Handbuch für Wohnungseigentümer und Verwalter [10., neu bearbeitete Auflage] 9783504384098

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Röll Handbuch für Wohnungseigentümer und Verwalter

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Handbuch für Wohnungseigentümer und Verwalter Begründet von

Notar Dr. Ludwig Röll † Neu bearbeitet und fortgeführt von

Susanne Tank Fachanwältin für Miet- und Wohnungseigentumsrecht Hannover und

Dr. Andreas C. Brinkmann, LL.M. Notar, Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht Hannover

10. neu bearbeitete Auflage

2018

Zitierempfehlung: Bearbeiter in Röll, Handbuch, 10. Aufl., Rz. …

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel. 02 21/9 37 38-01, Fax 02 21/9 37 38-943 [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-45709-9 ©2018 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeiche­ rung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungs­ beständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Lichtenford, Mettmann Satz: Griebsch & Rochol, Hamm Druck und Verarbeitung: Kösel, Krugzell Printed in Germany

Vorwort zur 10. Auflage Der „Röll“ hat sich seit seinem ersten Erscheinen 1977 zu einem Standard entwickelt, im wahrsten Sinne des Wortes zu einem „Handbuch für Wohnungseigentümer und Verwalter“ und erwies sich in den Folgejahren auch für den mit WEG-Fällen befassten Juristen als überaus hilfreiches Arbeitsmittel. Das Erscheinen der 9. Auflage liegt nunmehr allerdings 10 Jahre zurück, eine grundlegende Überarbeitung war für die „Jubiläumsausgabe“ deshalb unumgänglich geworden. Dieser Herausforderung haben sich die Verfasser mit großer Freude gestellt. Ihr Ziel war hierbei, den Klassiker inhaltlich auf den letzten Stand zu bringen und ihn bei dieser Gelegenheit zu einem modernen Handbuch für Praktiker weiterzuentwickeln. Unverändert blieb dabei der Anspruch des Werkes, für alle rechtlichen und wirtschaftlichen Kernprobleme rund um die Wohnungseigentümergemeinschaft Lösungen anzubieten, gleichgültig ob es um Beratung, Verwaltung oder Prozessführung geht und einschließlich der beurkundungsrechtlichen Bezüge, die erfahrungsgemäß auf den Tischen der Rechtsanwälte landen. Bei der Erstellung der Neuauflage konnnte die am 1.1.2018 in Kraft getretene Bauvertragsnovelle mit ihrer enormen Bedeutung auch für das Wohnungseigentumsrecht bereits berücksichtigt werden. Komplett eingearbeitet wurde auch die seit der Vorauflage ergangene Rechtsprechung; soweit sich aus der zwischenzeitlich veröffentlichten Literatur neue Argumentationslinien für die Praxis ableiten ließen, wurde auch dem angemessener Raum gegeben. Gegenüber der Vorauflage weggefallen sind die Teile Vermietung und Besteuerung, da diese keine Kernprobleme des Wohnungseigentumsrechts darstellen. Hierdurch hat sich das Buch wieder verschlankt, zusätzlich ist es durch den grundlegend neuen Aufbau übersichtlicher und praxisnäher strukturiert worden. Beispiele, Hinweise, Checklisten im Text und ein Musterteil im Anhang runden die Darstellung ab und erhöhen den Nutzwert für den Leser. Bei allen notwendigen „Renovierungsarbeiten“ konnte der Hauptvorzug des „Röll“ erhalten bleiben, nämlich, das komplexe Gebiet „Wohnungseigentumsrecht„ in knappen, klaren Worten darzustellen und trotzdem Differenzierung und Tiefgang der Darstellung stets zu gewährleisten. Literatur und Rechtsprechung sind bis März 2018 berücksichtigt. Hannover, im April 2018

Susanne Tank Dr. Andreas C. Brinkmann

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Vorwort zur 1. Auflage Dieses Buch hat alle rechtlichen und wirtschaftlichen Probleme zum Gegenstand, die die Eigentümergemeinschaft sowie die Benutzung und Verwaltung der Eigentumswohnanlage betreffen. Dementsprechend wird nicht nur nach Art eines Kommentars die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit von Maßnahmen und Rechtsverhältnissen erörtert, sondern es wird auch dem Juristen und dem Laien gezeigt, wie diese Fragen in der Praxis behandelt werden. Hierbei sind nicht nur die Normalprobleme angesprochen, die sich aus dem Gesetzeswortlaut ergeben, sondern auch bisher wenig behandelte Spezialfragen wie teilweise erstellte Wohnanlagen, Haftung des Erwerbers für rückständige Kosten, Konkurs, Zwangsversteigerung, Kostentragung für leer stehende Wohnungen, Erschließungskosten, Stimmrecht des Bauträgers usw. Trotz dieser Behandlung von Einzelproblemen ist die Schrift bewusst knapp und übersichtlich gehalten, so dass sich der Leser nicht nur in kurzer Zeit einen Überblick verschaffen, sondern auch das Buch als Nachschlagewerk verwenden kann. Für Nichtjuristen sind Fachausdrücke erläutert. Die Definitionen können über das alphabetische Sachregister aufgefunden werden. Das Buch wird durch einen Anhang ergänzt, der Literaturhinweise für Nichtjuristen und Informationen über Lehrgänge und Vereine enthält. Den Abschluss bilden Textmuster, welche die Vorbereitung und die Durchführung der Wohnungseigentümerversammlung betreffen, sowie Verwaltervertrag, Verwaltervollmacht, Hausmeistervertrag, Hausordnung, Benützungsordnung für Schwimmbad und Sauna, Wirtschaftsplan, Jahresabrechnung des Verwalters und Buchführungsbeispiele. Nicht behandelt sind Probleme der Aufteilung zu Wohnungseigentum. Hierzu wird auf die Schrift „Teilungserklärung und Entstehung des Wohnungseigentums“ des gleichen Verfassers im gleichen Verlag hingewiesen. Günzburg, im Juni 1977 Dr. Ludwig Röll

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Inhaltsverzeichnis Seite V

Vorwort zur 10. Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorwort zur 1. Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Literaturübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. II. III. IV. V. VI.

Sachenrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gemeinschaftseigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sondereigentum (Wohnungs- und Teileigentum) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sondernutzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dauerwohnrechte und Dauernutzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sonderprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Garagen und Kfz-Abstellplätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zuwegungen und sonstige „Gemeinschaftsflächen“ . . . . . . . . . . . . . . . VII. Verwaltungsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verbandsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erwerb von Grundstücks- und Sondereigentum durch die Gemeinschaft 3. Bewegliche Sachen, Rechte und Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Rechtsverhältnisse der Wohnungseigentümergemeinschaft . . . . . I. II. III. IV. V.

Gesetzliche Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Teilungserklärung/Teilungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gemeinschaftsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beschlüsse der Wohnungseigentümerversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . Gerichtliche Entscheidungen/Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C. Änderung von Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Änderung der Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung . . . . . . . . . 1. Grundsätzliches, Auf- und Anbauten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unterteilung und Vereinigung von Sondereigentum . . . . . . . . . . . . . . 3. Umwandlung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum . . . . . . . . . . . a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Änderungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Erwerb und Veräußerung von Gemeinschaftseigentum . . . . . . . . . . . . II. Änderungen der Teilungserklärung i.e.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Änderung der Gemeinschaftsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zustimmung von dinglich Berechtigten (§ 5 Abs. 4 WEG) . . . . . . . . . . . V. Veräußerung von Sondereigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätzliches zur Veräußerungszustimmung nach § 12 WEG . . . . 2. Kosten der Verwalterzustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Begründung, Aufhebung und Wiedereinführung . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 4. 5. 6. 7.

Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zustimmungsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zustimmungsanspruch, Zustimmungsfrist, Haftung . . . . . . . . . . . . . . Öffnungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzliche Öffnungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vereinbarte Öffnungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Gebrauchsregelungen des Sonder- und Gemeinschaftseigentums . . . . . . . 1. Zweckbestimmungen des Sondereigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Widersprüchliche Zweckbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Benutzung des Wohnungseigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Benutzung des Teileigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Besondere Fallgestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vermietung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Spezialimmobilien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Änderung der Zweckbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verstöße gegen die vereinbarte Nutzungsart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unterlassungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verjährungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Änderungsvorbehalte und Zustimmungserfordernisse . . . . . . . . . . 5. Sonstige Gebrauchsregelungen, Hausordnung und Benutzungsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

D. Abrechnungswesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Jahresabrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aufstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesamtabrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einzelabrechnung/Abrechnungsspitze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rückstände aus den Vorjahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Einzelzuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Tilgungsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Kontenentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Status . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) Instandhaltungsrücklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k) Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l) Haushaltsnahe Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . m) Umsatzsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . n) Heiz- und Warmwasserkosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . o) Abrechnung bei Eigentümerwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p) Abrechnung bei Verwalterwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kostenverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gemeinschaftsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beschluss gem. § 16 Abs. 3 WEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beschluss gem. § 16 Abs. 4 WEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Beschluss gem. § 21 Abs. 7 WEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Gerichtsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Rz. 135 140 143 150 151 152 157 158 163 170 172 179 179 182 186 194 194 201 204

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Inhaltsverzeichnis 4. Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Kostenschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Aufrechnung/Zurückbehaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Wirtschaftsplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aufstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pflicht und Verpflichteter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geltungsdauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kostenverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorfälligkeitsklausel/Verfallklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rückwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Kostenschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Aufrechnung/Zurückbehaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Sonderumlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Darlehnsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

E. Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Geeignete Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestellung in der Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung . . . . . b) Bestellung durch Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bestellung durch das Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bestellung und Verwaltervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Vertretungsnachweis/Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ablauf der Bestellzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Amtsniederlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Abwicklung am Ende der Verwalteramtszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Aufgaben und Befugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzliche Aufgaben und Befugnisse im Einzelnen . . . . . . . . . . . . aa) Das Innenverhältnis (§ 27 Abs. 1 WEG) . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Das Außenverhältnis (§ 27 Abs. 2 WEG) . . . . . . . . . . . . . . . cc) Außenverhältnis gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft (§ 27 Abs. 3 Satz 1 WEG) . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Vertretung der Wohnungseigentümergemeinschaft bei Fehlen eines Verwalters (§ 27 Abs. 3 S. 2 und 3) . . . . . . . . . . . . ee) Unabdingbarkeit (§ 27 Abs. 4 WEG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Vermögenstrennung (§ 27 Abs. 5 WEG) . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Weitere gesetzliche Aufgaben und Befugnisse . . . . . . . . . . . . . b) Vertragliche oder sich aus Beschlüssen ergebende Aufgaben und Befugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kompetenzerweiterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Rz. 307 307 311 313 333 334 336 336 341 349 358 362 362 366 371 373 378 393 395 402

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Inhaltsverzeichnis bb) Laufzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Sondervergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Aufgaben und Befugnisse aus der Gemeinschaftsordnung . . . . . . . 9. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Entlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Verwaltungsbeirat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bestellung und Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Entlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

F. Die Wohnungseigentümerversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zweck und Abgrenzung von Beschluss und Vereinbarung . . . . . . . . . . . . II. Einberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einberufungsbefugnis, Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Form, Inhalt und Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsfolgen von Einberufungsmängeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Beschlussfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erstversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wiederholungsversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eventualversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Stimmrecht und Mehrheitsberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Einzelfragen zum Stimmrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Inhaber des Stimmrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausübung des Stimmrechts und Mehrfachberechtigung . . . . . . . . . . . . 3. Stimmrechtsausschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Ablauf der Versammlung und Geschäftsordnungsfragen . . . . . . . . . . . . . 1. Vorsitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eröffnung der Versammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Geschäftsordnungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Form der Abstimmungen, Verkündung von Beschlüssen . . . . . . . . . . . 5. Vertretung und Vertretungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Anwesenheitsliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Vollversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Beschlüsse im „Umlaufverfahren“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Beschlüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anfechtbare Beschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Formelle und materielle Anfechtungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Negativbeschlüsse und Nicht-Beschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nichtige Beschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Folgenbeseitigungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Heilung durch Zweitbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Versammlungsniederschrift (Protokoll) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Form und Inhalt der Niederschrift, Besonderheiten bei Beschlüssen im Umlaufverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

X

Rz. 611 614 619 626 627 637 643 644 663 674 675 679

Seite 136 136 137 140 140 142 143 143 146 148 148 149

681 683 691 691 697 708 714 714 716 718 721 724 724 730 739 749 749 752 754 763 771 787 789 792 795 795 795 798 802 806 809 812 814

151 151 154 154 155 157 158 158 160 160 161 161 161 163 165 167 167 168 168 171 172 175 176 176 177 177 177 178 179 179 180 181 181

818

182

Inhaltsverzeichnis 2. Protokollierungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Frist zur Erstellung der Versammlungsniederschrift . . . . . . . . . . . . . . . 4. Einsichtnahme in die Versammlungsniederschrift . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Aufbewahrung der Versammlungsniederschriften . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Nachträgliche Berichtigung der Versammlungsniederschrift . . . . . . . . IX. Die Beschlusssammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zweck, Form und Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verpflichtung zum Führen der Beschlusssammlung . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einsichtnahme in die Beschlusssammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Berichtigung der Beschlusssammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

G. Sonderprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Mehrhausanlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Untergemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirtschaftsplan/Jahresabrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Änderung der Kostenverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Instandhaltung und Instandsetzung, Instandhaltungsrücklage . . . . e) Willensbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Beirat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Zweiergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Abnahme und Verfolgung von Gewährleistungsansprüchen . . . . . . . . . . . 1. Systematik der Gewährleistungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gewährleistung beim Kauf einer gebrauchten Eigentumswohnung . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Gewährleistungsrechte im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausschluss der Gewährleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verjährung der Gewährleistungsrechte bei gebrauchten Eigentumswohnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gewährleistung beim Kauf einer zu errichtenden oder neuen Eigentumswohnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendung von Kaufrecht für das Grundstück . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendung von Werkvertragsrecht für die Bauleistungen . . . . . . . c) Sonderproblem: Abnahmeklauseln im Bauträgervertrag und „Nachzüglerfälle“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) „Vergemeinschaftung“ bzw. „Ansichziehen“ von Gewährleistungsansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ausschluss der Gewährleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Verjährung der Gewährleistungsrechte bei neuen oder zu errichtenden Eigentumswohnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Versicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Entziehung des Wohnungseigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Rz. 833 837 843 847 850 856 857 873 878 882

Seite 185 186 187 188 189 190 191 194 195 195

884 884 884 890 894 897 901 905 909 914 915 916 924 925 928 928 938 948

197 197 197 198 198 199 200 201 201 202 203 203 204 205 205 205 207 209

953

211

956 956 957

212 212 212

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213

976 978

216 217

984 985 998 998 1000 1006

219 219 221 221 222 223

XI

Inhaltsverzeichnis Rz.

1016 1016 1017 1023 1032 1038 1043 1043 1044 1047 1047 1053 1055 1059 1064 1066 1066 1067 1070 1070 1079 1081 1085 1086

Seite 227 227 227 227 228 230 231 232 232 232 233 233 234 234 236 237 238 238 238 239 239 241 242 243 243

1090 1097 1100 1102 1103 1105 1106 1109 1115 1132 1137 1139 1140 1144 1148 1150 1153 1154 1158 1162 1164 1166

244 245 246 247 247 248 248 248 249 252 253 254 254 254 255 256 256 256 257 258 258 259

H. Gerichtliches Verfahren in Wohnungseigentumssachen . . . . . . . 1016 I. Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verfahren nach der ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Örtliche und sachliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Instanzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Prozessbeteiligte/Kläger, Beklagte, Beigeladene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zustellung, Zustellungsvertreter, Ersatzzustellungsvertreter . . . . . . . . . 6. Die gerichtliche Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbindung/Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kostentragung/Kostenverteilung/Kostenerstattung . . . . . . . . . . . . aa) Kostentragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kostenverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kostenerstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Besondere Klagearten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anfechtungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fristen/Fristversäumnis/Wiedereinsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anfechtungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Begründungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Klagegegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtsschutzbedürfnis/Anfechtungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Einstweiliger Rechtsschutz gegen den Vollzug fehlerhafter Beschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Voraussetzungen/Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Hausgeldklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ermächtigung der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Mobiliarvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Immobiliarvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Versorgungssperre/„Ausfrieren“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entziehungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen/Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abwendungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gestaltungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Klage auf Verwalterbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einstweilige Verfügung/„Notverwalter“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XII

Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

1168 1169 1170 1172 1173 1174 1177 1178 1179 1186

259 259 260 260 260 260 262 262 262 263

I. Beendigung der Wohnungseigentümergemeinschaft . . . . . . . . . . 1188

265

6. Klage auf Ermächtigung zur Einberufung einer Eigentümerversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Klage auf Herausgabe der Verwaltungsunterlagen . . . . . . . . . . . . . . . . a) Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zurückbehaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Störungsabwehrklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Anhang 1: Muster I. II. III. IV. V.

Verwalterbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Muster Hausgeldklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Muster Anfechtungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Muster Sofortige Beschwerde gegen Kostenentscheiung . . . . . . . . . . . . . . Muster Streitwertbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Anhang 2: Wohnungseigentumsgesetz Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1197 1197 1198 1199 1200 1201

269 269 271 273 275 278

1201

279 299

XIII

XIV

Abkürzungsverzeichnis a.A. a.a.O. a.F. AG AGBG AO BAnz. BauGB BayObLG BayObLGZ BB BDSG BeurkG BewG BVerwG BFH BGB BGBl. BGH BlGBW BNotO BWNotZ DNotZ DV DWE EigZulG EStDV EStG FGPrax GBO GmbHG GrEStG GVBl. HeizkostenV h.M. InsO JR

anderer Ansicht am angegebenen Ort Alte Fassung Amtsgericht Gesetz über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen Abgabenordnung Bundesanzeiger Baugesetzbuch Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Der Betriebs-Berater Bundesdatenschutzgesetz Beurkundungsgesetz Bewertungsgesetz Bundesverwaltungsgericht Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Blätter für Grundstücks-, Bau- und Wohnungsrecht Bundesnotarordnung Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg Deutsche Notar-Zeitschrift Durchführungsverordnung Zeitschrift „Der Wohnungseigentümer“ Eigenheimzulagengesetz Einkommensteuer-Durchführungsverordnung Einkommensteuergesetz Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit Grundbuchordnung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Grunderwerbsteuergesetz Gesetz- und Verordnungsblatt Heizkosten-Verordnung herrschende Meinung Insolvenzverordnung Juristische Rundschau

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Abkürzungsverzeichnis Justiz JZ KG MaBV MDR MietRB

Die Justiz Juristen-Zeitschrift Kammergericht Makler- und Bauträgerverordnung Monatsschrift für Deutsches Recht Der Mietrechts-Berater Mitteilungen des Bayer. Notarvereins, der Notarkasse und der LandesnotarMittBayNot kammer Bayern MittRhNotK Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer MünchKomm Münchener Kommentar zum BGB n.F. Neue Fassung (nach Gesetzesänderung) NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR NJW-Rechtsprechungs-Report NotBZ Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis NZM Neue Zeitschrift für Mietrecht OLG Oberlandesgericht OLGZ Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Partner im Gespräch – Schriftenreihe des Evangelischen Siedlungswerkes in PiG Deutschland e.V. RG Reichsgericht Rpfleger Der Deutsche Rechtspfleger Rz. Randziffer UStG Umsatzsteuergesetz VerwG Verwaltungsgericht VGH Verwaltungsgerichtshof VOB Verdingungsordnung für Bauleistungen WE Zeitschrift „Wohnungseigentum“ WEG Wohnungseigentumsgesetz WiStG Wirtschaftsgesetz WKSchG Wohnraumkündigungsschutzgesetz WuH Zeitschrift „Wohnung und Haus“ WuM Wohnungswirtschaft und Mietrecht ZMR Zeitschrift für Miet- und Raumrecht ZPO Zivilprozessordnung ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZVG Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung ZWE Zeitschrift für Wohnungseigentum

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Literaturübersicht Bärmann, Kommentar zum WEG, 13. Aufl., München 2015 Bärmann/Pick, Wohnungseigentumsgesetz, 19. Aufl., München 2010 Bärmann/Seuß, Praxis des Wohnungseigentums, 7. Aufl., München 2017 Becker/Ott/Suilmann, Wohnungseigentum – Grundlagen – Systematik – Praxis, 3. Aufl., Köln 2015 Greiner, Wohnungseigentumsrecht, 4. Aufl., Bonn 2017 Hügel/Elzer, WEG, 2. Aufl., München 2018 Jennißen, Wohnungseigentumsgesetz, Kommentar, 5. Aufl., Köln 2017 Jennißen, Die Verwalterabrechung nach dem WEG, 7. Aufl., München 2013 Köhler, Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, 3. Aufl., Köln 2012 Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 6. Aufl., München 2015 Niedenführ/Vandenhouten, Handbuch und Kommentar zum WEG, 12. Aufl., Bonn 2015 Palandt, BGB, 77. Aufl., München 2018 Riecke/Schmid, Wohnungseigentumsgesetz, 4. Aufl., Neuwied 2014 Sauren, Wohnungseigentumsgesetz, Textausgabe mit Erläuterungen, 6. Aufl., München 2014 Staudinger, Wohnungseigentumsgesetz 1 & 2, 17. Aufl., München 2017/2018 Timme, WEG, 2. Aufl., München 2014 Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl., Köln 2018

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A. Begriffsbestimmungen I. Sachenrechtliche Grundlagen Wohnungseigentum im eigentlichen Sinne ist das Sondereigentum an einer Wohnung. Dieses kann aber niemals isoliert bestehen, sondern erforderlich ist stets dessen Verbindung mit einem Miteigentumsanteil an einem Grundstück (§ 1 Abs. 2 WEG). Das (Teilungs-)Grundstück selbst steht notwendig im gemeinschaftlichen Eigentum. Im Kern ist Wohnungseigentum daher Bruchteilseigentum. Vom gemeinschaftlichen Eigentum an dem (Teilungs-)Grundstück kann das Sondereigentum nicht gelöst werden (vgl. § 6 WEG). Bei der Begründung von Wohnungseigentum steht die Teilung eines Grundstückes durch den Eigentümer gem. § 8 WEG praktisch im Vordergrund. Dabei setzt sich das Allein- oder Bruchteilseigentum nach der Aufteilung an allen gebildeten Sondereigentumseinheiten fort.

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Durch einen Teilungsvertrag gem. § 3 WEG verbinden die Bruchteilseigentümer des Grundstücks (§ 1008 BGB) Sondereigentum mit ihren Miteigentumsanteilen an dem Grundstück. Diese Form der Teilung ist praktisch eher der Ausnahmefall. Im Ergebnis sind bei einer reinen Teilung nach § 3 WEG die teilenden Miteigentümer nach wie vor entsprechend der Größe ihrer Bruchteile Miteigentümer des Grundstückes, jedoch nach der Aufteilung Alleineigentümer der jeweiligen Sondereigentumseinheiten, welche sie mit ihren Miteigentumsanteilen verbunden haben. Eine Teilung nach § 3 WEG liegt auch vor, wenn es dabei zu einer Veränderung der Größe der Miteigentumsanteile kommt1. Die die Teilung vereinbarenden Miteigentümer können anlässlich der Teilung die Größe der künftigen Miteigentumsanteile frei wählen.

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Regelmäßig wird dabei jedoch die Größe der jeweiligen Wohnungseigentumseinheiten nach Quadratmetern ins Verhältnis zur Gesamtgröße aller Wohn-/Nutzflächen gesetzt und danach die Größe der Miteigentumsanteile diesem Verhältnis angepasst. Darauf ist ggf. zu achten, wenn ein Grundstück von mehreren Personen bereits in der feststehenden Absicht der späteren Aufteilung nach dem WEG erworben wird, um den „doppelten“ Anfall von Grunderwerbsteuer zu vermeiden. Denn eine spätere „Verschiebung“ der Größe Miteigentumsanteile durch Auflassung in der Teilungserklärung kann nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG grunderwerbsteuerpflichtig sein2.

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Beispiel: A und B kaufen von C ein Bestandsobjekt mit 4 Wohnetagen 250 Quadratmetern Wohnfläche in der Absicht, dieses nach dem WEG aufzuteilen und sich Sondereigentum an den Wohnungen in den jeweiligen Etagen zuzuweisen. Ein Erwerb zu Bruchteilen von je ist hier nur sinnvoll, wenn A und B später jeweils Sondereigentum an Wohnungen mit einer Wohnfläche von jeweils 500 Quadratmetern (also jeweils 2 Etagen) eingeräumt werden kann. Steht anfänglich bereits fest, dass das Sondereigentum des A eine Größe von 750 Quadratmetern haben wird (z.B. die oberen 3 Etagen), während B die Wohnung(en) im

1 Jennißen/Zimmer, § 3 WEG Rz. 8. 2 Vgl. FG München, Urt. v. 17.2.2016 – 4 K 644/14, EFG 2016, 741.

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A. Rz. 4 | Begriffsbestimmungen Erdgeschoss erhalten soll, ist es zweckmäßig, der Teilungsabsicht bei der Bestimmung des Erwerbsverhältnisses – soweit möglich – bereits im Rahmen des Ankaufs Rechnung zu tragen.

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An dieser Stelle zeigt sich auch praktisch der Charakter des Wohnungseigentums als besondere Ausprägung des Bruchteilseigentums. Soll im obigen Beispielsfall noch Sondereigentum an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen (insbesondere Tiefgaragenstellplätzen) begründet werden, wäre dies bei der Berechnung der Größe der Miteigentumsanteile weiter zu berücksichtigen.

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Eine zulässige Mischform der Teilung nach § 3 WEG und § 8 WEG liegt vor, wenn Bruchteilseigentümer das Grundstück aufteilen und sich dabei einzelne Sondereigentumseinheiten zu Alleineigentum zuweisen, während die Bruchteilsgemeinschaft an anderen Sondereigentumseinheiten fortgesetzt wird. Praktische Bedeutung hat die Unterscheidung der Teilung nach § 3 WEG und § 8 WEG bezüglich der Höhe der Notargebühren3.

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Praktische Bedeutung erlangt die Struktur des Wohnungseigentums als im Ausgangspunkt Bruchteilseigentum dort, wo es auf die Größe der Miteigentumsanteile an dem Grundstück ankommt. Ohne besondere Vereinbarung tragen die Miteigentümer die Lasten des gemeinschaftlichen Eigentums sowie die Kosten der Instandhaltung, Instandsetzung, sonstigen Verwaltung und eines gemeinschaftlichen Gebrauchs des gemeinschaftlichen Eigentums nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Abs. 2 WEG). Die Kosten und Lasten des Sondereigentums trägt hingegen jeder Eigentümer individuell. Die Größe der Miteigentumsanteile an dem Grundstück ist aber auch in dem Fall der Aufhebung der Gemeinschaft von Bedeutung, da im Falle einer gemeinschaftlichen Veräußerung des gesamten (Teilungs-)Grundstücks auch der auf den jeweiligen Eigentümer entfallende Veräußerungserlös u.a. nach der Größe der Miteigentumsanteile bemessen wird.

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Vor dem Hintergrund der Kostentragungspflichten hat die notarielle Praxis bei der Gestaltung von Teilungserklärungen viel Energie auf die Zuweisung bestimmter Gebäudebestandteile zum Sonder- und Gemeinschaftseigentum im Wege von Begriffsbestimmungen gelegt. Der Vorteil solcher „Definitionen“ im Rahmen von Teilungserklärungen besteht fraglos darin, dass auch für juristische Laien die Kostentragungspflichten einigermaßen klar ersichtlich sein sollen. Das Bestreben, die Kostentragungspflichten über die Eigentumsverhältnisse an bestimmten Gebäudebestandteilen zu regeln, eröffnet indessen die Gefahr, dass die sachenrechtliche Zuordnung misslingt. „Klassisches“ Beispiel sind Gemeinschaftsordnungen, die die Fenster dem Sondereigentum zuordnen. In solchen Fällen soll nach der Rechtsprechung zwar u.U. die nichtige Begründung von Sondereigentum in eine wirksame Bestimmung zur Überbürdung der Lastentragungspflichten möglich sein4. Wo die Zuweisung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum jedoch primär den Zweck verfolgt, die Kosten3 Der Teilungsvertrag nach § 3 WEG löst eine 2,0 Gebühr gemäß KV 21100 GNotKG aus, während für die reine Aufteilung nach § 8 WEG eine 1,0 Gebühr nach KV 21200, 24101 GNotKG bestimmt ist. 4 OLG Karlsruhe, Beschl. v. 5.5.2000 – 11 Wx 71/99, NZM 2002, 220; OLG München, Beschl. v. 19.9.2005 – 34 Wx 76/05, NZM 2005, 825, 828.

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III. Sondereigentum (Wohnungs- und Teileigentum) | Rz. 11 A.

tragungspflichten zu regeln, während die Eigentumsverhältnisse nachrangig sind, scheint es vorzugswürdig, dem Rechnung zu tragen, indem die Zuweisung der Kostentragungspflichten anstelle der Eigentumsverhältnisse vertieft geregelt werden. Das schließt nicht aus, dass gleichzeitig rechtlich unverbindliche Beispiele für Sonderund Gemeinschaftseigentum in Gemeinschaftsordnungen aufgenommen werden. Geteilt werden können nur Grundstücke i.S.d. § 8 WEG. Beachtlich ist dabei, dass der Begriff des „Grundstücks“ i.S.d. § 8 WEG nicht zwingend mit dem Begriff des Flurstücks gleichzusetzen ist. Grundstück im Sinne des Grundbuchrechts sind alle Flurstücke, welche unter einer eigenen laufenden Nummer im Bestandsverzeichnis des Grundbuches gebucht sind. Ein sog. „einfaches Grundstück“ besteht nur aus einem Flurstück. Mehrere Flurstücke können als sog. „zusammengesetztes Grundstück“ ein solches bilden, wenn sie grundbuchlich vereinigt und unter einer laufenden Nummer im Bestandsverzeichnis des Grundbuches vorgetragen sind. Dabei ist ggf. darauf zu achten, dass an einzelnen Flurstücken einheitliche Belastungsverhältnisse herrschen oder hergestellt werden, da sonst eine Vereinigung unzulässig sein kann (vgl. §§ 5, 7 GBO).

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II. Gemeinschaftseigentum Zum gemeinschaftlichen Eigentum gehören das Grundstück sowie die Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes, die nicht im Sondereigentum oder im Eigentum eines Dritten stehen (§ 1 Abs. 5 WEG). Teile des Gebäudes, die für dessen Bestand oder Sicherheit erforderlich sind sowie Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer dienen, sind nicht Gegenstand des Sondereigentums, selbst wenn sie sich im Bereich der im Sondereigentum stehenden Räume befinden (§ 5 Abs. 2 WEG).

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III. Sondereigentum (Wohnungs- und Teileigentum) Gegenstand des Sondereigentums sind die in der Teilungserklärung hierzu bestimmten Räume sowie die zu diesen Räumen gehörenden Bestandteile des Gebäudes, die verändert, beseitigt oder eingefügt werden können, ohne dass dadurch das gemeinschaftliche Eigentum oder ein auf dem Sondereigentum beruhendes Recht eines anderen Wohnungseigentümers über das unvermeidliche zusätzliche Maß hinaus beeinträchtigt oder die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird (§§ 5 Abs. 1, 14 WEG). Damit ist Sondereigentum vor allem der „Luftraum innerhalb der Ummauerung“. Gegenstand des Sondereigentums können neben Räumen auch andere Gebäudebestandteile und Einrichtungsgegenstände sein. Bei allen Sondereigentumsfragen sollte man auch genau prüfen, ob die Teilungserklärung hierzu (wirksame) Vorgaben macht.

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Die Teilungserklärung kann die Grenze zwischen dem gemeinschaftlichen Eigentum und dem Sondereigentum nur zugunsten, nicht aber zuungunsten des gemeinschaft-

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A. Rz. 12 | Begriffsbestimmungen

lichen Eigentums verschieben. Wesentliche Bestandteile, die nicht kraft Gesetzes im Sondereigentum stehen, sind vielmehr zwingend dem gemeinschaftlichen Eigentum zugeordnet5. Die Abgrenzung zwischen Sondereigentum und Gemeinschaftseigentum kann im Einzelfall schwierig sein, zumal durch die Teilungserklärung Zuordnungen getroffen werden können. 12

Die nachstehende Aufzählung ist daher nicht abschließend, sondern auf eine Reihe praktisch bedeutsamer Einzelfälle beschränkt: Abwasserhebeanlage ist Sondereigentum, wenn sie ausschließlich einer Wohnung dient6 und Gemeinschaftseigentum wenn ihr Einbau (auch) der Vermeidung weiterer Schäden am Sonder- und Gemeinschaftseigentum der Wohnungseigentümer dient.7 Antennen sind Gemeinschaftseigentum, soweit sie der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer dienen, jedoch Sondereigentum, sofern sie von einem oder mehreren Eigentümern errichtet wurden und nur für den Fernseh- oder Rundfunkempfang dieser Eigentümer bestimmt sind8. Balkone. Hier ist der von ihnen umschlossene Raum Sondereigentum.9 Sie sind Bestandteil der Wohnung und nur über diese zugänglich. Eine Benutzung durch andere Eigentümer ist ausgeschlossen. Die konstruktiven Gebäudebestandteile, die den Balkon bilden, gehören aber grundsätzlich zum Gemeinschaftseigentum. Dies gilt vor allem für die Außenwände bzw. die Balkongitter sowie für die Bodenplatten und die Isolierschicht darüber, sowie für alles, was der Gebäudestabilität und dem Feuchtigkeitsschutz dient, insbesondere auch für den Estrich. Dagegen gehört der Fliesenbelag zum Sondereigentum. Eine in der Teilungserklärung getroffene Regelung, wonach Balkone, die zum ausschließlichen Gebrauch durch einen Wohnungseigentümer bestimmt sind, auf dessen Kosten instand zu setzen und instand zu halten sind, ist nicht einschränkend dahin auszulegen, dass hiervon Kosten ausgenommen sind, die die im Gemeinschaftseigentum stehenden Balkonteile betreffen.10 Dachterrassen. Das vorstehend für Balkone Gesagte gilt auch für Dachterrassen, die vom Gemeinschaftseigentum abgeschlossen und nur über eine Wohnung erreichbar sind11. Wegen ebenerdiger Terrassen s. unten bei Terrassen. Decken. Geschossdecken sind als konstruktive Gebäudeteile Gemeinschaftseigentum. Dagegen gehört eine Deckenverschalung zum Sondereigentum. Elektrische Leitungen s. bei Leitungen. 5 6 7 8 9 10

BGH, Urt. v. 26.10.2012 – V ZR 57/12, MDR 2013, 456. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.10.2000 – 3 Wx 276/00, NZM 2001, 752. LG Itzehoe, Urt. v. 20.9.2011 – 11 S 66/10, MietRB 2012, 301. BGH, Urt. v. 8.11.1974 – V ZR 120/73, MDR 1975, 389. OLG München, Beschl. v. 23.9.2011 – 34 Wx 247/11, ZMR 2012, 118. BGH, Urt. v. 16.11.2012 – V ZR 9/12, MDR 2013, 22; a.A. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.1.1998 – 3 Wx 546-97, NZM 1998, 269. 11 LG Schwerin Beschl. v. 24.7.2008 – 5 T 165/05, ZMR 2009, 401.

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III. Sondereigentum (Wohnungs- und Teileigentum) | Rz. 12 A.

Fenster. Soweit es sich um Außenfenster handelt, gehören sie zwingend zum gemeinschaftlichen Eigentum12. Bei Isolierglasfenstern kann kein Unterschied zwischen Innen- und Außenscheibe gemacht werden, beide sind gemeinschaftliches Eigentum13. Etwas anderes gilt nur bei Fenstern älterer Bauart, bei denen die inneren Scheiben samt Rahmen als „Winterfenster“ herausgenommen werden können14. Sie sind aber heute sehr selten. Soweit Fenster Gemeinschaftseigentum sind, obliegt ihre Instandsetzung und Instandhaltung grundsätzlich der Wohnungseigentümergemeinschaft (§ 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG). Dies gilt jedenfalls für den Außenanstrich. Dagegen ist der Innenanstrich, der nicht zum Schutz des Fensters gegen Feuchtigkeit und der Erhaltung der Einheitlichkeit des Gebäudes dient, Sache des Wohnungseigentümers15. Die Gemeinschaftsordnung kann nicht bestimmen, dass Außenfenster Sondereigentum sein sollen (§ 5 Abs. 2 WEG). Möglich ist aber eine Abwälzung der Instandhaltungspflicht auf die Sondereigentümer. Dazu bedarf es einer klaren und eindeutigen Regelung in der Gemeinschaftsordnung.16 Fußböden gehören, soweit sie konstruktive Gebäudeteile sind17 oder der Wärmeund Schalldämpfung18 dienen, zum Gemeinschaftseigentum. Dies wird in der Regel auf den Estrich zutreffen19. Dagegen ist der Fußbodenbelag Sondereigentum20. Gasleitungen s. bei Leitungen. Haussprechanlagen und Türöffner für die Haustür sind Gemeinschaftseigentum21. Heizung, Heizungsanlage: Die gemeinschaftliche Heizzentrale und das Verteilungssystem einer Zentralheizung stehen im Gemeinschaftseigentum, wenn die Heizung ausschließlich die Gemeinschaft mit Heiz- und Wärmeenergie versorgt, in der sie sich befindet. Eine in ein Gebäude mit Eigentumswohnungen eingebrachte Heizungsanlage kann allerdings im Sondereigentum stehen, wenn die Anlage bestimmungsgemäß nicht durch die Gesamtheit der Wohnungseigentümer, sondern von vornherein durch einen Miteigentümer, der die Anlage eingerichtet hat, betrieben werden soll und die Anlage überdies dafür bestimmt und ausgelegt ist, außer den Wohnungen der betreffenden Wohnungseigentümergemeinschaft eine Anzahl von weiteren Gebäuden mit Wärme zu versorgen22. (Gas-)Etagenheizungen stehen hingegen im Sondereigentum. Die Heizkörper innerhalb einer Wohnung und die Zulei12 13 14 15 16 17 18 19

BGH, Urt. v. 22.11.2013 – V ZR 46/13, NZM 2014, 396. BayObLG, Beschl. v. 23.2.1995 – 2Z BR 129/94, NJW-RR 1996, 140. BayObLG, Beschl. v. 21.12.1999 – 2Z BR 115/99, ZMR 2000, 241. A.A. Deckert, WE 1992, 90. BGH, Urt. v. 22.11.2013 – V ZR 46/13, NZM 2014, 396. KG, Beschl. v. 17.2.1993 – 24 W 3563/92, ZMR 1997, 197. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.6.1999 – 3 Wx 131-99, ZMR 1999, 726. KG, Beschl. v. 26.9.2005 – 24 W 123/04, NZM 2006, 108; BayObLG, Beschl. v. 16.12.1993 – 2 Z BR 113/93, NJW-RR 1994, 598. 20 BayObLG, Beschl. v. 16.12.1993 – 2Z BR 113/930, NJW-RR 1994, 598. 21 AG Böblingen, Beschl. v. 4.7.1996 – 11 GR 35/96, AG Böblingen v. 4.7.1996 – 11 GR 35/ 96 WEG, NJW-RR 1996, 1297. 22 BGH, Urt. v. 8.11.1974 – V ZR 120/73, MDR 1975, 389.

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A. Rz. 12 | Begriffsbestimmungen

tungen der Heizung bis zur ersten Absperrmöglichkeit im Bereich des Sondereigentums stehen auch ohne besondere Vereinbarung im Gemeinschaftseigentum23. Die Heizungs- und Thermostatventile an den Heizkörpern stehen hingegen grundsätzlich im Gemeinschaftseigentum. Durch die Teilungserklärung können sie jedoch – was praktisch oftmals der Fall ist – dem Sondereigentum zugeordnet werden24. Innenhof. An einem nicht überdachten Innenhof, der von Räumen umschlossen ist, die im Sondereigentum stehen, kann Sondereigentum begründet werden.25 Jalousien s. bei Rollläden. Kellerausgangstür. Die Kellerausgangstür steht gem. § 5 Abs. 2 WEG zwingend im Gemeinschaftseigentum.26 Leitungen, insbesondere Rohrleitungen, stehen bis zu der ersten für die Handhabung durch den Sondereigentümer vorgesehenen Absperrmöglichkeit zwingend im Gemeinschaftseigentum, soweit sie im räumlichen Bereich des Gemeinschaftseigentums verlaufen. Das gilt auch dann, wenn ein Leitungsstrang ausschließlich der Versorgung einer einzelnen Wohnung dient27. Problematisch ist die Abgrenzung allerdings in räumlicher Hinsicht. Zu dem im Gemeinschaftseigentum stehenden Versorgungsnetz gehören Leitungen nämlich nicht nur bis zu ihrem Eintritt in den räumlichen Bereich des Sondereigentums, sondern jedenfalls bis zu der ersten für die Handhabung durch den Sondereigentümer vorgesehenen Absperrmöglichkeit28. Zu prüfen ist dabei auch, ob die Teilungserklärung eine wirksame Zuordnung von Leitungen zum Sondereigentum enthält. Die vielfach verwendeten Bestimmungen in Teilungserklärungen, wonach Versorgungsleitungen (insbesondere für Wasser und Abwasser) vom Anschluss an die gemeinsamen Steig- und Fallleitungen im Sondereigentum stehen, sind unbeachtlich. Da die sachenrechtliche Zuordnung von Gebäudebestandteilen in die Prüfungskompetenz des Grundbuchamts fällt, sind ältere Vertragsmuster insoweit auf Aktualität zu prüfen, da andernfalls die Eintragungsanträge beanstandet werden können und ohne Beanstandung unwirksame Bestimmungen in das Grundbuch eingetragen würden. Wasser- und Heizungsleitungen verlieren ihre Zugehörigkeit zum Gemeinschaftseigentum erst von dem Punkt an, an dem sie sich durch eine im räumlichen Bereich des Sondereigentums befindliche Absperrvorrichtung vom Gesamtleitungsnetz trennen lassen. Mauern s. bei Wände.

23 24 25 26 27

BGH, Urt. v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, MDR 2011, 1095. BGH, Urt. v. 8.7.2011 – V ZR 176/10, MDR 2011, 1095. OLG Hamm, Beschl. v. 5.1.2016 – 15 W 398/15, NJW-RR 2016, 907. BGH, Urt. v. 22.11.2013 – V ZR 46/13, NZM 2014, 396. BGH, Urt. v. 26.10.2012 – V ZR 57/12; BayObLG, Beschl. v. 8.9.1988 – 2 Z 55/87, WE 89, 147. 28 BGH, Urt. v. 26.10.2012 – V ZR 57/12, MDR 2013, 456.

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III. Sondereigentum (Wohnungs- und Teileigentum) | Rz. 12 A.

Messgeräte, z.B. Kaltwasserzähler, sind Gemeinschaftseigentum, soweit sie der Kostenverteilung unter den Eigentümern dienen29. Räume werden nicht schon deswegen Gemeinschaftseigentum, weil sich in ihnen solche Messgeräte befinden30. Putz. Der Innenputz innerhalb der Wohnungen ist Sondereigentum, dagegen der Außenputz Gemeinschaftseigentum. Rauchwarnmelder, Die gesetzlich vorgeschriebenen, von dem teilendenden Eigentümer oder aufgrund eines Beschlusses der Wohnungseigentümer angebrachten Rauchwarnmelder stehen im Gemeinschaftseigentum, da sie für die Sicherheit des Gebäudes erforderlich sind. Die Wohnungseigentümer können den Einbau von Rauchwarnmeldern in Wohnungen jedenfalls dann beschließen, wenn das Landesrecht eine entsprechende eigentumsbezogene Pflicht vorsieht, wobei die Beschlusskompetenz auch Entscheidungen über eine regelmäßige Kontrolle und Wartung der Rauchwarnmelder umfasst31. Rollläden sind Gemeinschaftseigentum32. Dies gilt auch für Rollladenkästen, soweit sie nicht Fassadenbestandteil sind. Hingegen stehen die Rollladengurte im Sondereigentum, selbst wenn die Rollläden als solche zum Gemeinschaftseigentum gehören33. Schloss und Schlüssel sind Sondereigentum, soweit sie den Zugang zu Sondereigentumsräumen eröffnen, z.B. bei Wohnungstüren, aber Gemeinschaftseigentum, soweit sie den Zutritt zu gemeinschaftlichen Räumen gewähren, z.B. Haustürschlüssel. Terrassen. Ebenerdige Terrassen sind zwingend Gemeinschaftseigentum, da diese nicht i.S.v. § 3 Abs. 2 WEG in sich abgeschlossen sind34, wegen Dachterrassen s. unter diesem Stichwort. Thermostatventile s. bei Heizung. Türen innerhalb einer Wohnung sind Sondereigentum. Dagegen stehen Wohnungseingangstüren im gemeinschaftlichen Eigentum der Wohnungseigentümer35. Wände. Alle tragenden Mauern und Wände stehen im Gemeinschaftseigentum36. Nicht tragende Wände innerhalb einer Wohnung sind Sondereigentum. Dagegen sind Wände in gemeinschaftlichen Räumen Gemeinschaftseigentum, desgleichen Wände, die das Gemeinschaftseigentum vom Sondereigentum abgrenzen. Nicht tra29 30 31 32 33 34 35 36

Vgl. BGH, Beschl. v. 25.9.2003 – V ZB 21/03, MDR 2004, 86. OLG Saarbrücken, Beschl. v. 15.4.1998 – 5 W 161/97-57, MittRhNotK 1998, 361. BGH, Urt. v. 8.2.2013 – V ZR 238/11, MDR 2013, 835. OLG Frankfurt, Beschl. v. 12.6.2003 – 20 W 558/00, OLG Frankfurt v. 8.2.2005 – 20 W 231/01, OLGReport Frankfurt 2005, 783; a.A. LG Memmingen Beschl. v. 29.12.1977 – 4 T 1048/77, Rpfleger 1978, 101. OLG Frankfurt, Beschl. v. 12.6.2003 – 20 W 558/00, OLG Frankfurt v. 8.2.2005 – 20 W 231/01, OLGReport Frankfurt 2005, 783; a.A. AG Würzburg, Urt. v. 22.1.2015 – 30 C 1212/14, ZMR 2015, 420. KG, Beschl. v. 6.1.2015 – 1 W 369/14, MDR 2015, 269. BGH, Urt. v. 25.10.2013 Az. V ZR 212/12, MDR 2014, 18. BayObLG, Beschl. v. 14.1.1999 – 2Z BR 125/98, NZM 1999, 862 (Ls.).

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A. Rz. 13 | Begriffsbestimmungen

gende Trennwände zwischen zwei Wohnungen stehen im Mitsondereigentum beider Wohnungseigentümer37. Der Innenputz und der Wandbelag innerhalb von Sondereigentumsräumen gehört zum Sondereigentum. Dies gilt insbesondere für Tapeten. Wasserleitung s. bei Leitungen. Wasseruhren s. bei Messgeräte.

IV. Sondernutzungsrechte 13

Im Wohnungseigentumsgesetz findet sich keine Legaldefinition des Begriffs des „Sondernutzungsrechts“. Gleichwohl setzt das WEG die Existenz von Sondernutzungerechten voraus (vgl. § 5 Abs. 4 WEG). Unter einem Sondernutzungsrecht wird das Recht verstanden, eine bestimmte Fläche oder einen bestimmten Teil des Gemeinschaftseigentums nutzen zu dürfen, ggf. gemeinschaftlich mit anderen Sondernutzungsberechtigten, und unter Ausschluss der anderen Wohnungs- und Teileigentümer38.

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Mit einem Sondernutzungsrecht kann nur das Gemeinschaftseigentum belegt werden. Ein Sondernutzungsrecht ist nicht gleichzusetzen mit dem Sondereigentum. Die mit einem Sondernutzungsrecht belegten Flächen oder Gebäudeteile verbleiben – unabhängig von ggf. vereinbarten Kostentragungsverpflichtungen – stets im Gemeinschaftseigentum. Ein Sondernutzungsrecht muss stets einem bestimmten Wohnungs- oder Teileigentum zugeordnet sein. Es gibt keine „isolierten“ Sondernutzungsrechte. Daraus folgt, dass Sondernutzungsrechte stets nur Miteigentümern des Gemeinschaftsgrundstückes eingeräumt werden können und nicht außerhalb der Gemeinschaft stehenden Dritten.

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Die Begründung, Änderung oder Aufhebung eines Sondernutzungsrechts kann nur durch eine Vereinbarung aller Wohnungseigentümer erfolgen. Eine Einräumung durch Mehrheitsbeschluss ist nur aufgrund einer in der Gemeinschaftsordnung vereinbarten Öffnungsklausel möglich. Viele Öffnungsklauseln sehen bezüglich der Einräumung, Änderung oder Aufhebung von Sondernutzungsrechten jedoch Ausnahmen vor. Sondernutzungsrechte können ohne Grundbucheintragung rein schuldrechtlich vereinbart werden. Auch dann wirken sie zunächst für und gegen alle anderen Wohnungseigentümer. Ohne Grundbucheintragung wirken sie dann allerdings nicht für und gegen Sonderrechtsnachfolger. Bei nur schuldrechtlich vereinbarten Sondernutzungsrechten wird die gesamte Vereinbarung im Falle eines Eigentumswechsels in der Gemeinschaft unwirksam und hinfällig39. Aus Gründen der Rechtssicherheit und enormen praktischen Bedeutung der Sondernutzungsrechte ist eine Grundbucheintragung empfehlenswert. Diese erfolgt grundbuchmäßig durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung und einen Vermerk auf dem

37 BGH, Beschl. v. 21.12.2000 – V ZB 45/00, MDR 2001, 497. 38 Jennißen/Grziwotz, § 5 WEG Rz. 52. 39 Offen gelassen von BGH, Beschl. v. 13.9.2000 – V ZB 14/00, MDR 2001, 80.

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IV. Sondernutzungsrechte | Rz. 20 A.

Grundbuchblatt („es bestehen Sondernutzungsrechte“ oder „... dem Sondereigentum zugeordnet ist das Sondernutzungsrecht an ... Nr. ...“). Die Zugänglichkeit eines Sondernutzungsbereichs muss – anders als das Sondereigentum – nicht zwingend über Gemeinschaftseigentum gewährleistet sein; eine Erreichbarkeit über Sondereigentum ist ausreichend40.

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Praktische Bedeutung erlangen Sondernutzungsrechte überall dort, wo die Begründung von Sondereigentum rechtlich nicht möglich oder nicht zweckmäßig ist. Ersteres trifft überall dort zu, wo die maßgeblichen Grundstücksflächen unter freiem Himmel gelegen sind. Die wichtigsten Beispiele für Sondernutzungsflächen sind:

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– Pkw-Abstellflächen im Freien. An Stellplätzen in Tiefgaragen ist alternativ auch die Begründung von Sondereigentum möglich. – Garten- und/oder Terrassenflächen im Erdgeschoss – Dachterrassen – Dachkammern – Kellerabteile Ferner können bei Mehrhausanlagen gemeinschaftliche Sondernutzungsrechte zugunsten der Bewohner nur eines Hauses an allen dem gemeinschaftlichen Gebrauch unterliegenden Gebäudeteile unter Ausschluss der Eigentümer der anderen Häuser begründet werden. Bedeutsam sind weiter gemeinschaftliche Sondernutzungsrechte an Fahrrad- oder Abstellkellern oder an zu Werbezwecken genutzten Fassadenflächen.

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Soweit Sondernutzungsrechte vereinbart werden, wird oftmals zugleich vereinbart, dass der betreffende Sondernutzungsberechtigte die mit dem Sondernutzungsrecht verbundenen Lasten und Kosten zu tragen hat. Gegenüber dem Sondereigentum besteht der einzige praktische Unterschied damit in der fehlenden Übertragbarkeit des Sondernutzungsrechts auf außerhalb der Gemeinschaft stehende Dritte.

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Die Begründung von Sondernutzungsrechten durch den Bauträger oder teilenden Eigentümer kann auf zweierlei Weise erfolgen: Auf „klassischem“ Weg, nämlich durch Begründung und Zuweisung von Sondernutzungerechten zu bestimmten Wohnungen direkt in der Teilungserklärung. Dieser „klassische“ Weg ist hingegen bzgl. der Sondernutzungsrechte – insbesondere an Kfz.-Abstellflächen – wenig flexibel und eine nachträgliche Änderung durch den teilenden Eigentümer mit einigem Aufwand behaftet. Vielfach erfolgt – um den jeweiligen Erwerbern ein Wahlrecht und dem Bauträger mehr Flexibilität zu verschaffen – die Begründung und Zuordnung von Sondernutzungsrechten – insbesondere an Kfz.-Abstellflächen – im sog. „gestreckten“ Verfahren. Dieses ist inzwischen in Praxis und Rechtsprechung anerkannt. Dabei begründet der Bauträger bzw. teilende Eigentümer die Sondernutzungs-

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40 OLG Frankfurt, Beschl. v. 25.5.1987 – 20 W 307/86, OLG Frankfurt v. 25.5.1987 – 20 W307/86, NJW-RR 1987, 1163.

Brinkmann | 9

A. Rz. 21 | Begriffsbestimmungen

rechte und definiert insbesondere deren Lage bzw. den räumlichen Ausübungsbereich unter Ausschluss aller anderen als dem teilenden Eigentümer (negative Komponente) und behält sich die Zuweisung/Zuordnung zu einem bestimmten Wohnungseigentum (positive Komponente) bis zu einem späteren Zeitpunkt vor. In der Regel erlischt die Zuweisungsbefugnis mit dem Ausscheiden des teilenden Eigentümers aus der Gemeinschaft. Die Zuordnungserklärung muss öffentlich beglaubigt werden und wird in der Regel im notariell beurkundeten Bauträgervertrag enthalten sein (positive Komponente). Soweit eine Zuordnung durch den teilenden Eigentümer bis zur Veräußerung der letzten Einheit nicht erklärt wird, erlöschen die Sondernutzungsrechte an den nicht zugewiesenen Sondernutzungsrechten; diese stellen fortan ganz „normales“ Gemeinschaftseigentum dar, hinsichtlich dessen Nutzung (z.B. bzgl. nicht zugewiesener Kfz.-Abstellflächen) eine Gebrauchsregelung i.S.v. § 15 WEG getroffen werden kann

V. Dauerwohnrechte und Dauernutzungsrechte 21

Ein Dauerwohnrecht ist das Recht, in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude unter Ausschluss des Eigentümers eine bestimmte Wohnung zu bewohnen oder in anderer Weise zu nutzen (§ 31 Abs. 1 WEG). Bei der Belastung eines Grundstückes mit einem Dauerwohnrecht erfolgt keine (Auf-) Teilung des Grundstücks, sondern das Dauerwohnrecht wird als Belastung des Grundstückes in Abteilung II des Grundbuches eingetragen. Ein eigenes Grundbuchblatt für das Dauerwohnrecht wird nicht angelegt. Das Dauerwohnrecht ist veräußerlich (Rechtskauf) und vererblich. Es kann allerdings nicht selbständig mit Grundpfandrechten belastet werden.

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Zur Eintragung eines Dauerwohnrechts sind die Erteilung einer Abgeschlossenheitsbescheinigung und die Vorlage gesiegelter Aufteilungspläne erforderlich (§ 32 Abs. 1 WEG). Das Dauerwohnrecht ist eine Art „verdinglichte Miete“. Das Dauerwohnrecht hat keine große praktische Bedeutung.

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Ebenso sind Dauernutzungsrechte (§ 31 Abs. 2 WEG) ein seltenes rechtliches Gestaltungsmittel. Sie kommen gelegentlich bei der Vermarktung von Tiefgaragenstellplätzen zur Anwendung. Vom Dauerwohnrecht unterscheiden sich Dauernutzungsrechte nur begrifflich, d.h. Dauernutzungsrechte betreffen nicht Wohnzwecke, sondern sonstige Nutzungen.

VI. Sonderprobleme 1. Garagen und Kfz-Abstellplätze 24

Für Garagen gilt: An Einzelgaragen kann selbständiges Sondereigentum (Teileigentum) gebildet werden. Da der Raum der Garage sondereigentumsfähig ist, kann er auch zusammen mit anderen zu Wohnzwecken dienenden Räumen mit einem Miteigentumsanteil verbunden werden. In diesem Fall erfolgt grundbuchrechtlich die 10 | Brinkmann

VI. Sonderprobleme | Rz. 28 A.

Anlage eines Wohnungs- und Teileigentumsgrundbuchblattes. Eine Verbindung von Wohnung und Garage bietet sich an, wenn bauordnungsrechtlich ein Stellplatznachweis erforderlich ist und bestimmten Wohnungen dauerhaft ein Kfz.-Abstellplatz zugeordnet sein muss. Dies verhindert allerdings nicht eine spätere Teilung des Miteigentumsanteils und grundbuchliche Verselbständigung der Garage, durch die bauordnungswidrige Zustände eintreten können.41 Als Ausnahme zu der Vorschrift des § 3 Abs. 2 Satz 1 WEG, wonach Sondereigentum nur an Wohnungen oder sonstigen in sich abgeschlossen Räumen eingeräumt werden kann, ist die Begründung von Sondereigentum auch an Stellplätzen in Sammelgaragen – insbesondere Tiefgaragen – möglich, wenn die Flächen der Garagenstellplätze durch dauerhafte Markierungen ersichtlich sind (§ 3 Abs. 2 Satz 2 WEG).

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Nach der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Ausstellung von Bescheinigungen gem. § 7 vom 19.3.1974 kommen als dauerhafte Markierungen Wände aus Stein oder Metall, festverankerte Geländer oder Begrenzungseinrichtungen aus Stein oder Metall, festverankerte Begrenzungsschwellen aus Stein oder Metall, in den Fußboden eingelassene Markierungssteine oder andere diesen Maßnahmen zumindest gleichzusetzende Maßnahmen in Betracht. Als gleichwertige Maßnahmen kommen neben in den Boden eingelassenen Zeichen aus Metall oder Kunststoff, Maschendrahtoder Holzzäune in Betracht. Daneben sind auch Farbmarkierungen auf dem Fußboden ausreichend, da ein vollständiger Abrieb solcher Markierungen durch häufiges Überfahren zwar theoretisch möglich ist, bei Verwendung hochwertiger Farben aber regelmäßig erst nach Jahrzehnten eintreten dürfte und die Erneuerung verblasster Farbmarkierungen zur ordnungsgemäßen Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums gehört. Da anhand der Aufteilungspläne zudem die Lage der Kfz.-Abstellplätze nachvollzogen werden kann, ist die Erneuerung von Farbmarkierungen selbst bei deren vollständigem Abrieb möglich. Für die Zulässigkeit von Farbmarkierungen spricht zudem das praktische Bedürfnis, in Tiefgaragen mit geschlossenem Bodenoberlag (z.B. OS8 Qualität) diesen nicht durch Einlassungen in den Boden zu durchbrechen.

26

Auch an Fertiggaragenanlagen im Freien muss ausdrücklich Sondereigentum begründet werden, da es sich bei diesen um wesentliche Bestandteile des Teilungsgrundstückes handelt42. Ist die Begründung von Sondereigentum – bewusst oder unbewusst – unterblieben, steht die Garagenanlage im Gemeinschaftseigentum.

27

Nach h.M. muss die Lage der Kfz-Abstellplätze einen Gebäudebezug aufweisen, damit deren Sondereigentumsfähigkeit bejaht werden kann. So kann Teileigentum auch an Kfz.-Abstellplätzen in „Parkpaletten“ und auf dem unter freiem Himmel gelegenen Oberdeck eines Gebäudes gebildet werden43. Nicht sondereigentumsfähig

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41 Einzelheiten s. auch Rz. 74. 42 BFH, Urt. v. 4.10.1978 – II R 15/77, NJW 1979, 392. 43 OLG Hamm, Beschl. v. 26.1.1998 – 15 W 502/97, DNotZ 1999, 216.

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A. Rz. 29 | Begriffsbestimmungen

sind hingegen Kfz.-Abstellplätze auf Grundstücksflächen im Freien. Stattdessen können an solchen Abstellflächen allerdings Sondernutzungsrechte eingeräumt werden. 29

Sog. „Doppelstockgaragen“ oder „Duplexparker“, also Garagenräume, in denen unter Verwendung einer Hebevorrichtung zwei Kraftfahrzeuge übereinander aufgestellt werden können, sind sondereigentumsfähig. Nach h.M. gilt dies jedoch nur für die gesamte Doppelstockgarage, so dass zur Absicherung bei mehreren Nutzern Miteigentum begründet und die alleinige Nutzungsbefugnis eines bestimmten Stellplatzes durch eine Miteigentümerordnung nach § 1010 BGB im Grundbuch eingetragen werden muss. Nach Teilen der Rechtsprechung soll auch eine Nutzungsregelung gem. § 15 WEG als Inhalt des Sondereigentums an der Doppelstockgarage eintragungsfähig sein44.

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Carports, die unter freiem Himmel mit einer Umgrenzung durch vier Eckpfosten und einer Überdachung errichtet werden, sind nicht sondereigentumsfähig45. 2. Zuwegungen und sonstige „Gemeinschaftsflächen“

31

Gelegentlich kommt es vor, dass bei der Erschließung größerer Baugebiete mehrere Wohnungseigentümergemeinschaften gegründet werden, um die Anzahl der jeweiligen Mitglieder auf die Bewohner und Eigentümer eines Hauses zu begrenzen. In diesen Fällen werden allerdings oftmals bestimmte Grundstücksflächen, d.h. Grundstücke im Rechtssinne, gemeinschaftlich von den Eigentümern mehrerer benachbarter Wohnungseigentümergemeinschaften genutzt, insbesondere Zuwegungen, Garten- bzw. Erholungsflächen, Garagenhöfe oder sonstige gemeinschaftliche Infrastruktur.

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Festzuhalten ist, dass in diesen Fällen einer gemeinsamen Nutzung durch mehrere Wohnungseigentümergemeinschaften eine Aufteilung solcher Flächen nach § 8 WEG in Wohnungseigentum nicht in Betracht kommt, da diese nicht zum Gemeinschaftseigentum nur einer Gemeinschaft gehören (sollen). Somit verbleibt nur, solche „Gemeinschaftsflächen“ als real geteilte Grundstücke zu belassen und den jeweiligen Mitgliedern der anliegenden Wohnungseigentümergemeinschaften Bruchteile daran zuzuweisen. Grundbuchrechtlich geschieht dies durch Verselbständigung von Miteigentumsanteilen und deren Verbuchung in den jeweiligen Wohnungs- bzw. Teileigentumsgrundbuchblättern gem. § 3 Abs. 4 und 5 GBO. Im Ergebnis handelt es sich dann allerdings nicht um „Gemeinschaftseigentum“ im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes, sondern um „echte“ Bruchteilsgemeinschaften gem. § 741 BGB an einem real geteilten Grundstück, ohne dass die Bruchteile mit einem bestimmten Sondereigentum verbunden sind.

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Zur Absicherung der dauerhaften Nutzung solcher „Gemeinschaftsflächen“ ist die Eintragung einer Verwaltungs- und Benutzungsregelung nebst der Vereinbarung,

44 BayObLG, Beschl. v. 21.7.1994 – 2 ZBR 56/94, DNotZ 1995, 70; OLG Hamm, Beschl. v. 8.5.2000 – 15 W 103/00, NJW-RR 2000, 1403. 45 BayObLG, Beschl. v. 6.2.1986 – 2 Z 70/85, MDR 1986, 590 = ZMR 1986, 207.

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VII. Verwaltungsvermögen | Rz. 37 A.

dass das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen zu können, für immer ausgeschlossen sein soll, in die jeweiligen Grundbücher als Belastung der Bruchteile empfehlenswert. Solche Verwaltungs- und Benutzungsregelungen werden gelegentlich auch als „Gemeinschaftsordnungen“ oder „Miteigentümerordnungen“ oder „Miteigentümervereinbarungen“ bezeichnet46. Dabei handelt es sich jedoch gerade nicht um „Gemeinschaftsordnungen“ im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes, sondern um Verwaltungs- und Benutzungsregelungen i.S.v. § 1010 Abs. 1 BGB. Solche Vereinbarungen entfalten ohne schuldrechtliche Übernahmevereinbarung Wirksamkeit gegenüber Rechtsnachfolgern nur durch die Grundbucheintragung.

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Zur Verwaltung von gemeinschaftlich genutzten Grundstücksflächen enthalten entsprechende Miteigentümerordnungen i.S.d. § 1010 Abs. 1 BGB oftmals in Analogie zu den Gemeinschaftsordnungen nach dem WEG Regelungen zur Durchführung von Eigentümerversammlungen, Wahl eines Verwalters oder der Bildung von Instandhaltungsrücklagen und Abrechnung über die Kosten. Dies ist zulässig und sinnvoll. In der Praxis ist allerdings zu beachten, dass die an einem Grundstück bestehende Gemeinschaft nach Bruchteilen i.S.d. § 741 BGB – anders als der Verband der Wohnungseigentümergemeinschaft – als solche nicht rechtsfähig ist. Dies macht sich vor allem bei der Beitreibung der Lasten- und Kosten (vgl. § 748 BGB) gegen die jeweiligen Mitglieder bemerkbar. Denn die Gemeinschaft nach Bruchteilen kann als solche weder klagen noch verklagt werden, so dass bei Klagen auf Zahlung von Beiträgen zur Instandhaltung- und Instandsetzung sowie allgemein zur Verwaltung grundsätzlich stets alle übrigen Eigentümer als solche gegen die säumigen Mitglieder vorgehen müssen.

35

Für solche Klagen gelten außerdem nicht die besonderen Bestimmungen für die örtliche- und sachliche Zuständigkeit der Wohnungseigentumsgerichte, sondern es handelt sich um allgemeine Zivilprozesse.

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VII. Verwaltungsvermögen 1. Verbandsvermögen Neben dem gemeinschaftlichen Eigentum an dem Grundstück steht das Vermögen des Verbands der Wohnungseigentümergemeinschaft. Diese ist als solche rechtsfähig, wie sich aus § 10 Abs. 1 und 6 WEG ergibt. Träger des gemeinschaftlichen Vermögens sind damit nicht die jeweiligen Wohnungseigentümer, sondern Rechtsträger ist der teilrechtsfähige Verband der Wohnungseigentümergemeinschaft. Dies ist unbestritten. Der Erwerb bzw. die Veräußerung des Verbandsvermögens erfolgt zwingend aufgrund des Erwerbs bzw. der Veräußerung des Sondereigentums. Eine isolierte Verfügung über den „Anteil“ des einzelnen Eigentümers am Verbandsvermögen ist weder erforderlich noch möglich. Ausgeschlossen sind damit auch Maßnahmen der Einzelzwangsvollstreckung in das Verbandsvermögen aufgrund ei46 Vgl. dazu etwa das Muster von Müller, BeckFormB WEG, F. IV.

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A. Rz. 38 | Begriffsbestimmungen

nes gegen einen Eigentümer ergangenen Titels. Eine Pfändung von Anteilen eines Schuldners an der Instandhaltungsrücklage ist nicht möglich, ebenso wenig kann ein Insolvenzverwalter Anteile am Verbandsvermögen zur Insolvenzmasse ziehen. 38

Der einzelne Eigentümer hat keinerlei Anspruch auf Auszahlung „seines“ Anteiles am Verbandsvermögen, insbesondere auch nicht anlässlich der Veräußerung des Sondereigentums. Gesonderte Vereinbarungen zur Übertragung des Verbandsvermögens in Grundstückskaufverträgen, wie man sie gelegentlich immer noch findet, sind daher überflüssig. Eine Auflösung des Verbandsvermögens und Auszahlung an die Wohnungseigentümer bedarf einer Vereinbarung aller Eigentümer, etwa im Zusammenhang mit der Vereinbarung der Aufhebung der Gemeinschaft. Im Übrigen ist das Verbandsvermögen vor einem Zugriff Dritter geschützt. Dies gilt auch im Falle der Insolvenz eines Wohnungseigentümers. Da der teilrechtsfähige Verband der Wohnungseigentümergemeinschaft Inhaber des Verbandsvermögens ist, fällt dieses nicht in die Insolvenzmasse eines insolventen Eigentümers. Selbst wenn sämtliche Wohnungseigentümer in die Insolvenz fallen, hat dies keinen Einfluss auf das Verbandsvermögen. Denn die Wohnungseigentümergemeinschaft als solche ist nicht insolvenzfähig (§ 11 Abs. 3 WEG).

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In steuerlicher Hinsicht entspricht es immer noch herrschender Rechtsprechung47 und Praxis der Finanzbehörden, den auf den Anteil an der Instandhaltungsrücklage entfallenden Kaufpreisanteil bei der Ermittlung der grunderwerbsteuerlichen Bemessungsgrundlage und rechtsgeschäftlicher Veräußerung unberücksichtigt zu lassen. Ob diese Rechtsprechung des BFH dauerhaft Bestand haben kann, ist indessen zweifelhaft. Denn die Instandhaltungsrücklage gehört zum Verbandsvermögen und kann bei einer Veräußerung von Sondereigentum nicht anteilig aufgelöst werden; es bedarf auch keiner gesonderten Übereignung des Anteils des Veräußerers an der Rücklage. Daher ist fraglich, ob angesichts dessen überhaupt noch ein bestimmter Anteil eines Kaufpreises beim rechtsgeschäftlichen Erwerb einer Sondereigentumseinheit auf den Rücklagenanteil entfallen kann. Beim Erwerb einer Eigentumswohnung im Wege der Zwangsversteigerung hingegen bildet das Meistgebot zugleich die grunderwerbsteuerliche Bemessungsgrundlage; eine „Kürzung“ um den Instandhaltungsrücklagenanteil findet nicht statt48.

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Das Verbandsvermögen besteht aus den im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gesetzlich begründeten und rechtsgeschäftlich erworbenen Sachen und Rechten sowie den entstandenen Verbindlichkeiten. Zu dem Verwaltungsvermögen gehören insbesondere die Ansprüche und Befugnisse aus Rechtsverhältnissen mit Dritten und mit Wohnungseigentümern sowie die eingenommenen Gelder, § 10 Abs. 6 Satz 2 und 3 WEG.

47 BFH, Urt. v. 9.10.1991 – II R 20/89, NJW-RR 1992, 656. 48 BFH, Urt. v. 2.3.2016 – II R 6/15, BFH/NV 2016, 1069.

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VII. Verwaltungsvermögen | Rz. 44 A.

2. Erwerb von Grundstücks- und Sondereigentum durch die Gemeinschaft Nachdem die Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft gem. § 10 Abs. 1 und 6 Satz 4 WEG gesetzlich normiert ist, steht außer Frage, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft als solche auch grundbuchfähig ist49 und Eigentum an Einheiten in der „eigenen“ Gemeinschaft erwerben kann50. Auch Grundstückseigentum kann vom Verband der Wohnungseigentümergemeinschaft erworben werden51. Selbiges gilt für den Erwerb von Bruchteilen an einem Teileigentum in einer anderen, benachbarten, Wohnungseigentümergemeinschaft52.

41

Der Erwerb von Sondereigentum oder Grundstückseigentum kann durch die Gemeinschaft als Verwaltungsmaßnahme auch mehrheitlich beschlossen werden und bedarf nicht zwingend einer Vereinbarung. Ein solcher Beschluss muss allerdings inhaltlich ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen. Wann dies der Fall ist, kann nur anhand des Einzelfalls bestimmt werden. Der Erwerb von Sondereigentum kann im Einzelfall ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, wenn die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums den Erwerb erforderlich macht. Dazu müssen aber ganz gewichtige, über bloße Zweckmäßigkeitserwägungen hinausreichende Gemeinschaftsinteressen für den Erwerb sprechen53. Diese Voraussetzungen können z.B. vorliegen, wenn der Erwerb zur Vermeidung von Hausgeldausfällen nur vorübergehend und mit dem Ziel der Weiterveräußerung an einen solventen Erwerber erfolgt, nicht hingegen, wenn wirtschaftlich wertlose und nicht veräußerbare Einheiten dauerhaft bei dem Verband verbleiben sollen54.

42

Der Erwerb eines Grundstücks durch die Wohnungseigentümergemeinschaft kann ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, wenn das Grundstück für die Wohnungseigentumsanlage eine dienende und auf Dauer angelegte Funktion haben soll und diese mit dem Erwerb begründet oder aufrechterhalten werden soll55. Dies kann z. B. der Fall sein, wenn mehr oder weniger irrtümlich Sondereigentum an Kfz.-Abstellflächen in einer Tiefgarage begründet wurde, welche aufgrund ihrer Lage im Bereich einer Tiefgaragenausfahrt tatsächlich niemals als Stellplätze nutzbar waren. In diesem Fall könnte die Gemeinschaft als solche im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung die nicht nutzbaren Stellplätze erwerben.

43

3. Bewegliche Sachen, Rechte und Verbindlichkeiten Zu dem Verwaltungsvermögen gehören sämtliche von dem Verband der Wohnungseigentümergemeinschaft erworbene bewegliche Sachen (z.B. Räum- und Streugeräte für den Winterdienst oder Gegenstände zur Gartenpflege sowie Kraftfahrzeuge56). 49 50 51 52 53 54 55 56

OLG Celle, Beschl. v. 26.2.2008 – 4 W 213/07, NJW 2008, 1537. Vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 20.10.2009 – 15 Wx 81/09, NJW 2010, 1464. BGH, Urt. v. 18.3.2016 – V ZR 75/15, MDR 2016, 577. OLG München, Beschl. v. 11.5.2016 – 34 Wx 73/15, MietRB 2016, 235. OLG Hamm, Beschl. v. 12.8.2010 – 15 Wx 63/10, NJW 2010, 3586. Vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 12.8.2010 – 15 Wx 63/10, NJW 2010, 3586. Vgl. BGH, Urt. v. 18.3.2016 – V ZR 75/15, MDR 2016, 577. Zu den sich daraus ergebenden Problemen vgl. Köhler, ZWE 2016, 123.

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A. Rz. 45 | Begriffsbestimmungen 45

In das Verwaltungsvermögen fallen ferner Erbschaften, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft als testamentarische Erbin eingesetzt wird. Zum Verwaltungsvermögen gehören ferner alle zugunsten der Wohnungseigentümergemeinschaft in Abt. II oder Abt. III eines Grundbuches eingetragenen Rechte (beschränkte persönliche Dienstbarkeiten, Grundschulden, Sicherungshypotheken).

46

Zum Verwaltungsvermögen gehören auch die Forderungen und Verbindlichkeiten der Wohnungseigentümergemeinschaft aus Verträgen. Zu nennen sind hier insbesondere Verträge über die Versorgung der Gemeinschaft mit Strom, Gas, Heizöl sowie sog. Wärmelieferungsverträge und Mietverträge.

47

Ob zu dem Verwaltungsvermögen auch gesellschaftsrechtliche Beteiligungen des Verbands der Wohnungseigentümergemeinschaft gehören können, ist derzeit noch nicht höchstrichterlich entschieden und umstritten. Im Grundsatz ist die Frage allerdings zu bejahen. Nach einer Meinung besteht die Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft allerdings nur im Rahmen des Verbandszweckes.57 Nach anderer Ansicht ist die Rechtsfähigkeit nicht auf den Rahmen der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums beschränkt.58 Auf die Entscheidung dieser Streitfrage dürfte es indessen in den praktisch relevanten Fällen kaum ankommen. In der Sache spricht nämlich nichts dagegen, hinsichtlich der Zulässigkeit der Übernahme von gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen durch den Verband der Wohnungseigentümergemeinschaft die gleichen Kriterien wie für den Erwerb von Grundstückseigentum zugrunde zu legen. So wird die Eingehung gesellschaftsrechtlicher Beteiligungen nur dann ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, wenn die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums dies erforderlich macht. Dies kann z.B. der Fall sein, wenn die Versorgung der Gemeinschaft und weiterer Liegenschaften mit Heizenergie und Warmwasser über Heizungsanlagen oder Blockheizkraftwerke erfolgt, die sich in Räumen befinden, an denen Teileigentum begründet wurde oder die auf real geteilten Grundstücken neben der Gemeinschaft stehen. Soweit die Anlagen vor Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit des Verbandes errichtet wurden, sind historisch bedingt als Eigentümer grundbuchlich gelegentlich Gesellschaften des Bürgerlichen Rechts oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung eingetragen. Deren Gesellschafter sind – da die Wohnungseigentümergemeinschaft als solche vormals nicht Gesellschafter sein konnte – natürliche Personen (in der Regel die Vorsitzenden der Verwaltungsbeiräte der mitversorgten Wohnungseigentümergemeinschaften) allein oder gemeinsam mit dem Verwalter. Diese halten die Gesellschaftsanteile treuhänderisch für die von ihnen repräsentierten und an die Wärmeversorgung angeschlossenen Wohnungseigentümergemeinschaften als wirtschaftliche Eigentümer, wobei sowohl die Treuhandverhältnisse als auch die gesellschaftsrechtlichen Vereinbarungen oftmals nicht oder nur redimentär vertraglich dokumentiert sind. Solche Konstruktionen werfen neben haftungsrechtlichen Fragen der handelnden Gesellschafter auch Pro-

57 OLG Hamm, Beschl. v. 20.1.2009 – 15 Wx 164/08, NJW-RR 2009, 1463 (1464). 58 Bärmann/Klein, WEG, 13. A. 2015, § 10 Rz. 206, 210.

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VII. Verwaltungsvermögen | Rz. 47 A.

bleme auf, die Treuhandverhältnissen unter Beteiligung natürlicher Personen immanent sind (Fortsetzung der Gesellschaft bei Tod eines Gesellschafters oder dessen Insolvenz). In solchen Fällen bietet es sich an, die Gesellschaftsanteile auf den jeweiligen Verband der Wohnungseigentümergemeinschaft zu übertragen. Eine solche Übertragung59 und die daraus resultierende gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Gemeinschaft dürften sowohl im Rahmen des Verbandszweckes liegen, als auch zur Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlich sein und somit den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen.

59 Zu bedenken ist in solchen Fällen allerdings eine mögliche Grunderwerbsteuerpflicht gem. § 1 Abs. 2a GrEStG, wenn innerhalb von 5 Jahren mindestens 95 % der Anteile übertragen werden.

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B. Rechtsverhältnisse der Wohnungseigentümergemeinschaft I. Gesetzliche Bestimmungen Maßgebliche gesetzliche Bestimmung für die Rechtsverhältnisse der Wohnungseigentümergemeinschaft ist das aus lediglich knapp 60 Paragraphen bestehende „Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht“, kurz WEG. Aus § 10 Abs. 2 Satz 1 WEG ergibt sich, dass sich das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander, soweit das WEG keine besondere Regelung trifft, nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) über die Gemeinschaft (§§ 741 ff., 1008 ff. BGB) bestimmt. Damit geht das WEG also dem BGB vor. Immer bleibt aber das BGB ergänzend anwendbar. Dies gilt vor allem für die Ansprüche aus Eigentum und Besitz.

48

Ein Großteil der gesetzlichen Bestimmungen, auch des WEG, ist abdingbar. Die Wohnungseigentümer können also durch Vereinbarung oder Beschluss vom WEG abweichende, insbesondere ergänzende, Regelungen treffen.

49

Zwingende gesetzliche Vorschriften, also Vorschriften, von denen nicht abgewichen werden kann, sind lediglich die §§ 5 Abs. 2, 6, 11 (Ausnahme Abs. 1 Satz 3), 12 Abs. 2 Satz 1, 18 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4, 20 Abs. 2, 23 Abs. 1 und 3, 26 Abs. 1 Satz 2 und 4, 27 Abs. 4 WEG und § 747 BGB. Verstößt eine Vereinbarung oder ein Beschluss gegen zwingende gesetzliche Vorschriften, so hat dies unwillkürlich deren Nichtigkeit zur Folge, § 23 Abs. 4 Satz 1 WEG.

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II. Teilungserklärung/Teilungsvertrag Neben den gesetzlichen Bestimmungen gibt es weitere Normen, die sich die Wohnungseigentümer selbst setzen können und die dann für sie maßgeblich sind. Hierzu gehört die Teilungserklärung.

51

Durch die Teilungserklärung wird Wohnungseigentum überhaupt erst begründet. Wegen des sachenrechtlichen Typenzwangs ist dies nur entsprechend den Vorgaben des WEG möglich. Im WEG sind zwei Begründungsvarianten geregelt: Am häufigsten findet man die Begründung von Wohnungseigentum durch einseitige Teilungserklärung, § 8 WEG. Dabei gehört das Grundstück einem einzigen Eigentümer, der dann die Teilungserklärung abgibt. In der Regel ist dies ein Bauträger. Das Grundstück kann auch mehreren Miteigentümern gehören, die dann das Wohnungseigentum durch einen sog. Teilungsvertrag begründen können, § 3 WEG.

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Die Teilungserklärung im engeren Sinne enthält die grundbuchliche Beschreibung des Grundstücks und insbesondere die Bildung von Miteigentumsanteilen und deren Verbindung mit dem Sondereigentum. Die Größe der den jeweiligen Sonder-

53

Tank | 19

B. Rz. 54 | Rechtsverhältnisse der Wohnungseigentümergemeinschaft

eigentumseinheiten zugeordneten Miteigentumsanteilen ist beispielsweise grundsätzlich für die Verteilung der Lasten und Kosten maßgeblich, vgl. § 16 Abs. 2 WEG. Die Größe der Miteigentumsanteile ist frei bestimmbar, orientiert sich häufig aber an der Größe der Einheit. 54

Die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der Sondereigentumseinheiten und der gemeinschaftlichen Flächen im Einzelnen ergeben sich aus dem der Teilungserklärung beigefügten Aufteilungsplan. In ihm sind alle zu einem Sondereigentum gehörenden Räume mit jeweils derselben Nummer zu kennzeichnen, § 7 Abs. 4 Nr. 1 WEG, unabhängig davon, ob es sich um Haupt- oder Nebenräume handelt oder ob diese in einem oder mehreren Gebäuden gelegen sind. Hieraus ist also zu ersehen, ob ein Raum im Sonder- oder Gemeinschaftseigentum steht. Räume ohne Nummerierung, die also nicht einem Sondereigentum zugeordnet sind, stehen im Umkehrschluss automatisch und ohne weiteres im Gemeinschaftseigentum. Eine besondere Kennzeichnung der im Gemeinschaftseigentum stehenden Räume und Grundstücksflächen in den Aufteilungsplänen ist gesetzlich nicht vorgesehen und auch nicht erforderlich, wenngleich solche klarstellenden Bezeichnungen natürlich zulässig sind.

55

Die Zuordnung der Sondereigentumseinheiten als Wohnungseigentum oder Teileigentum ergibt sich ebenfalls aus der Teilungserklärung. Diese Zweckbestimmung gibt nach überkommener Auffassung die konkrete Art der Nutzung vor. Allerdings wird neuerdings vertreten, dass die Zweckbestimmung eben nicht die konkrete Art der Nutzung vorgebe, sondern nur das Maß der Beeinträchtigung, welches die übrigen Wohnungseigentümer hinzunehmen haben. Daraus folgt, dass in einer Wohnung nicht zwangsläufig gewohnt werden muss. Allerdings darf die konkrete Nutzung nicht mehr stören als die Nutzung zu Wohnzwecken.1

56

Bis zum Verkauf der ersten der begründeten Sondereigentumseinheiten kann der Alleineigentümer die Teilungserklärung noch einseitig durch notariell beurkundete Erklärung ändern. Sobald die erste Sondereigentumseinheit verkauft und das Eigentum auf den Käufer übergegangen ist (durch Auflassung und Eintragung in das Grundbuch, § 925 BGB), sind Änderungen nur mit der Zustimmung und Bewilligung aller Miteigentümer in notarieller Form, die Eintragung der Änderung im Grundbuch, § 4 WEG, und mit Zustimmung der dinglichen Gläubiger möglich.2

III. Gemeinschaftsordnung 57

Den Begriff der „Gemeinschaftsordnung“ kennt das WEG nicht. Die Gemeinschaftsordnung wird auch als die Verfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft bezeichnet. Sie regelt die Verhältnisse der Wohnungseigentümer untereinander, §§ 10, 5 Abs. 4, 8 WEG. Durch die Gemeinschaftsordnung werden die Rechtsverhältnisse 1 OLG München v. 11.11.2016 – 34 Wx 264/16, NZM 2017, 45. 2 KG Beschl. v. 17.2.2014 – 1 W 370/14, ZWE 2015, 214; im Einzelnen s. unter C. IV. Rz. 119 ff.

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III. Gemeinschaftsordnung | Rz. 63 B.

der Wohnungseigentümergemeinschaft an die besonderen Gegebenheiten der Eigentumswohnanlage angepasst. Auch die Gemeinschaftsordnung wird in der Regel durch den Bauträger als Alleineigentümer gem. §§ 8, 5 Abs. 4 WEG errichtet und ist fast immer in der gleichen Urkunde wie die Teilungserklärung (häufig in einem eigenen Abschnitt unter II. nach der sachenrechtlichen Aufteilung) enthalten. Deshalb hat sich auch für die eigentliche Gemeinschaftsordnung in der Praxis der Begriff Teilungserklärung eingebürgert.

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Inhalt der Gemeinschaftsordnung können sein: Benutzungsregelungen, Regelungen zur Lasten- und Kostentragung, Stimmrechtsregelungen, Regelungen betreffend die Verwaltung, Sondernutzungsrechte, z.B. an Pkw-Stellplätzen oder Vorkaufsrechte. Fast alle Fragen, die zu dem Gemeinschaftsverhältnis einen Bezug haben, können in der Gemeinschaftsordnung geregelt werden. Ausgeschlossen sind nur Regelungen, welche zwingenden Vorschriften des WEG oder anderen Gesetzen widersprechen.

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Die Gemeinschaftsordnung kann, was in der Praxis nur selten vorkommt, durch Vereinbarung aller Miteigentümer gestaltet, insbesondere ergänzt oder geändert werden. Eine solche Vereinbarung ist grundsätzlich formfrei.3 Zu Beweiszwecken ist aber die Schriftform als Mindestform anzuraten.

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Damit die Gemeinschaftsordnung allerdings Wirkung gegen Sonderrechtsnachfolger hat, also insbesondere auch später hinzukommende Eigentümer, wie z.B. Käufer, bindet, bedarf sie der Eintragung in die Wohnungsgrundbücher, § 10 Abs. 3 WEG. Diese Eintragung ist nur möglich, wenn die Unterschriften aller Wohnungseigentümer notariell beglaubigt sind, § 29 GBO.

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Hinweis: Häufig kommt es vor, dass insbesondere kleinere Wohnungseigentümergemeinschaften sich ehemals ihre Gemeinschaftsordnung tatsächlich durch Vereinbarung aller Eigentümer in Form eines schriftlichen Vertrages gegeben haben, ohne dass diese Vereinbarung im Grundbuch eingetragen wurde. Diese Vereinbarung gilt dann nur für die im Zeitpunkt ihres Zustandekommens an ihr mitwirkenden Wohnungseigentümer. Sie ist für Sonderrechtsnachfolger nur bindend, wenn der Sonderrechtsnachfolger in die Vereinbarung eingetreten ist. Der Sonderrechtsnachfolger, also z.B. ein Käufer, müsste dann ausdrücklich erklärt haben, dass er die Vereinbarung kennt und in diese Vereinbarung eintritt, also mit ihr einverstanden ist. Wenn sich keiner der „Alteigentümer“ gegen diesen Beitritt ausspricht, gilt die Zustimmung der übrigen Eigentümer als erteilt. Der ausdrückliche Beitritt eines Käufers zu einer solchen, rein schuldrechtlichen, Vereinbarung ist in den seltensten Fällen tatsächlich geschehen, so dass stets zu prüfen ist, ob eine Vereinbarung auch aktuell noch Bestand hat. Ist auch nur ein Rechtsnachfolger der Vereinbarung in der Vergangenheit nicht aktiv beigetreten, ist sie nicht mehr wirksam.4 Diese Folge kann nur durch Grundbucheintragung vermieden werden.

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Zu Gunsten der jeweiligen Eigentümer einzelner oder aller anderen Sondereigentumseinheiten können Vorkaufsrechte mit dinglicher Wirkung bestellt werden. Diese müssen dann allerdings in Abt. II der Wohnungs- und Teileigentumsgrundbücher

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3 OLG Frankfurt v. 1.2.2006 – 20 W 291/03, ZWE 2006, 392. 4 OLG Frankfurt v. 1.2.2006 – 20 W 291/03, ZWE 2006, 392.

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B. Rz. 64 | Rechtsverhältnisse der Wohnungseigentümergemeinschaft

eingetragen werden, um rangwahrende Wirkung zu erzielen und auch gegenüber Rechtsnachfolgern Wirkung zu entfalten. Vorkaufsrechte können hingegen nicht i.S.v. § 10 Abs. 2 WEG zum Inhalt des Sondereigentums gemacht werden und im Grundbuch eingetragen werden.5 Rein schuldrechtlich in einer Teilungserklärung vereinbarte oder enthaltene Vorkaufsrechte sind im Falle einer Rechtsnachfolge ohne ausdrückliche Weitergabevereinbarung für die hinzutretenden Neueigentümer ebenfalls unverbindlich. Insbesondere in älteren Gemeinschaftsordnungen finden sich gelegentlich noch wechselseitige Vorkaufsrechte an den jeweiligen Wohnungsund Teileigentumseinheiten zugunsten der anderen Miteigentümer. Nur wenn der Neueigentümer und aktuelle Verkäufer das Vorkaufsrecht (z.B. in „seinem“ Kaufvertrag) ausdrücklich oder konkludent übernommen hat, ist er an daran gebunden, sonst nicht. 64

Änderungen der Gemeinschaftsordnung sind grundsätzlich nur durch Vereinbarung aller Miteigentümer möglich. Etwas anderes gilt dann, wenn entweder das Gesetz für die Änderung bestimmter Regelungen in der Gemeinschaftsordnung eine Beschlusskompetenz einräumt oder die Gemeinschaftsordnung selbst eine sog. Öffnungsklausel enthält.6 In diesen Fällen können Regelungen in der Gemeinschaftsordnung durch Beschluss, für den unter Umständen noch eine bestimmte Mehrheit vorgeschrieben ist, geändert werden.

IV. Beschlüsse der Wohnungseigentümerversammlung 65

Nicht alle gemeinschaftlichen Angelegenheiten müssen von den Wohnungseigentümern durch allstimmige Vereinbarung geregelt werden. Das Gesetz oder die Gemeinschaftsordnung räumen den Wohnungseigentümern diverse Beschlusskompetenzen ein infolge derer die Wohnungseigentümer bestimmte Angelegenheiten durch Beschluss regeln können. Ohne Beschlusskompetenz ist eine beschlussweise Regelung nicht möglich. Eine Regelung durch Beschluss, für die es keine Beschlusskompetenz gibt, ist nichtig.

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Beschlüsse werden als mehrseitige Rechtsgeschäfte eigener Art in Gestalt sog. Gesamtakte bezeichnet, die eine oder mehrere Willenserklärungen bündeln und die kollektive und rechtsverbindliche Entscheidung der Gemeinschaft über einen Antrag zum Ausdruck bringen.7

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Durch Beschluss wird insbesondere geregelt, was den ordnungsmäßigen Gebrauch betrifft, § 15 Abs. 2 WEG, und zu einer ordnungsmäßigen Verwaltung gehört, § 21 Abs. 3 WEG. Hierher gehören die Angelegenheiten der laufenden Verwaltung wie die Wahl des Verwalters, § 26 Abs. 1 Satz 1 WEG und des Verwaltungsbeirats, § 29 Abs. 1 Satz 1 WEG, die Aufstellung der Hausordnung und ggf. der Benutzungsord5 OLG Bremen v. 22.12.1997 – 3 W 103/97, Rpfleger 1997, 313; vgl. auch BGH v. 11.7.2014 – V ZR 18/13, MDR 2014, 1195. 6 Im Einzelnen s. Rz. 107 ff. 7 BGH v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, MDR 1999, 28 m. Anm. Riecke.

22 | Tank

V. Gerichtliche Entscheidungen/Vergleich | Rz. 70 B.

nungen, z.B. für Schwimmbad und Sauna, § 15 Abs. 2 WEG, die Aufstellung des Wirtschaftsplans und die Genehmigung der Jahresabrechnung, § 28 Abs. 5 WEG. Beschlüsse können in der Eigentümerversammlung, § 23 Abs. 1 WEG, oder im schriftlichen Verfahren als sog. Umlaufbeschlüsse, § 23 Abs. 3 WEG, gefasst werden.8 Alle anderen, formlosen Beschlüsse sind nichtig. Beschlüsse bedürfen zu ihrer Wirksamkeit gegen Sondernachfolger nicht der Eintragung in das Grundbuch, § 10 Abs. 4 S. 1 WEG, d.h. sie wirken ohne weiteres auch gegen den Käufer einer Eigentumswohnung.

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Der Verwalter muss eine Niederschrift über die in einer Eigentümerversammlung gefassten Beschlüsse fertigen und diese in die Beschlusssammlung aufnehmen, § 24 Abs. 7 und 8 WEG.9 Aber auch ohne Aufnahme in die Beschlusssammlung ist ein Beschluss wirksam, wenn er nicht durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung endgültig für unwirksam erklärt wird, § 23 Abs. 4 Satz 2 WEG. Das Eintragen eines Beschlusses in die Beschlusssammlung hat also keine konstitutive Wirkung.

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V. Gerichtliche Entscheidungen/Vergleich Entscheidungen des Gerichts, also Urteile, sind für die Parteien des Rechtsstreits und alle Beigeladenen, also in der Regel für alle Wohnungseigentümer und den Verwalter, verbindlich, vgl. § 48 Abs. 3 WEG. Auch gerichtliche Entscheidungen bedürfen zur Wirksamkeit gegen Sondernachfolger nicht der Eintragung in das Grundbuch, § 10 Abs. 4 S. 1 WEG. Es fallen hierunter: – Entscheidungen über die sich aus der Gemeinschaft und aus der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums ergebenden Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer untereinander (mit Ausnahme der Ansprüche im Fall der Aufhebung der Gemeinschaft, § 17 WEG und auf Entziehung des Wohnungseigentums, §§ 18, 19 WEG); – Entscheidungen über Rechte und Pflichten des Verwalters bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums, § 27 WEG; Entscheidungen über die Bestellung des Verwalters, § 26 WEG; Entscheidungen über die Gültigkeit von Beschlüssen der Wohnungseigentümer, § 46 WEG. Wird ein gerichtliches Verfahren durch Vergleich beendet, bindet dieser Vergleich den Sonderrechtsnachfolger nicht. Der Vergleich stellt keinen Beschluss, sondern eine Vereinbarung dar.10 Wie bereits vorstehend gesehen wird eine Vereinbarung gegenüber einem Sonderrechtsnachfolger nur bei Eintragung im Grundbuch bindend oder wenn der Sonderrechtsnachfolger ausdrücklich der Vereinbarung beigetreten ist.

8 Im Einzelnen s. Rz. 792 ff. 9 Im Einzelnen s. unten F. IX. Rz. 856 ff. 10 Im Einzelnen s. Rz. 1064.

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B. Rz. 71 | Rechtsverhältnisse der Wohnungseigentümergemeinschaft 71

Hinweis: Regelmäßig wird ein Vergleich in wohnungseigentumsrechtlichen Streitigkeiten aber auf Widerruf geschlossen, damit die Wohnungseigentümergemeinschaft zunächst im Wege der Beschlussfassung erklären kann, ob sie den Vergleich annehmen möchte. Ein mit dem Vergleich inhaltsgleicher Beschluss bindet dann wiederum seinerseits etwaige Rechtsnachfolger, § 10 Abs. 4 Satz 1 WEG.

24 | Tank

C. Änderung von Vereinbarungen I. Änderung der Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung 1. Grundsätzliches, Auf- und Anbauten Erfolgen Anbauten und/oder Umbauten im Bereich des Gemeinschaftseigentums oder des Sondereigentum, welche zuvor nicht durch eine Vereinbarung aller Wohnungseigentümer genehmigt wurden und ausdrücklich dem Sondereigentum eines einzelnen Wohnungseigentümers zugeordnet wurden, so gehen solche An- oder Umbauten automatisch in das Gemeinschaftseigentum über. Dies gilt unabhängig davon, ob die baulichen Veränderungen genehmigt wurden oder ob diese ordnungsmäßiger Verwaltung widersprechen.

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Beispiel: Ein mehrgeschossiges Bestandsgebäude besteht aus vier Etagen, welche jeweils im Sondereigentum eines Wohnungseigentümers stehen. Der Eigentümer der obersten Etage stockt das Bauwerk um eine weitere Etage auf. Zu dieser hat nur er einen Zutritt. Die Übrigen Wohnungseigentümer sind damit einverstanden und genehmigen die erfolgte Aufstockung nachträglich durch Beschluss. Die Teilungserklärung wird nicht geändert.

Auch in diesem Fall steht die oberste Etage nicht im Alleineigentum des Eigentümers, der den Umbau vornimmt, sondern die neu geschaffenen Räume stehen im Gemeinschaftseigentum. 2. Unterteilung und Vereinigung von Sondereigentum Nach Begründung von Sondereigentum (Wohnungs- oder Teileigentum) kann eine Sondereigentumseinheit vom Eigentümer in eine oder mehrere (weitere) Sondereigentumseinheiten unterteilt werden. Dies geschieht dergestalt, dass der bestehende Miteigentumsanteil an dem Grundstück geteilt wird und die so entstandenen weiteren Miteigentumsanteile jeweils mit im Sondereigentum stehenden bestimmten Räumen verbunden werden. Erforderlich ist, dass auch diese weiteren Räume in sich abgeschlossen sind. Insoweit gilt nichts anderes, als bei der erstmaligen Begründung von Wohnungseigentum. Erforderlich ist zudem, dass die (vorhandene) Abgeschlossenheitsbescheinigung aktualisiert wird und die neu hinzukommenden Räume in einem Aufteilungsplan neu nummeriert werden.

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Ferner ist zu beachten, dass durch die Unterteilung keine bauordnungsrechtswidrigen Zustände eintreten dürfen. Dies kann etwa zu beachten sein, wenn Sondereigentum an einer Wohnung und einer Garage mit einem Miteigentumsanteil verbunden und in einem Wohnungs- und Teileigentumsgrundbuch eingetragen ist. In einem solchen Fall kann durch eine Unterteilung z.B. die Garage abgetrennt und in einem neuen Teileigentumsgrundbuch eingetragen werden. Dadurch wird die Garage als solche verkehrsfähig und kann (ggf. ohne die Wohnung) veräußert werden. Ist allerdings für die Wohnung ein Stellplatznachweis zu erbringen und dieser ggf. sogar über eine Baulast ein bestimmter Stellplatz zugeordnet, kann die separate Übertragung der Garage zu baurechtswidrigen Zuständen führen.

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Brinkmann | 25

C. Rz. 75 | Änderung von Vereinbarungen 75

Zu beachten ist ferner, dass die reine Unterteilung des Sondereigentums nicht der Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer bedarf, da diese in ihren Rechten nicht betroffen werden. Denn die Unterteilung lässt die äußeren Grenzen des zuvor vorhandenen Sondereigentums unberührt; es ändert sich nur dessen innerer Zuschnitt.

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Eine Zustimmung ist hingegen erforderlich, wenn – was oftmals der Fall ist – zur Herstellung der Abgeschlossenheit und Unterteilung des Sondereigentums auch Flächen des Gemeinschaftseigentums einbezogen werden müssen (auf deren Größe es nicht ankommt). Dann muss gleichzeitig die Umwandlung von Gemeinschafts- in Sondereigentum vereinbart werden und eine Auflassung erklärt werden, was die Mitwirkung aller Eigentümer erforderlich macht. Ferner ist ggf. zu beachten, dass eine Unterteilung von Sondereigentum nur zustimmungsfrei erfolgen kann, wenn die vereinbarte Zweckbestimmung nicht geändert wird. Die ohne Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer erfolgte Unterteilung eines Wohnungseigentums ist unzulässig, wenn Räume, die nach der Teilungserklärung nicht zu Wohnzwecken dienen, nach der Unterteilungserklärung ein neues Wohnungseigentum bilden1. Relevant wird dies etwa, wenn von einer bestehenden Teileigentumseinheit einzelne Räume abgetrennt und künftig ausschließlich zu Wohnzwecken genutzt werden sollen. Selbst wenn bauordnungsrechtlich eine Nutzungsänderung genehmigt und die Abgeschlossenheit von Wohnungseigentum bescheinigt wird, können ohne Vereinbarung der Änderung der Zweckbestimmung in „Wohnräume“ für die neuen Einheiten nur Teileigentumsgrundbücher angelegt werden.

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Auswirkungen kann eine Unterteilung ferner auf das Stimmrecht2 haben: Insoweit ist das in der Gemeinschaft geltende Stimmprinzip maßgeblich. Ist das Wertprinzip vereinbart, ergeben sich keine Probleme. Auf die nach der Unterteilung und ggf. Veräußerung entfallenden und die dem Eigentümer verbleibenden Miteigentumsanteile entfallen Stimmrechte in Höhe des jeweiligen Anteils.

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Ist das gesetzliche Kopfprinzip oder das Objektprinzip vereinbart, so war lange streitig, ob die nachträgliche Unterteilung (zu der die Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer nicht erforderlich ist) zu einer Vermehrung der Anzahl der Stimmrechte führt. Beispiel (zum Kopfstimmrecht): In einer Wohnungseigentumsanlage gehört Eigentümer A das Vorhaus und Eigentümer B das Hinterhaus. Es gilt das Kopfprinzip des § 25 Abs. 2 Satz 1 WEG, d. h. A und B haben jeweils 1 Stimme. Das Vorderhaus ist in 8 Eigentumswohnungen aufgeteilt, das Hinterhaus bildet die Einheit Nr. 9 des Aufteilungsplanes. Eigentümer B unterteilt das Hinterhaus ohne Mitwirkung des A in ebenfalls 8 Eigentumswohnungen und verkauft 7 davon an verschiedene Erwerber.

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Nach der Rechtsprechung bestehen in der Gemeinschaft auch nach der Veräußerung weiterhin nur zwei Stimmrechte. Zwar erhöht sich die Anzahl der Köpfe durch die Veräußerung von 2 auf 9. Für das Stimmrecht ist dies jedoch unbeachtlich. Teilt ein 1 BGH, Beschl. v. 4.12.2014 – V ZB 7/13, MDR 2015, 640. 2 Zum Stimmrecht allgemein s. Rz. 724 ff.

26 | Brinkmann

I. Änderung der Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung | Rz. 83 C.

Wohnungseigentümer sein Wohnungseigentum ohne Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer nachträglich auf und veräußert die neu geschaffenen Einheiten an verschiedene Dritte, entstehen bei Geltung des Kopfstimmrechts keine weiteren Stimmrechte3. Zwar kann bei der Geltung des Kopfprinzips die Veräußerung einer Sondereigentumseinheit zu einer Vermehrung der Stimmrechte führen, wenn einem Eigentümer mehrere Einheiten gehören und er diese veräußert. In diesem Fall ist eine Vermehrung der Stimmrechte jedoch bereits in der Teilungserklärung als solcher angelegt. Hält ein Eigentümer mehrere Einheiten, ist jederzeit damit zu rechnen, dass aufgrund des Kopfstimmrechts bei einer Veräußerung an Dritte neue Stimmrechte entstehen und sich im Falle einer Veräußerung von Sondereigentumseinheiten die Anzahl der Stimmen erhöht. Damit besteht in diesem Fall kein Schutzbedürfnis. Bei einer nachträglichen Unterteilung ist dies hingegen anders, d.h. der oder die Miteigentümer können davon ausgehen, dass sich ohne ihre Mitwirkung die Anzahl der Stimmrechte nicht über die bei Erwerb des Wohnungseigentums vorhandenen Stimmen hinaus erhöht. Ebenso wenig kann die Schutzbedürftigkeit der Erwerber solcher Einheiten über die der bisherigen Wohnungseigentümer gestellt werden4. Die gleichen Grundsätze gelten, wenn statt des „Kopfprinzips“ das „Objektstimmrecht“ vereinbart wurde. Auch hier kommt es nicht zu einer Vermehrung der Stimmen. Das Entstehen weiterer Sondereigentumseinheiten durch Unterteilung lässt die bisherige Anzahl der Stimmrechte unberührt5. Angesichts der zu wahrenden Interessen der übrigen Wohnungseigentümer ändert sich daran bei einer späteren Veräußerung der durch Unterteilung entstandenen Einheiten nichts6.

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In der Rechtsfolge wird bei einer einseitig erklärten Unterteilung sowohl bei Geltung des Kopfprinzips als auch des Objektprinzips das zuvor auf die ungeteilte Einheit entfallende Stimmrecht entsprechend der Zahl der neu entstandenen Einheiten nach Bruchteilen aufgespalten und den neu entstandenen Einheiten zugewiesen, wenn die neu geschaffenen Einheiten an unterschiedliche Erwerber veräußert werden. Die Konsequenz ist ferner, dass das Stimmrecht in diesen Fällen nicht einheitlich (d.h. zur gesamten Hand) ausgeübt werden muss, weil eine entsprechende Anwendung des § 25 Abs. 2 Satz 2 WEG an der Selbständigkeit der neuen Einheiten scheitert7.

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Im obigen Beispielsfalls „teilen“ sich damit der Eigentümer B und die 7 Erwerber das zuvor auf die Einheit Nr. 9 des Aufteilungsplanes (Hinterhaus) entfallende Stimmrecht nach Bruchteilen dergestalt, dass B und jeder Erwerber 1/8-Stimmanteil hat.

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Der umgekehrte Fall, nämlich die Vereinigung von Sondereigentumseinheiten, wirft bei Geltung des Kopf- oder Wertprinzips keine Probleme auf, da sich durch die Vereinigung weder die Eigentumsverhältnisse noch die Miteigentumsanteile eines Wohnungseigentümers ändern. Zweifelhaft sind hingegen die Auswirkungen bei ver-

83

3 4 5 6 7

BGH, Urt. v. 27.4.2012 – V ZR 211/11, MDR 2012, 959. BGH, Urt. v. 27.4.2012 – V ZR 211/11, MDR 2012, 959. BGH, Beschl. v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, MDR 2004, 1403 m. Anm. Riecke. BGH, Beschl. v. 7.10.2004 – V ZB 22/04, MDR 2004, 1403 m. Anm. Riecke. BGH, Urt. v. 27.4.2012 – V ZR 211/11, MDR 2012, 959.

Brinkmann | 27

C. Rz. 84 | Änderung von Vereinbarungen

einbartem Objektprinzip: Da nach der Vereinigung ein oder mehrere „Objekte“ entfallen, scheint es konsequent, vom Wegfall der entsprechenden Anzahl der Stimmen auszugehen8. Dafür spricht vor allem, dass der die Vereinigung erklärende Eigentümer nicht schutzwürdig ist, weil er diese Rechtsfolge selbst herbeiführt. 84

Rechtstechnisch vollzieht sich die Vereinigung von Sondereigentumseinheiten durch öffentlich beglaubigte Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt (§§ 890 Abs. 1 WEG, 5 GBO). Eine Auflassung ist weder nach § 925 BGB noch nach § 4 Abs. 1 WEG erforderlich, da sich ja weder die Größe der Miteigentumsanteile noch der äußere Zuschnitt der bereits gebildeten Einheiten verändert. Die Miteigentumsanteile der zusammengelegten Einheiten werden im Bestandsverzeichnis der aufnehmenden Einheit zusammengerechnet. Es erfolgt ein Zuordnungsvermerk, wonach der aufnehmenden Einheit weitere im Aufteilungsplan nummerierte Räume zugeschrieben sind. Das Blatt der abgebenden Einheit wird geschlossen. Die Vereinigung kann nur erfolgen, wenn hinsichtlich der Belastung mit Grundpfandrechten oder Reallasten eine einheitliche Belastungssituation geschaffen wird (vgl. §§ 1191, 1192 Abs. 1, 1114 BGB für die Grundschuld). Dies erfordert ggf. eine Pfandhaftunterstellung der aufnehmenden Einheit. Die Vereinigung zweier Wohnungs- oder Teileigentumseinheiten erfordert weder die Erstellung eines neuen Aufteilungsplans, noch die Erteilung einer geänderten Abgeschlossenheitsbescheinigung9.

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In der Sache gibt es wenige Gründe, die für eine grundbuchliche Zusammenlegung zweier oder mehrerer Wohnungs- oder Teileigentumseinheiten sprechen10. Nach der Rechtsprechung reduziert sich die Verwaltergebühr, wenn diese nicht pauschal, sondern nach der Anzahl der Einheiten bemessen ist, wenn einzelne Einheiten grundbuchlich vereinigt werden11. Dies ist in der Praxis der einzig ersichtlich greifbare Effekt der Zusammenlegung. Die Zusammenlegung hat auf grundsteuerlicher Ebene eine Nachfeststellung des zu einer einzigen Einheit vereinigten Wohnungs- oder Teileigentums zur Folge (§§ 179 ff., 184 AO, 2, 19, 22f. BewG). Eine Zusammenlegung kann eine – allenfalls minimale – Absenkung der Grunderwerbsteuer bewirken (vgl. §§ 2, 9, 93 BewG), wenn die vereinigte Einheit bewertungsrechtlich geringer zählt als die Addition der bislang getrennt gebuchten Einheiten12. Grunderwerbsteuerlich bleibt die Zusammenlegung neutral, da keine steuerlichen Tatbestände erfüllt werden.

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Lässt die bauliche Gestaltung der Wohnungseigentumsanlage Unterteilung oder Vereinigungen von Sondereigentumseinheiten zu und/oder sind solche bereits absehbar, kann es sich empfehlen, in der Gemeinschaftsordnung die Zulässigkeit solcher einseitiger Änderungen der Aufteilung zu vereinbaren und vor allem die Auswirkungen auf das Stimmrecht zu regeln. Dabei können von den nach Maßgabe der Rechtspre8 In diese Richtung Kreuzer, BeckFormB WEG, B. I. 3.; ebenso Jennißen/Schultzky, § 25 WEG Rz. 50. 9 OLG Hamburg, Beschl. v. 18.3.2004 – 2 Wx 2/03, ZMR 2004, 529. 10 So auch Kreuzer, BeckFormB WEG, 3. A. 2016, B. I. 3. 11 AG Aachen, Urt. v. 10.12.2008 – 119 C 49/08, ZMR 2009, 717. 12 Kreuzer, BeckFormB WEG, B. I. 3.

28 | Brinkmann

I. Änderung der Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung | Rz. 90 C.

chung eintretenden Wirkungen abweichende Regelungen getroffen werden, bei denen auch eine Differenzierung danach zulässig ist, ob Einheiten zusammengelegt oder vereinigt werden. Bei Geltung des Objektstimmrechts oder des Kopfstimmrechts kann es sinnvoll sein, eine Vermehrung der Stimmrechte im Falle einer Unterteilung zu vereinbaren und gleichzeitig zu bestimmen, dass eine Zusammenlegung von Einheiten nicht zu einem Wegfall von Stimmrechten führt. Kommt es umkehrt gerade darauf an, dass die bei der Erstaufteilung vorhandenen Stimmrechte konstant bleiben, wird man zur Vermeidung von Zweifeln bei vereinbartem Objekt- oder Kopfstimmrecht klarstellen, dass durch eine Unterteilung und Veräußerung keine Vermehrung, und bei einer Vereinigung bei Geltung des Objektstimmrechts eine Reduzierung der Stimmen eintritt. Festzuhalten ist ferner, dass in der Gemeinschaftsordnung auch ein ausdrückliches Verbot der Vereinigung oder Unterteilung vereinbart werden kann.

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3. Umwandlung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum a) Grundlagen In machen Fällen ergibt sich die Notwendigkeit der Umwandlung von Sonder- in Gemeinschaftseigentum und umgekehrt. Rechtlich handelt es sich hierbei um Änderungen des sog. sachenrechtlichen Grundverhältnisses der Wohnungseigentümergemeinschaft. Solche Änderungen bedürfen zu ihrer Wirksamkeit zwingend der Auflassung und Eintragung in das Grundbuch (§ 4 Abs. 1, 2 WEG, § 925 BGB). Dass alle im Grundbuch eingetragenen Eigentümer an solchen Änderungen mitwirken müssen, versteht sich dabei von selbst. Eine reine Vereinbarung i.S.d. § 10 Abs. 2 und 3 WEG ist nicht ausreichend. Daher kann in Gemeinschaftsordnungen auch kein Änderungsvorbehalt für die nachträgliche Umwandlung von Sonder- in Gemeinschaftseigentum und umgekehrt aufgenommen werden, da ein solcher Anspruch nicht Inhalt des Sondereigentums i.S.d. § 10 Abs. 3 WEG sein kann. Auch im Beschlusswege – etwa über eine Öffnungsklausel – lassen sich solche Änderungen nicht herbeiführen.

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Für zulässig erachtet werden allerdings „Vollmachtlösungen“ zur Umwandlung bestimmter Teile des Sonder- oder Gemeinschaftseigentums, welche bestimmten Eigentümern außerhalb der Vereinbarung des dinglichen Inhalts des Sondereigentums erteilt werden. Dagegen ist nichts einzuwenden. Solche Vollmachten müssen allerdings die vorbehaltenden Änderungen inhaltlich aufgrund des sachenrechtlichen und grundbuchrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes eindeutig definieren.

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b) Änderungsansprüche Praktisch besteht nur höchst selten ein Anspruch auf entsprechende Änderungen der Teilungserklärung, da Ansprüche auf Änderungen des sachenrechtlichen Grundverhältnisses (Neuzuordnung der Flächen, Gebäudeteile und Räume) ebenso wie bei einem Realeigentum nur unter sehr eng umrissenen Voraussetzungen verlangt werden können. Brinkmann | 29

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C. Rz. 91 | Änderung von Vereinbarungen 91

Ein solcher Anspruch auf Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum bzw. eine (damit einhergehende) Änderung der Miteigentumsquoten kann nur dann aus den aus dem Gemeinschaftsverhältnis bzw. Wohnungseigentümerverhältnis abzuleitenden Rücksichtnahme- und Treuepflichten abgeleitet werden, wenn sich – bei Anlegung eines strengen Maßstabes – die geltende Regelung als untragbar erweist und von daher eine Änderung dringend geboten ist.13 Solche Fälle sind denkbar bei „fehlgeschlagener“ Begründung von Sondernutzungsrechten oder von Sondereigentum, wenn nachträglich bestimmte Flächen des Gemeinschaftseigentums in Sondereigentum umgewandelt werden sollen, etwa wenn aufgrund einer Abweichung bei der Bauausführung einer Wohnungseigentumsanlage von dem Aufteilungsplan nur ein isolierter, nicht mit Sondereigentum verbundener Miteigentumsanteil erworben wurde; in einem solchen Fall können die Miteigentümer im Rahmen des Zumutbaren verpflichtet sein, den Teilungsvertrag nebst Aufteilungsplan der tatsächlichen Bebauung anzupassen.14 Erweist sich die Aufteilung und der äußere Zuschnitt von Sondereigentumseinheiten für eine Gebäudenutzung als unpassend oder wurden faktisch – selbst bei jahrzehntelanger Dauer – Flächen des Gemeinschaftseigentums wie Sondereigentum behandelt, so besteht gleichwohl kein Anpassungsanspruch. Ebenso wenig kann umgekehrt ein Sondereigentümer einen Teil seines Sondereigentums der Gemeinschaft aufdrängen und dessen Umwandlung in Gemeinschaftseigentum verlangen.15

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Ein solcher Anspruch auf Änderung der sachenrechtlichen Grundlagen aus dem Gemeinschaftsverhältnis i.V.m. § 242 BGB ist nicht zu verwechseln mit dem in § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG normierten Anspruch auf Änderung einer nur schuldrechtlichen (jedoch durch Eintragung in das Grundbuch regelmäßig verdinglichten) Vereinbarung („Gemeinschaftsordnung“).

