Introducción a la filosofía del derecho: derecho natural y justicia material 9974578574

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HANS WELZEL Profesor de la Universidad de Bonn

INTRODUCCIÓN

A LA

FILOSOFÍA DEL DERECHO Derecho natural y Justicia material Traducción del alemán por FELIPE GONZÁLEZ VICEN Catedrático de la Universidad de La Laguna

2005 Julio César Faira - Editor

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ÍNDICE INTRODUCCIÓN .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPÍTULO

1

I

EL DERECHO NATURAL DE LA ANTIGÜEDAD l. 2. 3. 4. 5. 6.

Preliminares del Derecho natural............................ El Derecho natural de la sofistica........................... Sócrates.................................................................. Platón . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aristóteles............................................................... El estoicismo...........................................................

5 9 17 22 30 43

CAPÍTULO II EL DERECHO NATURAL CRISTIANO-MEDIEVAL

1. El tránsito al mundo cristiano: San Pablo y San Agustín................................................................... 59 2. Santo Tomás de Aquino.......................................... 70 3. Juan Duns Escoto .. . .. . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . .. .. .. .. . . . .. . 85 4. Guillermo de Ockham ............................................. 106 5. Los últimos escolásticos y el tránsito a la Edad Moderna .................................................................. 116

CAPITULO III EL DERECHO NATURAL MODERNO

l. 2. 3. 4.

Los fundamentos del Derecho natural moderno ....... Tomás Hobbes .......................................................... Hugo Grocio ............................................................. Samuel Pufendorf.. ..................................................

143 151 163 173

VIII

INTRODUCCIÓN A LA F'rLOSOFIA DEL DERECHO

5. Gottfried Wilhelm Leibniz ........................................ 193 6. Jean Jacques Rousseau ............................. '............. 211

IV EL IDEALISMO ALEMÁN (KANT Y HEGEL) CAPITULO

1. El derrumbamiento del Derecho natural y la pervivencia de sus problemas materiales .......... 219 2. Kant ........................................................................ 225 3. Hegel ....................................................................... 233

CAPÍTULO

V

EL PRESENTE

l. Positivismo y Neokantismo ...................................... 24 7

2. 3. 4. 5.

El marxismo ............................................................ La filosofia de la vida............................................... El existencialismo .................................................... La renovación del Derecho natural y la teología jurídica ....................................................................

257 2 71 282 296

VI OJEADA RETROSPECTIVA CAPÍTULO

¿Qué es lo que queda? ................................................. 319

INTRODUCCIÓN El siguiente estudio histórico sobre el Derecho natural no pretende desarrollar toda la compleja suma de cuestiones que plantea el problema de un Derecho "natural" sino que trata tan solo, en lo esencial, de investigar el motivo principal del Derecho natural, un motivo que podría designarse de la manera más exacta como el problema de la "ética jurídica material". No obstante, este estudio no se limita al fenómeno histórico que se designa a si mismo como "Derecho natural", sino que tiene como objetivo el problema de los principios materiales del recto obrar social, en el centro del cual se encuentra históricamente el Derecho natural. Durante dos milenios, el Derecho natural ha sido el rótulo común bajo el cual se han tratado como un complejo unitario todas las cuestiones éticas y jurídicas, hasta que, en época relativamente reciente, se procedió a separar las unas de las otras, no siempre, hay que decirlo, en propio provecho de ambas. La reunión del Derecho y la Moral en el "Derecho natural" solo fue objetivamente posible, porque, de hecho, los problemas morales y jurídicos se encuentran en una íntima conexión objetiva. La Moral y el Derecho, en tanto que valores del comportamiento práctico, tienen ambos un lado objetivo y un lado subjetivo. El lado objetivo se refiere al contenido, a los fines del obrar moral o jurídico: ¿qué es exigido o permitido moral o jurídicamente? Esta cuestión se refiere al lado "material" de la Moral y del Derecho, y en ella ap~recen unidos íntimamente ambos campos axiológicos. Aquello, en efecto, que es exigido rectamente por el Derecho, no puede ser, por principio, distinto de lo exigido rectamente por la Moral, ya que, en otro caso, se daría una contradicción in-

