Fenomenologia Del Derecho Natural

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Dr. W. LUYPEN P ro fe so r da D uq ucsne U n iv e rs ily

FENOMENOLOGÍA DEL DERECHO NATURAL

e d ic io n e s

C a r lo s L o h lé

BUENOS AIRES

I U S

-

MÉXICO

T ítulo del original en neerlandés: FENO M ENOLOCEE VAN H E T NATUURRECHT

Traducción castellana por: Pedro M artín y d e la Cámara

Única edición debidamente autorizada por Uitgeverij Paul Brand N. V., Hilversum (Holanda), y protegida en todos los paises. Queda hecho el depósito que previene la ley n9 11.723. Todos los derechos reservados. © C a r l o s L o k l é , s o c . a n ó n . i n d . y o o m ., Buenos Aires, 1968.

“El derecho natural ha m uerto; viva el derecho natural.” ERICII FEC H N ER

Introducción El valor de una sociedad no puede medirse en función de los principios reconocidos en su constitución. Las inscripciones grabadas en sus m onumentos y las muletillas q u e repiten sus oradores tam poco sirven para determ inar hasta dónde ha avan­ zado una sociedad por el difícil camino que conduce a una com unidad digna del hom bre. El valor de una sociedad de­ pende de la importancia que asigna a las relaciones del hom­ bre con sus semejantes en su com unidad.1 O curre con frecuencia que el valor de las relaciones que efectivam ente existen se disfraza con referencias a principios y se oculta tras mistificaciones. Se dice a m enudo que los prin­ cipios son “sagrados” y tienen validez “eterna”; frecuentem ente se los justifica recurriendo a garantías divinas. Sin em bargo, es y sigue siendo un hecho indiscutible el que la apelación a un principio “sagrado” y “eterno”, provisto de una “garantía divina”, no basta para hacer que sean hum a­ nas las relaciones que efectivam ente abarcan y dan forma concreta al reconocimiento del hom bre por sus semejantes. E n la convicción que expresan estos dos párrafos se sustenta el contenido de esta obra. Procuraremos justificar en estas pa­ ginas dicha convicción, pero nos pareció útil señalar explícita­ mente esta idea rectora al principio mismo de nuestro estudio. A pesar d e que muchos detestan la sola mención de la ex­ presión “derecho natural”, no vacilamos en usarla. A nadie debe sorprender que esa aversión exista. La simple mención de esas dos palabras trae a la memoria,, con m ayor o menor espontaneidad, ciertas opiniones corrientes en otros tiempos acerca del derecho natural, y es posible que haya quien se sienta inducido a rechazar todas las opiniones que sobre él se han vertido en el curso de la historia. En tal caso, difícilmente nos causará sorpresa que se llegue hasta objetar el uso de la expresión “derecho natural”. Para em plearla, no nos basamos en la sospecha de que se haya pasado por alto alguna opinión referente al derecho na­ tural. Querem os m antener la mencionada expresión porque 1 Maurice Merleau-Ponty, Humanisme et terreur, París, 1947, p. X.

du ran te los últimos veinticinco siglos se ha desarrollado una tradición del pensam iento en función del derecho natural. H a­ ciendo abstracción por el momento del valor de este m odo de pensar, nos parece que la existencia misma de tan vieja trad i­ ción entraña al m enos que la hum anidad pensante ha “visto” allí algo que, a pesar d e todo, continúa llam ando la atención. Por eso encontram os justificado el mantenim iento de dicha expresión. Existe, no obstante, otra razón p ara conservar la expresión “derecho natural”. Los filósofos contem poráneos objetan a m e­ nudo el uso de ciertas palabras, aún constándoles que quienes las emplean no las interpretan en un sentido que ya no sea aceptable. Sencillamente pretenden obligar a todo el m undo a q ue deje de usar el término que molesta; para ello atribuyen a la palabra una interpretación inaceptable, considerando así q u e su empleo entraña per se esta interpretación insostenible. E ste procedim iento acarrea una gran confusión. Lim itándo­ nos a la expresión “derecho natural”, cabe señalar que quien la rechace sin restricciones se expone a que se lo acuse de positivismo jurídico, procurará justificar su posición recalcando q u e no otorga al orden jurídico un valor absoluto, aunque acepta que ese orden se basa en un fundam ento que lo justifi­ ca y está sometido a una norma crítica. La posición asum ida p or Hans W elzel es particularm ente ilustrativa de la cuestión. E ste autor rechaza el derecho natural,2 y al mismo tiem po no quiere alinearse entre los positivistas “corrientes”, pues acepta un principio que puede privar a cualquier derecho positivo de su carácter obligatorio aunque no de su poder coercitivo.3 En otras palabras: P ara W elzel, el orden jurídico tiene una base q u e lo justifica y está sometido a una norma crítica. Ahora bien: si precisam ente este punto constituye la inspiración fun­ dam ental del m odo de pensar tradicional sobre el derecho natural, el rechazo sin restricciones d e esta expresión sólo pue­ de causar confusión. E n el título de este libro aparece otro término: “fenomenolo­ gía”. No se debe suponer que con esta palabra querem os decir tan sólo que empleamos determ inado “método”, al menos si se entiende por “m étodo” un conjunto de recursos técnicos p ara la búsqueda de la verdad. Al igual que el pensam iento 2 Hans Welzel, "Naturrecht und Rechtspositivismus”, en Festschrift ftir Hans Nicdermeyer, Gotinga, 1953, pp. 279-289. 8 "Allí, pues, donde un orden gubernamental degrada a la persona a la categoría de mera co sa. . . , quizás este orden pueda seguir coaccionán­ dola en tanto la negativa de obedecerlo sea lo bastante grave, pero dicho orden ya no puede obligarla más." Welzel, art. cit., pp. 293-294.

existencial, del que en la actualidad ya no se puede distinguir, el pensam iento fenomenológico sólo puede denom inarse “m é­ todo” si con esta palabra se hace referencia a la vida interna de una filosofía, determ inada por su “hecho prim ario”, punto central de m ira o inspiración fundam ental. Para nosotros feno­ m enología significa sim plem ente filosofía, au n q u e sea un tipo particular de filosofía. A pesar de que hasta ahora ha sido relativam ente poca la reflexión dedicada al derecho desde un punto d e vista existen­ cial y fenomenológico, ya se h a m anifestado la opinión de que este enfoque filosófico no h ab rá de aportar ninguna contribu­ ción a la filosofía del derecho; más aún, se ha llegado a decir que no cabe esperar nada de él, precisam ente a causa de la m anera de pensar adoptada por el existencialismo y la feno­ menología. Así lo m anifiesta Thijssen con respecto a la filosofía de Karl Jaspers,4 en tanto q u e W elzel6 y Hom m es 6 formulan un juicio negativo similar con relación a todo el pensamiento existencial y fenomenológico. Sin embargo, E rich F ech n e r7 y W em er M aih o fer8 se oponen a esta moción de retiro de confianza. Como indica el título de este libro, el autor opina que es factible una fenomenología del derecho natural. El lector juzgará hasta qué punto hem os conseguido tom ar debidam ente en cuenta tanto a la fenomenología como al derecho natural. Por el m om ento sólo querem os indicar brevem ente en qué se fundan ciertos pensadores p ara considerar imposible la con­ junción d e las palabras “fenomenología” y “derecho natural”. E n cuanto se emplea el térm ino “derecho” para referirse al derecho positivo, los adversarios de la fenomenología del de­ recho natural señalan que el derecho positivo se presenta como realidad reguladora, esquem atizadora y generalizadora. E ntra­ ña interconexión, garantía y seguridad entre los hombres y les perm ite predecir las consecuencias 4de determ inados actos u omisiones. Es por excelencia una realidad social que protege al individuo. Compele a su cumplimiento, de modo que aún quienes quieren evadirse d e su esfera encuentran difícil ha4 Johannes Thijssen, “Staat und Recht in der Existenzphilosophie”, en Archio jiir Rechts- und Sozialphilosophle, vol. XLI (1954-55), pp. 1-18. 8 Welzel, Naturrecht und materiale Cerechtigkeit, Gotinga, 1951, pp. 187-198. ® II. J. Ilommes, Een nieuwe herleving van het natuurrecht, Zwolle, I9fll, pp. 135-142. 7 Ericli Fechner, “Naturrecht und Existenzphilosophie”, en Archiv für Rechts- und SozlalphÜosophle, vol. XLI (1954-55), pp. 305-325. 8 W emer Maihofer, Recht und Sein, Prolegomena zu einer Rechtsontologie, Francfort del Main, 1954.

cerJo. El derecho positivo otorga uniform idad a la conducta hum ana. Parecería que estas acotaciones descriptivas indicasen que el orden jurídico pertenece al reino del “se” impersonal ( das M a n ). Sin em bargo —agregan—, este ám bito constituye preci­ sam ente lo que fenomenólogos y filósofos de la existencia consideran dominio de lo inauténtico, del ser-hombre inauténtico. El "se” im personal es la negación de lo que se entiende por “existencia”. El hecho de que el hom bre “exista” significa q u e el hom bre es un yo irreducible, com pletam ente único y radicalm ente original; cuando cede paso a esquemas regula­ dores y generalizadores obtiene garantías y seguridad, pero perece como yo. La existencia auténtica entraña una victoria sobre la uniform idad, la seguridad, las garantías y la posibili­ d ad de predicción del “se” impersonal. Q uienquiera que realice su existencia en consonancia con las norm as de disposiciones legales establecidas pierde la autenticidad de su autidad. Por consiguiente, el pensam iento fenomenológico o existencial se contradice cuando cree que se puede asignar un valor al d e­ recho positivo.0 Ciertos pensadores sostienen que en cuanto se em plea la palabra “derecho” en relación con el derecho natural, se le da una acepción que escapa por completo a la fenomenología o filosofía de la existencia. La razón reside en que es tanto el énfasis que pone la fenomenología o filosofía de la existencia en la subjetividad com o autidad, que ni en la teoría ni en la práctica queda m argen para “normas preestablecidas”.10 Por lo tanto, todas las norm as existentes deben reducirse a la d e­ cisión del sujeto. Por otra parte, el pensam iento tradicional sobre el derecho natural afirma precisam ente el derecho natu­ ral como fundam ento que justifica y norm a crítica del derecho positivo. De ello se desprende que ese derecho natural debe carecer de sentido p ara una filosofía q u e no reconoce ninguna “norm a preestablecida” y hace que todas las normas existentes dependan de las decisiones del sujeto. Por esta razón Tbijssen rechaza el pensam iento fenomenoló­ gico y existencial sobre el derecho natural. Ilustra el significado d e este rechazo con un ejemplo claro. Cuando en la D ieta de W orms —dice— L utero declaró: “E n esto no transijo; no 0 Fechner, ort. cit., pp. 307-311. 10 “La filosofía de la existencia niega que haya normas preestablecidas. Atribuye la decisión original enteramente a la libertad del hombre. En última instancia hay que definir al Dasein del hombre como ‘proyecto en nmrcha’ desde dentro del propio hombre, puesto que no hay normas preestablecidas.” Fechner, art. cit., p. 320.

puedo proceder de otra m anera; que Dios m e ayude”, tomó una decisión en la plena acepción de la palabra. E n su deci­ sión, sin embargo, tanto su conocimiento como su conciencia estaban plenam ente regidos por el Nuevo Testam ento, que constituía para él una “norm a preestablecida”. Los fenomenólogos y los filósofos de la existencia —argum enta Thijssen— no pueden reconocer esa dependencia de la norma, dado el énfa­ sis que ponen en la autidad del sujeto y sus decisiones. Esos filósofos —continúa Thijssen— dirían que la norm a del Nuevo Testam ento recibió su valor im perativo de la propia decisión consciente d e Lutero.11 Pero si se aplica este principio al de­ recho natural, ¿cómo se puede seguir llam ando derecho natural a la base que justifica y a la norm a crítica del derecho posi­ tivo? En otras palabras, ¿no estamos obligados a concluir que el pensam iento fenomenológico y existencial deben conducir necesariam ente al positivismo jurídico?12 En este estudio no se pasarán por alto los problem as plantea­ dos por estas objeciones. No obstante, no constituirán el único tópico de este libro, puesto que queremos escribir una filosofía del derecho. Se discutirán aquí todos los tem as tradicionales de la filosofía del derecho, adem ás de los planteados por la fenomenología existencial. Esperam os que el debate en torno del derecho natural y de la fenomenología contribuya al m a­ yor esclarecim iento de uno y otra.

11 Thijssen, iirt. cit., p. 10. 12 "I.ii filosofía cxistencialista del derecho parece desembocar necesa­ riamente en positivismo jurídico.” Fechner, art. cit., p. 315.

C A P ÍT U L O P R IM E R O

El dilema que siempre se repite Un examen global de la historia de la filosofía pone pronto de manifiesto q u e los problemas planteados por la filosofía son •ni cierto modo siem pre los mismos. Son los problem as eternos do ln hum anidad. Tam bién en la filosofía del derecho se re­ piten constantem ente los mismos problemas. No es preciso tener un conocimiento profundo de la filosofía del derecho para darse cuenta de que no existen muchas opiniones con­ testes con respecto a las cuestiones fundam entales que se plantean en la filosofía del derecho. Esta situación trae a m e­ nudo como consecuencia que las discusiones de los filósofos sean escuchadas con una especie de benevolente fastidio y piadoso escepticismo. Quienquiera que estudie la historia de esta rama de la filosofía obtiene fácilm ente la impresión de que todas las soluciones concebidas del problema de la ley, el de­ recho y la justicia, ya han sido propuestas y rechazadas.1 Sin em bargo, a pesar de las numerosas respuestas, queda una verdad indiscutible: los problemas siguen siendo peren­ nem ente los mismos. ¿Tiene esto im portancia? ¿Tiene signifi­ cación? Es inconcebible que la hum anidad, desde el momento en q ue alcanzó el nivel de autenticidad hasta el presente, se haya ocupado d e problemas carentes de im portancia. Los pro­ blemas relativos a la filosofía del derecho se im ponen de ma­ nera inconfundible por sí mismos tan pronto como el hom bre so convierte auténticam ente en hom bre.2 No hay que buscar mucho para encontrar la razón. E n cuanto el hom bre logra alcanzar el nivel de existencia auténtica, le resulta evidente que aún el m ás elemental nivel d e autenticidad es imposible no siendo la existencia coexistencia. Ser hombre es ser prójimo. * A. Struleken, Recht en gezag, Gouda, 1916, p. 7. * l'Miminx pensando en lina de las intelecciones fundamentales de la fniuiini'iHilnuin, según la cual el hombre no es hombre como es húmedo un cluipnrron o cuadrada una mesa. La distinción que establece la fenotm«’ irrliliplillnsoplile en de juridisclic vakweten«i'ItMppeu", i n (fiiui/Wliif'i'ii i'iin da Vrroenlgltig vixir de Wijsbegeerte des lU i liln, 11121, pp. 5 AV II KiiiueiilniiK, "ti. cit., pp. 7-11.

derecho positivo proporcionó la ocasión d e formular preguntas q u e no podían contestar las ciencias jurídicas positivas. D e esta m anera fue preciso recurrir una vez más a la filosofía del derecho. Term inada la segunda Guerra M undial, y especialm ente en Alemania, volvió a ocurrir lo mismo, si bien en mayor escala.® E n tiempos de paz y de tranquilidad interior puede suceder q u e el orden jurídico goce de un prestigio aparentem ente in­ discutible. R edunda en interés de casi todos que las norm as jurídicas sean consideradas indubitablgs y d efinitivas. El orden jurídico sólo parece cuestionable para los desamparados y los oprimidos, que lo consideran como producto de reglas arb i­ trarias establecidas por quienes detentan el poder. L a ley prohíbe pedir limosna a la entrada de las iglesias, robar pan o dorm ir bajo un puente. Todo esto está vedado a los ric o s . . . y a los pobres.10 Al térm ino de la segunda Guerra M undial nadie considera­ b a que el orden jurídico fuese sencillam ente inviolable. Se com prendió que este orden había sido corrom pido por la arbi­ traried ad de los poderosos.11 H abía q u e acabar con esa co­ rrupción. Surgieron d e este modo algunas lagunas legislativas. F u e necesario entonces establecer nuevas reglas. ¿Pero cuál había de ser la base que las sustentase? Esta pregunta en­ trañó un renovado interés por el derecho natural, problem a central de la filosofía del derecho.12 E l valor absoluto atribuido al derecho positivo. L a susodicha situación entrañó una revolución en la entonces corriente m en­ talidad sobre el positivismo jurídico. T al vez quepa m encionar a Bergbohm entre los más elocuentes representantes de esa m entalidad.13 Casi la totalidad de su obra está dedicada a com batir el derecho natural, que ridiculiza sin piedad y re9 G. E. Langemeyer, “De huidige betekenis van het natuurrecht”, en Handelingen van de Vereeniging voor de Wijsbegeerte des Rechts, vol. XXXX1I1 (1958), pp. 26-51. 10 Fechner, op. cit., pp. 9-10. 11 G.Radbruch, “Die Erneuerung des Rechts”, en Die Wandtung, vol. II (1947), pp. 8-16. 12 “Se produjo una laguna legislativa que demandó un orden funda­ mentalmente nuevo. Pero las mismas normas jurídicas que se requerían habían sido destruidas, desfiguradas u olvidadas. Esto condujo a una invo­ cación del derecho natural, que como un fénix surgió de las cenizas del positivismo y experimentó un ‘renacimiento' inesperado hasta entonces. A través de este renacimiento, la filosofía del derecho —cuya médula es la teoría del derecho natural— adquirió renovada importancia.” Fechner, op. cit., p. 3. 18 K. Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, Vol. I, Leipzig, 1892.

clia/n sin restricciones;14 E ntiende por “derecho natural” cual­ quier forma de derecho que p retenda ser independiente de lu expresión “legislativa” del hom bre,15 tener carácter norm ati­ vo con respecto al derecho po sitiv o 18 y ser obligatoria con prcscindencia d e ese derecho y aún oponiéndose a él.17 A veees se sostiene —dice Bergbohm— que el derecho natural ha nido vencido, pero en realidad continúa viviendo en forma clandestina tanto en la teoría como en la práctica del derecho.18 No obstante, es m enester que este derecho natural sea erradi­ cado por completo. La única form a de derecho es el derecho positivo;1* cualquier otra no es sino “subjetivismo elevado a la categoría de principio”.20 En efecto, nada hay en el derecho natural que le otorgue im portancia alguna para el orden jurí­ dico. No es producto de ningún acontecim iento histórico; no «urgió como consecuencia de u n a voluntad objetivizante ni derivó do ninguna escritura. Parece estar sim plem ente ahí.21 Por lo tanto —arguye Bergbohm— cualquiera puede sostener lo que se le antoje invocando el nom bre del derecho natural.22 l,os defensores del derecho natural postulan como “derecho” Ideas y fantasías subjetivas a las q u e atribuyen un valor nor­ mativo independientem ente del derecho positivo, y aún en oposición a él.28 L a form a más actual del positivismo jurídico es la “teoría pura del derecho”, expuesta por Kelsen.24 Su teo­ ría —dice Kelsen— es “pura” porque ha sido despojada de toda posible especulación filosófica sobre el derecho natural,25 y pon pie en tanto teoría de normas jurídicas positivas com o nor14 “En otra» palabras, hay que arrancar sin piedad, hasta sus mismas mli i’t, lu ‘mala hierba’ del derecho natural, sea cual fuere la forma y el illnlrn'/. Imio los cuales se presente, abiertamente o d isfra z a d a ... Debe di 'ili iiuiMt 'i«**ii. n|i i 'ii., |i vo’i •• I ln. Ii >.«iili ili Ii iiiiIiiiii el rillllelllilo de esta constitución y del ........... Iiiilitlm iti I I’ ilnilii iiin eu i llii se Imi-jo, ii mlnhlncer si este sistema . . 111-1•• ii li2 W ezcn en grondslagen van het recht, Nederlands gesprekcentrum, n’ 15. 1957, pp. 8-10. 58‘‘La ‘conciencia’ más noble y la ‘idea’ más hermosa, como tales no contribuyen en lo más mínimo al crecimiento, a la modificación, ni siquiera a la aparición de las leyes ( des Rechts). A menos que se conviertan en ‘hazañas’ no son nada . . . Sin este proceso jamás ha surgido, ni surge ni es capaz de surgir ningún orden jurídico (R ech t)." Bergbohm, op. cit.¡ pp. 544-545.

jurídico como aspecto esencial del derecho y de la justicia en la sociedad hum ana.54 No obstante, la hazaña de establecer un orden jurídico preKiipone cierto pocler: el poder de im poner decisiones y regla­ mentaciones. Quien com prenda con claridad cuáles son las exigencias del ideal de hum anidad pero no tenga autoridad para imponer ciertas decisiones y reglam entaciones, en realidad no puede hacer nada. Puede reclam ar hum anidad pero no crear condiciones hum anas; puede desear la paz pero no esta­ blecerla. C onsiderando que no hay hum anidad sin orden jurí­ dico, cpie no hay orden jurídico sin poder que lo establezca y que en términos generales este poder reside efectivam ente en el Estado, es com prensible que el positivista del derecho Identifique el derecho con los m andam ientos del Estado. El dereeho, en la acepción provisionalmente vaga de hum anidad, supone orden. P ero no existe orden ni reina verdadera hum a­ nidad a menos q u e sean establecidos, impuestos, por alguien que tiene el poder de hacerlo. La barbarie, la lucha de todos i mil ni todos, se com bate con más efectividad m ediante una medida do em ergencia por prim itiva que sea, que m ediante un Ideal ile justicia.55 Nn obstante, como la historia nos ha enseñado en dura lecrlón. todo esto no puede ser la últim a palabra. Todavía en IH.'l'i escribió R adbruch, en la tercera edición de su RechtslihllnMiplile, q ue quien tiene atribuciones para im poner dis­ posiciones legales tiene por esta misma razón la misión de e tl a Mecerlas. El juez tiene entonces la obligación profesional d e hacer que la voluntad de vigencia de la ley se convierta "A unque el ‘positivism o’ es un indicio g ra v e d e la p o d re d u m b re q u e • ilu lii ii ln ¿lien del d e rec h o y es expresión d e u n a creencia h íb rid a en • I | ii ii 11s preceptos jurídicos 02 y guía al hom bre para que sea justo? carácter normativo del orden jurídico. Todos los juristas abrigan la convicción de que las disposiciones jurídicas deben ser observadas. Sin em bargo, esta convicción da pie inevita­ blem ente al planteo d e ciertos problem as cruciales. ¿Por qué hay que obedecer las disposiciones jurídicas? ¿Quizás porque hay un precepto q u e prescribe su obediencia? Una respuesta ile esta naturaleza no hace más que eludir la cuestión, pues • abe preguntar de inm ediato por q u é hay que obedecer el principio de derecho que prescribe la obediencia a los precep­ tos jurídicos. Las ciencias jurídicas positivas tienen la tarea y la obligación de prestar atención a toda clase de detalles y matl< os de significado con respecto al carácter obligatorio de las nl "KmIii (Interminación conceptual, p u es,. . . no es jurídica sino pre|iu|illeii, vale decir, es de una naturaleza a priori con respecto a la ciencia ili I ilt'it'i'lin, K1 concepto del derecho (Recht) no es un concepto ordinario > >i mili iKrnlü, sino un concepto necesario y universal; por lo tanto, el mili liulillci) (das Rccht) no es el derecho (R echt), ya que se pueden Im • i m ni /'I las formas individuales del derecho (Recht). Lo cierto 11 mil'. I I lo contrario: las formas individuales del derecho son martili > . l limen iln 'derecho’ únicamente porque el concepto de derecho las • niilnliii." Iliidhnich, Hcchlsphilosophie, 4a. edición preparada por Erik WhII, ,Slutt|(uit( 11)50, p. 129. ii

