Pueblo en el Perú y en el mundo

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los llamados amicus curiae, que son informes legales presentados no por una parte del proceso (demandante o demandado), sino por un tercero interesado. En determinados casos, entonces, la Defensoría del Pueblo decide intervenir en esa calidad y ocurre siempre que lo que se persigue es defender un interés general que trasciende al caso particular, por encontrarse en juego la vulneración de derechos fundamentales. Tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional han aceptado en varias oportunidades la presentación de estos amicus por parte de la Defensoría del Pueblo. Cabe aquí señalar que la figura del amicus no se encuentra regulada expresamente y la Defensoría encuentra su fundamento en una interpretación amplia del artículo 162 de la Constitución, que se refiere de manera general a las atribuciones de la institución. Igualmente se apoya en la interpretación del artículo 17 de su ley orgánica, toda vez que, por su naturaleza no vinculante, implica una modalidad de actuación que solamente busca contribuir a la decisión que se habrá de adoptar, aportando elementos que pueden ser útiles a ese propósito. Así, además de coincidir con la citada interpretación, basada en los principios que inspiran a todo Estado democrático y constitucional de derecho, no cabe duda que ha sido también el uso prudente y fundado de este recurso por parte de la Defensoría el que ha generado una cada vez mayor aceptación del mismo por parte de los tribunales. En mayo del año 2006 por ejemplo, se tramitó un amicus curiae ante un juzgado civil de la Corte de Piura, a fin de actuar ante dicha instancia jurisdiccional en un proceso de amparo promovido por una persona que acusaba a la Región Militar Norte del Ejército de haber vulnerado su derecho a la igualdad, al haberla cesado en sus funciones como trabajadora de esta entidad por su condición de embarazada. En efecto, dicha dependencia del Ejército peruano había optado por no renovar el contrato de la demandante sin otra razón aparente que la de la situación de gravidez de la misma.

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La Defensoría sostuvo la misma opinión ante el juzgado, y señaló que el embarazo no afectaba el rendimiento de las labores regularmente desempeñadas por la persona cesada. En esta ocasión, el juzgado declaró fundada la demanda y acogió en consecuencia tanto los argumentos de la demandante como los expuestos en el recurso orientador presentado por la Defensoría del Pueblo. De la misma manera, y como se detalla en el capítulo siguiente, la Defensoría ha intervenido en repetidas oportunidades —también mediante la figura del amicus curiae— ante el sistema interamericano de derechos humanos, particularmente ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por ejemplo, en marzo del año 2008, la Defensoría del Pueblo del Perú se apersonó ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Washington D.C., Estados Unidos, a fin de presentar un amicus curiae1 para brindar su opinión favorable ante una petición formulada por una organización no gubernamental de derechos humanos que cuestionaba la manera en la que, contrariando a la Constitución, el Poder Ejecutivo mantenía la potestad de designar a los fiscales y jueces de la justicia militar y policial a partir de los establecido en la ley 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial. Dicha norma también permitía otras situaciones no compatibles con el ordenamiento constitucional, como la existencia del Ministerio Público castrense y policial, o el hecho de que la destitución de dichos jueces y fiscales estaba encargada a un órgano ad hoc y no al Consejo Nacional de la Magistratura. En aquella ocasión, la Defensoría sostuvo que la situación generada vulneraba la garantía de la independencia de la función jurisdiccional, así como los derechos a la igualdad y a la no discriminación, para lo que señaló que la normatividad entonces vigente en el Perú violaba no solo la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sino además la propia Convención Interamericana de Derechos Humanos. 1

Informe de Adjuntía 02-2008-AAC/DP.

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Este amicus curiae se insertó dentro del trámite de la petición P-1627-07 (Defensoría del Pueblo, 2009, pp. 65-66). La labor de investigación que desarrolla la Defensoría también ayuda a cumplir con su rol protector de derechos. En efecto, el grueso de las investigaciones que realiza la Defensoría trata sobre casos en los cuales se están vulnerando o existe el riesgo de que se vulneren derechos fundamentales, y es por ello que los informes en los que se recoge el resultado de tales investigaciones, donde se formulan puntuales recomendaciones a las instituciones involucradas, además de ser entregados a las autoridades a cargo de las mismas, son publicados y ampliamente difundidos, como se explica en el capítulo 14. Por ejemplo, en los años 2000, 2002, 2005, 2006, 2007, 2009 y 2011 se han publicado un total de ocho informes defensoriales sobre los problemas que afrontan las personas con discapacidad en el Perú, sin contar los informes propios de la Adjuntía para los Derechos Humanos y las Personas con Discapacidad. En ellos, se estudiaron cuáles eran las dificultades que existían para que estas personas pudieran ejercer derechos fundamentales como el derecho al sufragio, a la educación, a la salud y al libre tránsito. En cada uno de tales informes se hicieron varias recomendaciones a diferentes instituciones públicas para solucionar problemas concretos, muchas de las cuales fueron efectivamente recogidas y puestas en práctica. A modo de ejemplo, sobre derechos de sufragio, la Defensoría solicitó a la ONPE que elabore plantillas Braille, a fin de que puedan ser leídas por personas con discapacidad visual. Asimismo, le solicitó al Reniec que, a solicitud de la persona interesada, se incluyera en el DNI la información sobre la discapacidad que pudiera afectarla. En ambos casos las recomendaciones fueron acogidas y hoy son una realidad. Adicionalmente, la Defensoría del Pueblo también realiza campañas informativas para que cada vez más personas tengan conocimiento de cuáles son sus derechos y cómo pueden hacer para hacerlos respetar. Tales campañas son ejecutadas a través de la publicación y difusión de boletines, 122

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videos informativos, notas de prensa, talleres, materiales educativos, ferias informativas e incluso la instalación de carpas informativas en localidades estratégicas. La institución, además, publica anualmente un reporte de actividades de promoción de derechos, el mismo que se encuentra disponible en su página web. Finalmente, la Defensoría cuenta también con un blog y con un microprograma en YouTube, llamado «Comparte tus derechos», espacios desde los cuales publica información relativa a la promoción de los derechos fundamentales. Entre el 2010 y el 2013, tuvo también un programa en Radio Nacional (103.9 FM) llamado «De la Mano con la Defensoría».

