Investitionsschutzverträge vor Schiedsgerichten [1 ed.] 9783428500581, 9783428100583

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H E L E N I THEODOROU

Investitionsschutzverträge vor Schiedsgerichten

Schriften zu internationalen Wirtschaftsfragen Band 30

Investitionsschutzverträge vor Schiedsgerichten

Von Heleni Theodorou

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Theodorou, Heleni: Investitionsschutzverträge vor Schiedsgerichten / Heleni Theodorou. Berlin : Duncker und Humblot, 2001 (Schriften zu internationalen Wirtschaftsfragen ; Bd. 30) Zugl.: Regensburg, Univ., Diss., 1999 ISBN 3-428-10058-1

Alle Rechte vorbehalten © 2001 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-6984 ISBN 3-428-10058-1 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier

entsprechend ISO 9706 θ

Meinen Eltern Στους γονείς μου

Vorwort Die Arbeit hat im Sommersemester 1999 der Rechts wissenschaftlichen Fakultät der Universität Regensburg vorgelegen. Das Manuskript wurde im Juni 1999 abgeschlossen; bis Dezember 1999 erschienene Rechtsprechung und Literatur ist - soweit dies möglich war - in den Anmerkungen berücksichtigt. Meinem verehrten Doktorvater Herrn Professor Dr. Gottwald danke ich für die zuvorkommende Betreuung und Förderung der Arbeit, die stete Gesprächsbereitschaft, auch für die Anregungen, die er mir in Hinblick auf die Veröffentlichung gegeben hat, und nicht zuletzt für die ausgezeichneten Arbeitsbedingungen an seinem Lehrstuhl. Herr Professor Dr. Arnold hat die Mühe des Zweitgutachtens auf sich genommen, wofür ich ihm sehr verpflichtet bin. Dank gebührt ferner meinen akademischen Lehrern an der Juristischen Fakultät der Universität von Athen, den Herren Professoren Beys, Keraumeus und Stathopoulos, für ihre wissenschaftliche und menschliche Unterstützung. Für ein allzeit offenes Ohr für meine Ideen und Probleme, für viele fruchtbare Diskussionen, wertvolle Ratschläge und für den großen Einsatz beim Korrekturlesen bin ich Herrn Thomas Baumann und Frau Petra Wagner, wissenschaftliche Assistenten am Lehrstuhl meines Doktorvaters, verpflichtet. Ebenso möchte ich mich bei Frau Christine Scherbaum für fortwährende aufopfernde Unterstützung des Fortgangs dieser Arbeit sowie für die Hilfe bei der technischen Abwicklung, insbesondere beim täglichen Kampf gegen den Computer bedanken. Mit einem dreijährigen Stipendium hat die Griechische Staatliche Stipendienstiftung (I.K.Y.) diese Arbeit zunächst gefördert; dem Vorstand und dem Personal schulde ich großen Dank. Der Konrad-Adenauer-Stiftung habe ich weiterhin für die Aufnahme in die Promotionsförderung während des letzten Jahres meines Vorhabens sowie für einen Druckkostenvorschuß für die Veröffentlichung der Dissertation zu danken. Für die Aufnahme der Arbeit in die Reihe „Schriften zu internationalen Wirtschaftsfragen" bin ich meinem Doktorvater und dem Verlag Duncker & Humblot verpflichtet. Allen weiteren Personen, die mir bei dieser Arbeit in vielfältiger Art und Weise geholfen haben, schulde ich meinen herzlichsten Dank. Ich bitte um ihr Verständnis dafür, daß ich sie nicht im einzelnen aufzählen kann.

8

Vorwort

Besonderen Dank schulde ich schließlich meinen Eltern, die meinen Weg mit so viel Anteilnahme und Fürsorge begleitet haben und mir jede nur denkbare Unterstützung haben zukommen lassen. Ihnen sei dieses Buch gewidmet. Heleni Theodorou

Inhaltsverzeichnis Einleitung

29

Teil 1

Die klassischen Probleme des Einzelrechtsschutzes bei Investitionsschutzverträgen § 1 Der Konzessionsvertrag und verwandte Verträge für die Abwicklung des grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehrs 33 A. B.

C. D. E. F. G.

Die traditionelle Konzession 33 Die Rechtsnatur der Konzession 36 I. Öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Charakter 36 II. Die Konzession als Vertrag oder Verwaltungsakt 38 Das joint venture 42 Service-contracts und Dienstleistungsverträge 44 Production-sharing-Venräge 45 Reine Schuldverträge 46 Angemessenheit des Konzessionsbegriffs für moderne Verträge - Der Begriff des Vertrages zur wirtschaftlichen Entwicklung 47

§ 2 Die Bedeutung der Schiedsgerichtsbarkeit bei internationalen Konzessionen A. B.

50

Gründe für die Bevorzugung von Schiedsklauseln Die Schiedspraxis im Konzessionsbereich. Rechtsgrundlagen der konzessionären Schiedsgerichtsmechanik

54

I. II.

54 55

Der Konzessions vertrag enthält keine Schiedsklausel Der Konzessionsvertrag enthält eine Schiedsklausel

50

III. Der Konzessionsvertrag enthält eine Unterwerfungsvereinbarung unter eine institutionelle Schiedsinstanz 56 1. Vom Ständigen Haager Schiedsgerichtshof zum Internationalen Zentrum für die Beilegung von Investitionsstreitigkeiten (International Centre for the Settlement of Investment Disputes ICSID) des Weltbankübereinkommens 56 2. Einige Grundsätze des Weltbankübereinkommens (WBÜ) 58 3. Kompromißmöglichkeiten bei Weigerung des Gastlandes, eine ICSID-Schiedsklausel zu vereinbaren 63

nsverzeichnis

10

4. Bisherige ICSID-Verfahren 5. Die Additional Facility (Zusatzverfahren) 6. Bewertung des Weltbankübereinkommens klima 7. Zusammenfassung

65 67 für das Investitions68 70

IV. Die gerichtliche Beilegung von Konzessionsstreitigkeiten - Die Cfl/vo-Doktrin und ihre allmähliche Preisgabe 1. Vom Andenpakt zur Entscheidung 291 vom 21. März 1991 2. Die Ca/vo-Doktrin und das WBÜ 3. Die heutige Haltung lateinamerikanischer Staaten gegenüber der schiedsgerichtlichen Streitbeilegung V. Die tatsächliche Bedeutung der Schiedsgerichtsbarkeit für Rohstoffkonzessionen

71 71 75 76 77

§ 3 Der Staat als Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen A. B.

80

Erscheinungsformen der Teilnahme des Staates am internationalen Handelsverkehr Staatliche Eingriffe bei Verträgen mit ausländischen Staatsunternehmen und force majeure I. Problemstellung

82 82

II.

83

80

Die bisherige Behandlung der Problematik im Ost-West-Handel . . . . 1. Der Fall Jordan Investments Ltd. v. Sojuznefteksport 2. Der Fall Czarnikow Ltd. v. Rolimpex 3. Die Lehre Böckstiegels vom , funktionellen Durchgriff kraft flußsphäre" 4. Das Schiedsgerichtsurteil Krupp-Koppers v. Kopex a) Sachverhalt b) Die Erkenntnisse des Schiedsgerichts c) Zusammenfassung III. Eigene Stellungnahme 1. Der Grundsatz 2. Aufsicht und Weisungsbefugnis als Anwendungsvoraussetzung des Durchgriffs 3. Gezielter hoheitlicher Durchgriff zur Entlastung des staatlichen Vertragspartners 4. Abgrenzung allgemeinpolitischer von unternehmenspolitischen Maßnahmen

IV. Zusammenfassung § 4 Staatenimmunität und internationale private Schiedsgerichtsbarkeit.. A.

Staatenimmunität im allgemeinen I. II.

Begriff und Grundlagen der Staatenimmunität Die Lehre von der restriktiven Immunität 1. Wandel von der absoluten zur restriktiven Immunitätslehre

83 84 Ein86 87 88 88 89 90 90 91 92 94 95 97 99

99 100 100

nsverzeichnis

B.

C.

2. Kriterien für die Abgrenzung zwischen acta iure imperii und acta iure gestionis 101 3. Unterscheidung zwischen Jurisdictions- und Vollstreckungsimmunität 102 Immunität vor dem Schiedsgericht 103 I.

Regelungen in internationalen Abkommen 1. Das Weltbankübereinkommen 2. Genfer Europäisches Übereinkommen Handelsschiedsgerichtsbarkeit

103 103 über die internationale 104

II.

Behandlung der Immunitätseinrede durch internationale Schiedsgerichte 106

III. Stand der Rechtslehre und Ansichten nationaler Gerichte 1. Lehre vom Immunitätsverzieht 2. Β indungsWirkung der Schiedsabrede 3. Lehre vom völkerrechtlichen Ausschluß der Immunität 4. Zusammenfassung 5. Stellungnahme: Völkerrechtlicher Ausschluß der Immunitätseinrede im Schiedsverfahren Immunität vor staatlichen Gerichten bei der Vollstreckung von Schiedssprüchen

109 110 111 112 112 113 115

I.

Einfluß internationaler Abkommen 116 1. Das Weltbankübereinkommen 116 2. Europäisches Übereinkommen über die Staatenimmunität

II.

Rechte einzelner Staaten 1. Recht der USA 2. Großbritannien: Der britische State Immunity Act von 1978 3. Rechtslage in Frankreich 4. Rechtslage in der Schweiz 5. Bundesrepublik Deutschland: Rechtslage nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 6. Zusammenfassende Bemerkungen zu den Rechten der einzelnen Staaten

120 120 123 125 127 128 129

III. Schiedsabrede als Verzicht auf Jurisdiktions- und Vollstreckungsimmunität. Meinungsstand in der Literatur 130 D.

IV. Zusammenfassung zur Staatenimmunität Souveränität eines Staates und Abschluß eines Schiedsvertrages

133 135

I.

Souveränität als Hindernis für den Abschluß eines Schiedsvertrages? 136

II.

Unwirksamkeit des Schiedsvertrages infolge der Unwirksamkeit des Hauptvertrages? 137

III. Aufkündigung der Schiedsabrede kraft Souveränität?

145

IV. Ergebnis zur Souveränität

152

119

12

nsverzeichnis

§ 5 Die subjektive Schiedsfahigkeit des Staates und der juristischen Personen des öffentlichen Rechts 153 A.

Der Begriff der persönlichen Schiedsfahigkeit der Vertragsparteien I.

Grundsatzregelungen und Anknüpfung der subjektiven Schiedsfahigkeit 154

II.

Abgrenzung zwischen der subjektiven Schiedsfahigkeit und der Befugnis der juristischen Personen des öffentlichen Rechts zum Abschluß einer Schiedsklausel 157

III. Sachliche Schiedsfahigkeit des Streitgegenstandes B.

154

159

Interne Beschränkungen der subjektiven Schiedsfahigkeit des Staates und der juristischen Personen des öffentlichen Rechts 161 I.

Begründung

II.

Rechtslage in Frankreich

III. Die Regelungen anderer Staaten

161 162 165

IV. Neue Schiedsgesetze und die Abschaffung innerstaatlicher Einschränkungen der subjektiven Schiedsfahigkeit des Staates und seiner Einrichtungen 169 C.

Die Beachtlichkeit der Beschränkungen der subjektiven Schiedsfähigkeit des Staates und der juristischen Personen des öffentlichen Rechts 173 I.

Nationale Regelungen und Einfluß internationaler Abkommen

173

II.

Die Behandlung der Einschränkungen durch die Lehre und internationale Schiedsgerichte 176 1. Unterscheidung zwischen Beschränkungen sachlicher und persönlicher Art 176 2. Die Beachtlichkeit von Beschränkungen sachlicher Art 177 3. Die Beachtlichkeit von Beschränkungen persönlicher Art 183 4. Ergebnis zu der Beachtlichkeit der Beschränkungen der subjektiven Schiedsfähigkeit des Staates und der juristischen Personen des öffentlichen Rechts 187 5. Zusammenfassung

D.

187

Bindung des Staates an eine Schiedsvereinbarung, die lediglich eines seiner Unternehmen unterzeichnet hat 188 I.

Southern Pacific Properties (Middle East ) Ltd. (S.P.P.) v. The Arab Republic of Egypt and The Egyptian General Organisation for Tourism and Hotels (EGOTH) 189

II.

Westland Helicopters Ltd. v. The Arab Organisation for Industrialization (AOI), United Arab Emirates, Saudi Arabia , Qatar, Egypt and the Arab British Helicopter Company (ABH) 190

III. Société de Grands Travaux de Marseille (S.G.T.M.) c. East Pakistan Industrial Development Corporation (E.P.I.D.C) 192 IV. Zusammenfassung

194

nsverzeichnis

§ 6 Das auf das Schiedsverfahren anwendbare Recht

196

A. B.

Mögliche Anknüpfungspunkte Zwingende Anwendung eines bestimmten Rechts

196 200

I.

200 200 203 203 204

Anwendung des Völkerrechts 1. Das Aramco-Schiedsverfahren 2. Das 7e;caco Schiedsverfahren a) Historischer Hintergrund b) Die Erkenntnisse des Einzelschiedsrichters Dupuy

II.

C.

D.

Anwendung des Verfahrensrechts des Staates am Sitz des Schiedsgerichts 1. Der theoretische Ansatz 2. Kritik 3. Zusammenfassung zur Lehre der zwingenden Anwendung des Verfahrensrechts des Staates am Sitz des Schiedsgerichts 4. Die schiedsgerichtliche Praxis a) Das Λ/jwg-Schiedsverfahren b) Das Sapp/i/re-Schiedsverfahren c) Das BP-Schiedsverfahren d) Zusammenfassende Würdigung der Schiedspraxis 5. Ergebnis III. Parteiautonome Bestimmung des anwendbaren Verfahrensrechts . . . . 1. Die Freiheit der Parteien zur unmittelbaren Verfahrensausgestaltung nach den neueren internationalen Übereinkommen und den autonomen Rechten 2. Rechtstatsächlicher Befund Kriterien für die Bestimmung des Verfahrensrechts I. Die Maßgeblichkeit der territorialen Anbindung des Schiedsverfahrens an ein bestimmtes nationales Recht 1. Das Recht des Staates am Sitz des Schiedsgerichts als subsidiärer Anknüpfungspunkt a) Die Funktionen des Schiedsverfahrensstatuts b) Wahl des Sitzes des Schiedsgerichts als stillschweigende Wahl des Verfahrensrechts c) Regelungen multilateraler Übereinkommen und nationaler Rechte 2. Kritik 3. Das Recht des Staates am Sitz des Schiedsgerichts als entscheidender Anknüpfungspunkt im konzessionären Bereich II. Anwendung der lex causae Die Lösung des Schiedsverfahrens vom Recht des Staates am Sitz des Schiedsgerichts I.

206 206 208 210 210 210 211 213 214 215 216

216 220 222 222 222 222 224 225 229 231 233 235

Entnationalisierungstendenzen im Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit 237

14

nsverzeichnis

1. Regelungen internationaler Abkommen 238 2. Autonomes Recht 239 a) Reduzierung der zwingenden Normen für internationale Schiedsverfahren 239 b) Ausschluß der Aufhebbarkeit internationaler Schiedssprüche . 239 c) Lösung von der Bindung an die Aufhebungsentscheidung des Sitzstaates 240 3. Zusammenfassung 241 II. Der rechtsordnungslose Schiedsspruch 241 1. Die Parteiautonomie als Bewertungsmaßstab für die Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit des Schiedsverfahrens 241 2. Der rechtsordnungslose Schiedsspruch in der Praxis 242 3. Rechtstheoretische Einwände 244 4. Zusammenfassung 246 III. Die Lehre vom gewohnheitsrechtlich entstandenen „anationalen" Handelsrecht (lex mercatoria) und ihre Anwendbarkeit auf das Schiedsverfahren 247 1. Das Modell der lex mercatoria als dritte Rechtsordnung 247 2. Die lex mercatoria als Schiedsverfahrensstatut 249 3. Die lex mercatoria in der Praxis staatlicher Gerichte 252 4. Kritische Würdigung 254 5. Fazit 256 IV. Völkerrecht als maßgebliches Verfahrensrecht bei Schiedsverfahren zwischen einem Staat und einer ausländischen Privatperson 257 1. Rechtliche Voraussetzungen der Wahl des Völkerrechts als Verfahrensstatut in Schiedsverfahren zwischen Staaten und ausländischen Privatunternehmen 258 a) Legitimes Interesse an der Wahl des Völkerrechts 258 b) Eignung völkerrechtlicher Normen zur Regelung von Schiedsverfahren zwischen Staaten und Privatpersonen 259 c) Fehlen völkerrechtlicher Hilfs- und Kontrollorgane 260 d) Anwendbarkeit des Völkerrechts kraft stillschweigender Rechts wähl 261 e) Anwendbarkeit des UNÜ auf Schiedssprüche mit völkerrechtlicher lex arbitri 262 2. Vollstreckbarkeit eines auf anationalem Verfahrensrecht beruhenden Schiedsspruches 263 a) Anationale Schiedssprüche und das UNÜ 263 b) Ergebnis 265 c) Rechtsprechung 266 d) Fazit 269 e) Ergebnis zur Vollstreckbarkeit eines anationalen Schiedsspruches nach dem UNÜ 270 V. Zusammenfassung 271

nsverzeichnis

§ 7 Die Zuordnung von Konzessionsverträgen A. B.

274

Möglichkeit einer direkten Zuordnung zu einer Rechtsordnung 274 Die Zuordnung von Konzessionsverträgen zum Völkerrecht 276 I. Die Begründung von vertraglichen Ansprüchen des Investors aus dem Völkerrecht 276 1. Die Lehre vom beschränkt-völkerrechtlichen Vertrag 276 2. Das Völkerrecht in der Schiedspraxis 277 a) Der lybische Erdölstreit 277 aa) Das Texaco-Schiedsverfahren 277 bb) Das BP-Schiedsverfahren 280 cc) Das L/amco-Schiedsverfahren 281 b) Weitere Schiedssprüche 282 aa) Revere Copper v. Overseas Private Investment Corporation (O.P.I.C.) 282 bb) Kuwait v. American Independent Oil Company (Aminoli) 283 cc) Agip v. Congo 285 dd) S.P.P. Middle East Ltd. v. Egypt 286 3. Zusammenfassung der Schiedsgerichtspraxis 287 4. Eigene Stellungnahme 289 II. Die Unterscheidung zwischen der „Grundlegung " des Vertrags und dem auf den Vertrag anwendbaren Recht („proper law") 289 1. Die Begründung der Trennung 289 2. Kritik der Unterscheidung 293 3. Zusammenfassung 294 III. Die Anerkennung einer Völkerrechtspersönlichkeit des Investors im Rahmen des beschränkt-völkerrechtlichen Vertrages 296 1. Die theoretische Konstruktion 296 2. Dogmatische Bedenken gegen die Anerkennung des Privatinvestors als Völkerrechtssubjekt 297 IV. Rechtstatsächlicher Befund

299

V.

303 303 304 304 304 305 306 306 306 307 307 308

Die Gründe einer völkerrechtlichen Grundlegung 1. Die Anerkennung der staatlichen Bindungsfähigkeit 2. Die Schiedsgerichtspraxis a) Der libysche Erdölstreit aa) Das ßP-Schiedsverfahren bb) Das L/amco-Schiedsverfahren cc) Das 7>jcaco-Schiedsverfahren b) Weitere Schiedssprüche aa) Revere Copper ν. O.P.I.C bb) S.P.P. v. Ägypten cc) Aminoil ν. Kuwait 3. Zusammenfassung der Schiedgerichtspraxis

nsverzeichnis

16

4. Eigene Stellungnahme

309

5. Ergebnis

312

VI. Vertragsbruch und Völkerrechtsverletzung VII. Die Denationalisierung"

von Konzessionsverträgen

312 317

1. Die „Charta der wirtschaftlichen Rechte und Pflichten der Staaten" und die Ablehnung einer völkerrechtlichen Grundlegung . . . 317 2. Neuere Konzessionsverträge und die ausschließliche Anwendung innerstaatlichen Rechts 323 VIII. Ergebnis zur Theorie der völkerrechtlichen Grundlegung von Konzessionsverträgen 325 C.

Zuordnung zu einem anationalen Recht I.

328

Die allgemeinen Rechtsgrundsätze als Grundlage vertraglicher Rechte des Investors 328 1. Die schiedsgerichtliche Praxis a) Lena Goldfields

328

Company Ltd. v. Sowjetunion

328

b) Petroleum Development Ltd. v. Sheik of Abu Dhabi

330

2. Der Meinungsstand in der Literatur

331

3. Kritik

332

4. Zusammenfassung der Kritik an der Lehre der Zuordnung von Konzessions Verträgen zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen . . . 335 II.

Die Begründung von Rechten des Investors aus einer transnationalen, vom Völkerrecht zu unterscheidenden Rechtsordnung 336 1. Die Lehre von einer „dritten" Rechtsordnung a) Der theoretische Ansatz

336 336

b) Der Mangel an Substanz einer „dritten " Rechtsordnung . . . . 339 2. Zuordnung zur lex mercatoria

340

a) Die lex mercatoria gen

als Vertragsstatut von Konzessionsverträ340

b) Kritische Würdigung

341

c) Ergebnis

343

D.

Der rechtsordnungslose Vertrag

344

E.

Zuordnung über ein Kollisionsrecht

347

F.

Anwendung eines bestimmten nationalen Kollisionsrechts

349

G.

I.

Lex fori- bzw. lex arbitri Lösung

II.

Anwendung eines anderen nationalen Kollisionsrechts. Das Recht des Konzessionsgebers als maßgebliches IPR 352

Ergebnis der Zuordnung von Konzessionsverträgen

349

359

nsverzeichnis

§ 8 Die Bedeutung von Rechtswahlklauseln in Konzessionsverträgen A.

B.

361

Anwendbares Recht bei ausdrücklicher Rechtswahl

361

I.

Bindung des Schiedsrichters an die Rechtswahl

362

II.

Bindung an die Wahl des Völkerrechts 1. Der rechtstheoretische Streit 2. Die Schiedspraxis 3. Ergebnis

369 369 372 374

III. Bindung an die Wahl sonstiger nicht nationaler Regeln 1. Die Vertragspraxis 2. Die Rechtsprechung nationaler Gerichte 3. Nationale Rechte 4. Zusammenfassung und Schlußfolgerung Anwendbares Recht bei fehlender Rechtswahl

374 374 377 380 381 382

I.

382

Vermutung zugunsten des staatlichen Rechts?

II.

C.

Anwendung der allgemeinen Rechtsgrundsätze und der lex mercatorial 386 1. Die Schiedspraxis 386 2. Kritik 387 3. Rechtstheoretische Bedenken gegen die Anwendung der allgemeinen Rechtsgrundsätze und der lex mercatoria bei fehlender Parteirechtswahl 390 4. Regelungen internationaler Abkommen und nationaler Rechte . . . 391 5. Die Rechtsprechung nationaler Gerichte 392 6. Ergebnis 396 Grenzen des Anwendungsbereichs der lex contractus 397 I.

Gespaltene Rechtswahl

II.

Berücksichtigung contractus

zwingenden

397 Privatrechts

außerhalb

der lex 399

III. Berücksichtigung öffentlich-rechtlicher Normen außerhalb der lex contractus 406 § 9 Materiellrechtliche Grundprobleme eines Konzessionsvertrages A.

411

Die Anpassung der vertraglichen Beziehungen an veränderte Umstände . . 411 I.

II.

2 Theodorou

Die clausula rebus sie stantibus 412 1. Der theoretische Ansatz 412 2. Die Gerichts- und Schiedsgerichtspraxis 415 3. Zusammenfassung 416 Neuverhandlungspflicht 417 1. Typologie der Neuaushandlungsklauseln 417 2. Die Neuverhandlungspflicht als allgemeiner Rechtsgrundsatz .. . 422 3. Die schiedsgerichtliche Praxis 423 a) Revere Copper v. O.P.I.C.- Fall 423

nsverzeichnis

18

b) Aminoli v. Kuwait-Fall 424 c) Schiedsgerichtsbarkeit der IntHK-Paris 425 d) Zusammenfassung 426 4. Eignung des Schiedsverfahrens für Konfliktvermeidung und Beilegung von Konzessionsstreitigkeiten 427 III. öffentlich-rechtliche Argumente für eine Vertragsanpassung 429 1. Bei Anwendung des Rechts des Konzessionsgebers als proper law des Vertrages 429 2. Bei Anwendung der allgemeinen Rechtsgrundsätze als proper law des Vertrages 432 a) Grundsätzliche Anerkennung des Rechtes des Konzessionsgebers zur Anpassung von Konzessionsverträgen 432 b) Das französische Rechtsinstitut des contrai administratif als Argument für eine einseitige Abänderbarkeit von Konzessionsverträgen 434 c) Die Regelungen im deutschen, englischen und amerikanischen Recht 436 d) Zusammenfassung der Rechtslage 439

B.

IV. Rechtfertigung der Abänderbarkeit von Konzessionsverträgen durch das völkerrechtliche Recht zur Enteignung 1. Voraussetzungen einer völkerrechtlich rechtmäßigen Enteignung . 2. Einschränkung des Rechtes des Staates zur Enteignung ausländischen Eigentums durch die Theorie der „wohlerworbenen Rechte"? 3. Die schiedsgerichtliche Behandlung des staatlichen Rechts zur Enteignung a) Der libysche Erdölstreit und weitere Schiedssprüche b) Zusammenfassung der schiedsgerichtlichen Praxis und eigene Stellungnahme c) Die Überprüfung des verfolgten öffentlichen Zwecks und des diskriminierenden Charakters einer Enteignungsmaßnahme durch den Schiedsrichter d) Restitutio in integrum oder Schadensersatz? e) Bemessung der zu zahlenden Entschädigung bei rechtswidrigen und rechtmäßigen Enteignungen 4. Ergebnis zum Recht des Staates zur Enteignung ausländischen Eigentums Vertragsanpassung bei Vereinbarung einer Stabilisierungsklausel

440 441

442 445 445 447

448 450 453 456 457

I.

Typologie der Stabilisierungsklauseln

457

II.

Völkerrechtliches Verbot von Stabilisierungsklauseln?

462

III. Stabilisierung durch nationale Gesetzgebung

464

IV. Stabilisierung des öffentlichen Rechts 466 1. Bei Anwendung des Rechts des Konzessionsgebers als proper law des Vertrages 466

Inhaltsverzeichnis

19

2. Bei Anwendung der allgemeinen Rechtsgrundsätze als proper law des Vertrages 470 3. Die schiedsgerichtliche Praxis 471 4. Eigene Stellungnahme 473 Teil 2

Neuartige Regelungstypen und Schutzmechanismen im internationalen Investitionsrecht § 10 Gesetzliche und vertragliche Mechanismen des Investitionsschutzes . . 476 A. B. C.

Einleitung - Die Probleme des internationalen Investitionsschutzes 476 Die Investitionsgesetze der Kapitalimportländer 477 Ansätze zu einem multilateralen Investitionsschutz 479 I. Multilaterale Investitionsschutzprojekte aus älterer Zeit 479 1. Das Allgemeine Zoll- und Handelsabkommen (General Agreement on Tariffs and Trade - GATT) und das Weltbankübereinkommen iWBÜ) 479 2. Die Liberalisierungsinstrumente der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (Organization for Economic Cooperation and Development ~ OECD) .. 480 II.

D.

Ansätze aus jüngster Zeit 483 1. Die Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft (EG) und den Staaten Afrikas, der Karibik und des Pazifik (AKP) Umé Abkommen 483 2. Weitere regionale Ansätze zum multilateralen Investitionsschutz . 487 III. Verhandlungen über ein Multilaterales Investitionsabkommen im Rahmen der OECD 488 1. Die Vorteile des MAI 489 a) Der weitere Investitionsbegriff 489 b) Indirekte Investitionen 491 c) Nichtdiskriminierung bei der Investitionszulassung 492 d) Institutionelles 493 2. Mögliche Schwächen des MAI 493 a) Kapitaltransferbeschränkungen 493 b) Streitschlichtung 494 3. Zusammenfassung 495 Die bilateralen Investitionsschutzverträge 496 I. Einleitung 496 II. Die Entwicklung des bilateralen Investitionsschutzes 497 III. Der bilaterale Investitionsschutz der USA 501 1. Die amerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsverträge 501

2*

nsverzeichnis

20

2. Die echten Investitionsförderungsabkommen der USA

504

IV. Die Investitionsförderungsverträge der Bundesrepublik Deutschland . 508 1. Zweck und Gegenstand des Vertrages 508 2. Die materiellen Investitionsschutzbestimmungen der IFV 510 a) Inländerbehandlung und Meistbegünstigung - Transfermöglichkeiten 510 b) Eigentumsschutz und Entschädigung 510 c) Die Abschirmklausel des Art. 8 Abs. 2 des deutschen Mustervertrags 513 3. Streitverhütung und Streitbeilegung 515 a) Die Beilegung zwischenstaatlicher Meinungsverschiedenheiten 515 aa) Die Bestimmungen des Art. 10 des deutschen Mustervertrags 515 bb) Zuständigkeitskollision des Vertragsschiedsgerichts und eines /CS/D-Schiedsgerichts 518 cc) Würdigung 520 b) Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen einer Vertragspartei und einem Kapitalanleger der anderen Vertragspartei 521 aa) Die Bestimmungen des Art. 11 des deutschen Mustervertrags 521 bb) Art. 11 Abs. 2 des deutschen Mustervertrags und das Recht des individuellen Investors zur Anrufung des Vertragsgerichts 523 cc) Die Bedeutung des Vertragsgerichts für die mit ehemaligen sozialistischen und lateinamerikanischen Staaten abgeschlossenen IFV 526 dd) Das Streitbeilegungssystem der IFV und die ICSIDKlauseln 529 c) Würdigung 533 V.

Zusammenfassung

534

§11 Das gegenwärtige globale System zur Förderung des internationalen Ressourcentransfers 536 A. B. C.

Die Förderung von Direktinvestitionen Die Förderung des externen Ressourcentransfers Die Schwächen des bisherigen Förderungssystems

D.

Neue Instrumente zur Fortbildung des internationalen Wirtschaftsrechts . . 543 I.

Die Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur 1. Die historische Entwicklung der MIGA 2. Die Aufgaben der MIGA 3. Subrogation und Streitschlichtung bei der MIGA

536 539 540 ( M1GA)

543 544 545 547

nsverzeichnis

a) Beilegung von Streitigkeiten zwischen der MIGA und dem Gaststaat über Forderungen der Agentur als Rechtsnachfolger eines Investors 549 aa) Einvernehmliche Streitbeilegung 549 bb) Vergleichsverfahren 549 cc) Schiedsverfahren 550 b) Sonstige Formen der Streitbeilegung 552 aa) Verfahren für Streitigkeiten über Auslegung und Anwendung der Konvention 552 bb) Verfahren für Streitigkeiten aus einem Garantie- oder Rückversicherungsvertrag 553 cc) Sonstige Streitigkeiten der MIGA mit Mitgliedern oder früheren Mitgliedstaaten 555 dd) Streitigkeiten zwischen der MIGA und sonstigen dritten Parteien 555 c) Zusammenfassung 556 4. Die MIGA als Instrument der Rechtsbildung 557 II. Das amerikanisch-kanadische Freihandelsabkommen {Free Trade Agreement - FTA) und das Nordamerikanische Freihandelsabkommen (North American Free Trade Agreement - NAFTA) 558 1. Das Streitschlichtungssystem des amerikanisch-kanadischen Freihandelsabkommens (FTA) 559 2. Das Nordamerikanische Freihandelsabkommen (NAFTA) 561 a) Das Investitionskapitel des NAFTA- Abkommens 561 aa) Die vertraglichen Pflichten in bezug auf Investitionen (materielles Investitionsschutzrecht) 561 bb) Die Beilegung von Investitionsstreitigkeiten (formelles Investitionsschutzrecht) 562 (1) Aktivlegitimation, Verfahren, anwendbares Recht, Vollstreckung 562 (2) Ausnahmen 563 (a) Behördliche Zulassungsentscheidungen 563 (b) Der mexikanische Vorbehalt zum Schiedsverfahren 564 cc) Zwischenstaatliche Geltendmachung der materiellen Verpflichtungen des NAFTA -Investitionskapitels gegen Mexiko 564 b) Ergebnis 565 III. Die Reform des GATT und seines Streitschlichtungsverfahrens in den Verhandlungen der Uruguay-Runde 566 1. Die neue institutionelle und rechtliche Ordnung des GATT bzw. der WTO 568 a) Die Welthandelsorganisation (WTO): Aufgaben, Funktionen und Aufbau 568 b) Die neue rechtliche Ordnung 569

22

nsverzeichnis

2. Das Streitschlichtungsverfahren 570 a) Der alte GA7T-Streitschlichtungsmechanismus 571 b) Die Vereinbarung über Regeln und Verfahren zur Beilegung von Streitigkeiten der Uruguay-Runde 572 aa) Konsultations- und Panel-Phase 573 bb) Ständige Berufungskammer 574 cc) Umsetzung der Beschlüsse 575 dd) Entschädigung und Aussetzung von Zugeständnissen .. . 575 3. Würdigung 576 Zusammenfassung

579

Literaturverzeichnis

583

Sachwortverzeichnis

631

Abkürzungsverzeichnis Abi. der EG AC AcP ACP AFDI affd AJIL AKP All E.R. AMGI AnnIDI APEC Arb. Int Arb. J ASEAN Austr. FSIA AWD BB Bek. belg. BENELUX Berichte BG BGB BGBl. BGE BGH BGHZ BIT BRD bspw. BT-Drucks Bus. Law BYIL

Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft Appeal Cases (House of Lords) Archiv für die civilistische Praxis African Caribbean and Pacific Group Annuaire Fran9ais de Droit International affirmed The American Journal of International Law Asian-Karibik-Pazifik-Staaten All England Reports Agence Multilaterale de Garantie des Investissements Annuaire de l'Insitut de Droit International Asian Pacific Economic Cooperation Arbitration International Arbitration Journal Association of Southern Asian Nations Australian Foreign States Immunities Act 1985 Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters Betriebs Berater Bekanntmachung belgisch Belgique, Nederland, Luxemburg Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht schweizerisches Bundesgericht Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts, amtliche Sammlung deutscher Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, amtliche Sammlung Bilateral Investment Treaty Bundesrepublik Deutschland beispielsweise Bundesdrucksache The Businnes Lawyer British Yearbook of International Law

24

BVerfG BVerfGE c. CalLRev Can. SIA c.c. CERDS eh. CIETAC Cir. CIRDI

Abkürzungsverzeichnis

deutsches Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, amtliche Sammlung contre California Law Review Act to provide for State Immunity in Canadian Courts code civil fransais Charta of Economic Rights and Duties of States, UN-Resolution 3281 (XXIX) vom 12. Dezember 1974 chapter China International Economic and Trade Arbitration Commission Circuit Centre International pour le Règlement des Differends Relatifs aux Investissements belg. Code Judiciaire Columbia Journal of Transnational Law Journal du Droit International

CJ ColJTransL Clunet Comp. Int Law Journal Southern Comparative International Law Journal of Southern Africa Africa Common Market Law Review CMLR CNUDCI Commission des Nations Unies du Droit Commercial International CornellLQ Cornell Law Quarterly Cour de Cassation Cour cass. it. codice di procedura civile c.p.c. Der Betrieb DB D.D.C. District Court for the District of Columbia Deutsche Investitions- und Entwicklungsgesellschaft DEG Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit DIS Document doc. DSB Dispute Settiemet Body der WTO DSU Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes der WTO dt. deutsch EBWE Europäische Bank für Wideraufbau und Entwicklung ECOSOC Economic and Social Commission of the United Nations Organization ed. editor eds. editors EEC European Economic Community EG Europäische Gemeinschaft

Abkürzungsverzeichnis

EGBGB EGGVG EGZPO EGgrZPO EIB EMRK EU EuGRZ EÜ EÜSt EuZW EVÜ F. 2d franz. FS F.Supp. FTA GAOR GATT GWB GVG GYIL gr· Hrsg. IBA IBRD ICC ICCA ICJ ICLQ ICSID ICSID Rev.-FILJ IDA IDB i.d.F. IDI IFC IFV IGH

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Gesetzverfassungsgesetz Einführungsgesetz zur Zivilprozeßordnung Einführungsgesetz zur griechischen Zivilprozeßordnung Europäische Investitionsbank Europäische Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 Europäische Union Europäische Grundrechte-Zeitschrift Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit vom 21. April 196 Europäisches Übereinkommen über die Staatenimmunität vom 16. Mai 1972 Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäisches Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. Juni 1980 Federal Reporter, Second Series französisch Festschrift Federal Supplement Free Trade Agreement vom 2. Januar 1988 General Assembly Official Records General Agreement on Tariffs and Trade Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Gerichtsverfassungsgesetz German Yearbook of International Law griechisch Herausgeber International Bar Association International Bank for Reconstruction and Development International Chamber of Commerce International Council of Commercial Arbitration International Court of Justice International and Comparative Law Quarterly International Centre for the Settlement of Investment Disputes ICSID Review - Foreign Investment Law Journal International Development Association Interamerikanische Entwicklungsbank in der Fassung Institut de Droit International International Finance Corporation Investitionsförderungsvertrag Internationaler Gerichtshof

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Abkürzungsverzeichnis

International Law Association ILA International Law Commission ILC International Legal Materials ILM International Law Reports ILR International Business Lawyer Int. Bus.Law Internationale Handelskammer IntHK The International Lawyer IntL Internationales Privatrecht IPR Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts IPrax lran-U,S. C. T. R. Iran-U.S. Claim Tribunal Reports ital. italienisch ItYIL Italian Yearbook of International Law International Trade Organization ITO Internationaler Währungsfond IWF IZPR Internationales Zivilprozeßrecht Journal of Business Law JBusL JCP La Semaine Juridique JIntArb Journal of International Arbitration JurPortAnv Jurisprudence de Port d'An vers JuS Juristische Schulung Journal of World Trade Law JWTL Juristenzeitung JZ KfW Kreditanstalt für Wiederaufbau Kommentar Komm. Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen KTS Law Am Lawyers of the Americas Landgericht LG Lloyd's List Law Reports Lloyd's Rep. Multilaterales Abkommen für Investitionen MAI Monatschrift für deutsches Recht MDR MIGA Multilateral Investment Guarantee Agency - Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur vom 11. Oktober 1985 Model Law Review ModelLReview NAFTA North Antlantic Free Trade Agreement vom 17. Dezember 1992 nouveau code de procédure civile fran9ais ncpc neue Fassung n.F. niederländisch niederl. NILR Netherlands International Law Review NYIL Netherlands Yearbook of International Law NYUJInt'L & Pol. New York University Journal of International Law and Politics NJW Neue Juristische Wochenschrift No number, numéro

Abkürzungsverzeichnis

OCDE OECD öOGH öster. östZöffR öZPO OIC OLG OMC OPEC O.P.l.C. PCIJ QB RabelsZ RBDI RCDIP RdC RDIDC RdNr. Rev. arb RGBL RGDIP RIAA Riv. di dir. int. e proc. RIW RSFSR Rspr. S. schw. schw.BG Schw. SchwJIntR S.D.N.Y. Sec. StGH Trib. TPRB TPRM

Organisation pour la Cooperation et le Développement Economique Organization for Economic Cooperation and Development österreichischer Oberster Gerichtshof österreichisch österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrecht österreichische Zivilprozeßordnung Organisation of Islamic Conference Oberlandesgericht Organisation Mondiale de Commerce Organization of Petroleum-Exporting Countries Overseas Private Investment Corporation Permanent Court of International Justice Quenn's Bench Rabeis Zeitschift für ausländisches und internationales Privatrecht Revue beige de droit international Revue critique de droit inrternational privé Recueil des Cours de TAcadémie de Droit International de la Haye Revue de Droit International et de Droit Comparò Randnummer Revue de Γ arbitrage Reichsgesetzblatt Revue Générale de Droit International Public Reports of International Arbitral Awards Rivista di diritto internazionale e processuale Recht der internationalen Wirtschaft Russische Sozialistische Föderative Sowjetrepublik Rechtsprechung Seite schweizerisch schweizerischer Bundesgerichtshof Schweizer Schweizerisches Jahrbuch für Internationales Recht Southern District New York Section Ständiger Gerichtshof Tribunal Trade Policy Review Body der WTO Trade Policy Review Mechanism der WTO

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TRIMS TRIPS TulLRev. UdSSR UK SIA UNCITRAL UNCITRALModellgesetz UNCTAD UNIDO UNIDROIT U.N.T.S. UNÜ U.S. USA FSIA Urt. v. VO (EWG) Vol. VwGO VwVfG WBÜ

WIPO WiRO W.L.R. WM WTO WVK YbILC YCA ZaöRV ZfRV Z. ZPO ZvglRWiss ZZP ZZPInt

Abkürzungsverzeichnis

Trade Related Investment Measures Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights Tulane Law Review Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken United Kingdom State Immunity Act 1978 United Nations Commission on International Trade Law Modellgesetz zur internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit vom 21. Juni 1985 United Nations Conference on Trade and Development United Nations Industrial Development Organisation Institut International pour l'Unification de Droit United Nations Treaty Series UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 United States Supreme Court Reports United States of America, Foreign Sovereign Immunities Act von 1976/1988 Urteil versus Verordnung der Europäischen Gemeinschaften Volume Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz Weltbankübereinkommen zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Staaten und Angehörigen anderer Staaten vom 18. März 1965 World Intellectual Property Organization Wirtschaft und Recht in Osteuropa Weekly Law Reports Wertpapiermitteilungen World Trade Organisation Wiener Vertragskonvention über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 Yearbook of the International Law Commission Yearbook of International Arbitration Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Zeitschrift für Rechtsvergleichung Ziffer Zivilprozeßordnung Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Zivilprozeßrecht Zeitschrift für Zivilprozeß International

Einleitung Die Internationalisierung des Wirtschaftsverkehrs hat zwei wesentliche Aspekte, den grenzüberschreitenden Handel sowie die Investitionen im Ausland. Auslandsinvestitionen begegnen in unterschiedlichen Formen. Sie unterteilen sich nach der üblichen Definition in Direktinvestitionen und Portfolioinvestitionen 1. Letztere erfolgen über den Kapitalmarkt; im Vordergrund des Interesses steht die Dividende. Direktinvestitionen lassen sich demgegenüber als Kapitalanlagen definieren, die vom Investor in der Absicht vorgenommen werden, einen unmittelbaren Einfluß auf die Geschäftstätigkeit des kapitalnehmenden Unternehmens zu gewinnen oder einem Unternehmen, an dem der Investor bereits maßgeblich beteiligt ist, neue Mitttel zuzuführen 2. Der weltweite Bestand an ausländischen Direktinvestitionen hat sich im Zeitraum von 1982 bis 1994 vervierfacht und betrug zuletzt ca. 3,2 Billionen US-Dollar. Die jährlichen globalen Zuströme an ausländischen Direktinvestitionen erreichten 1996 mit ca. 350 Mrd. US-Dollar einen neuen Rekordwert. Die meisten dieser Investitionen fließen innerhalb der drei Handelsblöcke USA, Europäische Union und Japan, also zwischen den ent-

1 Grämlich, L·, Rechtsgestalt, Regelungstypen und Rechtsschutz bei grenzüberschreitenden Investitionen, Baden-Baden 1984, S. 125ff.; Hahn, H./Grämlich, L·, Regelungstypen internationaler Investitionen, Archiv des Völkerrechts 21 (1983), 145-238 (149); Jüttner, H, Förderung und Schutz deutscher Direktinvestitionen in Entwicklungsländern (unter besonderer Berücksichtigung der Wirksamkeit von InvestitionsförderungsVerträgen), Baden-Baden 1973, S. 37; Lämmerzahl, M., Der völkerrechtliche Schutz von Investitionen der Unternehmen kapitalistischer Industriestaaten in Entwicklunsgländern (unter besonderer Berücksichtigung der USA und der BRD), Potsdam 1984, S. 10; Pollak, Chr./Riedel, J., Industriekooperation mit Schwellenländern - Bedeutung - Hindernisse - Förderung, München 1984; Vagts, D. F., Dispute-Resolution Mechanisms in International Business, RdC 203 (1987 III), 9-94 (7); Wegen, G., Dispute Settlement and Arbitration, in Rubin, S./Nelson, R. (eds.), International Investment Disputes: Avoidance and Settlement 1985, S. 5973; zu den Problemen bei der Unterscheidung zwischen den beiden Investitionsarten siehe Ebenroth, C.-T., Code of Conduct - Ansätze zur vertraglichen Gestaltung internationaler Investitionen, Konstanz 1987, RdNr. 97 ff.; Hahn, H./Grämlich, L·, ibid. S. 150, Fn. 28 und 29. 2 §§ 55 und 57 der Verordnung zur Durchführung des Außenwirtschaftsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. November 1993, BGBl. I, S. 1934, definieren Direktinvestitionen als „Leistungen ... welche die Anlage von Vermögen ... zur Schaffung dauerhafter Wirtschaftsverbindungen ... bezwecken

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Einleitung

wickelten Staaten. Nach den Angaben der UNCTAD haben aber die Investitionen der Enwicklungsländer selbst stark zugenommen3. Diese Hinweise mögen genügen, um die immer noch zunehmende Bedeutung der Auslandinvestitionen für die Weltwirtschaft zu belegen. Um möglichen Konflikten vorzubeugen und einen Ordnungsrahmen für die Abwicklung der Investitionen zu schaffen, wählen die Parteien nicht selten den Weg einer Übereinkunft mit dem Staat. Der Vertrag zwischen dem investitionswilligen ausländischen Privaten und dem an der Aufnahme der Kapitalanlage in seinen Grenzen interessierten Gastland (Investitionsschutzvertrag) ist damit das Instrument, das im internationalen Rechtsverkehr die wirtschaftliche Tätigkeit im Ausland erleichtern und die Investitionen gegenüber dem Gaststaat absichern soll. Im Laufe der Entwicklung der internationalen wirtschaftlichen Zusammenarbeit haben sich die Vereinbarungen zwischen ausländlischen (privaten) Investoren und Regierungen oder staatseigenen Unternehmen zunehmend komplex gestaltet. Ausgehend von dem klassischen Instrument des Konzessionsvertrags variieren heute die Vertragsarten sowohl in Hinsicht auf die Regelungsinhalte als auch in bezug auf die Art der Beteiligung des Staates an der geplanten wirtschaftlichen Tätigkeit 4 . Zusätzlich haben die Entwicklungsländer Bemühungen unternommen, um bestehende Verträge zu ihren Gunsten abzuändern 5. Diese neuen Umstände haben zu einer Häufung von Rechtskonflikten bei der Abwicklung von Investitionsschutzverträgen geführt und haben das Bedürfnis für ein effektives Mittel zu ihrer Verhütung und, wenn dies nicht gelingt, zu ihrer friedlichen Beilegung, deutlich gemacht. Einen supranationalen Gerichtshof, der sich allgemein den Interessen der an einem Investitionssschutzvertrag beteiligten Parteien annimt, gibt es derzeit nicht. Die Unterwerfung unter die staatlichen Gerichte des Gastlandes 3

Nach dem jüngsten World Investment Report stammen 1996 85% aller ausfließenden Direktinvestitionen aus OECD-Staaten. Umgekehrt hatten 63% aller einfließenden Direktinvestitionen OECD-Staatan als Ziel; siehe UNCTAD, World Investment Report 1997, Transnational Corporations, Market Strukture and Competition Policy, New York/Genf 1997. 4 Die Bezeichnungen der Verträge zwischen Staat und Unternehmen sind ebenfalls sehr unterschiedlich. Es finden sich „joint venture agreements „service contracts- und Dienstleistungsverträge", „production-sharing-agreements", „mining conventions ", „master agreements „technical assistance agreements „agreements on foreign capital investment „establishment conventions " u.a.m.; vgl. dazu unten, unter Teil 1, § 1. 5 Zu dem in den Entwicklungsländern geprägten Gedanken eines sogenannten „New International Economic Order" und zu ihrem neuen Selbstbewußtsein, das sich auch in dem Wunsch nach Souveränität über die eigenen Bodenschätze ausdrückt vgl. unten, unter Teil 1, § 7, Β, VII.