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distintas disposiciones positivas. Pero la pregunta fundamental, la que se refiere al fundam ento en que se basa el carácter obligatorio de todo el orden jurídico, no puede contestarse ha­ ciendo referencia a ningún precepto jurídico positivo. El positivismo jurídico, que identifica el derecho con el orden ju­ rídico, deja a todo el orden jurídico sin fundam ento. Aunque las ciencias jurídicas positivas pueden explicar cualquier clase d e obligación específica, el carácter obligatorio de todo el orden jurídico en su conjunto no se puede fundam entar ha­ ciendo referencia a ninguna obligación particular. La misma idea tam bién se puede expresar d e un modo di­ ferente. E sta otra m anera tiene la ventaja d e m ostrar clara­ m ente la relación entre las dos preguntas q u e siguen: ¿Qué es el derecho en contraste con el orden jurídico? y ¿cuál es el fundam ento del “deber” contenido en ese orden? E n el contexto de un orden jurídico constituido, la afirmación de que el hom bre debe ser justo equivale a decir que debe obedecer los principios jurídicos. Por consiguiente, tom ando en cuenta este contexto, hay que definir la justicia como vo­ luntad del hom bre para adecuarse a las exigencias del orden jurídico. E sta voluntad presupone al hom bre como sujeto, y el “d eber” atribuido a la justicia entraña q u e la voluntad de m arras no es algo que se pueda dejar librado a la decisión arbitraria del sujeto: debe ser una actitud obligatoria. E nton­ ces, si el propio sujeto no está obligado o, expresado con m ayor claridad, si ser sujeto no entraña de por sí cierta obli­ gación, en esencia sigue sin tener explicación el carácter arbi­ trario del orden jurídico. Si el propio sujeto no se puede explicitar como “obligación”, podremos seguir repitiendo hasta el cansancio que el orden jurídico es obligatorio, pero todas estas afirmaciones repetidas no querrán decir realm ente nada. Cierto “deber” debe ser inherente, no al orden jurídico, sino al sujeto: éste debe ser justo.63 E l positivismo jurídico no dejó de captar la im portancia de este problem a. Sin em bargo, el positivista jurídico no adm ite 63 “Tan pronto como nos preguntamos quién es el que debe y reco­ nocemos en el hombre al ‘destinatario’ de dicho ‘debe’ y su relación con el mundo como realidad medida por este criterio, nos vemos obligados de inmediato a preguntar, por encima y más allá de toda prescripción que autoasegure qué es lo que el hombre debe, en qué se basa que acep­ temos tan incuestionablemente que el hombre debe ‘por ley (R echt). ¿Cuál es el significado de dicho debe? ¿Cuál es el propósito de todo el mundo del derecho? ¿Qué te importa este mundo a tí, ser humano cuya existencia en este mundo no empezó ‘por ley’?’’ VVemer Maihofer, Recht und Sein, Prolegomena zu einer Rechtsontologie, Francfort del Main, 1954, p. 37.

nada q u e no sea el orden jurídico; en consecuencia, no acepta ningún “deber" que no sea idéntico al carácter normativo de Iiin disposiciones legales. Pero lo que se discute es precisam ente «’1 carácter normativo de todo el orden jurídico en su conjunto, kelsen trató de explicar su carácter norm ativo sin apelar al Nujcto. Para él una norm a es una norma porque ha sido “puesln" por una autoridad com petente. Pero una autoridad no se puede llam ar com petente a menos que una norm a superior la legitime.04 No pudiendo buscar hasta el infinito normas supei loros que legitimen norm as inferiores, hay que aceptar una "norma fundam ental”. N aturalm ente, esta norm a fundam ental un so “pone”, porque de ser así otra vez sería necesaria una mu mu superior para legitim arla. Para q u e de ciertos actos p u n ía decirse que crean o aplican norm as d e derecho, la nor­ ma fundam ental se “presupone” y es de todo punto preciso q u e w» "presuponga”.85 Muy «pie com prender lo que entraña todo esto. En lo que utiiAn al problema d e base que hace q u e todo el orden juildlco sea normativo, Kelsen se niega a referirse a determ iiiiuIii "deber” en el sujeto. No obstante, cabe plantear la cues­ tión, puesto que debe haber una razón por la cual ciertos lu i líos crean o aplican norm as jurídicas y no son m eram ente Huillín o barbarie. Evidentem ente, las ciencias jurídicas posiIIvie. rom o tules no pueden resolver esta cuestión. Para Kelsen, • s i n significa que la filosofía del derecho tam poco puede r e ­ s o l v e r l a sino a expensas de su “pureza”. L a filosofía “pura” di l derecho debe “presuponer” una norm a fundam ental, y esta pn mi posición d ebe ser el fundam ento en que se base el cai in t e i n o i u n i ti v o de todo el orden jurídico. E n otras palabras: >.n i i 's p i h ’nI ii ii lu pregunta de por qué el orden jurídico en su 11 ni fu i iti >e s iim u n i ti v o , e s : se presupone q u e lo sea. No obstante, i p n ilu -.In ic m ilv c i lo más im portante: cuál es el fundam ento q u e priiiilte e s t a presuposición. Si el propio sujeto no es un i l n l o "deber", lio s e puede decir de ninguna norma objetiva I|lll< s e n u t in tu i t iv a .

Kl punto de vista d e Kelsen no causará sorpresa si se lo "* "Kl lieelio (tu qtin n i alguna parln alguien imparta una orden, no esa orden pueda considerarse válida, es decir, norma i . i ........... ulilliiiiliiila i ni i aquél i|iili'ii i'Mii diilglda. Sólo una autoridad compeli iilr | miiiIn «Helar normas válidas, y la competencia su puedo basar únii ' I rn una norma i|ni' otorgue jioder para dictar normas. La autoridad t.n lili miii para tildar nnriuus está sometida a esta norma en la misma un'lliln en ipii' los individuos están obligados a obedecer las normas dicl.nlui |h illeliu autoridad.” Kelsen, Hrlnv Hcchldvhre, p. 197. ii

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"" kelsen, ni), cit.. i>. 203.

analiza a la luz de una auténtica filosofía del derecho. Una filosofía d e esta índole afirm a que el jurista presupone el ca­ rácter norm ativo del orden jurídico. En tanto jurista, no nece­ sita preocuparse de la cuestión. La exigencia de Kelsen de que la teoría del derecho sea, ante todo, “p u ra”, entraña que la filosofía del derecho debe ser positivista. P ero desde esta perspectiva el filósofo del derecho no ve sino lo que ve el jurista como jurista: el orden jurídico con la presuposición de que es normativo. Ahora bien: quien reduzca el carácter nor­ mativo del orden jurídico a la presuposición d e que el orden jurídico es normativo, lo vacía hasta tal punto que la teoría deja de estar en consonancia con la realidad. Lo inaceptable del positivismo de Kelsen es precisam ente esta elim inación de todo cuanto atañe al derecho y la justicia. Sus puntos de vista acerca de la naturaleza d e la norma jurí­ dica son al respecto particularm ente instructivos. E n toda nor­ ma de derecho positivo —dice— dos hechos se relacionan entre sí por el principio de im putabilidad;8® por consiguiente, el esquema básico de cualquier orden jurídico es: si se comete una injusticia, debe sobrevenir una acción com o efecto de di­ cha injusticia."7 Por ejemplo, si una norm a jurídica reconoce el derecho a la integridad física, sim plemente quiere decir con ello q u e el poder del E stado reaccionará cuando alguien atente contra la integridad física de una persona. Es evidente que no pretendem os negar q u e en una sociedad que haya alcanzado cierto nivel de organización jurídica el poder del Estado reaccione ante la violación de la integridad física de sus miembros. El problem a subsiguiente reside, sin embargo, en saber qué quiere decir q u e exista una norm a donde se afirme el derecho a la integridad física. ¿Significa solamente que el E stado reacciona cuando se atenta contra la integridad física? ¿Acaso una cuestión existencial como el derecho a la vida sólo significa que el E stado emplea la fuerza contra cual­ quiera q u e no respete la vida de un semejante? Kelsen no vacila en responder afirm ativam ente. N ada que­ da, entonces, del lado del sujeto, que es quien tiene el dere­ cho.88 Mi derecho a la vida es solamente el hecho de que el 88 Kelsen, Was ist die Reine Rechtslehre?, p. 144. 07 Kelsen, ibid., p. 145 . os “Pero esta relación ( Sachverhalt) llamada ‘derecho’ o ‘título’ de un individuo no es sino -la obligación de los otros. Si en tal caso se habla de un título o derecho subjetivo del individuo como si este título o de­ recho fuese algo distinto de la obligación de los otros, se da la impresión de dos relaciones de derecho ( rechtlich) donde sólo hay una.” Kelsen, Reine Rechtslehre, p. 132.

Estado reaccione si alguien me mata. El llam ado derecho sub­ jetivo d e alguien no es m ás que la obligación de otro, y esta obligación no es sino el derecho a la sanción, por parte del poder estatal, de determ inada forma de conducta.68 Kelsen no opone reparos al uso d e la expresión “derecho subjetivo” como concepto auxiliar, siem pre que se tenga en cuenta que este derecho subjetivo no es sino una especie de “derecho re­ flejo”.70 Por lo tanto, en térm inos estrictos, este derecho no es nada. Kelsen extrae esta conclusión del hecho de que tam bién habría que atribuir derechos subjetivos a los animales, plantas y cosas, si el reflejo ante la obligación de alguien se concibie­ se como algo real en el orden jurídico. E n efecto: la ley establece que en determ inada época no se pueden arrancar ciertas flores ni m atar ciertos animales y prohíbe también d e­ moler ciertos edificios.71 Q uienquiera viole esas leyes será alcanzado por la sanción de las normas jurídicas; por lo tanto, tiene una obligación. Apoyándose en ella, nadie pretenderá, no obstante, atribuir derechos subjetivos a animales, flores ni edificios.72 Por lo tanto, tam poco el hom bre tiene ese derecho si la sanción de la norm a jurídica obliga a otros a adoptar hacia él cierto tipo de conducta.73 ¿Llegó Pound demasiado lejos cuando sostuvo que la teoría "pura” del derecho de Kelsen está despojada de todo cuanto hace q u e valga la pena tener una filosofía del derecho? La idea de Kelsen sobre el derecho subjetivo indica que Pound estaba en lo cierto. Kelsen explícita prim ero la norma jurídica como el mero hecho d e q u e una sanción esté ligada a cierta forma de conducta. Esto es por sí solo suficiente para convertir en un enigma el carácter normativo del precepto. Kelsen se da cuenta entonces de q u e la norma como obligación de uno está correlacionada con el derecho de otro. Sin embargo, esta m anera de pensar acerca d e la norma lo obliga a atribuir de­ rechos tam bién a animales, plantas y moqumentos. El hecho «» “El hecho de que un individuo esté obligado a seguir cierta con­ ducta quiere decir que en caso de que se conduzca de manera diferente debo producirse una sanción. Su obligación es la norma que prescribe «■sin conducta en cuanto dicha norma asigne una sanción a la conducta opuesta." Kelsen, op. cit., p. 132. 70 Kelsen, op. cit., p. 133. 7» Ibid., p. 133. v~ "Pero no se aceptan los ‘derechos reflejos’ de los animales, plantas y objetos inanimados, cuyos opuestos directos son esas obligaciones." Keliinn, il>íd., p. 133. 73 “Siendo el ‘derecho reflejo’ idéntico a la obligación de observar dicho derecho ( Reclitspflicht), el individuo para quien esta obligación existe no so considera acertadamente ‘sujeto’, ya que no es el sujeto de la men­ cionada obligación." Kelsen, op. cit., p. 134.

de que nadie pretenda reclam ar esos derechos p ara estos entes no-humanos no induce a Kelsen a cam biar su teoría sobre la norma jurídica, sino a negar los derechos subjetivos también al hombre. Q ue un sujeto tenga derecho a algo en realidad no significa nada para este sujeto, ya que, a los ojos de Kel­ sen, la norm a lo es todo. T odo lo que traiga a la memoria el significado del sujeto es, en opinión de Kelsen, u n recuerdo del “derecho natural”;74 y, en aras del positivismo, este dere­ cho natural debe ser erradicado. Ahora podem os abordar el segundo problem a fundam ental de la filosofía del derecho. El prim ero se planteaba la esencia del principio, o del derecho q u e orienta al orden jurídico. El segundo se ocupa de la esencia del “deber” d e la justicia, en­ tendido como estar-obligado a hacer lo que es justo. El orden jurídico no es idéntico a lo q u e es derecho; a veces incluso se pone en su contra. En tal caso la justicia convierte en obli­ gación para el hombre el rechazo o la reform a del orden jurídico. El hom bre “debe” ser justo. Este “deber” queda sin explicar dentro del positivismo jurídico, que ni siquiera puede justificar el carácter norm ativo del orden jurídico y queda indefinido ante las leyes arbitrarias e inhum anas. Radbruch, en especial, lo ha dem ostrado con m ucha claridad al término de la segunda Guerra M undial.78

3. M A R X Y EL O R D E N J U R ÍD IC O Y LA JU S T IC IA La teoría marxista del orden jurídico revela con gran claridad que no se pueden soslayar los problem as que ocupan la aten­ ción de la filosofía del derecho. Merece, en consecuencia, que la consideremos con detenim iento. El significado de los m edios d e producción. Según Marx, el carácter de los medios de producción indica sin ninguna clase de am bigüedad el nivel alcanzado por una determ inada fase de la historia.76 Este punto de vista se basa en la convicción de que el hom bre no es desde sus orígenes sim plem ente hombre, i * Ibid., p. 134. 75 “El positivismo, con su convicción de que la ley es la ley’, sumió a los juristas alemanes en la impotencia total, frente a las leyes de Índole arbitraria y criminal. Por otra parte, el positivismo no es de ninguna ma­ nera capaz de dar un fundamento a la validez de las leyes, valiéndose de su propio poder.” Radbruch, “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”, en Rechtsphilosophie, Stuttgart, 4a. edición, 1958, p. 352. 78 Karl Marx, Das Kapital, Berlín, 1957, p. 185.

como es húm edo un chubasco o blanca una azucena, sino que se va elevando despacio hasta ser auténticam ente hom bre mediante su trabajo productivo.77 Por esta razón las distintas lases de la historia denotan tam bién diferentes fases de auten­ ticidad, y estas fases —dice Marx— están determ inadas por la situación en que se encuentran los medios de producción. El carácter de los m edios de producción tam bién determ ina el carácter de las relaciones de producción. El hecho de que una sociedad utilice un tipo particular de m edios de produc­ ción trae aparejado como consecuencia el que los hombres (pie producen entren en relación entre sí de m anera particular. 1.a gente no se relaciona del mismo m odo en dos centros donde se fabrique lana, si en uno se em plea el telar de mano y en otro funcionan m odernos talleres textiles. E n términos jurídicos, las relaciones d e producción se llam an relaciones de propiedad.78 Por supuesto, no hay objeción alguna a q u e en determ inada etapa de la vida económica todos se ocupen de producir lana y posean sus propios telares. Pero en una fase subsiguiente del desarrollo económico todos estos telares son reem plazados por una m áquina. Dicho en términos generales, los modernos m e­ dios de producción hacen que todos los medios productivos primitivos se tom en sin valor desde un punto de vista econó­ mico. No obstante, del mismo modo en q u e lo fueron los telares, estos modernos medios de producción serán, al menos al principio, propiedad privada. Y esto sí —dice Marx— es obje­ table, puesto que estos m odernos medios de producción son sociales por su misma naturaleza. H abiendo perdido su valor desde el punto de vista económico los m edios primitivos, quie­ nes se ganaban la vida con ellos tienen q u e depender ahora de? los dueños de los medios de producción modernos, trab a­ jando para ellos por un salario. D e esta m anera, la propiedad privada de estos medios otorga a quien la tenga un poder absoluto sobre los desposeídos;79 el propietario se convierte en explotador y los desposeídos en sus víctimas. 77 "Trabajando de esta manera sobre la naturaleza que está afuera de />! y modificándola, también cambia a la vez su propia naturaleza”. Marx, lliU., p. 185. 78 Marx, "Zur Kritik der politisclie Oeconomie”, Vorwort, en Karl Marx y Krledrlch Engell, Ausucioalillc Scliriften ln zw cl Manden (de aquí en udclauto se cita como MlíAS), Berlín, 1952, vol. I, p. 338. 7“ “Al llegar ii cierta etapa do su desarrollo, las fuerzas materiales de la producción de una sociedad entran en contradicción con las relaciones do producción existentes, dentro de las cuales se hablan movido. Estas relaciones, que eran formas en desarrollo de dichas fuerzas productivas, so Irunsforumti en cadenas.” Marx, Ibíd., p. 338.

L a voluntad d e la clase gobernante. El orden jurídico —dice Marx— debe entenderse partiendo de la base de las relaciones de propiedad efectivam ente existentes. En efecto, este orden no es sino la voluntad de la clase gobernante elevada a la categoría de ley. El contenido de esta voluntad va implícito en las condiciones materiales de vida de la clase gobernante.80 Al alcanzar una sociedad determ inado nivel de desarrollo, surge lá necesidad de establecer un ordenam iento com ún con respecto a las acciones cotidianam ente repetidas de produc­ ción, distribución y cambio, a efectos de im pedir q u e cada individuo vaya por la suya en m ateria de producción, distri­ bución y cambio. Ese ordenam iento recibe el nom bre de 'le y ”. A m edida q u e aum enta el desarrollo de la sociedad, el derecho se va háciendo complicado en m ayor o menor grado y el hom­ bre olvida paulatinam ente que estas leyes son expresión de las condiciones económicas de vida. L a disposición q u e prohíbe el robo llega entonces a querer decir efectiva y exclusivamente q ue hay que perm itir que los propietarios, que son explotado­ res, sigan haciendo lo que hacen. El orden jurídico comienza así a llevar una especie de existencia independiente. E sta in­ dependencia señala el nacim iento de los juristas profesionales y, al mismo tiem po, de la ciencia del derecho. Los juristas profesionales com paran los sistemas jurídicos de los distintos pueblos, no como expresión d e condiciones económicas, sino como sistemas independientes y autosuficientes. E sta com pa­ ración dem uestra que hay ciertas semejanzas, a las cuales los juristas llam an “derecho natural”,81 objeto de la “justicia”. Una vez que los juristas han alcanzado este punto, consideran que el desarrollo del derecho consiste en el esfuerzo por acercar las relaciones entre los hombres a la “justicia eterna”. Pero aun esto que se llama “justicia eterna” no es sino la expresión ideológica, “celestial”, de las relaciones económicas.82 Los ju­ ristas im aginan que están ante tesis a priori, cuando en reali­ dad trabajan con reflejos de las condiciones económicas.83 El derecho requiere órganos que lo preserven: son el Estado y su poder. El Estado no es sino el poder organizado de la clase poseedora, los grandes terratenientes y capitalistas, ejer80 Marx-Engels, “Manifest der Kommunistischen Partei”, en MEAS, vol. I, p. 39. 81 "La comparación presupone algo común. Los juristas encuentran este elemento común, recopilando en el derecho natural lo que es más o menos común a todos esos sistemas jurídicos.” Engels, “Zur Wohnungsfrage”, en MEAS, vol. I, p. 592. 82 Engels, art. cit., en MEAS, vol. I, pp. 592-593. 83 Engels, "Brief an Schmidt”, en MEAS, vol. I, p. 464.

«•Ido sobre la clase explotada, los campesinos y los obreros.84 Mientras la sociedad esté com puesta de clases, es preciso que huya un Estado, pues la clase gobernante debe recurrir a Indos los m edios para oprim ir a la clase explotada. El Estado so considera representante oficial de toda la sociedad, pero en realidad tan sólo representa a los intereses económicos de la clase gobernante.85 Por lo tanto, el trabajador no tiene país, no tiene patria. El E stado establece el poder público. E ste poder no es la fuerza arm ada del pueblo organizado, ya q u e el pueblo está dividido en clases. Los esclavos tam bién pertenecen al pue­ blo de un Estado, pero el poder público de dicho Estado los m antiene sometidos. La justicia es una justicia de clases. El Estado y el poder público son simples reflejos de los intere­ ses económicos.86 jD erecho o poder? Las teorías marxistas del derecho y la jus­ ticia dem uestran con m ucha claridad hasta qué punto es Imposible soslayar los problem as de que se ocupa la filosofía del derecho. La situación actual agrega un acento dramático a estos problemas. Quien com prenda la posición marxista ante el orden jurídico existente en Occidente debe llegar a la con­ clusión de que, para un marxista, ese orden jurídico es idéntico a la injusticia y que hay q u e definir la justicia como voluntad de term inar con él. La firm eza con que la oposición al marxismo se organizó contra las posibles consecuencias de las ideas de Marx fue al principio puram ente política. Los adversarios de Marx tra­ taron de establecer un sistem a de poder q u e im pidiese a los marxistas llevar a cabo su intención de destruir el orden jurí­ dico y el Estado. El fundam ento teórico de esta firmeza polí­ tica estaba, sin embargo, lejos de ser tan sólido como esa firme actitud parecía sugerir. En la era del capitalism o liberal resul­ taba casi imposible oponerse teóricam ente a la identificación marxista del orden jurídico con la injusticia y a la definición de la justicia como voluntad de destruir el orden jurídico y el Estado. Hi “El Estado no es sino el poder común organizado de las clases poamloras, los terratenientes y los capitalistas, contra las clases explotadas, tus labradores y los obreros.” Engels, "Zur Wohnungsfrage”, en MEAS, p. .773. lOngels, “Die Entwicklung des Sozialismus von der Utopie zur Wissi'ii*chnft", en MEAS, vol. II, p. 139. 8,1 Kngels, "Der Ursprung der Familie, des Privateigentums und des Nlimts", en MEAS, vol. II, pp. 296-297.