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/N7R0DUCC/ÓN A LA F'lWSOFIA DEL DERECHO

salvable en los principios fundamentales del comportamiento humano respecto a uno y el mismo objeto ..1.los fines del obrar social-, lo cual haría imposible, en principio, un obrar humano unitario. El problema material del recto obrar social, es decir, de los fines justos del obrar social, tiene, por eso, que plantearse en principio de igual manera para la Moral y para el Derecho. La ética jurídica material -teoría de la justicia- es un sector de la ética social material. Terminológicamente es conveniente reservar para el lado material de la Moral la palabra "ético", ya que la raíz griega designaba, en primera línea, determinados contenidos del obrar, diferenciándolo así ya idiomáticamente del lado subjetivo de la Moral o "moralidad". El lado subjetivo se refiere a la relación de la voluntad con los fines materiales, jurídicos o éticos, del obrar. ¿Qué estructura tiene que revestir el acto moral o jurídico en relación con estos fines? En el dualismo moralidad y legalidad llegan a su máxima divergencia la Moral y el Derecho, al menos en lo que a la actitud íntima del individuo se refiere. ¿Con qué actitud interna tienen que cumplirse los fines materiales ética o jurídicamente rectos? ¿Moralmente o legalmente? Otra es la cuestión respecto al problema de la conciencia, es decir, del conocimiento de los fines justos del obrar. Lo mismo en la Moral que en el Derecho, la persona tiene en este respecto que esforzarse con igual afán en el conocimiento de los fines justos del obrar, y por ello la cuestión de la culpa se plantea, en principio, de forma semejante en la Moral que en el Derecho 1 • La problemática histórica del Derecho natural se concentra en primera línea en torno al problema ético-material del recto obrar social. Es la vieja pregunta de Pilato acerca de la Moral y el Derecho: ¿Qué es lo bueno, qué es lo justo? ¿Hay normas materiales que ofrezcan un criterio firme para su decisión a aquel que tiene que pronunciarse sobre una situación concreta? En la respuesta a estos interrogantes se 1 Cfr. sobre ello mi trabajo "Das Gesinnungsmoment im Rechtn, en la Festschrift für Julius von Gierke, 1950, ps. 290 y ss.

INTRODUCCIÓN

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contienen, a la vez, los fundamentos para una respuesta al problema de la conciencia, mientras que, en cambio, retrocede a segundo plano el problema de la actitud íntima del sujeto, que ha separado históricamente el Derecho y la Moral. En el Derecho natural, por eso, figuran en primer plano, del lado objetivo, el problema ético-material de los fines justos del obrar social, y del lado subjetivo, el problema de conciencia de la posibilidad del conocimiento de aquellos fines. En torno a estos dos problemas se concentra también el presente estudio. El Derecho natural, y con él el problema de la ética jurídica material, han planteado al espíritu humano un cometido que este ha tratado de resolver en un coloquio de dos milenios y medio de duración. Este coloquio no está constituido, ni mucho menos, por una suma confusa de voces que se contradicen o intentan apagarse las unas a las otras, sino que desarrolla, en una polémica objetiva, las posibilidades de solución ya dadas en el tema. La historia del Derecho natural ofrece justamente un significativo ejemplo de la unidad del espíritu histórico, cuando este se encuentra orientado hacia un cometido concreto. La historia del Derecho natural constituye, como se verá con mayor claridad en las páginas siguientes, una continuidad de pensamiento íntimamente conexa, en la que cada generación recibe y desenvuelve como cometido la problemática planteada por las generaciones anteriores. Las páginas siguientes estudian, por eso, también, la historia del Derecho natural como la historia del problema objetivo de una ética jurídica material. Su propósito es menos ofrecer una exposición exhaustiva de cada singularidad histórica, que subrayar la aportación de cada una de ellas al desarrollo y solución del problema de la ética jurídica material.

CAPITULO

1

EL DERECHO NATURAL DE LA ANTIGÜEDAD 1.

PRELIMINARES DEL DERECHO NATURAL

En la idea de un Derecho "natural", la regulación humana de la conducta y el orden natural aparecen radicalmente separados. Aquella no se deriva "orgánicamente" de éste, sino que ambos son tenidos como dos polos distintos, e incluso como una contradicción. La idea del Derecho natural solo pudo desarrollarse en una época de crisis, en la que se había resquebrajado la unidad del mundo del espíritu y en la que se había quebrantado tanto la fe religiosa tradicional como el orden político: en la época de la Ilustración griega, hacia mediados del siglo V antes de Jesucristo, en la época de la sofistica. Los conceptos fundamentales que manejan los sofistas son, sin duda, muy anteriores a ellos, y sus orígenes pueden perseguirse hasta los mismos comienzos de la filosofia griega; pero aquí, sin embargo, ocupan un lugar muy distinto que en la sofistica. Ley y naturaleza, nomos y physis constituían una unidad esencial en la primera época del pensamiento griego; la regulación humana de la conducta estaba inserta en las mismas leyes del ser, y era entendida en ellas y desde ellas. La frase de HERÁCLITO "Todas las leyes humanas se nutren del uno divino" 1 , en la que ha querido verse a menudo el origen de la idea del Derecho natural, ha de entenderse también desde el punto de vista de aquella unidad esencial. Este "uno divino" es el lagos, se1 DIELS: Fragmente der Vorsokratiker. HERACLITO,

fr. 114.