3. Preguntas

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1. ¿La promoción de los derechos fundamentales es una característica de solo algunos de los países en los que existe un ombudsman?

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2. ¿Qué experiencias locales conocidas existen en los que la Defensoría haya intervenido para defender estos derechos?

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3. ¿De qué otras formas difunde la Defensoría del Pueblo la defensa de los derechos fundamentales?

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Capítulo 12

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EL DEFENSOR DEL PUEBLO Y EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

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1. El ombudsman como promotor de derechos humanos en el plano internacional

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La promoción y protección de los derechos constitucionales no constituye una tarea circunscrita únicamente al ámbito local, sino que la Defensoría del Pueblo está comprometida a actuar también en el plano internacional. En efecto, como ya fue referido en el capítulo 1, la Defensoría peruana es parte de diversos organismos de cooperación internacional, como el IIO, la Federación Iberoamericana del Ombudsman y el Programa Regional de Apoyo a las Defensorías del Pueblo de Iberoamérica. Todos estos organismos publican investigaciones y realizan campañas de promoción de derechos humanos, además de articular los esfuerzos de las defensorías locales en esta tarea. Como parte de su labor institucional, además, la Defensoría del Pueblo actúa ante diversas instancias y mediante distintos mecanismos a nivel internacional para proteger los derechos humanos de los ciudadanos peruanos, sobre todo en el marco del sistema interamericano de derechos humanos.

La Defensoría del Pueblo en el Perú y en el mundo

2. Participación del defensor del pueblo peruano en el sistema interamericano

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En el capítulo anterior se mencionó cómo la Defensoría del Pueblo peruana ha intervenido en más de una oportunidad en procesos llevados ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de la presentación de amicus curiae. Además del ejemplo citado en dicho capítulo, otro caso importante fue el de los extrabajadores de la Municipalidad Metropolitana de Lima. En febrero de 2001, un grupo de extrabajadores de dicha comuna presentó un caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (caso 12084), el mismo que, finalmente, fue elevado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Según habían determinado la Corte Superior de Lima y el Tribunal Constitucional, los mencionados trabajadores habían sido despedidos de forma irregular, por lo que correspondía su reposición y el pago de una indemnización. Sin embargo, pese a las sentencias emitidas por dichas instancias jurisdiccionales, el Estado peruano aún no había cumplido con lo dictado por estas, por lo que este grupo de trabajadores decidió solicitar ante el sistema interamericano que se obligara a la Municipalidad de Lima a cumplir con lo ordenado. En este caso, que ganaron los trabajadores demandantes, la Defensoría del Pueblo actuó como un tercero coadyuvante de aquellos, a través de la presentación de un amicus curiae. Pero la presentación de amicus curiae no ha sido el único mecanismo utilizado por la Defensoría peruana para interceder en el sistema interamericano. En tanto entidad técnica, esta también ha actuado en calidad de perito propuesto por la Comisión Interamericana en casos llevados ante la Corte Interamericana. Cabe destacar al respecto el especial valor probatorio que dicha corte otorga a tales peritajes, estableciendo estándares mínimos al efecto. Como señala Carla Chipoco, quien toma como referencia a Jorge Clariá Olmedo: «Los peritajes dispuestos por la Corte tienen valor probatorio, de lo que se desprende su importancia en el proceso, además de la obligación de que éstos se realicen con especial 126

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objetividad, conteniendo afirmaciones claras, precisas y sustentable» (2010, pp. 69-70). De esta manera, en el año 2000, por ejemplo, la Defensoría presentó un informe pericial a pedido de la Comisión en el marco del proceso seguido por el señor Baruch Ivcher contra el Estado peruano, por afectación de su derecho a la nacionalidad y otros. En este se detalló la normativa peruana relativa al derecho a la nacionalidad, así como un análisis del caso concreto. Como se recuerda, aquel caso fue resuelto en el año 2001 en favor de Ivcher. Un año antes, la Defensoría también había presentado un informe pericial en el proceso seguido en favor de la liberación del ciudadano Gustavo Cesti, quien se encontraba indebidamente detenido en una prisión militar, aun cuando contaba con una sentencia de hábeas corpus que ordenaba su inmediata liberación. En dicho proceso, que también fue resuelto en favor de Cesti, la Defensoría había presentado además un amicus curiae. Una tercera forma en que la Defensoría del Pueblo peruana protege y defiende los derechos humanos es a través de la propia defensa y promoción del sistema interamericano. Como es sabido, en las últimas dos décadas no han sido pocas las voces críticas de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Incluso, en julio de 1999, el Congreso peruano aprobó la resolución legislativa 27152, que decretó el retiro de la «declaración de reconocimiento de la cláusula facultativa de sometimiento a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos», situación que, según indicaba la propia norma, surtía efectos inmediatos. En aquella oportunidad, la Defensoría consideró que la mencionada decisión limitaba, sin que existiera una justificación razonable, la posibilidad de que cualquier peruano pudiera exigir el respeto de sus derechos fundamentales ante un eventual abuso del poder público; además de que vulneraba el derecho de los ciudadanos a acceder a instancias internacionales, reconocido por el artículo 205 de nuestra Constitución. 127