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Streitig ist, welches Gericht für die Durchsetzung des Anspruchs auf Änderung der sachenrechtlichen Zuordnung zuständig ist. Nach h.M. ist hierfür nicht das Wohnungseigentumsgericht zuständig, sondern das allgemeine Prozessgericht, da es sich nicht um eine Streitigkeit i.S.d. § 43 Nr. 1 WEG handelt.16 Soweit sich der geltend gemachte Anspruch auf ein Verlangen nach der Änderung der sachenrechtlichen Grundlagen der Gemeinschaft beschränkt, ist dem in konsequenter Fortführung der Differenzierung zwischen einem solchen Anspruch und der Geltendmachung von Ansprüchen auf Änderung einer Vereinbarung nach § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG zuzustimmen.

13 OLG Hamm, Beschl. v. 13.3.2000 – 15 W 454/99, NJW-RR 2001, 84; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 28.9.2004 – 5 W 173/04, DNotI Dokumentnummer: 5w173_04_56; BGH, Urt. v. 12.5.2012 – V ZR 189/11. 14 Vgl. BGH, Urt. v. 5.12.2003 – V ZR 447/01, MDR 2004, 439 = NJW 2004, 1798. 15 OLG Stuttgart, Urt. v. 31.8.2011 – 3 U 44/11, ZMR 2013, 54. 16 OLG Saarbrücken, Beschl. v. 28.9.2004 – 5 W 173/04, DNotI Dokumentnummer: 5w173_04_56; a.A. OLG Schleswig, Urt. v. 27.12.2005 – 2 W 6/05, OLGReport Schleswig 2006, 432.

30 | Brinkmann

I. Änderung der Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung | Rz. 97 C.

In allen Fällen der Umwandlung von Gemeinschafts- in Sondereigentum und umgekehrt ist ferner die Erteilung und Vorlage einer (aktualisierten) Abgeschlossenheitsbescheinigung nebst Aufteilungsplan erforderlich, aus denen die Änderungen ersichtlich sind und aus der die Abgeschlossenheit der neu zugeschnittenen Raumeinheiten ersichtlich ist.

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Wird erstmals Sondereigentum an Flächen des Gemeinschaftseigentums gebildet, beispielsweise bei der Begründung von Sondereigentum an einem Trockenraum im Dachgeschoss, müssen neue Miteigentumsanteile gebildet und mit diesem verbunden werden. Dadurch verringert sich rechnerisch zugleich die Quote der bestehenden Miteigentumsanteile. Werden Flächen des Gemeinschaftseigentums mit einem bestehenden Miteigentumsanteil verbunden, z.B. wenn der im Gemeinschaftseigentum stehende Vorflur einer Wohnung dieser zugeschlagen wird, oder umgekehrt Flächen des Sondereigentums ins Gemeinschaftseigentum überführt werden, ist durch die hierdurch eintretenden Änderungen der Größe der Wohn-/Nutzflächen ebenfalls an eine evtl. erforderliche Änderung der Größe der Miteigentumsanteile zu denken.

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4. Erwerb und Veräußerung von Gemeinschaftseigentum Von der Umwandlung von Sonder- in Gemeinschaftseigentum und umkehrt zu unterscheiden, ist der Fall der Veräußerung realer Teile des Gemeinschaftseigentums. Auch hierdurch wird letztlich das sachenrechtliche Verhältnis der Wohnungseigentümer und somit auch die bestehende Teilungserklärung geändert. Erforderlich ist daher die Mitwirkung sämtlicher im Grundbuch eingetragener Wohnungseigentümer. Einer Beschlussfassung sind solche Änderungen nicht zugänglich. Stimmen einzelne Wohnungseigentümer einer Veräußerung von Teilen des gemeinschaftlichen Grundstücks nicht zu, können sie nicht durch einen Mehrheitsbeschluss dazu verpflichtet werden. Weil die Veräußerung die sachenrechtlichen Grundlagen der Gemeinschaft betrifft, stellt sie keine Verwaltung i.S.v. § 21 Abs. 3 WEG dar und kann auch nicht Gegenstand einer in der Gemeinschaftsordnung getroffenen Vereinbarung sein.17 Die Wohnungseigentümer können allerdings dem Verwalter rechtsgeschäftlich öffentlich beglaubigte Vollmachten zur Veräußerung erteilen.

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Soweit Gemeinschaftseigentum veräußert wird, an dem keine Sondereigentumsrechte bestehen, d.h. auf dem sich kein Sondereigentum befindet, beispielsweise an einem Teil einer Gartenfläche, genügt für die Veräußerung der Teilfläche deren katasterliche Vermessung und Auflassung. Soweit die zu veräußernden Flächen mit Sondereigentumsrechten belegt sind, müssen diese aufgehoben werden. Die hierdurch „frei“ werdenden Miteigentumsanteile müssen auf die verbleibenden Sondereigentumseinheiten verteilt werden.

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17 BGH, Urt. v. 12.4.2013 – V ZR 103/12, MDR 2013, 765.

Brinkmann | 31

C. Rz. 98 | Änderung von Vereinbarungen

II. Änderungen der Teilungserklärung i.e.S. 98

Nach der Begründung von Wohnungseigentum sind zur Anpassung von Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung an veränderte rechtliche oder tatsächliche Gegebenheiten gelegentlich Änderungen erforderlich. Die Änderung der Teilungserklärung im engeren Sinn, also eine Änderung der sachenrechtlichen Zuordnung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum sowie eine Änderung der Größe der Miteigentumsanteile an dem Grundstück, bedarf eines notariellen Vertrages unter Mitwirkung aller im Grundbuch eingetragenen Eigentümer (§ 4 Abs. 1 und 2 WEG). Eine Änderung der sachenrechtlichen Zuordnung ist im Beschlusswege nicht möglich; entsprechende Öffnungsklauseln oder Vollmachten können nicht mit dinglicher Wirkung gegen Rechtsnachfolger als Inhalt des Sondereigentums im Grundbuch gem. § 10 Abs. 3 WEG eingetragen werden. Sind von einer Änderung nur einzelne Eigentümer betroffen, z.B. bei der Veräußerung oder dem Tausch einzelner Räume des Sondereigentums – etwa Kellerräumen oder Garagen – so kann dies allein zwischen den betroffenen Eigentümern ohne Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer geschehen. Erforderlich ist jedoch auch in einem solchen Fall unter Umständen die Vorlage einer geänderten bzw. ergänzten Abgeschlossenheitsbescheinigung. Steht das Grundstück im Alleineigentum eines einzelnen Eigentümers, kann dieser die Änderung der Aufteilung gem. § 8 WEG alleine vornehmen.

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Erforderlich ist jedoch regelmäßig die Zustimmung der in Abt. III des Grundbuches eingetragenen Gläubiger und etwaiger Berechtigter von Auflassungsvormerkungen.

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Große praktische Bedeutung haben in diesem Zusammenhang Anpassungen der Teilungserklärung durch den Bauträger. Nach Verkauf der jeweiligen Sondereigentumseinheiten wird deren rechtliche und tatsächliche Beschaffenheit durch den Inhalt des Kaufvertrages („Bauträgervertrag“) bestimmt. Um die Käufer nicht durch einseitige Änderungen zu beeinträchtigen, sind dem Alleineigentümer für spätere Änderungen enge Grenzen gesteckt. Zulässig und praktisch bedeutsam sind sog. Änderungsvollmachten der Erwerber zugunsten des Bauträgers in den Erwerbsverträgen. Diese ermöglichen dem Bauträger auch noch nachträgliche Änderungen der Teilungserklärung und der Gemeinschaftsordnung (und entsprechende Anpassungen des Bauträgervertrages), insbesondere bezüglich der noch nicht verkauften Einheiten.

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Solche Vollmachten können – soweit sie die umfassende Befugnis zur Änderung des sachenrechtlichen Grundverhältnisses umfassen – nicht als Inhalt des Sondereigentums verdinglicht werden18, sie sind daher nicht in die Gemeinschaftsordnung, sondern in die jeweiligen Kaufverträge aufzunehmen19. Ohne diese Vollmachten müssten im Falle späterer Änderungen sämtliche Vormerkungsberechtigte oder Eigentümer in notarieller Form mitwirken.

18 BayObLG, Beschl. v. 5.1.2000 – 2Z BR 163/99, NJW-RR 2000, 824; KG, Beschl. v. 17.12.1997 – 24 W 3797/97, NZM 1998, 581. 19 Vgl. OLG München, Beschl. v. 7.11.2012 – 34 Wx 208/12, NJW-RR 2013, 389.

32 | Brinkmann

III. Änderung der Gemeinschaftsordnung | Rz. 107 C.

Zulässig sind zum einen Vollmachten, die einen oder mehrere Wohnungseigentümer zu weitgehend konkret vorgezeichneten Änderungen der Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung ermächtigen, so z.B. zum Ausbau eines Dachgeschosses.20

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Die inhaltliche Gestaltung von Änderungsvollmachten unterliegt der Kontrolle gem. § 307 BGB. Allgemein anerkannt ist, dass Änderungsvollmachten nicht offensichtlich nach § 308 Nr. 4 BGB (§ 10 Nr. 4 AGBG a.F.) oder nach § 305c BGB (§ 3 AGBG a.F.) unwirksam sind, wenn sie zwar nach außen unbeschränkt erteilt werden, im Innenverhältnis aber Bindungen unterliegen.21 Im Sinne des Schutzes der Erwerber ist indessen darauf zu achten, die Vollmachten im Innenverhältnis des Bauträgers gegenüber seinen Kunden auf das erforderliche Maß zu begrenzen.

103

Der zulässige und typische Inhalt einer Änderungsvollmacht im Bauträgervertrag umfasst regelmäßig die Befugnis zur Zusammenlegung oder Trennung benachbarter Wohneinheiten oder zur anderweitigen Zuordnung von Sondernutzungsrechten und sonstigen Änderungen der Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung, soweit durch derartige Änderungen nicht die Größe der verkauften Miteigentumsanteile sowie die Lage und Nutzungsart des hiermit verbundenen Sondereigentums und damit verbundener Sondernutzungsrechte verändert werden und dem Käufer keine zusätzlichen unzumutbaren Verpflichtungen oder Kostentragungen auferlegt werden. In zeitlicher Hinsicht sind solche Vollmachten auf die Dauer der Zugehörigkeit des veräußernden Eigentümers zur Gemeinschaft zu befristen. Die Vollmacht sollte ferner im Grundsatz unwiderruflich und über den Tod des Käufers hinaus erteilt werden.

104

Im Außenverhältnis gegenüber dem Grundbuchamt sollte die Vollmacht stets unbeschränkt erteilt werden. Eine Beschränkung ihrer Ausübung nur vor dem die Vollmacht beurkundenden Notar kann ebenfalls sinnvoll sein. Im Einzelfall - insbesondere bei der Veräußerung von Eigentumswohnungen im Strukturvertrieb - wenn ein „Zentralnotar“ die Teilungserklärung beurkundet und die Abwicklung der Kaufverträge mit den Enderwerbern übernimmt, kann eine Beschränkung ihrer Ausübung nur vor dem „Zentralnotar“ zweckmäßig sein.

105

Bei eindeutiger Überschreitung des Innenverhältnisses kann das Grundbuchamt gleichwohl die Eintragung ablehnen, da dem Grundbuchamt aufgrund des Legalitätsprinzips eine Prüfungskompetenz zukommt22.

106

III. Änderung der Gemeinschaftsordnung Für Änderungen der Gemeinschaftsordnung durch den teilenden Eigentümer als „Normgeber“ der Gemeinschaft gelten die vorstehenden Ausführungen entspre20 OLG Celle, Beschl. v. 10.10.2006 – 4 W 136/06, ZMR 2007, 55. 21 BayObLG, Beschl. v. 19.10.1995 – 2Z BR 99/95, DNotZ 1996, 297. 22 OLG München, Beschl. v. 20.2.2013 – 34 Wx 439/12, NJW-RR 2013, 1174.

Brinkmann | 33

107

C. Rz. 108 | Änderung von Vereinbarungen

chend. Zu Änderungen der Gemeinschaftsordnung wird dem Bauträger regelmäßig eine entsprechende Vollmacht in den Erwerbsverträgen eingeräumt, wobei aufgrund der gegenüber Änderungen des sachenrechtlichen Grundverhältnisses geringeren Auswirkungen im Bereich von Änderungen der Gemeinschaftsordnung an die Vollmacht keine überzogenen Anforderungen gestellt werden sollten. 108

Im Übrigen können die Wohnungseigentümer selbst die Gemeinschaftsordnung durch eine Vereinbarung nach § 10 Abs. 1 Satz 2 WEG ändern. Eine Vereinbarung in diesem Sinne bedeutet nichts anderes als ein Vertrag, d.h. alle im Grundbuch eingetragenen Eigentümer müssen grundsätzlich an der Änderung mitwirken.

109

Für eine Änderung der Gemeinschaftsordnung gelten keine Formvorschriften. Sie könnte sogar mündlich oder durch konkludentes Verhalten getroffen werden. Selbst wenn es sich um Änderungen von bereits im Grundbuch eingetragenen Regelungen handelt, ist eine Form für die Änderung nicht vorgeschrieben.

110

Allerdings ist eine Grundbucheintragung erforderlich, wenn die Vereinbarung Wirkung gegen Sonderrechtsnachfolger haben soll (§ 10 Abs. 2 WEG). Es ist in der Regel zweckmäßig, eine solche Grundbucheintragung herbeizuführen, da andernfalls Erwerber von Eigentumswohnungen an die Vereinbarung nur gebunden wären, wenn sie ihr ausdrücklich beigetreten wären (§ 10 Abs. 2 WEG).

111

Durch Vereinbarung ohne Eintragung in das Grundbuch begründete rein schuldrechtliche Sondernutzungsrechte erlöschen, wenn ein neuer Wohnungseigentümer in die Gemeinschaft eintritt, der der bisherigen schuldrechtlichen Vereinbarung nicht beitritt.23

112

Im Falle eines Eigentümerwechsels werden damit nur rein schuldrechtlich vereinbarte Sondernutzungsrechte insgesamt hinfällig. Ein solcher (schuldrechtlicher) Eintritt in die Bestimmungen der Gemeinschaftsordnung, auch soweit diese nicht in das Grundbuch eingetragenen wurde, erfolgt häufig durch entsprechende vorformulierte Eintrittsklauseln im notariellen Kaufvertrag. Wieweit diese wirken, ist allerdings ungeklärt. Nach einer Meinung tritt ein Sonderrechtsnachfolger durch die kaufvertraglich geregelte allgemeine Übernahme nur schuldrechtlich wirkender Rechte und Pflichten nicht ohne weiteres in die Vereinbarung schuldrechtlich wirkender Sondernutzungsrechte ein.24 „Pauschale“ Eintritts- und Übernahmeklauseln sind demnach hoch problematisch. Beispiel: Eine WEG besteht aus vier Eigentümern, A, B, C und D, mit jeweils 250/1.000 Miteigentumsanteilen verbunden mit dem Sondereigentum an jeweils einer Wohnung. Diese vereinbaren im Rahmen einer Eigentümerversammlung („Vollversammlung“), dass künftig jeder Eigentümer die Kosten der Behebung von Glasschäden an Fenstern im räumlichen Bereich seiner Wohnung selber trägt. Diese Vereinbarung wird von allen Eigentümern unterschrieben. Einige Wochen später verkauft A seine Wohnung an E, der als neuer Eigentümer im Grundbuch eingetragen wird. Anschließend wird in der Wohnung des E ein Fenster durch Vandalismus zerstört. Der Austausch der Scheibe kostet 400 Euro. 23 OLG Köln, Beschl. v. 2.4.2001 – 16 Wx 7/01, MDR 2001, 1404. 24 BayObLG, Beschl. v. 2.2.2005 – 2Z BR 222/04, DNotZ 2005, 789.

34 | Brinkmann

III. Änderung der Gemeinschaftsordnung | Rz. 118 C.

Hätten A, B, C und D die Änderung der Gemeinschaftsordnung in das Grundbuch eintragen lassen, so müsste E die Kosten allein übernehmen. Ohne Grundbucheintragung müssen sich – trotz der ursprünglichen Vereinbarung – B, C, D und E an den Kosten mit jeweils 100 Euro beteiligen.

113

Selbst wenn E in dem Kaufvertrag mit A erklärt hat, dass er in alle Vereinbarungen zwischen den Eigentümern A, B, C und D eintritt, auch soweit diese nicht im Grundbuch eingetragenen sind, kann er richtigerweise von B, C und D keine Kostenbeteiligung verlangen, weil dieser global erklärte Eintritt nicht die (dem E evtl. unbekannte) in der Eigentümerversammlung getroffene Vereinbarung erfasst. Hätte A den E (schuldrechtlich) an die Vereinbarung binden wollen, hätte diese im Kaufvertrag zwischen A und E ausdrücklich erwähnt und in Bezug genommen werden müssen.

114

Für eine Eintragung in das Grundbuch muss die Eintragung von den Eigentümern bewilligt und beantragt werden. Aus diesem Grund erfolgen Änderungen der Gemeinschaftsordnung praktisch stets (wenigstens) schriftlich. Die Unterschriften der betroffenen Miteigentümer müssen dann notariell beglaubigt werden (§ 29 GBO). An Stelle der Beglaubigung kann selbstverständlich die notarielle Beurkundung treten, was ebenso häufig vorkommt.

115

Ausnahmsweise müssen nur einzelne Wohnungseigentümer an einer Änderung der Gemeinschaftsordnung mitwirken. Sind nur einzelne Eigentümer in ihren Rechten betroffen, so ist die Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer nicht erforderlich. Dies kann z.B. zutreffen beim Tausch oder Verkauf von Sondernutzungsrechten oder bei einer Vereinbarung der Eigentümer nur eines Wohnblocks in einer Eigentumswohnanlage, die aus mehreren Blocks besteht, wenn nur die Eigentümer dieses Blocks betroffen sind.

116

Selbst durch ein jahrelanges, ggf. sogar jahrzehntelanges, Hinwegsetzen über die vereinbarte Gemeinschaftsordnung wird diese nicht geändert. Dies wird vor allem dann bedeutsam, wenn Verwaltungskosten jahrelang nach einem fehlerhaften Umlageschlüssel erhoben und abgerechnet wurden.

117

Ausnahmsweise können Ansprüche auf eine Änderung der Gemeinschaftsordnung bestehen, wenn die bisherige Regelung aus schwerwiegenden Gründen unbillig ist (§ 10 Abs. 2 Satz 3 WEG). Die Vorschrift wird in der Praxis nach wie vor restriktiv gehandhabt. Anpassungsansprüche werden vorwiegend bzgl. der in der Gemeinschaftsordnung vereinbarten Kostentragungspflichten erhoben. Dabei ist allerdings zu beachten, dass nicht jede Ungleichverteilung von Bewirtschaftungskosten einen Anpassungsanspruch rechtfertigt. So rechtfertigt im Bereich der Kostenverteilung eine Abweichung der Wohn-/Nutzflächen von dem vereinbarten Umlageschlüssel in der Regel erst ab einer Differenz von mehr als 25 % eine Anpassung25.

118

25 BGH, Urt. v. 11.6.2010 – V ZR 174/09, MDR 2010, 1043.

Brinkmann | 35

C. Rz. 119 | Änderung von Vereinbarungen

IV. Zustimmung von dinglich Berechtigten (§ 5 Abs. 4 WEG) 119

Nach der nicht einfach zu verstehenden Vorschrift erfordern manche Änderungen der Teilungserklärung mit Gemeinschaftsordnung die Zustimmung der dinglich Berechtigten (insbesondere Grundpfandrechtsgläubiger, Auflassungsvormerkungsberechtiger u.a.) an dem Grundstück. Grundsätzlich erfordern Änderungen der Teilungserklärung die Zustimmung, wenn diese eine rechtliche Beeinträchtigung der dinglich Berechtigten hervorrufen. Rein wirtschaftliche Nachteile rufen hingegen kein Zustimmungserfordernis hervor. An dieser Stelle sollen die wichtigsten Anwendungsfälle skizziert werden:

120

Die Teilung eines Grundstücks nach dem WEG ist in der Regel zustimmungsfrei, da sich alle vormals im Grundbuch des Teilungsgrundstücks eingetragenen Rechte an allen Wohnungs- und Teileigentumen fortsetzen. Ferner ist die Unterteilung oder Zusammenlegung bestehender Wohnungs-/Teileigentumseinheiten regelmäßig zustimmungsfrei. Auch Änderungen im Bereich der Gemeinschaftsordnung, also z.B. insbesondere Änderungen des Nutzungszwecks des Wohnungs-/Teileigentums oder sonstige Änderungen der Gemeinschaftsordnung bedürfen keiner Zustimmung.

121

Eine Zustimmung ist hingegen bei der „punktuellen“ Verfügung über Sondernutzungsrechte erforderlich, also in der Regel bei deren Begründung, Aufhebung oder Änderung, da hierdurch eine Beeinträchtigung des belasteten Wohnungs- oder Teileigentumseinheit möglich ist. Eine Unterausnahme besteht in diesen Fällen allerdings dann, wenn gleichzeitig zugunsten des mit dem Drittrecht belasteten Wohnungs- oder Teileigentums ein Sondernutzungsrecht verbunden wird. So muss insbesondere der Globalgläubiger eines Bauträgers nicht der nachträglichen Begründung und Zuweisung von Sondernutzungsrechten (z.B. an Pkw-Abstellplätzen) zustimmen, wenn zeitgleich sämtlichen Wohnungs-/Teileigentumen des Sondernutzungsrecht an einem Pkw-Abstellplatz zugewiesen wird. Werden nur einzelne Sondernutzungsrechte nachträglich zugewiesen oder geändert, ist die Zustimmung hingegen Wirksamkeitsvoraussetzung. Ferner sind nach allgemeinen Grundbuchvorschriften (§§ 876, 877 BGB; 19, 29 GBO) die nachträgliche Umwandlung von Gemeinschafts- in Sondereigentum und umgekehrt zustimmungspflichtig.

V. Veräußerung von Sondereigentum 1. Grundsätzliches zur Veräußerungszustimmung nach § 12 WEG 122

Da eine Aufhebung der Wohnungseigentümergemeinschaft (anders als bei den Bruchteilsgemeinschaften nach dem BGB) gem. § 11 WEG nicht verlangt werden kann und zudem mit dem Wohnungseigentum zahlreiche Pflichten verbunden sind, ist es für die vorhandenen Mitglieder einer WEG von besonderem Interesse, von Veräußerungen des Wohnungseigentums und der Person des Erwerbers Kenntnis zu erlangen und ggf. auf deren Eintritt in die Gemeinschaft Einfluss zu nehmen. Durch das Erfordernis der Zustimmung sollen sich die übrigen Wohnungseigentümer dagegen schützen können, dass das Wohnungseigentum in die Hand eines fi36 | Brinkmann

V. Veräußerung von Sondereigentum | Rz. 126 C.

nanziell oder persönlich unzuverlässigen Erwerbers gerät26. Die Veräußerung eines Wohnungs-/Teileigentums kann daher gem. § 12 WEG von der Zustimmung Dritter (insbesondere des Verwalters) abhängig gemacht werden. Die Zustimmung ist dann Wirksamkeitsvoraussetzung der Veräußerung (§ 12 Abs. 3 WEG); diese ist bis zur Erteilung der Zustimmung schwebend unwirksam. Das Zustimmungserfordernis hat enorme praktische Bedeutung. Ist eine Zustimmungspflicht vereinbart, so ist dies zumeist durch einen Vermerk im Bestandsverzeichnis des Grundbuchblattes ersichtlich. Der Vermerk enthält regelmäßig (aber nicht zwingend) auch Hinweise auf Ausnahmen und die Person des Zustimmungsberechtigten.

123

Neben der Zustimmungserklärung des Berechtigten muss im Grundbuchverfahren auch der Nachweis der Zustimmungsberechtigung (in der Regel der sog. „Verwalternachweis“) in öffentlich beglaubigter Form geführt werden. Dies kann zu erheblichen Verzögerungen bei der Abwicklung von Kaufverträgen über Eigentumswohnungen/Teileigentumseinheiten führen. Der „Verwalternachweis“ wird im Grundbuchverfahren durch das Beschlussprotokoll der Eigentümerversammlung über die Verwalterbestellung geführt, wobei neben dem Vorsitzenden der Versammlung („Versammlungsleiter“ – in der Regel der Verwalter) der Vorsitzende oder stellvertretende Vorsitzende des Verwaltungsbeirats und ein weiterer Wohnungseigentümer ihre Unterschriften notariell beglaubigen lassen müssen (vgl. § 26 Abs. 4 WEG). Existiert keine solche unterschriftsbeglaubigte Niederschrift, muss sie beschafft werden. Eine Fehlerquelle besteht zudem in der gelegentlich fehlerhaften oder unbestimmten Bezeichnung des Verwalters, z.B. weil der Verwalter, wenn es sich um eine natürliche Person handelt, nicht mit vollem Vor- und Zunamen benannt ist oder bei Verwaltungsgesellschaften die Angabe von Rechtsformzusätzen vergessen wurde oder Angaben zur Dauer der Verwalterbestellung widersprüchlich sind. Bei wirksamer Verwalterbestellung muss in diesen Fällen das Protokoll berichtigt werden, im Übrigen ist eine ordnungsgemäße Verwalterbestellung erforderlich und muss ggf. nachgeholt werden.

124

Sind Kapital- oder Personenhandelsgesellschaften zum Verwalter bestellt, kann sich die Erteilung von Vollmachten durch den/die Geschäftsführer/Vorstände an einen ausgewählten Kreis von Mitarbeitern zur Wahrnehmung dieser Aufgabe empfehlen.

125

2. Kosten der Verwalterzustimmung Die Zustimmung des Verwalters kann zudem mit Kosten verbunden sein. Ohne besondere Vereinbarung im Verwaltervertrag kann der Verwalter ein Zusatzhonorar nicht verlangen. Die Erteilung von Zustimmungen gehört zu den Aufgaben des Verwalters, die durch die Verwaltervergütung abgegolten sind, falls keine Sondervergütung vereinbart wurde. Auf der wohnungseigentumsrechtlichen Ebene gehört eine Zusatzvergütung des Verwalters zu den Kosten der Verwaltung des gemeinschaftli26 Vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 8.3.2001 – 15 W 55/01, NJW-RR 2001, 1525.

Brinkmann | 37

126

C. Rz. 127 | Änderung von Vereinbarungen

chen Eigentums, welche grundsätzlich gemeinschaftlich zu tragen sind, wobei im Verwaltervertrag geregelt werden kann, dass diese Kosten im Innenverhältnis nur von dem veräußernden Wohnungseigentümer zu tragen sind, eine entsprechende Beschlusskompetenz ist durch § 21 Abs. 7 WEG eröffnet. 127

Die Kosten für den notariellen Entwurf der Zustimmungserklärung des Verwalters hat nach dem notariellen Kaufvertrag üblicherweise der Käufer zu tragen. Wenn der den Kaufvertrag beurkundende Notar zugleich die Verwalterzustimmung entwirft, entstehen insoweit keine besonderen Probleme, da dann Verkäufer und Käufer gegenüber dem Urkundsnotar als Kostenschuldner haften, weil sie Kosten übernommen haben, § 30 Abs. 3 GNotKG. Die Kosten, die durch den Entwurf der Verwalterzustimmung oder die Unterschriftsbeglaubigung bei einem anderen Notar entstehen, sind hiervon allerdings nicht erfasst27.

128

Kostenschuldner der Beglaubigungskosten als solcher ist stets der Verwalter persönlich. Der Verwalter kann und darf beurkundungsrechtlich im Wege eines Treuhandauftrags an den beglaubigenden Notar die Verwendung der beglaubigten Zustimmungserklärung nicht von der Zahlung der Beglaubigungskosten abhängig machen28. Der Urkundsnotar darf einen solchen Treuhandauftrag nicht annehmen. Diese berufsrechtliche Pflicht leitet die Bundesnotarkammer daraus ab, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft bzw. der Verwalter gegenüber dem Zustimmungsanspruch nach § 12 Abs. 2 WEG kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen könne. Der Verwalter darf die Verwendung der beglaubigten Zustimmungserklärung ebenso wenig von der Zahlung der zwischen ihm und der Gemeinschaft vereinbarten Sondervergütung anhängig machen. Die Erteilung und Annahme entsprechender Treuhandaufträge durch den beglaubigenden Notar und den Urkundsnotar werden insoweit als unzulässig angesehen. Entwirft der beglaubigende Notar auf Weisung des Verwalters auch die Zustimmungserklärung, so ist der Verwalter insoweit ebenfalls Kostenschuldner (§ 29 Nr. 1 GNotKG). Der im Kaufvertrag dem Urkundsnotar erteilte Auftrag zur Einholung der Zustimmungserklärung stellt keine Ermächtigung dar, einen zweiten Notar im Namen des Käufers mit der Fertigung des Entwurfs der Verwalterzustimmung zu beauftragen29. 3. Begründung, Aufhebung und Wiedereinführung

129

Das Zustimmungserfordernis kann durch den teilenden Eigentümer (vgl. § 8 WEG), durch eine (nachträgliche) Vereinbarung aller Wohnungseigentümer oder durch einen Beschluss aufgrund einer vereinbarten Öffnungsklausel begründet werden (§ 10 Abs. 1, 2 WEG).

130

Ob die Vereinbarung eines Zustimmungserfordernisses gem. § 12 WEG zweckmäßig ist, lässt sich nicht pauschal beantworten. Insbesondere in sehr großen und mehr oder weniger anonymen reinen Wohngemeinschaften, in denen häufig Eigentümer27 LG Düsseldorf, Urt. v. 8.1.2014 – 25 T 623/13, NotBZ 2015, 399, 400. 28 DNotI-Report 20/1997, 209, 212 f. 29 LG Düsseldorf, Urt. v. 8.1.2014 – 25 T 623/13, NotBZ 2015, 399, 400.

38 | Brinkmann

V. Veräußerung von Sondereigentum | Rz. 134 C.

wechsel stattfinden und sich etwaige Zahlungsausfälle auf eine Vielzahl von Miteigentümern verteilen, kann ggf. auf ein Zustimmungserfordernis verzichtet werden. Die Wirksamkeit der Veräußerung an die Zustimmung aller oder einer bestimmten Mehrheit von Eigentümern zu knüpfen, ist in diesen Fällen jedenfalls unpraktisch. In kleinen Eigentümergemeinschaften hingegen oder gewerblich geprägten „Mischgemeinschaften“, in denen ein oder mehrere Teileigentümer die überwiegende Kostenlast zu tragen haben, kann sich das Zustimmungserfordernis hingegen empfehlen, da etwaige Zahlungsausfälle für die übrigen Eigentümer gravierendere Auswirkungen zeitigen können. Das vielfach vorgetragene Argument, ohne Zustimmungserfordernis habe die Gemeinschaft keine Möglichkeit, von einem Eigentümerwechsel Kenntnis zu erlangen, trägt indessen nur bedingt: der Verwalter ist – inzwischen unstreitig – zur Einsichtnahme in die Wohnungs-/Teileigentumsgrundbücher berechtigt. Daher besteht – aber freilich nur im Nachhinein – durchaus eine Kenntnisnahmemöglichkeit. Allerdings fehlt ohne ein Zustimmungserfordernis jedwede Einflussnahmemöglichkeit seitens der Gemeinschaft.

131

Die Aufhebung oder Beschränkung einer bestehenden Zustimmungspflicht ist ohne weiteres durch einen Mehrheitsbeschluss der Eigentümerversammlung nach § 12 Abs. 4 Satz 1 WEG oder eine Vereinbarung der Eigentümer möglich. Für eine Wiedereinführung („actus contrarius“) ohne vereinbarte Öffnungsklausel besteht hingegen keine gesetzliche Beschlusskompetenz, was zur Nichtigkeit des Wiedereinführungsbeschlusses führt30.

132

Ist die Zustimmungspflicht infolge einer Beschlussfassung entfallen, wird das Grundbuch unrichtig. Dieses kann – muss aber nicht – berichtigt werden. Auf eine eingetragene Verwalterzustimmung ist daher kein Verlass mehr. Zur Grundbuchberichtigung genügt die Vorlage des Beschlussprotokolls mit Beglaubigung der gem. § 24 Abs. 6 WEG erforderlichen Unterschriften (§ 24 Abs. 4 Satz 3 WEG).

133

Auch unter Kostenaspekten gilt es, die Aufhebung oder Begründung eines Zustimmungserfordernisses abzuwägen: Die Löschung der Veräußerungsbeschränkung im Grundbuch gestaltet als Inhalt des Sondereigentums das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander und stellt keine Belastung des Miteigentumsanteils dar. Die Aufhebung der Veräußerungsbeschränkung bewirkt demzufolge eine Änderung des Inhalts des Sondereigentums, deren Eintragung im Grundbuch den Gebührentatbestand der Nr. 14160 Ziff. 5 KV GNotKG (derzeit Festgebühr von 50 Euro pro betroffener Sondereigentumseinheit) verwirklicht31. Bei größeren Wohnungseigentümergemeinschaften können hierdurch erhebliche Grundbuchgebühren entstehen.

134

30 OLG München, Beschl. v. 4.4.2014 – 34 Wx 62/14, NJW-RR 2014, 905. 31 OLG München, Beschl. v. 17.7.2015 – 34 Wx 137/15, NJW-RR 2016, 332.

Brinkmann | 39

C. Rz. 135 | Änderung von Vereinbarungen

4. Anwendungsbereich 135

Betroffen sind zunächst sämtliche rechtgeschäftlichen Veräußerungen unabhängig vom Rechtsgrund der Veräußerungen, also neben Verkauf auch Tausch und Schenkungen sowie sonstige Veräußerungen z.B. im Rahmen der vorweggenommenen Erbfolge oder zur Auseinandersetzung von Bruchteils- oder Zugewinngemeinschaften, nicht jedoch Fälle der (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge durch gesellschaftsrechtliche Umwandlungsvorgänge oder Erbfolge.

136

Daneben gilt das Zustimmungserfordernis grundsätzlich auch in den Fällen der Veräußerung im Wege der Zwangsversteigerung und durch den Insolvenzverwalter (§ 12 Abs. 3 Satz 2 WEG) sowie für die Erstveräußerung durch den teilenden Eigentümer. Auch die Veräußerung an einen Erwerber, der bereits Miteigentümer in der betroffenen Gemeinschaft ist, bedarf der Zustimmung des Zustimmungsberechtigten.

137

Um dem Rechnung zu tragen, wird der Anwendungsbereich des Zustimmungserfordernisses durch Vereinbarung in der Gemeinschaftsordnung regelmäßig begrenzt und die Fälle der Veräußerung durch den Insolvenzverwalter, die Veräußerung im Wege der Zwangsversteigerung, die Veräußerung durch den teilenden Eigentümer sowie ggf. die Veräußerung an Verwandte in gerader Linie, Ehegatten, Lebenspartner nach dem LPartG oder Miteigentümer ausgenommen.

138

Ein Zustimmungserfordernis besteht aufgrund des fehlenden Schutzzweckes nicht bei einer Veräußerung sämtlicher Einheiten einer Wohnanlage an einen Erwerber oder wenn Bruchteilseigentümer einer Sondereigentumseinheit untereinander die Größe ihrer Anteile verschieben.

139

Die einmal wirksam erteilte Verwalterzustimmung wird nach dem Wirksamwerden des schuldrechtlichen Vertrages unwiderruflich32. Ob die Berechtigung des Zustimmenden noch im Zeitpunkt der Stellung des Umschreibungsantrages vorliegt oder bereits entfallen ist, spielt dann ebenfalls keine Rolle. 5. Zustimmungsberechtigte

140

Der Kreis der zustimmungsberechtigten Personen ist gesetzlich nicht begrenzt. Theoretisch kann die Veräußerung an die Zustimmung jedes beliebigen Dritten (auch Nichtmitglieder der Gemeinschaft) gebunden werden. Praktisch macht das kaum Sinn, so dass regelmäßig der Verwalter als zustimmungsberechtigte Person gewählt wird. In kleinen Gemeinschaften ist mitunter auch der Verwaltungsbeirat allein oder neben dem Verwalter zustimmungsberechtigt. Ist der Verwalter selbst Käu-

32 Str., dafür OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.5.2011 – I-3 Wx 70/11, NJW-RR 2011, 1456; in diese Richtung auch BGH, Beschl. v. 29.6.2017 – V ZB 144/16, für die Zustimmung nach § 5 ErbbauRG; a.A. OLG München, Beschl. v. 31.5.2017 – 34 Wx 386/16, MDR 2017, 937.

40 | Brinkmann

V. Veräußerung von Sondereigentum | Rz. 144 C.

fer oder Verkäufer, so kann er seine Zustimmung zur Veräußerung gegenüber der anderen Partei ohne Verstoß gegen § 181 BGB erteilen33. Ist die zustimmungspflichtige Person (insbesondere der Verwalter) nicht vorhanden, müssen grundsätzlich sämtliche im Grundbuch eingetragene Personen der Veräußerung zustimmen. Sinnvoll ist es daher, in der Gemeinschaftsordnung zu vereinbaren, dass wenn kein Verwalter bestellt ist, das Wohnungseigentum frei veräußerbar ist. Stets kann die Zustimmung der zustimmungsberechtigten Person durch eine Zustimmung sämtlicher Eigentümer ersetzt werden, da die Verwaltungsbefugnis der Wohnungseigentümer dadurch, dass die Zustimmungskompetenz in der Gemeinschaftsordnung auf den Verwalter übertragen worden ist, nicht verdrängt wird34.

141

Lange Zeit war umstritten, ob der Verwalter, der seine Zustimmung zur Veräußerung nach § 12 WEG in der Form des § 29 Abs. 1 GBO erteilt hat, auch noch in dem Zeitpunkt zum Verwalter bestellt sein muss, in dem der Umschreibungsantrag beim Grundbuchamt eingereicht wird. Der BGH hat diese Frage verneint und zwischenzeitlich entschieden, dass die Zustimmung des Verwalters zu der Veräußerung von Wohnungseigentum auch wirksam bleibt, wenn die Bestellung des Verwalters endet35.

142

6. Zustimmungsanspruch, Zustimmungsfrist, Haftung Die Erteilung der Zustimmung zur Veräußerung des Wohnungseigentums ist nicht in das freie Ermessen der zustimmungspflichtigen Person (zumeist des Verwalters) gestellt, sondern die Zustimmung darf nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes in der Person des Erwerbers versagt werden (§ 12 Abs. 2 Satz 1 WEG).

143

Die Prüfungskompetenz des Verwalters ist auf das Vorliegen eines „wichtigen Grundes“ i.S.d. § 12 Abs. 2 Satz 1 WEG beschränkt. Als solche kommen – abschließend – nur in Betracht

144

– mangelnde finanzielle Leistungsfähigkeit des Erwerbers – geplante oder bereits erfolgte zweckbestimmungswidrige Nutzung des Wohnungs-/Teileigentums durch den Erwerber – zu erwartende oder erfolgte Verstöße gegen die Bestimmungen der Gemeinschaftsordnung oder des WEG durch den Erwerber Die vorstehend genannten Umstände müssen durch konkrete Tatsachen belegbar und von einigem Gewicht sein, um die Verweigerung der Zustimmung zu rechtfertigen.

33 H.M., z.B. BayObLG, Beschl. v. 26.6.1986 – BReg. 3 Z 86/85, NJW-RR 1986, 1077; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.8.1984 – 3 W 256/84, MDR 1985, 58 = NJW 1985, 93; KG, Beschl. v. 3.2.2004 – 1 W 244/03, MDR 2004, 740 = NJW-RR 2004, 1161 und jüngst LG Braunschweig, Urt. v. 25.11.2016 – 6 S 258/16 (unveröffentlicht). 34 BGH, Beschl. v. 21.12.1995 – V ZB 4/94, MDR 1996, 787. 35 BGH, Beschl. v. 11.10.2012 – V ZB 2/12, MDR 2013, 22.

Brinkmann | 41

C. Rz. 145 | Änderung von Vereinbarungen Beispiel: A verkauft eine Gewerbeeinheit (Teileigentum), die nach der Gemeinschaftsordnung nur als Büro genutzt werden darf und in der A ein Architekturbüro betreibt, an den Bäcker B, der angekündigt hat, in den Geschäftsräumen künftig eine Backstube einzurichten und zu betreiben. Da B eine evident vereinbarungswidrige Nutzung plant, dürfte in diesem Fall ein „wichtiger Grund“ vorliegen und die Zustimmung versagt werden.

145

Auf Basis bloßer Vermutungen, persönlichen Animositäten oder Hass zwischen dem Erwerber und den übrigen Eigentümern darf die Zustimmung keinesfalls verweigert werden. Gleiches gilt für sämtliche in § 1 AGG genannten Gründe.

146

Welche Umstände als „wichtiger Grund“ zu gelten haben, kann mit verbindlicher Wirkung nicht in der Gemeinschaftsordnung vereinbart werden. Die Gemeinschaftsordnung kann allerdings Vorgaben zur Auslegung und Konkretisierung machen.

147

Liegen keine „wichtigen Gründe“ für die Versagung der Zustimmung vor, besteht ein Anspruch des Veräußerers gegen den Verwalter auf Erteilung der Zustimmung. Der Erwerber hingegen hat keinen Anspruch gegen den Verwalter auf Tätigwerden. In der Praxis werden die Bedeutung der Verwalterzustimmung und vor allem die Folgen deren (unberechtigter) Verweigerung für die Kaufvertragsparteien häufig verkannt. Das Instrument der Verwalterzustimmung wird dann einerseits zu „lax“ andererseits zu „streng“ verwendet. Es wird oftmals verkannt, dass in der Person des Veräußerers liegende Gründe bei der Prüfung unberücksichtigt bleiben müssen. Insbesondere bestehende Hausgeld- oder sonstige Zahlungsrückstände lassen den Zustimmungsanspruch des Veräußerers unberührt. Ungeachtet der faktischen Handhabung darf die Verwalterzustimmung nicht zur Beitreibung von gegen den Veräußerer bestehenden offenen Forderungen der Gemeinschaft genutzt werden. Eben so wenig darf auf wohnungseigentumsrechtlicher Ebene die Verwendung der Verwalterzustimmung vom vorherigen Ausgleich der Beglaubigungskosten oder der vereinbarten Sondervergütung abhängig gemacht werden36.

148

Anderseits ist dem Verwalter im Grundsatz eine Prüfung abverlangt, ob der Erwerber die Gewähr der künftigen Erfüllung seiner Leistungspflichten gegenüber der Gemeinschaft bietet. Wenig diskutiert wird in diesem Zusammenhang allerdings die „Prüfungstiefe“ insbesondere bzgl. der finanziellen Leistungsfähigkeit. Man wird dem Verwalter vorbehaltlich besonderer Vereinbarungen im Verwaltervertrag wohl keine eigenen Recherchepflichten, z.B. im Schuldnerverzeichnis des AG, auferlegen können. Bonitätsinformationen von Kredit-Auskunfteien (SCHUFA, Creditreform) lassen sich ohne Zustimmung des Erwerbers nicht erlangen. Die elektronische Einsichtnahme in die Insolvenzbekanntmachungen ist hingegen ohne großen Aufwand möglich, verhindert aber nur den Eintritt bereits zahlungsunfähiger Erwerber37. Für den Verwalter noch schwieriger zu beurteilen sind die Fälle des Erwerbs von Wohnungs-/Teileigentum durch (ausländische) Kapital- oder Personenhandelsgesell36 OLG Hamm, Beschl. v. 7.4.1989 – 15 W 513/88, NJW-RR 1989, 974; s. dazu auch oben unter Rz. 128. 37 In diesen Fällen dürfte zudem bereits regelmäßig der Kaufvertrag mangels Mitwirkung des gem. § 80 InsO verfügungsbefugten Insolvenzverwalters ggf. auch des vorläufigen Insolvenzverwalters (vgl. § 22 InsO) unwirksam sein.

42 | Brinkmann

V. Veräußerung von Sondereigentum | Rz. 151 C.

schaften (GmbH, AG, GmbH & Co. KG, UG, Ltd., S.a.r.l., B.V., usw.). Deren finanzielle Leistungsfähigkeit oder Nutzungsabsichten objektiv und vorurteilsfrei anhand von dem Verwalter mit vertretbarem Aufwand zur Verfügung stehenden Mitteln nachvollziehen zu können, dürfte nahezu unmöglich sein, wenn freiwillige Selbstauskünfte des Erwerbers keinen Erfolg bringen38. Da der Veräußerer gegen die zustimmungspflichtige Person einen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung hat, kann deren rechtswidrige Verweigerung Schadenersatzansprüche begründen. Gleiches gilt im Falle der verzögerten Erteilung der Zustimmung39. In der Regel wird eine Zustimmungsfrist von 1–2 Wochen als angemessen aber auch ausreichend angesehen40. Früher wurde der Streitwert einer gegen den Verwalter gerichteten Klage auf Erteilung der Veräußerungszustimmung mit 10– 20 % des Kaufpreises angesetzt. Nunmehr lässt sich argumentieren, dass das Gesamtinteresse an der Entscheidung i.S.v. § 49a GKG mit dem Kaufpreis identisch ist; der Streitwert betrüge dann grundsätzlich 50 % hiervon. Das Interesse des Klägers an der Entscheidung lässt sich auch weiterhin mit einem Teilbetrag von 10-20 % des Kaufpreises annehmen41.

149

7. Öffnungsklauseln Sog. „Öffnungsklauseln“ sind in der Praxis der Verwaltung von Wohnungs-/Teileigentum von großer Bedeutung, denn die einmal vereinbarte Gemeinschaftsordnung ist statisch und ihre Anpassung grundsätzlich nur durch eine Vereinbarung aller im Grundbuch eingetragenen Eigentümer möglich. Öffnungsklauseln dienen dazu, die vereinbarte Gemeinschaftsordnung für Änderungen im Wege einer Beschlussfassung der Eigentümerversammlung zu „öffnen“ und damit eine Anpassung an geänderte Umstände oder ein Abweichen von gesetzlichen Bestimmungen im Beschlusswege zu ermöglichen.

150

a) Gesetzliche Öffnungsklauseln Gesetzliche Öffnungsklauseln sind in den Vorschriften der §§ 12 Abs. 4, 16 Abs. 3 und 4 sowie 21 Abs. 7 WEG enthalten. Diese Vorschriften sind bis auf die Kompetenznorm des § 21 Abs. 7 WEG „vereinbarungsfest“, d.h. eine Beschränkung der gesetzlichen Erweiterung der Beschlusskompetenzen durch eine Vereinbarung in der Gemeinschaftsordnung ist unzulässig. Eine Erweiterung (durch Vereinbarung oder aufgrund einer vereinbarten Öffnungsklausel) hingegen ist ohne weiteres zulässig.

38 Vgl. etwa den Fall des AG Hannover, Urt. v. 10.3.2015 – 484 C 7548/15 (unveröffentlicht), in dem eine Firma namens „D. Logistik GmbH“ ein Teileigentum erwarb, welches später zum Zweck des Vertriebs von rechtsradikaler Szene-Bekleidung u.a. der Marke Thor Steinar vermietet wurde. 39 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.5.2005 – I-3 Wx 321/04, NJW-RR 2005, 1254. 40 Vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 12.1.2008 – 5 Wx 49/07, NZM 2009, 623. 41 Zur Streitwertberechnung s. Hahne in Köhler, Anwaltshandbuch WEG, Teil 18 Rz. 52 ff. i.V.m. Teil 19 Rz. 59 f.

Brinkmann | 43

151

C. Rz. 152 | Änderung von Vereinbarungen Beispiel: Die Aufhebung einer nach § 12 Abs. 1 WEG vereinbarten Veräußerungsbeschränkung kann durch die (einfache) Mehrheit der Stimmen der Eigentümer beschlossen werden, § 12 Abs. 4 WEG. Ohne besondere Vereinbarungen über die Stimmgewichtung gilt das Kopfprinzip (§ 25 Abs. 2 WEG). In der Gemeinschaftsordnung kann nicht vereinbart werden, dass die Aufhebung der Veräußerungsbeschränkung durch Beschluss ausgeschlossen wird; ältere entsprechende Vereinbarungen sind insoweit unwirksam42. Unwirksam wäre auch eine Vereinbarung, die für einen entsprechenden Beschluss eine Mehrheit von 2/3 der Eigentümer nach Köpfen vorschreibt, wirksam hingegen wäre eine Vereinbarung, die eine Mehrheit von nur 1/3 der Eigentümer nach Köpfen verlangt.

b) Vereinbarte Öffnungsklausel 152

Da keine allgemeine gesetzliche Öffnungsklausel zur Änderung der Gemeinschaftsordnung im Beschlusswege besteht, kann eine solche in die Gemeinschaftsordnung aufgenommen werden. Insbesondere bei größeren Gemeinschaften ist das zweckmäßig, weil hier spätere Änderungen der Gemeinschaftsordnung durch Vereinbarungen wegen der Vielzahl der mitwirkungspflichtigen Eigentümer praktisch ausgeschlossen sind. Die Zulässigkeit der Vereinbarung von Öffnungsklauseln ergibt sich nunmehr ausdrücklich aus §§ 10 Abs. 4 Satz 2 WEG i.V.m. 23 Abs. 1 WEG.

153

Trotz gewisser Zweifel an der inhaltlichen Bestimmtheit können Öffnungsklauseln sachlich unbegrenzt vereinbart werden43. Beispiel für eine solche Klausel ist die Formulierung „Die Bestimmungen dieser Gemeinschaftsordnung können durch einen Beschluss der Wohnungseigentümer geändert werden“.

Solch weitgehende Öffnungsklauseln bergen allerdings die Gefahr unbilliger Entscheidungen der Eigentümerversammlung. Empfehlenswert ist daher, ggf. eine sachlich begrenzte Öffnungsklausel in die Gemeinschaftsordnung zu implementieren und bestimmte Beschlussgegenstände von den Vereinbarungen der Gemeinschaftsordnung auszunehmen und klarzustellen, dass im Übrigen die gesetzlichen Beschlusskompetenzen unberührt bleiben. Zu entscheiden ist ferner, ob durch die Öffnungsklausel auch eine Abänderung der abdingbaren gesetzlichen Vorschriften gestattet sein soll, da dies sonst durch Auslegung zu ermitteln ist44. 154

Besonderes Augenmerk ist in diesem Zusammenhang auch darauf zu legen, ob Beschlüsse über die Begründung, Aufhebung oder Änderung von Sondernutzungsrechten von der Öffnungsklausel umfasst sein sollen. Nach h.M. können Sondernutzungsrechte aufgrund einer allgemeinen Öffnungsklausel nicht begründet oder entzogen werden, da hierdurch in unentziehbare Rechte des Eigentümers eingegriffen würde bzw. andere vom Mitgebrauch des Gemeinschaftseigentums ausgeschlossen würden. Solche Beschlüsse erfordern daher die Zustimmung des betroffenen Wohnungseigentümers, die sich durch besondere Gestaltung der Öffnungsklausel antizipieren lässt. 42 OLG Hamm, Urt. v. 19.8.2008 – 15 Wx 89/08, NJW-RR 2009, 309. 43 BGH, Beschl. v. 27.6.1985 – VII ZB 21/84, MDR 1986, 138. 44 Vgl. Becker in Köhler, Anwalts- Handbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 4 Rz. 144 ff.

44 | Brinkmann

V. Veräußerung von Sondereigentum | Rz. 156 C.

Eine solche qualifizierte Öffnungsklausel kann etwa wie folgt lauten45:

155

„Die Wohnungseigentümer können, soweit in dieser GO nichts anderes bestimmt ist, mit einer Mehrheit von 3/4 der Stimmen aller Wohnungseigentümer einzelne Bestimmungen der GO, sonstige Vereinbarungen oder abdingbare Bestimmungen des Gesetzes durch Beschluss abändern oder aufheben bzw. von ihnen abweichen, sofern dafür sachliche Gründe vorliegen und einzelne Wohnungseigentümer aufgrund der Neuregelung gegenüber dem bisherigen Rechtszustand nicht unbillig benachteiligt werden. Auch solche Beschlüsse können nur mit der entsprechenden qualifizierten Mehrheit unter den genannten Voraussetzungen aufgehoben oder geändert werden. Im WEG verankerte Beschlusskompetenzen werden durch diese Regelung nicht eingeschränkt, haben also Vorrang. Die Regelung dient ausschließlich der Erweiterung gesetzlicher Beschlusskompetenzen. Maßgeblich ist die in dieser GO vereinbarte Stimmkraft. Das Erreichen der vorstehenden qualifizierten Mehrheit ist Beschlussexistenzvoraussetzung. Die Beachtung der geforderten Beschlussinhalte (sachliche Gründe, keine unbillige Benachteiligung) ist Gültigkeitsvoraussetzung. Unberührt bleibt die Abänderbarkeit etwaiger Bestimmungen der GO, die nicht ,Vereinbarung' sind, also mehrheitlich beschlossen und abgeändert werden können, obwohl sie formeller Bestandteil der GO sind. Die Begründung von Sondernutzungsrechten bedarf der Zustimmung aller damit vom Mitgebrauch ausgeschlossenen Wohnungseigentümer. Dies ist Beschlussgültigkeitsvoraussetzung. Vereinbarte und als Inhalt des Sondereigentums im Grundbuch eingetragene Sondernutzungsrechte können nur mit Zustimmung des sondernutzungsberechtigten Eigentümers geändert, eingeschränkt oder aufgehoben werden. Ein ohne Zustimmung des betroffenen Eigentümers gefasster Beschluss ist nichtig. Durch Beschluss nach vorstehender Maßgabe wirksam begründete Sondernutzungsrechte können ebenfalls nur mit Zustimmung des sondernutzungsberechtigten Eigentümers geändert, eingeschränkt oder aufgehoben werden. Dies ist aber lediglich Beschlussgültigkeitsvoraussetzung.“

Öffnungsklauseln regeln in jedem Fall nur die formelle Zulässigkeit einer Änderung der vereinbarten Gemeinschaftsordnung oder dispositiver gesetzlicher Bestimmungen und treffen keine Aussagen zur inhaltlichen Berechtigung entsprechender Beschlüsse. Auch Beschlüsse aufgrund einer Öffnungsklausel bedürfen eines sachlichen Grundes und dürfen einzelne Eigentümer gegenüber dem bisherigen Rechtszustand nicht unbillig benachteiligen46. Verstoßen vereinbarungsändernde, aufgrund einer Öffnungsklausel getroffene, Mehrheitsbeschlüsse gegen diese Grundsätze, so sind sie innerhalb der Monatsfrist anfechtbar (§§ 23 Abs. 4, 46 Abs. 1 WEG), andernfalls erwachsen sie in Bestandskraft.

45 Zitiert in Anlehnung an Müller, BeckFormB WEG, Form. D.II.2. 46 BGH, Urt. v. 10.6.2011 – V ZR 2/10, MDR 2011, 971.

Brinkmann | 45

156

C. Rz. 157 | Änderung von Vereinbarungen

VI. Gebrauchsregelungen des Sonder- und Gemeinschaftseigentums 157

Im Ausgangspunkt ist das Sondereigentum nach dem WEG echtes Eigentum; jeder Sondereigentümer kann somit – wie auch der Eigentümer eines real geteilten Grundstückes (vgl. § 903 BGB) – mit den im Sondereigentum stehenden Gebäudeteilen nach Belieben verfahren, insbesondere diese bewohnen, vermieten, verpachten oder in sonstiger Weise nutzen, und andere von Einwirkungen ausschließen (§ 13 Abs. 1 WEG). Diese Befugnis gilt allerdings nur, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen. Für das Wohnungseigentum gelten hinsichtlich der Eigentümerbefugnisse indessen einige Besonderheiten, da die Wohnungseigentümer den Gebrauch des Sondereigentums regeln können (§ 15 WEG). 1. Zweckbestimmungen des Sondereigentums

158

Für die Frage, in welcher Weise das Sondereigentum genutzt werden darf, sind – das Gesetz, – die Teilungserklärung, – die Gemeinschaftsordnung – und die Beschlüsse der Wohnungseigentümer maßgeblich. Ist eine Gemeinschaftsordnung vereinbart und gehen nicht zwingende gesetzliche Vorschriften vor, so ergibt sich die Zulässigkeit der Benutzung des Sondereigentums aus der Gemeinschaftsordnung. Deren Vorschriften sind dann vorrangig zu beachten.

159

Unter „Zweckbestimmungen“ versteht man Vereinbarungen der Wohnungseigentümer über die Art und Weise der Benutzung des Sondereigentums. Terminologisch zu unterscheiden sind Zweckbestimmungen im engeren Sinne und Zweckbestimmungen im weiteren Sinne.

160

Das WEG selbst kennt und unterscheidet zwischen dem Wohnungseigentum (§ 1 Abs. 2 WEG) und dem Teileigentum (§ 1 Abs. 3 WEG). Wohnungseigentum wird an zu Wohnzwecken dienenden Räumen begründet und Teileigentum an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen. Diese Unterscheidung wird als Zweckbestimmung im weiteren Sinn bezeichnet. Ohne weitere Konkretisierung und weitergehende Vereinbarungen ist in einer Eigentumswohnung somit nur das Wohnen zulässig, während Teileigentumseinheiten in sonstiger Weise nutzbar sind.

161

Um die zulässige Nutzungsart des Sondereigentums den individuellen Bedürfnissen der Wohnanlage anzupassen, werden regelmäßig nähere Vereinbarungen getroffen. Beispiele hierfür sind, dass die Gemeinschaftsordnung vorsieht, dass die Wohnungen auch zu freiberuflichen Zwecken genutzt werden dürfen und bei Teileigentumseinheiten Beschränkungen oder Nutzungsvorgaben gemacht werden, z.B. „Nutzung zu beliebigen nicht störenden Gewerbezwecken“ oder „Nutzung als Gaststätte“, „Nutzung als Büro“ oder „Nutzung als Lagerraum“. 46 | Brinkmann

VI. Regelungen zum Sonder- und Gemeinschaftseigentums | Rz. 166 C.

Bei solchen Gebrauchsvereinbarungen i.S.d. § 15 Abs. 1 WEG, welche unterhalb der Schwelle „zu Wohnzwecken“ bzw. „nicht zu Wohnzwecken“ dienend nähere Vorgaben zur Nutzungsart einer Eigentumswohnung bzw. einer Teileigentumseinheit machen, spricht man von Zweckbestimmungen im engeren Sinn.

162

2. Widersprüchliche Zweckbestimmungen Häufig enthalten sowohl die Aufteilungspläne als auch die Gemeinschaftsordnung Hinweise auf die Art der Benutzung. So kann es z.B. in der Gemeinschaftsordnung heißen: „Die Teileigentumseinheit Nr. 1 des Aufteilungsplans dient zur gewerblichen oder freiberuflichen Nutzung“, während zugleich im Aufteilungsplan die Einheit Nr. 1 als „Zahnarztpraxis“ bezeichnet wird. Oder bei der Auflistung der gebildeten Miteigentumsanteile in einer Teilungserklärung heißt es: „560/10.000 Miteigentumsanteil, verbunden mit dem Sondereigentum an der Zahnarztpraxis im Erdgeschoss, Nr. 1 des Aufteilungsplans“, während nach dem Wortlaut der Gemeinschaftsordnung eine gewerbliche oder freiberufliche Nutzung vorgesehen ist. In solchen Fällen liegen mithin Widersprüche zwischen den Bezeichnungen im Aufteilungsplan und/ oder der Beschreibung der sachenrechtlichen Aufteilung und der Gemeinschaftsordnung vor. Solche Widersprüche sind dahingehend aufzulösen, dass vorrangig die Regelungen der Gemeinschaftsordnung maßgeblich sind, da diese die grundsätzlichen Bestimmungen über den Inhalt des Sondereigentums enthalten soll.47

163

Man spricht insoweit vom „Vorrang der Gemeinschaftsordnung“. Nur soweit eine Gemeinschaftsordnung nicht vereinbart wurde oder diese keine Zweckbestimmungen im engeren Sinne enthält, kann als Auslegungsbehelf für die Frage, ob eine solche getroffen wurde, auf Bezeichnungen im Aufteilungsplan oder die Bestimmung der sachenrechtlichen Aufteilung zurückgegriffen werden. Da die Teilungserklärung Bestandteil der Eintragung in das Grundbuch ist, hat die Auslegung nach objektiven Gesichtspunkten zu erfolgen.

164

Im obigen Beispielsfalls wäre demnach eine Nutzung der Teileigentume zu jedweden gewerblichen Zwecken zulässig, da die Gemeinschaftsordnung keine Nutzungsbeschränkungen enthält, selbst wenn bestimmte Räume im Aufteilungsplan oder bei der Beschreibung der Miteigentumsanteile als „Zahnarztpraxis“ oder „Büro“ bezeichnet sind. Als Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter kann eine solche Bezeichnung indessen ausreichen, wenn keinerlei Regelungen in der Gemeinschaftsordnung enthalten sind.

165

Zu beachten ist ferner, dass der weiteren Bezeichnungen bestimmter Räume im Aufteilungsplan innerhalb einer Wohnung oder Teileigentumseinheit, für die eine eindeutige Zweckbestimmung getroffen wurde, keinerlei Verbindlichkeit zukommt, so z.B. wenn Räume innerhalb einer Wohnung als „Büro“, „Schlafzimmer“ oder „Wohnzimmer“ bezeichnet sind oder sich im Aufteilungsplan einer Gewerbeeinheit Bezeichnungen wie „Sozialraum“, „Lager“, „Gastraum“ oder „Büro“ finden. Dies sind dann lediglich unverbindliche Nutzungsvorschläge.

166

47 OLG Stuttgart, Beschl. v. 19.1.1990 – 8 W 603/89, WE 1990.

Brinkmann | 47

C. Rz. 167 | Änderung von Vereinbarungen 167

Werden auf derselben Regelungsebene mehrere sich nicht widersprechende Zwecke genannt, so ist der umfassendere maßgeblich, bei Widersprüchen ist die Gebrauchsregelung unwirksam und es gilt die weitest mögliche Nutzung im Zweifel im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen. Werden nach der Teilungserklärung also 560/10.000 Miteigentumsanteile mit dem Sondereigentum an der „Gewerbeeinheit“ oder „den nicht Wohnzwecken dienenden Räumen“ im Erdgeschoss Nr. 1 des Aufteilungsplanes verbunden und diese Einheit im Aufteilungsplan als „Zahnarztpraxis“ bezeichnet, wäre der Eigentümer trotz dieser Bezeichnung nicht auf die Nutzung als Zahnarztpraxis beschränkt, da auf der selben Regelungsebene eine weitergehende (verbindliche) Zweckbestimmung – nämlich „Gewerbe“ – getroffen wurde.

168

Eintragungen des planenden Architekten in den Genehmigungsplänen kommt mithin in der Regel nicht dadurch die Bedeutung einer Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter zu, dass diese Pläne für den Aufteilungsplan genutzt werden.48

169

Vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Bedeutung der Nutzbarkeit insbesondere von Teileigentumseinheiten ist dringend zu empfehlen, in der Gemeinschaftsordnung Zweckbestimmungen im engeren Sinne zu treffen, um möglichst eindeutige Aussagen zur zulässigen Nutzung treffen zu können. Dabei sollte sich die sachenrechtliche Beschreibung der Aufteilung weiter auf notwendige Angaben (zu Wohnzwecken/nicht zu Wohnzwecken dienende Räume) beschränken und die Aufteilungspläne als reine Grundrisspläne möglichst frei von Funktionsbezeichnungen bleiben, um das Feld der Auslegung im vorstehenden Sinne erst gar nicht betreten zu müssen. Enthalten die Aufteilungspläne gleichwohl Funktionsbezeichnungen, sollte im Textteil der Gemeinschaftsordnung ausdrücklich klargestellt werden, dass diese unverbindlich sind. a) Benutzung des Wohnungseigentums

170

Wie dargelegt, bestimmt sich die Nutzungsart im weiteren Sinne nach der Teilungserklärung. Dienen bestimmte Räume zu Wohnzwecken, ist eine anderweitige Nutzung – insbesondere zu freiberuflichen oder gewerblichen – Zwecken formal gemeinschaftsordnungswidrig. Ob und welche Rechtsfolgen damit verbunden sind, ist eine andere Frage.49

171

Zweckmäßig kann es sein, auch für Eigentumswohnungen Zweckbestimmungen im engeren Sinne zu treffen, insbesondere, um die praktisch relevanten Fälle vom Wohnen abweichender Nutzungsarten zu erfassen. Dies sind bei Eigentumswohnungen in reinen Wohnanlagen regelmäßig die Fälle einer nicht störenden selbständigen oder freiberuflichen Nutzung. Da eine solche etwa bei der Nutzung einer Eigentumswohnung zur Berufsausübung durch einen Architekten oder Graphiker keine Auswirkungen auf den Charakter einer Wohnanlage besitzt, bestehen keine sachlichen Gründe, eine solche Nutzung nicht auch formal zuzulassen. Größere Vorsicht 48 BGH, Urt. v. 15.1.2010 – V ZR 40/09, MDR 2010, 434. 49 Einzelheiten dazu s. unten Rz. 194.

48 | Brinkmann

VI. Regelungen zum Sonder- und Gemeinschaftseigentums | Rz. 175 C.

ist indessen bei der Zulassung gewerblicher Tätigkeiten geboten: Da mit solchen regelmäßig erhöhter Publikumsverkehr verbunden ist, sollte die Gestattung bestimmter gewerblicher Tätigkeiten in einer Eigentumswohnung auf Ausnahmefälle begrenzt werden. b) Benutzung des Teileigentums Teileigentum ist jedes nicht zu Wohnzwecken dienende Sondereigentum. Als solches wird es grundbuchlich eingetragen. Neben „echten“ Gewerberäumen sind Teileigentume damit auch alle anderen Raumeinheiten wie z.B. Kellerräume, Hobbyräume, Garagen und dergleichen sowie Tiefgaragenstellplätze.

172

Gewisse rechtliche und terminologische Schwierigkeiten ruft die Aufteilung von Spezialimmobilien (vgl. auch unten Rz. 186 ff.) hervor. An einzelnen Hotelzimmern oder Zimmern in Alten- und Pflegeheimen kann Teileigentum begründet werden. Dass solche Räume bestimmungsgemäß zum Wohnen dienen, ist unschädlich. Zwar kann die zur Begründung von Wohnungseigentum erforderliche Abgeschlossenheitsbescheinigung nach öffentlich-rechtlichen Bestimmungen vielfach für solche Räume nicht erteilt werden. Denn solche Räume ermöglichen regelmäßig nicht die Führung eines Haushaltes und verfügen weder über eine Küche noch einen Raum mit Kochgelegenheit. Damit stellen sie keine Wohnung im Sinne von Nr. 4 Satz 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Ausstellung von Bescheinigungen gem. §§ 7 Abs. 4 Nr. 2, 32 Abs. 2 Nr. 2 des Wohnungseigentumsgesetzes dar. Ist die Abgeschlossenheitsbescheinigung rechtswidrig für Wohnungen erteilt und wurden fehlerhaft Wohnungsgrundbücher angelegt, hindert nichts daran, dies durch eine geänderte Aufschriftgestaltung des angelegten Grundbuchs formlos richtigzustellen. Für die wirksame Begründung durch Grundbucheintragung ist jedenfalls unerheblich, wenn die erteilte Abgeschlossenheitsbescheinigung insoweit fehlerhaft ist.50

173

Jedoch steht bei entsprechender Vereinbarung des Nutzungszweckes, z.B. als Studentenwohnheim oder Altenheim, abweichend von der Grundbestimmung des § 1 Abs. 3 WEG nicht im Weg, dass in den Räumen letztlich ein „Wohnen“ stattfindet, da in diesen Fällen der gewerbliche Nutzungszweck im Sinne einer nicht zu Wohnzwecken dienenden Nutzung für solche Funktionsgebäude prägend ist.

174

Für Teileigentumseinheiten ist die Vereinbarung des zulässigen Nutzungszwecks allgemein von großer Bedeutung. In reinen Gewerbeanlagen gilt es dabei, Konflikte, die sich aus der Eigenart der jeweiligen Gewerbebetriebe ergeben können, für die Teileigentümer untereinander zu vermeiden. In diesem Rahmen können auch bestimmte unerwünschte Konkurrenzsituationen in gewissem Umfang ausgeschossen werden. Für gemischte Wohnanlagen gilt es, Einwirkungen des Gebrauchs der Teileigentumseinheiten auf die Wohnungen abzuschätzen und auf ein hinnehmbares Ausmaß zu begrenzen.

175

50 OLG München, Beschl. v. 9.2.2017 – 34 Wx 333/16, NJW-RR 2017, 659.

Brinkmann | 49

C. Rz. 176 | Änderung von Vereinbarungen 176

Konkret können für Teileigentumseinheiten mannigfache Nutzungszwecke vereinbart werden. Von sehr weiten Zweckbestimmungen, z.B. die Nutzung zu beliebigen Gewerbezwecken, bis hin zu einer konkret benannten gewerblichen Nutzung. Denkbar ist auch, die gewerbliche Nutzung grundsätzlich zu gestatten und nur einzelne unliebsame Gewerbe (Sexshops, Spielhallen, Bordelle etc.) auszuschließen.

177

Zulässig ist es auch, für den Gebrauch einer Sondereigentumseinheit überhaupt keine Nutzungsbeschränkungen zu machen. Es besteht die Möglichkeit, eine Sondereigentumseinheit (ausdrücklich) zur gemischten oder alternativen Nutzung, nämlich zur Nutzung zu Wohnzwecken und/oder nicht zu Wohnzwecken, zu bestimmen, so etwa bei einem als „Gewerbewohnung“ bezeichneten Teileigentum, welches sowohl für Gewerbezwecke als auch als Wohnung genutzt werden darf.51

178

Ist der Nutzungszweck eines Teileigentums allgemein mit „Gewerbe“ vereinbart, so ist darin grundsätzlich jede erlaubte gewerbliche Tätigkeit zulässig.52 c) Besondere Fallgestaltungen aa) Vermietung

179

In welchem Umfang eine Vermietung von Eigentumswohnungen zulässig ist, hängt von den konkreten Regeln der Gemeinschaftsordnung ab. Nach überwiegender Ansicht kann die Vermietung als Nutzungsrecht durch Vereinbarung sogar völlig ausgeschlossen werden.53

180

Durch die Gemeinschaftsordnung können ferner – was praktisch größere Bedeutung hat – Vermietungsbeschränkungen vorgegeben werden. So kann beispielsweise eine Vermietung nur an Dauermieter vereinbart werden. Der BGH hat zwischenzeitlich entschieden, dass die Vermietung einer Eigentumswohnung an täglich oder wöchentlich wechselnde Feriengäste Teil der zulässigen Wohnnutzung ist, wenn die Teilungserklärung nichts anderes bestimmt und die Wohnungseigentümer nichts anderes vereinbart haben. Es handelt sich dann weder um eine unzulässige gewerbliche Nutzung noch eine sonstige Nutzung, die nur in Teileigentumseinheiten zulässig wäre.54 Für die kurzfristige Überlassung von Eigentumswohnungen in Feriengebieten an Feriengäste war dies schon zuvor anerkannt.55 Will man solcherlei Vermietungsaktivitäten unterbinden, bedarf es einer besonderen Vereinbarung in der Gemeinschaftsordnung.

181

Besonderheiten gelten auch bei der Vereinbarung von Gebrauchsregelungen für sog. Pflegeimmobilien. Hier wird an den Zimmern in einem Alten- und Pflegeheim Teileigentum gebildet und dieses an Investoren verkauft. Das gesamte Alten- und Pflegeheim wird insgesamt an einen Betreiber vermietet. Ähnliche Konzepte finden sich 51 52 53 54 55

KG, Urt. v. 3.12.2007 – 24 U 71/07, MietRB 2008, 109. OLG Hamm, Beschl. v. 12.4.2005 – 15 W 29/05, ZMR 2006, 149. Vgl. Jennißen/Schultzky, § 13 WEG Rz. 23 m.w.N. BGH, Urt. v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, MDR 2010, 499. OLG Frankfurt, Beschl. v. 3.12.1982 – 20 W 613/82, Rpfleger 1983, 105.

50 | Brinkmann

VI. Regelungen zum Sonder- und Gemeinschaftseigentums | Rz. 183 C.

auch bei der Aufteilung von vermieteten Flüchtlingsunterkünften oder Studentenwohnheimen. Da in all diesen Fällen oftmals eine einheitliche Vermietung der gesamten Immobilie gesichert werden soll, muss durch die Gemeinschaftsordnung festgelegt werden, dass die einzelnen Teileigentumseinheiten nur einheitlich an einen von der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (bzw. der Vermietergemeinschaft) gewählten Betreiber vermietet werden dürfen. bb) Spezialimmobilien Besondere Herausforderungen und weitgehend unbehandelte Rechtsfragen stellen sich bezüglich der Gestaltungsmöglichkeiten einer Gemeinschaftsordnung bei der erstmaligen Aufteilung von sog. Spezialimmobilien, wie insbesondere Alten- und Pflegeheime oder Studentenwohnheime (vgl. bereits oben Rz. 178, 186) und neuerdings auch Flüchtlingsunterkünften. Diese werden oftmals im Rahmen von Kapitalanlagemodellen nach dem WEG in Teileigentumseinheiten aufgeteilt, einheitlich an einen Betreiber vermietet und sodann an einzelne Anleger verkauft, unter denen die Miet- oder Pachteinnahmen aus dem Betrieb der Immobilie nach einem festgelegten Schlüssel (in der Regel nach der Größe der erworbenen Miteigentumsanteile) aufgeteilt werden. Im Kern liegt die Herausforderung bei diesen Modellen auf der Absicherung der einheitlichen Vermietung der gesamten Immobilie während der (gewollt langjährigen) Laufzeit des noch vom Verkäufer abgeschlossen Miet- oder Pachtvertrages. Da der Vermietung nicht nur das Gemeinschaftseigentum unterliegt, sondern auch die Sondereigentumseinheiten und dem Verwalter die Kompetenz zur Verteilung von Mieteinnahmen und zur Ausübung von Gestaltungsrechten bezüglich des Mietvertrages mit dem Betreiber eingeräumt werden soll, stellt sich die Frage, inwieweit hierzu Regelungen in der Gemeinschaftsordnung verankert werden können. Dies betrifft vor allem die Frage, ob dem Verwalter die Kompetenz zum Neuabschluss und zu Veränderungen oder Verlängerungen bestehender Miet- oder Pachtverträge in der Gemeinschaftsordnung eingeräumt werden kann.

182

Soweit eine besondere Zwecksetzung der Immobilie im Sinne einer einheitlichen Vermietung oder Verpachtung des gesamten Sonder- und Gemeinschaftseigentums aus der Gemeinschaftsordnung ersichtlich ist und die Nutzung des Sonder- und Gemeinschaftseigentums eng miteinander verknüpft sind (was bei Studentenheimen und Alten- bzw. Pflegeheimen regelmäßig der Fall sein wird) spricht nichts dagegen, eine Zuständigkeit des Verbands der Wohnungseigentümergemeinschaft auch zur Vermietung der Sondereigentumseinheiten durch entsprechende Vereinbarung zu begründen. Dies folgt aus der Überlegung, dass auch – recht restriktive – Vermietungsbeschränkungen rechtlich Bestand haben56. Im Grundsatz spricht bei entsprechend transparenter Vereinbarung demnach nichts dagegen, der Wohnungseigentümergemeinschaft als solcher auch die Zuständigkeit zur Vermietung der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile zuzuweisen. Wird auf diese Weise eine Verbandskompetenz zur Vermietung der Sondereigentumseinheiten begründet, so bestehen wiederum keine Bedenken, in Erweiterung der gesetzlichen Befugnisse des § 27

183

56 Vgl. oben Rz. 122.

Brinkmann | 51

C. Rz. 184 | Änderung von Vereinbarungen

WEG den Verwalter mit der Wahrnehmung dieser Gemeinschaftsaufgabe zu betrauen57. 184

Zu bedenken ist allerdings, dass im Falle einer solchen Gestaltung die Wohnungseigentümergemeinschaft als solche als Vermieter auftreten muss. Eine Befugnis zur Vermietung der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile (also insbesondere der Studentenwohnungen oder Pflegeappartements) im Namen des jeweiligen Sondereigentümers stellt ohne besondere Vereinbarung gerade keine Gemeinschaftsaufgabe dar. Bezüglich der Befugnisse des Verwalters ist festzuhalten, dass es sich im Falle des Fehlens des Verbandsbezugs um einen klassischen Fall der Sondereigentumsverwaltung („Mietverwaltung“) handelt. Werden hier also keine Regelungen zum Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander getroffen, können diese auch nicht Inhalt der Gemeinschaftsordnung sein.

185

Soll daher dem Verwalter die Befugnis zur Vermietung und Verpachtung der Sondereigentumseinheiten im Namen der Wohnungs- bzw. Teileigentümer eingeräumt werden, so geht dies nur durch eine besondere Bevollmächtigung des Verwalters durch die jeweiligen Sondereigentümer. Eine solche kann zwar inhaltlich und räumlich in der Gemeinschaftsordnung verankert werden. Sie kann aber, weil sie nicht Inhalt des Sondereigentum sein kann, nicht über den Eintragungsantrag in Bezug genommen werden und mithin auch nicht dinglicher Inhalt des Grundbuchs werden. 3. Änderung der Zweckbestimmung

186

Hohe Praxisrelevanz hat die Frage, unter welchen Voraussetzungen nachträglich Änderungen der vereinbarten Zweckbestimmung möglich sind. Dies betrifft insbesondere Fälle älterer Teilungserklärungen, in denen „enge“ Nutzungszwecke für Teileigentumseinheiten vorgeben wurden, die nicht mehr der geänderten oder künftig beabsichtigten Nutzung entsprechen (Beispiel: Umnutzung Laden als Büro, Büro als Restaurant etc.). Ebenso relevant ist die Frage bei der Begründung von Sondereigentum an Raumeinheiten im Dachgeschoss, die zu einem späteren Zeitpunkt zu Wohnzwecken ausgebaut und genutzt werden sollen sowie bei der Unterteilung von Wohnungs- oder Teileigentum.

187

Nach absolut herrschender Auffassung hat die Zweckbestimmung (Wohnungs- bzw. Teileigentum) Vereinbarungscharakter, welche als Inhalt des Sondereigentums nach § 10 Abs. 2 WEG jedenfalls nur mit Zustimmung sämtlicher Eigentümer inhaltlich geändert und in das Grundbuch eingetragen werden kann.58

188

Teilweise wird die Änderung der Zweckbestimmung von Teileigentum in Wohnungseigentum oder umgekehrt darüber hinaus als Änderung des sachenrechtlichen Begründungsaktes eingeordnet, die der Einigung aller Eigentümer nach § 4

57 Im Ergebnis wie hier: DNotI-Report Nr. 13/2017. 58 OLG Frankfurt, Beschl. v. 31.7.2014 – 20 W 111/14, MittBayNot 2015, 474.

52 | Brinkmann

VI. Regelungen zum Sonder- und Gemeinschaftseigentums | Rz. 192 C.

WEG und der konstitutiven Eintragung in das Grundbuch bedarf.59 Nach dieser Ansicht wäre entgegen der h.M. eine vorweggenommene Ermächtigung zur Vornahme von Änderungen in der Teilungserklärung nicht möglich und zudem wäre eine Mitwirkung der Grundpfandrechtsgläubiger und sonstiger dinglich Berechtigter nach § 5 WEG erforderlich. Da in der Zweckbestimmung richtigerweise eine reine Gebrauchsvereinbarung i.S.d. § 15 Abs. 1 WEG gesehen wird, muss für wirksame Änderungen derselben eine Vereinbarung der Eigentümer genügen, ohne dass eine Grundbucheintragung zwingend erforderlich wäre. Durch die Umwandlung von Wohnungs- in Teileigentum wird das sachenrechtliche Grundverhältnis nicht berührt, da sich beide Formen des Sondereigentums gleichwertig gegenüber stehen. Da die Änderungen für Rechtsnachfolger jedoch nur mit Eintragung in das Grundbuch verbindlich sind, ist eine solche allemal empfehlenswert. Dies erfordert grundbuchrechtlich eine Bewilligung aller Wohnungseigentümer.

189

Die Zustimmung zur Umwandlung von Wohnungs- in Teileigentum und umgekehrt kann somit durch sämtliche Eigentümer oder den teilenden Eigentümer auch schon antizipiert in der Gemeinschaftsordnung erteilt werden. So kann etwa dem Eigentümer einer Teileigentumseinheit im Dachgeschoss eine Ausbaubefugnis erteilt werden und er kann zu einem späteren Zeitpunkt auch mit entsprechender Vollmacht der übrigen Eigentümer die Umwandlung der Einheit in Wohnungseigentum im Grundbuch eintragen lassen.

190

Diese Grundsätze gelten auch bei der Unterteilung von Sondereigentumseinheiten. Eine solche Unterteilung kann der Eigentümer eines Sondereigentums zwar ohne Zustimmung der übrigen Eigentümer vornehmen. Soll dabei anlässlich der Unterteilung ein Teil der Räume von Teileigentum in Wohnungseigentum umgewandelt werden (oder umgekehrt) bedarf es hierzu aber der Zustimmung und Mitwirkung aller Eigentümer, selbst wenn die für eine Wohnraumnutzung erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen vorliegen.60 Durch eine bloße Unterteilung kann mithin für die neu entstehenden Raumeinheiten vorbehaltlich einer Zustimmung aller Eigentümer nur dieselbe Nutzungsart gelten, die auch zuvor bereits für die unterteilte Einheit vereinbart war.

191

Neben antizipierten Zustimmungen oder Änderungsvorbehalten in der Gemeinschaftsordnung ist die Änderung der Zweckbestimmung, also die Umwandlung von Wohnungs- in Teileigentum und umgekehrt, auch möglich durch vereinbarungsersetzende Beschlüsse, die aufgrund einer Öffnungsklausel getroffen werden. Diese muss eine Änderung der Zweckbestimmung des Sondereigentums jedoch ausdrücklich gestatten und sollte jedenfalls die Zustimmungspflicht des von der Änderung betroffenen Eigentümers vorsehen. Solche Beschlüsse sind dann auch ohne Grund-

192

59 So noch KG, Beschl. v. 24.5.2004 – 24 W 83/03, NJW-RR 2005, 531; BayObLG, Beschl. v. 25.6.1997 – 2 ZBR 90/96, ZMR 1997, 537 und wohl auch OLG München, Beschl. v. 11.11.2016 – 34 Wx 264/16, NJW-RR 2017, 7. 60 OLG Frankfurt, Beschl. v. 31.7.2014 – 20 W 111/14, MittBayNot 2015, 474.

Brinkmann | 53

C. Rz. 193 | Änderung von Vereinbarungen

bucheintragung für Rechtsnachfolger verbindlich und sie erlangen vielfach Bedeutung bei Änderungen der Zweckbestimmung im engeren Sinn. 193

Ohne das Vorhandensein einer solchen qualifizierten Öffnungsklausel verstoßen Beschlüsse, die einem Wohnungseigentümer eine von der vereinbarten Zweckbestimmung abweichende Nutzung seines Sondereigentums gestatten, gegen die Bestimmung des § 15 Abs. 2 WEG, wonach ein Gebrauch des Sondereigentums nur beschlossen werden kann, wenn keine Vereinbarung entgegensteht. Solche Beschlüsse widersprechen nicht nur ordnungsmäßiger Verwaltung, sie sind nichtig.61 4. Verstöße gegen die vereinbarte Nutzungsart a) Unterlassungsansprüche

194

Oftmals liegt die tatsächlich praktizierte Nutzung einer Sondereigentumseinheit außerhalb der vereinbarten. Beispiel: In einem als „Laden“ verbuchten Teileigentum wird tatsächlich eine Gaststätte betrieben. Formal liegt in dieser Nutzung ein Verstoß gegen eine vereinbarte Gebrauchsregelung. Ob wegen einer solchen vereinbarungswidrigen Nutzung den Wohnungseigentümern die Abwehr- und Unterlassungsansprüche nach § 15 Abs. 3 WEG i.V.m. § 1004 Abs. 1 BGB zustehen, hängt indessen vom Einzelfall ab.

195

Nach der im Ausgangspunkt herrschenden Ansicht ist hierfür neben dem formalen Verstoß der praktizierten Nutzung gegen die nach der Gemeinschaftsordnung allein zulässige Nutzugsart weiter erforderlich – und das ist der entscheidende Aspekt –, dass eine solche anderweitige Nutzung die übrigen Wohnungseigentümer über das Maß hinaus beeinträchtigt, das bei einer zulässigen Nutzung des Wohnungseigentums typischerweise zu erwarten ist.62 Diese typisierende Betrachtung bedeutet, dass es bei einer Abweichung nicht auf die konkret verursachten Beeinträchtigungen oder Störungen ankommt, sondern darauf, ob bei einem Vergleich der typischerweise mit der erlaubten Nutzung verbundenen Beeinträchtigungen mit den typischen Störungen der praktizierten Nutzung letztere stärker stören als die erlaubten.

196

Auch bei einer typisierenden Betrachtung der Störungen sind aber stets auch der Charakter und die Lage der Eigentumswohnanlage mit zu berücksichtigen. Für eine reine Wohnanlage in einer reinen Wohngegend müssen andere Grundsätze gelten, als bei einem kombinierten Wohn- und Geschäftshaus in zentraler Innenstadtlage. Denn die mit einer Nutzung typischerweise einhergehenden Beeinträchtigungen können sich in Umfang und Intensität aufgrund unterschiedlicher Lage und Umfeld der Wohnanlage im Tatsächlichen deutlich unterscheiden. Bei freiberuflicher oder gewerblicher Nutzung von Eigentumswohnungen hat dabei die Frage, inwieweit eine solche Nutzung neben dem Auftreten von Geräuschimmissionen mit Publikumsverkehr verbunden ist, große Bedeutung. Eine erhöhte Besucherfrequenz ist regelmäßig eine intensivere Nutzung des Wohnungseigentums wohingegen die freibe61 Vgl. LG Hamburg, Urt. v. 20.10.2010 – 318 S 42/10. 62 BGH, Urt. v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, MDR 2010, 499.

54 | Brinkmann

VI. Regelungen zum Sonder- und Gemeinschaftseigentums | Rz. 200 C.

rufliche Nutzung einer Wohnung als „Home Office“ sich typischerweise nicht von der reinen Nutzung zu Wohnzwecken unterscheidet. (Selbst) wenn die konkrete, nicht vereinbarte Nutzung weitere Beeinträchtigungen hervorruft als die typischerweise mit der unerlaubten Nutzung verbundenen, so besteht nur ein Anspruch auf Unterlassung der weitergehenden konkreten Beeinträchtigungen, nicht auf Unterlassung der praktizierten Nutzung als solcher.63 Ausgehend von dieser Prüfungsabfolge hat sich bei Umnutzungen von Wohnungs- und Teileigentum in der Rechtsprechung eine umfangreiche und im Einzelfall diskussionswürdige Kasuistik entwickelt, die hier nicht abschließend dargestellt werden kann.

197

Herausgegriffen werden sollen aber einige wichtige Entscheidungen, die zugleich einen Eindruck vermitteln sollen, welche formal gemeinschaftsordnungswidrigen Nutzungen gleichwohl als im Ergebnis zulässig erachtet wurden und welche Nutzungsweisen auch inhaltlich als unzulässig beeinträchtigend erachtet wurden.

198

Einzelfälle einer abweichenden, jedoch zulässigen Nutzung Für Eigentumswohnungen:

199

– Kurzfristige Überlassung eines Wohnungseigentums an täglich oder wöchentlich wechselnde Feriengäste64, – Nutzung der Wohnung als Kinder- und Jugendwohngruppe in Form des betreuten Wohnens65, – Nutzung einer Eigentumswohnung als Architekturbüro66, Patentanwaltskanzlei67, Ingenieurbüro68 und Steuerbüro69. Für Teileigentumseinheiten: – Nutzung eines Supermarktes als Getränkemarkt, – Nutzung eines Ladens als Postfiliale, Drogenberatungsstelle mit Tagescaf, Kindertagesstätte oder Tagesstätte für Menschen mit psychischer Behinderung. Einzelfälle einer abweichenden unzulässigen Nutzung

200

Für Eigentumswohnungen – Nutzung einer Wohnung als private Schülernachhilfe70, – Nutzung einer Wohnung zum Betrieb einer entgeltlichen Tagespflegestelle für bis zu fünf Kleinkinder71, 63 64 65 66 67 68 69 70 71

BGH, Urt. v. 12.11.2010 – V ZR 78/10, ZMR 2011, 396. BGH, Urt. v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, MDR 2010, 499. KG, Beschl. v. 28.2.2001 – 24 W 2632/00, NJW-RR 2001, 948. KG, Beschl. v. 8.6.1994 – 24 W 5760/93, NJW-RR 1995, 333. OLG Köln, Beschl. v. 15.2.2002 – 16 Wx 232/01, NZM 2002, 258. OLG Zweibrücken, Beschl. v. 27.5.1997 – 3 W 81/97, WE 1997, 473. KG, Beschl. v. 8.6.1994 – 24 W 5760/93, NJW-RR 1995, 333. OLG Köln, Beschl. v. 23.7.2007 – 16 Wx 25/07, MietRB 2008, 179. BGH, Urt. v. 13.7.2012 – V ZR 204/11, MDR 2012, 1399.

Brinkmann | 55

C. Rz. 201 | Änderung von Vereinbarungen

– Nutzung von Nebenräumen einer Wohnung (Keller/Vorratskeller/Flur72, Dachboden/Spitzboden73 bzw. Speicher) zu Wohnzwecken oder als Büro74, – Ausübung der Prostitution in einer Eigentumswohnung75. Für Teileigentumseinheiten: – Nutzung eines „Hobbyraums“ nicht nur zur gelegentlichen Nutzung als Gästezimmer sondern zum Wohnen76, – Nutzung eines „Ladens“ als Speisegaststätte oder Fischgroßhandel77, Spielothek78, Wettbüro, Fitness oder Sportstudio79, Sonnenstudio80, Gebetsraum oder Gemeindezentrum81, chemische Reinigung82, Bistro, Schnellimbiss, Eisdiele83 oder PizzaLieferservice84, – Nutzung eines als „Lagerraum“ bezeichneten Teileigentums im Kellergeschoss als „Gymnastik-/Tanzstudio“, – Nutzung einer Gewerbeeinheit als Bordell85. b) Verjährungsfragen 201

Liegt eine vereinbarungswidrige Nutzung einer Sondereigentumseinheit vor, so tritt die Verjährung von Unterlassungsansprüchen nicht ein, wenn und solange eine Sondereigentumseinheit zweckwidrig genutzt wird. Dabei hat der BGH offen gelassen, ob eine einheitliche Dauerhandlung den rechtswidrigen Zustand fortlaufend aufrechterhält und die Verjährungsfrist deshalb nicht in Gang gesetzt wird, oder ob wiederholte Störungen jeweils neue Ansprüche begründen.86 Unerheblich ist ferner, ob die zweckwidrige Nutzung durch den Sondereigentümer selbst87 oder dessen Mieter88 erfolgt.

72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88

BGH, Urt. v. 8.5.2014 – V ZR 178/14, MDR 2015, 697. BGH, Urt. v. 16.5.2014 – V ZR 131/13, MDR 2014, 1019. BGH, Urt. v. 26.9.2003 – V ZR 217/02, MDR 2004, 84. BayObLG, Beschl. v. 18.7.1986 – 2 Z 72/86, NJW-RR 1986, 1446; LG Hamburg, Beschl. v. 1.12.1983 – 10 d T 57/83, DWE 1984, 28. BGH, Urt. v. 16.6.2011 – V ZA 1/11. OLG München, Beschl. v. 8.12.2006 – 34 Wx 111/06, MDR 2007, 513. AG München, Urt. v. 6.10.2009 – 483 C 663/09. OLG Schleswig, Beschl. v. 12.8.2002 – 2 W 21/02, MDR 2003, 149 = NZM 2003, 483. BayObLG, Beschl. v. 6.3.1996 – 2 Z BR 2/96, ZMR 1996, 334. OLG Frankfurt, Beschl. v. 1.11.2012 – 20 W 12/08, NZM 2013, 153. BayObLG, Beschl. v. 9.5.1994 – 2Z BR 23/94, NJW-RR 1994, 1038. OLG Schleswig, Beschl. v. 29.3.2000 – 2 W 7/00, MDR 2000, 759 = DWE 2000, 130. BayObLG, Beschl. v. 17.2.1998 – 2 ZBR 161/97, NZM 1998, 335. LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 14.7.1999 – 14 T 1899/99; BayObLG, Beschl. v. 8.9.2004 – 2 Z BR 137/04, NZM 2004, 949. BGH, Urt. v. 8.5.2014 – V ZR 178/14, MDR 2015, 697. BGH, Beschl. v. 16.6.2011 – V ZA 1/11. BGH, Urt. v. 8.5.2014 – V ZR 178/14, MDR 2015, 697.

56 | Brinkmann

VI. Regelungen zum Sonder- und Gemeinschaftseigentums | Rz. 205 C.

Ist eine Anspruchsverjährung noch nicht eingetreten, kann die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs gleichwohl verwirkt sein, wenn der zweckwidrig nutzende Sondereigentümer nach Zeitablauf und Umständen davon ausgehen durfte, dass ein solcher Anspruch nicht mehr erhoben wird. Hierbei kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Durch die jahrzehntelange durchgängige Nutzung einer Eigentumswohnung als Gaststätte mit Wissen und Duldung der übrigen Eigentümer kann ein Beseitigungsanspruch verwirkt sein.89 Umgekehrt tritt Verwirkung jedenfalls nicht ein, wenn wiederholt gleichgerichtete Störungen eintreten, z.B. mehrfach eine zweckwidrige Neuvermietung erfolgt, da jede einzelne Störung eine Zäsur darstellt.90

202

Bis zu einer höchstrichterlichen Entscheidung wird man auch davon ausgehen können, dass eine einmal eingetretene Verwirkung auch gegenüber Sonderrechtsnachfolgern wirkt, da diese nicht mehr Rechte erwerben können als ihre Rechtsvorgänger.91

203

c) Änderungsvorbehalte und Zustimmungserfordernisse Da Zweckbestimmungen für die Nutzung von Sondereigentumseinheiten nach § 15 Abs. 1 WEG Vereinbarungscharakter haben, ist es ohne weiteres möglich, in der Gemeinschaftsordnung konkrete Änderungsvorbehalte vorzusehen oder Öffnungsklauseln, durch die Nutzungsänderungen mit Zustimmung einer bestimmten Mehrheit von Miteigentümern beschlossen werden können. In diesem Zusammenhang soll es auch möglich sein, Änderungen der Nutzungsart von der vorherigen Zustimmung des Verwalters abhängig zumachen.92 Diese Zustimmungsbefugnis kann ausdrücklich auch dergestalt vereinbart werden, dass sie nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes oder bei unzumutbaren Beeinträchtigungen versagt werden darf.93 Ebenso ist es möglich, Nutzungsänderungen von der Zustimmung der Miteigentümer abhängig zu machen, auf deren Erteilung jedoch ein Anspruch besteht, wenn kein wichtiger Grund für die Versagung vorliegt und von der geänderten Nutzungsart keine unzumutbaren Beeinträchtigungen ausgehen.

204

Diese Möglichkeiten werden in der Praxis häufig übersehen. Ein gegen den Verwalter gerichteter – und klagbarer94 – Zustimmungsanspruch hat allerdings den Nachteil, dass die Prüfungskompetenz dann auch in konfliktträchtigen Fällen auf den Verwalter verlagert wird und die Entscheidung des Verwalters zudem einer Kontrolle durch die Wohnungseigentümerversammlung unterliegt. Diese kann die Zustimmung ersetzen oder/und den Verwalter anweisen, die Zustimmung zu widerrufen. Zudem hindert eine erteilte Zustimmung des Verwalters die Eigentümer nicht daran, sich auf deren Rechtswidrigkeit zu berufen und den betreffenden Sonder-

205

89 90 91 92 93 94

BGH, Urt. v. 25.3.2010 – V ZR 159/09. BGH, Urt. v. 8.5.2014 – V ZR 178/14, MDR 2015, 697. OLG Celle, Urt. v. 20.8.2006 – 4 W 101/06, NJW-RR 2007, 234. OLG Köln, Urt. v. 29.10.2001 – 16 Wx 180/01, NZM 2002, 29. Jennißen/Schultzky, § 15 WEG Rz. 22. BayObLG, Beschl. v. 31.8.2000 – 2Z BR 39/00, NZM 2001, 138.

Brinkmann | 57

C. Rz. 206 | Änderung von Vereinbarungen

eigentümer auf Unterlassung der genehmigten Nutzung in Anspruch zu nehmen.95 Ein Zugewinn von Rechtssicherheit dürfte mit der Verwalterzustimmung somit kaum erreichbar sein. Besteht hingegen unter eingeschränkten Voraussetzungen ein Zustimmungsanspruch gegen die übrigen Eigentümer, lässt sich im Vorfeld einer Nutzungsänderung – notfalls durch Klage auf Erteilung der Zustimmung oder durch eine isolierte Feststellungsklage – die Rechtmäßigkeit einer beabsichtigten Nutzungsänderung verbindlich klären. Dies hat den elementaren Vorteil, dass der umnutzungswillige Sondereigentümer nicht zu einer faktischen Nutzungsänderung gezwungen wird und sich der Gefahr später erhobener Unterlassungsansprüche aussetzt. 5. Sonstige Gebrauchsregelungen, Hausordnung und Benutzungsordnungen 206

Je nach Ausprägung der Wohnanlage kann es sinnvoll sein, den Gebrauch des Sondereigentums durch weitere Vereinbarungen zu regeln. Grenzen sind dem Regelungsinteresse des teilenden Eigentümers und den Miteigentümern zunächst durch das Verbot gesetzeswidriger (§ 134 BGB) oder sittenwidriger (§ 138 BGB) Inhalte gesetzt. Da Gebrauchsvereinbarungen der Inhaltskontrolle unterliegen, dürfen diese ferner nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen oder unbillig i.S.d. § 315 BGB sein. Werden diese Vorgaben beachtet, so können in Hausordnungen, Benutzungenordnungen oder sonstigen Gebrauchsvereinbarungen beliebige Vorgaben gemacht werden, die sich im Einzelnen wiederum nicht abschließend darstellen lassen.

207

Gängiger Inhalt von Gebrauchsregelungen sind jedoch neben der bereits oben behandelten Vermietung Aussagen zur Tierhaltung und zum Musizieren. Beides unterfällt in Wohnanlagen generell dem zulässigen Gebrauch des Wohnungseigentums und kann nur durch eine Vereinbarung beschränkt werden. Ein generelles uneingeschränktes Verbot jedweder Haustierhaltung dürfte – ebenso wie hierauf gerichtete Beschlüsse – unwirksam sein.96 Denn ein solches generelles Verbot ist unverhältnismäßig, weil es auch Tiere umfasst, von denen keinerlei Beeinträchtigung oder Gefährdungen zu befürchten sind, weil sie den Bereich des Sondereigentums schon nicht verlassen und von ihnen weder Geräusch- noch Geruchsbelästigungen ausgehen können (Zierfische, Kanarienvögel, Schildkröten).97

208

Dagegen soll eine Vereinbarung oder ein Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer, der die Hundehaltung in einer Wohnanlage generell verbietet, nicht sittenwidrig sein, weil er nicht in den dinglichen Kernbereich des Wohnungseigentums eingreift.98 Dem ist zuzustimmen, allerdings mit der Maßgabe, dass eine zwingend not95 BayObLG v. 30.1.1991 – BReg.2 Z 156/90, NJW-RR 1991, 849. 96 OLG Saarbrücken, Beschl. v. 2.10.2006 – 5 W 154/06, OLG Saarbrücken v. 2.10.2006 – 5 W 154/06-51, NJW 2007, 779. 97 OLG Saarbrücken, Beschl. v. 2.10.2006 – 5 W 154/06, OLG Saarbrücken v. 2.10.2006 – 5 W 154/06-51, NJW 2007, 779. 98 Vgl. BGH, Urt. v. 4.5.1995 – V ZB 5/95, MDR 1995, 895; OLG Frankfurt, Beschl. v. 17.1.2011 – 20 W 500/08, MietRB 2011, 351.

58 | Brinkmann

VI. Regelungen zum Sonder- und Gemeinschaftseigentums | Rz. 213 C.

wendige Hundehaltung, etwa eines Blindenhundes, keine Unterlassungsansprüche nach sich ziehen darf. Im Übrigen begegnen Vereinbarungen und Beschlüsse, die Vorgaben zur Anzahl der Haustiere und zum Umgang mit ihnen machen, wie z.B. eine Begrenzung auf einen Hund oder drei Katzen pro Wohnung99 keinen Bedenken.

209

Auch das Musizieren in einer Wohnung darf nicht gänzlich ausgeschlossen werden100. Sachliche Begrenzungen etwa auf allgemeine Ruhezeiten von 12 Uhr bis 14 Uhr und von 20 Uhr bis 8 Uhr101 oder eine begrenzte tägliche Stundenzahl102 sind hingegen unkritisch.

210

Gebrauchsregelungen können außerdem nicht nur für das Sondereigentum, sondern auch für das Gemeinschaftseigentum vereinbart werden. So können etwa Regelungen über einen Leinenzwang von Hunden und Katzen zulässig beschlossen oder vereinbart werden.103 Umgekehrt widerspricht ein Beschluss, der das Spielen mit freilaufenden Hunden auf Rasenflächen auf Widerruf gestattet, nicht von vornherein den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung.104

211

Generell gilt, dass eine i.S.d. § 14 Nr. 1 WEG nachteilige Gebrauchsausübung des Sondereigentums oder Nutzung des Gemeinschaftseigentums Unterlassungsansprüche nach sich ziehen kann, selbst wenn eine Tierhaltung oder ein Musizieren grundsätzlich nicht untersagt ist, es hierdurch jedoch zu übermäßigen Beeinträchtigungen kommt.

212

Neben den „klassischen“ Regelungsthemen finden sich als Bestandteil von Gemeinschaftsordnungen gelegentlich auch weitere vom teilenden Eigentümer vorgegebene Beschränkungen der Benutzung des Sonder- und Gemeinschaftseigentums, etwa sog. „Gestaltungssatzungen“. Deren Inhalt gibt zum Teil bestehende öffentlich-rechtliche Bindungen etwa einer erteilten Baugenehmigung oder eines städtebaulichen Vertrages wieder, wie z.B. das Verbot der Beseitigung bestimmter Bäume oder gemeinschaftlicher Anlagen wie Spielplätze oder Car-Sharing-Stellplätze. Darüber hinausgehend werden gelegentlich Verbote einer grundsätzlichen Umgestaltung des Gemeinschaftseigentums, wie etwa das Verbot der Beseitigung von begrünten Dächern oder errichteter Skulpturen vorgesehen, um bestimmte architektonisch oder gestalterisch anspruchsvolle und hochwertige Wohn-Ensembles dauerhaft zu erhalten. Gegen die inhaltliche Zulässigkeit solcher Vorgaben bestehen ebenfalls keine Bedenken, zumal wenn diese lediglich ohnehin nach öffentlich-rechtlichen Bestimmungen bestehende Umgestaltungs- oder Veränderungsverbote bestätigen.

213

99 100 101 102 103 104

KG, Beschl. v. 8.4.1998 – 24 W 1012/97, MDR 1998, 1345 = NJW-RR 1998, 1385. OLG Hamm, Beschl. v. 10.11.1980 – 15 W 122/80, MDR 1981, 320 = NJW 1981, 465. BGH, Beschl. v. 10.9.1998 – V ZB 11/98, MDR 1999, 28 m. Anm. Riecke. OLG Frankfurt, Beschl. v. 29.8.1984 – 20 W 190/84, NJW 1985, 2138 (Ls.). LG Frankfurt/M., Urt. v. 14.7.2015 – 2-09 S 11/15, GE 2015, 1240. BGH v. 8.5.2014 – V ZR 163/14, MDR 2015, 757.

Brinkmann | 59

C. Rz. 214 | Änderung von Vereinbarungen 214

Liegen keine solchen Gebrauchsvereinbarungen für das Sonder- oder Gemeinschaftseigentum vor, haben alle Wohnungseigentümer die Möglichkeit, solche durch Beschluss aufzustellen. Die Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümerversammlung zur Aufstellung einer Hausordnung durch Mehrheitsbeschluss ergibt sich aus § 21 Abs. 3 und 5 Ziff. 1 WEG.

60 | Brinkmann

D. Abrechnungswesen I. Die Jahresabrechnung Nach Ablauf des Kalenderjahres hat der Verwalter eine Abrechnung aufzustellen, § 28 Abs. 3 WEG. Wann das zu geschehen hat und wie die Jahresabrechnung auszusehen hat, regelt das Gesetz nicht. Lediglich als Soll-Vorgabe vorgesehen ist die Rechnungsprüfung durch den Verwaltungsbeirat vor der Eigentümerversammlung, also vor der Beschlussfassung über die Jahresabrechnung, vgl. § 29 Abs. 3 WEG. In der Einladung zur Eigentümerversammlung ist der Tagesordnungspunkt „Abstimmung über die Jahresabrechnung“ nicht nur anzukündigen. Der Entwurf der Jahresabrechnung ist mit der Einladung zu übersenden, damit die Eigentümer den Entwurf prüfen können.1 Dabei reicht es aus, jedem Eigentümer neben der Gesamtabrechnung lediglich seine Einzelabrechnung zuzusenden, denn jeder Eigentümer kann bei Bedarf durch sein Recht auf Einsichtnahme in sämtliche Abrechnungsunterlagen auch die Einzelabrechnungen aller anderen Miteigentümer überprüfen.2

215

1. Aufstellung Die Aufstellung der Jahresabrechnung ist Aufgabe des Verwalters, § 28 Abs. 3 WEG, bzw. wenn kein Verwalter bestellt ist, ist dies Aufgabe der Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Aufgabe des Verwalters besteht darin, dass er den Wohnungseigentümern einen beschlussfähigen Entwurf der Abrechnung zur Beschlussfassung vorlegen muss.

216

Wie auch beim Wirtschaftsplan sieht das Gesetz keine Frist für die Aufstellung der Jahresabrechnung vor. Sie kann überhaupt erst nach Ablauf des Kalenderjahres erstellt werden. Ist keine Frist zur Vorlage der Jahresabrechnung in der Gemeinschaftsordnung oder im Verwaltervertrag vereinbart, kann die Abrechnung rein theoretisch ab 1. Januar des Folgejahres gefordert werden. Da zu diesem Zeitpunkt jedoch noch nicht alle Abrechnungsunterlagen und Schlussrechnungen usw. vorliegen, hat der Verwalter üblicherweise in den ersten 3–6 Monaten die Jahresabrechnung zu erstellen, da ihm nach Vorlage aller Abrechnungsunterlagen auch noch die Bearbeitungszeit für das Erstellen der Abrechnung zugestanden werden muss.3

217

Hinweis: Ist im Verwaltervertrag eine bestimmte Frist zur Vorlage der Jahresabrechnung geregelt, kommt der Verwalter in Verzug, wenn bis dahin die Abrechnung nicht tatsächlich zur Beschlussfassung vorgelegt wird. Eventuelle Schäden, die den Eigentümern aufgrund der Verzögerung entstehen, hätte der Verwalter dann zu ersetzen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn ihm unverschuldet bestimmte Abrechnungsunterlagen in dem Zeitraum noch nicht zugegangen sind und er somit an der Erstellung der Abrechnung gehindert war. „Unverschuldet“ be-

218

1 BGH v. 13.1.2012 – V ZR 129/11. 2 Greiner, § 8 WEG Rz. 6. 3 Jennißen/Jennißen, § 28 WEG Rz. 138a.

Tank | 61

D. Rz. 219 | Abrechnungswesen deutet, dass der Verwalter nachweisen kann, dass er alles ihm Zumutbare getan hat, um die erforderlichen Unterlagen zu erhalten.

219

Der Verwaltungsbeirat unterstützt den Verwalter bei der Vorbereitung der Jahresabrechnung, denn er soll die Abrechnung prüfen und mit einer Stellungnahme versehen, § 29 Abs. 3 WEG.

220

Ist die Rechnungsprüfung durch den Verwaltungsbeirat nicht erfolgt, hat dies keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der Jahresabrechnung, da es sich nur um eine Soll-Vorschrift handelt.4 2. Inhalt a) Allgemein

221

Zum Inhalt der Jahresabrechnung regelt das Gesetz wiederum nichts. Nach allgemeiner Meinung hat die Abrechnung drei wesentliche Funktionen. Sie dient der Information der Wohnungseigentümer in Bezug auf die Verwendung der gemeinschaftlichen Gelder. Damit dient sie gleichzeitig der Kontrolle des Verwalters. Zudem gibt sie einen Überblick über die Abrechnungsergebnisse pro Wohnungseigentum. Bei alldem muss die Abrechnung für einen durchschnittlichen Eigentümer ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen verständlich sein.5 b) Gesamtabrechnung

222

Die Informations- und Kontrollfunktion wird durch die Gesamtabrechnung erfüllt. Hier werden alle tatsächlich erfolgten Einnahmen und Ausgaben zusammengestellt.6 Daraus folgt, dass offene Forderungen und Verbindlichkeiten nicht als Soll oder Haben in der Jahresabrechnung zu berücksichtigen sind, denn es handelt sich nicht um tatsächlich getätigte Einnahmen oder Ausgaben. Möglich bleibt allerdings, dass solche offenen Forderungen und Verbindlichkeiten der Gemeinschaft rein informatorisch mitgeteilt werden. Es ist klarzustellen, dass sich der Beschluss über die Jahresabrechnung nicht hierauf bezieht. Das ist in der Regel durch den Zusatz „informatorisch“ oder ähnliche Formulierungen gewährleistet.

223

Bei den Gesamteinnahmen sind die Hausgeldzahlungen von sonstigen Einnahmen zu unterschieden. Bei der Darstellung der Gesamtausgaben sind auch gegebenenfalls zu Unrecht getätigte Ausgaben aufzuführen.7 Diese unberechtigten Ausgaben sind ebenfalls in der Einzelabrechnung auszuweisen, denn die Wohnungseigentümergemeinschaft ist darauf angewiesen, dass alle tatsächlichen Belastungen nach dem jeweils einschlägigen Verteilungsschlüssel umgelegt werden, weil ansonsten die Sicherung der Liquidität und die Planungssicherheit der Gemeinschaft in nicht hinnehmbarer Weise in Mitleidenschaft gezogen würden.8 4 5 6 7 8

KG v. 25.3.2003 – 24 W 110/02, NJW-RR 2003, 1596. OLG Hamm v. 13.8.1996 – 15 W 115/96, ZMR 1997, 193. BGH v. 17.2.2012 – V ZR 251/10, MDR 2012, 510. BGH v. 4.3.2011 – V ZR 156/10, MDR 2011, 534. BGH v. 4.3.2011 – V ZR 156/10, MDR 2011, 534.

62 | Tank

I. Die Jahresabrechnung | Rz. 229 D. Hinweis: Die Frage, ob der Verwalter eine Ausgabe tätigen durfte, hat nichts mit der Richtigkeit der Jahresabrechnung zu tun. Alle Ausgaben sind dort aufzuführen. Die Rechtmäßigkeit einzelner Ausgaben ist gegebenenfalls gesondert in einem Regressverfahren gegen den Verwalter zu überprüfen. Sie kann nicht erfolgreich in einem Anfechtungsverfahren über die Jahresabrechnung geprüft werden. Ist eine Ausgabe getätigt, ist sie auch in der Jahresabrechnung aufzuführen.

224

c) Einzelabrechnung/Abrechnungsspitze Die Einzelabrechnung verteilt jede Position der gemeinschaftlichen Einnahmen und Ausgaben auf die einzelnen Sondereigentumseinheiten. Die Einzelabrechnung erfolgt also nicht bezogen auf den Eigentümer, sondern je Einheit.

225

Nach herrschender Meinung wird in der Einzelabrechnung dem Saldo der Einnahmen und Ausgaben für die betreffende Sondereigentumseinheit das Beitragssoll gegenübergestellt. Im Ergebnis erhält man dann die sog. Abrechnungsspitze.9 Mit dem Beschluss über die Jahresabrechnung entsteht die Abrechnungsspitze als neue Zahlungspflicht für den Eigentümer. Diese Auffassung korrespondiert mit der Rechtsprechung des BGH, nach der sich bereits durch den beschlossenen Wirtschaftsplan ergebende Zahlungsverpflichtungen nicht noch einmal, also mit der Jahresabrechnung, neu begründet werden können.

226

Hinweis: Deshalb ist die ebenfalls in der Praxis weit verbreitete Darstellung in der Einzelabrechnung, nach der dem Ausgabensaldo die im Wirtschaftsjahr erbrachten tatsächlichen Beitragszahlungen gegenübergestellt werden unsauber, weil mit diesem Abrechnungsergebnis bzw. dem Beschluss über die Jahresabrechnung jedenfalls die Beitragspflicht noch einmal beschlossen werden würde, wenn einzelne Eigentümer die gemäß Wirtschaftsplan zu zahlenden Hausgelder nicht vollständig gezahlt hätten. Zudem führt diese Art der Abrechnung bei einem Eigentümerwechsel auch dazu, dass die Abrechnungsspitze nicht ohne weiteres erkannt werden kann. Der Erwerber haftet aber nur für die Abrechnungsspitze.10 Richtig ist demgegenüber die nach dem Wirtschaftsplan nicht vollständig gezahlten Hausgeldvorauszahlungen als Forderungen lediglich informatorisch mitzuteilen.

227

Im Ergebnis ergibt sich aus der Einzelabrechnung für den Eigentümer der Sondereigentumseinheit ein Guthaben oder eine Nachzahlung, also eine positive oder negative Abrechnungsspitze.