La com prensión de esta im posibilidad condujo a los países progresistas de Occidente a practicar una revisión fundam en­ tal de su orden jurídico. El M anifiesto Comunista de Marx enum eraba diez puntos que constituían un program a de re­ forma social y debían poHerse en ejecución inm ediatam ente después de la revolución. Sin em bargo, prácticam ente se in­ trodujeron por entero en las naciones progresistas de O ccidente sin la revolución que Marx deseaba.87 El resultado fue que también el E stado adquirió un significado diam etralm ente opuesto al existente en la época de Marx. E n términos generales, las naciones progresistas de Occiden­ te han llevado a cabo la liberación económica, social y política del hombre de m odo más efectivo y completo que los países en donde el marxismo tuvo la oportunidad de realizarla. No obstante, los marxistas siguen sosteniendo el punto de vista de Marx sobre el derecho y la justicia a pesar de toda la evidencia en contrario.88 La firm eza con que se ponen en contra de las naciones progresistas d e Occidente ya revela su naturaleza puram ente política. E sto quiere decir q u e por me­ dio de un sistema de nudo poder tratan de destruir el orden jurídico de países que han logrado liberar al hom bre más de lo que lo han hecho los países en donde el marxismo tuvo su oportunidad; ¡y todo para que hat/a justicia! El problem a cuya consideración se impone con renovada urgencia consiste, por lo tanto, en saber qué son, exactam ente, el "derecho” y la justicia. Al respecto, algo debe q u ed ar bien claro: la justicia no se puede definir como voluntad de obe­ decer y preservar el orden jurídico ni como voluntad de des­ truirlo. El orden jurídico no es idéntico a la justicia ni a la injusticia. Al poder no le com pete decidir qué es justicia ni determ inar qué es injusticia.

87 W. Banning, Om mena en menselijkheid in maatschapplj en politiek, Amsterdam, 1960, pp. 92-93. 88 “La definición de derecho ( Recht) formulada por W yschinsky. . . expresa que la existencia del derecho se relaciona con la división de la sociedad humana en clases; en segundo término, que las normas reflejan las necesidades de su antiguo establecimiento, afirmado en la voluntad de la clase económica y politicamente gobernante que representan, y por último, que las normas jurídicas están destinadas a desempeñar un papel al servicio de los intereses de la antigua clase gobernante en el sistema de la superestructura." H. Klenner, Der Marxismus-Leninismus über das Wesen des Rechts, Berlín, 1954, p. 10.

4. N O R M A S D E D E R E C H O , A U T O R ID A D Y PO D E R Nuestra investigación de los problem as específicos de la filo­ sofía del derecho nos ha llevado en realidad a reflexionar críticam ente sobre el positivismo jurídico. No cabe sorpren­ derse por ello, ya que a la pregunta de la filosofía del derecho sobre la esencia del “derecho”, el positivismo jurídico da una respuesta inequívoca, identificando sencillam ente el derecho con el orden jurídico. Ya hemos señalado por qué hay que rechazar esta identificación. Sin em bargo, también se ha puesto en evidencia mientras tanto q u e la filosofía del derecho no sólo investiga la esencia del derecho y la justicia, sino que debe reflexionar asimismo acerca de la esencia del orden jurídico, entendido como con­ junto de norm as de derecho e instituciones jurídicas. En efec­ to: dando por sentada la imposibilidad d e identificar el derecho con el orden jurídico, ocurre de todos modos que uno y otro están tan estrecham ente relacionados q u e sencillamente 110 se p u ed e hablar de derecho sin referirse al orden jurídico. El tem a del derecho trae a colación el tem a del orden jurí­ dico y su enfoque no es de índole jurídica sino que correspon­ de a la filosofía del derecho. Por lo tanto, no entra en la tarea del jurista como tal reflexionar sobre la naturaleza del orden jurídico. Un ejemplo. No hay que interpretar mal esta afirmación. No (pieremos decir que los juristas deban abstenerse de reflexio­ nar sobre el orden jurídico. Es natural que no se abstengan de hacerlo, pero lo q u e im porta es determ inar si pueden su­ mirse en esas reflexiones com o juristas. E n tanto juristas, co­ nocen y m anejan el orden jurídico,89 conocen y manejan las normas de derecho y las instituciones jurídicas, de la misma manera q u e los físicos en tanto físicos conocen y manejan el mundo cuantitativo. Esta com paración pued e arrojar cierta luz sobre el problema que nos ocupa, siem pre y cuando se tenga en cuenta de que hablam os de físicos como físicos. R® "Sin embargo, en cierto modo este ‘alcance del derecho’ ( Raum des Rrclits) es también para el jurista algo ‘obvio’, y precisamente a causa de su ‘calidad de obvio’, el jurista no puede ofrecer al respecto ninguna explicación 'como jurista’. En efecto, sus dudas y problemas jurídicos sólo empiezan después, a saber, dentro de este alcance o ámbito que permanece fuern de cuestión pero que está muy sujeto a interrogantes.” Maihofer, Recht und Sein, p. 67.

Los físicos tienen com o tales una tarea específica. Inspirados por un cogito específico, procuran expresar el aspecto cuanti­ tativo de la realidad. El resultado de sus investigaciones en­ traña siempre un aserto de este tipo: “tiene tal o cual tam año, tal o cual peso, tal o cual yelocidad”, por más que estas afir­ maciones sean cada vez más sutiles. El cogito específico del físico deriva siem pre en una m edición y nada más. Por lo tanto, para el físico como físico nada hay q u e sea hermoso, im ponente, tierno, odioso o imaginado. T an pronto como se hace esta afirmación surgen las dificultades, puesto q u e de inm ediato se nos interpreta mal cuando decimos que para el físico com o físico no existe la hermosura, la im ponen­ cia, la ternura, el odio ni la imaginación. Muchos físicos alzan su voz de protesta porque han superado el cientismo, según /jl cual sólo aquello es real que pu ed e ser abordado por Jos métodos científicos en el sentido-estricto de la palabra. Pro­ clam an enfáticam ente que tam bién ellos reconocen lo que es hermoso y adorable. Señalan sin ninguna am bigüedad q u e se dan cuenta de las limitaciones del cogito específico q u e em­ plean las ciencias físicas y que han despejado así el camino que lleva al reconocim iento de otras cosas distintas d e las reveladas por dichas ciencias. Todo induce al regocijo ante el hecho de que tantos cien­ tíficos hayan superado la tendencia al cientismo. No obstante, sigue siendo im portante el m antenim iento de las distinciones necesarias. C uando los físicos sostienen que reconocen realida­ des no-cuantitativas, es el caso d e q u e preguntem os si este reconocimiento deriva del cogito específico de las ciencias físicas, de la form a en que la física enfoca todo. E videntem en­ te, la respuesta es negativa, y por esta razón ya dijimos que lo hermoso, lo im ponente, lo adorable, lo odioso y lo im aginado no existen para el físico como físico. Entonces, si un físico determ inado sostiene que esos significados tienen vigencia para él, está expresando el hecho de que no identifica su ser como físico con su ser hom bre com o totalidad. Expresa la intelección de q u e su subjetividad-como-cogiío está inm ersa en el m undo m ediante numerosas actitudes, entre las cuales la actitud específica de la ciencia física es nada más que una entre tantas. Pero esta intelección no lo autoriza a sostener q u e la mente del físico como físico puede reconocer realidades no-cuantitativas. P or esta razón ya dijimos que el cogito espe • cífico del físico desem boca siempre en una medición y jamás en otra cosa. A veces se form ula la objeción de que no se debe dividir

al hom bre en muchas partes, como aparentem ente hacemos aquí. El hom bre es una totalidad, una Gestalt de muchas actitudes. Concordamos plenam ente con esta afirm ación y re­ conocemos que no se pueden separar las num erosas actitudes del sujeto como cogito. Em pero, es preciso distinguirlas, pues­ to que una actitud no es la otra. Si no se hace la distinción y se sostiene, por ejemplo, q u e el cogito específico del físico como tal pu ed e descubrir lo hermoso o lo im aginado, se deja de reconocer la naturaleza específica propia del ser hermoso o imaginado. Ciencia jurídica positiva y filosofía del derecho. Apliquemos ahora estas ideas a la distinción entre conocimiento correspon­ diente al derecho positivo y conocimiento correspondiente a la filosofía del derecho. D e lo dicho anteriorm ente debe des­ prenderse con claridad que no es tarea del físico como físico reflexionar sobre la naturaleza de su propia ciencia ni sobre la región específica del ser conectado con el cogito específico de la ciencia física. El físico como tal no tiene la obligación de definir la esencia del conocimiento proporcionado por la ciencia física ni de lo físico, en el sentido de lo captado por la ciencia física. Es evidente, sin embargo, que puede intentar hacerlo, mas en tal caso debe com prender que abandona la actitud típica del físico y su m anera de preguntar y responder, y se convierte en filósofo. Tam bién se aplica al jurista la misma línea de pensamiento. E n tanto jurista, su tarea no consiste en definir la naturaleza de su trabajo ni su objeto, el orden jurídico. U na reflexión de este tipo escapa al pensam iento jurídico positivo que el jurista abraza ex profeso.00 No querem os decir, por supuesto, que a nuestros ojos el jurista deba ser per se lo q u e algunos han llamado jurista “deshidratado”,01 ni que se m uestre insensible ante las consideraciones filosóficas del derecho.02 Por el con­ trario, deben ser preferiblem ente juristas quienes se ocupan de la filosofía del derecho; por otra parte, tan sólo la reflexión filosófica sobre el derecho puede im pedir q u e el jurista se p

oo “Del mismo modo como los electricistas manejan los cables sin saber qué es la corriente eléctrica, así también los juristas no saben en realidad qué es el derecho (Recht). El problema de lo que es el derecho constituye la cuestión fundamental de la filosofía del derecho o también del derecho natural.” Fechner, “Naturrecht und Existenzphilosophie”, en Archiv jür Rechts- und Sozialphilosophie, vol. XLI (1954-55), pp. 311-312. 81 Así se expresa W. Pompe con motivo de la discusión sobre “Phaenomenologie van het recht”, en Annalen van het Thijmgenootschap, vol. 48 (1960), p. 101. 92 Así dice G. Hoefnagels, ibíd., p. 104.

“deshidrate”. Cabe, sin embargo, la pregunta de si el jurista com o tal puede plantearse problem as filosóficos relativos al derecho. La respuesta es negativa. Los juristas que se form u­ lan preguntas filosóficas sobre el derecho abandonan la actitud típica de la ciencia jurídica- positiva, y si creen que pueden hacerse dichas preguntas filosóficas desde el punto de vista q u e les corresponde como juristas, sólo conseguirán causar una enorme confusión, tanto entre ellos mismos como entre los demás. Sucede, por ejemplo, que consideraciones filosófi­ cas inducen al jurista a reconocer el derecho natural. Pero tam bién ocurre con frecuencia que después rechaza rápida­ m ente este derecho natural, al com prender que no lo puede m anejar como m aneja el orden jurídico. Supone que se debe poder manejarlos de la misma m anera. Por consiguiente, nuestro punto de vista no entraña el “cor­ te del hom bre en fragmentos separados”. Reconocemos en el hom bre una Cestalt de muchas actitudes de ser en el m undo; el hom bre es una com pleta “consonancia de significados”. Sin em bargo, este reconocimiento no quita que sea necesario hacer distinciones: no establecerlas sólo puede traer confusión. El problema filosófico relativo a la esencia del orden jurí­ dico, es decir, a la esencia de las norm as de derecho e insti­ tuciones jurídicas, se plantea inquiriendo filosóficamente acerca de la naturaleza del derecho y del “deber” de la justi­ cia. Como ya hemos recalcado, no se pu ed e hablar de derecho y justicia sin m encionar el significado d e las normas d e de­ recho y de las instituciones jurídicas. La íntima vinculación entre derecho y orden jurídico hace q u e el positivismo los identifique. M ediante esta identificación, sin em bargo, el positivismo se viste con prendas extrañas, considerando que un orden jurídi­ co no es ‘leg al” a menos que sea “establecido”. Un orden jurídico se convierte en tal sólo cuando lo establece alguien investido de autoridad y poder. Prescindiendo de las disposi­ ciones jurídicas referentes a grupos menores, es evidente que el E stado funciona con el carácter d e autoridad y poder que da norm as “positivas”. El orden jurídico supone autoridad y po­ d er del Estado. Positivismo tj absolutismo de Estado. E l hecho de que el or­ den jurídico suponga la autoridad y el poder del Estado, en­ trañ a que el absolutismo del E stado es per se inherente al absolutismo del derecho positivo. Para el positivismo jurídico la cuestión de la justicia o injusticia del orden jurídico no es

más que disparate sin sentido. El orden jurídico es establecido por el Estado; no es lo que es sin la autoridad y el poder del Estado. Pero si la antedicha cuestión es disparate sin sentido, entonces es tam bién absurdo preguntarse si lo que establece el Estado es justo o injusto. ¿Q ué es esto sino absolutism o de Estado? E n tiempos de paz y de tranquilidad interna, puede ocurrir que no se m anifieste con claridad esta consecuencia del posi­ tivismo jurídico. Pero el siglo veinte ha deparado al hom bre experiencias tan amargas que ya no se acepta más la propo­ sición: “El derecho es lo que el Estado legisla”. Aun cuando los argumentos teóricos contra el positivismo jurídico no con­ venciesen al hom bre, las desastrosas consecuencias del absolu­ tismo de E stado bastarían para abrirle los ojos. L a m uerte por medios mecánicos de millones de seres hum anos ha des­ pojado de su coraza al positivismo jurídico. Sus argumentos eran poderosos pero se derrum baron bajo el peso del asesinato en masa legalizado. Sin em bargo, la miseria del positivismo jurídico, inherente a la del absolutismo de Estado, no se puede evitar a menos que el hom bre tenga el valor de preguntarse si el orden jurídico es justo. Se precisa coraje para formularse esta pregunta. Se dice que la filosofía del derecho echa a per­ der al “buen” jurista, ya que lo priva de su seguridad y con­ vencimiento y lo agobia con escrúpulos y pensamientos inútiles para su tarea. Se alega que la filosofía del derecho da al jurista una “m ala conciencia”. L a filosofía no se defiende ante estas acusaciones.03 No facilita las cosas: más bien las dificulta. Pero el rechazo de la filosofía tam bién constituye una filosofía, y de la peor especie. Filosofar no es un tranquilizante; la filosofía no es un hospital (M erleau-Ponty). Síntesis histórica. La fuerza y la debilidad del positivismo ju­ rídico se reflejan, por así decirlo, en la historia de la lucha entre el positivismo jurídico y la teoría 3el derecho natural. Se puede seguir el rastro dejado por esta lucha retrocediendo desde nuestros días hasta la antigüedad. Al positivismo del Tercer Reich siguió, tras la segunda G uerra M undial, un v ig o 03 “La antigua historia es ésta: la filosofía del derecho echa a perder al Tjuen’ jurista; perturba su tranquilidad, lo priva de su seguridad y agobia con ‘escrúpulos’ y pensamientos ‘inútiles’ la autocomplacencia de las prácticas adquiridas en el ejercicio de su trabajo; le da una ‘mala con­ ciencia’ con respecto a su profesión. Este reproche no atañe meramente a la filosofía del derecho, ya que toda filosofía, por su naturaleza misma, no hace más fáciles las cosas: al contrario, las hace más difíciles.” Mai­ hofer, Recht und Sein, pp. 40-41.

roso renacim iento del derecho natural en Alemania. D urante la segunda m itad del siglo diecinueve, el positivismo jurídico recibió un gran estím ulo como consecuencia del desarrollo de las ciencias, pero de todas m aneras la teoría tomista del dere­ cho natural logró m antener su posición. E n la prim era m itad de ese siglo, el positivismo de la Escuela Histórica libró batalla contra los restos d e la concepción racionalista del derecho n atural que d atab a del Siglo de las Luces. En el período de auge del racionalismo, la teoría del derecho natural debió pug­ n ar con el concepto positivista del derecho y la justicia resul­ tan te de un “contrato social”. En la E dad Media, Tom ás de Aquino concibió al derecho natural com o eterno orden d e ser cuyo origen se encuentra en la razón de Dios. El nominalismo, cuyo máximo exponente fue Guillerm o de Occam, negó este eterno orden d e ser y buscó la base del derecho y la justicia en la voluntad divina. E n la A ntigüedad, el positivismo de los sofistas entró en conflicto con la teoría del derecho natural defendida por Platón y Aristóteles.94 L a lucha entre el positivismo y el derecho natural se presenta como dilema existencial para todos aquellos a quienes preo­ cupa la hum anidad. Sin derecho positivo no hay hum anidad posible, pero el propio derecho positivo puede encarnar lo inhum ano. Por lo tanto, el derecho positivo debe tener un fundam ento que lo sustente y estar sujeto a una norma crítica. E l mérito de los defensores del derecho natural reside en h a ­ b er visto esta necesidad.

04 Fechner, “Naturrecht und Existenzphilosophie”, en Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, XLI (1954-55), p. 313.

C A P ÍT U L O S E G U N D O

Teorías sobre la naturaleza de la conciencia humana del derecho como fuente del orden jurídico Todos sabemos q ue el orden jurídico es obra del hom bre. Pa­ rece, por lo tanto, que se puede responder con bastante faci­ lidad a la p regunta de cuál es el origen del orden jurídico. No obstante, a menos que se sostenga q u e el hom bre puede “hacer” un orden jurídico de modo com pletam ente arbitrario, subsiste el problem a de averiguar cuál es la fuente de dicho orden. El hom bre establece un orden jurídico en consonancia con su “conciencia del derecho”. Lo que induce al hom bre a instituir un orden jurídico determ inado es siempre cierta convicción sobre lo que es justo. En consecuencia, preguntar cuál es el origen del orden jurídico equivale en realidad a preguntar cuál es la naturaleza de la “conciencia del derecho” q u e tiene el hombre. E n vez de la expresión “conciencia del derecho” preferiría­ mos utilizar otra: “existencia como proyección de derechos”. El empleo d e esta expresión supone, sin embargo, cierta fam i­ liaridad con la idea de conciencia hum ana como conciencia “existente”, y todavía no nos hemos referido a este concepto. Por otra parte, la expresión no encuadra *en el contexto de este capítulo, que ofrecerá un estudio sobre las distintas teo­ rías sobre el origen del orden jurídico. El lector fam iliarizado con la fenomenología existencial no dejará de notar que estas teorías p arten siem pre de la convicción implícita d e que la conciencia del hom bre no es una conciencia “existente”, sino aislada. Provisionalmente, por lo tanto, recurrimos a la antigua terminología en esta m ateria y hablarem os de conciencia del derecho. L a conciencia del derecho —convicción implícita o explícita de lo que es justo— constituye, según dijimos, la fuente del

orden jurídico. D e esta m anera el problem a sobre el origen del orden jurídico hace aflorar otro m ás profundo: el relativo a la naturaleza de la conciencia del derecho que tiene el hom­ bre. E n los libros de filosofía del derecho no siempre se señala la distinción entre conciencia del derecho y orden jurídico; ni siquiera la establecen quienes se niegan a identificar la con­ ciencia hum ana del derecho con las disposiciones del orden jurídico, como hace el positivismo jurídico. Los tratados sobre la naturaleza de la conciencia hum ana del derecho como fuen­ te del orden jurídico, se visten a m enudo del ropaje d e teorías sobre el origen de “la” ley, a pesar de que sus autores no identifican necesariam ente el derecho con el orden jurídico. Para evitar los malos entendidos q u e el empleo de esa ter­ minología podría producir, nos referirem os a las teorías de las q ue estamos hablando llamándolas teorías sobre la n a­ turaleza de la conciencia hum ana del derecho como origen del orden jurídico. L a cantidad de teorías sobre la naturaleza de la conciencia hum ana del derecho, es desalentadoram ente grande.1 N o es difícil, sin em bargo, establecer cierto orden en este aparente caos, si se tiene en cuenta que en el pasado la conciencia del hom bre se consideraba aislada de lo que no es la concien­ cia misma. (Por el m om ento utilizaremos una expresión vaga, “significado m undano”, para referim os a aquello que no es la propia conciencia.) Con respecto a la conciencia del hom bre es posible acentuar dos posibilidades: se puede hacer hincapié en su actividad, espontaneidad y significación inspiracional, descuidando el “peso” propiam ente dicho del significado m un­ dano, como se puede tam bién cargar el acento sobre la sig­ nificación e influencia del significado m undano. Esta doble posibilidad no sólo existe en teoría dentro de la tendencia cartesiana del filosofar, sino que ha sido llevada a la práctica, con todas las consecuencias consiguientes para la filosofía del derecho. Erich F echner distingue dos grupos de teorías explicatorias, según sea su enfoque realista o idealista.2 Tam bién podría establecerse la misma distinción con respecto a las teo­ rías objetivistas y subjetivistas, siem pre que se dé a estas palabras la acepción correcta. Teorías objetivistas son las que procuran explicar la conciencia del derecho “desde abajo”, es decir, partiendo del peso del significado mundano. Las teorías subjetivistas prestan m ucha atención a la espontaneidad e 1 Cf. Hommes, Een nieuwe herleoing van het natuurrecht, Zwolle, 1961. 2 Fechner, Rechtsphilosophie, pp. 21-51.

inspiración del sujeto en su conciencia del derecho; tratan, por lo tanto, de explicar el orden jurídico “desde arriba”.3