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En ese sentido, con el fin de interceder para que pueda ser revertida aquella decisión, esta entidad emprendió una importante campaña en defensa del sistema interamericano. Así, elaboró por un lado el informe defensorial 26, «En defensa del sistema interamericano de protección de los derechos humanos», que fue presentado ante el Ejecutivo y el Congreso y en el cual argumentó en favor de que el Perú se mantenga en la competencia contenciosa de la Corte Interamericana. Por otro lado, con base en dicho informe, fue la Defensoría del Pueblo la que introdujo este problema en la agenda de la mesa de diálogo convocada por la OEA1 luego de las elecciones del año 2000. No obstante, como es sabido, antes de que pudiera llegarse a una nueva decisión en aquella instancia, tuvo lugar la renuncia de Alberto Fujimori a la presidencia de la República, desde el extranjero y por vía electrónica, luego del escándalo producido por la difusión de los denominados ‘vladivideos’, los mismos que alteraron sustantivamente las negociaciones en la citada mesa de diálogo. En efecto, bajo tales circunstancias, un Congreso absolutamente deslegitimado en medio de tales escándalos devino en un espacio de formalización de los acuerdos adoptados en dicha mesa, donde fue posible avanzar en un conjunto de medidas que allanaron el camino para el restablecimiento democrático del país. Fue así que, algunos meses después, ya bajo el régimen transitorio del presidente Valentín Paniagua, el 19 de febrero del 2001 se aprobó en el Congreso una nueva resolución legislativa, la 27401, que dejó sin efecto la norma anterior, que pretendió desvincularnos de la competencia jurisdiccional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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En la Mesa de Diálogo participaron, bajo la presidencia de un representante designado por la OEA, tanto representantes del partido de gobierno (principalmente ministros o congresistas) como de la oposición. Al mismo tiempo, tomaron también parte algunas instituciones representativas de la sociedad civil, la Iglesia católica y la Defensoría del Pueblo.

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Finalmente, la Defensoría también promueve la adopción en el Perú de los nuevos criterios y acuerdos relativos a derechos humanos adoptados por las instancias internacionales de las que nuestro país es parte. Un ejemplo de ello fue el importante papel que jugó la institución en favorecer la ratificación del protocolo facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la cual ocurrió el 23 de febrero del 2001, apenas días después de que se confirmara el retorno del Perú a la jurisdicción de la Corte.

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3. Preguntas

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1. ¿De qué instancias internacionales de promoción de derechos humanos es parte la Defensoría del Pueblo peruana?

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2. ¿Es posible que el defensor intervenga en procesos legales internacionales para defender derechos humanos de ciudadanos peruanos?

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3. ¿De qué formas la Defensoría del Pueblo peruano promociona y defiende los derechos humanos en el plano internacional?

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4. ¿De qué manera a la Defensoría del Pueblo le ha tocado también actuar en defensa del sistema interamericano de derechos humanos y del derecho fundamental de los peruanos para acceder al mismo?

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Capítulo 13

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PRINCIPALES ACTUACIONES DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO EN EL PERÚ

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1. Atención a problemáticas relevantes

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Constantemente, la Defensoría del Pueblo se enfoca en detectar cuáles son las problemáticas más relevantes que terminan afectando los derechos fundamentales de las personas y trabaja por solucionarlas. Algunos ejemplos de acciones relevantes que ha emprendido la Defensoría son los casos mencionados en el capítulo 6, sobre las personas injustamente privadas de libertad durante la época del terrorismo, el programa de anticoncepción quirúrgica voluntaria, implementado por el Ministerio de Salud durante la segunda mitad de la década de 1990, el conflicto ocurrido en Bagua en el 2009, así como la reforma del servicio militar, por la que tuvo lugar la transición de uno de carácter obligatorio a otro de naturaleza voluntaria. También encontramos las acciones tomadas en defensa de los derechos de las personas con discapacidad, mencionadas en el capítulo 11. Pero existen varios otros ejemplos. Mención especial merece la actuación de la Defensoría del Pueblo en toda la etapa previa a la caída del régimen autoritario de Alberto Fujimori. En efecto, visto en perspectiva, hoy no parece exagerado afirmar que a esta institución, pequeña y de escasos recursos, le cupo una actuación determinante para defender la institucionalidad democrática, cuando esta había sido prácticamente avasallada por aquel gobierno y las fuerzas

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oscuras que, al interior o fuera de él, manejaba el «asesor» del presidente, Vladimiro Montesinos. La actitud independiente de la Defensoría, puesta de manifiesto en sus jornadas de supervisión electoral, en las que documentó el cúmulo de irregularidades con las que se pretendía asegurar el año 2000 una nueva reelección del señor Fujimori, le valió no solamente cortes presupuestales y hostilización gubernamental y parlamentaria, sino también ser objeto de campañas sucias por parte de ciertos medios de prensa cuyas líneas editoriales habían sido compradas por ese corrupto régimen. En cierta ocasión, por ejemplo, la Defensoría advirtió sobre el uso de recursos del Estado con fines electorales por parte del gobierno de Alberto Fujimori, a través de la utilización indebida de programas sociales como el Programa Nacional de Asistencia Alimentaria (PRONAA) y el Programa del Lote Familiar (PROFAM), que fueron utilizados en varias ocasiones con fines publicitarios. Igualmente, se advirtió el aprovechamiento de las inauguraciones de diversas obras públicas para que el mandatario y candidato Fujimori obtuviera popularidad con los votantes locales. Por otro lado, mayor asombro causó el descubrimiento hecho por la Defensoría del Pueblo y el diario El Comercio, de las más de un millón de firmas que habrían sido falsificadas para la inscripción del movimiento oficialista «Perú 2000», que finalmente resultó el ganador de la elección. Estos y otros hechos fueron expuestos y detallados en un informe que elaboró la Defensoría y que fue presentado poco después de la primera vuelta electoral del año 2000. Durante esa misma coyuntura, además, la activa participación de la Defensoría del Pueblo en la mesa de diálogo convocada a instancias de la OEA, agudizó los ataques públicos y solapados que aquel régimen desplegó contra ella, sin conseguir doblegar su compromiso con la democracia y la defensa de los derechos humanos, fiel a su mandato constitucional. Ya desde otro plano de intervenciones relevantes, cabe destacar el caso que tuvo lugar el año 2011, cuando la Defensoría del Pueblo colaboró con la defensa de Sandra Céliz Rossi, una joven con síndrome 132