Einleitung

ist für den Privatunternehmer kaum zumutbar. Er müßte damit rechnen, daß diese Gerichte befangen sind und für seine Belange kein Verständnis zeigen. Für den staatlichen Vertragspartner verbietet es sich aus Souveränitätsgründen, die Zuständigkeit der Gerichte im Heimatstaat des ausländischen Investors zu akzeptieren. Somit bleibt den Parteien allein die Möglichkeit, durch einen Schiedsvertrag den Streit den staatlichen Gerichten zu entziehen und durch parteiernannte Richter lösen zu lassen, die ihr Vertrauen genießen6. Die vorliegende Arbeit hat es sich daher zur Aufgabe gemacht, auf die wichtigsten Verfahrens- und materiellrechtlichen Probleme bei der Streitbeilegung von Konflikten aus Verträgen zwischen Staaten und fremden Investoren einzugehen. Im Mittelpunkt der Untersuchung steht ein bestimmter Vertragstyp von Vereinbarungen zwischen einem Gastland und einem ausländischen Privatunternehmen, nämlich jener, bei dem ein Investitionsprojekt in dem betreffenden Land durchgeführt wird und der in der Ausgestaltung einem völkerrechtlichen Vertrag nahekommt (Konzessionsvertrag). Im ersten Paragraph geht es um die Abgrenzung der traditionellen Konzession von verwandten Verträgen für die Abwicklung des grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehrs und um die Frage der rechtlichen Qualifikation von Konzessionsverträgen als öffentlich-rechtliche oder gemischt privatrechtlich/öffentlich-rechtliche Akte (Teil 1, § 7). Im weiteren Vorgehen wird die Bedeutung der Schiedsgerichtsbarkeit bei internationalen Konzessionen aufgezeigt, wobei besonderes Augenmerk auf den Streitschlichtungsmechanismus des Weltbankübereinkommens vom 18. März 1965 zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Staaten und Angehörigen anderer Staaten gelegt wird (Teil 1, § 2). Sodann wird dem Problem nachgegangen, inwieweit sich staatliche Unternehmen, die oft als Vertragspartner eines Konzessionsvertrags auftreten, hoheitliche Eingriffe des eigenen Staates zurechnen lassen müssen und unter welchen Voraussetzungen eine subsidiäre Haftung des Staates für die Verbindlichkeiten seiner Unternehmen in Betracht kommen kann (Teil 1, § 3). Als nächstes folgt das Problem der Geltendmachung der Einrede der Staatenimmunität in schiedsgerichtlichen und staatlichen Prozessen, die auf das Schiedsverfahren oder den Schiedsspruch bezogen sind (Teil 1, § 4). Die Frage der Fähigkeit des Staates und der juristischen Personen des öffentlichen Rechts, Schiedsklauseln wirksam vereinbaren zu können sowie die Berücksichtigung etwaiger diesbezüglicher nationaler Einschränkungen oder Verbote durch internationale (Schieds-) Gerichte soll daran anschließend behandelt werden (Teil 1, § 5).

6

Näher dazu unten, unter Teil 1, § 2.

32

Einleitung

Im nachstehenden Abschnitt werden Probleme des auf das Schiedsverfahren anwendbaren Rechts behandelt (Teil 1, § 6). Den Schwerpunkt dieser Arbeit bildet die rechtliche Zuordnung von Konzessionsverträgen (Teil 1, § 7). Eine ausführliche Untersuchung der von der Rechtslehre und der schiedsgerichtlichen Praxis unternommenen Einordnungsversuche erscheint vor allen Dingen wegen der nach wie vor herrschenden Unsicherheit hinsichtlich der Frage der Qualifikation der Rechtsbeziehungen zwischen einem Staat und einem ausländischen Investor gerechtfertigt. Daran sollen sich einige Bemerkungen über die Bedeutung von Rechtswahlklauseln in Konzessionsverträgen anschließen (Teil 1, § 8). Einer Schilderung des auf die Hauptsache anwendbaren Rechts soll die Darstellung bestimmter materiellrechtlicher Grundprobleme der internationalen Konzession folgen (Teil 1, § 9). In diesem Zusammenhang wird größere Aufmerksamkeit der Frage geschenkt, ob und unter welchen Voraussetzungen der Staat in einen Konzessionsvertrag eingreifen darf, wenn Gründe der Aufrechterhaltung des öffentlichen Wohls dies gebieten. In einem zweiten Teil ist auf neuartige Regelungstypen und Schutzmechanismen für Investitionschutzverträge vor Schiedsgerichten einzugehen. Zuallererst geht es um die Investitionsschutzverträge zwischen Kapitalexport· und Importländern und ihre Mechanismen zur Beilegung von zwischenstaatlichen Meinungsverschiedenheiten und Streitigkeiten zwischen dem Gastland und dem Privatinvestor (Teil 2, § 10). Einem Aufriß der Schwächen des bisherigen Förderungssystems des internationalen Ressourcentransfers soll die Schilderung einiger neuer Instrumente zur Fortbildung des internationalen Wirtschaftslebens folgen (Teil 2, § 11). Die vorliegende Arbeit schließt mit einer Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse ab.

Teil 1

Die klassischen Probleme des Einzelrechtsschutzes bei Investitionsschutzverträgen § 1 Der Konzessionsvertrag und verwandte Verträge für die Abwicklung des grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehrs A. Die traditionelle Konzession Bei einer Konzession handelt es sich um die Verabredung zwischen Hoheitsträger (Konzessionsgeber) und Investor (Konzessionär), daß der Investor gegen Zahlung genau festgesetzter, überwiegend erfolgsbezogener Abgaben, ein spezielles Projekt gemäß einem konkreten Investitionsplan auf einem Territorium über eine bestimmte Zeit durchführen darf 1 . Der Konzessionsvertrag bildet ein synallagmatisches Rechtsverhältnis, wodurch dem Konzessionär staatlicherseits bestimmte, auch anderweitig erhebliche in jedem Fall aber Vermögenswerte Rechtspositionen, wie z.B. die Ausbeutung von Bodenschätzen oder die Aufnahme industrieller Produktion und für deren Verwirklichung erforderliche Befugnisse eingeräumt werden. Der Gewährung von Rechten seitens des Gastlandes können mannigfaltige Pflichten des Konzessionärs gegenüberstehen, wie etwa die Übertragung moderner Technologie, Einstellung und Ausbildung einheimischer Arbeits-

1 El-Kosheri, Α., Le regime juridique créé par les accords de participation dans le domaine pétrolier, RdC 147 (1975-IV), 219-393; Fischer, P., Die internationale Konzession, Wien - New York 1974; ders., Some Recent Trends and Developments in the Law of Foreign Investments, in Festschrift für Ignanz Seidl-Hohenveldern, 1988, S. 95-108; Lämmerzahl, Μ., S. 15; Markert, T., Rohstoffkonzessionen in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, Baden-Baden 1989; Regli, J.-P., Contrats d'Etat et arbitrage entre Etats et personnes privées, Ascona 1983, S. 5; Rieger, H, Mining Investment Contracts, in Nicklisch, F. (Hrsg.), Der komplexe Langzeitvertrag - Strukturen und internationale Schiedsgerichtsbarkeit, Heidelberg Kolloqium, Technologie und Recht 1986, S. 105-117; Schanze, E., Investitionsverträge im internationalen Wirtschaftsrecht, Frankfurt a/M 1986; Seidl-Hohenveldern, /., Völkerrecht, 9. neubearbeitete Aufl. 1997, RdNr. 1626; Vagts, D. F., RdC 203 (1987-III), 9-94 (28). 3 Theodorou

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§ 1 Der Konzessionsvertrag und verwandte Verträge

kräfte, Entrichtung von Konzessionsabgaben, bis zur wirtschaftlichen Entwicklung ganzer Gebiete bei Großprojekten der Rohstoffgewinnung. Ältere Konzessionsverträge sind durch eine langfristige Übertragung auf den Konzessionär aller hoheitsgleichen Rechte von der Exploration bis zum Export 2 über zum Teil erhebliche Gebiete3, durch die fehlende staatliche Beteiligung an der Durchführung des Projekts und durch eine unbedingte Garantie der Einhaltung der vertraglichen Bestimmungen während der zeitlichen Geltungsdauer der Konzession gekennzeichnet4. Neuere Konzessionen unterscheiden sich tiefgreifend von älteren Verträgen, wobei der Schwerpunkt der Entwicklungen in der Reduzierung des Umfangs der übertragenen Rechte bei gleichzeitiger Ausweitung der staatlichen Mitwirkungsmöglichkeiten liegt. Konzessions Verträge werden heute für kürzere Zeiträume abgeschlossen5. Außerdem werden sie meist nur noch für kleinere Gebiete vergeben und sind mit strengen Auflagen zur Rückgabe nicht genutzter Gebiete nach relativ kurzer Zeit verbunden 6. Weiterhin werden nicht mehr stets alle Phasen des Vorhabens an einen Konzessionär vergeben, sondern Explorations- und Ausbeutungsstadium werden getrennt (Sequenzierung). Enthielten ältere Konzessionen schon die Bestimmung, daß möglichst viele Einheimische beschäftigt werden sollten 7 , so kommen in den neueren Verträgen noch umfangreiche Ausbildungsverpflichtungen hinzu 8 . Manche Verträge sehen ganz allgemeine Verpflichtungen vor, die Wirtschaft des Gastlandes durch 2 Die Dauer der Konzession war meist 60 bis 70 Jahre: Art. 1 der D'Arcy-Konzession in Persien aus dem Jahre 1901: 60 Jahre; Art. 2 der TPC-Konzession in Irak von 1925: 75 Jahre; Art. 1 der SOCAL- (später Aramco-)Konzession in Saudi-Arabien von 1933: 60 Jahre, zitiert nach Marken, T. y S. 23. 3 Der Konzessionsbereich umfaßte das gesamte Staatsgebiet oder zumindest große Teile hiervon: Art. 1 und 6 der D'Arcy-Konzession: ganz Persien ausgenommen einige Provinzen; Art. 2 Saudi-Arabien/SOCAL: ganz Saudi-Arabien, zitiert nach Markert, T., ibid. 4 Vgl. United Nations Industrial Development Organisation (UNIDO), Major Features and Trends in Contracts and Agreements in the International Petroleum Industry, U.N.Doc. ID/WG.337/3, Wien 1981, S. 1. 5 Da es im Mineralbereich jedoch oft sehr lang dauert, bis die hohen Anfangsinvestitionen amortisiert sind, ist dort eine Vertragsdauer von 20 bis 40 Jahren immer noch die Regel; vgl. dazu Wälde, W, Transnationale InvestitionsVerträge - Rohstoffvorhaben in Entwicklungsländern, RabelsZ 42 (1978), 28-86 (75). 6 „Relinquishment heute allgemeiner Standard. Nachweise zur Entwicklung bei Cattan , H., The Evolution of Oil Concessions in the Middle East and North Africa, 1967, S. 4ff.; Fischer , P., Die internationale Konzession S. 286ff.; ders., in Festschrift für Seidl-Hohenveldern, I, S. 95-108 (107ff.); Regli, J.-P., S. 9ff. 7 Art. 21 Konzession Saudi-Arabien/SOCAL (§ 1, Fn. 2): „ The enterprise under this contract shall be directed and supervised by Americans who shall employ Saudi Arab nationals as far as practicable , and so far as the Company can find suitable Saudi-Arab employees it will not employ other nationals ...".

Α. Die traditionelle Konzession

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die Nutzung einheimischer Bezugsquellen und die Mithilfe beim Ausbau der Infrastruktur zu fördern 9. Andere Verträge schließen Verpflichtungen zur Errichtung von Verarbeitungskapazitäten 10 oder zum Kauf lokaler Produkte und zur Inanspruchnahme lokaler Dienstleistungen ein 1 1 . Um eine zügige Durchführung des Projekts zu erreichen, werden hohe Mindestinvestitionen vorgeschrieben 12 und es wird ein Zeitraum für die Erreichung bestimmter Ziele vorgesehen 13. Zusammenfassend läßt sich die Entwicklung dahin charakterisieren, daß bei der traditionellen Konzession ein Austausch Abbaurechte gegen Abgaben im Vordergrund stand und die Konzession im übrigen einen Fremdkörper im Gastland bildete. Dagegen werden in modernen Verträgen die Interessen der Beteiligten in umfassender Weise koordiniert, wobei die Einflußmöglichkeiten des Gaststaates auf die Durchführung des Projekts erheblich erweitert sind 1 4 .

8

Zahlreiche Nachweise bei Adede, A. O., A Profile of Trends in the State Contracts for Natural Resources. Development between African Countries and Foreign Companies, NYUJInt'L & Pol 12 (1979/1980), 479ff. 9 ζ. B. Art. XVII des Vertrages zwischen Äthiopien und der amerikanischen Erdölgesellschaft Whitestone aus dem Jahre 1973, der die Überschrift promotion of National Interests " trägt, zitiert nach Adede, A. O., ibid. S. 500. 10 Nachweise bei Smith, D. N./Wells, L·T., Negotiating Third World Mineral Agreements, Cambridge 1975, S. 98 ff. 11 Der Vertrag zwischen der saudi-arabischen Erdölgesellschaft PETROMIN und AGIP aus dem Jahre 1967 [zitiert nach Marken, T., S. 27] enthält in Art. 15 eine allgemeine Bestimmung zum vorrangigen Ankauf saudischer Produkte und die Verpflichtung, mindestens 25 % der Guthaben bei saudischen Banken zu unterhalten und mindestens 50 % der Akkreditive durch saudische Banken zu eröffnen. 12 So wurden in Art. 5 C der Konzession Abu Dhabi/ADMA über 8 Jahre hinweg gestaffelte Mindestinvestitionen für Prospektion und Erschließung festgelegt, zitiert nach Marken, T„ S. 23. Weitere Beispiele bei Adede, Α. ΟNYUJInt'Law & Pol 12 (1979/1980), 513ff. 13 Die Explorationsphase wird zeitlich begrenzt, die Möglichkeit einer einvernehmlichen Verlängerung wird jedoch oft vorgesehen; siehe etwa Art. 5 des Vertrages Jordanien/Natural Resources Authority of Jordan/Industrijia Nafte Zagreb (INA) vom 8. März 1968, zitiert nach Marken, T, S. 27. 14 Vgl. Peter, W., International Investment Agreements - Types, Arbitration and Renegotiation, in Nicklisch, F. (Hrsg.), Der komplexe Langzeitvertrag..., S. 119150 (121 ff.); Sornarajah, M., The Myth of International Contract Law, JWTL 15 (1981), 187-217 (214). 3*

§ 1 Der Konzessionsvertrag und verwandte Verträge

36

B. Die Rechtsnatur der Konzession I. Öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Charakter Kann die Konzessionsvergabe definitionsgemäß nur durch den Staat erfolgen und ist das öffentliche Interesse durch sie unmittelbar berührt, so handelt es sich bei der Konzession um einen öffentlich-rechtlichen A k t 1 5 . Dies entspricht jedenfalls dem kontinentaleuropäischen Verständnis des Begriffes des öffentlichen Rechtes und demgemäß werden in Kontinentaleuropa Konzessionen als öffentlich-rechtlich betrachtet 16 . Demgegenüber wird in der Lehre 17 und insbesondere in der Schiedsprax i s 1 8 häufig die Auffassung vertreten, bei einer Konzession handle es sich um einen gemischt privatrechtlich/öffentlich-rechtlichen A k t 1 9 . Als privat15

Fatouros , Α., Government Guarantees to Foreign Investors, New York 1962, S. 196; Fischer, P., Die internationale Konzession, S. 4; Geiger, R., The Unilateral Change of Economic Development Agreements, ICLQ 23 (1974), 73-104 (84). Dies ist auch die offizielle Position der OPEC, siehe S. 5 des OPEC-Papiers für den 5. arabischen Ölkongreß von 1965: From concessions to contracts, zitiert nach Marken, Τ., S. 19. 16 Rechts vergleichender Überblick bei Fischer, P., Die internationale Konzession, S. 15 ff., 68 ff. 17 Barraz, P., The Legal Status of Oil Concessions, JWTL 5 (1971), 609-630 (613); Böckstiegel, K.-H., Der Staat als Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen, Frankfurt a/M 1971, S. 54ff.; Cattau, H., The Law of Oil Concessions in the Middle East and North Africa, 1967, S. 20ff.; Ebenroth, C.-T., Das Verhältnis zwischen joint-venture-Vertrag, Gesellschaftssatzung und Investitionsvertrag, JZ 42 (1987), 265-271 (268); Fischer, P., Die internationale Konzession, S. 9ff.; Leboulanger, P., Les contrats entre Etats et entreprises étrangères, Paris 1985, S. 217 ff.; Mann, F.-Α., The Theoritical Approach Towards the Law Governing Contracts Between States and Private Persons, RBDI 11 (1975), 562-567; Me Nair, The General Principles of Law Recognized by Civilized Nations, BYIL 33 (1957), 1-19 (3); Regli, J.-P., S. 17 ff.; Seidl-Hohenveldern, L, The Theory of Quasi-International and Partly International Agreements, RBDI 11 (1975), 567-570; Stoll, J., Vereinbarungen zwischen Staat und ausländischem Investor, Berlin 1982, S. 28 ff.; Zweigen, K., Verträge zwischen staatlichen und nichtstaatlichen Partnern, BerGesVR 5 (1964), 194-214; Überblick bei An, T., The Law Applicable to a Transnational Economic Development Contract, JWTL 21 (4) (1987), 9-146 (97 ff.). 18 Völkerrechtlicher Schiedsspruch Compagnie d'Electricité de Varsovie (Frankreich/Polen), Reports of International Awards 3, 1679, 1687; Sapphire International Petroleum Ltd. v. National Iranian Oil Company, ILR 35 (1967), 136-192 (171); Lybian American Oil Company (Liamco) v. Libyen, ILM 20 (1981), 1-87 (30) = Rev. arb 1980, 132-191. 19 Schiedsrichter Mahmassani kam im Liamco-Schiedsspruch zu dem Ergebnis, daß es sich bei den Konzessionsverträgen „überwiegend" um privatrechtliche Vereinbarungen handle „... bien qu 'un contrai de concession ait un caractère à la fois de droit public et de droit privé, sa nature prédominante est assurément contractu elle . . . " [Hervorhebung von der Verfasserin], Rev. arb 1980, 132-191 (135).

Β. Die Rechtsnatur der Konzession

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rechtlich wird dabei angesehen, daß Konzessionen Vertragscharakter haben, ein Austausch von Leistungen stattfindet, die Parteien einander faktisch gleichrangig gegenüberstehen und dem Konzessionär Rechtsansprüche gegen den Konzessionsgeber zustehen. Es werden auch in großem Umfang typischerweise privatrechtliche Instrumente wie Rechtswahl- und Schiedsklauseln verwendet. Zumindest Rechtswahlklauseln sind bei öffentlichrechtlichen Verträgen kaum denkbar, da über die Konzessionsvergabe nur das öffentliche Recht des beteiligten Staates entscheiden kann 2 0 . Deshalb ist die Behauptung, die Lehre vom gemischt privatrechtlich/öffentlichrechtlichen Vertrag erkläre sich nur daraus, daß common law-Autoren mit dem Institut des verwaltungsrechtlichen Vertrags und der Existenz subjektiver öffentlicher Rechte nicht vertraut seien 21 , nur teilweise zutreffend. Die Möglichkeiten der Zuordnung zum öffentlichen Recht oder Privatrecht werden unten noch näher zu erörtern sein 22 . Als Ausgangspunkt bleibt festzuhalten, daß ein öffentlich-rechtliches Element vorhanden ist, die unterschiedlichen Auffassungen der einzelnen Rechtskreise es aber als wenig sinnvoll erscheinen lassen, vorschnell Rechtsfolgen an die Qualifikation als öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich zu knüpfen 23 . Vielmehr ist für das einzelne auftretende Problem zu prüfen, ob sich beim Zugrundelegen eines öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Charakters unterschiedliche Rechtsfolgen ergeben. Denn selbst bei privatrechtlicher Betrachtung kann der Staat möglicherweise unter Berufung auf öffentliche Belange undiskriminierend und gegen Zahlung einer angemessenen, prompten und effektiven Entschädigung in die Vertragsbeziehung eingreifen 24 . Ebenso können bei öffentlich-rechtlicher Betrachtung dem Konzessionär echte vertragliche Rechte zustehen. Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß eine Konzession sowohl privatrechtliche als auch öffentlich-rechtliche Elemente aufweist. Einerseits sind beide Vertragsparteien gleichgeordnet und sie schließen den Vertrag Im Falle der Elektrizitätgesellschaft von Warschau (§ 1, Fn. 18) und im Sapphire-Fall (§ 1, Fn. 18) wurden Konzessionsverträge zwischen Staaten und ausländischen Privatunternehmen als „teils öffentlich-rechtlich, teils privatrechtlich " angesehen, während das Gericht im Alsing-Fall [ILR 23 (1956), 633-658] vom öffentlichrechtlichen Charakter des dort streitigen Konzessions Vertrages ausging. 20 Näher dazu unten § 8, Α. I. und C. III. 21 Geiger, R., ICLQ 23 (1974), 73-104 (85). 22 Siehe unten, unter § 7. 23 Böckstiegel, K.-K, Der Staat ..., S. 54; Lalive, J.-F., Contrats entre Etats ou entreprises étatiques et personnes privées. Développements récents, RdC 181 (1983 III), 9-283 (196). 24 Zur grundsätzlichen Anerkennung des Rechts des Gaststaates zur Anpassung des Konzessionsvertrags an veränderte Umstände in den verschiedenen Rechtsordnungen siehe unten, unter § 9, A. III.

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§ 1 Der Konzessionsvertrag und verwandte Verträge

übereinstimmend ab 2 5 . Andererseits trägt aber eine Konzession auch öffentlich-rechtliche Züge. So enthält sie Bestimmungen, die üblicherweise durch Gesetz geregelt werden. Besonders deutlich wird dies in den Fällen, in denen der Konzessionsvertrag bestehende Gesetze modifiziert oder ersetzt. Demnach kann eine Konzession als gemischt öffentlich-rechtlicher/privatrechtlicher Vertrag charakterisiert werden.

Π. Die Konzession als Vertrag oder Verwaltungsakt Wurzelt die Konzession im öffentlichen Recht, so könnte sie durch Vertrag oder Verwaltungsakt vergeben werden. Im deutschen Recht wird sie als Verwaltungsakt betrachtet und auch für Frankreich wird diese Qualifikation vertreten, wenn sich auch dort die Betrachtung als contrai administratif durchgesetzt hat 2 6 . In älteren Konzessionen, wo die Rede von einer Rechtsübertragung („grant of rights") ist, wäre diese mit beiden Einstufungen vereinbar. Bei den neueren Verträgen unterliegt jedoch der Konzessionsinhalt der freien Vertragsvereinbarung. Internationale Konzessionen werden ausgehandelt und enthalten synallagmatische Rechte und Pflichten. Einem meist finanzschwachen Staat steht gleichrangig ein kapitalstarker ausländischer Partner gegenüber. Rechtswahl- und Schiedsklauseln wären mit einem Verwaltungsakt nicht vereinbar. Auch bezeichnen sich sehr viele Konzessionen ausdrücklich als Vertrag 27 und sie werden stets von beiden Seiten unterschrieben. Nach § 54 VwVfG kann weiterhin ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts durch Vertrag begründet werden, soweit keine Rechtsvorschriften dem entgegenstehen.28 25

Vgl. BP Exploration Company (Libya) ν. Government of the Libyan Arab Republic, ILR 53 (1979), 297-388 = YCAV (1980), 143-167 = Rev. arb 1980, 117131; Texaco Overseas Petroleum Company, California Asiatic Oil Company v. Government of the Libyan Arab Republic, ILM 17 (1978), 1-37 = YCA IV (1979), 177-187; Libyan American Oil Company (Liamco), v. Government of the Libyan Arab Republic, ILM 20 (1981), 1-87 = ILR 62 (1982), 140-236 = Rev. arb 1980, 132-191. 26 Siehe Saudi-Arabien v. Arabian American Oil Company (Aramco), Schiedsspruch vom 23. August 1958, ILR 27 (1963), 117-233 (159ff.) = RCDIP 52 (1963), 272-363. 27 Siehe etwa die Konzession Saudi-Arabien/SOCAL- (später Aramco), (§ 1, Fn. 2) und Kuwait/KOC -Vertrag, zitiert nach Markert, T., S. 21; zahlreiche weitere Beispiele bei Fischer, P., Die internationale Konzession, S. 127 ff. 28 Die Literatur zu dieser Vorschrift ist umfangreich. Vgl. statt anderer Knack, Hans Joachim/Busch, Jost-Dietrich/Clausen, Wolfgang/Henneke, Hans-Günter/ Klappstein, Walter, Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), Kommentar, 6. neubearbeitete und erweiterte Auflage, München 1998, unter § 54 VwVfG und Stelkens, Paul/Bonk, Heinz Joachim/Sachs, Michael/Kallerhoff, Dieter/Schmitz, Heribert/ Stelkens, Ulrich, VerwaltungsVerfahrensgesetz Kommentar, 5. neubearbeitete Auflage, München 1998, ebenso unter § 54 VwVfG.

Β. Die Rechtsnatur der Konzession

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Zu Recht nimmt deshalb die herrschende Meinung sowohl in der Lehre 2 9 als auch in der Schiedspraxis 30 den Vertragscharakter internationaler Konzessionen an 3 1 . Der Internationale Gerichtshof (IGH) hat die Konzession 29

Barraz, P., JWTL 5 (1971), 609-630 (612); Catranis, Α., Probleme der Nationalisierung ausländischer Unternehmen vor internationalen Schiedsgerichten, RIW 28 (1982), 19-27 (21); David, N., Les clauses de stabilité dans les contrats pétroliers. Questions d'un praticien, Clunet 113 (1986), 79-107 (85); Fischer, P., Die internationale Konzession, S. 120ff.; Gruss, H.-J., Enteignung und Aufhebung von Erdölkonzessionen: Der Schiedsspruch im libyschen Erdölstreit, ZaöRV 39 (1979), 782-806 (796); Kahn, P., Contrats d'Etat et nationalisation. Les apports de la sentence arbitrale du 24 Mars 1982, Clunet 109 (1982), 844-909 (855); Lalive, P., Sur une notion de „Contrat International", in Festschrift für Kurt Lipstein, S. 135-155 (141); Leboulanger, P., Les contrats entre Etats..., S. 214; Maniruzzaman, A. F. M. y State Contracts with Aliens - The Question of Unilateral Change by the State in Contemporary International Law, JlntArb 9 (4) (1992), 141-171 (146); Markert, T., S. 21; Mayer, P., L'autonomie de l'arbitre international dans l'appréciation de sa propre compétence, RdC 217 (1989-V), 319-454 (447); Paasivirta, E., Internationalization and Stabilization of Contracts Versus State Sovereignty, BYIL 60 (1989), 315-350 (349); Regli, J.-P., S. 15; Tschanz, P.-Y The Contributions of the Aminoli Award to the Law of State Contracts, IntL 18 (1984), 245-281 (265); White, R., Expropriation of the Libyan Oil Concessions - Two Conflicting International Arbitrations, ICLQ 30 (1981), 1-19 (5); so auch die herrschende Meinung in Griechenland; Nachweise bei Dimolitsa, Α., Arbitration Agreements and Foreign Investments - The Greek State between Contractual Commitment and Sovereign Intervention, JlntArb 5 (4) (1988), 17-66 (22ff.). 30 Aramco-Schiedsspruch, ILR 27 (1963), 117-233 (164) (von Saudi-Arabien war der Vertragscharakter gar nicht bestritten worden); Liamco-Schiedsspruch, ILM 20 (1981), 1-87 (29ff.); Topco/Calasiatic-Schiedsspruch, ILM 17 (1978), 1-37 (19ff.) = YCA IV (1979), 177-187 (181); ICSID-Schiedsspruch im Fall AGIP Company v. Popular Republic of the Congo vom 30. November 1979, ILM 21 (1982), 726-739; ICSID- Schiedsspruch im Fall Benvenuti et Bonfant v. People's Republic of the Congo vom 8. August 1980, ILM 21 (1982), 740-766; ICSID- Schiedsspruch im Fall Amco Asia Corporation, Pan American Development Ltd. and P.T. Amco Indonesia v. Government of Indonesia vom 20. November 1984, ILM 24 (1985), 10231039 (1027, 1028); in anderen Schiedssprüchen als selbstverständlich vorausgesetzt, siehe etwa Kuwait v. American Independent Oil Company (Aminoil), Schiedsspruch vom 24. März 1982, ILM 21 (1982), 976-1053 (1022, § 91 ff.); vgl. dazu Bishop, D. R.y International Arbitration of Petroleum Disputes: The Development of a Lex Petrolea, YCA XXIII (1998), 1131-2010 (1170). 31 a. A. An, T., JWTL 21 (4) (1987), 9-145 (100); Batiffol, H., Anmerkung zu /CS/D-Schiedsspruch AGIP v. Congo, RCDIP 71 (1982), 105; Chaterrjee, S K, The Stabilization Clause Myth in Investment Agreements, JlntArb 5 (4) (1988), 97111 (99); El-Kosheri, Α., RdC 147 (1975-IV), 219-393 (326); Fatouros , Α., The Administrative Contract in Transnational Transactions: Reflections on the Uses of Comparison, in Festschrift für Max Rheinstein, S. 259-274; Geiger, R., ICLQ 23 (1974), 73-104 (84); Weil, P., Problèmes relatifs aux contrats passés entre un Etat et un particulier, RdC 128 ie Unternehmen und Staatsbürger fremder Staaten sind den bolivianischen Gesetzen unterworfen und können keinesfalls eine Sonderstellung geltend machen oder diplomatischen Schutz in Anspruch nehmen", zitiert nach Herdegen, M., ZvglRWiss 94 (1995), 341-352 (344); eine ähnliche Klausel hat auch die Verfassungsreform in Peru überdauert (Art. 71 Abs. 1 der peruanischen Verfassung von 1993), zitiert nach Herdegen, M., ibid.; Überblick der maßgeblichen Bestimmungen der lateinamerikanischen Verfassungen mit Aussagen zur Gs/vo-Doktin bei Foeth, G., S. 334; vgl. auch Chile: Art. 34 Abs. 1 des Dekret-Gesetzes Nr. 600 vom 13. Juli 1974, Containing the Foreign Investment Statute, ILM 13 (1974), 1176; Ecuador. Art. 30 (f) des Dekrets 536 vom 21. Februar 1985, (Explorationsverträge), R.O. vom 22. Februar 1985, S. 8; Art. 63 und Art. 71 des Dekret-Gesetzes Nr. 6 vom 21. August 1985 (Bergbauverträge), R.O. vom 22. August 1985; Art. 2 und Art. 13 des Gesetzes Nr. 15 vom 26. August 1985, R.O. vom 27. August 1985; Art. 69 lit. (h) des Dekrets vom 28. Juli 1987, R.O. vom 29. Juli 1987, S. 5, zitiert nach Samtleben, J., Handelsschiedsgerichtsbarkeit in Lateinamerika - Aktuelle Entwicklungen, WM 43 (1989), 769-772; Art. 2 (g) der Resolution 283 für die Technologietransferverträge des ekuadorischen Industrie- und Handelsministeriums, zitiert nach Ναόη, Η., Mandatory Provisions of Law Regarding Arbitration Agreements in Latin America, in Sanders, P. (Hrsg.), ICCA Congress Series No 4, IX International Arbitration Congress, Tokyo 31. Mai3. Juni 1988, S. 121-130 (121); Guatemala : Erdölgesetz Nr. 62-74 vom 28. Juni 1974 und Art. 168 der Regulations for the Exploration and Exploitation of Hydrocarbons vom 11. Januar 1978, zitiert nach An, Τ., JWTL 21 (4) (1987), 9-145 (133); Kolumbien: Das maßgebende Dekret 1265 vom 10. Juli 1987 enthält keine ausdrücklichen Beschränkungen; siehe aber Art. 16 lit. (f), der Resolution CONITE 005-81-EFC/35 der National Commission for Foreign Investment and Technology vom 23. Oktober 1981, (Technologietransferverträge), Norm. Leg. 111, 405, aufrechterhalten durch Resolution 003-87-EF/35.05 vom 16. Juni 1987, Norm. Leg 146, 404, der Schiedsklauseln ausschließt; Kuba: Art. 58 des Auslandsinvestitionsgesetzes Nr. 77 vom 5. September 1995, ILM 35 (1996), 331; siehe aber Art. 3 desselben Gesetzes, welcher die Entscheidung über die Festlegung der Höhe der Entschädigung des ausländischen Investors im Falle einer Enteignung einer unabhängigen Schiedsstelle zuweist; Nikaragua: Art. 14 des Gesetzes über ausländische Investitionen vom 26. Februar 1955; Peru: Gesetz vom 28. Oktober 1981, das Gerichts- und Schiedsklauseln bei Technologietransferverträgen zwischen Privatparteien ausschließt, zitiert nach Ναόη, Η., ibid.; Venezuela: das maßgebende Dekret 1200 vom 16. Juli 1986, ILM 26 (1987), 760 enthält keine Beschränkungen; siehe aber Art. 9 des Gesetzes über Hydrocarbons von 1967, zitiert nach An, T., ibid. und Art. 9 des Dekrets 2189 vom 7. Juli 1977 (öffentliche Ausschreibungen), geändert durch Dekret 1802 vom 20. Januar 1983, die Schiedsklauseln ausschließen.

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§ 2 Schiedsgerichtsbarkeit bei internationalen Konzessionen

über Investitionen in den Staaten der Zentralafrikanischen Zoll- und Wirtschaftsunion" (UDEAC) von 1965, die über ein Schattendasein kaum hinauskam, ist die Entscheidung 24 vom 31. Dezember 1970 der Kommission des Andenpakts, die in den Mitgliedern Bolivien, Chile 1 1 6 , Ecuador, Kolumbien, Peru und Venezuela verbindlich war, das einzige Abkommen, das in sechs verschiedenen Staaten mit gleichem Wort galt 1 1 7 . Nach Art. 51 des Andenstatuts von 1970 durften In vesti tions- und Technologietransferverträge keine Klauseln enthalten, durch die etwaige Konflikte der Zuständigkeit und den Gesetzen des Empfängerlandes entzogen wurden. Die Vereinbarung ausländischer Schiedsgerichte war danach in solchen Verträgen unzulässig 118 . Im Zuge der Reform des Andenpaktes durch das Änderungsprotokoll von Quito vom 12. Mai 1987 1 1 9 und den damit verbundenen Liberalisierungstendenzen wurde auch die Entscheidung 24 aufgehoben. An ihre Stelle trat die Entscheidung 220 vom 11. Mai 1987 über die gemeinsame Regelung der Behandlung des Auslandkapitals, welche die frühere Regelung ersetzt hat. Art. 34 des Andenstatuts von 1987 bestimmte, daß die Beilegung von Konflikten aus Investitions- und Technologietransferverträgen der internen Gesetzgebung der Mitgliedstaaten überlassen blieb 1 2 0 . Diese Regelung wurde wiederum durch die Entscheidung 291 vom 21. März 1991 abge116

Später aus dem Andenpakt ausgetreten. Decision No 24 vom 31. Dezember 1970, amended by Decision 37, vom 24. Juni 1971 und Decision 37-A vom 17. Juli 1971, ILM 11 (1972), 126; vgl. dazu: Alberti , U. M., Arbitration, Foreign Law and Jurisdiction in International Loan Agreements in Some Countries of Latin America, in Sanders, P. (Hrsg.), ICCA Congress Series No 4, IX International Congress, Tokyo 31 May-3 June 1988, S. 99-110 (109); Bouchez, L., JIntArb 8 (1) (1991), 81-115 (84); Leboulanger, P., Contrats entre Etats ..., S. 255; Murphy, E. J., The Andean Decisions on Foreign Investment: An International Matrix of National Law, IntL 24 (1990), 643-654; Ναόη, Η., Arbitration in Latin America: Overcoming Traditional Hostility, 5 Arb. Int (2) (1989), 137-172 (140); Regli, J.-P., S. 38. 118 Art. 51 des Andenpakts lautete: Jn no instrument relating to investment or the transfer of technology shall there be clause that remove possible conflicts of controversies from the national jurisdiction and competence of the recipient country or allow the subrogation by States to the rights and actions of their national investors ". 119 Änderungsprotokoll vom 12. Mai 1987 zum Abkommen von Cartagena von 1969. 120 Art. 34 der Entscheidung 220 lautete: „For the settlement of disputes or conflicts deriving from foreign investments or from the transfer of technology, Membe Countries shall apply the provisions established in their local legislation", ILM 27 (1988), 986; die Zulässigkeit von Schiedsklauseln richtete sich also nach den jeweiligen nationalen Bestimmungen, die z.T. weiterhin die inländische Gerichtszuständigkeit zwingend vorschrieben; Nachweise bei Samtleben, J., WM 43 (1989), 769772. 117

Β. Die Schiedspraxis im Konzessionsbereich

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schafft 121 . Auch in dieser Entscheidung sind die Andenpakt-Mitgliedstaaten davon abgekommen, einheitliche Normen für Investitions- und Technologietransferverträge zu etablieren. Art. 2 des Andenstatuts von 1991 sieht lediglich den Grundsatz der Gleichbahandlung inländischer und ausländischer Investitionen vor. Die Vereinbarung von Schiedsklauseln für Investitions- und Technologietransferverträge ist daher zulässig, es sei denn, innerstaatliche Vorschriften bestimmen die Unterbreitung von Streitigkeiten aus solchen Verträgen unter die Gerichtsbarkeit nationaler Gerichte. 2. Die Ca/vo-Doktrin und das WBÜ Manche Autoren behaupten, das Postulat der Ca/voDoktrin sei auch im WBÜ aufgegangen 122 . Der Verzicht des Art. 27 WBÜ auf die Geltendmachung des diplomatischen Schutzes sei mit der Ca/vo-Klausel vergleichbar. Die Regelung des Art. 27 WBÜ erziele für den Anlagestaat den gleichen Effekt wie eine Ca/vo-Klausel, weil dem Heimatstaat des Investors das Recht auf formelle Interventionen zugunsten des Investors genommen ist. Deshalb hätten die lateinamerikanischen Staaten umso mehr Grund, das Weltbankübereinkommen zu ratifizieren 123 . Bei dieser Argumentation geht allerdings ein Aspekt verloren, der für die lateinamerikanischen Staaten bereits während der Ausarbeitung des WBÜ von entscheidender Bedeutung war: Mit der Gz/vo-Klausel verzichtet der Investor gänzlich auf die Ansprüche, die ihm aufgrund des völkerrechtlichen Fremdenrechts zustünden 124 . Er akzeptiert die Gleichbehandlung mit Inländern und den ausschließlichen Verweis auf den inerstaatlichen Instanzenzug. Darüber hinaus versucht der Anlagestaat mit der Ca/vo-Klausel zu verhindern, daß erstens der Ausländer besser gestellt ist als Inländer und zweitens, daß allfällige Konflikte auf internationaler Ebene ausgetragen werden 125 . Das WBÜ will das Gegenteil: Streitigkeiten zwischen Anlagestaat und Investor sollen nicht nationalen Instanzen unterbreitet werden, 121 Andean Group: Commission Decision 291 - Common Code for the Treatment of Foreign Capital and on Trademarks, Patents, Licences and Royalties vom 21. März 1991, ILM 30 (1991), 1283. 122 Oschmann, F., Investitionsschutzverträge in Lateinamerika, RIW 42 (1996), 494-496; Nachweise auch bei Ott, R., S. 47. 123 Siehe auch die „Guidelines for the Treatment of Foreign Investment " der Weltbank aus dem Jahre 1992, ICSID Rev.-FILJ 7 (1992), S. 297: Nothing in these Guidelines therefore suggests that foreign investors should receive a privileged treatment denied to national investors in similar circumstances „Guideline 1.3, Satz 2. 124 Zur Frage, ob der Verzicht den Heimatstaat binden könne, vgl. oben, unter § 2, Fn. 112. 125 Vgl. dazu oben, unter § 2, Fn. 111.