1. E X PL IC A C IO N E S O B JETIV ISTA S D EL O R IG E N D E LA C O N C IE N C IA H U M A N A DEL D E R E C H O ¿A qué se refieren las teorías objetivistas sobre el origen de la conciencia del hom bre cuando hacen hincapié exclusivamen­ te en el peso del significado m undano? No hay que buscar lejos la respuesta: se refieren a las relaciones efectivam ente existentes entre los hombres. Los defensores de dichas teorías objetivistas dem uestran particular sensibilidad ante el hecho innegable de q u e un orden jurídico existente contiene asimis­ mo la facticidad d e una sociedad. E n cualquier orden jurídico se puede apreciar, al menos hasta cierto punto, el tipo de las relaciones que efectivam ente se producen entre los hombres. En verdad, el orden jurídico indica cómo deben com portarse entre sí y con la sociedad los m iem bros de ésta, pero tam bién muestra, al mismo tiempo y al menos hasta cierto punto, qué clase de relaciones existe efectivam ente en esa sociedad. El orden jurídico revela si una sociedad está organizada como patriarcado o com o m atriarcado; indica que la sociedad se compone realm ente de hombres y mujeres, casados y solteros, adultos y niños, patrones y em pleados, agricultores, técnicos empleados públicos y maestros, ocupantes de edificios o de casas rodantes, vagabundos, blancos y negros, colonos e indí­ genas; y si un orden jurídico prohíbe la com petencia desleal o la formación d e trusts, m uestra asimismo hasta cierto punto cuáles son las condiciones reales en que se desarrolla la pro­ ducción industrial. Sería inconcebible que un orden jurídico no revelase abso­ lutam ente nada acerca de las verdaderas condiciones que im­ peran en una sociedad determ inada. E n efecto: como el orden jurídico procura en prim er térm ino determ inar cómo deben ser las condiciones para que sean justas, todas sus disposiciones relativas a este “deber” caerán en el vacío si no están enca­ minadas a regular condiciones existentes. Un orden jurídico carece totalm ente de significado si no se refiere a condiciones 3 “Las réplicas. . . se pueden clasificar. . . en dos grupos: las que, en cierto sentido, construyen el orden jurídico de los derechos y las obliga­ ciones (das Recht) desde abajo, basándose en los datos reales aunque variables de la vida y de los hechos sociales, y las que lo hacen derivar ‘de arriba’, de normas absolutas de justicia (Recht) determinadas por la mente." Fechner, op. cit., p, 21.

reales. Por lo tanto, estas condiciones se manifiestan en ese orden. Las teorías objetivistas acerca del origen de la conciencia hum ana del derecho no sólo se m uestran particularm ente sen­ sibles ante el peso de las condiciones efectivam ente existentes, sino que exageran dicho peso hasta el punto de no ver en la m encionada conciencia del derecho sino un reflejo pasivo de esas condiciones reales. Sostienen que el orden jurídico se es­ tablece en consonancia con la imagen d e esas condiciones re­ flejada pasivamente. D istintos tipos de objetivismo. Es lógico que esta definición del objetivismo no contem ple las distintas variantes q u e se presentan dentro d e esas teorías. En efecto, las relaciones que en realidad existen entre los hombres son lo que son única­ m ente sobre la base d e ciertas condiciones. Según se haga m ás hincapié en una u otra de estas condiciones, el objetivis­ mo aparecerá bajo una luz diferente. Algunas teorías sobre el origen de la conciencia que del derecho tiene el hom bre tan sólo prestan atención a condicio­ nes de naturaleza biológica. Pregonan una especie de biologismo jurídico, en el q u e la conciencia del derecho se concibe en función de reflejo de condiciones biológicas verdaderas. E l q u e el orden jurídico contenga determ inadas normas relativas a las relaciones sexuales sólo significa para el biólogo del dere­ cho q u e la sexualidad hum ana y la comunicación cam al se reflejan pasivam ente en la conciencia de quienes establecen dicho orden. El que el orden jurídico im ponga ciertas obliga­ ciones a los padres d e un recién nacido sólo significa que la relación existente entre los padres y el bebé, que se basa en la acción procreadora de aquéllos y en la necesidad de am paro de éste, se refleja en la conciencia de los encargados de insti­ tu ir el orden jurídico. E n la Alemania d e H itler el “orden jurídico” privó a los judíos de todos los derechos del hom bre p o rque eran biológicam ente judíos; en otros países se im pide q ue los negros desarrollen por completo su capacidad porque son biológicamente negros. Tales disposiciones estaban o es­ tán “justificadas” apelando al biologismo jurídico.4 P ara otros las condiciones reales están determ inadas exclu­ sivam ente por factores económicos. La situación que im pera con respecto a los medios de producción entraña que los m iem ­ bros d e determ inada sociedad productora se relacionan entre

sí de cierta m anera. Estas relaciones se reflejan en la concien­ cia del hombre, de modo que lo que se encuentra en el orden jurídico no son sino dichas relaciones económicas efectivam en­ te existentes. E sta idea constituye la médula del economismo jurídico que, según el marxismo, está simbolizado en la socie­ dad liberal-capitalista.5 Están, por últim o, quienes opinan que el origen de la con­ ciencia que del derecho tiene el hom bre se basa en la política de poder. Según este punto de vista, la conciencia del derecho no es sino expresión y reflejo de las relaciones de política de poder existentes de facto. Cuanto m ayor poder detente en una sociedad un grupo determ inado, menores limitaciones tendrá para imponer su voluntad a los dem ás grupos. Pero el grupo poderoso no pued e im poner a los otros su voluntad en forma perm anente si no lo respalda un orden jurídico. El orden ju­ rídico hace q ue sea posible el uso de la fuerza en relación con las acciones que prescribe, convirtiéndose por lo tanto en el mejor medio para que quienes detentan el poder impongan su voluntad a los otros. De esta m anera, el orden jurídico es simplemente expresión de las relaciones de poder existentes. M aquiavelo y H obbes son los más caracterizados representan­ tes de esta teoría del derecho.6 Objetivismo como forma de sociologismo. En consecuencia, los defensores del objetivismo jurídico consideran que el ori­ gen de la conciencia que del derecho tiene el hom bre está siem pre y exclusivamente en las relaciones que existen de facto. No sorprende, por lo tanto, que en la elaboración de sus teorías explicativas el objetivismo jurídico recurra a la sociología, pues la tarea de la sociología positiva consiste pre­ cisamente en describir las condiciones reales que se d an en una sociedad determ inada. Además, como ya vimos, el obje­ tivismo sostiene q u e en la formación de la conciencia que del derecho tiene el hom bre no se conjugan otros factores q u e los estudiados por la sociología. Por tal razón este objetivismo —q ue acentúa dem asiado el papel de la sociología— m erece tam bién el nom bre de sociologismo. Por supuesto, nos damos cuenta de que la antedicha defi­ nición de las teorías explicativas objetivistas sobre el origen de la conciencia del derecho del hom bre no presta atención a las numerosas diferencias existentes entre los autores que de8 Klenner, Der Marxismus-Leninismus über das Wesen des Rechts, Ber­ lín, 1954. •> Fechner, op. cit., pp. 29-32.

fienden esas teorías. Em pero, sólo podríam os subsanar esta deficiencia escribiendo una extensa historia de la filosofía del derecho, lo que no entra en nuestros propósitos. Agreguemos, no obstante, unas pocas palabras para dem ostrar la posibilidad de esas numerosas diferencias. Pueden mencionarse, a guisa de ejemplo, los puntos de vista defendidos por la llamada “E s­ cuela Histórica”. H ay que considerar a estos puntos de vista, de los que von Savigny y Puchta son los principales exponentes, como una forma de objetivismo. Fiel a su orientación hacia la historia del desarrollo del derecho,7 la Escuela Histórica se interesa casi exclusivamente por la génesis del derecho en grupos h u ­ manos primitivos. Estos grupos no son com unidades de perso­ nas en la auténtica acepción de la palabra: están constituidos por una especie de unión biológico-afectiva entre sus miem­ bros, a los que guían impulsos y fuerzas casi instintivas, casi inconscientes y casi anim ales de índole gregaria. De esas fuer­ zas e impulsos “surge” casi espontáneam ente una especie de orden y equilibrio dentro del grupo, que sus miembros respe­ tan como necesidad vital. Según la Escuela Histórica este orden es una especie de “sedimento” de las fuerzas que deri­ van del “espíritu im prem editado del pueblo” ( Volksgeist).s T an sólo en una etapa cultural posterior y superior los juristas convirtieron en método técnico-jurídico esta creación casi in­ consciente del “espíritu del pueblo”.9 Estos puntos de vista d e la Escuela Histórica dem uestran q ue el objetivismo, como intento de explicar “desde abajo” la conciencia hum ana del derecho, puede asum ir muchas for­ mas. Pero el rasgo característico de todas las formas de obje­ tivismo es que la espontaneidad, inspiración y actividad del sujeto apenas reciben atención. Es cierto q u e el sujeto no está ausente de las explicaciones objetivistas, puesto que es evi­ dente q ue el orden jurídico no se desarrolla como tira ramas y hojas un árbol. Sin em bargo, el hacer del sujeto es en últim a instancia, a los ojos del objetivismo, solam ente una especie 7 Von Savigny, "Ueber den Zweck dieser Zeitschrift”, en Zeitschrift für geschiclitliche Reclitswissenschaft, vol. I (1815), pp. 1-17. 8 C. Gits, Recht, persoon en gemeenchap, Lovaina, 1949, pp. 355-375. 8 "D e esta manera el orden jurídico de los derechos y de las obliga­ ciones ( das Recht) crece con el pueblo, se desarrolla con el pueblo y finalmente muere cuando el pueblo pierde el carácter que le es propio . . . A medida que se incrementa la cultura . . . todas las actividades del pueblo se vuelven más particularizadas, y lo que antes se hacía en común ahora corresponde a clases individuales. Los juristas también aparecen ahora como clase separada." Von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Cesetzgebund und Reclitswissenschaft, Friburgo de Brisgovia, 1829, p. 7.

d e “ser llevado” por las circunstancias realm ente existentes. Mn última instancia el orden jurídico es sólo una im agen de esas circunstancias reflejada en un sujeto pasivo.10 La relativa tosquedad de todo esto se puso de manifiesto cuando el objetivismo sociológico cayó bajo la influencia del ideal científico propugnado, en el siglo diecinueve, por Com te y casi unánim em ente aceptado. P ara Com te la sociología era una especie de ciencia física. Muchos sociólogos trataron los hechos sociológicos como si fuesen hechos de la ciencia física y, por consiguiente, se esforzaron por fundir la vida social del hombre en los mismos moldes en q u e los físicos procuraban comprimir los sucesos naturales. D e esta manera concibieron lu influencia sobre el sujeto de las circunstancias sociales efec­ tivam ente existentes, que constituye el orden jurídico, como influencia causal unilateral y determ inística, como proceso en el mismo sentido en que el físico habla de proceso. T anto se acentuó la pasividad del sujeto bajo la presión de las circuns­ tancias existentes q u e ele jacto no quedó nada digno del nom bre de sujeto como sujeto. Influido por el cientismo, el objetivismo degeneró en una vulgar especie de materialism o lisicalista.11 l'uerza y debilidad del objetivismo. E n términos generales, el fracaso de una filosofía reside no tanto en lo que dice sino en lo que deja de decir. E l filósofo cae en la tentación de este silencio porque absolutiza lo que ve y expresa, sin dejar m ar­ gen para nada más. Este principio general nos lleva a la conclusión de q u e es probable que el objetivismo perm anezca siempre vivo en la filosofía del derecho. Cualesquiera sean las objeciones q u e se opongan al objetivismo, no pueden borrar el hecho de que las * "Aparece cierta regularidad en la forma de actuar del hombre con respecto a sus semejantes o, lo que es lo mismo, la sociedad asume una (nmui determinada, un orden jurídico (het recht), ya que la mente del hombro cobra conciencia de dicha regularidad. Basándose en el conjunto i!n las nociones particulares que percibe, el hombre formula la regla que les es inmanente. Damos a la conciencia de esta regla el nombre de 'conrlrnclu ética’ o de ‘convicción ética’ si se llega a ella tras una búsqueda ili'lllit'rmlii." H. J. Hamaker, “Dogmatische en empirische rechtsbeschouwlnu ”, en Verspreide Ceschriften, vol. VII, Haarlem, 1913, pp. 15-16. Cf. l/'li/,, pp. ID-133, “H et recht en de maatschappij”. 11 "tí» Iónico que desde este punto de vista desaparezca la posición nIii||iiIhiiii«uIi< excepcional que, de acuerdo con el otro punto de vista, i» up.i el hombre en la naturaleza . . .Es parte de la materia y, aunque esta piule r'.lii otj’iinl/mla de modo peculiar y produce efectos muy poderosos, mi iicllvliliul no difiero específicamente de la de toda la demás materia . . . Mu mi cierno movimiento la materia ha_asumido ^también la form a d a liombie." Iliiumker, "H et recht en de maatschappij ’, ibtd., p. I2T.

teorías objetivistas sobre el origen del orden jurídico contienen una gran parte de verdad. El objetivista reconoce que el orden jurídico está hecho por el sujeto. Esta verdad es bastante tri­ vial, p ero no lo es de ningún modo otra en la que el objeti­ vismo hace hincapié m uy enérgica y convincentem ente: nos referim os a la idea de que no se puede hablar de desarrollo de derechos jurídicos si el sujeto no está sum ido en relaciones reales y dem uestra sensibilidad ante ellas.12 E n consecuencia, cualquiera sea el orden jurídico que se estudie, este estudio proporcionará tam bién una idea de las relaciones efectivamen­ te existentes. Por ejemplo, si dentro de cien años alguien estu­ diara la ley de Derechos Civiles prom ulgada en Estados Unidos en 1964, no sólo llegará a saber lo que debían ser según esa ley las relaciones entre blancos y negros, sino tam bién lo que esas relaciones eran efectivam ente en 1964. Todas las formas de legislación social determ inan las rela­ ciones entre “amo” y “criado” o cualesquiera otras palabras que se utilicen para expresar una relación similar; expresan cómo d ebe ser esta relación. Pero tam bién se puede advertir en dichas leyes cómo son o eran de facto esas relaciones. E l orden jurídico refleja el poder real de la gente de color orga­ nizada o de los trabajadores sindicados. E ste hecho induce al objetivismo a ver en el orden jurídico sólo una imagen que refleja las condiciones im perantes. El objetivismo casi está en lo cierto. Lo que “ve” el objetivismo está fuera de discusión: es im posible que el sujeto solo sea autosuficiente para crear un orden jurídico. Si el sujeto no estuviese sumido en las re­ laciones que efectivam ente existen entre los hombres y no dem ostrase sensibilidad ante las mismas, su creación de un orden jurídico sería un intento vano de establecer orden en el vacío. E l q u e la conciencia que el hombre tiene del derecho y del orden jurídico pertinente esté cam biando constantem ente proporciona un firme apoyo a esta idea. Q uien trate de com­ prender esto, sin duda verá tam bién una referencia a las m uta­ bles condiciones reales.13 D ecir que el ordeii jurídico “cam bia” entraña señalar, por supuesto, que es cam biado por la ínter vención del sujeto. Ño obstante, las m utables condiciones reales (ocasionan el cambio del orden jurídico. Si el sujeto no dem os­ trara sensibilidad ante esos cambios, se resignaría a ver cómo 12 Gits, op. cit., pp. 207-274. 18 "La mutabilidad de las relaciones reales entraña necesariamente la mutabilidad del derecho (R ech t), en cuanto el derecho depende de estas relaciones reales.” Fechner, op. cit., p. 142.

el orden jurídico se apartaba cada vez más de la realidad y quedaba relegado a regir en el vacío; la vida se haría inso­ portable si los esfuerzos por encontrar una solución se vieran coartados por el poder coercitivo de un orden jurídico anticua­ do.14 H ubo quienes no podían o no querían ver cam biadas las primitivas relaciones cuando se produjeron los trágicos con­ flictos entre algunos países y sus viejas colonias. D efendían una conciencia del derecho y un orden jurídico que derivaban de una conciencia q u e hacía caso omiso del peso de condi­ ciones efectivam ente en cambio. Su actitud, que consideraban “apoyada en principios”, era en realidad una posición en el vacío. Es com pletam ente imposible la autosuficiencia del su­ jeto para instituir u n orden jurídico. Corresponde al objetivis­ mo el mérito de hab er hecho hincapié en este punto. Sin embargo, el objetivismo absolutiza su lado fuerte y en esto reside su debilidad. Prescindiremos aquí de las objeciones q u e las distintas formas de objetivismo se interponen entre sí. El biólogo del derecho, por ejemplo, reprocha al economista del derecho que m enosprecie la im portancia de las condicio­ nes biológicas; el economista del derecho se queja, a su vez, d e que el defensor de la teoría jurídica del poder político no tenga en debida consideración el peso de las condiciones eco­ nómicas. Pero este tipo de objeciones se queda en un nivel puram ente sociológico 15 y no toca la crítica específicam ente filosófica del objetivismo. Antes de que expongamos esta crítica, resultará útil señalar las consecuencias del objetivismo jurídico. Si la conciencia hum ana del derecho se reduce a la conciencia de las condi­ ciones efectivam ente existentes, entonces la convicción y la correspondiente disposición jurídica de que los esposos se de­ ben m utua fidelidad sólo significarán el reflejo en dicha con­ ciencia de la efectiva fidelidad de m aridos y mujeres. Si esa fidelidad no existiese de facto y perm anentem ente, entonces tam bién sería totalm ente injusto para el esposo y la esposa q ue se guardasen m utua fidelidad. Lo mismo puede decirse con respecto al robo y al asesinato. E l hecho de que la con­ ciencia (rln do iilisoliilo do nuestro orden jurídico mundano." Ellul, op. d t., p. 48. Ellul, op. cit., p. 52.

religioso de la conciencia hum ana del derecho, pero no tene­ mos por supuesto intención alguna de enzarzarnos en discusio­ nes teológicas. Concordamos con Brunner, sin em bargo, cuando sostiene tjue opiniones como, las de Thielicke, Schónfeld y EIlul conducen inevitablem ente a una fanática confusión entre Iglesia y Estado, el mensaje d e amor y la doctrina de la justicia.116

118 “La nueva orientación . . . trata algo enteramente distinto: procura hacer que el orden del derecho y del Estado derive del ‘acontecimiento’ de Cristo, de la Cruz de Cristo. El carácter fantástico de esta derivación se pone inmediatamente de manifiesto para cualquier mente desprovista do prejuicios. Hasta los juristas que de modo deliberado se colocan sobre la base de la fe bíblica en Cristo, rechazan esta derivación por ser completamente imposible. Por otra parte, además de dicha imposi­ bilidad . . . ese punto de vista es también muy peligroso, porque conduce necesariamente a una fanática confusión de la Iglesia con el Estado, del mensaje de amor con la doctrina de la justicia”. Brunner, op. cit., p. 321.

C A P ÍT U L O C U A R T O

La doctrina tomista de la ley natural El tomismo distingue explícitam ente la ley natural del derecho positivo. El derecho positivo se concibe como expresión con­ creta o formulación más detallada de la ley natural, que se da junto con la naturaleza del hom bre. La ley natural es el fundam ento y la justificación del derecho positivo, pero puede ocurrir que la ley natural tilde de injustas a disposiciones im­ puestas por el derecho positivo. Naturaleza como teleología. El concepto tomista de la ley n a­ tural nresupone la opinión teleológica del tomismo sobre la naturaleza del hom bre.1 El hom bre se orienta naturalm ente hacia ciertos fines. Estos fines se hallan a diferentes niveles, como sucede tam bién en el caso de las tendencias del hom bre. Aquello hacia lo cual el hombre se orienta como fines es. en cuanto realización de tendencias hum anas naturales, un bien para él y, en virtud de dichas tendencias, le está destinado. Por tal razón el hom bre puede llamar “suyo” a lo que en virtud de sus tendencias naturales le está destinado;2 es aquello a lo que tiene derecho. Este derecho presenta un aspecto objetivo y otro subjetivo.8 Subjetivamente, el derecho faculta al hom bre para que posea o haga algo. Por ejem plo, “el hombre tiene un dererh o natural a la vida, a su reproducción, un derecho, muy general e indefinido, a reservarse bienes externos, un derecho a ponerse en contacto con otros hom bres, un derecho a la ver­ d ad, un derecho a actuar razonablem ente”,4 y así sucesiva­ mente. El aspecto objetivo del derecho es aquello a q u e se refieren estos títulos subjetivos.5 1 W. Duvnstee, Ooer recht en rechtvaardigheid, ‘s-Hertogenbosch, 1956. pp. 23-32. 1 2 “Se llama ‘suyo’ a algo con respecto a alguien cuando ese algo le (está destinado” Santo Tomás, Summa theologica, I, q. 21, a.l, ad 3. 3 Messner, op. cit., p. 157. 4 Duynstee, op. cit., p. 28. 5 Empleamos intencionalmente la expresión "aspecto objetivo del de­ recho” porque eutre los juristas se entiende que el “derecho objetivo” es

Desde la pespectiva tom ista de la ley natural, hay que definir la justicia como la voluntad de d ar a cada uno lo suyo." “Lo suyo” debe entenderse como aquello a lo que cada cual está destinado de acuerdo con sus tendencias naturales hacia la perfección.7 De tal m anera, “lo suyo” no está funda­ m entalm ente determ inado por el derecho positivo sino por las tendencias naturales de la naturaleza hum ana. Si un orden jurídico positivo viola lo que naturalm ente corresponde al hom­ bre, m erece el apelativo de injusto en nom bre d e la ley natural. Según el punto de vista del tomismo, la ley natural tiene su origen en Dios.8 Para com prender el por q u é de esto, hay que estar familiarizado con la teoría tomista del orden. Esta teoría es un complemento de la doctrina de la creación, según la cual todo cuanto es debe a Dios su ser total y es preser­ vado por Dios en su ser total. Todos los seres están destinados por Dios a sus fines naturales, y Él les ha destinado cuanto es necesario para el logro de dichos fines. Este aserto reza tanto para los seres racionales como para los no racionales. Ya hem os visto que, con respecto al hom bre, todo lo que en virtud de las tendencias naturales del hom bre le está des­ tinado p ara el cumplimiento d e sus fines debe llamarse, según el tomismo, “suyo”, “lo suyo”. Eso constituye los derechos que se dan junto con la naturaleza hum ana, los derechos de la ley natural. Sin embargo, ha sido Dios quien ha dado existencia a la orientación hacia el hom bre de todo cuanto necesita para alcanzar sus fines naturales: sus derechos. Es por lo tanto el propio Dios, a través de su ordenación, el origen de la ley natural. “Así como Dios dio alas a las golondrinas porque quie­ re que vuelen, al igual que dio a los leones otros animales que comer porque quiere que se alimenten y vivan, así tam bién Dios dio al hom bre toda clase de cosas. Se las asignó como cosas q ue le corresponden, porque quiere Él q u e el hombre lleve una buena vida hum ana.”8 “Así como no puede ser verdad el conjunto de normas jurídicas. Cf. R. Kranenburg, De gronclslagen der rechtswetenschap, 4? ed., Haarlem, 1952, p. 57. 8 ‘X a justicia es la voluntad perpetua y constante de dar a cada uno lo suyo.” Santo Tomás, op. cit., II-II, q. 58, a. 1. 7 “El hombre es el sujeto de una serie de relaciones en virtud de las cuales algunas cosas son ‘suyas’ o “lo que le pertenece’: esto tiene como base la finalidad del hombre, que está destinado al logro de su propia perfección.” L. Bender, Het recht, Bussum, 1948, p. 74. 8 “El Creador es quien asigna estas responsabilidades a los seres humanos individuales y a la sociedades por medio de los fines que les corresponden por su naturaleza. En última instancia, por lo tanto, los derechos tienen su origen en Dios.” Messner, op. cit., p. 154. 8 Bender, op. cit., p. 78.