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de Down a quien la empresa Rímac Internacional, Compañía de Seguros y Reaseguros, había rechazado el otorgamiento de una póliza de seguro médico, precisamente por dicha condición. La Defensoría se involucró en el caso desde un inicio, señaló que excluir de plano a las personas con síndrome de Down de la posibilidad de tener un seguro médico constituía una práctica discriminatoria que, además, transgredía lo establecido en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Ese mismo año, el Indecopi dio la razón a Sandra Céliz Rossi y sancionó a la empresa aseguradora con una multa de S/ 180 000. La resolución fue apelada, pero finalmente fue ratificada en julio de 2012. De otro lado, es también una línea de acción destacable el trabajo que realiza la Defensoría del Pueblo por una de las problemáticas que más aquejan al país, de manera permanente: los conflictos sociales. Por ello, a través de la Adjuntía para la Prevención de Conflictos Sociales y la Gobernabilidad, la Defensoría del Pueblo trabaja para prevenir e identificar estos conflictos, así como para intervenir en los ya existentes a través de un monitoreo constante de situaciones de riesgo y de la publicación de reportes y recomendaciones a los grupos o actores involucrados. En el 2012, por ejemplo, la Defensoría presentó un informe sobre la preocupante escalada de violencia en los conflictos sociales. En él no solo señaló que estos habían aumentado considerablemente en un lapso relativamente corto, de 47 en todo el país en marzo de 2004 a 215 en setiembre de 2011, sino que además advirtió que se habían tornado más violentos y habían producido 195 muertes (165 civiles y 30 policías) y 2312 heridos (1799 civiles y 513 policías). Como conclusión de ese trabajo, la Defensoría presentó varias recomendaciones para disminuir la ocurrencia y las consecuencias de estos conflictos, tanto al Congreso de la República como a la Presidencia del Consejo de Ministros, al Ministerio del Interior y a la Policía Nacional del Perú. En ciertas ocasiones, como cuando tuvo lugar la tragedia conocida como el Baguazo, en el año 2009, la Defensoría, conforme ha sido ya mencionado, intervino incluso para propiciar el diálogo entre las partes 133

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en conflicto, para lo que instaló mesas especiales, y medió para que estas trataran de llegar a un acuerdo. Además, la institución publicó un reporte mensual de conflictos sociales en el que se documentaron los detalles sobre el estado de todos los conflictos de los que logró tener conocimiento en todo el territorio nacional.

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2. Sectores prioritarios: mujer, víctimas de la violencia y pueblos indígenas

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Más a allá de su preocupación por los temas de mayor relevancia que afectan a la sociedad peruana, la Defensoría del Pueblo también ha asumido con carácter prioritario la atención de ciertos sectores que requieren de una protección especial. Así, además de haber puesto especial atención desde un inicio a la situación de la mujer en el Perú, se desarrollaron programas especiales en favor de las personas afectadas por la violencia que asoló el país —particularmente entre 1980 y 2000—, las personas con discapacidad y los pueblos indígenas. Sobre estas problemáticas, la Defensoría recibe y atiende quejas, petitorios y consultas a diario, pero bajo una perspectiva y modalidades que otorgan a estos sectores una atención especializada en función de sus particularidades y demandas específicas. En relación a los problemas que más afectan a las mujeres en el Perú, como la violencia familiar, sexual o su acceso limitado e inequitativo a la educación y al trabajo, la Defensoría ha publicado ya dieciocho informes defensoriales, además de varios otros informes y documentos defensoriales especializados. Adicionalmente, como se explica en el capítulo 8, existe una Adjuntía de Derechos de la Mujer que tiene por encargo la atención permanente a esta población. Entre los mencionados informes, por ejemplo, se encuentra el N° 173, para el cual la Defensoría del Pueblo realizó un análisis detallado de cincuenta expedientes judiciales sobre casos de feminicidio íntimo, producidos entre 2012 y 2015. Los resultados de dicha investigación

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fueron reveladores respecto de cuál es el real estado del problema en nuestra sociedad. Según el citado informe, «el 94% de los agresores señaló como presunto motivo del delito, una causa atribuible a la conducta de la víctima, trasladando la responsabilidad de los hechos a las agraviadas (celos, supuesta infidelidad de la víctima, supuesta conducta inadecuada, negativa de continuar una relación, haber terminado la relación y negativa a tener relaciones sexuales)». Por otra parte, se encontró también que «el 81% del total de tentativas de feminicidios, las propias víctimas sobrevivientes a la violencia señalaron que hubo amenazas previas por parte de los agresores de estos hechos»; y en relación con el mismo punto, «el 28% del total de expedientes de feminicidio íntimo y tentativa analizados, las víctimas acudieron a los servicios estatales para denunciar los hechos de violencia que venían sufriendo. Sin embargo, debido a la falta de una respuesta efectiva por parte de estos servicios, sus vidas o integridad continuaron en riesgo, siendo que la mitad de ellas (siete casos) terminaron siendo cruelmente asesinadas». Adicionalmente, se comprobó que «en el 81% de los casos de tentativa de feminicidio íntimo, los/as fiscales no adoptaron ninguna medida de protección a favor de la mujer sobreviviente, a pesar del alto grado de riesgo que amenazaba su integridad personal y vida» (informe defensorial 173). Considerando estos hallazgos, en este caso también la Defensoría del Pueblo formuló diversas recomendaciones a entidades públicas como el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, al cual se le solicitaron mejoras específicas en la atención de sus centros Emergencia Mujer, así como al Poder Judicial. A este último, la Defensoría le recomendó la adopción de un estándar obligatorio para resolver los casos de feminicidio y tentativa de feminicidio, a través de un acuerdo plenario. No obstante, lamentablemente, hasta el momento dicha recomendación ha sido puesta en práctica solo de manera parcial, a través del acuerdo plenario 001-2016/ CJ-116. Este último, si bien establece ciertos alcances típicos del delito de feminicidio, no hace referencia a la tentativa de feminicidio, cuya 135