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§ 2 Schiedsgerichtsbarkeit bei internationalen Konzessionen

sondern sie sind durch Einschaltung einer dritten Instanz in einem internationalisierten Verfahren beizulegen. Dem Ausländer wird durch den Staatsvertrag ein bestimmtes Verfahren garantiert, und es wird dabei - mangels anderer Abrede - nach Völkerrecht entschieden 126 . Wegen dieser Entscheidungskompetenz „fremder Richter" haben die südamerikanischen Staaten gegenüber dem WBÜ bis vor kurzem Zurückhaltung gezeigt 127 . 3. Die heutige Haltung lateinamerikanischer Staaten gegenüber der schiedsgerichtlichen Streitbeilegung Die Gz/vo-Doktrin ist mittlerweile selbst in Lateinamerika allmählich zum Anchronismus geworden 128 . Die Rechts Wirklichkeit wird von einer steigenden Verbesserung der rechtlichen Rahmenbedingungen für ausländische Investitionen bestimmt. Nach langjähriger Abstinenz schließen auch die lateinamerikanischen Staaten bilaterale Investitionsschutzverträge ab, die oft /CS/D-Schiedsklauseln enthalten 129 . Die meisten mittel- und südamerikanischen Staaten sind der Inter-American Convention on International Commercial Arbitration, (Panama Convention) vom 30. Januar 1975 beigetreten 130 . Dasselbe gilt für die Multilaterale Investitions-GarantieAgentur (MIGA-Konvention) 131. Bis auf Brasilien haben alle südamerikani126

Art. 42 Abs. 1 WBÜ; vgl. dazu oben, unter § 2, Fn. 48. „El No de Tokyo", Broches, Α., RdC 136 (1972-11), 331-410 (348); in einer berühmt gewordenen Rede begründete 1964 der chilenische Gouverneur bei der Weltbank und dem IWF die Haltung der lateinamerikanischen Staaten: „The foreign Investor ( under ICSID), by virtue of the fact that he is a foreign, (is given) the right to sue a sovereign state outside its national territory, dispensing with the courts of law. This provision is contrary to the accepted legal principles of our countries, and, de facto would confer a privilege on the foreign investor, placing the nationals of the country concerned in a position of inferiority." zitiert nach Ott, R., S. 48. 128 Zu den neuen liberalen Schiedsgesetzen lateinamerikanischer Staaten, vgl. unten, unter § 5, Β. IV.; siehe auch Art. 229 des kolumbianischen Dekrets vom 2. Februar 1983; das brasilianische Gesetz 1518/12. Dezember 1951 und Dekret-Gesetz 1312/15. Dezember 1974; Art. 7 des argentinischen Gesetzes No 20548, die Schiedsklauseln bei internationalen Anleihen zulassen, zitiert nach Ναόη, Η., 5 Arb. Int (2) (1989), 137-172 (162ff.). 129 Vgl. ausführlich dazu unten, unter § 10, D. III. und IV. 130 Der Konventionstext ist wiedergegeben in YCA III (1978), 15 ff. Die Panama-Konvention ist am 16. Juni 1976 in Kraft getreten. Ratifiziert haben sie bisher Argentinien, Bolivien, Brasilien, Chile, Costa Rica, die Dominikanische Republik, Ecuador, El Salvador, Guatelama, Honduras, Kolumbien, Mexiko, Nicaragua, Panama, Paraguay, Peru, Uruguay und Venezuela; vgl. dazu: van den Berg, J., The New York Convention 1958 and Panama Convention 1975: Redundancy or Compatibility, 5 Arb. Int (3) (1989), 214-229; Layton, R., JIntArb 10 (2) (1993), 123-141 127

(126). 131

M/GA-Konvention vom 11. Oktober 1985, ILM 24 (1985), 1605 ff. = BGBl. 1987, II, 454; Übersicht zum Ratifikationsstand des Übereinkommens für lateiname-

Β. Die Schiedspraxis im Konzessionsbereich

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sehen Länder das WBÜ ratifiziert 132 . Am 1. Januar 1994 ist das North American Free Trade Agreement (NAFTA) zwischen Kanada, Mexiko und den USA in Kraft getreten 133 . Die Gründe für diesen Sinnenwandel sind wirtschaftlicher und politischer Natur: Die Mehrzahl der amtierenden Regierungen in lateinamerikanischen Staaten ist derzeit der Auffassung, daß eine zukunftsträchtige wirtschaftliche Fortentwickung nur mit Hilfe ausländischen Kapitals zu erreichen ist. Inzwischen nähert sich darüber hinaus auch in Lateinamerika der Grundrechts· und Menschenrechtsschutz des Eigentums an die allgemeinen Regeln des völkerrechtlichen Fremdenrechts an. Ein aktuelles Beispiel ist die neue peruanische Verfassung von 1993, welche Enteignungen grundsätzlich an eine vorherige gesetzliche Regelung zur Entschädigung für den Wertausgleich bindet 1 3 4 . In dieser Annäherung des grundrechtlichen Eigentumsstandards an die völkerrechtlichen Regeln für Fremde liegt eine Art Umkehrung der Ca/vo-Doktrin.

V. Die tatsächliche Bedeutung der Schiedsgerichtsbarkeit für Rohstoffkonzessionen Trotz einer Tendenz zur Entinternationalisierung des Streitbeilegungsverfahrens, darf nicht übersehen werden, daß die gerichtliche Streitbeilegung im konzessionären Rechtsbereich nur noch die Ausnahme bildet. Die vorherrschende Methode ist jene der ad-hoc Schiedsgerichtsbarkeit, wobei zumindest in gleichem Maße wie jene in Richtung auf Zuständigmachung nationaler Instanzen eine analoge Tendenz in Richtung zur institutionellen Schiedsgerichtsbarkeit des WBÜ festgestellt werden kann 1 3 5 . rikanische Staaten im Fundstellennachweis, BGBl. 1998, II, Teil B: Stand 31. Dezember 1998, S. 597. 132 Stand 3. April 1998, YCA XXIII (1998), 1119ff. 133 Der vollständige, mehr als 350 Seiten umfassende Text des Abkommens ist abgedruckt in ILM 32 (1993), 289^56, 605-799; näher dazu unten, unter § 11, D. II. 2. 134 Art. 70 Abs. 1 der peruanischen Verfassung von 1993, zitiert nach Herdegen, M., ZvglRWiss 94 (1995), 341-352 (345). 135 Zur Schiedsfähigkeit internationaler WährungsVerträge und internationaler Anleihen siehe: Adede, A. O., Legal Trends in International Lending and Investment in the Developing Countries, RdC 180 (1983-II), 9-168; Ebenroth, C.-T./Dillon, T. J., Arbitration Clauses in International Financial Agreements - Circumventing the Act of State Doctrine , JlntArb 10 (2) (1993), 5-28; Petersmann, H.-G., The Operation of the World Bank and the Evolution of its Institutional Functions since Bretton Woods (1944-1984), GYIL 26 (1983), 7-53; Ruiz del Rio, Ο., Arbitration Clauses in International Loans, JlntArb 4 (3) (1987), 45-69; Sandrock, Ο., Are Disputes Over the Application of Article VIII, Section 2 (b) of the IMF Treaty Arbitrable? IntL 23 (1989), 933-951; ders., Is International Arbitration Inept to Solve Disputes

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§ 2 Schiedsgerichtsbarkeit bei internationalen Konzessionen

Jeder Konzessionsvertrag trifft in der einen oder anderen Form Vorkehrungen über die Erledigung von Streitigkeiten. Wenn schiedsgerichtliche Verfahren auch in der Praxis eher selten durchgeführt werden, so üben derartige Klauseln doch einen nicht zu unterschätzenden Erziehungseffekt aus, welcher die Parteien veranlaßt, den Streit vorzeitig, z.B. im Verhandlungswege, zu erledigen. Bei Streitigkeiten im Rahmen eines Konzessionsverhältnisses wird oft eine einvernehmliche Beilegung ohne Anrufung eines Schiedsgerichts vorgezogen 136 . Auch aus Prestigegründen fällt es der staatlichen Seite schwer, Niederlagen in Schiedsverfahren hinzunehmen. Seit seiner Niederlage im AramcoVerfahren 137 nimmt Saudi Arabien eine eher negativen Haltung gegenüber der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ein138. Das Überwiegen einvernehmlicher Einigungen, die Häufigkeit von Neuverhandlungen und die Seltenheit von Schiedsverfahren hat zu der Auffassung geführt, die schiedsgerichtliche Streitbeilegung von Streitigkeiten habe an Bedeutung verloren und sie solle durch neue Methoden ersetzt werden 139 . Ein Schiedsverfahren könne erst dann zur Beilegung eines Investitionskonflikts beitragen, wenn mindestens eine Partei das Interesse an der Erfüllung des Vertrages verloren habe. Solange der Investor an der Realerfüllung des Vertrages interessiert ist, müsse er mit dem Anlagestaat in Verhandlung bleiben und den Vertrag neu aushandeln 140 . Arising out of International Loan Agreements, JIntArb 11 (3) (1994), 33-60; Siebel, U.-R., Bemerkungen zum Thema Schiedsverfahren und Investitionsschutz bei internationalen Anleihen, in Festschrift für Ottoarndt Glossner 1994, S. 393-416. 136 Cattau, H., The Law of Oil Concessions ..., S. 149. 137 Vgl. dazu oben, unter § 1, Fn. 26. 138 Am 25. Juni 1963 erging eine Entscheidung des Ministerrats, die es Regierungsstellen im Grundsatz verbot, sich der Gerichtsbarkeit ausländischer Stallen zu unterwerfen, abgedruckt in ILM 3 (1964), 45; vgl. dazu El-Kosheri t Α., RdC 147 (1975-IV), 219-393 (370) und Regli, J.-P., S. 39. Dies war sicherlich eine Reaktion auf den Aramco-Schiedsspruch; vgl. Art. 54 des Abkommens zwischen Saudi Arabien und seiner Gesellschaft PETROMIN vom 21. Dezember 1967, Selected Documents, (§ 1, Fn. 48), Bd. 1, S. 207, der den Board of Concessions Appeals als Streitbeilegungsinstanz bestimmt. Allerdings wird auch noch weiter an der Schiedsgerichtspraxis festgehalten: so Art. 20 des AGIP-Vertrags vom 21. Dezember 1967, Selected Dokuments, (§ 1, Fn. 48), Bd. I, S. 207; ebenso enthält Art. 13 des PETROMIN-AUXIRAP-;omi verctare-Vertrages vom 4. April 1965 [berichtet bei Fischer, P., Die internationale Konzession, S. 436)] im Gegensatz zum Art. 63 des AUXIRAP-Vertrags (sogenannten Rote-Meer-Abkommen) gleichen Datums eine Schiedsklausel, sodaß, soweit ersichtlich, trotz des genannten Ministerratsbeschlusses kein grundlegender Wandel in der Streitbeilegungsmethode zu erkennen ist; vgl. auch das neue liberale Schiedsrecht in Saudi-Arabien, The Saudi Arabian Arbitration Regulation vom 27. Mai 1985, YCA XI (1986), 370. 139 Zur Geeignetheit des Schiedsverfahrens für die Lösung von Streitigkeiten aus langfristigen Verträgen siehe unten, unter § 9, Α. II. 4.

Β. Die Schiedspraxis im Konzessionsbereich

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Diese Auffassung übersieht jedoch, daß bei Neu Verhandlungen die Möglichkeit der Anrufung eines Schiedsgerichts eine ausschlaggebende Rolle spielt und vom einseitigen Vertragsbruch abschreckt. Die Seltenheit der Schiedsverfahren entspricht deshalb nicht der tatsächlichen Bedeutung des Bestehens einer Schiedsklausel. Die Drohung, bei einem offenen Vertragsbruch ein Schiedsgericht anrufen zu können, ist ein Verhandlungsargument von nicht zu unterschätzender Bedeutung. Die Schiedsgerichtsbarkeit erweist sich somit als ein entscheidender Faktor für die Stabilität der internationalen Wirtschaftsbeziehungen auch im Konzessionsbereich 141 . Allerdings sind die Schiedssprüche trotz Schwierigkeiten bei der Vollstreckung wegen der Staatenimmunität im Ergebnis meist, zumindest teilweise, erfüllt worden 1 4 2 . Staaten, welche die Erfüllung von Schiedssprüchen verweigern, können schwer am internationalen Wirtschaftsverkehr teilnehmen. Auch Versicherungslösungen, wie die M/GA-Konvention der Weltbank, setzen voraus, daß im Regelfall gewisse Rechtsregeln eingehalten werden. Die Befolgung von Schiedssprüchen und die Vermeidung von verschleppenden Taktiken und Methoden, die darauf abzielen, Schiedsverfahren zu vereiteln, tragen zur Entstehung und Aufrechterhaltung eines Klimas größerer Sicherheit für Auslandinvestitionen bei, was letzten Endes auch für die Anlagestaaten von Nutzen ist. Diese werden im Moment vielleicht anderer Meinung sein. Es sieht im Augenblick vorteilhafter aus, ausländisches Eigentum ohne oder gegen einen ungenügenden Schadensersatz wegzunehmen statt eine angemessene, prompte und effektive Entschädigung zu zahlen. Dieser Vorteil ist in Wahrheit aber sehr kurzfristig, denn eine derartige Vorgangsweise wird andere Investoren abschrecken, deren das Land gewiß bald wieder bedürfen wird. Die Schaffung eines Klimas der Sicherheit für den ausländischen Investor ebenso wie für das Entwicklungsland liegt daher in ihrem gemeinsamen Interesse.

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Ott, R., S. 219. So im ICSID- Schiedsspruch im Falle Liberian Eastern Timber Corporation (Letco) v. The Republic of Liberia vom 31. März 1986 und Korrigierung am 17. Juni 1986, ILM 26 (1987), 647 (662) = YCA XIII (1988), 35 = Clunet 115 (1988), 167: „... LETCO*s right to arbitrate is a guarantee that it will not have its longterm and costly investment arbitrarily rendered useless by the Government of Liberia. Inevitably such a provision is considered fundamental to the foreign investor and is likely to be a condition of the investment itself ...". 142 Vgl. dazu unten, unter § 4, Β. 141

§ 3 Der Staat als Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen A. Erscheinungsformen der Teilnahme des Staates am internationalen Handelsverkehr Nach dem zweiten Weltkrieg hat die Praxis vieler Staaten, sich in direkter oder indirekter Form am internationalen Wirtschaftsverkehr zu beteiligen, erheblich zugenommen. Waren ursprünglich nur kommunistische Staaten in dieser Weise tätig, so sind es heute neben den Entwicklungsländern auch die westlichen Industriestaaten, die auf Staatenebene Handel treiben 1 . Obgleich ein Staat als geborenes Völkerrechtssubjekt zum einen, als personalisierter Zurechnungspunkt nationalstaatlicher Normen zum anderen zunächst zur Vornahme internationaler Investitionen geradezu prädestiniert zu sein scheint, tritt der Souverän selbst nicht als internationaler Investor in Erscheinung sondern bedient sich bei solchen Betätigungen staatlich kontrollierter Institutionen des öffentlichen oder Privatrechts, für die sich trotz vieler Unterschiede im Detail international die Sammelbezeichnung Staats unternehmen (State Enterprises) eingebürgert hat 2 . Darunter sind rechtlich selbständige Wirtschaftseinheiten zu verstehen, die vom Staat zum Zwecke staatlicher Aufgabenwahrnehmung gegründet wurden und in der Regel gänzlich oder überwiegend in seinem Eigentum und unter seinem Einfluß und seiner Kontrolle stehen. Dabei ist das Staatseigentum, wie noch zu zeigen sein wird 3 , weder notwendiges noch hinreichendes Element.

1

Böckstiegel, K.-Hin Lew, J. D. M. (ed.), Contemporary Problems ..., S. 4049; Hirsch, M., S. 1; Seidl-Hohenveldern, /., Neue Entwicklungen im Recht der Staatenimmunität, in Festschrift für Günther Beitzke 1979, S. 1081-1110 (1083); Weil, P., RdC 128 (1969-III), 95-240 (102). 2 Böckstiegel, K.-H., Der Durchgriff auf den Staat bei Verträgen im internationalen Wirtschaftsverkehr, Völkerrecht, Recht der Internationalen Organisationen, Weltwirtschaftsrecht, Festschrift für Ignanz Seidl-Hohenveldern 1988, S. 17-33; Fischer, P., Staatsunternehmen im Völkerrecht, in Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 25 (1984), Staatsunternehmen im Völkerrecht und im Internationalen Privatrecht, S. 7-28; von Hoffmann, Staatsunternehmen im Internationalen Privatrecht, in Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, ibid., S. 35-70; Nolting, E., Hoheitliche Eingriffe als Force Majeure bei internationalen Wirtschaftsverträgen mit Staatsunternehmen? RIW 34 (1988), 511-521. 3 Vgl. dazu unten, unter § 3, B. III. 2., Fn. 35 ff.

Α. Teilnahme des Staates am internationalen Handelsverkehr

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Werden in den Fällen einer solchen unmittelbaren staatlichen Vertragsbeteiligung die Verpflichtungen von Seiten des Staatsunternehmens nicht mehr ordnungsgemäß erfüllt, so erlangt für die privaten Gläubiger wie für die mit den Schadensersatz befaßten (Schieds-) Gerichte die Frage der gleichen oder separaten Rechtspersönlichkeit dieser Staatsbetriebe und ihres Staates eine zentrale Bedeutung. Ausgangspunkt für die Beurteilung dieser Frage muß sicherlich die Rechtsordnung des Staates sein, dem das vertragsschließende Staatsunternehmen angehört 4. Denn als Ausfluß seiner Souveränität ist jeder Staat ohne weiteres berechtigt, für die Wahrnehmung bestimmter - aus seiner Sicht - staatlicher Aufgaben Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit zu gründen. Die Achtung der Souveränität des ausländischen Staates gebietet es, die dem Willen dieses Staates entsprechende rechtliche Verselbständigung seiner Staatsunternehmen auch dann zu respektieren, wenn diese Unternehmen in privatwirtschafliche Rechtsbeziehungen zu einem inländischen Unternehmen treten 5. Fraglich kann demnach nur sein, ob die dem ausländischen Staatsunternehmen von seinem Staat verliehene Rechtspersönlichkeit in einem inländischen Verfahren ausnahmslos und uneingeschränkt beachtet werden muß oder ob die (Schieds-) Richter nicht wenigstens im Einzelfall aus übergeordneten Gesichtspunkten den Schleier dieser besonderen Rechtspersönlichkeit durchstoßen und das Staatsunternehmen mit dem dahinter stehenden Staat gleichsetzen dürfen 6 . Zulässigkeit und Grenzen eines solchen „funktionellen Durchgriffs" 1 auf den Staat bei Verträgen zwischen inländischen 4 Enderlein, F., Zur rechtlichen Selbständigkeit sozialistischer staatlicher Unternehmen in den internationalen Wirtschaftsbeziehungen, RIW 34 (1988), 333-336; Fox, H., Sovereign Immunity and Arbitration, in Lew , J. D. M. (ed.), Contemporary Problems ..., S. 323-331 (326); Hermann , A. H., Disputes between States and Foreign Companies, in Lew , J. D. M. (ed.), ibid., S. 250-263 (256); Hobér, Κ, Enforcing Foreign Arbitral Awards Against Russian Entities, 10 Arb. Int (1) (1994), 17-51 (41); Khadjavi-Gontard, B./Hausmann, R., Zurechenbarkeit von Hoheitsakten und subsidiäre Staatshaftung bei Verträgen mit ausländischen Staatsunternehmen, RIW 26 (1980), 533-544 (533); Mann, F.-Α., Staatsunternehmen in internationalen Handelsbeziehungen, RIW 33 (1987), 186-193 (187, 189). 5 Böckstiegel, K.-H., Der Staat ..., S. 55ff. m.w.Nach. Dies gilt ohne Rücksicht darauf, ob der Staat für seine Staatsbetriebe die Rechtsform einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft oder einer juristischen Person des Privatrechts (z.B. einer Aktiengesellschaft) gewählt hat. 6 Vgl. dazu First National City v. Banco Para El Commercio Exterior de Cuba, 462 U.S. 611, 634 (1983). Das Gericht erklärte, bei Forderungen gegen den Staat selbst sei die gesonderte Rechtspersönlichkeit eines Staatsunternehmens zwar grundsätzlich zu respektieren, doch gelte dies nicht, wenn die Regierung durch die bloße Schaffung juristischer Personen in die Lage versetzt würde, sich völkerrechtlichen Verpflichtungen zu entziehen. 7 So treffend bezeichnet von Böckstiegel, K.-H., Der Staat ..., S. 61; ders., in Arbitration and State Enterprises, S. 42. 6 Theodorou

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§ 3 Der Staat als Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen

Privat- und ausländischen Staatsunternehmen sollen im folgenden für zwei Rechtsfragen näher untersucht werden, die in fast allen diesen Verträgen im Mittelpunkt des Interesses stehen: (1) Inwieweit sich staatliche Unternehmen hoheitliche Eingriffe des eigenen Staates zurechnen lassen müssen (B. HL 1. und 2.); und (2) unter welchen Voraussetzungen eine subsidiäre Haftung des Staates für die Verbindlichkeit seiner Staatsbetriebe in Betracht kommt (B. III. 3. und 4.).

B. Staatliche Eingriffe bei Verträgen mit ausländischen Staatsunternehmen und force majeure I. Problemstellung Die Qualifikation eines staatlichen Hoheitsaktes als force majeure bereitet in der Regel dann keine sonderlichen Schwierigkeiten, wenn ein Staat z.B. durch Export- oder Importbeschränkungen - in Verträge zwischen Privatpersonen eingreift. Da die private Partei im Normalfall keinerlei Einfluß auf die staatliche Außenhandelspolitik nehmen kann, bedeutet das staatliche Export- oder Importverbot für sie ein von außen kommendes, unvermeidbares und unüberwindliches Leistungshindernis, welches den Einwand der force majeure rechtfertigt 8. Eine grundsätzlich andere Beurteilung ist hingegen dann geboten, wenn der Staat selbst als Partei an dem Vertrag beteiligt ist. Begibt sich der Staat auf die Ebene der privatrechtlichen Gleichordnung, so kann ihm nicht gestattet sein, sich seinen vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der privaten Partei dadurch zu entziehen, daß er für den Eingriff in den Vertrag die rechtliche Form des Hoheitsaktes wählt 9 . In aller Regel tritt freilich der Staat nicht als unmittelbarer Vertragspartner internationaler Lieferverträge auf, sondern zieht hierfür aus Gründen wirtschaftlicher Zweckmäßigkeit die Form der mittelbaren Rechtsbeziehung über eine separate juristische Person vor. Damit stellt sich aber die Frage, ob der Staat allein durch die Wahl dieser Rechtsform aus der Verantwortung für das Schicksal des von seiner vorgeschobenen juristischen Person 8 §§ 275 BGB; zur Rechtslage im englischen (, frustration of contract") und französischen (Art. 1147, 1148 fr. c.c.) Vertragsrecht siehe Khadjavi-Gontard, B./Hausmann, R., RIW 26 (1980), 533-544 (534) vgl. dazu auch Mayer, P., La neutralisation du pouvoir normatif de Γ Etat en matière de contrats d'Etat, Clunet 113 (1986I), 5-78 (63, 74); Paulsson, J„ La lex mercatoria dans Γ arbitrage CCI, Rev. arb 1990, 55-100 (86). 9 Lord Denning hat dies bildlich bezeichnet: ,,Α State and its emanations cannot come and go on to the public scene as it pleased like the Cheshire cat in Alice in Wonderlandin Trendtex Trading Corporation v. Bank of Nigeria [1977] 1 QB 529, S. 559; vgl. auch Seidl-Hohenveldern, I, in Festschrift für Beitzke, S. 10811110(1091).

Β. Eingriffe bei Verträgen mit ausländischen Staatsunternehmen

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geschlossenen Vertrages entlassen wird oder ob es nicht unter gewissen Voraussetzungen gerechtfertigt ist, auch dem Staatsunternehmen - trotz seiner formal rechtlichen Verselbständigung - die hoheitlichen Eingriffe anderer Staatsorgane im Wege eines funktionellen Durchgriffs zuzurech-

II. Die bisherige Behandlung der Problematik im Ost-West-Handel Die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen ein staatliches Unternehmen höhere Gewalt geltend machen kann, wenn hoheitliche Eingriffe anderer Organe des gleichen Staates die Vertragserfüllung behindern oder gänzlich unmöglich machen, hat in der Vergangenheit insbesondere im Handel zwischen westlichen Exportfirmen und Außenhandelsorganisationen der im COMECON zusammengeschlossenen östlichen Staatshandelsländer eine wichtige Rolle gespielt. 1. Der Fall Jordan Investments Ltd. v. Sojuznefteksport Entzündet hat sich die Diskussion insbesondere an der berühmten Entscheidung der sowjetischen Außenhandelsschiedskommission aus dem Jahre 1958 über das Verbot von Ölexporten nach Israel im Fall Jordan Investments gegen Sojuznefteksport 11. Das sowjetische Ölexportunternehmen Sojuznefteksport hatte im Jahre 1956 mit der Klägerin einen Vertrag über Öllieferungen nach Israel geschlossen. Nach Ausbruch des Sinaikonflikts verhängte die Sowjetunion einen Boykott gegen Israel und untersagte seinem Unternehmen die weitere Durchführung des Vertrags. Sojuzneftek10 Böckstiegel, K.-H., in NJW 28 (1975), 1577-1582 (1580); ders., Die Bestimmung des anwendbaren Rechts in der Praxis internationaler Schiedsgerichtsverfahren, in Festschrift für Günther Beitzke 1979, S. 443^58 (454); ders., in Arbitration and State Enterprises, S. 35; David, N., Clunet 113 (1986), 79-107 (89); Hermann, A. H., in Lew, J. D. M. (ed.), Contemporary Problems ..., S. 250-263 (258); Hobér, Κ, 10 Arb. Int (1) (1994), 17-51 (39); von Hoffmann, B., in Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, S. 35-70 (66); Lalive, P., Arbitration with Foreign States or State-Controlled Entities: Some Particular Questions, in Lew, J. D. M. (ed.), Contemporary Problems ..., S. 289-296 (294); Mann, F.-A., RIW 33 (1987), 186-193 (188); Nolting, E., RIW 34 (1988), 511-521 (512); Rubino-Sammartano, M., International Arbitration Law 1989, S. 170. 11 Der Schiedsspruch ist in der englischen Übersetzung abgedruckt in RabelsZ 24 (1959), 540ff. sowie in ICLQ 8 (1959), 416ff. und AJIL 53 (1959), 800ff.; vgl. dazu Böckstiegel, K.-H., in Festschrift für Beitzke S. 443-458 (454); ders., Arbitration and State enterprises, S. 35; Khadjavi-Gontard, B./Hausmann, R., RIW 26 (1980), 533-544 (534); Mann, F.-A., RIW 33 (1987), 186-193 (190); Nolting, E., RIW 34 (1988), 511-521 (512).

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§ 3 Der Staat als Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen

sport stellte daraufhin die verbotenen Lieferungen ein und berief sich der Klägerin gegenüber auf höhere Gewalt, die es von seinen Lieferverpflichtungen befreie. Die Schadensersatzklage der Käufer wurde vom Moskauer Außenhandelsgericht mit der Begründung abgewiesen, der Boykott mache die Erfüllung unmöglich. Der rechtliche Status der Beklagten stehe einer Berufung auf die staatlichen Anordnungen nicht entgegen. Denn nach Art. 19 des Zivilgesetzbuches der RSFSR 12 sei Sojuznefteksport als eine gegenüber dem Staat selbständige juristische Person ausgestaltet, die zwar an die Weisungen des Außenhandelsministeriums gebunden sei, im übrigen ihre Geschäfte jedoch auf eigene Rechnung und mit eigenem Entscheidungsspielraum führe. Für eine Identifizierung der Beklagte mit der sowjetischen Regierung fehle daher jede Grundlage. 2. Der Fall Czarnikow Ltd. v. Rolimpex Noch größere Bedeutung erlangten die Rolimpex-Fälle 13, da sie zu höchstrichterlichen Entscheidungen westlicher Gerichte zur Frage des funktionellen Durchgriffs auf den Staat führten. Zuckerexporte von Polen nach 12 Art. 19 ZGB hatte in der damals geltenden Fassung folgenden Inhalt: „State enterprises and combinations thereof which are conducted on a basis of economic accountability and not financed on the state budget carry on trade as independent legal persons not connected with the state treasury. They shall be liable for their debts only to the extent of property which is at their free disposal and not exempt from commerce under articles 21 and 22"; zum heute geltenden Recht vgl. Boguslawskij, M., Das internationale Privatrecht in der UdSSR. Neue Tendenzen seiner Entwicklung unter dem Gesichtspunkt der Umgestaltung der außenwirtschaftlichen Tätigkeit, RIW 34 (1988), 161-166; Hobér, Κ, 10 Arb. Int (1) (1994), 17-51 (20ff.); Razumov, K, The Law Governing the Capacity to Arbitrate, in van den Berg, A. (Hrsg.), ICC A Congress Series No 7. Planning Efficient Arbitration Proceedings. The Law Applicable in International Arbitration, ICCA Xllth International Arbitration Congress, Vienna 3-6 November 1994, S. 260-267 (266); siehe auch Art. 18 amended Decree on the Procedure for the Creation and Activities of Joint-Entreprises vom 13. Januar 1987 i.d.F. vom 17. März 1988 und 6. Mai 1989, ILM 29 (1990), 262; für die Rechtslage in China vgl. Heuser, R., Die Schiedsgerichtsbarkeit im Wirtschaftsverkehr mit der Volksrepublik China, RIW 25 (1979), 440-447. 13 Court of Appeal, Entscheidung vom 26. Mai 1977 [1978] 1 All E.R. 81 = Lloyd's Rep. 1977 II, S. 201; House of Lords, Entscheidung vom 6. Juli 1978 [1978] 2 All E.R. 1043 = Lloyd's Rep. 1978 II, S. 305 ff. = [1979] AC 351; zu den Urteilen siehe Böckstiegel, K.-H., in Festschrift für Seidl-Hohenveldern, S. 17-33 (24); Hermann, A. //., in Lew, J. D. M. (ed.), Contemporary Problems ..., S. 250263 (252); von Hoffmann, Β., in Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, S. 35-70 (62); Khadjavi-Gontard, B./Hausmann, R., RIW 26 (1980), 533544 (536); Mann, F.-A., RIW 33 (1987), 186-193 (191); Nolting, E., RIW 24 (1988), 511-521 (512); Paulsson, J., Rev. arb 1990, 55-100 (85); Wengler, W.,

Β. Eingriffe bei Verträgen mit ausländischen Staatsunternehmen

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England waren Gegenstand der 1974 zwischen der polnischen Außenhandelsorganisation Rolimpex und Czarnikow geschlossenen Verträge. Als eine Mißernte die Eigenversorgung Polens mit Zucker gefährdete, stoppte die polnische Regierung alle Exporte polnischen Zuckers und verbot auch Rolimpex die Auslieferung. Dem Schadensersatz wegen Nichterfüllung hielt Rolimpex entgegen, ihr sei die Vertragserfüllung durch höhere Gewalt, das staatliche Verbot, unmöglich geworden und sie sei daher entsprechend der in den Verträgen vereinbarten force majeure Klausel von den Vertragspflichten freigeworden 14 . Sämtliche Richter des Court of Appeal wie auch des House of Lords waren im Ergebnis einig, daß die Beklagte nach den von den Schiedsrichtern getroffenen Feststellungen zum polnischen Recht nicht als Teil der polnischen Regierung angesehen werden könne. Demzufolge komme es im vorliegenden Fall nicht auf die Gründe an, welche die polnische Regierung zum Erlaß des Exportverbotes bewegt hätten 15 . In allen Instanzen stellten die englischen Richter dabei entscheidend darauf ab, daß die Beklagte nach polnischem Recht als selbständige juristische Person ausgestaltet sei und in dem durch den nationalen Wirtschaftsplan und die Festlegungen des Außenhandelsministeriums gezogenen Rahmen ihre Geschäftsfähigkeit eigenverantwortlich führe. Daher könne sie sich erfolgreich auf Leistungsbefreihung wegen höherer Gewalt berufen. Eine derartige Schlußfolgerung wäre unmöglich gewesen, hätten die Tatsachenfeststellungen der Richter Rolimpex als ein Staatsorgan bezeichnet.

Nouveaux aspects de la problématique des contrats entre états et personnes privées, RBDI 14 (1978/1979), 415^24 (418). 14 Den Verträgen lagen die Regeln der >yLondon Refined Sugar Organisation" (sog. London Rules) zugrunde. Diese Regeln enthalten als Rule 18 eine force majeure Klausel, derzufolge auch hoheitliche Eingriffe, die nicht in den Einflußbereich des Verkäufers fallen, eine Haftungsbefreihung bewirken. 15 Lord Denning in der Court of Appeal-Entscheidung Lloyd's Rep. 1977 II, S. 215; ihm folgend Lord Wilbeiforce in der House of Lords-Entscheidung [1979] AC 364; mit den Urteilen übereinstimmend: Urteil des Arbitration Court of the Polish Chamber of Commerce vom 11. Februar 1958, YCA VI (1981), 147; Trendtex Trading Corporation v. Central Bank of Nigeria [1977] QB 529, 559; I Congreso del Patrido [1983] AC 244, 258 (Lord Wilberforce); Empresa Exportadora de Azucar v. Industria Azucarera Nacional SA [1983] 2 Lloyd's Rep. 171 (Playa LargaFall); a. A. Arrets Gérard c. Cie Air France et Cie Air France c. Trémoulet, Cass. Fran?. 15. April 1970, Dalloz 1971, S. 107; ICC-Schiedssprüche No. 3093/3100 (1979), YCA VII (1982), 87.

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§ 3 Der Staat als Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen

3. Die Lehre Böckstiegels vom , funktionellen Durchgriff kraft Einflußsphäre" Während somit die (Schieds-) Gerichte in Ost und West die rein formalrechtliche Verselbständigung eines Staatsunternehmens für ausreichend erachtet haben, um eine Zurechenbarkeit von hoheitlichen Eingriffen des hinter dem Unternehmen stehenden Staates in Verträgen mit privaten Partnern auszuschließen, ist in der Lehre vor allem Böckstiegel 16 für eine funktionelle Betrachtungsweise dieser Frage eingetreten. Seiner Ansicht nach muß grundlegender Ausgangspunkt für eine Lösung sein, daß die staatliche Partei im Vergleich zur privaten Partei weder privilegiert noch diskriminiert werde. Allein der Umstand, daß ein Staat sich dafür entscheidet, ein Staatsmonopol für den Außenhandel einzuführen, rechtfertige nicht die Folgerung, daß alle Staatsakte den nunmehr staatlichen Außenhandelsunternehmen zuzurechnen wären und in keinem Fall als höhere Gewalt anerkannt werden könnten. Andererseits könne aber auch nicht jeder Staatsakt schon allein deshalb den Einwand der höheren Gewalt begründen, weil er von einem anderen Staatsorgan als dem vertragsschließenden Außenhandelsunternehmen erlassen worden sei, denn sonst könnte sich in einer zentral geplanten Staatswirtschaft der staatliche Vertragspartner jederzeit einen Fall höherer Gewalt „besorgen", wenn ihm aus irgendeinem Grunde die Erfüllung des eingegangenen Vertrages nicht mehr wünschenswert erscheine. Mit seiner Lehre vom funktionellen Durchgriff ' hat Böckstiegel versucht, anhand materieller Kriterien anstelle der auf die Rechtsform abstellende Betrachtungsweise zu sachgerechten Lösungen zu gelangen, welche der Mißbrauchsgefahr einerseits und dem Diskriminierungsverbot andererseits Rechnung tragen. Wenn das Diskriminierungsverbot es untersage, die Rechtssphären von Staat und Staatsunternehmen unterschiedslos zu identifizieren, komme es auf den Einzelfall und die konkret zu entscheidende Rechtsfrage an, ob das Staatsunternehmen als mit dem Staat identisch, oder, wie jedes andere Privatunternehmen, von ihm verschieden anzusehen •17 sei . Die enge Interessengemeinschaft und die sich daraus ergebende Mißbrauchsgefahr in Rechnung stellend, konstatiert er dabei jedoch eine größere gegenseitige Zurechenbarkeit der verschiedenen Formen staatlicher Tätigkeit. Wenn der Staat die Rechtsform für die Erfüllung seiner Aufgaben

16

Böckstiegel, K.-H., Der Staat ..., S. 70; ders., NJW 28 (1975), 1577-1582 (1580); ders., Arbitration and State Entreprises, S. 42. 17 Böckstiegel, K.-H., Der Staat..., S. 26, 61 ff.

Β. Eingriffe bei Verträgen mit ausländischen Staatsunternehmen

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weitgehend frei bestimmen könne, ergebe sich die größere Zurechenbarkeit als Kehrseite dieser ausgedehnten Austauschbarkeit: „Soweit ein Staat die Form der mittelbaren Rechtsbeziehung über eine separate juristische Person gewählt hat, muß er sich unter Umständen trotzdem Akte, für welche er eine andere Rechtsform, nämlich die des Verwaltungs- oder Gesetzgebungsaktes gewählt hat, zurechnen lassen"18. Mit Hilfe des Kriteriums der Gleichbehandlung staatlicher und privater Unternehmen in bezug auf hoheitliche Maßnahmen gelangt er dann zu folgendem Ergebnis: Solche Maßnahmen, die bei Beteiligung privater Unternehmen nicht erlassen worden wären, die ihren Grund also ausschließlich in der Eigenschaft des Staates als Eigentümer und der Verflechtung mit dem unternehmerischen Interesse haben, sollen dem Staatsunternehmen zuzurechnen sein. Im übrigen, wenn die staatliche Maßnahme allgemeinpolitisch veranlaßt ist, soll dagegen eine Zurechnung nicht stattfinden 19 . 4. Das Schiedsgerichtsurteil Krupp-Koppers

v. Kopex

Diese Lehre hat durch einen am 9. September 1983 ergangenen 20 und von den schweizerischen Gerichten bestätigten21 Schiedsspruch Eingang in die internationale Schiedsgerichtsbarkeit gefunden. Das schweizerische Schiedsgericht entschied in einem Rechtsstreit anläßlich eines staatlichen Importverbotes, daß ein von diesem Eingriff betroffenes staatliches Unternehmen sich nicht allein wegen seiner vom Staat verschiedenen eigenen Rechtspersönlichkeit gegenüber seinem ausländischen Vertragspartner auf höhere Gewalt berufen könne, sondern daß der Grundsatz von Treu und Glauben im Einzelfall erfordere, dem Staatsunternehmen diese staatliche Maßnahme zuzurechnen 22.

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Böckstiegel, K -Η., Der Staat ... ibid. S. 71. Dies erklärte Böckstiegel zwar nicht explizit, es wird aber in seinen Ausführungen zur Beweislast vorausgesetzt, vgl. Der Staat ..., S. 74; ders., NJW 28 (1975), 1577-1582 (1581); ders., Arbitration and State Enterprises, S. 46. 20 Schiedsgerichtsentscheid Krupp-Koppers v. Kopex vom 9. September 1983; Abdruck der deutschen Originalfassung in Rechtsinformationen der Bundesstelle für Außenhandelsinformation 1987; englische Übersetzung in YCA XII (1987), 63 ff. 21 Obergericht des Kantons Zürich, III. Zivilkammer, Beschluß vom 16. Februar 1984 (335/83). 22 Schiedsspruch berichtet bei Böckstiegel, K.-H., in Festschrift für Seidl-Hohenveldern, S. 17-33 (25ff.); Nolting, E., RIW 34 (1988), 511-521 (513ff.); Paulsson, J., Rev.arb 1990, 55-100 (87). 19

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3 Der Staat als Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen

a) Sachverhalt Im Streitverfahren standen sich die zum Ä>w/?/?-Konzern gehörenden Krupp-Koppers GmbH und das polnische Außenhandelsunternehmen Kopex gegenüber. Die beiden Parteien schlossen 1980 einen Vertrag über eine Anlage zur Erzeugung von Heizgas aus Kohle in der Volksrepublik Polen. Der Vertrag wurde in einer Rechtswahlklausel schweizerischem Recht unterstellt. Nachdem Krupp-Koppers die im Vertrag auszuliefernden Ausrüstungen weitgehend hergestellt hatte, erließ der polnische Ministerrat am 21. Dezember 1981 ein Einfuhrverbot hinsichtlich der Investitionsgüter für mehrere Projekte, darunter für das Projekt dieses Vertrages. Kopex machte das Einfuhrverbot als force majeure geltend und verweigerte die weitere Erfüllung des Vertrages. Das dann angerufene Schiedsgericht tagte in Zürich und bestand aus zwei Schweizern und einem Polen 23 . Das in unserem Zusammenhang bedeutsame Schiedsspruch erging als Teilentscheid beschränkt auf die Frage, ob die von der Beklagten geltend gemachten Umstände als höhere Gewalt einzustufen seien oder nicht. Diese Frage wurde vom Schiedsgericht in einem außerordentlich ausführlichen Schiedsspruch von 94 Seiten verneint. Trotz der organisatorischen Trennung von Staat und Staatsunternehmen müsse nach Ansicht des Gerichtes sich letzteres solche staatlichen Maßnahmen zurechnen lassen, welche der Staat auf Grund seiner engen Beziehung zu seinem Unternehmen in dessen alleinigen Interesse erlasse. Berufe sich das Staatsunternehmen in solchen Fällen auf seine rechtliche Selbständigkeit zur Begründung höherer Gewalt, sei dies rechtsmißbräuchlich 24 .

b) Die Erkenntnisse des Schiedsgerichts Das Schiedsgericht geht bei seiner Lösung der Durchgriffsfrage, für die es nach dem Vertragsstatut Schweizer Recht für anwendbar hält, von der Anerkennung der Trennung von Staat und Staatsunternehmen und der grundsätzlichen getrennten Zurechnung ihres jeweiligen Verhaltens aus. Er erkennt aber Ausnahmen nach der im schweizerischen Recht geltenden Durchgriffstheorie an, wonach die formale Trennung zweier Personen für unbeachtlich zu erklären bzw. die Handlungen einer weisungsberechtigten Person der unterstellten Person zuzurechnen seien, wenn die Getrenntheit im Einzelfall rechtsmißbräuchlich verwendet werde 25 . Als weiteres Zurechnungskriterium kommt nach Ansicht des Schiedsgerichts darüber hinaus die 23 24 25

Vieli (Vorsitzender), Kraft, Jenger. S. 60 des Schiedsspruchs, in YCA XII (1987), S. 74. S. 51 des Schiedsspruchs, in YCA XII (1987), S. 72.