que Dios, como sabio Rector del universo, haga pájaros en ese universo y quiera que vuelen, y al mismo tiempo no quiera q u e tengan alas, del mismo modo tam poco puede ser cierto q u e Dios quiera que todos los hom bres consigan m ediante sus esfuerzos determ inado bien para el cual son medios indispen­ sables ciertas cosas y, al mismo tiem po, no quiera que todos los hombres tengan estos medios a su disposición. Por lo tanto, estos medios son debidos al hom bre.”10 Por consiguiente, no es el hom bre quien inventa o establece la ley natural, sino “Dios, el Creador y Rector del universo, quien la hace junto con la naturaleza del hom bre y como consecuencia natural d e esta naturaleza. Expresándolo más sencillamente, la ley n a­ tural ha sido establecida e introducida en la vida del hom bre d el mismo modo en que esta vida fue ordenada por Dios”.11 Así como las leyes positivas enuncian y asignan derechos particulares, así tam bién hay normas —sostiene el tomismo— q ue enuncian y asignan esos derechos naturales. Estas normas se denominan norm as de la ley natural. Sin embargo, a dife­ rencia de las norm as del derecho positivo, no son prom ulgadas p o r la autoridad del Estado sino que se dan junto con la n atu­ raleza hum ana.12 E n efecto, la naturaleza hum ana es una n a­ turaleza racional, y precisam ente gracias a su racionalidad el hom bre conoce sus orientaciones naturales y el objeto de las mismas. Se puede expresar en norm as lo que Dios h a desti­ nado a las orientaciones y tendencias naturales del hom bre como lo suyo, como su derecho. Por lo tanto, estas norm as se dan inicialmente en la naturaleza del hom bre pero se pueden enunciar de m anera explícita en virtud de la racionalidad del hom bre. En otras palabras, el carácter racional de la propia naturaleza hum ana prom ulga la ley natural.13 Algunos autores franceses y alem anes prefieren h ablar de "derecho natural” ( Droit naturel, N aturrecht) en vez de ‘le y natural”. Lo hacen porque entre los juristas las palabras “droit” y "R echt” se refieren a un complejo d e normas.14 Siendo las norm as disposiciones que indican cómo debe actuar el hom bre, en tanto ser que se afana por alcanzar su meta, deben diferen­

10 Hender, op. cit., p. 75. *i Hender, op. cit., p. 70. 13 “Por consiguiente, el orden de los preceptos del derecho natural slguo el orden do las Inclinaciones naturales.” Santo Tomás, op. cit., M I. a , 04, a. 2. 13 “So produce ln promulgación que toda ley requiere para ser válida; en lo que al derecho natural respecta, es la propia naturaleza humana la que lo promulga.” Mcssner, op. cit., p. 69. 14 Duynstee, op. cit., p. 1.

ciarse según las distintas tendencias.18 Por lo tanto, normas de "derecho” ( Recht; droit) natural son las que fueron dadas a la razón del hom bre como reglas de las acciones humanas al tiempo q u e como tendencias naturales del hom bre. En tanto ser racional, el hombre-no tiene más que reconocer y enunciar sus tendencias n aturales^fcomo tales. El reconocimiento y enunciación de las tendencias naturales del hom bre hacia sus propios fines son el “derecho” (R echt; droit) natural-como-norm a (la ley n atu ral) de la acción hum ana. Estas norm as tam bién se pueden denom inar derechos subjetivos del hom bre, pues el orden natural de sus tendencias naturales hacia su propio bien como fin de dichas tendencias constituye un fundam ento que prescribe cómo debe actuar el hom bre y en consecuencia lo faculta para actuar de ese modo. El objeto a q u e el hombre tiene de esta m anera título es ‘l o suyo”, el aspecto objetivo de su derecho.1® Aun cuando se hable de la letj natural, entendida como nor­ ma del llam ado "derecho” (R ech t, droit) natural, el tomismo afirma que debe su origen a Dios, pues la ley natural es par­ ticipación en la Ley E terna.17 Siendo Dios el C reador, todos los seres y todas sus acciones existen y continúan existiendo gracias a Dios. El acto creador de Dios está guiado por su sabiduría: persigue un propósito. “Esto exige q u e en el inte­ lecto de Dios exista un plan que exprese el destino de todas las cosas hacia su fin.”18 E ste plan se llama L ey E terna.10 La Ley E tern a destina a su fin todo lo creado.20 Esto significa que todo lo creado participa de la Ley Eterna porque y en la m edida en q u e todo lo creado contiene una orientación hacia su propio fin.21 La orientación de la criatura hacia su propio fin es, por así decirlo, la im pronta de la Ley Eterna en todo lo creado. Sin embargo, esta “im pronta” tiene con respecto al hombre un significado especial a causa de su 18 Duynstee, op. cit., p. 19. Duynstee, op. cit., pp. 21-23. 17 “La ley natural no es sino la participación de la ley eterna en la criatura racional.” Santo Tomás, op. cit., I-II, q. 91, a. 2. 18 Bender, op. cit., p. 27. 19 “Por lo tanto, el plan mismo del gobierno de las cosas que existe en Dios y en el principio del universo, tiene el carácter de ley. Ahora bien, puesto que el intelecto divino no concibe nada temporal sino que tiene un concepto etemo . . . esta ley debe considerarse eterna." Santo Tomás, op. cit., I-II, q. 93, a. 1. 20 “La ley eterna no es sino la sabiduría de Dios en cuanto dirige todas las acciones y movimientos." Santo Tomás, op. cit., I-II, q. 93, a. 2. 21 “Todas las cosas participan en alguna medida en la ley eterna, es decir, en cuanto se inclinan hacia sus propios actos y fines en virtud de una impresión de esta ley.” Santo Tomás, op. cit., I-II, q. 91, a. 2.

racionalidad. E n el hom bre la “im pronta” de la Ley E terna posee el modo em inente de ser que se denomina “ley n atu ­ ral”.22 E n efecto, la L ey Eterna es el designio de Dios, con el cual orienta a la criatura hacia su fin. En las criaturas irra­ cionales este designio se expresa en su orientación efectiva, aunque inconsciente, hacia su fin; pero el hombre, como cria­ tura racional, se da cuenta de su propia orientación y de lo q u e es suyo como derecho en virtud de dicha orientación. La norm a que se conoce con el nom bre de ley natural expresa este derecho. Por lo tanto, la ley natural como norma es, b a ­ sándose en la racionalidad del hom bre, la revelación de la Ley Eterna como norm a,23 en cuanto esta últim a se aplica al hom bre. En la ley natural el m andam iento divino de la Ley E tern a resulta accesible al hom bre racional en cuanto la L ey Eterna le atañe.24 Por consiguiente, la ley natural, como norm a de los derechos naturales del hom bre, extrae su origen d e la Ley E terna de Dios. Por último, el tomismo tam bién basa en Dios la autoridad d e los gobernantes. Esta autoridad proviene de Dios.25 El tomismo no quiere decir con ello que quien detente la autori­ d ad pueda apelar a un m andato divino directo ni que, por consiguiente, sólo sea responsable ante Dios. Según el tomis­ mo, la autoridad tiene indirectam ente su origen en Dios, en el sentido de que la naturaleza hum ana y la ley natural, que tienen su origen en Dios, exigen que haya autoridad. E n efec­ to: el hombre es naturalm ente un “anim al político y social”;20 por su propia naturaleza es un ser destinado a vivir en sociedad, p orque sólo puede llevar una vida plenam ente hum ana en co­ m unidad con otros.27 Ahora bien: una sociedad o com unidad es naturalm ente una forma ordenada de vivir juntos, pero no pued e haber orden en una sociedad a menos que exista auto22 “La ley natural no es sino la participación de la ley eterna en la criatura racional.” Santo Tomás, op. cit., 1-J1, q. 91, a. 2. 23 “Por consiguiente, la ley natural es revelación de la Sabiduría eterna, que da ser y orden a la creación. Esta sabiduría eterna, que es idéntica a la propia ‘ley’ del ser y del actuar de Dios, es llamada por (son) Agustín lex aeterna.” Messner, op. cit., p. 69. 2* "Por lo tanto, debemos decir que nadie, salvo Dios y los bien­ aventurados que ven a Dios en Su esencia, puede conocer la ley eterna tal cual es en sí misma. Empero, cualquier criatura racional conoce esta loy por ‘irradiación’, más fuerte o más débil.” Santo Tomás, op. cit., 1-11, q. 93, a. 2. 25 “De donde también en los asuntos humanos los superiores mueven a los inferiores por su voluntad, en virtud de la autoridad que Dios les confirió.” Santo Tomás, op. cit., 11-11, q. 104, a. 1. 28 Santo Tomás, Surntna contra gentiles, 111, c. 85. 37 Santo Tomás, D e regimine principum, I, c. 1.

rielad. D e esta m anera, la naturaleza del hombre, como natura­ leza social, exige que haya autoridad. Puesto que la naturaleza del hom bre y sus orientaciones naturales provienen de Dios, la ley natural tam bién prescribe la autoridad y ésta, como tal, se apoya en la Ley Eterna de Dios.28 E l tomismo hace que a los gobernantes les sea imposible apelar a Dios para asumir un poder absoluto. E n efecto, su teoría sólo asigna al gobernante autoridad en la m edida en que la conceda la ley natural. Si excede su com petencia y tiraniza al pueblo, ya no tiene autoridad legítim a q u e se sus­ tente en la ley natural.20 Según el tomismo, tam bién los go­ bernantes están sujetos a la ley natural;3" por lo tanto, puede ocurrir que, basándose en dicha ley, sus súbditos se vean obli­ gados a desobedecer 31 y aun tengan razón para em pezar una revolución.32 Una ojeada crítica. La teoría tom ista de la ley natural tiene profundas raíces en muchas partes de la filosofía general de santo Tomás. Quien no quiera tom arse el trabajo d e determ i­ n ar los num erosos eslabones y conexiones que esta teoría tiene con todo el sistem a filosófico, no logrará com prenderla. Sin embargo, hay en la actualidad muchos no tom istas que han realizado esfuerzos serios para entender en q u é se basa la teoría de la ley natural de santo Tomás. Sus estudios les han dem ostrado q u e esta teoría es uno de los más im portantes in­ tentos de defender el derecho natural.33 Em pero, el hecho de que la teoría tomista de la ley natural tenga tal variedad de raíces profundas en un sistem a que lo abarca todo, entraña la desventaja de hacer m ás difícil que los no tom istas la acepten. L a teoría no se puede separar de sus eslabones y vínculos con el sistema, porque precisam ente estos lazos proporcionan a la ley natural su sólida base en la Ley E terna d e Dios, siendo este sustentam iento el que en opinión del tomismo otorga a la ley natural la solidez y esta28 Messner, op. cit., p. 476. 29 “D e esta manera, toda ley impuesta por el hombre tiene el carácter de ley en la medida en que derive de la ley natural. Pero si está en desacuerdo en algo con la ley natural, ya no es más una ley, sino corrupción de la ley.” Santo Tomás, Summa theologica, I-II, q. 95,. a 2. 30 J. Loeff, Verhouding staat en rcchtsgemeenschap, Leiden, 1955, pp. 6-7, 9-10. 81 Santo Tomás, op. cit., I-II, q. 96, a. 4. 82 F. Sassen, H et recht tot opstand, Nimega, 1936. 38 Langemeyer, “De huidige betekenis van het natuurrecht”, en Handvlingcn van de vereniging voor de wijsbegeerte des Rechts, XXXXIII (1058), p. 37.

bilidad que se le atribuyen. H ablando filosóficamente, se exige m uchísimo del filósofo q u e pretenda seguir la cadena de ideas eslabonadas por la teoría tomista de la ley natural y prestarle su adhesión. No querem os dejar de considerar las ramificaciones de la teoría, pero conectaremos su estudio con una exposición de las objeciones contem poráneas que ha suscitado la teoría to­ mista de la ley natural. Naturalm ente, será preciso realizar cierta selección. H ay pensadores que están contra “el” derecho natural y, en consecuencia, tam bién contra su concepción to­ mista, alegando que “naturaleza” y “derecho” son conceptos dispares, porque “naturaleza” entraña precisam ente la negación de la subjetividad contenida en “derecho”. Es obvio que esos pensadores tienen presente el anticuado punto de vista natura­ lista sobre el derecho natural y sin más lo identifican con la idea tom ista de la ley natural, que sólo conocen de m anera muy rudim entaria. D e m odo similar, no tiene sentido rechazar “el” derecho natural, incluso su concepción tomista, porque a uno le repugna adm itir que un sistema d e normas naturales pueda com petir en conjunto y en detalle con el derecho posi­ tivo. E sta objeción sería pertinente frente al punto de vista racionalista acerca del derecho natural, pero se basa en una falta de información sobre la concepción tom ista.34 ¿Tiene la opinión tom ista un fundam ento teológico? Ya dijimos que se exige mucho del pensador que quiere seguir la cadena del pensamiento entretejida por la teoría tomista de la ley iiatiunl. Algunos críticos consideran que el tomismo no sólo exige mucho sino que exige demasiado: la aceptación de un pim ío de partida teológico. Ijjrjeli I'VcIiikt es lino de los que sostienen esta opinión con respecto a la doctrina tom ista de la ley natural. No vacila en llamarla "doctrina espléndidam ente desarrollada”, reconoce que lia resistido numerosas em bestidas y advierte que está entran­ do en un nuevo período d e florecimiento.85 N o obstante, recha/n la teoría tomista d e la ley natural porque entiende que un lllósolb no debe ocultar el hecho de que está preso filosóficanienle en un callejón sin salida, buscando un escape teológico. (Inundo el filósofo no ve ninguna salida, d eb e aceptar la ten ­ sión residíanle de los problem as sin resolver y tratar de supe­ rarlos viviendo valientem ente. Pero la revelación 110 es fuente de conocimiento filosófico; por lo tanto, toda apelación a ver1,4 J. Tli. Boysen.i, ElhUtk, vol. I, Lelden, 1013, pp. 050-651. U!i Fechner, op. cit., p. 48.

dadcs religiosas incontrovertibles entraña el fin de la filosofía.36 No es preciso que riñamos por esta manera d e pensar. La filosofía es filosofía y no teología. El filósofo vive en el mila­ gro de los milagros: hay algo q u e ver y algo que decir,37 y él expresa lo que “ve”, no lo q u e cree. Sin em bargo, Fechner se equivoca al suponer que por esta causa hay que rechazar la teoría tom ista de la ley natural, ya que para el tomista esta teoría es precisam ente filosófica y no teológica.38 Al igual que otros, Fechner cree que se cae dentro del ám bito de la teo­ logía tan pronto como se habla de Dios, sea del modo que fuere. Pero el tomista tiene otra opinión y sostiene que, como filósofo, p u ed e decir algo de Dios; establece específicam ente una distinción entre teología del d erech o 39 y filosofía del de­ recho.40 F echner podría aducir, por supuesto, q u e la doctrina tomista de la ley natural es una teología que equivocadam ente se considera filosofía. En tal caso no habría ninguna dificultad en exam inar los argumentos expuestos para dem ostrar que esa auto-interpretación es errónea. Empero, F echner no expone esos argum entos. Rechaza la teoría tomista de la ley natural porque es teología. Partiendo de esa base, es natural que un diálogo verdadero entre Fechner y el tomismo resulte, de todo punto, imposible. No es eso todo, sin em bargo. A pesar de q u e el tomista asegure solem nem ente que su teoría de la ley natural es una teoría filosófica, es com prensible que otros rechacen dicha seguridad. La razón reside, a nuestro entender, en que el to­ mista habla con tanta confianza de Dios y del orden natural por Dios establecido, que no sorprende dem asiado que m u­ chos no puedan evitar la im presión de estar frente a algo más que una filosofía. Por supuesto, dicha impresión depende tam ­ bién de lo que explícita o im plícitam ente se sostenga acerca 30 "Sin embargo, quien evite el calejón sin salida de la demostración filosófica recurriendo a puntos de vista teológicos, como por ejemplo una orden impartida por Dios, y de este modo acalle su duda, no resuelve el problema filosófico propiamente dicho." Fechner, op. cit., p. 82. 37 “Filosofar es buscar, suponer que hay cosas que ver y que decir.” Merleau-Ponty, É/oge de la pliilosophie, París, 12® ed., 1933, p. 57. 38 Bender, op. cit., pp. 14-16. 39 Cf., p. ej., J. Fuchs, Lex naturae, Dusseldorf, 1955. 40 “Cuando alguien se refiere a Dios o Lo trae a colación en apoyo de un argumento, no habla necesariamente como teólogo. En efecto, se puede hablar de Dios tomando como base sólo principios y posiciones conocidos y probados por la razón natural del hombre. En tal caso se es puramente filósofo. Quien hable de esta manera acerca del derecho y de sus causas últimas y después señale que Dios y la ley de Dios son la causa última de todos los derechos, persigue la pura filosofía del derecho, sin mezcla alguna de teología en general ni de teología del derecho en particular.” Bender, op. cit., pp. 16-17, nota 2.

de las posibilidades que tiene el hom bre de hablar filosófica­ mente de Dios. Por lo tanto, nos vemos obligados a referirnos aquí a estas posibilidades, a pesar de que así nos alejamos mucho de los temas d e la filosofía del derecho. Em pero, no podemos dejar de hacerlo, porque el tomismo basa los derechos naturales del hom bre en el orden establecido por Dios en la naturaleza y considera que la ley natural es una participación en la Ley E terna de Dios. Este punto de vista trae aparejadas graves consecuencias. Basándose en su teoría de la ley natural, el tomista sostendrá a veces que ciertas disposiciones del derecho positivo están en consonancia o se encuentran en desacuerdo con la voluntad de Dios. Al proceder así, se otorga a la exigencia de obedecer o de resistir ciertas disposiciones el carácter abso­ luto q ue hay que atribuir a una afirmación divina. Es indudablem ente cierto que la apelación al derecho n a ­ tural y, en consecuencia, a la voluntad de Dios —a la manera del tomismo— fue beneficiosa cuando se hizo necesario dar fundam entos sólidos a la resistencia a las aspiraciones totali­ tarias del Estado. Fechner tam bién lo reconoce.41 Con no poca frecuencia dicha resistencia resultó invencible. Sin embargo, asimismo ha ocurrido a m enudo que se pasaran por alto o se rechazaran pedidos de justicia invocando el derecho natural o la voluntad de Dios. A unque rebose en rencor, una obra de August Knoll nos ofrece una imponente y docum entada lista de ejemplos,42 que no podem os soslayar sencillam ente so pre­ texto de que son irrelevantes. Tomás de Aquino defendió la eseliivitud,4® y consideró q u e encuadraba en el orden natural qut< algunos seres hum anos fuesen esclavos.44 El esclavo es algo q ue pertenece a su amo, pues es instrum ento de éste;4S por lo tanto, el esclavo no forma parte del pueblo ni de la sociedad.4,1 Com prendam os bien lo que esto significa y recor­ demos . cll., pp. 48-49, nota 78. M . K n o ll, KalhtilUcht! Klrclic uiul schohistisches Naturrecht,

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.1iitmi esta conciencia de la trascendencia divina sencillam ente desaparace. Decir que Dios e* trascendente equivale a decir que no se puede com parar con linda que no sea Dios. Se puede afirm ar que una m anzana i », q u e mía rosa es, una conversación es, un club de fútbol es, mi Kslinlo e.v, un profesor vs o un niño es. E n términos m etalltlio v I Ih decir q u e el ente es. Pero quienquiera acepte mi Dio* 11« endenté debe aceptar asimismo que no puede allí mui de Mi que ■ la misma numera en que se afirma i

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•* VVIIIIiiiii A. I.tiyimi, l'lwitommwlotii/ und A tildan, l’itsburgo, 1964, |i|>. 0 4 4 0 .