228

d) Rückstände aus den Vorjahren Nicht in die Einzelabrechnung aufzunehmen sind Rückstände aus den Vorjahren. Häufig fügen Verwalter bzw. deren Abrechnungsprogramme die offenen Salden der Vorjahre dem Ergebnis hinzu und bilden daraus ein Gesamtergebnis. Ein solches Vorgehen ist rechtswidrig, denn die Beitragspflicht ergibt sich bereits aus dem Wirtschaftsplan und darf deshalb nicht noch einmal mit der Jahresabrechnung beschlossen werden. Würde die Jahresabrechnung so beschlossen werden, wäre eine Anfech-

9 Palandt/Wicke, § 28 WEG Rz. 11. 10 Siehe Rz. 313 ff.

Tank | 63

229

D. Rz. 230 | Abrechnungswesen

tungsklage gegen sie erfolgreich. Der Beschluss ist sogar insoweit nichtig, als bereits beschlossene Rückstände aus den Vorjahren beinhaltet sind.11 230

Es bestehen keine Bedenken dagegen, offene Salden oder Guthaben aus den Vorjahren informatorisch in der Jahresabrechnung mitzuteilen. Es muss sich dann aber aus der Formulierung ergeben, dass hierüber nicht erneut beschlossen wird. e) Einzelzuweisung

231

Ausgaben, die zweifelsfrei eine einzelne Sondereigentumseinheit betreffen und im Innenverhältnis zu den anderen Eigentümern nur von dem betreffenden Eigentümer zu tragen sind, sind ausschließlich in der die fragliche Sondereigentumseinheit betreffende Einzelabrechnung aufzunehmen.12 Beispiel: Mahnkosten für den Verwalter wegen Hausgeldrückstands; Instandsetzung von Sondereigentum im Zuge der Sanierung von Gemeinschaftseigentum (Klassiker Fliesenbelag).

232

Da es sich um Ausgaben der Gemeinschaft handelt, wäre der betroffene Wohnungseigentümer richtigerweise zur Erstattung der Ausgaben an die Gemeinschaft verpflichtet. Die Ausgaben müssten also in der Jahresabrechnung nach dem allgemeinen Kostenverteilerschlüssel verteilt werden und anschließend im Wege des Kostenerstattungsanspruches gegen den Eigentümer geltend gemacht werden. Für diese Fälle ist es anerkannt, dass in der Jahresabrechnung, also in der betreffenden Einzelabrechnung, eine direkte Belastung des jeweiligen Wohnungseigentümers erfolgen darf.13

233

Ein solches Vorgehen empfiehlt sich allerdings nur bei feststehender Rechtmäßigkeit der Einzelbelastung, also wenn der Anspruch entweder tituliert der vom fraglichen Eigentümer anerkannt ist bzw. sich die Kostentragung aus der Gemeinschaftsordnung ergibt.14 Ist dies nicht der Fall und würde der betreffende Eigentümer eine derartige Abrechnung anfechten, hätte die Anfechtung deshalb Erfolg. Beispiel: Eine Gemeinschaft hatte den einheitlichen Einbau von Rauchwarnmeldern beschlossen. Der Termin für den Einbau wurde angekündigt. Wohnungseigentümer X war jedoch nicht zu Hause und hat auch niemandem einen Schlüssel überlassen. Deswegen musste die den Einbau vornehmende Firma unverrichteter Dinge wieder von dannen ziehen und ein weiteres Mal erscheinen. Die hierdurch entstandenen zusätzlichen Anfahrtkosten sind der Wohnungseigentümergemeinschaft in Rechnung gestellt worden. Erkennt der Eigentümer an, dass er hier einen Fehler gemacht hat, so können ihm die Anfahrtkosten direkt in die Einzelabrechnung eingestellt werden. Ist der Wohnungseigentümer aber der Meinung, dass er den Zugang zu Recht verweigert hat, zum Beispiel weil er bereits eigene Rauchwarnmelder angebracht hatte, und/oder erkennt er den Anspruch aus sonstigen Gründen nicht an, ist der Betrag in die Gesamtabrechnung einzustellen und auf alle Wohnungseigentümer zu verteilen. Eine etwaige Anfechtungsklage könnte sonst erfolgreich erhoben werden. Die übrigen Woh-

11 12 13 14

BGH v. 9.3.2012 – V ZR 147/11. BGH v. 4.3.2011 – V ZR 156/10, MDR 2011, 534. Greiner, § 8 WEG Rz. 86. BGH v. 4.3.2011 – V ZR 156/10, MDR 2011, 534.

64 | Tank

I. Die Jahresabrechnung | Rz. 237 D. nungseigentümer können sich im Nachhinein bei dem den Schaden verursachenden Wohnungseigentümer schadlos halten.

f) Tilgungsbestimmung Zahlungen der Wohnungseigentümer sind im übrigen gem. § 366 Abs. 1 BGB so zu verbuchen, wie der Zahlende sie in seiner Tilgungsbestimmung angegeben hat. Hat also der Eigentümer bei einer Zahlung angegeben „Hausgeld Januar 2018“, so ist der Zahlungseingang auch auf diesen Monat zu verbuchen und zwar unabhängig davon, ob noch ein Abrechnungssoll aus dem Vorjahr besteht. Das soll auch gelten, wenn eine solche Verrechnungsbestimmung nicht angegeben ist, der Betrag aber entsprechend des Wirtschaftsplans gezahlt wird. Gibt der Wohnungseigentümer hingegen weder eine Tilgungsbestimmung an, noch kann man aus dem Betrag entnehmen, dass es sich offensichtlich um die nach dem Wirtschaftsplan geschuldete Hausgeldvorauszahlung handelt, gilt § 366 Abs. 2 BGB. Danach ist der Zahlungseingang auf die zunächst fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden auf diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig zu verteilen.

234

g) Abgrenzungen Abgrenzungen, also die periodengerechte Verteilung von Ausgaben oder Einnahmen, bei denen der Geldfluss nicht in dem Kalenderjahr abgerechnet wird in dem er erfolgte, sind grundsätzlich unzulässig.15

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Beispiel: Der Verwalter gleicht die Kosten zur Behebung eines Wasserschadens am Ende eines Kalenderjahres aus. Anfang des nächsten Jahres erfolgt die Erstattung der Kosten durch die Haftpflichtversicherung. Der Verwalter rechnet sowohl die Ausgabe, als auch die Erstattung durch die Versicherung, also die Einnahme in der Abrechnung des Jahres ab, in dem die Ausgabe erfolgte. Dies ist unzulässig. Nur die Kosten zur Behebung des Wasserschadens hätten in dem Jahr abgerechnet werden müssen, in dem die Ausgabe erfolgte. Die Erstattung durch die Versicherung ist erst im Folgejahr erfolgt und wäre deshalb als Einnahme in der Jahresabrechnung des Folgejahres darzustellen gewesen. Weitere Beispiele: Wird das im Dezember fällige Hausgeld erst im Januar des Folgejahres beglichen, ist es erst in dem Folgejahr als Einnahme aufzuführen, obwohl es auf das Vorjahr entfällt; wird umgekehrt eine im Januar des Folgejahres fällige Zahlung schon im vorangehenden Dezember geleistet, erhöht sie die Einnahmen des Vorjahres. Abrechnungsspitzen aus dem Vorjahr werden ebenfalls erst mit dem Beschluss über die Jahresabrechnung, der naturgemäß erst im Folgejahr erfolgt, fällig und sind deshalb bei Zahlung im Folgejahr als Einnahme zu verbuchen.16

236

Die Gesamtabrechnung ist keine Bilanz und keine Gewinn- und Verlustrechnung, sondern eine einfache Einnahmen- und Ausgabenrechnung. Dies bedeutet, dass sie alle im Abrechnungszeitraum tatsächlich angefallenen Beträge zu erfassen hat und

237

15 LG Rostock v. 10.7.2015 – 1 S 160/14, ZWE 2016, 183. 16 BGH v. 11.10.2013 – V ZR 271/12, MDR 2014, 143.

Tank | 65

D. Rz. 238 | Abrechnungswesen

Abgrenzungen unzulässig sind. Anerkannt ist allerdings, dass Abgrenzungen in den Einzelabrechnungen rechtmäßig sein können. 238

Für die Heizkosten gilt, dass die im abgerechneten Jahr tatsächlich geflossenen Ausgaben für die Beheizung Gegenstand der Gesamtabrechnung sind. In der Einzelabrechnung sind demgegenüber die Kosten des Jahresverbrauchs, nicht aber die tatsächlichen Ausgaben abzurechnen.17 Dies deshalb, weil die Jahresgesamtabrechnung die gesamten im Kalenderjahr angefallenen tatsächlichen Einnahmen und Ausgaben auszuweisen hat. Demgegenüber schreibt die Heizkostenverordnung eine verbrauchsabhängige Verteilung der Heiz- und Warmwasserkosten vor. Dem würde eine Ermittlung dieser Kosten nach dem Abflussprinzip, also nach den im Abrechnungsjahr bezahlten Rechnungen, nicht gerecht.18 Wird in der Einzelabrechnung hinsichtlich der Heizkosten eine Abgrenzung gebildet, so ist die Differenz zwischen Ausgaben und verteilungsrelevanten Kosten ebenfalls zu verteilen und diese Verteilung dem Wohnungseigentümer nachvollziehbar zu erläutern.19 h) Kontenentwicklung

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Für eine Jahresabrechnung, die der Rechtsprechung des BGH entspricht, ist eine Darstellung der Entwicklung des Geldvermögens im Sinne eines Kontenabgleichs erforderlich.20 Wird die Kontoentwicklung nicht der Jahresabrechnung beigefügt, ist diese anfechtbar. Dabei ist der Anfangs- und Endbestand der vorhandenen Bankkonten zzgl. Einnahmen und abzgl. der Ausgaben anzugeben.21 Die Darstellung der tatsächlichen Geldflüsse ermöglicht durch einen Abgleich mit den Gesamtkontoständen die rechnerische Richtigkeit der Abrechnung zu prüfen.22

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Es müssen also Einnahmen abzgl. Ausgaben dem Kontostand am 1. Januar abzgl. des Kontostand am 31. Dezember entsprechen. Dies müsste jedenfalls der Fall sein, wenn keine Abgrenzungen vorgenommen werden. Sollten ausnahmsweise Abgrenzungen vorgenommen werden und die Kontostände nicht den Einnahmen abzgl. der Ausgaben entsprechen, müsste dies in der Jahresabrechnung nachvollziehbar erklärt werden. Etwaige Differenzen zwischen Anfangskontostand und Endkontostand müssen rechnerisch der Höhe der abgrenzten Kosten entsprechen. Auf Abgrenzungen sollte soweit möglich verzichtet werden. i) Status

241

Der „Status“, d.h. die Darstellung der Vermögenssituation der Gemeinschaft, ist kein Pflichtbestandteil der Jahresabrechnung.23 Ein Status informiert die Eigentümer

17 18 19 20 21 22 23

BGH v. 17.2.2012 – V ZR 251/10, MDR 2012, 510. BGH v. 17.2.2012 – V ZR 251/10, MDR 2012, 510. BGH v. 17.2.2012 – V ZR 251/10, MDR 2012, 510. BGH v. 17.7.2003 – V ZB 11/03, MDR 2003, 1222. Greiner, § 8 WEG Rz. 91. BGH v. 17.2.2012 – V ZR 251/10, MDR 2012, 510. BGH v. 11.10.2013 – V ZR 271/12, MDR 2014, 143.

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I. Die Jahresabrechnung | Rz. 247 D.

über die wirtschaftliche Situation der Gemeinschaft. Hierzu zählen auch Forderungen und Verbindlichkeiten der WEG gegenüber Miteigentümern oder Dritten. Etwas anderes kann sich jedoch wie so häufig aus einem Beschluss, dem Verwaltervertrag oder der Gemeinschaftsordnung ergeben. Die Eigentümer können mit einfacher Mehrheit beschließen, dass die Jahresabrechnung einen sog. Status enthalten soll.24 Die Verpflichtung, einen Status zu erstellen, kann sich für den Verwalter auch aus dem Verwaltervertrag oder einer Regelung in der Gemeinschaftsordnung ergeben. In all diesen Fällen ist der Verwalter verpflichtet, der Jahresabrechnung einen Status beizufügen.

242

Gibt es weder einen entsprechenden Beschluss noch eine Regelung im Verwaltervertrag, ist der Verwalter nicht verpflichtet einen Status vorzulegen, denn ein Vermögensstatus ist weder Gegenstand der Jahresabrechnung noch des Genehmigungsbeschlusses. Fehlt einer Jahresabrechnung der Status, kann diese deshalb nicht angefochten werden.25 Der Eigentümer, der den fehlenden Status rügt, hätte lediglich einen Anspruch auf Ergänzung der Jahresabrechnung.26

243

j) Instandhaltungsrücklage Die Darstellung der Entwicklung der Instandhaltungsrücklage ist Pflichtbestandteil der Jahresabrechnung.27

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Die Instandhaltungsrücklage dient der Ansammlung von Beiträgen für spätere Instandhaltungsmaßnahmen. Im Hinblick auf die Höhe haben die Eigentümer einen weiten Ermessensspielraum.

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Die in der Instandhaltungsrücklage angesammelten Beiträge unterliegen der Zweckbindung. Sie dürfen also nur für Instandsetzungsarbeiten verwendet werden. Die Wohnungseigentümer können allerdings auch eine nicht der Zweckbindung entsprechende Verwendung beschließen. So wäre es zulässig, einen Beschluss zu fassen, wonach aus der Instandhaltungsrücklage zunächst laufende Betriebskosten zu decken sind. Es muss allerdings sichergestellt werden, dass dies nicht zur vollkommenen und dauerhaften Aufhebung der Zweckbindung oder vollständigen Auflösung der Rücklage führt. Vielmehr muss immer eine sog. eiserne Reserve gewährleistet sein.28

246

In der Jahresabrechnung hat eine gesonderte Darstellung des Bestands und der Entwicklung der Instandhaltungsrücklage zu erfolgen. Dabei sind die tatsächlich geleisteten Zahlungen auf die Rücklage als Einnahme sowie das tatsächlich vorhandene Geldvermögen darzustellen.29 Zudem sind auch die Soll-Werte anzugeben, damit festgestellt werden kann ob und in welchem Umfang Wohnungseigentümer mit Zah-

247

24 25 26 27 28 29

Streitig, wie hier Jennißen/Jennißen, § 28 WEG Rz. 102. BGH v. 11.10.2013 – V ZR 271/12, MDR 2014, 143. OLG Hamm v. 25.8.2009 – 15 Wx 16/09, ZWE 2009, 441. BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435. LG Köln v. 24.11.2011 – 29 S 111/11, ZWE 2012, 279. BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435.

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D. Rz. 248 | Abrechnungswesen

lungen auf die Rücklage im Rückstand sind.30 Es ist also eine Soll- und eine IstRücklage darzustellen. 248

Hinweis: Eine Abrechnung, in welcher der Soll-Betrag der beschlossenen Zuführung zur Instandhaltungshaltungsrücklage als fiktive Ausgabe angesetzt wird, entspricht nicht den gesetzlichen Anforderungen, da sie nämlich nicht mehr ohne fachkundige Unterstützung zu verstehen und in der Sache auch irreführend ist. Sie wird sogar sachlich falsch, wenn die Buchung des Soll-Betrags als Ausgabe bei der Darstellung der Entwicklung der Rücklage lediglich als Zugang nachvollzogen wird. Denn der Soll-Betrag steht der Gemeinschaft bei Rückständen einzelner Wohnungseigentümer nicht im ausgewiesenen Umfang zur Verfügung.31

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Die tatsächlich erfolgten Zahlungen der Wohnungseigentümer auf die Instandhaltungsrücklage sind wie die Hausgeldvorauszahlungen eine Einnahme der Gemeinschaft. Diese muss in der Abrechnung als solche erscheinen. Daran ändert es nichts, wenn die Zahlungen der Wohnungseigentümer auf dem allgemeinen Konto der Gemeinschaft eingehen und von dort entsprechend ihrer Zweckbestimmung auf ein davon getrenntes Rücklagenkonto weitergeleitet werden. Denn das ist ein interner, bei Fehlen eines besonderen Rücklagenkontos sogar ein bloß buchungstechnischer Vorgang. Anders als die in § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WEG genannten Ausgaben führt die Zuordnung der Zahlungen zur Rücklage nicht zu einem Geldabfluss. Die Zahlungen bleiben der Gemeinschaft vielmehr, wie nach § 21 Abs. 5 Nr. 4 WEG auch geboten und mit den Zahlungen angestrebt, erhalten. Das schließt eine Behandlung als Ausgabe oder sonstige Kosten aus.32

250

Das gilt erst recht für den Ansatz des Soll-Betrags. Geschuldete, jedoch tatsächlich nicht geleistete Zahlungen auf die Instandhaltungsrücklage, können weder auf ein Rücklagenkonto weitergeleitet noch auf ein für sie in der Buchführung eingerichtetes Konto gebucht werden, weil sie der Gemeinschaft nicht zur Verfügung stehen. Würde man sie dennoch als fiktive Ausgabe buchen, müsste diese Buchung zudem in der Darstellung der Rücklage nachvollzogen werden. Das führt dann dazu, dass die Rücklage bei der Darstellung ihrer Entwicklung in der Abrechnung größer erscheint als sie ist. Dem könnte man zwar begegnen, indem in diesem Abschnitt der Abrechnung auch der wirkliche Bestand der Rücklage dargestellt wird. Dann aber wäre noch weniger nachzuvollziehen, weshalb der Soll-Betrag in der Abrechnung überhaupt als Ausgabe angesetzt wird.33

251

Wie die Zahlungen der Wohnungseigentümer auf die Instandhaltungsrücklage in der Abrechnung darzustellen sind, bestimmt sich nach dem Zweck der Abrechnung einerseits und der Darstellung der Entwicklung der Rücklage andererseits. Die Abrechnung soll den Wohnungseigentümern aufzeigen, welche Ausgaben und welche Einnahmen die Wohnungseigentümergemeinschaft im Abrechnungszeitraum wirklich hatte. Deshalb dürfen in ihr nur tatsächlich erzielte Einnahmen und tatsächlich erfolgte Ausgaben gebucht werden. Die Darstellung der Entwicklung der In30 31 32 33

Greiner, § 8 WEG Rz. 101. BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435. BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435. BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435.

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I. Die Jahresabrechnung | Rz. 256 D.

standhaltungsrücklage in der Abrechnung soll den Wohnungseigentümern ermöglichen, die Vermögenslage ihrer Gemeinschaft zu erkennen und die Jahresabrechnung auf Plausibilität zu überprüfen. Eine Prüfung der Abrechnung ist aber nur anhand des tatsächlichen Bestands der Instandhaltungsrücklage und auch nur möglich, wenn die Darstellung der Entwicklung der Rücklage erkennen lässt, in welchem Umfang die Wohnungseigentümer mit ihren Zahlungen im Rückstand sind. Das erfordert keine gesonderte Abrechnung der Rücklage, wohl aber eine Darstellung der Entwicklung der Instandhaltungsrücklage, die den Wohnungseigentümern diesen Einblick verschafft. Dazu muss die Darstellung sowohl die Zahlungen ausweisen, die die Wohnungseigentümer auf die Instandhaltungsrücklage tatsächlich erbracht haben, als auch die Beträge, die sie schulden, aber noch nicht aufgebracht haben.34 Hinweis: Datenschutzrechtlich ist es unbedenklich, die insoweit säumigen Wohnungseigentümer sogar namentlich aufzuführen.

252

Zahlt ein Wohnungseigentümer ohne Tilgungsbestimmung auf das Hausgeld weniger, als er schuldet, ist die Zahlung des Wohnungseigentümers quotal einerseits auf die laufenden Bewirtschaftungskosten anzurechnen, andererseits als Beitrag zur Instandhaltungsrücklage zu buchen. Möglich ist auch, durch Mehrheitsbeschluss nach § 21 Abs. 7 WEG generell zu bestimmen, dass der Verwalter eingehende Hausgeldzahlungen in erster Linie auf den Beitrag zur Instandhaltungsrücklage und sodann auf die laufenden Bewirtschaftungskosten anrechnen soll (Tilgungsbestimmung).

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Die Entnahmen aus der Rücklage sind ebenfalls in der Rücklagendarstellung auszuweisen. Sie sind als Ausgaben auch in die Jahresgesamtabrechnung einzustellen, weil dort alle Ausgaben ausgewiesen werden müssen. In der Einzelabrechnung wird diese Ausgabe den Wohnungseigentümern nicht belastet, sie wird dort nicht oder mit einer „Null“ ausgewiesen. In der Jahresabrechnung muss die Entnahme aus der Rücklage zugleich als Einnahme geführt werden, da andernfalls die Jahresabrechnung am Ende nicht aufgeht.35

254

k) Zinsen Zinsen, die durch gewinnbringende Anlage der Rücklagenmittel erwirtschaftet werden, sind Einnahmen und in der Gesamtjahresabrechnung als Ist-Zahlungen und in der Rücklagendarstellung auszuweisen, falls sie durch gewinnbringende Anlage der Instandhaltungsrücklage erzielt wurden.36 Sie können auch ohne Beschluss in der Rücklage bleiben und müssen dann nicht in den Einzelabrechnungen umgelegt werden. Es empfiehlt sich jedoch für dieses Vorgehen einen Beschluss nach § 21 Abs. 7 WEG zu fassen.

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Verzugszinsen, die Schuldner der Gemeinschaft zahlen, sind natürlich ebenfalls als Einnahme in der Gesamtabrechnung einzustellen und nicht etwa dem Konto des

256

34 BGH v. 4.12.2009 – V ZR 44/09, MDR 2010, 435. 35 LG München I v. 29.4.2010 – 36 S 9595/06, ZMR 2010, 797. 36 Greiner, § 8 WEG Rz. 103f.; hier findet sich auch ein Muster zur Darstellung der Rücklagenentwicklung.

Tank | 69

D. Rz. 257 | Abrechnungswesen

Hausgeldschuldners gutzuschreiben. Diese Einnahme kann in den einzelnen Abrechnungen nach Miteigentumsanteilen verteilt werden, wenn ein entsprechender Beschluss gefasst wurde.37 Beispiel: Wohnungseigentümer X zahlt sein Hausgeld nicht. Er wird deshalb auf Zahlung von 1.500 Euro verklagt. Das Gericht verurteilt den Eigentümer auf Zahlung von 1.500 Euro zuzüglich der gesetzlichen Verzugszinsen. Zahlt der Hausgeldschuldner jetzt auf das Urteil und die Zinsen, ist die Hauptforderung, also die 1.500 Euro, dem Wohnungseigentümer X als dessen Hausgeldzahlungen gutzuschreiben. Die Zinsen hingegen sind als Einnahme in der Gesamtabrechnung einzustellen und bei entsprechender Beschlussfassung nach Miteigentumsanteilen auf die einzelnen Eigentümer zu verteilen.

l) Haushaltsnahe Dienstleistungen 257

Wurden haushaltsnahe Dienstleistungen i.S.d. § 35a Einkommensteuergesetz erbracht, stellt dies für den Wohnungseigentümer eine Steuerermäßigung dar. Da der Verwalter eine Jahresabrechnung zu erstellen hat, die es dem Wohnungseigentümer ermöglicht, Steuervorteile abzuschöpfen, sind auch die haushaltsnahen Dienstleistungen auszuweisen. Dabei ist allerdings der Ausweis von haushaltsnahen Dienstleistungen kein Bestandteil der Jahresabrechnung der Wohnungseigentümergemeinschaft,38 so dass der Verwalter hier nicht in der Pflicht ist. Meist verpflichtet sich der Verwalter allerdings bereits in seinem Verwaltervertrag zur Erbringung des Nachweises. Er kann aber auch durch gesonderten Beschluss der Gemeinschaft dazu verpflichtet werden.

258

Der Nachweis wird regelmäßig durch eine gesonderte Bescheinigung des Verwalters geführt.39 Hierfür kann der Verwalter eine Sondervergütung beanspruchen. Sinnvollerweise regelt der Verwalter dies bereits in seinem Verwaltervertrag. Eine Vergütung von 25 Euro netto je Jahr und Einheit ist angemessen.40

259

Die Gemeinschaft ist allerdings nicht verpflichtet, den Nachweis über haushaltsnahe Dienstleistungen zu beauftragen und dafür auch noch dem die Bescheinigung erstellenden Verwalter eine Sondervergütung zu zahlen, denn der einzelne Eigentümer hat keinen Anspruch hierauf.41 Möglich ist aber ein Beschluss nach § 16 Abs. 3 WEG, der die Sondervergütung nur auf die Eigentümer umlegt, die die Bescheinigung abfordern. m) Umsatzsteuer

260

Sind Eigentümer vorhanden, die ihr Sondereigentum gewerblich nutzen, kann die Umsatzsteuer in der Jahresabrechnung und in den Einzelabrechnungen der die Im37 BGH v. 11.10.2013 – V ZR 271/1.2. 38 Jennißen/Jennißen, § 28 WEG Rz. 97a. 39 Ein Muster findet sich im Anwendungsschreiben des Bundesfinanzministeriums v. 9.11.2016, dort Anlage 2 und kann unter www.bundesfinanzministerium.de heruntergeladen werden. 40 LG Düsseldorf v. 8.2.2008 – 19 T 489/07, NZM 2008, 453. 41 LG Bremen v. 19.5.2008 – 4 T 438/07, WuM 2008, 425.

70 | Tank

I. Die Jahresabrechnung | Rz. 265 D.

mobilie gewerblich nutzenden Eigentümer ausgewiesen werden. Die Umsatzsteuer ist nur bei diesen Einheiten auszuweisen, nicht aber bei nicht gewerblich genutzten Einheiten. Die gewerblich nutzenden Eigentümer müssen zudem zur Umsatzsteuer optieren, §§ 4 Nr. 12, 9 Umsatzsteuergesetz. Sodann muss die Gemeinschaft gleichlautend eine Optionserklärung beschließen, was nach § 21 Abs. 7 WEG möglich ist. Ein sein Eigentum gewerblich nutzender Eigentümer soll einen Anspruch auf einen solchen Beschluss haben, der nach § 21 Abs. 7 WEG zu fassen ist, da nur auf diese Weise die Abrechnung so erstellt werden kann, dass ihm keine umsatzsteuerlichen Nachteile entstehen.42

261

Die Optionserklärung der Wohnungseigentümergemeinschaft kann mit der Abgabe einer Umsatzsteuererklärung gegenüber dem Finanzamt eingereicht werden. Da die Abgabe einer Umsatzsteuererklärung steuerberatende Tätigkeit ist, muss zugleich beschlossen werden, dass insoweit ein Steuerberater beauftragt wird. Die Kosten hierfür sollten nur die Eigentümer tragen, die eine Abrechnung mit Umsatzsteuerausweis erhalten. Dies kann nach § 16 Abs. 3 WEG beschlossen werden.43

262

n) Heiz- und Warmwasserkosten Für die Abrechnung der Heizkosten gilt die Heizkostenverordnung, deren Bestimmungen zwingend sind. Demnach kann von den Vorschriften der Heizkostenverordnung auch nicht durch Beschluss oder Vereinbarung der Wohnungseigentümer abgewichen werden. Solche Beschlüsse oder Regelungen in der Gemeinschaftsordnung wären auf Anfechtung hin für unwirksam zu erklären.44

263

Beispiel: Die Gemeinschaftsordnung regelt, dass die Heiz-und Warmwasserkosten ausschließlich nach Wohnfläche zu verteilen sind. Da § 7 und § 8 der Heizkostenverordnung vorschreiben, dass Heiz- und Warmwasserkosten zu mindestens 50 % und höchstens 70 % nach erfasstem Verbrauch abzurechnen sind, wäre dieser Verteilerschlüssel unwirksam. Wirksam soll jedoch die Festlegung eines höheren Anteils der verbrauchsabhängigen Kosten, also über 70 % sein.45

Es entspricht also allein eine den Anforderungen der Heizkostenverordnung genügende Abrechnung den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung.

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Da die Heizkostenverordnung teilweise lediglich einen Rahmen vorgibt, muss dieser Rahmen durch die Eigentümergemeinschaft ausgefüllt werden, damit auf ihrer Grundlage die Heizkosten verteilt werden können.46 Dies kann entweder durch Beschlüsse geschehen oder ist bereits in der Gemeinschaftsordnung erfolgt.

265

Beispiel: In welcher Höhe der verbrauchsabhängige Anteil abgerechnet wird, muss festgelegt werden. Soweit die Festlegung sich im Rahmen der von der Heizkostenverordnung vorgege42 43 44 45 46

Jennißen/Jennißen, § 28 WEG Rz. 99. Jennißen/Jennißen, § 28 WEG Rz. 100. BGH v. 17.2.2012 – V ZR 251/10, MDR 2012, 510. OLG Düsseldorf v. 16.3.2001 – 3 Wx 51/01, NZM 2001, 760. BGH v. 17.2.2012 – V ZR 251/10, MDR 2012, 510.

Tank | 71

D. Rz. 266 | Abrechnungswesen benen 50 % bis 70 % hält, kann sie durch Beschluss erfolgen. Die Wohnungseigentümer können also einen verbrauchsabhängigen Anteil von 65 % durch Beschluss festlegen. Wäre in der Gemeinschaftsordnung ein Anteil von 55 % festgelegt, kann durch Beschluss eine Erhöhung des verbrauchsabhängigen Anteils auf z.B. 65 % getroffen werden, wenn der Beschluss den Voraussetzungen des § 16 Abs. 3 WEG entspricht.

266

Da Ziel der Heizkostenverordnung insbesondere die verbrauchsabhängige Kostenverteilung ist, § 6 Heizkostenverordnung, sind die Wohnungseigentümer verpflichtet, ihre Wohnungen mit Verbrauchserfassungsgeräten, also Heizkostenverteilern bzw. Wärmemengenzählern und Warmwasserzählern auszustatten, § 4 Heizkostenverordnung. Das gilt nicht, wenn einer der in § 11 Heizkostenverordnung geregelten Ausnahmetatbestände vorliegt. Von diesen Ausnahmetatbeständen ist insbesondere § 11 Abs. 1 Nr. 1b Heizkostenverordnung von Bedeutung, wonach z.B. Messgeräte ausnahmsweise dann nicht anzubringen sind, wenn dies mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden ist. Das ist der Fall, wenn die Kosten für die Installation der Messgeräte und deren Wartung und Ablesung sich nicht durch die zu erwartenden Einsparungen innerhalb von 10 Jahren amortisieren.

267

Fehlen Messgeräte gänzlich, ist die in § 9a Heizkostenverordnung vorgesehene Ermittlung des Verbrauchs anhand vergleichbarer Zeiträume nicht möglich. Hier soll einerseits einer der Maßstäbe des § 7 Abs. 1 Heizkostenverordnung anzuwenden sein.47 Nach anderer Ansicht soll nach § 16 Abs. 2 WEG, also nach Miteigentumsanteilen abgerechnet werden.48 Der Wohnungseigentümer hat in diesen Fällen jedenfalls kein Kürzungsrecht, § 12 Abs. 1 Satz 1 Heizkostenverordnung. Dieses steht nur seinem Mieter zu.

268

In der Praxis ist die Verwendung ungeeichter Zähler nicht ungewöhnlich. Zwar ist dies nach § 37 Abs. 1 MessEG verboten und stellt gem. §§ 60, 31 Abs. 1 MessEG eine Ordnungswidrigkeit dar, für die im Grunde ein Bußgeld verhängt werden kann. Hiervon machen die Eichämter allerdings augenscheinlich wenig Gebrauch.

269

In der WEG-rechtlichen Rechtsprechung herrscht der Grundsatz, dass die Abrechnung durch Verwendung ungeeichter Zähler nicht zwangsläufig unrichtig ist, denn den Werten komme nur eine Richtigkeitsvermutung zu.49 Gleichwohl sollte der Verwalter bei Feststellung des Ablaufs der Eichfrist zumindest dafür sorgen, dass im Wege der Aufnahme eines entsprechenden Tagesordnungspunktes der Austausch der fraglichen Zähler beschlossen werden kann. Ein ablehnender Beschluss könnte unter Hinweis auf das Verbot aus § 37 Abs. 1 MessEG erfolgreich angefochten werden. Unterbleibt eine Anfechtung, haftet jedenfalls der Verwalter nicht und eine Verhängung von Bußgeldern wäre auch nur gegen die Eigentümer möglich.

270

In der Praxis stimmen die Summe der Einzelzählerwerte häufig nicht mit dem Ergebnis des Hauptzählers überein. Solche Messdifferenzen gelten bis zu einer Höhe

47 LG Lübeck v. 26.1.2010 – 12 T 4/09, ZMR 2011, 747. 48 LG Itzehoe v. 23.1.2010 – 11 S 33/09, NZM 2010, 482. 49 OLG München v. 6.9.2012 – 32 Wx 32/12, ZWE 2012, 497.

72 | Tank

I. Die Jahresabrechnung | Rz. 277 D.

von 25 % als unvermeidlich und bleiben unberücksichtigt. Die Kostenverteilung erfolgt nach dem Verhältnis der Einzelzählerwerte zu den Gesamtkosten.50 Sowohl die Ablesung als auch die Heizkostenabrechnung wird in der Regel von einem Abrechnungsunternehmen vorgenommen. Der Verwalter übernimmt die Ergebnisse in die Jahresabrechnung und fügt die Heizkostenabrechnung als Anlage zur Jahresabrechnung hinzu. Eine zusätzliche Erläuterung einer solchermaßen erstellten Heizkostenabrechnung durch den Verwalter ist nicht erforderlich. Selbst wenn die Heizkostenabrechnung nicht oder nur schwer nachvollziehbar ist, führt dies nicht zur Anfechtbarkeit des Abrechnungsbeschlusses.51

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Hinweis: Soll die Heizkostenabrechnung durch ein Abrechnungsunternehmen erstellt werden, so ist der Auftrag hierfür erst nach entsprechender Beschlussfassung zulässig. Alternativ kann eine entsprechende Befugnis im Verwaltervertrag geregelt sein. Ohne Beschluss oder Ermächtigung im Verwaltervertrag darf der Verwalter ein Abrechnungsunternehmen nicht beauftragen.

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Die Kosten für die Anschaffung (Kauf), Wartung und Erneuerung der Verbrauchserfassungsgeräte sind nicht in der Heizkostenabrechnung abzurechnen. Es handelt sich hierbei um Gemeinschaftseigentum, so dass diese Kosten als gesonderte Position in die Jahresabrechnung einzustellen und nach dem allgemeinen Kostenverteilungsschlüssel abzurechnen sind. Eine abweichende Verteilung, z.B. je Wohnung ist nach § 16 Abs. 4 WEG möglich.52

273

Werden die Geräte gemietet, ist die Miete gem. § 7 Abs. 2 Heizkostenverordnung zu den Heizkosten zu zählen und fließt in die Heizkostenabrechnung ein.

274

Ebenfalls in der Heizkostenabrechnung enthalten sind die Kosten für die Eichung der Erfassungsgeräte und des Betriebsstroms, § 7 Abs. 2 Heizkostenverordnung.

275

Auch die Kosten des Betriebsstroms der zentralen Heizungsanlage müssen nach Maßgabe der Heizkostenverordnung verteilt werden; wird der Betriebsstrom nicht über einen Zwischenzähler, sondern über den allgemeinen Stromzähler erfasst, muss geschätzt werden, welcher Anteil an dem Allgemeinstrom hierauf entfällt.53 Es ist also nicht zulässig, die den Heizkosten zuzuordnenden Stromkosten für die Heizungsanlage als Teil des Allgemeinstroms abzurechnen.

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Die Schätzung kann sich entweder auf einen Bruchteil der Brennstoffkosten stützen oder an einer Berechnung orientieren, die auf dem Stromverbrauchswert der angeschlossenen Geräte und den Heiztagen beruht.54 Welche Schätzmethode die Wohnungseigentümer wählen, steht in ihrem Ermessen, solange sie nicht einen offenkundig ungeeigneten Maßstab wählen.

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50 51 52 53 54

Greiner, § 8 WEG Rz. 60. Greiner, § 8 WEG Rz. 50. Greiner, § 8 WEG Rz. 65. BGH v. 3.6.2016 – V ZR 166/15, MDR 2016, 1375. BGH v. 3.6.2016 – V ZR 166/15, MDR 2016, 1375.

Tank | 73

D. Rz. 278 | Abrechnungswesen 278

Erfolgt ein Nutzerwechsel, ist nach § 9b Heizkostenverordnung eine Zwischenablesung vorzunehmen. Verpflichtet ist hier der Wohnungseigentümer, zumindest muss er dem Verwalter den Nutzerwechsel anzeigen. Erfolgt eine Zwischenablesung nicht, wäre eine Jahresabrechnung gleichwohl richtig, weil sie wohnungs- und nicht nutzerbezogen ist. Werden dem Verwalter allerdings der Nutzerwechsel mitgeteilt und ihm sogar die Zählerstände der Zwischenablesung übermittelt, hat er diese Daten zu berücksichtigen, also diese insbesondere dem die Heizkostenabrechnung erstellenden Unternehmen mitzuteilen.55 o) Abrechnung bei Eigentümerwechsel

279

Ein Eigentümerwechsel während des Wirtschaftsjahres hat auf die Darstellung der Abrechnung grundsätzlich keine Auswirkung, da sich die Jahresabrechnung auf das jeweilige Sondereigentum bezieht und nicht personenbezogen ist. Der Verwalter ist lediglich verpflichtet, eine Abrechnung für das gesamte Wirtschaftsjahr zu erstellen, eine anteilige Aufteilung zwischen Alt- und Neueigentümer muss er nicht vornehmen.56 Die Jahreseinzelabrechnung ist formal unrichtig, wenn diese im Zeitpunkt der Beschlussfassung als Adressaten namentlich noch auf den im Grundbuch zu diesem Zeitpunkt nicht mehr eingetragenen Voreigentümer ausweist. Dies kommt häufiger vor, wenn dem Verwalter der Eigentumswechsel nicht bekannt war oder dieser in der EDV des Verwalters nicht erfasst wurde. Auch aus solch einer Jahrsabrechnung kann allerdings erfolgreich eine Zahlungsklage geführt werden, da die Jahresabrechnung wie dargelegt nicht personen- sondern objektbezogen zu erstellen ist.

280

Hinweis: Wünschen Veräußerer und Erwerber etwa auf den im notariellen Kaufvertrag vereinbarten Tag des Besitzübergangs bezogene anteilige Abrechnungen, kann der Verwalter dem nachkommen. Da eine solche anteilige Abrechnung grundsätzlich aber nicht zu seinen Verwalterpflichten gehört, kann und sollte der Verwalter hierfür eine Sondervergütung vereinbaren. Das gilt natürlich nicht, falls ausnahmsweise die Gemeinschaftsordnung oder der Verwaltervertrag im Falle eines Eigentümerwechsels eine Pflicht des Verwalters zur Erstellung solcher anteiliger Abrechnungen vorsieht.

281

Da der Beschluss über die Jahresabrechnung nur die sog. Abrechnungsspitze als originäre neue Schuld entstehen lässt, muss ein Erwerber bei Fälligkeit nach Eintragung seiner Eigentümerstellung im Grundbuch also auch nur die Abrechnungsspitze zahlen.57 p) Abrechnung bei Verwalterwechsel

282

Die Jahresabrechnung ist von demjenigen Verwalter zu erstellen, der zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs auf Erstellung einer Jahresabrechnung im Amt ist. In der Regel ist die Jahresabrechnung bei einem Verwalterwechsel von dem neuen Ver-

55 Greiner, § 8 WEG Rz. 67. 56 BGH v. 23.9.1999 – V ZB 17/99, MDR 2000, 21 m. Anm. Riecke. 57 BGH v. 4.4.2014 – V ZR 168/13, MDR 2014, 705 = zum Kostenschuldner s. näher Rz. 313 ff.

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I. Die Jahresabrechnung | Rz. 286 D.

walter zu erstellen.58 Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die Abrechnung bereits zu erstellen gewesen wäre, während der ausgeschiedene Verwalter noch im Amt war. Darüber hinausgehende nachvertragliche Abrechnungspflichten müssen im Verwaltervertrag ausdrücklich vereinbart werden. Beispiel: Die Gemeinschaftsordnung sieht vor, dass die Jahresabrechnung des Vorjahres spätestens bis zum 30. September des Folgejahres vorzulegen ist. Der Verwalterwechsel findet zum 1. Dezember statt. Der ausgeschiedene Verwalter hat die Jahresabrechnung des Vorjahres entgegen der Regelung nicht erstellt. Nur er wäre dazu jedoch verpflichtet. Der neue Verwalter muss die Abrechnung nicht erstellen, denn sie ist zu einem Zeitpunkt fällig, zudem der Vorverwalter noch im Amt war.

Ob es aber sinnvoll ist, den ausgeschiedenen Verwalter nötigenfalls aufgrund gerichtlicher Entscheidung dazu zu zwingen, die Jahresabrechnung des Vorjahres zu erstellen, ist fraglich. In der Regel scheitert dies bereits daran, dass mit dem Verwalterwechsel auch die Abrechnungsunterlagen herausgegeben werden, so dass der Vorverwalter die Vorjahresabrechnung schon deshalb nicht mehr vornehmen kann, weil ihm die erforderlichen Unterlagen fehlen. Will man also den Vorverwalter verpflichten, die von ihm geschuldete Abrechnung des Vorjahres zu erstellen, so sind ihm zumindest die hierfür erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Auch sollte er unter Fristsetzung zur Erstellung aufgefordert werden. Lässt er die Frist dann fruchtlos verstreichen, hat er der Gemeinschaft die Kosten zu ersetzen, die ihr dadurch entstehen, dass der neue Verwalter diese, ihm nicht obliegende, Verpflichtung zur Erstellung der Jahresabrechnung übernimmt und hierfür eine gesonderte Vergütung erhält.

283

3. Kostenverteilung Die Verteilung der Kosten erfolgt in der Jahreseinzelabrechnung. Hier wird der Gesamtbetrag einer Kostenposition durch den entsprechenden Verteilerschlüssel geteilt und ergibt so den auf das einzelne Sondereigentum entfallenden Kostenanteil. Hierbei ist es wichtig, die richtigen Kostenverteilerschlüssel zu berücksichtigen, da andernfalls die Abrechnung inhaltlich falsch wird und deswegen erfolgreich anfechtbar wäre.

284

Das Gesetz enthält in § 16 Abs. Abs. 2 WEG bereits eine Kostenverteilungsregelung. Dabei handelt es sich nicht um eine zwingende Regelung, so dass häufig in der Gemeinschaftsordnung abweichende Kostenverteilerschlüssel vereinbart sind. Möglich ist inzwischen auch, dass der gesetzliche oder vereinbarte Kostenverteilerschlüssel unter bestimmten Voraussetzungen durch Beschluss abgeändert werden kann.

285

Hinweis: Beachtet der Verwalter bei der Erstellung der Jahresabrechnung die gültige Kostenverteilung nicht, wäre die Jahresabrechnung nicht nur erfolgreich anfechtbar, sondern dies würde auch einen Fall der Kostenentscheidung nach § 49 Abs. 2 WEG darstellen.59 Im Falle der erfolgreichen Anfechtung hätten also nicht die beklagten Wohnungseigentümer, sondern

286

58 OLG Celle v. 8.6.2005 – 4 W 107/05, ZMR 2005, 718. 59 Siehe zu § 49 WEG unter Rz. 1048 f.

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D. Rz. 287 | Abrechnungswesen der Verwalter die Kosten des Verfahrens zu tragen. Das kann je nach Größe der Liegenschaft sehr schnell sehr teuer werden.

a) Gesetz 287

Grundsätzlich werden nach dem WEG alle gemeinschaftlichen Kosten nach Miteigentumsanteilen verteilt, § 16 Abs. 2 WEG. Gibt es also keine andere Regelung, werden die Kosten nach Miteigentumsanteilen verteilt. Die gesetzliche Regelung ist jedoch durch eine Vereinbarung in der Gemeinschaftsordnung oder auch durch Beschlüsse abdingbar. b) Gemeinschaftsordnung

288

Regelt die Gemeinschaftsordnung die Kostenverteilung, so ist der dort vereinbarte Kostenverteilerschlüssel anzuwenden und geht damit dem allgemeinen gesetzlichen Verteilerschlüssel aus § 16 Abs. 2 WEG vor. Nur wenn die Gemeinschaftsordnung keinen Verteilerschlüssel enthält, gilt § 16 Abs. 2 WEG i.V.m. § 16 Abs. 1 Satz 2 WEG, wonach die Verteilung nach Miteigentumsanteilen zu erfolgen hat.

289

In Abweichung zur gesetzlich vorgesehenen Kostenverteilung nach Miteigentumsanteilen können durch entsprechende Vereinbarungen in der Gemeinschaftsordnung Kostenpositionen beispielsweise nach Köpfen, nach Einheiten oder auch nach Quadratmeter-Wohnfläche umgelegt werden. c) Beschluss

290

Die Kostenverteilung kann auch durch Beschluss abweichend von der gesetzlichen Vorgabe der Verteilung nach Miteigentumsanteilen geregelt werden, wobei teilweise sogar Regelungen der Gemeinschaftsordnung per Beschluss abgeändert werden können. aa) Beschluss gem. § 16 Abs. 3 WEG

291

Die Beschlusskompetenz zur Verteilung von Betriebs- und Verwaltungskosten ist mit der WEG-Reform 2007 in das WEG eingeführt worden. Betriebskosten i.S.v. § 556 Abs. 1 BGB sind diejenigen, die auch in der Betriebskostenverordnung angegeben sind. Dabei spielt es keine Rolle, ob es Betriebskosten sind, die auf dem Gebrauch des Gemeinschaftseigentums beruhen (z.B. Gartenpflege) oder es sich um Betriebskosten handelt, die auf dem Gebrauch des Sondereigentums beruhen (z.B. Müllkosten). Die Beschlusskompetenz besteht für beide Arten. Nicht umfasst sind die Betriebskosten, die der Wohnungseigentümer aufgrund eigener Verträge unmittelbar mit dem Energielieferanten abrechnet, z.B. Stromkosten.

292

Der Begriff der Kosten der Verwaltung i.S.v. § 16 Abs. 3 WEG ist weit zu verstehen. Hierunter fallen letztlich alle Ausgaben der Gemeinschaft, sei es, dass es sich um Instandhaltungs- oder Instandsetzungskosten handelt oder um sonstige Verwaltungskosten wie z.B. die Verwalter- und Beiratsvergütung oder die Kosten der Wohnungs-

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I. Die Jahresabrechnung | Rz. 298 D.

eigentümerversammlung, Bankkosten und auch die Kosten von Rechtsstreiten nach § 18 WEG (Entziehung des Wohnungseigentums). Da die Beschlusskompetenz aus § 16 Abs. 3 WEG unabdingbar ist, § 16 Abs. 5 WEG, kann dadurch auch ein eventuell in der Gemeinschaftsordnung enthaltener Kostenverteilerschlüssel geändert werden.60 Allerdings kann auf diesem Wege ein Wohnungseigentümer nicht an Betriebskosten beteiligt werden, die er nach einer Regelung in der Gemeinschaftsordnung ausdrücklich nicht tragen soll.61

293

Soll ein neuer Kostenverteilerschlüssel eingeführt werden, genügt es nicht, diesen einfach mit einer Jahresabrechnung oder einem Wirtschaftsplan zu beschließen. Vielmehr ist ein ausdrücklicher Beschluss (Grundsatzbeschluss) zur Änderung des Schlüssels erforderlich.62 Nur so ist die formale Voraussetzung für einen ordnungsgemäßen Beschluss aus § 23 Abs. 2 WEG eingehalten, nach der es zur Gültigkeit eines Beschlusses erforderlich ist, den Beschlussgegenstand bei der Einberufung zu bezeichnen.

294

Die Änderung der Kostenverteilung durch Beschluss nach § 16 Abs. 3 WEG kann mit einfacher Mehrheit, auch rückwirkend zumindest für das laufende und das vorgehende Wirtschaftsjahr beschlossen werden, so dass der neue Schlüssel für die zu beschließende Jahresabrechnung, die natürlich das Vorjahr betrifft, gleich angewendet werden kann.

295

Der neue Kostenverteilerschlüssel muss ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, wobei der Gemeinschaft ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt wird. Danach darf der neue Kostenverteilerschlüssel nicht zu einer ungerechtfertigten Benachteiligung einzelner Eigentümer führen oder willkürlich sein.63 Handelt es sich um Betriebskosten, die nach Verbrauch oder Verursachung erfasst werden, wird die Änderung nur dann ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, wenn sie zu einer verbrauchsabhängigen Abrechnung führt.

296

Hinweis: Häufig wird seit Jahren bei bestimmten Betriebskosten nach einem Verteilerschlüssel abgerechnet, der beispielsweise einer Regelung in der Gemeinschaftsordnung widerspricht, aber von den Eigentümern als gerechter empfunden wird. Ein solches Vorgehen entspricht nicht ordnungsmäßiger Verwaltung. Würden in einer Jahresabrechnung Kosten entsprechend falsch verteilt, wäre sie auf Anfechtung hin für ungültig zu erklären. Will die Gemeinschaft diesen Verteilerschlüssel beibehalten, kann und sollte er unter den Voraussetzungen des § 16 Abs. 3 WEG beschlossen werden.

297

Ein einzelner Wohnungseigentümer kann nur unter den engen Voraussetzungen, die sich aus § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG für den Anspruch auf Änderung der Gemeinschaftsordnung ergeben, einen Anspruch auf Änderung des Kostenverteilerschlüssels haben. Demnach muss den betroffenen Eigentümer durch den vorhandenen Verteilerschlüssel gegenüber dem begehrten Verteilerschlüssel eine Mehrbelastung von

298

60 61 62 63

BGH v. 9.7.2010 – V ZR 202/09, MDR 2010, 1243. BGH v. 1.6.2012 – V ZR 225/11, MDR 2012, 899. BGH v. 9.7.2010 – V ZR 202/09, MDR 2010, 1243. BGH v. 16.9.2011 – V ZR 3/11.

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D. Rz. 299 | Abrechnungswesen

mindestens 25 % treffen. Hinzu kommt noch eine Abwägung der gesamten Umstände des konkreten Falles. bb) Beschluss gem. § 16 Abs. 4 WEG 299

Durch die Novelle des WEG ist mit § 16 Abs. 4 WEG eine weitere Beschlusskompetenz zur Änderung der Kostenverteilung eingeführt worden, die jedoch nur für bestimmte Maßnahmen und Einzelfälle gilt. Die durch einen solchen Beschluss geregelte Kostenverteilung ist bei der Erstellung der Jahresabrechnung zu beachten, geht der gesetzlichen Regelung aus § 16 Abs. 2 WEG vor und kann anderslautende Kostenverteilungsvereinbarungen in der Gemeinschaftsordnung abändern, § 16 Abs. 5 WEG.

300

Die Beschlusskompetenz aus § 16 Abs. 4 gilt nur bezüglich bestimmter Maßnahmen, nämlich für bauliche Veränderungen und Aufwendungen, die über die ordnungsgemäße Instandhaltung oder Instandsetzung hinausgehen, § 22 Abs. 1 WEG, für Modernisierungen oder Anpassungen an den Stand der Technik, § 22 Abs. 2 WEG und für modernisierende bzw. reine Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG.

301

Zudem besteht diese Beschlusskompetenz nur, wenn die Kostenverteilung für einen bestimmten Einzelfall anders geregelt werden soll. Unter Einzelfall ist hier eine Maßnahme zu verstehen, die sich in ihrem Vollzug erschöpft.64 Beispiel: Die Wohnungseigentümergemeinschaft besteht aus mehreren einzelnen Häusern, sog. Mehrhausanlage. In einem der Häuser ist das Dach zu sanieren. Eine spezielle Kostentragungsregelung existiert nicht, sodass insoweit die Kosten nach Miteigentumsanteilen auf alle Wohnungseigentümer zu verteilen wären, § 16 Abs. 2 WEG. Mit dem Sanierungsbeschluss kann nun beschlossen werden, dass die Kosten für diese Maßnahme, die sich ja mit der Sanierung des Daches erledigt (=Einzelfall), auf die Eigentümer verteilt werden, die ihre Wohnungen im fraglichen Haus haben. Wird die Maßnahme durchgeführt und anschließend über die Kosten abgerechnet, so ist dieser Kostenverteilerschlüssel der Abrechnung zu Grunde zu legen.

Eine beschlussweise getroffene generelle Regelung wäre hingegen nichtig. Beispiel: Die Mehrhausanlagen-WEG aus dem vorstehenden Beispiel kann nicht beschließen, dass bei Sanierungsmaßnahmen, die nur ein Haus betreffen, zukünftig stets nur die Eigentümer die Kosten tragen, deren Wohnung in dem fraglichen Haus liegt.

302

Weiter ist eine doppelt qualifizierte Mehrheit erforderlich, die nur gegeben ist, wenn dreiviertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer, die gleichzeitig mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile halten, den Beschluss fassen, § 16 Abs. 4 Satz 2 WEG. Dabei gilt wegen des Verweises auf § 25 Abs. 2 WEG das Kopfprinzip unabhängig davon, welches Stimmrechtsprinzip in der Gemeinschaftsordnung geregelt ist.

64 BGH v. 18.6.2010 – V ZR 164/09, MDR 2010, 977.

78 | Tank

I. Die Jahresabrechnung | Rz. 307 D.

Letztlich muss die zu beschließende Kostenverteilung den Gebrauch oder die Möglichkeit des Gebrauchs für den einzelnen Wohnungseigentümer berücksichtigen, § 16 Abs. 4 Satz 1 WEG.

303

Beispiel: In einer Liegenschaft müssen teilweise die im Gemeinschaftseigentum stehenden Fenster instand gesetzt werden. Die Wohnungseigentümer können mit doppelt qualifizierter Mehrheit beschließen, dass nur diejenigen Eigentümer die Kosten für die Instandsetzung der Fenster zu zahlen haben, in deren Wohnung solche Maßnahmen vorgenommen wurden. Ist ein solcher Beschluss gefasst, sind die Kosten dementsprechend in der Jahresabrechnung auf die betroffenen, einzelnen Eigentümer umzulegen.

Diese Beschlusskompetenz kann nicht durch die Gemeinschaftsordnung oder eine sonstige Vereinbarung beschränkt oder ausgeschlossen werden, § 16 Abs. 5 WEG. Eine solche Regelung wäre nichtig und damit nicht zu beachten.

304

cc) Beschluss gem. § 21 Abs. 7 WEG Für die Kostenverteilung in der Jahresabrechnung können Beschlüsse gem. § 21 Abs. 7 WEG zu beachten sein. Danach können die Wohnungseigentümer mehrheitlich die Art und Weise von Zahlungen, die Fälligkeit und Folgen des Verzuges, die Kosten für eine besondere Nutzung des gemeinschaftlichen Eigentums und die Kosten für einen besonderen Verwaltungsaufwand beschließen.

305

Beispiel: Die Eigentümer haben eine Umzugskostenpauschale beschlossen, wonach bei Ausbzw. Einzug von Bewohnern der jeweilige Wohnungseigentümer eine Pauschale für Beschädigungen des Treppenhauses usw. zu zahlen hat. Kommt es also bei einer vermieteten Eigentumswohnung zu einem Mieterwechsel, wäre die Umzugskostenpauschale gegenüber dem fraglichen Wohnungseigentümer zu berechnen, sodass es zu einer Sonderbelastung dieses einzelnen Eigentümers kommt.65

d) Gerichtsentscheidungen Gerichtliche Entscheidungen können ebenfalls Vorgaben für die Kostenverteilung enthalten, die dann bei der Aufstellung der Jahresabrechnung beachtlich sind.

306

Beispiel: Das Gericht hat in der Vergangenheit zu einer nicht eindeutigen Kostenverteilungsregelung in der Gemeinschaftsordnung entschieden, wie diese zu verstehen ist. Dann kann diese unklare Regelung vom Verwalter nicht nach seiner Auffassung ausgelegt werden, vielmehr ist die gerichtliche Entscheidung zu beachten.

4. Fälligkeit a) Beschluss Das Ergebnis der Jahresabrechnung wird grundsätzlich erst mit Beschlussfassung fällig. Das bedeutet umgekehrt auch, dass in den Fällen, in denen Wohnungseigentümergemeinschaften über vorgelegte Jahresabrechnungen aus welchen Gründen auch immer nicht beschließen oder ein Beschluss mehrheitlich nicht zustande kommt, das Abrechnungsergebnis nicht fällig wird und somit auch der sich aus der Abrechnung 65 Zur Einzelzuweisung siehe Rz. 231 ff.

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307

D. Rz. 308 | Abrechnungswesen

eventuell ergebende Nachzahlungsbetrag nicht wirksam eingeklagt werden kann, weil mangels fälliger Abrechnung ein Anspruch auf Zahlung nicht besteht. 308

Werden in dem Beschluss über die Jahresabrechnung keine anderweitigen Regelungen getroffen, ist ein etwaiger Nachzahlungsbetrag im Zweifel sofort zur Zahlung fällig. Dies gilt umgekehrt natürlich auch für ein Guthaben, das damit im Zweifel sofort auszuzahlen ist.

309

Etwas anderes kann sich aus der Gemeinschaftsordnung oder aus einem Beschluss ergeben. Nach § 21 Abs. 7 WEG können die Eigentümer durch Beschluss Regelungen zur Fälligkeit sowie der Art und Weise von Zahlungen treffen. Es kann also mit dem Beschluss über die Jahresabrechnung entschieden werden, wann die Nachzahlung fällig ist bzw. die Guthaben ausgezahlt werden.

310

Mit dem Beschluss über die Jahresabrechnung entsteht die Abrechnungsspitze als neue Zahlungspflicht für den Eigentümer. Diese Auffassung korrespondiert mit der Rechtsprechung des BGH, nach der sich bereits durch den beschlossenen Wirtschaftsplan ergebende Zahlungsverpflichtungen nicht noch einmal, also mit der Jahresabrechnung, neu begründet werden können. b) Anfechtung

311

Der Beschluss über die Jahresabrechnung kann, wie jeder andere Beschluss auch, angefochten werden. Die Anfechtung wird durchdringen, wenn die Jahresabrechnung nicht ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. Das ist regelmäßig der Fall, wenn die vorstehenden Ausführungen zum Inhalt bzw. der Kostenverteilung nicht eingehalten werden und sich die Fehler auf das Abrechnungsergebnis auswirken. Auch formelle Fehler wie z.B. der vorsätzliche oder versehentliche Ausschluss bestimmter Eigentümer von der Abstimmung, eine zu kurze Ladungsfrist, fehlende Ankündigung, die Nichtöffentlichkeit der Versammlung kann eine Anfechtung erfolgreich machen.

312

Hinweis: Die Anfechtung der Jahresabrechnung macht diese jedoch noch nicht ungültig, sie hat auch keine aufschiebende oder suspendierende Wirkung. Vielmehr ist der Beschluss so lange wirksam, wie er nicht endgültig durch ein Gericht für unwirksam erklärt wurde, § 23 Abs. 4 Satz 2 WEG. Damit sind trotz Anfechtung alle Wohnungseigentümer verpflichtet, etwaige Nachzahlungsbeträge an die Gemeinschaft zu zahlen. Der Verwalter kann bei entsprechender Ermächtigung den sich aus einer beschlossenen, aber angefochtenen und noch nicht rechtskräftig für ungültig erklärten Jahresabrechnung ergebenden Nachzahlungsbetrag beim Wohnungseigentümer einfordern und gegebenenfalls auch einklagen.

5. Kostenschuldner 313

Kostenschuldner einer sich aus der Jahresabrechnung ergebenden Nachzahlung ist nach der sog. Fälligkeitstheorie der zum Zeitpunkt der Fälligkeit als Eigentümer im Grundbuch eingetragene Wohnungseigentümer.66 Dieser haftet jedoch nur auf die Abrechnungsspitze, also auf den Teil eines Nachzahlungsbetrages, der das nach

66 BGH 2.12.2011 – V ZR 113/11, NZM 2012, 159.

80 | Tank

I. Die Jahresabrechnung | Rz. 316 D.

dem Wirtschaftsplan geschuldete Hausgeld übersteigt.67 Bedeutung erlangt dies bei einem Eigentümerwechsel. Beispiel: Die nach der Umschreibung des Käufers als Eigentümer in das Grundbuch beschlossene Jahresabrechnung des Vorjahres endet mit einem Nachzahlungsbetrag von 2.500 Euro. Nach dem Wirtschaftsplan wären 2.150 Euro Hausgeld zu zahlen gewesen. Der Veräußerer hat allerdings lediglich 1.000 Euro Hausgeld gezahlt, so dass die Jahresabrechnung mit einem Nachzahlungsbetrag von insgesamt 1.500 Euro endet. Die Abrechnungsspitze ermittelt sich nun aus der Differenz zwischen dem Nachzahlungsbetrag von 2.500 Euro und den nach dem Wirtschaftsplan zu zahlenden Hausgeldvorauszahlungen von insgesamt 2.150 Euro. Der Erwerber schuldet somit lediglich 350 Euro (2.500 Euro–2.150 Euro = 350 Euro). Für den Rest haftet der veräußernde Wohnungseigentümer nach dem Wirtschaftsplan.

Für eventuelle Hausgeldrückstände aus den Vorjahren, die nicht in der Abrechnungsspitze enthalten sind, haftet der Voreigentümer aus dem damaligen Wirtschaftsplan. Dies ist eine Folge der Rechtsprechung des BGH, wonach der Beschluss über die Jahresabrechnung den Beschluss über den Wirtschaftsplan nicht ersetzt.68 Daraus folgt einmal die Haftung für das Hausgeld aus dem Wirtschaftsplan und die Haftung für eine eventuell sich aus der Jahresabrechnung ergebende Nachzahlung in Form einer Abrechnungsspitze.69

314

Beispiel: E kauft von V eine Wohnung. Das Eigentum geht im Juli über. V hat das Hausgeld im fraglichen Jahr nicht mehr gezahlt. Im darauffolgenden Jahr wird die Jahresabrechnung beschlossen, aus der sich eine Nachzahlung ergibt. Hier muss E lediglich dasjenige nachzahlen, was an endgültigen Kosten höher war, als die sich aus dem Wirtschaftsplan ergebenden Vorauszahlungen. Bestünde die Nachzahlung lediglich aus den nicht von V gezahlten Hausgeldern, so schuldet diese nicht E, sondern V, da E nur die Abrechnungsspitze, also die Differenz zwischen den Soll-Vorauszahlungen und den tatsächlichen Kosten zahlen müsste. Die Wohnungseigentümergemeinschaft könnte die von V nicht geleisteten Hausgeldvorauszahlungen noch einklagen. Anspruchsgrundlage ist der Beschluss über den Wirtschaftsplan. Gegenüber E hat sie insoweit jedenfalls keinen Anspruch.

Werden Sonderumlagen beschlossen, haftet der Erwerber auch für eine Sonderumlage, wenn sie zwar vor dem Kauf beschlossen wurde, jedoch erst nach der Eintragung des Erwerbers als Eigentümer im Grundbuch fällig wird.

315

In der Gemeinschaftsordnung kann die Haftung des Erwerbers für Rückstände des Veräußerers bei rechtsgeschäftlicher Veräußerung des Sondereigentums vereinbart sein. Sieht die Gemeinschaftsordnung eine Erwerberhaftung bei rechtsgeschäftlicher Veräußerung vor, so haftet der Erwerber für die komplette, sich aus der Jahresabrechnung ergebende Nachzahlung. Ein Mehrheitsbeschluss mit diesem Inhalt wäre dagegen nichtig. Auch eine Regelung im Kaufvertrag hat für die Wohnungseigentümergemeinschaft keine Bindungswirkung. Sie gilt nur zwischen den Vertragsparteien.

316

67 BGH 2.12.2011 – V ZR 113/11, NZM 2012, 159. 68 BGH v. 23.9.1999 – V ZB 17/99, MDR 2000, 21 m. Anm. Riecke. 69 Zur Abrechnungsspitze siehe Rz. 225 ff.

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D. Rz. 317 | Abrechnungswesen 317

Waren die Vorauszahlungen höher als die tatsächlichen Kosten, entsteht ein Guthaben, welches dem Erwerber zusteht. Der Beschluss über die Jahresabrechnung, aus dem sich das Guthaben ergibt, hat für den ausgeschiedenen Eigentümer keine Rechtswirkung mehr.70

318

Bei der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft, die mit der Eintragung einer Auflassungsvormerkung für den ersten neuen Eigentümer im Grundbuch und Besitzübergang entsteht, ist fraglich, ob der noch im Grundbuch als Eigentümer eingetragene Aufteiler oder bereits der Erwerber das Hausgeld zu zahlen hat. Es haftet allein der werdende Wohnungseigentümer beim Ersterwerb vom Bauträger bzw. teilenden Eigentümer, sobald er eine verfestigte Erwerbsposition erlangt hat, also die Auflassungsvormerkung zu seinen Gunsten eingetragen ist und Besitz und Lasten gemäß Kaufvertrag auf ihn übergegangen sind. Der noch im Grundbuch eingetragene Veräußerer muss nicht mehr für die Lasten aufkommen.71

319

Auch im Falle des Nießbrauchs, § 1030 BGB, des Wohnungsrechts, § 1093 BGB sowie des Dauer- bzw. Dauernutzungsrechts, § 31 WEG gilt, dass allein der im Grundbuch als Eigentümer Eingetragene das Hausgeld zu zahlen hat.

320

Hinweis: Zwischen dem Nießbraucher (= Bewohner) und dem Nießbrauchsrechtsgeber (= Eigentümer) kann vereinbart sein, dass der Nießbraucher alle Kosten zu tragen hat, die auf das Wohnungseigentum entfallen. Auch diese Regelung gilt - ähnlich wie beim Verkauf einer Eigentumswohnung - nur zwischen diesen beiden. Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann ausschließlich den Wohnungseigentümer auf Zahlung in Anspruch nehmen und auch nur er ist zur Zahlung verpflichtet.

321

Im Erbfall, also bei Tod des im Grundbuch eingetragenen Eigentümers, kann das Grundbuch allerdings auch eine fehlerhafte Auskunft über die Eigentümerstellung geben. Eine allgemeine gesetzliche Verpflichtung des Erben zur Grundbuchberichtigung nach Eintritt eines Erbfalls gibt es nicht. Eine Grundbuchberichtigung findet von Amts wegen zudem nur unter den engen Voraussetzungen des § 82a GBO statt. Das Grundbuchamt kann jedoch den Erben gemäß § 82 GBO die Verpflichtung aufgeben, das Grundbuch zu berichtigen. Ignoriert der Erbe diese ihm auferlegte Verpflichtung oder unterbleibt die Grundbuchberichtigung aus anderen Gründen, bleibt der Verstorbene zunächst als Eigentümer eingetragen. In diesem Fall schuldet gleichwohl der (wahre) Eigentümer das Hausgeld, also der Erbe. Er haftet ab dem Zeitpunkt, in dem die sog. Gesamtrechtsnachfolge eintritt. Das ist der Tod des Wohnungseigentümers (d. h. des Erblassers). Die Wohnungseigentümergemeinschaft als Inhaberin einer titulierten Forderung gegen den Erblasser kann auch selbst einen Antrag auf Erlass eines Erbscheins stellen oder sich eine Ausfertigung eines bereits erteilten Erbscheins erteilen lassen und auf diesem Weg selbst für eine Grundbuchberichtigung sorgen, falls sich die Erben hierum nicht kümmern.

322

Bei der Zwangsversteigerung schuldet der Erwerber ab Zuschlag das Hausgeld, § 56 S. 2 ZVG, obwohl er zu diesem Zeitpunkt noch nicht im Grundbuch eingetragen ist. 70 LG Frankfurt/O. v. 23.12.2011 – 6a S 75/11, ZMR 2012, 571. 71 BGH v. 11.5.2012 – V ZR 196/11, MDR 2012, 958.

82 | Tank

I. Die Jahresabrechnung | Rz. 327 D.

Dies folgt aus der Regelung in § 90 ZVG, wonach das Eigentum kraft Gesetzes mit Zuschlag (und nicht erst mit Eintragung im Grundbuch) übergeht. Eine Regelung in der Gemeinschaftsordnung die vorsieht, dass der Erwerber auch bei einem Eigentumserwerb kraft Hoheitsaktes, d. h. durch den Zuschlag in einem Zwangsversteigerungsverfahren, für rückständiges Hausgeld des Voreigentümers haftet, ist - anders als bei einer vereinbarten Nachhaftung im Falle rechtsgeschäftlicher Veräußerung -72 wegen Verstoßes gegen die zwingende gesetzliche Reglung in § 56 S. 2 ZVG nichtig und damit unwirksam. Wie beim Eigentumsübergang durch Kauf haftet der Ersteigerer jedoch auf die Abrechnungsspitze, also auf den Betrag, der das nach dem Wirtschaftsplan geschuldete Hausgeld übersteigt. Zudem haftet er auch für eine Sonderumlage, wenn sie zwar vor dem Zuschlag beschlossen wurde, jedoch erst nach dem Zuschlag fällig wird.73 Hinweis: Durch den Beschluss einer Sonderumlage nach Zuschlag in der Zwangsversteigerung kann demzufolge der Erwerber auch noch für Hausgeldrückstände des Voreigentümers herangezogen werden. Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann nämlich die durch einen oder mehrere zahlungsunfähige Eigentümer entstandenen Hausgeldrückstände per Sonderumlage auf alle Wohnungseigentümer umlegen. Das Vorgehen bietet sich jedenfalls dann an, wenn die gerichtliche Geltendmachung der Hausgeldschulden im Wege einer Zahlungsklage, z.B. wegen bekannter Vermögenslosigkeit der Hausgeldschuldner, sinnlos wäre.

323

Ist die Zwangsverwaltung angeordnet, ist der Zwangsverwalter nach Anordnung der Zwangsverwaltung zur Zahlung der Beiträge zu den Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums verpflichtet, § 156 Abs. 1 ZVG. Hierzu gehört in jedem Falle das laufende Hausgeld.74

324

Beispiel: Wird die Zwangsverwaltung zum 13. April angeordnet, das Hausgeld aber zum 3. Werktag eines Monats fällig, so schuldet der Zwangsverwalter nicht das Hausgeld ab dem Monat April, sondern erst ab dem Monat Mai.

Wird nach Anordnung der Zwangsverwaltung die Jahresabrechnung des Vorjahres beschlossen, so muss der Zwangsverwalter auch die Abrechnungsspitze ausgleichen.75 Gleiches gilt für Sonderumlagen, wenn sie nach Anordnung der Zwangsverwaltung fällig werden.

325

Hinweis: Bestehen Zweifel, ab wann die Zwangsverwaltung angeordnet wurde, kann sich der Verwalter den Anordnungsbeschluss des Gerichts zeigen lassen. Aus diesem ergibt sich der fragliche Zeitpunkt. Ebenso kann der Verwalter Grundbucheinsicht nehmen und so den maßgeblichen Zeitpunkt ermitteln, denn die Anordnung der Zwangsverwaltung wird in Abt. II des Grundbuches vermerkt.

326

Der Zwangsverwalter ist so lange Hausgeldschuldner, bis entweder die Zwangsverwaltung aufgehoben wird oder in einem parallel dazu zulässigen Zwangsversteigerungsverfahren der Zuschlag erfolgt ist. Im ersten Fall ist der Eigentümer wieder

327

72 73 74 75

Dazu s. oben Rz. 316. OLG Köln v. 31.8.2001 – 16 Wx 137/01, NZM 2002, 351. BGH v. 15.9.2009 – V ZB 43/09, MDR 2010, 107. OLG München v. 12.3.2007 – 34 Wx 114/06, NZM 2007, 452.

Tank | 83

D. Rz. 328 | Abrechnungswesen

Hausgeldschuldner, im zweiten Fall ist ab Zuschlag der Ersteigerer Hausgeldschuldner. 328

Ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Wohnungseigentümers eröffnet, ist für die Verpflichtung des Insolvenzverwalters zur Zahlung des Hausgeldes der Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entscheidend. Dieser Zeitpunkt ergibt sich aus dem Eröffnungsbeschluss.

329

Der Insolvenzverwalter hat das Hausgeld, das nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig wird, als Masseschuld gem. § 55 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 InsO vor anderen Verbindlichkeiten in voller Höhe aus der Vermögensmasse zu zahlen.76

330

Die vor Eröffnung fällig gewordenen Hausgeldvorauszahlungen bleiben gewöhnliche Insolvenzforderungen77, die der Privilegierung nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG unterfallen. Die Wohnungseigentümergemeinschaft hat im Falle eines Insolvenzverfahrens ein Absonderungsrecht i.H.v. 5 % des Verkehrswertes der Wohnung, beschränkt auf Forderungen, die aus dem Jahr der Beschlagnahme und die zwei Jahren davor stammen. Die Privilegierung in der Zwangsversteigerung bleibt im Insolvenzverfahren bestehen.78

331

Auch hier ist bei einer etwaigen Beschlussfassung über die Jahresabrechnung des Vorjahres nach Insolvenzeröffnung lediglich die Abrechnungsspitze als Masseschuld auszugleichen.79 Ebenso sind Sonderumlagen als Masseschuld zu bedienen, jedenfalls wenn sie nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig werden.

332

Der Insolvenzverwalter hat das Hausgeld so lange zu zahlen, bis das Insolvenzverfahren aufgehoben oder das Sondereigentum vom Insolvenzverwalter freigegeben oder veräußert wird. Zudem ist parallel zur Insolvenzverwaltung auch die Zwangsversteigerung zulässig, so dass das Insolvenzverfahren und damit die Zuständigkeit des Insolvenzverwalters für das Hausgeld endet, wenn das Sondereigentum versteigert wird. 6. Aufrechnung/Zurückbehaltungsrecht

333

Auch bei Nachzahlungen aus einer beschlossenen Jahresabrechnung gilt: Gegenüber Beitragsforderungen der Wohnungseigentümergemeinschaft können Wohnungseigentümer grundsätzlich weder die Aufrechnung erklären noch ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen.80 Möglich wäre dies nur, wenn die Gegenforderung seitens der Wohnungseigentümergemeinschaft anerkannt oder rechtskräftig festgestellt ist oder sie auf einer Notgeschäftsführung beruht.

76 77 78 79 80

BGH v. 21.7.2011 – IX ZR 120/10, MDR 2011, 1160. BGH v. 10.3.1994 – IX ZR 98/93, MDR 1994, 1113. BGH v. 21.7.2011 – IX ZR 120/10, MDR 2011, 1160. AG Neukölln v. 23.5.2005 – 70 II 222/04, ZMR 2005, 659. BGH v. 29.1.2016 – V ZR 97/15, MDR 2016, 877.

84 | Tank

II. Wirtschaftsplan | Rz. 340 D.

II. Wirtschaftsplan Der Wirtschaftsplan hat für die Wohnungseigentümergemeinschaft erhebliche Bedeutung und ähnelt deshalb dem Haushaltsplan eines Staates. Der Wirtschaftsplan enthält die voraussichtlichen Einnahmen und Ausgaben sowie den Betrag, der auf die Instandhaltungsrücklage entfallen soll, § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 u. 3 WEG. Zudem legt er die Verteilung der Kosten auf den einzelnen Wohnungseigentümer fest, § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 WEG. Wird bei der Aufstellung des Wirtschaftsplans gut kalkuliert, wird es in der Regel keine großen Nachzahlungen oder Guthaben geben, was zur Zufriedenheit der Wohnungseigentümer führt.

334

Der Wirtschaftsplan ist vom Verwalter für ein Wirtschaftsjahr aufzustellen, § 28 Abs. 1 Satz 1 WEG; er soll vom Verwaltungsbeirat geprüft und mit seiner Stellungnahme versehen werden, § 29 Abs. 3 WEG, und ist von der Wohnungseigentümerversammlung zu beschließen, § 28 Abs. 5 WEG.

335

1. Aufstellung a) Pflicht und Verpflichteter Die Verpflichtung zur Aufstellung des Wirtschaftsplans obliegt gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 WEG dem Verwalter bzw. der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, wenn kein Verwalter bestellt sein sollte.

336

Diese Pflicht zur Aufstellung des Wirtschaftsplans beginnt am Anfang des Wirtschaftsjahres, wobei dem Verwalter ein angemessener Zeitraum für das Aufstellen des Wirtschaftsplans zugebilligt werden muss. Das Gesetz selbst sieht keine Frist vor. Es kann die Rechtsprechung zur Jahresabrechnung herangezogen werden, so dass im Allgemeinen der Verwalter den Wirtschaftsplan innerhalb der ersten 3–6 Monate eines Wirtschaftsjahres vorlegen und beschließen lassen sollte.81 Der Wirtschaftsplan kann auch bereits vor dem Ende des Wirtschaftsjahres vorgelegt und beschlossen werden.

337

Nach Ablauf des Wirtschaftsjahres ist der Verwalter nicht mehr verpflichtet, einen Wirtschaftsplan zu erstellen, da zu diesem Zeitpunkt bereits die Jahresabrechnung aufgestellt werden kann.82

338

Eine Verpflichtung, den Wirtschaftsplan bis zu einem bestimmten Datum aufzustellen, kann sich aus der Gemeinschaftsordnung oder dem Verwaltervertrag ergeben. Verstößt der Verwalter gegen eine dort geregelte Vorgabe, kann das zur seiner Abberufung führen.

339

Jeder einzelne Wohnungseigentümer kann das Erstellen eines Wirtschaftsplans verlangen, §§ 21 Abs. 4 und 21 Abs. 5 Nr. 5 WEG. Nötigenfalls kann dieser Anspruch eingeklagt werden. Klagegegner wäre in dem Fall der sich weigernde Verwalter. Die

340

81 Siehe Rz. 217. 82 BGH v. 23.6.2016 – I ZB 5/16.

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D. Rz. 341 | Abrechnungswesen

übrigen Wohnungseigentümer sind Klagegegner, wenn ein Wirtschaftsplan vorliegt, aber mehrheitlich nicht beschlossen wurde. Dann müsste der Negativbeschluss angefochten werden und gleichzeitig die Ersetzung des Beschlusses durch das Gericht beantragt werden, § 21 Abs. 4, 8 WEG. b) Geltungsdauer 341

Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 WEG hat der Verwalter jeweils für ein Kalenderjahr einen Wirtschaftsplan aufzustellen. Damit gilt der Wirtschaftsplan nicht länger als 12 Monate. Der Beschluss über einen Wirtschaftsplan, der einen längeren Zeitraum umfasst, wäre nichtig.

342

Grundsätzlich ist das Kalenderjahr das Wirtschaftsjahr. Dies kann aber in der Gemeinschaftsordnung anders festgelegt sein (z.B. 1.4. bis 31.3. des Folgejahres). Hintergrund hierfür kann z.B. die Anpassung des Wirtschaftsjahres an den vom Kalenderjahr abweichenden Abrechnungszeitraum eines Energieversorgers und damit der Heizkostenabrechnung sein. Gibt es keine Regelung in der Gemeinschaftsordnung, die eine Abweichung vom Kalenderjahr vorsieht, so ist die Abweichung weder durch einen Grundsatzbeschluss noch durch das jährliche neue Beschließen des abweichenden Wirtschaftsjahres wirksam beschließbar. Es fehlt an der Beschlusskompetenz.

343

Hinweis: Sofern eine vom Kalenderjahr abweichende Abrechnungspraxis existiert und es keine dies gestattende Regelung in der Gemeinschaftsordnung gibt, sollte diese Praxis unverzüglich geändert werden, denn Beschlüsse über Wirtschaftspläne, die nicht dem Zeitraum des Wirtschaftsjahres entsprechen, wären anfechtbar und die Verfahrenskosten können nach § 49 Abs. 2 WEG dem Verwalter auferlegt werden.

344

Bei der erstmaligen Umstellung auf das Kalenderjahr wäre die Beschlussfassung über ein Restkalenderjahr rechtmäßig.83 Ebenso zulässig ist es ausnahmsweise bei Neugründung einer Wohnungseigentümergemeinschaft, einen Wirtschaftsplan zu beschließen, der lediglich ein sog. Rumpfjahr umfasst, das weniger als zwölf Monate aufweist (z.B. 1.7. bis 31.12.).

345

Ein Wirtschaftsplan gilt grundsätzlich nur für das Wirtschaftsjahr, für das er beschlossen wurde und nicht ohne weiteres auch für das Folgejahr.

346

Anders ist es nur, wenn eindeutig mit dem letzten Wirtschaftsplan beschlossen wurde, dass der Wirtschaftsplan bis zur Verabschiedung des neuen Wirtschaftsplans auch für das Folgejahr Gültigkeit haben soll, sog. Fortgeltungsklausel. Dabei ist zu beachten, dass sich der Beschluss über die Fortgeltung stets auf einen konkreten Wirtschaftsplan beziehen muss und immer nur bis zum Beschluss über den nächsten Wirtschaftsplan gelten kann. Beispiel: Der Gesamt- und die Einzelwirtschaftspläne für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember werden beschlossen. Sie gelten bis zum Inkrafttreten eines neuen Wirtschaftsplanes fort.

83 LG München I v. 4.5.2009 – 1 S 237/09.

86 | Tank

II. Wirtschaftsplan | Rz. 351 D.

Demgegenüber wäre ein einmalig beschlossener Grundsatzbeschluss des Inhalts, dass der Wirtschaftsplan stets fortgelten soll bis ein neuer Wirtschaftsplan aufgestellt wird, nichtig.84 Eine solche generelle Regelung kann sich nur aus der Gemeinschaftsordnung ergeben.

347

Ohne Fortgeltungsklausel und ohne Beschluss über einen neuen Wirtschaftsplan sind die Eigentümer nicht verpflichtet, weiter nach dem alten Wirtschaftsplan Hausgeld zu zahlen.

348

Beispiel: Eigentümer E weigert sich, nach Ablauf des bisherigen Wirtschaftsplans, der ohne Fortgeltungsklausel beschlossen wurde, ab dem ersten Monat des Folgejahres Hausgeld zu zahlen. Zu Recht, wenn die Gemeinschaft mit dem letzten Wirtschaftsplan keine Fortgeltungsklausel beschlossen hat und sich aus der Gemeinschaftsordnung auch keine solche ergibt. Damit sind ab dem ersten Monat des Folgejahres von den Eigentümern keine Hausgeldvorauszahlungen mehr zu leisten, denn der alte Wirtschaftsplan gilt nicht fort und über den neuen Wirtschaftsplan ist noch nicht beschlossen worden. Eine Zahlungsverpflichtung entsteht erst wieder, wenn ein neuer Wirtschaftsplan beschlossen wird.

2. Inhalt Nach § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 1–3 WEG muss der Wirtschaftsplan enthalten:

349

– die voraussichtlichen Einnahmen und Ausgaben bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums; – die anteilsmäßige Verpflichtung der Wohnungseigentümer zur Lasten- und Kostentragung; – die Beitragsleistung der Wohnungseigentümer zu der in § 21 Abs. 5 Nr. 4 WEG vorgesehenen Instandhaltungskostenrückstellung. Auf der Ausgabenseite sind sämtliche Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums aufzuführen, wie z.B. Strom, Wasser, Kanalisation, Heizkosten, öffentliche Abgaben, Versicherungsprämien, Aufzug, Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums, Wartung und Pflege gemeinschaftlicher Einrichtung, Hausmeister, Gärtner, Verwaltung und sonstige Lasten des gemeinschaftlichen Gebrauchs. Die Zuführung zu den Instandhaltungsrückstellungen sind ebenfalls, und zwar wegen der ausdrücklichen Regelung in § 28 Abs. 2 Nr. 3 WEG gesondert, von den allgemeinen Ausgaben aufzuführen.

350

In den Wirtschaftsplan sind alle Kosten aufzunehmen, die voraussichtlich im Planungszeitraum anfallen. Entscheidend ist, ob der Verwalter damit rechnen muss, dass die in den Wirtschaftsplan eingestellten Beträge in dem Wirtschaftsjahr zu bezahlen sind.85

351

84 KG v. 7.1.2004 – 24 W 326/01, ZWE 2005, 100; LG Saarbrücken v. 21.6.2013 – 5 S 141/ 12, ZWE 2013, 379. 85 Jennißen/Jennißen, § 28 WEG Rz. 43.

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D. Rz. 352 | Abrechnungswesen 352

Zudem sind alle Einnahmen darzustellen, mit deren Realisierung im fraglichen Wirtschaftsjahr zu rechnen ist. Hierzu gehören insbesondere die Hausgeldzahlungen, Zinserträge, Waschkücheneinnahmen, Erträge aus der Vermietung gemeinschaftlicher Räume, Einrichtungen oder Anlagen und erwartete Erstattungen aus der Regulierung von Versicherungsschäden.

353

Hinweis: Gesamtausgaben und Gesamteinnahmen müssen übereinstimmen, denn der Wirtschaftsplan muss immer zu einer Kostendeckung führen.

354

Bei der Festsetzung des Wirtschaftsplans haben die Wohnungseigentümer einen weiten Ermessensspielraum. Hierbei entspricht es den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung, die Vorschusszahlen großzügig zu bemessen, damit die Wohnungseigentümergemeinschaft immer liquide bleibt. Bei denjenigen Positionen, deren Höhe schon bekannt ist (z.B. Verwaltervergütung oder Versicherungsprämien), sollte mit den genauen Zahlen gearbeitet werden. Ein Auf- bzw. Abrunden ist hier entbehrlich. Gibt es für einzelne Kostenpositionen keine Anhaltspunkte, so können diese auch geschätzt werden. Eine Schätzung der voraussichtlich im Wirtschaftsjahr anfallenden Gesamtkosten ist insbesondere bedeutsam und ohne weiteres zulässig für die Erstellung des ersten Jahreswirtschaftsplans nach Gründung einer Wohnungseigentümergemeinschaft.

355

Aus dem Gesamtjahreswirtschaftsplan sind die Einzeljahreswirtschaftspläne zu entwickeln. In ihnen sind die anteilsmäßigen Verpflichtungen der Wohnungseigentümer an der Lasten- und Kostentragung enthalten, § 28 Abs. 1 Nr. 2 WEG. Die Einzelwirtschaftspläne stellen unverzichtbare Bestandteile des Wirtschaftsplans dar.86 Nur wenn über den Gesamt- und die Einzelwirtschaftspläne beschlossen wird, entsteht eine Zahlungspflicht der Wohnungseigentümer.87

356

Im Zweifel sollten der Gesamtwirtschaftsplan und die Einzelwirtschaftspläne separat erstellt werden. Dies soll zwar entbehrlich sein, wenn sich aus dem jeweiligen Einzelwirtschaftsplan auch der Gesamtwirtschaftsplan ergibt.88 Das ist dann der Fall, wenn zumindest eine Spalte des Einzelwirtschaftsplans die Gesamtkosten enthält. Es sollte dann die erste Spalte die Gesamtbeträge enthalten gefolgt von der nächsten Spalte, die den Umlageschlüssel nennt und der letzten Spalte, aus der sich der Anteil, der auf den jeweiligen Wohnungseigentümer entfällt, ergibt.

357

Hinweis: Empfehlenswert, weil für die Eigentümer am übersichtlichsten und nachvollziehbarsten ist es, wenn sich die Darstellung des Wirtschaftsplans an der Darstellung der späteren Jahresabrechnung orientiert und deren Inhalt und Untergliederung übernimmt. Auch die Jahresabrechnung muss aus einer Gesamt- und den sich daraus ergebenden Einzelabrechnungen bestehen.89

86 87 88 89

BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, MDR 2005, 1156. BGH v. 7.6.2013 – V ZR 211/12, MDR 2013, 1090. LG Hamburg v. 23.7.2014 – 318 S 43/14, ZMR 2015, 47. Siehe Rz. 221 ff.

88 | Tank

II. Wirtschaftsplan | Rz. 363 D.

3. Kostenverteilung Bei der Kostenverteilung auf die einzelnen Eigentümer ist darauf zu achten, ob es zur gesetzlichen Regelung nach § 16 Abs. 2 WEG, also der Kostenverteilung nach Miteigentumsanteilen, ergänzende oder abweichende Regelungen in der Gemeinschaftsordnung und/oder in Beschlüssen gibt.90 Da die gesetzliche Regelung der Kostenverteilung nach Miteigentumsanteilen nicht zwingend ist, kann hiervon durch die Gemeinschaftsordnung oder durch Beschluss abgewichen werden, wobei in diesem Fall die durch die Gemeinschaftsordnung oder die Beschlüsse gefassten Regelungen vorrangig sind.

358

Dabei ist außerdem zu beachten, dass nach §§ 16 Abs. 3 und 4, 21 Abs. 7 WEG den Wohnungseigentümern Beschlusskompetenzen eingeräumt werden, die auch bestehende Regelungen in der Gemeinschaftsordnung teilweise dauerhaft, §§ 16 Abs. 3, 21 Abs. 7 WEG, teilweise nur für den Einzelfall, § 16 Abs. 4 WEG, abändern können.91

359

Hinweis: Bei Übernahme der Verwaltung ist daher zu prüfen, ob es neben Regelungen zur Kostenverteilung in der Gemeinschaftsordnung noch Beschlüsse gibt, die sich zur Kostenverteilung verhalten und bestehende Regelungen wirksam abgeändert haben. Außerdem ist es aufgrund der Beschlusskompetenz der Gemeinschaft möglich, nunmehr die Kostenverteilung so zu gestalten, wie sie gegebenenfalls für die jeweilige Liegenschaft sinnvoll ist.

360

Einen Verteilerschlüssel durch Beschluss zu ändern ist nur zulässig, wenn die Änderung ausdrücklich beschlossen wird. Es ist also ein sog. Grundsatzbeschluss zu fassen. Lediglich den Wirtschaftsplan mit geändertem Verteilerschlüssel zu beschließen, reicht nicht aus.

361

Beispiel für einen Grundsatzbeschluss: Die Gemeinschaft beschließt, zukünftig die Kosten der Verwaltung nicht mehr nach Miteigentumsanteilen, sondern ab dem nächsten Wirtschaftsjahr nach Einheiten umzulegen. Möglich wäre hier auch eine Rückwirkung dergestalt, dass der neue Schlüssel bereits für das laufende Wirtschaftsjahr gelten soll.

4. Fälligkeit a) Beschluss Ohne Beschluss nach § 28 Abs. 5 WEG über den Gesamt- und die Einzeljahreswirtschaftspläne schulden die Wohnungseigentümer grundsätzlich kein Hausgeld. Dieses wird also nicht fällig. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der vorangegangene Wirtschaftsplan aufgrund einer entsprechenden Klausel fort gilt.

362

Das Gesetz enthält keine Regelung dazu, ob das Hausgeld – nach dem der Wirtschaftsplan beschlossen wurde – in einer Summe vorab, am Ende der Wirtschaftsjahres oder über das Jahr verteilt in Raten zu zahlen ist. Damit wird das Hausgeld grundsätzlich als Jahresbetrag mit der Beschlussfassung zur sofortigen Zahlung fällig.

363

90 Siehe Rz. 284 ff. 91 Siehe ausführlich Rz. 290 ff.

Tank | 89

D. Rz. 364 | Abrechnungswesen 364

Zwar wird üblicherweise angenommen, dass Hausgeld sei in monatlichen Raten zu zahlen. Dazu bedarf ist jedoch einer gesonderten Regelung. Häufig ergibt sich eine Regelung bereits aus der Gemeinschaftsordnung. Ohne Regelung kann der Verwalter selbst entscheiden, wann er die Vorschüsse abruft, § 28 Abs. 2 WEG.

365

Hinweis: Fehlt eine Fälligkeitsregelung in der Gemeinschaftsordnung, kann – statt mit jedem Wirtschaftsplan neu – eine generelle Regelung dazu beschlossen werden, wann die Hausgeldzahlungen zu leisten sind (z.B. 3. Werktag eines jeden Monats, 1. Werktag eines jeden Quartals oder einmal jährlich am ersten Werktag oder am 30.6. des Jahres). Die Beschlusskompetenz folgt aus § 21 Abs. 7 WEG.

b) Vorfälligkeitsklausel/Verfallklausel 366

Vorfälligkeitsklauseln oder Verfallklauseln können generell beschlossen werden. Vorfälligkeitsklauseln können wie andere Zahlungsmittelmodalitäten (keine Barzahlung, Zahlung nur per Lastschrift) auch durch Dauerbeschluss geregelt werden, § 21 Abs. 7 WEG.

367

Bei Vorfälligkeitsklauseln wird auf die regelmäßige (meist monatliche, möglich aber auch jede andere Regelung) Zahlung von Hausgeld abgestellt. Dabei wird geregelt, dass für den Eigentümer, der mit der Zahlung von Hausgeld i.H.v. beispielsweise insgesamt zwei Raten in Rückstand gerät, das gesamte Hausgeld für das jeweilige Wirtschaftsjahr auf einmal fällig wird.

368

Bei einer Verfallklausel wird durch den Beschluss über den Wirtschaftsplan das Hausgeld des gesamten Jahres in einer Summe sofort fällig gestellt, den Wohnungseigentümern aber nachgelassen, dieses Hausgeld z.B. in zwölf gleichen Monatsraten zu leisten (Stundung). Kommt ein Eigentümer mit beispielsweise 2 Monatsraten in Zahlungsverzug, verfällt das Recht auf Ratenzahlung und der Rest ist sofort zahlbar.

369

Eine Vorfälligkeitsklausel oder eine Verfallklausel hat bei Eigentümern, die immer wieder mit ihren Zahlungen in Verzug geraten, den Vorteil, dass das gesamte Hausgeld eines Wirtschaftsjahres in einer Summe sofort eingeklagt werden kann, denn es wird bei Rückstand mit einem bestimmten Betrag das gesamte restliche Hausgeld für das Wirtschaftsjahr fällig.

370

Hinweis: Bei der Beschlussfassung über eine Vorfälligkeitsklausel oder eine Verfallklausel sollte darauf geachtet werden, dass die Klausel unter die auflösende Bedingungen eines Eigentümerwechsels und die Anordnung der Zwangs- oder Insolvenzverwaltung gestellt wird. Es sollte vorgesehen werden, dass für den Fall, dass ein Wohnungseigentümer während des Wirtschaftsjahres ausscheidet, die Zwangsverwaltung oder Insolvenzverwaltung angeordnet wird, die monatliche Zahlungsverpflichtung für den Rechtsnachfolger wieder auflebt, beginnend mit dem auf das Ausscheiden des Alteigentümers folgenden Monat. Andernfalls trifft den Erwerber, den Zwangs- oder den Insolvenzverwalter keine Zahlungspflicht.92 Gerade in den Fällen, in denen der veräußernde Wohnungseigentümer zahlungsunfähig war, kann das Risiko eines Totalausfalls einer Hausgeldforderung durch die auflösenden Bedingungen zumindest reduziert werden. 92 Zur Frage, ab wann der Insolvenz- oder Zwangsverwalter oder ein neuer Eigentümer zur Hausgeldzahlung verpflichtet sind, s. Rz. 378 ff.

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II. Wirtschaftsplan | Rz. 375 D.

c) Rückwirkung Üblicherweise wird der Jahreswirtschaftsplan erst während desjenigen laufenden Kalenderjahres beschlossen, für das er gelten soll. Ob er dabei Rückwirkung entfaltet und die Veränderungen bei den Hausgeldvorauszahlungen mit Beschlussfassung kumuliert fällig werden, ist nicht sicher.

371

Um sicher zu stellen, dass das neue und ggf. der Höhe nach angepasste, Hausgeld bereits ab Beginn des Wirtschaftsjahres zu zahlen ist, sollte deshalb in dem Beschluss über den Wirtschaftsplan mitgeregelt werden, dass das neue Hausgeld rückwirkend zum Beginn des Wirtschaftsjahres gilt und deshalb die Differenz nachzuzahlen ist. Insoweit sollte auch die Fälligkeit der Nachzahlung der Differenz zwischen bisherigem und neuem Hausgeld ausdrücklich mit geregelt werden.

372

Beispiel: Der Gesamt- und die Einzelwirtschaftspläne für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember werden beschlossen. Das neue Hausgeld wird rückwirkend zum 1. Januar fällig. Eine etwaige Differenz zwischen dem alten und dem neuen Hausgeld ist eingehend auf dem WEGKonto bis spätestens zum 15. Juli zu zahlen.

d) Anfechtung Der Beschluss über den Wirtschaftsplan kann wie jeder andere Beschluss angefochten werden. Die Anfechtung wird nur erfolgreich sein, wenn der Wirtschaftsplan ordnungsmäßiger Verwaltung widerspricht. Das ist regelmäßig erst der Fall, wenn sich die geltend gemachten Fehler auf das Ergebnis erheblich auswirken. Erst wenn z.B. ein Wirtschaftsplan überdeutlich zu hoch oder zu niedrig kalkuliert ist, würde er ordnungsmäßiger Verwaltung widersprechen. Ebenso widerspricht der Jahreswirtschaftsplan ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn Kostenvorschüsse aufgrund fehlerhafter Verteilerschlüssel angefordert werden. Den Eigentümern steht hier ein weiter Ermessensspielraum zu. Liegen hingegen formelle Fehler vor (z.B. Ausschluss von der Abstimmung, verkürzte Ladungsfrist, fehlende Ankündigung, Nichtöffentlichkeit der Versammlung), wird eine Beschlussanfechtung erfolgreich sein.

373

Hinweis: Auch wenn der Wirtschaftsplan angefochten wird, bleiben die Eigentümer hieraus zur Hausgeldzahlung verpflichtet, denn ein Beschluss ist so lange wirksam, wie er nicht endgültig für unwirksam erklärt wurde, § 23 Abs. 4 Satz 2 WEG. Damit kann Hausgeld auch auf Grundlage eines angefochtenen Wirtschaftsplanes eingeklagt werden. Die Anfechtung hat keine aufschiebende Wirkung.

374

Wird der Beschluss über den Wirtschaftsplan angefochten und wird während des laufenden Klageverfahrens die Jahresabrechnung für den betreffenden Zeitraum bestandskräftig beschlossen, hat das keine Auswirkung auf das Anfechtungsverfahren bzgl. des Wirtschaftsplans.93 Die mit Beschluss über den Wirtschaftsplan begründeten Ansprüche bleiben vom Beschluss der Jahresabrechnung unberührt. Durch den Beschluss über die Jahresabrechnung wird nur die Abrechnungsspitze, also die Differenz zwischen dem Ergebnis des Wirtschaftsplans und dem Ergebnis der Jahresabrechnung, neu begründet.

375

93 LG Landau/Pfalz v. 4.10.2013 – 3 S 188/12, ZWE 2014, 97.

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D. Rz. 376 | Abrechnungswesen 376

Keinen Anfechtungsgrund stellt die unterbliebene Prüfung und/oder Stellungnahme des Beirats zum Jahrswirtschaftsplan dar.94

377

Hinweis: Grundsätzlich kann in der Eigentümerversammlung der vom Verwalter vorgelegte Gesamtwirtschaftsplan vor der Beschlussfassung noch geändert werden, also z.B. die Kostenansätze erhöht oder abgesenkt bzw. weitere Positionen eingestellt werden.95 Dies ist jedoch nur dann unproblematisch möglich, wenn die Änderungen bzw. ihre Auswirkungen auf die Einzelwirtschaftspläne noch nachvollziehbar sind. In diesem Fall bietet es sich an, mit der Versendung des Protokolls die aktualisierten Einzelwirtschaftspläne zu versenden. Handelt es sich dagegen um gravierende Änderungen, sollte die Beschlussfassung zurückgestellt werden. Dem Verwalter bleibt dann nichts anderes übrig, als die Änderungen einzupflegen und eine erneute Eigentümerversammlung einzuberufen, da andernfalls eine erfolgreiche Beschlussanfechtung droht.

5. Kostenschuldner 378

Das Hausgeld ist vom jeweiligen Wohnungseigentümer zu leisten, §§ 16 Abs. 2, 28 Abs. 2 WEG. Deshalb kommt es nach der Fälligkeitstheorie grundsätzlich darauf an, wer bei Fälligkeit des Hausgelds als Wohnungseigentümer im Grundbuch eingetragen ist. Nur der als Eigentümer im Grundbuch eingetragene ist auch verpflichtet, das Hausgeld zu zahlen.

379

Dass allein der im Grundbuch als Eigentümer Eingetragene das Hausgeld zahlen muss und als Hausgeldschuldner von der Gemeinschaft in Anspruch genommen werden kann, gilt auch in den Fällen des Nießbrauchs, § 1030 BGB, des Wohnungsrechts, § 1093 BGB und des Dauerwohn -bzw. Dauernutzungsrechts, § 31 WEG.

380

Das Hausgeld ist vom Wohnungseigentümer selbstverständlich auch dann zu zahlen, wenn seine Wohnung leer steht. Der Leerstand begründet grundsätzlich auch keine Pflicht zur Anpassung des Wirtschaftsplans, um so die Kosten für den betreffenden Eigentümer zu reduzieren.96 Dies gilt auch für noch nicht gebaute oder nicht fertiggestellte Einheiten. Die Gemeinschaftsordnung kann etwas anderes vorsehen. Bei nicht fertiggestellten Einheiten (z.B. zweiter oder dritter Bauabschnitt einer Mehrhausanlage) kann jedoch im Falle einer Unbilligkeit ein Anspruch auf Anpassung der Kostenverteilung nach § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG bestehen.

381

Bei einer werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft, bei der also zwar der aufteilende Eigentümer, aber noch kein Erwerber als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist, soll der Erwerber dann Hausgeld zahlen, wenn er bereits mit einer Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen ist und der Besitz, die Lasten und die Kosten auf ihn übergegangen sind.

382

Verstirbt der Eigentümer, haftet der Erbe für das sich aus dem Wirtschaftsplan ergebende Hausgeld ab dem Zeitpunkt, ab dem er die sog. Gesamtrechtsnachfolge antritt, also mit dem Tod des Wohnungseigentümers. Dies ist einer der seltenen Fälle, in 94 OLG Frankfurt v. 20.12.2004 – 20 W 337/01, OLGReport Frankfurt 2005, 932. 95 BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/05, MDR 2005, 1156. 96 Jennißen/Jennißen, § 16 Rz. 126.

92 | Tank

II. Wirtschaftsplan | Rz. 387 D.

denen der im Grundbuch eingetragene Eigentümer nicht mit dem tatsächlichen Eigentümer übereinstimmt.97 Der Erbe ist nicht verpflichtet, sich als Eigentümer im Grundbuch eintragen zu lassen. Auch das Grundbuchamt ist in diesen Fällen nicht verpflichtet, von Amts wegen eine Grundbuchumschreibung vorzunehmen. In jedem Falle ist der wahre Eigentümer der Hausgeldschuldner, hier also der Erbe. Unter Beachtung der Fälligkeitstheorie ist der Wechsel der Eigentümerstellung im Wege der durch Sonderrechtsnachfolge, also z.B. dem Erwerb durch Kauf, Schenkung oder durch Vermächtnis und die damit einhergehende Frage, ob und wie lange der alte und ab wann der neue Eigentümer das Hausgeld zu zahlen hat, unproblematisch zu beantworten. Das Hausgeld schuldet stets derjenige, der in dem Zeitpunkt im Grundbuch eingetragen ist, in dem die Zahlung fällig wird.

383

Beispiel: A kauft von B dessen Eigentumswohnung am 15. Dezember. Vertraglich vereinbarter Besitzübergang ist der 1.4. des Folgejahres. Das Eigentum soll erst nach vollständiger Kaufpreiszahlung übergehen. Der Kaufpreis wird erst verspätet im Oktober des Folgejahres gezahlt. Die Eigentumsumschreibung erfolgt daraufhin am 15. November des Folgejahres. Bis zur Eintragung des A als Eigentümer im Grundbuch schuldet B gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft das Hausgeld. Wird das Hausgeld am 3. Werktag fällig, schuldet A gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft das Hausgeld erst ab Dezember des Jahres, in dem der Besitzübergang und die Eigentumsumschreibung im Grundbuch erfolgte.

Der Verkäufer haftet also so lange, wie er im Grundbuch als Wohnungseigentümer eingetragen ist, und zwar unabhängig davon, ob im Kaufvertrag ein vorheriger Besitzübergang vereinbart wurde, mit dem allgemein der Käufer dann auch das Hausgeld zahlen muss. Solche Abreden gelten nur zwischen Verkäufer und Käufer im Innenverhältnis, nicht aber im Außenverhältnis gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft.

384

Etwas anderes kann sich jedoch aus der Gemeinschaftsordnung ergeben. Dort kann geregelt sein, dass der rechtsgeschäftliche Erwerber das Hausgeld z.B. bereits ab Übergang des Besitzes zahlen muss. Diese Vereinbarung einer Erwerberhaftung wird für zulässig erachtet.98 Eine solche für den Erwerber verbindliche Regelung kann jedoch nicht durch Beschluss und damit auch nicht durch Verwaltervertrag eingeführt werden.99

385

Bei der Zwangsversteigerung haftet der Erwerber ab Zuschlag für das Hausgeld, da in diesem Augenblick das Eigentum auf ihn übergeht, § 90 ZVG. Auch hier kommt es also ausnahmsweise nicht darauf an, ob der Erwerber im Grundbuch eingetragen ist.

386

Wegen der gesetzlichen Regelung des ZVG kann die Gemeinschaftsordnung nicht vorsehen, dass der Ersteher z.B. für zurückliegende Hausgeldbeträge haftet. Eine solche Regelung wäre wegen Gesetzesverstoßes nichtig. Der Erwerber haftet also nicht für die Verbindlichkeiten seines Rechtsvorgängers. Er haftet nur für Hausgeldzah-

387

97 Siehe dazu Einzelheiten oben unter Rz. 321. 98 BGH v. 23.2.1994 – V ZB 43/93, MDR 1994, 580. 99 BGH v. 9.3.2012 – V ZR 147/11.

Tank | 93

D. Rz. 388 | Abrechnungswesen

lungen, die ab dem Zuschlag fällig werden.100 Dazu gehört jedoch eine etwaige Abrechnungsspitze.101 388

Ist die Zwangsverwaltung angeordnet ist der Zwangsverwalter ab dem Zeitpunkt der Beschlagnahme zur Hausgeldzahlung verpflichtet. Dieser Zeitpunkt ergibt sich aus dem Beschlagnahmebeschluss. Auch hier hat der Zwangsverwalter nur das Hausgeld zu zahlen, welches nach Beschlagnahme fällig wird. Für das vor der Beschlagnahme fällig gewordene Hausgeld haftet der Zwangsverwalter hingegen nicht. Ob das auch für den Fall gilt, dass eine Sonderumlage zur Nachfinanzierung wegen Hausgeldausfällen beschlossen wird, ist – soweit ersichtlich – höchstrichterlich noch nicht entschieden.102

389

Hinweis: Trotz angeordneter Zwangsverwaltung haftet der Wohnungseigentümer neben dem Zwangsverwalter nicht nur mit seinem Wohnungseigentum sondern daneben auch persönlich mit seinem gesamten übrigen Vermögen.103 Bestehen also Anhaltspunkte, dass der Wohnungseigentümer anderweitiges Vermögen hat, sollte versucht werden, das Hausgeld unverzüglich zu titulieren und die Zwangsvollstreckung in das übrige bewegliche oder unbewegliche Vermögen einzuleiten.

390

Ist über das Vermögen eines Wohnungseigentümers das Insolvenzverfahren eröffnet, kann der Wohnungseigentümer nicht mehr über sein Vermögen verfügen. Dies kann dann nur noch der Insolvenzverwalter, § 80 InsO. Die Hausgeldzahlung durch den Insolvenzverwalter hängt davon ab, ob die Masse ausreicht und ob es sich um eine sog. einfache Insolvenzforderung nach § 38 InsO oder eine Massenverbindlichkeit nach § 55 InsO handelt. Hausgeld, das vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig geworden ist, stellt eine einfache Insolvenzforderung dar. Sie ist zur Insolvenztabelle anzumelden. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig werdendes Hausgeld hat der Insolvenzverwalter als Masseverbindlichkeit vorweg zu befriedigen, § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO.104 Das gilt auch für die Abrechnungsspitze einer nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossenen Jahresabrechnung und auch für eine solchermaßen beschlossene Sonderumlage und zwar auch, soweit sie zur Deckung von Hausgeldausfällen dient.105

391

Hinweis: Der Insolvenzverwalter kann sich nicht ohne weiteres auf Masseunzulänglichkeit berufen und das Hausgeld nicht zahlen. Wäre die Masse unzulänglich, müsste er dies gegenüber dem Insolvenzgericht anzeigen, § 208 InsO. Ohne eine Masseunzulänglichkeitserklärung ist das Hausgeld zu zahlen, der Insolvenzverwalter kann sogar auf Zahlung verklagt werden.

392

Liegt Masseunzulänglichkeit vor, kann der Insolvenzverwalter die Eigentumswohnung aus der Insolvenzmasse freigeben, § 32 Abs. 3 InsO. Das muss insbesondere dann in Erwägung gezogen werden, wenn sich aus dem Wohnungseigentum keine Einnahmen erzielen lassen. Nach Freigabe ist der Insolvenzverwalter nicht mehr ver100 101 102 103 104 105

BGH v. 13.9.2013 – V ZR 209/12, MDR 2013, 1309. Zur Abrechnungsspitze siehe Rz. 225 ff. Offen gelassen von BGH v. 5.2.2009 – IX ZR 21/07, MDR 2009, 652. OLG München v. 12.10.2006 – 32 Wx 124/06, ZMR 2007, 216. BGH v. 21.7.2011 – IX ZR 120/10, MDR 2011, 1160. BGH v. 15.6.1989 – V ZB 22/88, MDR 1989, 898.

94 | Tank

II. Wirtschaftsplan | Rz. 397 D.

pflichtet, Hausgeld zu zahlen. Das Wohnungseigentum ist jetzt aber nicht mehr beschlagnahmt, so dass der insolvente Eigentümer die Wohnung verkaufen könnte. Daneben kann die Wohnungseigentümergemeinschaft aus einem vorhandenen Titel trotz des weiter laufenden Insolvenzverfahrens die Zwangsversteigerung betreiben und so den insolventen Eigentümer aus der Gemeinschaft ausschließen. Zudem sollte sie tunlichst zur Sicherung ihrer Forderung eine Sicherungshypothek eintragen lassen, die dafür sorgen kann, dass im Falle des Verkaufs die Gemeinschaft informiert und ggf. auch bedient wird.106 6. Aufrechnung/Zurückbehaltungsrecht Da die Wohnungseigentümergemeinschaft zur Erhaltung ihrer Liquidität auf die pünktliche Zahlung der Hausgeldbeiträge angewiesen ist, wäre ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Hausgeldforderung treuwidrig und kommt deshalb nicht in Betracht. Aus diesem Grunde kann grundsätzlich ein Wohnungseigentümer auch nicht die Aufrechnung gegenüber einer Hausgeldforderung erklären.

393

Ausnahmsweise kann die Aufrechnung gegen Hausgeldforderungen dann erklärt werden, wenn die Gemeinschaft die zur Aufrechnung stehende Forderung bereits anerkannt hat, diese durch ein Gerichtsurteil rechtskräftig festgestellt wurde oder durch eine Notgeschäftsführung i.S.v. § 21 Abs. 2 WEG entstanden ist.

394

7. Sonderumlagen Der Verwalter ist an den Wirtschaftsplan gebunden. Ergibt sich im Laufe des Wirtschaftsjahres, dass die Ansätze im Wirtschaftsplan überschritten werden müssen (z. B. weil größere Sanierungsarbeiten erforderlich werden oder Einnahmeausfälle wegen Zahlungsrückständen entstehen), so kann zur Sicherstellung der Liquidität der Gemeinschaft eine Sonderumlage in Betracht zu ziehen sein. Die Sonderumlage wird deshalb auch als nachgeschobener oder ergänzender Teil des Wirtschaftsplans bezeichnet.107

395

Der Verwalter hat über eine solche Sonderumlage einen Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung herbeizuführen. In der Praxis ist es aber durchaus üblich und zulässig, für größere Sanierungsmaßnahmen bereits neben dem Wirtschaftsplan eine Sonderumlage zur Finanzierung dieser Maßnahmen zu beschließen.

396

Für den Beschluss über eine Sonderumlage gelten die gleichen Grundsätze wie für den Beschluss über den Wirtschaftsplan. Denn wie beim Wirtschaftsplan muss auch bei der Sonderumlage jeder Wohnungseigentümer erkennen können, welche Belastung der Beschluss für ihn bedeutet. Aus einem Beschluss über die Sonderumlage muss sich also nicht nur die konkrete Höhe der Sonderumlage insgesamt ergeben, sondern auch der Anteil eines jeden Eigentümers.108 Als ausreichend wird es auch

397

106 Siehe zur Sicherungshypothek Rz. 1115 ff. 107 Jennißen/Jennißen, § 28 WEG Rz. 55. 108 BGH v. 15.6.1989 – V ZB 22/88, MDR 1989, 898.

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D. Rz. 398 | Abrechnungswesen

angesehen, dass neben der Summe der Sonderumlage der Verteilerschlüssel genannt wird, wenn der Wohnungseigentümer mittels einfachen Rechenweges sich aus der Gesamtsumme, geteilt durch den Verteiler, den sich auf ihn entfallenden Betrag selbst errechnen kann. Beispiel: Zur Finanzierung der nicht vorhersehbaren Hausgeldausfälle in diesem Wirtschaftsjahr beschließt die Wohnungseigentümergemeinschaft eine Sonderumlage in Höhe von 10.000 Euro. Die Kostenverteilung erfolgt nach der Anzahl der Einheiten.

398

Im Zweifel sollte jedoch stets neben dem Verteilungsschlüssel auch der sich auf den jeweiligen Eigentümer ergebende Betrag konkret aufgezeichnet werden. Das kann auch in einer Anlage zum Beschluss erfolgen, wenn der Beschluss auf die Anlage Bezug nimmt und sie den Eigentümern im Zeitpunkt der Beschlussfassung bekannt ist. Sie sollte deshalb bereits mit der Einladung versendet werden.

399

Die Höhe der Sonderumlage ist am geschätzten Finanzbedarf auszurichten, wobei auch hier den Eigentümern ein weites Ermessen zusteht. Gerade bei der Sonderumlage zur Deckung eines Liquiditätsengpasses sind die zu erwartenden Zahlungsausfälle der Eigentümer, die schon in der Vergangenheit nicht gezahlt haben, zu berücksichtigen und die Sonderumlage ist entsprechend höher anzusetzen.109

400

Bei der Erhebung einer Sonderumlage zur Deckung von Liquiditätsengpässen sind in jedem Fall auch diejenigen Eigentümer mit einzubeziehen, die durch ihre Nichtzahlung die Notwendigkeit der Erhebung der Sonderumlage verursacht haben. Andernfalls würden sie zur Nachzahlung nicht herangezogen werden können. Ist der Eigentümer insolvent, so trifft der auf ihn entfallende Teil der Sonderumlage den Insolvenzverwalter, wenn das Insolvenzverfahren eröffnet ist. Gleiches gilt für den Fall der angeordneten Zwangsverwaltung. Auch der Erwerber, der das Wohnungseigentum aus der Zwangsversteigerung erworben hat, kann durch einen solchen Beschluss über eine Sonderumlage zur Zahlung der Hausgeldschulden seines Rechtsvorgänger verpflichtet werden, weil bzw. wenn diese Sonderumlage erst fällig wird, nachdem ihm der Zuschlag erteilt wurde.