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frecuencia hace indispensable la adopción de medidas específicas en torno a esta modalidad de alto riesgo para la población femenina en el Perú. Sobre la atención a las víctimas de la violencia, se han publicado hasta la fecha catorce informes defensoriales, además de una importante cantidad de videos y exposiciones que han permitido registrar y guardar memoria respecto de los años de violencia que vivió el país. La Defensoría colaboró en su momento con el trabajo realizado por la Comisión de la Verdad y Reconciliación. Además, desde el año 2004, se han entregado más de 1780 constancias de ausencia por desaparición forzadas a los familiares de las víctimas directas, al mismo tiempo que se ha logrado reagrupar a varias familias que pasaron muchos años separadas. Un ejemplo concreto del trabajo de la Defensoría en este sector fue la inspección realizada a las dos fosas colectivas encontradas en el 2001 en el paraje de Sancaypata del distrito de Totos, provincia de Cangallo, Ayacucho. El 14 de mayo de 2001, un reportaje periodístico dio cuenta de la aparente existencia de dichas fosas, en las cuales habría sido enterrado clandestinamente un grupo de pobladores de la comunidad campesina de Quispillaqta en 1983. Dos días después, representantes de la Defensoría del Pueblo acudieron a dicha localidad para investigar los hechos. Luego de un riguroso análisis, fue emitido el informe defensorial 002-2002-DP-ADDHH, en el cual se concluyó que existían elementos suficientes para determinar que, efectivamente, se trataba de fosas colectivas, quiénes eran las víctimas y quiénes los presuntos autores de los hechos. Tiempo después, durante una exhumación en 2003, se logró recuperar tres de los cadáveres que se encontraban en aquellas fosas. Por otra parte, en relación a los pueblos indígenas, como se explica en el capítulo 7, además de haber impulsado la elaboración y publicación de la Ley de Consulta Previa, la Defensoría ha elaborado también cinco informes defensoriales en los que relata la situación que viven estos pueblos. La misma institución ha impulsado también diversas campañas de promoción y explicación de la necesidad de realizar la consulta previa, y ha instalado una importante cantidad de mesas de trabajo y de diálogo 136

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como medio para buscar la mejor inclusión y entendimiento de estos grupos en el resto de la sociedad. En el informe defensorial 169, por ejemplo, la Defensoría se enfocó en estudiar la situación del derecho de los pueblos indígenas amazónicos a una salud intercultural, para lo cual supervisó las condiciones de 47 establecimientos de salud ubicados en dichas comunidades. A partir de ello, la Defensoría concluyó que, si bien en los mencionados establecimientos existían técnicos sanitarios indígenas que reunían capacidades importantes como conocer el idioma y la cultura local, con frecuencia eran poco valorados y excluidos en la toma de decisiones sobre el tema de salud intercultural. Debido a ello, así como al rechazo del personal de salud hacia la medicina tradicional, las comunidades nativas terminaban por desconfiar de los establecimientos de salud, lo que explica por qué resulta imprescindible abordar el asunto desde un enfoque intercultural.

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3. Preguntas

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1. ¿Cómo actuó la Defensoría del Pueblo ante el caso de la prohibición de encuestas a boca de urna en el 2001?

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2. ¿Cuáles son los sectores prioritarios que reciben una atención especial por parte de la Defensoría?

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3. ¿De qué maneras la institución busca proteger los derechos de estos ciudadanos?

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Capítulo 14

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LOS INFORMES DEFENSORIALES

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Conforme ha quedado señalado y se explica con mayor detalle en el capítulo 6, una de las principales funciones que cumple el defensor del pueblo es la de llevar a cabo investigaciones sobre problemáticas que puedan estar afectando a la sociedad, ya sea en términos generales o sectores específicos de la misma. Usualmente, estas investigaciones dan como fruto la publicación de informes defensoriales. La Defensoría del Pueblo elabora y publica principalmente dos tipos de informe: los temáticos, que normalmente son encargados a alguna de las adjuntías, según corresponda; y los informes anuales, que elabora el gabinete del defensor a partir de la labor desarrollada por el conjunto de la institución en el período, y que, con arreglo a lo que establece la Constitución, deben ser sustentados cada año ante el Congreso de la República. Eventualmente, la Defensoría publica además otros documentos, como oficios, boletines, o pronunciamientos sobre asuntos de relevancia pública.