Β. Eingriffe bei Verträgen mit ausländischen Staatsunternehmen

89

im Schweizer Recht zu findende Konstruktion der funktionellen/faktischen Organschaft in Betracht. Sie bilde einen Zurechnungsgrund immer dann, wenn die als faktisches Organ handelnde Person tatsächlich weisende und willensbildende Funktionen innehabe 26 . Nach diesen Erörterungen zum Durchgriff allgemein und zur funktionellen/faktischen Organschaft stellt sich für das Schiedsgericht die Frage, mit welchen Konsequenzen die Gedanken des Duchrgriffs und der faktischen Organschaft im Bereich staatlicher Unternehmen sozialistischer Staaten anwendbar sind 27 . Dazu erkennt das Schiedsgericht als Grundsatz an, daß das staatliche Unternehmen aufgrund seiner besonderen Rechtsstellung gegenüber dem privatrechtlich organisierten Vertragspartner weder Vorteile noch Nachteile haben soll. Auszugehen sei deshalb bei sozialistischen Staatsunternehmen von einem Verhältnis zum Staate „welches etwa dem Verhältnis der Treuhand in westlichen Staaten oder dem Verhältnis des Alleinaktionärs zur beherrschenden Gesellschaft entspricht" 2*. Entscheidend müsse die Art des Staatsaktes und das mit dem Staatsakt verfolgte Ziel sein. Unmaßgeblich sei, ob das gleiche staatliche Organ, welches gegenüber dem Unternehmen weisungsberechtigt sei, oder eine übergeordnete oder parallelordnete Instanz den eingreifenden Erlaß verhängt habe. Als Konsequenz formuliert das Urteil: „Ist ein Unternehmen in die staatliche Wirtschaftsplanung eingebettet und schließt es Verträge im Rahmen der staatlichen Wirtschaftsplanung ab, so können aus diesen Gründen Planänderungen, welche in die abgeschlossenen Verträge eingreifen, vom Unternehmen nicht als höhere Gewalt geltend gemacht werden. Erläßt dagegen ein sozialistischer Staat aus anderen Gründen einen generellen Erlaß, der ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen genauso treffen würde wie ein staatliches Unternehmen und dessen Auswirkungen nicht auf die spezifische Natur der Staatsunternehmen als abhängige Unternehmen zurückgehen, so steht nichts der Anrufung der höheren Gewalt entgegen"29. c) Zusammenfassung Zusammenfassend müssen bei der Beurteilung staatlicher Erlasse folgende Grundsätze gelten: Die Berufung auf höhere Gewalt kommt nicht in Betracht, soweit ein staatlicher Akt ein Wirtschaftsplanungsakt ist. Das gilt besonders dann, wenn es sich um einen Einzelfallerlaß handelt, der einen oder mehrere spezifische Verträge trifft. Vorbehalten bleibt die Möglichkeit zu zeigen, daß der staatliche Akt seinerseits auf Umstände zurückgeht, die 26 27 28 29

S. 54 des Schiedsspruchs, S. 55 des Schiedsspruchs, S. 57 des Schiedsspruchs, S. 60 des Schiedsspruchs,

in in in in

YCA YCA YCA YCA

XII XII XII XII

(1987), (1987), (1987), (1987),

S. 72. S. 73. S. 73. S. 74.

§ 3 Der Staat als Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen

90

einen Fall von höherer Gewalt im Sinne des betreffenden Vertrages bilden und adäquat kausal für das Leistungshindernis sind. Hat ein Gesetz generellen Charakter und beruht es auf allgemeinen Erwägungen, die ein nichtstaatliches Unternehmen in gleicher Weise treffen würden, so kann sich die staatliche Partei auf die höhere Gewalt berufen. Weist das Privatunternehmen (z.B. durch Protokolle des Parlaments oder Regierungsbotschaften) nach, daß im betreffenden Gesetz das besondere Interesse des Staates an der von ihm vorgeschobenen und vom Gesetz betroffenen juristischen Person bzw. ein rein wirtschaftlich/finanzielles Interesse eine Rolle gespielt hat, dann ist die Berufung auf höhere Gewalt ausgeschlossen.

III. Eigene Stellungnahme 1. Der Grundsatz Der Rechtsauffassung des , funktionellen Durchgriffst ist beizutreten. Mit der wohl einhelligen Ansicht in der Literatur 30 ist davon auszugehen, daß der Grundsatz der Gleichbehandlung sowie die Achtung der staatlichen Souveränität prinzipiell die Anerkennung der formalen Trennung von Staat und Staatsunternehmen gebieten 31 . Der Staat hat anders als das mit einer konkreten Aufgabe betraute Staatsunternehmen vielfältige Aufgaben wahrzunehmen. Er hat dabei in den seltensten Fällen gerade die speziellen Interessen des Einzelunternehmens im Auge. Die Mißachtung der organisatorischen Trennung würde zu einer Benachteiligung des Staatsunternehmens im Privatrechtsverkehr führen, das sich anders als alle anderen Privatrechtssubjekte nicht auf solche hoheitlichen Maßnahmen berufen könnte, welche der Souverän ohne Beachtung der Unternehmensinteressen aus übergeordneten Belangen erlassen hat und welche das Staatsunternehmen mithin ebenso wie jede andere Privatperson treffen. 30

Vgl. dazu oben, unter § 3, Fn. 4. Selbst die Kritiker der Sojuznefteksport-Entscheidung urteilten hinsichtlich des Arguments der Klägerin zur behaupteten Identität des beklagten Außenhandelsunternehmens mit dem sowjetischen Staat, die eine Qualifikation des staatlichen Exportverbotes als force majeure verbiete, zurückhaltender. So berücksigtigte nach Meinung von Domke [The Israeli Soviet Oil Arbitration, AJIL 53 (1959), 787-806 (796)] der Hinweis des Schiedsgerichts auf die eigene Rechtspersönlichkeit der Beklagten nach Art. 19 ZGB RSFSR nicht hinreichend, daß die Beklagte wegen des staatlichen Außenhandelsmonopols und der umfassenden Überwachung ihrer Tätigkeit durch das Außenhandelsministerium faktisch doch vom Staat sehr stark abhängig sei. Dennoch lehnte es Domke ab, das im common law entwickelte Rechtsinstitut des Durchgriffs bei juristischen Personen (piercing the veil) auf Fälle der vorliegenden Art zu übertragen. Ein solches Vorgehen sei angesichts des unzweideutig geäußerten Willens des sowjetischen Staates, seine Außenhandelsorganisation mit eigener Rechts- und Parteifähigkeit auszugestatten, nicht zulässig. 31

Β. Eingriffe bei Verträgen mit ausländischen Staatsunternehmen

91

Dies illustriert die Sojuznefteksport-Entscheidung: Infolge der um den Suezkanal 1956 entstandenen Feindseligkeiten zwischen der UdSSR und Israel verweigerte das sowjetische Ministerium für Außenhandel den Export militärisch wichtiger Güter in das Kriesengebiet; dies hätte es gegenüber Privatunternehmen ebenso getan, welche sich dann ohne weiteres auf force majeure hätten berufen können 32 . 2. Aufsicht und Weisungsbefugnis als Anwendungsvoraussetzung des Durchgriffs Die bei bestimmten Konstellationen erkannte Mißbrauchsgefahr macht jedoch für diesen Grundsatz ein Korrektiv erforderlich. Hinsichtlich staatlicher Maßnahmen besteht diese Gefahr immer dann, wenn ein Wirtschaftssubjekt vom Staat für seine Ziele eingesetzt wird, ihm zu deren Wahrnehmung dient, so daß er damit unmittelbar am Ergebnis wirtschaftlich und vor allem politisch partizipiert. Diese indirekte Beteiligung des Staates und dienende Funktion des Unternehmens sind dann gegeben, wenn der Staat die an seinem Ziel orientierte Aufgabenwahrnehmung überwachen und steuern kann, also gewisse (faktisch) willensbildende Funktionen innehat 33 . Dagegen ist eine Anwendung der Grundsätze des funktionellen Durchgriffs" nicht gerechtfertigt, wenn ein solcher Zusammenhang von Staatsund Unternehmensziel nicht erkennbar ist 3 4 . 32

Ebenso Böckstiegel, K.-H., Der Staat..., S. 72. Vgl. auch Art. 25 Abs. 2 Buchst. Β WBÜ> wonach der Ausdruck ,Angehöriger eines anderen Vertragsstaates" des Art. 25 Abs. 1 auch jede juristische Person bedeutet, die im Zeitpunkt, zu dem die Parteien der Unterwerfung der Streitigkeit unter ein Vergleichs- oder Schiedsverfahren zugestimmt haben, die Staatsangehörigkeit des Vertragsstaates besessen hat, der Streitpartei ist, wenn die Parteien übereingekommen sind, diese juristische Person wegen ausländischer Kontrolle als Angehörigen eines anderen Vertragsstaates im Sinne des Übereinkommens zu betrachten; vgl. dazu Broches , Α., YCA XVIII (1993), 627-717 (645); Delaume, G., in Law and Practice of Transnational Contracts, S. 361; Hirsch, Μ., S. 67; Schlosser, P., in Stein/Jonas Komm, zur ZPO, 21. Aufl., 1994, Band 7 vor § 1044 Β III, IV-C I, RdNr. 42, 43; ICSID-Schiedsspruch Amco Asia et al. ν. Indonesien vom 25. September 1983, ILM 23 (1983), 351-383 (361 § 14 ii); ICSID-S chiedsspruch Klöckner Industrie Anlagen GmbH. v. United Republic of Cameroon and Société Canerounaise des Engrais (SOCAME) S. Α. vom 21. Oktober 1983, YCA X (1985), 7178 (76); ICSID- Schiedsspruch Letco v. Liberia vom 31. März 1986, ILM 26 (1987), 653; /CS/D-Schiedsspruch vom 1. Februar 1994, Vacuum Salt Products Ltd. v. Government of the Republic of Ghana, 9 ICSID Rev.-FILJ (1994), 72-101 = YCA XX (1995), 11-34, [§ 7] des Schiedsspruchs. 34 Böckstiegel, K.-H., NJW 28 (1975), 1577-1582 (1580); Fischer, P., in Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, S. 7-28 (26); von Hoffmann, B., in Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, S. 35-70 (68); KhadjaviGontard, B./Hausmann, R., RIW 26 (1980), 533-544 (541 ff.); Nolting, E., RIW 34 (1988), 511-521 (515ff.). 33

92

§ 3 Der Staat als Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen

Staatseigentum ist dabei nicht das entscheidende Kriterium 3 5 . Die Beteiligung an wirtschaftlichen Unternehmen muß nicht bedeuten, daß diese mit ihrer individuellen Unternehmenspolitik Teil der staatlichen Politik insgesamt werden 36 ; die Integration wird erst durch Abstimmung, Kontrolle und maßgeblich willensbildende Teilnahme an den Unternehmensentscheidungen 3 7 also eine Art Richtlinienkompetenz des Staates bewirkt 3 8 . Diese Umstände lassen vor allem eine Manipulationsgefahr erkennen, daß auf den Rechts- und Geschäftskreis des Staatsunternehmens unmittelbar Einfluß genommen wird, und machen ein näheres Hinsehen erforderlich, um zu entdecken, was tatsächlich hinter der Kulisse der Rechtsform gespielt wird. 3. Gezielter hoheitlicher Durchgriff zur Entlastung des staatlichen Vertragspartners Auch die umfassende rechtliche oder wirtschaftliche Kontrolle eines ausländischen Staatsunternehmens durch den Staat reicht für sich allein keinesfalls aus, um den Schleier seiner getrennten Rechtspersönlichkeit unter Berufung auf den ordre public zu durchstoßen. Eine funktionelle Identifizierung mit dem Staat erscheint vielmehr nur in den Fällen gerechtfertigt, in denen diese rechtliche Konstruktion zu Manipulationszwecken mißbraucht und damit den Interessen einer inländischen privaten Partei nachhaltiger Schaden zugefügt wird. Um nun zu entscheiden, wann ein staatlich kontrolliertes Unternehmen berechtigt ist, den Einwand der force majeure auf hoheitliche Eingriffe des eigenen Staates zu stützen und wann nicht, bietet die von Lord Denning im polnischen Zuckerfall entwickelte 39 und vom schweizerischen Schiedsge35

Vgl. [19] des Vacuum Salt Products Ltd. ICSID-Schiedsspruchs, (§ 3, Fn. 33). Vgl. dazu die einschlägige französische Rechtsprechung: Für die Cour d' Appel d'Aix en Provence [Entscheidung vom 20. September 1985, RCDIP 74 (1985), 385 mit Anmerkung Rémond-Goulliard] haben organisatorische (oder institutionelle) Kriterien ausgereicht, um ein Staatsunternehmen mit dem dahinter stehenden Staat zu identifizieren; die Cour de cassation entschied dagegen [ Entscheidung vom 21. Juli 1987, Benvenuti et Bonfant c. Banque Commerciale du Congo, Clunet 115 (1988), 108 mit Anmerkung Kahn, P.], die staatliche Kontrolle bilde für sich allein kein hinreichendes Indiz, um eine juristische Person wie ein Staatsunternehmen zu behandeln; die Cour d'Appel de Rouen verlangt schließlich (Entscheidung vom 20. Juni 1996, Société Bec Frères c. Office des Céréales de Tunisie, Rev. arb 1997, 263, mit Anmerkung Gailliard, E.) y daß die juristische Person über kein vom Staat getrenntes Vermögen verfügt. 37 Fischer, P., in Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, S. 7-28 (13 ff.). 38 Zur einschlägigen Rechtsprechung des Iran-U.S. Claims Tribunals in Böckstiegel, K -Η., Festschrift für Seidl-Hohenveldern, S. 17-33 (29ff.). 39 [1978] 1 All E.R, 88 ff. 36

Β. Eingriffe bei Verträgen mit ausländischen Staatsunternehmen

93

rieht übernommene 40 Unterscheidung einen brauchbaren Ansatzpunkt 41 : danach kommt es darauf an, ob der staatliche Eingriff der Verfolgung wichtiger Allgemeininteressen des ausländischen Staates dient oder ob er lediglich darauf abzielt, der vorgeschobenen juristischen Person den risikolosen .Ausstieg" aus einem wirtschaftlich nachteiligen oder aus sonstigen Gründen nicht mehr erwünschten Vertrag zu ermöglichen 42 . Stellt sich heraus, daß die staatliche Maßnahme materiell unternehmensstrategischer Natur ist, gehört sie ungeachtet ihrer formalen Verbrämung in die Unternehmenssphäre und ist im Bereich der vertraglichen Sonderbeziehung dem Geschäftskreis des Unternehmens zuzuschlagen. Steht hinter der Maßnahme dagegen eine Motivation allgemeinpolitischer Art, die sich an anderen als den speziellen Unternehmenszielen orientiert, hat es bei der Zuordnung zu bleiben, die sich auf den ersten Blick formaler Betrachtung bereits ergab.

40

S. 60 des Schiedsspruchs, YCA XII (1987), S. 74. Zustimmend: Bouchez, L.-J., JlntArb 8 (1) (1991), 81-115 (92ff.); Hermann, A. H., in Lew, J. D. M. (ed.), Contemporary Problems ..., S. 250-263 (258); von Hoffmann, Β., in Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, S. 35-70 (63); Khadjavi-Gontard, B./Hausmann, R., RIW 26 (1980), 533-544 (543); Mann, F.-Α., RIW 33 (1987), 186-193 (191); ders., State Corporations in International Relations, in Liber Amicorum for the Rt. Hon. Lord Wilberforce 1987, S. 131-148; Mayer, P., Clunet 113 (1986-1), 5-78 (74ff.); Nolting, E., RIW 34 (1988), 511-521 (516); Paulsson, J., Rev. arb 1990, 55-100 (86ff.); Wengler, W., RBDI 14 (1978/ 1979), 415-424 (418); Lord Wilberforce im Rolimpex-Fall [1978] All E.R. (II), 1043 (1047-1048); Setenave c. Settebello-Fall, zitiert nach Paulsson, J., Rev. arb 1990 55-100 (87); Adams v. National Bank of Greece and Athens, [1960] 2 All E.R. 421; ähnlich Sanders in seinem Referat „Bedeutung staatlicher Hoheitsmaßnahmen in der Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit" im Kolloquium der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS) vom 23. April 1996, berichtet bei Thorn, Κ , Staatliche Hoheitsmaßnahmen und Schiedsgerichtsverfahren, Beilage 15 zu BB Heft 37/1996, S. 15-17 (16); vgl. auch Art. 17 des Investitionsmustervertrages der International Law Association in ihrer 56th Konferenz in New Delhi (28.12.19744.1.1975), berichtet bei Kahn, P., Force majeure et contrats internationaux de longue durée, Clunet 102 (1975), 467-485 (475). Für die Bestimmung des Begriffs der ,force majeure" bei Investitionsverträgen wurde der Verantwortlichkeit des Anlagestaates gegenüber seinen Angehörigen und der internationalen Gemeinschaft Rechnung getragen insbesondere bei Fällen von wirtschaftlichen Schwierigkeiten oder politischen Unruhen. 42 Für Konzessionen ablehnend Markert, T., S. 180. Nach seiner Ansicht könnten bei echten Konzessionsverträgen Staatsunternehmen nicht auf Akte ihres Heimatstaates als force majeure berufen, da der Konzessionsgeber definitionsgemäß hoheitliche Gewalt ausübe und damit an staatlichen Funktionen teilnehme. Ihm zustimmend Velten, R., Die Anwendung des Völkerrechts auf State Contracts in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, Diss. Kiel 1986, S. 130ff. unter Berufung auf Art. 27 der Wiener Vertragskonvention (WVK) vom 23. Mai 1969 (in Kraft getreten für die Bundesrepublik Deutschland am 20. August 1987, BGBl. 1987, II, 757), wonach es einem Staat nicht möglich ist, den ihm obliegenden Verpflichtungen sein nationales Recht entgegenzuhalten. 41

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§ 3 Der Staat als Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen

4. Abgrenzung allgemeinpolitischer von unternehmenspolitischen Maßnahmen Als nächstes stellt sich die Frage, wie man im Einzelfall die speziellen unternehmerischen Interessen von den sonstigen, allgemeinen Interessen des Staates konkret unterscheiden kann 4 3 . Das von den englischen Richtern im RolimpeJc-Fall betonte Kriterium, ob die hoheitliche Maßnahme aus Gründen des öffentlichen Wohls („public good') erlassen worden ist oder nicht 4 4 , kann dabei allerdings nicht ausschlaggebend sein. Denn zum einen dürfte es den (Schieds-) Richter überfordern, wenn er hoheitliche Maßnahmen eines ausländischen Staates mit einer unter Umständen abweichenden Gesellschafts-, Wirtschafts- und Rechtsordnung daraufhin überprüfen soll, ob sie dem öffentlichen Wohl der Bürger dieses Staates dienen 45 . Zum anderen kann auch ein in dem obigen Sinn gezielter Eingriff in den von einem staatlich kontrollierten Unternehmen geschlossenen Vertrag dem öffentlichen Wohl dienen, wenn die Erfüllung dieses Vertrages - wie etwa im polnischen Zuckerfall - die Wirtschaft des eingreifenden Staates stark belasten würde 46 . Welche politischen Entscheidungen in die Unternehmungsplanung einfließen und welche keinen Zusammenhang mit ihr haben, kann wiederum generell nicht entschieden werden. Der (Schieds-) Richter wird hingegen im Einzelfall zu befinden haben, ob es sich um eine wirtschaftlich- unternehmerische Entscheidung des Staates oder ihrer Natur und Intention nach um eine vom unternehmerischen Engagement unabhängige allgemeinpolitische Entscheidung handelt. Stellt man entscheidend auf die Zielrichtung des staatlichen Eingriffs ab, so ist der sowjetischen Allunions-Handelskammer im Sojuznefteksport-¥a\\ zuzustimmen: denn das Exportverbot wurde vom sowjetischen Außenhandelsminister allein aus politischen Gründen verhängt und wäre in gleicher Weise auch gegenüber einer privaten Außenhandelsfirma ausgesprochen worden. Die besondere Verbindung der Außenhandelsgesellschaft zum Staat hat also beim Erlaß dieser Maßnahme keine Rolle gespielt. Sie kann daher

43

Nach Mann [ RIW 33 (1987), 186-193 (191) ] ist in diesem Zusammenhang äußerste Vorsicht bei der Anwendung des ordre public geboten. Denn es ist klar, daß kein Staat darauf verzichten kann, im allgemeinen Interesse Gesetze zu erlassen und daß solche Gesetze auch die eigenen Verträge des Staates erfassen können; ihm zustimmend Mayer, P., Clunet 113 (1986-1), 5-78 (65). 44 [1978] 1 All E.R. 88 ff. 45 Zu vergleichbaren Schwierigkeiten bei der Überprüfung durch den Schiedsrichter des Erfordernisses der Erfüllung des „öffentlichen Zweckes" als Voraussetzung einer völkerrechtsmäßigen Enteignung siehe unten, unter § 9, Α. IV. 4. a). 46 Khadjavi-Gontard, B./Hausmann, R., RIW 26 (1980), 533-544 (543); Nolting, E., RIW 34 (1988), 511-521 (516).

Β. Eingriffe bei Verträgen mit ausländischen Staatsunternehmen

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auch nicht zu einem Durchgriff mit der Folge führen, daß das Exportverbot der Gesellschaft zuzurechnen ist 4 7 . Anders dürfte es hingegen im Rolimpex-Fall liegen, erkennt man den wirtschaftlichen Hintergrund der Entscheidung der polnischen Regierung. Das Risiko der Preisentwicklung hat typischerweise der Vertragspartner zu tragen. Der Eingriff des aufsichtsführenden Staates zur Meidung gerade dieses Risikos bildet daher eine unternehmensleitende Entscheidung, die ihm, dem staatlichen Vertragspartner, zuzurechnen ist 4 8 . Dies muß schließlich auch im Kope:c-Fall gelten. Die Investitionsentscheidung war durch staatlichen Plan weitgehend vorgesehen. Sie gehört auch - unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung - in den Risiko- und Geschäftsbereich des Staatsunternehmens. Unter diesem Gleichbehandlungsaspekt muß die externe Planentscheidung seinem Verantwortungsbereich zugeschlagen werden. Daß sich die Investitionsentscheidung im Nachhinein als Fehlkalkulation erweist, ist ebenfalls das typische Risiko des Unternehmens, welches den Vertragspartner nicht interessieren muß. Das staatliche Importverbot bildet also der Sache nach eine Revision dieser Fehlplanung und Entscheidung zum Zwecke ihrer Korrektur. Die Aufsichts- und Leistungsfunktion des Staates kommt hier zum Tragen und läßt daher aus dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung mit autonom entscheidenden Unternehmen eine Zurechnung dieser künstlich atypischerweise ausgelagerten Entscheidung als geboten erscheinen.

IV. Zusammenfassung Hoheitliche Eingriffe, welche die Durchführung eines privatrechtlichen Vertrages zwischen inländischen privat- und ausländischen Staatsunternehmen vereiteln, bilden grundsätzlich auch für das Staatsunternehmen Umstände höherer Gewalt, weil sie in einer von der Unternehmenssphäre zu trennenden Zurechnungssphäre des Staates wurzeln. Stellen sich die formal-juristisch getrennten Sphären jedoch auf Grund bestimmter formeller Einflußnahme- und Steuermöglichkeiten des Eigentumsstaates als tatsächlich vermischt heraus, insbesondere weil das Unternehmen in seiner Willensbildung nicht autonom ist, sondern vom dahinter stehenden Staat „fremd" bestimmt wird und der Staat unmittelbar am wirtschaftlichen Ergebnis teilhat, bedarf es einer näheren Untersuchung der einzelnen Maß47

So auch Böckstiegel K.-H., Der Staat ..., S. 73; Khadjavi-Gontard, B./Hausmann, R., RIW 26 (1980), 533-544 (543); Nolting, E, RIW 34 (1988), 511-521 (517). 48 Wie hier Böckstiegel, K.-H., Der Staat ..., S. 73 unter Bezugnahme auf eine ähnliche Entscheidung des polnischen Außenhandelsschiedsgerichts vom 11. Februar 1958 betreffend den Export von Kohle in die (ehemalige) DDR.

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3 Der Staat als Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen

nahmen, um festzustellen, welcher Sphäre sie im Einzelfall zuzuordnen sind. Die Gebote der Vertragsgerechtigkeit und der Grundsatz pacta sunt servanda erfordern dann eine Zurechnung der staatlichen Maßnahmen, wenn der Staat sie in einem Bereich erläßt, in dem er die unternehmerischen Interessen kraft seiner vorbehaltenen Einflußnahmemöglichkeiten bestimmt und aus dem Grunde verfügt, weil er das Interesse an dem Vertrag verloren hat. Eine solche Maßnahme dient dazu, dem veränderten Interesse am Vertrag Geltung zu verschaffen und kann daher nach dem Grundsatz pacta sunt servanda nicht als Umstand höherer Gewalt gewertet werden. Wann eine derartige Sphärenvermischung angenommen wird, muß der Beurteilung im Einzelfall überlassen bleiben, da es hier darum geht, in Ausnahmefällen der Einzelfallgerechtigkeit zum Durchbruch zu verhelfen. Stellt sich heraus, daß der hoheitliche Eingriff allgemeinpolitisch veranlaßt war und daß er ein Privatunternehmen genauso gut wie ein Staatsunternehmen treffen würde, so kann sich das Staatsunternehmen erfolgreich auf höhere Gewalt berufen und von seinen Vertragsverpflichtungen frei werden. Zielt hingegen die nachträglich erlassene staatliche Maßnahme darauf ab, einen ganz konkreten Vertrag zu treffen oder ein bestimmtes Staatsunternehmen zu schützen, so daß sie diskriminatorischen Charakter hat und gegen allgemein anerkannte Grundsätze für Staatsverhalten verstößt, dann können aus solchen Gründen Planänderungen, welche in die vom Staatsunternehmen abgeschlossenen Verträge eingreifen, nicht als höhere Gewalt geltend gemacht werden.

§ 4 Staatenimmunität und internationale private Schiedsgerichtsbarkeit Die Erweiterung des Aufgabenbereichs der modernen Staaten von Ordnungsgaranten zu Leistungsträgern brachte es mit sich, daß sie regelmäßig Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen sind und daß sie sich im Rechtsverkehr mit Privaten der gleichen Formen wie diese bedienen. Ein Ausdruck der sich aus der wachsenden Beteiligung der Staaten am internationalen Wirtschaftsverkehr für sie ergebenden Notwendigkeit, sich auch dessen Usancen stärker anzupassen, ist die zunehmende Bereitschaft staatlicher Vertragspartner, bei ihren Verträgen mit ausländischen Privatunternehmen Schiedsvereinbarungen zu treffen 1. In der Regel respektieren Staat und Privatunternehmen eine getroffene Schiedsvereinbarung und befolgen einen gegen sie erlassenen Schiedsspruch. Geschieht dies aber nicht, läßt sich also eine Partei auf ein Schiedsverfahren nicht ein oder lehnt sie es ab, einen Schiedsspruch freiwillig zu erfüllen, so hängt in der Praxis viel davon ab, ob das Privatunternehmen oder aber der beteiligte Staat die Erfüllung seiner schiedsvertraglichen Pflichten verweigert. Weigert sich das Privatunternehmen, so wirft das keine unlösbaren Probleme auf 2 : Auch gegen seinen Willen kann, entsprechend der schiedsvertraglichen Regelung, ein Schiedsverfahren eingeleitet werden, ein Schiedsspruch ergehen und dieser gegen das Unternehmen vollstreckt werden. Eine völlig andere Situation ergibt sich, wenn ein Staat die Erfüllung seiner Pflichten versäumt. Um sich einem Schiedsverfahren oder der Anerkennung und Vollstreckung eines Schiedsspruchs zu entziehen, könnte er versuchen, die Einrede der Staatenimmunität geltend zu machen3. Staaten berufen sich bisweilen bereits zu Beginn des Schiedsverfahrens auf ihre Immunität um zu verhindern, daß die Schiedsrichter eine Entscheidung in der Sache treffen. Weit häufiger als vor Schiedsgerichten wird der Immunitätseinwand allerdings vor staatlichen Gerichten in Verfahren zur Anerkennung und Vollstreckung eines Schiedsspruches erhoben. In jedem 1

Zur Bedeutung der Schiedsgerichtsbarkeit bei internationalen Konzessionen und zu den Gründen der Bevorzugung von Schiedsklauseln siehe oben, unter § 2, A. 2 Das ist in der Praxis durchaus keine Seltenheit, vgl. dazu Mezghani, Α., Souveraineté de l'Etat et participation à l'arbitrage, Rev. arb 1985, 543-584 (544). 3 Vgl. nur Reymond, C, Souveraineté de Γ Etat et participation à l'arbitrage, Rev. arb 1985, 517-542 (520). 7 Theodorou

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§ 4 Staatenimmunität und private Schiedsgerichtsbarkeit

dieser Verfahrensabschnitte muß das (Schieds-) Gericht prüfen, ob ein Staat mit Erfolg seine Immunität einwenden kann. Dies wäre zu verneinen, wenn die vorherige Unterzeichnung eines Schiedsvertrages einen wirksamen Verzicht auf die Immunität eines Staates bildete. Im Mittelpunkt dieses Paragraphen soll daher die Frage stehen, ob ein Staat durch Unterzeichnung einer Schiedsvereinbarung stillschweigend auf seine Immunität im einzelnen oder sogar für alle vorerwähnten Verfahrensabschnitte verzichtet 4 . Dies wird hier anhand von internationalen Abkommen, Abkommensentwürfen, nationalen Rechten, (Schieds-) Gerichtsurteilen sowie von Stimmen aus der Rechtslehre erörtert. Nach einer knappen Darstellung des Begriffs und der Grundlagen der Staatenimmunität (A. /.), der Kriterien für die Abgrenzung zwischen acta iure imperii und acta iure gestionis und der Unterscheidung zwischen Jurisdiktions- und Vollstrekkungsimmunität (A. //.) soll zunächst die Frage beantwortet werden, ob ein Staat Immunität vor Schiedsgerichten beanspruchen kann (Β.). Die anschließenden Abschnitte handeln von der Immunität in staatlichen Gerichtsverfahren, die auf das Schiedsverfahren oder den Schiedsspruch bezogen sind (C). In diesem Rahmen wird das Problem der Immunität vor staatlichen Gerichten bei der Vollstreckung von Schiedssprüchen erörtert. Die Ergebnisse dieses Paragraphen haben zum Ziel zu zeigen, daß bereits die völkerrechtliche Definition der Immunität jegliche Berufung auf diese Einrede vor einem Schiedsgericht ausschließt (Β. V.) und daß die Unterzeichnung eines Schiedsvertrags als Verzicht auf Staatenimmunität im Verfahren zur Anerkennung und Vollstreckung eines Schiedsspruches gilt (C. IL 6. und III.). Die Immunität ist nicht der einzige Einwand, dem sich Schiedsgerichte von Seiten eines Staates von Zeit zu Zeit ausgesetzt sehen. So berufen sich Staaten bisweilen auch auf ihre Souveränität. Die Souveränitätseinrede ist der Immunität in Struktur und Zielrichtung vergleichbar: Sie stützt sich ebenfalls auf einen besonderen Status und zielt gleich der Immunität darauf ab, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zu bestreiten. Wegen dieses engen Zusammenhangs zwischen Immunitätseinrede einerseits und Souveränität andererseits wird der letztgenannte Einwand in einem vierten Abschnitt am Ende dieses Paragraphen kurz dargestellt (D.).

4 Ausdrückliche Vereinbarungen über einen Immunitätsausschluß sind in Schiedsverträgen zwischen Staaten und Privaten selten. Grund dafür ist, daß die private Partei in aller Regel auf die Effektivität der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit vertraut und die staatliche Partei einen Immunitätsausschluß als Mißtrauenskundgebung der privaten Seite weitet, vgl. dazu Langkeit, J., S. 28.

Α. Staatenimmunität im allgemeinen

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Α. Staateilimmunität im allgemeinen I. Begriff und Grundlagen der Staatenimmunität Der Begriff Staatenimmunität wird gemeinhin definiert als das Recht eines Staates auf Befreiung von der Hoheitsgewalt - insbesondere der Gerichtsbarkeit - anderer Staaten5. Immunität im Sinne einer Exemtion von fremder Gerichtsbarkeit ist traditionell auf drei völkerrechtliche Prinzipien zurückgeführt worden: In erster Linie leitet sich Immunität vom Grundsatz der souveränen Gleichheit aller Staaten ab 6 . Alle Staaten befänden sich als Völkerrechtssubjekte auf einer Ebene; folglich sei es ausgeschlossen, daß ein Staat Hoheitsgewalt über einen anderen Staat ausübe („par in parem non habet imperium"). Daneben ist die Souveränität und Unabhängigkeit aller Staaten als Fundament der Immunitätslehre angesehen worden 7 . Die Unabhängigkeit eines Staates werde verletzt, wenn seine Handlungen der Gerichtsbarkeit eines anderen Staates unterworfen würden. Schließlich ist auch auf den Begriff der Würde des Staates verwiesen worden 8 . Es beeinträchtige Würde und Ansehen eines Staates, sich vor den Gerichten eines anderen Staates verantworten zu müssen. Über lange Zeit hinweg ist aus den vorerwähnten Gründen einem ausländischen Staat nahezu absolut und uneingeschränkt Immunität für seine Handlungen gewährt worden. Dies galt unabhängig von der jeweiligen Begleitumständen, den Zwecken oder der Natur der fraglichen Handlungen. Man sprach von der Geltung „«absoluter Immunität" 9.

5

Langkeit, S. 30; Seidl-Hohenveldern, L, Völkerrecht, 9. Aufl., RdNr. 1462. Seidl-Hohenveldern, L, ibid. 7 Der Begriff der Souveränität ist hierbei im Sinne der „relativen Souveränität" als die Freiheit von der Unterstellung unter den Willen eines anderen Staates zu verstehen, vgl. Seidl-Hohenveldern, /., ibid., RdNr. 7, 8, 633. 8 Langkeit, J., S. 30 m.w.Nach. 9 Fox, H., States and the Undertaking to Arbitrate, ICLQ 37 (1988), 1-29 (10); Hill, Τ. H., Sovereign Immunity and the Act-of-State Doctrine, Theory and Policy in United States Law, RabelsZ 46 (1982), 118-164 (120); Hobér, Κ., 10 Arb. Int (1) (10), 17-51 (42); Langkeit, J., S. 31; Oparil, R. J., Waiver of Sovereign Immunity in the United States and Great Britain by an Arbitration Agreement, JlntArb 3 (1986), 61-80; Regli, J.-P., S. 158; Rensmann, Τ., S. 201; Seidl-Hohenveldern, I., Völkerrecht, 9. Aufl., RdNr. 1472; ders., in Festschrift für Beitzke, S. 1081-1110 (1081); Walter, G., Immunität in der Zwangsvollstreckung im deutschen und schweizerischen Recht, in Recht in Ost und West, Festschrift zum 30-jährigen Jubiläum des Instituts für Rechtsvergleichung der Waseda Universität 1988, S. 771-787 (773). 6

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§ 4 Staatenimmunität und private Schiedsgerichtsbarkeit

I I . Die Lehre von der restriktiven Immunität 1. Wandel von der absoluten zur restriktiven Immunitätslehre Die heutige völkerrechtliche Praxis ist von der absoluten Immunität eines fremden Staates abgerückt, die sowohl dessen hoheitliche als auch dessen privatrechtliche Handlungen der inländischen Gerichtsbarkeit entzieht 10 . Die Zunahme des Staatshandels erfordert Chancengleichheit zwischen privaten und staatlichen ausländischen Händlern im Forumstaat. Die fortdauernde Anerkennung einer absoluten Immunität wirkt sich als ein Hemmnis im internationalen Wirtschaftsverkehr aus. Ein iure gestionis handelnder Staat würde gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen, wenn er zwar seinen Vorteil aus einem von ihm abgeschlossenen Vertrag ableiten, sich der Erfüllung der von ihm dabei übernommenem Verpflichtungen aber durch Berufung auf seine Immunität zu entziehen versuchen würde 11 . Diese Überlegungen haben in zahlreichen Staaten zu einem Wandel der Immunitätsauffassungen geführt. Insbesondere in den Ländern der westlichen Welt hat sich gegenüber der absoluten Immunität die Lehre von der eingeschränkten „restriktiven Immunität" durchgesetzt 12. Inhaltlich besagt diese Theorie, daß einem Staat nur für sein hoheitliches Handeln (acta iure imperii) Immunität zukomme. Dagegen wird für nichthoheitliches privatrechtliches Handeln (acta iure gestionis) keine Immunität gewährt 13 . Die restriktive Theorie liegt nicht nur zahlreichen nationalen Gesetzen14 und Gerichtsentscheidungen 15, sondern auch internationalen Abkommen und 10

Siehe zur Entwicklung von der absoluten zur restriktiven Immunitätstheorie den Kommentar der International Law Commission zu den „Draft Articles on Jurisdictional Immunities of States and Their Property in Report of the International Law Commission on the Work of its 43th Session, YblLC 1991 II/2, S. 13, 36ff.; die deutsche Praxis ist dieser Entwicklung mit zwei grundlegenden Entscheidungen des BVerfG vom 30. Oktober 1962 (BVerfGE 15, 25) und vom 30. April 1963 (BVerfGE 16, 27) gefolgt. 11 So mit Recht LG Frankfurt a/M, Entscheidung vom 2. Dezember 1975, NJW 29 (1986), 1044, 1045; ebenso Trendtex Trading Corp. v. Central Bank of Nigeria [1977] 1 QB 529, 576; Alfred Dunhill of London, Inc. v. Cuba, 425 U.S. 682, 702 (1975); Langkeit, J., S. 32; Seidl-Hohenveldern, /., in Festschrift für Beitzke, S. 1081-1110(1084). 12 Zur Rechtslage in den Staaten des (ehemaligen) Ostblocks, die nach wie vor der absoluten Immunitätstheorie anhängen vgl. Hobér, Κ., 10 Arb. Int (1) (1994), 17-51 (45). 13 Bernini, G./van den Berg, Α., The Enforcement of Arbitral Awards Against a State: The Problem of Immunity from Execution, in Lew, J. D. Μ. (ed.), Contemporary Problems ..., S. 359-373 (360); Blessing, M./ Burckhardt, Τ., Sovereign Immunity - a Pitfall in State Arbitration, in Recueil de travaux suisses sur Γ arbitrage international 1984, S. 107-123; Langkeit, J., S. 32; Seidl-Hohenveldern, I., Völkerrecht, 9. Aufl., RdNr. 1472; ders., in Festschrift für Beitzke, S. 1081-1110 (1084).

Α. Staatenimmunität im allgemeinen

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Abkommensentwürfen zugrunde, so z.B. dem Europäischen Übereinkommen über die Staatenimmunität 16, dem Entwurf der International Law Commission 17 oder dem Entwurf der International Law Association 1*. 2. Kriterien für die Abgrenzung zwischen acta iure imperii und acta iure gestionis Unter den Vertretern der restriktiven Auffassung ist lebhaft umstritten, auf welche Weise die immunitätsgeschützten acta iure imperii von den acta iure gestionis abzugrenzen sind 19 . Die wohl überwiegende Ansicht unterscheidet anhand der Natur des Aktes 2 0 . Ein actum iure gestionis liegt danach vor, wenn die fragliche Handlung in gleicher Weise von einer Privatperson hätte vorgenommen werden können, dagegen handelt es sich um einen actum iure imperii , wenn die Ausführung der Handlung staatliche 14 z.B. §§ 1604, 1605 United States Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) i.d.F. vom 16. November 1988, ILM 28 (1989), 398; §§ 1 I, 3 United Kingdom State Immunity Act (SIA) 1978, ILM 17 (1978), 1123; §§ 3, 5 Can. State Immunity Act von 1982 (SIA), ILM 21 (1982), 798 ff.; § 5 Pakistan State Immunity Ordinance 1981, abgedruckt in Materials on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, U. N. Dok. ST/LEG/SER.B/20 (1982), S. 20ff.; § 4 South Africa Foreign Sovereign Immunity Act 1979, abgedruckt ebenda S. 34 ff. 15 z.B. BVefGE 16, 27 (34); Trendtex Trading Corp. v. Central Bank of Nigeria [1977] 1 QB 529, 566; BGE 86 (1960) I, 23 (27), i.S. République Arabe Unie gegen Dame X; S.E.E.E. v. Socialist Federal Republic of Yugoslavia, Höge Raad, Entscheidung vom 26. Oktober 1973, NYIL 5 (1974), 290 (293). 16 Europäisches Übereinkommen über die Staatenimmunität vom 16. Mai 1972, BGBl. 1990, II, S. 35 ff.; dazu ausführlich unten, unter § 4, C. I. 2. 17 Draft Articles on Jurisditional Immunities of States and Their Property, in /LC-Report from 43th Session, ILM 30 (1991), 1565-1574; Heß, Β., The International Law Commision's Draft Convention on the Jurisdictional Immunities of States and Their Property, European Journal of International Law 4 (1993), 269-282. 18 Revised Articles for a Convention on State Immunity der International Law Association , abgedruckt in International Law Association , Report of the 66th Conference (1994), S. 22 ff. 19 Eine ausführliche Darstellung von Lösungswegen sowie eine eingehende Erörterung des Problems in seiner völkerrechtlichen Perspektive findet sich bei Trooboff, Ο., Foreign State Immunity: Emerging Consensus on Principles, RdC 200 (1986-V), 235-431 (298-318). 20 BVerG, Beschluß vom 10. April 1963, BVerfGE 16, 27 (61, 62); LG Frankfurt a/M, Entscheidung vom 2. Dezember 1975, NJW 29 (1976), 1044; BVerfG, Beschluß vom 31. Dezember 1977, BVerGE 46, 342, 393; östOGH, Entscheidung vom 10. Dezember 1961, JB1. 1962, 63; Art. 2 des Can. SIA (§ 4, Fn. 14); § 3 (3) (c) UK SIA (§ 4, Fn. 14); § 1603 (d) USA FSIA (§ 4, Fn. 14) für die Qualifikation einer wirtschaftlichen Betätigung („commercial activity ") als Ausnahme von der grundsätzlich gewährten Immunität ausländischer Staaten; Langkeit, J., S. 38; SeidlHohenveldern, /., Völkerrecht, 9. Aufl., RdNr. 1479; ders., in Festschrift für Beitzke, S. 1081-1110 (1087).