401

Auch die Sonderumlage muss nach der Fälligkeitstheorie von dem gezahlt werden, der im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit tatsächlich Eigentümer ist. Wird im Sonderumlagenbeschluss kein Fälligkeitszeitpunkt beschlossen, ist die Zahlung im Zweifel sofort fällig. Beispiel: Der Beschluss über eine Sonderumlage datiert vom 15. März. Fälligstellung des Betrages ist der 1. Juni. Der Eigentümerwechsel im Grundbuch erfolgt am 17. Mai. Dann muss der neue Eigentümer die Sonderumlage zahlen, da er bei Fälligkeit der Sonderumlage am 1. Juni bereits als Eigentümer eingetragen ist. Regeln Verkäufer und Käufer im Kaufvertrag, dass die Sonderumlage noch der Verkäufer zu zahlen hat, bindet das die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht, denn es handelt sich um eine Vereinbarung zwischen den Parteien des Kaufvertrages. Zahlt der Verkäufer also nicht, kann und muss die Wohnungseigentümergemeinschaft den neuen Eigentümer auf Zahlung verklagen. Der Verkäufer hat dann im Innenverhältnis seinerseits einen Anspruch auf Erstattung gegen den Käufer. Das Beispiel gilt auch in den Fällen der Zwangsverwaltung, Insolvenzverwaltung oder der Zwangsversteigerung. 109 BGH v. 13.1.2012 – V ZR 129/11.

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II. Wirtschaftsplan | Rz. 406 D.

8. Darlehnsaufnahme Sind die Eigentümer nicht willens oder auch tatsächlich nicht in der Lage z.B. größere Sanierungsmaßnahmen durch eine oder mehrere Sonderumlagen zu finanzieren, ist fraglich, ob die Finanzierung durch Aufnahme eines Darlehens geschehen kann. Der BGH hat inzwischen bejaht, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft grundsätzlich eine Beschlusskompetenz zur Darlehensaufnahme besitzt.110 Ob bzw. unter welchen Voraussetzungen ein solcher Beschluss aber ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen kann, ist wurde bislang höchstrichterlich noch nicht entschieden.

402

Nach neuerer Rechtsprechung soll insbesondere der Zweck des Darlehns von Bedeutung sein. Je dringlicher eine Maßnahme ist, desto eher sollen die Nachteile einer Finanzierung durch ein Darlehen bei der Abwägung zurücktreten. Das Vorhandensein einer Instandhaltungsrücklage soll nicht grundsätzlich gegen eine Darlehnsaufnahme sprechen. Zudem muss eine Abwägung aller relevanten Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der betroffenen Wohnungseigentümer erfolgen.111

403

Die Beschlussfassung über die Aufnahme eines Darlehens muss bestimmten Anforderungen genügen. Es müssen Angaben über die zu finanzierende Maßnahme, die Höhe des Darlehens, dessen Laufzeit und die Höhe des Zinssatzes bzw. des nicht zu überschreitenden Zinssatzes gemacht werden. Weiter muss sich erkennen lassen, ob die Tilgungsraten so angelegt sind, dass der Kredit am Ende der Laufzeit getilgt ist.112 Unter den genannten Voraussetzungen können auch langfristige Darlehen aufgenommen werden.

404

Ferner muss sich aus dem Protokoll ergeben, dass die Wohnungseigentümer vor der Beschlussfassung die im Innenverhältnis bestehende Nachschusspflicht erörtert haben, da ja das Risiko besteht, dass einzelne Eigentümer in Zukunft zahlungsunfähig werden. Dies ist im Protokoll zu dokumentieren.113 Das geschieht am Sichersten und Ehesten, wenn die erforderlichen Informationen in den Beschlusstext aufgenommen werden. Ein Darlehensbeschluss wird in der Regel sehr umfangreich sein, da auch noch die Informationspflichten für Verbraucherkredite gem. §§ 491 ff. BGB, § 18 KWG beachtet werden müssen.

405

Hinweis: Bei der Aufnahme eines größeren Darlehns sollten jedenfalls die vom BGH konkretisierten Vorgaben beachtet werden. Falls ein entsprechender Beschluss gefasst werden soll, sollte zudem in jedem Fall eine auf die Finanzierung von Wohnungseigentümergemeinschaften spezialisierte Bank ausgewählt werden, die in der Regel schon Beschlusstexte vorformuliert hat. Zusätzlich empfiehlt sich die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts, denn die Praxis zeigt, dass auch Beschlussvorlagen von Banken noch auf Anfechtung hin aufgehoben werden können.

406

110 111 112 113

BGH v. 28.9.2012 – V ZR 251/11. BGH v. 25.9.2015 – V ZR 244/14, MDR 2015, 1355. BGH v. 25.9.2015 – V ZR 244/14, MDR 2015, 1355. BGH v. 25.9.2015 – V ZR 244/14, MDR 2015, 1355.

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D. Rz. 407 | Abrechnungswesen 407

Der Darlehensbeschluss sollte auch vorsehen, dass im Innenverhältnis die Eigentümer, die selbst finanzieren wollen, nicht an der Darlehensrückzahlung beteiligt werden. Meist sind es nämlich diese Eigentümer, die einen Darlehensbeschluss anfechten. Das Darlehen wird in diesem Fall zwar von der WEG aufgenommen und aus ihrem Vermögen zurückgezahlt, diese Ausgaben werden in der Jahresabrechnung aber nicht auf die selbstfinanzierenden Eigentümer verteilt.

408

Die Inanspruchnahme eines Dispositionskredits zur Überbrückung von Liquiditätsengpässen bedarf ebenfalls eines Beschlusses. Ohne einen solchen Beschluss ist der Verwalter weder berechtigt noch befugt einen Dispositionskredit aufzunehmen. Der Verwalter kann durch Beschluss zur Kreditaufnahme ermächtigt werden. Die Beschlusskompetenz ergibt sich aus § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 WEG. Dieser Beschluss entspricht aber nur ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn der Darlehensvertrag von kurzer Dauer ist und zur Abdeckung kurzfristiger Liquiditätsengpässe dient. Dabei wird als Obergrenze für die Kreditsumme die Summe aller Hausgeldvorauszahlungen für ein Vierteljahr angenommen.114

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Wird der Dispositionskredit ohne vorangegangene Beschlussfassung vom Verwalter aufgenommen, ist der Kreditvertrag schwebend unwirksam. Die Darlehensaufnahme kann durch nachträglichen Beschluss aber noch genehmigt werden. Die nachträglich beschlossene Jahresabrechnung gilt als stillschweigende Genehmigung.115

114 LG Bielefeld v. 14.12.2010 – 23 T 442/10, ZMR 2010, 894 ff. 115 OLG Hamm v. 10.2.1997 – 15 W 197/96.

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E. Verwaltung I. Der Verwalter 1. Allgemeines Das Vorhandensein eines professionellen Verwalters ist regelmäßig von größter Wichtigkeit für die Wohnungseigentümergemeinschaft. Liest man sich den Katalog der gesetzlichen Aufgaben und Befugnisse des Verwalters in § 27 WEG durch, erkennt man die Bedeutung des Vorhandenseins eines Verwalters.

410

Deshalb kann die Bestellung des Verwalters nicht – auch nicht in der Gemeinschaftsordnung – ausgeschlossen oder eingeschränkt werden, § 20 Abs. 2 WEG. Eine solche Regelung wäre nichtig.1 Dies gilt auch für Eigentümergemeinschaften, die lediglich aus zwei Eigentümern bestehen.

411

Beispiel: Unzulässig wäre eine Regelung in der Gemeinschaftsordnung, nach der nur Wohnungseigentümer zum Verwalter gewählt werden dürfen.2 Unzulässig wäre auch, die Wahl des Verwalters von einer größeren als in § 26 Abs. 1 WEG vorgesehenen einfachen Mehrheit abhängig zu machen.3

Gleichwohl kann auf die Bestellung eines Verwalters verzichtet werden, solange kein Wohnungseigentümer die Bestellung verlangt. Existiert kein Verwalter, müssen die Wohnungseigentümer die dem Verwalter obliegenden Aufgaben gemeinsam wahrnehmen. Die Aufgaben können durch Beschluss auf bestimmte Wohnungseigentümer delegiert werden.

412

Ist ein Verwalter nicht bestellt, hat jeder Wohnungseigentümer einen Anspruch auf Bestellung des Verwalters. Die Bestellung eines Verwalters kann nötigenfalls gerichtlich durchgesetzt werden, § 21 Abs. 4, Abs. 8 WEG. Seit der Novellierung des WEG gibt es den sog. Notverwalter nicht mehr. In Eilfällen kann ein Verwalter mittels Antrags im einstweiligen Rechtsschutz durch das Gericht eingesetzt werden.4

413

Soll der Anspruch auf Verwalterbestellung gerichtlich durchgesetzt werden, ist zunächst erforderlich, dass die Gemeinschaft mit dem Thema vorbefasst war, also vergeblich versucht wurde, eine Verwalterbestellung im Wege der Beschlussfassung durch die Gemeinschaft zu erreichen. Dies ist jedenfalls dann erforderlich, wenn ein Verwaltungsbeirat vorhanden ist, der eine Eigentümerversammlung bei Fehlen eines Verwalters einberufen darf. Hat die Gemeinschaft die Wahl eines Verwalters mehrheitlich abgelehnt oder kommt es aus anderen Gründen nicht zu einem Beschluss über die Bestellung, kann die Bestellung gerichtlich durchgesetzt werden. Da das Gericht anstelle der Gemeinschaft entscheidet, hat es im Urteil die Vertragskonditionen

414

1 2 3 4

Palandt/Wicke, § 20 WEG Rz. 7. BayObLG v. 12.10.1994 – 2Z BR 97/94, MDR 1995, 144 = WuM 1995, 229. OLG München v. 5.4.2011 – 32 Wx 1/11, ZMR 2011, 738. Im Einzelnen siehe Rz. 1166 f.

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E. Rz. 415 | Verwaltung

festzulegen. Es sollten daher vom Kläger mit Klageerhebung geeignete Kandidaten genannt werden und sinnvollerweise bereits von diesen für das Objekt angebotene Verwalterverträge vorgelegt werden. Damit ist das Gericht in der Lage, die Bestellung des Verwalters zu ersetzen. Wird nicht so vorgegangen, wird das Gericht selbst einen Verwalter suchen und zumindest die Eckdaten wie Laufzeit und Vergütung sowie gegebenenfalls auch bestimmte Befugnisse in seinem Urteil festlegen.5 415

Hinweis: Ein Verwalter kann nicht gezwungen werden, das Amt zu übernehmen. Seine Bereitschaft, das Verwalteramt in einer bestimmten WEG zu übernehmen, ist also vorab zu erkunden.

2. Geeignete Personen 416

Zum Verwalter können natürliche, aber auch juristische Personen bestellt werden. Das Gesetz macht insoweit keine Vorgaben. Deshalb ist auch eine besondere Qualifikation nicht erforderlich. Allerdings sollte berücksichtigt werden, dass bereits aus dem Katalog des § 27 WEG heraus folgt, dass die Anforderungen an den Verwalter recht hoch sind. Je größer oder schwieriger die Wohnungseigentümergemeinschaft ist, umso besser sollte die Qualifikation sein.

417

Die Wahl eines Verwalters, der bereits wegen Vermögens- oder Eigentumsdelikten verurteilt worden ist, ist anfechtbar6, wenn auch im übrigen Vorstrafen nicht generell die Wahl zum Verwalter hindern.

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Nicht möglich ist es, zwei Personen, also z.B. Miteigentümer A und Miteigentümer B, zum Verwalter zu bestellen. Ein solcher Beschluss wäre nichtig.7

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Juristische Personen, z.B. eine AG, eine GmbH oder eine Genossenschaft können unproblematisch zum Verwalter gewählt werden.8

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Auch eine Unternehmergesellschaft (UG) kann das Verwalteramt bekleiden.9 Hier muss aber eine ausreichende Haftungssumme vorhanden sein. Dies wurde bei einer Summe von 500 Euro verneint.10

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Personengesellschaften des Handelsrechts, also eine OHG oder eine KG können ebenfalls zum Verwalter bestellt werden wobei nach überwiegender Meinung die OHG nur bei Eintragung im Handelsregister Verwalter sein kann.11

422

Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) soll nach Auffassung des BGH nicht wirksam zum Verwalter bestellt werden können.12 Dies deshalb, weil bei einer GbR 5 6 7 8 9 10 11 12

Zur Klage auf Verwalterbestellung im Einzelnen siehe Rz 1158 ff. LG Itzehoe v. 16.7.2002 – 1 T 200/01, ZMR 2003, 295. BGH v. 26.12006 – V ZB 132/05, MDR 2006, 981. BGH v. 18.5.1989 – V ZB 4/89, MDR 1989, 897. LG Karlsruhe v. 28.6.2011 – 11 S 7/10, ZWE 2011, 369. BGH v. 22.6.2012 – V ZR 190/11, MDR 2012, 955. Jennißen/Jennißen, § 26 WEG Rz. 4. BGH v. 26.1.2006 – V ZB 132/05, MDR 2006, 981.

100 | Tank

I. Der Verwalter | Rz. 428 E.

nicht klar ist, wer zum Gesellschafterkreis gehört. Bei anderen Personengesellschaften, wie der OHG und der KG, ist der Gesellschafterkreis aus dem Handelsregister zu entnehmen. Dies ist bei der GbR gerade nicht der Fall. Die Auffassung des BGH wird vielfach kritisiert u.a. mit dem Argument, dass auch eine OHG nicht in das Handelsregister eingetragen sein muss. Zur Sicherheit sollte jedoch davon Abstand genommen werden, eine GbR zum Verwalter zu bestellen. Für gewerblich tätige WEG-Verwalter wird ab 1.8.2018 durch Änderung des § 34c GewO eine Erlaubnispflicht eingeführt. Bislang musste die Aufnahme der Tätigkeit nur angezeigt werden. Nunmehr muss der Verwalter seine Zuverlässigkeit, geordnete Vermögensverhältnisse und den Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung nachweisen, um so als „Wohnimmobilienverwalter“ zugelassen zu werden. Welche Unterlagen einzureichen sind, ergibt sich aus den Antragsformularen, die bei den zuständigen Behörden regelmäßig als download zur Verfügung stehen.

423

Ein Sachkundenachweis wird nicht gefordert. Es besteht aber eine Fortbildungspflicht. Der Verwalter und seine Objektbetreuer müssen innerhalb von drei Jahren 20 Stunden Weiterbildung nachweisen. Kann eine erfolgreich abgelegte Abschlussprüfung als Immobilienkaufmann oder -kauffrau sowie als geprüfter Immobilienfachwirt oder -fachwirtin nachgewiesen werden, sind die betreffenden Personen in den ersten drei Jahren nach Aufnahme der erlaubnispflichtigen Tätigkeit von der Weiterbildungspflicht befreit. Über die absolvierten Fortbildungen soll informiert werden. Für Verstöße gegen diese Fortbildungspflicht ist ein Bußgeld vorgesehen.

424

Hinweis: Auch bereits tätige Verwalter müssen die Erlaubnis nach § 34c GewO einholen. Es gilt eine Übergangsfrist von 6 Monaten nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung ab 1.8.2018. Bis spätestens 1.3.2019 muss also die Erlaubnis, erbrachte Weiterbildungen bis erstmals August 2021 nachgewiesen werden.

425

3. Bestellung Für die Bestellung des Verwalters gibt es drei Möglichkeiten: die Bestellung in der Gemeinschaftsordnung, die Wahl durch Mehrheitsbeschluss in der Wohnungseigentümerversammlung, § 26 Abs. 1 Satz 1 WEG und die Bestellung durch das Gericht, § 21 Abs. 4, Abs. 8 WEG.

426

a) Bestellung in der Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung Der aufteilende Grundstückseigentümer, häufig sind dies Bauträger, bestellt üblicherweise bereits in der Gemeinschaftsordnung den Verwalter. Meist handelt es sich hier um Verwalter, die in einem Zusammenhang mit dem Bauträger stehen, z.B. eine Tochtergesellschaft. Das Vorgehen ist trotz eventuell möglicher Interessenskollisionen grundsätzlich zulässig.13

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Wird durch die Gemeinschaftsordnung der Verwalter bestellt, handelt es sich um eine Erstbestellung, so dass die Bestellung auf höchstens drei Jahre vorgenommen

428

13 BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, MDR 2002, 1427.

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E. Rz. 429 | Verwaltung

werden darf, § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG. Wird der Erstverwalter für einen längeren Zeitraum als drei Jahre bestellt, ist die Bestellung über drei Jahre hinaus unwirksam. Die Bestellung endet automatisch mit Ablauf der Dreijahresfrist.14 Das gilt auch bei einer in der Praxis üblichen Bestellung auf unbestimmte Zeit.15 429

Wird der erste Verwalter bereits in der Gemeinschaftsordnung bestellt, handelt es sich bei dieser Regelung um eine Vereinbarung in Beschlussangelegenheiten, die deshalb durch Mehrheitsbeschluss geändert werden kann. Möchte die Gemeinschaft also den vom aufteilenden Eigentümer eingesetzten Verwalter vorzeitig abberufen, so ist dies durch Mehrheitsbeschluss möglich.16

430

Ist bei einer neugeründeten Wohnungseigentümergemeinschaft der Beginn und das Ende der Bestellzeit nicht eindeutig geregelt, weil bei Beurkundung nicht absehbar ist, wann die Wohnungseigentümergemeinschaft entsteht, beginnt die Amtszeit in dem Zeitpunkt, in dem der Verwalter seine Tätigkeit aufnehmen muss. Das ist in der Regel mit dem Entstehen der Wohnungseigentümergemeinschaft der Fall. Diese entsteht mit Eintragung des ersten Erwerbers in das Grundbuch. Da dies in der Praxis sich allerdings hinauszögern kann, beginnt die Amtszeit in diesen Fällen mit Entstehen der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft. Die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft entsteht bei einer Aufteilung nach § 8 WEG, wenn der erste gültige Kaufvertrag geschlossen wurde, die Besitzübergabe an den Käufer erfolgt und die Auflassungsvormerkung im Wohnungsgrundbuch eingetragen ist. b) Bestellung durch Beschluss

431

Üblicherweise erfolgt die Bestellung des Verwalters durch Beschluss. Es reicht grundsätzlich die einfache Mehrheit aus.

432

Bei einer Neuwahl bzw. einem Verwalterwechsel sollten möglichst mehrere Kandidaten vorgeschlagen werden. Das verringert die Gefahr der Polarisierung. Vorschläge für Kandidaten haben die Wohnungseigentümer zu machen, denn es ist nicht Aufgabe des Verwalters, Kandidaten für seine Nachfolge zu präsentieren. Die Wohnungseigentümer müssen sich vor der Wahl über die Kandidaten informieren können. Deshalb sollten die Kandidaten bereits in der Einladung namentlich benannt werden, idealerweise unter Beifügung eines von ihnen vorbereiteten und auf die Liegenschaft angepassten Verwaltervertragsangebots, aus dem vor allem die Verwaltervergütung und eine eventuell vom jeweiligen Kandidaten geforderte Mindestvertragslaufzeit ersichtlich sein sollte. Selbstverständlich hat die Einladung zu dieser Versammlung noch der amtierende Verwalter vorzunehmen, der auch die Versammlung noch leitet. Die Leitung der Versammlung kann durch Geschäftsordnungsbeschluss aber auch jedem anderen Eigentümer übertragen werden.

14 OLG München v. 8.3.2007 – 34 Wx 2/07, NZM 2007, 421. 15 Jennißen/Jennißen, § 10 WEG Rz. 97 m.w.N. 16 Greiner, § 10 WEG Rz. 58.

102 | Tank

I. Der Verwalter | Rz. 438 E.

Die wiederholte Bestellung desselben Verwalters ist zulässig. Hierfür ist ebenfalls ein Beschluss der Wohnungseigentümer notwendig, der frühestens ein Jahr vor Ablauf der Bestellungszeit gefasst werden kann, § 26 Abs. 2 WEG und der etwaige Änderungen, z.B. hinsichtlich der Vergütung und die Bestellzeit enthalten muss.

433

Haben die Wohnungseigentümer keine Kandidaten benannt und steht deshalb in der Versammlung nur der bisherige Verwalter zur Wahl, führt die fehlende Auswahl nicht zur Anfechtbarkeit des Beschlusses.17

434

Anzumerken ist, dass kein Verwalter gezwungen werden kann, das Amt zu übernehmen. Liegt also ein Beschluss der Gemeinschaft vor, in welchem ein bestimmter Verwalter gewählt wurde, so muss er seinerseits das angebotene Amt noch annehmen. Dies jedenfalls dann, wenn er nicht selbst ein Angebot abgegeben hat, welches die Gemeinschaft durch den Beschluss ihrerseits nur noch annehmen musste. Deshalb ist Wohnungseigentümern auch dringend davon abzuraten, einfach „ins Blaue hinein“ einen Verwalter zu bestellen, ohne vorab zu klären, ob dieser auch bereit ist, das Amt zu übernehmen.

435

Stehen bei gleichzeitiger Abstimmung zwei Kandidaten zur Wahl, siegt derjenige, auf den mehr Ja-Stimmen entfallen. Wird gleichzeitig über mehr als zwei Kandidaten abgestimmt, genügt die relative Mehrheit nicht.18 Sieger ist derjenige, auf den mehr Stimmen entfallen als auf alle Nächstplatzierten. Möglich ist allerdings auch, dass über jeden der Kandidaten einzeln abgestimmt wird. Erhält bereits der erste Kandidat die Stimmenmehrheit, muss über die weiteren Bewerber nicht mehr abgestimmt werden. Erhält nicht sogleich einer der Bewerber die erforderliche Mehrheit, ist in einem zweiten Wahldurchgang eine Stichwahl zwischen den beiden Kandidaten mit den besten Ergebnissen vorzunehmen.

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Es gilt das gesetzliche oder in der Gemeinschaftsordnung vorgesehene Stimmkraftprinzip.19 Deshalb ist vor der Verwalterwahl in der Gemeinschaftsordnung nachzulesen, ob dort ein anderes als das gesetzliche Stimmkraftprinzip (Kopfprinzip, § 25 Abs. 2 WEG) vorgesehen ist. Die Abstimmung muss weder geheim noch schriftlich erfolgen. Beides kann aber sinnvoll sein, z.B. wenn die Gefahr besteht, dass einzelne Eigentümer sich einem vermeintlichen Mehrheitsdruck beugen.

437

Hinsichtlich des Stimmrechtsausschlusses gilt § 25 Abs. 5 WEG. Ein Wohnungseigentümer, der sich als Verwalter zur Wahl gestellt hat, ist nicht von seinem Stimmrecht ausgeschlossen, denn § 25 Abs. 5 WEG gilt in mitgliedschaftlichen Angelegenheiten, hierunter fällt die Verwalterwahl, nicht.20 Wurden dem Verwalter von Wohnungseigentümern Stimmrechtsvollmachten erteilt, darf er bei der Wahl mitstimmen.21

438

17 18 19 20 21

BGH v. 1.4.2011 – V ZR 96/10, MDR 2011, 780. BayObLG v. 13.3.2003 – 2Z BR 85/02, NZM 2003, 444. BGH v. 8.10.2011 – V ZR 253/10, MDR 2012, 209. Palandt/Wicke, § 25 WEG Rz. 14. Greiner, § 10 WEG Rz. 24.

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E. Rz. 439 | Verwaltung 439

Wird in dem Bestellungsbeschluss keine weitere Regelung getroffen, liegt eine Bestellung auf unbestimmte Zeit vor und es ist die übliche Vergütung zu zahlen. Ein solcher Beschluss dürfte ordnungsmäßiger Verwaltung widersprechen und wäre deshalb anfechtbar. In der Praxis ist deshalb dringend zu empfehlen einen bestimmten Mindestinhalt als Vertragsgrundlage zu beschließen. Zum Mindestinhalt gehört der Beginn und das Ende des Bestellungszeitraumes und die Vergütung.

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Die Bestellung kann selbstverständlich auch auf Grundlage eines bereits vorliegenden Angebots eines Verwaltervertrages beschlossen werden. Dann sollte in dem Verwaltervertrag der vorgenannte Mindestinhalt, also Laufzeit und Vergütung, in jedem Fall bereits geregelt sein.

441

Möglich ist auch, dass der Verwaltungsbeirat oder ein Wohnungseigentümer durch Beschluss bevollmächtigt wird, mit dem Verwalter einen schriftlichen Vertrag auszuhandeln und diesen abzuschließen. Für diesen Fall sollte dem Verwaltungsbeirat aber ebenfalls die vorgenannten Mindestvertragsinhalte des Bestellbeginns und des Endes sowie die Höhe der Vergütung vorgegeben werden, da sonst diese Ermächtigung nicht ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht und Anfechtung droht.22 Schließlich entscheiden nicht einzelne Eigentümer, sondern grundsätzlich die Wohnungseigentümergemeinschaft, mit wem und zu welchen Konditionen Verträge geschlossen werden. Beispiel für einen Ermächtigungsbeschluss: Der Verwaltungsbeirat/der Eigentümer Max Mustermann wird ermächtigt, mit der Firma Immomeister einen Verwaltungsvertrag gemäß dem in der Eigentümerversammlung vorliegenden Angebot für die WEG Musterstraße in Musterstadt abzuschließen. Die Laufzeit beträgt 3 Jahre, sie beginnt am 1.1.2018 und endet am 31.12.2020. Die Vergütung je Wohnungseigentum beträgt 22 Euro inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer.

c) Bestellung durch das Gericht 442

Die Bestellung des Verwalters durch das Gericht kann mehrere Gründe haben. Ein Verwalter hat das Amt niedergelegt und versäumt, einen Nachfolger wählen zu lassen. Die Gemeinschaft hat dem bisherigen Verwalter gekündigt und ebenfalls versäumt einen neuen Verwalter zu wählen. Der Verwalter selbst hat versäumt, vor Ablauf seiner Amtszeit über die Verwalterwahl beschließen zu lassen. Gegebenenfalls gibt es bereits von Beginn an keinen Verwalter.

443

Wenn auch auf die Bestellung eines Verwalters verzichtet werden kann, solange kein Wohnungseigentümer die Bestellung verlangt, hat trotzdem jeder Eigentümer unter dem Gesichtspunkt der ordnungsmäßigen Verwaltung einen Anspruch auf Bestellung eines Verwalters.23 Es müssen also weder ein dringender Fall und noch eine Notlage bestehen. Ausreichend ist, dass ein Verwalter nicht existiert und die Verwalterbestellung durch die Eigentümergemeinschaft nicht möglich war. Es ist aber stets erforderlich, dass zunächst der Versuch unternommen wird, einen Verwalter zu be22 Palandt/Wicke, § 26 WEG Rz. 14. 23 BGH v. 10.6.2011 – V ZR 146/10, MDR 2011, 1032.

104 | Tank

I. Der Verwalter | Rz. 448 E.

stellen, sog. Vorbefassung. Die Vorbefassung ist nur dann entbehrlich, wenn von vorn herein erkennbar ist, dass sie aussichtlos ist, z.B. in einer Zweier-WEG. Gelingt die Beschlussfassung über die Verwalterwahl nicht, kann mittels der Gestaltungsklage nach § 21 Abs. 8 WEG der Verwalter durch das Gericht bestellt werden.24 Das Gericht ersetzt durch seine Entscheidung die Beschlussfassung der Gemeinschaft. Damit das Gericht jedoch zu einer Entscheidung kommen kann, benötigt es einige Entscheidungsgrundlagen. Dies bedeutet, dass der Kläger dem Gericht Vorschläge für mehrere geeignete Kandidaten zu machen hat, denn es besteht regelmäßig kein Anspruch auf die Bestellung eines bestimmten Verwalters.25

444

Am besten werden die Vorschläge dadurch unterbreitet, dass auf das Objekt bezogene, konkrete Angebote eingeholt und der Klage beigefügt werden. Zudem muss sichergestellt sein, dass die genannten Kandidaten tatsächlich bereit sind, das Amt zu übernehmen. Auch mittels gerichtlicher Entscheidung kann ein Verwalter nämlich nicht gezwungen werden, ein Amt zu übernehmen. Das Gericht ersetzt zwar den Beschluss der Gemeinschaft, der Verwalter muss aber diese Entscheidung noch annehmen, damit überhaupt ein Verwaltervertrag begründet und das Amt angenommen wird.

445

In dringenden Fällen ist eine gerichtliche Bestellung des Verwalters auch im Wege der einstweiligen Verfügung möglich.26

446

4. Bestellung und Verwaltervertrag Nach herrschender Meinung ist die Bestellung des Verwalters unabhängig vom Abschluss des Verwaltervertrages, sog. Trennungstheorie. Danach wird zwischen dem organschaftlichen Bestellungsverhältnis und dem schuldrechtlichen Anstellungsverhältnis des Verwalters unterschieden.27 Betont wird dabei, dass es einen Gleichlauf zwischen Bestellung und Anstellung geben müsse. Das ist in der Praxis häufig nicht der Fall.

447

So kann z.B. ein Verwalter durch Beschluss für drei Jahre gewählt werden. Im Verwaltervertrag ist, korrespondierend hierzu, zwar eine Vertragslaufzeit von drei Jahren enthalten. Zusätzlich enthält der Vertrag jedoch eine Verlängerungsklausel und setzt sich nach Ablauf der drei Jahre z.B. jeweils um ein Jahr fort. Hier gilt: wenn es sich um eine Erstverwalterbestellung handelt, endet auch der Vertrag trotz Verlängerungsklausel nach drei Jahren, da andernfalls ein Verstoß gegen § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG vorliegen würde. Handelt es sich um die Wiederwahl eines Verwalters, ist die Fortsetzung bis zur nach § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG zulässigen Höchstdauer von fünf Jahren möglich. Spätestens nach 5 Jahren endet aber der Vertrag.

448

24 25 26 27

Siehe Rz. 1158 ff. LG Frankfurt v. 24.9.2008 – 2-13 S 32/08, DWE 2009, 71. Siehe Rz. 1166 f. BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, MDR 2002, 1427.

Tank | 105

E. Rz. 449 | Verwaltung 449

Der Verwaltervertrag besteht zwischen der Gemeinschaft und dem Verwalter und nicht auch zugleich zwischen den einzelnen Wohnungseigentümern und dem Verwalter.28 Bei dem Abschluss des Vertrages mit dem Verwalter muss die Gemeinschaft gem. § 27 Abs. 3 Satz 2 WEG durch alle oder durch gem. § 27 Abs. 3 Satz 3 WEG ermächtigte Wohnungseigentümer vertreten werden. In der Regel wird durch Mehrheitsbeschluss der Beirat bevollmächtigt, den Vertrag für die Wohnungseigentümergemeinschaft zu unterzeichnen.

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Sowohl die Bestellung als auch das Angebot zum Abschluss eines Verwaltervertrages müssen vom Verwalter angenommen werden. Das kann bei der Bestellung auch stillschweigend durch Aufnahme der Verwaltertätigkeit erfolgen. Bei dem Verwaltervertrag erfolgt die Annahme naturgemäß durch Unterzeichnung. Damit ist die Bestellung also nicht ohne den Willen des Verwalters möglich. 5. Vertretungsnachweis/Legitimation

451

Die Wahl eines Verwalters ist eine Angelegenheit innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft. Außenstehende haben hierauf keinen Einblick. Eine Vollmachtsbzw. Ermächtigungsurkunde dient deshalb dazu, die fehlende Publizität der Verwaltereigenschaft zu ersetzen. Sie schützt auch das Vertrauen gutgläubiger Dritter auf die Vertretungsbefugnis des Verwalters.29

452

Gemäß § 27 Abs. 6 WEG kann der Verwalter die Ausstellung einer Vollmacht verlangen, aus der sich der Umfang seiner Vertretungsmacht ergibt. Diese Vorschrift gibt dem Verwalter also einen Anspruch auf Ausstellung einer seine Vertretung nachweisenden Urkunde.30 Diese Vollmachtsurkunde sollte dem Verwalter auch erteilt werden, denn beispielsweise kann nach § 174 Satz 1 BGB ein Vertragspartner der WEG eine vom Verwalter ohne Vorlage einer Vollmachtsurkunde ausgesprochene Willenserklärung, z.B. die Kündigung eines Hausmeistervertrages, zurückweisen.31

453

Würde der Anspruch des Verwalters auf Vollmachtserteilung eingeschränkt werden, wäre ihm eine effektive Verwaltung nicht mehr möglich32, so dass auch die Regelung in § 27 Abs. 6 WEG zwingend bzw. eine Einschränkung nichtig wäre.

454

Die Vollmacht muss von der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ausgestellt werden. Die Gemeinschaft wird durch den Verwalter vertreten. Dieser kann aber nicht mit sich selbst Geschäfte tätigen, weil dem das Verbot des Selbstkontrahierens entgegen steht, § 181 BGB. Es ist deshalb bei der Verwalterbestellung mit zu beschließen, welche Miteigentümer zur Unterzeichnung der Vollmachtsurkunde bevollmächtigt werden. In der Regel wird dies der Beirat sein.

28 29 30 31 32

Palandt/Wicke, § 26 WEG Rz. 12. Palandt/Wicke, § 27 WEG Rz. 33. BGH v. 20.2.2014 – III ZR 443/13, MDR 2014, 452. BGH v. 20.2.2014 – III ZR 443/13, MDR 2014, 452. Jennißen/Heinemann, § 27 WEG Rz. 141.

106 | Tank

I. Der Verwalter | Rz. 461 E. Hinweis: Die dargestellten Probleme sind weitgehend theoretischer Natur. So kann der Vertragspartner des Verbandes, dem der Verwalter seine Vollmacht vorlegt, kaum überprüfen, ob sie wirksam, also von den richtigen Personen unterzeichnet ist. In der Regel wird ohnehin im Vertrauen auf eine tatsächlich bestehende Vertretungsmacht agiert, d.h. der Verwalter muss in den seltensten Fällen eine Vollmacht vorlegen.

455

§ 26 Abs. 3 WEG sieht für den Nachweis der Verwaltereigenschaft eine öffentlich beglaubigte Urkunde vor. Die öffentliche Beglaubigung ist in der Regel nur in Grundbuchangelegenheiten notwendig, also z.B. wenn die Gemeinschaftsordnung einen Zustimmungsvorbehalt im Falle der Veräußerung vorsieht, § 12 WEG oder der Verwalter eine Löschungsbewilligung für eine zugunsten der Gemeinschaft eingetragene Sicherungshypothek erteilen muss.33

456

Für die im Tagesgeschäft übliche Teilnahme am Rechtsverkehr reicht hingegen eine privatschriftliche Vollmacht. Ausreichend ist z.B. die Vorlage eines durch Vertreter der Gemeinschaft unterzeichneten Verwaltervertrages. Seine Vertretungsbefugnis kann der Verwalter in der Regel ebenso durch Vorlage des Bestellbeschlusses oder, falls er durch das Gericht eingesetzt worden sein sollte, durch eine Ausfertigung des entsprechenden Urteils oder bei einer Erstbestellung durch eine Ausfertigung der Teilungserklärung nachweisen.

457

Die Vollmacht ist nach Erlöschen der Vertretungsmacht zurückzugeben. Ein Zurückbehaltungsrecht, z.B. aufgrund ausstehender Verwaltervergütung, steht dem Verwalter nicht zu.34

458

6. Beendigung Eine Beendigung der Verwalterstellung erfolgt durch Ablauf der Bestellzeit, aber auch aufgrund einer Abberufung durch die Wohnungseigentümer. Beendet werden kann die Verwalterstellung ebenfalls durch Amtsniederlegung.

459

a) Ablauf der Bestellzeit Mit Bestellung des Verwalters wird in der Regel auch die Dauer des Verwalteramtes festgelegt. Selbst wenn keine feste Dauer des Bestellungszeitraums festgelegt wurde, bleibt ein Verwalter nicht unendlich im Amt. Vielmehr regelt das Gesetz die Höchstlaufzeit des Verwalteramts in § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG. Danach gilt, dass die Bestellzeit auf höchstens fünf Jahre bzw. im Falle einer erstmaligen Bestellung nach Begründung der Wohnungseigentümergemeinschaft, z.B. in der Teilungserklärung, auf höchstens drei Jahre begrenzt ist. Nach Ablauf dieser Zeiträume endet die Bestellzeit automatisch, wenn nicht zuvor bereits eine Verlängerung oder Neuwahl beschlossen wurde. Die Verlängerung, also die Wiederwahl des bisherigen Verwalters, darf nicht mehr als ein Jahr vor Ablauf der Bestellzeit beschlossen werden, § 26 Abs. 2 WEG.

460

Hinweis: Die Bestellung endet nach Ablauf der Höchstlaufzeit auch in den Fällen, in denen der Verwaltervertrag eine Fortsetzungsklausel enthält, denn § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG ist bin-

461

33 Einzelheiten zum Verwalternachweis s. oben Rz. 124. 34 Jennißen/Heinemann, § 27 WEG Rz. 164.

Tank | 107

E. Rz. 462 | Verwaltung dend. Auch der Verwaltervertrag endet trotz Trennungstheorie in diesen Fällen mit Ablauf der Höchstlaufzeit.

b) Abberufung 462

Will die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht bis zum Ablauf der vereinbarten oder gesetzlichen Höchstlaufzeit warten, muss sie selbst aktiv werden. Sie muss in diesen Fällen die Abberufung beschließen. Der Beschluss muss dem Verwalter zugehen, d.h. der Verwalter muss die Möglichkeit haben, von dem Beschluss, also der Willenserklärung der Gemeinschaft, Kenntnis zu erhalten. Das wird in der Regel der Fall sein, wenn der Verwalter die entsprechende Eigentümerversammlung leitet bzw. an ihr teilnimmt. Sollte dies nicht der Fall sein, ist dafür Sorge zu tragen, dass der Beschluss dem Verwalter auch tatsächlich zugeht, ihm also z.B. das Protokoll der Eigentümerversammlung zugesandt wird. Im Zweifel ist dafür zu sorgen, dass der Zugang des Beschlusses beim Verwalter bewiesen werden kann. Insoweit bietet sich in der Regel die persönliche Zustellung durch einen Wohnungseigentümer an. Dabei reicht die Niederlegung im Briefkasten des Verwalters. Sinnvollerweise sollte im Abberufungsbeschluss auch mit geregelt werden, wer damit beauftragt wird, dem Verwalter den Beschluss mitzuteilen.

463

Die Abberufung des Verwalters kann bei einem unbefristeten Bestellzeitraum ohne wichtigen Grund erfolgen. Dies kommt in der Praxis nur selten vor. Meist wird nämlich bereits eine feste Laufzeit vereinbart sein, so dass allenfalls die Abberufung aus wichtigem Grund in Betracht kommt.

464

Ist der Bestellzeitraum zeitlich nicht befristet und eine Abberufung auch ohne wichtigen Grund zulässig, ist streitig, ob die Abberufung jederzeit, also fristlos möglich ist oder nur fristgemäß. Nach herrschender Meinung soll die Abberufung fristlos möglich sein. Anderer Ansicht nach soll sich, sofern sich nicht aus dem Verwaltervertrag ohnehin eine Kündigungsfrist ergibt, die Kündigungsfrist aus § 621 Nr. 3 BGB ergeben. In der Regel wird nämlich eine monatliche Vergütung geschuldet sein, so dass die Abberufung dann bis zum 15. eines Monats zum Monatsende erfolgen kann.35

465

Obwohl die herrschende Meinung das Verwalteramt und den Verwaltervertrag getrennt betrachtet (Trennungstheorie), ist allgemein anerkannt, dass die Abberufung und die Kündigung des Verwaltervertrages untrennbar miteinander zusammenhängen. Beschließen also die Wohnungseigentümer die Abberufung des Verwalters und teilen ihm diesen Beschluss mit, ist damit zugleich der Verwaltervertrag gekündigt. Dies gilt selbst in den Fällen, in denen der Beschluss nicht ausdrücklich die Kündigung des Verwaltervertrages erwähnt36 und umgekehrt.

466

Ein wichtiger Grund für eine Abberufung liegt vor, wenn den Wohnungseigentümern unter Berücksichtigung aller, nicht notwendig vom Verwalter verschuldeten, Umstände, nach Treu und Glauben eine weitere Zusammenarbeit mit dem Verwalter

35 Greiner, § 10 WEG Rz. 230. 36 BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, MDR 2002, 1427.

108 | Tank

I. Der Verwalter | Rz. 469 E.

nicht mehr zumutbar ist, insbesondere wenn das erforderliche Vertrauensverhältnis zerstört ist.37 Der wichtige Grund muss im Zeitpunkt der Abberufung vorliegen. Er muss im Abberufungsbeschluss allerdings nicht unbedingt genannt sein. Der Grund muss nach der Bestellung des Verwalters entstanden oder den Wohnungseigentümern erst danach bekannt geworden sein. Wurde der Verwalter in Kenntnis eines gegen ihn sprechenden Umstands bestellt, kann damit die Abberufung nicht begründet werden. In einem solchen Fall hätte bereits der Bestellungsbeschluss angefochten werden müssen.

467

Ist der Verwalter wegen eines grundsätzlich zur vorzeitigen Abberufung berechtigenden Grundes entlastet worden, ist ebenfalls eine Abberufung nicht mehr möglich.

468

Wichtige Gründe können sein

469

– ordnungswidrige, d.h. gegen § 24 Abs. 7 WEG verstoßende, Führung bzw. Nichtführung der Beschlusssammlung, § 26 Abs. 1 Satz 4 WEG; – Unterlassen bzw. Verzögerung der Einberufung der Eigentümerversammlung38; – Unterlassen bzw. Verzögerung der Aufnahme von Tagesordnungspunkten39; – Angriffe gegen den Beirat40; – Vermögensverfall, z.B. Haftbefehl in der Zwangsvollstreckung, fehlendes pfändbares Vermögen41; – Verstoß gegen die Verpflichtung, die Gelder der Wohnungseigentümergemeinschaft getrennt von seinem Vermögen zu halten, § 27 Abs. 5 WEG; – Entnahme einer überhöhten Verwaltervergütung bzw. eines unberechtigten Honorars an sich selbst42; – grobe Abrechnungsfehler43; – erheblich verspätete oder wiederholt verspätete Jahresabrechnung44; – Provozieren von Rechtsstreitigkeiten45 – Missachtung des Wohnungseigentümerwillens46;

37 38 39 40 41 42 43 44 45 46

BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, MDR 2002, 1427. OLG Düsseldorf v. 25.8.2003 – I-3 Wx 217/02, NZM 2004, 110. OLG Frankfurt v. 19.5.1988 – 20 W 206/87, MDR 1988, 780 = ZMR 1988, 348. OLG Frankfurt v. 19.5.1988 – 20 W 206/87, MDR 1988, 780 = ZMR 1988, 348. AG Wedding v. 13.2.2009 – 15a C 147/08, ZMR 2009, 881. OLG Köln v. 18.2.2008 – 16 Wx 219/07, OLG Köln, MDR 2008, 967. BayObLG v. 20.3.2001 – 2Z BR 101/00, NZM 2001, 754. BayObLG v. 7.10.1999 – 2Z BR 76/99, ZWE 2000, 38. OLG Frankfurt v. 18.8.2003 – 2 W 302/01, ZfIR 2004, 444. OLG Düsseldorf v. 12.7.2005 – I-3 Wx 46/05, ZMR 2006, 293.

Tank | 109

E. Rz. 470 | Verwaltung

– erhebliche und auf Uneinsichtigkeit beruhende Kompetenzüberschreitung, die insbesondere darin liegt, dass der Verwalter ohne Legitimation durch die Wohnungseigentümer beispielsweise Aufträge vergibt, Versicherungsverträge abschließt oder Darlehen aufnimmt. 470

Die genannten Beispiele können fortgesetzt werden.47

471

Da meist Pflichtverletzungen des Verwalters Grund für die Abberufung sind, ist fraglich, ob – wie bei anderen Dauerschuldverhältnissen auch (z.B. im Miet- oder Arbeitsrecht) – die Pflichtverletzung zuvor abgemahnt werden muss. Der BGH geht hiervon aus.48 Jedoch wird diese Auffassung – aus gutem Grund – nicht geteilt. Für eine Abmahnung wäre zunächst eine Willensbildung, also ein Beschluss auf Seiten der Wohnungseigentümer erforderlich. Außerdem kann der durch die Pflichtverletzung eingetretene Vertrauensverlust durch eine Abmahnung in der Regel nicht mehr rückgängig gemacht werden.49 Im Zweifel sollte die Pflichtverletzung des Verwalters durch eine förmliche Abmahnung in Beschlussform aktenkundig gemacht werden. Sollte sich der Verwaltungsbeirat zu Sitzungen treffen, kann die Abmahnung auch in den Bericht oder das Protokoll der Beiratssitzung aufgenommen werden. In jedem Falle ist dafür Sorge zu tragen, dass der Verwalter hiervon Kenntnis erhält.

472

Zum Teil wird die Ansicht vertreten, dass die Abberufung bzw. die Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend der Regelung in § 626 BGB nur innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Kenntnis ausgesprochen werden kann. Nach überwiegender Ansicht ist diese Vorschrift jedoch auf die Abberufung des Verwalters bzw. auf dessen Abmahnung nicht anzuwenden.50 Dies schon deshalb nicht, weil allein die Willensbildung innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft innerhalb dieser kurzen Frist nicht möglich ist. Allerdings muss die Abberufung aus wichtigem Grund innerhalb angemessener Frist erfolgen.51 Wie lange diese Frist sein darf, ist eine Frage des Einzelfalles.

473

Liegen Abberufungsgründe vor, muss also, mit oder ohne vorherige Abmahnung, zunächst einmal eine Entscheidung innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft getroffen, d. h. in der Regel also ein Beschluss über die Abberufung gefasst werden, sog. Vorbefassung. Hierzu ist die Einberufung einer Eigentümerversammlung notwendig, was wiederum durch den Verwalter zu geschehen hat. All dies muss schnell und frühzeitig passieren, denn eine Abberufung aus wichtigem Grund muss innerhalb angemessener Frist erfolgen.

474

Ein Abberufungsbeschluss kann von jedem Wohnungseigentümer, aber auch vom abberufenen Verwalter angefochten werden.52 Der Abberufungsbeschluss ist so lange wirksam, bis er rechtskräftig für ungültig erklärt wird, § 23 Abs. 4 S. 2 WEG. Da47 48 49 50 51 52

Ausführliche Übersicht z.B. bei Jennißen/Jennißen, § 26 WEG Rz. 152. BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, MDR 2002, 1427. LG Hamburg v. 8.6.2011 – 318 S 149/10, ZMR 2012, 465. OLG Hamburg v. 15.8.2005 – 2 Wx 22/99, ZMR 2005, 974. Palandt/Wicke, § 26 WEG Rz. 15. BGH v. 20.6.2002 – V ZB 39/01, MDR 2002, 1427.

110 | Tank

I. Der Verwalter | Rz. 478 E.

mit muss bei einem erfolgreichen Abberufungsbeschluss der Verwalter zunächst einmal sein Amt zurückgeben. Wird der Abberufungsbeschluss im Nachhinein durch das Gericht für ungültig erklärt, erhält er sein Amt wieder und ihm steht, auch für die Vergangenheit, die vereinbarte Vergütung zu. Dabei muss er sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens seiner Dienstleistung erspart hat.53 In der Regel sprechen die Gerichte dem Verwalter für diesen Zeitraum eine Vergütung von 55–80 % zu. Das kann für eine Gemeinschaft schnell teuer werden, denn in der Regel wird sie mit der Abberufung auch einen neuen Verwalter wählen, der ebenfalls zu vergüten ist. Die Bestellung des nachfolgenden Verwalters endet automatisch mit Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung, die den abgerufenen Verwalter in seinem Amt bestätigt.54 Lehnt der Verwalter den Antrag auf Einberufung einer Eigentümerversammlung mit dem Tagesordnungspunkt „Abberufung“ ab, kann jeder Wohnungseigentümer seinen Anspruch auf ordnungsmäßige Verwaltung aus § 21 Abs. 4 WEG gerichtlich durchsetzen. Weigert sich der Verwalter pflichtwidrig, eine Eigentümerversammlung einzuberufen, kann die Versammlung aber auch durch den Verwaltungsbeirat einberufen werden, § 24 Abs. 3 WEG.

475

Sollte der Beirat hinter dem Verwalter stehen und dem Antrag auf Einberufung einer Eigentümerversammlung mit dem Tagesordnungspunkt „Abberufung“ nicht nachkommen, kann auf Abberufung des Verwalters oder auf Verurteilung der Wohnungseigentümer zur Abgabe der Abberufungserklärung geklagt werden. Liegen die prozessualen Voraussetzungen für den einstweiligen Rechtsschutz vor, kann auch versucht werden, durch einstweilige Verfügung die Abberufung zu erreichen.55

476

c) Amtsniederlegung Auch der Verwalter ist berechtigt, sein Amt zu beenden und es bei befristeter Laufzeit vorzeitig niederzulegen. Dies geschieht durch Kundgabe seiner entsprechenden Willenserklärung gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft, wobei der Zugang der Erklärung bei einem Wohnungseigentümer nach herrschender Meinung genügen soll.56

477

Die Verwalterstellung endet in einem solchen Fall selbst dann, wenn ein wichtiger Grund für die Amtsniederlegung nicht gegeben ist, denn ein Verwalter kann nicht gezwungen werden, sein Amt auszuüben. Liegen wichtige Gründe für die Niederlegung nicht vor oder erfolgt diese zur Unzeit, können allerdings die der Gemeinschaft entstehenden Schäden unter den Voraussetzungen des § 280 BGB vom Verwalter ersetzt verlangt werden.57 Die unberechtigte Kündigung stellt nämlich eine

478

53 54 55 56 57

OLG Hamm v. 21.8.1996 – 15 W 174/96, ZMR 1997, 94. OLG Zweibrücken v. 16.12.2002 – 3 W 202/02, ZMR 2004, 63. BGH v. 10.6.2011 – V ZR 146/10, MDR 2011, 1032. Greiner, § 10 WEG Rz. 124. Palandt/Wicke, § 26 WEG Rz. 16.

Tank | 111

E. Rz. 479 | Verwaltung

Vertragsverletzung dar, aus der heraus grundsätzlich auf Schadenersatz gehaftet wird. Allerdings wird der Gemeinschaft in der Regel kaum ein Schaden entstehen. 479

Hinweis: Das Risiko auf Schadenersatz in Anspruch genommen zu werden kann der Verwalter dadurch minimieren, dass er zu einer außerordentlichen Eigentümerversammlung einberuft und in der Einladung ankündigt, dass er sein Amt niederlegen will und den Eigentümern empfiehlt, sich bis zum Versammlungstermin um geeignete neue Kandidaten zu kümmern. Auf diese Weise ist sichergestellt, dass der Verwalterwechsel geordnet von statten geht und die Gemeinschaft nicht plötzlich ohne Verwalter da steht.

7. Abwicklung am Ende der Verwalteramtszeit 480

Der Verwalter hat nach Beendigung seines Amtes alle Verwaltungsunterlagen aus der gesamten Amtszeit – soweit vorhanden im Original – herauszugeben, § 667 BGB. Weiter hat der Verwalter alle Verwaltungsgegenstände, also z.B. Schlüssel zur Liegenschaft sowie das Vermögen, herauszugeben. Der Verwalter hat weder an den Unterlagen noch den im Eigentum der Gemeinschaft stehenden Gegenständen ein Zurückbehaltungsrecht, auch dann nicht, wenn er selbst noch Ansprüche auf Vergütung gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft hat.58

481

Der Herausgabeanspruch steht der Wohnungseigentümergemeinschaft, nicht aber dem neuen Verwalter zu. Dieser kann die Rechte der Wohnungseigentümer nur geltend machen, wenn er dazu durch Beschluss ermächtigt ist.

482

Der Verwalter, auch der ausgeschiedene, hat auf Verlangen der Gemeinschaft Rechnung zu legen, § 28 Abs. 4 WEG. Die Gemeinschaft muss dieses Verlangen durch Mehrheitsbeschluss einfordern. Ist allerdings bereits über die Jahresabrechnung des Zeitraumes beschlossen worden, zu dem der Verwalter ausgeschieden ist, ist die Rechnungslegung entbehrlich und kann nicht mehr verlangt werden.59 Das gilt auch, wenn die Rechnungslegung für einen Zeitraum verlangt wird, für den dem Verwalter bereits Entlastung erteilt wurde.60

483

Wird vom ausgeschiedenen Verwalter Rechnungslegung verlangt und ist über die entsprechende Jahresabrechnung noch nicht beschlossen worden, sind ihm die zur Erstellung der Rechnungslegung erforderlichen Unterlagen wieder zurückzugeben. Nach § 259 BGB schuldet der Verwalter eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und der Ausgaben enthaltene Rechnung und er hat die Belege vorzulegen. Zudem muss der Verwalter nach § 260 BGB ein Verzeichnis der Verwaltungsunterlagen vorlegen. Die geordnete Zusammenstellung der Ausgaben und Einnahmen entspricht einer Gesamtabrechnung i.S.d. § 28 Abs. 3 WEG. Nicht geschuldet ist dagegen die Aufteilung auf die einzelnen Eigentümer.61

58 59 60 61

Jennißen/Jennißen, § 26 WEG Rz. 175. LG Lüneburg v. 28.7.2016 – 9 S 37/16 n.v.; Palandt/Wicke, § 28 WEG Rz. 14. Palandt/Wicke, § 28 WEG Rz. 14. Palandt/Wicke, § 28 WEG Rz. 14.

112 | Tank

I. Der Verwalter | Rz. 490 E.

Der ausgeschiedene Verwalter ist normalerweise nicht mehr verpflichtet, die Jahresabrechnung des hinter ihm liegenden Zeitraums aufzustellen.62 Etwas anderes gilt, wenn der Anspruch auf Erstellung der Jahresabrechnung zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Verwalters bereits fällig war. Dies ist der Fall, wenn der ausgeschiedene Verwalter bereits während seiner Amtszeit seiner Pflicht nicht oder nicht ausreichend nachgekommen war, so z.B. wenn er eine fehlerhafte Jahresabrechnung erstellt hat und diese anschließend, z.B. wegen einr erfolgten Beschlussanfechtung, nachbessern muss63 oder wenn der Verwalter beispielsweise im September eines Jahres ausscheidet, nach dem Verwaltervertrag aber verpflichtet war, die Jahresabrechnung bis spätestens 30. Juni zu erstellen.

484

Dem Verwalter steht die vereinbarte Vergütung bis zum Ende seiner Amtszeit zu. Wurde der Verwalter abberufen und der Beschluss erfolgreich angefochten, behält der Verwalter bis zu einer ordentlichen Beendigung des Verwalteramts den Vergütungsanspruch unter Anrechnung dessen, was er erspart hat, weil er seine Dienstleistung in diesem Zeitraum nicht ausgeführt hat.

485

8. Aufgaben und Befugnisse Die Aufgaben und Befugnisse des Verwalters ergeben sich zunächst aus dem Gesetz, aber auch aus dem Verwaltervertrag, aus Beschlüssen und seltener aus der Gemeinschaftsordnung.

486

Bei den gesetzlich eingeräumten Befugnissen spielt § 27 WEG die zentrale Rolle. Weitere Aufgaben und Befugnisse ergeben sich aus den §§ 24, 25 und 28 WEG.

487

Die in § 27 Abs. 1 – 3 WEG dargestellten Rechte und Pflichten können als Mindestkatalog verstanden werden, der insbesondere auch dann zurate zu ziehen ist, wenn ein Verwaltervertrag nicht abgeschlossen wird.

488

Zum Verständnis dieser grundlegenden Vorschrift ist zunächst darauf hinzuweisen, dass im deutschen Recht beim Handeln eines Organs für seinen Verband zwischen dem Innenverhältnis und dem Außenverhältnis zu unterscheiden ist. Das Innenverhältnis betrifft die Rechte und Pflichten des Handelnden, also des Verwalters im Verhältnis zu seinem Auftraggeber, also der Wohnungseigentümergemeinschaft. Das Außenverhältnis betrifft die Rechte und Pflichten des Verwalters gegenüber Dritten, also Vertragspartnern der Wohnungseigentümergemeinschaft. Insoweit spricht man beim Innenverhältnis von Geschäftsführung und beim Außenverhältnis von Vertretung.

489

Idealerweise sollten die das Innenverhältnis umfassenden Aufgaben korrespondieren mit dem für das Außenverhältnis geltende Vertretungsrecht. Dem ist aber ausweislich der Regelung in § 27 WEG nicht immer so. Insbesondere das Vertretungsrecht nach außen ist im Wesentlichen auf Angelegenheiten der laufenden Verwaltung und auf Notmaßnahmen beschränkt. Dies deshalb, weil der Gesetzgeber davon aus-

490

62 OLG Celle v. 8.6.2005 – 4 W 107/05, ZMR 2005, 718. 63 OLG Hamm v. 17.3.1993 – 15 W 260/92, NJW-RR 1993, 847.

Tank | 113

E. Rz. 491 | Verwaltung

gegangen ist, dass die Wohnungseigentümer die „Herren der Verwaltung“ sind und somit alle wesentlichen Entscheidungen selber treffen. Demgegenüber sieht der Gesetzgeber den Verwalter lediglich als ausführendes Organ an. Das ist insbesondere bei größeren Gemeinschaften in der Praxis tatsächlich nicht der Fall. Nichtsdestotrotz ist der Wille des Gesetzgebers, der in § 27 WEG zum Ausdruck kommt, in jedem Falle zu berücksichtigen. 491

§ 27 Abs. 1 WEG regelt die Rechte und Pflichten des Verwalters gegenüber den Wohnungseigentümern und der Gemeinschaft, also das sog. Innenverhältnis. § 27 Abs. 2 WEG legt Rechte und Pflichten des Verwalters gegenüber den Wohnungseigentümern bei deren Vertretung nach außen fest. § 27 Abs. 3 WEG legt dann die Rechte und Pflichten des Verwalters gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft bei deren Vertretung nach außen fest.

492

Wichtig ist, dass die gesetzlichen Aufgaben und Befugnisse nicht beschränkt oder ausgeschlossen werden können, § 27 Abs. 4 WEG. Ihre Erweiterung ist vom Gesetzgeber aber vorgesehen. Dies ergibt sich aus § 27 Abs. 3 Nr. 7 WEG, der hierfür eine Beschlusskompetenz gibt. In der Regel erfolgen die Erweiterungen der Rechte und Pflichten im Verwaltervertrag, weniger häufig durch einzelne Ermächtigungsbeschlüsse. a) Gesetzliche Aufgaben und Befugnisse im Einzelnen aa) Das Innenverhältnis (§ 27 Abs. 1 WEG) (1) Durchführung von Beschlüssen (§ 27 Abs. 1 Nr. 1, Alt. 1 WEG)

493

Der Verwalter ist berechtigt und verpflichtet, Beschlüsse der Wohnungseigentümer durchzuführen. Der Beschluss, dass eine bestimmte Maßnahme ausgeführt werden soll, beinhaltet auch konkludent eine entsprechende Vollmachtserteilung für das Außenverhältnis, also die Vertretungsmacht i.S.v. § 27 Abs. 3 Nr. 7 WEG betreffend.64 Dies muss somit nicht ausdrücklich mit geregelt werden.

494

Beschlüsse sind vom Verwalter unverzüglich auszuführen.65 Das gilt selbst dann, wenn er den Beschluss für unzweckmäßig oder rechtswidrig hält oder der Beschluss angefochten wurde. Eine Anfechtungsklage hat keine aufschiebende Wirkung, denn Beschlüsse sind solange gültig, solange sie nicht rechtskräftig für ungültig erklärt wurden, § 23 Abs. 4 WEG, und damit auch auszuführen. Nur nichtige Beschlüsse sind nicht auszuführen.

495

Hinweis: Ist bereits klar, dass ein Beschluss umstritten ist und deshalb angefochten werden wird, kann in die Beschlussfassung mit aufgenommen werden, dass der Beschluss vom Verwalter erst auszuführen ist, wenn ein gegebenenfalls anhängig gemachtes Anfechtungsverfahren beendet ist. Gibt es eine solche Regelung nicht, ist der Beschluss auszuführen und zwar selbst dann, wenn es sich beispielsweise um eine teure Instandsetzungsmaßnahme handelt.

64 OLG Düsseldorf v. 29.11.2005 – 2 U 211/04, NZM 2006, 182. 65 Palandt/Wicke, § 27 WEG Rz. 5.

114 | Tank

I. Der Verwalter | Rz. 502 E.

Der BGH urteilte ganz eindeutig, dass es zu den Rechten und Pflichten des Verwalters gehört, mehrheitlich gefasste Beschlüsse auch gegen den erklärten Willen einer Minderheit umzusetzen.66 Deshalb wird dem Vollziehungsinteresse der Gemeinschaft auch im Falle der Anfechtung ein höheres Gewicht als dem Aussetzungsinteresse des anfechtenden Miteigentümers beigemessen. Letztlich bleibt dem Wohnungseigentümer, der den Vollzug des Beschlusses unterbinden will, die Möglichkeit, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes den Vollzug aussetzen zu lassen.67

496

(2) Durchführung der Hausordnung (§ 27 Abs. 1 Nr. 1, Alt. 2 WEG) Der Verwalter hat für die Durchführung der Hausordnung zu sorgen. Das Aufstellen der Hausordnung an sich bleibt Sache der Wohnungseigentümer. Zum Teil ist bereits in der Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung eine Hausordnung enthalten oder der Verwalter ist aus ihr ermächtigt, eine Hausordnung aufzustellen. Andernfalls kann sie beschlossen werden. Eine solche Beschlussfassung kann der Verwalter anregen.

497

Im Außenverhältnis hat der Verwalter keinerlei Befugnisse, die Hausordnung durchzusetzen. Ohne ausdrückliche Ermächtigung, z.B. durch den Verwaltervertrag oder eine Beschlussfassung, kann der Verwalter keine gerichtlichen Schritte z.B. gegen Eigentümer einleiten, die gegen die Hausordnung verstoßen.

498

Der Verwalter hat lediglich das Recht und die Pflicht, durch tatsächliche Maßnahmen Störungen entgegenzuwirken. Um die Durchführung der Hausordnung sicherzustellen, bleiben ihm Aufforderungsschreiben, Rundschreiben oder das Erstellen von Reinigungs- bzw. Nutzungsplänen.

499

Hinweis: Bei erheblichen Störungen der Hausordnung sollte der Verwalter in jedem Falle in der nächsten Versammlung eine Beschlussfassung der Wohnungseigentümer hinsichtlich der weiteren Vorgehensweise ermöglichen.

500

(3) Maßnahmen der ordnungsmäßigen Instandhaltung und Instandsetzung (§ 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG) Ohne gesonderten Beschluss der Gemeinschaft ist der Verwalter nur zur Durchführung/Beauftragung laufender (§ 27 Abs. 3 Nr . 3 WEG) oder dringender Instandhaltungsmaßnahmen68 (§ 27 Abs. 3 Nr. 4 i.V.m. § 27 Abs. 2 Nr . 3 WEG) im Namen der Gemeinschaft befugt.

501

Eine gesetzliche Definition, was unter laufenden Verwaltungsmaßnahmen zu verstehen ist, existiert nicht. Nach herrschender Ansicht gehören hierzu alltägliche bzw. nicht außergewöhnliche Maßnahmen, wie z.B. die Beauftragung kleinerer Reparaturen. Arbeiten größeren Umfangs oder der Abschluss langfristiger Verträge gehören

502

66 BGH v. 5.7.2013 – V ZR 241/12, MDR 2013, 1212. 67 Siehe Rz. 1096. 68 Instandhaltung und Instandsetzung werden hier insgesamt lediglich als Instandhaltung bezeichnet.

Tank | 115

E. Rz. 503 | Verwaltung

hierzu nicht.69 Als langfristig wird ein Vertrag angesehen, der über den Zeitpunkt der zu erwartenden nächsten ordentlichen Versammlung hinausreicht. 503

Dringend sind die Fälle, die auch unter § 27 Abs. 1 Nr. 3 WEG fallen, also die sog. Notgeschäftsführungsbefugnis. Dies sind Fälle, in denen die Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gefährdet wäre, wenn nicht umgehend gehandelt würde und in denen wegen der Eiligkeit die Einberufung einer Eigentümerversammlung nicht möglich ist. Dabei ist auf jeden Fall zu beachten, dass stets die Eigentümer entscheiden sollten, so dass auch bei eilbedürftigen Fällen möglichst ein Beschluss herbeigeführt werden sollte. Gegebenenfalls ist eine Eigentümerversammlung mit verkürzter Ladungsfrist einzuberufen.70Erst wenn dies nicht möglich ist, spricht man in der Regel von einer dringenden Maßnahme!

504

Hinweis: Entgegen einer vielfach verbreiteten Auffassung in der Praxis darf also der Verwalter, nur weil eine Maßnahme dringend und unvermeidlich ist, eine Instandhaltungsmaßnahme nicht ohne Beschlussfassung beauftragen. Der Verwalter muss zwar umgehend handeln, im Normalfall aber indem er die Beschlussfassung der Gemeinschaft vorbereitet und eine außerordentliche Eigentümerversammlung einberuft. Anderes kann sich aus dem Verwaltervertrag oder der Gemeinschaftsordnung ergeben, beispielsweise, dass Maßnahmen bis zu einem bestimmten Betrag keiner vorhergehenden Beschlussfassung bedürfen.

505

Aus dem zuvor Gesagten folgt, dass im Normalfall Maßnahmen für die ordnungsgemäße Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums nur nach entsprechender Beschlussfassung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft durchzuführen sind. Dies folgt schon daraus, dass § 27 Abs. 1 WEG lediglich das Innenverhältnis zwischen Verwalter und Wohnungseigentümergemeinschaft regelt und dem Verwalter damit schon keine Berechtigung zur Vertretung der Gemeinschaft nach außen gibt.

506

Auch eine Absprache mit dem Verwaltungsbeirat ermächtigt den Verwalter nicht, weitergehende Maßnahmen zu beauftragen. Der Beirat hat hierzu keine Befugnis. Etwas anderes kann in der Gemeinschaftsordnung geregelt sein, z.B. Auftragsvergaben nach Genehmigung durch den Beirat bis zur Höhe einer bestimmten Summe. Solche Klauseln sind allerdings häufig nichtig, so dass dem Verwalter dringend anzuraten ist, die Gemeinschaft entscheiden zu lassen.

507

Da die Entscheidung durch die Gemeinschaft im Beschlusswege gefällt wird, hat der Verwalter entsprechende Beschlussfassungen also lediglich vorzubereiten. Stellt er einen Instandhaltungsbedarf fest, sind die Wohnungseigentümer hierüber zu informieren und es ist eine Entscheidung über das weitere Vorgehen herbeizuführen.71

508

Dabei setzt eine ordnungsmäßige Beschlussfassung eine ausreichende Information der Eigentümer voraus. Der Verwalter hat, insbesondere bei größeren Maßnahmen, den Umfang und die voraussichtlichen Kosten z.B. durch das Einholen von Angeboten, Kostenvoranschlägen usw. zu ermitteln und den Eigentümern zukommen zu lassen, damit diese eine entsprechende Entscheidung beschließen können. 69 OLG Brandenburg v. 19.3.2009 – 5 U 109/07, ZMR 2010, 213. 70 LG Frankfurt/O. v. 2.10.2012 – 16 S 11/12, ZWE 2013, 219. 71 LG München I v. 15.10.2012 – 1 S 26801/11, ZWE 2013, 270.

116 | Tank

I. Der Verwalter | Rz. 513 E.

Haben die Wohnungseigentümer Beschlüsse über Instandhaltungsmaßnahmen getroffen, führt der Verwalter sie aus, § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG. Das gilt grundsätzlich, ohne dass dies extra beschlossen werden müsste. Gerade bei der Überwachung und Abnahme von Bauleistungen treffen den Verwalter aber besondere Pflichten. Es wird vorausgesetzt, dass er mit der Sorgfalt, die ein Bauherr in eigenen Angelegenheiten anwendet, arbeiten muss.72 Will der Verwalter dies ausschließen, sollte über die Zuständigkeit hinsichtlich der Überwachung bzw. Abnahme von Bauleistungen gesondert beschlossen werden. Hier kann z.B. die Beauftragung eines Architekten oder Diplomingenieurs als fachkundiger Berater der WEG angebracht sein. Verfügt der Verwalter über entsprechende Spezialkenntnisse, kann er diese Aufgabe selbst wahrnehmen. In diesem Falle empfiehlt sich die Vereinbarung einer Sondervergütung.

509

(4) Dringende Fälle (§ 27 Abs. 1 Nr. 3 WEG) Was unter einem dringenden Fall zu verstehen ist, wurde oben bereits angesprochen.73 Hinzuzufügen ist, dass dringende Fälle keine unmittelbar drohende Gefahr voraussetzen. Ausreichend ist eine Notwendigkeit i.S.v. § 21 Abs. 3 WEG und die Unmöglichkeit bzw. Unzumutbarkeit der vorherigen Durchführung einer Eigentümerversammlung.

510

Als Beispiele sind hier zu nennen Maßnahmen zur Wahrung der Verkehrssicherungspflicht für das Gemeinschaftseigentum, z.B. Errichten (-lassen) einer Absperrung für den Fall, dass nach einem Sturm das Herabstürzen von Dachziegeln droht oder Maßnahmen zur Beseitigung eines Wassereinbruchs. Die Maßnahme darf sich grundsätzlich nur auf die Gefahrenabwehr beschränken.74 Der Verwalter darf also weitergehende Maßnahmen nicht eigenmächtig beauftragen.

511

Beispiel: Bei einer Begehung der Dachterrassen wurde festgestellt, dass die Geländer nicht der Mindesthöhe der NBauO von 90 cm entsprechen. Der Verwalter muss hier unverzüglich lediglich sicherstellen, dass niemand die Terrasse betritt oder dem Geländer zu nahe kommt. Dafür darf er Schilder aufstellen oder auf Kosten der Gemeinschaft Flatterband zur Absperrung besorgen. Das Erhöhen des Geländers darf er jedoch nicht beauftragen. Hierfür benötigt er eine Ermächtigung durch Beschluss der Wohnungseigentümer.

Auch hier gilt, dass eine Absprache mit dem Beirat, weitergehende Maßnahmen ohne Beschluss zu beauftragen, regelmäßig unzulässig sind, denn dem Beirat stehen insoweit keinerlei Kompetenzen zu.

512

(5) Lasten und Kostenbeiträge anzufordern, in Empfang zu nehmen und abzuführen (§ 27 Abs. 1 Nr. 4 WEG) Der Verwalter ist ermächtigt, Lasten und Kostenbeiträge anzufordern, in Empfang zu nehmen und abzuführen. Gemeint sind hier die Hausgeldvorauszahlungen nach § 28 Abs. 2 WEG, Nachzahlungen aus Jahresabrechnungen bzw. Zahlungen auf 72 LG Hamburg v. 9.4.2013 – 318 T/12, ZMR 2013, 988. 73 Siehe Rz. 503. 74 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10.

Tank | 117

513

E. Rz. 514 | Verwaltung

Sonderumlagen, also Forderungen, die sich auf gemeinschaftliche Angelegenheiten beziehen. Nicht hierunter fallen Lasten, die nur auf das einzelne Wohnungseigentum entfallen, wie z.B. Grundsteuern. 514

Sämtliche rechtliche Schritte für die Durchsetzung des Hausgeldinkassos, auch die Rechtsanwaltsbeauftragung, darf der Verwalter nur einleiten, wenn er über eine entsprechende Ermächtigung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft verfügt. Üblicherweise wird diese in der Gemeinschaftsordnung, meist aber im Verwaltervertrag mit geregelt. Sie kann auch durch gesonderten Beschluss erfolgen.

515

Der Verwalter hat die Zahlung auf das Konto der Wohnungseigentümergemeinschaft zu fordern. Zahlt der Schuldner auf ein Konto des Verwalters, so ist dieser verpflichtet, die dort eingehenden Beträge unverzüglich auf das Konto der Wohnungseigentümergemeinschaft zu überweisen. Da der Verwalter für den Empfang der gemeinschaftlichen Gelder zuständig ist, befreit die Zahlung an den Verwalter den Schuldner auch dann von seiner Pflicht, wenn der Verwalter das Geld anschließend pflichtwidrig nicht auf das Konto der Wohnungseigentümergemeinschaft auszahlt.75 (6) Zahlungen und Leistungen bewirken und entgegennehmen (§ 27 Abs. 1 Nr. 5 WEG)

516

Nach dieser Vorschrift ist der Verwalter berechtigt und verpflichtet, die mit der laufenden Verwaltung zusammenhängenden Zahlungen zu leisten oder entgegenzunehmen, die bereits begründet sind. Das sind also Zahlungen auf Forderungen, die infolge bzw. in Durchführung von Beschlüssen entstehen. Dazu gehören die Zahlung von Versicherungsbeiträgen, Heizkosten, Abwasser und Kanalgebühren, die Kosten der Abfallbeseitigung, Hausmeisterentgelte, Raummiete für Wohnungseigentümerversammlungen, Reparaturkosten usw.. Ebenso gehören dazu die Entgegennahme von Lieferungen (Heizöl) oder die Abnahme von Werkleistungen und das Erheben von Mängelrügen.76

517

Hinweis: Vor dem Bewirken der Zahlung muss der Verwalter die Zahlungsvoraussetzungen prüfen, er muss also prüfen, ob ein Zahlungsanspruch besteht oder gegebenenfalls ein Zurückbehaltungsrecht seitens der Wohnungseigentümergemeinschaft geltend gemacht werden kann.77 Außerdem muss er prüfen, ob eine Verfügungsbeschränkung nach § 27 Abs. 5 Satz 2 WEG besteht, er also eventuell die Zustimmung einzelner Eigentümer benötigt, wenn die Ausgabe einen bestimmten Betrag überschreitet.

518

Werden sonstige Forderungen, wie z.B. Schadenersatzansprüche von Miteigentümern oder Dritten an die Gemeinschaft gestellt, darf der Verwalter ohne Beschluss der Gemeinschaft hierauf nicht einfach zahlen, selbst wenn der Schadenersatzanspruch tatsächlich berechtigt wäre. Leistet der Verwalter hier trotzdem, besteht die Gefahr, dass die Gemeinschaft sich das Geld vom Geldempfänger aus ungerechtfer75 OLG München v. 26.7.2007 – 32 Wx 73/07, ZMR 2007, 815. 76 KG v. 10.3.1993 – 24 W 5506/92, OLGZ 1994, 35. 77 OLG Düsseldorf v. 10.3.1997 – 3 Wx 186/95, ZMR 1997, 380.

118 | Tank

I. Der Verwalter | Rz. 524 E.

tigter Bereicherung wiederholt. Dieser kann sich dann wiederum beim Verwalter schadlos halten. Denn der Verwalter hat ohne Vertretungsmacht nach außen gehandelt und haftet nach § 179 Abs. 1 BGB. Im Zweifel sollte der Verwalter sich solche Ausgaben stets durch Beschluss genehmigen lassen. Der Verwalter darf Zahlungen und Leistungen nur aus dem vorhandenen Verwaltungsvermögen bewirken. Das Konto der Wohnungseigentümergemeinschaft muss also gedeckt sein. Zur Kreditaufnahme, hierzu gehört auch die Überziehung des WEG-Kontos, ist der Verwalter ohne Ermächtigung durch die Gemeinschaft nicht berechtigt.78 Im Zweifel muss der Verwalter auch hier einen Beschluss, in diesem Falle über eine Kreditaufnahme oder eine Sonderumlage, herbeiführen.79

519

Mit der Entgegennahme von Zahlungen sind, da Hausgeldzahlungen bereits unter die § 27 Abs. 1 Nr. 4 WEG fallen, z.B. Zinsgutschriften auf das WEG-Konto, Miete für Gemeinschaftseigentum oder Zahlungen auf gerichtlich festgesetzte Prozesskosten, gemeint.

520

(7) Geldverwaltung (§ 27 Abs. 1 Nr. 6 WEG) Die Verwaltung der Gelder umfasst deren Anlage und den Zahlungsverkehr in Erfüllung der dem Verwalter nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 WEG gesetzlich obliegenden Aufgaben unter Berücksichtigung der gefassten Beschlüsse.80 Hierunter fallen alle nach Nr. 4 und 5 eingenommenen Gelder.

521

Über Anlageart und Kreditinstitut können die Wohnungseigentümer entscheiden, § 21 Abs. 3 WEG; im Übrigen darf insoweit auch der Verwalter entscheiden.81

522

Da der Verwalter nach § 27 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 WEG das Konto der WEG führen kann und gleichzeitig in § 27 Abs. 5 Nr. 1 WEG die Trennung des Vermögens des Verwalters von dem der Wohnungseigentümergemeinschaft gesetzlich verankert ist, ist das früher üblicherweise genutzte offene Treuhandkonto, bei dem der Verwalter Rechtsinhaber ist, nicht mehr zulässig. Vielmehr sind einzelne oder mehrere Konten auf den Namen der Wohnungseigentümergemeinschaft als offene Fremdkonten zu führen.82 Dabei ist es nicht erforderlich, dass getrennte Konten für laufende Gelder und Rückstellungen geführt werden.

523

Auch § 27 Abs. 1 Nr. 6 WEG ermächtigt den Verwalter nicht zur Kreditaufnahme. Dafür benötigt er eine Ermächtigung der Gemeinschaft, die in der Regel durch Beschluss erteilt wird.83

524

78 79 80 81 82 83

OLG Celle v. 5.4.2006 – 3 U 265/05, ZMR 2006, 540. Im Einzelnen siehe Rz. 395 ff., 402 ff. Palandt/Wicke, § 27 WEG Rz. 10. Palandt/Wicke, § 27 WEG Rz. 10. LG Frankfurt/O. v. 17.7.2014 – 16 S 46/14, ZMR 2014, 1007. Siehe im Einzelnen Rz. 402 ff.

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E. Rz. 525 | Verwaltung

(8) Unterrichtung über einen Rechtsstreit (§ 27 Abs. 1 Nr. 7 WEG) 525

Der Verwalter hat die Wohnungseigentümer über den Beginn und den Inhalt eines Rechtsstreits nach § 43 WEG unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern, zu unterrichten. Der Verwalter kann also regelmäßig mit der Unterrichtung nicht bis zur nächsten Eigentümerversammlung warten. Die Pflicht zum unverzüglichen Unterrichten gilt sowohl für Aktivprozesse, also Prozesse die die Wohnungseigentümergemeinschaft führt (z.B. Hausgeldverfahren), als auch für Passivprozesse, also gegen die Wohnungseigentümer/-gemeinschaft gerichtete Prozesse unter Einschluss der Verfahren im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes. Die Verpflichtung gilt auch unabhängig davon, ob der Verwalter Zustellungsvertreter gem. § 45 Abs. 1 WEG ist.84

526

Wie die Eigentümer zu unterrichten sind, ist nicht vorgeschrieben. Erforderlich ist eine Unterrichtung, die es den Wohnungseigentümern ermöglicht, von den Parteien und dem Gegenstand des Rechtsstreits Kenntnis zu erlangen, so dass sie ihre Rechte wahrnehmen können.

527

Hinweis: Den Wohnungseigentümern sollte die Klage und, falls vorhanden, die ersten Verfügungen des Gerichts mitgeteilt werden. Umfangreiche Anlagen müssen nicht mitversendet werden. Da eine bestimmte Form nicht erforderlich ist, kann dies zur Senkung der Kosten natürlich auch per E-Mail erfolgen.

528

Einigkeit besteht darüber, dass über den weiteren Prozessverlauf keine Unterrichtungspflicht besteht.

529

Eine Erstattung der dem Verwalter durch die Unterrichtung der Wohnungseigentümer entstehenden Kosten erfolgt grundsätzlich nicht. Dies deshalb, weil es sich um eine der gesetzlich vorgesehenen Verwalterpflichten handelt, die dann eben auch mit der Verwaltervergütung abgegolten sind. Da zumindest bei streitfreudigen Gemeinschaften die Kosten für die Unterrichtung (Porto, Kopierkosten, etc.) hoch sein können, ist es ratsam, hierfür eine Sondervergütung im Verwaltervertrag zu vereinbaren.

530

Betrifft eine Beschlussanfechtungsklage die Rechtsstellung des Verwalters, sind allerdings die Kosten der Unterrichtung der übrigen Wohnungseigentümer über die Anfechtungsklage und ihre Begründung erstattungsfähig, weil sich ein Beschlussanfechtungsprozess nur bei Sicherstellung dieser Unterrichtung ähnlich einem Verbandsprozess führen lässt.85

531

Der Verwalter kann insbesondere bei Anfechtungsverfahren einen Rechtsanwalt für die beklagten Wohnungseigentümer beauftragen.86 Dies wird im Übrigen auch aus der Regelung in § 27 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 S. 1 Nr. 2 WEG geschlossen. Auch über die Anwaltsbeauftragung sollten die Eigentümer informiert werden.

84 BGH v. 14.5.2009 – V ZB 172/08, MDR 2009, 858. 85 BGH v. 14.5.2009 – V ZB 172/08, MDR 2009, 858. 86 BGH v. 5.7.2013 – V ZR 241/12, MDR 2013, 1212.

120 | Tank

I. Der Verwalter | Rz. 536 E.

(9) Abgabe von Erklärungen zur Herstellung einer Fernsprecheinrichtung, einer Rundfunkanlage oder eines Energieversorgungsanschlusses (§ 27 Abs. 1 Nr. 8 WEG) Hierunter fallen Duldungserklärungen für Eingriffe in das Gemeinschaftseigentum, die zur Vornahme von Maßnahmen nach § 21 Abs. 5 Nr. 6 WEG erforderlich sind. Nach § 21 Abs. 5 Nr. 6 WEG sind alle Maßnahmen zu dulden, die zur Herstellung einer Fernsprechteilnehmereinrichtung, einer Rundfunkempfangsanlage oder eines Energieversorgungsanschlusses zugunsten eines Wohnungseigentümers erforderlich sind. Der Verwalter darf also ohne vorherigen Beschluss die hierzu notwendigen Erklärungen abgeben.

532

Ist abzusehen, dass die Erklärung über die Vornahme einer solchen Einrichtung zu umfangreichen baulichen Maßnahmen führt, sollte sich der Verwalter durch Beschlussfassung der Wohnungseigentümer absichern, soweit dies zeitlich möglich ist.

533

Die Vorschrift gilt im übrigen nicht, soweit Maßnahmen am bzw. im Sondereigentum eines Wohnungseigentümers notwendig sind.87

534

bb) Das Außenverhältnis (§ 27 Abs. 2 WEG) Wie vorstehend gesehen, regelt § 27 Abs. 1 WEG die Rechte und Pflichten des Verwalters gegenüber den Wohnungseigentümern und der Gemeinschaft, also das sog. Innenverhältnis. § 27 Abs. 2 WEG hingegen legt die Rechte und Pflichten des Verwalters gegenüber den Wohnungseigentümern bei deren Vertretung nach außen fest. § 27 Abs. 3 WEG legt dann die Rechte und Pflichten des Verwalters gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft bei deren Vertretung nach außen fest.

535

(1) Willenserklärungen und Zustellungen entgegennehmen (§ 27 Abs. 2 Nr. 1 WEG) Die Vorschrift gibt dem Verwalter lediglich eine passive Vertretungsmacht, die nicht über die Entgegennahme von Willenserklärungen und Zustellungen hinausgeht.88 Die Entgegennahme von Willenserklärungen wird eher selten sein, diese erfolgen nämlich in der Regel im Zusammenhang mit der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums und wären deshalb gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft abzugeben. Zur Entgegennahme dieser gegenüber der Gemeinschaft abzugebenden Willenserklärungen ist der Verwalter nach § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WEG befugt. Beispiel: Die Kündigung eines Vertrages stellt eine Willenserklärung dar, die der Verwalter entgegen nimmt. Da die Wohnungseigentümergemeinschaft aber regelmäßig Vertragspartner ist, ist die Kündigung nicht gegenüber den Wohnungseigentümern, sondern gegenüber der Gemeinschaft abzugeben.

87 Palandt/Wicke, § 27 WEG Rz. 12. 88 OLG Frankfurt v. 2.12.2004 – 20 W 186/03, NZM 2005, 427.

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536

E. Rz. 537 | Verwaltung 537

Zentrale Bedeutung gewinnt diese Vorschrift für sog. Binnenstreitigkeiten, also für Prozesse innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft. Hier ist insbesondere an die Anfechtungsklage zu denken, bei der stets nur ein einzelner oder ein kleiner Teil der Wohnungseigentümer gegen die übrigen Wohnungseigentümer klagt. Der Verwalter ist dabei auch für die Entgegennahme der gesamten prozessbezogenen Korrespondenz zuständig. Es bleibt ihm überlassen, wie er die Eigentümer informiert, vgl. § 27 Abs. 1 Nr. 7 WEG.89

538

Der Verwalter kann auch noch für ausgeschiedene Wohnungseigentümer zur Entgegennahme von Willenserklärungen und Zustellungen berechtigt sein, wenn es sich dabei um einen Sachverhalt handelt, der in einen Zeitraum fällt, als der ausgeschiedene Wohnungseigentümer noch Wohnungseigentümer war.90 (2) Maßnahmen zur Wahrung einer Frist oder zum Abwenden von Nachteilen (§ 27 Abs. 2 Nr. 2 WEG)

539

Das Gesetz räumt dem Verwalter die Vertretungsmacht für Maßnahmen ein, die zur Fristwahrung oder zur Abwendung eines sonstigen Nachteils objektiv erforderlich sind. Objektiv erforderlich ist die Maßnahme, wenn sie bei objektiver Betrachtung zur Vermeidung von Rechtsnachteilen für alle oder einzelne Wohnungseigentümer geboten ist.91 Erforderlich ist die Maßnahme grundsätzlich nur dann, wenn eine vorherige Beschlussfassung in dieser Sache nicht möglich ist.92 Diese Einschränkung gilt nicht für das Führen von Passivprozessen. Insofern vermutet das Gesetz die Erforderlichkeit unwiderruflich.93

540

Zur Fristwahrung kann der Verwalter alle zur Wahrung der Frist erforderlichen Maßnahmen ergreifen. Er kann z.B. ein gerichtliches Mahnverfahren einleiten, wenn der Anspruch zu verjähren droht oder Rechtsmittel innerhalb der jeweiligen Frist einlegen. Auch die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens zur Sicherung von Beweisen und Hemmung der Verjährung kann hierunter fallen.94 Mit der Durchführung der Maßnahmen kann er auch einen Rechtsanwalt beauftragen. Insbesondere kann der Verwalter also bei Anfechtungsklagen gegen die übrigen Wohnungseigentümer einen Anwalt mit der Vertretung der beklagten Wohnungseigentümer beauftragen.

541

Hinweis: Trotzdem der Verwalter bei einer Anfechtungsklage für die beklagten Wohnungseigentümer einen Anwalt beauftragen darf, steht es jedem Wohnungseigentümer frei, sich durch einen eigenen Anwalt vertreten zu lassen.95 Dabei muss sich dieser Wohnungseigentümer aber gewahr sein, dass im Falle eines Obsiegens der beklagten Wohnungseigentümer der unterliegende klagende Wohnungseigentümer nur die Kosten zu erstatten hat, die zur zweck89 90 91 92 93 94 95

Siehe Rz. 525 ff. BGH v. 25.9.1980 – VII ZR 276/79, MDR 1981, 220. OLG Düsseldorf v. 6.7.1994 – 3 Wx 456/92, ZMR 1994, 520. OLG Düsseldorf v. 6.7.1994 – 3 Wx 456/92, ZMR 1994, 520. BGH v. 5.7.2013 – V ZR 241/12, MDR 2013, 1212. BGH v. 20.6.2013 – VII ZR 71/11, MDR 2013, 1155. BGH v. 5.7.2013 – V ZR 241/12, MDR 2013, 1212.

122 | Tank

I. Der Verwalter | Rz. 546 E. entsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren, § 50 WEG. In der Regel ist es aber nicht erforderlich, dass sich beklagte Wohnungseigentümer von verschiedenen Anwälten vertreten lassen. Damit wird der durch einen eigenen Anwalt vertretene Wohnungseigentümer in der Regel auf seinen Kosten sitzen bleiben.96

Das Gesetz räumt dem Verwalter die Kompetenz ein, bei Passivprozessen nach § 43 Nr. 1, 4 und 5 WEG diese selbst zu führen. Das gilt für alle Klagen, die gegen alle oder einzelne Wohnungseigentümer gerichtet sind, nicht aber für Aktivprozesse, also Klagen im Namen aller oder einzelner Wohnungseigentümer. Selbst in einem Passivprozess ist der Verwalter aber nach überwiegender Meinung nicht zu einer Verfügung über den Streitgegenstand, also z.B. zu einem Vergleichsschluss oder zu einem Anerkenntnis, berechtigt.97 Hierzu bedarf es einer besonderen Ermächtigung durch die Wohnungseigentümer, in der Regel also eines Beschlusses.

542

Soll also während eines Anfechtungsverfahrens ein Vergleich geschlossen werden, so kann dies der für die beklagten Wohnungseigentümer tätige Rechtsanwalt oder eben auch der Verwalter nur dadurch erreichen, dass er diesen Vergleich in der mündlichen Verhandlung mit einer weiträumigen Widerrufsfrist abschließt. Innerhalb der Widerrufsfrist ist dann eine außerordentliche Eigentümerversammlung einzuberufen, in der die Wohnungseigentümer über die Annahme des Vergleichs beschließen können.98

543

Auch zur Erhebung einer Widerklage ist der Verwalter nicht berechtigt, denn diese ist vergleichbar mit einer ebenfalls nicht unter diese Kompetenz fallenden Klageerhebung (Aktivprozess).

544

Der Verwalter darf zu zahlende Prozesskosten oder die Vergütung des Rechtsanwalts nach RVG zunächst aus dem Verwaltungsvermögen entnehmen, auch wenn die Klage nur gegen einige der Wohnungseigentümer gerichtet ist.99 Er muss also nicht zunächst die Kosten bei den beklagten Wohnungseigentümern einsammeln. Allerdings sind die Kosten in der nächsten Jahresabrechnung ausschließlich auf die beklagten Wohnungseigentümer zu verteilen und nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens entsprechend der gerichtlichen Kostenentscheidung endgültig auf diejenigen Eigentümer zu verteilen, die zur Kostentragung verurteilt wurden.

545

Hinweis: Ist bereits absehbar, dass es zu einer Anfechtungsklage kommen wird oder ist sie im Zeitpunkt der Beschlussfassung bereits erhoben, wäre die Aufnahme einer Kostenposition „Rechtsverfolgungskosten“ schon im Wirtschaftsplan zulässig. Dabei ist allerdings zu beachten, dass der mutmaßliche Kläger in seinem Einzelwirtschaftsplan nicht mit diesen Kosten belastet werden darf.100

546

96 97 98 99 100

Siehe dazu Rz. 1055. Jennißen/Heinemann, § 27 WEG Rz. 74 m.w.N. Siehe Rz. 1064 f. BGH v. 17.10.2014 – V ZR 26/14, MDR 2015, 146. BGH v. 17.10.2014 – V ZR 26/14, MDR 2015, 146.

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E. Rz. 547 | Verwaltung

(3) Geltendmachung von Ansprüchen (§ 27 Abs. 2 Nr . 3 WEG) 547

Die Vorschrift hat in der Praxis kaum Bedeutung, denn sie betrifft Ansprüche der Gesamtheit der Wohnungseigentümer. In der Regel wird es sich aber um Ansprüche handeln, die die Wohnungseigentümergemeinschaft betreffen. Insoweit gilt dann aber § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 WEG. Auch hier gilt wieder, dass die Geltendmachung von Ansprüchen durch den Verwalter nur erfolgen darf, wenn er hierzu durch Vereinbarung oder Beschluss ermächtigt wurde.

548

Nicht möglich wäre, den Verwalter durch Beschluss zu Handlungen zu ermächtigen, die die Wohnungseigentümer nur selbst ausführen können. Dies gilt insbesondere für die Verfügung über Gemeinschaftseigentum.101 (4) Streitwertvereinbarung (§ 27 Abs. 2 Nr. 4 WEG)

549

Die Vertretungsmacht des Verwalters besteht für die beklagten Wohnungseigentümer, für die der Verwalter den Rechtsstreit gem. § 43 Nr. 1, 4 oder 5 WEG führt. Eine vorherige Ermächtigung zum Abschluss einer Streitwertvereinbarung mit dem vom Verwalter mit der Verteidigung gegen eine Klage beauftragten Rechtsanwalt durch Beschluss ist entbehrlich, wenn die Grenze des § 49a Abs. 1 Satz 1 GKG beachtet wird.

550

Die Vertretungsmacht zum Abschluss einer Streitwertvereinbarung ist nämlich begrenzt. Sie erstreckt sich nur auf die Vereinbarung eines Streitwerts bis zur Obergrenze des § 49a Abs. 1 Satz 1 GKG, also höchstens 50 % des Gesamtinteresses der Parteien und aller Beigeladenen an der Entscheidung. Beispiel: Der Beschluss über eine Sanierungsmaßnahme im Umfang von 100.000 Euro wird von einem Eigentümer angefochten, der sich an den Sanierungskosten mit 1.000 Euro zu beteiligen hätte. Der sogenannte Regelstreitwert nach § 49a Abs. 1 Satz 1 GKG, der sich nach der Hälfte des Interesses aller Beteiligten bemisst, würde 50.000 Euro betragen, denn das Interesse aller ergibt sich aus den gesamten Sanierungskosten, also 100.000 Euro. Die Hälfte davon sind 50.000 Euro. Dieser Regelgegenstandswert ist aber nochmals begrenzt auf das fünffache Interesse des Klägers, das nicht überschritten werden darf, § 49a Abs. 1 Satz 2 GKG. Es beträgt in diesem Fall 5.000 Euro.102 Der Streitwert für dieses Verfahren würde also auf 5000 Euro festgesetzt werden und der Anwalt der beklagten Wohnungseigentümer dürfte also auch nur nach diesem Streitwert abrechnen. Der Gesetzgeber hat in diesen Fällen dem Verwalter die Möglichkeit gegeben, mit dem die beklagten Wohnungseigentümer vertretenden Anwalt eine Streitwertvereinbarung zu treffen und den Gebührenstreitwert gemäß § 49a Abs.1 Satz 1 WEG auf 50 % des Interesses aller Beteiligten, hier also bis zu 50.000 Euro, festzusetzen.

551

Für jede andere Art der Gebührenvereinbarung mit einem Rechtsanwalt, z.B. die Abrechnung nach Stundensätzen oder eine Gebührenvereinbarung, die über die Grenze des § 49a Abs. 1 Satz 1 GKG hinausgeht, benötigt der Verwalter eine Er-

101 OLG München v. 22.1.2010 – 34 Wx 125/09, NJW 2010, 1467. 102 BT-Drucks. 16/887, 77.

124 | Tank

I. Der Verwalter | Rz. 555 E.

mächtigung der Wohnungseigentümergemeinschaft, d.h. sie muss zunächst beschlossen werden. Wichtig ist, dass die Mehrkosten, die durch eine Streitwertvereinbarung entstehen, vom Gegner nicht zu erstatten sind, selbst wenn er unterliegt und damit die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat. Die Mehrkosten fallen unter § 16 Abs. 8 WEG, sind also solche der laufenden Verwaltung und damit anteilig von allen Wohnungseigentümern, d.h. sowohl von den Obsiegenden als auch Unterliegenden, zu tragen.103

552

Beispiel: In einem Anfechtungsverfahren über die Beseitigung einer Parabolantenne beauftragt der Verwalter einen Rechtsanwalt mit der Vertretung der beklagten übrigen Wohnungseigentümer. Das Gericht setzt den Streitwert auf 500 Euro fest. Der Anwalt erklärt, hierfür könne er nicht wirtschaftlich auskömmlich tätig werden und schließt mit dem Verwalter eine Streitwertvereinbarung ab, nach der er unter Zugrundelegung eines Streitwerts von 3.000 Euro abrechnen darf. Der klagende Wohnungseigentümer verliert und muss die Kosten des Verfahrens tragen. Dabei muss er jedoch nur die Kosten übernehmen, die nach dem vom Gericht festgesetzten Streitwert angefallen wären. Im vorliegenden Fall wären dies rund 260 Euro für den Anwalt der Beklagten. Dieser Anwalt rechnet jedoch gemäß der Streitwertvereinbarung rund 1.100 Euro ab. Die Differenz, also 840 Euro trägt nicht der unterlegene Kläger, sondern alle Wohnungseigentümer, also Kläger und Beklagte.

cc) Außenverhältnis gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft (§ 27 Abs. 3 Satz 1 WEG) § 27 Abs. 1 WEG regelt die Rechte und Pflichten des Verwalters gegenüber den Wohnungseigentümern und der Gemeinschaft, also das sog. Innenverhältnis. § 27 Abs. 2 WEG legt die Rechte und Pflichten des Verwalters gegenüber den Wohnungseigentümern bei deren Vertretung nach außen fest. § 27 Abs. 3 WEG hingegen regelt die Rechte und Pflichten des Verwalters gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft bei deren Vertretung nach außen. Dies wurde nötig, denn seit der WEG-Reform, die 2007 in Kraft trat, ist die Wohnungseigentümergemeinschaft anerkanntermaßen teilrechtsfähig, also in Teilen, nämlich im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums, rechtsfähig.

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(1) Willenserklärungen und Zustellungen entgegennehmen (§ 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WEG) Da die Wohnungseigentümergemeinschaft in Teilbereichen rechtsfähig ist, § 10 Abs. 6 WEG, können ihr gegenüber Willenserklärungen abgegeben werden und auch Zustellungen erforderlich sein. Dem Verwalter wird, wie in § 27 Abs. 2 Nr. 1 WEG, nur eine passive Vertretungsmacht eingeräumt, die nicht über die Entgegennahme von Willenserklärungen oder Zustellungen hinausgeht.104

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Bei der Entgegennahme von Willenserklärungen ist in erster Linie an Kündigungserklärungen zu denken. Dabei ist zu beachten, dass eigene Willenserklärungen des

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103 BT-Drucks. 16/887, 77. 104 Palandt/Wicke, § 27 WEG Rz. 23.

Tank | 125

E. Rz. 556 | Verwaltung

Verwalters, also z.B. die Kündigung des Verwaltervertrages durch den Verwalter, der Verwalter nur entgegennehmen kann, wenn er von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist.105 Meist ist dies im Verwaltervertrag oder in der Verwaltervollmacht entsprechend geregelt. Fehlt eine solche Regelung, sind die Wohnungseigentümer nach § 27 Abs. 3 Satz 2, 3 WEG für die Entgegennahme der Willenserklärung zuständig. 556

Der Verwalter ist für Zustellungen empfangsberechtigt, dies gilt für die Entgegennahme von rechtsgeschäftlichen, prozessualen und verfahrensrechtlichen Zustellungen. Dabei ist der Verwalter gesetzlicher Zustellungsvertreter i.S.d. § 170 Abs. 1 ZPO.106

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Der Verwalter kann von der Entgegennahme von Willenserklärungen und Zustellungen ausgeschlossen sein, wenn eine Interessenskollision vorliegt. Das ist insbesondere bei Streitigkeiten über die Rechte und Pflichten des Verwalters nach § 43 Nr. 3 WEG der Fall. Im Übrigen dann, wenn wegen des Streitgegenstands die Gefahr besteht, dass der Verwalter die Wohnungseigentümer nicht oder nicht sachgerecht unterrichtet. In diesem Fall regelt § 45 Abs. 1 und 2 WEG, dass dann nicht an den Verwalter, sondern an einen von den Wohnungseigentümern bestellten oder zu bestellenden Ersatzzustellungsvertreter zugestellt werden muss.

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Sind dem Verwalter Willenserklärungen zugegangen oder hat er Zustellungen entgegengenommen, so muss er die Wohnungseigentümer davon in geeigneter Weise unterrichten. Dabei bleibt es allerdings ihm überlassen, auf welche Art und Weise er dies erledigt.107 Er kann die Eigentümer mittels Aushangs, mittels Rundschreiben oder auch per E-Mail informieren. Die Kosten, die ihm dadurch entstehen, sind von der Verwaltervergütung umfasst. Andernfalls muss der Verwalter eine Sondervergütung vereinbaren, z.B. im Verwaltervertrag treffen. (2) Nachteilsabwendung (§ 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WEG)

559

Hier gilt das oben zu § 27 Abs. 2 S. 2 WEG Ausgeführte entsprechend, d.h. an die Stelle der Wohnungseigentümer tritt die Wohnungseigentümergemeinschaft und an die Stelle eines Rechtsstreits nach § 43 Nr. 1 und 4 WEG tritt ein Rechtsstreit nach § 43 Nr. 2 WEG. Das Handeln muss objektiv erforderlich sein. Ist eine vorherige Beschlussfassung möglich, scheidet ein Verwalterhandeln aus. Stets erforderlich ist die Führung von Passivprozessen, also von gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft gerichteten Prozessen. Auch hier dürfen Prozesskosten oder Vorschüsse nach RVG aus dem Verwaltungsvermögen genommen werden.108 Bei Aktivprozessen, in denen die Wohnungseigentümergemeinschaft klagt, wie z.B. bei einer Klage auf rückständiges Hausgeld, ist eine vorherige Ermächtigung erforderlich, die durch Be-

105 106 107 108

Jennißen/Heinemann, § 27 WEG Rz. 85 m.w.N. BGH v. 25.9.1980 – VII ZR 276/79, MDR 1981, 220. BGH v. 25.9.1980 – VII ZR 276/79, MDR 1981, 220. BGH v. 17.10.2014 – V ZR 26/14, MDR 2015, 146.

126 | Tank

I. Der Verwalter | Rz. 564 E.

schluss oder bereits in der Gemeinschaftsordnung erteilt werden kann. Oft ergibt sich die Ermächtigung aus dem Verwaltervertrag, der ebenfalls beschlossen wurde. (3) Maßnahmen der erforderlichen ordnungsgemäßen Instandhaltung und Instandsetzungen (§ 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 WEG) Diese Vorschrift gibt dem Verwalter keine unbeschränkte Kompetenz zur Durchführung von Instandhaltungsmaßnahmen am Gemeinschaftseigentum. Vielmehr sind grundsätzlich und vorrangig die Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zur Instandhaltung zu beschließen.

560

Im Rahmen dieser Regelung hat der Verwalter lediglich die Pflicht, das Gemeinschaftseigentum zu überprüfen und Feststellungen zu treffen, ob und welche Mängel behoben werden müssen, die Eigentümer hierüber zu unterrichten und im Anschluss daran eine Entscheidung der Eigentümer über das weitere Vorgehen vorzubereiten bzw. herbeizuführen. Die Beschlussfassung ist so vorzubereiten, dass sich die Wohnungseigentümer umfassend über den Instandsetzungsbedarf informieren und über die erforderlichen Maßnahmen entscheiden können. Deshalb sind die Eigentümer auch über die voraussichtlichen Kosten durch Vorlage von durch den Verwalter eingeholter Angebote und Kostenanschläge zu informieren.109

561

Sind diese Beschlüsse gefasst, hat der Verwalter die Beschlüsse unverzüglich auszuführen, § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG. Dabei darf er die Durchführung der Beschlüsse aber verweigern, wenn die Gemeinschaft nicht über die nötigen Mittel verfügt bzw. ihm diese nicht zur Verfügung stellt. Insbesondere darf er in diesen Fällen, wenn also die Gemeinschaftsmittel nicht ausreichen, z.B. weil eine Sonderumlage nicht vollständig von allen Eigentümern gezahlt wurde, nicht eigenmächtig einen Kredit aufnehmen bzw. das Konto der Wohnungseigentümergemeinschaft überziehen.110

562

Es ist unklar, in welchem Maße durch diese Regelung der Verwalter ermächtigt sein soll, auch ohne vorherigen Beschluss der Eigentümer laufende Maßnahmen der erforderlichen ordnungsgemäßen Instandsetzung vorzunehmen. Unstreitig dürfte dies bei Kleinreparaturen, z.B. bei Verschleiß und bei in kürzeren Abständen wiederkehrenden notwendigen Maßnahmen, der Fall sein.111

563

Hinweis: Im Zweifel sollte sich der Verwalter durch eine Beschlussfassung absichern lassen. Gegebenenfalls besteht aber auch eine Ermächtigung im Verwaltervertrag. Häufig sind dort Regelungen enthalten, nach denen der Verwalter in einem bestimmten finanziellen Rahmen ohne vorherige Beschlussfassung tätig werden darf.

564

109 OLG Köln v. 2.4.2003 – 16 Wx 50/03, ZMR 2004, 148. 110 BGH v. 18.2.2011 – V ZR 197/10. 111 Siehe unter Rz. 502.

Tank | 127

E. Rz. 565 | Verwaltung

(4) Maßnahmen gem. § 27 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 und Nr. 8 WEG (§ 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 WEG) 565

Für alle genannten Maßnahmen begründet diese Vorschrift eine Vertretungsmacht des Verwalters. Es besteht hier eine vollständige Kongruenz zwischen Geschäftsführung und Vertretung. Der Verwalter ist also berechtigt, dringende Maßnahmen gem. § 27 Abs. 1 Nr. 3 WEG vorzunehmen, die gem. § 27 Abs. 1 Nr. 4 und 5 WEG vorgesehenen Zahlungen und Leistungen einzufordern und zu bewirken und die Erklärungen gem. § 27 Abs. 1 Nr. 8 WEG abzugeben.

566

Dringend sind Maßnahmen, wenn ein Abwarten bis zu einer, auch außerordentlichen, Eigentümerversammlung nicht zumutbar ist.112 Für alle anderen Maßnahmen ist eine Ermächtigung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft erforderlich. Der Verwalter hat aufgrund dieser Vorschrift die gesetzliche Vertretungsmacht, im Namen der Wohnungseigentümergemeinschaft das Gemeinschaftseigentum betreffende Lasten- und Kostenbeiträge usw. anzufordern und in Empfang zu nehmen. Auch hier folgt aus dieser Vertretungsmacht nicht die Ermächtigung, diese Ansprüche gerichtlich geltend zu machen. Eine solche Ermächtigung muss vielmehr ausdrücklich, durch Beschluss, den Verwaltervertrag oder die Gemeinschaftsordnung erteilt werden.113 Zudem hat der Verwalter durch diese Vorschrift die gesetzliche Vertretungsmacht im Namen der Wohnungseigentümergemeinschaft Willenserklärungen abzugeben, die zur Durchführung der in § 21 Abs. 5 Nr. 6 WEG bezeichneten Maßnahmen (Maßnahmen zur Herstellung einer Fernsprechteilnehmereinrichtung, einer Rundfunkempfangsanlage oder eines Energieversorgungsanschlusses) erforderlich sind. (5) Kontoführung (§ 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 WEG)

567

Die Regelung umfasst die Kontoeröffnung und Kontoschließung sowie den gesamten Zahlungsverkehr im Rahmen der Verwaltung der Wohnungseigentümergemeinschaft und mit Wirkung für und gegen sie. Hierunter fallen die Lasten- und Kostenbeiträge nach § 16 WEG, Hausgeldvorauszahlungen und Sonderumlagen und Verbindlichkeiten der Gemeinschaft. Die Gelder sind getrennt vom Verwaltervermögen anzulegen, § 27 Abs. 5 WEG. Das Konto/die Konten sind auf die Wohnungseigentümergemeinschaft anzulegen. Die ehemals verwendeten Treuhandkonten sind unzulässig.114

568

Nicht hierunter fallen die Grundsteuer oder Zahlungsverpflichtungen einzelner Wohnungseigentümer, denn sie stellen keine Angelegenheiten der Wohnungseigentümergemeinschaft dar.

569

Nicht umfasst sind auch hier wiederum die Überziehung des Kontos oder die Kreditaufnahme.115 Die Verfügungsbefugnis des Verwalters kann beschränkt werden, 112 113 114 115

Siehe unter Rz. 503. Siehe unter Rz. 513 ff. – § 27 Abs. 1 Nr. 4 WEG. LG Frankfurt/O. v. 17.7.2014 – 16 S 46/14, ZMR 2014, 1007; siehe Rz. 523. Siehe Rz. 524.

128 | Tank

I. Der Verwalter | Rz. 574 E.

§ 27 Abs. 5 Satz 2 WEG. Die Gemeinschaft könnte also z.B. vorsehen, dass die Ausgabe gemeinschaftlicher Gelder ab einer bestimmten Höhe oder grundsätzlich von der Zustimmung eines oder mehrerer Wohnungseigentümer abhängig ist. (6) WEG-Streitwertvereinbarung (§ 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6) Der Verwalter darf für die klagende und beklagte Wohnungseigentümergemeinschaft im Falle von § 43 Nr. 2 WEG und im Falle von § 43 Nr. 5 WEG für die beklagte Wohnungseigentümergemeinschaft eine Streitwertvereinbarung mit einem Rechtsanwalt treffen. Die Vertretungsmacht des Verwalters besteht ohne weitere Ermächtigung, solange die Grenze des § 49a Abs. 1 Satz 1 GKG gewahrt wird. Für jede andere Art der Gebührenvereinbarung (Stundensätze, Streitwertvereinbarung, Pauschale etc.) benötigt der Verwalter eine Ermächtigung.116

570

(7) Sonstige Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen (§ 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 WEG) Nach dieser Vorschrift ist der Verwalter berechtigt, im Namen der Gemeinschaft und mit Wirkung für und gegen sie, sonstige Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vorzunehmen, soweit er hierzu durch Vereinbarung oder Beschluss ermächtigt ist. Die Vorschrift bezieht sich also auf Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die nicht bereits unter die Vertretungsmacht nach Nr. 1 – 6 fallen. Die Gemeinschaft kann den Verwalter also mit einer weiteren als der gesetzlich vorgesehenen Vertretungsmacht ausstatten.

571

Rechtshandlungen sind alle Handlungen, durch die Rechtsfolgen ausgelöst werden. Das sind also neben eigentlichen Rechtsgeschäften wie Vertragsschlüssen usw. auch Prozesshandlungen wie z.B. das Erteilen einer Löschungsbewilligung gegenüber dem Grundbuchamt für zugunsten der Gemeinschaft eingetragene Grundpfandrechte.117

572

Der Umfang der Ermächtigung hängt von der zu treffenden Regelung ab. Wenn der Verwalter generell zur Vornahme von Rechtsgeschäften ermächtigt werden soll, dürfte dies im allgemeinen nur durch Vereinbarung oder einstimmigen Beschluss möglich sein. Soll dies per Beschluss erfolgen, der mit einfacher Mehrheit zu fassen ist, muss ein solcher Beschluss ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen. Das wird in der Regel wegen der Haftungsrisiken des einzelnen Eigentümers für Verbindlichkeiten der Gemeinschaft aus § 10 Abs. 8 WEG abgelehnt.118

573

Mittels dieser Vorschrift kann der Verwalter insbesondere ermächtigt werden, die Gemeinschaft in Aktivprozessen zu vertreten. Hauptanwendungsbereich ist hier das gerichtliche Geltendmachen von Hausgeldrückständen. Allerdings erfolgt dies in der Regel bereits im Verwaltervertrag, der natürlich ebenfalls durch Beschluss genehmigt wird. Wurde der Verwalter zur gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen der

574

116 Siehe Rz. 551. 117 OLG München v. 16.2.2011 – 34 Wx 156/10, NZM 2011, 282. 118 Suilmann, ZWE 2008, 113.

Tank | 129

E. Rz. 575 | Verwaltung

Gemeinschaft ermächtigt, ist hiervon auch die Befugnis umfasst, einen Rechtsanwalt zu beauftragen.119 Nicht umfasst soll aber die Beauftragung des Rechtsanwalts mit einer außergerichtlichen Tätigkeit sein. Beispiel: Sieht der Verwaltervertrag, der ja durch Beschluss abgeschlossen wird, oder ein separater Beschluss vor, dass der Verwalter Hausgeldforderungen gerichtlich geltend machen darf, so darf er einen Anwalt beauftragen. Der Anwalt darf dann aber nur gerichtlich und nicht außergerichtlich zum Beispiel durch ein weiteres Aufforderungsschreiben an den Hausgeldschuldner tätig werden. Die außergerichtliche Tätigkeit eines Anwalts verursacht gesonderte Anwaltskosten, so dass also für den Auftrag zur Erstellung eines außergerichtlichen Schreibens des Anwalts, in dem dieser den Hausgeldschuldner zur Zahlung auffordert, eine gesonderte Ermächtigung notwendig wäre.

575

Hinweis: Will der Verwalter den Hausgeldschuldner nicht selber mahnen oder erhofft er sich von einem Anwaltsschreiben mehr Erfolg, sollte der Beschluss sinnvollerweise dahingehend lauten, dass der Verwalter ermächtigt wird, einen Rechtsanwalt mit der außergerichtlichen und gerichtlichen Verfolgung der Hausgeldrückstände zu beauftragen. Ermächtigungsklauseln in Verwalterverträgen umfassen in der Praxis meist beide anwaltliche Tätigkeiten.

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Da der Verwalter bzw. auch der von ihm beauftragte Rechtsanwalt in der Regel nicht berechtigt ist, einen Vergleich zu schließen120, kann in der Beschlussfassung über die Ermächtigung zur gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen auch geregelt werden, dass und unter welchen Voraussetzungen der Verwalter berechtigt ist, einen Vergleich zu schließen.

577

Der Verwalter kann auf diese Weise ermächtigt werden, eine Überziehung des gemeinschaftlichen Kontos mit der kontoführenden Bank zu vereinbaren. Er kann auch ermächtigt werden, Löschungsbewilligungen zu erteilen, wenn beispielsweise eine Sicherungshypothek für die Wohnungseigentümergemeinschaft eingetragen wurde.

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Die Ermächtigung kann widerrufen oder eingeschränkt werden. Dies ist auf dem selben Wege möglich, auf dem sie erteilt wurde (actus contrarius). Ist die Ermächtigung also z.B. in der Gemeinschaftsordnung verankert, kann die Ermächtigung nur durch Änderung der Gemeinschaftsordnung eingeschränkt oder aufgehoben werden. Ist die Ermächtigung durch Mehrheitsbeschluss erteilt worden, ist ein Mehrheitsbeschluss für die Einschränkung oder den Widerruf erforderlich. dd) Vertretung der Wohnungseigentümergemeinschaft bei Fehlen eines Verwalters (§ 27 Abs. 3 S. 2 und 3)

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Fehlt der Verwalter oder ist er nicht befugt, die Gemeinschaft zu vertreten, wird sie grundsätzlich von allen Wohnungseigentümern vertreten, § 27 Abs. 3 Satz 2 WEG. Obwohl diese gesetzliche Vorgabe gerade den Fall eines nicht vorhandenen Verwalters regelt, befindet sich die Vorschrift in § 27 WEG, der mit „Aufgaben und Befugnisse des Verwalters“ überschrieben ist. 119 BGH v. 6.5.1993 – V ZB 9/92, MDR 1993, 865. 120 Siehe Rz. 543, 1064 f.

130 | Tank

I. Der Verwalter | Rz. 586 E.

Gerade in großen Gemeinschaften ist die Vertretung durch alle Eigentümer kaum praktikabel, so dass allgemein oder für den Einzelfall mehrere Wohnungseigentümer oder ein einzelner Wohnungseigentümer zur Vertretung der Gemeinschaft durch Mehrheitsbeschluss ermächtigt werden können, § 27 Abs. 3 Satz 3 WEG. Durch diese Regelung wird die Handlungsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, insbesondere im Falle eines Prozesses sichergestellt.