1. Informes temáticos Cuando la Defensoría del Pueblo reconoce que un número importante de las quejas atendidas están relacionadas con un problema específico, opta por elaborar, a partir de la experiencia aportada por la atención de tales casos, un informe defensorial. De esta manera, se busca sistematizar y difundir información que sirva como base para proponer soluciones

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y recomendaciones a los organismos correspondientes. Como se ha mencionado, a la fecha se han publicado ya 177 informes defensoriales sobre diversas materias. El informe N°  175, por ejemplo, publicado en agosto de 2016 (el último elaborado durante la gestión de Eduardo Vega Luna), trata sobre los derechos humanos de las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex (LGBTI) en nuestro país y la «necesidad de una política pública para la igualdad en el Perú». Este documento fue el fruto de una evaluación que tomó cerca de dos años sobre la situación que vive este colectivo, y en el cual se concluyó que «diversas entidades estatales son renuentes a aceptar una realidad que perciben como inexistente, lejana o prescindible», situación que «invisibiliza, agrede e impide ejercer sus derechos fundamentales en condiciones de igualdad y no discriminación» a las personas LGTBI. Más allá de cualquier debate político, el informe se enfocó en exponer casos y situaciones que demuestran cómo los miembros de este colectivo sufren constantemente atropellos a sus derechos fundamentales. Ello ocurre no solo en espacios privados como las escuelas, sino también en la vía pública, como ocurrió con Yefry Peña Tuanama, una persona trans que fue atacada sin motivo aparente en Ate en 2007 por cinco personas, con objetos punzocortantes, hasta quedar al borde la muerte. Pese a que Peña logró escapar y pidió ayuda a una tanqueta de la División de Operaciones Especiales de la Policía Nacional que se encontraba cerca del lugar de los hechos, esta le fue negada, y tras una investigación muy deficiente, su caso quedó impune. De forma similar al comportamiento de estos policías, según expone el informe, muchas veces son las propias autoridades del Estado las que simplemente se niegan a atender debidamente los casos que involucran a las personas de la comunidad LGBTI. Con estos hallazgos, la Defensoría finalmente hizo diversas recomendaciones a varios organismos públicos. Por ejemplo, recomendó al Congreso de la República aprobar una ley de identidad de género, 140

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que establezca un procedimiento administrativo a cargo del Reniec, para que las personas trans puedan cambiar su nombre o sexo en sus documentos de identidad, así como otra ley que reconozca la unión civil entre personas del mismo sexo. En el mismo documento, se recomendó también al Poder Judicial «incorporar en los planes de capacitación a jueces penales, civiles, constitucionales y a sus auxiliares jurisdiccionales de todas las cortes superiores del país, criterios de igualdad y no discriminación vinculados con la temática de diversidad sexual, en particular lo referido al reconocimiento de la orientación sexual y la identidad de género de las personas LGBTI». Un segundo tipo de investigaciones especializadas que lleva a cabo la Defensoría, son los informes de adjuntía, los cuales versan sobre las materias correspondientes a cada una de las siete adjuntías y no tienen una periodicidad regular para ser publicados. Al igual que el resto de investigaciones, los informes de adjuntía se proponen analizar una problemática específica y especializada para, a partir de los hechos verificados y el análisis de los mismos, proponer soluciones o recomendaciones a las entidades involucradas. Un ejemplo relativamente reciente de este tipo de informes fue el emitido por la Adjuntía en Asuntos Constitucionales sobre la polémica sentencia expedida por la jueza Susan Coronado Zegarra, del 42 Juzgado Penal de Reos Libres de Lima, por la que ordenó al periodista Rafael León Rodríguez pagar una reparación civil de S/ 6000 y pasar un periodo de prueba de un año. Ello por considerar que había difamado a la exeditora del diario El Comercio, Martha Meier Miró Quesada, en una columna de opinión en la revista Caretas. En el informe, la Defensoría advirtió que si bien León había utilizado en su artículo «algunas frases que pueden ser interpretadas como desfavorables para quien las recibe, estas se encontrarían amparadas por el derecho a la libertad de expresión […]; ya que no utiliza frases vejatorias, afrentas, ofensas, insultos o ultrajes que menoscaben el derecho al honor». Por ende, en tanto ambas personas habían «hecho ejercicio de su derecho a expresarse 141

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libremente sobre un asunto de relevancia pública», no correspondía una sanción como la aplicada. Este informe le fue remitido al Poder Judicial mediante un oficio enviado directamente por el entonces defensor del pueblo, Eduardo Vega Luna. Al tener en cuenta este documento, así como otras opiniones jurídicas, tiempo después la Sexta Sala Penal para Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocó el fallo contra el periodista y dispuso el archivo definitivo del proceso. Otro ejemplo reciente de un informe de adjuntía sobre un asunto que alcanzó una importante notoriedad pública, fue el emitido sobre el derecho a la educación en contextos de huelga, a propósito de la huelga docente que se extendió por casi todo el país durante varias semanas el año 2017. Esta investigación de la Defensoría reveló que, si bien luego de la huelga se anunciaron diversos planes de recuperación de clases, algunos de los cuales proponían incluso extenderlas hasta enero de 2018, la ejecución de estos planes fue deficiente y terminó por afectar significativamente el derecho a la educación de los estudiantes. Según el informe, no todas las direcciones regionales de educación (DRE) cumplieron con implementar sus planes de recuperación de clases. «Las DRE Arequipa, Junín, Lambayeque, Pasco y Tacna», por ejemplo, «no lo hacían cuando se las supervisó en el mes de octubre del 2017». Por su parte, la respuesta de las unidades de gestión educativa local (UGEL) tampoco fue efectiva. Ejemplo de ello es que «19 UGEL que informaron que en su jurisdicción se recuperarían clases los días sábados y feriados, tienen instituciones educativas cuyos directores/as informaron exactamente lo contrario», según detalla el informe defensorial.