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INTRODUCCIÓN A LA FIWSOFiA DEL DERECHO

gún el cual todo acontece y al que todo es común 2, y al que HERÁCLITO designa también con la palabra cosmos, el orden universal, increado y eternamente el mismo para todos los seres, hombres y dioses 3 • El hombre participa de este orden, del lagos, por ser un alma 4 • "La mayor virtud se encuentra en el pensamiento, y toda sabiduría consiste en decir la verdad y en obrar de acuerdo con la physis, escuchando sus mandatos" s. Quien obra, pues, según la naturaleza, obra de acuerdo con el logos, con J;i ley universal, y esta ley "nutre" las leyes humanas. Por eso ,,1mbién debe luchar el pueblo por sus nomoi como por sus murallas 6. Está todavía muy lejos la idea de dos órdenes diversos, de los cuales uno, inferior y humano, debe reproducir el otro, superior y divino, poseyendo validez solo y en tanto que reproduce este último. Todas las regulaciones humanas vigentes en la polis son, más bien, de naturaleza divina, órdenes que se nutren del "uno divino". Solo más tarde, en el estoicismo, se insertarán las ideas de HERÁCLITO en la construcción de un Derecho natural dualista, conduciendo a la noción, fundamental para el Derecho natural estoico y medieval, de la "ley universal". Para HERÁCLITO, en cambio, lagos, cosmos, physis y nomos constituían todavía una unidad interna. Solo en el curso de la crisis religiosa y social de la época de PERICLES y de los años que la siguen se quiebra esta unidad, haciendo sitio a una antítesis cada vez más radical entre regulación humana y orden natural. Este pensamiento antitético, sin embargo, no explica solo y de por sí el nacimiento precisamente de la idea del Derecho natural. Para ello era preciso un cambio en el concepto mismo de la naturaleza, tal como se abre paso en la medicina griega del siglo V 7 • El arte médico griego, llevado a sus mayores cimas por Ibídem, fr. 1 y 2. Ibídem, fr. 30. Ibídem, fr. 115. 5 lhidem, fr. 112. 6 DIELS, ob. cit., fr. 44. 7 WERNER J,\EGER: Paidéa, II, ps. 11 y

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J 4

SS.

EL ÜEl;{ECHO NATURAL DE LA ANTIGÜEDAD

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HIPóCRATES, había trasladado, del cosmos al hombre, el concepto de la naturaleza, tal como lo habían formulado los filósofos naturalistas jónicos. Se trata de una especialización del concepto de grandes consecuencias. Todo hombre posee una "naturaleza" determinada, su constitución especial, que exige de él, tanto sano como enfermo, un comportamiento determinado. En la dietética de la época, la medicina fomentó la observación de la naturaleza humana individual, extrayendo de ella "normas" para una vida sana. Salta a los ojos la estrecha relación entre una "teoría natural" médica así entendida y la ética, es decir, la doctrina del obrar justo. En los diálogos de PLATÓN nos sale al paso, una y otra vez, el paralelo entre medicina y ética, entre la salud o la enfermedad corporal y moral. Desde este concepto médico de la naturaleza como constitución corporal del hombre, era poca la distancia que habían de salvar los sofistas para llegar al más amplio concepto de la naturaleza humana como una totalidad de cuerpo y alma, en la que se incluían sus cualidades morales y sociales. Este pequeño paso había de revestir, empero, enormes consecuencias, pues con él da comienzo la milenaria y cambiante historia del Derecho natural. En la base del Derecho natural se halla la idea de que el Derecho puede deducirse e interpretarse partiendo de la peculiaridad de la naturaleza humana. Ahora bien: ¿qué es la naturaleza humana? ¿Es algo unívocamente determinado, o, al menos, algo unívocamente determinable, desde el cual puede llegarse a la idea de un algo desconocido, a saber: la idea del Derecho? Esta cuestión es el problema fundamental del Derecho natural, un problema en cuya solución éste se afanará durante cerca de dos mil quinientos años. ¿Qué es la naturaleza del hombre? Los intentos de dar una respuesta a esta pregunta han escindido radicalmente, desde un principio, la doctrina del Derecho natural. A través de todos los tiempos y de todas las épocas en las ;que se acostumbra dividir la .doctrina del Derecho natural, corre una antítesis de principio, la cual, aunque oculta a veces, aparentemente por compromisos, se abre paso una y otra vez con igual radicalidad. Es una antítesis que yo designaría como la antítesis entre un Derecho natural "ideal"