580

Hinweis: Der Verwaltungsbeirat ist nicht kraft Gesetzes zur Vertretung berechtigt, wenn ein Verwalter fehlt. Auch er würde eine entsprechende Ermächtigung benötigen.

581

Der Verwalter fehlt, wenn ein solcher nicht bestellt ist, die Bestellung z.B. durch Zeitablauf beendet ist oder der Verwalter sein Amt niedergelegt hat. Der Verwalter fehlt auch, wenn er seine Aufgaben dauerhaft nicht wahrnimmt bzw. nicht wahrnehmen kann, z.B. bei einer dauerhaften Erkrankung. Nicht zur Vertretung befugt ist der Verwalter, wenn keine Vertretungsmacht gem. § 27 Abs. 3 Satz 1 WEG vorliegt.

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Es soll möglich sein, einen Außenstehenden, z.B. einen Rechtsanwalt oder einen Ehegatten, mit der Vertretung der Gemeinschaft zu ermächtigen. Dafür wird dann allerdings eine Vereinbarung aller Wohnungseigentümer gefordert.121 Da diese in der Praxis im Regelfall nicht herbeiführbar ist, wird diese Möglichkeit lediglich theoretischer Natur sein.

583

Hinweis: Der nach § 27 Abs. 3 Satz 3 WEG ermächtigte Wohnungseigentümer kann die Ausstellung einer Vollmachtsurkunde verlangen, damit er im Zweifel seine Ermächtigung auch unter Beweis stellen kann.

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Die Ermächtigung gilt für die Aktivvertretung der Gemeinschaft, denn hier kann die Gemeinschaft nur von allen Wohnungseigentümern insgesamt vertreten werden. Zur Passivvertretung ist jeder einzelne Wohnungseigentümer berechtigt. Die Regelung soll den Wohnungseigentümern nützen, nicht jedoch Dritten schaden. Ist also der Gemeinschaft etwas zuzustellen (z.B. die Kündigung eines Vertrages), kann dies wirksam für alle Wohnungseigentümer auch lediglich gegenüber einem ihrer Mitglieder erfolgen.122

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ee) Unabdingbarkeit (§ 27 Abs. 4 WEG) Nach dieser Regelung können die in § 27 Abs. 1 bis 3 WEG normierten Aufgaben und Befugnisse des Verwalters nicht durch Vereinbarung der Eigentümer eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Eine solche Vereinbarung, z.B. in der Gemeinschaftsordnung, wäre nichtig.123 Erst recht gilt dies für einen Beschluss oder eine Regelung im Verwaltervertrag. Nichtig wäre z.B. ein allgemeiner Zustimmungsvorbehalt für den Verwaltungsbeirat oder eine Übertragung von Verwaltungsaufgaben auf einen Nichtverwalter.124

121 122 123 124

Jennißen/Heinemann, § 27 WEG Rz. 132 m.w.N. Jennißen/Heinemann, § 27 WEG Rz. 131 und 134. BGH v. 21.12.1995 – V ZB 4/94, MDR 1996, 787. Palandt/Wicke, § 27 WEG Rz. 31 m.w.N.

Tank | 131

586

E. Rz. 587 | Verwaltung 587

Es verstößt allerdings nicht gegen § 27 Abs. 4 WEG, wenn dem Verwalter im Einzelfall durch Beschluss Weisungen für die Ausübung der Aufgaben erteilt werden, also dem Verwalter aufgegeben wird, wie er eine bestimmte Aufgabe zu erledigen hat. Beispiel: Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann beschließen, dass der Verwalter das Konto der Gemeinschaft nur bei einem bestimmten Kreditinstitut anlegen darf.125

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Ein solcher Beschluss, der dem Verwalter Weisungen erteilt, könnte vom Verwalter im Verfahren nach § 43 Nr. 4 WEG angefochten werden. ff) Vermögenstrennung (§ 27 Abs. 5 WEG)

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Der Verwalter ist verpflichtet, die eingenommenen Gelder von seinem Vermögen getrennt zu halten. Demnach ist das Konto im Namen der Wohnungseigentümergemeinschaft einzurichten, die Wohnungseigentümergemeinschaft ist also Kontound Forderungsinhaberin, sog. offenes Fremdkonto.

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Der Verwalter kann das Kreditinstitut und die Anlageform auswählen. Allerdings wäre es zulässig und verstieße nicht gegen § 27 Abs. 4 WEG, wenn die Gemeinschaft den Verwalter anweist, ein bestimmtes Kreditinstitut auszuwählen. Auch können Verfügungen über die gemeinschaftlichen Gelder von der Zustimmung eines Eigentümers oder eines Dritten abhängig gemacht werden.

591

Der Verwalter kann zwei Bankkonten für die Gemeinschaft anlegen und führen. Zum einen das Girokonto, über das die laufende Verwaltung geführt wird und zum anderen ein Konto, auf dem die Instandhaltungsrücklage gewinnbringend angelegt werden kann. Der Verwalter ist hierzu aus § 27 Abs. 3 Nr. 5 WEG berechtigt. Legt der Verwalter nicht benötigte Gelder nicht verzinslich an, soll dies nicht ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen. Da derzeit allerdings keine nennenswerten Zinsen mehr erzielt werden, dürfte diese Ansicht zur Zeit jedenfalls überholt sein. Nicht ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht selbstverständlich eine spekulative Geldanlage.

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Verletzt ein Verwalter die Pflicht zur Vermögenstrennung, liegt hierin ein die Abberufung rechtfertigende Störung des Vertrauensverhältnisses. Die Wohnungseigentümergemeinschaft wäre zur fristlosen Kündigung des Verwaltervertrages und sofortigen Abberufung berechtigt.126 gg) Weitere gesetzliche Aufgaben und Befugnisse

593

Nach § 24 Abs. 1 WEG hat der Verwalter mindestens einmal im Jahr die Versammlung der Wohnungseigentümer einzuberufen. Bei dieser Versammlung übernimmt er den Vorsitz, § 24 Abs. 5 WEG, sie wird also von ihm geleitet. Sodann hat der Ver-

125 AG Halle v. 24.3.2015 – 120 C 3378/14, ZMR 2015, 574. 126 OLG Rostock v. 20.5.2009 – 3 W 181/08, ZMR 2010, 223.

132 | Tank

I. Der Verwalter | Rz. 599 E.

walter über die in der Versammlung gefassten Beschlüsse eine Niederschrift aufzunehmen, § 24 Abs. 6 Satz 1 WEG, also das Protokoll zu erstellen.127 Der Verwalter hat die Beschlusssammlung zu führen, § 24 Abs. 8 Satz 1 WEG. In die Beschlusssammlung hat er Beschlüsse und gerichtliche Entscheidungen, die nach dem 1.7.2007 ergangen sind, aufzunehmen, § 24 Abs. 7 Satz 2 WEG.

594

Hinweis: Beschlüsse aus der Zeit vor dem 1.7.2007 muss ein Verwalter nicht noch nachträglich in die Beschlusssammlung aufnehmen. Verlangt die Gemeinschaft dies von ihm, so kann er diesem Verlangen nachgeben und sollte insoweit eine Sondervergütung für diese zusätzliche Leistung vereinbaren.

595

Beschlüsse müssen unverzüglich i.S.v. § 121 Abs. 1 BGB, also ohne schuldhaftes Zögern, in die Beschusssammlung aufgenommen werden. Die Eintragung spätestens nach einer Woche soll insoweit noch ausreichend sein.128 Verstößt der Verwalter gegen seine Pflicht zum ordnungsgemäßen Führen der Beschlusssammlung129, so stellt dies einen der wenigen gesetzlich normierten Abberufungsgründe gegen den Verwalter dar, vgl. § 26 Abs. 1 Satz 3 und 4 WEG. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 WEG hat der Verwalter für ein Kalenderjahr einen Wirtschaftsplan130 und nach § 28 Abs. 3 WEG nach Ablauf des Kalenderjahres eine Abrechnung aufzustellen131. Zudem ist der Verwalter zur Rechnungslegung verpflichtet, wenn die Wohnungseigentümer diese Pflicht durch einen Mehrheitsbeschluss begründen, § 28 Abs. 4 WEG.132

596

Der Verwalter ist auch zur Auskunftserteilung verpflichtet und hat Rechenschaft abzulegen. Dies ergibt sich aus dem Auftragsrecht, denn für das Bestellungsverhältnis gelten nach § 675 BGB die Vorschriften des BGB über das Auftragsrecht. Der Verwalter hat Auskunft über alle Verwaltungsangelegenheiten und alle Fragen zum Rechnungswesen zu erteilen, und zwar auch ohne dass die Gemeinschaft zunächst insoweit einen entsprechenden Beschluss fassen muss.133 Dies gilt auch für den Fall, dass dem Verwalter Entlastung für einen bestimmten Zeitraum erteilt, eine Jahresabrechnung bestandskräftig beschlossen oder der Verwalter abberufen wurde.

597

Hinweis: Nur das Verbot des Rechtsmissbrauchs, § 242 BGB, und das Schikaneverbot, § 226 BGB, begrenzen das Einsichtsrecht.134

598

Der Auskunftsanspruch steht der Wohnungseigentümergemeinschaft zu und nur ausnahmsweise einem einzelnen Wohnungseigentümer. Letzteres ist insbesondere

599

127 128 129 130 131 132 133 134

Näher zur Eigentümerversammlung s. unter Rz. 681 ff. LG Berlin v. 7.10.2010 – 85 S 101/08, ZWE 2010, 224. Näher zur Beschlusssammlung s. unter Rz. 856 ff. Näher zu den Pflichten des Verwalters beim Aufstellen des Wirtschaftsplans s. unter Rz. 336 ff. Näher zu den Pflichten des Verwalters beim Aufstellen der Jahresabrechnung s. unter Rz. 216 ff. Näher zur Rechnungslegungspflicht s. unter Rz. 482 f. BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, MDR 2011, 413. BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, MDR 2011, 413.

Tank | 133

E. Rz. 600 | Verwaltung

der Fall, wenn sich das Auskunftsverlangen auf Angelegenheiten bezieht, die lediglich einen einzelnen Eigentümer betreffen. Ein Wohnungseigentümer hat nach §§ 675, 666 BGB in Verbindung mit dem Verwaltervertrag einen Anspruch gegen den Verwalter auf Gewährung von Einsicht in sämtliche Verwaltungsunterlagen.135 Das in der Praxis gern vorgebrachte Argument, der Einsichtnahme stünden „datenschutzrechtliche Aspekte“ entgegen, ist falsch und kann die Verweigerung der Einsichtnahme im Zweifel, also wenn der Wohnungseigentümer seinen Anspruch gerichtlich durchsetzt, nicht rechtfertigen. 600

Grundsätzlich ist das Einsichtsrecht in den Geschäftsräumen des Verwalters und nicht am Ort der Liegenschaft zu gewähren. Der Verwalter ist grundsätzlich auch nicht verpflichtet, dem dies verlangenden Wohnungseigentümer Kopien dieser Unterlagen zu übersenden, auch nicht auf dessen Kosten. Zwar kann sich eine solche Pflicht aus dem Einsichtnahmerecht des Wohnungseigentümers ergeben, aber nur dann, wenn Treu und Glauben es gebieten. Ob das der Fall ist, beurteilt sich aus der Sicht des Wohnungseigentümers.136 Im Zweifel, also gerade bei erheblicher Ortsverschiedenheit oder Gebrechlichkeit, sollten die Unterlagen gegen Kostenerstattung übersendet werden.

601

Jeder Wohnungseigentümer kann vom Verwalter eine aktuelle Eigentümerliste verlangen. Erforderlich ist dies zum Beispiel, wenn der Wohnungseigentümer eine Anfechtungsklage erheben will bzw. erhoben hat. Der Verwalter kann auch dies nicht durch den in der Praxis häufig verwendeten Hinweis auf „datenschutzrechtliche Regelungen“ verweigern. b) Vertragliche oder sich aus Beschlüssen ergebende Aufgaben und Befugnisse

602

Die im Gesetz geregelten Aufgaben und Befugnisse, die den Verwalter betreffen, stellen lediglich ein Grundgerüst dar. Außerdem sind viele gesetzliche Regelungen dispositiv, also abdingbar. Deshalb können und werden viele zusätzliche Aufgaben und Befugnisse des Verwalters im Verwaltervertrag oder durch einzelne Beschlüsse geregelt. Dabei sind die Regelungen im Verwaltervertrag meist genereller gemeint, die Regelungen durch Beschluss meist auf einen konkreten Einzelfall bezogen. aa) Kompetenzerweiterungen

603

Die §§ 24 ff. WEG geben das Grundgerüst der Rechte und Pflichten des Verwalters. Gleichlautende vertragliche Regelungen sind also nicht unbedingt erforderlich.

604

Hinweis: Viele Verwalterverträge sind für den Kunden, also die Wohnungseigentümer, unübersichtlich, weil dort die gesetzlichen Aufgaben und Befugnisse seitenlang wiederholt werden. Dies ist überflüssig, denn die gesetzlichen Regelungen gelten stets, es sei denn, sie werden durch vertragliche oder beschlussweise Regelungen abgeändert. Es wäre deshalb aus Sicht der

135 BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, MDR 2011, 413. 136 BGH v. 11.2.2011 – V ZR 66/10, MDR 2011, 413.

134 | Tank

I. Der Verwalter | Rz. 609 E. Wohnungseigentümer wünschenswert, wenn in Verwalterverträge nur die Regelungen aufgenommen würden, die die gesetzlichen ändern oder ergänzen.

Die gesetzlichen Vorgaben können durch den Verwaltervertrag ergänzt werden. Dies ist insbesondere bezogen auf die Erweiterung der Kompetenzen gerade bei der Vertretungsmacht des Verwalters sinnvoll. Das Gesetz weist dem Verwalter nämlich viele Pflichten zu, er hat jedoch kaum damit korrespondierende gesetzliche Vertretungsbefugnisse zur Umsetzung im Außenverhältnis. Die gesetzliche Vertretungsmacht ist weitestgehend auf die Angelegenheiten der laufenden Verwaltung und auf Notmaßnahmen beschränkt, da die Wohnungseigentümer nach dem gesetzlichen Leitbild die „Herren der Verwaltung“ sind und damit alle wesentlichen Entscheidungen selber treffen. Der Verwalter ist daraus resultierend bloß das Vollzugsorgan.137

605

Sinnvoll und üblich ist es deshalb, den Verwalter nach § 27 Abs. 3 Nr. 7 WEG durch Beschluss, also auch durch den Beschluss über seinen Vertrag, zu ermächtigen, bei Hausgeldrückständen gerichtlich gegen den Kostenschuldner vorzugehen und dazu für die Wohnungseigentümergemeinschaft einen Anwalt zu beauftragen. Letzteres, also das Recht zur Anwaltsbeauftragung, muss nicht explizit geregelt sein. Ausreichend wäre die Ermächtigung des Verwalters, bei Hausgeldschulden gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Von dieser Regelung ist auch die Ermächtigung, einen Anwalt mit der Durchsetzung der Forderungen zu beauftragen, umfasst.

606

Vorsicht ist hingegen geboten bei generellen Klauseln zur Aufgabenerweiterung oder Ermächtigung. Hier ist in der Regel eine unstatthafte Kompetenzverlagerung auf den Verwalter zu sehen, die solche Klauseln als unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB machen. Das gilt auch für solche Klauseln, die den Verwalter erst nach Rücksprache mit dem Verwaltungsbeirat ermächtigten, Verträge einzugehen und zwar grundsätzlich auch dann, wenn diese Ermächtigung betragsmäßig beschränkt ist.

607

Hinweis: Will ein Verwalter solche kompetenzerweiternden Regelungen in seinen Vertrag aufnehmen, sollte vorab eine juristische Überprüfung erfolgen. Die Bandbreite der Formulierungen für derartige Regelungen ist groß und nur wenige halten einer gerichtlichen Prüfung stand. Im Zweifel ist eine Regelung sogar nichtig, so dass weder die Wohnungseigentümergemeinschaft noch der Verwalter von diesen eigentlich als arbeitserleichternd gedachten Ermächtigungen profitieren.

608

Der Verwaltervertrag kann nur die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien behandeln. Vertragsparteien sind auf der einen Seite die Wohnungseigentümergemeinschaft und auf der anderen Seite der Verwalter. Interne Regelungen, die die Wohnungseigentümer untereinander betreffen sollen, können in diesem Vertrag nicht wirksam geregelt werden. Sie sind unwirksam, da hierzu die Beschlusskompetenz fehlt. Ebenso wenig können Sonderpflichten für einzelne Eigentümer gegenüber der Gemeinschaft oder gegenüber dem Verwalter begründet werden, z.B. das Betreten des Sondereigentums durch den Verwalter zu dulden oder ihm die Änderung von Namen und Anschrift mitzuteilen.138 Von solchen Regelungen sollte also im Verwal-

609

137 LG Hamburg v. 8.6.2016 – 318 S 18/15, ZMR 2013, 131. 138 OLG Hamm v. 19.10.2000 – 15 W 133/00, NZM 2001, 49.

Tank | 135

E. Rz. 610 | Verwaltung

tervertrag abgesehen werden. Häufig findet man diese ohnehin schon in der Gemeinschaftsordnung. 610

Demgegenüber können im Verwaltervertrag die Art und Weise von Zahlungen, deren Fälligkeit und die Verzugsfolgen sowie die Kosten für eine besondere Nutzung des gemeinschaftlichen Eigentums oder eines besonderen Verwaltungsaufwands wirksam vereinbart werden, denn nach § 21 Abs. 7 WEG besteht hierzu eine Beschlusskompetenz. Beispiele: Hausgeldzahlungen nur unbar, Teilnahme am Lastschriftverfahren, höhere Verzugszinsen als die gesetzlichen, Schadenspauschalen wie Mahnkosten im Falle des Verzugs, Pauschalen bei Nichtteilnahme am Lastschriftverfahren oder Umzugskostenpauschalen.

bb) Laufzeit 611

Geregelt werden sollte der Beginn und das Ende der Laufzeit des Verwaltervertrages. Dabei sollte darauf geachtet werden, dass Beginn und Ende des Verwaltervertrages gleichlaufend sind mit Beginn und Ende der Verwalterbestellung.139 Da ein Verwalter bei Erstbestellung in der Teilungserklärung maximal für 3 Jahre und bei jeder weiteren Bestellung maximal für 5 Jahre zum Verwalter bestellt werden kann, § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG, kann auch die Laufzeit des Verwaltervertrages nicht länger sein.

612

Klauseln, nach denen sich der Verwaltervertrag automatisch jeweils um 1 Jahr fortsetzt, sind zwar zulässig, finden ihre Grenze allerdings auch in der gesetzlichen Regelung des § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG. Damit kann ein Verwalter bei der Erstbestellung also auch mit einer solchen Klausel nicht länger als 3 Jahre wirksam das Verwalteramt ausüben, bei einer wiederholten Bestellung nicht länger als 5 Jahre, es sei denn, die Eigentümer wählen den Verwalter neu.

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Läuft der Verwaltervertrag auf eine bestimmte Zeit, ist grundsätzlich die Kündigung nur aus wichtigem Grund möglich. Die Möglichkeit der Kündigung aus wichtigem Grund darf im Verwaltervertrag nicht ausgeschlossen werden. Eine solche Regelung wäre unzulässig. cc) Vergütung

614

Da das Gesetz die Verwaltervergütung nicht regelt – nach §§ 675, 612 Abs. 1, 2 BGB besteht lediglich ein Anspruch auf die übliche Vergütung – ist es sinnvoll, eine solche Regelung im Verwaltervertrag vorzunehmen. Bei der Vergütung sollte unterschieden werden zwischen der Grundvergütung und den darüber hinausgehenden Sondervergütungsansprüchen. Geschieht dies nicht, so sind sämtliche Verwaltertätigkeiten von der vereinbarten Vergütung abgedeckt.

615

Die Grundvergütung beinhaltet alle gesetzlichen Aufgaben des Verwalters. Dazu gehören z.B. das Aufstellen des Wirtschaftsplans, das Erstellen der Jahresabrechnung, die Durchführung einer ordentlichen Eigentümerversammlung usw.. Die Höhe der 139 Siehe Rz. 477 f.

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I. Der Verwalter | Rz. 620 E.

Vergütung ist frei verhandelbar. Lediglich eine unvertretbar überhöhte Vergütung widerspricht ordnungsmäßiger Verwaltung, so dass ein solcher Beschluss für ungültig erklärt werden könnte. Ob die Vergütung überhöht ist, hängt von der Ortsüblichkeit sowie der Beurteilung des Einzelfalls ab. Ist die Verwaltervergütung nach dem Verwaltervertrag nach der Anzahl der verwalteten Einheiten geschuldet, so reduziert sich die Vergütung der Höhe nach, wenn ein Wohnungseigentümer mehrere ihm gehörende Einheiten grundbuchlich zu einer einzigen Einheit vereinigt. Um dies zu vermeiden, sollte der Verwalter darüber nachdenken - jedenfalls wenn eine solche Zusammenlegung mehrerer Einheiten zu befürchten steht - die Grundvergütung als pauschale und von der Anzahl der verwalteten Einheiten unabhängige Vergütung zu vereinbaren. Hinweis: Grob gesagt sind derzeit üblich Vergütungen zwischen 15 und 25 Euro netto je Wohnung und Monat sowie 3 bis 8 Euro netto je Stellplatz/Garage. Handelt es sich um eine kleine Wohnungseigentümergemeinschaft und sind die Eigentümer darüber hinaus auch noch zerstritten, rechtfertigt dies beispielsweise auch eine Vergütung von 50 Euro netto je Wohnung und Monat. In so einem Fall wurde auch ein Stundenlohn von 100 DM netto als ordnungsgemäß angesehen.140

616

Die vereinbarte Vergütung kann nicht ohne Vertragsanpassung geändert werden. Die Änderung der Vergütung muss seitens der Wohnungseigentümergemeinschaft beschlossen werden. Sie kann z.B. nicht durch stillschweigende Einstellung in den Wirtschaftsplan erfolgen.141 Eine Vertragsklausel, die den Verwalter zur einseitigen Erhöhung seiner Vergütung berechtigt, ist unwirksam.142 Ebenso unwirksam ist die automatische Anpassung z.B. durch eine Indexklausel.143

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Hinweis: Die Verwaltervergütung ist in der Jahresabrechnung grundsätzlich nach dem allgemeinen Kostenverteilerschlüssel, also § 16 Abs. 2 WEG, oder dem gemäß der Gemeinschaftsordnung geltenden Verteilerschlüssel zu verteilen. Der in der Praxis aber übliche Verteilerschlüssel nach Wohneinheiten ist nur rechtmäßig, wenn er in der Gemeinschaftsordnung vorgesehen ist oder ein entsprechender Beschluss gefasst wurde. Hierauf sollte der Verwalter also bei der Verteilung der Verwalterkosten in der Jahresabrechnung achten. Würde die Verwaltervergütung nach einem nicht geltenden Schlüssel verteilt, wäre der Beschluss anfechtbar. Dem Verwalter können in einem solchen Fall auch die Verfahrenskosten auferlegt werden, § 49 Abs. 2 WEG.

618

dd) Sondervergütung Der Verwalter hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Sondervergütung für solche Tätigkeiten, die im Rahmen der ihm vom Gesetz auferlegten Aufgaben und Befugnisse liegen oder zum typischen Berufsbild des Verwalters gehören.144

619

Für alle weiteren durch Vertrag oder auf andere Weise übertragenen Aufgaben kann dem Verwalter eine Sondervergütung zustehen. Hierzu bedarf es jedoch stets einer

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140 141 142 143 144

BayObLG v. 24.8.2000 – 2Z BR 25/00, ZMR 2000, 858. OLG Düsseldorf v. 25.1.2005 – 3 Wx 326/04, NZM 2005, 468. OLG Düsseldorf v. 25.1.2005 – 3 Wx 326/04, NZM 2005, 468. AG Reutlingen v. 20.7.2012 – 9 C 1006/11, ZWE 2012, 435. OLG Düsseldorf v. 17.6.1998 – 3 Wx 107/98, ZMR 1998, 653.

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E. Rz. 621 | Verwaltung

gesonderten Regelung im Verwaltervertrag oder für bestimmte Einzelfälle, wie z.B. die Betreuung größerer Sanierungsmaßnahmen, auch durch entsprechenden Beschluss. Ohne eine solche Regelung sind auch alle weiteren Aufgaben von der Grundvergütung umfasst. 621

Bei der Formulierung solcher Sondervergütungsregelungen ist besonderes Augenmerk auf das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu legen. Demnach darf die Vereinbarung einer Sondervergütung für die entsprechende Tätigkeit nicht überraschend sein. Sie muss vielmehr in ihrer Art und Höhe marktüblich sein. Zudem müssen die übrigen Voraussetzungen der §§ 305 ff. BGB eingehalten sein, denn bei den Verwalterverträgen handelt es sich in der Regel um Allgemeine Geschäftsbedingungen, da sie für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert sind.

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Folgende Sondervergütungsregelungen können wirksam sein: – Außerordentliche Eigentümerversammlung. Von der Grundvergütung ist üblicherweise eine Versammlung pro Jahr umfasst. Zusatzvergütungen für weitere Versammlungen sollen allgemein wirksam sein. Unwirksam kann die Klausel sein, wenn sie nicht ausdrücklich vorsieht, dass die Sondervergütung in den Fällen nicht beansprucht werden kann, in denen die zusätzliche Versammlung durch das Verschulden des Verwalters notwendig geworden ist.145 – Bauüberwachung. Die Vergabe und Überwachung von beschlossenen Sanierungsmaßnahmen gehört grundsätzlich zu den gesetzlichen Aufgaben des Verwalters, so dass diese mit der Grundvergütung abgegolten sind. Lediglich die Durchführung und Überwachung besonders aufwendiger Arbeiten am Gemeinschaftseigentum gehört nicht zur Grundvergütung, so dass insoweit eine Sondervergütung vereinbart werden kann.146 Dabei sind pauschale Zusatzvergütungen wie z.B. 5 % der Bausumme unangemessen.147 Die Höhe der Zusatzvergütung muss sich nämlich nach dem voraussichtlichen zusätzlichen Zeit- und Arbeitsaufwand im Einzelfall bemessen und diesen berücksichtigen.148 Zulässig soll ein Sonderhonorar berechnet nach HOAI sein und zwar für den Fall, dass die Gemeinschaft statt dem Verwalter auch einen Architekten hätte beauftragen können.149 – Fotokopien. Eine Sondervergütung für den Arbeitsaufwand, nämlich das Heraussuchen und Kopieren, ist zulässig. Eine Regelung entsprechend derjenigen des GKG entspricht ordnungsmäßiger Verwaltung.150 Danach können für die ersten 50 Kopien maximal 0,50 Euro je Kopie berechnet werden, je weiterer Kopie dann nur noch 0,15 Euro. Ohne diese Staffelung wären 0,30 Euro je Kopie ordnungsgemäß.151

145 146 147 148 149 150 151

OLG Düsseldorf v. 30.5.2006 – 3 Wx 51/06, ZMR 2006, 870. OLG Köln v. 19.3.2001 – 16 Wx 35/01, NZM 2001, 470. BayObLG v. 26.9.2004 – 2Z BR 25/03, WuM 2004, 736. OLG Hamm v. 19.10.2000 – 15 Wx 133/00, NZM 2001, 49. OLG Hamm v. 19.10.2000 – 15 Wx 133/00, NZM 2001, 49. OLG Hamm v. 19.10.2000 – 15 Wx 133/00, NZM 2001, 49. OLG München v. 26.7.2007 – 32 Wx 73/07, ZMR 2007, 815.

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I. Der Verwalter | Rz. 624 E.

– Gerichtsverfahren. Wird der Verwalter anstelle eines Rechtsanwalts tätig, darf er dafür eine Sondervergütung in Höhe des RVG vereinbaren. Wird der Verwalter, was dem Regelfall entspricht, neben einem Rechtsanwalt tätig, kann er eine Sondervergütung für den mit der Bearbeitung des Verfahrens verbundenen Mehraufwand, der im Verschaffen von Informationen für den Anwalt oder die Eigentümer besteht, vereinbaren. Als zulässig wurde die Vereinbarung einer Pauschale von 150 Euro je Instanz angesehen.152 – Haushaltsnahe Dienstleistungen. Auch hier ist die Vereinbarung einer Sondervergütung wegen des zusätzlichen Arbeitsaufwandes zulässig.153 Die Höhe variiert zwischen 10 Euro und 25 Euro154 jährlich je Bescheinigung. – Lastschriftverfahren. Eine Zusatzvergütung für die Eigentümer, die nicht am Lastschriftverfahren teilnehmen, ist zulässig. – Mahnkosten. Auch eine Zusatzvergütung von Mahnkosten soll zulässig sein. Mahnkosten i.H.v. 12,50 Euro netto je Mahnschreiben sind angemessen.155 – Veräußerungszustimmung. Die Vereinbarung einer Sondervergütung für die Erteilung einer nach der Teilungserklärung erforderlichen Verwalterzustimmung nach § 12 WEG ist üblich. Zulässig soll hier eine Pauschale zwischen 50 Euro und 150 Euro sein. Nicht rechtmäßig wäre eine Pauschale in Form eines Prozentsatzes vom Kaufpreis.156 – Wirtschaftsplan/Jahresabrechnung bei Verwalterwechsel. Sofern der Vorverwalter noch das Aufstellen des Wirtschaftsplans oder der Jahresabrechnung schuldet, dieser Pflicht aber nicht nachkommt, kann der neue Verwalter die Aufgabe übernehmen und hierfür eine Sondervergütung verlangen. Nach herrschender Meinung ist für die Erstellung der Jahresabrechnung bei einem Verwalterwechsel nicht der ausgeschiedene Verwalter verantwortlich, selbst dann, wenn ein abrechnungsfähiges volles Wirtschaftsjahr beendet ist. Vielmehr ist das Aufstellen der Jahresabrechnung stets Aufgabe des neuen Verwalters.157 Etwas anderes gilt dann, wenn der Anspruch auf Erstellung der Jahresabrechnung zum Zeitpunkt des Ausscheidens schon fällig gewesen wäre. Eine solche Fälligkeit kann sich aus dem Verwaltervertrag, einem sonstigen Beschluss oder der Gemeinschaftsordnung ergeben. Kostenschuldner für eine im Verwaltervertrag vereinbarte Sondervergütung ist der Vertragspartner des Verwalters, also stets die Wohnungseigentümergemeinschaft.

623

Hinweis: Gleichwohl ist es zulässig, die Zahlungspflicht im Verwaltervertrag direkt dem Wohnungseigentümer aufzuerlegen, wenn nach § 21 Abs. 7 WEG hierfür eine Beschlusskompetenz besteht. Dies ist meist bei der Regelung über die Sondervergütung bei Zahlungs-

624

152 153 154 155 156 157

AG Düsseldorf v. 11.9.2007 – 290 II 71/07 WEG, NZM 2007, 887. AG Neuss v. 29.6.2007 – 74 II 106/07, NZM 2007, 736. LG Düsseldorf v. 8.2.2008 – 19 T 489/07, MietRB 2008, 210. Köhler/Reichert, Teil 12 Rz. 177a. KG v. 20.6.1997 – 24 W 1783/97, ZfIR 1997, 553. OLG Celle v. 8.6.2005 – 4 W 107/05, ZMR 2005, 718.

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E. Rz. 625 | Verwaltung verzug, Mahn- oder Kopierkosten, der Nichtteilnahme am Lastschriftverfahren und der Veräußerungszustimmung der Fall. Dabei ist wiederum bei entsprechender Regelung im Verwaltervertrag das Transparenzgebot zu beachten. Ist die Klausel unklar, ist sie nichtig.

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Die Sondervergütung sollte der Übersichtlichkeit halber in der Jahresabrechnung getrennt ausgewiesen werden. Auch die Sondervergütung ist in der Jahresabrechnung grundsätzlich nach dem allgemeinen Kostenverteilerschlüssel, also § 16 Abs. 2 WEG oder dem gemäß Gemeinschaftsordnung geltenden Verteilerschlüssel zu verteilen. Die Verteilung nach Wohneinheiten ist nur rechtmäßig, wenn dies in der Gemeinschaftsordnung vorgesehen ist oder ein entsprechender Beschluss gefasst wurde. c) Aufgaben und Befugnisse aus der Gemeinschaftsordnung

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Seltener ergeben sich Verwalterpflichten aus der Gemeinschaftsordnung. Sind dort Verwalteraufgaben und -befugnisse geregelt, so betrifft dies häufig die Zustimmung zur Veräußerung nach § 12 Abs. 1 WEG, die Ermächtigung zur Geltendmachung von Hausgeldrückständen, die Frage, bis wann eine Jahresabrechnung vorzuliegen hat oder bis wann die jährliche Eigentümerversammlung abzuhalten ist. Letztlich kann in der Gemeinschaftsordnung geregelt werden, was auch in einem Verwaltervertrag oder einem Beschluss geregelt werden kann, so dass auf das zuvor Gesagte verwiesen werden kann. 9. Haftung

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Verletzt der Verwalter seine Pflichten aus dem Gesetz, der Gemeinschaftsordnung oder dem Verwaltervertrag schuldhaft, haftet er der Wohnungseigentümergemeinschaft bzw. den einzelnen Wohnungseigentümern auf Ersatz des hieraus resultierenden Schadens nach § 280 Abs. 1 BGB.

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Damit ist zunächst zu klären, ob die Pflichtverletzung überhaupt in den Aufgabenbereich des Verwalters fällt. Zudem muss ein Schaden entstanden sein, der seine Ursache in der Pflichtverletzung des Verwalters hat. Der Verwalter muss außerdem schuldhaft, also zumindest fahrlässig gehandelt haben.

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Die Durchführung von Beschlüssen durch den Verwalter kann nicht zu einer Haftung führen, selbst wenn die Beschlüsse rechtswidrig sind. Das gilt insbesondere, wenn die Beschlüsse bestandskräftig geworden sind158, aber auch dann, wenn sie anfechtbar waren und später für ungültig erklärt wurden.159 Der Verwalter ist hier lediglich ausführendes Organ der Wohnungseigentümergemeinschaft, die den Beschluss gefasst hat.

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Der Verwalter haftet auch für Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Pflichten bedient hat, § 278 BGB. Das sind insbesondere die Mitarbeiter des Verwalters. Hat der Verwalter bei Instandhaltungsarbeiten Handwerker beauftragt, haftet er für de-

158 BGH v. 3.2.2012 – V ZR 83/11, juris. 159 BayObLG v. 21.2.1990 – BReg 1 b Z 43/88.

140 | Tank

I. Der Verwalter | Rz. 636 E.

ren Handeln nicht, denn diese sind nicht Erfüllungsgehilfen des Verwalters, da sie im Auftrag der Gemeinschaft tätig sind.160 Die meisten Verwalterverträge beinhalten Klauseln, die die Haftung des Verwalters einschränken. Diese Klauseln sind als Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) regelmäßig an den Vorschriften der §§ 305 ff. BGB zu messen. Häufig sind diese Klauseln unwirksam, da versucht wird, die Haftung für grobe Fahrlässigkeit und vorsätzliches Verhalten ebenfalls auszuschließen. Aber auch ein Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit ist unzulässig, weil er als unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB angesehen wird.161 Auch die generelle Haftungsbeschränkung auf einen Höchstbetrag soll wegen eines Verstoßes gegen § 309 Nr. 7a, 7b BGB unwirksam sein.162 Die summenmäßige Beschränkung der Haftung soll nur dann ordnungsgemäß sein, wenn dieser Haftungsbeschränkung auf Seiten der Wohnungseigentümer Vorteile gegenüber stehen.163 Als Vorteil gilt dabei grundsätzlich nicht der Abschluss einer Haftpflichtversicherung, insbesondere wenn die Versicherung lediglich die häufig übliche Haftungssumme von 100.000 Euro abdeckt.164

631

Da die meisten der Haftungsbeschränkungsklauseln ohnehin unwirksam sind, sollte der Verwalter hierauf gleich verzichten. Dies kann er gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft dann positiv hervorheben.

632

Üblich, und mit Inkrafttreten des neuen § 34c GewO ab dem 1.8.2018 für die gewerblich tätigen Verwalter verbindlich, ist der Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung, die für die vom Verwalter verursachten Schäden eintreten kann.

633

Neben der Haftung aus Vertrag haftet der Verwalter noch aus Delikt, also aus unerlaubter Handlung nach den §§ 823 ff. BGB. Die deliktische Haftung kommt insbesondere in Fällen des Betruges, der Untreue sowie der Beschädigung von gemeinschaftlichem Eigentum in Betracht. Auch die Verletzung der Verkehrssicherungspflicht führt zu einer Haftung des Verwalters aus unerlaubter Handlung,165 wenn sie nicht auf Dritte delegiert wurde.

634

Der Verwalter kann für die Kosten eines gerichtlichen Verfahrens gem. § 49 Abs. 2 WEG haften, wenn die Tätigkeit des Gerichts durch ihn veranlasst wurde und ihn ein grobes Verschulden trifft.166

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Hinweis: Spätestens wenn in einem Gerichtsverfahren eine der Parteien die Auferlegung der Kosten gegen den Verwalter beantragt, sollte dieser seine Berufshaftpflichtversicherung informieren und eine Deckungszusage einholen. Da die Verfahrenskosten allerdings auch ohne Antrag dem Verwalter durch das Gericht auferlegt werden können, sollte die Versicherung bereits informiert werden, wenn der Verwalter als Zustellbevollmächtigter die Klage erhält und sich aus ihr entnehmen lässt, dass er einen Fehler begangen haben könnte. Häufig ist das

636

160 161 162 163 164 165 166

OLG Frankfurt v. 28.5.2009 – 20 W 115/06, ZWE 2009, 770. LG Mönchengladbach v. 9.8.2006 – 5 T 18/06, ZMR 2007, 895. Heinemann, MietRB 2008, 348, 351. BayObLG v. 23.12.2002 – 2Z BR 89/02, ZWE 2003, 2003, 86. Heinemann, MietRB 2008, 348, 352. BGH v. 23.3.1993 – VI ZR 176/92, MDR 1994, 45. Näher dazu Rz. 1084 ff.

Tank | 141

E. Rz. 637 | Verwaltung der Fall, wenn die Anfechtung einer Jahresabrechnung mit fehlerhaften Verteilerschlüsseln begründet wird.

10. Entlastung 637

Das Gesetz sieht die Entlastung des Verwalters nicht vor, so dass der Verwalter grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung der Entlastung hat.167 Inzwischen ist es jedoch anerkannt, dass zwar kein Anspruch auf Entlastung besteht, ein Entlastungsbeschluss aber ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, wenn nicht erkennbar Ansprüche gegen den Verwalter in Betracht kommen.168 Will ein Wohnungseigentümer den Entlastungsbeschluss anfechten, so hat er darzulegen und zu beweisen, dass aufgrund von Verwaltungsfehlern oder vorhandener ernsthafter Unklarheiten Ersatzansprüche gegen den Verwalter zumindest in Betracht kommen. Er muss also die erkennbaren Ansprüche aufzeigen.

638

Im Beschluss über die Jahresabrechnung allein ist noch keine Entlastung des Verwalters zu sehen. Damit enthält die Beschlussfassung über die Jahresabrechnung nicht gleichzeitig die Genehmigung dort eventuell enthaltener unberechtigter Ausgaben die der Verwalter während des Wirtschaftsjahres getätigt hat.169

639

Die Entlastung des Verwalters bedeutet einen Verzicht der Wohnungseigentümergemeinschaft auf etwaige Ansprüche gegen den Verwalter. Wurde der Verwalter entlastet, können später Schadenersatzansprüche gegen ihn nicht mit Erfolg geltend gemacht werden. Er kann deshalb auch nicht wegen eventueller, zu einem Schaden führender Schlechtleistung abgewählt werden, wenn diese Schlechtleistung in einem Zeitraum erfolgte, für den dem Verwalter Entlastung erteilt wurde. Die Entlastung stellt damit ein negatives Schuldanerkenntnis dar.

640

Von der Entlastung werden jedoch nur Ansprüche umfasst, die den Wohnungseigentümern im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Entlastung bekannt waren oder für sie bei sorgfältiger Prüfung hätten erkennbar sein können. Nicht erkennbare Ansprüche oder Ansprüche gegen den Verwalter, die aus einer von ihm begangenen Straftat (z.B. Betrug oder Unteue) herrühren, sind von der Entlastung nicht erfasst.170

641

Hinweis: Viele Verwalter setzen die Entlastung nach wie vor auf die Tagesordnung. Will die Eigentümergemeinschaft die Entlastung nicht beschließen, können die Wohnungseigentümer stets dagegen stimmen. Da nämlich kein Anspruch auf Entlastung besteht, kann ein solcher Negativbeschluss nicht erfolgreich angefochten werden. Wird demgegenüber Entlastung erteilt, treten die oben beschriebenen positiven Folgen für den Verwalter ein.

642

Bei dem Beschluss über seine Entlastung darf der Verwalter entsprechend § 25 Abs. 5 WEG nicht mit abstimmen.171 Möglich ist aber, eine weisungsfreie Untervoll167 168 169 170 171

BGH v. 17.7.2003 – V ZB 11/03, MDR 2003, 1222. BGH v. 17.7.2003 – V ZB 11/03, MDR 2003, 1222. LG München I v. 11.9.2014 – 1 T 15087/14, ZWE 2014, 419. BGH v. 17.7.2003 – V ZB 11/03, MDR 2003, 1222. OLG Karlsruhe v. 31.7.2007 – 14 Wx 41/06, ZMR, 2008, 408.

142 | Tank

II. Der Verwaltungsbeirat | Rz. 648 E.

macht zu erteilen. Zulässig wäre auch die Abstimmung des Verwalters, wenn er entsprechend einer ihm erteilten, jedoch mit Weisung versehenen Vollmacht stimmt.

II. Der Verwaltungsbeirat Der Verwaltungsbeirat ist ein Organ der Wohnungseigentümergemeinschaft bestehend aus Wohnungseigentümern, die als Beirat die Interessen der übrigen Wohnungseigentümer insbesondere gegenüber dem Verwalter wahrnehmen. Die wenigen gesetzlichen Regelungen ergeben sich vor allem aus § 29 WEG. Erwähnung findet der Beirat auch in § 24 Abs. 3, Abs. 6 Satz 2 WEG.

643

1. Bestellung und Abberufung Der Verwaltungsbeirat kann durch Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümerversammlung bestellt werden, § 29 Abs. 1 Satz 1 WEG. Die Gemeinschaftsordnung kann andere Mehrheiten vorsehen, § 29 WEG ist abdingbar. Der zur Wahl stehende Wohnungseigentümer ist dabei nicht nach § 25 Abs. 5 WEG von der Abstimmung ausgeschlossen.172

644

Zulässig ist in jedem Fall, jedes zukünftige Mitglied einzeln zu wählen. Ob auch eine Blockwahl zulässig ist, ist streitig.173 Bei der Blockwahl wird der Beirat in einer bestimmten Zusammensetzung gewählt, so dass nur entweder alle oder keines der Mitglieder gewählt werden kann. In jedem Falle sollte auf die Blockwahl verzichtet werden, wenn in der Versammlung anwesende Eigentümer diesem Vorgehen widersprechen.

645

Trotzdem das Gesetz den Verwaltungsbeirat als Organ der Wohnungseigentümergemeinschaft vorsieht, besteht kein Zwang, einen Verwaltungsbeirat zu bestellen. Wird ein Beirat nicht gewählt, so unterbleibt seine Bestellung, ein Anspruch auf Bestellung besteht dann grundsätzlich nicht. Ist hingegen in der Gemeinschaftsordnung die Bestellung eines Beirats vorgesehen, so besteht ein Bestellungsanspruch des einzelnen Wohnungseigentümers aus § 21 Abs. 4 WEG.174

646

Da die Vorschrift des § 29 WEG nicht zwingend ist, kann in der Gemeinschaftsordnung sogar wirksam vorgesehen werden, dass ein Verwaltungsbeirat nicht gebildet wird. Ein entsprechender Beschluss wäre jedoch nichtig.175

647

Hinweis: Je nach Größe der Gemeinschaft kann es trotz Regelung in der Gemeinschaftsordnung, dass ein Beirat nicht bestellt wird, sinnvoll sein, zumindest einzelne Wohnungseigentümer mit der Rechnungsprüfung zu betrauen. Ein solcher Beschluss entspricht ordnungsmäßiger Verwaltung.

648

172 BGH v. 19.9.2006 – V ZB 30/02, MDR 2002, 1424. 173 Dagegen LG Düsseldorf v. 6.5.2004 – 19 T 42/04; dafür LG Schweinfurt v. 28.7.1997 – 44 T 79/97, WuM 1997, 641. 174 OLG Düsseldorf v. 31.8.1990 – 3 Wx 257/90, MDR 1991, 60 = ZMR 1991, 32. 175 BGH v. 5.2.2010 – V ZR 126/09, MDR 2010, 619.

Tank | 143

E. Rz. 649 | Verwaltung 649

Ein Wohnungseigentümer kann nicht gezwungen werden, Beiratsmitglied zu werden. Dies bedeutet grundsätzlich, dass er nach dem entsprechenden Beschluss seine Wahl auch annehmen muss. Dabei liegt jedoch in der Regel im „sich zur Wahl stellen“ bereits die antizipierte Zustimmung, das Amt anzunehmen. Auch in der anschließenden Aufnahme der Beiratstätigkeit liegt eine stillschweigende Annahme des Amtes.

650

Das WEG sieht in § 29 Abs. 1 Satz 2 WEG für die Besetzung des Verwaltungsbeirats drei Wohnungseigentümer bzw. Teileigentümer vor, den Vorsitzenden und zwei Beisitzer. Danach dürfen Dritte, wie z.B. Ehegatten von Wohnungseigentümern oder Mieter, die also selbst keine Eigentümer sind, nicht Beiratsmitglieder werden. Auch gibt es in Untergemeinschaften von Mehrhausanlagen keine Unterbeiräte.

651

Etwas anderes kann wiederum in der Gemeinschaftsordnung geregelt sein. Dort kann also z.B. vorgesehen sein, dass Beiratsmitglieder eben auch Ehegatten oder außenstehende Dritte sein dürfen. Es kann dort ebenfalls die Anzahl der Beiratsmitglieder vergrößert oder verkleinert werden. Besteht die Gemeinschaft aus Wohnungsund Teileigentümern, kann die Gemeinschaftsordnung eine Regelung enthalten, wonach der Beirat sowohl aus einer bestimmten Anzahl an Wohnungs- als auch einer bestimmten Anzahl an Teileigentümern bestehen soll. Bei Mehrhausanlagen kann in der Gemeinschaftsordnung die Existenz von „Unterbeiräten“ für die einzelnen Häuser vorgesehen sein sowie die Bildung eines Gesamtbeirats bestehend aus allen Unterbeiräten.

652

Wird ohne entsprechende Erlaubnis in der Gemeinschaftsordnung von der gesetzlich vorgesehenen Anzahl der Beiratsmitglieder abgewichen oder wird ein Nicht-Wohnungseigentümer als Mitglied gewählt, ist ein solcher Beschluss anfechtbar aber nicht nichtig.176 D.h. nach Ablauf der Anfechtungsfrist ist die Tatsache, dass es sich um einen Nichteigentümer handelt, unbeachtlich. Ein auf diese Weise fehlerhaft aber bestandskräftig gewähltes Beiratsmitglied kann dann erst wieder bei der nächsten Wahl abgesetzt werden.

653

Wird ein Nicht-Wohnungseigentümer als Beiratsmitglied gewählt, ist er berechtigt, an den Eigentümerversammlungen teilzunehmen und somit auch einzuladen.177

654

Nichtig wäre jedoch die Wahl des Verwalters als Beiratsmitglied, da gerade die Überwachung des Verwalters zu den Aufgaben des Beirats zählt.178 Auch eine beschlussweise generelle Regelung, die für alle Zukunft bindend sein soll, nach der der Beirat entgegen der gesetzlichen Regelung in § 29 Abs. 1 Satz 2 WEG zusammengesetzt werden kann, wäre nichtig. Hierzu fehlt es an einer gesetzlichen Beschlusskompetenz.179

176 177 178 179

BGH v. 5.2.2010 – V ZR 126/09, MDR 2010, 619. OLG Hamm v. 27.9.2006 – 15 W 98/06, MietRB 2007, 95. OLG Zweibrücken v. 22.9.1983 – 3 W 76/83, OLGZ 1983, 438. BGH v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, MDR 2000, 1367 m. Anm. Riecke.

144 | Tank

II. Der Verwaltungsbeirat | Rz. 661 E.

Ob juristische Personen und rechtsfähige Personengesellschaften wie z.B. eine GmbH oder eine GbR Beiratsmitglieder sein können, ist streitig. Handeln könnten diese jedenfalls nur durch ihre Vertretungsorgane. Deshalb wird zum Teil die Ansicht vertreten, dass allenfalls der Organvertreter wählbar sei.180 Da ebenfalls die Ansicht vertreten wird, dass die Wahl einer juristischen Person nichtig ist181, sollte in der Praxis hierauf verzichtet werden.

655

Die Mitglieder des Verwaltungsbeirats müssen keine besondere Qualifikation mitbringen.182 Die Wohnungseigentümer haben bei der Wahl eines geeigneten Kandidaten ein weites Ermessen. Die Wahl eines Kandidaten, gegen dessen Person schwerwiegende Gründe wie Vorstrafen bestehen oder bei dem die Voraussetzungen der Entziehung des Wohnungseigentums nach §§ 18 f. WEG gegeben sind, dürfte jedoch ordnungsmäßiger Verwaltung widersprechen. Wohnungseigentümer haben grundsätzlich auch keinen Anspruch darauf zum Beirat gewählt zu werden.

656

Wer Vorsitzender und dessen Stellvertreter ist, bestimmt die Wohnungseigentümerversammlung. Hat sie keine Entscheidung getroffen, so wählt sich der Beirat selbst einen Vorsitzenden und dessen Stellvertreter.

657

Eine festbegrenzte Amtszeit des Verwaltungsbeirats sieht das WEG nicht vor. Der Bestellungszeitraum ist deshalb frei bestimmbar.183

658

Hinweis: Es sollte darauf geachtet werden, dass die Amtszeiten des Verwaltungsbeirats und des Verwalters nicht gleichzeitig enden. Andernfalls besteht die Gefahr, dass die Einberufung der Wohnungseigentümerversammlung nach § 24 Abs. 3 WEG nicht möglich ist.

659

Ist bei der Wahl eine bestimmte Amtszeit nicht festgelegt worden, so bleibt der Verwaltungsbeirat bis zur Wahl eines neuen Beirats im Amt. Eine Höchstbestelldauer, wie beim Verwalter in § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG, ist gesetzlich jedenfalls nicht vorgesehen. Sie kann sich allenfalls aus der Gemeinschaftsordnung und natürlich aus dem Beschluss über die letzte Beiratswahl ergeben. Ein Grundsatzbeschluss wäre aber nichtig. Möglich ist auch eine Abberufung ohne Neuwahl. Dabei ist eine Begründung für die Abberufung nicht notwendig.

660

Beiratsmitglieder können jederzeit ausscheiden, also ihr Amt niederlegen, jedoch nicht zur Unzeit, § 671 BGB. Dabei sind Fälle, in denen das Ausscheiden zur Unzeit erfolgt, nur denkbar, wenn alle Beiratsmitglieder gleichzeitig zurücktreten und auch ein Verwalter nicht vorhanden ist. Scheidet ein Mitglied aus, besteht der Beirat mit den restlichen Mitgliedern fort, wenn keine Nachwahl erfolgt.184 Ein Mitglied des Verwaltungsbeirats kann jederzeit zurücktreten,

661

180 181 182 183 184

Köhler/Häublein/Lehmann-Richter, Teil 15 Rz. 13 ff. Staudinger/Bub, § 29 WEG Rz. 83 m.w.N. Köhler/Häublein/Lehmann-Richter, Teil 15 Rz. 12. OLG Köln v. 24.11.1999 – 16 Wx 158/99, ZMR 2000, 637. Palandt/Wicke, § 29 WEG Rz. 1.

Tank | 145

E. Rz. 662 | Verwaltung 662

Nach Beendigung seines Amts hat ein Mitglied des Verwaltungsbeirats die in seinem Besitz befindlichen Unterlagen herauszugeben, soweit sie der Wohnungseigentümergemeinschaft gehören. 2. Aufgaben

663

Die gesetzlichen Aufgaben des Verwaltungsbeirats sind auf die Unterstützung und die Überwachung des Verwalters beschränkt, § 29 Abs. 2, 3 WEG. Nach § 29 Abs. 3 WEG sollen der Wirtschaftsplan, die Jahresabrechnung, Rechnungslegungen und Kostenanschläge vom Verwaltungsbeirat geprüft und mit seiner Stellungnahme versehen werden (Prüfbericht), bevor die Wohnungseigentümerversammlung über sie beschließt.

664

Hinweis: Der Prüfbericht, also die Stellungnahme des Beirates zur Rechnungsprüfung, kann schriftlich erfolgen, muss dies aber nicht. In der Regel reicht ein mündlicher Bericht in der Eigentümerversammlung. Es besteht kein Anspruch einzelner Wohnungseigentümer auf Erstellung eines Prüfberichts.185

665

§ 29 Abs. 3 WEG begründet eine Prüfpflicht des Beirats.186 Fehlt die Prüfung, ist das für sich allein genommen jedoch noch kein Grund für eine Ungültigkeitserklärung des entsprechenden Beschlusses.187 Jeder Wohnungseigentümer kann seine Kontrollrechte insoweit selbst ausüben.

666

Dem Verwaltungsbeirat steht die Befugnis zu, vom Verwalter jederzeit Aufschluss und Auskunft oder Bericht zu verlangen, er kann die Bücher und Schriften des Verwalters jederzeit einsehen und prüfen oder auch durch einen Dritten prüfen lassen. Das Datenschutzgesetz steht dem nicht entgegen. Ein Anspruch auf Überlassung der Originalunterlagen besteht aber nicht, weswegen die Rechnungsprüfung praktisch stets in den Räumen des Verwalters stattfindet.

667

In Ausübung der Prüfpflicht hat der Verwaltungsbeirat wenigstens die rechnerische Schlüssigkeit der gesamten Jahresabrechnung, die Richtigkeit der Verteilerschlüssel und die Kontenbelege zu prüfen und eine stichprobenartige Belegprüfung vorzunehmen.188

668

Weiter unterschreibt der Vorsitzende des Verwaltungsbeirats das Versammlungsprotokoll, § 24 Abs. 6 WEG und ist zur Einberufung einer Eigentümerversammlung befugt, wenn der Verwalter sich pflichtwidrig weigert oder fehlt, § 24 Abs. 3 WEG.

669

Dagegen hat der Verwaltungsbeirat keine Weisungsbefugnisse gegenüber dem Verwalter. Er kann keine Beschlüsse fassen, die der Verwalter auszuführen hätte. Er kann auch nicht dem Verwalter Entlastung erteilen. Dieses Recht steht allein der Wohnungseigentümerversammlung zu. Dies bedeutet umgekehrt auch, dass ent185 186 187 188

KG v. 8.1.1997 – 24 W 7947/95, ZMR 1997, 544. Palandt/Wicke, § 29 WEG Rz. 3. BayObLG v. 27.11.2003 – 2Z BR 186/03, NZM 2004, 235. OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35.

146 | Tank

II. Der Verwaltungsbeirat | Rz. 673 E.

gegen einer weitverbreiteten Ansicht und Übung der Verwalter keinerlei Entscheidungen betreffend die Wohnungseigentümergemeinschaft in Absprache mit dem Beirat treffen kann. Hierfür ist grundsätzlich die Wohnungseigentümergemeinschaft zuständig und deshalb ist eine Beschlussfassung notwendig. Etwas anderes gilt nur, wenn beispielsweise durch Beschluss bereits eine Entscheidungskompetenz in einer bestimmten Angelegenheit auf den Beirat delegiert wurde oder sonstige Aufgaben und Befugnisse des Beirats erweitert wurden.

670

Beispiele: Der Verwaltungsbeirat kann durch Beschluss mit der Vorauswahl von Kandidaten zur Verwalterneuwahl betraut werden. Praktisch bedeutsam ist die Bevollmächtigung eines Mitglieds des Verwaltungsbeirats zum Abschluss des Verwaltervertrages mit dem Verwalter. Hierbei sollten in den ermächtigenden Beschluss unbedingt die „Eckdaten“ des Vertrages aufgenommen werden, also die Person des Verwalters, die Dauer seiner Bestellung und sein Honorar. Andernfalls droht Nichtigkeit der Vollmacht und damit des Verwaltervertrages. Auch bei einer Instandhaltungsmaßnahme kann der Beirat durch Beschluss ermächtigt werden, zu verwendende Materialien in einem bestimmten Kostenrahmen auszuwählen.

Zudem können in der Gemeinschaftsordnung Entscheidungsbefugnisse auf den Beirat, gegebenenfalls in Zusammenspiel mit dem Verwalter, delegiert und damit dessen Aufgaben und Befugnisse erweitert werden. So kann geregelt sein, dass der Beirat bei Zahlungen aus dem Gemeinschaftsvermögen ab einer bestimmten Größenordnung zustimmungspflichtig ist, § 27 Abs. 5 S. 2 WEG. Dem Verwaltungsbeirat kann die Zustimmung zur Veräußerung von Wohnungseigentum nach § 12 Abs. 1 WEG übertragen werden. Der Beirat kann auch zum Aufstellen der Hausordnung ermächtigt werden. Ebenso kann ihm die Zustimmung zum Wirtschaftsplan oder der Jahresabrechnung übertragen werden.

671

Dabei ist zu beachten, dass in den Bereich der ausschließlichen Zuständigkeit des Verwalters nicht eingegriffen werden kann, § 27 Abs. 4 WEG, d.h., dass eine Regelung, die in die Kernkompetenz der Verwalteraufgaben nach § 27 Abs. 1 bis 3 WEG eingreift, in der Gemeinschaftsordnung und erst Recht durch Beschluss nichtig wäre.189 Wird dem Verwalter keine Kernkompetenz genommen, sondern wird lediglich ergänzend die Mitwirkung des Beirats vorgesehen, dürfte die Regelung zumindest nicht nichtig sein. Ob sie bei einer beschlussweisen Regelung anfechtbar ist, ist eine Frage des Einzelfalls.

672

Der Verwaltungsbeirat kann sich zu Sitzungen zusammen finden. Sie werden von dem Vorsitzenden nach Bedarf einberufen, § 29 Abs. 4 WEG, sind also nicht zwingend vorgeschrieben. Wie oft sich die Beiräte treffen, ist ihre Entscheidung. Auch in welchem Rahmen sie sich treffen, bleibt ihnen überlassen. Es ist weder vorgeschrieben, dass es eine Geschäftsordnung geben muss, noch müssen Beschlüsse/Entscheidungen gefasst werden. Ist dies aber der Fall, sollten diese auch protokolliert werden.

673

189 Palandt/Wicke, § 27 WEG Rz. 31.

Tank | 147

E. Rz. 674 | Verwaltung

3. Vergütung 674

Grundsätzlich sind die Mitglieder des Verwaltungsbeirats ehrenamtlich und damit unentgeltlich tätig. Zunehmend werden in der Praxis heute Pauschalbeträge für jedes Mitglied i.H.v. 25 bis 100 Euro jährlich gezahlt. Mit Zahlung einer solchen Pauschale sind zugleich die Auslagen der Beiräte abgegolten. Unkostenpauschale oder Auslagenersatz gehören zu den Verwaltungskosten, sind also von der Wohnungseigentümergemeinschaft zu zahlen und auf alle Eigentümer umzulegen. Die entsprechende Bewilligung durch Beschluss entspricht ordnungsmäßiger Verwaltung.190 Bei dem Beschluss über eine von der Gemeinschaft an die Beiräte zu zahlende Unkostenpauschale sind die Mitglieder des Beirats, anders als bei ihrer Wahl, nicht stimmberechtigt. 4. Haftung

675

Die Haftung der Mitglieder des Verwaltungsbeirats gegenüber den Wohnungseigentümern bestimmt sich nach Auftragsgrundsätzen (§§ 662 ff. BGB). Der Beirat hat keine eigene Rechtspersönlichkeit,, so dass eine organschaftliche Haftung nicht in Betracht kommt. Es haftet stets das einzelne Beiratsmitglied, in dessen Person ein Haftungstatbestand erfüllt ist.191

676

Die Beiratsmitglieder haben grundsätzlich ihre Aufgaben sorgfältig auszuführen. Bei einer Pflichtverletzung haftet jedes Mitglied für sein eigenes Verschulden; geschieht die Pflichtverletzung durch mehrere Beiratsmitglieder, haften sie der Gemeinschaft gegenüber als Gesamtschuldner auf Schadenersatz.192 So zum Beispiel, wenn sie bei einer Rechnungsprüfung nicht bemerken, dass der Verwalter das Gemeinschaftsvermögen weitgehend für sich verbraucht und ggf. wegen drohender Insolvenz das Vermögen nicht zurückzahlen kann. Hier entsteht der Gemeinschaft ein Schaden, den sie von den ihre Pflicht verletzenden Beiräten ersetzt verlangen kann.193

677

Möglich wäre eine Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit.194 Dies kann mit der Wahl der Beiratsmitglieder beschlossen werden. Ob eine solche Haftungsbeschränkung allerdings zulässig ist, ist streitig.

678

Hinweis: Wegen des Haftungsrisikos entspricht es ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn der Abschluss einer Vermögensschadenshaftpflichtversicherung für den Beirat beschlossen wird, denn damit können unter Umständen eher Wohnungseigentümer gefunden werden, die sich zur Übernahme dieser Aufgabe bereit erklären.195

190 191 192 193

Palandt/Wicke, § 29 WEG Rz. 2. Timme/Munzig, § 29 WEG Rz. 118. Greiner, § 11 WEG Rz. 22. OLG Düsseldorf v. 24.9.1997 – 3 Wx 221/97, MDR 1998, 35 m. Anm. von Rechenberg/ Riecke = ZMR 1998, 104. 194 OLG Frankfurt v. 27.10.1087 – 20 W 448/86, OLGZ 1988, 188. 195 KG v. 19.7.2004 – 24 W 203/02, NZM 2004, 743.

148 | Tank

II. Der Verwaltungsbeirat | Rz. 680 E.

5. Entlastung Den Beiratsmitgliedern kann Entlastung erteilt werden. Dadurch verzichtet die Wohnungseigentümergemeinschaft auf entstandene und erkennbare Schadenersatzansprüche bezogen auf alle Beiratsaufgaben. Für einen solchen Entlastungsbeschluss gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Verwalterentlastung.196 Der Beirat hat keinen Anspruch auf Entlastung, es sei denn, die Gemeinschaftsordnung regelt anderes. Der Entlastungsbeschluss ist nur rechtmäßig, wenn Ansprüche gegen die Beiräte erkennbar nicht in Betracht kommen. Auch hier ist im Einzelnen vieles streitig. Der Abschluss einer Vermögensschadenshaftpflichtversicherung für die Beiratstätigkeit kann deshalb sinnvoll sein. Die Kosten sind überschaubar und können auch von der Gemeinschaft getragen werden. Eine entsprechende Beschlussfassung wird als rechtmäßig anerkannt.197 Ein Entlastungsbeschluss erübrigt sich dann.

679

Wird die Entlastung des Beirats beschlossen, sind damit alle bis zu dem Entlastungsbeschluss entstandenen und der Eigentümerversammlung erkennbare Schadenersatzansprüche ausgeschlossen. Bei der Abstimmung über die Entlastung dürfen die Mitglieder des Beirats nicht mit abstimmen, sie haben kein Stimmrecht, § 25 Abs. 5 WEG, und dürfen auch keine Stimmrechtsvollmachten ausüben.198

680

196 Siehe unter Rz. 637. 197 KG v. 19.7.2004 – 24 W 203/02, ZMR 2004, 780. 198 OLG Zweibrücken v. 11.3.2002 – 3 W 184/01, NZM 1998, 671.

Tank | 149

150 | Tank

F. Die Wohnungseigentümerversammlung Angelegenheiten, über die nach dem WEG oder nach einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer die Wohnungseigentümer durch Beschluss entscheiden können, werden nach der Formulierung des Gesetzes durch Beschlussfassung in einer Versammlung der Wohnungseigentümer geordnet (§ 23 Abs. 1 WEG). Damit soll zum Ausdruck gebracht werden, dass nicht über alle beschlussfähigen Angelegenheiten zwingend auch ein Beschluss gefasst werden muss; die Wohnungseigentümerversammlung ist das zentrale Forum der Willensbildung der Wohnungseigentümer. Diese Willensbildung im Sinne eines kommunikativen Prozesses kann, muss aber nicht, in einer Beschlussfassung münden. Die Versammlung ist auch Ort der Diskussion und des Meinungsaustauschs. So können ohne weiteres auch zur Beschlussfassung vorgesehene Tagesordnungspunkte nach Diskussion vor der Beschlussfassung abgesetzt werden oder die Beschlussfassung kann vertagt werden. In diesen Fällen werden die Angelegenheiten der Wohnungseigentümer gleichermaßen „geordnet“.

681

Die fundamentale Funktion der Wohnungseigentümerversammlung als Forum der Willensbildung und Entscheidungsprozesse innerhalb der Gemeinschaft wird zutreffend geschützt. So sind gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft gerichtete Leistungsklagen insbesondere nach § 21 Abs. 4 oder Abs. 8 WEG zur Durchsetzung des Anspruchs auf ordnungsmäßige Verwaltung in der Regel mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, wenn nicht die Eigentümerversammlung mit der eingeklagten Regelung der Angelegenheit vorbefasst wurde. Nur wenn der Kläger beweisen kann, dass eine Vorbefassung reine „Förmelei“ wäre und auf das Ergebnis der Beschlussfassung ohne Einfluss, kann eine solche ausnahmsweise entbehrlich sein. Im Grundsatz kommt damit dem Willensbildungsprozess der Gemeinschaft als solchem ein eigener Wert zu, der nicht durch die unmittelbare Durchsetzbarkeit von Partikularinteressen unterlaufen werden soll.

682

I. Zweck und Abgrenzung von Beschluss und Vereinbarung Was die beschlussfähigen Angelegenheiten der Gemeinschaft sind, ergibt sich aus dem Gesetz oder den Vereinbarungen der Wohnungseigentümer (also regelmäßig aus der Gemeinschaftsordnung). Die vereinbarten Beschlusskompetenzen lassen sich nicht abschließend aufführen. Die gesetzlichen Beschlusskompetenzen der Wohnungseigentümerversammlung hingegen sind abschließend normiert. Folgende Beschlusskompetenzen sind dem WEG zu entnehmen: – § 12 Abs. 4 Satz 1 WEG, Entscheidung über Veräußerungsbeschränkungen – § 15 Abs. 2 WEG, Entscheidung über Gebrauch des Sonder- und/oder Gemeinschaftseigentums – § 16 Abs. 3 WEG, Entscheidung über Kostenverteilungsschlüssel der Gemeinschaft Brinkmann | 151

683

F. Rz. 684 | Die Wohnungseigentümerversammlung

– § 16 Abs. 4 Satz 1 WEG, Einzelfallentscheidung über von dem Gesetz oder einer Vereinbarung abweichende Kostenverteilung für Maßnahmen der Instandsetzung oder Instandhaltung, Bauliche Veränderungen oder Aufwendungen – § 18 Abs. 3 Satz 1 WEG, Entscheidung über die Entziehung des Wohnungseigentums – § 21 Abs. 3 und Abs. 5 WEG, Entscheidungen über ordnungsmäßige Verwaltung (allgemein) insbesondere Abschluss von Versicherungen, Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen, Aufstellung einer Hausordnung, eines Wirtschaftsplan, Installation von Versorgungseinrichtungen und die Ansammlung einer angemessenen Instandhaltungsrückstellung – § 21 Abs. 7 WEG, Entscheidungen über Verwaltungskostentragung – § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG, Entscheidungen über bauliche Veränderungen i.e.S. und Aufwendungen – § 22 Abs. 2 Satz 1 WEG, Entscheidungen über Modernisierungsmaßnahmen – § 24 Abs. 5 WEG, Entscheidungen über den Vorsitz in der Eigentümerversammlung – § 24 Abs. 8 Satz 2 WEG, Entscheidungen über den Führer der Beschlusssammlung – § 26 Abs. 1 Satz 1 WEG, Entscheidungen über die Bestellung und Abberufung des Verwalters – § 27 Abs. 2 Nr. 3 WEG, Ermächtigung des Verwalters zur gerichtlichen und außergerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen im Namen aller Wohnungseigentümer – § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 WEG, Entscheidungen über die Erweiterung der gesetzlichen Befugnisse des Verwalters – § 27 Abs. 3 Satz 3 WEG, Ermächtigung eines oder mehrerer Wohnungseigentümer zur Vertretung der Wohnungseigentümergemeinschaft bei Fehlen eines Verwalters – § 28 Abs. 4 WEG, Entscheidung über die Rechnungslegung des Verwalters – § 28 Abs. 5 WEG, Entscheidung über Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung – § 29 Abs. 1 Satz 1 WEG, Entscheidung über die Bestellung eines Verwaltungsbeirats – § 45 Abs. 2 Satz 1 WEG, Entscheidung über die Bestellung eines Ersatzzustellungsbevollmächtigten 684

In allen vorgenannten Angelegenheiten besteht eine gesetzliche („geborene“) Beschlusskompetenz der Eigentümerversammlung.

152 | Brinkmann

I. Zweck und Abgrenzung von Beschluss und Vereinbarung | Rz. 688 F.

In der Eigentümerversammlung getroffene Beschlüsse können einstimmig oder mit bestimmten Mehrheiten getroffen werden. Die Begrifflichkeiten werden hier teilweise durcheinandergeworfen und oftmals nicht einheitlich gebraucht.

685

Als einstimmigen Beschluss bezeichnet man solche Beschlüsse, denen alle in der Eigentümerversammlung anwesenden Wohnungseigentümer zugestimmt haben. Sog. „allstimmige“ oder „allseitige“ Beschlüsse meint nur solche Beschlüsse, denen alle im Grundbuch eingetragenen Wohnungseigentümer (also nicht nur die in der Versammlung anwesenden) zugestimmt haben. Allstimmige Beschlüsse können in der Praxis vor allem bei kleineren Gemeinschaften bei Abstimmungen im Umlaufverfahren oder im Rahmen sog. „Universalversammlungen“ bzw. „Vollversammlungen“ sämtlicher im Grundbuch eingetragener Eigentümer zustande kommen. Im Einzelfall kann sich die Notwendigkeit der Abgrenzung zwischen allstimmigen Beschlüssen und Vereinbarungen ergeben, nämlich dann, wenn die Wohnungseigentümer allstimmig eine Angelegenheit durch Beschluss geordnet haben, für die keine gesetzliche oder vereinbarte Beschlusskompetenz besteht, welche also nur durch eine Vereinbarung geordnet werden kann.

686

Beispiel: In einer aus 5 Wohnungseigentümern bestehenden Gemeinschaft wird im Rahmen einer Vollversammlung allstimmig beschlossen, dass künftig jeder Wohnungseigentümer für die Instandsetzung und Instandhaltung der im räumlichen Bereich seines Sondereigentums gelegenen Fenster und Wohnungsabschlusstüren selbst und auf eigene Kosten verantwortlich sein soll. Die Gemeinschaftsordnung enthält keine Öffnungsklausel. Der Verwalter meint, wenn sich alle einig wären, könne darüber ja wohl auch beschlossen werden. Eigentümer A, der dem Beschluss zunächst zugestimmt hatte, bereut seine Entscheidung, weil er zwei Tage nach der Versammlung einen Anruf seines Mieters erhält, der ihn zur Reparatur zweier undichter Fenster auffordert. Er ficht den Beschluss an. Die übrigen Wohnungseigentümer sind der Meinung, man habe sich in der Versammlung über die beschlossene Neuregelung geeinigt.

Die Behandlung dieses Beispielsfalls ist umstritten. Falls die Eigentümer nämlich eine dauerhafte Änderung der Zuständigkeit und Kostentragung für Maßnahmen der Instandsetzung und Instandhaltung beschlossen hätten, so fehlte es an einer gesetzlichen Beschlusskompetenz (§ 16 Abs. 4 Satz 1 WEG erlaubt nur Einzelfallentscheidungen über die vom Gesetz abweichende Kostenverteilung). Dagegen wäre eine Vereinbarung (§ 10 Abs. 3 WEG) mit dem genannten Inhalt ohne weiteres zulässig.

687

Eine Ansicht fragt in solchen Fällen danach, wie die Eigentümer handeln wollten und wie die äußeren Umstände zu werten sind, also die Art und Weise, wie eine Entscheidung zustande gekommen ist. Wollten die Wohnungseigentümer etwas beschließen, so sei ihr Wille zu respektieren, diese Handlungsform zu wählen1. Danach müsste die Anfechtungsklage in dem Beispielsfall Erfolg haben, denn nach der (unrichtigen) Auskunft des Verwalters gingen alle 5 Eigentümer davon aus, dass die Änderung beschlossen werden konnte und sie wollten darüber auch einen Beschluss fassen.

688

1 So etwa Jennißen/Schultzky, § 23 WEG Rz. 41.

Brinkmann | 153

F. Rz. 689 | Die Wohnungseigentümerversammlung 689

Die Rechtsprechung und die wohl noch h.M. nehmen hingegen eine am Regelungsinhalt orientierte Abgrenzung vor und fragen danach, wie die Eigentümer hätten handeln sollen, damit ihr Wille etwas zu regeln nicht durch die Wahl des falschen Mittels (Beschluss an statt Vereinbarung) ins Leere geht. Insbesondere die Rechtsprechung geht daher davon aus, dass im Zweifel ein Beschluss vorliegt, wenn ein Regelungsgegenstand eine Beschlussangelegenheit war und eine Vereinbarung wenn der Regelungsgegenstand eine solche erfordert2. Danach läge im Beispielsfall eine Vereinbarung vor, weil alle Beteiligten die Änderung der Instandhaltungszuständigkeit dauerhaft und für die Zukunft wollten, eine solche jedoch nur durch eine Vereinbarung möglich war. Zu beachten ist allerdings, dass diese – mangels Grundbucheintragung – etwaige Rechtsnachfolger der 5 Wohnungseigentümer nicht binden würde.

690

Im Ergebnis wird man mit der Umdeutung von (allstimmigen) Beschlüssen in Vereinbarungen zurückhaltend sein müssen. Ein Beschluss ist etwas grundsätzlich Anderes als eine Vereinbarung. Die Wahl des Mittels ist zwar kein alleiniges Kriterium der Abgrenzung, jedoch umgekehrt ein Indiz dafür, ob etwas vereinbart oder beschlossen werden sollte. Im Grundsatz muss man daher auch bei allstimmigen Beschlüssen annehmen, dass überall dort, wo tatsächlich ein Beschluss gefasst wurde, dies auch geschehen sollte. Nur wenn ausnahmsweise aus dem Versammlungsprotokoll ersichtlich ist, dass tatsächlich eine Vereinbarung getroffen wurde, welche nur irrtümlich als Beschluss deklariert wurde, kann etwas Gegenteiliges angenommen werden.

II. Einberufung 1. Einberufungsbefugnis, Allgemeines 691

Eine Wohnungseigentümerversammlung muss grundsätzlich ordnungsgemäß einberufen werden. Die Versammlung der Wohnungseigentümer wird von dem Verwalter mindestens einmal im Jahr einberufen (§ 24 Abs. 1 WEG). Einberufungsberechtigt ist mithin vorrangig nur der Verwalter. Fehlt ein Verwalter oder weigert er sich pflichtwidrig, die Versammlung der Wohnungseigentümer einzuberufen, so kann die Versammlung auch, falls ein Verwaltungsbeirat bestellt ist, von dessen Vorsitzenden oder seinem Vertreter einberufen werden (§ 24 Abs. 3 WEG). Einberufungsberechtigt sind also ersatzweise (bei Fehlen eines Verwalters) der Vorsitzende des Verwaltungsbeirates oder dessen Stellvertreter. Gibt es zwar einen aus mehreren Mitgliedern bestehenden Verwaltungsbeirat, haben diese jedoch keinen Vorsitzenden oder Stellvertreter gewählt, so können gleichwohl alle Beiratsmitglieder gemeinsam die Versammlung einberufen3.

2 OLG Hamburg, Beschl. v. 26.11.2007 – 2 Wx 68/07, ZMR 2008, 154; OLG Hamm, Urt. v. 11.11.2004 – 15 W 351/04, ZMR 2005, 400; BayObLG, Beschl. v. 28.3.2001 – 2Z BR 138/00, NJW-RR 2001, 1164. 3 OLG Köln, Beschl. v. 29.12.1999 – 16 Wx 181/99, ZWE 2000, 488.

154 | Brinkmann

II. Einberufung | Rz. 700 F.

Der Verwalter ist zur Einberufung einer Versammlung in den durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer bestimmten Fällen verpflichtet, im Übrigen muss er die Versammlung dann einberufen, wenn dies schriftlich unter Angabe des Zweckes und der Gründe von mehr als einem Viertel der Wohnungseigentümer verlangt wird (vgl. § 24 Abs. 2 WEG). Das Einberufungsquorum von mehr als 25 % berechnet sich nach der Anzahl der Köpfe der Gemeinschaft.

692

Fehlen indessen sowohl ein Verwalter als auch ein Verwaltungsbeirat muss sich ein Wohnungseigentümer zur Einberufung einer Eigentümerversammlung gerichtlich ermächtigen lassen. Dasselbe gilt in Fällen einer pflichtwidrigen Weigerung des Verwalters. Einzelne Eigentümer sind gesetzlich weder berechtigt, noch verpflichtet, eine Versammlung einzuberufen.

693

Eine pflichtwidrige Weigerung des Verwalters zur Einberufung einer Versammlung liegt nicht nur vor, wenn dieser ein ordnungsgemäßes Einberufungsverlangen verweigert oder die Einberufung ohne ersichtlichen Grund unzumutbar verzögert.

694

Die Vorschriften des § 24 WEG sind allerdings disponibel. Viele Gemeinschaftsordnungen sehen daher vor, dass im Falle des Fehlens eines Verwalters und eines Verwaltungsbeirates einzelne oder eine bestimmte Anzahl von Wohnungseigentümern gemeinsam zur Einberufung einer Versammlung berechtigt sind. Selbstverständlich können auch alle Wohnungseigentümer gemeinsam eine Versammlung einberufen.

695

Eine Einberufung ist nur dann entbehrlich, wenn eine Vollversammlung stattfindet.

696

2. Form, Inhalt und Frist Die Einberufung zur Versammlung hat in Textform zu erfolgen (§ 24 Abs. 4 Satz 1 WEG). Zulässig sind dann Einladungen zur Versammlung, die per Post versendet werden. Ist nur Textform vorgeschrieben, kann ebenso durch Telefax oder per EMail mit einer als E-Mail-Anlage beigefügten eingescannten Einladung zur Versammlung eingeladen werden.

697

Der Verwalter kann zwischen verschiedenen die Textform wahrenden Zustellungsmedien wählen und sich dabei den Wünschen der Miteigentümer anpassen. So können etwa diejenigen Eigentümer, die dem Verwalter freiwillig E-Mail Adressen und/ oder Faxnummern benennen, auf diese Weise eingeladen werden, wenn sie sich damit einverstanden erklären und die übrigen Eigentümer auf herkömmliche Weise per Post.

698

Viele Gemeinschaftsordnungen regeln indessen, dass die Einladung schriftlich erfolgen muss. Von einem solchen vereinbarten Schriftformerfordernis kann dauerhaft auch nur durch eine Vereinbarung abgegangen werden, nicht durch einen Beschluss. Ein solcher wäre nichtig.

699

Ob und welche Unterlagen der Einberufung/Einladung beizufügen sind, lässt sich nicht abstrakt sagen. Dies hängt vom Inhalt der jeweils angekündigten Beschlüsse ab. Der eingeladene Wohnungseigentümer muss durch die Einladung in den Stand versetzt werden, in der Versammlung ohne weiteres eine Abstimmung vornehmen zu

700

Brinkmann | 155

F. Rz. 701 | Die Wohnungseigentümerversammlung

können, ohne sich in der Versammlung selbst in unzumutbarer Weise mit dem Inhalt des Beschlussgegenstands auseinandersetzen zu müssen. Insbesondere bei komplexeren Beschlussgegenständen muss das erforderliche Informationslevel daher im Vorfeld durch die Übersendung von Unterlagen hergestellt werden. Wohnen einzelne Eigentümer räumlich vom Sitz der Verwaltung entfernt, ist es auch nicht ausreichend, im Einladungsschreiben auf die Möglichkeit der Einsichtnahme in die Beschlussunterlagen in den Geschäftsräumen der Verwaltung zu verweisen. Üblicherweise sind mit dem Einladungsschreiben wenigstens die Entwürfe der Jahresabrechnung sowie des Wirtschaftsplans zu versenden, falls nicht nur dessen unveränderte Fortgeltung beschlossen werden soll. 701

Im Übrigen kann es erforderlich sein, den Entwurf des Verwaltervertrags bei einer Neuwahl des Verwalters oder dem inhaltlichen Neuabschluss zur Verfügung zu stellen. Ferner ist an die Übersendung sonstiger Verträge (Mietverträge, Dienstleistungsverträge) zu denken, wenn über deren erstmaligen Abschluss im Rahmen einer Eigentümerversammlung entschieden werden soll.

702

Bei angekündigten Beschlüssen über umfangreichere Neubau-, Umbau- bzw. Sanierungsmaßnahmen kann es erforderlich sein, bereits dem Einladungsschreiben Bauantrags- oder Bauausführungspläne oder wenigstens Konzeptentwürfe der beabsichtigten Umgestaltung beizufügen.

703

Im Übrigen ist zur Gültigkeit eines Beschlusses erforderlich, dass der Gegenstand bei der Einberufung bezeichnet ist (§ 23 Abs. 2 WEG). Eine stichwort- oder schlagwortartige Bezeichnung der jeweiligen Tagesordnungspunkte im Einladungsschreiben ist ausreichend. Keinesfalls erforderlich ist die Wiedergabe eines vollständigen Beschlussantrags. Umgekehrt ist die vollständige inhaltliche Mitteilung angekündigter Beschlussanträge unschädlich.

704

Die Frist der Einberufung soll, sofern nicht ein Fall besonderer Dringlichkeit vorliegt, mindestens zwei Wochen betragen (§ 24 Abs. 4 Satz 2 WEG). Auch diese Bestimmung ist disponibel. So wird gelegentlich in Gemeinschaftsordnungen eine ordentliche Einberufungsfrist von bis zu 4 Wochen vereinbart. Wann ein Fall besonderer Dringlichkeit vorliegt, lässt sich nur abstrakt beantworten: wenn die Einhaltung der gesetzlichen Regelfrist dazu führen würde, dass der Gemeinschaft Nachteile rechtlicher oder wirtschaftlicher Art drohen würden, kann die Einladungsfrist von 2 Wochen unterschritten werden. Das ist in der Regel dann der Fall, wenn dem Verwalter weder gesetzlich noch vereinbarungsgemäß eine Kompetenz zusteht, für die Gemeinschaft zu handeln, ein solches Handeln jedoch zwingend vor Ablauf der regulären Einladungsfrist erforderlich ist.

705

In einer eilig einberufenen Versammlung dürfen auch nur dringlich zu ordnende Angelegenheiten beschlossen werden. Andere Tagesordnungspunkte müssen ggf. im Rahmen einer weiteren Versammlung nach Ablauf der regulären Einladungsfrist behandelt werden.

156 | Brinkmann

II. Einberufung | Rz. 709 F.

Bei Einladungen zu einer Wiederholungsversammlung ist darauf zu achten, dass diese einen Hinweis darauf enthalten, dass die Versammlung diesmal ohne Rücksicht auf die Höhe der vertretenen Anteile beschlussfähig ist (s. § 25 Abs. 4 Satz 2 WEG).

706

Die Einladung muss sämtlichen im Grundbuch eingetragenen Wohnungseigentümern zugehen. Oftmals finden sich in Gemeinschaftsordnungen Regelungen, dass bei einer Mehrheit von Berechtigten an einem Wohnungseigentum die Zustellung gegenüber einem Mitglied der Gemeinschaft ausreicht.

707

3. Rechtsfolgen von Einberufungsmängeln Als Rechtsfolge der Verletzung der Bestimmungen über die Einberufung einer Eigentümerversammlung kommt in Betracht, dass die dort gefassten Beschlüsse entweder nichtig oder „nur“ anfechtbar sind. Welche Folge jeweils eintritt, hängt von der Art des Verstoßes ab. Wird die Versammlung durch einen Nichtberechtigten unter Verstoß gegen die Zuständigkeitsregelung des § 24 Abs. 1 bis Abs. 3 WEG einberufen, so sind die in der Versammlung gefassten Beschlüsse in der Regel nur anfechtbar, nicht nichtig4. Dies gilt jedenfalls, wenn eine unzuständige Person aus dem Kreis der Miteigentümer zur Versammlung einlädt. Fälle dieser Art kommen vergleichsweise häufig vor, insbesondere wenn kein Verwalter bestellt ist und einzelne Eigentümer zu einer Versammlung einladen, ohne durch das Gericht oder die Gemeinschaftsordnung hierzu ermächtigt worden zu sein. Werden die in einer solchen Versammlung gefassten Beschlüsse nicht angefochten, erwachsen sie in Bestandskraft.

708

Lädt ein ehemaliger Verwalter nach Ablauf des Zeitraums seiner Bestellung zu einer Versammlung ein, sind die dort gefassten Beschlüsse (insbesondere der Beschluss seiner Wiederwahl) ebenfalls anfechtbar, jedoch nicht nichtig5. Zu beachten ist dabei ferner, dass ein rein formaler Einberufungsmangel nach der Rechtsprechung nur dann zur Ungültigkeit einer angefochtenen Beschlussfassung führt, wenn er sich auf das Beschlussergebnis ausgewirkt hat. Davon ist regelmäßig auszugehen, wenn der Verwalter oder einzelne Wohnungseigentümer an der Wohnungseigentümerversammlung nicht teilgenommen haben, weil sie die Einberufung für unwirksam gehalten haben, da dann nicht ausgeschlossen werden kann, dass deren Diskussionsbeiträge zu einem anderen Ergebnis geführt hätten6. Die fehlende Kausalität eines Einberufungsmangels kann dann festgestellt werden, wenn klar zutage tritt, dass der Beschluss bei ordnungsgemäßer Einberufung und Durchführung der Versammlung gleichfalls zustande gekommen wäre7. Dazu ist der Nachweis zu führen, dass der Beschluss mit Sicherheit, nicht nur mit hoher Wahrscheinlichkeit, auch ohne den Verstoß inhaltsgleich gefasst worden wäre8. Dieser Nachweis kann durchaus gelingen, etwa wenn zahlreiche Eigentümer in der Versammlung anwesend sind und die Abwesenheit der nicht erschienenen Eigentümer nicht darauf beruht, dass diese von ei-

709

4 5 6 7 8

OLG Hamm, Beschl. v. 11.11.2008 – 15 Wx 62/08, BauR 2009, 1017. Aus jüngerer Zeit s. LG Köln, Urt. v. 8.12.2011 – 29 S 121/11, ZMR 2012, 727. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.5.2006 – I-3 Wx 51/06, NJW 2006, 3645. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.5.2006 – I-3 Wx 51/06, NJW 2006, 3645. OLG Hamburg, Beschl. v. 21.6.2006 – 2 Wx 33/05, ZMR 2006, 704.

Brinkmann | 157

F. Rz. 710 | Die Wohnungseigentümerversammlung

ner unwirksamen Einladung ausgingen, sondern darauf, dass diese ohnehin nicht zur Versammlung erschienen wären. 710

Lädt eine unzuständige Person (insbesondere der nicht mehr amtierende Verwalter) zu einer Versammlung ein, so kann die Durchführung einer solchen Versammlung – selbst wenn die dort gefassten Beschlüsse ggf. anfechtbar sind – nicht durch den Erlass einer einstweiligen Verfügung unterbunden werden; dem einzelnen Wohnungseigentümer steht nämlich der Weg der Anfechtungsklage offen9.

711

Zur Nichtigkeit der Beschlussfassung führt indessen die Einladung durch einen (außenstehenden) Dritten, insbesondere einen Nicht-Eigentümer, welcher nicht einmal potentiell einberufungsberechtigt ist. Solche „Scheineinladungen“ dürfen von den Wohnungseigentümern ohne weiteres ignoriert werden, da es sich bei den angekündigten Versammlungen nicht um Wohnungseigentümerversammlungen handelt10.

712

Wird die Ladungsfrist des § 24 Abs. 4 Satz 2 WEG unzulässig unterschritten, so führt auch dies nicht automatisch dazu, dass die in der Versammlung gefassten Beschlüsse ungültig sind. Vielmehr ist auch dieser formelle Mangel nur dann beachtlich, wenn die Beschlussfassung auf ihm beruht11. Ein Beruhen der Beschlussfassung auf dem Einberufungsmangel kann auszuschließen sein, wenn alle Eigentümer Kenntnis vom Zeitpunkt der Versammlung hatten und eine tatsächliche Teilnahmemöglichkeit trotz Unterschreiten der Ladungsfrist bestand, d.h. die Nichtteilnahme nicht auf der zu kurzen Einladungsfrist, sondern auf anderen Gründen beruht.

713

Schließlich kommt es vor, dass einzelne oder Gruppen von Wohnungseigentümern nicht zu einer Versammlung eingeladen werden. Auch hier liegt eine gefestigte Rechtsprechung vor, nach der die unterbliebene Ladung eines Wohnungseigentümers nur in ganz besonders schwerwiegenden Ausnahmefällen zur Nichtigkeit der in der Eigentümerversammlung gefassten Beschlüsse führt, etwa wenn ein Wohnungseigentümer in böswilliger Weise gezielt von der Teilnahme ausgeschlossen werden soll12.

III. Beschlussfähigkeit 1. Erstversammlung 714

Die Versammlung ist nur beschlussfähig, wenn die erschienenen stimmberechtigten Wohnungseigentümer mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile, berechnet nach der im Grundbuch eingetragenen Größe dieser Anteile, vertreten (§ 25 Abs. 3 9 Zweifelhaft: LG München I, Beschl. v. 30.7.2014 – 36 T 14667/14; a.A. AG Offenbach, Urt. v. 26.4.2013 – 330 C 47/13, ZMR 2013, 11; vgl. LG Stuttgart, Beschl. v. 20.6.2008 – 10 T 80/08, ZWE 2008, 357 im Anschluss an AG Wangen, Beschl. v. 30.1.2008 – 4 C 36/ 08. 10 OLG Hamm, Urt. v. 25.10.2007 – 15 W 180/07, NJW-RR 2008, 250. 11 LG Frankfurt/O., Urt. v. 18.9.2012 – 16 S 9/12, ZMR 2013, 368. 12 BGH, Urt. v. 20.7.2012 – V ZR 235/11, MDR 2012, 1275.

158 | Brinkmann

III. Beschlussfähigkeit | Rz. 715 F.

WEG). Die Beschlussfähigkeit nach vorstehender Maßgabe ist vom Verwalter zu prüfen. Eine nach vorstehender Maßgabe einmal festgestellte Beschlussfähigkeit bezieht sich nicht universell auf die gesamte Versammlung, sondern die Beschlussfähigkeit muss für jeden einzelnen Beschluss bestehen. Verlassen z.B. nach anfänglicher Anwesenheit einzelne Eigentümer die Versammlung und wird dadurch die Anwesenheit von mehr als der Hälfte der Miteigentumsanteile unterschritten, ist für die noch folgenden Tagesordnungspunkte keine Beschlussfähigkeit der Eigentümerversammlung mehr gegeben. Ob der Verwalter vor jeder einzelnen Abstimmung die Beschlussfähigkeit erneut prüfen muss, ist umstritten. Einigkeit besteht jedenfalls, dass die Beschlussfähigkeit eingangs der Versammlung vom Verwalter geprüft und festgestellt werden muss13. Soweit sich keine Veränderungen im Kreis der Teilnehmer einer Wohnungseigentümerversammlung ergeben, wird man keine gesonderte Feststellung der Beschlussfähigkeit annehmen müssen. Bei einer Verringerung der Teilnehmerzahl hingegen schon. Umstritten ist ferner, ob bei der Ermittlung des Quorums nach § 25 Abs. 3 WEG auf die Hälfte der Wohnungseigentümer abzustellen ist14 oder ob die Eigentümer, die einem Stimmrechtsausschluss unterliegen, bei der Ermittlung des Hälftebetrags unberücksichtigt bleiben15. Ist mehr als die Hälfte der Eigentümer von einer Stimmrechtsausübung im Einzelfall ausgeschlossen, so ist stets Beschlussfähigkeit gegeben16, weil sonst die verbleibenden stimmberechtigten Eigentümer nicht mehr für die Gemeinschaft handlungsfähig wären. Die Bestimmung des § 25 Abs. 3 WEG ist grundsätzlich disponibel. Zulässig und häufig anzutreffen sind Vereinbarungen in der Gemeinschaftsordnung, wonach die Versammlung beschlussfähig ist, wenn mehr als die Hälfte der Wohnungseigentümer berechnet nach Miteigentumsanteilen vertreten sind. Auf die Frage der Stimmberechtigung und die vorstehende Streitfrage kommt es dann nicht mehr an. Bis zu welcher Grenze das Quorum des § 25 Abs. 3 WEG durch eine Vereinbarung erhöht oder gesenkt werden kann, wird nicht einheitlich gesehen. Zulässig sein sollen Vereinbarungen, nach denen eine Eigentümerversammlung nur bei Anwesenheit aller Eigentümer beschlussfähig sein soll17. Abgesehen davon, dass eine solche Regelung allenfalls bei sehr kleinen Gemeinschaften praktisch sinnvoll sein kann, begrenzen die Bestimmungen der §§ 16 Abs. 5, 22 Abs. 2 Satz 2 WEG jedenfalls bei Abstimmungen über Kostenverteilung und Modernisierungsmaßnahmen die Gestaltungsfreiheit der Wohnungseigentümer. Umgekehrt wird auch die völlige Aufgabe eines Beschlussquorums – mit der Folge dass die Eigentümerversammlung stets und unabhängig von der Zahl der anwesenden Eigentümer beschlussfähig ist – für zulässig gehalten18. 13 Siehe Jennißen/Schultzky, § 25 WEG Rz. 106 m.w.N. 14 So insbesondere KG, Beschl. v. 10.11.1993 – 24 W 6075/92, MDR 1994, 274 = NJW-RR 1994, 659. 15 Dafür BayObLG, Beschl. v. 15.10.1992 – 2Z BR 75/92, MDR 1993, 344 = NJW-RR 1993, 206. 16 KG, Beschl. v. 10.11.1993 – 24 W 6075/92, MDR 1994, 274 = NJW-RR 1994, 659. 17 Jennißen/Schultzky, § 25 WEG Rz. 104. 18 OLG München, Beschl. v. 1.12.2005 – 32 Wx 93/05, NJW-RR 2006, 730; LG Berlin, Urt. v. 11.5.2012 – 55 S 322/11, GE 2012, 1179.

Brinkmann | 159

715

F. Rz. 716 | Die Wohnungseigentümerversammlung

2. Wiederholungsversammlung 716

Fehlt es an der Beschlussfähigkeit der Eigentümerversammlung, ist der Verwalter verpflichtet, eine Wiederholungsversammlung (sog. Zweitversammlung) mit dem gleichen Gegenstand einzuberufen. Diese ist sodann ohne Rücksicht auf die Höhe der vertretenen Anteile beschlussfähig; hierauf ist bei der Einladung hinzuweisen (§ 25 Abs. 4 Satz 2 WEG).

717

Selbst eine Ein-Mann-Versammlung kann dann wirksam Beschlüsse fassen. Unterbleibt der Hinweis (eine reine Wiedergabe des Gesetzeswortlautes soll nicht ausreichend sein19), so sind die in der Zweitversammlung gefassten Beschlüsse nicht nichtig, sondern ebenfalls „nur“ anfechtbar20. Ohne besondere Vereinbarungen in der Gemeinschaftsordnung kann nach der gesetzlichen Regelung zu einer Zweitversammlung erst dann eingeladen werden, wenn feststeht, dass die Erstversammlung nicht beschlussfähig ist. Der Hinweis, dass sodann zu einer ohne Rücksicht auf die Höhe der vertretenen Anteile beschlussfähigen Zweitversammlung eingeladen werden kann, kann und sollte natürlich in der Einladung zur Erstversammlung enthalten sein; die Einladung zur Zweitversammlung muss aber selbst – falls in der Gemeinschaftsordnung kein Dispens erteilt wurde21 – die Ladungsfrist des § 24 Abs. 4 Satz 2 WEG wahren. 3. Eventualversammlung

718

Für zulässig gehalten werden Vereinbarungen in der Gemeinschaftsordnung zur sog. Eventualeinberufung und Eventualversammlung22. Solche Regelungen haben zum Gegenstand, dass zugleich mit der Einladung zu einer Erstversammlung (d.h. zu einer „normalen“ Eigentümerversammlung) für den Fall, dass diese Versammlung nicht beschlussfähig sein sollte, zu einer zweiten Eigentümerversammlung (Eventualversammlung) eingeladen werden kann. Der Termin zur Zweitversammlung kann am gleichen Tag, z.B. 30 Minuten nach der beschlussunfähigen Erstversammlung, stattfinden oder an einem anderen, bereits in der Einladung zur Erstversammlung mitgeteilten Eventualtermin.

719

Die Information der Wohnungseigentümer darüber, dass diese Zweitversammlung ohne Rücksicht auf die Höhe der vertretenen Anteile beschlussfähig ist (entsprechend § 25 Abs. 4 Satz 2 WEG), muss bei Vorliegen einer solchen besonderen Vereinbarung nicht zwingend erfolgen. Der Hinweis ist gleichwohl empfehlenswert.

720

Ob Vereinbarungen in einer Gemeinschaftsordnung zur Zulässigkeit von Eventualversammlungen zweckmäßig sind, ist eine andere Frage. Besteht der Wunsch, ohne Zeitverluste beschlussfähige Eigentümerversammlungen abhalten zu können, so lässt sich dies ebenso durch die Vereinbarung der Absenkung oder Aufhebung des Quo19 20 21 22

Zweifelhaft: AG Bergheim, Urt. v. 30.12.1981 – 15 II 3/81, MDR 1982, 497. Jennißen/Schultzky, § 25 WEG Rz. 116. Dazu sogleich unter Rz. 724 ff. LG München I, Urt. v. 10.4.2014 – 1 S 4470/14; statt vieler: Jennißen/Schultzky, § 25 WEG Rz. 119; a.A. noch die 9. Aufl., Teil B. Rz. 343.

160 | Brinkmann

V. Einzelfragen zum Stimmrecht | Rz. 724 F.

rums nach § 25 Abs. 3 WEG erreichen. Die Durchführung von (zeitlich regelmäßig im unmittelbaren Anschluss an die Erstversammlung) stattfindenden Eventualversammlungen ist demgegenüber mit keinen Vorteilen verbunden.

IV. Stimmrecht und Mehrheitsberechnung Nach § 25 Abs. 2 Satz 1 WEG hat jeder Wohnungseigentümer eine Stimme. Dieses (gesetzliche) Stimmrechtsprinzip bezeichnet man als „Kopfstimmrecht“. Jeder Wohnungseigentümer bildet einen „Kopf“. Die Größe seiner Miteigentumsanteile und die Anzahl seiner Wohnungseigentumsrechte sind unerheblich.

721

Beispiel: In einer aus 10 Sondereigentumseinheiten bestehenden Gemeinschaft gehören Eigentümer A insgesamt 7 Wohnungen und 1 Garage (Teileigentum). Eigentümer B gehören 1 Wohnung und 1 Garage. Bei Geltung des „Kopfprinzips“ haben A und B in der Eigentümerversammlung jeweils 1 Stimme. Es handelt sich um eine 2er Gemeinschaft; Mehrheitsbeschlüsse können nur bei Zustimmung beider Eigentümer zu Stande kommen.

Die Bestimmung des § 25 Abs. 2 Satz 1 WEG steht allerdings zur Disposition der Wohnungseigentümer. Diese können vom Gesetz abweichende Stimmrechtsprinzipien vereinbaren – was praktisch auch häufig geschieht. Als solches ist das sog. Wertprinzip zu nennen. Bei diesem richtet sich die Stimmkraft nach der Summe der Größe der im Grundbuch eingetragenen Miteigentumsanteile. Vielfach wird § 25 Abs. 2 Satz 1 WEG auch zugunsten des sog. „Objektprinzips“ abbedungen. Bei diesem richtet sich die Stimmkraft nach der Anzahl der einem Eigentümer gehörenden Einheiten.

722

Welches Stimmprinzip das „Passende“ ist, lässt sich nicht abstrakt, sondern nur an den Bedürfnissen der jeweiligen Gemeinschaft ausgerichtet, beantworten. Das Kopfprinzip wird damit gerechtfertigt, dass es die Beherrschung der Wohnungseigentümerversammlung durch wenige Eigentümer initial verhindert. Allerdings kann auch hier eine Veräußerung von Einheiten zu einer Vermehrung der Stimmen führen. Grundsätzlich wohnt sowohl dem Wert- als auch dem Objektstimmrecht die Gefahr von Majorisierungen innerhalb einer Gemeinschaft inne. Insbesondere bei kleineren Gemeinschaften kann dies unerwünscht sein. Dahingegen kann bei mittleren bis sehr großen Eigentümergemeinschaften, in denen die Einheiten auf viele Eigentümer verstreut sind, zweckmäßigerweise eher vom gesetzlichen Kopfprinzip abgewichen werden.

723

V. Einzelfragen zum Stimmrecht 1. Inhaber des Stimmrechts Das Stimmrecht für eine Sondereigentumseinheit steht grundsätzlich den im Grundbuch eingetragenen Eigentümern zu. Besonderheiten können sich ergeben, wenn den eingetragenen Eigentümern die gesetzliche Verwaltungsbefugnis entzogen wird. Namentlich ist dies der Fall bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das VerBrinkmann | 161

724

F. Rz. 725 | Die Wohnungseigentümerversammlung

mögen eines Wohnungseigentümers. Mit der Verfahrenseröffnung geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens auf den Insolvenzverwalter über (§§ 35, 80 InsO). Der Insolvenzverwalter ist bei der Stimmabgabe nicht gesetzlicher Vertreter des Wohnungseigentümers, sondern originärer Inhaber des Stimmrechts. Er ist somit auch anstelle des Insolvenzschuldners zu Eigentümerversammlungen zu laden. Wird eine Sondereigentumseinheit aus dem Insolvenzbeschlag freigegeben, fällt das Stimmrecht hingegen automatisch wieder an den Eigentümer zurück. 725

Ist die Zwangsverwaltung einer Sondereigentumseinheit angeordnet, wird dem Eigentümer durch die Beschlagnahme ebenfalls die Verwaltung und Benutzung des Wohnungseigentums entzogen (§ 148 Abs. 2 ZVG). Das Stimmrecht steht in diesem Fall dem Zwangsverwalter zu. Dieser übt das Stimmrecht im eigenen Namen und aus eigenem Recht aus. Nach § 152 ZVG hat der Zwangsverwalter das Recht und die Pflicht, alle Handlungen vorzunehmen, die erforderlich sind, um die Eigentumswohnung in ihrem wirtschaftlichen Bestand zu erhalten und ordnungsmäßig zu benutzen. Daraus folgt, dass keine „Allzuständigkeit“ des Zwangsverwalters für sämtliche Beschlussgegenstände der Eigentümerversammlung besteht. In sämtlichen praktisch wesentlichen Bereichen der Verwaltung, wie insbesondere bei Beschlüssen über die Aufstellung von Wirtschaftsplänen, die Genehmigung der Jahresabrechnung, Instandhaltung- und Instandsetzung, Wahl oder Abberufung des Verwalters, Wahl des Beirats, Abschluss des Verwaltervertrages und die Erhebung von Sonderumlagen übt allerdings der Zwangsverwalter und nicht der Eigentümer das Stimmrecht aus23.

726

Läuft parallel zur Anordnung der Zwangsverwaltung auch ein Insolvenzverfahren, ist während der Dauer der Zwangsverwaltung nicht der Insolvenzverwalter, sondern der Zwangsverwalter für die Ausübung des Stimmrechts zuständig, soweit die Zwangsverwaltung nach vorstehender Maßgabe sein Handeln erfordert. Dies folgt daraus, dass der Insolvenzverwalter nach Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (vgl. § 80 InsO) die Eigentümerrechte wahrnimmt, während der Zwangsverwalter für die Bewirtschaftung der Immobilie zu sorgen hat. So übt in diesen Fällen beispielsweise der Zwangsverwalter die Stimmrechte in der Eigentümerversammlung betreffend die Verwaltungsmaßnahmen aus, während der Insolvenzverwalter für alle Entscheidungen mit sachenrechtlichem Bezug zu der verwalteten Wohnung (z.B. Veräußerung, Änderungen der Teilungserklärung i.e.S.) zuständig bleibt.

727

Ebenso wie die vorgenannten gesetzlich Verwaltungsbefugten üben Nachlassverwalter und Testamentsvollstrecker als Parteien kraft Amtes im eigenen Namen das Stimmrecht für die zum Nachlass gehörenden Sondereigentumseinheiten aus (s. § 1984 Abs. 1 BGB für die Nachlassverwaltung und § 2205 BGB für die Testamentsvollstreckung).

23 Vgl. LG Düsseldorf, Urt. v. 3.2.2009 – 16 S 54/08, Rpfleger 2009, 583; LG Berlin, Urt. v. 19.9.2008 – 85 T 404/07, ZMR 2009, 474.

162 | Brinkmann

V. Einzelfragen zum Stimmrecht | Rz. 733 F.

Ist der Verband der Wohnungseigentümer selbst Eigentümer einer Sondereigentumseinheit, so steht das auf diese Einheit entfallende Stimmrecht dem Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft zu. Nach (allerdings bestrittener) Ansicht ruht das dem Verband selbst gehörende Stimmrecht allerdings entsprechend § 71b AktG24.

728

Bei juristischen Personen (GmbH, AG, eG, eV) oder Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG, GmbH & Co. KG) ergeben sich keine Besonderheiten: diese üben ihr Stimmrecht in der Eigentümerversammlung durch ihre vertretungsbefugten Organe aus.

729

2. Ausübung des Stimmrechts und Mehrfachberechtigung Steht eine Eigentumswohnung nicht im Alleineigentum, sondern im Miteigentum mehrerer Berechtigter, so kann das Stimmrecht nur einheitlich ausgeübt werden (§ 25 Abs. 2 Satz 2 WEG)25. Wenn eine Sondereigentumseinheit im Miteigentum mehrerer Berechtigter steht, so erfordert dies eine interne (ggf. auch konkludente) Willensbildung der Rechtsgemeinschaft vor der Stimmabgabe darüber, in welcher Weise das Stimmrecht in der Eigentümerversammlung ausgeübt werden soll. Erfolgt keine Einigung und werden widersprüchliche Stimmen mehrerer Miteigentümer für die betreffende Sondereigentumseinheit abgegeben, so liegt ein Verstoß gegen § 25 Abs. 2 Satz 2 WEG vor und die für die Einheit abgegeben (widersprüchlichen) Stimmen bleiben unberücksichtigt.

730

Bei Geltung des gesetzlichen Kopfprinzips entfällt bei Mehrfachberechtigung an verschiedenen Sondereigentumseinheiten auf jede Rechtsgemeinschaft nur eine Stimme, soweit diese personenidentisch sind.

731

Beispiel: Den Eheleuten A und B gehören zu je 1/2 ideellem Miteigentumsanteil drei Eigentumswohnungen. A und B bilden in diesem Fall einen „Kopf“ i.S.d. § 25 Abs. 2 Satz 1 WEG. Auf ihre drei Wohnungen entfällt eine Stimme.

Etwas anders gilt jedoch, wenn – z.B. nach einer Anteilsübertragung – teilweise Personenverschiedenheit vorliegt:

732

Beispiel: Wie zuvor, nur gehört A und B jeweils eine Wohnung allein und die dritte Wohnung gehört A und B zu je 1/2 ideellen Miteigentumsanteilen. Hier entfällt im Ergebnis auf jede Wohnung eine Stimme, weil A und B für die jeweils im Alleineigentum stehenden Wohnungen jeweils einen „Kopf“ bilden und die dritte, im Miteigentum zu je 1/2 stehende Wohnung, ebenfalls einen „Kopf“ bildet26.

Daran ändert sich auch nichts, wenn A und B nicht hälftig Miteigentümer der dritten Wohnung sind, sondern zu einem anderen Erwerbsanteilsverhältnis. Gehört die dritte Wohnung A zu einem Bruchteil von 1/10 und B zu einem Bruchteil von 9/10, 24 OLG Hamm, Beschl. v. 20.10.2009 – 15 Wx 81/09, NJW 2010, 1464. 25 Zu den Besonderheiten bei nachträglicher Unterteilung des Sondereigentums s. oben C. I. 2. Rz. 73 ff. 26 Insoweit h. M. statt vieler vgl. zuletzt LG Braunschweig, Urt. v. 25.11.2016 – 6 S 258/16 (unveröffentlicht); OLG Dresden, Beschl. v. 29.7.2005 – 3 W 719/05, ZMR 2005, 894.

Brinkmann | 163

733

F. Rz. 734 | Die Wohnungseigentümerversammlung

so gibt es ebenfalls drei Stimmrechte. Auf die Mehrheitsbeteiligung des B an der dritten Wohnung kommt es nicht an27. Dieses Ergebnis ist allerdings umstritten: nach anderer Ansicht verbliebe es im vorherigen Beispielsfalls bei zwei Stimmrechten, weil B gegenüber A in der Bruchteilsgemeinschaft an der dritten Wohnung seinen Willen ohne weiteres durchsetzen kann28. Letzteres kann nicht richtig sein. Denn im Innenverhältnis mehrerer Eigentümer kann die Willensbildung durch Absprachen auf unterschiedlichste Weise ausgestaltet sein, ohne dass sich diese notwendig an der Höhe der Beteiligungsquote orientieren muss. Für die einheitliche Stimmabgabe im Außenverhältnis spielt es mithin keine Rolle, wer sich bei mehreren Miteigentümern intern gegen wen durchsetzen kann oder nicht. Versuchen, durch eine gezielte Übertragung von (geringen) Anteilen an einem Wohnungseigentum die Stimmrechte zu vermehren und dadurch die Entscheidungsfindung der Gemeinschaft zu majorisieren, kann im Einzelfall auf anderem Wege begegnet werden. 734

Im Einzelfall können solche Übertragungen nämlich unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs zu einer Ungültigkeit der Stimmabgabe bei der Beschlussfassung führen. Ein Stimmrechtsausschluss wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens kommt aber nur ausnahmsweise und unter engen Voraussetzungen in Betracht. Dafür müssen entsprechende Tatsachen nachgewiesen werden. Ein Stimmrechtsausschluss kann dabei nicht schon allein aus dem Umstand abgeleitet werden, dass Wohnungseigentum an nahe Angehörige mit dem Ziel übertragen wird, sich weitere Stimmrechte in der Eigentümerversammlung zu sichern. Es reicht auch nicht aus, dass der mit den Stimmen eines Mehrheitseigentümers gefasste Beschluss ordnungsmäßiger Verwaltung widerspricht, oder dass ein Wohnungseigentümer aufgrund seines Stimmgewichts Beschlussfassungen blockiert, obwohl es ein Gebot ordnungsmäßiger Verwaltung wäre, einen positiven Beschluss zu fassen29. Maßgeblich ist vielmehr, ob in der Ausnutzung der Stimmenmehrheit im konkreten Fall ein Rechtsmissbrauch zu Lasten der Minderheit liegt30. Aus diesem Grund schon besteht kein Anlass, bei Mehrfachberechtigung an einem Wohnungseigentum zur Ermittlung der Stimmrechte die Höhe der Beteiligungsquoten zu hinterfragen.

735

Die gleichen Grundsätze gelten auch bei Beteiligung an anderen Rechtsgemeinschaften (wie Erbengemeinschaften oder Gesellschaften bürgerlichen Rechts), wobei zu berücksichtigen ist, dass rechtsfähige Rechtsgemeinschaften selbst Träger eines Stimmrechts sind.

736

So entsteht bei Geltung des Kopfstimmrechts ein neues Stimmrecht, wenn ein Wohnungseigentümer das Alleineigentum an einer von mehreren Einheiten auf eine von ihm beherrschte juristische Person überträgt31.

27 OLG Dresden, Beschl. v. 29.7.2005 – 3 W 719/05, ZMR 2005, 894; wie hier auch Jennißen/Schultzky, § 25 WEG Rz. 28 m.w.N. 28 So LG Hamburg, Beschl. v. 16.6.2008 – 318 T 54/07, ZMR 2008, 827. 29 BGH, Urt. v. 14.7.2017 – V ZR 290/16, MDR 2017, 1176. 30 Vgl. OLG München, Beschl. v. 23.8.2006 – 34 Wx 58/06, NJW-RR 2007, 302. 31 BGH, Urt. v. 14.7.2017 – V ZR 290/16, MDR 2017, 1176.

164 | Brinkmann

V. Einzelfragen zum Stimmrecht | Rz. 739 F. Beispiele: A und B sind Miteigentümer einer Wohnung. Eine zweite Wohnung gehört A und B in ungeteilter Erbengemeinschaft und eine dritte Wohnung gehört einer Außen-GbR, bestehend aus A und B als deren alleinigen Gesellschaftern.

Richtigerweise entfallen auf A und B in diesem Fall zwei Stimmrechte, nämlich eines auf die aus A und B bestehende Außen-GbR und eines auf A und B für die weiteren beiden Einheiten, die ihnen in nichtrechtsfähiger Rechtsgemeinschaft (Bruchteilsbzw. Erbengemeinschaft) gehören und die aufgrund der Personenidentität nur als ein „Kopf“ gezählt werden.

737

A gehören drei Eigentumswohnungen. A überträgt eine Wohnung auf die A-GmbH. Alleingesellschafter und Geschäftsführer der A-GmbH ist A. Bei Geltung des Kopfstimmrechts entfällt auf A vor der Übertragung eine Stimme. Nach der Übertragung hat A in der Eigentümerversammlung zwei Stimmrechte, nämlich eines für sich persönlich und eines für die von ihm vertretene A-GmbH.