2. Informes anuales Además de los informes temáticos, la Constitución obliga a la Defensoría del Pueblo a presentar un informe anual ante el Congreso de la República. Este informe da cuenta de las cifras de atención de quejas, petitorios y consultas recibidas durante el año, destaca las intervenciones defensoriales 142

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llevadas a cabo en el periodo, informa sobre la labor realizada en cada región del país y brinda un diagnóstico del funcionamiento de la Administración Pública. En su informe sobre el año 2016, por ejemplo, la Defensoría dio cuenta de que durante dicho período se atendieron 130 616 casos en todo el país. De estos, 27 862 fueron quejas, 24 428 petitorios y 78 326 consultas. El informe indica también que la mayoría de estos casos tuvieron lugar en el interior del país (62,6%), mientras Lima fue la región que concentró un mayor número de casos: 48 876 (37,4%). Por otro lado, la Defensoría encontró que las entidades contra las que se presentó un mayor número de quejas fueron las municipalidades provinciales (26,6%), seguidas por las direcciones regionales de educación (15,2%) y las direcciones regionales de salud (8,4%). Además, el informe también incluye un reporte sobre todas las acciones de supervisión realizadas por la Defensoría a otros organismos públicos durante el 2016, el cumplimiento de estas últimas de su deber de colaboración con la Defensoría del Pueblo, y mayor detalle sobre el trabajo realizado y la situación encontrada en cada región del país.

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3. Otras publicaciones

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Los informes de adjuntía y los informes anuales, pese a ser los más difundidos, no son los únicos documentos defensoriales. Cada cierto tiempo, la Defensoría publica, además, infografías o reportes sobre algún problema que pudiera estar afectando a la población del país o a un sector de la misma. También se publican libros, cartas, oficios, pronunciamientos e incluso las demandas y otros escritos que presenta la Defensoría en los procesos constitucionales o administrativos en los que llega a tomar parte la institución. En el pronunciamiento 18/DP/2016, por ejemplo, la Defensoría del Pueblo anunció que «ante la información difundida sobre el pago de sobornos a funcionarios peruanos por US$ 29 millones, realizados por la empresa brasileña Odebrecht entre los años 2005 y 2014 para beneficiarse 143

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en diversas licitaciones de obras públicas [esta institución] hará un seguimiento y monitoreo permanente del desarrollo de las investigaciones y actuaciones judiciales a través de su programa de ética y prevención de la corrupción». Así, la Defensoría anunció su compromiso por colaborar, en lo que se encontrara a su alcance, con las autoridades correspondientes en el proceso de investigación a las mencionadas empresas. Otro ejemplo de un documento distinto elaborado por esta institución es el Manual de acceso a la información para funcionarios públicos, publicado en 2016. Dicho documento, elaborado con el fin de servir como una guia de transparencia para los funcionarios públicos, detalla en formato de preguntas y respuestas los aspectos fundamentales del texto único ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, ley 27806, su reglamento y las decisiones del Tribunal Constitucional vinculadas. Ello, claro está, con el objetivo de que los funcionarios puedan atender de forma más adecuada y eficiente cualquier pedido de acceso a la información que reciban de algún ciudadano o grupo de ciudadanos. Finalmente, también en relación con el tema de la transparencia y el acceso a la información pública, la Defensoría del Pueblo publica periódicamente reportes de supervisión a los portales de transparencia estándar de las páginas web de diversas instituciones públicas, sobre todo de los ministerios o sectores del Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y las municipalidades provinciales y distritales.

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4. Preguntas

1. ¿Qué tipos de informes publica la Defensoría del Pueblo? 2. ¿En qué ocasiones es que la institución decide impulsar la elaboración de un nuevo informe temático? 3. ¿Qué información se presenta en los informes anuales? 4. ¿Qué otras publicaciones produce la Defensoría del Pueblo?

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Capítulo 15

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AVANCES Y PERSPECTIVAS DEFENSORIALES

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1. La agenda futura

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Con todo lo dicho hasta aquí, no cabe duda de que la Defensoría del Pueblo se ha convertido, especialmente en un país como el Perú, en una institución esencial para que el estado de derecho funcione de manera más eficiente, más justa y más democrática. Es importante destacar cómo, pese a los problemas políticos que ha enfrentado el país desde la creación de la Defensoría, esta institución ha logrado consolidarse como una entidad independiente del resto de poderes públicos. Además, se trata de una de las pocas entidades estatales que gozan de prestigio y confianza en la opinión pública. Ya en el año 2012, por ejemplo, la encuesta de Proética —el capítulo de Transparencia Internacional en el Perú— sobre percepción ciudadana de la corrupción revelaba que la Defensoría del Pueblo era percibida como la institución que lucha de forma más efectiva contra la corrupción. En el 2015, la misma encuesta ubicó a la Defensoría en el segundo lugar, solo por detrás de los medios de comunicación. Por otra parte, una encuesta de setiembre de 2015 realizada por Ipsos Perú en Lima Metropolitana y publicada en el diario El Comercio, reveló qué mientras tan solo un 12% de encuestados confía en el Congreso de la República y apenas un 14% confía en el Poder Judicial, el 57% confía en la Defensoría del Pueblo.