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/N7R0DUCCIÓN A U. FILOSOFÍA DEL DERECHO

y un Derecho natural "existencial". El contenido de estos conceptos aparecerá con toda claridad en el CU\l"SO de nuestra investigación; por ahora, basten las siguientes indicaciones provisionales. Para el Derecho natural ideal, la esencia del hombre se determina partiendo de la razón, del logos; el hombre es un ser racional y social, un animal rationale et sociale. Para el Derecho existencial, en cambio, el hombre no es primariamente un ser racional, sino que se encuentra determinado por actos volitivos o impulsos de naturaleza prerracional. Para la doctrina ideal del Derecho natural, este es un orden ideal, eternamente válido y cognoscible por la razón; para la doctrina existencial del Derecho natural, en cambio, este se basa en decisiones condicionadas por la situación concreta dada o en la afirmación vital de la existencia. Para la comprensión de la doctrina del Derecho natural es de importancia decisiva el hecho de que, en todas las épocas, lo mismo en la Antigüedad que en la Edad Media o que en la Moderna, nos salen al paso dos sistemas de Derecho natural esencialmente distintos, que parten de dos concepciones fundamentalmente opuestas acerca del ser del hombre. Harto a menudo se tienen en cuenta solo los sistemas del Derecho natural ideal, con lo cual, no solamente se obtiene una idea unilateral del Derecho natural, sin'o que se desconoce, sobre todo, su motivo más profundo, que es llegar a una idea precisa del ser del hombre. La antítesis entre el Derecho natural ideal y el Derecho natural existencial no surge en toda su profundidad, es cierto, hasta la Edad Media, con la polémica entre el realismo y el nominalismo; pero, en germen, la oposición se encuentra ya en la Antigüedad, aunque aquí paliada por el hecho de que, mientras el Derecho natural ideal es desarrollado por PLATÓN de una forma paradigmática para todos los tiempos, el Derecho natural existencial, en virtud de la oposición del espíritu griego al concepto de voluntad, solo se desarrolla en la forma de un Derecho natural de la esfera instinti.ra. Y, sin embargo, es harto significativo que la doctrina del Derecho natural dé comienzo precisamente con un Derecho natural existencial: con el Derecho natural de los sofistas.

EL DERECHO NATURAL DE LA ANTIGÜEDAD

2.

EL DERECHO NATURAL

DE

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LA SOFÍSTICA

La aparición de los sofistas en Grecia, después de las guerras médicas, significa históricamente la entrada del espíritu griego en su período de Ilustración. La fe tradicional en los dioses es socavada más y más, y la cultura, cada vez más diferenciada, se emancipa de la religión. Desde el punto de vista sociológico, la aparición de los sofistas se halla en conexión con la democratización de Atenas, es decir, con la sustitución del antiguo régimen aristocrático por la democracia de la época de PERICLES. Los sofistas eran "maestros de sabiduría", con el cometido especial de formar la nueva clase directiva de la democracia. En el centro de su enseñanza se hallaba, por eso, la retórica; para ello se precisaba, además, la transmisión de todo el saber y de todos los conocimientos necesarios para un caudillo político en Atenas. Los sofistas querían enseñar el "arte y destreza políticos" 8 . Ello trajo consigo, consiguientemente, un cambio en los intereses filosóficos. No tan solo el ser en general, como anteriormente, sino el hombre avanzó al primer plano de la reflexión. A la llamada época "cosmológica" de la filosofía griega sigue una época antropológica. Así fue también fácil para el Derecho natural realizar el paso trascendente que había de llevar, de la naturaleza en sentido general, a la naturaleza especial del hombre. El hombre es la medida de todas las cosas, návrwv XPl'lµáriwv µúpo, av8pwncr~ 9. Esta proposición fundamental de PROTÁGORAS, uno de los primeros y el más importante de los sofistas, podría servir de lema, no solo a la nueva forma de filosofar de la que nació el Derecho natural, sino a toda la doctrina del Derecho natural. Ahora bien: ¿qué es este hor:nbre que debe ser la medida de todas las cosas? ¿Es el hombre empírico o es la idea del hombre? Y si es el hombre empírico, ¿es el hombre individual y concreto en su peculiaria PLATóN: Protágoras, 319 A, 323 B: 1toA1nxr¡ TEXVTJ xm apETTJ. 9 DIELS: Fragmente der Vorsokratiker, PROTÁGORAS 81; PLATÓN: Theeteto, 151 E.