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§ 4 Staatenimmunität und private Schiedsgerichtsbarkeit

Hoheitsmacht erfordert 21 . Bei Konzessionsverträgen zwischen Staaten und ausländischen Privatfirmen zur Ausbeutung der natürlichen Reichtümer des Landes besteht für den staatlichen Partner ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Ausübung staatlicher Gewalt. Sie sind deshalb trotz der privatrechtlichen Form den acta iure imperii zuzurechnen 22. Die Qualifikation der Staatstätigkeit als hoheitlich oder nichthoheitlich ist grundsätzlich nach nationalem Recht vorzunehmen 23 . Hierbei wird nicht verkannt, daß es die Anwendung des allgemeinen Völkerrechts erschwert und der erwünschten Rechtseinheit entgegenwirkt, wenn für die Qualifikation auf das jeweilige nationale Recht abgestellt wird. Nach Auffassung des BVerfG 24 darf das nationale Recht daher nur mit der Maßgabe herangezogen werden, daß vom hoheitlichen Bereich und damit von der Immunität nicht solche Handlungen des Staates ausgenommen werden dürfen, die nach den von den Staaten überwiegend vertretenen Auffassung zum Kernbereich der Staatsgewalt gehören 25 . 3. Unterscheidung zwischen Jurisdiktionsund Vollstreckungsimmunität Die Frage, ob einem ausländischen Staat Immunität zukommt, kann sich in verschiedenen Abschnitten eines gerichtlichen Verfahrens stellen. Entsprechend unterscheidet man zwischen zwei Arten der Immunität 26 . Im Erkenntnisverfahren stellt sich die Frage, ob für die Klage gegen einen ausländischen Staat inländische Jurisdiktion besteht oder ob diese durch die sog. Jurisdiktionsimmunität des ausländischen Staates ausgeschlossen ist. Jurisdiktionsimmunität bedeutet somit die Befreiung eines ausländischen Staates von der Rechtsprechungsgewalt inländischer Gerichte. Die Einschränkung der Jurisdiktionsimmunität kann dazu führen, daß ein Staat verklagt und auch verurteilt wird. Weigert sich der Staat, dem Urteils21 Zu den anderen Ansichten und ihren Anknüpfungskriterien vgl. Langkeit, J., S. 38, Fn. 50-53. 22 Delaume, G., Economic Development and Sovereign Immunity, AJIL 79 (1985), 319-346 (321 ff.); ders., in Law and Praxis of Transnational Contracts, S. 356; Mann, F.-A., BYIL 42 (1967), 1-37 (16); Regli, J.-P., S. 59. 23 BVefGE 16, 27 (62); LG Frankfurt a/M, Entscheidung vom 2. Dezember 1975, NJW 29 (1976), 1044, 1045; Seidl-Hohenveldern, L, Völkerrecht, 9. Aufl., RdNr. 1477. 24 BVerfGE 16, 27 (63); BVerfGE 46, 342 (393/394). 25 Zum maßgebenden anwendbaren Recht für die Beantwortung der Frage, nach welchem Recht der Immunitätseinwand vor einem Schiedsgericht zu beurteilen ist vgl. unten, unter § 4, B. II. 26 Für die Abschaffung der Unterscheidung Bernini, G./van den Berg, Α., in Lew, J. D. M. (ed.), Contemporary Problems ..., S. 359-373 (360).

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spruch freiwillig nachzukommen, so fragt sich, ob eine Zwangsvollstrekkung in sein Vermögen grundsätzlich zulässig ist, und falls dies zu bejahen ist, welche Vermögensgegenstände im einzelnen der Pfändung unterworfen sind. Das sind Probleme der sog. Vollstreckungs- oder Exekutionsimmunitat 27.

B. Immunität vor dem Schiedsgericht Bereits im Schiedsverfahren kann die Jurisdiktionsimmunität von Bedeutung sein. Staaten haben sich gelegentlich in der Schiedsinstanz auf ihre Immunität berufen, um die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zu bestreiten. Vollstreckungsimmunität hingegen kann im Schiedsverfahren noch keine Rolle spielen, weil einem Schiedsgericht grundsätzlich keine Zwangsbefugnisse zukommen. Ist die Rede also in diesem Abschnitt von Immunität, so ist damit die Jurisdiktionsimmunität gemeint.

I. Regelungen in internationalen Abkommen 1. Das Weltbankübereinkommen Das WBÜ verpflichtet seine Mitgliedstaaten nicht dazu, bei Investitionsstreitigkeiten mit Investoren aus anderen Mitgliedstaaten auf Schieds- oder Vergleichsverfahren vor einem ICSID-Schiedsgericht zurückzugreifen. Entscheiden sie sich aber für die /GS7D-Schiedsgerichtsbarkeit, so kommen die Vorschriften des WBÜ zur Anwendung. Nach Art. 25 Abs. 1 Satz 2 WBÜ sind beide Parteien an eine ICSID-Schiedsabrede gebunden. Daraus wird übereinstimmend gefolgert, daß jeder Einwand von Seiten des Anlagestaates bezüglich der Immunität vor einem /CS/D-Schiedsgericht ausgeschlossen ist 2 8 . Dem ist beizupflichten. Weder Staat noch Investor können die 27

Bouchez, L.-J., JlntArb 8 (1) (1991), 81-115 (74 ff.); Delaume, G., in Lew, J. D. M. (ed.), Contemporary Problems ..., S. 313-331 (318ff.); ders., De l'efficacité des sentences transnationales intéressant un Etat: une ponderation s'impose, in Etudes de Droit International en l'Honneur de Pierre Lalive 1993, S. 469-482 (479); Jacquet, J.-M., L'Etat Operateur du commerce international, Clunet 116 (1989-11), 621-690 (686); Langkeit, J., S. 33; Leboulanger, P., Les contrats entre Etats ..., S. 303 ff. 28 Delaume, G., Le CIRDI et l'immunité des Etats, Rev. arb 1983, 143-161 (144); ders., AJIL 79 (1985), 319-346 (343); ders., in Lew, J. D. M. (ed.), Contemporary Problems ..., S. 23-39; ders., in Lew, J. D. M. (ed.), ibid., S. 313-331 (316); ders., Sovereign Immunity and Transnational Arbitration, 3 Arb. Int (1987), 28-45 (32); von Mehren, Α. T./Croff, C, International Arbitration between Private Parties and Governments: Treaty and Statutory Developments, in Aksen, G./von Mehren, R. B. (eds.), International Arbitration between Private Parties and Govern-

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§ 4 Staatenimmunität und private Schiedsgerichtsbarkeit

Schiedsvereinbarung einseitig auflösen oder ihr die Wirkung entziehen. Folglich ist es dem beteiligten Staat verwehrt, die Durchführung des Schiedsverfahrens unter Berufung auf seine Immunität zu vereiteln. Der Ausschluß der Immunität folgt nicht nur aus Art. 25 Abs. 1 Satz 2 WBÜ, sondern auch aus Sinn und Zweck des Übereinkommens. Hauptziel des WBÜ ist es, eine verbindliche und effektive Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zu gewährleisten. Dieses Ziel ließe sich jedoch nicht erreichen, könnte ein beteiligter Staat unter Hinweis auf seine Immunität die Einleitung oder den Gang eines /CS/D-Schiedsverfahrens behindern. Insofern ist die Immunitätseinrede im Rahmen eines /CS/D-Schiedsverfahrens ausgeschlossen. Folglich erübrigt sich in seinem Anwendungsbereich jegliche Prüfung, ob eine Schiedsvereinbarung als Immunitätsverzicht anzusehen ist oder gar, ob der Investitionsstreitigkeit acta iure gestionis oder acta iure imperii des beteiligten Staates zugrunde liegen.

2. Genfer Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit Das Genfer Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (EÜ) wurde am 21. April 1961 zur Unterzeichnung aufgelegt und trat für die Bundesrepublik Deutschland am 25. Januar 1965 in Kraft 2 9 . Es ist auf Schiedsvereinbarungen anwendbar, die zwischen Parteien aus verschiedenen Vertragsstaaten im Rahmen internationaler Handelsgeschäfte geschlossen werden 30 . In diesem Anwendungsbereich regelt es Fragen des Schiedsverfahrens und des Schiedsspruches. ments, S. 67-109 (84); Regli, J.-P., S. 163; wohl auch Weil, P., RdC 128 (1969III), 95-240 (223). 29 BGBl. 1965, II, 107; am 18. August 1998 war das Übereinkommen für weitere 27 Staaten in Kraft, darunter aber nicht Griechenland [YCA XIII (1998), S. 1103]; vgl. dazu Gottwald, P., in Münchener Kommentar ZPO, Band 3 §§ 803-1048, EGZPO, GVG, EGGVG, Internationales Zivilprozeßrecht, München 1992, S. 19742004; Kaiser, R., Das Europäische Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit vom 21. April 1961, Zürich 1967; Klein, E., Das Europäische Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, ZZP 76 (1963), 342-370; Maier, H.-J., Europäisches Übereinkommen und UN-Übereinkommen über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, Köln 1966; Mezger, E., Das Europäische Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, RabelsZ 29 (1965), 231-301; Schlosser, P., in Stein/Jonas Komm, zur ZPO, 21. Aufl., 1994, Band 7, vor § 1044 A III - B, RdNr. 31 ff. 30 Art. 1 Abs. 1 Satz a EÜ; der Begriff des internationalen Handelsgeschäfts ist weit auszulegen. Er erfaßt alle Geschäfte, die mit dem internationalen Wirtschaftsverkehr in Zusammenhang stehen: Mezger, E., RabelsZ 29 (1965), 231-301 (240 ff.).

. Immunität vor

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Eine ausdrückliche Regelung der Immunität vor Schiedsgerichten findet sich im EÜ nicht. Jedoch trifft das Übereinkommen eine Aussage zum Problem der subjektiven Schiedsfähigkeit von juristischen Personen des öffentlichen Rechts: Gemäß Art. I I Abs. 1 EÜ haben im Anwendungsbereich des Übereinkommens die Juristischen Personen, die nach dem für sie maßgebenden Recht juristische Personen des öffentlichen Rechts sind, die Fähigkeit, wirksam Schiedsvereinbarungen zu schließen". Es fragt sich daher, ob dieser Regelung eine Aussage zum Immunitätsproblem zu entnehmen ist. Die Entstehungsgeschichte des Übereinkommens 31 gibt darüber zwar keinen Aufschluß. Dennoch spricht für einen Immunitätsausschluß folgende am Sinn und Zweck des Art. I I Abs. 1 EÜ orientierte Überlegung: Die Einwände der Schiedsunfähigkeit und der Immunität sind in den wesentlichen Punkten miteinander vergleichbar 32 , da beide Einreden darauf abzielen, die Gerichtsbarkeit eines Schiedsgerichts zu bestreiten. Beide stützen sich auf Privilegien, die ein Staat aus seiner Souveränität ableitet und die in einem Schiedsverfahren nicht zum Tragen kommen, weil Schiedsgerichte als private Gerichte tätig werden. Könnte sich ein Staat im Rahmen des EÜ vor einem Schiedsgericht auf seine Immunität berufen, so würde er gerade das erreichen, was Art. I I Abs. 1 EÜ hinsichtlich der Schiedsunfähigkeit verhindern wollte: Der Staat könnte sich unter Berufung auf souveräne Hoheitsakte einseitig vom Schiedsvertrag lösen. Ein solches Recht - auch wenn es auf Immunität basierte - widerspräche jedoch der Regelung des Art. I I Abs. 1 EÜ, laut der juristische Personen des öffentlichen Rechts wirksame, also bindende 31

Kaiser, R., S. 16ff. Zahlreiche Autoren betonen den engen Zusammenhang zwischen dem Einwand der Schiedsunfähigkeit und der Immunität: so z.B. Berger, K.-P., Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit 1992, S. 127; Carabiber, C., L'arbitrage international de droit privé, Paris 1960, S. 134ff.; Delvolvé, J.-L., Anmerkung zu Cour d'Appel de Rouen, Entscheidung vom 13. November 1984, Société Européenne d'Etudes et d'Entreprises (S.E.E.E.) c. République de Yougoslavie, Rev. arb 1985, 115; Leboulanger, P., Les contrats entre Etats ..., S. 288; Level, P., Anmerkung zu Cour cass., Entscheidung vom 2. Mai 1964, Galakis c. Agent Judiciaire du Trésor Public, Clunet 93 (1966), 649 (650); Paulsson, L, May a State Invoke its Internal Law to Repudiate Consent to International Commercial Arbitration? 2 Arb. Int (1986), 90-103 (98); Reymond, C, Rev. arb 1985, 517-542 (522); Ribs, J., Ombres et incertitudes de l'arbitrage pour les personnes morales de droit public fransais, JCP, La Semaine Juridique, 1990 I, 3465; Wedel, G., Rev. arb 1961, 116130 (127); so auch ICC-Schiedspruch Nr. 3493 vom 16. Februar 1983, S.P.P. (Middle East) Ltd., Southern Pacific Properties Ltd. v. Arab Republic of Egypt, The General Company for Tourism and Hotels (EGOTH), YCA IX (1984), 11 und ICCSchiedsspruch Nr. 2321/1974, Soleh Boneh International Ltd. and Water Resources Development International v. Republic of Uganda and National Housing and Construction Corporation of Uganda, YCA II (1976), 133. 32

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§ 4 Staatenimmunität und private Schiedsgerichtsbarkeit

und nicht widerrufliche Schiedsabreden treffen können. Daher ist festzustellen, daß nach Sinn und Zweck des Art. I I Abs. 1 EÜ auch die Immunitätseinrede eines Staates im Schiedsverfahren ausgeschlossen ist. Ein Staat kann sich folglich im Anwendungsbereich des EÜ weder auf Immunität noch auf subjektive Schiedsunfähigkeit berufen.

II. Behandlung der Immunitätseinrede durch internationale Schiedsgerichte Nur wenige Schiedsgerichte mußten sich bislang mit der Immunitäseinrede eines Staates auseinandersetzen 33. Im Ergebnis wiesen sie alle den Immunitätseinwand zurück, wenngleich mit unterschiedlichen Begründungen: 1. Im Falle Société de Grands Travaux de Marseille (S.G.T.M.) v. East Pakistan Industrial Development Corporation (E.P.I.D.C.) 34 entschied der Einzelschiedsrichter, daß die Frage, ob Bangladesh Immunität im Schiedsverfahren genieße, nach dem Recht des Schiedsortes (schweizerisches Recht) und nach Völkerrecht beantwortet werden müsse 35 . Danach gelte das Prinzip der Staatenimmunität nicht mehr in absoluter Form. Vielmehr müsse man im Einklang mit der Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts zwischen acta iure gestionis und acta iure imperii unterscheiden. Nur für die letztgenannten Akte komme einem Staat Jurisdiktionsimmunität zu 3 6 . Im vorliegenden Fall habe der Staat Bangladesh iure gestionis gehandelt und könne daher keine Immunität beanspruchen. 2. Im Falle Soleh Boneh International Ltd. and Water Resources Development International v. Republic of Uganda and National Housing and Construction Corporation of Uganda 37 wies der Schiedsrichter den Immunitätseinwand zurück und begründete seine Entscheidung wie folgt: Das Problem, ob einem Staat Immunität im Schiedsverfahren zukomme, werde weder durch das Recht des beteiligten Staates noch durch das am Sitzort des Schiedsgerichts geltende Recht noch durch sonst ein nationales Recht 33 Ausführlich dazu Wetter, J.-G., Pleas of Sovereign Immunity and Act of Sovereignty Before International Tribunals, JlntArb 2 (1) (1985), 7-20 (8ff.). 34 ICC-Schiedsspruch Nr. 1803/1972; Auszüge des Schiedsspruchs sind in YCA V (1980), 179 abgedruckt; zum Sachverhalt eingehend Delaume, G., State Contracts and Transnational Arbitration, AJIL 75 (1981), 784-819 (789 ff.) und unten, unter § 5, D. III. 35 YCA V (1980), 179 (185). 36 Ibid. 37 ICC-Schiedsspruch Nr. 2321/1974. Auszüge des Schiedsspruchs sind in YCA II (1976), 133 ff. sowie in Clunet 102 (1975), 938 ff. mit Anmerkung Derains, Y. abgedruckt.

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geregelt 38 . Eine Lösung sei vielmehr in der Vereinbarung der Parteien, hilfsweise im Völkerrecht, zu suchen 39 . Das Immunitätsprinzip sei trotz unterschiedlicher Handhabung durch nationale Gerichte weltweit anerkannt und im Völkerrecht verankert. Das Prinzip besage, daß Gerichte und sonstige Organe des einen Staates nicht gegen Organe oder Vertreter des anderen Staates vorgehen dürfen; dies gelte jedenfalls dann, wenn die Aktivitäten dieses anderen Staates als acta iure imperii anzusehen seien 40 . Schon aus dieser Definition ergebe sich, daß der Immunitätsgrundsatz nur im Verhältnis eines Staates, seiner Gerichte und seiner sonstigen Hoheitsträger auf der einen Seite und einem anderen Staat bzw. dessen Vertretern auf der anderen Seite anwendbar sei. Ein Schiedsrichter hingegen sei weder Vertreter noch Organ irgendeines Staates. Die Befugnisse des Schiedsrichters leiteten sich einzig und allein aus der Parteivereinbarung ab. Das Immunitätsprinzip finde somit in einem Schiedsverfahren ex defini tione keine Anwendung. Daher komme es auch nicht auf die Frage an, ob eine Schiedsvereinbarung als Immunitätsverzicht auszulegen sei. Ein Staat sei kraft des Grundsatzes pacta sunt servanda an eine Schiedsvereinbarung gebunden und die Unterscheidung acta iure gestionis - acta iure imperii spiele im Schiedsverfahren keine Rolle. 3. Auch im Falle S.P.P. ( Middle East) Ltd., Southern Pacific Properties Ltd. v. The Arab Republic of Egypt , The Egyptian General Company for Tourism and Hotels (EGOTH) 41 wurde dem beteiligten Staat keine Immunität gewährt. Das Schiedsgericht ließ sich dabei von folgenden Überlegungen leiten: Auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien seien sowohl das Recht des beteiligten Staates, also ägyptisches Recht, als auch allgemeine Prinzipien des Völkerrechts anwendbar. Den allgemeinen Prinzipien gebühre im Konfliktsfall der Vorrang. Ägyptisches Recht dürfte daher nur angewendet werden, soweit es mit den Völkerrechtsregeln im Einklang stehe 42 . Aus diesen Feststellungen zum anwendbaren Recht zog das Schiedsgericht auch Schlüsse im Hinblick auf das Immunitätsproblem 43 . So dienten nach Ansicht des Gerichtes die allgemeinen Grundsätze des Völkerrechts vornehmlich dem Schutz ausländischer Investoren. Dieser Schutzzweck gebiete, daß sich ein beteiligter Staat im Schiedsverfahren nicht auf Immunität berufen könne. Daher müsse die Schiedsabrede als Immunitätsverzicht gedeutet werden. 38

Clunet 102 (1975), 939. Clunet 102 (1975), 940. 40 a.a.O. 41 ICC-Schiedsspruch Nr. 3493/1983, abgedruckt in ILM 22 (1983), 752ff. sowie in Rev. arb 1986, 105 ff.; zum Sachverhalt vgl. unten, unter § 5, D. I. 42 ILM 22 (1983), 771; Rev. arb 1986, 116. 43 ILM 22 (1983), 772; Rev. arb 1986, 117. 39

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§ 4 Staatenimmunität und private Schiedsgerichtsbarkeit

4. Ebenso verwarfen die Schiedsrichter im Falle Westland Helicopters Ltd. v. The Arab Organisation for Industrialization , United Arab Emirates, Saudi Arabia , Qatar , Egypt , Arab British Helicopter Company (ABH) 44 die Immunitätseinrede, die von Ägypten erhoben worden war. Das Schiedsgericht führte hierzu aus, es müsse zunächst der Unterschied zwischen Jurisdiktions- und Vollstreckungsimmunität beachtet werden. Nur die erstgenannte Form der Immunität könne im Schiedsverfahren eine Rolle spielen 4 5 . Die Immunität eines Staates, der an einem Schiedsverfahren beteiligt sei, müsse nach dem am Schiedsort geltenden Recht, im vorliegenden Fall nach schweizerischem Recht, beurteilt werden. Nach schweizerischer Rechtsauffassung verzichte ein Staat durch Unterzeichnung einer Schiedsklausel stillschweigend auf seine Immunität. Infolgedessen könnten weder Ägypten noch die drei anderen beteiligten Staaten Immunität im Schiedsverfahren beanspruchen. 5. Schließlich setzte sich auch der Einzelrichter im Verfahren zwischen Ipitrade International v. Ministry of Defence of Nigeria 46 mit der Immunität des Schiedsbeklagten auseinander und kam zu dem Ergebnis, das nigerianische Verteidigungsministerium genieße keine Immunität. Zur Begründung führte der Schiedsrichter aus, Nigeria habe sich freiwillig einem Schiedsverfahren vor der IntHK-Paris und der Anwendung schweizerischen Rechts auf den Hauptvertrag unterworfen. Nach diesem Recht sei Nigeria an seine vertraglichen Abmachungen, darunter auch an die Schiedsabrede gebunden. Staatliche Immunität entbinde von dieser Verpflichtung nicht 4 7 . Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß die Immunitätseinrede im Schiedsverfahren die Ausnahme geblieben ist. Staaten berufen sich nur höchst selten vor Schiedsgerichten auf diesen Einwand 48 . Drei der Fälle, in denen dies dennoch vorkam, wiesen zudem die Besonderheiten auf, daß sich die beteiligten Staaten bereits aus anderen Gründen nicht an die Schiedsvereinbarung gebunden fühlten und nur hilfsweise Immunität bean44

ICC-Schiedsspruch Nr. 3879/1984, ILM 23 (1984), 1071 (1089); zum Sachverhalt vgl. unten, unter § 5, D. II. 45 ILM 23 (1984), 1089. 46 ICC-Schiedsspruch Nr. 2949/1978, Auszüge abgedruckt bei Leboulanger, P., Les contrats entre Etats ..., S. 301. 47 Leboulanger, P., ibid. S. 301. 48 Im Schiedsverfahren zwischen Saudi-Arabien und der Arabian American Oil Company (Aramco) (§ 1, Fn. 26) sahen sich die Schiedsrichter durch die Immunität des beteiligten Staates dazu veranlaßt, auf das Schiedsverfahren nicht irgendein nationales Recht, sondern Völkerrecht anzuwenden; vgl. dazu Fischer, P., Bemerkungen zur Lehre von Alfred Verdross über den „quasi-völkerrechtlichen" Vertrag im Lichte der neuesten Entwicklung, in Festschrift für Alfred Verdross, S. 379-401 (379), sowie unter, unter § 6, Β. I. 1. Im Aramco-Fall diente die Immuniät somit nicht dazu, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zu bestreiten.

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spruchten. So behaupteten die Staaten in S.G.T.M., S.P.P. und Westland Helicopters- Fälle, die Schiedsvereinbarung sei für sie gar nicht bindend geworden 49 . Bemerkenswert ist weiterhin, daß in keinem Fall ein Schiedsgericht der Immunitätseinrede stattgab. Die Schiedsrichter bedienten sich in ihren Entscheidungen allerdings unterschiedlicher Begründungen. Trotz aller Unterschiede kann festgehalten werden, daß kein einziges Schiedsgericht dazu bereit war, mit Rücksicht auf die Immunitätseinrede eines Staates seine Zuständigkeit zu verneinen 50 .

III. Stand der Rechtslehre und Ansichten nationaler Gerichte Der Stand der Rechtslehre bietet ein ähnliches Bild wie die Rechtsprechung internationaler Schiedsgerichte. Zwar herrscht im Ergebnis Einigkeit darüber, daß ein Staat im Schiedsverfahren keine Immunität beanspruchen kann 5 1 . Doch bestehen erhebliche Unterschiede, was die Begründung dieses 49

Siehe ausführlich dazu unten, unter § 5, D. So auch Wetter, J.-G., JIntArb 2 (1) (1985), 7-20 (14): „... a. plea of sovereign immunity as a bar to the exercise of jurisdiction of arbitrators has never been admitted by an arbitral tribunal ...". 51 Blessing, M./ Burckhardt, Τ., in Recueil der travaux suisses sur Γ arbitrage international, S. 107-123 (108); Böckstiegel, K.-H., Der Staat ..., S. 240; ders., in NJW 28 (1975), 1577-1582 (1582); Bourel, P., Arbitrage international et immunités des états étrangers - à propos d'une jurisprudence récente, Rev. arb 1982, 119-168 (124); Delaume, G., AJIL 75 (1981), 784-819 (786); Derains, Y., Anmerkung zu ICC-Schiedsspruch Nr. 2321/1974, Clunet 102 (1975), 938 (943); Fox, H., in Lew, J. D. M., (ed.), Contemporary Problems ..., S. 323-331 (323); Giardina, Α., L'exécution des sentences du Centre International pour le Reglement des Differends Relatifs aux Investissements , RCDIP 71 (1982), 273-293 (288); Goldman, B., Anmerkung zu Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 12. Juli 1984, Clunet 112 (1985), 130 (145); Herdegen, M., RIW 35 (1988), 329-337 (336) m.w. Nach.; Kahn, P., Anmerkung zu Tribunal der Grande Instance der Paris, Entscheidung vom 29. November 1972, Clunet 100 (1973), 230-238 (233); Mann, F.-A., State Contracts and International Arbitration, in Mann, F.-A. (ed.), Studies in International Law 1973, S. 265-301 (268); Mezghani, Α., Rev. arb 1985, 543-584 (569); Oppetit, B., Anmerkung zu Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 21. April 1982, Clunet 110 (1983), 150 (152); ders., Arbitrage et contrats d'Etat - L'arbitrage Framatome et autres c. Atomic Energy Organisation of Iran, Clunet 111 (1984), 37-57 (55); ders., Anmerkung zu Cour cass., Entscheidung vom 18. November 1986, Clunet 114 (1987), 122 (123); Paulsson, /., 2 Arb. Int (1986), 90-103 (90); Reymond, C, Rev. arb 1985, 517-542 (521); Vedel, G., Rev. arb 1961, 116-130 (127); Wetter, J.-G., JIntArb 2 (1) (1985), 7-20 (19). Auch staatliche Gerichte stehen auf diesem Punkt: vgl. z.B. Thai-Europe Ltd. v. Pakistan Government (1975), 1 W.L.R. 1485 (1491); Cour cass., Entscheidung vom 18. November 1986, Société Européenne d'Etudes et d'Entreprises, Banque Internationale pour la Reconstruction et le Dévelopement c. Etat fran9ais, République Socialiste Fédérale de Yougoslavie, Clunet 114 (1987), 120 (121 ff.); ebenso Art. 9 der Resolution des Institut de Droit International on Arbitration Between States, State 50

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Ergebnisses anlangt. Hier lassen sich im wesentlich drei verschiedene Begründungen unterscheiden. 1. Lehre vom Immunitätsverzicht Die wohl überwiegende Ansicht erblickt in der Schiedsabrede einen Verzicht des Staates auf seine Immunität im Schiedsverfahren 52. Eine Schiedsvereinbarung wäre bedeutungslos, so argumentieren die Anhänger dieser Auffassung, wenn sich ein Staat unter Berufung auf Immunität von ihr lösen könnte. Daher müsse die Schiedsvereinbarung als Immunitätsverzicht interpretiert werden 53 . Im Rahmen dieser Lehre bleibt allerdings unklar, welches Recht für den Immunitätsverzicht maßgebend sein soll. Ergibt sich der Verzicht bereits aus dem Völkerrecht? Oder folgt er aus einem nationalen Recht? Bejaht man letzteres, so müßte weiterhin geprüft werden, welches nationale Recht ausschlaggebend sein soll. Ist es das Recht, das auf den Hauptvertrag zwiEnterprises or State Entities and Foreign Enterprises vom 12. September 1989, YCA XVI (1991), 233-239 (238) = RabelsZ 54 (1990), 160-169 (164) = Rev. arb 1990, 931-936 (934). 52 Blessing , Μ./Burckhardt, Τ., in Recueil de travaux suisses sur Γ arbitrage internatioal, S. 107-123 (108); Böckstiegel, K.-H., Der Staat ..., S. 240; ders., in NJW 28 (1975), 1577-1582 (1582); ders., in Lew, J. D. M. (ed.), Contemporary Problems ..., S. 40-49 (44); Carabiber, Ch., S. 134; Delaume, G., in AJIL 75 (1981), 784819 (786); ders., in AJIL 79 (1985), 319-346 (343); ders., in Lew, J. D. Μ. (ed.), Contemporary Problems ..., S. 313-331 (315); ders., in Law and Practice of Transnational Contracts, S. 372; Goldman, B., Clunet 112 (1985), 142 (145); Herdegen, M., RIW 35 (1988), 329-337 (336); von Hoffmann, B., in Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, S. 35-70 (55); Kahn, P., Clunet 100 (1973), 230-238 (233); Luzzatto, R., International Commercial Arbitration and the Municipal Law of States, RdC 157 (1977-IV), 9-120 (93); Oppetit, B., in Clunet 110 (1983), 150 (152); ders., in Clunet 114 (1987), 122 (123); Paulsson, /., 2 Arb. Int (1986), 90103 (98); Rubino-Sammartano, A/., International Arbitration Law, S. 175; Vedel, G., Rev. arb. 1961, 116-130 (127). 53 So auch Art. 12 des Europäischen Übereinkommens über die Staatenimmunität vom 16. Mai 1972, BGBl. 1990, II, S. 35 ff.; § 9 UK SIA 1978, (§ 4, Fn. 14); § 10 Pakistan State Immunity Ordinance 1981, (§ 4, Fn. 14); § 11 Singapore State Immunity Act 1979, abgedruckt in Materials on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, U.N. Dok. ST/LEG/SER. B/20 (1982), 28ff.; § 10 South Africa Foreign Sovereign Immunity Act 1981, (§ 4, Fn. 14); Sec. 17 Australian Foreign State Immunities Act 1985, ILM 25 (1986), 715 ff.; § 1605 (a) (6), USA FSIA i.d.F. vom 16. November 1988, ILM 28 (1989), 398; Art. 17 des /LC-Entwurfs, (§ 4, Fn. 17); Art. II Abs. 2 lit. g) der Resolution des Institut de Droit International vom 31. August 1991, „Contemporary Problems Concerning the Immunity of States in Relation to Questions of Jurisdiction and EnforcementAnnlDI 64 II (1992), S. 388ff.; Art. I l l (A) (b) des /LA-Entwurfs, (§ 4, Fn. 18); vgl. darüber hinaus die ausführlichen Nachweise bei Langkeit, J., S. 232 ff.

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sehen den Parteien anwendbar ist 5 4 , das Recht, welches den Schiedsvertrag regelt, oder aber das Recht, nach dem sich das Schiedsverfahren richtet55? Schließlich kommt auch in Betracht, dem Schiedsvertrag allein aus sich selbst heraus die Wirkung eines Immunitätsverzichts beizumessen, ohne diese Wirkung in einer internationalen oder nationalen Rechtsordnung zu verankern 56 . Die Vertreter der Ansicht, die Schiedsabrede bilde einen Immunitätsverzicht für das Schiedsverfahren, bleiben durchweg eine Antwort auf diese Frage schuldig. Im praktischen Ergebnis jedenfalls kann sich ein Staat nach dieser Lehre in einem Schiedsverfahren niemals auf Immunität berufen. Dabei spielt es keine Rolle, ob sich das Schiedsverfahren auf acta iure gestionis oder auf acta iure imperii des Staates bezieht. 2. Bindungswirkung der Schiedsabrede Nach einer zweiten Ansicht hat die Bindungswirkung des Schiedsvertrages Vorrang vor dem Prinzip der Staatenimmunität 57 . Die Vertreter dieser Meinung argumentieren, beide Vertragspartner seien in gleicher Weise und ohne Widerrufungsmöglichkeiten an eine Schiedsabrede gebunden. Dies gelte ohne Einschränkung auch dann, wenn eine der Parteien ein Staat sei. Daher verdränge die Bindung eines Staates an eine Schiedsvereinbarung sein Recht, sich im Schiedsverfahren auf Immunität zu berufen. Nach dieser Konzeption folgt der Ausschluß der Immunität also weder aus einem nationalen Recht noch aus dem Völkerrecht 58 . Statt dessen führen allein der Schiedsvertrag und die ihm entspringenden Verpflichtungen dazu, daß Immunität im Schiedsverfahren weder für acta iure gestionis noch für acta iure imperii beansprucht werden kann. 54

So will Peter, W., (Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements Second Revised and Enlarged Edition 1995 , S. 289) Fragen der Immunität nach demjenigen Recht beurteilen, das auf den Hauptvertrag anwendbar ist. Zum anwendbaren Recht vgl. allgemein Virally, M., Un tiers droit? Réflexions théoriques, in: Le Droit des Relations Economiques Internationales, Etudes offertes à Berthold Goldman 1982, S. 373-385 (380ff.). 55 Dies können drei verschiedene Rechte sein, da es den Parteien nicht verweht werden darf, eine unterschiedliche Rechtswahl im Hinblick auf Hauptvertrag, Schiedsvertrag und Schiedsverfahren zu treffen; High Court, Queen's Bench Division, Entscheidung vom 22. Dezember 1992, Union of India ν. Me Donnell Douglas Corporation, [1993] 3 Lloyd's Rep. 48ff. = YCA XIX (1994), 235-239; vgl. dazu unten, unter § 6, Α., Fn. 4. 56 So z.B. Wedel G., Rev. arb 1961, 116-130 (127). 57 Bernini, G.,/van den Berg, Α., in Lew, J. D. M. (ed.), Contemporary Problems ..., S. 359-373 (362); Fox, H., in Lew, J. D. M. (ed.), ibid., S. 323-331 (323); Leboulanger, P., Les contrats entre Etats ..., S. 302; Wetter, J.-G., JIntArb 2 (1) (1985), 7-20 (14 ff.). 58 Leboulanger, P., Les contrats entre Etats ..., S. 302.

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3. Lehre vom völkerrechtlichen Ausschluß der Immunität Die Anhänger dieser Lehre behaupten, Immunität werde im Schiedsverfahren nicht erst durch die Auswirkungen des Schiedsvertrages verdrängt. Auch müsse ein Staat auf seine Immunität nicht verzichten. Vielmehr komme einem Staat von vornherein keine Immunität vor einem Schiedsgericht zu 5 9 . Dieses Ergebnis wird der völkerrechtlichen Definition des Immunitätsbegriffs entnommen. Danach bedeute Immunität das Recht eines Staates, sich nicht der Hoheitsgewalt eines anderen Staates unterwerfen zu müssen. Schiedsrichterliche Gewalt sei keine Hoheitsgewalt eines anderen Staates. Daher bestehe kein Immunitätsanspruch gegenüber einem Schiedsgericht. Diese Argumentation gleicht der Begründung, welche das Schiedsgericht im Soleh Boneh-Fall entwickelt hat 6 0 . Die Immunität eines Staates ist danach bereits kraft Völkerrechts ausgeschlossen, weil der Immunitätsanspruch gegen einen fremden Staat gerichtet ist und das Schiedsgericht kein Organ eines Staates ist. 4. Zusammenfassung Trotz unterschiedlicher Begründungen herrscht in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit und im Schrifttum Einigkeit darüber, daß ein Staat im Schiedsverfahren Immunität weder für hoheitliches noch für nichthoheitliches Handeln beanspruchen kann. Dieses Ergebnis ist für viele Autoren sogar derart selbstverständlich, daß sie auf eine Begründung dafür ganz verzichten 61 . In der Tat sprechen zahlreiche Gründe dafür, Immunität im Schiedsverfahren nicht anzuerkennen. Eine Schiedsvereinbarung soll den Parteien eine verbindliche Streitentscheidung gewährleisten. Könnte ein Staat aber Immunität im Schiedsverfahren einwenden, so würde die Verbindlichkeit der Streitentscheidung oder gar die Streitentscheidung selbst in das Belieben der staatlichen Partei gestellt. Damit würden Sinn und Zweck der Schiedsabrede ad absurdum geführt 62 . Darüber hinaus ist zu bemerken, daß eine Schiedsvereinbarung alle anderen Formen der Streitschlichtung, wie z.B. das Klageverfahren vor einem Staatsgericht, ausschließt. Dürfte ein Staat mittels seiner Immunität frei darüber entscheiden, ob das Schiedsverfahren 59 Bourel, P., Rev. arb 1982, 119-168 (124, 125): „Les notions d'immunité de jurisdiction et d' arbitrage sont exclusives Γ une de I'autre" \ Derains, Y., Clunet 102 (1975), 940 (943); Jacquet, J.-M Clunet 116 (1989-11), 621-690 (659); Mezghani, Α., Rev. arb 1985, 543-584 (569); Reymond, C, Rev. arb 1985, 517-542 (521). 60 Oben, unter § 4, Fn. 37. 61 Oppetit, B., Clunet 111 (1984), 37 (55). 62 So auch Wetter, J.-GJlntArb 2 (1) (1985), 7-20 (14).

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stattfindet, so wäre die private Partei jeglicher Form der Rechts Verfolgung beraubt und sie würde praktisch rechtlos gestellt 63 . 5. Stellungnahme: Völkerrechtlicher Ausschluß der Immunitätseinrede im Schiedsverfahren Während somit im Grundsatz Einigkeit darüber besteht, daß einem Staat im Schiedsverfahren keine Immunität zu gewähren ist, läßt sich keinerlei Übereinstimmung hinsichtlich der rechtstheoretischen Begründung dieses Ergebnisses aufzeigen: nach der herrschenden Meinung liegt im Abschluß einer Schiedsvereinbarung ein stillschweigender Immunitätsverzicht 64 . Für andere führt allein die Bindungswirkung der Schiedsabrede dazu, daß einem Staat Immunität im Schiedsverfahren nicht zukommen kann 6 5 . Die Vertreter der Lehre vom völkerrechtlichen Ausschluß der Immunität stellen auf die völkerrechtliche Grundlage des Immunitätsbegriffs ab, welches als das Recht eines souveränen Staates auf Befreiung von der Gerichtsbarkeit eines anderen Staates herausgebildet hat. Dementsprechend ist der Immunitätsanspruch gegen einen anderen Staat und dessen Organe gerichtet. Schiedsgerichte sind aber keine Organe eines Staates. Bereits die völkerrechtliche Definition der Immunität schließe daher die Geltendmachung der Immunitätseinrede im Schiedsverfahren aus 66 . Der letztgenannten Ansicht ist beizupflichten. Immunität ist ihrer Bestimmung nach allein und einzig auf Beziehungen zwischen zwei souveränen Staaten beschränkt. Sie könnte damit im Verhältnis zwischen Staaten und Schiedsgerichten allenfalls dann eine Rolle spielen, wenn das Schiedsgericht einen anderen Staat repräsentierte. Private Schiedsgerichte leiten aber ihre Zuständigkeit nur aus der Parteivereinbarung ab und besitzen keine Hoheitsbefugnisse 67. Die Schiedsgerichtsbarkeit übt daher keine staatliche Gerichtsbarkeit aus. Vielmehr ist sie im Einklang mit der ganz überwiegenden Ansicht als eine vom Staat anerkannte 68, von diesem aber unabhängige, 63

Wetter, J.-G., ibid; zur vergleichbaren Problematik für die Unantastbarkeit der Schiedsklausel im Falle der Aufkündigung der Schiedsabrede kraft Souveränität vgl. unten, unter § 4, D. III. 64 Oben, unter § 4, B. III. 1. 65 Oben, unter § 4, B. III. 2. 66 Oben, unter § 4, B. III. 3. 67 Vgl. Bernini, G., YCA VI (1981), 24 ff. zum italienischen Recht; Derains, Y., YCA VI (1981), 1 (14) zum französischen Recht; Foustoucos, Α., YCAV (1980), 57 (70) zum griechischen Recht; Glossner, O. YCA IV (1979), 60 (70) zum deutschen Recht; Matray, L., YCAV (1980), 1 (13ff.) zum belgischen Recht; Steyn, J., YCA VIII (1983), 3 (19) zum englischen Recht. 68 Habscheid, W.-J., Schiedsgerichtsbarkeit und Staatsaufsicht, KTS 20 (1959), 113-120 (114) vertritt z.B. die Auffassung, daß der deutsche Gesetzgeber wegen 8 Theodorou

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private Möglichkeit der Streitentscheidung zu betrachten 69 . Schiedsgerichte sind keine Repräsentanten eines Staates70. Damit ergibt sich bereits aus dem Völkerrecht, welches einem Staat nur im Verhältnis zu anderen Staaten und deren Institutionen Immunität zubilligt, daß staatliche Immunität im Schiedsverfahren nicht in Betracht kommen kann. Außerdem läßt sich im Bereich der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit zwischen Staaten und Privatleuten eine Rechtsüberzeugung feststellen, nach der einem Staat die Immunität im Schiedsverfahren zu verwehren sei. Dieser Rechtsüberzeugung entspricht auch eine nahezu einheitliche Staatenpraxis: Indizien für diese Praxis sind internationale Abkommen wie das WBÜ 71 und das EÜ 71. Ein weiteres Anzeichnen ist die Tatsache, daß sich Staaten nur höchst selten und ausnahmsweise auf Immunität im Schiedsverfahren berufen haben 73 . Darüber hinaus ist darauf zu verweisen, daß sich internationale Schiedsgerichte übereinstimmend weigern, der Immunitätseinrede eines Staates stattzugeben74. Schließlich steht auch die Rechtslehre heute im Ergebnis einhellig auf dem Standpunkt, daß der Immunitätseinwand in einem Schiedsverfahren keine Rolle spielen kann 7 5 . Alle diese Faktoren führen zu dem Schluß, daß das Völkerrecht eine Regel herausgebildet hat, nach der ein Staat im Handelsschiedsverfahren mit einem privaten Geschäftspartner unter keinen Umständen Immunität beanspruchen kann. Die Voraussetzungen einer entsprechenden Norm des Völkergewohnheitsrechts, nämlich einheitliche Praxis, die von den betroffenen Staaten als verbindliche Rechtsregel angesehen wird (sog. opinio iuris) 76, sind erfüllt. Der Ausschluß jeglicher Immunität im Schiedsverfahren folgt damit bereits aus dem Völkerrecht. Eine völkerrechtliche Regel dieses Inhalts läßt sich - negativ - aus Grundlagen und Definition des Immunitätsbegriffs ableiten und - positiv - aus einer einheitlichen, von Art. 2 GG, in dem auch der Grundsatz der Privatautonomie verankert ist, die private Schiedsgerichtsbarkeit zulassen muß. 69 Rosenberg, L/Schwab, K.-H./Gottwald, P., Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., München 1993, § 177, S. 1103; Habscheid, W.-J., KTS 20 (1959), 113-120 (114). 70 So auch Bourel, P., Rev. arb 1982, 119-168 (124); Derains, Y., Clunet 102 (1975), 940 (944); Fox, H, in Lew, J. D. M. (ed.), Contemporary Problems ..., S. 323-331 (323); Leboulanger, P., Contrats entre Etats ..., S. 302; Mezghani, Α., Rev. arb 1985, 543-584 (569); Reymond, C., Rev. arb 1985, 517-542 (521); ICCSchiedsspruch Nr. 2321/1974, Clunet 102 (1975), 938 (940). 71 Oben, unter § 4, Β. I. 1. 72 Oben, unter § 4, Β. I. 2. 73 Oben, unter § 4, Β. II., Fn. 33. 74 Oben, unter § 4, Β. II. 75 Oben, unter § 4, B. III. 76 The S. S. Lotus (France v. Turkey), PCIJ 1927, Ser. A, No. 10; Seidl-Hohenveldern, /., Völkerrecht, 9. Aufl., RdNr. 467 ff.