q ue .yon una m anzana, una rosa, un club o un niño. D e un ente puede afirm arse que es, pero Dios no es un ente. Por lo tanto, el hom bre no puede decir sin restricciones que Dios es y, si de todos modos lo hace,-lo rebaja al nivel de m ero ente; pasa por alto su trascendencia. El metafísico d eb e tener en cuenta todo esto cuando su reflexión m etafísica sobre lo que entraña el ente com o ente lo obliga a “afirm ar” a Dios como O rigen Trascendente de los entes. En el mismo momento en q u e com prende q u e debe “afirm ar” al E nte Trascendente, se d a cuenta que es im posible efectuar esa “afirm ación” de la misma manera en q u e hasta entonces ha hecho otras afirmaciones. Tiene que agregar de inm ediato una “negación” a su “afirm ación” para indicar que no quiere “afirm ar” otro ente perteneciente al mismo ám bito de los entes. Cuando el m etafísico piensa y habla de Dios, su pensam ien­ to y su lenguaje no llegan a Dios ni se detienen en Él del mismo modo en que el pensam iento y lenguaje sobre entes llega a estos entes y se detiene en ellos. Su pensam iento y lenguaje sobre Dios son un pensam iento y un lenguaje indi­ rectos, que utilizan conceptos y palabras que señalan hacia algo distinto de ellos mismos, pues los entes señalan hacia algo diferente de ellos mismos. Dichos conceptos y palabras son postes indicadores que apuntan hacia un lugar al q u e ellos mismos 110 van. Sería blasfemo decir sin restricciones que Dios es. Sólo nos damos auténticam ente cuenta de todo esto cuando nos comprometemos personalmente en la investigación m eta­ física. Cuando no hay tal compromiso personal, no se advierte con cuanta facilidad puede degenerar el pensamiento del hom­ bre acerca de Dios. Los conceptos y palabras que se utilizan em piezan a llevar una especie d e existencia aislada, como posesión im personal de una “com unidad del lenguaje”. La ne­ cesaria dialéctica de afirmación y negación pierde su tensión, y ya no se controlan las palabras em pleadas para hablar de Dios. Por último, con toda sinceridad se cree saber exactanwnte lo que se dice.B2 Si reparam os ahora en la forma q u e utiliza el tomismo para basar la ley natural en Dios, nos impresiona el negligente abandono con q u e se emplean las palabras necesarias. Según Bender, que es tomista, “Dios ha dado alas a las golondrinas”, “quiere que los animales coman”, ha “dado toda clase de cosas

al hom bre”;53 Dios “hizo los pájaros y quiso que volasen”; ha “insertado la ley natural en la vida del hom bre porque quería que contase con medios a su disposición” para alcanzar sus fines;54 “en la mente d e Dios existe un plan que expresa el destino de todas las cosas hacia su fin”;55 y “todas las cosas tienden hacia sus propias acciones y fines m ediante una im ­ pronta de la Ley E terna d e Dios”.50 C uando este autor quiere aseverar con claridad que Dios orienta sus acciones hacia un fin pero que Dios de ningún modo se orienta hacia algo que no sea su propio fin, dice que la acción intencional de Dios no es "como la acción d e Pedro que come para conservar la salud”, sino “como la acción de Pedro que hace que su caballo coma para que se conserve sano”.57 E sta m anera de hablar d e Dios es de una ingenuidad tal que linda con lo escandaloso. Si no se puede decir sin restricciones que Dios “es”, tampoco se puede aseverar tranquilam ente que Dios “dirige a las criaturas y sus acciones hacia un fin que tienen «pie alcanzar” 58 del m ism o m odo en que Pedro dirige a su caba­ llo para que coma su forraje. A menos que se nos haya interpre­ tado mal, es claro que no queremos negar con esto que Dios sea el origen de los derechos naturales del hom bre. (E n este momento hacemos abstracción de si el tomismo concibió correcta « incorrectam ente estos derechos.) No formulamos tal aserto, corno no negamos que Dios “sea” cuando decimos que no pode­ mos afirm ar sin restricciones que Él “es”. Pero la forma en que los tom istas afirman la conexión entre la ley natural y Dios ha degenerado tanto en “palabra hablada” ( parole parlée), que es m anifiestam ente escandalosa. La constante omisión del juicio negativo cine requiere cualquier juicio positivo referente a Dios se hace sentir de m anera muy penosa. Por esta razón el hilo del pensamiento del tomista que trata de basar la ley natural en la Ley Eterna de Dios resulta com ­ pletam ente inaccesible para quienes quieren hacer filosofía como "palabra parlante” ( paróle parlante). Esta inaccesibilidad indu­ ce a algunos a opinar q u e el tomista ofrece una teología y no una filosofía. Se equivocan, pero su error no es incomprensible. ¡I^in cv "iintumlczti" y (¡til'- “natural”? Según el tomismo la afiriiini Ii'iii ile q u e la ley natural tiene su origen en Dios se basa tti n ilr r , ii/i i l i . pp. 7fS7(1. I t l'l ll ll 'l , 0/1. i II., p. 7tt. nl> U n id o r , n / i . i I I . , p. 27. S im iii TnniAn, »>>. r ll., I I I , |iili n ili’i lr que yo no pueda com eter errores al hablar del i...... o ipie no pueda adm itir, por forjarme ilusiones, tener mii d o o m optim ista a ultranza, toda clase de significados • pii oo n ulm eute significados. Es evidente que esto puede muy tilí n 01 u n ir. Sin embargo, el hecho de que pueda distinI mi m undo ilusorio o un m undo de ensueño del m undo u n í q u in e decir que, con anterioridad a cualquier reflexión, \u IH "ill',llii)>uiilo" estos mundos, ya sé que, en sueños e ilui i i i i n

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' ' .......luí iln vnr . . . i|iu', mi ttinnlnns astrictos, el problema de la im i'lin y in d icia."-8 ¿Quién determ ina lo q u e es justo? I im| h'i f i n o s por esta pregunta. El problem a de lo que e s ln Im Iiu preocupado al hom bre desde el m om ento en que al......... i I nivel de autenticidad que le perm itió planteárselo. \ di .Je ese mismo m om ento tam bién la respuesta a esa preiimilu quedó mezclada con sus más extravagantes preten....... .. niis ansias de poder, su miopía e intolerancia, sus •i i’liin Iones políticas, su envidia y codicia. É sta es la razón I>mi lu i nal el positivista del derecho es positivista del derecho. » > lu misma razón pesa m ucho sobre el defensor de los dere• lio-, tintúrales cuando rechaza el positivismo jurídico. Recha>uiln mi le ocasiona dem asiadas dificultades, ya que tiene a I i lilsloriu de su lado: la historia le enseña con demasiada lu í iieuela . cit.. p. 2 0 . *T Sitrtrr, op. cit., pp. 16-22. 1,11

to explícito.88 E n este sentido tiene razón Platón cuando dice q ue todo conocim iento es una especie de recuerdo. El “saber” im plícito que es el hom bre como sujeto existente tam bién puede ayudarnos a entender que el hom bre ya “sabe” lo que es la justicia. Ya dimos antes algunos ejemplos indica­ tivos de que el hom bre da por cierto que determ inadas formas de actuar con respecto a nuestros semejantes, son injustas. Estos ejemplos resultan claros a la luz de lo que dice la feno­ menología acerca de la “experiencia vivida”. El hom bre “sabe” q u é es la justicia y qué el derecho. Si el filósofo pretende expresar lo que son la justicia y el derecho, debe perm anecer fiel a este “conocimiento”. La vida, en su forma no-reflexiva, en el trato del hom bre con las cosas y sus semejantes, es el suelo del que brotan las aseveraciones y definiciones del filó­ sofo. Todo filosofar que no se apoye en este suelo pende en un vacío, y el filósofo no nos puede convencer de q u e habla realm ente de algo. E n otras palabras, la filosofía no puede contradecir a la “vida irreflexiva”. Filosofar es tratar d e asir la vida para darle expresión. Pero este intento de asirla y de darle expresión sólo tiene valor si el filósofo m anifiesta aquello ante lo que está presente, si la “experiencia vivida” sirve de sostén a su expresión reflexiva de la vida.89

3. FORM AS SO C IO LÓ G IC A S Y É T IC A S D E C O E X IS T IR Es un hecho inequívoco que no se puede entender ningún aspecto de la existencia hum ana, sea el nivel del cogito, del volo o del ago, a menos que reconozcamos que otras existen­ cias están presentes en él. Por lo tanto, tenemos derecho a decir que todo aspecto de la existencia es una forma d e coe­ xistencia, una form a de “ser-nosotros”. D e este modo resulta posible escribir, por ejemplo, una sociología positiva de la vida afectiva, en la que el sociólogo investigue lo que significa concretam ente que otras existencias estén presentes en la vida afectiva de toda persona. Ese estudio se puede hacer, por su­ puesto, en forma más detallada; por ejemplo, en un tratado de sociología positiva que verse sobre la vida afectiva del oficial. Aún más específicam ente, podría redactarse una sociología po­ sitiva referente a la vida afectiva d e un oficial del ejército ruso. A fin de agregar más detalles, podría tratarse de un libro 38 " . . . la condición de toda reflexividad es un cogito prerreflexivo.” Sartre, op. cit., pp. 116-117. 89 Merleau-Ponty, Phénoménologie de la perception, pp. II-IV.

-nliin ln vida afectiva del oficial en el ejército ruso antes de ln devolución. El ámbito de la sociología positiva es interminnlile porque hay una variedad infinita de form as sociológicas do ”ser-nosotros". Lo mismo se puede decir con respecto a las luí mus de “ser-nosotros” que más abarcan: aquellas en las que ■I hombre es miembro de u n grupo. Como físico, estudiante, muestro, devoto, latinoam ericano, deportista, hincha de fútbol, i i I i m t o , policía, artista, sacerdote o ministro, etcétera, el horn­ illo es miem bro de un grupo, y como tal su existencia es una (,'rslalt increíblem ente com pleja de modos de coexistir. Todas i'iliis formas de existir constituyen un objeto d e estudio para ln sociología positiva. I lacemos hincapié en estas formas sociológicas de coexisteni i ii a fin d e diferenciarlas explícitam ente de otras formas de i nexistencia a las que llam aremos “éticas”: a estas últimas per­ tenece el odio y el amor, y tam bién la justicia. Lam entablem en­ te no está dentro del alcance de esta obra explicar por qué queremos llam ar al amor, al odio y a la justicia, formas éticas de coexistencia. Esa explicación nos obligaría a escribir una leuomenología de la dim ensión ética del hom bre.40 Sin em bar­ co, aun prescindiendo de esa fenomenología explícita, debe resultar claro que el “ser-nosotros” contenido en ser estudiante, Intinoamericano, hincha de fútbol, policía o artista está a dis­ tinto nivel del “ser-nosotros” del amor, el odio y la justicia. Amor, odio y justicia no son per se idénticos a ninguna forma sociológica particular de coexistencia, pero parecen capaces de realizarse dentro de cualquier forma sociológica de coexis­ tencia. Su realidad parece depender de circunstancias distintas de aquellas de las que depende la realidad de las formas so­ ciológicas de “ser-nosotros”. E l “nosotros” del odio se puede encontrar d en tro del “nosotros” sociológico del matrimonio, y el “nosotros” del amor puede hallarse dentro del “nosotros” sociológico de un cuartel. T anto el “nosotros” de la justicia como el de la injusticia se pueden realizar dentro del “noso­ tros” sociológico de un orden laboral. Las form as sociológicas y éticas del “ser-nosotros” no están, ni operan, al mismo nivel do la coexistencia. Carlos Marx no consiguió comprenderlo. Según Marx, sólo el trabajo hace del hom bre un semejante. E n efecto, el trabajo es productivo únicam ente cuando se divide, es decir, cuando es ejecutado como tarea común. El producto del trabajo es siempre producto de la labor común. El trabajo establece y

desarrolla la sociedad,41 pues la división de las tareas significa que los hombres trabajan efectivam ente los unos para los otros. El trabajo es en realidad ayuda m utua, tal cual se m anifiesta en la moderna industria. El hom bre simplemente desaparece­ ría si no trabajase. Pero se-expresa exactam ente lo mismo cuan­ do se dice que el hom bre sencillam ente desaparecería si los unos no trabajasen para los otros. D e esta m anera el trabajo no sólo hace que el hom bre sea hom bre sino tam bién q u e sea un semejante.42 L a coexistencia en el trabajo constituye asi­ mismo la conexión en la historia de la hum anidad. El hecho d e que cada generación encuentre herram ientas de trabajo producidas por generaciones pasadas significa que cada hom ­ b re está íntim am ente vinculado al pasado y depende d e él. Gracias al lugar central del trabajo, la historia es una historia común. El vínculo entre los hom bres no está garantizado por ninguna clase de tontería política y religiosa —dice M arx— sino por la continuidad de los medios de producción.43 Según Marx, nuestra coexistencia en el trabajo se halla aún en la fase de la negatividad, puesto q u e el proletariado todavía no se ha apoderado de los medios de producción. C ierto es q u e se presagian la herm andad y la paz en la realidad objetiva del proletariado, q u e posee un “carácter universal en virtud de su universal sufrim iento”;44 el proletariado se caracteriza por la pura solidaridad en el sufrimiento. Sin embargo, después de la revolución esta negatividad se convertirá en positividad. La revolución producirá al hombre integral, al hombre en sentido subjetivo e intersubjetivo. El “nosotros” del trabajo será enton­ ces necesariam ente el “nosotros” del amor, el “nosotros” de la herm andad y de la paz. Marx se equivoca al respecto, pues el “nosotros” del trabajo tam bién p u ed e ser un infierno. Esto 4 1 "El objeto como ser para el hombre, como objeto-ser del hombre, (es) al mismo tiempo el ser del homhre nara otro hombre, su relación humana con otro hombre, la conducta social del homhre hacia el hombre." Marx-Engels, Die heilige Familie, Berlín, 1953, p. 146. 42 "Precisamente al reelaborar el obieto mundo es cuando el hombre se prueba en realidad como ser específico. Esta nroducción es su ser específico práctico.” Marx. "Zur Kritik der Nationalokonomie”, en MarxEngels. Kleine okonomische Sehriften, Berlín, 1955, p. 105. 49 “Por consiguiente, desde el princioio mismo se manifiesta entre los hombres una conexión materialista. Esta conexión está condicionada ñor las necesidades y el modo de producción, y es tan antigua como la propia humanidad. La conexión asume constantemente nuevas formas y presenta por lo tanto una ‘historia’, aunque no exista ningún tipo de disoarate político o religioso que proporcione un vínculo extra que una a los hombres." Marx-Engels, Die deiitsche Ideologie, Berlín, 1953, pp. 26-27. 44 Marx, “Zur Kritik der Hegelschen Rechtsphilosophie”, en Die heilige Familie, p. 26.

... tiiic cuando quienes están juntos en un o rd en laboral se ihIIiiii recíprocam ente.

\ I A JU S T IC IA CO M O L U C H A C O N T R A LA IN H U M A N ID A D I Insta el “más ardiente” positivista del derecho defiende el uliMiliitismo del derecho positivo únicam ente porque está inI. tesado en la hum anidad. C onsidera que la plena aplicación del derecho positivo y de la autoridad del Estado es la única limítela de ser “justo”. Em pero, según los defensores de los ■I. leelios naturales del hom bre, el que este absolutismo de la ley entrañe precisam ente un escarnio a la justicia es algo que mi sólo entra en el terreno de lo posible, sino que de hecho se luí producido con frecuencia. ¿Q ué es entonces —cabe pre­ cin tarse— esa “hum anidad” q u e desean tanto el positivista | i i i tilico como el defensor de los derechos naturales? Ihirlmríe. H obbes y Spinoza afirm an enfáticam ente que la hu­ manidad de la justicia debe prevalecer sobre la injusticia del hombre. Según Hobbes, el hom bre en su estado natural se deja Kiilnr por com pleto por el egoísmo. La vida está dom inada por mi terror paralizante de morir porque en el estado natural del hombre reina la guerra de todos contra todos. El hom bre es un lobo para sus semejantes. Simplemente no cabe hablar de compasión, altruismo y amor. El estado natural se identifica con la barbarie, en la que no puede florecer nada hum ano.48 Spinoza expresa pensamientos similares. No quiere reír ni llorar, culpar ni alabar en lo q u e atañe a “lo q u e hay en el hombre”, sino tan sólo observarlo y com prenderlo, al igual que trata de observar y com prender lo que sucede en la at­ mósfera, el origen del calor, el frío y de las tem pestades de tíllenos.'46 E n opinión de Spinoza, quien asume esta actitud pronto advierte que las distintas religiones enseñan a los hom ­ bres a am arse los unos a los otros, pero a la vez que esta Hobbes. Leviathan, p. 82. •"* "Quise investigar las cosas que pertenecen a esta ciencia (la ciencia |H>l(tlca) con la misma libertad de criterio que tenemos en las cuestiones relativas a las matemáticas. Por lo tanto, be puesto mucho cuidado para no ridiculizar, deplorar o detestar las acciones humanas, sino para com­ prenderlas. De esta manera he contemplado las pasiones humanas, como •>! nmor, el odio, la cólera, los celos, el orgullo y la merced entre otras, un como vicios de la naturaleza humana, sino como propiedades que le corresponden del mismo modo como el calor, el frío, las tormentas, los truenos, etcétera, pertenecen a la naturaleza de la atmósfera." Spinoza, Tractatus politictis, I, 4.

doctrina no es m uy efectiva con respecto al egoísmo, las ansias de poder, de venganza o de gloria y la envidia del hom bre. En el templo la gente acepta la doctrina del amor, pero en el tem plo los unos no tienen que tra ta r con los otros. Allí donde es preciso que los unos traten con los otros —en la plaza del m ercado o en la arena política—, cuando sus intereses entran en conflicto, se dejan llevar por tendencias enteram ente dife­ rentes.47 Allí tratan de destruirse m utuam ente. En nuestros días, Sartre ha expuesto de m anera sin p ar este aspecto del ser-hom bre en su filosofía de la “m irada”. E n ella trata de expresar la esencia de la relación del hom bre con sus semejantes. Según Sartre, el otro está inm ediatam ente presente ante mí y es accesible por su m irada. Es esencialm ente “el q ue me m ira”.48 Sólo existe, sin em bargo, una forma d e des­ cribir exactam ente la mirada del otro: tengo que describirm e, en tanto m irado, como alguien q u e espía por el ojo d e la ce­ rradura de la habitación de un hotel y que, al escuchar de repente en el corredor pasos seguidos de silencio, siente que está siendo m irado.40 E n mi ser m irado por el otro, se revela la subjetividad de éste, pero únicam ente como destrucción de mi propia subjeti­ vidad. Bajo la m irada del otro m i subjetividad se reduce al modo de ser propio de una cosa: para el otro com o sujeto, soy un objeto en su mundo. En cuanto haya alguien, no im­ porta quién sea ni dónde esté, por el mismo hecho de que su subjetividad em erja ante mí, tengo un ‘la d o exterior”, una “naturaleza”, soy un "objeto”. “Mi caída original es la exis­ tencia del otro.”80 En tanto sujeto, soy el origen del significado de mi mundo. Pero bajo la m irada del otro se pierde mi subjetividad, de m anera que el m undo se presenta ante mí con una faz muy diferente: una faz que escapa a mi comprensión y corresponde a la subjetividad del otro como origen de significado.51 Como sujeto soy un proyecto: no soy lo que soy y soy lo q u e no soy. Pero bajo la m irada del otro el proyecto que soy queda to­ talm ente destruido: soy lo que soy, lo mismo que una cosa es Spinoza, op. cit., I, 5. Sartre, op. cit., p. 315. “Captar una mirada no es aprehender un objeto-mirada en el mundo (a menos que esta mirada no esté dirigida a nosotros), sino tomar conciencia de que nos miran. La mirada que manifiestan los ojos, sea cual fuere la naturaleza de éstos, es pura referencia a mí mismo.” Sartre, op. cit., p. 310. B0 Sartre, op. c it, p. 316. 81 'Tero con la mirada del otro, se superpone una nueva organización de complejos a la primera.” Sartre, op. cit., p. 321. 47 48 49

I» que es; bajo la m irada del otro soy indiscreto exactam ente como una m esa es cuadrada.52 Como sujeto soy la libre eje­ cución del proyecto que soy, un movimiento q u e siempre se iiulotrasciende. Pero bajo la m irada del otro mi trascendencia so congela, mi libertad se tom a rígida y pierde su fluidez/13 I .« m irada del otro es la m uerte de mi subjetividad. Por lo Imito, los otros son mi infierno: “El infierno, eso son los otros”, dice Sartre (Huis-Clos). De todo esto se desprende que para Sartre sólo hay una numera en la que el hom bre pu ed e salvar o reconquistar su subjetividad de la am enaza de destrucción p o r parte de la mirada del otro. Soy un objeto para el sujeto q u e es el otro, pero jamás soy un objeto p ara un objeto. Para liberarm e de ser un objeto, tengo que realizar un trem endo esfuerzo, ele­ varme y trata r de reducir al otro a simple objeto m ediante mi mirada.54 E n efecto, tan pronto como el otro aparece ante mi como objeto, su subjetividad degenera en "propiedad” del objeto cuya aparición hizo q u e m e transform ase en su víctima. Su subjetividad se convierte, por ejemplo, en “propiedad” de MUS ojos, del mismo modo en que ser-azules o ser-feos son propiedades de esos ojos. Ahora el otro, “tiene” su subjetividad, como una caja “tiene” una p arte interior. “Y de esta m anera me reconquisto.” 55 Según la teoría de Sartre todas las relaciones hum anas con­ n o tas están determ inadas en esta forma. O el otro m e rechaza v me reduce a ser úna cosa en su m undo o m e apodero de su subjetividad convirtiéndolo en objeto para mí. No hay más posibilidades. Por consiguiente la intersubjetividad, en el sen­ tido de relación de sujeto a sujeto, es inconcebible. No obstanle, el hom bre no cesa de tender a la intersubjetividad. El amor, el masoquismo, la concupiscencia, el odio y el sadismo son tíllenlos i • i intimidad y de la intersubjetividad auténticas. E l marxismo iiiim lm n concibe a la com unidad de los proletarios antes de li involución como “solidaridad p u ra”, como “universalidad • it lu negatividad”, porque en la miseria absoluta del trabajo |i imi lo so supone que la particularidad de cada proletario • oí i r por com pleto de importancia. Pero, de acuerdo con 'mi Ir»*, esta com unidad es tan “seriada” como la de los coloniall.iii-i o capitalistas que conspiran. E n otras palabras, no es •mil tillen. Entonces, ¿cómo se puede identificar de repente •tI V.inpo que surge” con el nacim iento de la com unidad y la luí 11 «objetividad auténticas? .i.ror «pié habría de ser la experiencia de com unidad del Mi upo que surge” más que lo que el propio Sartre llam a, en I I Sur ¡/ la Nada, experiencia del “nosotros”? Según la teoría •iiilm inn de la “m irada”, bajo la m irada del otro soy una m u i en su mundo. Sólo me puedo liberar reduciendo la sub­ jetividad del otro a una cosa en mi mundo. Sim plem ente, miKutru relación no es más que “conflicto”. Supongamos ahora, m u fl autor de E l Ser y la Nada, que un “tercero” nos mira. Mima experimento que soy un objeto p ara él, aparezco como i iihh en un m undo q u e no es el mío. Sin embargo, descubro ■iI mismo tiempo que el otro con quien estoy en conflicto sufre I I misma enajenación d e su subjetividad. El otro tam bién es no objeto en el m undo del tercero. Pero su ser-un-objeto no • * him ple-m ente p a r a le lo al m ío; e x p e rim e n to q u e a p a re c e m o s ■m ito sig n ific ac io n e s ig u a le s y so lid a ria s e n el m u n d o d e l te ri i iii :

el tercero “nos” tiene en su poder.92 En ausencia d e un li'in íti, lucho con el otro, pero bajo la m irada de un ter• iio experimento q u e "nosotros” peleamos. Bajo la m irada di I tercero somos contrincantes. Nos avergonzamos porque un l i h i t o “nos” mira. < NiiiIré dice, en E l Ser y la Nada, que ciertas situaciones nivelan muy claram ente el “nosotros”, el “nosotros objeto”. I*iii ejemplo, la conciencia de clase y la solidaridad d e los luí luí jai lores frente a sus opresores no es sino la experiencia •lo net mirados p or un tercero, que es la clase gobernante. I »«• modo similar, los judíos son solidarios bajo la presión del niillM inilismo, y los ciudadanos de un país lo son bajo la miimlii del ejército d e ocupación.93 Si la palabra “amor” tuviese "J Nmlr», l.'fitre et le néant, p. 490. *" Nuil lo, op. cit., pp. 491-494.