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INTRODUCCIÓN A LA FlWSOFÍA DEL DERECHO

dad, o es el hombre como tipo medio y ser colectivo? Los sofistas se pronunciaron por el hombre empírico, y esto incluye su doctrina del Derecho natural en la serie de las doctrinas iusnaturalistas existenciales. Pero, sin embargo, el Derecho natural de la sofistica no constituye una unidad, sino que se pueden distinguir en él, más bien, tres direcciones principales, de las cuales PROTÁGORAS defiende una forma más conservadora y justificadora de la realidad histórica. En esta etapa primera del Derecho natural de la sofistica se distinguió, es cierto, entre las dos series conceptuales de physis y nomos, naturaleza y regulación humana, pero sin hacer de ellas una oposición. La distinción, al contrario, debía servir tan solo para justificar por medio de la naturaleza las leyes vigentes. El representante principal de esta teoría fue PROTÁGORAS de Abdera, un contemporáneo y amigo de PERICLES. Su tesis del homo mensura, ya citada, tiene una significación tanto gnoseológica como ética, ya que la palabra griega xpiiµa alude a todo aquello con lo que el hombre se ocupa, es decir, no solo a las cosas, sino también a las cualidades, lo mismo las sensibles que las morales 10 • En el campo gnoseológico, la significación subjetivista de la proposición salta a la vista más radicalmente que en el campo ético. Desde este punto de vista, en ella se contiene la negación de una verdad supraindividual. "Para mí, todo es tal como me aparece; para ti, tal como te aparece" 1 1. La verdad es relativa al sujeto cognoscente. Este subjetivismo aparece aminorado en el campo de la práctica. En lugar de la opinión individual, aquí nos sale al paso, como medida de lo bueno y de lo justo, la opinión general y pública: xorn 8ól;a. "En el terreno político, hermoso y feo, justo e injusto, sagrado y condenable, lo es para cada Estado aquello que él tiene por tal y que, por razón de ello, eleva a ley ... Nada de todo esto tiene un ser peculiar en si, sino que la verdad general se convierte en verdad tan pronto como así se manifiesta y por tanto tiempo como se mantiene como tal" 12 • Cometido del 10 PLA1óN: Protágoras, 361 AB. 1 1 Ídem, Theeteto, 152 A.

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Ibídem, 172 AB.

EL DERECHO NATURAL DE LA ANTIGÜEDAD

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político es dirigir la opinión pública. "Los oradores sabios y buenos consiguen que al Estado le parezca justo lo bueno, en lugar de lo malo. Pues lo que a un Estado le parece como justo y bueno, esto lo es también para él, mientras siga manteniendo tal opinión 13. Medida de lo bueno y justo es un subjetivismo colectivo que no reconoce ninguna verdad objetiva en el campo ético-político, sino que hace descansar todo en la opinión que sustenta la mayoría en cada momento, legitimándola como justa, es decir, como justa en el momento. Se trata del primer intento -harto problemático, aunque muy a menudo repetido- de justificar la democracia por medio del relativismo. PLATÓN nos ha transmitido, empero, otro ensayo más significativo de PROTÁGORAS, destinado también a la justificación de la democracia 14 • En el diálogo Prottígoras, SóCRATES pregunta al sofista por qué los atenienses, cuando en sus asambleas populares se trata de cuestiones de arquitectura o de navegación, solo consienten el parecer de los técnicos en la materia, mientras que, en cambio, cuando se trata de cuestiones no técnicas, sino políticas, cualquier persona se considera capaz de emitir su opinión, sin tener conocimientos especiales y sin haber gozado de enseñanza alguna. Con ello, SóCRATES formula una de las cuestiones vitales de la democracia: como la democracia llama a todo ciudadano a la formación de la voluntad política, tiene que justificar que todo ciudadano -y, en principio, todos igual-