C. Immunität vor staatlichen Gerichten

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Rechtsüberzeugung getragenen Übung der Staaten im Bereich der Handelsschiedsgerichtsbarkeit entnehmen. Legt man diese Auffassung zugrunde, so verliert für die Immunität im Schiedsverfahren die heftig umstrittene Frage an Bedeutung, ob die Schiedsabrede auch bei hoheitlichen Streitgegenständen (acta iure imperii) als Immunitätsverzicht zu deuten ist. Die Unterscheidung zwischen acta iure imperii und acta iure gestionis ist gerade bei Schiedsverfahren im Rahmen von Konzessionsverträgen ausschlaggebend, zumal sie auch hoheitliche Elemente aufweisen 77 . Obgleich sowohl das Europäische Übereinkommen über die Staatenimmunität vom 16. Mai 1972 78 als auch der Entwurf der International Law Commission 79 die immunitätsausschließende Wirkung von Schiedsabreden nur bei nichthoheitlichen Streitgegenständen annehmen, spricht die überwiegende Staatenpraxis nach wie vor gegen die Einschränkung auf acta iure gestionis 80. Bei konsequenter Anwendung der Lehre vom völkerrechtlichen Immunitätsausschluß scheint dies gerechtfertigt. «

C. Immunität vor staatlichen Gerichten bei der Vollstreckung von Schiedssprüchen Erfüllt die im Schiedsverfahren unterlegene Partei den Schiedsspruch nicht, so kann sich die obsiegende Partei gezwungen sehen, ihre Rechte mit Hilfe staatlicher Gerichte durchzusetzen. Dies geschieht in Gestalt eines Anerkennungs- gegebenenfalls auch Zwangsvollstreckungsverfahrens. Im Verfahren der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche muß zwischen der Vollstreckbarerklärung (Exequaturverfahren) und dem anschließenden tatsächlichen Zugriff auf das Schuldnervermögen (Zwangsvollstreckungsverfahren) unterschieden werden. Die Vollstreckbarerklärung wird noch nicht zum Vollstreckungsverfahren im immunitätsrechtlichen Sinne gerechnet, unterfällt daher den Immunitätsregeln für das 77

Oben, unter § 4, Fn. 22. Art. 12 des Übereinkommens, unten, unter § 4, C. I. 2. 79 Art. 17 /LC-Entwurf (§ 4, Fn. 17). 80 In den in § 4, Fn. 14, 53 genannten nationalen Vorschriften sowie in den Vorschlägen der International Law Association und des Institut de Droit International (§ 4, Fn. 53) taucht die Unterscheidung zwischen acta iure gestionis und acta iure imperii nicht auf. Ausdrücklich gegen diese Differenzierung spricht sich die Begründung zum australischen Foreign States Immunities Act aus, siehe Australian Law Reform Commission Report, Foreign State Immunity (1984), abgedruckt in ILM 23 (1984), 1398, 1400: für die Erstreckung des Immunitätsauschlußes auch auf acta iure imperi : Herdegen, M., RIW 35 (1989), 329-337 (336); Langkeit, J., S. 244ff. mit vielen weiteren Nachweisen; Mann, F.-A., BYIL 42 (1967), 1-37 (15); auf acta iure gestionis einschränkend: Schlosser, P., Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, RdNr. 348. 78

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Erkenntnisverfahren (Jurisdiktionsimmunität) 81 . Angesichts der Schlüsselrolle eines Anerkennungs- und Vollstreckungsverfahrens für die Effektivität und Verläßlichkeit der Schiedsgerichtsbarkeit kommt der Immunitätseinrede in diesem Verfahrensabschnitt eine herausragende Bedeutung zu. Aufgabe der folgenden Überlegungen soll es daher sein, der Jurisdiktions- bzw. Vollstreckungsimmunität eines Staates im Verfahren der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen näher nachzugehen.

I. Einfluß internationaler Abkommen Verschiedene internationale Abkommen berühren Fragen der Schiedsgerichtsbarkeit und der Staatenimmunität. Zwei von ihnen, das WBÜ und das Europäische Übereinkommen über die Staatenimmunität vom 16. Mai 1972 sollen im folgenden daraufhin überprüft werden, ob sie eine Regelung der staatlichen Immunität im Anerkennungs- und Vollstreckungsgsverfahren von Schiedssprüchen enthalten. 1. Das Weltbankübereinkommen Mit der Unterwerfung unter ein Schiedsverfahren nach dem WBÜ verzichtet die staatliche Verfahrenspartei auf ihre Immunität im Exequaturver81

Siehe See. 17 (2) Australia Foreign States Immunites Act 1985, ILM 25 (1986), 715 ff.; § 1605 (a) (6) USA FSIA 1976/1988, ILM 28 (1989), 398; vgl. auch Tribunal de Grande Instance de Paris, Entscheidung vom 6. Juli 1970, République Socialiste Fédérale de Yougoslavie c. Société Européenne d'Etudes et d'Enterprises, Clunet 98 (1971), 131, 132; Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 26. Juni 1981, S.A.R.L. Benvenuti et Bonfant c. Gouvernement de la République du Congo, Clunet 108 (1981), 843, 845; Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 21. April 1982, République Islamique d'Iran, Organisation pour les Investissements et les aides économiques et techniques de l'Iran (OIAETI) et Organisation de l'Energie Atomique de l'Iran (OEAI), c. Sociétés EURODIF et SOFIDIF et Commissariat à l'Energie Atomique, Rev. arb 1982, 204-213; Court of Appeal of Casablanca, Entscheidung vom 21. Juni 1983, Office National du Thè et du Sucre c. Philippines Sugar Company Ltd., abgedruckt in YCA XXI (1996), 627-631 (628); Cour cass., Entscheidung vom 11. Juni 1991, Société SOABI c. Etat du Sénégal, Clunet 118 (1991) 1005 ff. = YCA XVII (1992), 754-756; zustimmend: Bernini, G./van den Berg, Α., in Lew, J. D. M. (ed.), Contemporary Problems ..., S. 359373 (359); Broches, Α., in YCA XVIII (1993), 627-715 (701); Delaume, G., Clunet 109 (1982), 775-843 (838); ders., Rev. arb 1983, 143-161 (157); ders., S.E.E.E. v. Yugoslavia, Epithap oder Interlude? JlntArb 4 (1987), 25-43 (37); ders., in Law and Practice of Transnational Contracts, S. 37; Giardino, Α., RCDIP 71 (1982), 273-293 (282); Jacquet, J.-M., Clunet 116 (1989-11), 621-690 (686); Langkeit, J., S. 97; Luzzatto, R., RdC 157 (1977-IV), 9-120 (68); Oppetit, B., Anmerkung zu Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 26. Juni 1981, Clunet 108 (1981), 846; Rensmann, T., S. 266; a.A. Mann, F.-A., BYIL 42 (1967), 1-37 (18ff.).

C. Immunität vor staatlichen Gerichten

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fahren 82 . Dies folgt aus dem Zusammenhang von Art. 54 und 55 des WBÜ. Das Übereinkommen unterscheidet ausdrücklich zwischen der Vollstreckbarerklärung („ienforcement ") und dem eigentlichen Zugriff auf das Schuldnervermögen in der Zwangsvollstreckung („execution "). Art. 54 Abs. 1 und 2 WBÜ betreffen die Vollstreckbarerklärung; Art. 54 Abs. 3 und 55 WBÜ die Zwangsvollstreckung. Das Exequaturverfahren ist im WBÜ abschließend geregelt. Nach Art. 54 Abs. 1 Satz 1 WBÜ erkennt jeder Vertragsstaat den im Rahmen des WBÜ erlassenen Schiedsspruch „als bindend an und sorgt für die Vollstreckung der darin auferlegten finanziellen Verpflichtungen in seinem Hoheitsgebiet, als handle es sich um ein rechtskräftiges Urteil eines seiner innerstaatlichen Gerichte". Zur Erteilung des Exequatur bedarf es nach Art. 54 Abs. 2 WBÜ nur der Vorlage einer authentischen Ausfertigung des Schiedsspruches. Damit bleibt für den Einwand der Staatenimmunität im Exequaturverfahren kein Raum 83 . Für die Zwangsvollstreckung des vollstreckbar erklärten Schiedsspruches verweist das WBÜ auf die lex fori des Vollstreckungsstaates. Art. 55 WBÜ unterstreicht dabei, daß damit auch die im Vollstreckungsforum geltenden Regeln über die Staatenimmunität in der Zwangsvollstreckung Anwendung finden 84 . Insofern nimmt das WBÜ keinerlei Einfluß auf die Frage der Voll82

Liberian Eastern Timber Corporation (Letco) v. The Government of the Republic of Liberia, 650 F. Supp. 73, ICSID Rev.-FILJ 3 (1987), 188ff.; aff d: 854 F.2d 1314 (2d Cir. 1987); siehe auch S.A.R.L. Benvenuti et Bonfant c. Gouvernement de la République du Congo (§ 4, Fn. 81), Clunet 108 (1981), 843, 845; Société SOABI c. Etat du Sénégal (§ 4, Fn. 81), Clunet 118 (1991), 1005; Broches, Α., RdC 136 (1972-11), 331-410 (493); ders., YCA XVIII (1993), 627-715 (703); Delaume, G., AJIL 75 (1981), 784-819 (816); ders., AJIL 77 (1983), 784-803 (791); ders., Rev. arb 1983, 143-161 (156); ders., IntL 17 (1983), 687-698 (695); ders., AJIL 79 (1985), 319-346 (343); ders., in Lew, J. D. M. (ed.), Contemporary Problems ..., S. 313-331 (317); ders., in Law and Practice of Transnational Contracts, S. 387; ders., Recognition and Enforcement of State Contract Awards in the United States: A Restatement, AJIL 91 (1997), 476-^89 (485); Giardina, Α., RCDIP 71 (1982), 273-293 (288); Langkeit, J., S. 96ff.; Laviec , J.-P., S. 274; Regli, J.-P., S. 163; Rensmann, Τ., S. 271. 83 Vgl. Judge Weinfeld in Letco v. Liberia (§ 4, Fn. 82), ICSID Rev.-FILJ 3 (1987), 188, 190: „Liberia, as a signatory to the Convention, waived its sovereign immunity in the United States with respect to the enforcement of any arbitration award entered pursuant to the Convention ... Beachte nunmehr § 1605 (a) (6) (Β) FSIA (§ 4, Fn. 14); siehe auch Société SOABI c. Etat du Sénégal, (§ 4, Fn. 81): arbitrale y yAttendu, cependant, que Vétat étranger qui s'est soumis à la jurisdiction a, par la-mème, accepté que la sentence puisse ètre revètue de l'exéquatur lequel ne constitue pas, en lui-mème, un acte d' execution de nature à provoquer Vimmunité d'exécution de Γ Etat considéré 84 Vgl. Letco v. Liberia (§ 4, Fn. 82), ICSID Rev.-FILJ 3 (1987), 188 (191) und Letco v. The Government of The Republic of Liberia, 659 F. Supp. 606 (D.D.C.

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§ 4 Staatenimmunität und private Schiedsgerichtsbarkeit

Streckung85. Ob Vollstreckungsimmunität die Zwangsvollstreckung aus einem nach dem WBÜ erlassenen Schiedsspruch verhindert, muß gemäß Art. 55 WBÜ allein von den Immunitätsgesetzen der betreffenden Mitgliedstaaten entschieden werden. Dennoch wird ein privater Investor durch diese Regelung nicht rechtlos gestellt. Das WBÜ enthält ein System von Sanktionen, welches die Vollstreckung von ICSID-Schiedssprüchen auch dann sicherstellt, wenn der Schuldnerstaat ihre Befolgung zunächst ablehnt 86 . In einem solchen Fall kann der private Investor gemäß Art. 27 Abs. 1 WBÜ diplomatischen Schutz seines Heimatstaates in Anspruch nehmen 87 . Des weiteren verstößt ein Schuldnerstaat, der einen ICSID-Schiedsspruch nicht beachtet, gegen seine völkerrechtliche Verpflichtung aus Art. 53 Abs. 1 WBÜ. Folglich kann der Heimatstaat des Investor den Fall als eine Streitigkeit, welche die Anwendung des Übereinkommens betrifft, gemäß Art. 64 WBÜ dem Internationalen Gerichtshof (IGH) unterbreiten 88 . Schließlich drohen einem

1987), ICSID Rev.-FILJ 3 (1987), 161 ff. In beiden Fällen scheiterte die Vollstrekkung des /GS/D-Schiedsspruches am hoheitlichen Charaker der Vollstreckungsobjekte; so auch im Benvenuti ν. Bonfant-Fall, ILM 20 (1981), 881. Die ICSID-Musterschiedsklausel sieht daher einen ausdrücklichen Verzicht auf die Immunität in der Zwangsvollstreckung vor, vgl. ICSID Model Clauses, Doc. ICSID/5/Rev. (1.2.1993), abgedruckt in ICSID Rev.-FILJ 8 (1993), S. 134ff. (Clause 15). 85 Broches, Α., RdC 136 (1972-11), 331^10 (404); ders., in YCA XVIII (1993), 627-715 (704); Delaume, G., AJIL 75 (1981), 784-819 (817); ders., AJIL 77 (1983), 784-803 (800); ders., in Lew, J. D. M. (ed.), Contemporary Problems ..., S. 313-331 (321); ders., in Etudes de Droit International en l'Honneur de Pierre Lalive, S. 469-482 (471); ders., AJIL 91 (1997), 476-489 (485); Langkeit, J., S. lOOff.; Laviec, J.-P., S. 293; Leboulanger, P., Les contrats entre Etats ..., S. 320; Regli, J.-P., S. 164; Rensmann, T., S. 272; Schlosser, P., Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, RdNr. 349; ders., in Stein/Jonas Kommentar zur ZPO, 21. Aufl., 1994, Band 7 vor § 1044 C,l, RdNr. 48. 86 Broches, Α., Settlement of Disputes Arising out of Investments in Developing Countries, in Broches, Α., Selected Articles ..., S. 458-467 (463); ders., Choice-ofLaw Provisions in Contracts with Governments, in Broches, Α., (ed.), ibid. S. 523532 (529); Delaume, G., Clunet 109 (1982), 775-843 (840); ders., AJIL 77 (1983), 784-803 (800); ders., 3 Arb. Int (1987), 28-75 (43); Hirsch, Μ., S. 25; Regli, J.-P., S. 16; Schlosser, P., in Stein/Jonas, Kommentar zur ZPO, 21. Aufl., 1994, Band 7 vor § 1044 C, 1, RdNr. 48. 87 Delaume, G., Clunet 109 (1982), 775-843 (840); ders., 3 Arb. Int (1987), 2845 (43); Giardina, Α., RDCIP 71 (1982), 273-293 (291); Patzina, von R., Rechtlicher Schutz ausländischer Privatinvestoren gegen Enteignungsrisiken in Entwicklungsländern, Heidelberg 1981, S. 178. 88 Delaume, G., Clunet 109 (1982), 775-843 (841); ders., AJIL 77 (1983), 784803 (802); ders., IntL 17 (1983), 687-698 (696); ders., in Lew, J. D. M. (ed.), Contemporary Problems ..., S. 23-39 (35); ders., in Lew, J. D. M. (ed.), ibid., S. 313331( 321); ders., 3 Arb. Int (1987), 28-45 (43); Giardina, Α., RCDIP 71 (1982), 273-293 (292); Hirsch, M., S. 25; Patzina, von R., S. 178.

C. Immunität vor staatlichen Gerichten

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erfüllungsunwilligen Staat negative Konsequenzen bei der Vergabe zukünftiger Kredite durch die Weltbank 89 . Alle diese Sanktionen gewährleisten, daß /CS/D-Schiedssprüche auch ohne Zwangsvollstreckungsmöglichkeit von Schuldnerstaaten befolgt werden. 2. Europäisches Übereinkommen über die Staatenimmunität Am 16. Mai 1972 wurde das Europäische Übereinkommen über die Staatenimmunität (EÜSt) einschließlich Zusatzprotokoll zur Zeichnung aufgelegt 9 0 . Es regelt den Einfluß einer Schiedsvereinbarung auf die Staatenimmunität in Art. 12 Abs. 1 EÜSt: „Unterwirft sich ein Vertragsstaat bezüglich einer Streitigkeit, die in einer Ziviloder Handelssache entstanden ist oder entstehen kann, in schriftlicher Form einem Schiedsverfahren, so kann der Staat vor einem Gericht eines anderen Vertragsstaates, auf dessen Hoheitsgebiet oder nach dessen Recht das Schiedsverfahren stattgefunden hat, keine Jurisdiktionsimmunität in Verfahren beanspruchen, die bezogen sind auf: (a) die Wirksamkeit oder Auslegung der Schiedsabrede; (b) das Schiedsverfahren; (c) die Nichtigerklärung des Schiedsspruches, es sei denn, die Parteien hätten in der Schiedsabrede etwas anders vereinbart". Art. 12 EÜSt behandelt daher den Abschluß eines Schiedsvertrages nicht als generellen Verzicht auf Jurisdiktionsimmunität. Die Verzichtswirkung ist vielmehr beschränkt auf gerichtliche Verfahren, die im Zusammenhang mit der Schiedsvereinbarung, dem Schiedsverfahren oder der Aufhebung von Schiedssprüchen stehen. Die Immunität im Verfahren zur Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen wird durch Art. 12 EÜSt nicht eingeschränkt 91 . Nach der Regelung des EÜSt kann ein Staat daher Jurisdiktionsimmunität im Verfahren zur Anerkennung eines gegen ihn gerichteten Schiedsspruchs beanspruchen 92. 89

Giardina, Α., RCDIP 71 (1982), 273-293 (293); Patzina, von R., S. 178. BGBl. 1990, II, S. 35 ff., Text abgedruckt in ILM 11 (1972), 470; die BRD hat das Übereinkommen unterzeichnet, jedoch bisher nicht ratifiziert. 91 Der Explanatory Report on the European Convention on State Immunity and Additional Protocol, Art. 12, No. 51 (S. 21), betont, Verfahren zur Anerkennung und Vollstreckung von Schiedsprüchen unterfielen nicht dem EÜSt; vgl. dazu Langkeit, J., S. 107. 92 Dieser Regelung folgend: Art. 17 /LC-Entwurfs (§ 4, Fn. 17). Der Vorschlag des Special Rapporteur Μ. Ogiso auch die Anerkennung des Schiedsspruches in Art. 17 aufzunehmen (vgl. Third Report on Jurisditional Immunities of States and Their Property, YbILC 1990 II, Part 1, S. 3, 16ff.), wurde von der International Law Commission mit der Begründung verworfen, daß die Anerkennung des Schiedsspruches als erster Schritt des Zwangsvollstreckungsverfahrens angesehen werden 90

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§ 4 Staatenimmunität und private Schiedsgerichtsbarkeit

I I . Rechte einzelner Staaten Nationale Immunitätsrechte sind sehr unterschiedlich entwickelt. In den meisten Ländern fehlt eine gesetzliche Regelung, so daß die Gerichte das Problem der Staatenimmunität durch Entscheidungen von Fall zu Fall lösen müssen 93 . Im Unterschied dazu enthalten z.B. die Rechte der USA und Großbritanniens eine Kodifizierung dieses Rechtsbereiches 94.

1. Recht der USA Das gegenwärtige amerikanische Recht der Staatenimmunität ist im Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) von 1976/1988 verankert 95 . Fünf Merkmale des FSIA sind im Rahmen dieser Untersuchung besonders hervorzuheben: (1) Das Gesetz entzieht der Exekutive die Entscheidung über die Frage, ob ausländischen Staaten Immunität zu gewähren ist und legt die Verantwortung dafür in die Hand der Gerichte 96 .

müsse; siehe Report of the ILC on the Work of ist 42th Session (1 May - 20 Juli 1990), YbILC 1990 II, Part 2, S. 1, 39; ähnlich Sec. 17 des australischen Foreign States Immunities Act (§ 4, Fn. 53). Aus Sec. 17 (2) geht hervor, daß der Immunitätsausschluß in See. 17 (1) sich nicht auf die Vollstreckbarerklärung beziehen soll. 93 So z.B. in Frankreich, in Belgien, in den Niederlanden, in der Schweiz, in Schweden, in Italien und in der BRD. 94 Zu den Rechten anderer Staaten, die auf dem Gebiet der Immunität gesetzgeberisch tätig geworden sind vgl. Langkeit, J., S. 150 (kanadischer SIA von 1982); S. 197 (australischer FSIA 1985); S. 200ff. (Pakistan Sovereign Immunity Ordinance 1981, Singapore Sovereign Immunity Act 1979, South Africa Foreign Sovereign Immunties Act 1981). 95 Public Law 94-583; 28 U.S.C. §§ 1330, 1602-1611, abgedruckt in ILM 15 (1976), 1388-1392, geändert durch Public Law 100-669 vom 16. November 1988, ILM 28 (1989), 398; zu dieser Reform vgl. Berger, K.-P., Internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Staatsimmunität: Die Revision des U.S. Foreign Sovereign Immunities Act, RIW 35 (1989), 956-958; Delaume, G., in Etudes de Droit International en l'Honneur de Pierre Lalive, S. 469-482 (479); ders., AJIL 91 (1997), 476-489 (487); Joly, F., Etats-Unis: Une réforme de 1988 restreint le domaine des immunités des Etats étrangers en matière d'arbitrage, Rev. arb 1990, 607-616; Kahale, G., New Legislation in the United States Facilitates Enforcement of Arbitrai Agreements and Awards Against Foreign States, JIntArb 6 (2) (1989), 57-64. 96 Langkeit, J., S. 129; Schreuer, C., Das US-Gesetz über die Immunität ausländischer Staaten in der Praxis der Gerichte, RIW 31 (1985), 173-187; zur Rechtslage vor Inkrafttreten des FSIA vgl. Langkeit, J., S. 125 ff.

C. Immunität vor staatlichen Gerichten

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(2) Die Immunität wird für nichthoheitliches, kommerzielles Handeln („ι commercial activity ") verweigert 97 , wobei dieser Begriff als regelmäßige wirtschaftliche oder auch als einzelne Wirtschaftsaktion definiert wird 9 8 . Das Gesetz erklärt ausdrücklich, daß für die kommerzielle Natur der Tätigkeit nicht ihr Zweck sondern ihre Art entscheidend ist 9 9 . (3) Ein ausländischer Staat genießt keine Jurisdiktionsimmunität vor Gerichten der Vereinigten Staaten oder des Bundesstaates in einem Fall, in dem die Durchsetzung einer von dem ausländischen Staat mit oder zugunsten einer privaten Partei getroffenen Vereinbarung beantragt wird, nach der die Parteien alle Streitigkeiten, die bezüglich eines genau bestimmten vertraglichen oder nicht vertraglichen Rechtsverhältnisses entstanden sind oder entstehen mögen, einem Schiedsverfahren vorlegen 100 . (4) Ebenso genießt ein ausländischer Staat keine Jurisdiktionsimmunität in einem Fall, in dem die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs, der gemäß einer Schiedsvereinbarung ergangen ist, nachgesucht wird, wenn (A) das Schiedsverfahren in den Vereinigten Staaten stattfindet oder stattfinden haben s o l l 1 0 1 ; (B) die Schiedsvereinbarung oder der Schiedsspruch durch ein Abkommen oder ein anderes völkerrechtliches Übereinkommen geregelt wird oder geregelt werden kann, das für die Vereinigten Staaten in Kraft getreten ist und das zur Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen verpflichtet 102 ; (C) der zugrundelie97

§ 1605 (a) (2) FSIA. Zum Begriff „wirtschaftliches Handeln" vgl. Delaume, G., AJIL 79 (1985), 319-346 (339); Hill, T. H., RabelsZ 46 (1982), 118-164 (155); zur unterschiedlichen Begriffsbestimmung im englischen Recht [§3 (1) UK SIA] vgl. unten, unter § 4, Fn. 114, 115, 116. 99 § 1603 (d) FSIA; vgl. dazu Schreuer, C, RIW 31 (1985), 173-187 (175), Fn. 36 m. w. Nach. 100 § 1605 (a) (6) Abs. 1 FSIA i.d.F. vom 16. November 1988, ILM 28 (1989), 398. Bis zur Einführung von § 1605 (a) (6) in den FSIA haben amerikanische Gerichte den Immunitätseinwand bei gerichtlichen Hilfs- und Kontrollmaßnahmen in Schiedsverfahren nach der allgemeinen Verzichtsklausel in § 1605 (a) (1) FSIA beurteilt; siehe American Law Institute, Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States (1987), § 456 (2) (b) mit Comment d) and Reporter's Note 3; eingehend zum amerikanischen Fallrecht bezüglich des Verzichts auf Jurisdiktionsimmunität und dessen territorialen Reichweite siehe Langkeit, S. 13Iff. 101 § 1605 (a) (6) Abs. 2 (A) FSIA i.d.F. vom 16. November 1988. 102 § 1605 (a) (6) Abs. 2 (B) FSIA i.d.F. vom 16. November 1988; vgl. dazu United States District Court of Columbia, Entscheidung vom 22. März 1995, Creighton Ltd. c. The Government of the State of Qatar, YCA XXI (1996), 751758, wo das UNÜ als ein im Sinne des § 1605 (a) (6) Abs. 2 (B) FSIA Übereinkommen angesehen wurde, welches die USA zur Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen verpflichtet; so auch Seetransport Wiking Trader v. Navimpex Centrala Navala, 989 F. 2d 572, 579 (2nd. Cir 1993), YCA XIX (1994), 812ff.; 98

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§ 4 Staatenimmunität und private Schiedsgerichtsbarkeit

gende Streit, abgesehen von der Schiedsvereinbarung gemäß § 1605 oder § 1607 FSIA durch ein Gericht der Vereinigten Staaten hätte entschieden werden können 1 0 3 oder (D) wenn der ausländische Staat ausdrücklich oder stillschweigend auf seine Immunität verzichtet hat 1 0 4 . (5) Bezüglich der Immunität im Zwangsvollstreckungsverfahren unterscheidet der FSIA Vollstreckung in hoheitlich (objektsbezogene Vollstrekkungsimmunität) und in nichthoheitlich genutztes staatliches Vermögen (nicht objektsbezogene Vollstreckungsimmunität). Objektsbezogener Immunitätsschutz kann nicht durch einen Immunitätsverzicht durchbrochen werden 1 0 5 . Hingegen ist es möglich, daß ein Staat auf seine nicht objektbezogene Vollstreckungsimmunität verzichtet 106 . Die Schiedsvereinbarung wird als ein solcher Verzicht angesehen 107 . Nach der Revision des FSIA von 1988 wird die Vollstreckung internationaler Schiedssprüche erleichtert. Zwar erfordert der FSIA für die Vollstreckung eines Gerichtsurteils gegen den ausländischen Staat weiter, daß das Exekutionsobjekt der kommerziellen Tätigkeit dient, auf welcher der Anspruch beruht 1 0 8 ; bei der Vollstreckung eines Schiedsspruchs wird hingegen kein Nexus mehr zwischen dem in den USA belegenen Vollstreckungsobjekt und dem zugrundeliegenden Rechtsgeschäft verlangt 1 0 9 .

Cargill International S. A. v. M/T Pavel Dybenko, 991 F. 2d 1012, 1018 (2nd Cir. 1993), = YCA XIX (1994), 835 ff.; United States District Court of New York, Entscheidung vom 15. März 1994, Concord Reinsurance Company Ltd. v. Caja Nacional de Ahorro y Seguro, YCA XX (1995), 932-936; Matter of Arbitration Between Chromalloy Aeroservices v. Arab Republic of Egypt, 939 F. Supp. 907, 909 (D.D.C. 1996) = YCA XXII (1997), 1001-1012; Trans Chemical Ltd. v. China National Machinery Import and Export Corp., 978 F. Supp. (1997), 266-314 = YCA XXIII (1998), 995-1019; in Maritime International Nominees Establishment v. Guinea, 505 F.Supp. 141 (D.D.C. 1981) = ILM 1981 (669) wurde aus der Vereinbarung des /CS/D-Schiedsverfahrens ein Verzicht auf die Jurisdiktionsimmunität in den USA gefolgert; vgl. dazu Borris, Ch> Die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit in den USA, Köln 1986, S. 111. 103 § 1605 (a) (6) Abs. 2 (C) FSIA i.d.F. vom 16. November 1988. 104 § 1605 (a) (6) Abs. 2 (D) FSIA i.d.F. vom 16. November 1988 i.V.m. § 1605 (a) (1). 105 Umkehrschluß aus § 1610 (a) FSIA, der einen Verzicht auf Vollstreckungsimmunität nur für nichthoheitlich genutzte Gegenstände zuläßt. 106 § 1610 (a) (1) FSIA. 107 Birch Shipping Corp. c. Embassy of the United Republic of Tanzania, 507 F. Supp. 311, 312 (D.D.C. 1980); zustimmend: Langkeit, J., S. 147. 108 § 1610 (a) (2) FSIA. 109 § 1610 (a) (6) FSIA i.d.F. vom 16. November 1988, vorausgesetzt, daß die Vollstreckung der Schiedsklausel nicht widerspricht; vgl. auch United States Court of Appel, Second Circuit, Entscheidung vom 16. März 1993, Seetransport Wiking

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2. Großbritannien: Der britische State Immunity Act von 1978 Der britische State Immunity Act (SIA) trat am 22. November 1978 in K r a f t 1 1 0 und bestätigte den durch das Trendtejc-Urteil des Court of Appeal 111 eingeleiteten Wandel des englischen Rechts zur restriktiven Immuntätslehre 112 . Jurisdiktions- und Vollstreckungsimmunität unterliegen nach dem SIA zahlreichen Beschränkungen, in deren Rahmen auch eine Schiedsvereinbarung relevant werden kann. Die Jurisdiktionsimmunität eines Staates im Verfahren zur Anerkennung eines Schiedsspruches kann nach drei Vorschriften des SIA ausgeschlossen sein: (1) Ein Schiedsvertrag kann zunächst eine Unterwerfung unter die britische Gerichtsbarkeit im Sinne des § 2 (1) UK SIA bilden 1 1 3 ; (2) Gemäß § 3 (1) U K SIA wird einem Staat ferner keine Jurisdiktionsimmunität für wirtschaftliche Aktivitäten gewährt. Der Begriff wird hier weit definiert und umfaßt nicht nur Verträge über die Lieferung von Waren oder die Leistung von Diensten 114 sowie Kredite und Kreditsicherungen 115 , sondern auch jede andere Tätigkeit, welche der Staat nicht in Ausübung hoheitlicher Gewalt („exercise of sovereign authority") vornimmt 1 1 6 . (3) § 9 (1) UK SIA enthält schließlich eine ausdrückliche Regelung zu Schiedsgerichtsvereinbarungen. Laut dieser Vorschrift genießt ein aus-

Trader Schiffahrtgesellschaft mbH & Co. Kommanditgesellschaft v. Navimpex Centrala Navala und Uzinexportimport, YCA XIX (1994), 812-820. 110 Sovereign Immunty Act 1978, ch. 33 abgedruckt in ILM 17 (1978), 1123. 111 Trendtex Trading Corp. v. Cental Bank of Nigeria [1977] 2 W.L.R. 356 (369, 389). 112 Delaume, G., The State Immunity Act of the United Kingdom, AJIL 73 (1979), 185-199 (185); ders., in Etudes de Droit International en l'Honneur de Pierre Lalive, S. 469^82 (477); Fox, H, ICLQ 37 (1988), 1-29; Herdegen, M., RIW 35 (1989), 329-337 (336); Mann, F.-A., The State Immunity Act 1978, BYIL 50 (1979), 43-62; Ress, G., Entwicklungstendenzen der Immunität ausländischer Staaten, ZaöRV 40 (1980), 217-275. 113 Vgl. auch Oparil, R. J, JlntArb 3 (1986), 61-80 (68); Reymond, C., Rev. arb 1985, 517-542 (525); bereits drei Jahre vor Inkrafttreten des SIA stellte Lord Denning in der Entscheidung Thai-Europe Ltd. v. Pakistan Government [1975] 1 W.L.R. 1485, 1491 in einem obiter dictum fest: „Usually the contract contains an arbitration clause, in which case, of course, there is a voluntary submission to the jurisdiction of the arbitrators and the supervision of them by the courts 114 §3 (3) (a) UK SIA. 1.5 § 3 (3) (b) UK SIA. 1.6 § 3 (3) (c) UK SIA\ die kommerzielle Tätigkeit muß nicht in Großbritannien vorgenommen worden sein, vgl. dazu Delaume, G., AJIL 73 (1979), 185-199 (191).

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§ 4 Staatenimmunität und private Schiedsgerichtsbarkeit

ländischer Staat, der sich einem Schiedsverfahren schriftlich unterworfen hat, vor den Gerichten des Vereinigten Königreichs keine Immunität in Prozessen, die auf das schiedsgerichtliche Verfahren und den Schiedsspruch bezogen sind 1 1 7 . Nach wohl überwiegender Ansicht 1 1 8 schließt diese Formulierung auch die Vollstreckbarerklärung e i n 1 1 9 . Für ihre Anwendbarkeit soll außerdem unerheblich sein, ob das Schiedsverfahren in Großbritannien oder im Ausland durchgeführt worden i s t 1 2 0 . Gemäß § 13 (4) U K SIA kann aus anerkannten Schiedssprüchen die Zwangsvollstreckung in das kommerziell genutzte Vermögen des Schuldnerstaates betrieben werden. Ein Zusammenhang zwischen dem Vollstrekkungsobjekt und der wirtschaftlichen Tätigkeit, auf die sich der durchzusetzende Anspruch stützt, ist nach dem britischen Gesetz 121 nicht erforderl i c h 1 2 2 . Faktisch wird eine Zwangsvollstreckung aber durch die Regelung des § 13 (5) U K SIA erheblich erschwert. Danach genügt eine vom Botschafter des Schuldnerstaates ausgestellte Bescheinigung, um nachzuweisen, daß ein Gegenstand hoheitlich verwendet wird und deshalb der Vollstrekkung entzogen i s t 1 2 3 .

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Vgl. auch die § 9 (1) des UK SIA nachgebildeten § 10 (1) Pakistan State Immunity Ordinance (1981), (§ 4, Fn. 14) und § 10 (1) South Africa Foreign Sovereign Immunity Act (§ 4, Fn. 14). 118 Langkeit, S. 159, Fn. 436 m.w.Nach.; Mann, F.-Λ., BYIL 50 (1979), 4362 (58). 119 Zweifel bei Fox, H., in Lew, J. D. M. (ed.), Contemporary Problems ..., S. 323-331 (326); dies., ICLQ 37 (1988), 1-29 (12); kritisch zu der Regelung auch Schlosser, P., Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, RdNr. 348: die Vorschrift sei international akzeptabel nur unter der Voraussetzung, daß es sich um Verfahren über Angelegenheiten de iure gestionis handelt. 120 Langkeit, J., S. 160 m.w.Nach.; Mann, F.-A., BYIL 50 (1979), 43-62 (58); von Mehren, A. T./Croff, C., in Aksen, G./von Mehren, R. B. (eds.), International Arbitration ..., S. 67-109 (82); a.A. Oparil, R. ]., JIntArb 3 (1986), 61-80 (75), der sich dabei aber zu stark am amerikanischen Fallrecht orientiert, wo aber durch die Einführung des § 1605 (a) (6) FSIA das Problem der territorialen Reichweite eines Immunitätsverzichts auf Jurisdiktionsimmunität durch die Unterzeichnung einer Schiedsklausel gelöst wurde; ähnlich Fox, H., ICLQ 37 (1988), 1-29 (14), die ebenfalls mit einer Analogie zum amerikanischen Recht argumentiert. 121 Im Gegensatz etwa zu § 1610 (a) (2) FSIA. 122 Grundsätzlich können Schiedssprüche daher in das gesamte Vermögen eines Staates, das in Großbritannien belegen ist und wirtschaftlichen Zwecken dient, vollstreckt werden; vgl. Bernini, G./van den Berg, Α., in Lew, J. D. M. (ed.), Contemporary Problems ..., 359-373 (367); Delaume, G., AJIL 73 (1979), 185-199 (194ff.); Trooboff, O., RdC 200 (1986-V), 235-373 (391); „Wirtschaftliche Zwecke" im Sinne des § 13 (4) UK SIA definiert § 17 UK SIA als „ ... purposes of such transactions or activities as are mentioned in section 3 (3) above ...". 123 Kritisch zu dieser Regelung Langkeit, J., S. 161 ff.

C. Immunität vor staatlichen Gerichten

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3. Rechtslage in Frankreich Im Gegensatz zu den USA und Großbritannien besitzt Frankreich kein Gesetz zur Regelung von Immunitätsfragen. Das französische Recht der Staatenimmunität wird daher hauptsächlich durch Entscheidungen französischer Gerichte bestimmt. Diese unterscheiden strikt zwischen Jurisdiktionsund Vollstreckungsimmunität 124 . Nach der französischer Rechtsprechung verzichtet ein Staat durch Unterzeichnung einer Schiedsabrede auf seine Jurisdiktionsimmunität im Exequaturverfahren 125 . Diese Ansicht wird auch von der Rechtslehre überwiegend geteilt 1 2 6 . Der Verzicht wird auch dann als wirksam betrachtet, wenn der vereinbarte Ort nicht in Frankreich liegt 1 2 7 . Dabei wirkt sich der Verzicht 124 Tribunal de Grande Instance de Paris, Entscheidung vom 6. Juli 1970, République Socialiste Fédérale de Yougoslavie c. Société Européenne d'Etudes et d'Entreprises (S.E.E.E.), Clunet 98 (1971), 131 (132) mit Anmerkung Kahn, P.; bestätigt Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 29. Januar 1975, Clunet 103 (1976), 136. Die Entscheidung wurde zwar später aus anderen Gründen aufgehoben [Cour cass., Entscheidung vom 14. Juni 1977, Clunet 104 (1977), 864]. Schließlich erhielt S.E.E.E. das Exequatur nach langjährigen Prozessen aber doch von der Cour de cassation zugesprochen, Entscheidung vom 18. November 1986, Clunet 114 (1987), 120 = ILM 26 (1987), 373; zur Odyssee des Schiedsspruches vgl. unten, unter § 6, D. III. 2., Fn. 234ff. 125 Tribunal de Grande Instance de Paris, République Socialiste Fédérale de Yougoslavie c. S.E.E.E. (§ 4, Fn. 124); Cour d'Appel de Rouen, Entscheidung vom 13. November 1984, S.E.E.E. c. République de Yougoslavie, Rev. arb 1985, 115, mit Anmerkung Delvolvé, J.-L. = Clunet 112 (1985), 473, mit Anmerkung Oppetit, B.; Cour cass., Entscheidung vom 18. November 1986, S.E.E.E., Banque Internationale pour la Reconstruction et le Développement c. Etat Fran£ais, République Socialiste Fédérale de Yougoslavie, Clunet 114 (1987), 120 mit Anmerkung Oppetit, Β = RCDIP 76 (1987), 786 mit Anmerkung Mayer, P., = Rev. arb 1987, 149, mit Anmerkung Delvolvé, J.-L.; Cour cass., Entscheidung vom 11. Juni 1991, Société Soabi c. Etat du Sénégal, Clunet 1991, 1005, mit Anmerkung Gailliard, E. = Rev. arb 1991, 637, mit Anmerkung Broches, A. = RCDIP 81 (1992), mit Anmerkung Lagarde, P. = ILM 30 (1991), 167 mit Anmerkung Delaume, G. 126 Delaume, G., Clunet 108 (1982), 788-811 (809); ders., Introductory Note to Société Européene d'Etudes et d'Entreprises v. Yugoslavia, Cour de cassation, Entscheidung vom 18. November 1986, ILM 26 (1987), 377-378; Delvolvé, J.-L., Anmerkung zu Tribunal de Grande Instance de Paris, Entscheidung vom 8. Juli 1970 und Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 29. Januar 1975, Rev. arb 1975, 334-342 (337); ders., Anmerkung zu Cour cass., Entscheidung vom 18. November 1986, Etat fran9ais c. Société Européene d'Etudes et d'Entreprises (S.E.E.E.) et autres, Rev. arb 1987, 151-156 (152); Goldman, G., Les problèmes spécifiques de l'arbitrage international, Rev. arb 1980, 323-372 (335); Leboulanger, P., Les contrats entre Etats ..., S. 303; Oppetit, B., Clunet 108 (1981), 366 (369); Reymond, C., Rev. arb 1985, 517-542 (525); zu den abweichenden Meinungen vgl. Langkeit, J., S. 167 ff. 127 Delaume, G., Clunet 108 (1982), 788-811 (809). So bejahte z.B. im S.E.E.E.Fall das Tribunal de Grande Instance de Paris [Clunet 98 (1971), 131 (132)] und

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allerdings nur in solchen Verfahren aus, die auf die Schiedsabrede unmittelbar oder mittelbar bezogen sind (z.B. Verfahren zur Anerkennung von Schiedssprüchen) 128. Neben dem Verzicht auf Jurisdiktionsimmunität erkennt die französische Rechtsprechung auch einen Verzicht auf Vollstreckungsimmunität a n 1 2 9 . Allerdings folgern die Gerichte aus dem Verzicht auf Jurisdiktionsimmunität noch keine Preisgabe der Exekutionsimmunität 130 . Letztere müsse zwar nicht ausdrücklich erklärt werden; der Verzichtswille müsse aber unzweideutig und zweifelsfrei feststehen 131 . Schiedsabreden sind von den französischen Gerichten regelmäßig 132 nicht als zureichende Kundgabe eines solchen Willens betrachtet worden 1 3 3 . Von der Immunität sind außerdem nur diejenigen Vollstreckungsobjekte ausgenommen, die im Zusammenhang mit später die Cour de cassation [Clunet 114 (1987), 120 (122)] einen Immunitätsverzicht vor französischen Gerichten, obwohl das Schiedsverfahren in der Schweiz stattgefunden hatte. 128 Entsprechend lehnte es die Cour de cassation [Faure c. Etat Italien, Cour cass., Entscheidung vom 5. Oktober 1965, RCDIP 56 (1967), 158, 159, J.C.P. 1966 II, No. 14831; Sté Transhipping c. Etat du Pakistan J.C.P. 1966 II., No. 14831] im Einklang mit der französischen Rechsprechung ab, eine Schiedsabrede in anderen Verfahren z.B. Klagen aus dem Hauptvertrag, als Verzicht auf Immunität zu werten. 129 Tribunal de Grande Instance de Paris, Entscheidung vom 12. September 1978, Procureur de la République c. Ipitrade, Clunet 106 (1979), 858; Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 21. April 1982, République islamique d'Iran et al. c. Stés Eurodif et Sofidif, Rev. arb 1982, 213. 130 République Socialiste Fédérale de Yougoslavie c. S.E.E.E. (§ 4, Fn. 124), Clunet 98 (1971), 132; République islamique d'Iran et. al. c. Stés Eurodif et Sofidif (§ 4, Fn. 129), Rev. arb 1982, 212 = Clunet 110 (1983), 145 mit Anmerkung Oppetit, B. 131 République islamique d'Iran c. Stés Eurodif et Sofidif (§ 4, Fn. 129); Procureur de la République c. Ipitrade (§ 4, Fn. 129), 858. 132 Procureur de la République c. Ipitrade (§ 4, Fn. 129); Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 26. Juni 1981, Benvenuti et Bonfant S.A.R.L. c. Gouvernement de la République du Congo, Clunet 108 (1981), 843 (846); dem stimmt auch die Literatur überwiegend zu, vgl. Consard, M., La soumission des Etats aux tribunaux internes, Pédone 1996, 336; Fouchard, P./Gailliard, E./Goldman, G., Traité de l'arbitrage commercial international, Litec 1996, No 646; Kahn , Ρ., Clunet 98 (1971), 134 (137); Pingel, /., Les immunités des Etats en droit international, Thèse Paris I 1993, 289; Pingel-Lenuzza, /., Les immunités des Etats en droit fran9ais, DPC I 1996 5, S. 27. 133 Siehe aber eine Entscheidung der Cour d'Appel de Versailles vom 9. Juli 1986, zitiert nach Delaume, G., 3 Arb. Int (1987), 28^5 (38 ff.) und Cour d' Appel de Rouen, Entscheidung vom 20. Juni 1996, Société Bec Frères c. Office des Céréales de Tunisie, Rev. arb 1997, 263, mit Anmerkung Gailliard, E., die eine Schiedsvereinbarung als Verzicht auf Vollstreckungsimmunität werteten; so auch Bourel, P., Rev. arb 1982, 119-168 (140); Oppetit, B., Clunet 110 (1983), 151, 152; ders., La pratique fra^aise en matière d'immunité d'exécution, in: L'immunité d'exécution de l'Etat étranger, Cahiers du Cédin 1988, S. 49, 56.