algún significado, podría emplearse para esta forma de soli­ daridad. Amarse m utuam ente significa odiar al mismo enemigo. La intersubjetividad auténtica, un “nosotros” genuinam ente hum ano, es imposible.84 Al recordar esta teoría sartreana, uno se p reg unta cómo la explosión de libertad com ún en la praxis com ún d e liberación del cam po práctico-inerte, se puede iden­ tificar ahora, de repente y sin explicación alguna, con el naci­ m iento de la fraternidad auténtica de que habla Sartre en Crítica d e la razón dialéctica, su otro libro. H ay suficientes razones para dudar d e esa identificación. Si no hay otra explicación, no resulta claro dónde reside la diferencia entre la form ación sartreana del grupo y la aluci­ nación masiva que precipitó a las naciones de Europa Occi­ dental en la prim era G uerra Mundial. D e m odo similar, H itler se p u ed e considerar como “tercero” que actuó de interm ediario en la clara formación de un grupo. Pero su mediación no dio nacim iento a la fraternidad ni a la paz sino a una psicosis masiva de odio e increíble ceguera. Sin em bargo, H itler no fue el prim ero y presum iblem ente no h ab rá sido el último cuya m ediación terminó en una psicosis masiva.95 Sucede que un “tercero” asume la dirección de toda una nación, exactamente como alguien toma a su cargo una clase d e niños retardados.96 Sin em bargo, el grupo se representará siem pre como encam a­ ción d e la fraternidad y la paz. Ahora sigamos hasta el fin la línea esencial del pensamiento de Sartre. A pesar del hecho —dice— de q u e la libertad nace en y a través de la acción común, el plan com ún de la libe­ ración definitiva no se im pone a través de todos a cada uno ni a todos a través de cada uno.97 Siendo la liquidación de lo “seriado” un proceso tem poral que va más ligero o más des94 “Seria en vano que anheláramos un ‘nosotros’ humano en el que la totalidad intersubjetiva adquiriese conciencia de sí misma como sub­ jetividad unificada." Sartre, op. cit., p. 501. 95 “Es cierto que en esos casos siempre resulta posible el verdadero heroísmo, aunque quede aislado y no sea comprendido. El resto no es más que contagio y ceguera. La facilidad con que millones y más millones de hombres son enviados a la muerte, sin que sepan exactamente por qué y sin que su inmolación represente la menor utilidad para quienes les siguen, nos muestra con suficiente claridad y a pesar de las apa­ riencias en contrario, cuánto ha retrocedido la humanidad, en tanto identificada con las masas, en los últimos siglos. Si se raspa un poco en el palabrerío que encubre a estas disciplinas totalitarias, sólo se encuentra esclavitud. Esta esclavitud se presenta como virtud, porque es necesaria una transición, pero pronto se la podrá llamar por su verdadero nombre.” E. de Greeff, Notre destinée et nos instincts, París, 1945, p. 75. 9(1 D e Greeff, op. cit., p. 79. 97 Sartre, Critique de la raison dialectique, p. 426.

|..t. lu negún los lugares, habrá conflictos. Los restos de “disim I ' ” n ilrañan el peligro de que la totalización de la libertad .......Ikii »n lo "seriado”. Por esta razón el grupo debe actuar i unlili n sobre sí mismo, para producir con la mayor rapidez 11»i llile ln liquidación de los restos d e “alteridad”.08 \ilrmi'is, los miembros del grupo sólo son homogéneos desde • I | mi n 1 m onopolio del g ru p o .” S a rtre, op. d i ., p. (121).

5. EL O R IG E N D E LOS D E R E C H O S Y D EL O R D E N JU R ÍD IC O Según Sartre la hum anidad se origina como libertad común en el m om ento en que un grupo no tolera más ser oprimido por el cam po práctico-inerte y de común acuerdo derroca al orden establecido. Al mismo tiem po, nacen obligaciones éticas con respecto a la libertad com ún, que el juram ento reconoce implícita o explícitamente. D e esta manera tam bién se legiti­ ma el uso d e la violencia. Prescindamos ahora de que Sartre identifique el momento en que nace la hum anidad con aquél en que un grupo empieza a resistir al capitalismo o colonialismo. Del mismo modo pres­ cindamos de su identificación de la hum anidad con las relacio­ nes existentes en el Partido Com unista. Ambas identificaciones hacen que las teorías sartreanas sean irresponsablem ente parcia­ les. No obstante, hay en esas teorías dos puntos que nos parecen m uy importantes. “Cierto vínculo real y práctico entre las libertades”. El prim e­ ro de estos puntos es que, según Sartre, el nacim iento de la hum anidad tiene lugar en un m om ento histórico. El segundo es que el em pleo de la fuerza no se puede justificar a menos que esté basado en “cierto vínculo real y práctico entre las libertades”.142 Abstrayendo del contexto sartreano, nadie puede decir que la inhum anidad de la barbarie es la palabra final en materia de relaciones humanas. En un momento dado de la historia de una sociedad surge, por interm edio de un “genio ético”, una “visión” de la esencia del hom bre que, como cuestión de prin­ cipio, se abre paso a través de la barbarie o de la inhum anidad, concebidas como ejecución de la disposición hum ana para des­ truir la subjetividad del sem ejante. No se trata de ningún principio d e esta índole cuando el hombre, involucrado en una guerra de todos contra todos, “ve” que dicha guerra va a ter­ m inar con la total destrucción d e la “sociedad” e intenta por consiguiente detener la barbarie por medio de un “contrato 142 "Lo que cuenta es que ninguna confiscación de violencia (con­ quista del poder) tiene sentido si la violencia no es antes un vinculo real y práctico entre las libertades en el seno de la acción común; dicho do otro modo, si esta violencia no es el tipo de acción que el grupo juramentado lleva a cabo sobre sí mismo en tanto dicha acción es reinventada, ejercida y aceptada por todos.” Sartre, op. cit., p. 448.

social”. La razón por la cual ese “contrato” no significa un avance frente a la barbarie es que no habría ningún motivo para no dar por term inado dicho “pacto” en cuanto alguien se creyese bastante poderoso para hacerlo sin correr peligro. No es preciso ningún “genio ético” p ara com prender que a veces un contrato social establece de fa d o la hum anidad. Pero el ataq u e a la inhum anidad se concreta com o cuestión de prin­ cipio cuando, en un m om ento dado de la historia, un "genio ótico” “ve” que en esencia el hombre está destinado el uno para el otro: “ve” un destino que el hom bre pone en ejecución m ediante su “sí” a la subjetividad del otro. El “genio ético” descubre “cierto vínculo real y práctico entre las libertades” nr a las p o sicio n es ex trem as d e l a n a rq u is m o y d el •*ul 1111|ii(miio si n o h u b ie se e n el h o m b re n a d a d is tin to d e l “es~ Milu lin tiirnl” d e la s in g u la rid a d d e la e x iste n c ia com o a u to . i Sin em b arg o , h a y m á s en el h o m b re . E s tá ta m b ié n el i Imlii d e c iu d a d a n o ” d e la ex isten cia e n c a lid a d d e “serMuiiu" (A lsscin ), en el c u a l el h o m b re n o es ú n ic o sino “u n o m l i e o tro s ”. L a ex isten cia es e q u ip rim o rd ia lm e n te a u to -se r y "m i ciim o ” . 187 V am os a ex p licarlo . I .11 ex isten cia se re a liz a en y a tra v é s d e la ex terio rizació n ili I n u lo ser. E n esta ex te rio riz a c ió n la e x iste n cia se d es arro lla m u m 'iIu en u n m u n d o e s tric ta m e n te p e rso n a l q u e le p e rte n e c e \ en el q u e es a u tó n o m a m e n te su p ro p io d e re c h o , sino ta m IiIi'ii en un m u n d o co m ú n , e n el q u e se co lo ca b a jo el im p e rio •Ii Iii ley h e te ró n o m a d e e s tru c tu ra s sociales y a e s ta b le c id a s .188 Pui e |e m p lo u n a m u je r tie n e , c o m o m a d re , u n a c ie rta rela c ió n m u sus hijos q u e ella m ism a n o h a in v e n ta d o n i d e te rm in a d o ; |ini el c o n tra rio , está d e te r m in a d a p o r esa re la c ió n . Se p u e d e decir lo m ism o c u a n d o u n a ex isten cia se re a liz a c o m o com Iirmlor, c o m o in q u ilin o , corno ju ez, c o m o p a d r e , c o m o v iajero , i k i i i i i c o n d u c to r, c o m o c o m e rc ia n te , e tc é te ra . N in g u n a exis­ tí m la p u e d e re a liz a rse co m o a u to -se r in d e p e n d ie n te m e n te d e • iii* “ser-co m o ”, es d e c ir, f u e ra del p a p e l ciue d esem p e ñ a. Pin lo ta n to , el “ser-co m o ” n o es ex tra ñ o al a u to -se r: la exis­ tencia e s e q u ip rim o rd ia lm e n te am bos. A h o ra b ie n , la existeni la en c a lid a d d e “se r co m o ” m e h a c e “u n o e n tre o tro s”, m ui q u e se p u e d e c o m p a ra r co n los o tro s. E s o significa, en i iiiiseciioncia, q u e a p e s a r d e m i s in g u la rid a d h a y u n “e te rn o le to rn o d e lo m ism o ”, 189 y a q u e com o c o n d u c to r co n c u e rd o i mi c o n d u c to re s, com o m é d ic o con m éd ico s, co m o co m e rc ia n te m u c o m e rc ia n te s, e tc é te ra . E n y a trav é s d e l “ser-com o”, en y ii tra v é s d e los p a p e le s q u e d e s e m p e ñ a la ex iste n cia , el au to ,ei está so m e tid o a n o rm a s y e s tru c tu ra s so c iales q u e lo d e te r ­ m in an y q u e n o h a n sid o o b ra d e la p ro p ia ex iste n cia ni p u e■leii se r m o d ific a d a s a rb itra ria m e n te p o r ella. C o n s ta n te m e n te em p le a m o s expresio nes q u e d e m u e s tra n q u e lo reco n o cem o s; niiivlrrtn en derecho ‘subjetivo’ del Dasein, un derecho natural existencial ■lux iMicuentri» su origen en la singularidad e incomparabilidad del yo.” Miilliufrr, op. cit., p. 98. II,1 Miilltnfer, op. cit., pp. 98-101. Irt" Miiltinfer, op. cit., pp. 101-105. Mulhnfcr, op. cit., p. 105.

por ejemplo, cuando decimos: “C om o médico, como viajero, como inquilino, uno debe hacer tal o cual cosa.” Ese “uno” no pertenece al “estado caído” de la existencia, sino al “ ‘se’ autén­ tico”,170 porque sin dicho “se” no podría haber auto-ser alguno. D e acuerdo con Maihofer, el “ser-como” de la existencia es el fundam ento del “derecho natural institucional”, opuesto al “derecho natural existencial”, q u e se basa en el auto-ser.171 E l “derecho natural institucional” contiene aquellas disposi­ ciones que, sobre la base de las relaciones sociales efectivas, han sido convertidas en normas jurídicas.172 Pero estas rela­ ciones efectivas presentan varios aspectos. Por ejemplo, como viajero soy “un viajero con los viajeros” y tam bién “un viajero para el conductor”; como padre soy “un padre con los padres” y también “padre para mi hijo”. D e esta manera mi “ser-como” tanto entraña “relaciones de igualdad con otros” como “rela­ ciones de desigualdad para otros”. E n consecuencia, la estruc­ tura social revela un “ser ordenado para” a la vez q u e un “ser ordenado como igual”: aquello es la base d e la justicia distributiva y esto de la justicia conm utativa.173 Crítica. Tenemos la impresión de q u e las teorías de M aihofer om iten precisam ente lo que hace que sea posible justificar el “deber” de los derechos. Para dar un fundam ento al “derecho natural existencial”, Maihofer insiste en el auto-ser de la exis­ tencia y tiene q u e reconocer cuán cerca esta éste d e la idea de Hobbes del hom bre como lobo para el hombre.174 L a razón 170 "¿No es el punto de mira del derecho y del orden (das Rechtliche) precisamente la ‘propiedad’ de este ‘ser-como’, la determinación y el funcionamiento del ser como comprador, inquilino, poseedor, propietario —este ser que se puede comparar con otros y 110 ha sido aún aprehendido por la ‘individualidad’? ¿No es tal vez el punto de mira ‘fundamental’ del derecho y del orden, el hombre, pero no como individuo sino como la persona social que también es? Esto no debe entrañar un mero ‘Dasein como masa’, una regulación jurídica ‘de diques que encierren al hombre en la inautenticidad’, en la ‘condición perdida del “se” impersonal’. ¿No hay también ‘un “se” auténtico’, una forma ‘auténtica’ (eigentlich) de ser padre, madre, esposo, hijo, ciudadano, y no nos referimos a ella cuando decimos: ‘c o m o ..., deben hacer esto’? ¿Es realmente este 'se' una forma de la caída del Dasein cotidiano?” Maihofer, op. cit., p. 33. 171 Maihofer, op. cit., pp. 117-122. 172 “De esta manera también el derecho y el orden (das Recht) se convierten a la vez en condición que hace posible que el auto-ser sea ser-como, no meramente en el sentido de ese 'derecho natural existenciaV de excepción, sino en el de ‘derecho natural institucional’ de la norma. Esta norma afirma y construye, en forma de orden jurídico y en su ‘propiedad’ histórica actual, el ser de las formas sociales que requiere la 'naturaleza de la cuestión’ y que indica la interconexión significativa del mundo social." Maihofer, op. cit., p. 121. 173 Maihofer, op. cit., pp. 119-121. 174 Maihofer, op. cit., p. 100.

|iui ln «'iiul no se adhiere sin reservas a la ¡dea de Hobbes " encuentra en sus reflexiones acerca del propio auto-ser, •lint m i u l g o distinto: el “ser-como”. El auto-ser resiste cuali|iil" disposición que venga “de afuera” y podría conducir •■I HiiMiin unto-ser podría exigir como derecho la realización y el ■iimpllmicnto de su auto-ser. Por sí mismo, el auto-ser es m piista y autárquico. ¿Pero por qué una existencia tiene • I "derecho” de que se cum plan las exigencias de este anar­ quismo y autarquism o? L a índole individualista del pensa­ miento de M aihofer im pide reconocer el verdadero carácter de los derechos naturales.173 Este carácter sólo se puede m i mioerr desde la perspectiva de la intersubjetividad como "tener (|iie ser”. l,o «|iie M aihofer llama "derecho natural institucional” es «Implemcnte el derecho positivo. Recurre a la expresión “deiii lio natural” porque el derecho positvo se basa en la “natuiu lr/a” d e la existencia en calidad de “ser-como”. Según Miilhofer, “ser-como” modifica el anarquismo y autarquism o ilrl unto-ser. M ediante el "ser-como”, la existencia se integra n i estructuras sociales que no son su propia creación. Estas i itnicturas gobiernan a la existencia como leyes heterónomas, pi ro es una exigencia natural de la existencia en tanto “ser111111»” som eterse a estas leyes heterónomas, porque el autoier 110 se puede realizar de ningún modo sin el “ser-como”. 1.11 existencia es un “auto-ser en ‘ser-como’ ”.17G E n el derecho positivo y a través de él se hace que las relaciones sociales husadas en el “ser-como” sean relaciones de derechos. Sin e m b a rg o , u n a v ez m á s c a b e p re g u n ta rs e si esta te o ría

ii infiere suficiente atención al “deber” .del derecho positivo. Kn efecto, ¿qué significa exactam ente que en el derecho po­ sitivo y a través de él las relaciones efectivas se conviertan en relaciones de derechos? ¿E n qué principio se basa este "m nvertirse”? Si el derecho positivo es sim plem ente la formuluelón del estado efectivo de las relaciones sociales, no hay nr/.ón entonces para aceptar que ahora dichas relaciones se ninviertan de repente en relaciones de derechos. El derecho positivo sólo es derecho cuando señala cuáles dejien ser esas

relaciones. Pero sólo puede hacerlo en virtud de un principio. E ste principio es el “deber” exigido por la propia intersubje­ tividad. Sobre la base de este principio, el derecho positivo pu ed e señalar que en algunos casos las relaciones efectivas son las que deben ser y que en otros no son las que deben ser. Es en vano buscar este principio en Maihofer. No habla del “deber” del derecho positivo. Por último, la teoría de M aihofer sobre el derecho y los derechos nos deja la impresión de q u e el “derecho natural existencial” y el "derecho natural institucional” se quedan en ella uno al lado del otro sin haber sido lo bastante “digeridos”. E l propio M aihofer parece com prenderlo, porque en una nota al pie de una de las últimas páginas de su libro proclam a la esperanza de q u e a través de la dialéctica existencial del auto-ser y el “ser-como” pueda alcanzarse un nivel en el cual pueda plantearse el problema ontológico del derecho n a ­ tural “como tal”.177 La mediación del “genio ético”. En lo que respecta a la “defi­ nición" del derecho natural, subsisten algunos puntos que exigen una consideración explícita. Por ejemplo, no hemos di­ cho nada acerca de la necesidad de agregar un orden jurídico a lo que es justo, ni sobre el hecho de que el mínimo exigido p or el amor varía sus límites constantem ente, puesto q u e el mismo amor no conoce límites. Sin em bargo, desde el punto de vista metodológico parece preferible em pezar por el pro­ blem a del significado de la “objetividad” de los derechos. E n su acepción m ás corriente, “objetivo” quiere decir ^‘y eri.ficable por cualq uiera”. Las ciencias positivas emplean la p a ­ labra en este sentido. Todos los que se dedican a las ciencias positivas, en especial a las de la naturaleza, se esfuerzan por presentar su verdad de m anera tal que cualquiera que desee seguir sus pasos y utilizar su vocabulario técnico, pueda com probar sus aseveraciones. Y habiendo obtenido m ucho éxito en esta em presa, los resultados de la investigación hecha por las ciencias positivas gozan de envidiable acepta­ ción por unanim idad. E l filósofo del derecho debe resignarse a que los resultados 177 “Eso conduce. . . a que el fundamento del derecho y del orden (Recht) en el derecho natural sea doble: el derecho natural existencial de la excepción (del auto-ser) y el derecho natural institucional de la norma (del ser-como). A causa de la polaridad de este derecho natnral ‘subjetivo’ y ‘objetivo’, tal vez sea dable alcanzar por su intermedio el nivel en el cual se pueda plantear la cuestión ontolópica del derecho natural ‘como tal’.” Maihofer, op. cit., p. 125, nota 128.

l >< • ii sus m onumentos ni en las m uletillas que repiten sus om 'I ' ih -n. Depende de la im portancia q u e asigne a las relacio­ na < Inlei humanas q u e efectivam ente existan en ella.1 D entro •l> i ule misino espíritu se podría decir que el valor de una -'••Ii i IihI no está determ inado por el m érito del “ver” de sus i*sólo a través d e este indicador el hom bre es hombre. Su libertad y dignidad consisten en saberlo y recono­ cerlo, del mismo modo como debe reconocer el resto del orden m undano, las leyes físicas y las del pensamiento, si quiere ser lo que es capaz de ser. D e la misma manera que los conceptos y las leyes del pensamiento, tam poco las afirmaciones de la justicia están en este sentido form adas sino m odeladas: no son inventadas sino descubiertas”.63 Y: “El derecho natural, co­ rrectam ente entendido, no consiste en una rígida pretensión de dar categoría de absoluto a lo que está contenido declaraciones de la ley, sino en la conciencia d e una ot dad, es decir, de una validez independiente del capricho h u ­ mano. Sin embargo, esta objetividad no es visible ni se da más allá de cualquier duda: está oculta, debe ser descubierta y ‘arriesgada’ porque se da al hom bre como tarea.”64 Por consiguiente, Fechner reconoce de m odo explícito el vínculo q u e ata a la libertad con la verdad com o desoculta­ miento. Si bien es verdad que considera que se d eb e a decisio­ nes de nuestra libertad el que en nuestro orden jurídico haya normas q u e prohíben el hom icidio, declaran que el matrimonio es indisoluble o se puede rom per sólo en determ inadas circuns­ tancias y confieren al hom bre derechos a la libertad, reconoce el vínculo q u e conecta a la libertad con la verdad como de­ socultamiento d e manera tan expresa que nunca afirm a que si la gente q u e vive en otras sociedades tomase decisiones que implicaran lo contrario de esas normas, estarían con la verdad tanto como quienes se decidieron por dichas normas. Esto nos lleva a la conclusión de que sólo quienes conciben las “norm as preestablecidas” como normás-en-sí no pueden estar de acuerdo con Fechner. Sin embargo, tal com o se señaló repetidam ente, su punto de vista entraña una clara contradic­ ción. De cualquier manera, cabe agregar que el propio F ech­ ner ha contribuido a que se produjesen desinteligencias en torno a su opinión. Veamos por qué. Causa confusión rechazar sin restricciones las “normas prees­ tablecidas” si lo que se pretende es simplemente rechazar una

interpretación particular de este “preestablecim iento”, que es errónea e indefendible. Lam entablem ente, muchos filósofos contem poráneos son culpables de este tipo de descuido. En un trabajo anterior hem os confeccionado una lista de ejemplos ilustrativos de este punto.8* Se atribuye a una palabra su acepción peor y más indefendible y se rechaza el vocablo en absoluto, lo que entraña que la palabra no pueda usarse en ningún sentido. Se trata de un procedim iento detestable, pues sólo puede traer aparejadas confusión y desinteligencias. Quien niegue la interpretación objetivista del “establecimiento” con respecto al derecho natural y por tanto rechace absolutamente la palabra “establecido” contribuirá a rechazar tam bién cuanto de verdad contenga el objetivismo. Ninguna otra teoría recha­ za el subjetivismo y la arbitrariedad en lo que al derecho natural respecta, tan inflexiblemente como el objetivismo, aun­ q u e al proceder así no formule las distinciones necesarias. Por esto cabe esperar q u e quien rechace absolutamente la palabra “establecido” sea acusado de subjetivismo y arbitrariedad. Para defenderse de esta acusación, no le quedará al tal otro recurso q u e señalar que la libertad del sujeto no carece de vínculos, es decir, que hay algo “establecido”, aunciue en un sentido diferente del que es indefendible. Por donde resulta previsible q u e se lo acuse de contradecirse por haber re-afirm ado que las normas son “establecidas”. El propio Fechner vuelve a em plear la palabra “establece” cuando dice qu el “orden se establece junto con el hom bre”.00 Todas esas dificultades y desinteligencias podrían evitarse si nos expresáramos con más cuidado.