738

3. Stimmrechtsausschlüsse Unter bestimmten Umständen kann ein Wohnungseigentümer von der Stimmrechtsabgabe ausgeschlossen sein. Nach dem Gesetz ist das der Fall, wenn die Beschlussfassung die Vornahme eines auf die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums bezüglichen Rechtsgeschäfts mit ihm oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits der anderen Wohnungseigentümer gegen ihn betrifft oder wenn er nach § 18 WEG rechtskräftig verurteilt ist (§ 25 Abs. 5 WEG). Diese gesetzliche Bestimmung schließt Eigentümer in drei Fällen unwiderlegbarer Interessenkollisionen von der Stimmrechtsabgabe aus. Die erste Variante betrifft das Verbot von Insich-Geschäften. Darunter fällt der Abschluss aller möglichen Verträge (z.B. Kauf-, Werk- oder Mietverträge) zwischen einem Wohnungseigentümer und der Gemeinschaft, ferner aber auch die Beschlussfassung über die Vornahme von gegen den Wohnungseigentümer gerichteten einseitigen Rechtsgeschäften oder rechtsgeschäftsähnliche Handlungen wie Kündigungen oder Abmahnungen. Relevant wird diese Variante insbesondere bei Beteiligung eines Wohnungseigentümer-Verwalters. Dieser ist stimmberechtigt, wenn Beschlüsse über seine Bestellung zum Verwalter oder über seine ordentliche Abberufung als Verwalter gefasst werden32. Dagegen besteht ein Stimmrechtsausschluss bei Beschlussfassungen über die außerordentliche Kündigung des Verwaltervertrages und die sofortige Abberufung des Verwalters aus wichtigem Grund33. Auch wenn es sich um einen „klassischen“ Fall echter wirtschaftlicher Interessenkollision handelt, geht die h.M. bei einer einheitlichen Beschlussfassung über die Bestellung des Verwalters und den Abschluss eines Verwaltervertrages nicht von einem Stimmrechtsverbot des Wohnungseigentümer-Verwalters aus, da hier der Abschluss des Verwaltervertrages nur der Ausgestaltung des den Schwer-

32 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.9.1998 – 3 Wx 366/98, NZM 1999, 285; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 13.6.1986 – 3 W 98/86. 33 BGH, Beschl. v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, MDR 2002, 1424.

Brinkmann | 165

739

F. Rz. 740 | Die Wohnungseigentümerversammlung

punkt bildenden organschaftlichen Bestellungsaktes dient34. Auch bei Beschlüssen über seine Entlastung als Beirat oder Verwalter ist ein Wohnungseigentümer von der Ausübung seines Stimmrechts ausgeschlossen35. 740

Erfolgt die Stimmabgabe nicht im eigenen Namen, sondern als Vertreter eines Dritten, müssen bestehende Stimmrechtsausschlüsse ebenfalls beachtet werden; diese dürfen nicht durch eine rechtsgeschäftliche oder gesetzliche Vertretung umgangen werden. Ein für den Vertretenen bestehender Stimmrechtsausschluss wirkt daher ohne weiteres auch in der Person des Vertreters, da dieser kein eigenes Stimmrecht, sondern ein abgeleitetes Stimmrecht ausübt.

741

Beachtlich sind aber auch in der Person des Vertreters bestehende Ausschlüsse des Stimmrechts bei der Stimmabgabe im fremden Namen. So darf der Verwalter nicht aufgrund einer Vollmacht andere Eigentümer bei der Beschlussfassung über seine Abberufung aus wichtigem Grund oder seine Entlastung36 vertreten. Zulässig bleibt in diesen Fällen allerdings die Erteilung einer weisungsfreien Untervollmacht durch den Bevollmächtigten. Denn der Unterbevollmächtigte vertritt den Vollmachtgeber und nicht den Bevollmächtigten, welcher ohne weiteres auch direkt den Unterbevollmächtigten zur Stimmabgabe ermächtigen könnte.

742

Nicht unter § 25 Abs. 5 WEG fallen hingegen Beschlüsse über rein mitgliedschaftliche Angelegenheiten, selbst wenn der betroffene Wohnungseigentümer in hohem Maße selbst betroffen ist. Damit bestehen etwa keine Stimmrechtsverbote (insbesondere eines Mehrheitseigentümers), wenn er zu seinen eigenen Gunsten die Gestattung baulicher Veränderungen nach § 22 Abs. 1 WEG beantragt37 oder für Beschlüsse über die Erhebung von Sonderumlagen für Sanierungsmaßnahmen, die ebenfalls überwiegend ihm selbst zugute kommen.

743

Ein Stimmrechtsverbot besteht indessen für den begünstigten Wohnungseigentümer bei Beschlüssen über die von ihm beanspruchte Erfüllung von Schadenersatzansprüchen38.

744

In der zweiten Variante unterbindet § 25 Abs. 5 WEG die Ausübung des Stimmrechts bei Beschlüssen über die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits der anderen Wohnungseigentümer gegen ihn. Der Wortlaut des § 25 Abs. 5 WEG erfasst nicht die sog. „Verbandsklagen“ bei denen die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer einem Wohnungseigentümer aktiv oder passiv gegenübersteht. Auf diese findet § 25 Abs. 5 WEG allerdings entsprechende Anwendung39. 34 BGH, Beschl. v. 19.9.2002 – V ZB 30/02, MDR 2002, 1424; LG Berlin, Urt. v. 17.6.2008 – 55 S 23/08, GE 2008, 1203. 35 OLG Karlsruhe, Beschl. v. 31.7.2007 – 14 Wx 41/06, ZMR 2008, 408; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 11.3.2002 – 3 W 184/01, NJW-RR 2002, 735. 36 OLG Köln, Beschl. v. 8.11.2006 – 16 Wx 165/06, ZMR 2007, 715. 37 Für den Einbau eines Treppenlifts vgl. BayObLG, Beschl. v. 25.9.2003 – 2Z BR 161/03, ZMR 2004, 209. 38 KG, Beschl. v. 7.2.2005 – 24 W 27/04, NZM 2005, 429. 39 BGH, Urt. v. 6.12.2013 – V ZR 85/13, MDR 2014, 399.

166 | Brinkmann

VI. Ablauf der Versammlung und Geschäftsordnungsfragen | Rz. 749 F.

Der Begriff des „Rechtsstreits“ i.S.d. § 25 Abs. 5 WEG ist dabei weit auszulegen. Er umfasst sämtliche nach der ZPO denkbaren Verfahren, also nicht nur Klageverfahren (aktiv und passiv) sondern ebenso Mahnverfahren, einstweilige Verfügungen und selbständige Beweisverfahren.

745

In der Praxis ist letzteres insbesondere relevant bei Beschlussfassungen über die „Vergemeinschaftung“ von Gewährleistungsansprüchen gegen den Bauträger und die darauf gerichtete Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens, wenn der Bauträger selbst noch Miteigentümer der Liegenschaft ist. In diesen Fällen besteht ein Stimmrechtsverbot40. Gleiches gilt bei Ermächtigungsbeschlüssen über die Einleitung von Klage- oder Mahnverfahren gegen säumige Hausgeldschuldner; diese sind von der Abstimmung ausgeschlossen.

746

In entsprechender Anwendung gilt § 25 Abs. 5 WEG ferner für die Abstimmung über verfahrensbezogene Maßnahmen wie die Einlegung von Rechtsmitteln, oder Anträge auf Ruhen des Verfahrens oder die Einleitung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nach Abschluss des Erkenntnisverfahrens41.

747

In der dritten Variante statuiert § 25 Abs. 5 WEG ein Stimmrechtsverbot für die – in der Praxis seltenen – Fälle einer rechtskräftigen Verurteilung zur Veräußerung des Wohnungseigentums.

748

VI. Ablauf der Versammlung und Geschäftsordnungsfragen 1. Vorsitz Den Vorsitz in der Wohnungseigentümerversammlung führt, sofern diese nichts anderes beschließt, der Verwalter (§ 24 Abs. 5 WEG). Ein Beschluss, durch den eine andere Person als der Verwalter zum Versammlungsleiter gewählt wird, ist demnach jederzeit möglich. Bei dem Versammlungsleiter muss es sich nicht notwendig um einen Wohnungseigentümer handeln. Zulässig ist auch, die Versammlungsleitung nicht insgesamt, sondern nur für einzelne Tagesordnungspunkte auf einen Dritten zu übertragen. In der Praxis geschieht dies oftmals bei Beschlussfassungen über die Abberufung und Neuwahl eines Verwalters dergestalt, dass der amtierende Verwalter zwar noch zur Versammlung einlädt, jedoch die Versammlungsleitung durch Beschluss sodann auf den designierten neuen Verwalter oder den Beiratsvorsitzenden übertragen wird. Bei der Wahl eines Versammlungsleiters handelt es sich um einen Geschäftsordnungsbeschluss; dieser muss als solcher nicht im Einladungsschreiben angekündigt werden und dieser ist nicht anfechtbar. Ist eine juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft zum Verwalter bestellt, so führt deren organschaftlicher Vertreter den Versammlungsvorsitz (z.B. der Geschäftsführer der Verwalter-GmbH). Zulässig ist in diesen Fällen jedoch, dass ein Mitarbeiter der Verwaltung die Versammlung leitet, wenn er hierzu allgemein oder im Einzelfall vom Verwalter ermäch40 OLG Köln, Beschl. v. 10.12.1990 – 16 Wx 134/90, NJW-RR 1991, 850. 41 Vgl. BGH, Urt. v. 6.12.2013 – V ZR 85/13, MDR 2014, 399.

Brinkmann | 167

749

F. Rz. 750 | Die Wohnungseigentümerversammlung

tigt wurde (z.B. ein Prokurist oder ein vertretungsbefugter Angestellter einer Verwalter-GmbH). Die h.M. hält eine Vertretung durch Mitarbeiter des Verwalters selbst dann für zulässig, wenn es sich bei dem Verwalter um eine natürliche Person handelt42. 750

Der Versammlungsleiter (z.B. ein Angestellter der Verwalter-GmbH) muss die ihm von seinem Arbeitgeber, also der Verwalter-GmbH, erteilte Vollmacht nicht durch Vorlage einer (schriftlichen) Vollmachtsurkunde nachweisen, da die Regeln über die Stellvertretung (§§ 164 ff. BGB) hier nicht gelten und davon auszugehen ist, dass sich eine juristische Person als Verwalter mangels gegenteiliger Vereinbarungen bei der Erfüllung von Verwalteraufgaben geeigneter Mitarbeiter bedienen darf; der Nachweis, dass der Mitarbeiter im Auftrag des Verwalters gehandelt hat, kann unbedenklich noch nachträglich erbracht werden.43.

751

In den Fällen zulässiger Vertretung des Verwalters sind Geschäftsordnungsbeschlüsse nach § 24 Abs. 5 WEG zur Übertragung der Versammlungsleitung nicht erforderlich. Im Übrigen kann der Verwalter die Versammlungsleitung nicht ohne Mitwirkung der Eigentümerversammlung auf Dritte übertragen. 2. Eröffnung der Versammlung

752

Die Versammlung wird durch den Versammlungsleiter (in der Regel also durch den Verwalter) eröffnet. Mit der Eröffnung beginnt die Versammlung. Bei der Eröffnung ist die ordnungsgemäße Einberufung und die Beschlussfähigkeit festzustellen.

753

Nach der Eröffnung der Versammlung fragt der Versammlungsleiter in der Regel, ob Anträge zur Geschäftsordnung gestellt werden oder er macht selbst Vorschläge zur Beschlussfassung über die Geschäftsordnung. 3. Geschäftsordnungsfragen

754

Das Wohnungseigentumsgesetz enthält keine ausdrücklichen Aussagen oder Vorgaben zur Regelung von Geschäftsordnungsmaßnahmen. Die Wohnungseigentümerversammlung kann mit einfacher Mehrheit Beschlüsse zur Geschäftsordnung fassen. Geschäftsordnungsfragen sind solche, die sich nicht auf den Inhalt von Beschlüssen beziehen, sondern auf den Ablauf und das Verfahren der Eigentümerversammlung. Geschäftsordnungsbeschlüsse sind isoliert nicht anfechtbar44. Ferner müssen Geschäftsordnungsbeschlüsse in dem Einladungsschreiben nicht angekündigt werden. Als relevante Beschlüsse zur Geschäftsordnung kommen in der Praxis vor allem solche über eine von der Tagesordnung abweichende Reihenfolge der Behandlung der Tagesordnungspunkte vor.

42 Vgl. dazu OLG München, Beschl. v. 7.6.2005 – 32 Wx 32/05, NJW-RR 2005, 964; kritisch dazu Jennißen/Schultzky, § 24 WEG Rz. 105. 43 OLG München, Beschl. v. 11.12.2007 – 34 Wx 91/07, NJW-RR 2008, 245. 44 OLG Schleswig, Beschl. v. 24.3.2006 – 2 W 230/03, NJW-RR 2006, 1675.

168 | Brinkmann

VI. Ablauf der Versammlung und Geschäftsordnungsfragen | Rz. 758 F.

Ferner gehören hierzu Anträge über die Vertagung der Beschlussfassung oder die Absetzung einzelner Tagesordnungspunkte von der Tagesordnung. Dabei kann der Bereich bloßer (nicht anfechtbarer) Regelungen von Geschäftsordnungsmaßnahmen jedoch überschritten sein, wenn die inhaltliche Nichtbehandlung einzelner Tagesordnungspunkte zur Verkürzung mitgliedschaftlicher Rechte führt. Grundsätzlich müssen nämlich nach der Eröffnung der Versammlung alle im Einladungsschreiben aufgeführten Tagesordnungspunkte behandelt werden. Die Vertagung oder Absetzung einzelner Beschlusspunkte – insbesondere solcher, die auf Verlangen eines einzelnen Wohnungseigentümers auf die Tagesordnung genommen wurden – bedarf daher eines sachlichen Grundes. Ein solcher kann vorliegen, wenn formale Gründe einer Beschlussfassung entgegenstehen, etwa wenn die Ladungsfrist für einzelne Tagesordnungspunkte (z.B. in Fällen einer nachträglichen Ergänzung des Einladungsschreibens) nicht eingehalten wurde. Werden allerdings durch Mehrheitsbeschluss ohne inhaltliche Gründe einzelne Tagesordnungspunkte abgesetzt, so kann dies einen unzulässigen Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte des Eigentümers bedeuten. Solche Beschlüsse können ordnungsmäßiger Verwaltung widersprechen und anfechtbar sein, weil sonst das begründungslose Absetzen von Tagesordnungspunkte dazu führen könnte, dass unter dem „Vorwand“, dass es sich um reine (nicht anfechtbare) Geschäftsordnungsbeschlüsse handelt, jegliche Abstimmung über unliebsame Anträge verhindert werden könnte45.

755

Zur Regelung von Geschäftsordnungsfragen gehören ferner die praktisch bedeutsamen Beschlüsse über die Bestimmung eines Versammlungsleiters46 und die Zulassung von Dritten (Rechtsanwälte, Berater, Gäste, Sachverständige) zur Wohnungseigentümerversammlung.

756

Die Versammlung der Wohnungseigentümer ist grundsätzlich nicht öffentlich. Dadurch soll die Gemeinschaft bei der Regelung ihrer Angelegenheiten vor Fremdeinflüssen auf die Entscheidungsfindung geschützt werden und ein ordnungsgemäßer Ablauf der Versammlung sichergestellt werden. Daher scheiden öffentliche Versammlungen aus.

757

Durch Gestattung der Wohnungseigentümer, d.h. durch Mehrheitsbeschluss zur Geschäftsordnung, kann bei Vorliegen eines sachlichen Grundes allerdings auch Dritten die Teilnahme erlaubt werden. Wird bewusst gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit verstoßen, so sind die gefassten Beschlüsse nicht nichtig, jedoch formal rechtswidrig und können angefochten werden. Dies gilt auch, wenn einem Nichteigentümer die Teilnahme durch einen ordnungsmäßiger Verwaltung widersprechenden Beschluss gestattet wurde. Die Kausalität zwischen bewussten rechtswidrigen Erweiterungen der Öffentlichkeit und dem Ergebnis der Beschlussfassung wird dabei regelmäßig angenommen. Etwas anderes kann allerdings bei unbewussten Verstößen gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit gelten oder weil ersichtliche

758

45 LG Dortmund, Urt. v. 11.11.2014 – 1 S 83/14, ZWE 2015, 371. 46 Siehe dazu vorstehend Rz. 749 ff.

Brinkmann | 169

F. Rz. 759 | Die Wohnungseigentümerversammlung

Verstöße gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit ungerügt hingenommen werden47. 759

Mit dem Grundsatz der Nichtöffentlichkeit der Versammlung verbunden sind Regelungen zu optischen oder akustischen Versammlungsmitschnitten z.B. durch Videoaufnahmen oder auf Tonträgern oder digitalen Speichermedien. Das heimliche Anfertigen solcher Aufzeichnungen kann eine Strafbarkeit nach § 201 StGB begründen. Als Geschäftsordnungsmaßnahme können solche Aufzeichnungen – anders als die zumeist obligatorische Versammlungsniederschrift – nicht mehrheitlich beschlossen werden, sondern es bedarf der ausdrücklichen Zustimmung sämtlicher Versammlungsteilnehmer. Ein einstimmiger Beschluss ist ausreichend, wenn außer dem die Aufzeichnung vornehmenden Verwalter nur Wohnungseigentümer anwesend sind; andernfalls müssen auch anwesende Dritte gefragt werden, ob sie einverstanden sind.

760

Ebenso kann auch die Regelung von Rederechten, namentlich die Begrenzung von Redezeiten, Gegenstand eines Geschäftsordnungsbeschlusses sein. Für zulässig gehalten wird dabei insbesondere eine allgemeine Begrenzung der Redezeit, um ausufernde und ins unsachliche abgleitende Diskussionen zu unterbinden. Liegt solchen Beschlüssen eine sachliche Zielsetzung zugrunde, bestehen gegen die Einschränkung der Redezeit keine Einwände. So kann die Redezeit in der Eigentümerversammlung begrenzt, jedoch nicht ausgeschlossen werden. Begrenzungen auf 5–7 Minuten sind dabei unkritisch, wenn sie für die ordnungsgemäße Durchführung der Versammlung notwendig sind und die Entziehung des Rederechts erst nach mehrfacher Verwarnung durch den Verwalter erfolgen darf48, wohingegen eine generelle Begrenzung der Redezeit auf 3 Minuten, ohne dass sich diese an der Bedeutung der Materie und ihrer Komplexität orientiert und alle Wohnungseigentümer gleich behandelt, gegen die Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung verstoßen soll49.

761

Auch die Wahl eines Protokollführers, Regelungen über die Art der Abstimmung in der Eigentümerversammlung (z.B. durch Handaufheben oder mit Stimmkarten) sowie die Androhung eines Versammlungsausschlusses können Gegenstand von Geschäftsordnungsbeschlüssen sein.

762

Zum Bereich der Geschäftsordnungsmaßnahmen kann schließlich auch eine Vertagung der Eigentümerversammlung insgesamt oder bezüglich einzelner noch nicht abgehandelter Tagesordnungspunkte gehören. Bei übermäßiger Dauer der Versammlung – insbesondere in den späteren Abendstunden – kann aufgrund nachlassender Konzentrations- und Aufnahmefähigkeit der Wohnungseigentümer vor allem bei rechtlich anspruchsvollen Beschlussangelegenheiten sogar eine Verpflichtung des Versammlungsleiters bestehen, auf eine Vertagung und Fortsetzung der Versammlung hinzuwirken50. 47 48 49 50

Vgl. LG München I, Urt. v. 29.1.2015 – 36 S 2567/14, ZMR 2015, 490. AG Koblenz, Urt. v. 18.5.2001 – 133 C 3201/09, NJW-RR 2010, 1526. LG Frankfurt/M., Urt. v. 5.6.2014 – 2-09 S 6/13, GE 2014, 1347. AG Starnberg, Urt. v. 3.9.2010 – 3 C 785/10, openJur 2012, 110843.

170 | Brinkmann

VI. Ablauf der Versammlung und Geschäftsordnungsfragen | Rz. 767 F.

4. Form der Abstimmungen, Verkündung von Beschlüssen Das Wohnungseigentumsgesetz macht keine Vorgaben zum Abstimmungsmodus. Zulässig ist daher grundsätzliches jedes Verfahren, welches die Ermittlung eindeutiger Beschlussergebnisse zuverlässig gewährleistet. Die Art des Abstimmungsverfahrens kann durch einen Beschluss zur Geschäftsordnung generell oder versammlungsbezogen festgelegt werden. Welches Abstimmungsprinzip zweckmäßig ist, hängt vor allem von der Größe der Eigentümergemeinschaft und der Anzahl der Versammlungsteilnehmer ab.

763

Gängige Abstimmungsverfahren in Wohnungseigentümergemeinschaften sind

764

– Zuruf (Akklamation), – Hand heben, – Abgabe von Stimmzetteln (z.B. bei geheimer Abstimmung), – Heben von Stimmzetteln, – elektronische Zählmaschinen (z.B. mit Bar-Code – diese sind gut geeignet zur Abstimmung in sehr großen Wohnungseigentümergemeinschaften). In kleinen Gemeinschaften ist die Stimmzählung am Einfachsten, wenn bei Beschlussfassung nacheinander die Ja-Stimmen, die Nein-Stimmen und die Enthaltungen gezählt werden. In großen Gemeinschaften kann dieses Verfahren allerdings Probleme bereiten. Zulässig ist daher auch die Stimmermittlung mittels des sog. „Substraktionsverfahrens“51. Dabei kann der Versammlungsleiter das Beschlussergebnis dergestalt feststellen, dass er nur die Nein-Stimmen und die Enthaltungen ermittelt, diese von der Summe der in der Versammlung anwesenden oder vertretenen Stimmen abzieht und danach die Anzahl der noch nicht abgegebenen Stimmen als Ja-Stimmen wertet.

765

Das Wohnungseigentumsgesetz trifft ferner keine Aussage dazu, wer die Stimmauszählung vornimmt. Dies ist daher grundsätzlich Aufgabe des Versammlungsleiters. Dieser kann allerdings auch einen Wohnungseigentümer damit beauftragen oder die Wohnungseigentümerversammlung beschließt die Bildung eines Wahlausschusses.

766

Große Bedeutung kommt der Verkündung eines Beschlusses der Wohnungseigentümerversammlung zu. Nach der Rechtsprechung wird ein Beschluss i.S.d. § 23 WEG erst mit Feststellung und Verkündung des Beschlussergebnisses durch den Versammlungsleiter wirksam52. Dies ergibt sich zwingend auch aus § 24 Abs. 7 Satz 2 Nr. 1 WEG, wonach „verkündete“ Beschlüsse in die Beschlusssammlung aufzunehmen sind. Nach der (allerdings vor der Reform des WEG im Jahre 2007) ergangenen Rechtsprechung des BGH soll jedoch auch eine konkludente Verkündung von Beschlüssen zulässig sein. Danach soll für die Annahme einer konkludenten Feststellung (und Verkündung) des Beschlussergebnisses in der Regel die bloße Wiedergabe

767

51 BGH, Beschl. v. 19.9.2002 – V ZB 37/02, MDR 2003, 80. 52 BGH, Beschl. v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, MDR 2001, 1283.

Brinkmann | 171

F. Rz. 768 | Die Wohnungseigentümerversammlung

des für sich genommen eindeutigen Abstimmungsergebnisses im Versammlungsprotokoll genügen, es sei denn, dass sich das hieraus folgende Beschlussergebnis nach den zu berücksichtigenden Umständen, insbesondere aufgrund der protokollierten Erörterungen in der Eigentümerversammlung, vernünftigerweise in Frage stellen lässt53. 768

Allein aus Gründen der Vorsorge sollte sich der Versammlungsleiter allerdings auf diese Grundsätze nicht verlassen, sondern das Abstimmungsergebnis stets im Anschluss an die Beschlussfassung ausdrücklich verkünden.

769

Die von den Wohnungseigentümern abgegebenen Einzelstimmen sind empfangsbedürftige Willenserklärungen gegenüber dem Versammlungsleiter, auf die die allgemeinen zivilrechtlichen Regeln Anwendung finden54. Die Anfechtung einer Stimmabgabe wegen Irrtums (§ 119 Abs. 1 BGB) mit dem Ziel, eine ungültige Stimmabgabe durch eine gültige zu ersetzen, wurde daher zugelassen, allerdings nur bis zum Abschluss der Stimmauszählung55.

770

Nach dem Zugang der Stimmabgabe bei dem Versammlungsleiter kann diese nicht mehr gem. § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB (frei) widerrufen werden56. 5. Vertretung und Vertretungsbeschränkungen

771

Grundsätzlich zulässig ist die rechtsgeschäftliche Vertretung eines Wohnungseigentümers bei der Stimmabgabe gem. § 174 ff. BGB durch einen Bevollmächtigten. In der Praxis haben sog. Stimmrechtsvollmachten große Bedeutung. Stimmrechtsvollmachten können im Ausgangspunkt sogar formfrei (d.h. mündlich) erteilt werden. Viele Gemeinschaftsordnungen sehen allerdings vor, dass eine Vertretung in der Eigentümerversammlung nur unter Vorlage einer schriftlichen Vollmacht (§ 126 Abs. 1 BGB) oder wenigstens einer Vollmacht in Textform (§ 126b BGB) zulässig ist. Die Vereinbarung eines solchen (Schrift-) Formerfordernisses ist in einer Gemeinschaftsordnung ohne weiteres zulässig.

772

Der Versammlungsleiter ist jedenfalls berechtigt, die ordnungsgemäße Bevollmächtigung des Vertreters zu prüfen. Er kann daher bei in der Gemeinschaftsordnung vereinbartem Schriftformerfordernis eine Stimmabgabe nach § 174 Satz 1 BGB zurückweisen, wenn der Vertreter seine Bevollmächtigung nicht ordnungsgemäß, d.h. durch eine schriftliche Vollmachtsurkunde, nachweisen kann.

773

Gleichermaßen kann ein Wohnungseigentümer und der Verwaltungsbeirat (als Gremium) die nicht durch Vollmachtsurkunde ordnungsgemäß nachgewiesenen Vollmachten auf einer Eigentümerversammlung gem. § 174 BGB zurückweisen57, da 53 54 55 56 57

BGH, Beschl. v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, MDR 2001, 1283. BGH, Beschl. v. 19.9.2002 – V ZB 37/02, MDR 2003, 80. BayObLG, Beschl. v. 16.3.2000 – 2Z BR 168/99, NJW-RR 2000, 1036. BGH, Urt. v. 13.7.2012 – V ZR 254/11, MDR 2012, 1218. Str., wie hier LG Frankfurt/M., Urt. v. 5.8.2015 – 2-13 S 32/13, GE 2015, 1238; vgl. auch OLG München, Beschl. v. 31.10.2007 – 34 Wx 60/07, GE 2007, 1637.

172 | Brinkmann

VI. Ablauf der Versammlung und Geschäftsordnungsfragen | Rz. 778 F.

auch jeder Wohnungseigentümer einen individuellen Anspruch auf Einsichtnahme in die behaupteten Vollmachten und deren Vorlage hat. Darüber hinaus trifft den Verwalter aus dem Verwaltervertrag auch die Pflicht zur Prüfung, ob nicht anwesende Wohnungseigentümer ordnungsgemäß vertreten sind58. Denn der Verwalter hat die Pflicht, die Beschlussfähigkeit der Versammlung festzustellen und diese Pflicht kann er nur erfüllen, wenn er bei nicht anwesenden Eigentümern deren Bevollmächtigung überprüft. Die Verletzung dieser Verpflichtung kann Schadenersatzansprüche nach sich ziehen und im Falle einer erfolgreichen Beschlussanfechtung zur Anwendung des § 49 Abs. 2 WEG führen.

774

Wird der Nachweis der Bevollmächtigung verlangt, muss es sich bei der vorzulegenden Vollmacht um das Original der vom Vollmachtgeber unterzeichneten Vollmacht handeln, wenn in der Gemeinschaftsordnung die Schriftform für Vollmachten vereinbart wurde, was bedeutet, dass die Vorlage von Telefaxen, einfachen Kopien oder Ausdrucken von PDF-Dateien in diesem Fall nicht ausreichend ist. Erfolgt – was häufig der Fall ist – im Falle einer Veräußerung des Wohnungseigentums eine Bevollmächtigung des Erwerbers durch den Veräußerer zur Teilnahme an Eigentümerversammlungen in der Zeit zwischen Besitzübergang und Eigentumsumschreibung im Grundbuch in einem Grundstückskaufvertrag, so ist zum Nachweis der ordnungsgemäßen Bevollmächtigung entweder eine separate schriftliche Stimmrechtsvollmacht oder die Vorlage einer Ausfertigung (§ 47 BeurkG) der notariellen Urkunde erforderlich.

775

Legt der Vertreter bei vereinbarter Schriftform keine schriftliche Vollmacht vor und wird seine Stimmabgabe nicht nach § 174 Satz 1 BGB zurückgewiesen und die Stimme dennoch berücksichtigt, ist die Stimmabgabe wirksam. Die Beschlüsse sind jedoch anfechtbar, soweit sich die Stimme auf das Abstimmungsergebnis ausgewirkt hat. Ein Nachreichen der Vollmachtsurkunde kommt bei vereinbarter Schriftform jedenfalls im Fall der Rüge nicht in Betracht. Wird auf Verlangen eines Versammlungsteilnehmers das Original der Vollmachtsurkunde nicht vorgelegt, so ist vom Nichtbestand der Vollmacht auszugehen59.

776

Zu beachten ist allerdings, dass im Einzelfall auch die Zurückweisung der Stimmabgabe nach § 174 Satz 2 BGB trotz Nichtvorlage einer schriftlichen Vollmacht unzulässig sein kann (mit der Folge, dass die abgegebene Stimme Gültigkeit besitzt) wenn die der Gemeinschaftsordnung widersprechende Vertretung eines Eigentümers in der Eigentümerversammlung über mehrere Jahre hingenommen wurde. Eine Rüge nach § 174 Satz 2 BGB durch den Versammlungsleiter wäre dann überraschend.

777

Wurde das Vorhandensein von Vollmachten daher jahrelang nicht geprüft, so kann hierzu nur übergegangen werden (und eine Zurückweisung von Vertretern bei fehlendem Nachweis ordnungsgemäßer Bevollmächtigung erfolgen) wenn gewährleistet

778

58 Jennißen/Schultzky, § 25 WEG Rz. 81. 59 OLG München, Beschl. v. 11.12.2007 – 34 Wx 91/07, NJW-RR 2008, 245.

Brinkmann | 173

F. Rz. 779 | Die Wohnungseigentümerversammlung

ist, dass der betroffene Wohnungseigentümer vorher rechtzeitig für seine ordnungsgemäße Vertretung sorgen kann60. Anderenfalls ist der Vertreter nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zur Teilnahme an der betreffenden Versammlung zuzulassen. 779

Wird die ordnungsgemäße Bevollmächtigung weder geprüft noch ein Vertreter nach § 174 Satz 2 BGB zurückgewiesen, kommt es darauf an, ob tatsächlich von dem Vertretenen Vertretungsmacht erteilt wurde oder nicht. Bestand tatsächlich Vertretungsmacht des die Stimme abgebenden Versammlungsteilnehmers (z.B. weil eine schriftliche Vollmacht tatsächlich erteilt war, jedoch in der Versammlung nicht vorlag und deren Vorlage auch nicht verlangt wurde), so ist die Stimme wirksam61.

780

Besaß der Vertreter tatsächlich keine Vertretungsmacht, so kann der vertretene Wohnungseigentümer die (schwebend unwirksame) Stimmabgabe in diesen Fällen sogar nachträglich gem. §§ 180 Satz 2, 177 BGB genehmigen62. Bleibt die Genehmigung aus, endet der Schwebezustand und die Stimme ist ungültig.

781

Die Vertretung in Fällen gesetzlicher oder organschaftlicher Vertretung ist hingegen weniger problematisch. Minderjährige werden durch ihre Eltern vertreten (§ 1629 BGB), juristische Personen durch ihre Organe (z.B. Vorstand oder Geschäftsführer). Hier finden die Bestimmungen der §§ 164 ff. BGB keine Anwendung, mit der Folge, dass es eingangs der Versammlung auch keines Nachweises der Vertretungsmacht durch Urkunden bedarf.

782

Von praktischer Bedeutung sind im Zusammenhang der rechtsgeschäftlichen Vertretung sog. „Vertreterklauseln“. In Gemeinschaftsordnungen finden sich gelegentlich Vereinbarungen, nach denen nur bestimmte Personen als Stellvertreter zugelassen sind. Häufig sind dies der Verwalter, Ehegatten, Verwandte in gerader Linie, andere Wohnungseigentümer oder zur beruflichen Verschwiegenheit verpflichtete Personen (Rechtsanwälte, Steuerberater). Solche vereinbarten Vertretungsbeschränkungen begegnen im Grundsatz keinen Bedenken und werden allgemein für zulässig gehalten63. Diese verfolgen den Zweck, gemeinschaftsfremde Einwirkungen aus der Versammlung der Wohnungseigentümer fernzuhalten. Vertretungsbeschränkungen müssen allerdings vereinbart werden und können nicht durch Beschlussfassung eingeführt werden.

783

Ferner ist zu beachten, dass zwar Beschränkungen der Vertretungsbefugnis vereinbart werden können, eine rechtsgeschäftliche Stellvertretung jedoch niemals gänzlich ausgeschlossen werden darf, da dies ein unzulässiger Eingriff in die Mitgliedrechte desjenigen Wohnungseigentümers wäre, der nicht Willens oder nicht in der Lage ist, persönlich an der Versammlung teilzunehmen.

60 61 62 63

LG Mainz, Beschl. v. 15.8.2011 – 306 T 129/08, ZMR 2012, 41. LG Mainz, Beschl. v. 15.8.2011 – 306 T 129/08, ZMR 2012, 41. Vgl. LG Landau, Urt. v. 29.5.2013 – 3 S 166/12, ZMR 2013, 995. Vgl. BGH, Beschl. v. 11.11.1986 – V ZB 1/86, MDR 1987, 485; BGH, Urt. v. 29.1.1993 – V ZB 24/92, MDR 1993, 442.

174 | Brinkmann

VI. Ablauf der Versammlung und Geschäftsordnungsfragen | Rz. 787 F.

Vereinbarte „Vertreterklauseln“ sind zudem einer Auslegung zugänglich. Bei einer Vertretungsbeschränkung auf Ehegatten wird in der Regel die Befugnis zu einer Vertretung durch nichteheliche Lebensgefährten einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft nicht ausgeschlossen64. Ebenso ist eine Vertretung durch den Partner einer nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz (LPartG) eingetragenen Lebenspartnerschaft mit einer Vertretung durch Ehegatten gleichzusetzen, wenn die Gemeinschaftsordnung eine Vertretungsbeschränkung auf Ehegatten enthält. Bei juristischen Personen schließt eine vereinbarte Vertretungsbeschränkung auf Ehegatten, andere Wohnungseigentümer oder Verwandte eine Stellvertretung durch Unternehmensmitarbeiter oder Unternehmensangehörige nicht aus, denn diese können begrifflich keine Familienangehörigen haben. Deren Mitarbeiter – nicht jedoch die Mitarbeiter anderer Unternehmen – sind mit „Familienangehörigen“ allerdings vergleichbar65.

784

Schließlich können im Einzelfall Ausnahmen von einer vereinbarten Vertretungsbeschränkung wegen Unzumutbarkeit nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) geboten sein, da eine Vertretungsbeschränkung nicht dazu führen darf, den betroffenen Wohnungseigentümern die Ausübung ihrer mitgliedschaftlichen Rechte unmöglich zu machen.

785

Führt eine Vertretungsbeschränkung daher im Einzelfall dazu, dass dem Wohnungseigentümer eine rechtgeschäftliche vereinbarungsgemäße Vertretung nicht möglich oder nicht zumutbar ist, so ist es den Wohnungseigentümern versagt, sich auf diese zu berufen. Dies kann etwa der Fall sein, wenn bei vereinbarter Beschränkung der Vertretung durch Ehegatten, Verwandte oder andere Wohnungseigentümer ein im Ausland lebender Wohnungseigentümer ledig, verwaist und kinderlos und mit den übrigen Miteigentümern zerstritten ist66 oder bei einer Vertretungsbeschränkung auf den Verwalter, Ehegatten oder Miteigentümer der an der Teilnahme verhinderte Eigentümer den Verwalter noch nicht kennt, sein Ehegatte infolge Krankheit als Vertreter ausscheidet und er mit den übrigen Eigentümern zerstritten ist67.

786

6. Anwesenheitsliste Die Erstellung einer Anwesenheitsliste oder eines Teilnehmerverzeichnisses der Wohnungseigentümerversammlung ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Dies ist allerdings gängige Praxis und in hohem Maße sinnvoll. Als vorbereitende Maßnahme sollte der Verwalter daher eine solche Liste zur Verfügung stellen. Es empfiehlt sich, diese in Spalten zu unterteilen und neben der reinen Anwesenheit auch die Größe der vertretenen Miteigentumsanteile und eine Vertretung aufgrund Stimmrechtsvollmacht zu dokumentieren um die Beschlussfähigkeit und das Erreichen erforderlicher Beschlussmehrheiten leichter feststellen zu können.

64 OLG Köln, Beschl. v. 8.12.2003 – 16 Wx 200/03, NZM 2004, 656; a.A. noch BayObLG, Beschl. v. 12.12.1996 – 2Z BR 124/96, MDR 1997, 243 = NJW-RR 1997, 463. 65 LG München I, Urt. v. 11.12.2014 – 36 S 152/14, ZMR 2015, 152. 66 Vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 16.5.2006 – 14 Wx 50/04, ZMR 2006, 795. 67 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.10.1998 – 3 Wx 332/98, NZM 1999, 271.

Brinkmann | 175

787

F. Rz. 788 | Die Wohnungseigentümerversammlung 788

Die Anwesenheitsliste wird üblicherweise von den erschienenen Wohnungseigentümern oder deren Vertretern unterschrieben. Die Anwesenheitsliste verbleibt in den Verwaltungsunterlagen und kann von den Wohnungseigentümern nach der Versammlung jederzeit eingesehen werden. 7. Vollversammlung

789

Die Voraussetzungen der ordnungsgemäßen Einberufung einer Wohnungseigentümerversammlung (insbesondere die Einhaltung der Ladungsfrist und die vorherige Ankündigung sämtlicher Beschlusspunkte durch rechtzeitige Bekanntgabe der Tagesordnung) gelten nicht, wenn bei einer Wohnungseigentümerversammlung sämtliche im Grundbuch eingetragenen Eigentümer anwesend oder durch Stimmrechtsvollmachten wirksam vertreten sind. Ist dies der Fall, spricht man von einer sog. „Vollversammlung“ oder „Universalversammlung“. Die rechtliche Besonderheit einer Vollversammlung, besteht darin, dass die Anwesenheit sämtlicher Wohnungseigentümer entsprechend § 51 Abs. 3 GmbHG unter bestimmten Voraussetzungen alle Einberufungsmängel heilt68. Sagt auch nur ein einziger Wohnungseigentümer seine Teilnahme an einer als „Vollversammlung“ einberufenen Wohnungseigentümerversammlung ab und nimmt an der Versammlung nicht teil, tritt die Heilungswirkung hinsichtlich etwaiger Einberufungsmängel nicht ein69.

790

Vollversammlungen finden praktisch nur in kleinen Wohnungseigentümergemeinschaften statt. Finden sich alle Wohnungseigentümer spontan zusammen und halten bewusst eine Eigentümerversammlung ab, so können auch spontan nicht angekündigte Beschlüsse gefasst werden. Vollversammlungen eröffnen daher eine erhöhte Flexibilität.

791

An den Abstimmungen müssen sich dann allerdings auch sämtliche Eigentümer beteiligen. Ob dabei für oder gegen einen „Universalbeschluss“ gestimmt wird oder eine Enthaltung erfolgt, ist unerheblich. Eine Beschlussfassung muss allerdings unterbleiben, wenn auch nur ein einziger anwesender Eigentümer die nicht ordnungsgemäße Einberufung rügt. Erfolgt ein echter „Universalbeschluss“ nach vorstehender Maßgabe, so ist er im Hinblick auf die fehlende Einladung und Ankündigung unanfechtbar, wenn alle Anwesenden auf die Rüge solcher Einberufungsmängel bewusst (ausdrücklich oder stillschweigend) verzichtet haben. 8. Beschlüsse im „Umlaufverfahren“

792

Umlaufbeschlüsse sind schriftliche Beschlüsse, zu denen alle Wohnungseigentümer ihre Zustimmung erklären müssen, da sie andernfalls nicht gültig sind, § 23 Abs. 3 WEG. Für schriftliche Beschlüsse ist eine Versammlung nicht notwendig. Üblicherweise wird der Beschlusstext vom Verwalter an alle Wohnungseigentümer versandt, die dann dem Beschluss schriftlich zustimmen müssen. Liegt eine Zustimmung aller Wohnungseigentümer vor, ist der Beschluss gültig. 68 BGH, Urt. v. 10.6.2011 – V ZR 222/10. 69 BGH, Urt. v. 10.6.2011 – V ZR 222/10.

176 | Brinkmann

VII. Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Beschlüssen | Rz. 796 F.

Die Zustimmung muss dem Verwalter im Original vorliegen. Eine Zustimmung per Fax oder E-Mail reicht nicht. Das Gesetz spricht eindeutig von „schriftlich“, das bedeutet eigenhändige Unterschrift, § 126 Abs. 1 BGB. Liegt von allen Eigentümern eine Zustimmungserklärung vor und entsprechen eine oder mehrere dieser Zustimmungserklärungen nicht der Schriftform, weil sie z.B. nur als Fax vorliegt, dürfte dies in der Praxis in der Regel keine Probleme bereiten, weil dadurch jedenfalls klar ist, dass auch dieser Eigentümer zustimmen wollte. Besinnt sich ein Eigentümer eines anderen, wäre der Beschluss jedoch anfechtbar, aber nicht nichtig.70

793

Wichtig und in der Praxis immer wieder falsch gemacht wird, das Beschlussergebnis bei einer Beschlussfassung im Umlaufverfahren nicht zu verkünden. Nur bei positiver Verkündung des Beschlussergebnisses kommt der Beschluss zustande. Unterbleibt die Verkündung, ist der Beschluss nicht zustande gekommen. Für die Verkündung ist der Verwalter zuständig. Die Mitteilung über das Beschlussergebnis muss an alle Eigentümer gerichtet sein. Dabei ist der Zugang der Verkündungsmitteilung bei jedem einzelnen Eigentümer nicht erforderlich. Ausreichend ist jede Form der Unterrichtung, bei der mit einer Kenntnisnahme durch die Wohnungseigentümer gerechnet werden kann.71 Das Beschlussergebnis kann also z.B. durch Aushang oder ein Rundschreiben bekannt gegeben werden.

794

VII. Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Beschlüssen 1. Anfechtbare Beschlüsse a) Grundsatz Nach § 21 Abs. 3, 4 WEG müssen Beschlüsse ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen. Widerspricht ein Beschluss ordnungsmäßiger Verwaltung, ist er grundsätzlich nur anfechtbar, nicht aber nichtig. Ein Beschluss kann aber innerhalb der Beschlussanfechtungsfrist von einem Monat nach Beschlussfassung durch Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach §§ 23 Abs. 4, 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG angefochten werden. Will ein Wohnungseigentümer also einen Beschluss auf seine Ordnungsmäßigkeit hin überprüfen, muss er dies zwingend durch Erhebung einer Anfechtungsklage vor dem zuständigen Amtsgericht tun. Selbst bei Erhebung einer Anfechtungsklage, also noch während des Klageverfahrens, wird der Beschluss als gültig erachtet, denn ein Beschluss ist so lange gültig, solange er nicht durch rechtskräftiges Urteil für ungültig erklärt ist, § 23 Abs. 4 WEG. Die Anfechtungsklage hat keine aufschiebende Wirkung.

795

Hinweis: Damit sind Beschlüsse vom Verwalter auszuführen, selbst wenn gegen den Beschluss eine Anfechtungsklage eingereicht worden ist. Der Verwalter ist gem. § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG nämlich berechtigt und verpflichtet, die Beschlüsse der Wohnungseigentümer durchzuführen.

796

70 Jennißen/Schultzky, § 23 WEG Rz. 142; AG Hamburg-Barmbeck, Beschl. v. 16.3.2007 – 881 II 34/06, ZMR 2009, 406. 71 BGH, Beschl. v. 20.8.2001 – V ZB 10/01, MDR 2001, 1283.

Brinkmann | 177

F. Rz. 797 | Die Wohnungseigentümerversammlung 797

Vollzieht der Verwalter einen angefochten Beschluss, obwohl ein Anfechtungsverfahren anhängig ist, ist hiergegen unter bestimmten, engen Voraussetzungen einstweiliger Rechtsschutz möglich. Insbesondere muss glaubhaft gemacht werden, dass im konkreten Einzelfall das Interesse der anfechtenden Eigentümer am Nichtvollzug des Beschlusses gegenüber dem grundsätzlich vorrangigen Interesse der Mehrheit der Eigentümer an der Vollziehung des Beschlusses überwiegt. b) Formelle und materielle Anfechtungsgründe

798

Ein Beschlusses ist anfechtbar, wenn er rechtswidrig ist. Rechtswidrig ist ein Beschluss, der gegen das Gesetz oder gegen eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer verstößt, dabei aber nicht nichtig ist. Zu unterscheiden sind formelle und materielle Beschlussmängel.

799

Ein formeller Mangel ist bei Verstößen gegen die Vorschriften über das Beschlussverfahren gegeben. Formelle Mängel sind z.B. die Nichteinhaltung der gesetzlichen oder sich aus der Gemeinschaftsordnung ergebenden Ladungsfrist, nicht ausreichende Beschlussankündigung, Einladung zu Eigentümerversammlung durch einen Unberechtigten, Versammlungstermin zur Unzeit, Eigentümer werden nicht alle eingeladen oder zu Unrecht von der Abstimmung ausgeschlossen, der Grundsatz der Nichtöffentlichkeit wird nicht gewahrt, Beschlussfassung unter „Verschiedenes“.

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Ein formeller Fehler führt aber nur dann zur Ungültigkeit, wenn er sich auch auf das Abstimmungsergebnis ausgewirkt hat. Dabei gilt zugunsten des Anfechtungsklägers eine Kausalitätsvermutung, d.h. rügt der Kläger einen formellen Mangel, wird zunächst einmal unterstellt, dass dieser ursächlich für die Beschlussfassung war. Die Beklagten übrigen Wohnungseigentümer müssen diese Vermutung widerlegen also darlegen und beweisen, dass der Beschluss mit Sicherheit auch ohne den Verstoß inhaltsgleich gefasst worden wäre. An diesem Nachweis sind strenge Anforderungen zu stellen. Zu beachten ist, dass derjenige, der an einer Versammlung teilnimmt und einen formelle Fehler in der Versammlung nicht rügt, sein Anfechtungsrecht jedenfalls wegen dieses formellen Fehlers verlieren kann. Beispiel: Ein Wohnungseigentümer hatte mehrere Beschlüsse angefochten. Zur Begründung gab er an, dass an der Versammlung Personen teilgenommen hatten, die nicht Wohnungseigentümer waren. Das hatte der Wohnungseigentümer bereits während der Versammlung gegenüber dem Versammlungsleiter erfolglos bemängelt. Die deshalb eingereichte Anfechtungsklage hatte Erfolg. Hätte der Eigentümer diesen Fehler nicht gerügt, hätte er die Beschlüsse jedenfalls mit der Begründung, es hätten außenstehende Dritte teilgenommen, so dass die Beschlüsse gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit verstoßen, nicht mit Erfolg anfechten können.

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Anfechtbar sind auch Beschlüsse, die zwar formell ordnungsgemäß zustande gekommen sind, aber ihrem Inhalt nach gegen gesetzliche Vorschriften oder die Gemeinschaftsordnung verstoßen, also materiell rechtswidrig sind. Materiell rechtswidrig sind Beschlüsse, wenn sie nicht ordnungsmäßig sind. Das ist dann der Fall, wenn der Beschluss nicht dem ordnungsmäßigen Gebrauch i.S.v. § 15 Abs. 2 WEG oder der ordnungsmäßigen Verwaltung i.S.v. § 21 Abs. 4 WEG entspricht. Materiell fehlerhaft sind also z.B. Beschlüsse, die eine störende Nutzung zulassen oder die der Be178 | Tank

VII. Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Beschlüssen | Rz. 806 F.

schaffenheit des Gemeinschaftseigentums und dem objektiv zu verstehenden Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer widersprechen, z.B. eine nicht ordnungsgemäße bauliche Veränderung, eine fehlerhafte Kostenverteilung in der Jahresabrechnung oder ein deutlich überhöhter Wirtschaftsplan. c) Negativbeschlüsse und Nicht-Beschlüsse Ein Negativbeschluss ist ein Beschluss, der nicht die erforderliche Mehrheit gefunden hat. Ein Negativbeschluss hat Beschlussqualität, denn eine Abstimmung hat stattgefunden und das Ergebnis ist verkündet worden. Da ein Negativbeschluss also ein „ganz normaler Beschluss“ ist, ist er grundsätzlich anfechtbar und nicht zu verwechseln mit dem nicht anfechtbaren Nicht-Beschluss.

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Ein Negativbeschluss kann angefochten werden, wenn ihm materielle Bindungswirkung zukommt. Letzteres ist regelmäßig allerdings nicht der Fall, denn ein Negativbeschluss lässt die Rechtslage unverändert. Aus der Ablehnung eines Antrags kann nämlich nicht auf den Willen der Wohnungseigentümer geschlossen werden, das Gegenteil des Antrags zu wollen. In diesem Fall entfaltet der Negativbeschluss keine Sperrwirkung, der Eigentümer kann also über denselben Gegenstand eine erneute Beschlussfassung anregen oder sogleich vor Gericht auf Ersetzung des Beschlusses klagen.

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Beispiel: Wurde der Antrag auf Änderung eines Kostenverteilerschlüssels nach § 16 Abs. 4 WEG abgelehnt, muss der den Beschlussantrag stellende Wohnungseigentümer diesen Negativbeschluss nicht anfechten, weil ihm keine Bindungswirkung zukommt. Der betroffene Eigentümer kann ohne die Anfechtung des Negativbeschlusses sogleich Gestaltungsklage nach §§ 21 Abs. 4 und 8, 43 Nr. 1 WEG erheben, mit dem Antrag, dass das Gericht die Ersetzung des von den Wohnungseigentümern nicht gefassten Beschlusses herbeiführen soll.

Ein Nicht-Beschluss liegt dagegen vor,

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– wenn die Gemeinschaft über einen Beschlussantrag nicht abgestimmt hat, – wenn auf einer nicht als Eigentümerversammlung zu wertenden Zusammenkunft von Wohnungseigentümern Abstimmungsergebnisse erzielt werden oder – ein Einmann-Beschluss des Alleineigentümers vorliegt. Ein Nicht-Beschluss hat keine Beschlussqualität und muss/kann deshalb auch nicht angefochten werden. Allenfalls kann im Wege der Feststellungsklage gerichtlich geklärt werden, dass dem Nicht-Beschluss keine Bindungswirkung zukommt.

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2. Nichtige Beschlüsse Ein Beschluss ist nichtig, wenn er gegen eine Rechtsvorschrift verstößt, auf deren Einhaltung rechtswirksam nicht verzichtet werden kann, § 23 Abs. 4 WEG. Nichtige Beschlüsse entfalten keine Bindungswirkung, sie sind ipso iure nichtig. Die Nichtigkeit eines Beschlusses ist in einem gerichtlichen Verfahren jederzeit von Amts wegen, also auch ohne entsprechenden Antrag, zu berücksichtigen. Dies gilt auch dann, wenn die Nichtigkeit von einem Wohnungseigentumsgericht noch nicht festTank | 179

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F. Rz. 807 | Die Wohnungseigentümerversammlung

gestellt worden ist. Die Nichtigkeit eines Beschlusses kann jederzeit und in jedem Verfahren gerichtlich geltend gemacht werden, wenn es in diesem Verfahren auf die Wirksamkeit des Beschlusses ankommt. Zudem hat jeder Wohnungseigentümer ein rechtliches Interesse an einer ausdrücklichen gerichtlichen Ungültigerklärung. Dabei können Nichtigkeitsgründe unbefristet gerichtlich geltend gemacht werden, die Anfechtungsfrist des § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG gilt nicht. 807

Wann Beschlüsse nichtig sind, d.h. gegen Rechtsvorschriften verstoßen, auf deren Einhaltung rechtswirksam nicht verzichtet werden kann, ist eine Frage des Einzelfalls. Als Nichtigkeitsgründe kommen in Betrachtung – der Verstoß gegen zwingende Vorschriften des WEG, als da wären §§ 1 – 4, 5 Abs. 2, 6, 8, 11 Abs. 1 Satz 3, 12 Abs. 2 Satz 1, 12 Abs. 4 Satz 2, 16 Abs. 5, 18 Abs. 4, 20 Abs. 2, 22 Abs. 2 Satz 2, 23 Abs. 3 und 4, 26 Abs. 1 Satz 5, 26 Abs. 2 Halbs. 2, 27 Abs. 4, 28, 43 – 50 WEG; – der Verstoß gegen sonstige zwingende Rechtsvorschriften, wobei insbesondere ein Verstoß gegen die guten Sitten, § 138 BGB oder gegen ein zwingendes gesetzliches Verbot, § 134 BGB in Betracht kommt; – der Eingriff in den unentziehbaren Kernbereich des Wohnungseigentums, wobei es um Veränderungen der sachenrechtlichen Grundlagen des Wohnungseigentums oder Eingriffe im Bereich der Mitgliedschaftsrechte gehen kann; – die fehlende gesetzliche oder vereinbarte Beschlusskompetenz, wobei nur gesetzesoder vereinbarungsändernde Beschlüsse nichtig sind; vereinbarungsersetzende bzw. gesetzes- oder vereinbarungswidrige Beschlüsse sind dagegen nur anfechtbar; – der Verstoß gegen den Bestimmheitsgrundsatz, also wenn der Beschluss nicht aus sich heraus erkennen lässt, was gelten soll und sich auch durch Auslegung kein eindeutiger Beschlussinhalt ermitteln lässt.

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Hinweis: Bloße Verstöße gegen Mehrheitserfordernisse führen bei positiver Verkündung des Beschlussergebnisses jedoch nicht zur Nichtigkeit, sondern nach h.M. nur zur Anfechtbarkeit der Entscheidung der Eigentümerversammlung, sog. „Zitterbeschlüsse“. Wäre also z.B. die Zustimmung aller benachteiligten Wohnungseigentümer nach § 22 Abs. 1 WEG erforderlich, wird aber nur die einfache Mehrheit erreicht und verkündet der Verwalter diesen Beschluss, wird der Beschluss bestandskräftig, wenn er nicht angefochten wird. Während der Anfechtungsfrist von einem Monat müssen also die Eigentümer zittern, ob der Beschluss Bestand behält.

3. Folgenbeseitigungsanspruch 809

Ist ein Beschluss nichtig oder rechtskräftig für unwirksam erklärt worden, so wirkt dies auf den Tag der Beschlussfassung zurück. Die Aufhebung des Beschlusses durch das Gericht wirkt also ex tunc.

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Hinweis: Trotz der ex-tunc-Wirkung der Ungültigkeitserklärung bleibt aus Gründen des Verkehrsschutzes ein Vertrag wirksam, den ein Verwalter aufgrund eines angefochtenen und später aufgehobenen Beschlusses geschlossen hat. Auch der Beschluss über die Bestellung des Verwalters bzw. dessen Aufhebung wirkt nur für die Zukunft, also ex nunc, so dass seine Handlungen in der Zwischenzeit grundsätzlich wirksam bleiben.

180 | Tank

VIII. Versammlungsniederschrift (Protokoll) | Rz. 814 F.

Es besteht ein Folgenbeseitigungsanspruch auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands, wenn der Beschluss bereits durchgeführt wurde. Dies gilt nicht, wenn die Wiederherstellung des früheren Zustandes unmöglich i.S.v. § 275 BGB ist. Aus einem für unwirksam erklärten Beschluss folgt die Verpflichtung der Wohnungseigentümer, über die Folgenbeseitigung des fraglichen Beschlusses zu befinden. Eine solche Entscheidung kann jeder Wohnungseigentümer verlangen, der durch den fraglichen Beschluss benachteiligt ist. Er kann dies nötigenfalls auch gerichtlich durchsetzen, wobei die Klage auf Ersetzung der fehlerhaft unterbliebenen Beschlussfassung zur Folgenbeseitigung gegen die übrigen Eigentümer zu richten ist.

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4. Heilung durch Zweitbeschluss Zweitbeschlüsse sind solche Beschlüsse, die sich mit bereits geregelten Angelegenheiten befassen. Ein Zweitbeschluss ist zulässig, denn Wohnungseigentümer dürfen über bereits geregelte Angelegenheiten jederzeit erneut beschließen. Bei einem Zweitbeschluss müssen rechtschutzwürdige Belange eines Wohnungseigentümers aus einem Erstbeschluss beachtet und gewahrt werden. Das Vorliegen rechtsschutzwürdiger Belange kommt in der Regel bei bereits vollzogenen baulichen Veränderungen in Betracht.

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Beispiel: Einem Wohnungseigentümer wurde das Anbringen einer Markise gestattet. In einer späteren Eigentümerversammlung wurde dieser Beschluss widerrufen. Ein solcher Zweitbeschluss ist auf Anfechtung hin für ungültig zu erklären, denn die bestandskräftige Genehmigung der baulichen Veränderung führt zu deren Rechtmäßigkeit. Dieser Vorteil darf dem Wohnungseigentümer nicht mehr genommen werden.

Ein inhaltsgleicher, bestätigender Zweitbeschluss ist dann sinnvoll, wenn er der Beseitigung z.B. formeller Mängel des Erstbeschlusses dient. Ein solcher Beschluss entspricht grundsätzlich ordnungsmäßiger Verwaltung. Wird ein solcher Zweitbeschluss bestandskräftig, entfällt das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklage gegen den Erstbeschlusses. Wurde der Erstbeschluss nicht angefochten, also bestandskräftig, fehlt es bei einer Anfechtung des inhaltsgleichen Zweitbeschlusses am Rechtsschutzinteresse, denn die Aufhebung des Zweitbeschlusses hat keine Auswirkung auf den Erstbeschluss.

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VIII. Versammlungsniederschrift (Protokoll) Die gesetzlichen Bestimmungen über die Versammlungsniederschrift (Protokoll) einer Wohnungseigentümerversammlung sind sehr knapp gehalten. Die Vorschrift des § 24 Abs. 6 Satz 1 WEG bestimmt lediglich, dass über die in der Versammlung gefassten Beschlüsse eine Niederschrift aufzunehmen ist. Zweck der Niederschrift ist es, nach der Versammlung und in der Zukunft einen Nachweis darüber zu haben, was in der Versammlung beschlossen wurde. Insbesondere im Falle einer Beschlussanfechtung kann dem Versammlungsprotokoll (neben der Beschlusssammlung) eine besondere Bedeutung zukommen.

Tank | 181

814

F. Rz. 815 | Die Wohnungseigentümerversammlung 815

Das Versammlungsprotokoll muss wenigstens in Form eines Ergebnisprotokolls errichtet werden. Nicht erforderlich und auch nicht zweckmäßig (obgleich nicht unzulässig) wäre das Anfertigen eines Wortlautprotokolls. Eine solche Protokollform wäre allerdings völlig unübersichtlich und bereits daher von nur geringem Nutzen; sie wäre zudem anfällig für ein Verlangen nach Berichtigung einzelner Wortbeiträge. Allein deswegen sollte davon abgesehen werden. In der Praxis erfolgt die Erstellung des Versammlungsprotokolls häufig als Ablaufprotokoll, in das auch Diskussionsbeiträge oder Vorbemerkungen zu einer Beschlussfassung aufgenommen werden.

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Das Wohnungseigentumsgesetz macht keine ausdrückliche Vorgabe darüber, wer für die Erstellung des Protokolls verantwortlich ist. § 24 Abs. 6 Satz 2 WEG lässt sich aber mittelbar entnehmen, dass dies in der Regel der Verwalter als Vorsitzender der Versammlung ist. Die Verpflichtung zur Protokollierung einer Eigentümerversammlung trifft daher grundsätzlich den Verwalter. Die Wohnungseigentümerversammlung kann allerdings durch Beschlussfassung zur Geschäftsordnung im Einzelfall oder generell eine andere Person zum Protokollführer bestimmen72. Auch ohne einen solchen Beschluss darf sich der Verwalter einer Hilfsperson zur Erstellung des Protokolls bedienen, d.h. der Verwalter muss sich nicht persönlich Notizen über den Versammlungsverlauf und den Wortlaut gefasster Beschlüsse machen; er ist aber für die inhaltliche Richtigkeit des von der Hilfsperson erstellten Protokolls verantwortlich.

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Eine spätere Genehmigung des Protokolls durch Beschlussfassung der Wohnungseigentümerversammlung ist weder erforderlich noch zulässig. 1. Form und Inhalt der Niederschrift, Besonderheiten bei Beschlüssen im Umlaufverfahren

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Dass das Versammlungsprotokoll nach der gesetzlichen Grundkonzeption schriftlich und daher auf Papier zu erstellen ist, ergibt sich aus § 26 Abs. 6 WEG, da es sich um eine Niederschrift handeln muss. Die Vorschrift des § 26 Abs. 6 WEG ist allerdings in vollem Umfang disponibel. Die Wohnungseigentümer könnten daher theoretisch sogar vereinbaren, dass gar kein Versammlungsprotokoll erstellt werden muss oder dass dieses in rein elektronischer Form nachgehalten wird.

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Praktisch ergibt dies (jedenfalls derzeit noch) keinen Sinn, da das Protokoll in bestimmten Fällen zur Nachweisführung im Rechtsverkehr erforderlich ist und hierfür Papierform nach wie vor praktisch zwingend ist. Denkbar und zulässig wäre indessen eine Vereinbarung in der Gemeinschaftsordnung, wonach § 26 Abs. 6 WEG hinsichtlich der Erstellung einer schriftlichen Niederschrift abbedungen wird, solange die Wohnungseigentümerversammlung im Einzelfall nichts Gegenteiliges (nämlich die Erstellung eines schriftlichen Protokolls) beschließt.

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Gesetzlich bestimmt ist, dass die Niederschrift von dem Vorsitzenden und einem Wohnungseigentümer und, falls ein Verwaltungsbeirat bestellt ist, auch von dessen 72 Siehe dazu oben Rz. 761.

182 | Brinkmann

VIII. Versammlungsniederschrift (Protokoll) | Rz. 823 F.

Vorsitzenden oder seinem Vertreter zu unterschreiben ist (§ 24 Abs. 6 Satz 2 WEG)73. Der Zweck dieser Bestimmung liegt auf der Hand: bei dem Versammlungsprotokoll handelt es sich um eine Privaturkunde i.S.v. § 416 ZPO. Privaturkunden begründen, sofern sie von den Ausstellern unterschrieben oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet sind, vollen Beweis dafür, dass die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben sind. Durch die Unterschriften soll daher sichergestellt werden, dass die protokollierten Tatsachen tatsächlich richtig sind, d.h. insbesondere protokollierte Beschlussinhalte und Abstimmungsergebnisse zutreffend sind, und die Unterzeichner hierfür die Verantwortung übernehmen. Dies setzt notwendig voraus, dass die Unterzeichner des Protokolls jedenfalls soweit Beschlüsse oder Tatsachen durch das von ihnen unterschriebene Protokoll dokumentiert werden sollen, in der Versammlung auch anwesend waren. Bei einem Wechsel in der Versammlungsleitung (z.B. im Fall einer Ab- und Neuwahl des Verwalters) müssen entweder zwei getrennte Niederschriften gefertigt werden, die von den jeweiligen Vorsitzenden unterschrieben werden, soweit diese die unter ihrem Vorsitz geschehenen Tatsachen beurkunden. Oder es erfolgt eine einheitliche Niederschrift, welche von beiden Vorsitzenden gemeinsam unterschrieben wird, die dann allerdings auch den Wechsel der Versammlungsleitung deutlich machen muss, damit klar wird, welcher der Vorsitzenden für welchen Teil der Versammlung durch seine Unterschrift deren Richtigkeit bestätigt.

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Wer die Unterschriften unter dem Protokoll zu leisten hat, ist gesetzlich geregelt. Das Gesetz geht sicherheitshalber davon aus, dass dies drei verschiedene Personen sein sollen. Nach – allerdings zweifelhafter – Rechtsprechung soll in der Unterschrift eines anwesenden Eigentümers in seiner Funktion als Verwaltungsbeirat zugleich die erforderliche Unterschrift eines Wohnungseigentümers vorliegen, wodurch zwei Unterschriften durch eine Unterschrift ersetzt werden74.

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Eine einzige Unterschrift soll neben der Unterschrift eines Wohnungseigentümers auch dann genügen, wenn der Vorsitzende des Verwaltungsbeirats zugleich der Versammlungsleiter war75. Dies kann nicht richtig sein. Denn konsequent zu Ende gedacht, ist der Vorsitzende des Verwaltungsbeirats und Versammlungsleiter regelmäßig zugleich auch Wohnungseigentümer, wonach in solchen Fällen im Ergebnis dann nur eine einzige Unterschrift ausreichen würde. Jedenfalls kann der Vorsitzende des Verwaltungsbeirats nicht zugleich in dieser Funktion und als Wohnungseigentümer das Protokoll unterschreiben76. Macht die Teilungserklärung die Gültigkeit der Beschlüsse der Gemeinschaft von der Protokollierung und der Unterzeichnung des Protokolls von zwei Wohnungseigentümern abhängig, muss das Protokoll von zwei verschiedenen natürlichen Personen unterzeichnet werden, die entweder

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73 Zur Zulässigkeit abweichender Vereinbarungen s. sogleich unten Rz. 825. 74 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.2.2010 – I-3 Wx 263/09, ZMR 2010, 548. 75 LG Lübeck, Beschl. v. 11.2.1991 – 7 T 70/91, Rpfleger 1991, 309; a.A. KG, Beschl. v. 20.1.2015 – 1 W 580/14, RNotZ 2015, 214. 76 KG, Beschl. v. 20.1.2015 – 1 W 580/14, RNotZ 2015, 214.

Brinkmann | 183

F. Rz. 824 | Die Wohnungseigentümerversammlung

selbst Wohnungseigentümer sind oder für sich oder andere Wohnungseigentümer handeln77. Das bedeutet, dass z.B. der Vorsitzende des Verwaltungsbeirats, der zugleich Geschäftsführer mehrerer Gesellschaften ist, die Miteigentümer in der Gemeinschaft sind, nicht zugleich in seiner Eigenschaft als Beiratsvorsitzender und zugleich für eine der Gesellschaften als Wohnungseigentümer die Niederschrift unterzeichnen darf. 824

Richtigerweise wird man von der gesetzlich vorgesehenen Anzahl der Unterschrift dreier Personen – natürlich vorbehaltlich besonderer Vereinbarungen in der Gemeinschaftsordnung – nur dann absehen können, wenn eine ausreichende Anzahl zur Unterschrift geeigneter Personen nicht existiert oder in der Versammlung nicht anwesend war.

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Werden z.B. sämtliche an der Beschlussfassung beteiligten Wohnungseigentümer durch den allein anwesenden Verwalter vertreten, so ist dessen alleinige Unterschrift unter das Versammlungsprotokoll ausreichend. Denn die gegenteilige Auffassung liefe darauf hinaus, dass mindestens ein Wohnungseigentümer in der Versammlung persönlich erscheinen und das Protokoll unterzeichnen müsste, nur um den Nachweis getroffener Beschlüsse führen zu können78.

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Ist eine Veräußerungszustimmung des Verwalters nach § 12 WEG erforderlich, muss dem Grundbuchamt zur Umschreibung des Eigentums die Zustimmung in öffentlich beglaubigter Form vorgelegt werden, da es sich um eine sonstige zu der Eintragung erforderliche Erklärung i.S.v. § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO handelt. Gleichzeitig muss auch der Verwalternachweis in öffentlich beglaubigter Form (§ 129 Abs. 1 Satz 1 BGB) zum Nachweis von Eintragungsvoraussetzungen erbracht werden79. Dazu bestimmt § 26 Abs. 3 WEG, dass dies durch Vorlage einer Niederschrift über den Bestellungsbeschluss, unter der die Unterschriften der in § 24 Abs. 6 WEG bezeichneten Personen öffentlich beglaubigt sind, erfolgen kann.

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Hinweis: In größeren Gemeinschaften, in denen häufiger Eigentümerwechsel stattfinden und eine Veräußerungszustimmung vereinbart ist, empfiehlt es sich daher, nach jeder Neuwahl eines Verwalters bzw. der Verlängerung der Bestellung die Unterschriften der drei zeichnungspflichtigen Personen unter der Niederschrift vorsorglich zeitnah beglaubigen zu lassen um im Bedarfsfall die Verwaltereigenschaft in gehöriger Form nachweisen zu können. Der Verwalter ist nämlich verpflichtet, im Bedarfsfall seine Verwaltereigenschaft auch nachweisen zu können. Scheitert oder verzögert sich der Vollzug der Veräußerung einer Sondereigentumseinheit, weil der Verwalter dem Grundbuchamt die Verwalterbestellung in der erforderlichen Form nicht nachweisen kann, so kann der Verwalter auf Schadenersatz (z.B. den Ersatz des dadurch entstehenden Zinsschadens) haften, weil er damit die ihm obliegende Pflicht zur Zustimmung schlecht erfüllt80.

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Eine Besonderheit für den Nachweis der Verwaltereigenschaft besteht, wenn eine Verwalterbestellung durch schriftlichen Beschluss gem. § 23 Abs. 3 WEG („Um77 78 79 80

BGH, Urt. v. 30.3.2012 – V ZR 178/11, MDR 2012, 755. Vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 21.12.2012 – 15 W 395/12, ZMR 2013, 648. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.2.2010 – I-3 Wx 263/09, ZMR 2010, 548. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.8.2003 – I-3 Wx 176/03, ZMR 2003, 956.

184 | Brinkmann

VIII. Versammlungsniederschrift (Protokoll) | Rz. 833 F.

laufbeschluss“) erfolgt. In diesem Fall kann die Verwaltereigenschaft nur durch Vorlage öffentlich beurkundeter oder öffentlich beglaubigter Erklärungen sämtlicher Wohnungseigentümer nachgewiesen werden, aus denen sich jeweils die Zustimmung zur Verwalterbestellung ergibt. Hingegen genügt es nicht, wenn im Falle der schriftlichen Beschlussfassung über die Bestellung des Verwalters nur Erklärungen des Verwalters und/oder einzelner – nicht aller – Wohnungseigentümer in öffentlich beglaubigter Form vorgelegt werden81. Welchen Inhalt die Versammlungsniederschrift haben muss, ist nicht gesetzlich vorgeschrieben. Damit die Niederschrift ihre Funktion erfüllen kann, besteht Einigkeit darüber, dass folgende Umstände zwingend zu protokollieren sind:

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– genaue Bezeichnung der Wohnungseigentümergemeinschaft, – Tag und Ort der Versammlung, – Feststellungen zur Beschlussfähigkeit der Eigentümerversammlung, – gefasste Beschlüsse im Wortlaut, – das Abstimmungsergebnis (Ja-Stimmen, Nein-Stimmen, Enthaltungen). Handelt es sich nur um die Versammlung einer Untergemeinschaft, welche protokolliert wird, ist auch dies im Protokoll zu vermerken.

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Nicht zwingend, aber dringend zu empfehlen, ist die Protokollierung der Feststellung und Verkündung des Beschlussergebnisses. Ebenso kann es sinnvoll sein, die Art des Abstimmungsverfahrens festzuhalten.

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Grundsätzlich muss in der Versammlungsniederschrift nicht festgehalten werden, wie ein namentlich benannter Eigentümer sein Stimmrecht ausgeübt hat. Jedenfalls zweckmäßig ist diese Dokumentation, wenn Beschlüsse mit doppelt qualifizierter Mehrheit (insbesondere bei abweichender Kostenumlage gem. § 16 Abs. 4 WEG) oder über bauliche Veränderungen gem. § 22 Abs. 1 WEG getroffen werden. Denn hier ermöglicht erst eine namentliche Zuordnung der Stimmen die Prüfung, ob die erforderliche Mehrheit erreicht wurde, ein Eigentümer i.S.v. § 16 Abs. 6 Satz 2 WEG nachteilig betroffen ist und ob er gemäß § 16 Abs. 6 Satz 1 WEG an Nutzen und Kosten beteiligt ist.

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2. Protokollierungsklauseln Die Gemeinschaftsordnung kann die Gültigkeit der Beschlüsse der Wohnungseigentümer von der Protokollierung und der Unterzeichnung durch den Verwalter und/ oder den Vorsitzenden des Verwaltungsbeirates und/oder zwei oder mehr von der Versammlung bestimmter Wohnungseigentümer abhängig machen. Bei solchen Bestimmungen handelt es sich um sog. „qualifizierte Protokollierungsklauseln“. Diese sind praktisch oftmals anzutreffen.

81 BayObLG, Beschl. v. 23.1.1986 – 2 Z 14/85, NJW-RR 1986, 565.

Brinkmann | 185

833

F. Rz. 834 | Die Wohnungseigentümerversammlung 834

Die Besonderheit solcher Klauseln besteht darin, dass dann die Gültigkeit von Beschlüssen der Wohnungseigentümer sowohl von der Protokollierung als auch der ordnungsgemäßen Unterzeichnung durch die hierzu berufenen Personen abhängt. Ein Beschluss, der diesen Erfordernissen nicht genügt, ist für ungültig zu erklären. Fehlt die nach der Gemeinschaftsordnung erforderliche zweite Unterschrift eines Wohnungseigentümers unter dem Protokoll, so sind die Beschlüsse zunächst schwebend unwirksam; die Unterschrift kann allerdings im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden82.

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Bestimmt die Gemeinschaftsordnung hingegen, dass das Protokoll einer Wohnungseigentümerversammlung vom Verwalter sowie einem Wohnungseigentümer lediglich unterzeichnet werden „soll“ (nicht muss!), führt das Fehlen der entsprechenden Unterschrift nicht zur Unwirksamkeit der gefassten Beschlüsse83.

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Solche qualifizierte Protokollierungsklauseln sind gem. § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG wegen des berechtigten Interesses der Wohnungseigentümer an einer effektiven Kontrolle und an der sicheren Feststellung der gefassten Beschlüsse wirksam84. 3. Frist zur Erstellung der Versammlungsniederschrift

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Eine Frist für die Erstellung der Versammlungsniederschrift ist gesetzlich nicht vorgesehen. Da den Versammlungsleiter die Pflicht zur Erstellung der Niederschrift trifft und mangels abweichender gesetzlicher Bestimmungen, ist der Anspruch der Wohnungseigentümer auf Erstellung des Protokolls sofort fällig (§ 271 BGB) und unverzüglich zu erfüllen. Insbesondere der Verwaltervertrag kann aber konkrete Vorgaben enthalten, innerhalb welcher Frist die Versammlungsniederschrift zu erstellen ist.

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Nach der Rechtsprechung soll die Versammlungsniederschrift jedenfalls spätestens eine Woche vor Ablauf der Anfechtungsfrist des § 46 WEG vorzulegen sein85. Hintergrund dieser Rechtsprechung ist, dass ein Wohnungseigentümer anhand des Versammlungsprotokolls die Möglichkeit haben soll, zu prüfen, ob und welche Beschlüsse in der Eigentümerversammlung getroffen wurden.

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Die wohl noch h.M. gewährt daher einem Eigentümer auch Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gem. §§ 46 Abs. 1 Satz 3 WEG i.V.m. §§ 233 ff. ZPO wegen Versäumung der Anfechtungsfrist, wenn der Verwalter das Protokoll verspätet erstellt86. Wenn die verspätete Protokollierung grob schuldhaft war, sollen dem Verwalter in solchen Fällen dann nach vielfach vertretener Ansicht auch gem. § 49 82 OLG München, Beschl. v. 7.8.2007 – 34 Wx 3/05, NJW 2008, 156. 83 OLG Celle, Beschl. v. 6.9.2004 – 4 W 143/04, NZM 2005, 308. 84 BGH, Urt. v. 30.3.2012 – V ZR 178/11, MDR 2012, 755; BGH, Urt. v. 25.9.2015 – V ZR 203/14, MDR 2016, 14. 85 BayObLG, Beschl. v. 20.3.2001 – 2Z BR 101/00, NZM 2001, 754. 86 BayObLG, Beschl. v. 17.1.2003 – 2Z BR 130/02, ZMR 2003, 435; AG Dortmund, Urt. v. 13.4.2010 – 512 C 39/08, NJW-RR 2010, 1457; LG Dortmund, Urt. v. 2.6.2015 – 1 S 91/ 15.

186 | Brinkmann

VIII. Versammlungsniederschrift (Protokoll) | Rz. 843 F.

Abs. 2 WEG die Verfahrenskosten aufgegeben werden können. Dies kann nach der Reform des WEG im Jahre 2007 indessen nicht mehr richtig sein. Zur Entscheidung der Frage, ob einem Eigentümer Wiedereinsetzung in die versäumte Anfechtungsfrist zu gewähren ist, weil der Verwalter das Protokoll zu spät erstellt und zur Verfügung gestellt hat, wird man danach fragen müssen, ob allein diese Pflichtwidrigkeit für das Fristversäumnis ursächlich war. Denn gem. § 27 Abs. 7 Satz 7 WEG ist der Verwalter verpflichtet, gefasste Beschlüsse unverzüglich in die Beschlusssammlung einzutragen. Jeder Wohnungseigentümer kann wiederum Einsicht in die Beschlusssammlung nehmen. Ist die Eintragung von Beschlüssen in die Beschlusssammlung ordnungsgemäß und rechtzeitig erfolgt, ist der Wohnungseigentümer zur Vorbereitung einer Beschlussanfechtungsklage nicht auf die Versammlungsniederschrift angewiesen, weshalb eine Wiedereinsetzung in diesen Fällen nicht in Frage kommt. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist einem Eigentümer nach Anfechtungsfristablauf richtigerweise nur zu gewähren, wenn alle anderen Möglichkeiten rechtzeitiger Kenntniserlangung von gefassten Beschlüssen – aus seiner Sicht schuldlos – gescheitert sein sollten87. Davon sind auch diejenigen Fälle umfasst, in denen der Wohnungseigentümer persönlich oder anwaltlich vertreten an einer Eigentümerversammlung teilgenommen hat und daher genau weiß, welche Beschlüsse gefasst wurden. Auch in diesen Fällen kommt eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Ablauf der Anfechtungsfrist nicht in Betracht, nur weil das Protokoll vom Verwalter zu spät erstellt wurde und der Anfechtungskläger dessen Eingang abgewartet hat88.

840

Wird die Beschlusssammlung vom Verwalter ordnungsgemäß geführt und liegt insoweit keine Pflichtverletzung vor, kommt in den Fällen, in denen vorsorglich eine Anfechtungsklage gegen sämtliche Beschlüsse der Wohnungseigentümerversammlung erhoben wurde, weil das Versammlungsprotokoll nicht rechtzeitig vorlag, eine Anwendung des § 49 Abs. 2 WEG nicht in Betracht89. Denn es kann vom Anfechtungskläger verlangt werden, dass er Einsicht in die Beschlusssammlung nimmt.

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Ferner trifft den Verwalter kein Verschulden an einer nicht fristgerechten Protokollierung, wenn er das Protokoll rechtzeitig erstellt, sich allerdings der Beiratsvorsitzende pflichtwidrig weigert, dieses zu unterzeichnen oder wenn dieser schlicht nicht erreichbar ist.

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4. Einsichtnahme in die Versammlungsniederschrift Gemäß § 24 Abs. 6 Satz 3 WEG ist jeder Wohnungseigentümer berechtigt, die Niederschriften einzusehen. Dieses Recht auf Einsichtnahme ist unentziehbar. Das Einsichtnahmerecht muss von dem einsichtsberechtigten Wohnungseigentümer nicht begründet oder dargelegt werden. Das Einsichtnahmerecht muss auch nicht persönlich wahrgenommen werden, sondern der einsichtsberechtigte Wohnungseigentümer 87 AG Chemnitz, Urt. v. 7.7.2010 – 18 C 272/10. 88 BayObLG, Beschl. v. 13.11.2003 – 2Z BR 165/03, ZMR 2004, 212. 89 LG München I, Beschl. v. 6.2.2008 – 1 T 22613/07, NJW 2008, 1823.

Brinkmann | 187

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F. Rz. 844 | Die Wohnungseigentümerversammlung

kann einen Dritten mit der Einsichtnahme beauftragen und bevollmächtigen. Nach einer Ansicht ist Voraussetzung für eine Bevollmächtigung jedoch ein berechtigtes und nachvollziehbares Interesse an der Einsichtnahme durch einen Dritten. Zu berücksichtigen sei nämlich, dass den übrigen Eigentümern daran gelegen ist, dass sowohl ihre personenbezogenen Daten als auch gemeinschaftsbezogene Daten nicht gegenüber jedermann offenbart werden, sondern für einen gewissen aber notwendigen Grad an Geheimhaltung Sorge getragen wird. Danach soll die Möglichkeit zur Bevollmächtigung zur Einsichtnahme zwar nicht auf eine von Berufs wegen zur Verschwiegenheit verpflichtete Person (etwa einen Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer) beschränkt sein. Der jeweilige Eigentümer, der die Einsicht nicht selbst, sondern durch einen Dritten vornehmen will, müsse jedoch dartun und ggf. auch beweisen, weshalb die von ihm bevollmächtigte oder ermächtigte Person ebenso oder besser dazu geeignet ist, die Einsicht vorzunehmen, als er selbst90. Ob dieser Nachweis wirklich jemals zuverlässig geführt werden kann, scheint indessen zweifelhaft. 844

Die Einsichtnahme ist grundsätzlich am Sitz der Verwaltung zu nehmen. Ein Anspruch auf Übersendung der Versammlungsniederschriften besteht (vorbehaltlich zulässiger besonderer Vereinbarungen im Verwaltervertrag) grundsätzlich nicht. Bei großer Entfernung zwischen der Wohnungseigentumsanlage und dem Sitz der Verwaltung kann es geboten sein, dass der Verwalter dem Einsichtsberechtigten eine Einsichtnahme am Ort der Wohnungseigentumsanlage ermöglicht oder dem Einsichtsberechtigten im Einzelfall doch ein Anspruch auf kostenpflichtige Übersendung der Versammlungsniederschriften zusteht, etwa wenn er räumlich weit von der Verwaltung oder der Wohnungseigentumsanlage entfernt wohnt (insbesondere im Ausland) oder dem Einsichtsberechtigten die persönliche Einsichtnahme in anderer Weise unzumutbar ist.

845

Das Recht auf Einsichtnahme besteht zunächst darin, die Versammlungsniederschrift zu sichten. Allerdings hat der Einsichtsberechtigte darüber hinaus auch einen Anspruch darauf, vor Ort Kopien zu fertigen oder die Versammlungsniederschrift abzulichten (etwa mit einer Handykamera). Dies ist wie auch die Anfertigung von handschriftlichen Abschriften ohne weiteres zulässig. Besteht eine solche Möglichkeit nicht, ist der Verwalter verpflichtet, dem Einsichtsberechtigten Kopien zu fertigen und auszuhändigen. Allerdings sind dem Verwalter die hierfür anfallenden Kosten (in angemessenem Umfang) zu ersetzen.

846

Das Recht auf Einsichtnahme kann auch eingeklagt werden, falls es vom Verwalter nicht freiwillig gewährt wird. 5. Aufbewahrung der Versammlungsniederschriften

847

Die Originale der Versammlungsniederschriften verbleiben bei den Verwaltungsunterlagen. Sie dürfen an einzelne Wohnungseigentümer nicht herausgegeben wer-

90 LG Hamburg, Urt. v. 5.10.2011 – 318 S 7/11, ZMR 2012, 292.

188 | Brinkmann

VIII. Versammlungsniederschrift (Protokoll) | Rz. 850 F.

den. Die Versammlungsniederschriften stehen im Eigentum des Verbands der Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Dauer der Aufbewahrungspflicht ist gesetzlich nicht geregelt. Daraus wird allgemein eine unbefristete, ewige, Aufbewahrungspflicht hergeleitet. Viele und gerade größere Verwaltungen bemühen sich in zunehmenden Maße um die Einführung des „papierlosen Büros“ und digitalisieren dabei die Verwaltungsunterlagen, so dass diese nur noch in elektronischer Form zur Verfügung stehen, jedoch bei Bedarf in Papierform reproduziert werden können. Soweit es sich um steuerlich relevante Unterlagen handelt, gelten hierfür die Grundsätze zur ordnungsmäßigen Führung und Aufbewahrung von Büchern, Aufzeichnungen und Unterlagen in elektronischer Form sowie zum Datenzugriff (GoBD) die durch Schreiben des Bundesfinanzministeriums am 14.11.2014 veröffentlicht und ab 1.1.2015 gültig sind.

848

Die Versammlungsniederschriften gehören indessen nicht zu den von den GoBD erfassten steuerlichen Unterlagen. Anders Jahresabrechnungen, Wirtschaftspläne und Buchungsbelege und Korrespondenz, die nach Maßgabe der Aufbewahrungsfristen gem. §§ 257 HGB, 147 AO aufzubewahren sind, sind jedenfalls die Versammlungsprotokolle davon abweichend dauerhaft aufzubewahren91. Die Pflicht zur unbefristeten Aufbewahrung folgt auch daraus, dass die Beschlüsse der Wohnungseigentümerversammlung zeitlich unbefristet und ohne Grundbucheintragung gegen Sonderrechtsnachfolger wirken (§ 10 Abs. 4 WEG). Damit das Zustandekommen und der Inhalt von Beschlüssen im Rahmen der Gültigkeitsdauer der Beschlüsse bewiesen werden kann, müssen auch die Versammlungsniederschriften entsprechend noch zur Verfügung stehen. Eine andere Frage ist, ob durch eine Vereinbarung in der Gemeinschaftsordnung die Aufbewahrungsdauer der Versammlungsprotokolle zeitlich befristet werden könnte. Von der Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung wird man im Ausgangspunkt ausgehen können, denn da das Gesetz die Aufbewahrungsfrist nicht regelt, bestehen im Grundsatz keine Bedenken, darüber eine Vereinbarung zu treffen.

849

6. Nachträgliche Berichtigung der Versammlungsniederschrift Da jeder einzelne Wohnungseigentümer einen Anspruch auf ordnungsmäßige Verwaltung hat, kann er als Ausfluss dieses Anspruchs eine ordnungsmäßige Protokollierung von Versammlungen der Wohnungseigentümergemeinschaft verlangen. Werden Beschlüsse daher unvollständig oder fehlerhaft protokolliert oder enthält das Protokoll sonstige unrichtige oder unsachliche Darstellungen (insbesondere persönliche Herabsetzungen, Beleidigungen oder Verleumdungen), kann dessen Berichtigung eingefordert werden. Anspruchsgegner des Protokollberichtigungsanspruchs sind grundsätzlich die Unterzeichner des Protokolls, weil diese für dessen Richtigkeit verantwortlich sind. Ein Verwalter, der an der Versammlung nicht teilgenommen, sondern einen Dritten mit der Versammlungsleitung und der Protokollierung beauftragt hat, ist hinsichtlich des Protokollberichtigungsanspruchs allerdings nicht

91 AG Bad Segeberg, Urt. v. 8.12.2011 – 17 C 186/10, IWR 2012, 65.

Brinkmann | 189

850

F. Rz. 851 | Die Wohnungseigentümerversammlung

passivlegitimiert; der Anspruch auf Protokollberichtigung kann gegen verschiedene Passivlegitimierte in getrennten Verfahren gerichtlich geltend gemacht werden92. 851

Ist streitig, ob das Protokoll inhaltlich richtig erstellt wurde, muss eine beantragte Protokollberichtigung im Wege der Zeugenvernehmung aufgeklärt werden. Dabei können die übrigen Wohnungseigentümer als Zeugen vernommen werden93.

852

Die Durchsetzung des Anspruchs auf Protokollberichtigung ist nicht nach § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG fristgebunden. Der Protokollberichtigungsanspruch verjährt innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist (§ 195 BGB).

853

Der Anspruch auf Protokollberichtigung setzt das Bestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses voraus. Dieses ist in der Regel nur gegeben, wenn sich die Rechtsposition des Anspruchstellers durch die begehrte Änderung verbessern oder zumindest rechtlich erheblich verändern würde94. An einem solchen kann es fehlen, wenn die Berichtigung bloßer „Bagatellen“, Wortbeiträge oder Meinungsäußerungen ohne jeden Einfluss auf Auslegung der Beschlussfassung verlangt wird.

854

Im Einzelfall schwierig zu beurteilen kann die Frage sein, wann eine Beschlussanfechtungsklage mit dem Ziel, fehlerhafte Beschlussfassungen für ungültig zu erklären, erhoben werden muss, und wann eine Klage auf Berichtigung des Beschlussergebnisses ausreichend ist. Sind protokollierte Beschlüsse verkündet worden und bestandskräftig, soll es nicht mehr darauf ankommen, ob ihnen tatsächlich eine Abstimmung zugrunde lag. Wenn das Protokoll eine Abstimmung ausweist, die gar nicht stattgefunden hat, soll der auf die Protokollberichtigung gerichteten Klage keinerlei tatsächliche oder rechtliche Bedeutung zukommen95. In diesen Fällen kann der Eintritt der Bestandskraft eines Beschlusses nur durch Erhebung einer (fristgebundenen) Anfechtungsklage verhindert werden.

855

Liegt eine fehlerhafte Wiedergabe eines Beschlussergebnisses im Protokoll vor („Beschluss angenommen/abgelehnt“), sollte daher stets rein vorsorglich eine Beschlussanfechtungsklage (fristgerecht) erhoben werden und diese ggf. mit einem (nicht fristgebundenen) Antrag auf Berichtigung der fehlerhaften Versammlungsniederschrift verbunden werden.

IX. Die Beschlusssammlung 856

Das Gesetz bestimmt in § 24 Abs. 7 Satz 1 WEG dass eine Beschluss-Sammlung zu führen ist. Diese Bestimmung wurde durch die WEG-Reform im Jahre 2007 neu eingeführt. Die Beschlusssammlung wird synonym auch als „Beschlussbuch“ bezeichnet. 92 93 94 95

LG Stuttgart, Urt. v. 22.7.2015 – 10 S 10/15, MK 2015, 186. Vgl. LG Frankfurt/M., Urt. v. 23.12.2016 – 13 S 100/15, ZMR 2017, 261. LG Stuttgart, Urt. v. 22.7.2015 – 10 S 10/15, MK 2015, 186. LG Frankfurt/M., Urt. v. 23.12.2016 – 13 S 100/15, ZMR 2017, 261.

190 | Brinkmann

IX. Die Beschlusssammlung | Rz. 861 F.

1. Zweck, Form und Inhalt Zweck der Beschlusssammlung ist es, die in einer Wohnungseigentümergemeinschaft gefassten Beschlüsse und ergangenen Gerichtsentscheidungen an einer Stelle gebündelt nachvollziehen zu können, ohne Rückgriff auf die (häufig umfangreichen) Ablaufprotokolle über alle in der Vergangenheit durchgeführten Eigentümerversammlungen nehmen zu müssen. Dies erleichtert es sowohl einem Kaufinteressenten als potentiellem künftigem Miteigentümer als auch einem neuen Verwalter, einen Eindruck von der Wohnungseigentümergemeinschaft zu gewinnen und sich über deren Belange zu informieren.

857

Ist – insbesondere bei Mehrhausanlagen – das Bestehen von Untergemeinschaften mit eigener Entscheidungskompetenz in den sie betreffenden Angelegenheiten nach der Gemeinschaftsordnung vereinbart, so darf gleichwohl nur eine einzige Beschlusssammlung geführt werden. Denn auch die Beschlüsse der Untergemeinschaften sind letztlich Beschlüsse der Wohnungseigentümergemeinschaft. Das Führen getrennter Beschlusssammlungen für jede Untergemeinschaft und einer weiteren Beschlusssammlung für die Wohnungseigentümergemeinschaft als solcher ist unzulässig, weil es mit dem Zweck des Führens der Beschlusssammlung unvereinbar ist und dafür auch keine Notwendigkeit besteht. Soweit Beschlüsse nur einer (bestimmten) Untergemeinschaft zu dokumentieren sind, kann dies allerdings kenntlich gemacht werden.

858

Der Einblick in die Beschlusssammlung und deren Prüfung ist (neben der Teilungserklärung mit Gemeinschaftsordnung) insbesondere für Kaufinteressenten von großer Wichtigkeit, weil die in der Gemeinschaft gefassten Beschlüsse der Wohnungseigentümer neben gerichtlichen Entscheidungen in einem Rechtsstreit gem. § 43 WEG den jeweiligen Rechtsnachfolgern gegenüber auch ohne Eintragung im Grundbuch wirksam sind (§ 10 Abs. 4 Satz 1 WEG). Dies gilt insbesondere auch für vereinbarungsändernde- oder -ergänzende Beschlüsse, welche aufgrund einer gesetzlichen oder vertraglichen Öffnungsklausel ergehen (§ 10 Abs. 4 Satz 2 WEG).

859

Als Beispiel hierfür lässt sich z.B. der Beschluss über die Erhebung einer Sonderumlage anführen, deren Fälligkeit für einige Zeit hinausgeschoben wurde. Im Falle des Verkaufs einer Wohnung ist der Erwerber gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Zahlung der Sonderumlage verpflichtet, auch wenn er im Zeitpunkt der Beschlussfassung noch nicht Eigentümer ist, jedoch zum beschlossenen Fälligkeitstag die Eigentumsumschreibung im Grundbuch bereits erfolgt ist. Durch eine Einsichtnahme in die Beschlusssammlung kann der Kaufinteressent dieses drohende Risiko erkennen und vertragliche Vereinbarungen zu seiner Absicherung treffen.

860

Anders als der gute Glaube an die Richtigkeit von Grundbucheintragungen (vgl. § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB) wird der gute Glaube an die Richtigkeit der Beschlusssammlung gesetzlich nicht geschützt. Insbesondere gefasste Beschlüsse wirken also auch dann gegen Sonderrechtsnachfolger, wenn diese nicht aus der Beschlusssammlung ersichtlich sind.

861

Brinkmann | 191

F. Rz. 862 | Die Wohnungseigentümerversammlung 862

Der Inhalt der Beschlusssammlung ist gesetzlich abschließend vorgegeben (§ 24 Abs. 7 Satz 2 WEG): Die Beschlusssammlung enthält nur den Wortlaut: 1. der in der Versammlung der Wohnungseigentümer verkündeten Beschlüsse mit Angabe von Ort und Datum der Versammlung, 2. der schriftlichen Beschlüsse mit Angabe von Ort und Datum der Verkündung und 3. der Urteilsformeln der gerichtlichen Entscheidungen in einem Rechtsstreit gem. § 43 WEG mit Angabe ihres Datums, des Gerichts und der Parteien, soweit diese Beschlüsse und gerichtlichen Entscheidungen nach dem 1.7.2007 ergangen sind. Beschlüsse oder Gerichtsentscheidungen, welche vor dem 1.7.2007 ergangen sind müssen in die Beschlusssammlung nicht nachträglich aufgenommen werden, d.h. es besteht keine gesetzliche Verpflichtung zu einer rückwirkenden Führung der Beschlusssammlung. Gleichwohl ist dies zulässig.

863

Nach der klaren gesetzlichen Vorgabe sind alle in der Versammlung verkündeten Beschlüsse, also auch sog. Negativ-Beschlüsse, im Wortlaut mit Angabe von Ort und Datum der Versammlung aufzunehmen. Zur Dokumentation des Beschlussergebnisses genügt der Vermerk, dass ein Beschluss angenommen oder abgelehnt wurde. Gleiches gilt für schriftliche Beschlüsse im Umlaufverfahren nach § 23 Abs. 3 WEG.

864

Ob ein Beschluss gerichtlich angefochten wurde, spielt für die Eintragung in die Beschlusssammlung als solche keine Rolle, allerdings ist bei dem betreffenden Beschluss anzumerken, ob er angefochten oder aufgehoben wurde (§ 24 Abs. 7 Satz 4 WEG). Wird ein angefochtener Beschluss durch gerichtliche Entscheidung rechtskräftig für ungültig erklärt, kann von einer Anmerkung abgesehen werden und die Eintragung des Beschlusses vollständig gelöscht werden, ebenso wenn ein Beschluss durch einen Zweitbeschluss oder eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer aufgehoben wird (vgl. § 24 Abs. 7 Satz 5 WEG).

865

Geschäftsordnungsbeschlüsse, welche sich mit Ablauf der konkreten Wohnungseigentümerversammlung erledigen, sind nach überwiegender und zutreffender Ansicht nicht in die Beschlusssammlung aufzunehmen96. Denn sie entfalten weder gegenüber aktuellen noch künftigen Wohnungseigentümern eine Bindungswirkung.

866

Aufzunehmen sind ferner sämtliche Gerichtsentscheidungen nach § 43 WEG, also insbesondere Urteile in Beschlussanfechtungsverfahren, Hausgeldverfahren oder anderen Streitigkeiten zwischen den Wohnungseigentümern untereinander oder zwischen dem Verband der Wohnungseigentümergemeinschaft und einzelnen Eigentümern oder dem Verwalter.

867

Zu den aufzunehmenden Entscheidungen nach § 43 WEG gehören ferner alle Entscheidungen, bei denen Dritte gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft klagen, sowie Entscheidungen in Klageverfahren gegen Wohnungseigentümer, wenn sich 96 Jennißen/Schultzky, § 24 WEG Rz. 177 m.w.N.

192 | Brinkmann

IX. Die Beschlusssammlung | Rz. 872 F.

diese auf das gemeinschaftliche Eigentum, seine Verwaltung oder das Sondereigentum beziehen. Umstritten ist, ob auch Entscheidungen in Verfahren aufzunehmen sind, in denen einzelne Wohnungseigentümer oder die Gemeinschaft gegen Dritte vorgehen. Gerade wenn der Verband Gewährleistungsansprüche betreffend das Gemeinschaftseigentum an sich gezogen und diese gegen einen Bauträger durchgesetzt hat oder mit Nachbarn oder Dienstleistern gerichtliche Streitigkeiten ausgetragen wurden, mag eine entsprechende Information von Rechtsnachfolgern von Interesse sein; gesetzlich vorgesehen ist sie indessen nicht.

868

Aufzunehmen ist stets das Datum der Entscheidung, das Gericht und die Urteilsformel der Entscheidung einschließlich des Tenors zu den Kosten und der Vollstreckbarkeit sowie die Angabe der Parteien mit Namen und Anschriften. Letzteres erübrigt sich bei Beschlussanfechtungsklagen; hier genügt die Angabe, dass die übrigen Wohnungseigentümer als Partei beteiligt waren. Zu den Entscheidungen i.S.d. § 24 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 WEG gehören im Falle der Erledigung eines Rechtsstreits auch Kostenbeschlüsse nach § 91a ZPO – nicht aber sonstige Kostenfestsetzungsbeschlüsse – und Beschlüsse über die einstimmige Zurückweisung einer Berufung wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit nach § 522 Abs. 2 ZPO. Umstritten ist, ob Vollstreckungsbescheide einzutragen sind.

869

Prozessvergleiche sind nach h.M. nicht in die Beschlusssammlung aufzunehmen, da es sich bei ihnen nicht um gerichtliche Entscheidungen handelt.

870

Die Form der Beschlusssammlung ist gesetzlich nicht vorgegeben. Es besteht Einigkeit darüber, dass die Beschlusssammlung sowohl schriftlich als auch in elektronischer Form geführt werden kann. Möglich ist z.B. auch die Führung als Loseblattsammlung in einem Ordner, welcher fortwährend durch das Einlegen neuer Blätter je durchgeführter Versammlung oder ergangener Entscheidungen ergänzt wird. Die Auswahl der Form obliegt grundsätzlich dem Führer der Beschlusssammlung. Allerdings kann die Gemeinschaftsordnung Vereinbarungen zur Form der Beschlusssammlung enthalten oder die Wohnungseigentümerversammlung kann diese durch Beschluss vorgeben oder dem Verwalter vertraglich auferlegen.

871

Die in die Beschlusssammlung einzutragenden Beschlüsse und gerichtlichen Entscheidungen sind fortlaufend einzutragen und zu nummerieren (§ 24 Abs. 7 Satz 3 WEG). Löschungen von Einträgen aus der Beschlusssammlung sind grundsätzlich nicht vorgesehen. Das Gesetz sieht allerdings vor, dass eine Eintragung außer im Fall einer Aufhebung auch gelöscht werden kann, wenn sie aus einem anderen Grund für die Wohnungseigentümer keine Bedeutung mehr hat (§ 24 Abs. 4 Satz 6 WEG). In diesen Fällen darf bei einer elektronisch geführten Beschlusssammlung der gesamte Wortlaut der Eintragung gelöscht werden. Bei einer in Papierform geführten Sammlung ist der Beschlusstext zu streichen. In beiden Fällen muss die laufende Nummer der Eintragung erhalten bleiben, damit die Vornahme der Löschung einer Eintragung ersichtlich bleibt und es muss das Datum der Löschung angegeben werden. Bedeutsam ist die Löschung neben der Aufhebung von Beschlüssen nach erfolgreicher Anfechtung vor allem bei zeitlich befristeten Beschlüssen nach Zeitablauf.

872

Brinkmann | 193

F. Rz. 873 | Die Wohnungseigentümerversammlung

Eine Verpflichtung zur Löschung oder ein Anspruch hierauf besteht nicht. Über die Löschung entscheidet bei Vorliegen der Voraussetzungen der Führer der Beschlusssammlung. Die Gründe für die Löschung sind nicht anzugeben. 2. Verpflichtung zum Führen der Beschlusssammlung 873

Nach § 24 Abs. 8 Satz 1 WEG ist die Beschlusssammlung vom Verwalter zu führen. Dieser kann sich bei der Erfüllung dieser Verpflichtung zwar ebenfalls einer Hilfsperson bedienen, er allein bleibt aber für den Inhalt der Eintragungen verantwortlich. Eine Beschlusskompetenz zur Übertragung des Führens der Beschlusssammlung auf einen Dritten besteht nicht. Soll ein Dritter zum Führer der Beschlusssammlung bestimmt werden, so muss hierüber (falls die Gemeinschaftsordnung dies nicht gestattet) eine ausdrückliche Vereinbarung aller Wohnungseigentümer getroffen werden. Praktisch wird die Beschlusssammlung stets vom Verwalter geführt.

874

Fehlt ein Verwalter, so ist der Vorsitzende der Wohnungseigentümerversammlung verpflichtet, die Beschlusssammlung zu führen, sofern die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit keinen Anderen für diese Aufgabe bestellt haben (§ 24 Abs. 8 Satz 2 WEG). In diesen Fällen treffen den Führer der Beschlusssammlung dann die gleichen Pflichten wie den Verwalter. Nur wenn ein Verwalter fehlt, besteht ansonsten die Möglichkeit, durch einfachen Mehrheitsbeschluss die Aufgabe des Führens der Beschlusssammlung nicht dem Versammlungsleiter zu überlassen, sondern hiermit einen anderen Wohnungseigentümer oder einen außenstehenden Dritten zu betrauen.

875

Auch wenn ein Wohnungseigentümer oder ein Dritter die Versammlung geleitet hat, sind die Eintragungen in die Beschlusssammlung von dem Verwalter vorzunehmen, solange ein solcher bestellt ist.

876

Eintragungen in die Beschlusssammlung sind vom Führer der Beschlusssammlung unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB), vorzunehmen und mit einem Datum zu versehen (§ 24 Abs. 7 Satz 7 WEG). Welche Frist noch „unverzüglich“ i.S. dieser Bestimmung ist, wird unterschiedlich beurteilt. Nach der mildesten Ansicht sind Eintragungen, welche innerhalb einer Woche erfolgen, auch bei einem professionellen Verwalter noch unverzüglich97 nach der strengsten Ansicht müssen Eintragungen innerhalb von drei Tagen erfolgen98.

877

Das ordnungsgemäße Führen der Beschlusssammlung – wenn dem Verwalter diese Aufgabe zukommt – gehört zu den absoluten Kardinalspflichten des Verwalters. Dies zeigt sich darin, dass das nicht ordnungsgemäße Führen der einzige gesetzlich geregelte Abberufungsgrund ist (§ 26 Abs. 1 Satz 4 WEG). Liegt ein Verstoß des Verwalters gegen seine Pflicht zum ordnungsgemäßen Führen der Beschlusssammlung (insbesondere zur rechtzeitigen Vornahme der Eintragungen) vor, so bedarf es vor der Beschlussfassung über die Abberufung keiner Abmahnung. Der Verwalter 97 LG Berlin, Urt. v. 7.10.2009 – 85 S 101/08, GE 2009, 1565. 98 LG Karlsruhe, Urt. v. 21.2.2012 – 11 S 46/11, NJW-RR 2016, 208.

194 | Brinkmann

IX. Die Beschlusssammlung | Rz. 882 F.

kann sich zudem nicht darauf berufen, dass die Nichtaufnahme von Eintragungen auf einem Irrtum beruhe. Denn wegen der Eindeutigkeit der gesetzlichen Regelung zur Führung der Beschlusssammlung ist ein Versäumnis des Verwalters aus Unkenntnis fahrlässig und damit schuldhaft99. Auch die nachträgliche Ergänzung der Beschlusssammlung ändert am Vorliegen eines Abberufungsgrundes nichts, weil und wenn sie verspätet erfolgt100. Wird die Beschlusssammlung vom Verwalter fehlerhaft oder unvollständig geführt, kann er sich außerdem schadenersatzpflichtig machen. 3. Einsichtnahme in die Beschlusssammlung Der Gesetzgeber hat die besondere Bedeutung der Beschlusssammlung für die Erfüllung des Informationsbedürfnisses der Wohnungseigentümer dadurch unterstrichen, dass ein Anspruch auf Einsichtnahme gesetzlich geregelt wurde. Gemäß § 24 Abs. 7 Satz 8 WEG ist einem Wohnungseigentümer oder einem Dritten, den ein Wohnungseigentümer ermächtigt hat, auf sein Verlangen Einsicht in die Beschlusssammlung zu geben. Zu dem Kreis der Einsichtsberechtigten gehören damit ohne weitere Besonderheiten neben den Wohnungseigentümern automatisch deren gesetzliche oder organschaftliche Vertreter sowie neben diesen auch die Parteien kraft Amtes (Zwangsverwalter, Insolvenzverwalter, Nachlassverwalter oder Testamentsvollstrecker) für die Dauer der Verwaltung des Wohnungseigentums.

878

Ebenso kann jeder beliebige Dritte mit der Einsichtnahme in die Beschlusssammlung rechtsgeschäftlich beauftragt und bevollmächtigt werden. Es bedarf hierfür weder der Angabe von Gründen noch eines sonst wie gearteten berechtigten Interesses.

879

Sonstige Dritte haben hingegen kein Recht auf Einsichtnahme in die Beschlusssammlung. Dies gilt vor allem auch für potentielle Bieter im Rahmen eines angeordneten Zwangsversteigerungsverfahrens101.

880

Für die Art und Weise der Geltendmachung des Anspruchs auf Einsichtnahme, die Art und Weise der Einsichtnahme und den Umfang der Einsichtnahme gelten die Ausführungen zur Einsichtnahme in die Versammlungsniederschrift102 entsprechend.

881

4. Berichtigung der Beschlusssammlung Der Anspruch jedes Wohnungseigentümers auf ordnungsmäßige Verwaltung (§ 21 Abs. 4 WEG) umfasst auch das Recht auf eine ordnungsgemäß geführte Beschlusssammlung. Damit besteht bei unrichtigen oder unvollständigen Eintragungen auch ein Anspruch auf deren Korrektur. Berichtigen darf die Beschlusssammlung allerdings immer nur der aktuell amtierende Verwalter. Hat beispielsweise ein Vorverwalter Eintragungen pflichtwidrig unterlassen und wurde deswegen aus wichtigem 99 100 101 102

LG Karlsruhe, Urt. v. 21.2.2012 – 11 S 46/11, NJW-RR 2016, 208. LG Karlsruhe, Urt. v. 21.2.2012 – 11 S 46/11, NJW-RR 2016, 208. Jennißen/Schultzky, § 24 WEG Rz. 197. Siehe dazu oben Rz. 843.

Brinkmann | 195

882

F. Rz. 883 | Die Wohnungseigentümerversammlung

Grund des Amtes enthoben, so darf dieser die unterbliebenen Eintragungen nach Ablauf seiner Amtszeit nicht mehr vornehmen. Diese sind vielmehr von einem etwaigen Nachfolger nachzuholen. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes kann niemand anderes als der amtierende Verwalter diese Aufgabe erfüllen, auch nicht, wenn es zu einem Verwalterwechsel kommt und in der Vergangenheit erfolgte Eintragungen berichtigt werden müssen. Dies ist allerdings umstritten. Nach anderer Ansicht ist die Beschlusssammlung bei Fehlern von der Person zu berichtigen, die zum Zeitpunkt der zu berichtigenden Eintragung Verwalter war103. 883

Der gegen den Verwalter gerichtete Anspruch auf Berichtigung einer fehlerhaften oder unvollständigen Beschlusssammlung ist gerichtlich durchsetzbar. Wird die Fehlerhaftigkeit bestritten, muss der Anspruchsteller diese beweisen. Über die Fehlerhaftigkeit oder Unrichtigkeit ist dann nach allgemeinen Regeln des Zivilprozessrechts Beweis zu erheben. Ebenso kann sich ein Wohnungseigentümer notfalls gerichtlich gegen unberechtigte Löschungen von Eintragungen zur Wehr setzen und deren Rückgängigmachung verlangen und durchsetzen.

103 AG Berlin-Schöneberg, Urt. v. 9.1.2014 – 772 C 24/13, GE 2014, 1015.

196 | Brinkmann

G. Sonderprobleme I. Die Mehrhausanlage 1. Allgemeines Von einer Mehrhausanlage oder Mehrhaus-WEG spricht man, wenn sich auf einem Grundstück im grundbuchrechtlichen Sinne mehrere abgeschlossene Baukörper oder Einheiten befinden. Das können mehrere Mehrfamilienhäuser, aber auch Reihen- oder Doppelhäuser, Einfamilienhäuser (Ferienpark) oder Vorder- und Hinterhaus sein.

884

Mehrhausanlagen existieren meist dort, wo eine reale Teilung des Grundstücks nicht möglich oder gewünscht ist, z.B. wenn nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften für die Grundstücksgrenzen größere Abstandsflächen zu anderen Grundstücken oder Gebäuden bestehen müssen. Innerhalb eines Grundstücks sind die einzuhaltenden Abstände flexibler und können geringer sein. Hintergrund der Gründung einer Mehrhausanlage kann auch sein, dass bestimmte Einrichtungen (z.B. Warmwasseraufbereitung, Heizung, Tiefgarage) nur einmal vorhanden sind, aber von allen umliegenden Gebäuden/Eigentümern mit genutzt werden. Durch die Bildung einer Wohnungseigentümergemeinschaft kann das Einräumen ansonsten erforderlicher Dienstbarkeiten vermieden werden.

885

Da es für die Mehrhausanlagen keine gesetzlichen Spezialregelungen im WEG gibt ist die Mehrhausanlage grundsätzlich wie eine ganz „normale“ Wohnungseigentümergemeinschaft zu behandeln. Es gibt also nur einen Verwalter, einen Verwaltungsbeirat, einen Wirtschaftsplan, eine Jahresabrechnung, eine Instandhaltungsrücklage, eine Eigentümerversammlung, ein Verwaltungsvermögen.

886

Gestaltprägende, konstruktive und dem gemeinschaftlichen Gebrauch dienende Bestandteile der einzelnen Gebäude wie Dächer, Fenster, Aufzüge etc. stehen auch bei einer Mehrhausanlage zwingend im Gemeinschaftseigentum aller Eigentümer und nicht, wie häufig falsch angenommen, im Eigentum nur der Eigentümer des betreffenden Hauses. Mangels anderweitiger Regelung in der Gemeinschaftsordnung sind deshalb beispielsweise die Kosten für Instandsetzungsmaßnahmen am Gemeinschaftseigentum gem. § 16 Abs. 2 WEG von allen Eigentümern zu tragen, selbst wenn sie nicht unmittelbar davon profitieren, weil z.B. ihr Haus nicht von der Dachsanierung des Nachbarhauses betroffen ist.

887

Ohne abweichende Regelung sind nach § 13 Abs. 2 WEG alle Eigentümer zum Mitgebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums befugt. Anderes gilt nur dann, wenn in der Gemeinschaftsordnung das Recht zum Mitgebrauch beschränkt bzw. ausgeschlossen wurde.

888

Keine Mehrhausanlage liegt vor, wenn sich mehrere selbständige Wohnungseigentümergemeinschaften zu einer übergeordneten Gemeinschaft zusammenschließen,

889

Tank | 197

G. Rz. 890 | Sonderprobleme

um z.B. ein Heizkraftwerk zu betreiben. Diese Gemeinschaft von verschiedenen Wohnungseigentümergemeinschaften ist nach den Vorschriften der Gesellschaft bürgerlichen Rechts §§ 705 ff. BGB oder der Gemeinschaft §§ 741 ff. BGB zu behandeln. 2. Besonderheiten 890

Findet sich auch in der Gemeinschaftsordnung keine Regelung, die sich auf die Mehrhausanlage bezieht, bleibt es bei dem unter Rz. 884 ff. Gesagten. Die Anlage ist rechtlich wie eine ganz normale Wohnungseigentümergemeinschaft zu behandeln. Dies entspricht jedoch nicht der Interessenlage einer Mehrhaus-WEG. Deshalb sind meist in der Gemeinschaftsordnung Regelungen zu finden, die auf die Besonderheiten der jeweiligen Anlage eingehen.

891

Die Gemeinschaftsordnung kann die größtmögliche wirtschaftliche Selbständigkeit der einzelnen Baukörper vorsehen. Das ist einerseits häufig bei großen, aus mehreren Mehrfamilienhäusern bestehenden, Anlagen und auch bei Reihenhausanlagen der Fall. Die wirtschaftliche Trennung kann soweit gehen, dass am Gemeinschaftseigentum weitestgehend Sondernutzungsrechte eingeräumt werden, so dass z.B. den Eigentümern eines Baukörpers ein Sondernutzungsrecht an „ihrem“ Treppenhaus, „ihrem“ Aufzug etc. eingeräumt wird, mit der Folge, dass die übrigen Eigentümer der anderen Baukörper von der Nutzung ausgeschlossen sind. Entsprechendes ist auch für die Außenfassade, die Dächer oder die Grünflächen regelbar.

892

Hinweis: Die Gemeinschaft kann den Eigentümern eines einzelnen Hauses der Mehrhausanlage Sondernutzungsrechte am dortigen Gemeinschaftseigentum einräumen. Fehlt jedoch eine Regelung dergestalt, dass die jeweiligen Sondernutzungsberechtigten auch die Kosten der Instandhaltung der in ihrem Sondernutzungsrecht stehenden Flächen etc. zu tragen haben, wäre die Gemeinschaft insgesamt für die Kostenübernahme zuständig. Denn die Kosten der Instandhaltung trägt grundsätzlich die Gemeinschaft nach § 16 Abs. 2 WEG, es sei denn, es ist etwas anderes vereinbart oder beschlossen.