C. Immunität vor staatlichen Gerichten

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dem durchzusetzenden Anspruch stehen 134 . Die Schiedsabrede wird dann als Verzicht auf das Konnexitätserfordernis angesehen 135 . 4. Rechtslage in der Schweiz Das schweizerische Recht der Staatenimmunität ist durch die Rechtsprechung geprägt worden, da eine gesetzliche Regelung des Problemkreises nicht existiert 136 . Die Frage, ob eine Schiedsvereinbarung nach schweizerischem Recht einen Immunitätsverzicht bilde, ist vom Bundesgericht im Liamco-Urteil 137 ausdrücklich offengelassen 138 und auch im Af/Ms-Urteil 1 3 9 nicht entschieden worden. Doch hat sich die Rechtslehre bereits eingehend mit dem Problem auseinandergesetzt: Die Unterzeichnung einer Schiedsvereinbarung gilt nach einhelliger Ansicht als Verzicht auf Jurisdiktionsimmunität im Verfahren zur Anerkennung von Schiedssprüchen 140. Dagegen kann ein Schiedsvertrag zwar nicht generell, wohl aber bei entsprechender Formulierung im jeweiligen Einzelfall als Verzicht auf Vollstreckungsimmunität betrachtet werden 1 4 1 . Selbst wenn ein solcher Verzicht nicht vorliegt, kann nach schweizerischem Recht die Zwangsvollstreckung in das nichthoheitlich genutzte Vermögen eines Schuldnerstaates erfolgen 142 . Stets muß jedoch nach der Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts eine 134

République islamique d'Iran c. Stés Eurodif et Sofidif (§ 4, Fn. 129), Clunet 111 (1984), 598, 599; vgl. auch Art. 18 (1) (c) ILC-Entwurf (§ 4, Fn. 17). 135 Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 9. Juli 1992, Société Norbert Beyrard France c. République de Cote d'Ivoire, Rev. arb 1994, 133, 135 mit Anmerkung Théry, Ph. 136 Die Schweiz hat zwar das EÜSt ratifiziert [in Kraft seit dem 7. Oktober 1982, dazu Walter, G., IZPR der Schweiz. Ein Lehrbuch, 2. Aufl. 1997/1998, S. 58 ff. m.w.Nach.], das aber mangels allzu großer Verbreitung momentan nur von untergeordneter praktischer Bedeutung ist. 137 BGE 106 (1980), Ia, 142, Entscheidung vom 19. Juni 1980; Jamahirya Arabe Libyenne Populaire et Socialiste c. Libyan American Oil Company (Liamco), Rev. arb 1983, 113-117. 138 Rev. arb 1983, 116. 139 Entscheidung vom 4. Dezember 1985, MINE v. Guinea, ASDI 42 (1986), 69. 140 Bernini, G./van den Berg, Α., in Lew, J. D. M. (ed.), Contemporary Problems ..., 359-373 (364); Blessing, Μ./Burckhardt, Τ., in Recueil de travaux suisses sur l'arbitrage international, S. 107-123 (121); Lalive, P., Note sur la jurisprudence suisse en matière d'immunités des Etats, Clunet 114 (1987), 1000 (1004); Trooboff, O., RdC 200 (1986 V), 234-373 (390). 141 Lalive, P., Clunet 114 (1987), 1000-1008 (1004). Bisweilen wird aber auch vertreten, eine Schiedsabrede bilde im Zweifel einen Verzicht auf Vollstreckungsimmunität, so Bernini, G./van den Berg, Α., in Lew, J. D. M. (ed.), Contemporary Problems ..., 359-373 (364); Lalive, J.-F., Swiss Law and Practice in Relation to Measures of Execution Against the Property of a Foreign State, NYIL 10 (1979), 153-166 (162).

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sog. y yBinnenbeziehung" bestehen 143 , d.h. es müssen Umstände vorliegen, die das Rechtsverhältnis so sehr an die Schweiz binden, daß es sich rechtfertigt, einen fremden Staat vor schweizerischen Behörden zur Verantwortung zu ziehen. Nur bei Vorliegen einer solchen Verbindung mit der Schweiz ist es nach Ansicht des Gerichts zulässig, einem ausländischen Staat im Verfahren zur Anerkennung- und Vollstreckung eines Schiedsspruches Jurisdiktions- und Vollstreckungsimmunität zu gewähren 144 . 5. Bundesrepublik Deutschland: Rechtslage nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Abgesehen von den allgemeinen Regelungen des Art. 25 GG und des § 20 GVG besitzt das deutsche Recht keinerlei gesetzliche Normierung der Immunität ausländischer Staaten. Die Praxis orientiert sich daher hauptsächlich an Entscheidungen des BVerfG, die zu diesem Problemkreis ergangen sind. Bislang ist die Frage, ob ein Staat durch Unterzeichnung eines Schiedsvertrages auf seine Immunität verzichtet, noch nicht durch das BVerfG entschieden worden. Das Gericht hat in einer seiner Entscheidungen lediglich bemerkt, ein Staat könne auf seine Vollstreckungsimmunität in einem Vertrag mit einer Privatperson wirksam verzichten 145 . Es präzi142 Dieser Umstand wird in der Literatur zum Teil mit der Feststellung umschrieben, das schweizerische Recht führe keine strenge Unterscheidung zwischen Jurisdiktions- und Vollstreckungsimmunität durch [so z.B. Bernini, G./van den Berg, Α., in Lew, J. D. M. (ed.), Contemporary Problems ..., S. 359-373 (362); Regli, J.-P., S. 160; Walter, G., in Festschrift zum 30-jährigen Jubiläum des Instituts für Rechtsvergleichung der Waseda Universität, S. 771-787 (784)] oder habe eine weitgehende Gleichschaltung von Jurisdiktions- und Vollstreckungsimmunität vorgenommen [so z.B. Delaume, G., in Law and Practice of Transnational Contracts, § 12.02 (S. 4); Lalive, P., Clunet 114 (1987), 1000-1008]. Diese Haltung des schweizerischen Rechts hat das Bundesgericht in BGE 82 (1956) I, 75 (88) i.S. Royaume de Grèce gegen Banque Julius Bär et Cie. sehr pointiert auf die Formulierung gebracht, daß dort, wo ein Staat von einem schweizerischen Gericht verurteilt werden könne, grundsätzlich auch eine Zwangsvollstreckung möglich sein müsse, da sonst das Urteil zu einer „bloßen Rechtsansicht" degradiert würde. 143 BGE 106 la, S. 142, 148 m.w Nach.; dazu Delaume, G., in Etudes de Droit International en l'Honneur de Pierre Lalive, S. 469-483 (477); Hermann, A. H., in Lew, J. D. M. (ed.), Contemporary Problems ..., S. 250-263 (262); Langkeit, J., S. 182; Rensmann, T., S. 269; Schlosser, P., Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, RdNr. 350; Walter, G., in Festschrift zum 30jährigen Jubiläum des Instituts für Rechtsvergleichung der Waseda Universität, S. 771-787 (784); ders., in IZPR der Schweiz, S. 62 ff. 144 Im Gegensatz zum Recht der Vereinigten Staaten stellt die Tatsache, daß sich der Sitz des Schiedsgerichts in der Schweiz befunden hat, jedenfalls dann keinen ausreichenden territorialen Bezug dar, wenn der Sitz nicht durch die Parteien, sondern das Schiedsgericht bestimmt worden ist, BGE 106 la, S. 150. 145 BVerGE 46, 342 (402).

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sierte jedoch nicht, unter welchen Umständen ein Immunitätsverzicht angenommen werden könne. Die deutsche Rechtslehre vertritt dennoch mehrheitlich die Auffassung, eine Schiedsvereinbarung bedeute grundsätzlich einen Verzicht des beteiligten Staates auf seine Jurisdiktionsimmunität im Verfahren zur Anerkennung eines gegen ihn ergangenen Schiedsspruches 1 4 6 . Was die Vollstreckungsimmunität angeht, so steht die deutsche Rechtslehre auf dem Standpunkt, die Unterzeichnung einer Schiedsabrede sei grundsätzlich nicht als Verzicht auf den objektsbezogene Vollstreckungsschutz zu betrachten 147 . Bezüglich des nichthoheitlichen Vermögens kann ein Schiedsvertrag nach Ansicht mancher Autoren jedoch durchaus als Verzicht auf Exekutionsimmunität gelten 1 4 8 . Dies stehe auch im Einklang mit der Rechtsprechung des BVerfG zur Zwangsvollstreckung aus Urteilen über nichthoheitliche Tätigkeiten eines Staates 149 . Nach dieser Rechtsprechung ist die Zwangsvollstreckung aus Titeln über acta iure gestionis in das nichthoheitlichen Zwecken dienende Vermögen des Staates grundsätzlich zulässig. Daraus sei nach diesen Autoren zu folgern, daß auch Schiedssprüche, die über acta iure imperii ergangen sind, in nichthoheitlich genutztes Vermögen vollstreckt werden können. 6. Zusammenfassende Bemerkungen zu den Rechten der einzelnen Staaten Die Regelungen nationaler Rechte zur Frage der Immunität im Anerkennungs· und Vollstreckungsverfahren weisen zum Teil erhebliche Unterschiede auf. Allen Rechten ist indessen das Bestreben gemeinsam, privaten Gläubigern zur Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen zu verhelfen. So wird einhellig eine Schiedsvereinbarung als Verzicht auf die Jurisdiktionsimmunität im Anerkennungsverfahren eines Schiedsspruches angesehen 150 . Im Bereich der Vollstreckungsimmunität bestehen durchweg 146

Böckstiegel, K.-H., Arbitration and State Enterprises, S. 39; wohl auch Schlesinger, R. B./Gündisch, H.-J., Allgemeine Rechtsgrundsätze als Sachnormen in Schiedsgerichtsverfarhen - Ein Beitrag zur Theorie der Entnationalisierung von Verträgen, RabelsZ 28 (1964), 4-46 (17); einschränkend Schlosser, P., Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, RdNr. 349; Nachweise auch bei Nagel, HJGottwald, P., RdNr. 24. 147 Böckstiegel, K.-H., Der Staat ..., S. 240; von Hoffmann, B., in Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, S. 35-70 (55); zahlreiche Nachweise bei Langkeit, J., S. 196, Fn. 665. 148 Langkeit, J., ibid. Fn. 666. 149 BVerGE 46, 342 (364). 150 § 1605 (a) (6) USA FSIA i.d.F. vom 16. November 1988, ILM 28 (1989), 398 (§ 4, Fn. 102ff.); §9 UK SIA 1978, (§ 4, Fn. 14); so auch § 10 Pakistan State Immunity Ordinance 1981 (§ 4, Fn. 14); § 11 Singapore State Immunity Act 1979 9 Theodorou

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größere Regelungsunterschiede als bei der Jurisdiktionsimmunität. Das britische 1 5 1 und das deutsche 152 Recht gewähren nur objektsbezogene Vollstrekkungsimmunität, d.h. sie schützen allein hoheitlich genutztes Vermögen eines ausländischen Staates, gestatten jedoch die Vollstreckung in Eigentum, das nichthoheitlichen Zwecken dient. Nach diesen Rechten gilt eine Schiedsvereinbarung grundsätzlich nicht als Verzicht auf den - ohnehin nur objektsbezogenen - Vollstreckungsschutz. Andere Rechte hingegen machen die Zulässigkeit einer Zwangsvollstrekkung nicht nur davon abhängig, daß die betroffenen Vermögensobjekte für nichthoheitliche Aufgaben eingesetzt werden, sondern stellen zusätzliche Voraussetzungen auf. So verlangen das amerikanische 153 und das französische 1 5 4 Recht, daß ein Zusammenhang zwischen potentiellen Vollstrekkungsobjekten und durchzusetzendem Anspruch bestehe. Nach der Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts wird für den Immunitätsausschluß bei der Anerkennung und Vollstreckung eines Schiedsspruches eine „(genügende Binnebeziehung" zum Schweizer Hoheitsgebiet vorausgesetzt 1 5 5 . Erfordernisse dieser Art werden jedoch als verzichtbar angesehen. Bei der Vollstreckung internationaler Schiedssprüche wird nach der 1988 Revision des amerikanischen FSIA 156 kein Nexus mehr zwischen Vollstrekkungsobjekten und durchzusetzendem Anspruch verlangt.

III. Schiedsabrede als Verzicht auf Jurisdiktions- und Vollstreckungsimmunität· Meinungsstand in der Literatur Die ganz überwiegende Ansicht in der Literatur betrachtet die Unterzeichnung einer Schiedsabrede als Verzicht eines Staates auf seine Jurisdiktionsimmunität im Verfahren zur Anerkennung eines Schiedsspruches 157. (§ 4, Fn. 53); § 10 South Africa Foreign Sovereign Immunity Act 1981 (§ 4, Fn. 14); See. 17 Australian Foreign States Immunities Act 1985, ILM 25 (1986), 715 (§ 4, Fn. 53); siehe auch Art. 17 des /LC-Entwurfs (§ 4, Fn. 17); Art. II Abs. 2 lit. g) der Resolution des Institut de Droit International vom 31. August 1991, (§ 4, Fn. 53); Art. III A 2 (b) /LA-Entwurfs (§ 4, Fn. 18); Art. 1 Abs. 2 (ii) Permanent Court of Arbitration, Optional Rules for Arbitrating Disputes Between Two Parties of Which Only One Is a State, vom 6. Juli 1993, YCA XIX (1994), 338-361. 151 § 13 (4) UK SIA (§ 4, Fn. 14). 152 Meinungsstand der deutschen Rechtslehre oben, unter § 4, C. 5., Fn. 147 ff. 153 § 1610 (a) (2) USA FSIA (§ 4, Fn. 108). 154 Oben, unter § 4, C. II. 3., Fn. 134 ff. 155 Oben, unter § 4, C. II. 4., Fn. 143 ff. 156 § 1610 (a) (6) USA FSIA i.d.F. vom 16. November 1988 (§ 4, Fn. 109). 157 van den Berg , Α., „Auswirkungen auf das schiedsgerichtliche Verfahren und die Vollstreckung von Schiedssprüchen", Referat im Kolloquium der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS) vom 23. April 1996, berichtet bei

C. Immunität vor staatlichen Gerichten

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Unter den Befürwortern dieser Ansicht ist die territoriale Reichweite eines solchen Verzichts jedoch umstritten: So behaupten manche Autoren, der Verzicht wirke nur vor den Gerichten des Landes, in dem das Schiedsverfahren durchgeführt worden sei 1 5 8 . Andere stehen auf dem Standpunkt, der Verzicht sei in allen Staaten gültig, die kraft einer völkerrechtlichen Vereinbarung zur Anerkennung und Vollstreckung des durchzusetzenden Schiedsspruches verpflichtet seien 159 . Nach einer dritten, von der Mehrheit der Autoren vertretenen Auffassung ist eine Schiedsvereinbarung als weltweit geltender Verzicht auf Jurisdiktionsimmunität anzusehen 160 . Letztere Meinung verdient den Vorzug. Dies ergibt sich aus den folgenden Überlegungen: die staatliche Verfahrenspartei muß nicht nur damit rechnen, daß der Schiedsspruch am Sitz des Schiedsgerichts vollstreckt wird. Auch wenn das Schiedsverfahren im territorialen Anwendungsbereich eines Anerkennungs- und Vollstreckungsübereinkommens stattfindet, muß die staatliche Partei erkennen, daß der Schiedsspruch in den Vertragsstaaten anerkannt und vollstreckt werden kann 1 6 1 . Die private Partei muß ihrerseits ohne Rücksicht auf die Immunität des unterlegenen Staates in jedem beliebigen Land die Anerkennung ihres Schiedsspruches erlangen können. Dies ist aus zwei Gründen gerechtfertigt: Einerseits muß die Bindungswirkung eines Schiedsvertrages überall auf der Welt in gleicher Weise beachtet Thorn, Κ., Staatliche Hoheitsmaßnahmen und Schiedsgerichtsverfahren, Beilage 15 zu BB Heft 37/1996, S. 15-17 (16); Bernini, G./van den Berg, Α., in Lew, J. D. M. (ed.), Contemporary Problems ..., S. 359-373 (360, 362); Blessing, Μ./Burckhardt, Τ., in Recueil de travaux suisses sur Γ arbitrage international, S. 107-123 (121); Böckstiegel, Κ.Ή., Arbitration and State Enterprises, S. 39; Delaume, G., Clunet 108 (1982), 788-811 (795 ff., 809); ders., AJIL 75 (1981), 784-819 (816); ders., AJIL 79 (1985), 319-346 (343); 3 Arb. Int (1987), 28-45 (31); ders., JlntArb 4 (1987), 25-43 (36); Delvolvé, J-L, Rev. arb 1975, 334 (337); ders., Rev. arb 1987, 151 (152); Goldman, B., Rev. arb 1980, 323-372 (335); ders., Clunet 112 (1985), 142 (145); Lalive, P., L'influence des clauses arbitrales, RBDI 11 (1975), 570 (579); Leboulanger, P., Les contrats entre Etats ..., S. 302; Luzzatto, R., RdC 157 (1977-IV), 9-120 (93); von Mehren, A. T./Croff, C., in Aksen, G./von Mehren, R. B. (eds.), International Arbitration ..., 67-109 (95); Oparil, R. J., JlntArb 3 (1986), 61-80 (69); Paulsson, J., L'immunité restreinte entérinée par la jurisprudence suédoise dans le cadre de Fexéquatur d'une sentence arbitrale étrangère rendue à l'égard d'un Etat, Clunet 108 (1981), 544-549 (547ff.); Trooboff, Ο., RdC 200 (1986-V), 235-431 (393); zahlreiche Nachweise bei Langkeit, J., S. 204; zu den abweichenden Meinungen vgl. Langkeit, J., ibid, S. 205, Fn. 698. 158 Oparil, R. J., JlntArb 3 (1986), 61-78 (72ff.); Schlosser, P., Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, RdNr. 349; zahlreiche Nachweise bei Langkeit, J., S. 205, Fn. 700. 159 Nachweise bei Langkeit, J., ibid. S. 205, Fn. 701. 160 Nachweise bei Langkeit, J., ibid. S. 206, Fn. 702. 161 Siehe den amicus curiae Schriftsatz der Vereinigten Staaten in Libyan American Oil Company v. Socialist Peope's Arab Jamahirya, abgedruckt in ILM 20 (1981), 162, 163. 9*

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§ 4 Staatenimmunität und private Schiedsgerichtsbarkeit

werden. Anderseits bildet dié Schiedsgerichtsbarkeit dann ein wahrhaft internationales Mittel zur Beilegung von Streitigkeiten, wenn die Anerkennung eines Schiedsspruches nirgends durch die Immunitätseinrede des beteiligten Staates vereitelt werden kann. Noch umstrittener als das Problem der Jurisdiktionsimmunität ist die Frage, ob sich ein Staat mit Hilfe seiner Immunität der Zwangsvollstrekkung aus einem Schiedsspruch entziehen kann. Ein Teil der Lehre steht auf dem Standpunkt, der Abschluß eines Schiedsvertrages könne nicht als Verzicht auf nicht objektsbezogene Vollstreckungsimmunität angesehen werden, weil in einer Schiedsklausel der Wille eines Staates nicht genügend klar zum Ausdruck komme, auf seine Vollstreckungsimmunität zu verzichten 1 6 2 . Nach einer zweiten Ansicht führe die Unterzeichnung einer Schiedsabrede zum Ausschluß der nicht objektsbezogenen Vollstreckungsimmunit ä t 1 6 3 . Einige wenige Autoren schließlich gehen noch einen Schritt weiter und erklären, eine Schiedsvereinbarung müsse als Verzicht auf den Vollstreckungsschutz für hoheitlich verwendetes Vermögen (d.i. objektsbezogene Vollstreckungsimmunität) interpretiert werden 164 . Im Ergebnis ist der Auffassung beizupflichten, die eine Schiedsklausel als Verzicht auf den nicht objektsbezogenen Vollstreckungsschutz betrachtet. Ein Staat genießt nach wohl einhelliger Meinung in der völkerrechtlichen Rechtslehre ausschließlich objektsbezogene Vollstreckungsimmunit ä t 1 6 5 . Wo ein Urteil oder Schiedsspruch gegen einen Staat ergehen kann, muß auch eine Zwangsvollstreckung in sein Vermögen, soweit es nichthoheitlichen Zwecken dient, zulässig sein 1 6 6 . Wird einem Staat aber zusätzlicher, nicht objektsbezogener Vollstreckungsschutz eingeräumt, so ist eine Schiedsabrede grundsätzlich als Verzicht auf diese Art der Exekutionsimmunität anzusehen. Diese Lösung steht auch im langfristigen Interesse aller Beteiligten am internationalen Wirtschaftsverkehr. Wenn ein privater Handelspartner eines Staates die Sicherheit hat, daß ein Schiedsspruch gegen die staatliche Partei zumindest in deren nichthoheitlich genutztes Vermögen vollstreckt werden kann, so wird er eher bereit sein, mit dem Staat in ver162

Nachweise bei Langkeit, JS. 207, Fn. 707 ff. Nachweise bei Langkeit, J., ibid S. 208, Fn. 716. 164 Nachweise bei Langkeit, J., ibid. S. 209, Fn. 718; vgl. auch den Vorschlag von van den Berg in seinem Referat vor der DIS (§ 4, Fn. 157), die Vollstreckungsimmunität im Falle einer Schiedsabrede drastisch einzuschränken und nurmehr bestimmte Vermögensgegenstände auszunehmen. Seine Ansicht stieß bei den Zuhören teilweise auf Widerspruch. Statt dessen wurde vorgeschlagen, im Rahmen des herkömmlichen Tests qualifizierte Nachweise für die hoheitliche Verwendung bestimmter Vermögensgegenstände zu verlangen und sich nicht auf bloße Auskünfte der betroffenen staatlichen Stellen zu verlassen. 165 Seidl-Hohenveldern, /., Völkerrecht, 9. Aufl., RdNr. 1481. 166 Seidl-Hohenveldern, L, Völkerrecht, ibid. RdNr. 1481. 163

C. Immunität vor staatlichen Gerichten

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tragliche Beziehungen zu treten. Das wiederum fördert Entwicklung und Stabilität des internationalen Handels.

IV. Zusammenfassung zur Staatenimmunität Ein Staat kann sich vor einem Schiedsgericht, dessen Jurisdiktion er zuvor in einem gültigen Schiedsvertrag anerkannt hat, in keinem Fall auf seine Immunität berufen. Der Immunitätsausschluß ergibt sich aus den völkerrechtlichen Grundlagen des Immunitätsbegriffs. Die Immunität hat sich als ein Anspruch herausgebildet, der einzig und allein zwischen zwei Staaten und deren Organe besteht. Da ein Schiedsgericht als private, auf vertraglicher Grundlage stehende Einrichtung keinen fremden Staat repräsentiert, kann sich der Immunitätsanspruch nicht gegen das Schiedsgericht richten167. In gerichtlichen Verfahren, welche der Einleitung oder Unterstützung eines Schiedsverfahrens oder der Aufhebung eines Schiedsspruches dienen, ist die allein in Betracht kommende Jurisdiktionsimmunität eines Staates völkerrechtlich ausgeschlossen. Der Abschluß des zugrundeliegenden Schiedsvertrages gilt daher jedenfalls vor den Gerichten am Schiedsort als Immunitätsverzicht 168 . Ein Staat kann sich in den genannten Verfahren also selbst dann nicht auf seine Immunität berufen, wenn das Schiedsverfahren acta iure imperii des Staates betrifft. Im Verfahren der Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen ist zwischen Jurisdiktions- und Exekutionsimmunität zu unterscheiden. Die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruches berührt allein die Jurisdiktionsimmunität eines Staates, bei der Zwangsvollstreckung aus einem Schiedsspruch ist auch die Vollstreckungsimmunität betroffen. Über den Umfang der Staatenimmunität im Exequaturverfahren hat sich noch kein internationaler Konsens gebildet 1 6 9 . Einigkeit besteht nur, daß der Staat in diesem Verfahren keine Immunität genießt, wenn Gegenstand des Schiedsverfahrens acta iure gestionis gewesen sind 1 7 0 oder wenn der Staat ausdrücklich auf seine Immunität verzichtet hat 1 7 1 . Ob die Schiedsvereinba167

Oben, unter § 4, B. II. Oben, unter § 4, B. III. 1., Fn. 52ff. 169 Langkeit, J., S. 79ff.; Rensmann, T., S. 267ff. m.w.Nach. 170 See. 17 (2) i.V.m. See. 11 des australischen Foreign States Immunities Act (§ 4, Fn. 53); § 1605 (a) (6) i.V.m. § 1605 (a) (2) USA FSIA (§ 4, Fn. 102ff.); Cour d'Appel de Rouen, S.E.E.E. c. Banque Mondiale, République de Yougoslavie, Etat Fran9ais, (§ 4, Fn. 125); Höge Raad der Niederlande, Entscheidung vom 26. Oktober 1973, Société Européenne d'Etudes et d'Entreprises en Liquidité volontaire v. Socialist Federal Republic of Yugoslavia, ILR 65 (1984), 360, 361; Gerechtshof s- Gravenhage, Entscheidung vom 28. November 1968, N.V. Cabolent v. National Iranian Oil Company, ILR 47 (1974), 138, 144 ff. 168

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§ 4 Staatenimmunität und private Schiedsgerichtsbarkeit

rung ebenso wie im Aufhebungsverfahren regelmäßig als stillschweigender Immunitätsverzicht gewertet werden kann, wird dagegen nicht einheitlich beurteilt: Nach dem EÜSt m umfaßt der Immunitätsausschluß nur gerichtliche Kontroll- und Unterstützungsmaßnahmen während des Schiedsverfahrens und die Aufhebung des Schiedsspruches 173. In Frankreich 174 , in Schweden 175 , im Vereinigten Königreich 1 7 6 , in den U S A 1 7 7 und in der Bundesrepublik Deutschland 178 wird die Schiedsvereinbarung auch als Verzicht auf die Immunität im Exequaturverfahren angesehen. Der Immunitätsausschluß in diesem Verfahren wird zum Teil zusätzlich von einem Nexus des Schiedsvertrags zum Vollstreckungsforum abhängig gemacht 179 . Die Schiedsvereinbarung wird nicht als Verzicht auf die Immunität im sich der Vollstreckbarerklärung anschließenden Zwangsvollstreckungsverfahren angesehen 180 . Hier bleibt es grundsätzlich bei den allgemeinen Vor-

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See. 17 (2) i.V.m. See 10 des australischen Foreign Sovereign Immunities Act (§ 4, Fn. 53); § 1605 (a) (6) (D) i.V.m 1605 (a) (1) USA FSIA (§ 4, Fn. 102 ff.). Ausdrückliche Verzichtsklauseln finden sich etwa für Schiedssprüche des IranU.S. Claims Tribunals in Art. IV Abs. 3 der Claims Settlement Declaration vom 19. Januar 1981, Iran-U.S. C.T.R. 1 (1981-82), S. 9ff.: ,Any award which the Tribunal may render against either government shall be enforceable against such government in the courts of any nation in accordance with its law"; vgl. auch Ziff. 16 und 17 der General Declaration vom 19. Januar 1981, Iran-U.S. C.T.R. 1 (1981-82), S. 3 ff.; Seerechtsübereinkommen der Vereinigten Nationen, 10. Februar 1982, BGBl. 1994, II, S. 1799, Anlage II, Art. 21 Abs. 2: ,Any final decision rendered by a court or tribunal having jurisdiction under this Convention relating to the rights and obligations of the Authority and of the contractor shall be enforceable in the territory of each State Party." 172 Art. 12 EÜSu oben, unter § 4, C. I. 2. 173 Ihm folgend Art. 17 /LC-Entwurfs (§ 4, Fn. 17) und See. 17 des australischen Foreign Sovereign Immunities Act (§ 4, Fn. 53). 174 Oben, unter § 4, C. II. 3. 175 Svea Court of Appeals, Entscheidung vom 18. Juni 1980, Libyan American Oil Co. v. Socialist Peoplés Arab Republic of Libya, ILM 20 (1981), 893, 895. 176 Oben, unter § 4, C. II. 2. 177 Oben, unter § 4, C. II. 1. 178 Oben, unter § 4, C. II. 5. 179 § 1610 (a) (2) USA FSIA (§ 4, Fn. 108); „ßinnenbeziehungserfordernis" des schweizerischen Rechts, (§ 4, Fn. 143). 180 vgl. Tribunal de Grande Instance de Paris, Entscheidung vom 12. September 1978, Procureur de la République c. S.A. Ipitrade International, Clunet 106 (1979), 857 ff.; Tribunal de Grande Instance de Paris, Entscheidung vom 5. März 1979, Procureur de la République et autres c. Société Liamco et autres, Clunet 106 (1979), 859ff.; Cour cass., Entscheidung vom 14. März 1984, République islamique d'Iran et autres c. Société Eurodif et autres, Clunet 111 (1984), 598 ff. siehe auch Art. 12 Abs. 1 EÜSt, (§ 4, III, A, 2); Art. 17 i.V.m. Art. 18 (1) (a) (ii) ILC-Entwurf (§ 4, Fn. 17); See. 17 des australischen Foreign Sovereign Immunities Act (§ 4, Fn. 53);

D. Souveränität eines Staates und Abschluß eines Schiedsvertrages

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Schriften über die Vollstreckungsimmunität, nach denen - sofern der Staat nicht ausdrücklich auf seine Immunität in der Zwangsvollstreckung verzichtet hat - die Vollstreckung nur in staatliches Eigentum gestattet ist, das nicht hoheitlichen Zwecken dient 1 8 1 . Überdies wird in manchen Staaten 182 zusätzlich vorausgesetzt, daß ein Zusammenhang zwischen potentiellen Vollstreckungsobjekten und durchzusetzendem Anspruch besteht. Im amerikanischen Recht wird nach der Revision des FSIA von 1988 1 8 3 kein sachlicher Zusammenhang zwischen Anspruch und Exekutionsobjekt mehr verlangt. De lege ferenda sollte der Abschluß eines Schiedsvertrages als Verzicht auf Jurisdiktions- und nicht objektsbezogene Vollstreckungsimmunität betrachtet werden. Eine solche Lösung würde der Verläßlichkeit und Effektivität der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit dienen. Die Funktionsfähigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit wiederum stünde im Interesse aller am internationalen Handel Beteiligten also auch im langfristigen Interesse der Staaten selbst.

D. Souveränität eines Staates und Abschluß eines Schiedsvertrages Die Darstellung des Immunitätsproblems wäre unvollständig ohne eine kurze Erörterung der Souveränitätseinrede, die dem Immunitätseinwand in wesentlichen Punkten ähnlich ist. Staaten berufen sich bisweilen auf ihre Souveränität 184 , um die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts zu bestreiten. Dabei lassen sich drei Varianten dieser Einrede unterscheiden.

und § 1605 (a) (6) USA FSIA (§ 4, Fn. 102 ff.), welche die immunitätsausschließende Wirkung der Schiedsvereinbarung auf das Erkenntnisverfahren beschränken, wobei zum Teil die Vollstreckbarerklärung nicht zum Erkenntnisverfahren gerechnet wird. 181 Siehe auch Art. 18 ILC-Entwurf (§ 4, Fn. 17) und die Nachweise zur Staatenpraxis in Sucharitkul, S., Seventh Report on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, YblLC 1985 II, Part 1, S. 21, 23 ff. 182 Frankreich: oben, unter § 4, Fn. 134 ; § 1610 (a) (2) USA FSIA (§ 4, Fn. 108). 183 § 1610 (a) 6) USA FSIA i.d.V. vom 16. November 1988 (§ 4, Fn. 109). 184 Zum Begriff der Souveränität vgl. oben, unter § 4, Α. I., Fn. 7. Richtig verstanden ist die Souveränität nach außen mit dem Begriff der Völkerrechtsunmittelbarkeit gleichzusetzen. Im innerstaatlichen Rechtsbereich entspricht ihr der Begriff der Kompetenzkompetenz, d.h. innerstaatlich liegt die Souveränität bei der Stelle, die für die Änderung der Zuständigkeitsverteilung in diesem Gebiet verantwortlich ist und dabei die höchste Gewalt bildet; vgl. dazu Seidl-Hohenveldern, /., Völkerrecht, 9. Aufl., RdNr. 7, 8.

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§ 4 Staatenimmunität und private Schiedsgerichtsbarkeit

I. Souveränität als Hindernis für den Abschluß eines Schiedsvertrages? Der Staat gibt vor, die Schiedsabrede betreffe Angelegenheiten, die einzig und allein seiner eigenen souveränen Regelungs- und Entscheidungsbefugnis unterlägen. Über solche Fragen dürften folglich nur seine eigenen Organe urteilen. Daher könne der Staat einen Schiedsvertrag in bezug auf diese Angelegenheiten nicht wirksam schließen; die Schiedsabrede sei folglich ungültig, das Schiedsgericht besitze keine Kompetenz. Diese Argumentation ist z.B. im Schiedsverfahren Framatome, S.A. c. Atomic Energy Organisation of Iran (A.E.O.I.) vorgetragen worden 1 8 5 . Schiedsgerichte 186 und Rechtslehre 187 haben solchen Ausführungen jedoch übereinstimmend und überzeugend widersprochen 188 . Die Souveränität sei kein Hindernis für den Abschluß eines Schiedsvertrages, sondern bilde im Gegenteil die Grundlage des Vertragsschlusses 189. Für eine Privatperson gewährleistete der Grundsatz der Privatautonomie, daß sie bindende 185

Clunet 111 (1984), 58 (74) = YCA VIII (1983), 94 (111). Wimbleton-Fall, PCIJ Series No. 1 (1923), S. 25; Exchange of Greek and Turkish Populations, Advisory Opinion vom 21. Februar 1925, PCIJ Series B, No. 10, S. 21; Anglo-Iranian Oil. Co-Fall, ICJ Pleadings 1952, S. 90; RCA v. China, UN Reports of International Arbitral Awards, Vol. 3, S. 1627; Saudi Arabia v. Arabian American Oil Company (Aramco), Schiedsspruch vom 23. August 1958, ILR 27 (1963), 117-233 (152); Sapphire-Fall, ILR 35 (1967), 136-192 (173); Soleh Boneh International Ltd. v. Republic of Uganda and National Housing and Constuction Corporation of Uganda, ICC-Schiedsspruch Nr. 2321/1974, Clunet 102 (1975), 938 (940); Texaco-Schiedsspruch, ILR 53 (1979) 389-512 (471); Framatome-Schiedsspruch, Clunet 111 (1984), 77 = YCAVIII (1983), 113; ICSID- Schiedsspruch vom 30. November 1979, Agip v. Government of the People's Republic of Congo, ILM 21 (1982), 726-739 (735); ICSID- Schiedsspruch vom 20. November 1984, Amco Asia Corporation v. Government of Indonesia, ILM 24 (1985), 1023-1039 (1029); /GS/D-Schiedsspruch vom 25. Februar 1988, Société Ouest-Africaine des Bétons Industrieis (SOABI) v. The Republic of Senegal, YCA XVII (1992), 42-72 (52). 187 David, R., S. 249; Jacquet, J.-M., Clunet 116 (1989-11), 621-690 (661); Lalive, J.-F., Clunet 104 (1977), 319-389 (343); Oppetit, B., Clunet 111 (1984), 37-57 (53); Paasivirta, E., BYIL 60 (1989), 315-350 (334 ff.) mit zahlreichen Nachweisen; ders., Participation of States ..., S. 175ff.; Reymond, C., Rev. arb 1985, 517542 (518); Rubino-Sammartano, M., International Arbitration Law, S. 175: Weil, P., RdC 128 (1969—III), 95-240 (122); ders., Les clauses de stabilisation ou d'intangibilité insérées dans les accords de développement économique, in Mélanges Rousseau 1974, S. 303-328 (324). 188 Vgl. auch Art 9 der Santiago de Compostela Resolution des Institut de Droit International RabelsZ 54 (1990), 160-169 (164), = Rev. arb 1990, 931-936 (934) = YCA XVI (1991), 233-239 (239): ,J)ans les arbitrages entre un Etat, une entreprise d'Etat ou une entité étatique et une entreprise étrangère, la compétence du tribunal ne peut ètre déniée pour des motifs déduits de la souveraineté de Γ Etat"; zur vergleichbaren Problematik bei der Frage der Bindung des souveränen Staates an eingegangene vertragliche Verpflichtungen siehe unter, unten § 7, Β. V. 186

D. Souveränität eines Staates und Abschluß eines Schiedsvertrages

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Vereinbarungen abschließen könne; für einen Staat erfülle die Souveränität diese Funktion 1 9 0 . Dementsprechend beschränkt die Souveränität keineswegs die Fähigkeit eines Staates, Schiedsvereinbarungen zu treffen. Vielmehr vermittelt sie diese Fähigkeit: „Ein souveräner Staat muß ausreichend souverän sein, um ein Versprechen abzugeben, das ihn sowohl nach Völkerrecht als auch nach innerstaatlichem Recht bindet" 191 .

II. Unwirksamkeit des Schiedsvertrages infolge der Unwirksamkeit des Hauptvertrages? Am häufigsten anzutreffen ist eine zweite Variante, in welcher ein Staat behauptet, er habe kraft seiner Souveränität den Hauptvertrag zwischen sich und der privaten Partei gelöst. Da der Hauptvertrag seine Wirksamkeit verloren habe, könne auch die Schiedsabrede keinen Bestand mehr haben. Infolge dessen sei die Zuständigkeit des Schiedsgerichts entfallen. Dieser Begründung bedienten sich z.B. die Regierungen in den Schiedsverfahren Losinger et Cie. S.A. c. Etat Yougoslave 192, Texaco Overseas Petroleum Company and California Asiatic Oil Company ν. The Government of the Libyan Arab Republic 193 und Libyan American Oil Company (Liamco) v. The Government of Libyan Arab Republic 194. Ob und inwieweit die Schiedsvereinbarung vom Bestand des Hauptvertrags unabhängig sein soll, ist zunächst ein Problem der Vertragsauslegung. Es ist denkbar, daß eine Schiedsklausel sich nur auf Fragen der Vertragsabwicklung bezieht und die Rechtslage nach Beendigung des Vertrages im ganzen ihr nicht unterfallen soll. In zahlreichen Schiedsverfahren kam das Schiedsgericht jedoch zum Ergebnis, daß die Schiedsklausel weiter zu verstehen sei 1 9 5 . Die meisten Schiedsklauseln sind umfassend formuliert und schießen auch den Fall des völligen Zusammenbruchs der Vertragsbeziehungen e i n 1 9 6 . Dies entspricht dem Partei willen, insbesondere dem Interesse des ausländischen Investors. Ihm soll das Schiedsgericht gerade in 189 Framatome-Schiedsspruch (§4, Fn. 185), Clunet 111 (1984), 77; Reymond, C., Rev. arb 1985, 517-542 (518). 190 Reymond, C, Rev. arb 1985, 517-542 (519). 191 Soleh Boneh, ICC-Schiedsspruch, (§ 4, Fn. 186), Clunet 102 (1975), 938 (940), Übersetzung durch die Verfasserin; vgl. auch Lord Denning in Rahimtoola v. The Nizam of Hyderab [1958], AC 379, 418: „ ... It is more in keeping with the dignity of a sovereign himself to the rule of law than to claim to be above it ...". 192 PCIJ Ser. C. Nr. 78, 1936 105 ff. 193 Preliminary Award, 27. November 1975, ILR 53 (1979), 389-512 (393 ff.). 194 ILM 20 (1981), 1-87 = Rev. arb 1980, 132-191. 195 So im Fall Lena Goldfields v. Sowjetunion, CornellLQ 36 (1950), 42-53; im Sapphire v. NIOC-Fall, ILR 35 (1967), 136-192 (166).

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§ 4 Staatenimmunität und private Schiedsgerichtsbarkeit

diesem Fall Rückendeckung verschaffen. Für bloße Meinungsverschiedenheiten bei der Vertragsabwicklung könnten auch Schlichtungsklauseln ausreichen. Die Stunde des Schiedsgerichts kommt in der Regel erst, wenn eine weitere Kooperation zwischen den Parteien nicht mehr möglich ist. Ganz generell wird man sagen können, daß Parteien, die durch den Abschluß einer Schiedsvereinbarung den Willen bekundet haben, vertragliche Streitigkeiten den staatlichen Gerichten zu entziehen, dies auch für den Fall wünschen, daß die Vertragsbeziehung gescheitert ist. Damit entspricht es dem Parteiwillen, der Schiedsklausel eine autonome Geltung unabhängig von der weiteren Gültigkeit des Hauptvertrages zu verschaffen (Grundsatz der Autonomie oder Separabilität der Schiedsklausei) 191. Eine solche unabhängige Geltung kommt sicher nicht in Betracht, wenn die Gründe, die zur Unwirksamkeit des Hauptvertrags führen, gleichzeitig die Schiedsvereinbarung treffen: etwa dann, wenn Haupt- und Schiedsvertrag unter betrügerischen Umständen zustandegekommen sind oder wenn es darum geht, ob sich die Parteien bereits abschließend über das Zustandekommen eines Vertrages geeignet haben 198 . Eine isolierte Aufrechterhaltung der Schiedsvereinbarung ist in diesen Fällen nicht mögl i c h 1 9 9 . Ansonsten ist aber kein Grund ersichtlich, weshalb eine Nichtigkeit 196 Vgl. z.B. Art. 90 Abs. 1 des Konzessionsvertrags im Lena Goldfields-Fall, CornellLQ 36 (1950), 42-53 (42); Art. 39 Abs. 1 des Konzessionsvertrags zwischen Sapphire und National Iranian Oil Company (NIOC), ILR 35 (1967), 136-192 (140); Art. 28 Abs. 1 der libyschen Konzessions-Abkommen, zitiert nach Markert, T., S. 82. 197 Schwebel, S. Af., International Arbitration: Three Salient Problems 1987, S. 3. 198 So insbesondere im alten englischen Schiedsrecht [Nachweise bei Barber, Η., 5. 12ff.]; Goldman, B., Rev. arb 1980, 323-372 (331); Markert, T., S. 83; Mayer, P., Anmerkung zu Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 28. November 1989, Compagnie Tunisienne de Navigation (Coruvan) c. Société Comptoir Commercial André und Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 8. März 1990, Coumet és qual. et Ducler c. Société Polar-Rakennusos a Keythio, Rev. arb. 1990, 675; ders., Les limites de la séparabilité de la clause compromissoire, Rev. arb 1998, 359-368; Mezger, E., Anmerkung zu Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 21. Februar 1974, Compagnie Continentale France c. S.A. Le Comptoir Agricole du Pays Bas Normand, Rev. arb 1975, 312-318; Schlosser, P., Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, RdNr. 393, m.w.Nach.; zustimmend Cass. Civ., Entscheidung vom 10. Juli 1990, Société L. et B. Cassia Associés c. Société Pia Investment Ltd., Rev. arb 1990, 851, mit Anmerkung Moitry, J. H. und Vergne, C. = Clunet 119 (1) (1992), 168-176, mit Anmerkung Loquin, E; Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 10. Mai 1994, Sheikh Mahfouz Salem Bin Mahfouz c. Société Al Tayar, Rev. arb 1996, 66—71 ; Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 6. Juli 1995, Société Pigadis c. Société Prodim, Rev. arb 1997, 85 mit Anmerkung Derains, Y.; Courn d'Appel de Paris, Entscheidung vom 14. November 1996, Gemifex c. Transgrain, Rev. arb 1997, 434 mit Anmerkung Derains, Y.; so auch Art. 6 Abs. 4 Satz 1 der 1998 Arbitration Rules of the International Chamber of Commerce, YCA XXII (1997), 345-370 (351).