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Estos altos niveles de aprobación y confianza ciudadana, en una realidad en la que el promedio de las instituciones estatales se encuentran desacreditadas frente a la opinión pública y sin respaldo de la ciudadanía, han sido fruto de un esfuerzo que ha marchado a contracorriente de la manera como, desde el Congreso de la República, en sucesivos períodos, se ha maltratado a esta importante institución, particularmente por la tendencia a politizar la elección de su titular, que en repetidas oportunidades se ha sometido a una lógica de repartición de distintos altos cargos en el Estado entre las organizaciones políticas, y se ha descuidado por completo el carácter de esta entidad y el perfil especial que corresponde a quien la conduce. Sobre la percepción ciudadana de esta institución, cabe también destacar cuál es el rol principal de la Defensoría del Pueblo según la opinión pública. Al respecto, una encuesta nacional urbana de Ipsos Perú de setiembre de 2016, revela que para un 56% de la población el defensor del pueblo debe enfocar su gestión en «defender los derechos fundamentales de la persona y la comunidad». Por su parte, un 21% considera que debe «supervisar la adecuada prestación de los servicios públicos a la ciudadanía», mientras un 19% opina que el defensor debe enfocar su trabajo en «supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal». De otro lado, en los últimos años la Defensoría del Pueblo ha sabido aprender y apoyarse en las herramientas que ofrece el actual desarrollo tecnológico para cumplir con sus funciones de una manera más extendida y eficiente. En esa dirección, por ejemplo, hoy la institución cuenta con diversas cuentas en redes sociales que le ayudan a atender más casos y a realizar campañas informativas. En el futuro, mantenerse al día y a la vanguardia en este tipo de relación con la ciudadanía será uno de los retos que deberá enfrentar la Defensoría. Sin embargo, más allá de todos los avances alcanzados, el reto más importante de la Defensoría del Pueblo en el Perú seguirá siendo, y por muchos años, llegar a cada vez más personas. Salvaguardar los 146

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derechos fundamentales de los ciudadanos y proponer soluciones ante los problemas que más afectan a la sociedad peruana y al país. Al mismo tiempo, como condición necesaria para ejercer su mandato, la Defensoría debe permanecer vigilante y contribuir a la consolidación del estado de derecho y el fortalecimiento de la institucionalidad democrática. Se trata de tareas que difícilmente quedarán del todo satisfechas en el algún momento, pero que, por la misma razón, deben marcar el derrotero de esta organización, en procura de una constante y permanente renovación, claro está, haciéndolo de la mejor forma posible. En ello reposa, sin duda, la principal responsabilidad, actual y futura, de esta institución fundamental.

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2. Preguntas

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1. ¿Cuál es la opinión de la sociedad peruana respecto de la labor de la Defensoría del Pueblo?

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2. ¿Cómo se compara con la opinión sobre otras instituciones estatales?

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3. ¿Qué retos tiene la institución a futuro?

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VOLÚMENES PUBLICADOS

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1. Derechos reales. Jorge Avendaño V. y Francisco Avendaño A. 2. Los derechos fundamentales. César Landa Arroyo

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3. Derecho penal básico. Felipe Andrés Villavicencio Terreros 4. Derecho constitucional. Carlos Blancas Bustamante

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5. Introducción al derecho ambiental. Patrick Wieland Fernandini 6. Nociones básicas de derecho internacional público. Elizabeth Salmón

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7. La enseñanza del derecho. Lorenzo Zolezzi Ibárcena 8. Derecho constitucional económico. Baldo Kresalja y César Ochoa

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9. Aspectos jurídicos de la contratación estatal. Juan Carlos Morón Urbina y Zita Aguilera B. 10. Teoría esencial del ordenamiento jurídico peruano. Marcial Rubio Correa y Elmer Arce

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11. Derecho tributario: temas básicos. Francisco Ruiz de Castilla 12. El mercado de valores en fácil. Lilian Rocca 13. Derecho de las obligaciones. Mario Castillo Freyre 14. Derecho de sucesiones. César E. Fernández Arce 15. Ética y ejercicio de la ciudadanía. Alberto Simons Camino, S.J. 16. Arbitraje comercial nacional e internacional. César Guzmán-Barrón Sobrevilla

La Defensoría del Pueblo en el Perú y en el mundo

17. Derecho eclesiástico del Estado peruano. Milagros Revilla Izquierdo 18. Delitos económicos, contra la administración pública y criminalidad organizada. José Ugaz Sánchez-Moreno y Francisco Ugaz Heudebert 19. Sistema de justicia en el Perú. David Lovatón Palacios 20. Manual de derecho marítimo. Percy Urday B. 21. Los secretos de los seguros. Alonso Núñez del Prado Simons

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22. Derecho internacional privado. César Delgado Barreto y María Antonieta Delgado Menéndez 23. Introducción al derecho urbanístico. Iván Ortiz Sánchez

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24. La protección jurídica de los signos distintivos. Marcas, nombres y lemas comerciales. María del Carmen Arana Courrejolles 25. Sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades. Julio Salas Sánchez

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26. Las creaciones industriales y su protección jurídica. Patentes de invención, modelos de utilidad, diseños industriales y secretos empresariales. Baldo Kresalja Rosselló 27. Derecho penal. Parte especial: los delitos. Víctor Prado Saldarriaga

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28 El derecho a la seguridad social. César Gonzales Hunt y Javier Paitán Martínez 29. Derecho de la niñez y adolescencia. María Consuelo Barletta Villarán

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30. La interpretación de la ley. Teoría y métodos. Shoschana Zusman T.

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31. Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú. Christian Donayre Montesinos

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32. Derecho tributario. Impuesto a la renta: aspectos significativos. Humberto Medrano 33. Teoría del conflicto y mecanismos de solución. Javier La Rosa y Gino Rivas 34. Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano. Róger Rodríguez Iturri 35. Análisis económico del derecho. Alfredo Bullard 36. Derecho procesal constitucional. César Landa 154

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37. La Sunat y los procedimientos administrativos tributarios. Carmen del Pilar Robles Moreno

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38. Introducción al derecho de las telecomunicaciones. Diego Zegarra Valdivia

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Se terminó de imprimir en los talleres gráficos de Impreso en Aleph Impresiones S.R.L Jr. Risso 580, Lince. Lima - Perú correo: [email protected] Telefono: 634-5000 Se utilizaron caracteres Adobe Garamond Pro en 11 puntos para el cuerpo del texto marzo 2019 Lima - Perú

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