893

In den meisten Gemeinschaftsordnungen von Mehrhausanlagen ist allerdings eine absolute wirtschaftliche Trennung dergestalt, dass jedes Haus wie eine eigene Gemeinschaft zu behandeln ist, nicht vorgesehen. Vielen Notaren und auch Bauträgern fehlt insoweit das Problembewusstsein. Häufig existieren nur vereinzelte Regelungen, die der Tatsache, dass es sich um eine Mehrhausanlage handelt, Rechnung tragen. a) Untergemeinschaften Auch wenn sich der Begriff Untergemeinschaft als Bezeichnung eines bestimmten Teils von Eigentümern – meist der Eigentümer nur eines Baukörpers einer Mehrhausanlage – eingebürgert hat, kennt das Gesetz ihn nicht. Es gibt deshalb auch keine rechtlich selbständigen Untergemeinschaften.1

894

Selbst wenn die Gemeinschaftsordnung größtmögliche wirtschaftliche Trennung und Entscheidungsfreiheit für die einzelnen Baukörper und in der Gemeinschafts1 Timme/Dötsch, § 10 WEG Rz. 29.

198 | Tank

I. Die Mehrhausanlage | Rz. 899 G.

ordnung die Bildung von Untergemeinschaften vorsieht, bleiben diese rechtlich unselbständige Teile der Gesamt-WEG.2 Damit kann beispielsweise auch nur die Gesamt-WEG Verträge mit Dienstleistern etc. schließen. Alle Regelungen über Untergemeinschaften, insbesondere auch die möglicherweise in der Gemeinschaftsordnung vorhandenen Kostenverteilungsregelungen gelten immer nur im Innenverhältnis der Eigentümer untereinander. Gegenüber Dritten besteht stets nur eine einzige Wohnungseigentümergemeinschaft für deren Verbindlichkeiten alle Eigentümer gem. § 10 Abs. 8 Satz 1 WEG gemeinschaftlich haften.3

895

Hinweis: Sollen im Einzelfall doch einmal nur die Eigentümer einer Untereinheit Verträge schließen und daraus auch alleine haften, kann dies durch Erteilung rechtsgeschäftlicher Vollmachten der betreffenden Eigentümer an den Verwalter zum Zweck der persönlichen Verpflichtung nur der betroffenen Eigentümer geschehen4 und ist mit dem Auftragnehmer ausdrücklich zu vereinbaren.5

896

b) Wirtschaftsplan/Jahresabrechnung Im Grundsatz gilt auch hier, dass weder nach Baukörpern getrennte Wirtschaftspläne noch solche Jahresabrechnungen zulässig sind. Nur wenn die Gemeinschaftsordnung die größtmögliche wirtschaftliche Trennung der einzelnen Baukörper vorsieht und sich darüber hinaus jeder Baukörper – soweit rechtlich zulässig – selbständig verwalten soll, hat der Verwalter neben der Gesamtjahresabrechung und dem Gesamtwirtschaftsplan hausbezogene Jahresabrechnungen und Wirtschaftspläne aufzustellen.6

897

Üblicherweise schreibt die Gemeinschaftsordnung aber „nur“ vor, dass Kosten und Lasten nach Haus getrennt zu ermitteln und abzurechnen sind. In diesen Fällen sind weder eine getrennte Jahresabrechnung noch getrennte Wirtschaftspläne erforderlich, noch wäre dies ordnungsgemäß. Der Ausweis der Kosten pro Haus ist in einer (einheitlichen) Jahresabrechnung darzustellen. Dabei sind in der Gesamtabrechnung alle Kosten auszuweisen, erst dann erfolgt eine Aufteilung je Haus, denn nur so wird diese Aufteilung transparent. In der Einzelabrechnung werden dem jeweiligen Wohnungseigentümer dann die Kosten „seines Hauses“ zugerechnet.7

898

Die Jahresabrechnung und der Wirtschaftsplan enthalten zwangsläufig Kosten, die das Gemeinschaftseigentum insgesamt betreffen, z.B. Versicherungen, Entwässerung etc. Deshalb können hierüber zulässigerweise auch nur alle Eigentümer abstimmen.8 Im einzelnen ist vieles unklar.9

899

2 3 4 5 6 7 8 9

BGH v. 20.5.2011 – V ZR 175/10. Jennißen/Abramenko, § 10 WEG Rz. 177. Timme/Dötsch, § 10 WEG Rz. 41. Jennißen/Abramenko, § 10 WEG Rz. 177. BGH v. 20.7.2012 – V ZR 231/11. Jennißen/Jennißen, § 28 WEG Rz. 96c. BGH v. 20.7.2012 – V ZR 231/11. Instruktiv Timme/Dötsch, § 10 WEG Rz. 36 ff.

Tank | 199

G. Rz. 900 | Sonderprobleme 900

Hinweis: Wenn die Gemeinschaftsordnung nicht klar und deutlich die größtmögliche wirtschaftliche Selbstständigkeit der Baukörper vorschreibt und korrespondierend hierzu auch klar regelt, dass Kosten und Lasten, die nur für eine Untergemeinschaft anfallen und auch nur von den dortigen Eigentümern zu tragen und deshalb getrennt zu ermitteln und abzurechnen sind, sollten im Zweifel deshalb keine untergemeinschaftsbezogenen Wirtschaftspläne und Jahresabrechnungen aufgestellt werden. Vielmehr sind Kosten, die nur auf eine Untergemeinschaft anfallen, in der (Gesamt-)Jahresabrechnung entsprechend auszuweisen.

c) Änderung der Kostenverteilung 901

Gerade wenn die Gemeinschaftsordnung keine Regelung zur Kostenverteilung je Haus beinhaltet, kann bei Bedarf eine Änderung der Kostenverteilung durch Beschluss herbeigeführt werden. Gemäß § 16 Abs. 3 WEG kann die Kostenverteilung für Betriebskosten geändert werden und die Kosten können verbrauchsabhängig oder nach einem anderen ordnungsmäßigen Maßstab verteilt werden und zwar auch dann, wenn in der Gemeinschaftsordnung keine Regelung vorgesehen ist, § 16 Abs. 5 WEG. Beispiel: Die Mehrhausanlage besteht aus verschiedenen Gebäuden. Lediglich in einem Teil der Gebäude sind Aufzüge eingebaut. Dann können durch Mehrheitsbeschluss nach § 16 Abs. 3 WEG die Betriebskosten für den Aufzug auf die Eigentümer umgelegt werden, in deren Haus eine solche Aufzugsanlage vorhanden ist.

902

Zu beachten ist, dass diese Beschlusskompetenz nicht so weit geht, als dass ein Miteigentümer an Betriebskosten beteiligt wird, die er nach der Gemeinschaftsordnung gerade nicht tragen soll, denn nach § 16 Abs. 3 WEG kann der Verteilerschlüssel geändert, nicht aber neue Kosten begründet werden.10

903

Der Beschluss zur Änderung der Kostenverteilung nach § 16 Abs. 3 WEG ist mit einfacher Mehrheit zu fassen und muss ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechenden. Hierbei hat die Eigentümergemeinschaft einen weiten Gestaltungsspielraum. Sie muss allerdings beachten, dass der neue Verteilerschlüssel nicht zu einer ungerechtfertigten Benachteiligung einzelner Eigentümer führt oder gar willkürlich ist.11 Bei verbrauchs- oder verursachungsabhängigen Betriebskosten entspricht eine Änderung nur dann ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn sie zu einer verbrauchsabhängigen Abrechnung führt.12

904

Hinweis: Soll ein Grundsatzbeschluss über die Änderung von Betriebs- oder Verwaltungskosten eingeführt werden, genügt es nicht, diesen in der Jahresabrechnung umzusetzen und hierüber zu beschließen. Vielmehr ist ein ausdrücklicher, die Änderung klarstellender Beschluss erforderlich.13

10 11 12 13

BGH v. 1.6.2012 – V ZR 225/11, MDR 2012, 899. BGH v. 16.9.2011 – V ZR 3/11, NJW-RR 2011, 1646. BGH v. 25.9.2003 – V ZB 21/03, MDR 2004, 86. BGH v. 9.7.2010 – V ZR 202/09, MDR 2010, 1243.

200 | Tank

I. Die Mehrhausanlage | Rz. 909 G.

d) Instandhaltung und Instandsetzung, Instandhaltungsrücklage Grundsätzlich sind Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen von allen Eigentümern zu beschließen und die Kosten auf alle Eigentümer zu verteilen. Das ist auch bei einer Mehrhausanlage so. Es kann aber in der Gemeinschaftsordnung vorgesehen sein, dass die Instandhaltung und die Instandsetzung getrennt nach Baukörpern und nur auf Kosten der Eigentümer des betreffenden Baukörpers erfolgen soll. Existiert eine solche Vereinbarung, sind die Kosten, sofern absonderbar und dem jeweiligen Haus allein zuordenbar, entsprechend nur auf die „betroffenen“ Eigentümer umzulegen.14 Unter den Voraussetzungen des § 16 Abs. 4 WEG kann zudem für einen Einzelfall eine andere Kostenverteilung beschlossen werden.

905

Regelt die Gemeinschaftsordnung also nichts, können die Kosten für Maßnahmen an nur einem Baukörper unter den Voraussetzungen des § 16 Abs. 4 WEG (Einzelfall, Maßnahme i.S.v. § 21 Abs. 5 Nr. 2 oder § 22 Abs. 1 und 2 WEG, Kostenverteilung muss dem Gebrauch oder der Möglichkeit des Gebrauchs entsprechen, doppelt qualifizierte Mehrheit) so verteilt werden, dass sie nur die Wohnungseigentümer zu tragen haben, deren Einheit im fraglichen Baukörper liegt.

906

Auch für die Instandhaltungsrücklage einer Mehrhaus-WEG gilt: Es gibt grundsätzlich nur eine Rücklage für die gesamte Wohnungseigentümergemeinschaft. Ist in der Gemeinschaftsordnung eine wirtschaftliche Trennung nach Baukörpern vorgesehen, ist die Bildung nach Baukörpern getrennter Instandhaltungsrücklagen, entweder durch getrennte Bankkonten, deren Inhaber stets die Gesamt-WEG ist, oder durch Bildung buchhalterischer Unterkonten, möglich.15 Es bleibt aber auch in solchen Fällen dabei, dass regelmäßig eine allgemeine Instandhaltungsrücklage zu bilden ist, in der die Kosten für die Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums angesammelt werden, die keinem der Baukörper zugeordnet sind.16

907

Wurden in der Vergangenheit ohne explizite Regelung in der Gemeinschaftsordnung getrennte Rücklagen je Untergemeinschaft gebildet, wäre dies unzulässig. In diesem Falle wären die Rücklagen aufzulösen und in die gemeinsame Instandhaltungsrücklage zurückzuführen. Dabei gilt, dass Eigentümer, die in der Vergangenheit zu viel in einer getrennte Instandhaltungsrücklage eingezahlt haben keinen Ausgleichsanspruch haben.17

908

e) Willensbildung Da eine Mehrhaus-WEG rechtlich gesehen eine einzige Wohnungseigentümergemeinschaft bildet, wird auch nur eine Eigentümerversammlung abgehalten, zu der alle Eigentümer zu laden sind und auf der jeder Eigentümer grundsätzlich zu allen Punkten stimmberechtigt ist. Das Gesetz kennt das sog. Blockstimmrecht nur bestimmter Wohnungseigentümer nicht. 14 15 16 17

Jennißen/Jennißen, § 16 WEG Rz. 26a. KG v. 26.9.2007 – 24 W 183/06, ZMR 2008, 67. Jennißen/Jennißen, § 28 WEG Rz. 112f. LG Düsseldorf v. 16.4.2014 – 25 S 141/113, ZWE 2014, 316.

Tank | 201

909

G. Rz. 910 | Sonderprobleme 910

Die Gemeinschaftsordnung kann aber Regelungen enthalten, die dazu führen, dass für Themenkreise, die lediglich ein Haus betreffen, auch nur die dortigen Eigentümer stimmberechtigt sind, also ein Blockstimmrecht besteht. Das bedeutet jedoch noch nicht, dass auch getrennte Versammlungen durchzuführen wären. Mangels ausdrücklicher anderweitiger Regelung in der Gemeinschaftsordnung ist deshalb stets eine Versammlung durchzuführen, zu der alle Eigentümer einzuladen sind.18 Auf dieser Versammlung können dann für bestimmte, nur einzelne Häuser betreffende, Angelegenheiten nur die dafür stimmberechtigten Eigentümer abstimmen. Die Tagesordnung ist entsprechend aufzugliedern.

911

Hinweis: Zur Erleichterung kann, je nach Größe der Gemeinschaft, eine Sitzordnung (z.B. nach Baukörpern) vorgesehen werden, so dass das Stimmenauszählen leichter fällt. Es können auch Stimmkarten mit unterschiedlichen Farben je Haus ausgegeben werden. Bei der Abstimmung ist größtmögliche Vorsicht geboten. Es muss sicher gestellt sein, dass alle für einen bestimmten Themenkreis Stimmberechtigten und nur die auch abstimmen.

912

Sieht die Gemeinschaftsordnung ausnahmsweise tatsächlich das Recht vor, für bestimmte Themen, die nur einzelne Baukörper betreffen, Teilversammlungen durchzuführen, müssen für die Beschlussfähigkeit solcher Teilversammlung entsprechend mehr als 50 % der Miteigentumsanteile dieser Untergemeinschaft vertreten sein. Teilversammlungen sollten jedoch nur durchgeführt werden, wenn es hierzu eine eindeutige Vereinbarung in der Gemeinschaftsordnung gibt und der Themenkreis der Beschlüsse sich tatsächlich auf einen Baukörper beziehen. Im Zweifel ist eine Versammlung durchzuführen, zu der alle Eigentümer einzuladen sind, da andernfalls mangels Beschlusskompetenz die Nichtigkeit der auf der Teilversammlung gefassten Beschlüsse droht.19

913

Sind Abstimmung oder Versammlung getrennt nach Untergemeinschaften vorgesehen, ist gleichwohl jeder Eigentümer zur Anfechtung der Beschlüsse berechtigt, selbst wenn er nicht stimmberechtigt gewesen wäre. Zudem sind im Falle einer Anfechtungsklage alle übrigen Wohnungseigentümer und nicht nur diejenigen des betreffenden Hauses Beklagte.20 f) Verwalter

914

Auch bei vereinbarter größtmöglicher Trennung ist stets nur ein Verwalter zu bestellen und nicht etwa je Haus ein eigener.21 Die Bestellung mehrerer Verwalter ist nichtig.22 Das ist selbst dann der Fall, wenn die Gemeinschaftsordnung etwas anderes vorsieht. Eine solche Regelung in der Gemeinschaftsordnung wäre ebenfalls nichtig.23

18 19 20 21 22 23

Jennißen/Schultzky, § 23 WEG Rz. 32. Timme/Steinmeyer, § 23 WEG Rz. 16. BGH v. 2.3.2012 – V ZR 89/11. LG Düsseldorf v. 22.10.2009 – 19 S 40/09, NZM 2010, 288. LG Düsseldorf v. 22.10.2009 – 19 S 40/09, NZM 2010, 288. LG Düsseldorf v. 22.10.2009 – 19 S 40/09, NZM 2010, 288.

202 | Tank

II. Die Zweiergemeinschaft | Rz. 919 G.

g) Beirat Grundsätzlich besteht der Verwaltungsbeirat gem. § 29 Abs. 1 Satz 2 WEG aus drei Wohnungseigentümern. Das ist auch bei der Mehrhausanlage nicht anders. Die Gemeinschaftsordnung kann jedoch vorsehen, dass der Beirat aus mehr als drei Mitgliedern besteht24, z.B. dass aus jedem der Häuser einer Mehrhausanlage ein Eigentümer in den Beirat zu wählen ist.

915

II. Die Zweiergemeinschaft Unter Zweiergemeinschaften versteht man Wohnungseigentümergemeinschaften mit nur zwei Eigentümern. Diese Konstellation kommt häufig bei Doppel- bzw. Reihenhäusern vor. Wie bei den Mehrhausanlagen handelt es sich auch hier um „normale“ Wohnungseigentümergemeinschaften, für die allerdings gerade im Hinblick auf die Willensbildung durch Beschluss einige Besonderheiten gelten.

916

Häufig wird wegen Animositäten unter den Eigentümern ein positiver Beschluss nicht zu erreichen sein. In diesen Fällen ist dann eine Vorbefassung der WEG mit einem bestimmten Thema entbehrlich, weil die Befassung des anderen Wohnungseigentümers von vornherein am bestehenden Widerspruch der Interessen beider Eigentümer scheitert.

917

Ist in einer Zweier-WEG nicht mit einem positiven Beschlussergebnis zu rechnen, kann ein Eigentümer, der gemeinschaftliche Kosten wie Versicherung, Strom usw. verauslagt hat, diese auch ohne Beschluss von dem anderen Eigentümer erstattet verlangen.25 Das für eine Klage notwendige Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben, eine Vorbefassung wäre entbehrlich.

918

Beispiel: Eine Zweier-WEG hat keinen Verwalter. Wirtschaftspläne werden auch nicht aufgestellt. Die Eigentümer zahlen gemeinschaftliche Kosten direkt, und zwar entweder der eine Eigentümer oder der andere Eigentümer von seinem Konto. Der die Kosten jeweils vorstreckende Eigentümer hat Anspruch auf Ersatz der auf den weiteren Eigentümer entfallenden anteiligen Kosten, da er für ihn mitbezahlt hat. Diesen Anspruch kann er gerichtlich geltend machen, wenn der andere Eigentümer die Erstattung verweigert.

Anders wäre dies, wenn der Eigentümer, der Kosten verauslagt hat, die Erstattung der Kosten an die Wohnungseigentümergemeinschaft verlangt. Hierfür fehlt die Rechtsgrundlage. Zahlungspflichten der einzelnen Wohnungseigentümer an die Wohnungseigentümergemeinschaft setzen stets einen beschlossenen Wirtschaftsplan, eine beschlossene Jahresabrechnung oder einen Beschluss über eine Sonderumlage voraus. Sind derartige Beschlüsse nicht gefasst worden, besteht auch kein Anspruch auf Zahlung an die WEG.26

24 Siehe Rz. 651. 25 LG Dortmund v. 3.2.2017 – 17 S 125/16, ZMR 2017, 182. 26 LG Frankfurt/M. v. 19.4.2016 – 2-13 S 204/13, ZWE 2016, 276.

Tank | 203

919

G. Rz. 920 | Sonderprobleme 920

Die Heizkostenverordnung ist auch bei Zweiergemeinschaften anzuwenden, denn der Wortlaut der Ausnahmeregelung in § 2 HeizkV stellt auf die Frage der Vermietung ab. Es wird jedoch vertreten, dass die Heizkostenverordnung bei einer ZweierWEG dann nicht anzuwenden ist, wenn die Einheiten von den Eigentümern selbst bewohnt werden.27

921

Der Anspruch auf Entziehung des Wohnungseigentums steht in einer Zweiergemeinschaft jeweils dem anderen Miteigentümer zu, ohne dass es eines Entziehungsbeschlusses bedarf, §§ 18 Abs. 1 S. 2, 19 Abs. 1 S. 3 WEG. Der die Entziehung begehrende Wohnungseigentümer kann somit sogleich die Veräußerungsklage erheben.

922

Bei der Entscheidung der Frage, ob die Pflichtverletzung des Beklagten zu einem Anspruch auf Veräußerung des Wohnungseigentums führt, darf das Verhalten des Beklagten nicht isoliert bewertet werden. Es sind vielmehr alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen und die Interessen der Beteiligten insgesamt gegeneinander abzuwägen. Danach scheidet ein Anspruch auf Veräußerung aus, wenn der klagende Wohnungseigentümer ebenso gegen seine Pflichten wie der beklagte Eigentümer verstößt und der Anspruch auf Veräußerung mit umgekehrten Parteirollen rechtshängig gemacht werden könnte.28

923

Sind sich die beiden Eigentümer nicht einig, können Ansprüche auf Durchführung von Verwaltungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 4 WEG regelmäßig ohne das Erfordernis einer erfolglosen Vorbefassung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft eingeklagt werden. Auch Gebrauchsregelungen kann jeder Eigentümer unmittelbar gerichtlich im Wege der Regelungsklage nach § 21 Abs. 8 WEG geltend machen, wenn sich die Eigentümer nicht einigen können.29 Beispiel: Die Mitglieder einer Zweier-WEG können sich nicht über die Benutzung des Gartens einigen. Jeder der beiden kann deshalb auf dem Klageweg die Aufstellung einer Benutzungsregelung durch ein beschlussersetzendes Gerichtsurteil erzwingen.

III. Abnahme und Verfolgung von Gewährleistungsansprüchen 924

Eine Eigentumswohnung kann als Neubauprojekt, als Sanierungsobjekt oder als Bestandsobjekt gebraucht ge- oder verkauft werden. Darüber hinaus werden häufig Baumaßnahmen zur Instandhaltung der Wohnungseigentumsanlage sowohl am Sonder- als auch am Gemeinschaftseigentum beauftragt. In all diesen Fällen kann der Eigentümer oder der Verwalter mit Fragen der Gewährleistung konfrontiert sein.

27 OLG München v. 11.9.2007 – 32 Wx 118/07, MDR 2007, 1417 = MietRB 2008, 16. 28 BGH v. 22.1.2010 – V ZR 75/09, NZM 2010, 408. 29 BGH v. 8.4.2016 – V ZR 191/15, MDR 2016, 1324.

204 | Tank

III. Abnahme und Verfolgung von Gewährleistungsansprüchen | Rz. 929 G.

1. Systematik der Gewährleistungsregeln Alle Gewährleistungsansprüche nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch setzen die Verletzung einer Vertragspflicht voraus. Dabei kann es sich sowohl um die Verletzung einer Haupt- als auch einer Nebenpflicht handeln. Im Vordergrund der Betrachtung stehen im Folgenden Vertragspflichtverletzungen aus Kaufverträgen und sog. Bauträgerverträgen. Letztere sind dadurch gekennzeichnet, dass sich der Verkäufer neben der Pflicht zur Übereignung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück gegenüber dem Käufer auch zur Herstellung eines Gebäudes auf dem Grundstück verpflichtet. Besonderheiten bestehen darüber hinaus bei Kaufverträgen über zu sanierende Bestandswohnungen. Beim reinen Kaufvertrag besteht z.B. die Verpflichtung des Verkäufers in der Verschaffung mangelfreien Eigentums an einer Wohnung. Beim Bauträgervertrag tritt neben die Verpflichtung zur Übereignung des Grundstücks die Verpflichtung zur mangelfreien Errichtung oder Sanierung eines Gebäudes.

925

Liegt eine Pflichtverletzung des Vertragspartners vor, so stehen dem anderen Teil Gewährleistungsansprüche zu. Diese sind inhaltlich je nach Vertragstyp, d.h. Kaufvertrag oder Werkvertrag, unterschiedlich ausgeformt. Unabhängig vom Vertragstyp kann und muss bis auf Ausnahmesituationen zunächst die Nacherfüllung des Vertrages verlangt werden („Recht auf zweite Chance“). Erst nach Scheitern der Nacherfüllung können in der Regel weitere Gewährleistungsrechte, wie z.B. Rücktritt oder Schadenersatz wegen Nichterfüllung, geltend gemacht werden.

926

Für die weitere Betrachtung ist es sinnvoll, zwischen den drei Haupterscheinungsformen des Erwerbs von Wohnungseigentum zu differenzieren. Wird nicht Wohnungseigentum sondern Teileigentum (z.B. Gewerbeeinheiten oder Stellplätze) erworben, ergeben sich keine Besonderheiten, d.h. es gelten die Ausführungen entsprechend.

927

2. Gewährleistung beim Kauf einer gebrauchten Eigentumswohnung a) Überblick Beim Kauf einer gebrauchten Eigentumswohnung kommt ausschließlich Kaufrecht zur Anwendung. Danach hat der Verkäufer dem Käufer als vertragliche Hauptleistungspflicht das Eigentum an der Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen (§ 433 Abs. 1 BGB). Ist das nicht der Fall, liegt eine Pflichtverletzung vor.

928

Im Kaufrecht ist die Sache nach der Legaldefinition des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet, sonst wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 2 BGB). Wird z.B. eine bereits entkernte Wohnung zu Sanierungszwecken vom Käufer erworben, liegt kein Sachmangel vor,

929

Brinkmann | 205

G. Rz. 930 | Sonderprobleme

weil die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung die Bewohnbarkeit nicht einschließt. 930

Damit liegt es an den Parteien des Kaufvertrages, soweit hierfür beim Kauf einer gebrauchten Eigentumswohnung ein Bedürfnis besteht, eine bestimmte Beschaffenheit oder Verwendung einer Eigentumswohnung zu vereinbaren, um die Gewährleistung zu begrenzen. Dies geschieht häufig dadurch, dass ein bestimmter ggf. altersbedingter oder renovierungsbedürftiger Zustand ausdrücklich zum Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung gemacht wird.

931

Ein Rechtsmangel besteht dann, wenn ein Dritter in Bezug auf die Sache gegen den Käufer Rechte geltend machen kann, es sei denn, der Käufer hat die Belastung im Vertrag übernommen (§ 435 Satz 1 BGB).

932

Eine Sonderregelung gilt für Erschließungs- und sonstige Anliegerbeiträge. Soweit nicht anders vereinbart, ist der Verkäufer verpflichtet, Erschließungsbeiträge und sonstige Anliegerbeiträge für die Maßnahmen zu tragen, die bis zum Tage des Vertragsschlusses bautechnisch begonnen sind, unabhängig vom Zeitpunkt des Entstehens der Beitragsschuld (§ 436 Abs. 1 BGB).

933

In Kaufverträgen wird in Abweichung von dieser gesetzlichen Bestimmung häufig vereinbart, dass der Verkäufer Erschließungskosten (z.B. für die Erneuerung des Straßenausbaus) für Maßnahmen trägt, die bis zum Tag der Beurkundung nicht nur begonnen, sondern bereits durchgeführt wurden oder für die bis zum Tag der Beurkundung Gebührenbescheide erlassen wurden, verbunden mit dem Hinweis, dass trotz der vertraglichen Vereinbarung der Käufer als künftiger Grundstückseigentümer dem Erschließungsträger gegenüber haftet. Eine solche Regelung entspricht häufig dem Interesse der Parteien, denn von Maßnahmen, die zwar bereits begonnen aber noch nicht abgeschlossen sind, profitiert regelmäßig allein der Käufer als künftiger Eigentümer. Alternativ kann die Kostentragungspflicht für Erschließungsmaßnahmen ohne zeitliche Begrenzung auch vollständig auf den Käufer übertragen werden.

934

Eine Haftung des Verkäufers für die Freiheit des Grundstücks von anderen öffentlichen Abgaben und von anderen öffentlichen Lasten, die zur Eintragung in das Grundbuch nicht geeignet sind, besteht hingegen nicht (§ 436 Abs. 2 BGB). Dies betrifft insbesondere die Freiheit des Grundstücks von Baulasten. Insoweit ist dem Käufer zu Erkundigungen geraten.

935

Eine Haftung des Verkäufers besteht in diesem Zusammenhang allerdings, wenn er für das Vorhandensein bestimmter Umstände oder eine bestimmte Beschaffenheit eine Garantie (§§ 434 Abs. 3, 443 BGB) abgibt und sich diese als unzutreffend herausstellt.

936

Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen eines Mangels ist die Übergabe der Sache an den Käufer (§§ 434 Abs. 1, 446 BGB). In diesem Zeitpunkt muss der Mangel – zumindest latent – vorhanden sein. Erforderlich ist nicht, dass sich der – evtl. ver-

206 | Brinkmann

III. Abnahme und Verfolgung von Gewährleistungsansprüchen | Rz. 941 G.

steckte Mangel – in diesem Zeitpunkt bereits ausgewirkt hat und für den Käufer erkennbar wird. Da bei Kaufverträgen über Eigentumswohnungen – von den seltenen Fällen einer sofortigen Besitzübergabe abgesehen – der Besitzübergang regelmäßig erst mit vollständiger Kaufpreiszahlung erfolgt und zwischen dem Tag der Beurkundung und der Kaufpreiszahlung mehrere Wochen wenn nicht gar Monate vergehen können, empfehlen sich flankierende Vereinbarungen, nach denen der Verkäufer jedenfalls für eine gewöhnliche Abnutzung der Wohnung keine Haftung übernimmt.

937

b) Die Gewährleistungsrechte im Einzelnen Soweit ein vom Verkäufer zu vertretender Mangel der Kaufsache vorliegt, stehen dem Käufer die gesetzlichen Gewährleistungsrechte zu. Gemäß § 437 BGB sind dies Nacherfüllung (nach Maßgabe des § 439 BGB, Rücktritt nach Maßgabe der §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 BGB, Minderung nach Maßgabe des § 441 BGB sowie Schadenersatz nach Maßgabe der §§ 440, 280, 281, 283 und 311a BGB oder Aufwendungsersatz nach Maßgabe des § 284 BGB.

938

Im Vordergrund der Gewährleistungsrechte steht die Nacherfüllung. Nach der Legaldefinition des § 439 BGB bedeutet Nachfüllung nach Wahl des Käufers die Beseitigung des Mangels oder Lieferung einer mangelfreien Sache. Dieses Wahlrecht des Käufers wird nach allerdings durch § 439 Abs. 3 BGB eingeschränkt: danach kann der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf eine andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung. Bei gewährleistungspflichtigen Mängeln an gebrauchten Eigentumswohnungen wird diese Bestimmung regelmäßig zur Anwendung gelangen und das Wahlrecht des Käufers auf Mangelbeseitigung beschränkt sein, da sich der Kaufvertrag praktisch immer auf eine ganz bestimmte Wohnung bezieht.

939

Der Käufer muss seinen Gewährleistungsanspruch geltend machen und den Verkäufer zur Nacherfüllung auffordern. Nach § 440 Satz 2 BGB gilt eine Nachbesserung in der Regel nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen. Erst danach kann der Käufer zu weiteren (sekundären) Gewährleistungsrechten übergehen. Verweigert der Verkäufer die Nacherfüllung, so stehen dem Käufer die weiteren (sekundären) Gewährleistungsrechte sofort zu.

940

Bei der Kaufpreisminderung (§§ 437 Nr. 2, 441 BGB) ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Wohnung in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Diese Vorschrift ist nicht ganz einfach zu verstehen. Zweck ist es, das Austauschverhältnis des Kaufvertrages, also zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und der Übergabe einer Wohnung, aufrechtzuerhalten. Daher kommt eine Minderung auch dann in Betracht, wenn der Käufer ein „gutes“ und der Verkäufer ein „schlechtes“ Ge-

941

Brinkmann | 207

G. Rz. 942 | Sonderprobleme

schäft macht, d.h. wenn für eine (mangelhafte) Wohnung ein günstigerer Kaufpreis als der Verkehrswert der Wohnung in mangelfreiem Zustand vereinbart wurde30. Umgekehrt scheidet eine Minderung stets dann aus, wenn zwar ein Mangel vorliegt, jedoch eine Differenz zwischen dem Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und ihrem tatsächlichen Wert nicht festgestellt werden kann, weil sich die beiden Werte decken31. Denn Ziel der Minderung ist nicht, den Kaufpreis an den Verkehrswert der Sache anzupassen, sondern dem Käufer einen Ausgleich für die Mängel unter Aufrechterhaltung des vereinbarten Preis-/Leistungsverhältnisses zu gewähren. Beispiel: Der vereinbarte Kaufpreis für eine (mangelhafte) Wohnung beträgt 150.000 Euro. Der (in der Regel gutachterlich) festgestellte Verkehrswert der Wohnung ohne Mängel beträgt 180.000 Euro und der Verkehrswert in dem mangelhaften, gekauften, Zustand beträgt 155.000 Euro). Dann ergibt sich folgende Berechnung des geminderten Kaufpreises: 155.000 Euro x 150.000 Euro = 129.166 Euro 180.000 Euro Der Käufer kann den vereinbarten Kaufpreis also um 20.834 Euro herabsetzen, d. h. mindern.

942

Der Käufer kann die Zahlung des Minderungsbetrages verweigern oder bei bereits gezahltem Kaufpreis den Minderungsbetrag zurückverlangen (§ 441 Abs. 4 BGB). Eine Kaufpreisminderung kommt vor allem dann in Betracht, wenn der Kaufgegenstand unbehebbare Mängel aufweist, eine Nachbesserung demnach nicht möglich ist und der Käufer gleichwohl am Vertrag festhalten will. Beispiele hierfür sind die Fälle fehlender und auch nicht erteilbarer Baugenehmigungen32.

943

Anders als beim Rücktritt (dazu sogleich) scheidet eine Minderung nicht deswegen aus, weil der Mangel unerheblich ist (§ 441 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln (§ 441 Abs. 3 Satz 2 BGB).

944

Erfolgt ein Rücktritt vom Kaufvertrag, so sind die empfangenen Leistungen wechselseitig zurück zu gewähren (§ 346 Abs. 1 BGB), d.h. beim bereits vollzogenen Kaufvertrag ist der Kaufpreis zurückzuzahlen und die Wohnung muss an den Verkäufer (lastenfrei) zurückübereignet werden. Ausgeschlossen ist der Rücktritt bei nur unerheblichen Mängeln (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB). Hier verbleibt es beim Minderungsrecht des Käufers. Diese Einschränkung tritt beim Rücktritt von Kaufverträgen über gebrauchte Immobilien aber oft in den Hintergrund, weil Gewährleistungsansprüche des Käufers praktisch nur bei einem unwirksamen Gewährleistungsausschluss in Betracht kommen, d.h. beim arglistigen Verschweigen von Mängeln durch den Verkäufer. Nach der Rechtsprechung ist eine den Rücktritt und die Geltendmachung von Schadenersatz statt der ganzen Leistung ausschließende unerhebliche Pflichtverletzung beim Kaufvertrag nämlich in der Regel zu verneinen, wenn der Verkäufer über das Vorhandensein eines Mangels arglistig getäuscht hat33.

30 31 32 33

Vgl. beispielhaft BGH, Urt. v. 27.5.2011 – V ZR 122/10, MDR 2011, 1089. BGH, Urt. v. 5.11.2010 – V ZR 228/09, MDR 2011, 17. Vgl. BGH, Urt. v. 30.4.2003 – V ZR 100/02, MDR 2003, 982 = NJW 2003, 2380. BGH, Urt. v. 24.3.2006 – V ZR 173/05, MDR 2006, 1155.

208 | Brinkmann

III. Abnahme und Verfolgung von Gewährleistungsansprüchen | Rz. 949 G.

Neben dem Rücktritt kommt als weiteres Gestaltungsrecht des Käufers auch die Geltendmachung von Schadenersatz in Betracht (§ 437 Nr. 3 BGB). Hier stellt sich insbesondere die Frage nach dem Konkurrenzverhältnis von Minderung und Schadenersatz statt der Leistung. Dieses ist noch nicht abschließend entschieden34. Grundsätzlich steht die erklärte Minderung einem Anspruch auf Schadenersatz statt der Leistung nicht entgegen, denn in § 441 Abs. 1 BGB ist bestimmt, dass die Minderung „statt“ des Rücktritts geltend gemacht werden kann und der Rücktritt nach § 325 BGB wiederum mit Schadenersatz statt der Leistung kombiniert werden kann. Jedenfalls dann, wenn die Minderung ausscheidet, weil ein Minderungsbetrag nicht ermittelt werden kann, ist der Käufer, der infolge des Mangels tatsächlich einen Vermögensschaden erlitten hat, berechtigt, seinen Schaden im Wege des kleinen Schadenersatzes geltend zu machen, auch wenn er bereits die Minderung erklärt hat35. Gegen eine Kombination von „kleinem Schadenersatz“ statt der Leistung (der Käufer behält die mangelhafte Sache und macht den Wertunterschied zu einer mangelfreien Sache als Schaden geltend) und Minderung ergeben sich aber auch sonst keine Bedenken, denn selbst wenn der Käufer den Kaufpreis mindert und die Sache behält, verringert sich eben ein etwaiger daneben erlittener Vermögensschaden um den Minderungsbetrag.

945

Im Falle der Minderung ausgeschlossen ist hingegen der „große Schadenersatz“ statt der ganzen Leistung, d.h. dass der Käufer den mangelhaften Kaufgegenstand zurückgewährt und an seiner Stelle den gesamten Wert der Sache (nebst Vermögensfolgeschäden wie entgangenem Gewinn) ersetzt bekommt. Denn bei wirtschaftlicher Betrachtung würde der Käufer in diesem Fall sowohl Rücktritt als auch Schadenersatz kombinieren. Mit der Wahl der Minderung ist dem Käufer aber ein Wechsel zum Rücktritt verschlossen, § 441 Abs. 1 BGB.

946

Für den Aufwendungsersatz (§ 284 BGB) gilt dies entsprechend. Aufwendungen sind im Gegensatz zu Schäden sog. „freiwillige Vermögensopfer“. Beim Grundstückskauf sind ersatzfähige vergebliche Aufwendungen regelmäßig die Maklerkosten, Kosten der Grundpfandrechtsbestellung, Zinsen der Kaufpreisfinanzierung sowie Umzugs- und Transportkosten36.

947

c) Ausschluss der Gewährleistung Nach der gesetzlichen Grundkonzeption sind Gewährleistungsansprüche bei nur unerheblichen Mängeln ausgeschlossen, § 441 Abs. 1 BGB. Davon nicht erfasst ist die Minderung und i.d.R. der Rücktritt bei arglistigem Verschweigen von Mängeln, s.o.

948

Daneben können Gewährleistungsansprüche nicht geltend gemacht werden, wenn der Käufer den Mangel bei Vertragsschluss kennt (§ 442 Abs. 1 BGB). Um den Verkäufer keinem Arglisteinwand auszusetzen, empfiehlt sich in der Vertragspraxis die Offenlegung und Dokumentation sämtlicher bekannter Mängel des Kaufgegenstands

949

34 Offengelassen in BGH, Urt. v. 5.11.2010 – V ZR 228/09, MDR 2011, 17. 35 BGH, Urt. v. 5.11.2010 – V ZR 228/09, MDR 2011, 17. 36 Vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2006 – V ZR 124/05, MDR 2006, 735.

Brinkmann | 209

G. Rz. 950 | Sonderprobleme

bereits im Kaufvertrag. Bei einer Aufspaltung des Kaufvertrages in Angebot und Annahme kommt es ohne Hinzutreten besonderer Umstände auf den Zeitpunkt der Beurkundung des Angebotes an37. 950

In Kaufverträgen über gebrauchte Eigentumswohnungen wird die Gewährleistung des Verkäufers für Sachmängel im gesetzlich zulässigen Umfang nahezu durchgängig ausgeschlossen. Dies entspricht in der Regel auch der Interessenlage der Parteien, da die Beseitigung von Sachmängeln an Gebäuden kostenträchtig sein kann und ihr Nichtvorhandensein auf bestimmte Zeit für den Verkäufer schwer kalkulierbar ist. Durch die Möglichkeit zur Untersuchung des Kaufgegenstands ist der Käufer zumeist auch ausreichend geschützt. Nach der Rechtsprechung stellt allerdings auch eine fehlende Baugenehmigung regelmäßig einen Sachmangel des veräußerten Wohnungseigentums dar38. Ob es auch insoweit sachgerecht ist, die Gewährleistung auszuschließen, sollte anhand der Umstände des Einzelfalls entschieden werden. Denn ob eine Baugenehmigung vorhanden ist, lässt sich relativ einfach feststellen. Da der allgemeine Gewährleistungsausschluss (von Arglistfällen abgesehen) mithin auch bei fehlender Baugenehmigung greift, ist dem Käufer auch insoweit zu Nachforschungen zu raten.

951

Ein vollständiger Gewährleistungsausschluss kann zudem nur bei Kaufverträgen über gebrauchte Eigentumswohnungen erfolgen, an denen ein Verbraucher (§ 13 BGB) nicht beteiligt ist. Wird die Immobilie durch einen Unternehmer (§ 14 BGB) verkauft, sind dem Ausschluss der Gewährleistungsrechte des Käufers auch bei Gebrauchtimmobilien Grenzen nach den § 309 Nr. 7a und 7b BGB gesetzt. Unzulässig und unwirksam sind danach Haftungsausschlüsse oder Haftungsbegrenzungen für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit des Käufers der Immobilie, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung auf Seiten des Verkäufers oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verkäufers beruhen. Unzulässig ist in diesen Fällen ferner ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verkäufers oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verkäufers beruhen.

952

Anzumerken ist, dass im Übrigen – also insbesondere auch bezüglich des Vorliegens von Sachmängeln – beim Verkauf einer Immobilie jedenfalls die Gewährleistungsfrist für Mängel am Grundstück auch bei Beteiligung eines Unternehmers vollständig abbedungen werden kann, da die besonderen Bestimmungen der §§ 474 Abs. 1, 475 Abs. 2 BGB nur den Verbrauchgüterkauf, d.h. den Kauf beweglicher Sachen, betreffen.

37 BGH, Urt. v. 15.6.2012 – V ZR 198/11, MDR 2012, 1157. 38 BGH, Urt. v. 12.4.2013 – V ZR 266/11, MDR 2013, 700.

210 | Brinkmann

III. Abnahme und Verfolgung von Gewährleistungsansprüchen | Rz. 955 G.

d) Verjährung der Gewährleistungsrechte bei gebrauchten Eigentumswohnungen Beim Kauf gebrauchter Eigentumswohnungen kann die Sachmängelgewährleistung unter Beachtung der in Rz. 951 dargelegten Grenzen bei Verbraucherverträgen vollständig ausgeschlossen werden. Dies gilt sowohl für individuell- wie auch für formularvertraglich vereinbarte Gewährleistungsausschlüsse. Der vollständige Gewährleistungsausschluss kann dabei sowohl in Verbraucherverträgen als auch in Verträgen, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, vereinbart werden. Ein formularvertraglich vereinbarter Gewährleistungsausschluss ist bei der Veräußerung von Altbauten auch ohne notarielle Belehrung über Umfang und Bedeutung des Gewährleistungsausschlusses wirksam.39 Hinsichtlich der Verjährung ist bei einem fehlenden Ausschluss der Sachmängelgewährleistung – welcher in der Regel nur bei einem unwirksam vereinbarten Gewährleistungsausschluss vorkommt – zwischen Mängeln am Grundstück und Mängeln an einem ggf. aufstehenden Gebäude zu differenzieren. Nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB beträgt die Verjährungsfrist für Sachmängel an einem (z.B. unbebauten) Grundstück 2 Jahre. Nach § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB gilt für Sachmängel an einem Bauwerk eine Verjährungsfrist von 5 Jahren, wobei es nicht darauf ankommt, ob es sich um einen Altbau oder einen Neubau handelt.

953

Die Verjährung beginnt bei Grundstücken jeweils mit der Übergabe (§ 438 Abs. 2 BGB).

954

Besonderheiten gelten für die Verjährung in dem praktisch relevanten Fall des arglistigen Verschweigens von Sachmängeln durch den Verkäufer. Wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat, verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 438 Abs. 3 Satz 1 BGB). Die Frist beginnt in diesen Fällen zudem erst mit subjektiver Kenntnis des Käufers von dem Mangel. Zu beachten ist zudem, dass in den Fällen des arglistigen Verschweigens von Sach- und Rechtsmängeln das Fristende der regelmäßigen Verjährung von 3 Jahren ab Kenntnis (§ 195 BGB) durch die Bestimmung des § 438 Abs. 3 Satz 2 BGB verlängert sein kann, was vor allem bei einem arglistigen Verschweigen von Sachmängeln an einem Gebäude in Betracht kommen kann. Begrenzt wird die Verjährung der Gewährleistungsrechte des Käufers in Form von Schadenersatzansprüchen im Übrigen durch die Höchstfristen von 30 Jahren bei Körper- und Gesundheitsschäden (§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB) und von 10 Jahren bei Vermögensschäden.

955

Für Rechtsmängel an einem Grundstück gilt darüber hinaus die Verjährungsfrist von 30 Jahren gem. § 438 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

39 BGH, Urt. v. 23.6.1989 – V ZR 40/88, MDR 1989, 1088.

Brinkmann | 211

G. Rz. 956 | Sonderprobleme

3. Gewährleistung beim Kauf einer zu errichtenden oder neuen Eigentumswohnung a) Anwendung von Kaufrecht für das Grundstück 956

Beim Kauf von zu errichtenden oder neuen Eigentumswohnungen kommen im Ausgangspunkt unterschiedliche Gewährleistungsregime zur Anwendung. Beim sog. „Bauträgervertrag“ handelt es sich um einen Grundstückskaufvertrag mit Bauverpflichtung. Mit dem 1.1.2018 ist insoweit die Legaldefinition des neuen § 650u BGB in Kraft getreten.40 Auf die Grundstückslieferung finden die Bestimmungen des BGB zum Kaufrecht Anwendung, während für die zu erbringenden Bauleistungen die Gewährleistungsregeln des Werkvertragsvertragsrechts gelten. Das gilt auch, wenn der notarielle Vertrag einheitlich nur mit „Kaufvertrag“, „Grundstückskaufvertrag“ oder „Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung“ überschrieben ist.41 b) Anwendung von Werkvertragsrecht für die Bauleistungen

957

Auf die vom Bauträger zu erbringenden Bauleistungen findet beim Kauf von noch zu errichtenden Eigentumswohnungen Werkvertragsrecht Anwendung. Die Anwendung von Werkvertragsrecht gilt ebenso beim Kaufvertrag über eine zu sanierende Altbauwohnung. Auch hier findet bzgl. aller vom Verkäufer über die reine Übereignung der Wohnung hinaus zu erbringenden Leistungen Werkvertragsrecht Anwendung. Ebenso richten sich die Ansprüche der Erwerber wegen Mängeln an neu errichteten Eigentumswohnungen grundsätzlich nach Werkvertragsrecht, auch wenn das Bauwerk bei Vertragsschluss bereits fertiggestellt ist.42

958

Im Zusammenhang mit der Anwendung von Werkvertragsrecht bei Erwerb von noch zu errichtenden Eigentumswohnungen ergeben sich bei Verbraucherbauverträgen aus der zum 1.1.2018 in Kraft getretenen Bauvertragsnovelle künftig zu beachtende Besonderheiten. Erstmals wird der Begriff des Verbraucherbauvertrags gesetzlich definiert. Gemäß § 650i BGB sind Verbraucherbauverträge Verträge, durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird.

959

Gemäß § 650j BGB hat der Unternehmer bei Verbraucherverträgen den Verbraucher bezüglich der Baubeschreibung über die sich aus Art. 249 EGBGB ergebenden Einzelheiten in der dort vorgesehenen Form zu unterrichten, es sei denn, der Verbraucher oder ein von ihm Beauftragter macht die wesentlichen Planungsvorgaben.

960

In Art. 249 EGBGB ist nunmehr der Mindestinhalt der Baubeschreibung geregelt. Danach sind in der Baubeschreibung die wesentlichen Eigenschaften des angebote40 Eingefügt durch das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren v. 28.4.2017 (BGBl. I, 969). 41 BGH, Urt. v. 7.5.1987 – VII ZR 129/86, MDR 1987, 1019; BGH, Urt. v. 9.1.2003 – VII ZR 408/01, MDR 2003, 386. 42 BGH, Urt. v. 25.2.2016 – VII ZR 49/15, MDR 2016, 515.

212 | Brinkmann

III. Abnahme und Verfolgung von Gewährleistungsansprüchen | Rz. 962 G.

nen Werks in klarer Weise darzustellen. Die Baubeschreibung muss mindestens folgende Informationen enthalten: 1. allgemeine Beschreibung des herzustellenden Gebäudes oder der vorzunehmenden Umbauten, gegebenenfalls Haustyp und Bauweise, 2. Art und Umfang der angebotenen Leistungen, gegebenenfalls der Planung und der Bauleitung, der Arbeiten am Grundstück und der Baustelleneinrichtung sowie der Ausbaustufe, 3. Gebäudedaten, Pläne mit Raum- und Flächenangaben sowie Ansichten, Grundrisse und Schnitte, 4. gegebenenfalls Angaben zum Energie-, zum Brandschutz- und zum Schallschutzstandard sowie zur Bauphysik, 5. Angaben zur Beschreibung der Baukonstruktionen aller wesentlichen Gewerke, 6. gegebenenfalls Beschreibung des Innenausbaus, 7. gegebenenfalls Beschreibung der gebäudetechnischen Anlagen, 8. Angaben zu Qualitätsmerkmalen, denen das Gebäude oder der Umbau genügen muss, 9. gegebenenfalls Beschreibung der Sanitärobjekte, der Armaturen, der Elektroanlage, der Installationen, der Informationstechnologie und der Außenanlagen. Ferner hat die Baubeschreibung verbindliche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Werks zu enthalten. Steht der Beginn der Baumaßnahme noch nicht fest, ist ihre Dauer anzugeben. Die Verpflichtung zur Angabe eines konkreten Fertigstellungstermins oder der Dauer der Bauausführung bestimmt nunmehr auch § 650k Abs. 3 BGB. Danach muss der Bauvertrag verbindliche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Werks oder, wenn dieser Zeitpunkt zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bauvertrags nicht angegeben werden kann, zur Dauer der Bauausführung enthalten. Enthält der Vertrag diese Angaben nicht, werden die vorvertraglich in der Baubeschreibung übermittelten Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Werks oder zur Dauer der Bauausführung Inhalt des Vertrags.

961

c) Sonderproblem: Abnahmeklauseln im Bauträgervertrag und „Nachzüglerfälle“ Die Gewährleistung für die Baumängel beginnt, soweit Werkvertragsrecht Anwendung findet, mit der Abnahme. „Abnahme“ i.S.d. § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB bedeutet die körperliche Entgegennahme des Werks als im Wesentlichen mangelfrei. Bei Abnahmereife der Bauleistungen besteht ein Anspruch des Verkäufers gegen den Käufer auf Erklärung der Abnahme. Die Erklärung der Abnahme setzt mithin die Gewährleistungsfrist in Lauf und hat somit für den Käufer ausschließlich nachteilige Folgen. Brinkmann | 213

962

G. Rz. 963 | Sonderprobleme 963

Um dem Erwerber einer neuen oder zu errichtenden Eigentumswohnung nicht persönlich die Entscheidung über die Erklärung der Abnahme zu überlassen, wurden in der Vergangenheit vielfach die Kompetenzen des Käufers mehr oder weniger „verdrängende“ Abnahmeklauseln in Bauträgerverträge aufgenommen. Diese sind oftmals unwirksam. So verstoßen insbesondere Klauseln, die den Verwalter zur Abgabe der Abnahmeerklärung bevollmächtigen gegen die Bestimmung des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB43.

964

Ferner sind jedwede „verdrängende“ Klausel unwirksam, d.h. eine Bevollmächtigung Dritter zur Erklärung der Abnahme muss ausdrücklich widerruflich erklärt werden und zudem muss klargestellt werden, dass der Käufer trotz der Ermächtigung die Befugnis behält, persönlich die Abnahme zu erklären.

965

Zweckmäßig und daher inzwischen auch gängige Praxis, sind „Abnahmeklauseln“ die die gesetzliche Regelung des § 640 BGB lediglich konkretisieren, z.B. bzgl. des Abnahmezeitpunkts und des Procederes der Abnahme, etwa getrennte Abnahme von Sonder- und Gemeinschaftseigentum, Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Rahmen eines Sammeltermins etc.

966

Eine wirksame Abnahmeklausel könnte etwa wie folgt lauten44: Die Vertragsteile verpflichten sich gegenseitig a) zur Teilabnahme nach a) bezugsfertiger Herstellung des Vertragsgegenstands und b) Zug um Zug gegen Besitzübergabe und b) nach vollständiger Fertigstellung zur vollständigen Abnahme des Vertragsgegenstands, sofern jeweils keine wesentlichen Mängel vorliegen. Im Abnahmetermin wird der Vertragsgegenstand gemeinsam besichtigt. Beide Vertragsteile sind berechtigt, einen Sachverständigen bei der Abnahme hinzuziehen. Über die Abnahme ist ein Abnahmeprotokoll zu erstellen, das von beiden Vertragsteilen zu unterzeichnen ist (förmliche Abnahme). In diesem Protokoll sind noch fehlende Leistungen und evtl. Mängel aufzunehmen, unabhängig davon, ob hierüber Streit besteht. Andere Formen der Abnahme bleiben vorbehalten und möglich. Auf die Abnahmefiktion des § 640 Abs. 2 BGB (Abnahmeverweigerung trotz Verpflichtung und Nachfristsetzung durch den Bauträger) hat der Notar hingewiesen. Als angemessen im Sinn dieser Bestimmung gilt eine Frist von 14 Tagen.

967

In Ergänzung zu den Abnahmeklauseln in Bauträgerverträgen treten in „Nachzüglerfällen“ gelegentlich noch weitere besondere Vereinbarungen hinzu. Mit „Nachzüglern“ sind dabei solche Käufer gemeint, welche Wohnungseigentum in einer bereits fertiggestellten und (von einer Mehrheit von „Ersterwerbern“) bereits abgenommenen Wohnanlage erwerben. Eine solche „Bindung“ später hinzutretender Erwerber an die bereits zu einem bestimmten früheren Zeitpunkt erklärte Abnahme des 43 BGH, Beschl. v. 12.9.2013 – VII ZR 308/12, MDR 2013, 1336. 44 Zitiert nach Schulz, NotF Bauträgerrecht, § 1 Rz. 225.

214 | Brinkmann

III. Abnahme und Verfolgung von Gewährleistungsansprüchen | Rz. 972 G.

Gemeinschaftseigentums durch andere Käufer entspringen dem praktischen Bedürfnis des Bauträgers, einen einheitlichen und möglichst frühzeitigen Anlauf (und vor allem Ablauf!) der Verjährungsfristen für alle Käufer in einer Wohnanlage zu erreichen. Dazu wurden in Bauträgerverträgen Vereinbarungen aufgenommen, wonach der Käufer – ggf. nach eingehender notarieller Belehrung über die damit verbundenen Rechtsfolgen – erklärte, dass er Kenntnis von der bereits erfolgten Abnahme hat und diese als für sich verbindlich anerkennt. Im Ergebnis liefen solche Gestaltungen jedoch darauf hinaus, dass die Gewährleistungsfrist von fünf Jahren für Sachmängel des Gemeinschaftseigentums für den „Nachzügler“ verkürzt wurde. Hierzu hat der BGH nunmehr u.a. entschieden, dass entsprechende Formularklauseln zu einer mittelbaren Verkürzung der Verjährungsfrist gem. § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB führen und daher wegen eines Verstoßes gegen § 309 Nr. 8 b) ff) BGB unwirksam sind.45 Der BGH führt in dieser Entscheidung aus, dass es dem Bauträger zumutbar sei, eine Abnahme auch des Gemeinschaftseigentums durch jeden Erwerber (auch Nachzügler) herbeizuführen.46

968

Praktisch bedeutsam sind ferner die weiteren Ausführungen des BGH, dass die auf der Grundlage einer unwirksamen Formularklausel erfolgte Ingebrauchnahme und anschließende Nutzung des Gemeinschaftseigentums durch die Nachzügler-Erwerber mangels besonderer Anhaltspunkte nicht geeignet sein soll, deren Abnahmewillen bezüglich des Gemeinschaftseigentums zum Ausdruck zu bringen.

969

Diese Entscheidung hat weitreichende praktische Konsequenzen: eine Aufnahme von Formularklauseln zur Bindung der Nachzügler-Erwerber an die bereits erklärte Abnahme des Gemeinschaftseigentums muss künftig unterbleiben. Wird dies missachtet und die Abnahme von „Nachzügler-Erwerbern“ nicht ausdrücklich erklärt, so läuft die Gewährleistungsfrist für diese nicht an und der Bauträger haftet diesen gegenüber bis zum Erreichen der zehnjährigen kenntnisunabhängigen Verjährungsgrenze sowohl für Mängel des Sondereigentums als auch des Gemeinschaftseigentums.

970

Vorgeschlagen werden für „Nachzüglerfälle“ ferner Formularklauseln, welche den Nachzügler-Erwerber zwar nicht an eine schon zuvor erfolgte Abnahme des Gemeinschaftseigentums binden, jedoch vorsehen, dass der Nachzügler-Erwerber die Abnahmeerklärung bezüglich des Gemeinschaftseigentums i.S.d. § 640 BGB gegenüber dem Verkäufer ausdrücklich und unmittelbar im notariellen Bauträgervertrag erklärt. Dadurch wird die Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB zwar nicht verkürzt, allerdings würde die Verjährungsfrist bzgl. des Gemeinschaftseigentums sofort mit Wirksamwerden des Kaufvertrages beginnen.

971

Zur Zulässigkeit solcher käuferseitiger Abnahmeerklärungen in Bauträgerverträgen ist – soweit ersichtlich – noch keine Rechtsprechung ergangen. Allerdings spricht ei-

972

45 BGH, Urt. v. 25.2.2016 – VII ZR 49/15, MDR 2016, 515; BGH, Urt. v. 12.5.2016 – VII ZR 171/15, MDR 2016, 762. 46 BGH, Urt. v. 12.5.2016 – VII ZR 171/15, MDR 2016, 762.

Brinkmann | 215

G. Rz. 973 | Sonderprobleme

niges für die Unzulässigkeit einer solchen Vertragsgestaltung. Denn mit der Vergütungspflicht des Erwerbers korrespondiert dessen Recht, über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums – gegebenenfalls nach sachverständiger Beratung – selbst zu entscheiden oder durch eine von demErwerber beauftragte (Vertrauens-) Person entscheiden zu lassen.47 Der genaue Inhalt der vom Bauträger zu erbringenden Bauleistungen wird allerdings dem Käufer gegenüber erst mit Abschluss des Bauträgervertrages und Inbezugnahme der Baubeschreibung verbindlich vereinbart. Damit lässt sich eine Erklärung des Erwerbers dahingehend, dass die bereits erbrachten Leistungen dem Vertragsinhalt entsprechend im Wesentlichen mangelfrei ausgeführt wurden, zeitgleich mit Abschluss des Bauträgervertrages jedenfalls ohne weitergehende Erklärungen zur vorherigen Prüfung oder Prüfungsmöglichkeit der Bauleistungen schwer vereinbaren.48 973

Aufgrund der weitreichenden und für den Bauträger nachteiligen Konsequenzen im Falle der Unwirksamkeit einer solchen formularvertraglich erklärten Abnahme sollte von der Aufnahme derartiger Abnahmeerklärungen in Bauträgerverträge vor einer höchstrichterlichen Entscheidung abgesehen werden.

974

Unter dem Gesichtspunkt, dass etliche Abnahmeregelungen in Bauträgerverträgen einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB nicht standhalten, sollte der Verwalter beim Auftreten von Baumängeln am Gemeinschaftseigentum dafür sensibilisiert sein, dass Ansprüche durch die WEG als solche u.U. noch geltend gemacht werden können, selbst wenn auf den ersten Blick eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums schon länger als 5 Jahre zurückliegt.

975

Zu beachten ist weiter, dass nach der zum 1.1.2018 in Kraft getretenen Bauvertragsnovelle bezüglich der Abnahmefiktion des § 640 Abs. 2 BGB das Werk als abgenommen gilt, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. d) „Vergemeinschaftung“ bzw. „Ansichziehen“ von Gewährleistungsansprüchen

976

Aus dem Bauträgervertrag heraus hat jeder Käufer individuelle vertragliche Gewährleistungsansprüche gegen den Bauträger als Verkäufer und zwar sowohl hinsichtlich von Mängeln am Sondereigentum als auch – was für die Miteigentümer von besonderer Bedeutung sein kann – auch hinsichtlich von Mängeln des Gemeinschaftseigentums. Bestehen Mängel am Gemeinschaftseigentum, müssen diese nicht zwingend individuell durch einen oder mehrere Käufer geltend gemacht werden. Die Wohnungseigentümer können vielmehr im Rahmen der ordnungsmäßigen Verwaltung des Gemeinschaftseigentums gem. nach § 10 Abs. 6 Satz 3 Alt. 2 i.V.m. §§ 21 Abs. 1 u. 5 Nr. 2 WEG die Ausübung der auf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechte der einzelnen Erwerber aus den Verträ47 BGH, Urt. v. 12.5.2016 – VII ZR 171/15, MDR 2016, 762. 48 In diese Richtung vgl. LG München I, Urt. v. 23.4.2015 – 8 O 6509/15, BauR 2016, 155.

216 | Brinkmann

III. Abnahme und Verfolgung von Gewährleistungsansprüchen | Rz. 980 G.

gen mit dem Veräußerer, die nicht wie der Anspruch auf Minderung oder kleinen Schadenersatz ihrer Natur nach gemeinschaftsbezogen sind, durch Mehrheitsbeschluss auf den rechtsfähigen Verband der Wohnungseigentümergemeinschaft übertragen.49 Dies gilt selbst dann, wenn diese nur (noch) einem einzigen Mitglied der Gemeinschaft zustehen. Bei der Beschlussfassung ist allerdings darauf zu achten, dass die Ansprüche, welche auf den Verband zur Geltendmachung übertragen werden, hinsichtlich des Anspruchsinhabers und des Umfangs der Vergemeinschaftung genau bezeichnet werden. Denn nach entsprechender Beschlussfassung erlischt die Befugnis des einzelnen Eigentümers zur Geltendmachung seiner Gewährleistungsrechte bzgl. des Gemeinschaftseigentums.

977

e) Ausschluss der Gewährleistung Soweit bezüglich des vom Bauträger zu übereignenden Miteigentumsanteils an dem Grundstück die Bestimmungen des Kaufrechts Anwendung finden, gelten bzgl. Gewährleistungsausschlüssen und Verjährung die Ausführungen zum Kauf gebrauchter Eigentumswohnungen entsprechend. Der gewerbliche Bauträger kann seine Gewährleistung für Sachmängel an dem Grundstück nach Maßgabe der Begrenzungen gem. §§ 309 Nr. 7a und 7b BGB vollständig ausschließen. Dies gilt insbesondere auch für etwaige Altlasten und sonstige Bodenmängel. Nach h.M. ist dem Ausschluss der Sachmängelgewährleistung für Grundstücksmängel zudem eine Grenze dahingehend gesetzt, dass etwaige Grundstücksmängel nicht zu einer Beeinträchtigung der Bebauung des Grundstücks oder zu Mängeln an dem Bauwerk führen dürfen50. Dasselbe soll gelten, wenn im Rahmen der Bauplanung übernommene Untersuchungspflichten bzgl. des Baugrundstückes zu Mängeln am Bauwerk führen. Aufgrund dieser vorgenannten Einschränkungen wird in der Praxis – da die mangelfrei zu erbringenden Bauleistungen gegenüber der bloßen Grundstückslieferung im Vordergrund stehen – auf Gewährleistungsausschlüsse bzw. Beschränkungen für Grundstücksmängel vielfach vollständig verzichtet.

978

Soweit hinsichtlich der Bauleistungen das Werkvertragsrecht Anwendung findet, verstoßen Gewährleistungsausschlüsse oder Verkürzungen der Gewährleistungsfrist gegen gesetzliche Bestimmungen. Hier bleibt allenfalls der Weg, über den Mangelbegriff und entsprechende Beschaffenheitsvereinbarungen bestimmte mehr oder weniger absehbar oder sogar unvermeidlich eintretende Veränderungen der Bausubstanz (z.B. unbedeutende Haarrisse im Putz, elastische Fugendichtungen etc.) von der Gewährleistung auszunehmen.

979

Weil für gebrauchte Eigentumswohnungen die Sachmängelgewährleistung weitgehend ausgeschlossen werden kann, ist zudem die Frage, ab wann eine Immobilie als „gebraucht“ im Rechtssinn zu betrachten ist, von enormer praktischer Bedeu-

980

49 BGH, Urt. v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, MDR 2010, 433. 50 Vgl. BGH, Urt. v. 8.3.2012 – VII ZR 116/10, MDR 2012, 517 bzgl. unterlassener Verpflichtung zur Bodenuntersuchung.

Brinkmann | 217

G. Rz. 981 | Sonderprobleme

tung. Eine exakte Zeitgrenze wurde von der Rechtsprechung bislang nicht gezogen, sondern maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls, z.B. ob zwischenzeitlich eine Vermietung der verkauften Wohnung stattgefunden hat. Der BGH hat allerdings wiederholt entschieden, dass die Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht auch dann noch zu bejahen sein kann, wenn die Erwerbsverträge zwei Jahre nach Errichtung des Bauwerks geschlossen wurden.51 Beim Verkauf von neu errichteten, leer stehenden und zuvor unvermieteten Eigentumswohnungen (sog. „Restanten-Wohnungen“) in einer Wohnanlage sollte die zeitliche Grenze, ab der ausschließlich Kaufrecht Anwendung findet und dementsprechend die Sachmängelgewährleistung weitgehend ausgeschlossen werden kann, sicherheitshalber eher bei drei Jahren angesetzt werden. Um keine unnötigen Risiken einzugehen, kann es sich auch in solchen Fällen empfehlen, zwar einen kaufrechtlichen Gewährleistungsausschluss zu vereinbaren, jedoch Zweifel über dessen Wirksamkeit zu dokumentieren und nach Abschluss des Kaufvertrages mit dem Käufer eine förmliche Abnahme im Sinne des Werkvertragsrechts durchzuführen. 981

Zusammenfassend ist insoweit festzuhalten, dass sich durch die neuere Rechtsprechung des BGH zu den „Nachzüglerfällen“ und der Möglichkeit der „Vergemeinschaftung“ der Gewährleistungsansprüche in Kombination mit der Anwendung von Werkvertragsrecht auch auf den Verkauf bereits (neu) hergestellter Eigentumswohnungen die Haftung des Bauträgers für Sachmängel am Gemeinschaftseigentum in einer Wohnanlage faktisch von fünf Jahren auf über sieben Jahre verlängern kann, wenn dem Bauträger nicht bis zur vollständigen Fertigstellung eine Vermarktung sämtlicher Einheiten gelingt.

982

Besonderheiten gelten ferner für Kaufverträge über Altbauwohungen mit Sanierungsverpflichtungen des Verkäufers. Auch hier gilt, dass grundsätzlich hinsichtlich des Grundstückes sowie der vom Verkäufer unberührt belassenen Altbausubstanz das Kaufrecht zur Anwendung kommt, so dass ein weitgehender Ausschluss der Sachmängelgewährleistung vereinbart werden kann. Hinsichtlich der Bauleistungen als solcher kommt hingegen Werkvertragsrecht zur Anwendung. Schwierigkeiten bereiten hier die Fälle sog. „Totalsanierungen“ wenn nicht nur punktuell in die Altbausubstanz eingegriffen wird, sondern im Grunde eine vollständige Erneuerung sämtlicher Bauteile des Gebäudekörpers stattfindet („Neubau hinter historischer Fassade“ oder „Sanierung bis auf die Grundmauern“). Das gilt auch, wenn die Sanierung bei Abschluss des Kaufvertrages bereits abgeschlossen ist.52 Dabei haftet der Verkäufer unter Umständen auch für diejenigen Teile des Grundstücks nach Werkvertragsrecht, die überhaupt nicht von der Sanierungsverpflichtung umfasst sind, nämlich dann, wenn die betreffenden Teile des Grundstücks der Funktion des sanierten Gebäudes dienen.53

51 BGH, Urt. v. 12.5.2016 – VII ZR 171/15, MDR 2016, 762; BGH, Urt. v. 9.1.2003 – VII ZR 408/01, MDR 2003, 386. 52 BGH, Urt. v. 16.12.2004 – VII ZR 257/03, MDR 2005, 622. 53 BGH, Urt. v. 16.12.2004 – VII ZR 257/03, MDR 2005, 622 bzgl. Feuchtigkeitsabdichtungen und Schallschutz.

218 | Brinkmann

IV. Versicherungen | Rz. 987 G.

Auch beim Verkauft zu sanierender oder bereits sanierter Altbauwohnungen können allerdings Gewährleistungsausschlüsse für die Altbausubstanz wirksam vereinbart werden. Das setzt jedoch voraus, dass die Baubeschreibung eine genaue Abgrenzung zwischen den zu erbringen Leistungen (nach Art und Umfang) einerseits und andererseits klare Aussagen zur unberührt bleibenden Altbausubstanz trifft. Bei entsprechender Differenzierung und Einhaltung aller notwendigen Bauwerkserkundungspflichten steht der Anwendung von Kaufrecht auf die Altbausubstanz grundsätzlich nichts im Wege.

983

f) Verjährung der Gewährleistungsrechte bei neuen oder zu errichtenden Eigentumswohnungen Mängelansprüche bei Arbeiten an Bauwerken verjähren gem. § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit der Abnahme der Bauleistungen (§ 634a Abs. 2 BGB). Werden Mängel vom Bauträger bei der Abnahme arglistig verschwiegen, z.B. wenn der Bauträger schwerwiegende Baumängel kennt und diese dem Käufer nicht offenbart, so verjähren die Ansprüche innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist (§ 634a Abs. 3 BGB). Die Regelverjährung beträgt gem. § 195 BGB drei Jahre. Die Verjährungsfrist beginnt mit der Kenntnis des Käufers von den den Anspruch begründenden Umständen, also regelmäßig mit der Kenntnis des Mangels. Die Verjährungsfrist endet nicht vor Ablauf der 5-Jahres-Frist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB, spätestens aber 10 Jahre nach der Abnahme des Werkes. Bei der Verletzung von Leben, Körper Gesundheit oder Freiheit verjähren die Ansprüche des Käufers erst nach 30 Jahren (§ 199 Abs. 2 BGB).

984

IV. Versicherungen Nach § 21 Abs. 5 Nr. 3 WEG gehören zur ordnungsmäßigen Verwaltung der Abschluss einer Feuerversicherung sowie einer Haus- und Grundbesitzerhaftpflichtversicherung. Die Feuerversicherung ist nach dem Neuwert abzuschließen, da in der Regel eine Wiederaufbaupflicht besteht. Ist eine Wiederaufbaupflicht nicht gegeben, soll die Feuerversicherung nach dem Verkehrswert ausreichend sein. Die Haus- und Grundbesitzerhaftpflichtversicherung deckt insbesondere Schäden wegen Verletzung der Verkehrssicherungspflichten ab und ist in „angemessener Höhe“ abzuschließen, was sich an den Umständen im Einzelfall wie Lage und Zustand des Gebäudes orientieren soll.

985

In der Regel wird es auch ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen, wenn der Abschluss weiterer bzw. weitergehender Versicherungen, wie üblicherweise einer „verbundene Wohngebäudeversicherung“, die neben Feuer- auch sonstige Elementarschäden resultierend aus Sturm, Hagel, Überschwemmung usw. umfasst, beschlossen wird.

986

Sind besondere Gefahrenquellen vorhanden, kann der Abschluss weiterer Versicherungen ebenfalls ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen. So kann z.B. eine besondere Elektronikversicherung bei vorhandenen Aufzügen, elektronisch geregeltem

987

Brinkmann | 219

G. Rz. 988 | Sonderprobleme

Sonnenschutz und Klimaanlagen abgeschlossen werden oder eine Glasbruchversicherung bei sehr großen Glasflächen. Stehen größere Bauvorhaben zur Instandsetzung an, kann eine Bauherrenhaftpflichtversicherung in Betracht kommen. Zudem entspricht der Abschluss einer Vermögensschadenshaftpflichtversicherung zugunsten der Beiratsmitglieder ordnungsmäßiger Verwaltung.54Auch die Vereinbarung einer Selbstbeteiligung dürfte ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen.55 988

Hinweis: Bei vereinbarter Selbstbeteiligung ist diese von der Wohnungseigentümergemeinschaft zu tragen, wenn der Schaden seine Ursache im Gemeinschaftseigentum hat. Liegt allerdings die Ursache des Schadens im Sondereigentum, kann beschlossen werden, dass der Sondereigentümer die von der Wohnungseigentümergemeinschaft zunächst übernommene Selbstbeteiligung in voller Höhe trägt und er damit in der nächsten Abrechnung allein belastet wird.56

989

Dass das WEG zumindest den Abschluss der beiden erstgenannten Versicherungen als ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechend bezeichnet bedeutet jedoch nicht, dass der Verwalter schon kraft Gesetzes bevollmächtigt wäre, den Abschluss von Versicherungen für die Gemeinschaft zu tätigen. Vielmehr bedarf es einer Ermächtigung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft. Eine solche Ermächtigung kann bereits im Verwaltervertrag oder in der Gemeinschaftsordnung enthalten sein. Ist dies jedoch nicht der Fall, ist in jedem Falle ein Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft hierüber notwendig.57

990

Der Verwalter ist nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG verpflichtet zu prüfen, ob die erforderlichen Versicherungen abgeschlossen sind und insbesondere die Versicherungsbeiträge regelmäßig gezahlt werden. Stellt der Verwalter fest, dass Versicherungsschutz fehlt oder nicht ausreicht, hat er die Wohnungseigentümer hierauf unverzüglich hinzuweisen und eine Beschlussfassung herbeizuführen.58 Ist eine Ermächtigung erteilt, hat der Verwalter umgehend für vorläufige Deckung zu sorgen.

991

Hinweis: Schließt der Verwalter Versicherungsverträge für die Wohnungseigentümergemeinschaft ab und erhält hierfür Provisionen, so sind diese an die Gemeinschaft herauszugeben.59

992

Auch die Kündigung der Versicherung kann nicht ohne entsprechende Ermächtigung des Verwalters durch die Wohnungseigentümergemeinschaft erfolgen. Die Kündigung der Feuerversicherung kann nur mit Zustimmung der Grundpfandrechtsgläubiger erfolgen, die ihre Hypothek oder Grundschuld beim Versicherer angemeldet haben. Ist die Zustimmung nicht spätestens einen Monat vor Ablauf des Versicherungsvertrages erteilt, ist die Kündigung unwirksam, §§ 144, 148 VVG.

993

Die Gebäudeversicherung versichert das Gebäude mit seinen Bestandteilen. Es wird dabei nicht zwischen Gemeinschafts- und Sondereigentum unterschieden. Die 54 55 56 57 58 59

KG v. 19.7.2004 – 24 W 203/02, ZMR 2004, 780. Greiner, § 12 WEG Rz. 50. OLG Köln v. 14.7.2003 – 16 Wx 124/03, ZMR 2004, 298. LG Berlin v. 13.6.1985 – 7 S 12/85, VersR. 1986, 698. LG Hamburg v. 29.12.2010 – 318 S 120/10, ZMR 2011, 497. LG Köln v. 25.6.1992 – 30 T 64/92, WuM 1993,712.

220 | Tank

V. Entziehung des Wohnungseigentums | Rz. 998 G.

Wohnungseigentümergemeinschaft ist Versicherungsnehmer, auch soweit das Sondereigentum mitversichert ist.60 Versicherte sind die Wohnungseigentümer in Bezug auf ihr Sondereigentum und ihrer Beteiligung am Gemeinschaftseigentum.61 Sondereigentum ist grundsätzlich nicht mit zu versichern. Ausnahme: Geht von einem Sondereigentum eine besondere Gefahr aus, dann hat der Wohnungseigentümer die Pflicht, eine diese Gefahr deckende Versicherung abzuschließen.

994

Beispiel: Im zu seiner Wohnung gehörenden Keller (Sondereigentum) hat der Eigentümer einen Öltank installiert.62

Allein der Verwalter ist für die Schadensregulierung am Gemeinschafts- und Sondereigentum mit der Versicherung zuständig. Dies ist in den aktuellen AGBs der Gebäudeversicherer nunmehr eindeutig geregelt.63 Anderes kann allenfalls für Versicherungsverträge gelten, die aus einer Zeit vor 1995 stammen.

995

Damit ist nur der Verwalter und nicht die Eigentümer für die Geltendmachung der Ersatzansprüche gegenüber dem Versicherungsunternehmen zuständig. Erhält der Verwalter Entschädigungszahlungen, die das Sondereigentum betreffen, hat er diese an den entsprechenden Wohnungseigentümer weiterzuleiten und darf sie nicht etwa den vom Sondereigentümer beauftragten Handwerkern auszahlen.64 Er ist nämlich nicht befugt, Reparaturen am Sondereigentum zu beauftragen, selbst wenn diese aus einem Schaden am Gemeinschaftseigentum herrühren.65 Etwas anderes kann gelten, wenn der Verwalter vom betroffenen Sondereigentümer auch mit der Beseitigung der Schäden in dessen Sondereigentum beauftragt wurde.

996

Hat der Schaden seine Ursache im Gemeinschaftseigentum, trägt die Wohnungseigentümergemeinschaft die Selbstbeteiligung. Liegt allerdings die Ursache des Schadens im Sondereigentum, kann beschlossen werden, dass der Sondereigentümer die Selbstbeteiligung in voller Höhe trägt.66

997

V. Entziehung des Wohnungseigentums 1. Grundsätzliches Das Wohnungseigentum ist wie auch das Realeigentum grundsätzlich unentziehbar. Anders als beim Realeigentum sind allerdings die Wohnungseigentümer durch das Gemeinschaftsverhältnis dauerhaft miteinander verbunden, weil im Ausgangspunkt kein Wohnungseigentümer die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen kann (§ 18 Abs. 1 Satz 1 WEG) und zudem keine Möglichkeit besteht, das Wohnungseigentum 60 61 62 63 64 65 66

Jennißen/Heinemann, § 21 WEG Rz. 82. OLG Hamm v. 3.1.2008 – 15 W 420/06, ZWE 2008, 133. OLG Braunschweig OLGZ 1966, 571. Siehe B § 11 VGB 2010 (Allgemeine Wohngebäude Versicherungen). OLG Hamm v. 3.1.2008 – 15 W 420/06, ZWE 2008, 133. Greiner, § 12 WEG Rz. 49. OLG Köln v. 14.7.2003 – 16 Wx 124/03, ZMR 2004, 298.

Tank | 221

998

G. Rz. 999 | Sonderprobleme

durch einseitige Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt aufzugeben (Verbot der Dereliktion nach § 928 BGB67). Daher muss für den einzelnen Eigentümer, der außer durch eine rechtsgeschäftliche Veräußerung des Wohnungseigentums nicht aus der Gemeinschaft ausscheiden kann, eine Möglichkeit eröffnet sein, bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen Miteigentümer, welche sich ihrerseits gemeinschaftsordnungswidrig verhalten, aus der Gemeinschaft ausschließen zu können. Denn eine Fortsetzung der Gemeinschaft mit bestimmten Mitgliedern kann unter bestimmten Voraussetzungen unzumutbar sein. Der Begriff der „Entziehung“ des Wohnungseigentums ist dabei allerdings irreführend. Im Ergebnis kann dem betreffenden Wohnungseigentümer zwar sein Wohnungseigentum gegen seinen Willen entzogen werden. Richtiger wäre allerdings, wie dies auch in § 18 Abs. 1 WEG zum Ausdruck kommt, von einem „Verlangen nach der Veräußerung des Wohnungseigentums“ zu sprechen. Denn hierauf ist der Anspruch der Wohnungseigentümer gerichtet. 999

Die Entziehung des Wohnungseigentums ist die schärfste Waffe und das letzte gegen einen störenden Miteigentümer zur Verfügung stehende Mittel. Die Veräußerung des Wohnungseigentums als ultima ratio kann daher nur unter ganz eng umrissenen Voraussetzungen verlangt werden. 2. Voraussetzungen

1000

Das Gesetz selbst regelt die inhaltlichen Voraussetzungen, unter denen von einem Wohnungseigentümer die Veräußerung verlangt werden kann. Dies ist der Fall wenn ein Wohnungseigentümer sich einer so schweren Verletzung der ihm gegenüber anderen Wohnungseigentümern obliegenden Verpflichtungen schuldig gemacht hat, dass diesen die Fortsetzung der Gemeinschaft mit ihm nicht mehr zugemutet werden kann (§ 18 Abs. 1 WEG). Um diese Voraussetzung zu konkretisieren, nennt das Gesetz in § 18 Abs. 2 WEG Regelbeispiele. Danach liegen schwere unzumutbare Pflichtverletzungen insbesondere vor, wenn ein Wohnungseigentümer trotz Abmahnung wiederholt gröblich gegen die ihm nach § 14 WEG obliegenden Pflichten verstößt oder sich mit der Erfüllung seiner Verpflichtungen zur Lasten- und Kostentragung (§ 18 Abs. 2 WEG) in Höhe eines Betrags, der 3 % des Einheitswerts seines Wohnungseigentums übersteigt, länger als drei Monate in Verzug befindet.

1001

Der in § 18 Abs. 1 WEG normierte Anspruch auf Entziehung des Wohnungseigentums kann durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden (§ 16 Abs. 4 WEG). Für zulässig gehalten wird jedoch, in der Gemeinschaftsordnung die in § 18 Abs. 1 WEG genannten Regelbeispiele zu erweitern68.

1002

Die Gründe, welche nach dem Gesetz zu einer Entziehung des Wohnungseigentums führen können, lassen sich darüber hinaus nicht abschließend aufzählen, jedoch grob in zwei Gruppen einteilen. Zum einen sind dies persönliche, verhaltensbeding-

67 BGH, Urt. v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, MDR 2007, 1122. 68 Bärmann/Suilmann, WEG, § 18 WEG Rz. 51.

222 | Brinkmann

V. Entziehung des Wohnungseigentums | Rz. 1007 G.

te Verfehlungen eines Wohnungseigentümers und zum anderen die Nichterfüllung monetärer Verbindlichkeiten. Da bei der Verletzung finanzieller Pflichten gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft, insbesondere bei Nichtzahlung von Hausgeldern oder Sonderumlagen, ohne weiteres die Möglichkeit besteht, diese zu titulieren und sodann die Zwangsvollstreckung in das Wohnungseigentum zu betreiben, findet § 18 WEG in diesem Bereich kaum Anwendung. Denn im praktischen Ergebnis führt der Weg über die Entziehung des Wohnungseigentums hier zu keinem anderen Ziel, wobei das Verfahren (dazu sogleich) nach § 18 WEG deutlich aufwendiger und damit kostenintensiver ist, als die direkte Vollstreckung aus Zahlungstiteln.

1003

Ein praktischer Anwendungsbereich für die Entziehung des Wohnungseigentums bei der Verletzung finanzieller Leistungspflichten besteht allerdings, wenn Zahlungsrückstände nicht dauerhaft auftreten, sondern ein Eigentümer seinen Leistungspflichten lediglich wiederholt unpünktlich nachkommt oder unregelmäßig Zahlungen leistet.69

1004

In der Praxis findet § 18 WEG daher vorrangig bei verhaltensbedingten Störungen des Gemeinschaftsverhältnisses Anwendung. Als von der Rechtsprechung behandelte und anerkannte Beispiele lassen sich aufführen:

1005

– Schmähungen eines anderen Wohnungseigentümers gegenüber Dritten, – dauernde und grundlose Widersprüche gegen Maßnahmen des Verwalters, – dauernde Misstrauensbekundungen, Tätlichkeiten und/oder Beleidigungen gegenüber anderen Wohnungseigentümern und dem Verwalter, – erhebliche Nachbarschaftsstreitigkeiten. 3. Verfahren Die Entziehung des Wohnungseigentums setzt gem. § 18 Abs. 3 WEG einen Beschluss der Wohnungseigentümer voraus. Der Entziehungsbeschluss hat nicht selbst die Entziehung des Wohnungseigentums zur Folge, sondern er stellt eine besondere Prozessvoraussetzung der folgenden Entziehungsklage dar (§ 18, § 19 WEG).

1006

Für die Beschlussfassung sind die Besonderheiten des § 18 Abs. 3 WEG zu beachten. Erforderlich ist die einfache Mehrheit der stimmberechtigten, also der im Grundbuch eingetragenen, Wohnungseigentümer, nicht die einfache Mehrheit der in der Versammlung Anwesenden. Derjenige Wohnungseigentümer, gegen den sich der Entziehungsbeschluss richtet, ist nicht stimmberechtigt. Die Stimmkraft richtet sich zwingend nach dem Kopfprinzip, selbst wenn in der Gemeinschaftsordnung für Beschlüsse allgemein ein anderes Abstimmungsprinzip vereinbart wurde. Nur in reinen Zweiergemeinschaften erübrigt sich eine vorherige Beschlussfassung, da ein einzelner

1007

69 BGH, Urt. v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799.

Brinkmann | 223

G. Rz. 1008 | Sonderprobleme

Eigentümer (der andere ist ja von der Beschlussfassung gesetzlich ausgeschlossen) stets die Mehrheit bildet und ein Beschluss daher reine Förmelei wäre. 1008

Dem Entziehungsbeschluss muss regelmäßig eine Abmahnung des betroffenen Wohnungseigentümers vorausgehen. Für das in § 18 Abs. 2 Nr. 1 WEG genannte Regelbeispiel eines gröblichen Verstoßes gegen die sich aus § 14 WEG ergebenden Pflichten ist dies gesetzlich bestimmt.

1009

Nach der Rechtsprechung des BGH ist darüber hinaus eine Abmahnung grundsätzlich auch dann erforderlich, wenn die Entziehung auf § 18 Abs. 1 WEG gestützt wird, ohne dass ein Regelbeispiel nach § 18 Abs. 2 WEG vorliegt.70 Grund hierfür ist die einschneidende Wirkung der Entziehungsklage, die mit Blick auf die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG nur letztes Mittel sein kann. Die Abmahnung soll einerseits den Wohnungseigentümer warnen und ihm Gelegenheit zur Änderung seines Verhaltens geben, andererseits den übrigen Wohnungseigentümern eine sichere Entscheidungsgrundlage für den Entziehungsbeschluss verschaffen. Diese Zwecke kann sie nur dann erfüllen, wenn sie dem Entziehungsbeschluss vorausgeht. Auf sie kann nur ausnahmsweise verzichtet werden, wenn sie unzumutbar ist oder offenkundig keine Aussicht auf Erfolg bietet.71

1010

Für die Abmahnung gelten die üblichen Voraussetzungen. Diese muss dem Wohnungseigentümer das beanstandete Fehlverhalten vor Augen führen und mit der Aufforderung verbunden sein, dieses Verhalten zur Vermeidung eines Entziehungsbeschlusses aufzugeben oder zu ändern. Die Abmahnung muss ausreichend bestimmt sein, d.h. die behaupteten Verstöße gegen die Gemeinschaftsordnung in zeitlicher, örtlicher und inhaltlicher Hinsicht so konkret wie möglich benennen. Die Abmahnung als solche ist formfrei (wobei die Einhaltung der Schriftform stets empfehlenswert ist) und kann durch einzelne Eigentümer oder den Verwalter ausgesprochen werden. Ein vorheriger Beschluss, einen Eigentümer abzumahnen, ist nicht erforderlich.

1011

Der Entziehungsbeschluss kann nach § 43 WEG angefochten werden. Im Rahmen der Beschlussanfechtungsklage gegen den Entziehungsbeschluss sind allerdings nur die formellen Voraussetzungen der Beschlussfassung zu prüfen, d.h. insbesondere die ordnungsgemäße Einberufung der Eigentümerversammlung, das Erreichen der erforderlichen Beschlussmehrheit und die Verkündung des Entziehungsbeschlusses. Die materiellen Voraussetzungen der Entziehung, insbesondere also das Vorliegen von Gründen für die Entziehung des Wohnungseigentums, werden im Rahmen der gegen den Entziehungsbeschluss gerichteten Beschlussanfechtungsklage hingegen nicht geprüft. Diese sind ausschließlich im Rahmen einer sich ggf. anschließenden Entziehungsklage zu prüfen.

1012

Umstritten war, ob die ordnungsgemäße Abmahnung formelle oder materielle Voraussetzung der Entziehung des Wohnungseigentums ist, d. h. ob sie mithin bereits 70 BGH, Urt. v. 19.1.2007 – V ZR 26/06, MDR 2007, 799. 71 BGH, Urt. v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, MDR 2011, 1094.

224 | Brinkmann

V. Entziehung des Wohnungseigentums | Rz. 1015 G.

im Rahmen der gegen den Entziehungsbeschluss gerichteten Klage zu prüfen ist oder erst im Rahmen der Entziehungsklage. Der BGH hat sich nunmehr der ersten Ansicht angeschlossen, da mit dem Entziehungsbeschluss die Prozessvoraussetzung für die Entziehungsklage herbeigeführt werden sollen.72 Liegt ein bestandskräftiger Entziehungsbeschluss vor, ist der Wohnungseigentümer verpflichtet, sein Wohnungseigentum zu veräußern. Kommt er dem nicht nach, kann die Wohnungseigentümergemeinschaft ihn auf Veräußerung seines Wohnungseigentums verklagen (sog. Entziehungsklage). Liegt ein rechtskräftiges Urteil vor, ist die Wohnungseigentümergemeinschaft berechtigt, entsprechend den Vorschriften des 1. Abschnitts des Gesetzes über die Zwangsversteigerung (ZVG) die Zwangsversteigerung zu betreiben (§ 19 Abs. 1 WEG). Ist ein Wohnungseigentümer wegen eines Falles des § 18 Abs. 2 Nr. 2 WEG (dauernder Verzug mit der Erfüllung der Verpflichtungen zur Lasten- und Kostentragung in erheblichem Umfang) zur Entziehung seines Wohnungseigentums verurteilt worden, so kann er bis zum Zuschlagsbeschluss die Zwangsversteigerung dadurch abwenden, dass er die Verpflichtungen, wegen deren Nichterfüllung er verurteilt wurde, einschließlich der Verpflichtung zum Ersatz der durch den Rechtsstreit und das Versteigerungsverfahren entstandenen Kosten sowie die fälligen weiteren Verpflichtungen zur Lasten- und Kostentragung erfüllt (§ 19 Abs. 2 WEG).

1013

Die Kosten eines Rechtsstreits auf Entziehung des Wohnungseigentums nach § 18 WEG gehören zu den Verwaltungskosten (§ 16 Abs. 7 WEG).

1014

Der Streitwert für die Anfechtung eines Entziehungsbeschlusses kann in Anwendung von § 49a Abs. 1 GKG grundsätzlich mit 20 % des Verkehrswerts der Wohnung bemessen werden.73 Der Streitwert der Entziehungsklage entspricht hingegen dem Verkehrswert des Wohnungseigentums.74 Angesichts des daraus resultierenden zumeist recht hohen Prozesskostenrisikos sollten sowohl der Entziehungsbeschluss als auch die Entziehungsklage sorgfältig vorbereitet werden.

1015

72 BGH, Urt. v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, MDR 2011, 1094. 73 BGH, Urt. v. 8.7.2011 – V ZR 2/11, MDR 2011, 1094. 74 OLG Köln, Beschl. v. 16.8.2010 – 16 W 25/10, NZM 2011, 553.

Brinkmann | 225

226 | Brinkmann

H. Gerichtliches Verfahren in Wohnungseigentumssachen I. Grundzüge 1. Verfahren nach der ZPO Gerichtliche Verfahren in Wohnungseigentumssachen werden bereits seit der WEGNovelle, genauer seit dem 1.7.2007, nach der Zivilprozessordnung (ZPO) geführt. Der wesentlichste Unterschied zu den früher geltenden Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) ist der Wegfall der Amtsermittlung durch das Gericht. Jetzt gilt der sog. Beibringungsgrundsatz, nachdem die Parteien die erforderlichen Tatsachen und Beweismittel eigenständig vortragen müssen. Das Gericht ermittelt nicht mehr selbst. Auch im Hinblick auf die Verfahrenskosten tritt eine wesentliche Änderung ein. Nach der ZPO trägt grundsätzlich der Unterliegende sämtliche Kosten des Verfahrens.

1016

2. Örtliche und sachliche Zuständigkeit Ausschließlich zuständig für die Bearbeitung von Klagen im Bereich des Wohnungseigentumsrechts ist das Gericht, in dessen Bezirk das Grundstück liegt, § 43 WEG, sog. örtliche Zuständigkeit.

1017

Beispiel: Wohnungseigentümer E aus Hannover schuldet Hausgeld in nicht unbeträchtlicher Höhe für seine beiden Eigentumswohnungen in einer Wohnungseigentümergemeinschaft auf Sylt. Will die Wohnungseigentümergemeinschaft das Hausgeld einklagen, ist örtlich allein das Amtsgericht Niebüll zuständig, zu dessen Gerichtsbezirk die Insel Sylt gehört.

Eine Gerichtsstandsvereinbarung, also eine Vereinbarung darüber, dass ein anderes Gericht an einem anderen Ort als der Ort, an dem sich die Wohnungseigentumsanlage befindet, zuständig sein soll, ist unwirksam.

1018

Beispiel: Die Wohnungseigentumsanlage befindet sich in Hannover. Damit ist das Amtsgericht Hannover bei einer Anfechtung zuständiges Gericht. Selbst wenn die Wohnungseigentümer es wollten, z.B. weil sie überwiegend Kapitalanleger aus dem Rhein-Main-Gebiet sind, könnten sie kein anderes Gericht als zuständiges Gericht vereinbaren.

Zulässig ist eine Schiedsvereinbarung nach §§ 1025 ff. ZPO. Alle in § 43 Nr. 1 bis 5 WEG genannten Verfahrensgegenstände sind schiedsfähig.1 Damit können die Wohnungseigentümer einvernehmlich, z.B. bereits in der Gemeinschaftsordnung regeln, ob ein Rechtsstreit statt vor den zuständigen staatlichen Gerichten oder aber aufgrund einer Schiedsvereinbarung vor einem privaten Schiedsgericht geführt wird.

1019

§ 43 WEG regelt, wofür die (staatlichen) Gerichte in Wohnungseigentumssachen zuständig sind:

1020

1 Jennißen/Suilmann, § 43 WEG Rz. 9.

Tank | 227

H. Rz. 1021 | Gerichtliches Verfahren in Wohnungseigentumssachen

– gemäß § 43 Nr. 1 und 2 WEG sind sie zuständig für Streitigkeiten der Wohnungseigentümer untereinander oder mit der Gemeinschaft und zwar auch ausgeschiedene Wohnungseigentümer betreffend2, – gemäß § 43 Nr . 3 WEG sind sie zuständig für Streitigkeiten über die Rechte und Pflichten des – auch ausgeschiedenen3 – Verwalters, – gemäß § 43 Nr. 4 WEG sind sie zuständig für Streitigkeiten über die Gültigkeit von Beschlüssen (also Anfechtungsklagen) und – gemäß § 43 Nr. 5 WEG sind sie zuständig für Klagen Dritter, – gemäß § 43 Nr. 6 WEG sind sie zuständig für Mahnverfahren, wenn die Gemeinschaft Antragstellerin ist. 1021

Bei den sog. Binnenrechtsstreitigkeiten der Nrn. 1–4 und 6, also den Streitigkeiten zwischen Wohnungseigentümern, der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und der Verwaltung sind sachlich ausschließlich, also ohne Rücksicht auf die Höhe des Streitwerts, die Amtsgerichte zuständig, § 23 Nr. 2 c Gerichtsverfahrensgesetz (GVG). Klagen sind also in diesen Fällen stets beim Amtsgericht als erstinstanzlich zuständigem Gericht einzureichen.

1022

Bei Klagen Dritter, also Verfahren nach § 43 Nr. 5 WEG hängt die sachliche Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts vom Streitwert ab, §§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG. Danach sind bei einem Streitwert bis zu 5.000 Euro die Amtsgerichte, bei einem Streitwert ab 5.000,01 Euro die Landgerichte zuständig. 3. Instanzen

1023

Bei den sog. Binnenrechtsstreitigkeiten lautet der Instanzenzug streitwertunabhängig Amtsgericht, Landgericht und Bundgerichtshof, falls die Revision zugelassen wird.

1024

Hinweis: Einige Bundesländer haben eine obligatorische Streitschlichtung nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 EGZPO für vermögensrechtliche Streitigkeiten mit einem Wert unter 750 Euro eingeführt. In diesem Fall hat vor Erhebung einer Klage vor dem Amtsgericht zunächst ein erfolgloser Schlichtungsversuch vor einer Gütestelle stattzufinden. Wird die Forderung zunächst im Mahnverfahren geltend gemacht, kommt die obligatorische Streitschlichtung nicht zur Anwendung, § 15a Abs. 2 Nr. 5 EGZPO. Gleiches gilt, wenn der Betrag im Urkundsprozess geltend gemacht wird, § 15a Abs. 2 Nr. 4 EGZPO.

1025

Bei den für die Berufung zuständigen Landgerichte ist § 72 Abs. 2 Satz 1 GVG zu beachten. Nach dieser Vorschrift ist zuständig für die Berufung das Landgericht am Sitz des Oberlandesgerichts. Damit findet eine Konzentration der wohnungseigentumsrechtlichen Berufungsverfahren auf dieses Landgericht für den gesamten Bezirk des Oberlandesgerichts statt. Nach § 72 Abs. 2 Satz 3 GVG sind die Landesregierungen ermächtigt, ein anderes Landgericht im Bezirk des Oberlandesgerichts als gemeinsames Berufungsgericht zu bestimmen. Dies ist insbesondere dort notwendig, wo am Sitz des Oberlandesgerichts kein Landgericht vorhanden ist. 2 BGH v. 26.9.2002 – V ZB 24/02, MDR 2003, 43. 3 BGH v. 9.12.2010 – V ZB 190/10, NZM 2011, 409.

228 | Tank

I. Grundzüge | Rz. 1031 H. Beispiel: Am Sitz des Oberlandesgerichts Celle, also in Celle, gibt es kein Landgericht. Deshalb hat die Landesregierung hier als gemeinsames Berufungsgericht für den Bezirk des Oberlandesgerichts Celle das Landgericht Lüneburg bestimmt. Damit müssen Berufungsverfahren gegen Urteile des Amtsgerichts Hannover zwingend vor dem Landgericht Lüneburg geführt werden. Das Landgericht Hannover wäre nicht zuständig.4

Wird die Berufung beim falschen, also nicht zuständigen Berufungsgericht eingelegt und wird dies nicht innerhalb der Berufungsfrist bemerkt, ist die Berufung ein für alle Mal unzulässig. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kommt nicht in Betracht.5 Dies gilt nicht, wenn das erstinstanzlich zuständige Amtsgericht eine fehlerhafte Rechtmittelbelehrung erlässt.6

1026

Die Berufung muss durch einen Anwalt eingelegt werden, denn beim Landgericht herrscht Anwaltszwang, § 78 Abs. 1 ZPO. Im Zweifel, z.B. – dies kommt leider in der Praxis vor – weil das Amtsgericht in einer fehlerhaften Rechtmittelbelehrung ein örtlich unzuständiges Landgericht als zuständiges Berufungsgericht benannt hat, kann die Berufung beim zuständigen WEG-Berufungsgericht und beim „normalen“ Berufungsgericht eingelegt werden. Dies führt nicht zu einer Vervielfachung der Berufungsverfahren, sondern nur zu einer zulässigen Berufung, über die nur einheitlich entschieden werden kann.7 Führt das Amtsgericht die Beklagtenseite fehlerhaft mit „WEG…“ auf, darf die WEG Berufung einlegen.8

1027

Bei Klagen Dritter hängt der Instanzenzug vom Streitwert ab. Beträgt der Streitwert nicht mehr als 5.000 Euro ist zunächst das Amtsgericht, dann das Landgericht und anschließend das Oberlandesgericht zuständig. Bei einem Streitwert ab 5.000,01 Euro ist erstinstanzlich das Landgericht, anschließend das Oberlandesgericht und danach der Bundesgerichtshof zuständig.

1028

Die Berufung ist jedenfalls nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands, genauer: der Wert der Beschwer des Berufungsklägers, 600 Euro übersteigt oder das Amtsgericht die Berufung zugelassen hat, § 511 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO.

1029

Letzte Instanz in Zivilsachen und damit auch in Wohnungseigentumssachen ist die Revision. Zuständiges Revisionsgericht ist der Bundesgerichtshof. Das Landgericht muss die Revision oder der BGH die Revision auf Nichtzulassungsbeschwerde hin zugelassen haben, § 543 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO. Die Revision kann nur von am BGH zugelassenen Rechtsanwälten eingelegt werden, § 78 Abs. 1 S. 3 ZPO.

1030

Die obligatorische Streitschlichtung nach § 15a Abs. 1 Nr. 1 EGZPO, die einige Bundesländer für Bagatellrechtsstreit unter einem Wert von 750 Euro eingeführt hat-

1031

4 Gleiches gilt für den Bezirk des OLG Hamm, LG Dortmund, OLG Jena, LG Gera, OLG Naumburg, LG Dessau-Roßlau, OLG Oldenburg, LG Aurich, OLG Schleswig, LG Itzehoe, OLG Zweibrücken, LG Landau. 5 BGH v. 12.11.2015 – V ZB 36/15, MDR 2016, 205. 6 BGH v. 28.9.2017 – V ZB 109/16, MDR 2018, 108. 7 BGH v. 9.7.2015 – V ZB 198/14, MDR 2015, 1172. 8 BGH v. 21.7.2017 – V ZR 72/16, NZM 2017, 853.

Tank | 229

H. Rz. 1032 | Gerichtliches Verfahren in Wohnungseigentumssachen

ten, ist einheitlich abgeschafft. Sie galt bei Anfechtungsklagen wegen der Klagefrist ohnehin nicht. 4. Prozessbeteiligte/Kläger, Beklagte, Beigeladene 1032

§ 253 ZPO schreibt vor, dass die Parteien des Rechtsstreits genau zu bezeichnen sind. Parteien des Rechtsstreits sind Kläger und Beklagte. Diese sind mit Vor- und Nachnamen sowie ladungsfähiger Adresse (Straße, Hausnummer, Ort) zu bezeichnen.

1033

Im Falle einer Anfechtungsklage ist es dem klagenden Wohnungseigentümer in der Kürze der Anfechtungsfrist häufig nicht möglich, eine aktuelle Eigentümerliste zu besorgen. Deshalb darf in diesem Falle zunächst die Klage gegen die übrigen Wohnungseigentümer der Wohnungseigentümergemeinschaft gefolgt von der Angabe des gemeinschaftlichen Grundstücks gerichtet werden, § 44 Abs. 1 Satz 1 WEG. Beispiel: Klage des Heinz Mustermann, Musterstraße 5, 99999 Musterstadt – Kläger gegen die übrigen Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft Musterstraße 5, 99999 Musterstadt – Beklagte

1034

Allerdings muss die genaue namentliche Bezeichnung der beklagten Wohnungseigentümer spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nachgeholt werden, § 44 Abs. 1 Satz 2 WEG. Der Verwalter ist auf Anforderung des klagenden Eigentümers verpflichtet, eine aktuelle Eigentümerliste zur Verfügung zu stellen, da dieser ein Einsichtsrecht in die Verwaltungsunterlagen hat. Ein sich der Herausgabe verweigernder Verwalter kann entsprechend verklagt werden. Zudem kann der anfechtende Kläger das Gericht darum bitten, die aktuelle Eigentümerliste bei der Verwaltung anzufordern.9

1035

Wird die Klage nur gegen einen einzelnen oder einzelne Wohnungseigentümer oder nur gegen den Verwalter erhoben, so sind die übrigen Wohnungseigentümer beizuladen, wenn nicht ihre rechtlichen Interessen erkennbar nicht betroffen sind, § 48 Abs. 1 Satz 1 WEG. Um die Beiladung zu ermöglichen, sind gem. § 44 Abs. 2 WEG auch in dem Fall, in dem nicht alle Wohnungseigentümer Kläger oder Beklagte sind, alle Eigentümer mit Vor- und Nachnamen und ladungsfähiger Anschrift zu benennen. Der Verwalter ist ebenfalls beizuladen, § 48 Abs. 1 Satz 2 WEG.

1036

Durch die Beiladung werden auch die Beigeladenen an das Urteil gebunden, § 48 Abs. 3 WEG und es wird vermieden, dass ein und derselbe Sachverhalt unterschiedlich behandelt bzw. entschieden wird. Die Beiladung erfolgt nach § 48 Abs. 2 WEG durch Zustellung der Klageschrift unter Beifügung der prozessleitend getroffenen Verfügung des Gerichts und wird von Amts wegen, also vom Gericht veranlasst.

9 BGH v. 14.12.2012 – V ZR 162/11, MDR 2013, 325.

230 | Tank

I. Grundzüge | Rz. 1042 H.

Wechselt während eines Prozesses der Eigentümer, z.B. weil er seine Wohnung verkauft, so hat dies für Kläger und Beklagte keine Auswirkung, § 265 Abs. 2 ZPO. Gleiches gilt sinngemäß für die Beigeladenen, § 48 Abs. 2 Satz 3 WEG.

1037

5. Zustellung, Zustellungsvertreter, Ersatzzustellungsvertreter Der Verwalter ist Zustellungsvertreter der Wohnungseigentümer, § 45 Abs. 1 Satz 1 WEG. Damit ist er zur Entgegennahme sämtlicher, auch gerichtlicher Schriftstücke berechtigt. Das gilt nur dann nicht, wenn der Verwalter selbst Beklagter ist oder wenn die Gefahr einer Interessenskollision besteht, so dass der Verwalter die Wohnungseigentümer nicht sachgerecht unterrichtet, § 45 Abs. 1 Satz 1 WEG.

1038

Für den Fall, dass der Verwalter als Zustellungsvertreter ausgeschlossen ist, können die Wohnungseigentümer durch Mehrheitsbeschluss einen Ersatzzustellungsvertreter sowie einen Vertreter für den Ersatzzustellungsvertreter bestellen, § 45 Abs. 2 Satz 1 WEG. Der Ersatzzustellungsvertreter tritt dann an die Stelle des Verwalters als Zustellungsvertreter der Wohnungseigentümer, § 45 Abs. 2 Satz 2 WEG.

1039

Hinweis: Der als Zustellungsvertreter ermächtigte Wohnungseigentümer hat insoweit alle Aufgaben und Befugnisse des Verwalters und muss damit im Falle einer eingehenden Klage die beklagten Wohnungseigentümer informieren. Dies kann bei einer großen Liegenschaft erhebliche Portokosten mit sich bringen, wenn nicht auf die zulässige Übersendung per E-Mail zugegriffen wird. Um Eigentümer zu motivieren, als Ersatzzustellungsvertreter zu fungieren, kann es sinnvoll sein, ergänzend zu deren Bestellung einen Anspruch des Ersatzzustellungsvertreters auf Aufwendungsersatz z.B. bezüglich etwaiger Portokosten zu beschließen.

1040

Hat die Wohnungseigentümergemeinschaft beschlossen, dem Ersatzzustellungsvertreter seinen Aufwand zu ersetzen, so handelt es sich bei diesen Kosten um Kosten der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums, die nach § 16 Abs. 2 WEG umzulegen sind, wenn nicht in der Gemeinschaftsordnung ein anderer Verteilerschlüssel für Verwaltungskosten vorgesehen ist. Der obsiegende Wohnungseigentümer ist an diesen Kosten nicht zu beteiligen.10 Die dem Zustellungsvertreter bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben entstehenden Kosten, insbesondere die Kosten für die Information der Wohnungseigentümer über den anhängigen Rechtsstreit, gehören zu den prozessbezogenen Kosten und sind nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO erstattungsfähig.11

1041

Haben die Wohnungseigentümer keinen Ersatzzustellungsvertreter bestellt oder ist die Zustellung an diesen z.B. wegen Interessenskollision nicht ausführbar, kann das Gericht einen Ersatzzustellungsvertreter bestellen, § 45 Abs. 3 WEG. Damit das Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs gewahrt bleibt, hat sich das Gericht bei dem vorgesehenen Ersatzzustellungsvertreter nach dessen Bereitschaft zu erkundigen, die Aufgabe wahrzunehmen. Das Gericht sollte dem angedachten Zustellungsvertreter rechtliches Gehör gewähren. Dies ist allerdings nicht zwingend und wird häufig von den Gerichten nicht beachtet. Das Gericht darf keinen Zustellungsvertre-

1042

10 Jennißen/Suilmann, § 45 WEG Rz. 47. 11 LG Karlsruhe v. 13.3.2015 – 7 T 78/14, ZWE 2015, 226.

Tank | 231

H. Rz. 1043 | Gerichtliches Verfahren in Wohnungseigentumssachen

ter bestimmen, der nicht bereit ist, die damit verbundenen Aufgaben zu übernehmen.12 Außerdem ist den Wohnungseigentümern vor der gerichtlichen Entscheidung rechtliches Gehör zu gewähren.13 Das Gericht sollte durch Beschluss entscheiden. Der betroffenen Wohnungseigentümer hat jedoch kein Beschwerderecht aus § 45 Abs. 3 WEG. Wird in dem Beschluss die Bestellung eines Ersatzzustellungsvertreters abgelehnt, wäre hier gegen die sofortige Beschwerde nach §§ 567 ff. ZPO zulässig. 6. Die gerichtliche Entscheidung a) Urteil 1043

Das gerichtliche Verfahren endet regelmäßig durch ein Urteil. Der Klage kann ganz oder zum Teil stattgegeben oder sie kann ganz oder zum Teil abgewiesen werden. Zudem kann auch ein Versäumnis- oder Anerkenntnisurteil ergehen. Ein Versäumnisurteil kann ergehen, wenn sich der Beklagte nicht gegen die Klage verteidigt oder eine der Parteien nicht zum Gerichtstermin erscheint und die andere Partei den Erlass eines Versäumnisurteils beantragt, §§ 330 ff. ZPO. Ein Anerkenntnisurteil ergeht, wenn die beklagte Partei den Anspruch anerkennt, § 307 ZPO. b) Verbindung/Bindungswirkung

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Um im Falle der durch verschiedene Wohnungseigentümer erhobenen Anfechtungsklagen nicht unterschiedliche Urteile zu erhalten, sieht das Gesetz in § 47 WEG vor, dass bei mehreren Klagen gegen denselben Beschluss diese Prozesse zwingend zu verbinden sind. Die Kläger solchermaßen verbundener Prozesse werden notwendige Streitgenossen in dem durch die Verbindung entstandenen einheitlichen Prozess. Die Fristen des § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG müssen von jedem Kläger gewahrt werden. Wahrt einer der Kläger diese Frist nicht, wird dessen Klage schon aus diesem Grunde abgewiesen.14 Gewinnt einer der nicht säumigen Kläger und wird deshalb ein angefochtener Beschluss für ungültig erklärt, wirkt dies auch gegen den Säumigen, § 48 Abs. 3 WEG. Unterbleibt erstinstanzlich die Verbindung mehrerer Anfechtungsklagen - etwa wegen eines Versehens des Gerichts oder weil mehrere Klagen erstinstanzlich in verschiedenen Abteilungen anhängig waren - so bleiben die Verfahren gleichwohl bis zu ihrer Verbindung prozessual selbständig, d. h. dass gegen mehrere - und ggf. divergierende - erstinstanzliche Urteile jeweils einzeln Berufung eingelegt werden muss. Eine Verbindung der Anfechtungsklagen nach § 47 WEG ist auch noch im Berufungsverfahren zulässig.

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Überhaupt bewirkt § 48 Abs. 3 WEG, dass ein Urteil nicht nur für und gegen die Prozessparteien, also Kläger und Beklagte wirkt, sondern Bindungswirkung auch für und gegen alle beigeladenen Wohnungseigentümer und ihre Rechtsnachfolger sowie die beigeladene Verwaltung hat. 12 LG Nürnberg v. 6.4.2009 – 14 T 2 512/09, NJW 2009, 1890. 13 LG Hamburg v. 11.2.2009 – 318 S 88/08, ZMR 2009, 794. 14 Palandt/Wicke, § 47 WEG Rz. 2.

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I. Grundzüge | Rz. 1051 H. Hinweis: Urteile sind gem. §§ 708f. ZPO grundsätzlich vorläufig vollstreckbar. Im Falle einer Hausgeldklage kann dann umgehend auch aus erstinstanzlichen Urteilen vollstreckt werden. Die Rechtskraft muss nicht abgewartet werden. Im Falle einer in erster Instanz gewonnenen Anfechtungsklage gilt dies aber nur eingeschränkt, denn gem. § 23 Abs. 4 Satz 2 WEG ist ein Beschluss so lange gültig – und damit auch von der Verwaltung umzusetzen – bis das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig wird, also keine Berufung eingelegt wird oder der Prozess durch alle Instanzen durch entschieden ist.

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c) Kostentragung/Kostenverteilung/Kostenerstattung aa) Kostentragung Grundsätzlich wird in dem Urteil auch über die Kosten des Rechtsstreits entschieden, sog. Kostengrundentscheidung. Nach §§ 91 f. ZPO haben entweder Kläger oder Beklagter die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, je nachdem, wer gewinnt oder verliert. Auch eine Quotelung der Kosten kommt in Betracht, wenn einer Klage nur zum Teil stattgegeben wurde.

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Nach § 49 Abs. 2 WEG können jedoch auch dem Verwalter die Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden, wenn durch ihn die Tätigkeit des Gerichts veranlasst wurde und ihn ein grobes Verschulden trifft. Das gilt selbst dann, wenn der Verwalter nicht Partei des Rechtsstreits ist.15

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Ein grobes Verschulden des Verwalters ist immer bei vorsätzlichem oder grob fahrlässigem Verhalten anzunehmen. Grobe Fahrlässigkeit ist gegeben, wenn der Verwalter die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maß verletzt, indem er ganz nahe liegende Überlegungen nicht anstellt oder beiseitegeschoben hat und dasjenige unbeachtet lässt, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten oder sich hätte aufdrängen müssen.

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Beispiel: Der Verwalter erstellt eine Jahresabrechnung und berücksichtigt dabei nicht die sich aus der Gemeinschaftsordnung ergebenden Kostenverteilerschlüssel, protokolliert Beschlussgegenstände fehlerhaft oder stellt als Versammlungsleiter Abstimmungsergebnisse fehlerhaft fest und verkündet diese.

Die Pflichtverletzung muss nicht nur objektiv unentschuldbar, sondern es muss zusätzlich in subjektiver Hinsicht ein schweres Verschulden vorliegen.16 Dabei kommt es auf die vorhandenen bzw. zu erwartenden Kenntnisse des Verwalters an. Ein sog. „Hobbyverwalter“, der sein Amt unentgeltlich ausübt ist anders zu beurteilen, als ein auf die Verwaltung von Wohnungseigentum spezialisiertes Unternehmen.17

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Liegen die Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 WEG vor, steht es im Ermessen des Gerichts, dem Verwalter die Kosten aufzuerlegen.18 Ein entsprechender Antrag muss also gar nicht gestellt und kann von den Parteien auch nicht erzwungen werden.

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15 16 17 18

Palandt/Wicke, § 49 WEG Rz. 4. Jennißen/Suilmann, § 49 WEG Rz. 25. LG Berlin v. 17.2.2009 – 56 T 34/08, NJW 2009, 2544. BGH v. 18.8.2010 – V ZB 164/09, MDR 2010, 1209.