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des Hauptvertrages auch eine Unwirksamkeit der Schiedsklausel zur Folge haben sollte. Allein die Möglichkeit, daß es eine Partei in der Hand hat, durch die bloße Behauptung der Unwirksamkeit des (Haupt-) Vertrages ein für den Fall des Rechtsstreits vereinbartes Schiedsverfahren zu verhindern möglicherweise aus rein prozeßtaktischen Gründen - , macht das Prinzip der Autonomie der Schiedsklausel unverzichtbar. Schnelligkeit und Einfachheit der Schiedsgerichtsbarkeit sind sonst nicht mehr gewährleistet 200 . Vor allem die Versuche einiger Staaten, sich von Schiedsverträgen zu lösen, indem sie rückwirkende Gesetze erlassen, die es einem staatlich kontrollierten Unternehmen verbieten, Schiedsklauseln zu vereinbaren, zeigen die Notwendigkeit der Anerkennung des Grundsatzes der Separabilität der Schiedsklausel auf 2 0 1 . Für das deutsche Recht hat der BGH entschieden, daß der Schiedsrichter im Zweifel nach dem Parteiwillen auch über die Gültigkeit des Hauptvertrages zu urteilen hat und daß §139 BGB insoweit nicht anwendbar i s t 2 0 2 . Mit seinem Urteil vom 7. Mai 1963 (Gösset) 203 hat das französische Kassationsgericht den Grundstein gelegt für die Entfaltung eines eigenständigen Rechts der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit: 199 Siehe aber: Cour cass., Entscheidung vom 6. Dezember 1988, Société Navimpex Centrala Navala c. Société Wiking Trader Schifffahrtgesellschaft Mgh., Clunet 117 (1) (1990), 134-141, mit Anmerkung Niboyet-Hoegy, M.-L. (Autonomie der Schiedsklausel im Falle eines noch nicht in Kraft getretenen Haupt Vertrags); so auch Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 14. November 1996, Société Gefimex c. Société Transgrain, Rev. arb 1997, 434 mit Anmerkung Derains, Y.; United States District Court, Entscheidung vom 27. Juli 1995, Belship Navigation, Inc. c. Sealift, Inc. YCA XXI (1996), 799-807 (Aufrechterhaltung der Schiedsklausel eines ab initio nichtigen Vertrags); so auch Harbour v. Kansa [1992] 1 Lloyds Rep. 81; [1993] QB 701; [1996] QB 701 (1996); High Court, Queen's Bench Division, Entscheidung vom 19. Dezember 1997, Westacre Investment Inc. v. Judoimport SDPR Holdings Co. Ltd. et al YCA XXIII (1998), 836-879; sehr umfassend auch Art. 3 des Code Djiboutien de l'arbitrage international, Gesetz 79 vom 13. Februar 1984, ILM 25 (1986), 2ff. = Rev. arb 1984, 533-543. 200 Mayer, P., Mandatory Rules of Law in International Arbitration, 2 Arb. Int 1986, 274-293, 322 (277); Schlosser, P., Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, RdNr. 392; Schwebet, S. M. y Three Salient Problems ..., S. 4. 201 Siehe z.B. Elf Aquitaine Iran v. National Iranian Oil Company, YCA XI (1986), 97, 102-103 (mit Hinweis auf die berühmten Fälle Lena Goldfields [1925] und Losinger & Co. [1936], beide Fälle bei Schwebet, S. M., Three Salient Problems ..., S. 33-37 besprochen). 202 BGHZ 53, 315 = JZ 25 (1970), 730 mit Anmerkung Schlosser, Ρ. = ZZP 83 (1970), 469 mit Anmerkung Münzberg, R.\ bestätigt in BGH, NJW 32 (1979), 2567; BGH, WM 44 (1990), 1301, 1302-1303 und BGH, RIW 37 (1991), 673, 674-675. 203 Cour cass., Entscheidung vom 7. Mai 1963, RCDIP 52 (1963), 615 mit Anmerkung Motulsky, H. = JCP 1963 II. 13405, mit Anmerkung Goldman, B. = Rev. arb 1963, 60 = Gaz. Pal. 1963. II. 39 = Clunet 91 (1964), 82, mit Anmerkung Bredin, J.-D.

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§ 4 Staatenimmunität und private Schiedsgerichtsbarkeit

„In internationalen Schiedsverfahren ist die Schiedsklausel gegenüber dem Hauptvertrag rechtlich völlig selbständig und wird von einer eventuellen Unwirksamkeit des letzteren nicht berührt". Diese Formulierung ist in nachfolgenden Urteilen wiederholt worden. Handelte es sich zunächst nur darum, die Schiedsklausel vor eventuellen Mängeln des Hauptvertrages abzuschirmen 204 , so wurde der Grundsatz der Autonomie später dahin ausgeweitet, daß Hauptvertrag und Schiedsklausel verschiedenen staatlichen Rechtsordnungen unterstellt werden können 2 0 5 ; nachher wurde jede kollisionsrechtliche Beurteilung verworfen 206 . Bestand 204

Cour cass., Entscheidung vom 18. Mai 1971, Société Impex c. Société P.A.Z. Produzione Lavorazione et autres, Rev. arb 1972, 2-9 mit Anmerkung Kahn, P.\ Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 25. Januar 1972, Quijano Aguiero et autres c. Maral Laporte, Rev. arb 1973, 158-164 mit Anmerkung Fouchard, Ρ.; ICC-Schiedsspruch Nr. 1526/1968, Clunet 101 (1974), 915; für interne Schiedsverfahren vgl. Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 8. Oktober 1998, Sam c. Perrin, Rev. arb 1999, 350 mit Anmerkung Ancel, P./Gout, O. 205 Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 19. Juni 1970, Hecht c. Société Buisman's, Rev. arb 1972, 67-76 mit Anmerkung Fouchard, P. = JCP 1971 II. 16927, mit Anmerkung Goldman, B. = Clunet 98 (1971), 833 mit Anmerkung Oppetit, B. = RDCIP 60 (1971), 692 mit Anmerkung Level, P.; Cour cass., Entscheidung vom 4. Juli 1972, Hecht c. Société Buisman's Rev. arb 1974, 89-90 mit Aufsatz Francescakis, P., Le principe jurisprudentiel de l'autonomie de Γ accord compromissoire après Γ arret Hecht de la Cour de cassation, Rev. arb 1974, 67-87 = Clunet 99 (1972), 843 mit Anmerkung Oppetit, B. = RCDIP 63 (1974), 82 mit Anmerkung Level, P.\ Cour cass., Entscheidung vom 14. Dezember 1983, Rev. arb 1984, 483 mit Anmerkung Rondeau-River; Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 20. Januar 1987, Bomar Oil c. Entreprise Tunisienne d'Activité Pétrolière (E.T.A.P), Clunet 114 (1987), 834-964 mit Anmerkung Loquin, E. = Rev. arb 1987, 482, mit Anmerkung Kessedjan, C; Cour cass., Entscheidung vom 4. Dezember 1990, Société ETPM et Ecofisa c. Société Gas del Estado, Rev. arb 1991, 81 mit Anmerkung Fouchard, P.; zur Praxis der IntHK vgl. Dimolitsa, Α., Autonomie et „Kompetenz-Kompetenz", Rev. arb 1998, 305-357 (309, Fn. 9 ). 206 Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 13. Dezember 1975, Menicucci c. Mahieux, Rev. arb 1977, 147-150, mit Anmerkung Fouchard, P. = RCDIP 65 (1976), 507, mit Anmerkung Oppetit, P., = Clunet 104 (1977), 107, mit Anmerkung Loquin, E.; Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 21. Februar 1980, General Maritime Transport Company c. Société Götaverken Arendal A.B., Clunet 107 (1980), 660-676, mit Anmerkung Fouchard, P. = Rev. arb 1980, 524, mit Anmerkung Jeantet, F. Ch. = JCP 1981. II. 19512, mit Anmerkung Level, P.\ Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 9. Dezember 1980, Société Aksa c. Société Narsolor, Rev. arb 1981, 306 mit Anmerkung Jeantet, F. Ch.\ Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 28. November 1989, Compagnie Tunisienne de Navigation (Cotuvan) c. Société Comptoir Commercial André et Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 8. Mai 1990, Coumet ès qual et Ducler c. Société Polar-Rakennuros a Keythio, Rev. arb 1990, 675, mit Anmerkung Mayer, P.; Cour cass., Entscheidung vom 26. Juni 1990, Société Dreistern Werk c. Société Crouzier, Rev. arb 1991, 291, mit Anmerkung Kessedjian, G; Cour cass., Entscheidung vom 25. Juni 1991, Compagnie Tunisienne de Navigation (Cotuvan) c. Société Comptoir Commercial André, Rev. arb 1991, 453, mit Anmerkung Mayer, P.; Cour d'Appel de

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D. Souveränität eines Staates und Abschluß eines Schiedsvertrages

und Wirkung der Schiedsklausel richteten sich danach vorbehaltlich zwingender Regeln des französischen Rechts und des ordre public international allein nach dem gemeinsamen Willen der Parteien, ohne daß das Recht eines bestimmten Staates anzuwenden wäre 2 0 7 . Schließlich wurde das Prinzip der Autonomie der Schiedsklausel durch jenes ihrer Wirksamkeit bei internationalen Schiedsverfahren ersetzt 208 . ΛΛΛ

Λ1Λ

9

1 1

Auch das amerikanische , das deutsche , das englische , das schweizerische 212 , das griechische 213 Recht und die Rechte vieler anderer

Paris, Entscheidung vom 17. Dezember 1991, Société Gatoil c. National Iranian Oil Company, Rev. arb 1993, 281-299, mit Anmerkung Synvet, H.; Cour cass., Entscheidung vom 20. Dezember 1993, Municipalité de Khoms El Mergeb c. Société Dalico, Rev. arb 1994, 116-125 mit Anmerkung Gaudemet-Tallon, H. = Clunet 121 (1) (1994), 432-446, mit Anmerkung Gailliard, und 690-701, mit Anmerkung Loquin , E.; Cour cass., Entscheidung vom 15. Juni 1994, Société Sonidep c. Société Sigmoil, Rev. arb 1995, 88-101 mit Anmerkung Gailliard, E.\ Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 7. Dezember 1994, Société 2000 c. Société Project XJ 220 ITD et autres, Rev. arb 1996 (2), 67-80, mit Anmerkung Jarrosson, C ; Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 20. September 1995, Société Matra Hachette c. Société Reteitalia, Rev. arb 1996, 87-99, mit Anmerkung Cohen, D.; Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 13. Juni 1996, Société KFTIC c. Société Icori Estero et autres, Rev. arb 1997, 251, mit Anmerkung Gailliard, E.; Cour cass., Entscheidung vom 21. Mai 1997, Renault c. Société V 2000, Rev. arb 1997, 537-543, mit Anmerkung Gailliard, E; Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 10. September 1997, Société Chambon c. Société Thomson CSF, Rev. arb 1999, 121, mit Anmerkung Bureau, D.\ so auch ICC-Schiedsspruch Nr. 6840/1991, Clunet 119 (1992), 1030 (1033). 207 Zur Entwicklung des Prinzips der Autonomie der Schiedsklausel in der französischen Rechtsprechung vgl. Dimolitsa, Α., Rev. arb 1998, 305-357 (315); Kessedjan, C, Anmerkung zu Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 20. Januar 1987, Société Bomar Oil c. ETAP, Rev. arb 1987, 482; Loquin, E., Anmerkung zu Cour cass., Entscheidung vom 9. November 1993 und Cour cass., Entscheidung vom 20. Dezember 1993, Clunet 121 (2) (1994), 690-701; Synvet, //., Anmerkung zu Cour d'Appel de Paris, Entscheidung vom 17. Dezember 1991, Société Gatoil c. NIOC, Rev. arb 1993, 281; vgl. auch Mezger, EJBellet, P., L'arbitrage international dans le nouveau code de procédure civile, RCDIP 70 (1981), 611-656 (622): „La Convention d y arbitrage internationale est pour ainsi dire immunisée contre toute atteinte à sa validité, qu'elle provienne de la loi frangaise ou de la loi étrangère motivée par des raisons autres que Celles susceptibles d'affecter les contrats en général". 208 Cour cass., Entscheidung vom 5. Januar 1999, Μ. Zanzi c. J. de Coninck et autres, Rev. arb 1999, 260 mit Anmerkung Fouchard, P. 209 Prima Paint Corp. v. Flood & Conklin MFG. Co. 388 U.S. 395 (1967); SauerGetriebe KG v. White Hydraulixs Inc. 715 F.2d 348, 351 (1983); Lawrence v. Comprehensive Business Service Company, 933 F.2d 1159 (1987), Island Territory of Curasao v. Solitron Devices Inc. 356 F. Supp. 1, 11 (S.D.N.Y 1973); Coleman ν. National Movie-Dine Ine, 449 F. Supp. 945, 948 (D.C. Pa 1978); Information Sciences Ine v. Mohawk Data Science Corp. 43 NY 2d 198 (1978); In re Oil Spill by Amoco Cadiz Off Coast of France, 659 F.2d 789, 794 (7th Cir. 1981); People's

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§ 4 Staatenimmunität und private Schiedsgerichtsbarkeit

Staaten 214 erkennen die Unabhängigkeit der Geltung der Schiedsklausel vom Hauptvertrag an. In den meisten Schiedsordnungen ist der Grundsatz Security Life Insurance Company v. Monumental Life Insurance Company, 867 F.2d 809 (1989); Neal v. Hardee's Food System, Inc. 918 F. 2d, 34, 37 (5th. Cir. 1990); Eastern District of Texas, Entscheidung vom 15. November 1994, YCA XXI (1996), 730-735; Northern District of California, Entscheidung vom 24. Oktober 1996, YCA XVIII (1998), 910-918; Southern District of Texas, Entscheidung vom 28. April 1997, YCA XXIII (1998), 949-955. 210 § 1040 Abs. 1 Satz 2 ZPO n.F. (Gesetz zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts vom 22. Dezember 1997, BGBl. 1997, I, 3224, in Kraft am 1. Januar 1998). 211 Art. 7 des Gesetzes vom 17. Juni 1996, in Kraft getreten am 31. Januar 1997, Rev. arb 1997, 93-156; vgl. dazu Veeder, V.V.Q.C., La nouvelle loi anglaise sur l'arbitrage de 1996: La naissance d'un magnifique éléphant, Rev. arb 1997, 3-27; zum früheren englischen Recht vgl. Gross, P. Q. C, Separability Comes of Age in England: Harbour v. Kansa and Clause 3 of the Draft Bill, 11 Arb. Int (1) (1995), 85-95; Nariman, F. S., Special Features of the Application of Particular Laws Relevant for the Practice of Arbitration in Common Law, in van den Berg, A. (Hrsg.), ICCA Congress Series No 7. Planning Efficient Arbitration Proceedings. The Law Applicable in International Arbitration, ICCA International Arbitration Congress, Vienna 3-6 November 1994, S. 480-493 (483 ff.); Rogers, A. Q. C./Launders, R., Separability - The Indestructible Arbitration Clause, 10 Arb. Int (1994), 77-90. 212 Art. 178 Abs. 3 Schweiz. IPR-G; ATF 88A 105 (1963) und ATF 116 la = Rev. arb 1990, 920 mit Anmerkung Tschanz, P.-Υ . 213 Koussoulis, St., Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in Griechenland, in Gottwald, P. (Hrsg.), Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 405^20 (412, Fn. 33); Nachweise auch bei Dimolitsa, Α., JIntArb 5 (4) (1987), 17-66 (29 ff.); dies., Rev. arb 1998, 305-357 (312). 214 Ägypten: Art. 23 des Gesetzes No 27/1994 vom 18. April 1994, Rev. arb 1994, 763; Algerien: Art. 458 bis 1 des Legislative Decree No 93-09 vom 25. April 1993, YCA XIX (1994), 445; Australien: Codeifa Constructions Pty v. States Rail Authority of New South Wales (1982), 149 CLR 337 at 364; Federal Court of Australia, QH Tours Ltd. v. Ship Design & Management (Australia) Pty Ltd, (1991), 105 ALR 371; Supreme Court of Queensland, Entscheidung vom 29. Oktober 1993, YCA XX (1995), 628-650; Belgien: Art. 1697 § 2 CJ; Canada: §11. 4 Federal Commercial Arbitration Act, vom 10. August 1986, YCA XIII (1988), 393-416; British Columbia Supreme Court, Vancouver, Entscheidung vom 13. September 1991, YCA XVIII (1993), 358-362; China: Art. 5 Revised Arbitration Rules of the China International Economic and Trade Arbitration Commission vom 1. Juni 1994, in Rev. arb 1994, 599; und Art. 19 des Schiedsgesetzes vom 31. August 1994, Rev. arb 1995, 527-534; Italien: Art. 808 Abs. III c.p.c, Corte di cassazione, Entscheidung vom 28. Oktober 1993, YCA XX (1995), 739-741; einen Überblick der Situation in Latin Amerika bietet Naón, G., 5 Arb. Int (2) (1989), 137-172 (150ff.) an; Mexiko: Art. 1432 des Gesetzes vom 22. Juli 1993, Rev. arb 1994, 396; Niederlanden: Art. 1053 Arbitration Act vom 1. Dezember 1986 abgedruckt in Berger, K.-P., International Economic Arbitration 1993, S. 887ff.; vgl. dazu van den Berg, Α., YCA XII (1987), 3-38 (10); Portugal: Art. 21 § 2 des Gesetzes No 31/86 vom 29. August 1986, Rev. arb 1991, 487; Rumänien: Art. 343 § 2 c.p.c geändert durch Gesetz No 59 vom 23. Juli 1993, YCA XX (1995), 592; Rußland: Art. 16 des Gesetzes über die internationale Wirtschaftsarbitrage vom 7. Juli 1993, YCA XIX (1994),

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der Autonomie der Schiedsklausel ausdrücklich niedergelegt 215 . Dies bestätigen auch Art. 3 der Santiago de Compostela Resolution vom 13. September 1989 des Institut de Droit International 216 und Art. 43 der Wiener Vertragskonvention (WVK) 211. Sämtliche Schiedssprüche, die sich mit dem Problem auseinanderzusetzen hatten, gehen ebenfalls von dieser Doktrin aus 2 1 8 . In der Literatur wird

461; Bermuda Court of Appeals, Entscheidung vom 7. Juli 1989, Sojuzneftexsport (S.N.E) v. Joe Oil , YCA XV (1990), 384; Foreign Trade Arbitration Commission at the USSR Chamber of Commerce and Industry, Entscheidung vom 9. Juli 1994, XVIII (1993), 92-110; Schweden: Sec. 3 (1) Draft Arbitration Act, 10 Arb. Int (4) (1994), 407 ff.; AB Norrköpings Trikafabrik v. AB Per Person, NJA 1936, 521; Hermansson v. AB Asfaltbelägginingar, NJA 976, 125; Yemeni: mit Einschränkungen Art. 19 New Yemeni Arbitration Act vom 29. März 1992, vgl. dazu: El-Ahdab, Α., The New Yemeni Arbitration Act, JlntArb 11 (2) (1994), 51-76 (53); Überblick bei Dimolitsa, A., Rev. arb 1998, 305-357 (313ff.) und Gottwald, P., Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, Generalbericht in Gottwald, P. (Hrsg.), Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 3-160 (21, Fn. 140). 215 Art. 21 Abs. 2 Satz 3 der UNCITRAL-KtgcXn, U.N. Doc. A 731/39; 31 UN GAOR Supp. (No. 39), S. 182ff.; Art. 21 Abs. 2 Permanent Court of Arbitration, Optional Rules for Arbitrating Disputes Between Two Parties of Which Only One Is a State, vom 6. Juli 1993, YCA XIX (1994), 388-361; Art. 21 Abs. 2 Satz 2 Permanent Court of Arbitration, Optional Rules for Arbitration Involving International Organizations and States, in Kraft getreten am 1. Juli 1996, YCA XXII (1997), 388-408; Art. 15 Abs. 2 American Arbitration Association Rules, i.d.F. vom 1. April 1997, YCA XXII (1997); 303-319; Art. 6 Abs. 4 Satz 2 der 1998 Arbitration Rules of the International Chamber of Commerce, YCA XVII (1997), 345-370 (351); Art. 9 der Schiedsordnung des Schiedsgerichts in Ljubljana; Art. 2 Pkt. 2 der Schiedsordnung des Schiedsgerichts in Zagreb; § 1 (6) der Schiedsordnung des Schiedsgerichts in Budapest; Art. 14 der Schiedsordnung des Schiedsgerichts in Belgrad; Punkt 1.4 der Schiedsordnung des Schiedsgerichts in Kiew; Art. 26 (2) der Schiedsordnung des Schiedsgerichts in Sofia, berichtet bei Heger, S., Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in Osteuropa, RIW 45 (1999), 481^87 (484); so auch Art. 41 WBÜ; Art. 16 Abs. 1 Satz 2 UNCITRAL-Modellgesetz, U.N. Doc. A/RES/72. 216 Art. 3 der Resolution lautet: „Sauf si la convention d' arbitrage en dispose autrement, les principes généraux suivant s'appliquent: (a) La convention d'arbitrage est autonome par rapport à la relation juridique à laquelle elle se refère'\ RabelsZ 54 (1990), 160-169 (164) = Rev. arb 1990, 931936 (932) = YCA XVI (1991), 233-239 (237). 217 Art. 43 WVK (BGBl. 1985, II, S. 943) lautet: ,JDie Ungültigkeit, Beendigung oder Kündigung eines Vertrages, der Rücktritt einer Vertragspartei vom Vertrag oder seine Suspendierung beeinträchtigen, soweit sie sich aus der Anwendung dieses Übereinkommens oder des Vertrages ergeben, in keiner Hinsicht die Pflicht ei nes Staates, eine in dem Vertrag enthaltene Verpflichtung zu erfüllen, der er auch unabhängig von dem Vertrag auf Grund des Völkerrechts unterworfen ist"\ vgl. auch Art. 70 WVK (BGBl. 1985, II, S. 953: „Folgen der Beendigung eines Vertrags"). 218 Losinger-Schiedsspruch, PCIJ Ser. C. No 78, (1936), S. 105 (110); implizit in Lena Goldfields-Schiedsspruch, (§ 4, Fn. 195); Anglo-Iranian Oil Company Case:

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die Autonomie der Schiedsklausel einhellig befürwortet 219 . Ebenso enthalten zahlreiche Konzessionsverträge eine ausdrückliche Festlegung der Autonomie der Schiedsklausel 220 . Es läßt sich also durchaus rechtfertigen, die Autonomie der Schiedsklausel als allgemeinen Grundsatz des Schiedsverfahrensrechts zu betrachten. 221 Im Falle Lena Goldfields wurde damit der Memorial of the United Kingdom vom 10. Oktober 1951, ICJ Pleadings 1952, S. 119; explizit im Texaco-Schiedsspruch zur Gerichtsbarkeit, ILR 53 (1979), 389512 (408), m.w.Nach.; im Liamco-Schiedsspruch, ILM 20 (1981), 1-87 (40); im Elf Aquitaine v. NIOC-Schiedsspruch, Rev. arb 1984, 401-421 (413ff.) m.w. Nach.; ICC-Schiedsspruch Nr. 7263/1994, YCA XXII (1997), 92-106. 219 Cahier, Ρ., The Strengths and Weaknesses of International Arbitration Involving a State as a Party, in Lew, J. D. M. (ed.), Contemporary Problems ..., S. 241249 (243); Catranis, Α., RIW 28 (1982), 19-27 (20); Cohen-Jonathan, G., L'arbitrage Texaco-Calasiatic contre le Gouvernement Libyen (sentence au fond du 19.1.1977), AFDI 23 (1977), 452-^79 (453); Craig, W. L/Park, W. W./Paulsson, J., International Chamber of Commercial Arbitration, 2nd Edition 1990, S. 67; Derains, Y., Anmerkung zu ICC-Schiedsspruch Nr. 1526/1968, Clunet 101 (1974), 918 (919); Fouchard, P., Anmerkung zu ICC-Schiedsspruch Nr. 2091 vom 14. Mai 1972, Rev. arb 1975, 252-267 (258, 265); Kahn, P., Clunet 109 (1982), 844-909 (850); Lalive, J.-F., Clunet 104 (1974), 319-389 (328); Lalive, P., RBDI 11 (1975), 570-580 (572); ders., Ordre public transnational (ou réellement international) et arbitrage international, Rev. arb 1986, 329-373 (300-301); Markert, T., S. 84; Nußbaum, A, The Arbitration between the Lena Goldfields, Ltd. and the Soviet Government, CornellLQ 36 (1950), 31 ff. (38); Peter, W., Arbitration and Renegotiation ..., S. 274ff. m.w.Nach.; Regli, J.-P., S. 46ff.; Reymond, C, Rev. arb 1985, 517-542 (520); Schlosser, P., Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, RdNr. 392; Schwebel, S. M., Three Salient Problems, S. 1 ff., 35-37; Toope, S. J., S. 64, 70; Weil, P., RdC 128 (1969-III), 95-240 (222ff.); ders., in Mélanges Rousseau, S. 303-328 (325). 220 Die Standardformel im Nahe Osten lautet: „The provisions of this Agreement relating to arbitration shall continue in force notwithstanding the termination of the Agreement so Art. XXIII i des Vertrages zwischen Ägypten/E.G.P.C./Chevron von 1976, zitiert nach Fischer, P./Wälde, T., (§ 1, Fn. 33), Bd. 2, S. 381 ff.; identisch mit Art. 35 Abs. 14 des Vertrages NIOC/MOBIL von 1971, Selected Documents 1971 (§ 1, Fn. 48), S. 87ff.; Art. 29 Abs. 12 des Vertrages INZ/NRAJ von 1968, Selected Documents 1968, ibid. S. 335 ff.; Art. 43 Abs. 12 des Vertrages LIPETCO/AUXERAP von 1968, Selected Documents 1968, ibid. S. 197 ff.; in den iranischen Konzessionsverträgen findet sie sich erstmals in jeweils Art. 39 lit. 12 der „Sechser-Vertrages" des Jahres 1965, Selected Documents, ibid. Band. 4, S. 199. Ebenso ist sie in ERAP-Vertrag des Jahres 1966 (Art. 41 Sektion 12), op. cit. Selected Documents, ibid. Bd. 3, S.171, sowie in den service contract- KonzessionenAREPI und CONOCO des Jahres 1969 ( jeweils Art. 38 Section 12) enthalten. Sie hat auch Eingang in Praxis anderer Staaten gefunden: so beispielsweise Art. 29 Zif. 12 des jordanischen INA-Vertrages vom 8. März 1968, Selected Documents, ibid. Band. 1, S. 24 und Art. 29. 4 des indonesischen ALCOA-Vertrages vom 2. April 1969, Selected Documents, ibid. Band. 1, S. 54; Nachweise auch bei Regli, J.-P., S. 49; Peter W., Arbitration and Renegotiation ..., S. 276. 221 Dimolitsa, Α., JIntArb 5 (4) (1988), 17-66 (29); dies., Rev. arb 1998, 305357 (311); Goldman, B., Rev. arb 1980, 323-372 (330); Leboulanger, P., Les con-

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Einwand der Sowjetunion, die Gerichtsbarkeit des Schiedsgerichts sei aufgrund der Kündigung des Vertrags entfallen, zu Recht zurückgewiesen. Eine Behandlung der Frage nach sowjetischem Recht hätte im übrigen nicht zu einem anderen Ergebnis geführt, denn gerade dieses Recht zeichnete sich durch eine besonders strenge Bindung an Schiedsklauseln aus 2 2 2 .

III. Aufkündigung der Schiedsabrede kraft Souveränität? In einer dritten Variante erklärt der Staat, er habe die Schiedsvereinbarung durch einen souveränen Hoheitsakt, z.B. einen Akt der Gesetzgebung oder der Verwaltung, aufgekündigt. So verfügte die Regierung von Bangladesh im Schiedsverfahren Société de Grands Travaux de Marseille (S.G.T.M) c. East Pakistan Industrial Development Corporation (E.P.I.D.C) 223 per Erlaß, Schiedsabreden des Staatsunternehmens E.P.I.D.C. seien nichtig. Die Souveränität wurde hier von Bangadesh als Recht zur nachträglichen Auflösung des Schiedsvertrages verstanden. Mit derselben Argumentation versuchte auch die griechische Regierung, die Wirksamkeit von Schiedsklauseln in Verträgen zwischen dem griechischen Staat und einem Privatunternehmen 224 kraft Art. 12 § 2 der Rechts Verordnung 1701/ 1987 für beendet zu erklären 225 . Im Falle einer durch Gesetzgebung vollzogenen Aufkündigung des Schiedsvertrags, reicht die Berufung auf den Grundsatz der Autonomie der Schiedsklausel nicht aus 2 2 6 . Die Schiedsklausel soll durch den staatlichen Akt gerade durchbrochen werden und die objektive Schiedsfähigkeit des trats entre Etats ..., S. 249 m.w.Nach.; Regli, J.-P., S. 51; Peter, W., Arbitration and Renegotiation ..., S. 275; ICC-Schiedssprüche Nr. 1512/1967, YCAV (1980), 171; Nr. 2694/1977, Clunet 105 (1978), 985: „material rule of the law of international commerce Nr. 5485/1985, YCA XIV (1989), 156, 160 : „general principle of international commercial arbitration 222 Nußbaum, CornellLQ 36 (1950), S. 36ff.; a. A. Veeder, V. V., The Lena Goldfields Arbitration: The Historical Roots of Three Ideas, ICLQ 47 (1998), 1Al-192 (785). 223 ICC-Schiedsspruch Nr. 1803/1972; Auszüge des Schiedsspruches sind in YCAV (1980), 179ff. abgedruckt. 224 Art. 33 des Vertrages vom 14. Juni 1975 zwischen: The Greek and Oceanic Exploration of Greece, Hellenic Oil Company, Wintershall Aktiengesellschaft und White Shield Greece Oil Company Inc., ratifiziert durch Rechtsverordnung 98/ 1975; vgl. dazu Dimolitsa, Α., JlntArb 5 (4) (1987), 17-66 (30). 225 Vgl. dazu Bencheneb, Α., La contrariété à la convention européenne des droits de rhomme d'une loi aneantissant une sentence arbitrale, Rev. arb 1996, 3-12; Dimolitsa, Α., JlntArb 5 (4) (1987), 17-66 (30ff.); siehe auch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 9. Dezember 1994, Raffineries Grecques Stran et Stratis Andreadis c. Grèce, Rev. arb 1996, 105-114 = Series Α., Nr. 301-B, S. 61 ff. = Human Rights Law Journal 15 (1994), 432ff. 10 Theodorou

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Streites entfällt damit nachträglich nach der für die Beurteilung zuständigen Rechtsordnung. Ob das Autonomie-Prinzip überhaupt gegenüber hoheitlichen Eingriffen gilt, ist nicht so eindeutig. Als allgemeiner Rechtsgrundsatz läßt sich wohl nur die Autonomie gegenüber einer privatrechtlichen Beendigung des Vertrages nachweisen. Kein Staat ist außerdem verpflichtet, sein Recht stets in jeder Weise den allgemeinen Rechtsgrundsätzen anzupassen, so daß der Charakter des Autonomie-Prinzips als allgemeiner Rechtsgrundsatz für sich genommen nicht weiterhelfen würde. Anders verhält es sich allerdings mit der Frage der fehlenden Völkerrechtskonformität einer solchen Maßnahme. Die Notwendigkeit der Orientierung an der Rechtsordnung des Konzessionsgebers für die Frage der Schiedsfähigkeit wird im nachfolgenden Paragraph mit völkerrechtlichen und verfassungsrechtlichen Erwägungen begründet 227 . Ist jedoch die Beendigung der Schiedsfähigkeit durch den Konzessionsgeber selbst völkerrechtswidrig, so besteht kein Grund, dessen Rechtsordnung anzuwenden. Dies gilt vor allem dann, wenn der Schiedsrichter von den Parteien ausdrücklich auch mit der Anwendung von Völkerrecht beauftragt wurde, wie in den libyschen Streitfällen 228 . Aber auch sonst könnte ein Schiedsrichter die Anerkennung völkerrechtswidriger Eingriffe als dem internationalen ordre public widersprechend ablehnen 229 . Das libysche Gesetz, durch das unter anderem Texaco und Liamco verstaatlicht wurden, enthielt die Bestimmung, nach der die Entschädigung für die Enteignung von einem vom Ölministerium zu ernennenden Komitee festzusetzen sei 2 3 0 . Rechtsmittel gegen die Verstaatlichung waren dagegen überhaupt nicht vorgesehen. Entsprechend diesem Gesetz lehnte Libyen jede Mitwirkung in den Schiedsverfahren ab. Ähnlich verhielt es sich im Falle Elf Aquitaine v. NIOC. Allerdings erfolgte die Ungültigerklärung der Konzession im Jahre 1980 unter Berufung auf ein dem Vertrag vorherge226 Dimolitsa, Α., JIntArb 5 (4) (1987), 17-66 (35); Jacquet, J.-M., Clunet 116 (1989-11), 621-690 (665); Markert, T., S. 85; a.A. de Aréchaga, E. 7., in Hossain, K. (ed.), Legal Aspects ..., S. 220-233 (229). 227 Vgl. dazu unten, unter § 5, A. III. 228 Zur Bindung des Schiedsrichters an die Wahl des Völkerrechts siehe unten, unter § 8, A. II. 229 Derains, Y., Le Statut des usages de commerce international devant les juridictions arbitrales, Rev. arb 1973, 122-149; Lalive, P., Rev. arb 1986, 329-373 (300301); ders., Transnational (or Truly International) Public Policy in Sanders, P. (Hrsg.), ICCA Congress Series No 3, New York 6-9 Mai 1986, S. 257-318 (295296); Schlosser, P., Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, RdNr. 430. 230 Art. 5 des Gesetzes über die Verstaatlichung von BP, Selected Documents 1971 (§ 1, Fn. 48), S. 183ff.; Art. 2 des allgemeinen Gesetzes, Selected Documents 1973 (§ 1, Fn. 48), S. 155 ff.

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hendes Gesetz von 1951 2 3 1 . Dieser Einwand war also nach der hier vertretenen Auffassung beachtlich. Er war aber wenig überzeugend, da die Konzession von Parlament und Schah ratifiziert worden war und ihr deshalb als lex posterior und lex specialis der Vorrang gebührte. Der Iran hatte den Vorrang des Gesetzes von 1951 auch erst durch ein neues Gesetz von 1980 festgeschrieben. Es handelte sich also um einen späteren Eingriff, der nur politisch unter Berufung auf die Mossadegh-Zeit gerechtfertigt wurde. Diese spätere Aufhebung der Schiedsklausel durch Libyen und den Iran könnte gegen das völkerrechtliche Verbot des „déni de justice" verstoßen. Das Verbot der Rechtsverweigerung verbietet, daß ein Gaststaat Ausländern den Zugang zu den zuständigen gerichtlichen Organen verweigert 232 . Ob dieses Verbot auch für die Verweigerung der vereinbarten schiedsgerichtlichen Beilegung von Streitigkeiten gilt, wird nicht allzu häufig diskutiert 2 3 3 , dann aber meist bejaht 2 3 4 . Im Bereich der durch völkerrechtlichen Vertrag begründeten Schiedsgerichtsbarkeit ist eindeutig anerkannt, daß kein Staat sich seinen Verpflichtungen entziehen kann 2 3 5 . Für das WBÜ bestimmt dies Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ausdrücklich 236 . Daraus folgern Schiedsgerichte und 231 Text des Gesetzes von 1980 und der darauf gestützten Ungültigerklärung im Schiedsspruch, (§ 4, Fn. 218), Rev. arb 1984, 401^21 (404ff.). 232 Siehe die Darstellung bei Garcia Amador, F. V., The Changing Law of International Claims, Band 1, New York 1984, S. 174; ders., Responsibility of the State for Injuries Caused in its Territory to the Person or Property of Aliens - Measures Affecting Acquired Rights, Yearbook of the International Law Commission 1959, Vol. II, S. 1 ff. 233 Jetzt erstmals ausführlich untersucht und bejaht von Schwebet, S. M., Three Salient Problems ..., S. 61 ff. 234 Ambatielos-Fall, ICJ Rep. 1952, S. 30; Anglo-Iranian-Fall, ICJ Rep. 1952, S. 93; so auch das Memorial der griechischen Regierung in Ambatielos-Fall, R.I.A.A. xii, S. 83 (95) und die UK Submissions im selben Fall, ICJ Rep. 1953, S. 10, 13; vgl. dazu; de Aréchaga, E. J., L'arbitrage entre les Etats et les sociétés étrangères, in Mélanges Gidel, 1961, S. 377ff. (380); Bettems, D., RdNr. 216 e); Dimolitsa, Α., JlntArb 5 (4) (1987), 17-66 (33); Garcia Amador, F. V., Responsibility of the State ..., S. 32: „non fulfilment of the arbitration clause would directly give rise to the international responsibility of the State"', Luzzatto, R, RdC 157 (1977-IV), 9-120 (17, 94); Mann, F.-A., BYIL 42 (1967), 1-37 (26ff.); ders., State Contracts and International Arbitration, in Mann, F.-A. (ed.), Studies in International Law, S. 256-301 (287-291) (ausgenommen den Fall, das staatliche Recht ist die lex arbitri und eine allgemeine, nicht diskriminierende Gesetzgebung hebt die Schiedsklausel auf); Schwebel, S. M., Three Salient Problems ..., S. 71, 117, 127; Weil, P., RdC 128 (1969-III), 95-240 (222); einschränkend Brownlie, /., State Responsibility, Part 1, Oxford 1983, S. 80 m.w.Nach.; nur für den Fall, daß die Schiedsgerichtsbarkeit der einzige offenstehende Rechtsbefehl ist; Nachweise auch bei Markert, T., S. 86. 235 IGH, Fall Ambatielos, ICJ Rep. 1953, 9. 236 Art. 25 WBÜ lautet: ,Jiaben die Parteien ihre Zustimmung erteilt, so kann keine von ihnen sie einseitig zurücknehmen". 10*

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internationale Rechtslehre übereinstimmend 237 , die Souveränität eines Staates könne in keinem Fall die Zuständigkeit eines ICSID-Schiedsgerichtes ausschließen. Demgemäß wies ein Schiedsgericht den Versuch Jamaikas zurück, sich nachträglich einer Schiedsklausel nach dem WBÜ zu entziehen 2 3 8 . Dagegen ist die Rechtslage für den Fall der Aufkündigung einer in einem privatrechtlichen Vertrag enthaltenen Schiedsklausel durch den Staat von der völkerrechtlichen Judikatur nicht so eindeutig geklärt. Der StGH war mit der Rechtssache Losinger zwar mit einem derartigen Fall befaßt, kam aber nicht zu einer Entscheidung, da Jugoslawien das Schiedsgericht dann doch akzeptierte 239 . Im Fall Société Commerciale de Bélgique 240 bestritt Griechenland die Bindungswirkung eines gegen es ergangenen Schiedsspruch nicht, sondern berief sich lediglich auf akute Zahlungsschwierigkeiten, vor welchen die Achtung wohlerworbener Rechte des privaten Vertragspartners weichen müßte 2 4 1 . Insofern ist dieser Fall lediglich ein Indiz dafür, daß die meisten Staaten sich verpflichtet fühlen, Schiedssprüche zugunsten von Privaten zu erfüllen, auch wenn die Schiedsvereinbarung nur in einem Vertrag mit einem Privatpartner enthalten ist. Im Anglo-IranianFall hat der Schiedsrichter Levi Carneiro in der Weigerung Irans, das vertraglich vorgesehene Schiedsgericht einzusetzen, eine Rechtsverweigerung gesehen 242 . Da diese Aussage jedoch in einer abweichenden Meinung enthalten ist - für die Mehrheitsmeinung stellte sich das Problem nicht - ist ihr Wert als Präjudiz gemindert 243 . Demgegenüber ist die Haltung der durch privatrechtlichen Vertrag begründeten Schiedsgerichte eindeutig. Alle drei Schiedssprüche im libyschen Erdölstreit gingen von einer weiteren Bindung Libyens an die 237

Alcoa Minerals of Jamaica, Ine v. Government of Jamaica, ICSIDSchiedsspruch vom 1975, YCA IV (1979), 206-208; Delaume , G. JIntArb 1 (1984), 101-125 (103); ders ., in Law and Practice of Transnational Contracts, S. 363 m.w.Nach.; Herdegen, M., RIW 35 (1989), 329-337 (331); Hirsch, Μ., S. 51; Lalive, P., in Festschirft für Kurt Lipstein, S. 135-155 (149); Langkeit, J., S.73; Laviec, P., S. 264ff.; Leboulanger, P., Les contrats entre Etats ..., S. 248 m.w.Nach.; Markert, T., S. 87; Peter, W., Arbitration and Renegotiation ..., S. 324; Regli, J.-P., S. 51 ff.; Weil, P., RdC 128 (1969-III), 95-240 (223). 238 Alcoa v. Jamaica, /CS/D-Schiedsspruch zur Gerichtsbarkeit vom 6. Juli 1975, YCA IV (1979), S. 206 (Auszüge). In der Sache kam es zu keinem endgültigen Schiedsspruch, da daraufhin eine Einigung erfolgte. 239 PCIJ Series A/B Nr. 66 (1936). 240 PCIJ Series A/B Nr. 78, (1939). 241 Ibid S. 99ff. 242 Anglo Iranian Oil Case, ICJ Rep. 1952, S. 165. 243 Eine ausführliche Analyse der völkerrechtlichen Rechtsprechung bei Schwebet, S. M., Three Salient Problems ..., S. 72ff.

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Schiedsklausel aus 2 4 4 . Die USA hatten sich zuvor in ihren Stellungnahmen zu diesen Verfahren ausdrücklich auf den Standpunkt gestellt, die Weigerung Libyens, sich auf das Schiedsverfahren einzulassen, bilde einen „denial of justice" 245. Im Falle Elf/NIOC erklärte Schiedsrichter Gomard, es sei ein Grundsatz des Völkerrechts, daß kein Staat sich einseitig von einer Schiedsklausel lösen könne 2 4 6 . Diese Auffassung wurde auch im Framatome/A.E.O.I. Schiedsspruch vertreten 247 . Ein unveröffentlichter Schiedsspruch hat seine Gerichtsbarkeit in einem derartigen Fall hilfsweise darauf gestützt, daß die Aufkündigung der Schiedsklausel ein „