3. LA VIDA E N F,L O R D E N JU R ÍD IC O Y D E A C U E R D O C O N ÉL E n los capítulos precedentes definimos la justicia como disoosición a hacer lo debido, concebido esto último como correlato del mínimo exigido por el amor, y reclamamos que este míni­ mo estuviese incorporado en un orden jurídico. La objeción q u e esto suscita a veces es que una posición de esta índole pierde de vista el hecho innegable de oue vivir de acuerdo con el derecho es enteram ente distinto a vivir una vida de am or. La justicia no es amor. B!í T.tivpen, Phcnomenology and Metaphysics, Pitsburgo, 1965, pp. 146-149.' «o Fechner, op. cit., p. 209.

Vivir d e acuerdo con el derecho y vivir una vida de amor. La forma en que se formula esta objeción nos proporciona una oportunidad para penetrar m ás profundam ente en el carácter específico de la hum anidad expresado cuando se habla de "vi­ vir de acuerdo con e] derecho”. Sin duda es cierto que vivir de acuerdo con el derecho no es lo mismo que vivir una vida de amor. L a justicia y el derecho tienen su origen en el amor, entendido como orientación de sujeto a sujeto. “E l” sujeto que, al orientarse hacia el otro, afirma la subjetividad de este último es, al principio, el “genio ético” que en su propia exis­ tencia “produce” y deja que “ocurra” la verdad de la coexis­ tencia como “tener que ser”. La lucha de este genio por la justicia y por el derecho es una lucha por el reconocimiento general del m ínim o de am or dentro de una sociedad particular. En el orden jurídico y a través de él, la hum anidad empieza a “reinar” p o rque se impone por la fuerza. ¿Qué es exactam ente esta “hum anidad” que em pieza a “rei­ nar” m ediante el orden jurídico? E n la existencia del “genio ético” esta hum anidad es un sentim iento ético subjetivo hacia otros que lo induce a realizar u om itir ciertas acciones externas. En efecto, la orientación subjetiva hacia la subjetividad del otro siem pre y necesariamente se encarna en acciones externas, puesto que la subjetividad del otro siempre está personificada en un cuerpo y sumergida en el mundo. El “sí” del hombre al otro como sujeto siempre y necesariam ente se encarna en hacer u om itir acciones con respecto a su cuerpo y mundo: en otras palabras, en acciones externas. A menos que haya esa acción externa con respecto al cuerpo V al m undo del otro, nuestro “sí” al otro como sujeto será siempre ilusorio, pues el otro no es un sujeto “puro”.67 Sin em bargo, cuando la subjetividad se im pone en y a través del orden jurídico y empieza a reinar en una sociedad, no se puede concebir como sentim iento éticg subjetivo. Ese senti­ miento jamás se puede im poner desde afuera, puesto que por su propia naturaleza se constituye en y a través de actos del sujeto-como-libertad. La hum anidad que empieza a reinar en y a través del orden jurídico no es nada más que esto: se realizan u omiten ciertas acciones e'1ernas,QS aunque sea sin el sentim iento que animó al “genio ético”. 07 Tanssens, De inhoud uan de rcchtvaardighcid wordt stceds rijker, pp. ] 23-124.

08 “La justicia pertenece al ámbito de nuestras relaciones objetivas . . . Tiene como finalidad el mínimo de relaciones y elementos objetivos que se reouieren para que el amor sea posible v r>ara salvaeuardarlo (después)." Janssens, Naastenliefde en rechtvaardigheid, p. 12.

A quí reside el poder del orden jurídico. E n una sociedad jurídicam ente bien ordenada, en cierto sentido no im porta lo q u e piensen los individuos sobre las relaciones del hom bre con el hombre; en cierto sentido carece d e importancia su sen­ tim iento subjetivo hacia sus semejantes; en cierto sentido es irrelevante el nivel alcanzado por su acción ética personal. Precisam ente porque y en la m edida en que una sociedad está jurídicam ente bien ordenada, el “im perio” del orden jurídico con sus sanciones significa que todos los miembros de la co­ m unidad pueden tener la seguridad de q u e se realizarán ciertas acciones externas y se omitirán otras, aún cuando algunos de dichos miembros no estén personalmente predispuestos a pro­ ceder de ese modo. Gracias al poder del orden jurídico, hasta los “lobos” entre los hom bres actúan hum anam ente, aunque más no sea de forma externa. El orden jurídico, por así d e­ cirlo, “produce” hum anidad y al menos hace que el hom bre en una sociedad pueda sentirse seguro frente al “lobo” en el hom bre. Considerado de esta m anera, vivir de acuerdo con el derecho no es evidentem ente lo mismo que vivir una vida de amor. La justicia, en sentido jurídico, es decir, como disposición de cum plir con las prescripciones del orden jurídico, no es amor. A nivel jurídico, la apelación al amor se convierte en exigencia del derecho, estar a disposición del otro se transforma en obli­ gación jurídica, la reciprocidad del am or se vuelve igualdad jurídica proporcional en m ateria de derechos, y la espontanei­ d ad del amor se convierte en coacción jurídica. El “nosotros” d e la vida de acuerdo con el derecho no es el “nosotros” de la vida de amor. E n la actualidad prácticam ente se ha convertido en lugar com ún sostener que la vida de acuerdo con el derecho hace q u e los seres hum anos vivamos el uno al lado del otro como extraños y en aislam iento mutuo, y que sólo el amor establece relaciones auténticam ente hum anas porque únicam ente la co­ m unidad del amor ofrece al hom bre la “comunión” a la que está llam ado como cexistencia.89 D e ninguna manera querem os negar esta afirmación, siem pre que no entrañe desacreditar la significación hum ana del orden jurídico. En efecto, los “testi­ monios de amor” no bastan para dom esticar a los “lobos”, y nB "El derecho nos deja aún ‘ajenos’ (extérieurs) y, por as! decirlo, extraños los nnos para los otros. Tan sólo por el amor instituimos rela­ ciones verdaderamente humanas, nos unimos volviéndonos mutuamente transparentes. El amor es la única sociedad humana porque es coínunión.” I.acroix, Vcrsonne et amour, p. 14.

no hay forma de “comunión” q u e no tenga sus mom entos de debilidad. E n esos momentos sólo el derecho positivo puede salvar un m ínim o de hum anidad. Incluso el “nosotros” íntimo de la “com unión” m atrimonial y el “nosotros” de una comuni­ dad religiosa no pueden seguir existiendo sin norm as jurídicas. Todo esto d eb e dejar tam bién en claro que vivir en y de acuerdo con el orden jurídico elaborado por los órganos legis­ lativos, ejecutivo y judicial de una sociedad, precisam ente en cuanto es vivir de acuerdo con el derecho, nada tiene que ver con la vida ética del hom bre.70 Quien m aneje un automóvil bajo los efectos del alcohol, viole la moral pública, com eta un desfalco o p erp etre un crimen se hace pasible de castigo a los ojos de la ley. No es castigado por haber com etido un “pecado” sino por h aber transgredido las leyes positivas m ediante accio­ nes externas. P or supuesto, no pretendem os sostener que con­ ducir em briagado, violar la moral pública, robar y asesinar no constituyen actos inmorales. P ero el hecho de que estos actos sean inmorales no significa que el orden jurídico ni ninguno de los encargados de vigilar su observancia tengan algo que ver con la inm oralidad. El orden jurídico se ocupa de la hu­ m anidad únicam ente en cuanto esta hum anidad está constitui­ da por acciones externas y jurídicam ente prescritas. Aun cuando un juez se esfuerce por justipreciar el grado de respon­ sabilidad del delincuente, su propósito no es em itir juicio sobre el “pecado” del reo sino determ inar, en cuanto sea posi­ ble, la capacidad que éste tiene de comportarse como posee­ dor de derechos y obligaciones jurídicos entre sus semejantes que poseen esos derechos y obligaciones. De este modo la hum anidad, p or así decirlo, se m aterializa en y a través del orden jurídico. E sto es lo que confiere fuerza a este orden. La “presión” del orden jurídico com o cuasi-proceso. C uando en el capítulo sexto hablamos de la existencia como coexisten­ cia, hicimos hincapié en que el hom bre es lo que es, en parte a través de los otros. En toda sociedad hay puntos de vista más o menos com únm ente aceptados y modelos d e acciones más o menos fijos. Toda sociedad tiene una forma más o me­ nos estereotipada de “hacer las cosas”. Al principio, el hom bre 70 “La premisa debe ser la siguiente: los objetos del derecho y de la moralidad son distintos. El derecho enfoca su punto de mira sobre la conducta del hombre en tanto se manifiesta externamente, mientras que la moralidad se ocupa de la orientación interna de su voluntad. Para el derecho los resultados son lo que más cuenta; para la moralidad importa más la disposición interior.” W ezen en grondslagen van het recht, 1957, p. 16.

com o persona poco tiene q u e ver con la vida, porque las cosas "siguen su curso” en su vida. Cuando ‘l a vida comienza” p ara 61, no se trata de m ucho más que de introducirlo en la form a en que “se hacen las cosas”, una form a que se ha convertido en modelo más o menos establecido. El grupo hace q u e las existencias individuales piensen, actúen y sean. Este cuasi-proceso de hacer el uno q u e el otro sea, es condición indispensable p ara la autenticidad d e la existencia personal. En efecto, la “presión” del grupo establece en la existencia individual un “cuerpo social”, de modo que pueda em erger el “alm a” del existir personal, auténtico. Sin “cuerpo social”, ninguna exis­ tencia individual puede alcanzar un nivel de autenticidad.71 E sta idea atañe por excelencia al orden jurídico como h u ­ m anidad m aterializada. La existencia personal, auténtica, p re­ supone un cuerpo social, que es establecido por la facticidad social. El orden jurídico es un aspecto de esta facticidad social. El derecho “im perante” “sigue su curso” y “funciona”. Quienes viven en una sociedad experimentan su “presión”. T ratan de no “desviarse” porque saben que cualquier violación del orden jurídico pone “autom áticam ente” en movimiento los resortes de dicho orden en contra de ellos. El orden jurídico “reaccio­ na” de inmediato. U na vez establecido un orden jurídico em ­ pieza, en algún sentido, a llevar una vida propia y a “actuar” norm ativam ente sobre quienes están sometidos a él. Si alguien trata de escapar a su “presión”, afronta un juicio en el q u e la justicia del derecho tiene los ojos vendados. Tiene máxima im portancia que los miembros de una com u­ n idad soporten la “presión”, la “acción” y la “reacción” del orden jurídico. En efecto, de esta m anera se establece un ^fiierpo social” en su existencia individual, y este cuerpo es hum ani­ d ad m aterializada. A través de él com parten_ los resultados alcanzados por las luchas pasadas contra la inhum anidad del “lobo” en el hom bre, aunque ellos mismos no hayan tom ado p arte en esas luchas. Pueden llevar una vida que en alguna m edida es hum ana; pero esto lo deben, al menos en prim era 71 “Al despertar en cualquier momento en una situación históricamente creada, el hombre tiene nuevas posibilidades en cada generación, pero esas posibilidades sólo se le brindan porque cuenta con el apoyo de un ‘capital de vida’ que le entrega Ja tradición. Si la situación lo arrojase en la 'carencia de mundo’ de una existencia solitaria del tipo del átomo —suposición que sólo se puede concebir como límite extremo— tendría que vivir en la nada de su inautenticídad (oitalen Verstandesdnsein). Viviría entonces en dolorosa aunque ciega desesperación, 'sin saber lo que realmente quiere; aprehendería cosas sueltas carentes de toda trans­ parencia v sufriría agonías inhibidoras en la tolerancia vacía de la nada.” Jaspors, rhilosophie, p. 263.

instancia, al hecho de que ellos m ism os no viven. Son tan hu­ manos como son justos, del mismo modo en que los simples técnicos son lo q u e son porque ellos mismos no necesitaron inventar prim ero la rueda. Puesto que vivir en y d e acuerdo con un orden jurídico establece u n “cuerpo social justo” en la existencia individual del hombre, m uchas existencias hum anas viven en un nivel relativam ente hum ano, un nivel que no ha­ brían alcanzado si ellos mismos tuviesen que ser justos. Y aún cuando ellos mismos sean justos, su ser-justo presupone siempre el “cuerpo social”, pues éste hace q u e resulte posible el “alm a” del hombre, su autidad.72 ¿Es antipersonalista este punto ele vista? ¿No entraña este én­ fasis sobre la facticidad social y el cuerpo social por ella establecido, una negación del personalism o con su acento en el sujeto? Es preciso adm itir que hay filósofos de la existencia y fenomenólogos q ue prestan poca o no prestan ninguna aten­ ción a la im portancia de ser “regido” por un orden jurídico y que en consecuencia no le otorgan el menor crédito. Algunos hacen mucho hincapié en los aspectos com pletam ente origina­ les e irrepetibles, en las facetas de la existencia radicalm ente personales y únicas, y esos pensadores defícilm ente encuentren esos aspectos q u e tanto ponen de relieve en una descripción del orden jurídico como hum anidad anónima. En efecto, ¿no niega el anonim ato del “se” la autenticidad del sujeto? Hay, es cierto, filósofos de la existencia y fenomenólogos en cuyos escritos parece sobreentenderse una opinión d e esa ín­ dole. Para K ierkegaard existir significa ser “único”, y el ser único que es el hom bre, se caracteriza por “pasión”, “decisión” y “riesgo”.73 P ara H eidegger el ser del hom bre es un “ser con”, que únicam ente se realiza en el modo del “se” impersonal. D efine este “se” como “inautenticidad” y “caducidad”.74 La conciencia del hom bre lo llama para que pase del “estado caído” del “se”73 a la autenticidad, a su más “propio” ser-capaz-de-ser,70 a “resolver” con respecto a su “ser para la m uerte”. El existir auténtico del sujeto que ha escapado del “se” es 72 “El auto-ser auténtico no se basa en una condición excepcional del sujeto, una condición separada del 'se’ impersonal, sino que es una modificación existencial del ‘se’ como ‘existencialidad’ (Existenzial) esen­ cial.” Heidegger, Sein and Zeit, p. 130. 73 Welzel, Naturrecht und materiale Gercchtigkeit, p. 187. 74 Heidegger, op. cit., pp. 166-180. 70 Heidegger, op. cit., p. 274. 78 “El llamado . . . como apelación al íntimo ser-capaz-de-ser-él-mismo del Dasein, entraña sacar (adelante) al Dasein en sus posibilidades íntimas.” Heidegger, op. cit., p. 273.

"resolución” (Entschlossenheit) .77 Entonces el hom bre es a u ­ ténticam ente él mismo, aunque al propio tiem po esté solo.78 Ahora bien, si el hom bre sólo encuentra su autenticidad en la soledad de un “resolver” desesperado con respecto a la m uerte, ¿no debemos decir que la calculada, calibrada, obli­ gada y procesada seguridad de la vida en y de acuerdo con un orden jurídico, es una forma de in au ten ticid ad ?78 A unque en algunos aspectos difiere d e Heidegger, Jaspers expresa ideas similares. Para Jaspers, la dimensión social es aquel aspecto del hom bre en el que su existencia se da como existencia de una especie, que tiene los mismos derechos y las mismas obligaciones que otros de la misma especie. Como tal, la dimensión social pertenece a la inautenticidad del hom bre como sujeto: “En calidad de este ‘y°’ social, me convierto en ‘todos nosotros’.”80 Con respecto a las norm as jurídicas que re ­ gulan los derechos y las obligaciones de los hombres como “ejem plares” de la especie humana, Jaspers dice por consi­ guiente que son, “por así decirlo, mecánicas y sin vida”, que siem pre dicen lo mismo y que perm iten predecir cuáles serán las acciones.81 Para Jaspers, la dimensión social adquiere un significado auténticam ente humano tan sólo en el “ser con”, al que llama “comunicación existencial”.8-’ Pero esta com uni­ cación únicam ente se produce entre dos sujetos en su “singu­ laridad”,83 y todo intento de vivir en “com unicación” con más de un sujeto distinto, entraña necesariam ente superficialidad e inautenticidad.8'1 La superficialidad e inautenticidad del sercon es el ser del “hom bre masa”, el uno en la m ultitud, el “se”. Basándose en estos asertos y en otros similares, Hans W elzel cree que la filosofía del derecho no puede esperar nada del pensam iento existencial y fenomenológico. Considera que esta forma de pensar no es sino expresión de un subjetivismo extre­ 77 “Resolver (es) el proyectarse silencioso de uno mismo en el intimo ser-culpable de uno, listo para temer.” Heidegger, op. cit., p. 297. 78 “Cuando el Dasein está de esa manera ante sí, todas sus relaciones con el otro Dasein se disuelven . . . Por lo tanto, la muerte se revela como la posibilidad íntima, sin relaciones, insuperable.” Heidegger, op, cit., p. 250. 79 Mailiofer, Recht und Sein, pp. 17-19. 80 Jaspers, op. cit., p. 320. 81 Jaspers, op. cit., p. 603 82 Jaspers, op. cit., p. 345. 83 “En la comunicación, donde yo mismo me sé implicado, el otro es únicamente este otro: la unicidad es una manifestación de la autonomía de este ser. La comunicación existencial no se puede entablar por medio del ejemplo o de la imitación; simplemente es en su unicidad efectiva. Existe entre dos yo; y estos dos son sólo estos dos, no son representantes y en consecuencia no se pueden reemplazar.” Jaspers, op. cit., p. 345. 84 Jaspers, op. cit., p. 347.

mo.85 Si el sujeto es un sujeto auténtico tan sólo en singularidad, excepción, pasión, decisión, riesgo, resolución y comunicación existencial, hay que llamar sujeto inauténtico al sujeto-en-elorden-jurídico. VVelzel llega a ir tan lejos que sostiene que los filósofos de la existencia y los fenomenólogos no pueden eva­ dirse de la conclusión de que un orden jurídico es tanto más significativo “existencialmente” cuando peor funciona.80 “Suje­ to” y “orden jurídico” son incom patibles. Si de todas maneras existe un orden jurídico —agrega W elzel— entonces, sobre la base de lo q u e dicen los filósofos de la existencia y los feno­ menólogos, sólo cabe concebirlo como resultado del puro poder político, como ya había sugerido H obbes.87 Tam bién Hommes arriba a conclusiones negativas similares cuando investiga qué valor posible pueden tener la filosofía de la existencia y la fenomenología para la filosofía del derecho.88 Tras este breve examen de opiniones diversas, volvamos aho­ ra a la cuestión de marras. ¿E ntraña el énfasis que hemos puesto sobre la significación de la presión ejercida por el orden jurídico, concebido como hum anidad m aterializada, la nega­ ción de la autenticidad del sujeto? ¿Es nuestro punto de vista antipersonalista? Quienes contesten afirm ativam ente pasan por alto el hecho de que los filósofos de la existencia y los fenomenólogos citados para dem ostrar Ja incom patibilidad entre “sujeto” y "orden jurídico”, hablan con más precaución y establecen más distin­ ciones en cuanto atañe al “sujeto” q u e las encerradas en ciertas síntesis: las de W elzel y Hommes, por ejemplo. El énfasis que recae sobre la autenticidad del sujeto y las exigencias que esta autenticidad entraña, de hecho no significa per se ni siempre la negación de la im portancia del cuerpo social, de la facticidad social del m undo ni de la “presión” ejercida por las estruc­ turas objetivas de la sociedad. O curre justam ente lo contrario. Para Heidegger, la autenticidad del sujeto, su propio auto-ser, no es un estado excepcional divorciado del “se”, sino una mo­ dificación existencial de este “se”, que se debe concebir como 88 “La filosofía de la existencia es la expresión de un subjetivismo que adopta una forma extremadamente intensificada y profunda.” Welzel, op. cit., p. 187. 88 “De esta manera la filosofía de la existencia debe arribar a esta conclusión paradójica: cuanto peor funcione el derecho como norma gene­ ral y esté en mayor grado determinado en función de una situación excep­ cional, tanto más perfecto será ‘existencialmente’ y más oportunidades dará para (llevar a cabo) el cometido existencial." VVelzel, op. cit., p. 189. 87 Welzel, op. cit., p. 193. 88 Hommes, op. cit., p. 135.

dimensión esencial de la existencia.89 D e esta m anera, de acuerdo con Heidegger, la autenticidad del sujeto no niega la facticidad social, sino que la presupone prim ero y la trasciende después. Jaspers manifiesta una .convicción sim ilar cuando dice que el individuo necesita q u e exista un orden,80 que la sociedad es indispensable para la existencia de dicho orden,91 que hay que p restar oído a la tradición y a la autoridad,92 que el actuar respetuoso es condición del actuar auténtico,93 que son necesa­ rias relaciones establecidas en los contactos de los que no pueden prescindir ni siquiera los seres hum anos unidos existencialm ente,04 de m anera q u e su sermón será siempre una mezcla d e “coparticipación y comunicación”.95 Para Jaspers, la facticidad social es la base de cualquier forma de autenticidad del sujeto. La autenticidad presupone siempre una “herencia”, y esta “herencia” es la historia que han hecho otros.90 Si el sujeto no hace de esta historia la suya propia, se desarraiga y perece.97 Por consiguiente —dice Jaspers— no se puede hablar de destruir la tradición por entero de tiem po en tiempo, a fin de proporcionar al hom bre la oportunidad de em pezar de nue­ vo. El hom bre debe continuar viviendo en tensión entre la preservación conservadora de un orden ya establecido y el riesgo sin límites de la destrucción total.98 L a conclusión que de esto podemos extraer es que aún para aquellos filósofos que en ocasiones hacen m ucho —quizás has­ ta dem asiado— hincapié en el sujeto, no hay contradicción entre “sujeto” y “cuerpo social” ni por lo tanto tam poco entre “suje­ 89 Heidegger, op. cit., p. 130. 90 Jaspers, op. cit., p. 607. 91 Jaspers, op. cit., p. 349. 02 “Por lo tanto, a fin de no precipitarse en un abismo, el hombre que despierta filosóficamente se confia a la tradición como existencia po­ sible, en tanto no se produzca una contradicción que lo destruya. Obedece a la autoridad . . . Su propio auto-ser sienteun Atísjio í/e^(sauj£t