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H. Rz. 1052 | Gerichtliches Verfahren in Wohnungseigentumssachen 1052

Wenn der Verwalter in der ersten Instanz verurteilt wird, die Kosten des Verfahrens zu tragen, kann diese Entscheidung mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden.19 Dabei soll es ausreichen, wenn der Beschwerdewert von 200 Euro nach § 567 Abs. 2 ZPO erreicht ist.20 Die Beschwerde ist nach derzeit herrschender Auffassung gegen die Partei zu richten, die die Kosten zu tragen hätte, wenn sie nicht dem Verwalter auferlegt worden wären.21 Das ist die unterliegende Partei. Werden dem Verwalter die Kosten erstmals in der 2. Instanz auferlegt, ist die Rechtsbeschwerde dagegen statthaft, wenn sie zugelassen wird. Andernfalls hat der Verwalter gegen die Kostenentscheidung, die ihn erstmals in der 2. Instanz trifft, kein Rechtsmittel.22 bb) Kostenverteilung

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Die Verfahrenskosten gehören grundsätzlich nicht zu den gemeinschaftlichen Verwaltungskosten, § 16 Abs. 8 WEG. Damit sind sie nicht gem. § 16 Abs. 2 WEG zu verteilen, sondern entsprechend der gerichtlichen Kostenentscheidung. Beispiel: Wird in einer Anfechtungsklage der Beschluss für ungültig erklärt, haben die beklagten Wohnungseigentümer den Prozess verloren und deshalb auch die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Dann darf der obsiegende Kläger in der Jahresabrechnung nicht mit den Kosten des Verfahrens belastet werden.

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Die Verteilung der Verfahrenskosten auf die unterliegenden Wohnungseigentümer geschieht nach Miteigentumsanteilen, sofern sich aus der Gemeinschaftsordnung nichts anderes ergibt.23 cc) Kostenerstattung

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Gemäß § 50 WEG werden den obsiegenden Wohnungseigentümern nur die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Kosten eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet. Damit ist die Erstattungsfähigkeit der Kosten nur eines einzigen Rechtsanwalts der Grundsatz, der immer dann gilt, wenn ein Vertretungsbedürfnis durch mehrere Rechtsanwälte nicht festgestellt werden kann. Beispiel: Ein Wohnungseigentümer erhebt Anfechtungsklage. Die übrigen Wohnungseigentümer als Beklagte werden durch einen Rechtsanwalt vertreten. In der Regel geschieht die Beauftragung dieses Anwalts durch den Verwalter, der dazu auch nach § 27 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 Nr. 2 WEG gesetzlich ermächtigt ist. Einer der beklagten Wohnungseigentümer lässt sich jedoch von „seinem“ stets für ihn tätigen Rechtsanwalt vertreten. Wird nun die Klage abgewiesen, gewinnen also die Beklagten den Prozess, so trägt zwar der Kläger grundsätzlich die Verfahrenskosten und damit auch die Anwaltskosten der obsiegenden Wohnungseigentü19 20 21 22 23

BGH v. 7.7.2016 – V ZB 15/14, MDR 2017, 80. LG München I v. 29.4.2014 – 1 T 18206/12, ZMR 2014, 825. LG München I v. 29.4.2014 – 1 T 18206/12, ZMR 2014, 825. BGH v. 7.7.2016 – V ZB 15/14, MDR 2017, 80. BGH v. 15.3.2007 – V ZB 1/06, MDR 2007, 879; a.A. Jennißen/Suilmann, § 50 WEG Rz. 19 Verteilung nach Köpfen.

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I. Grundzüge | Rz. 1058 H. mer, § 91 Abs. 1 und 2 ZPO. In diesem Falle trägt er aber nur die Kosten desjenigen Anwalts, der vom Verwalter mit der Vertretung der übrigen Wohnungseigentümer beauftragt wurde. Der Wohnungseigentümer, der sich von einem weiteren Anwalt hat vertreten lassen, hat keinen Kostenerstattungsanspruch. D.h. trotzdem der Kläger das Verfahren verliert und die Verfahrenskosten zu tragen hat, trägt der fragliche Eigentümer die Kosten „seines“ von ihm beauftragten Rechtsanwalts, denn es gab keinen Grund, der die Vertretung durch mehrere Rechtsanwälte erforderlich gemacht hätte.

Von diesem Grundsatz gibt es Ausnahmen. Klagen verschiedene Wohnungseigentümer unabhängig voneinander durch Beauftragung jeweils eigener Rechtsanwälte gegen denselben Beschluss, handelt es sich vor der durch das Gericht vorzunehmenden Verbindung um selbstständige Prozesse, in denen sich jeder Kläger nicht nur bei der Klageerhebung, sondern auch nach der erfolgten Verbindung der Verfahren, weiterhin durch „seinen“ selbst gewählten und beauftragten Rechtsanwalt vertreten lassen darf, ohne dass die Kostenerstattung nach § 50 WEG beschränkt wird.24 Ein weiterer Anwalt darf auch dann beauftragt werden, wenn anzunehmen ist, dass ein Interessenskonflikt gegeben ist.25 Ebenso soll die Beauftragung verschiedener Anwälte geboten sein, wenn verschiedene klagende Wohnungseigentümer nur teilweise gleiche, teilweise aber verschiedene Beschlüsse anfechten.26 Wohnen die Eigentümer an verschiedenen Orten, so dürfte die Einschaltung verschiedener Anwälte wegen der heute möglichen Vielzahl von Kommunikationsmöglichkeiten nicht allein deswegen geboten sein.27

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Hinweis: Es kommt vor, dass mehrere Wohnungseigentümer zwar ein und denselben Anwalt mit der Anfechtung gegen ein und denselben Beschluss beauftragen, dieser Anwalt dann jedoch im Sinne der Vermehrung seiner Vergütungsansprüche für jeden der von ihm vertretenen Wohnungseigentümer eine separate Klage erhebt. Bei diesem Vorgehen erhält er von jedem von ihm vertretenen Mandanten für den er eine Klage einreicht, jeweils eine Verfahrensgebühr. Wenn er lediglich eine Klage für alle Eigentümer erhoben hätte, hätte er nur eine einzige Verfahrensgebühr zzgl. einer Mehrvertretungsgebühr je nach Anzahl der von ihm vertretenen Wohnungseigentümer, maximal aber in Höhe einer 2,0 Gebühr, berechnen können. Bei getrennt erhobenen Klagen handelt es sich zunächst um selbstständige Anfechtungsklagen verschiedener Wohnungseigentümer, die später jedoch wegen § 47 WEG verbunden werden. Da es nicht notwendig war, die Klagen einzeln einzureichen, denn der Anwalt hätte eine Klage für alle ihn beauftragenden Wohnungseigentümer erheben können und im Sinne des Kosteninteresses auch müssen, muss bei einem Unterliegen die Beklagtenseite den Anwalt der Kläger nur einmal zahlen, also so, als ob er von Beginn an nur eine Klage für alle von ihm Vertretenen erhoben hätte. Auf den weiteren Gebühren bleiben die Kläger sitzen, selbst wenn sie gewonnen haben.

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Grundsätzlich werden nur die Kosten für einen Anwalt am Ort der Liegenschaft als notwendig erachtet. Wird also ein Anwalt an einem anderen Ort beauftragt, beispielsweise bei einer Anfechtung die beklagten Wohnungseigentümer zu vertreten, werden die dadurch verursachten Fahrt- und Abwesenheitskosten in der Regel nicht ersetzt werden. Gerade für den in der Praxis immer häufiger vorkommenden

1058

24 25 26 27

BGH v. 8.7.2010 – V ZB 153/09, MDR 2010, 1286. BGH v. 2.5.2007 – XII ZB 156/06, MDR 2007, 1160. Timme/Elzer, § 50 WEG Rz. 13. Jennißen/Suilmann, § 50 WEG Rz. 9.

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H. Rz. 1059 | Gerichtliches Verfahren in Wohnungseigentumssachen

Fall, dass die WEG-Verwaltung nicht am Ort der von ihr verwalteten Wohnungseigentümergemeinschaft sitzt und im Streitfall einen Anwalt an ihrem Sitz mit der Verteidigung der beklagten Wohnungseigentümer beauftragt, wurde das aber auch schon anders entschieden.28 Danach darf der Verwalter seinen „Hausanwalt“ beauftragen und die aus der Ortsverschiedenheit resultierten Fahrtkosten sind erstattungsfähig. Für einen vergleichbaren Fall des mit der Verwaltung einer Mietimmobilie beauftragten Verwalters hat der BGH dies so entschieden.29 Beispiel: Die Wohnungseigentümergemeinschaft befindet sich in Hamburg. Die Verwaltung hat ihren Sitz in Berlin und beauftragt einen Berliner Rechtsanwalt mit der Verteidigung der in einem Anfechtungsverfahren beklagten Wohnungseigentümer. Ob die Fahrtkosten, die der Berliner Rechtsanwalt aufwenden muss, um an der mündlichen Verhandlung bei dem Amtsgericht in Hamburg teilzunehmen und sein Abwesenheitsgeld im Falle der Klageabweisung von dem unterliegenden Kläger erstattet werden müssen, ist höchstrichterlich – soweit ersichtlich - noch nicht entschieden. Im Zweifel sollte immer ein Anwalt am Sitz der Wohnungseigentümergemeinschaft beauftragt werden.

d) Streitwert 1059

Nach § 61 GKG ist bereits in der Klageschrift der Streitwert anzugeben, jedenfalls dann, wenn nicht auf Zahlung eines bestimmten Geldbetrages geklagt wird. Bei einer Zahlungsklage ergibt sich der Streitwert schon aus dem Zahlungsantrag.

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Der Streitwert hat zum einen Bedeutung für die Zuständigkeit des Gerichts. Dies spielt in den binnenrechtlichen Streitigkeiten nach § 43 Nr. 1 bis 4 und 6 WEG jedoch keine Rolle, da streitwertunabhängig das Amtsgericht des Ortes zuständig ist, an welchem sich die Liegenschaft befindet. Zum andern hat er Bedeutung für die Gebühren, also die Berechnung der Gerichtskosten und der Anwaltskosten. Letztlich entscheidet der Streitwert auch über die Zulässigkeit von Rechtsmitteln.

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Der Streitwert ist in Wohnungseigentumssachen nach § 49a GKG zu berechnen, wenn es sich um die sog. Binnenstreitigkeiten der Gemeinschaft i.S.v. § 43 Nr. 1 bis 4 und 6 WEG handelt. In sonstigen Verfahren, insbesondere in Verfahren nach § 43 Nr. 5 WEG, ist § 49a WEG hingegen nicht anzuwenden.30

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Für die Höhe des Streitwertes kommt es nicht nur auf das Interesse des Klägers, sondern auf das Interesse der Parteien und aller Beigeladenen an der Entscheidung an. Grundlage der Wertfestsetzung ist aber mindestens das Einzelinteresse des Klägers und zwar auch dann, wenn es den in § 49a Abs. 1 Satz 1 GKG genannten Wert übersteigt.31 Im übrigen gilt, dass der Streitwert das wirtschaftliche Interesse des Klägers nicht unterschreiten und das Fünffache des Wertes seines Interesses nicht übersteigen darf. Dieser Wert ist gedeckelt durch den Verkehrswert des Wohnungseigen-

28 LG Aurich v. 28.3.2011 – 4 T 53/11, NJW-Spezial 2011, 323. 29 BGH v. 7.6.2011 – VIII ZB 102/08, WuM 2011, 433 = NJW-RR 2011, 1430; eine Entscheidung des für WEG-Sachen zuständigen 5. Senat des BGH steht noch aus. 30 Jennißen/Suilmann, § 49a GKG Rz. 1. 31 Jennißen/Suilmann, § 49a GKG Rz. 4.

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I. Grundzüge | Rz. 1065 H.

tums des Klägers und den Wert der Hälfte des Interesses aller Parteien und Beigeladenen. Beispiel: Ein Wohnungseigentümer ficht den Beschluss über die Jahresabrechnung vollständig an. Das Interesse aller Beteiligten entspricht dann 50 % der im Nennbetrag der Gesamtabrechnung aufgeführten Kosten (z.B. bei 10.000 Euro also 5.000 Euro). Dem Interesse des Klägers entspricht dann der sich aus seiner Einzelabrechnung ergebende Anteil (z.B. 1.200 Euro), der mit 5 multipliziert nicht höher sein darf als das Gesamtinteresse bzw. der Wert seines Wohnungseigentums (hier: 1.200 Euro x 5 = 6.000 Euro); damit wird der Streitwert gedeckelt (hier auf 5.000 Euro). Ficht der Wohnungseigentümer dagegen lediglich bestimmte Positionen aus der Jahresabrechnung an, so bemisst sich der Streitwert nach der Summe der auf den Kläger entfallenden und von ihm gerügten Kostenpositionen (z.B. Anfechtung nur hinsichtlich der Position Heizkosten in Höhe von 250 Euro). Das Interesse des Klägers entspricht hier dem fünffachen Wert dieser Position (5 x 250 Euro = 1.250 Euro). Die Deckelung von 5.000 Euro des Gesamtinteresses ist nicht erreicht. Es bleibt also bei einem Streitwert von 1.250 Euro.

Richtet sich eine unter § 43 Nr. 1 bis 3 WEG fallende Klage gegen einzelne Wohnungseigentümer, darf der Streitwert nach § 49a Abs. 2 GKG den fünffachen Wert des Interesses der Beklagten und der auf ihrer Seite Beigetretenen nicht übersteigen. Dabei gilt die Regelung des § 49a Abs. 2 GKG nicht in den Rechtsstreitigkeiten gem. § 43 Nr. 4 WEG, also Anfechtungs-, Nichtigkeits- und positive Beschlussfeststellungsklagen. Das ergibt sich aus dem Wortlaut des § 46 Abs. 1 S. 1 WEG, wonach solche Klagen gegen alle übrigen Wohnungseigentümer, also nicht nur gegen einzelne zu richten sind.

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e) Vergleich Streng genommen stellt ein Vergleich in einem WEG-rechtlichen Verfahren keine Entscheidung des Gerichts dar. Häufig empfiehlt das Gericht allerdings eine vergleichsweise Regelung, da damit auch der Frieden in der Gemeinschaft wieder hergestellt werden kann, denn es gibt in der Regel bei einer vergleichsweisen Einigung keinen Sieger oder Verlierer. Natürlich können auch die Verfahrensbeteiligten selber eine solche gütliche Einigung vorschlagen und vereinbaren.

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Die Behandlung des gerichtlichen Vergleichs ist relativ ungeklärt. Der Vergleich stellt keinen Beschluss dar, sondern eine Vereinbarung. Eine Vereinbarung bindet aber beispielsweise Sonderrechtsnachfolger nur dann, wenn sie im Grundbuch eingetragen und damit bindend ist oder wenn der Sonderrechtsnachfolger ausdrücklich beigetreten ist. Da jedoch bereits nicht geklärt ist, ob der Rechtsanwalt, der z.B. im Anfechtungsverfahren die übrigen beklagten Wohnungseigentümer vertritt, ohne vorherige Beschlussfassung einen Vergleich abschließen kann, wird in der Regel der Vergleich nur auf Widerruf geschlossen. Innerhalb der Widerrufsfrist wird dann eine Eigentümerversammlung einberufen, um den Vergleich durch Beschluss zu genehmigen. Das ist natürlich nur möglich, sofern für das mit dem Vergleich zu regelnde Rechtsverhältnis eine Beschlusskompetenz besteht. Andernfalls wäre hier nur eine Vereinbarung aller Eigentümer möglich. Wird eine vergleichsweise Regelung durch Beschluss genehmigt, bindet dieser Beschluss über § 10 Abs. 4 Satz 1 WEG die

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H. Rz. 1066 | Gerichtliches Verfahren in Wohnungseigentumssachen

Sonderrechtsnachfolger und über § 10 Abs. 5 WEG auch die Wohnungseigentümer die nicht zugestimmt bzw. an der Versammlung nicht teilgenommen haben.

II. Besondere Klagearten 1. Anfechtungsverfahren 1066

Im Anfechtungsverfahren wird die Ordnungsmäßigkeit von Beschlüssen überprüft. Beantragt wird einen, mehrere oder alle Beschlüsse einer bestimmten Eigentümerversammlung für ungültig zu erklären. a) Parteien

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Sowohl ein als auch mehrere Wohnungseigentümer oder auch der Verwalter können eine Anfechtungsklage erheben, also beantragen, dass ein Beschluss einer bestimmten Eigentümerversammlung für ungültig erklärt wird. Die Anfechtungsklage ist gegen die übrigen Wohnungseigentümer zu richten. Die Anfechtungsklage des Verwalters ist gegen alle Wohnungseigentümer zu richten.

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Für die nähere Bezeichnung der Beklagten genügt zunächst die bestimmte Angabe des gemeinschaftlichen Grundstücks, § 44 Abs. 1 Satz 1 WEG, so dass es reicht, wenn die übrigen Wohnungseigentümer der WEG Beispielstraße 50 in Musterstadt verklagt werden. Außerdem sind in der Klageschrift der Verwalter und der Ersatzzustellungsvertreter zu bezeichnen, § 44 Abs. 1 Satz 1 WEG. Allerdings müssen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung die beklagten Wohnungseigentümer namentlich benannt werden in dem dem Gericht eine Eigentümerliste vorgelegt wird, § 44 Abs. 1 Satz 2 WEG. Diese Liste muss der Verwalter auf Anforderung herausgeben, allerdings kann auch das Gericht gebeten werden, die aktuelle Eigentümerliste bei der Verwaltung anzufordern.32 Dieser Aufforderung des Gerichts hat der Verwalter nachzukommen.

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Erhebt ein Wohnungseigentümer eine Beschlussanfechtungsklage, ohne die beklagte Partei zu nennen, ist durch Auslegung zu ermitteln, gegen wen sich die Klage richten soll. Dabei ist im Zweifel grundsätzlich davon auszugehen, dass er die übrigen Wohnungseigentümer verklagen will.33 Stellt er allerdings mehrfach klar, dass er die Klage gegen die Verwaltung richtet, z.B. weil er erläutert, dass nur diese „Schuld an der schlechten Abrechnung trägt“, ist kein Platz mehr für eine solche wohlwollende Auslegung und die Klage ist als gegen den falschen Beklagten gerichtet abzuweisen.

32 BGH v. 14.12.2012 – V ZR 162/11, MDR 2013, 325. 33 BGH v. 14.12.2012 – V ZR 102/12, MDR 2013, 325.

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II. Besondere Klagearten | Rz. 1073 H.

b) Fristen/Fristversäumnis/Wiedereinsetzung aa) Anfechtungsfrist Die Anfechtungsfrist beträgt einen Monat, § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG. Der oder die Beschlüsse sind also innerhalb eines Monats nach Beschlussfassung mittels entsprechenden Antrages bei dem zuständigen Gericht anzufechten. Die Frist ist nicht verlängerbar. Deshalb kann auch eine Gemeinschaftsordnung nichts anderes vorsehen. Einem Antrag auf Fristverlängerung kann das Gericht nicht stattgegeben, § 224 Abs. 2 ZPO.34 Wird die Frist versäumt, so ist die Klage als unbegründet abzuweisen, weil es sich bei der Anfechtungsfrist um eine sog. materielle Ausschlussfrist handelt.

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Die Anfechtungsfrist von einem Monat nach § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG beginnt mit dem Tag der Beschlussfassung. Dies gilt unabhängig davon, wann der Wohnungseigentümer Kenntnis von den in einer Versammlung gefassten Beschlüssen nimmt, z.B. weil er an der Eigentümerversammlung nicht teilgenommen hat und/oder er die Niederschrift über die Versammlung erst später, eventuell sogar erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist, erhält. Ein Wohnungseigentümer muss grundsätzlich damit rechnen, dass auf Eigentümerversammlungen Beschlüsse gefasst werden, so dass er sich unter Umständen selbst Kenntnis von diesen verschaffen muss. Das ist aufgrund der gesetzlichen Pflicht aus § 27 Abs. 8 Satz 1 WEG zur Führung der Beschlusssammlung durch Einsichtnahme in dieselbe kurzfristig nach Ablauf der Eigentümerversammlung auch möglich. Beschlüsse müssen unverzüglich i.S.v. § 121 Abs. 1 BGB, also ohne schuldhaftes Zögern, in die Beschusssammlung aufgenommen werden. Die Eintragung spätestens nach einer Woche soll insoweit noch ausreichend sein.35

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Ein Beschluss kommt mit Feststellung und Verkündung des Beschlussergebnisses durch den Versammlungsleiter zustande. Dies erfolgt im Regelfall in der Eigentümerversammlung. Bei einem Umlaufbeschluss nach § 23 Abs. 3 WEG ist ebenfalls die Feststellung des Beschlussergebnisses und die Verkündung Wirksamkeitserfordernis.36 Verkündet wird ein Umlaufbeschluss in dem die Wohnungseigentümer vom Beschlussergebnis unterrichtet werden. Dabei genügt es, dass nach gewöhnlichen Umständen mit einer Kenntnisnahme durch die Wohnungseigentümer gerechnet werden kann. Deshalb reicht in diesen Fällen z.B. ein Aushang, natürlich erst recht ein Rundschreiben bzw. eine E-Mail. Der Beschluss im schriftlichen Verfahren ist verkündet, wenn die Mitteilung über seine Fassung auch dem letzten Wohnungseigentümer zugegangen ist. Im Einzelfall kann die Feststellung des Datums der Verkündung also im schriftlichen Beschlussverfahren schwierig sein.

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Hinweis: Zur Klärung des Verkündungsdatums kann es deshalb zumindest in kleinen Gemeinschaften sinnvoll sein, ein an sämtliche Eigentümer gerichtetes Schreiben nur gegen Empfangsbekenntnis auf den Weg zu bringen. Erst wenn alle Empfangsbekenntnisse dem Feststellenden vorliegen, ist das zuletzt vermerkte Datum das Verkündungsdatum des Beschlusses.

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34 BGH v. 21.1.2011 – V ZR 140/10, MDR 2011, 413 für die Anfechtungsfrist; BGH v. 2.10.2009 – V ZR 235/08, MDR 2010, 42 für die Begründungsfrist. 35 LG Berlin v. 7.10.2010 – 85 S 101/08, ZWE 2010, 224. 36 BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, MDR 2001, 1283.

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H. Rz. 1074 | Gerichtliches Verfahren in Wohnungseigentumssachen 1074

Die Anfechtungsfrist ist nur gewahrt, wenn die Klage innerhalb der Frist rechtshängig geworden, also dem oder den Beklagten zugestellt worden ist. Beispiel: Der anzufechtende Beschluss wird auf der Eigentümerversammlung am 10. Juli verkündet. Für die Fristberechnung zählt dieser Tag nicht mit, § 187 Abs. 1 BGB, sodass die Anfechtungsfrist am 11. Juli 00.00 Uhr beginnt. Sie endet nach einem Monat, also am 10. August um 24.00 Uhr. Fällt der letzte Tag der Frist auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag, so tritt an die Stelle eines solchen Tages der nächste Werktag, § 193 BGB.

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Die Zustellung ist nicht zu gewährleisten, wenn die Anfechtungsklage erst am Ende der Monatsfrist bei Gericht eingeht und damit dort nur anhängig wird. In diesem Fall kann eine Zustellung an die Beklagten rein zeitlich schon nicht innerhalb der Monatsfrist erfolgen. Das Gericht muss zunächst ein Aktenzeichen vergeben, die Akte anlegen und die Voraussetzungen für eine Zustellung der Klage prüfen. Gemäß § 167 ZPO wird jedoch die Zustellung bereits mit Eingang der Klageschrift bei Gericht fingiert, soweit diese „demnächst“ erfolgt. Dabei gibt es keine absolute zeitliche Grenze, vielmehr ist der Begriff „demnächst“ im Wege einer wertenden Betrachtung auszulegen.37 Jedenfalls darf die Zustellung nicht in allzu großem Abstand zur Einreichung der Klage geschehen. Zudem muss der Kläger alles ihm zumutbare getan haben, um eine reibungslose und alsbaldige Zustellung zu ermöglichen.38

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Kommt es zu Verzögerungen bei der Zustellung der Klage, wird für die Beantwortung der Frage, ob die Zustellung „demnächst“ i.S.v. § 167 ZPO erfolgt ist danach unterschieden, ob die Verzögerung der Zustellung durch das Gericht oder durch die klagende Partei verursacht wurde. Ist die verzögerte Zustellung von dem Gericht zu vertreten, so gilt sie gleichwohl noch als „demnächst“ erfolgt. Anders ist dies bei von dem Kläger verursachten Verzögerungen der Zustellung. Bearbeitet das Gericht z.B. die am letzten Tag der Anfechtungsfrist eingegangene Klage nicht oder erst nach mehreren Wochen, so ist die verspätet erfolgte Zustellung grundsätzlich vom Gericht zu vertreten. Die Verzögerung der Zustellung der Anfechtungsklage ist hingegen von dem klagenden Wohnungseigentümer zu vertreten, wenn er in der Klage weder den Verwalter noch den Ersatzzustellungsvertreter ausreichend mit Namen und ladungsfähiger Anschrift benennt und er auch die Namen der beklagten Wohnungseigentümer, z.B. mangels Eigentümerliste, nicht beibringt. Das Gericht kann in diesem Fall die Klage mangels „Ansprechpartners“ nicht zustellen. Die verspätete Zustellung hat der Kläger ferner dann zu vertreten, wenn er den Gerichtskostenvorschuss nach Aufforderung durch das Gericht nicht unverzüglich einzahlt. Dabei wird inkonsequenterweise nicht gefordert, dass der Kläger entgegen § 61 GKG Angaben zum Streitwert macht. Er darf die Kostenanfrage oder Streitwertfestsetzung durch das Gericht abwarten. Beispiel: Der anfechtende Kläger darf ohne weiteres seine Anfechtungsklage am letzten Tag der Anfechtungsfrist bei Gericht einreichen und zwar auch durch Einwurf in den Nachtbriefkasten ohne Einzahlung des erforderlichen Gerichtskostenvorschusses.39 Das Gericht wird ihn dann, wenn alle übrigen Formalien eingehalten sind, umgehend über den Eingang seiner 37 BGH v. 30.3.2012 – V ZR 148/11. 38 BGH v. 11.2.2011 – V ZR 136/10. 39 BGH v. 29.6.1993 – X ZR 6/93, MDR 1993, 1009.

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II. Besondere Klagearten | Rz. 1079 H. Klage informieren und auffordern, die Gerichtskosten einzuzahlen, damit die Zustellung bewirkt werden kann. Allerdings muss nunmehr der Gerichtskostenvorschuss umgehend innerhalb von höchstens 14 Tagen eingezahlt werden.40 Lässt sich der Kläger länger Zeit, hat er die verspätete Zustellung zu vertreten. Dass er sich vor Klageerhebung um die Erteilung einer Deckungszusage bei seiner Rechtsschutzversicherung bemüht hat und bis zu deren Vorliegen mit der Einreichung der Klage zugewartet hat, entlastet ihn nicht.

Der anfechtende Wohnungseigentümer hat allerdings eine Erkundigungspflicht und zwar für den Fall, dass er die Klage ohne Angaben zum Streitwert einreicht. Dann hat er innerhalb von höchstens drei Wochen bei Gericht eine Streitwertanfrage zu stellen oder sich nach einer Kostenanforderung zu erkundigen. Die drei Wochen werden vom Ablauf der Anfechtungsfrist und nicht vom Datum der Klageeinreichung gerechnet.41 Mit der Beantwortung der Anfrage des Gerichts zur Höhe des Streitwerts kann sich der Kläger noch einmal bis zu einer Woche Zeit lassen.42 Die Erkundigungspflicht gilt aber auch in den Fällen, in denen das Gericht ihn nicht zur Einzahlung der Gerichtskosten auffordert. In diesem Fall hat sich der Kläger innerhalb eines angemessenen Zeitraums, der zwischen mindestens einem, längstens aber zwei Monaten liegen soll, beim Gericht nach der Anforderung des Kostenvorschusses erkundigen.43

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Reicht der Kläger die Anfechtungsklage innerhalb der Anfechtungsfrist, bei einem örtlich unzuständigen Gericht44 ein und gibt dieses Gericht die Klage an das zuständige Gericht erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist an das zuständige Gericht ab, ist die Zustellungsverzögerung vom Kläger nicht verschuldet, die Anfechtungsfrist also gewahrt.45 Streitig ist, ob die Anfechtungsfrist auch durch Einreichen eines bloßen Prozesskostenhilfeantrags gewahrt ist.46 Im Zweifel ist also die Klage unabhängig vom PKH-Antrag einzureichen.

1078

bb) Begründungsfrist Die Anfechtungsklage ist innerhalb von zwei Monaten zu begründen, § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG. Auch diese Frist ist, wie die Klagefrist, nicht verlängerbar, sie kann also weder durch Antrag beim Gericht, noch durch eine Regelung in der Gemeinschaftsordnung verlängert werden, § 224 Abs. 2 ZPO. Sie beginnt zeitgleich mit der Anfechtungsfrist. Wird diese Frist versäumt, ist die Klage als unbegründet abzuweisen. Um die Klagebegründungsfrist einzuhalten, muss der Kläger den Lebenssachverhalt, auf den sich die Anfechtung stützt, in seinem wesentlichen Kern darlegen.47 Eine pau-

40 41 42 43 44 45 46

BGH v. 3.2.2012 – V ZR 44/11, NZM 2012, 351. BGH v. 25.9.2015 – V ZR 203/14, MDR 2016, 14. BGH 26.2.2016 – V ZR 131/15, NJW-RR 2016, 650. BGH v. 1.4.2004 – IX ZR 117/03, MDR 2004, 1076. Zum zuständigen Gericht s. Rz. 1017 ff. BGH v. 17.9.1998 – V ZB 14/98, MDR 1999, 28. Nicht gewahrt: Palandt/Wicke, § 46 WEG Rz. 5; gewahrt: Jennißen/Suilmann, § 46 WEG Rz. 98. 47 BGH v. 27.3.2009 – V ZR 196/08, MDR 2009, 796.

Tank | 241

1079

H. Rz. 1080 | Gerichtliches Verfahren in Wohnungseigentumssachen

schale Begründung, es liege ein Verstoß gegen die Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung vor, reicht zur Wahrung der Klagebegründungsfrist nicht. Beispiel: Nicht ausreichend ist es, wenn die Anfechtungsklage lediglich mit dem Vorwurf begründet wird, der Beschluss sei durch eine beschlussunfähige Versammlung gefasst worden. Hier ist mindestens anzugeben, warum die Versammlung beschlussunfähig war, z.B. wegen fehlender oder unwirksamer Vollmachten.48 Bei der Anfechtung einer Jahresabrechnung ist es nicht ausreichend, dass der Kläger die Verwendung unrichtiger Kostenverteilerschlüssel rügt oder die Höhe der Kostenpositionen angreift. Vielmehr muss er innerhalb der Klagebegründungsfrist konkretisieren, weshalb der Verteilerschlüssel fehlerhaft oder eine Kostenposition überhöht ist.49

1080

Ein Nachschieben von Anfechtungsgründen nach Ablauf der Klagebegründungsfrist ist nicht zulässig und führt ebenfalls zur Abweisung der Klage. Beispiel: Der Kläger ficht drei von insgesamt zehn Beschlüssen einer Eigentümerversammlung an. Wenn er in seiner Klagebegründung lediglich auf die Fehlerhaftigkeit von zwei Beschlüssen eingeht, zum angefochtenen dritten Tagesordnungspunkt aber keine Ausführungen innerhalb der Klagebegründungsfrist macht, wird insoweit die Klage abgewiesen, weil der Kläger die Klagebegründungsfrist versäumt hat.

cc) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 1081

Hat der anfechtende Wohnungseigentümer ohne Verschulden die Anfechtungsfrist oder die Klagebegründungsfrist versäumt, kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt werden, § 46 Abs. 1 Satz 3 WEG, §§ 233 – 238 ZPO. Da ein Wohnungseigentümer grundsätzlich damit rechnen muss, dass in einer Eigentümerversammlung Beschlüsse gefasst werden und er sich deshalb unter Umständen kurzfristig selbst Kenntnis von den Beschlüssen verschaffen muss, bleiben nicht viele Fälle übrig, in denen der Wohnungseigentümer tatsächlich ohne sein Verschulden die Anfechtungsfrist versäumen kann. Dies ist der Fall, wenn der Wohnungseigentümer nicht zur Eigentümerversammlung eingeladen wurde und deshalb keine Kenntnis davon hatte, dass dort Beschlüsse gefasst wurden.

1082

Sobald der Wohnungseigentümer jedoch Kenntnis von diesen Umständen erhalten hat, muss er innerhalb einer Frist von zwei Wochen die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen und ihm unliebsame Beschlüsse anfechten. Eine Anfechtungsklage, die verspätet eingereicht wird, kann gegebenenfalls in einen Antrag auf Wiedereinsetzung umgedeutet werden.

1083

Für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sind in jedem Falle die Tatsachen, die eine Wiedereinsetzung begründen, darzulegen und glaubhaft zu machen.

1084

Die Möglichkeit eines Wohnungseigentümers nach § 46 Abs. 1 Satz 3 WEG, §§ 233 – 238 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beantragen, wenn er ohne sein Verschulden an der Wahrung der Frist gehindert war, gilt sowohl im Falle der

48 BGH v. 27.3.2009 – V ZR 196/08, MDR 2009, 796. 49 Jennißen/Suilmann, § 46 WEG Rz. 107.

242 | Tank

II. Besondere Klagearten | Rz. 1087 H.

versäumten Anfechtungs- als auch der versäumten Begründungsfrist, denn § 46 Abs. 1 Satz 3 WEG bezieht sich auf § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG insgesamt. c) Klagegegenstand Nach § 253 Abs. 2 ZPO muss die Klageschrift u.a. die Angabe eines bestimmten Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruches sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Demgemäß muss sich aus dem Anfechtungsantrag in der Klage klar ergeben, welcher Beschluss angefochten werden soll. Unklarheiten gehen hier zu Lasten des Klägers, insbesondere kann er nach Ablauf der Klagefrist keine weiteren Tagesordnungspunkte mehr anfechten bzw. nach Ablauf der Begründungsfrist keine Gründe mehr nachschieben.

1085

d) Rechtsschutzbedürfnis/Anfechtungsbefugnis Der Kläger muss ein schützenswertes Interesse an der angestrebten gerichtlichen Entscheidung haben.50 Dabei wird ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis nicht verlangt. Das Anfechtungsrecht dient nämlich nicht nur dem persönlichen Interesse des anfechtenden Wohnungseigentümers, sondern dem Interesse der Gemeinschaft an einer ordnungsmäßigen Verwaltung. Demgemäß wird das Rechtsschutzbedürfnis (nur) verneint, wenn der angefochtene Beschluss im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung gem. § 136 Abs. 4 ZPO keine Wirkung mehr entfalten kann, weil er aus rechtlichen oder praktischen Gründen gegenstandslos geworden ist.51 Ist der Beschluss hingegen inzwischen vollzogen, lässt dies das Rechtsschutzbedürfnis grundsätzlich nicht entfallen.52

1086

Beispiel: Die Wohnungseigentümergemeinschaft hat das Fällen von drei den Gesamteindruck des Grundstücks prägenden Bäumen mehrheitlich beschlossen. Die Fällung der Bäume erfolgte kurz nach der Eigentümerversammlung. In diesem Fall kann die Rechtmäßigkeit des Beschlusses trotz seines Vollzuges noch mittels Anfechtungsklage überprüft werden. Der Kläger kann beispielsweise auf diese Weise erreichen, dass er an den Kosten der Maßnahme nicht beteiligt wird, wenn es sich um eine bauliche Veränderung und nicht um eine bloße Instandhaltungsmaßnahme handelt, vgl. § 16 Abs. 6 WEG. Haben es sich die Wohnungseigentümer anders überlegt und inzwischen den Beschluss über die Fällung aufgehoben, würde er keine Wirkung mehr entfalten und das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers entfällt. Eine erhobene Klage ist dann in der Regel für erledigt zu erklären.

Für das Rechtsschutzbedürfnis ist es nicht erforderlich, dass der Kläger an der Versammlung teilgenommen hat, von dem Beschluss persönlich betroffen ist oder durch den Beschluss Nachteile erleidet.53 Der Kläger ist sogar anfechtungsbefugt, wenn er dem angefochtenen Beschluss zunächst selbst zugestimmt hat, mit der Klage aber dessen materielle Rechtswidrigkeit geltend macht.54 Auch das spätere Ausscheiden aus der Wohnungseigentümergemeinschaft führt nicht dazu, dass der Anfechtungs50 51 52 53 54

Zöller/Greger, vor 253 ZPO Rz. 18. Jennißen/Suilmann, § 46 WEG Rz. 126. BGH v. 13.5.2011 – V ZR 202/10, MDR 2011, 911. BGH v. 17.7.2003 – V ZB 11/03, MDR 2003, 1222. LG Dortmund v. 28.2.2013 – 11 S 232/12, ZMR 2013, 555.

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1087

H. Rz. 1088 | Gerichtliches Verfahren in Wohnungseigentumssachen

kläger seine Klage- beziehungsweise Anfechtungsbefugnis verliert. Anders ist dies nur, wenn der Anfechtungskläger bereits im Zeitpunkt der Beschlussfassung ausgeschieden war.55 1088

Wird ein inhaltsgleicher, bestätigender Zweitbeschluss, der grundsätzlich ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht56, bestandskräftig, entfällt im Falle der Anfechtung des Erstbeschlusses das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklage gegen den Erstbeschluss.57 Wurde der Erstbeschluss nicht angefochten, also bestandskräftig, fehlt es bei einer Anfechtung des inhaltsgleichen Zweitbeschlusses am Rechtsschutzbedürfnis, denn die Aufhebung des Zweitbeschlusses hat keine Auswirkung auf den Erstbeschluss.58

1089

Auch sog. Negativbeschlüsse, also Beschlüsse, bei denen mehr Eigentümer mit Nein als mit Ja gestimmt haben,59 können im Wege der Anfechtungsklage überprüft werden. Negativbeschlüsse haben grundsätzlich Beschlussqualität, denn eine Abstimmung hat stattgefunden und das Ergebnis auch verkündet worden ist.60 Das Rechtsschutzbedürfnis wird darin gesehen, dass der Kläger durch die Ablehnung eines Beschlusses gegebenenfalls in seinem Recht auf ordnungsmäßige Verwaltung des Gemeinschaftseigentums verletzt wird.61 Damit wäre die isolierte Anfechtung eines Negativbeschlusses zulässig, der Kläger muss also nicht gleichzeitig auch einen Verpflichtungsantrag nach § 21 Abs. 4 oder 8 WEG stellen.62 Allerdings wird dem Kläger aber allein mit der Aufhebung des Negativbeschlusses in aller Regel nicht gedient sein, so dass ihm zu empfehlen ist, die Anfechtungsklage mit einem Gestaltungsantrag zu verbinden.63 Beispiel: In einer Eigentümerversammlung spricht sich die Mehrheit gegen den Beschluss über den vom Verwalter vorgelegten Wirtschaftsplan aus. Würde der Kläger hier lediglich den Negativbeschluss anfechten, hätte er damit sein Ziel, einen Wirtschaftsplan beschließen zu lassen, noch nicht erreicht. Die Klageanträge könnten also lauten 1. Der Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung vom 10.7.2017 zu Tagesordnungspunkt 10 (Wirtschaftsplan 2018) wird für ungültig erklärt. 2. Der Wirtschaftsplan für das Jahr 2018 wird beschlossen.

e) Einstweiliger Rechtsschutz gegen den Vollzug fehlerhafter Beschlüsse 1090

Widerspricht ein Beschluss ordnungsmäßiger Verwaltung ist er grundsätzlich nur anfechtbar, nicht aber nichtig. Er kann also vollzogen werden und der Verwalter ist nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG verpflichtet, den Beschluss umgehend zu vollziehen.

55 56 57 58 59 60 61 62 63

OLG Zweibrücken v. 12.1.2007 – 3W 217/05, ZMR 2007, 398. AG Düsseldorf v. 3.9.2014 – 291a C 2476/14, ZMR 2015, 413. BGH v. 24.5.2013 – V ZR 182/12, MDR 2013, 961. BGH v. 23.8.2001 – V ZB 10/01, MDR 2001, 1283. Siehe Rz. 795 ff. Siehe Rz. 802 ff. BGH v. 15.1.2010 – V ZR 114/09, MDR 2010, 399. BGH v. 1.4.2011 – V ZR 96/10, MDR 2011, 780. Greiner, § 13 WEG Rz. 67.

244 | Tank

II. Besondere Klagearten | Rz. 1097 H. Hinweis: Die weit verbreitete Übung von Verwaltern, Beschlüsse zunächst nicht auszuführen, sondern zumindest die Anfechtungsfrist abzuwarten, widerspricht also der gesetzlichen Verpflichtung, nach der ein Beschluss vom Verwalter umgehend auszuführen ist.

1091

Ein Beschluss ist nur dann nicht sogleich auszuführen, wenn beispielsweise zusätzlich beschlossen wurde, dass die Umsetzung erst erfolgt, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind oder eine Umsetzungsfrist festgelegt wird.

1092

Beispiel: Die Wohnungseigentümergemeinschaft fasst einen Sanierungsbeschluss. Es steht zu erwarten, dass dieser angefochten werden wird. Daher kann in den Beschluss aufgenommen werden, dass dieser vom Verwalter erst auszuführen ist, wenn ein eventuelles Anfechtungsverfahren endgültig beendet ist.

Das von vielen Verwaltern ohne Grund praktizierte Abwarten, ob angefochten wird oder nicht, führt dazu, dass Beschlüsse nicht nur nicht innerhalb der Anfechtungsfrist von einem Monat umgesetzt werden, sondern weitaus später. Die Anfechtungsklage wird dem Verwalter nämlich regelmäßig erst mehrere Wochen nach Ablauf der Anfechtungsfrist zugestellt, weil üblicherweise die Anfechtungsklage erst kurz vor Fristablauf eingereicht wird und dann zunächst noch beim Amtsgericht so weit bearbeitet werden muss, dass eine Zustellung möglich ist. Ein derart langes Warten auf die Beschlussumsetzung ist den Wohnungseigentümern nicht zumutbar. Immerhin liegt ja eine mehrheitliche Entscheidung für eine bestimmte Maßnahme vor und der Verwalter ist insoweit nur ausführendes Organ. Er kann also nicht selbst entscheiden, ob der Beschluss ausgeführt wird oder nicht.

1093

Außerdem ist selbst bei Erhebung einer Anfechtungsklage ein Beschluss solange gültig, bis er durch rechtskräftiges Urteil für ungültig erklärt wird, § 23 Abs. 4 WEG. Die gegen den Beschluss gerichtete Anfechtungsklage hat somit keine aufschiebende Wirkung.64 Der Beschluss kann und muss also auch während eines Anfechtungsverfahrens vollzogen werden, es sei denn, die Eigentümer haben ein Abwarten beschlossen.

1094

Hinweis: Wollen Verwalter oder Eigentümer mit der Umsetzung eines Beschlusses warten, weil eine Anfechtung befürchtet wird, ist zum fraglichen Beschluss eine Umsetzungsfrist mit zu beschließen.

1095

Kommt der Verwalter seiner Pflicht zur umgehenden Umsetzung eines Beschlusses nach, ist gegen den Vollzug unter bestimmten, engen Voraussetzungen einstweiliger Rechtsschutz möglich. In der Praxis wird einstweiliger Rechtsschutz, gerichtet auf die vorläufige Aussetzung eines Beschlusses, häufig beantragt, wenn es um bevorstehende größere Baumaßnahmen geht, die nach Auffassung des/der Anfechtungskläger auf fehlerhaften Beschlüssen beruhen.

1096

aa) Parteien Antragsteller im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist regelmäßig der Wohnungseigentümer, der auch die Anfechtungsklage gegen den fraglichen Beschluss 64 LG Frankfurt v. 17.3.2010 – 13 S 32/09, NZM 2010, 870.

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1097

H. Rz. 1098 | Gerichtliches Verfahren in Wohnungseigentumssachen

eingereicht hat, denn er will ja die Umsetzung des Beschlusses verhindern. Es kann auch jeder andere Wohnungseigentümer Antragsteller sein. 1098

Hinweis: Zwar soll der Erlass einer einstweiligen Verfügung unabhängig davon zulässig sein, ob der Antragsteller bereits eine Anfechtungsklage erhoben hat. Das Gericht kann nämlich nach §§ 936, 926 Abs. 1 ZPO auf Antrag anordnen, dass der Antragsteller innerhalb einer bestimmten Frist Klage zu erheben hat. Im Hinblick auf die kurze Anfechtungsfrist von einem Monat sollte sich der Antragsteller aber nicht darauf verlassen, dass eine entsprechende Anordnung des Gerichts ergeht. Es ist deshalb stets sinnvoll, die Anfechtungsklage einzureichen und gleichzeitig den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz zu stellen. Nach Ablauf der Anfechtungsfrist würde der Beschluss bestandskräftig, was das Rechtsschutzbedürfnis im einstweiligen Rechtsschutz entfallen lässt. Gegen eine erlassene einstweilige Verfügung können die Antragsgegner erfolgreich Widerspruch einlegen.

1099

Antragsgegner sind nach h.M. die übrigen Wohnungseigentümer.65 Der Verwalter ist beizuladen. Anderer Ansicht nach soll der Verwalter Antragsgegner sein, weil er den Beschluss vollzieht. Zudem wird die Auffassung vertreten, dass auch die Wohnungseigentümergemeinschaft Antragsgegner sei, weil gerade im Falle der Verhinderung eines Sanierungsbeschlusses der zugrunde liegende Auftrag im Namen der Gemeinschaft erteilt wird, so dass auch diese auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen ist.66 bb) Voraussetzungen/Wirkung

1100

Durch den Erlass einer einstweiligen Verfügung kann ein unter formellen oder inhaltlichen Mängeln leidender Beschluss bis zur Entscheidung der Hauptsache – also der Anfechtungsklage – außer Kraft gesetzt werden, so dass der Verwalter ihn nicht ausführen darf. Gemäß § 940 ZPO ist eine einstweilige Verfügung zur Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn die Regelung insbesondere zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Das Gericht bestimmt dabei nach freiem Ermessen, welche Anordnung zur Erreichung des Zwecks erforderlich ist, § 938 Abs. 1 ZPO. Es ist das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache zu beachten, deshalb darf im Wege der einstweiligen Verfügung ein Beschluss nicht für ungültig erklärt werden. Es kann lediglich angeordnet werden, dass ein Beschluss vorläufig nicht auszuführen ist.

1101

Neben dem Verfügungsanspruch und dem Verfügungsgrund muss der Antragssteller glaubhaft machen, dass im konkreten Einzelfall das Interesse des anfechtenden Eigentümers am Nichtvollzug des Beschlusses gegenüber dem grundsätzlich vorrangigen Interesse der Mehrheit der Eigentümer an der Vollziehung des Beschlusses überwiegt. Das Interesse an der Durchführung des Beschlusses überwiegt, wenn ein weiteres Zuwarten wegen drohender irreversibler Schäden nicht zumutbar ist. In diesen Fällen wird der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz regelmäßig abgewiesen. Das Interesse an der Aussetzung des Beschlusses überwiegt, wenn bei unstreitiger 65 LG Köln v. 18.9.2015 – 29 T 99/15, ZMR 2016, 139. 66 Greiner, § 2 WEG Rz. 68 m.w.N., der zur Sicherheit empfiehlt, den Antrag gegen die übrigen Eigentümer, die WEG und den Verwalter zu richten.

246 | Tank

II. Besondere Klagearten | Rz. 1104 H.

Sachlage und gefestigter Rechtsprechung die Rechtswidrigkeit des Beschlusses derart offenkundig ist, dass es hierfür nicht erst der umfassenden Prüfung durch ein Hauptsacheverfahren bedarf.67 Beispiel 1: Die Wohnungseigentümergemeinschaft hat die Sanierung des Daches beschlossen, weil es in den Dachgeschosswohnungen akut zu erheblichen Durchfeuchtungsschäden gekommen ist. Ein Wohnungseigentümer ficht den Beschluss an und beantragt dessen Aussetzung im Wege einer einstweiligen Verfügung. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung dürfte abgewiesen werden, weil ein Zuwarten mit der Ausführung des Beschlusses mit weiteren Schäden in den Dachgeschosswohnungen einhergeht. Beispiel 2: Eine Wohnungseigentümergemeinschaft beschließt mit einfacher Mehrheit das Fällen von mehreren grundstücksprägenden Bäumen, weil diese den gemeinschaftlichen Garten verschatten. Beantragt hier ein diesen Beschluss anfechtender Eigentümer den Erlass einer einstweiligen Verfügung, dürfte diese erlassen werden, weil das Interesse der Mehrheit der Eigentümer an der Durchführung des Beschlusses das Interesse des Antragstellers nicht überwiegt. Es drohen durch das Aussetzen des Beschlusses keine Schäden am Gemeinschaftseigentum.

2. Hausgeldklage Die Hausgeldklage ist gesetzlich nicht gesondert geregelt. Es handelt sich um eine „normale“ Zahlungsklage, für die unabhängig vom Streitwert stets das Amtsgericht zuständig ist, § 43 Nr. 2 WEG, § 23 Nr. 2 c GVG. Beantragt wird, den Beklagten zur Zahlung eines bestimmten Betrages ggf. nebst Zinsen zu verurteilen.

1102

a) Parteien Klägerin ist hier stets die Wohnungseigentümergemeinschaft, denn sie ist Gläubigerin der von den einzelnen Wohnungseigentümern geschuldeten Beiträge.68 Beklagter ist der Wohnungseigentümer, der zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Beitragsschuld als Eigentümer im Grundbuch eingetragen, also Kostenschuldner ist.69

1103

Neben der Eigentümerstellung kommt es auf die Fälligkeit der Beitragsschuld an. Das Hausgeld kann nicht erfolgreich eingeklagt werden, wenn es nicht fällig ist.70

1104

Beispiel: Der Verwalter beauftragt im Juni einen Rechtsanwalt mit der Geltendmachung von Hausgeld für die ersten sechs Monate des Jahres und beruft sich dabei auf den Wirtschaftsplan des vorangegangenen Jahres. Eine Eigentümerversammlung hat in diesem Jahr noch nicht stattgefunden. Der Wirtschaftsplan des vorangegangenen Jahres gilt auch nicht fort. In diesen Fällen ist das Hausgeld mangels gültigen Wirtschaftsplanes nicht fällig geworden, sodass eine Hausgeldklage keine Aussicht aus Erfolg haben kann. Anders läge der Fall nur, wenn sich aus einem Beschluss oder der Gemeinschaftsordnung die Fortgeltung des Wirtschaftsplanes des Vorjahres ergeben würde.

67 68 69 70

LG Köln v. 4.7.2012 – 29 S 120/12, ZMR 2012, 992. Palandt/Wicke, § 16 WEG Rz. 43. Näher zur Frage, wer Kostenschuldner ist, siehe Rz. 313 ff. und 378 ff. Näher zur Fälligkeit unter Rz. 307 ff. und 362 ff.

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H. Rz. 1105 | Gerichtliches Verfahren in Wohnungseigentumssachen

b) Ermächtigung der Verwaltung 1105

Der Verwalter kann Hausgeldschulden nicht einfach einklagen. Hierzu muss er ausdrücklich ermächtigt sein, § 27 Abs. 3 Nr. 7 WEG.71 Die Ermächtigung erfolgt entweder durch konkreten Beschluss oder ist bereits im Verwaltervertrag bzw. in der Gemeinschaftsordnung erteilt worden. Liegt eine solche Ermächtigung vor, ist der Verwalter grundsätzlich auch befugt, einen Rechtsanwalt mit der Erhebung einer Hausgeldklage zu beauftragen. Hinweis: Will ein Verwalter für die Wohnungseigentümergemeinschaft einen Rechtsanwalt mit einer Hausgeldklage beauftragen, sollte er stets folgende Unterlagen zur Verfügung stellen, weil der Anwalt diese der Klageschrift der Wohnungseigentümergemeinschaft beifügen muss:

– die Ermächtigung des Verwalters zur Beauftragung des Anwalts, die sich durch Beschluss, die Gemeinschaftsordnung oder den Verwaltervertrag ergibt, – das Protokoll der Eigentümerversammlung, in der z.B. der Wirtschaftsplan, die Jahresabrechnung oder die Sonderumlage beschlossen wurde und – den Einzelwirtschaftsplan oder die Einzeljahresabrechnung für die Sondereigentumseinheiten des betreffenden Hausgeldschuldners – eine aktuelle Aufstellung der einzuklagenden Hausgeldforderung nebst etwaiger Mahnschreiben. c) Zwangsvollstreckung 1106

Säumige Wohnungseigentümer können die Liquidität der Wohnungseigentümergemeinschaft schnell gefährden. Deshalb ist nach Titulierung der Hausgeldforderungen, wenn also ein Urteil oder ein Vollstreckungsbescheid ergangen ist, in der Regel die Zwangsvollstreckung einzuleiten, es sei denn, der Schuldner zahlt noch freiwillig.

1107

Bei der Entscheidung, welche Zwangsvollstreckungsmaßnahme in Betracht kommt, ist jede Information über das Vermögen des Schuldners wichtig. Nur so kann die für den Einzelfall geeignete Maßnahme ergriffen werden. Ist z.B. bekannt, dass der Schuldner kein Vermögen mehr besitzt, so wäre der Zwangsvollstreckungsauftrag zur Beitreibung der Geldforderung aussichtslos.

1108

Hinweis: Die Zwangsvollstreckung wird in der Regel durch einen Rechtsanwalt erfolgen. Dieser sollte über alle bei der Verwaltung über den Hausgeldschuldner bekannten Fakten zu dessen Vermögen (Kontoverbindung, Arbeitgeber, weitere Immobilien, etc.) informiert werden, damit der Anwalt die aussichtsreichste Zwangsvollstreckungsmaßnahme beantragen kann.

aa) Mobiliarvollstreckung 1109

Unter Mobiliarvollstreckung versteht man die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen des Schuldners. Voraussetzung für eine erfolgreiche Vollstreckung ist dabei 71 Näher dazu siehe Rz. 571 ff.

248 | Tank

II. Besondere Klagearten | Rz. 1115 H.

stets, dass es bewegliches Vermögen des Schuldners gibt, welches auch pfändbar sein muss. Welche Sachen unpfändbar sind, ergibt sich aus § 811 Abs. 1 ZPO. Möglich sind die Sach- oder die Forderungspfändung. Bestehen Anhaltspunkte dafür, dass der Hausgeldschuldner pfändbare Habe besitzt (Antiquitäten, kostbarer Oldtimer, Schmuck), so bietet sich die Sachpfändung (§§ 808 – 827 ZPO) des Mobiliars an. Pfändet der Gerichtsvollzieher erfolgreich, werden die gepfändeten Gegenstände verwertet. Bargeld wird an den Gläubiger ausgezahlt, § 815 ZPO. Gegenstände werden vor Ort oder im Internet durch den Gerichtsvollzieher versteigert, § 814 Abs. 1 und 2 ZPO. Der Gläubiger erhält nach erfolgreicher Versteigerung den Versteigerungserlös abzgl. der Verfahrenskosten.

1110

Ist eine Bankverbindung bekannt und bestehen Anhaltspunkte, dass über dieses Konto regelmäßig Zahlungen fließen, also auch Eingänge vorhanden sind, kann die Forderungspfändung (§§ 828 – 863 ZPO) durch Antrag auf Erlass eines Pfändungsund Überweisungsbeschlusses eingeleitet werden. Sind offene Forderungen des Hausgeldschuldners gegen Dritte bekannt, können diese ebenfalls im Wege der Forderungspfändung gepfändet werden. Das kann der Lohnanspruch sein, ebenso wie die Miete bei der vermieteten Eigentumswohnung, Lebensversicherungsansprüche, Gesellschaftsanteile usw.. Forderungen, die der Hausgeldschuldner gegen Dritte hat, können zunächst mit einer Vorpfändung gegen den Zugriff anderer Gläubiger gesichert werden.

1111

Hinweis: Für den Schuldner ist die Forderungspfändung meist unangenehm, denn dadurch werden Dritte wie der Arbeitgeber über die Angelegenheit informiert. Oft führt die Sorge um den eigenen Leumund dann dazu, dass der Schuldner doch noch freiwillig leistet.

1112

Die Verwertung der Forderung erfolgt durch den Überweisungsbeschluss, § 835 Abs. 1 ZPO. Die Überweisung erfolgt nach Wahl des Gläubigers entweder durch Einziehung, § 835 Abs. 1 Alt. 1 ZPO oder an Zahlungs statt, § 835 Abs. 1 Alt. 2 ZPO.

1113

Die für diese Vollstreckungsmaßnahmen anfallenden Kosten hat zunächst die Wohnungseigentümergemeinschaft vorzustrecken, auch wenn der Vollstreckungsschuldner sie am Ende zu tragen hat. Die Kosten werden erst am Ende der Vollstreckungsmaßnahme ausgeglichen und natürlich nur, wenn die Zwangsvollstreckung erfolgreich war. Verläuft die Zwangsvollstreckung erfolglos, weil z.B. kein Vermögen oder schon Vorpfändungen anderer Gläubiger vorhanden sind, gehören diese zunächst von der Wohnungseigentümergemeinschaft aufzubringenden Kosten nicht zu den sog. dinglichen Rechtsverfolgungskosten und fallen bei einer etwaigen späteren Zwangsversteigerung nicht in Rangklasse 2 des § 10 ZVG, sind also nicht bevorrechtigt zu erstatten. Es besteht also die erhöhte Gefahr, dass die Gemeinschaft diese Kosten nicht ersetzt erhält und damit gutes Geld schlechtem hinterher wirft.

1114

bb) Immobiliarvollstreckung Weil oft keine Anhaltspunkte über das bewegliche Vermögen des Schuldners bekannt sind empfiehlt sich meist die Immobiliarvollstreckung, also die Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen des Schuldners. In Betracht kommen hier gem. § 866 Tank | 249

1115

H. Rz. 1116 | Gerichtliches Verfahren in Wohnungseigentumssachen

Abs. 1 ZPO die Sicherungshypothek, die Zwangsverwaltung, insbesondere aber die Zwangsversteigerung, auch wenn sich in der Praxis viele Verwalter oder die Eigentümer davor scheuen. Dabei kann die Wohnungseigentümergemeinschaft lediglich eine dieser Maßnahmen oder eine Maßnahme neben den übrigen ausführen lassen, § 866 Abs. 2 ZPO. 1116

Die Sicherungshypothek wird auf Antrag im Grundbuch des Sondereigentums (in der Liegenschaft oder auch im Grundbuch anderer, ihm gehörender Grundstücke) des Hausgeldschuldners eingetragen. Dies ist nur möglich bei einer Forderung von über 750 Euro, § 866 Abs. 3 ZPO. Mehrere Forderungen können addiert werden.

1117

Durch Eintragung der Sicherungshypothek erhält die Wohnungseigentümergemeinschaft noch kein Geld, eine Befriedigung kann tatsächlich nur bei Verwertung durch Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung erfolgen. Die Wohnungseigentümergemeinschaft wird aber gesichert, denn durch die Eintragung wird der Rang gewahrt, was die Wohnungseigentümergemeinschaft vor zeitlich späteren Vollstreckungsmaßnahmen anderer Gläubiger schützt. Der Hausgeldschuldner kann zudem faktisch das Eigentum nicht übertragen, ohne dass die Wohnungseigentümergemeinschaft darüber informiert wird. Sie kann dann der Löschung der Hypothek unter der Voraussetzung der Zahlung der gesicherten Summe aus dem Kaufpreis zustimmen.

1118

Hinweis: Häufig ist die Eintragung der Sicherungshypothek gegenüber der Zwangsversteigerung der günstigere Weg. Es fallen hier lediglich Verfahrenskosten von noch nicht einmal 100 Euro an, je nach Höhe der einzutragenden Hypothek. Sie ist jedenfalls dann sinnvoll, wenn zu erwarten steht, dass der Hausgeldschuldner die Wohnung veräußern will. Üblicherweise wird bei einer freiwilligen Veräußerung ein höherer Kaufpreis erzielt, als bei einer Zwangsversteigerung, so dass auch die Chance für die Gläubiger steigt, ausreichend befriedigt zu werden. Mit Eintragung der Sicherungshypothek aber auch danach kann zusätzlich die Zwangsversteigerung beantragt werden. Die Zwangshypothek ist im Falle der Zwangsversteigerung in Rangklasse 4 des § 10 ZVG gesichert.

1119

Bei der Zwangsversteigerung wird das Grundeigentum an den Meistbietenden versteigert der bereits mit Zuschlagserteilung Eigentümer wird, §§ 89, 90 ZVG. Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann selbst die Zwangsversteigerung betreiben oder einer durch einen anderen Gläubiger bereits beantragten Zwangsversteigerung beitreten. Sie wird nach Abschluss des Verfahrens aus dem Versteigerungserlös befriedigt, wobei die Reihenfolge der Verteilung des Erlöses nach den Rangklassen des § 10 Abs. 1 ZVG erfolgt. Hausgeldansprüche der letzten zwei Jahre bis zur Höhe von 5 % des Verkehrswerts der zu versteigernden Sondereigentumseinheit fallen in die Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG und sind damit gegenüber Ansprüchen der Grundpfandrechtsgläubiger privilegiert.

1120

Hinweis: Häufig meldet sich ein nachrangiger Gläubiger, z.B. eine Bank und bietet vor dem Versteigerungstermin die Ablösung der bevorrechtigten Hausgeldansprüche an. Auf diese Weise kann die WEG schon vor der Zwangsversteigerung und der Erlösverteilung den ihr bevorrechtigt zustehende Betrag erhalten. Da der Wohnungseigentümergemeinschaft auch bei Durchführung der Zwangsversteigerung nie mehr als die § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG genannten Beträge bevorrechtigt zustehen, ist dies ein schneller Weg, zumindest diesen bevorrechtigten Teil der Forderung ersetzt zu bekommen. Die Gemeinschaft muss den Versteigerungstermin nicht abwarten und auch nicht das immer mögliche Ergebnis, dass sich kein Bieter

250 | Tank

II. Besondere Klagearten | Rz. 1127 H. findet. Für die ablösungswillige Bank ist das Ablösen ebenfalls von Vorteil, weil sie durch die Ablösung nicht nur Inhaber der Ansprüche gegen den Schuldner wird, sondern auch nach §§ 401, 412 BGB in die Rechtsstellung der bisherigen Gäubigerin, also auch in deren bisherige Rangstelle eintritt, hier also in die Rangklasse 2.

Die Zwangsversteigerung kann erst beantragt werden, wenn die titulierte Forderung 3 % des Einheitswertes der zu versteigernden Immobilie überschreitet, § 10 Abs. 3 Satz 1 ZVG.

1121

Hinweis: Der Einheitswert ist durch eine Bescheinigung des zuständigen Finanzamts nachzuweisen. Inzwischen wird dieser Nachweis von den Finanzämtern auch problemlos erteilt, vgl. § 10 Abs. 3 ZVG. Dem Finanzamt sollte allerdings mitgeteilt werden, dass die Bescheinigung zur Einleitung der Zwangsversteigerung benötigt wird und rein vorsorglich sollte auch eine Kopie des Urteils, aus dem die Zwangsvollversteigerung eingeleitet werden soll, beigefügt werden.

1122

Die Zwangsversteigerung ist gegenüber der bloßen Eintragung einer Sicherungshypothek wesentlich teurer. Es fallen in der Regel Gebühren ab ca. 2.500 Euro an, die vom die Zwangsversteigerung betreibenden Gläubiger, also der Wohnungseigentümergemeinschaft, auszulegen sind. Insbesondere das zu erstellende Wertgutachten des zur Versteigerung anstehenden Grundbesitzes fällt dabei mit Beträgen ab ca. 1.500 Euro ins Gewicht.

1123

Auch das Wertgutachten zahlt der Gläubiger, der die Zwangsversteigerung beantragt hat. Diesen Betrag kann die Wohnungseigentümergemeinschaft einsparen, wenn bereits ein anderer Gläubiger die Zwangsversteigerung betreibt und die Wohnungseigentümergemeinschaft diesem Zwangsversteigerungsverfahren lediglich beitritt.

1124

Selbst wenn ein Beitritt nicht möglich ist, weil kein weiterer Gläubiger die Zwangsversteigerung betreibt, kann es sinnvoll sein, in das teure Zwangsversteigerungsverfahren zu investieren, wenn nämlich nicht zu erwarten steht, dass der Hausgeldschuldner jemals wieder in der Lage sein wird, Hausgeld zu zahlen. Dann ist ein Eigentümerwechsel, der durch die Zwangsversteigerung herbeigeführt werden kann, zur Vermeidung weiterer Forderungsausfälle dringend notwendig und insofern wäre das hierfür investierte Geld gut angelegt.

1125

Sind, was in der Regel der Fall ist, nach der Titulierung von Hausgeldrückständen noch weitere Hausgeldrückstände aufgelaufen und das Zwangsversteigerungsverfahren eingeleitet, müssen diese weiteren, nicht titulierten, Hausgeldrückstände nicht zwingend tituliert werden. Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann diese weiteren Ansprüche im Zwangsversteigerungsverfahren anmelden und glaubhaft machen, § 45 Abs. 3 ZVG. Die Anmeldung muss bis spätestens zum Versteigerungstermin erfolgen, §§ 37 Nr. 4, 110 ZVG.

1126

Bei der Zwangsverwaltung ist der Zwangsverwalter verpflichtet, die Wohnungseigentümergemeinschaft als betreibende Gläubigerin aus den laufenden Erträgen der Immobilie zu befriedigen. Mit Anordnung der Zwangsverwaltung geht die Verwaltung des Sondereigentums auf den Zwangsverwalter über. Durch die Beschlagnahme wird dem Schuldner die Verwaltung und Benutzung des Grundstücks entzogen, § 148 Abs. 2 ZVG.

1127

Tank | 251

H. Rz. 1128 | Gerichtliches Verfahren in Wohnungseigentumssachen 1128

Die Zwangsverwaltung ist in der Regel nur sinnvoll, wenn das Sondereigentum vermietet ist, also Erträge daraus erzielt werden. Ist das nicht der Fall, wäre der Zwangsverwalter zwar verpflichtet, die Wohnung zu vermieten und dadurch Erlöse zu erzielen. Ob eine Vermietung aber möglich ist, hängt vom Einzelfall, insbesondere natürlich der Lage und dem Zustand der Wohnung ab. Die Wohnungseigentümergemeinschaft als betreibende Gläubigerin müsste jedenfalls auf Anforderung durch den Zwangsverwalter einen Vorschuss auf Ausgaben leisten, die erforderlich sind, um z.B. die Wohnung in einen vermietbaren Zustand zu versetzen. Wird der Vorschuss nicht gezahlt, wird die Zwangsverwaltung aufgehoben, § 161 ZVG.

1129

Auch wenn der Hausgeldschuldner selbst im Objekt wohnt, werden keine Erträge gezielt, die der Zwangsverwalter an die Gemeinschaft auskehren könnte. Auch in diesem Falle ist der Zwangsverwalter verpflichtet, bei der betreibenden Wohnungseigentümergemeinschaft durch Vorschüsse für eine Deckung der Masse zu sorgen72, so dass die Gemeinschaft gutes Geld schlechtem hinterher wirft, weil Erträge nicht erzielt werden, aus denen ihr Erlöse zustünden. Und auch hier besteht wiederum die Gefahr, dass bei Nichtzahlung die Zwangsverwaltung aufgehoben wird. Die Zwangsverwaltung ist damit bei einer vom Schuldner selbst bewohnten Wohnung meist wenig erfolgversprechend.

1130

Erzielt der Zwangsverwalter Erlöse, sind diese nach einer in den §§ 155, 156 ZVG bestimmten Reihenfolge zu verteilen. Dabei werden zunächst die Vergütung und die Auslagen des Zwangsverwalters, dann die Verwaltungskosten, die der Zwangsverwalter zur Erhaltung der Einheit aufwenden muss, das laufende Hausgeld in Rangklasse 2 und Grundsteuern bezahlt. Bleiben noch Einnahmen übrig, sind diese Überschüsse dem Gericht anzuzeigen, § 11 Abs. 2 Satz 2 ZwVwV. Das Gericht bestimmt dann einen Termin zur Aufstellung eines Teilungsplans, die Verteilung erfolgt nach den Rangklassen des § 10 Abs. 1 ZVG. Dabei gilt jedoch nach § 155 Abs. 2 Satz 2 ZVG, dass in der 2. bis 4. Rangklasse nur Ansprüche auf laufende wiederkehrende Leistungen berücksichtigt werden, so dass die titulierten Forderungen, derentwegen die Zwangsverwaltung betrieben wird, in diesen Fällen kaum ausgeglichen werden. Die Zwangsverwaltung ist also nur zur Sicherstellung der laufenden Hausgeldzahlungen sinnvoll.

1131

Hinweis: Alternativ zur Zwangsverwaltung und der damit unter Umständen verbundenen erheblichen Zwangsverwaltergebühren kommt bei einem vermieteten Objekt die Forderungspfändung, also die Pfändung der Mieten, in Betracht. Dies ist natürlich nur dann sinnvoll, wenn diese nicht bereits anderweitig gepfändet wurden oder abgetreten sind. Die Zwangsverwaltung und die Zwangsversteigerung sind nebeneinander zulässig. Mit dem Zuschlag in der Zwangsversteigerung erlischt automatisch die Zwangsverwaltung.

d) Versorgungssperre/„Ausfrieren“ 1132

Bei der Versorgungssperre (sog. „Ausfrieren“) handelt es sich um ein Zurückbehaltungsrecht der Wohnungseigentümergemeinschaft gem. § 273 BGB, resultierend da-

72 BGH v. 5.2.2009 – IX ZR 21/07, MDR 2009, 652.

252 | Tank

II. Besondere Klagearten | Rz. 1137 H.

raus, dass der Wohnungseigentümer seinen Pflichten zur Hausgeldzahlung nicht nachgekommen ist. In der Rechtsprechung ist dieses Verfahren als zulässig anerkannt, wenn ein erheblicher Zahlungsrückstand besteht. Das ist der Fall, wenn mehr als 6 Monatshausgeldbeiträge offen sind, wobei die Ansprüche selbstverständlich fällig sein müssen.73 Zudem muss die Maßnahme dem Hausgeldschuldner mit einer Frist von mindestens zwei Wochen angezeigt werden. Dabei genügt die Übersendung des Protokolls, welches den Versorgungssperren-Beschluss enthält. Das impliziert selbstverständlich eine entsprechende vorherige Beschlussfassung.

1133

Beispiel: Aufgrund der Zahlungsrückstände des Wohnungseigentümers X von zur Zeit 3.300 Euro beschließt die Wohnungseigentümergemeinschaft, dessen Wohnung Nummer 1 des Aufteilungsplans von der Strom-, Heiz- und Wasserversorgung abzutrennen. Die Verwaltung wird ermächtigt, die Arbeiten bei einer Fachfirma in Auftrag zu geben. Die Finanzierung erfolgt zunächst aus der Instandhaltungsrücklage. Die Kosten sind dem Eigentümer X aufzugeben und bei Nichtzahlung einzuklagen. Die Versorgungssperre kann der Wohnungseigentümer nur abwenden, wenn er innerhalb der nächsten 2 Wochen die Zahlungsrückstände vollständig auf das WEG-Konto zahlt.

War der Hausgeldschuldner bei der Beschlussfassung, also in der Eigentümerversammlung, anwesend, ist eine gesonderte Anzeige der Versorgungssperre entbehrlich, allerdings ist die zweiwöchige Wartezeit trotzdem einzuhalten.

1134

Hinweis: Die Versorgungssperre ist nur sinnvoll, wenn es tatsächlich von außen möglich ist, die fragliche Wohnung von der Strom-, Heiz-oder/und Wasserversorgung abzutrennen. Kann die Sperrung der Versorgung nur von innen, also durch das Betreten der Wohnung, erfolgen, ist das Dulden des Betretens gegebenenfalls vorab noch einzuklagen.

1135

Die Versorgungssperre ist auch zulässig, wenn die Wohnung vermietet ist.74 Allerdings kommt dann auch die Pfändung der Mieten in Betracht. Die Versorgungssperre gegen den Mieter kann im Einzelfall noch sinnvoll sein, wenn die Mieten bereits von anderen Gläubigern gepfändet werden oder der Mieter den Hausfrieden erheblich stört.

1136

3. Entziehungsklage Macht sich ein Wohnungseigentümer einer so schweren Pflichtverletzung gegenüber den anderen Wohnungseigentümern schuldig und ist diesen die Fortsetzung der Wohnungseigentümergemeinschaft mit dem Störer nicht mehr zumutbar, kann gem. § 18 Abs. 1 Satz 1 WEG die Veräußerung des Wohnungseigentums verlangt werden. Der Antrag lautet auf Verurteilung des störenden Wohnungseigentümers zur Veräußerung seines Wohnungseigentums durch Duldung der Zwangsvollstreckung. Bewohnt der störende Wohnungseigentümer das Wohnungseigentums selber, ist daneben auch die Verurteilung zur Räumung zu beantragen.

73 OLG Frankfurt v. 21.2.2006 – 20 W 56/06, NZM 2006, 869. 74 KG v. 26.11.2001 – 24 W 7/01, MDR 2002, 574 = ZMR 2002, 458; für das Mietrecht: BGH v. 6.5.2009 – XII ZR 137/07, MDR 2009, 919.

Tank | 253

1137

H. Rz. 1138 | Gerichtliches Verfahren in Wohnungseigentumssachen 1138

Hinweis: Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist unauflöslich, § 11 Abs. 1 S. 1 WEG. Selbst wenn die Wohnungseigentümer einer kleinen Gemeinschaft diese wegen des Störers gerne aufheben würden ist dies nicht möglich. Es bleibt nur die Entziehungsklage gegen den Störer.

a) Parteien 1139

Klägerin ist Wohnungseigentümergemeinschaft, denn ihr steht die Ausübung des Entziehungsrechts zu, § 18 Abs. 1 Satz 2 WEG. In Zweiergemeinschaft klagt der gestörte Wohnungseigentümer allein und in eigenem Namen, § 19 Abs. 1 S. 2 WEG. Beklagter ist der störende Wohnungseigentümer. b) Voraussetzungen/Wirkung

1140

Die Voraussetzungen für die Durchsetzung der Entziehung des Wohnungseigentums ergeben sich aus § 18 Abs. 1 bis 3 WEG. Die Fortsetzung der Gemeinschaft mit dem störenden Wohnungseigentümer muss wegen schuldhafter schwerer Pflichtverletzung unzumutbar sein. Er muss gegebenenfalls, insbesondere bei Fehlverhalten gegenüber anderen Wohnungseigentümern, z.B. durch ständige nächtliche Lärmbelästigung, entsprechend abgemahnt worden sein.

1141

Aus der Gemeinschaftsordnung können sich weitere, konkrete Pflichten ergeben, deren Verletzung die Entziehung des Wohnungseigentums begründen. Häufig ist dort in Konkretisierung zu § 18 Abs. 2 Nr. 2 WEG geregelt, dass die Entziehung verlangt werden kann, wenn der Wohnungseigentümer z.B. mit mehr als zwei Hausgeldraten in Verzug gekommen ist.

1142

Sodann ist ein Entziehungsbeschluss herbeizuführen. Der Entziehungsbeschluss ist mit den Stimmen von mehr als der Hälfte aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer zu fassen, § 18 Abs. 3 WEG. In einer Zweiergemeinschaft ist ein Beschluss nicht erforderlich, hier äußert sich das Verlangen auf Entziehung durch Klageerhebung.

1143

Gibt das Gericht der Entziehungsklage statt, berechtigt das Urteil die Wohnungseigentümergemeinschaft zur Zwangsversteigerung der Wohnung. Die Vollstreckung, also die Zwangsversteigerung erfolgt nach dem ZVG. c) Abwendungsbefugnis

1144

Der zur Veräußerung verurteilte Wohnungseigentümer kann durch eigenhändigen Verkauf der Entziehung zuvorkommen. Er kann die Zwangsversteigerung aber auch dadurch abwenden, dass er die Verpflichtungen, wegen deren Nichterfüllung er verurteilt wurde, einschließlich der Kosten für den Rechtsstreit und das Zwangsversteigerungsverfahren erfüllt.

1145

Bei Entziehung wegen Hausgeldrückstands sind also die rückständigen Hausgelder sowie sämtliche Verfahrenskosten zu erstatten und zwar einschließlich der Verfahrenskosten für die Zwangsvollstreckung. Sind bereits weitere Gläubiger dem Zwangsversteigerungsverfahren beigetreten, kann die Zwangsversteigerung nur durch Be254 | Tank

II. Besondere Klagearten | Rz. 1149 H.

friedigung auch dieser Gläubiger abgewendet werden. Nötigenfalls muss der zur Veräußerung verurteilte Wohnungseigentümer Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO erheben. Ist die Entziehung wegen fortlaufend, nicht nur geringfügig unpünktlicher Hausgeldzahlung erfolgt, kommt die Abwendung allenfalls in Betracht, wenn nicht nur sämtliche Rückstände beglichen sind, sondern auch Umstände vorliegen, aus denen sich ergibt, dass der verurteilte Wohnungseigentümer in Zukunft pünktlich zahlen wird.75 Ist die Entziehung wegen anderer Tatbestände erfolgt, insbesondere z.B. wegen wiederholter Störungen, kommt eine Abwendung durch den störenden Wohnungseigentümer im vorgenannten Sinne nur in Betracht, wenn die Störung endgültig weggefallen ist. Das kann z.B. beim Tod des Störers der Fall sein.76

1146

Hinweis: Die Abwendungsbefugnis nach § 19 Abs. 2 WEG kann durch Vereinbarung, also z.B. in der Gemeinschaftsordnung, abbedungen sein.

1147

d) Kosten Die Entziehungsklage ist ein für die Wohnungseigentümergemeinschaft teures Verfahren. Streitwert, und damit auch der der Berechnung der Gerichts- und Anwaltskosten zugrunde zu legende Wert, ist der Verkehrswert des Wohnungseigentums. Die Prozesskosten sind gem. § 16 Abs. 7 WEG i.V.m. § 16 Abs. 2 WEG von allen Miteigentümern zu finanzieren. Dies gilt auch für den beklagten Wohnungseigentümer, er muss sich also auch an diesen Kosten beteiligen.77 Ob im Anschluss die Zwangsversteigerung erfolgreich ist und auch noch die Verfahrenskosten aus dem Versteigerungserlös bedient werden, ist fraglich.

1148

Die Belastung im Wohnungsgrundbuch in der Rangklasse 3, regelmäßig also Ansprüche der finanzierenden Banken, verbleiben dort. Es kann demnach schwierig werden, einen Erwerber zu finden, so dass gerade bei Hausgeldrückständen die Hausgeldklage das kostengünstigere Mittel ist, um die Zwangsversteigerung zu erreichen. Der (Gebühren-) Streitwert ist lediglich die Höhe der Hausgeldrückstände. Zudem sind in der Zwangsversteigerung die Forderungen der WEG aufgrund ihrer Einordnung in die Rangklasse 2 unter den dort genannten Voraussetzungen bevorrechtigt. Allerdings hat der nicht zahlende Wohnungseigentümer auch bei der Zwangsversteigerung infolge einer Hausgeldklage die Möglichkeit, die Zwangsversteigerung durch Zahlung der Klageforderung und sämtlicher Verfahrenskosten abzuwenden. Das ist aufgrund der insgesamt niedrigeren Kosten einfacher, als bei einer Zwangsversteigerung aufgrund eines Entziehungsurteils. Handelt es sich um einen notorischen Hausgeldschuldner, der also wiederholt unpünktlich zahlt und verklagt werden muss, wäre die Entziehungsklage das probatere Mittel. Dort ist die Abwendung der Zwangsversteigerung nämlich nur durch Rückzahlung aller Hausgeldrückstände und Begleichung der regelmäßig recht hohen Verfahrenskosten möglich. Ins-

1149

75 Timme/Hogenschurz, § 19 WEG Rz. 12. 76 Timme/Hogenschurz, § 19 WEG Rz. 12. 77 BGH v. 10.10.2013 – V ZR 281/12, MDR 2014, 268.

Tank | 255

H. Rz. 1150 | Gerichtliches Verfahren in Wohnungseigentumssachen

besondere muss der Verurteilte aber Umstände darlegen und beweisen, aus denen sich ergibt, dass er zukünftig pünktlich zahlen wird. 4. Gestaltungsklage 1150

Bei der Gestaltungsklage entscheidet das Gericht anstelle der Wohnungseigentümer. Die gerichtliche Entscheidung kann ermessensfrei nach § 21 Abs. 4 WEG oder ermessensgebunden nach § 21 Abs. 8 WEG ergehen. Dabei erlässt das Gericht einen fehlenden Beschluss bzw. ersetzt ihn durch sein Urteil.78

1151

Jeder Wohnungseigentümer kann eine Verwaltung verlangen, die den Vereinbarungen und Beschlüssen und wenn diese nicht bestehen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht, § 21 Abs. 4 WEG. Trifft die Wohnungseigentümergemeinschaft eine nach dem Gesetz erforderliche Maßnahmen nicht, kann die Ersetzung des Beschlusses im Wege der Gestaltungsklage durchgesetzt werden. Beispiel: Die stets nach demselben Muster erstellten Jahresabrechnungen sind regelmäßig angefochten, also in diversen Anfechtungsverfahren gerichtlich überprüft und stets für fehlerfrei erachtet worden. Hier könnte ein Wohnungseigentümer, sollte der Beschluss über die Jahresabrechnung, die in derselben Art und Weise wie bisher erstellt wurde, nicht zustande kommen, die übrigen Eigentümer direkt auf Zustimmung zu einer solchen Jahresabrechnung verklagen.

1152

In der Regel wird es jedoch nicht die eine richtige Maßnahme geben, sondern es besteht eine Auswahl unter mehreren richtigen Maßnahmen. Der Gemeinschaft steht dann ein sog. Auswahlermessen zu. Übt sie dieses nicht aus, kann eine gerichtliche Ermessensentscheidung nach § 21 Abs. 8 WEG beantragt werden. Auch hierbei handelt es sich um eine Gestaltungsklage.79 Häufig kommt dies in Betracht, wenn dringende Sanierungsmaßnahmen nicht beschlossen werden oder ein Verwalter nicht gewählt wird. a) Parteien

1153

Kläger ist bzw. sind die Wohnungseigentümer, die die Herbeiführung eines Beschlusses, z.B. über eine Jahresabrechnung oder einen Jahreswirtschaftsplan, durchsetzen wollen. Beklagte sind die übrigen Wohnungseigentümer, wenn bzw. weil diese einen Beschluss nicht fassen, nicht die Wohnungseigentümergemeinschaft als solche. b) Voraussetzungen

1154

Es muss sich um eine nach dem Gesetz erforderliche Maßnahme handeln, die die Wohnungseigentümer gleichwohl nicht treffen. Beispiel: Das Gesetz gibt in § 28 Abs. 1 und 3 WEG den Eigentümern einen Anspruch auf die Erstellung eines Wirtschaftsplans und einer Jahresabrechnung. 78 BGH v. 26.2.2016 – V ZR 250/14, MDR 2016, 819. 79 BGH v. 24.5.2013 – V ZR 182/12, MDR 2013, 961.

256 | Tank

II. Besondere Klagearten | Rz. 1159 H.

Der Kläger muss außerdem vor der Klage erfolglos versucht haben, die Wohnungseigentümer zu einer Beschlussfassung zu bewegen, sog. Vorbefassung. Von der Vorbefassung kann nur dann abgesehen werden, wenn feststeht, dass der Kläger mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit keine mehrheitliche Zustimmung finden wird80 oder die Maßnahme so dringend ist, dass eine Einberufung einer Eigentümerversammlung nicht mehr rechtzeitig möglich wäre.81

1155

Wenn eine nach dem Gesetz erforderliche Maßnahme nicht beschlossen wird, es aber unter mehreren richtigen Maßnahmen verschiedene gibt, die zur Auswahl stehen, ist bei dem Klageantrag unbedingt zu beachten, dass dem Gericht mit dem Klageantrag keine einengenden Vorgaben gemacht werden, die dazu führen, dass das Gericht eben gerade keine Ermessensentscheidung mehr treffen kann. Um dem Gericht sein Ermessen nicht zu nehmen, sollte der Antrag möglichst unbestimmt sein.

1156

Beispiel: Es wird beantragt, die übrigen Eigentümer zu verpflichten, dem Einbau von Rauchwarnmeldern zuzustimmen. Es wird in das Ermessen des Gerichts gestellt, ob dies durch Anmietung der Geräte gemäß den beigefügten Angeboten der Firmen A, B oder C oder durch Kauf der Geräte gemäß den beigefügten Angeboten der Firmen A, B oder C und geschieht.

Nur wenn das Ermessen auf Null reduziert wäre, es also tatsächlich nur die eine wirklich richtige Maßnahme gibt, die den Anspruch erfüllt, könnte der Antrag entsprechend eng gefasst werden.

1157

5. Klage auf Verwalterbestellung Die Klage auf Verwalterbestellung stellt einen Unterfall der zuvor behandelten Gestaltungsklage dar. Sie ist in der Praxis relativ häufig und soll deshalb hier gesondert behandelt werden.

1158

Ein Verwalter ist gesetzlich nicht zwingend vorgesehen, denn alle Wohnungseigentümer zusammen vertreten die Gemeinschaft, § 27 Abs. 3 S. 3 WEG. Eine Wohnungseigentümergemeinschaft kann also ohne Verwalter sein. Die Verwalterlosigkeit kann verschiedene Gründe haben. Häufig ist die Amtszeit des bisherigen Verwalters ausgelaufen, ohne dass ein Beschluss über seine Wiederwahl bzw. die Wahl eines anderen Verwalters gefasst wurde. Ein Verwalter kann sein Amt niedergelegt haben oder aus sonstigen Gründen nicht mehr ausüben oder die Verwalterbestellung wurde mit einer erfolgreichen Anfechtungsklage für ungültig erklärt. Zum Teil ist in kleinen Gemeinschaften von Anfang an kein Verwalter bestellt worden. Verwalten sich die Wohnungseigentümer aber nicht, weil z.B. kein Wirtschaftsplan aufgestellt wird, besteht ein Anspruch auf Bestellung eines Verwalters als Ausfluss des Anspruchs auf ordnungsmäßige Verwaltung nach § 21 Abs. 4, 5 WEG. Es kann nun beantragt werden, dass die übrigen Wohnungseigentümer verpflichtet sind, der Wahl eines Verwalters zuzustimmen.

1159

80 BGH v. 8.4.2016 – V ZR 191/15, MDR 2016, 1324. 81 AG Landsberg a.L. v. 19.12.2008 – 1 C 1225/08, ZMR 2009, 486.

Tank | 257

H. Rz. 1160 | Gerichtliches Verfahren in Wohnungseigentumssachen 1160

Auch hier wird es in der Regel einen Ermessensspielraum der Wohnungseigentümer und damit auch des Gerichts geben, so dass nicht beantragt werden sollte, eine bestimmte Person oder Gesellschaft zum Verwalter zu bestellen. Vielmehr ist die Auswahl eines geeigneten Verwalters in das Ermessen des Gerichts zu stellen. Einem Antrag sind möglichst mehrere Angebote von Verwaltern beizufügen, die bereit sind das Amt zu übernehmen.

1161

Hinweis: Es ist sicherzustellen, dass der ausgewählte zukünftige Verwalter das Amt auch übernehmen wird und für wie lange (bei Erstbestellung nach Gründung der WEG maximal 3 Jahre, andernfalls maximal 5 Jahre, § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG), denn es kann niemand gegen seinen Willen gezwungen werden, ein Verwalteramt zu übernehmen.

a) Parteien 1162

Da jeder Wohnungseigentümer einen Anspruch auf ordnungsmäßige Verwaltung hat, kann somit jeder Eigentümer Kläger in einem Verfahren auf Bestellung eines Verwalters sein. Beklagte sind die übrigen Wohnungseigentümer, nicht die Wohnungseigentümergemeinschaft als solche.

1163

Hinweis: Ohne Verwalter gibt es keinen Zustellbevollmächtigten. Der Kläger muss also mit der Klage eine vollständige Eigentümerliste mit den ladungsfähigen Anschriften aller Eigentümer überreichen, da andernfalls die Klage nicht zugestellt werden kann. Alternativ muss er einen Ersatzzustellbevollmächtigten gerichtlich benennen lassen.

b) Voraussetzungen 1164

Der Kläger muss ein Rechtsschutzbedürfnis für seine Klage haben. Er hat also darzulegen, dass sich die Wohnungseigentümergemeinschaft vor Klageerhebung erfolglos mit der Verwalterbestellung befasst hat. Der Kläger muss daher grundsätzlich die Verwalterwahl zum Gegenstand einer Eigentümerversammlung gemacht haben, sog. Vorbefassung. Hiervon kann nur ausnahmsweise abgesehen werden, wenn ohne weiteres feststeht, dass der Kläger mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit keine Mehrheit in der Versammlung finden würde82 oder die Verwalterbestellung so dringend ist, dass eine Einberufung einer Eigentümerversammlung nicht mehr rechtzeitig möglich wäre.83 Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt auch, wenn der Kläger nicht mindestens eine als Verwalter geeignete Person benennt, die auch bereit ist, die Verwaltung zu übernehmen.

1165

Daneben muss der Kläger eine Verletzung seines Anspruchs auf ordnungsmäßige Verwaltung nach § 21 Abs. 4, 8 WEG darlegen. Dies ist immer dann gegeben, wenn die übrigen Eigentümer die ihnen aufgrund des Fehlens eines Verwalters zustehende Verwaltung der Gemeinschaft nicht ausüben, also z.B. keine Jahresabrechnungen und/oder Wirtschaftspläne erstellt werden oder das Gemeinschaftseigentum nicht instand gehalten wird.

82 BGH v. 8.4.2016 – V ZR 191/15, MDR 2016, 1324. 83 AG Landsberg a.L. v. 19.12.2008 – 1 C 1225/08, ZMR 2009, 486.

258 | Tank

II. Besondere Klagearten | Rz. 1169 H.

c) Einstweilige Verfügung/„Notverwalter“ Die Regelung des § 26 Abs. 3 WEG a.F., nach der das Gericht in dringenden Fällen bei Fehlen eines Verwalters auf Antrag eines Wohnungseigentümers oder Dritter im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit einen sog. „Notverwalter“ bestellen konnte, ist mit der WEG-Novelle seit 2007 weggefallen.

1166

Die Verwalterbestellung kann gleichwohl nicht nur durch einfache Klage, sondern in eiligen Fällen auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes durchgesetzt werden. Letzteres ist allerdings nur möglich, wenn neben dem Verfügungsanspruch (§ 21 Abs. 4 WEG) der Verfügungsgrund, also eine sog. Eilbedürftigkeit gegeben ist. Das ist dann der Fall, wenn der Ausgang des Klageverfahrens nicht abgewartet werden kann, weil die Verwaltung der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht gesichert ist. Dies soll insbesondere bei größeren Wohnungseigentümergemeinschaften aufgrund der zahlreichen Aufgaben und Befugnisse des Verwalters und den damit verbundenen jederzeit erforderlichen Verwaltungsmaßnahmen generell gegeben sein.84 Grundsätzlich sollte aber die Eilbedürftigkeit dargelegt und glaubhaft gemacht werden. Sie ist z.B. gegeben, wenn konkrete Verwaltungsmaßnahmen anstehen, die wegen des Fehlens eines Verwalters nicht durchgeführt werden können, oder sich die übrigen Eigentümer nicht an der Verwaltung der Gemeinschaft beteiligen.

1167

Beispiel: Mangels Verwalters wird kein Wirtschaftsplan aufgestellt. Es existiert auch kein fortgeltender, alter Wirtschaftsplan, aus dem die Eigentümer verpflichtet wären, Hausgeldzahlungen zu erbringen. Die Eigentümer zahlen deshalb auch kein Hausgeld. Gleichwohl laufen die regelmäßigen Zahlungspflichten weiter, sodass zum Beispiel das Einstellen der Versorgung droht, wenn die Energielieferanten nicht bezahlt werden. In einem solchen Fall ist die Bestellung eines Verwalters im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes möglich.

6. Klage auf Ermächtigung zur Einberufung einer Eigentümerversammlung Ist ein Verwalter bestellt, so ist es seine Aufgabe, die Eigentümerversammlungen einzuberufen, § 24 Abs. 1 WEG. Weigert sich der Verwalter oder gibt es schlicht keinen, kann der Beiratsvorsitzende oder dessen Vertreter die Eigentümerversammlung einberufen, § 24 Abs. 3 WEG. Gibt es keinen Beirat oder weigert sich dieser zu einer Eigentümerversammlung einzuladen müssten sich alle Eigentümer auf einen Ort und eine Zeit für eine sog. Vollversammlung einigen. Das wird in der Regel nicht gelingen, so dass jeder Eigentümer Klage auf Ermächtigung zur Einberufung einer Eigentümerversammlung erheben kann, die ebenfalls eine Gestaltungsklage darstellt. Beantragt wird, einen bestimmten Eigentümer zur Einberufung einer Eigentümerversammlung mit einem oder mehreren bestimmten Tagesordnungspunkt zu ermächtigen.

1168

a) Parteien Kläger ist der Wohnungseigentümer, der einen Anspruch auf Beschlussfassung hat und infolgedessen auch einen Anspruch auf Ermächtigung zur Einberufung der Ei84 Köhler/Reichert, Teil 12 Rz. 60.

Tank | 259

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H. Rz. 1170 | Gerichtliches Verfahren in Wohnungseigentumssachen

gentümerversammlung, wenn der Verwalter oder der Beirat dies nicht übernehmen. Beklagte sind die übrigen Wohnungseigentümer und nicht die Wohnungseigentümergemeinschaft als solche. b) Voraussetzungen 1170

Auch hier muss der Kläger zunächst erfolglos versucht haben, den Verwalter oder den Beiratsvorsitzenden zur Einberufung einer Eigentümerversammlung zu bewegen. Die sog. Vorbefassung ist also Voraussetzung für die Klage. Ohne Vorbefassung fehlt das Rechtsschutzbedürfnis. Dies setzt wiederum voraus, dass dieser Eigentümer auch einen Anspruch auf eine Beschlussfassung hat, § 21 Abs. 4 WEG.

1171

Beispiel: Ein Wohnungseigentümer hat einen Anspruch auf Ermächtigung zur Einberufung einer Eigentümerversammlung, wenn ein Verwalter nicht existiert und sich der Beirat weigert, eine Eigentümerversammlung mit dem Ziel der Wahl eines Verwalters einzuberufen, weil er der Ansicht ist, einen Verwalter benötige die Eigentümergemeinschaft nicht. Ebenso besteht ein Anspruch auf Ermächtigung zur Einberufung einer Eigentümerversammlung, wenn Hausgelder nicht gezahlt werden, weil ein aktueller Wirtschaftsplan nicht beschlossen wurde.

7. Klage auf Herausgabe der Verwaltungsunterlagen 1172

In der Praxis kommt es nicht selten vor, dass ein Verwalterwechsel mit Unstimmigkeiten einhergeht. Dies kann dazu führen, dass z.B. der abgewählte Verwalter die Verwaltungsunterlagen nicht sogleich herausgibt, weil er fälschlicherweise der Ansicht ist, hieran ein Zurückbehaltungsrecht zu haben. Der neue Verwalter benötigt diese Unterlagen aber, um seine Tätigkeit sofort aufnehmen und ihr ordnungsgemäß nachgehen zu können. Wichtige Verwaltungsunterlagen sind die Teilungserklärung/ Gemeinschaftsordnung, Versicherungspolicen, Gewährleistungsunterlagen, Wartungsbücher und Bedienungsanleitungen, die Beschlusssammlung, Verträge mit Lieferanten, Dienstleistern oder Arbeitnehmern, Buchhaltungsunterlagen, Rechnungen, Kontoauszüge etc. Erfolgt keine freiwillige Übergabe der Verwaltungsunterlagen durch den Vorverwalter an die Wohnungseigentümergemeinschaft, kann die Herausgabe auf dem Klageweg erzwungen werden. a) Parteien

1173

Klägerin ist die Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Verwaltungsunterlagen gehören zum Verwaltungsvermögen i.S.d. § 10 Abs. 7 WEG und stehen damit im Eigentum der Gemeinschaft, so dass auch nur die Wohnungseigentümergemeinschaft auf Herausgabe der Verwaltungsunterlagen klagen kann. Beklagter ist der ehemalige Verwalter, der die Unterlagen nicht herausgibt. b) Voraussetzungen

1174

Die Herausgabepflicht für den alten Verwalter zur Herausgabe der Verwaltungsunterlagen ergibt sich aus §§ 675, 667 BGB und ist auf Herausgabe von Unterlagen gerichtet. Gibt der alte Verwalter also Verwaltungsunterlagen nicht heraus, ist der Herausgabeanspruch bereits gegeben. 260 | Tank

II. Besondere Klagearten | Rz. 1176 H.

Für die Klage bedarf es weiter eines ermächtigenden Beschlusses. Der Verwalter ist grundgesetzlich nicht ohne Ermächtigung berechtigt, eine Klage zu erheben. Der neue Verwalter kann sich über einen Beschluss bevollmächtigen bzw. ermächtigen lassen, die Herausgabe im Namen der Wohnungseigentümergemeinschaft zu verlangen, wenn sich nicht – was eher selten ist – eine entsprechende Ermächtigung bereits aus dem Verwaltervertrag oder der Gemeinschaftsordnung ergibt.

1175

Sinnvollerweise sollten für die spätere Zwangsvollstreckung die herauszugebenden Unterlagen im Klageantrag so genau wie möglich bezeichnet werden. Denn wird lediglich Herausgabe aller Unterlagen beantragt, weiß der Gerichtsvollzieher im Zweifel nicht, was er pfänden muss. Der ehemalige Verwalter ist der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Auskunft verpflichtet, § 260 BGB. Haben die Eigentümer keine Anhaltspunkte, welche Verwaltungsunterlagen vorhanden sind, kann von ihm das Erstellen eines Verzeichnisses der vorhandenen Unterlagen gefordert werden. Verweigert er diese Aufstellung, kann die Wohnungseigentümergemeinschaft auf Auskunft klagen und diese im Wege der Stufenklage vor dem Herausgabeanspruch geltend machen.

1176

Beispiel: Ein ausreichend bestimmter Antrag auf Herausgabe von Verwaltungsunterlagen kann lauten: Die Verwalterin Listig GmbH wird verpflichtet, folgende Unterlagen zu Händen der Klägerin, vertreten durch die Verwalterin Machsbesser GmbH, herauszugeben: 1. sämtliche Originale der Kontoauszüge des während seiner Verwaltungstätigkeit vom 1.9.2014 bis zum 30.7.2017 für die Eigentümergemeinschaft geführten Bankkontos bei der Sparkasse Musterstadt mit der Kontonummer XXXXXX, 2. Rechnungen und Belege zu den auf den Konto XXXXXX der Sparkasse S erfolgten Buchungen, 3. die Beschlusssammlung, 4. die Original-Protokolle der während seiner Verwaltungstätigkeit durchgeführten und von ihm geleiteten Eigentümerversammlungen, 5. sämtliche Original-Protokolle der vor seiner Amtszeit durchgeführten Eigentümerversammlungen, 6. die Einladungen zu den während seiner Verwaltungstätigkeit durchgeführten Eigentümerversammlungen, 7. sämtliche Anwesenheitslisten für die vor und während der Amtszeit des Antragsgegners durchgeführten Eigentümerversammlungen, 8. die Unterlagen über die von ihm für die Eigentümergemeinschaft geführten Gerichtsverfahren, und zwar Amtsgericht Posemuckel, Az. xy sowie Landgericht Obermuckel, Az. xy, 9. sämtliche Originale der Kostenbelege der für die Gemeinschaft geführten Gerichtsverfahren, 10. den Schriftverkehr mit einzelnen Wohnungseigentümern, 11. die geltende Teilungserklärung nebst Gemeinschaftsordnung, 12. sämtlichen Schriftverkehr mit der Vorverwalterin Listig GmbH, 13. sämtlichen Schriftverkehr mit der Hypo-ABC-Bank, 14. sämtlichen Schriftverkehr mit der Gebäudeversicherung 15. sämtlichen Schriftverkehr mit Rechtsanwalt Schlaumeier wegen der Übernahme laufender Gerichtsverfahren der Gemeinschaft.

Tank | 261

H. Rz. 1177 | Gerichtliches Verfahren in Wohnungseigentumssachen

c) Zurückbehaltungsrecht 1177

Der ausgeschiedene Verwalter hat grundsätzlich kein Zurückbehaltungsrecht an den Verwaltungsunterlagen wegen noch offener Vergütungsansprüche.85 Er wäre jedoch berechtigt, die Aufrechnung mit herauszugebenden Geldern zu erklären.86 8. Störungsabwehrklage

1178

Miteigentümer oder Dritte, in der Regel Mieter oder Besucher, können durch zweckwidrige Nutzung von Gemeinschafts- oder Sondereigentum oder Verstöße gegen die Hausordnung andere Miteigentümer stören. Der beeinträchtigte Wohnungseigentümer hat einen Anspruch auf Unterlassung oder Beseitigung der Störung aus § 15 Abs. 3 WEG, § 1004 BGB. Der Klageantrag ist auf Unterlassung oder Beseitigung einer konkret zu bezeichnenden Störung zu richten. a) Parteien

1179

Kläger ist grundsätzlich der gestörte Wohnungseigentümer, denn ihm steht der Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch als Individualanspruch zu.87 Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann beschließen, dass ein einem einzelnen Miteigentümer zustehender Unterlassungsanspruch von ihr verfolgt wird, sie kann also diesen Anspruch „an sich ziehen“ bzw. „vergemeinschaften“. Damit wäre der einzelne Eigentümer von der Geltendmachung seiner Rechte ausgeschlossen88, Klägerin wäre in diesem Fall die Wohnungseigentümergemeinschaft.

1180

Hinweis: Ein Mieter, der sich gestört fühlt, kann hingegen nicht klagen. Dieser müsste zunächst seinen vermietenden Wohnungseigentümer in Anspruch nehmen, der dann wiederum vom Störer Unterlassung und Ersatz des ihm im Mietverhältnis entstandenen Schadens (z.B. Mietminderung) verlangen kann.89

1181

Beklagter ist der Handlungs- oder Zustandsstörer.

1182

Handlungsstörer ist, wer selbst die Störung vornimmt. Beispiel: Ein Wohnungseigentümer lässt in der Waschküche seinen Kampfhund frei laufen. Hier ist der Wohnungseigentümer Handlungsstörer.

1183

Zustandsstörer ist der Wohnungseigentümer, wenn von seinem Sondereigentum eine Beeinträchtigung ausgeht, die sich wenigstens mittelbar auf seinen Willen zurückführen lässt. Beispiel: Der Mieter einer Eigentumswohnung lässt in der Waschküche seinen Kampfhund frei laufen. Hier ist der Wohnungseigentümer Zustandsstörer, der Mieter ist Handlungsstörer.

85 86 87 88 89

OLG Hamm v. 22.2.2007 – 15 W 181/06, ZMR 2007, 982. BGH v. 6.3.1997 – III ZR 248/95, MDR 1997, 537. BGH v. 10.7.2015 – V ZR 169/14, MDR 2015, 1057. BGH v. 5.12.2014 – V ZR 5/14, MDR 2015, 267. Greiner, § 3 WEG Rz. 60.

262 | Tank

II. Besondere Klagearten | Rz. 1187 H.

Der Kläger kann entweder den Handlungs- oder den Zustandsstörer in Anspruch nehmen.

1184

Hinweis: Gehen die Störungen von einem Mieter aus, so ist die gegen diesen als Handlungsstörer gerichtete Klage in der Regel schneller erfolgreich. Zu beachten ist, dass es sich hier nicht um eine Wohnungseigentumssache handelt, so dass sich die Zuständigkeit des Gerichts aus den allgemeinen Bestimmungen des GKG ergibt. Zulässig wäre auch eine Klage gegen den Eigentümer als Zustandsstörer. Dies wäre eine WEG-Sache. Der unterliegende Wohnungseigentümer müsste aber anschließend noch gegen seinen Mieter vorgehen und das wiederum kann die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht erzwingen. Wurde also im obigen Fall des freilaufenden Kampfhundes der Wohnungseigentümer erfolgreich auf Unterlassung verklagt ist dieses Urteil wertlos, wenn der Wohnungseigentümer nicht seinerseits den Mieter auf Unterlassung in Anspruch nimmt. Unter Umständen bliebe noch die Möglichkeit, gegen den untätigen Wohnungseigentümer in solchen Fällen noch die Entziehung des Wohnungseigentums nach §§ 18, 19 WEG zu betreiben.

1185

b) Voraussetzungen Es muss eine Beeinträchtigung der Rechte des Klägers gegeben sein. Nicht jede Störung ist aber unzulässig und führt zu einer Beeinträchtigung, die im Wege einer Klage unterbunden werden kann. Ob eine Beeinträchtigung gegeben ist, richtet sich nach den tatsächlichen Umständen. Zu berücksichtigen sind Beschlüsse, also z.B. die Hausordnung, Zweckbestimmungen in der Teilungserklärung oder sonstige Regelungen in der Gemeinschaftsordnung. Im übrigen gilt, dass ein Eigentümer dasjenige hinzunehmen hat, was bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidlich ist, § 14 Nr. 1 WEG.

1186

Hinweis: Weder die Gemeinschaftsordnung noch Beschlüsse gelten für Mieter. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Geltung bestimmter Regelungen, wie z.B. der Hausordnung der Wohnungseigentümergemeinschaft, im Mietvertrag mit dem Mieter vereinbart wurden und der Mieter folglich vertraglich an diese gebunden ist. Sieht also eine Gemeinschafts- oder die Hausordnung beispielsweise vor, dass lediglich ein einziger Hund gehalten werden darf, so bindet dies den Mieter nur, wenn diese Regelung im Mietvertrag ebenfalls vereinbart wurde. Deshalb ist vor einer Klage gegen den Mieter auf Unterlassung einer über die zulässige Haltung eines einzigen Hundes hinausgehenden Hundehaltung zu prüfen, ob überhaupt ein Anspruch gegen den Mieter besteht und der Mieter somit der richtige Beklagte ist. Der vermietende Wohnungseigentümer hingegen könnte hier ebenfalls auf die Beseitigung eines weiteren Hundes verklagt werden. Allerdings wäre eine solche Klage ein stumpfes Schwert, denn wenn die Einschränkung der Hundehaltung nicht mit dem Mieter vereinbart wurde, kann der beklagte vermietende Wohnungseigentümer nichts gegen seinen Mieter unternehmen, selbst wenn eine Klage gegen ihn erfolgreich wäre.

1187

Tank | 263

264 | Tank

I. Beendigung der Wohnungseigentümergemeinschaft Kein Wohnungseigentümer kann die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen (§ 11 Abs. 1 Satz 1 WEG). Anders als beim Bruchteilseigentum kann auch nicht die Aufhebung der Gemeinschaft aus wichtigem Grund verlangt werden (§ 11 Abs. 1 Satz 2 WEG). Das bedeutet, dass die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zum einen auf unbestimmte Zeit angelegt und zum anderen unzerbrüchlich ist. Besonders deutlich wird dies dadurch, dass sowohl des Recht eines Pfandgläubigers eines Wohnungseigentümers (§ 751 Satz 2 BGB) als auch das Recht des Insolvenzverwalters (§ 84 Abs. 2 Satz 1 InsO) die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen zu können, jeweils ausgeschlossen ist (§ 11 Abs. 2 WEG). Außerdem ist die Gemeinschaft als solche nicht insolvenzfähig (§ 11 Abs. 3 WEG).

1188

Hinzu kommt, dass eine einseitige Aufgabe des Eigentums an einer Wohnungsoder Teileigentumseinheit durch Erklärung des Verzichts und gegenüber dem Grundbuchamt und die Eintragung desselben im Wohnungs- oder Teileigentumsgrundbuch (sog. Dereliktion, vgl. § 928 BGB) nach der Rechtsprechung nicht möglich ist1.

1189

Ein einseitiger „Ausstieg“ eines Eigentümers aus einer Wohnungseigentümergemeinschaft nach Erwerb des Wohnungseigentums ist demnach nur durch Veräußerung möglich. Dass sich das Wohnungseigentum mangels Erwerbsinteressenten auch einmal als nicht veräußerungsfähig erweisen kann, ist ein rein wirtschaftliches Problem und von dem Veräußerungswilligen hinzunehmen.2 Es empfiehlt sich, dies vor dem Erwerb einer Eigentumswohnung zu vergegenwärtigen, da sich der Eigentümer seinen mit dem Wohnungseigentum verbundenen Verpflichtungen (insbesondere der klagbaren Verpflichtung zur Erbringung der laufenden Lasten- und Kosten) für welche zugleich eine über die Haftung mit dem Wohnungseigentum hinausgehende persönliche Haftung verbunden ist, nicht einseitig entledigen kann. Bedeutsam wird das regelmäßig in Extremfällen, vor allem beim Erwerb sog. „Schrottimmobilien“. Auch hier bildet die Wohnungseigentümergemeinschaft aus Sicht des Einzelnen eine „unzerbrüchliche Schicksalsgemeinschaft“.

1190

Die einzige von diesen Grundsätzen abweichende Vereinbarung ist nur für den Fall zulässig, dass das Gebäude ganz oder teilweise zerstört wird und eine Verpflichtung zum Wiederaufbau nicht besteht. Einigkeit besteht zunächst darin, dass § 11 Abs. 1 Satz 3 WEG insoweit unabdingbar ist, dass nicht die Aufhebbarkeit der Gemeinschaft als solcher vereinbart werden kann, sondern lediglich die Verpflichtung zum Wiederaufbau abdingbar ist, mit der Konsequenz, dass dann im Falle einer ganzen oder teilweisen Zerstörung eines Gebäudes die Aufhebung der Gemeinschaft – mangels Wiederaufbauverpflichtung – zulässig ist. Eine Vereinbarung, die die Aufhebung der Gemeinschaft in anderen als den in § 11 Abs. 1 Satz 3 WEG genannten Fällen

1191

1 BGH, Beschl. v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, MDR 2007, 1122. 2 Vgl. BGH, Beschl. v. 14.6.2007 – V ZB 18/07, MDR 2007, 1122.

Tank | 265

I. Rz. 1192 | Beendigung der Wohnungseigentümergemeinschaft

zulässt, ist mithin unzulässig. Dabei wird teilweise vertreten, dass dann, wenn im Falle einer Zerstörung keine Wiederaufbauverpflichtung besteht, die Wohnungseigentümergemeinschaft durch Mehrheitsbeschluss aufgehoben werden kann3. Die wohl überwiegende Auffassung geht indessen davon aus, dass nur dann ein genereller Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft besteht, wenn nach § 11 Abs. 1 Satz 3 WEG eine dahingehende Vereinbarung der Wohnungseigentümer getroffen wurde4. 1192

Sinnvoll erscheint es somit, in der Gemeinschaftsordnung ausdrücklich klarzustellen, ob grundsätzlich bei Zerstörung von Gebäuden der Wiederaufbau verlangt werden kann und zugleich die Voraussetzungen zu regeln, unter denen das Wiederaufbauverlangen geltend gemacht werden kann. In Formularbüchern finden sich hierzu diverse Gestaltungsvorschläge. Als praktisch sinnvolle Einschränkungen der Wideraufbauverpflichtung kommt hierbei in Betracht, dass dem Wiederaufbau nicht unüberwindbare rechtliche oder tatsächliche Hindernisse entgegenstehen oder dass der Wiederaufbau nur verlangt werden kann, wenn und soweit die Zerstörung von Gebäuden nicht durch eine Gebäudeversicherung gedeckt ist, deren Leistungen zum Wiederaufbau ausreichen.

1193

Ziel einer Einschränkung der – praktisch ohnehin kaum bedeutsamen – Verpflichtung zum Wiederaufbau sollte sein, das Wiederaufbauverlangen unter den Vorbehalt der finanziellen Realisierbarkeit zu stellen, um eine wirtschaftliche Überforderung der mit der Zerstörung des Gebäudes ohnehin belasteten Sondereigentümer zu vermeiden. Auch ohne eine solche Vereinbarung ist indessen ein Mindestmaß an Schutz der Eigentümer durch die gesetzlichen Bestimmungen des § 22 Abs. 4 i.V.m. § 21 Abs. 3, 4 WEG gewährleistet. Danach kann der Wiederaufbau eines Gebäudes gem § 21 Abs. 3 WEG beschlossen oder gem. § 21 Abs. 4 WEG verlangt werden, wenn das Gebäude zu mehr als der Hälfte seines Wertes zerstört ist und der Schaden nicht durch eine Versicherung oder in anderer Weise gedeckt ist.

1194

Ferner erscheint es zweckmäßig, bei Mehrhausanlagen oder Reihenhausanlagen eine Verpflichtung zum Wiederaufbau auf eine ganze oder teilweise Zerstörung des jeweiligen Gebäudes zu beziehen und es in diesen Fällen generell bei der Verpflichtung zum Wiederaufbau bei der Zerstörung nur einzelner Gebäude zu belassen, da sonst die Aufhebung unter Umständen sehr großer Gemeinschaften droht, obwohl nur – auf das Ganze bezogen – untergeordnete Teile zerstört wurden (z.B. eine Garagen- oder Carportanlage oder Abstellräume außerhalb der Wohngebäude). Jedenfalls empfehlen sich hier am Einzelfall orientierte Differenzierungen.

1195

Ein – praktisch durchaus relevanter – Streitfall besteht im Falle eines „Steckenbleibens“ der baulichen Herstellung des Wohnungseigentums, etwa in Folge der Insolvenz des Bauträgers. Schon nach dem Wortlaut des § 11 Satz 1 WEG handelt es sich dabei nicht um eine „Zerstörung“ eines Gebäudes oder eines Teils eines Gebäudes. Eine direkte Anwendung des § 11 WEG kommt demnach nicht in Betracht. Umgekehrt kann in solchen Fällen die mangelfreie Fertigstellung als Maßnahme der 3 So Bärmann/Merle, § 22 WEG Rz. 370. 4 Vgl. Jennißen/Abramenko, § 11 WEG Rz. 27 m.w.N.

266 | Tank

Beendigung der Wohnungseigentümergemeinschaft

ordnungsmäßigen Verwaltung durch Stimmenmehrheit beschlossen werden5. Ob dies ohne Einschränkungen gilt, ist allerdings umstritten. Überwiegend werden insoweit die Vorschriften über die Aufhebung der Gemeinschaft entsprechend herangezogen. Demnach solle eine Verpflichtung zur Baufertigstellung nicht bestehen, wenn weniger als die Hälfte des Wertes fertig gestellt sei; sei dies der Fall, könne die Gemeinschaft aufgelöst werden (analoge Anwendung des § 22 Abs. 4 WEG)6. Entgegen der h.M. soll nach anderer, vorzugswürdiger Ansicht, ein Verlangen nach der Aufhebung der Gemeinschaft in diesen Fällen insgesamt ausgeschlossen sein7. Diese letztgenannte Ansicht überzeugt: Bei einer bereits fertig gestellten Wohnungseigentumsanlage, in der Gebäude ganz oder teilweise zerstört werden, hat der Eigentümer den Kaufpreis für sein Wohnungseigentum bereits vollständig gezahlt. Er muss daher davor geschützt werden, wirtschaftlich erneut zur Kaufpreiszahlung herangezogen zu werden. Der entscheidende Unterschied ist, dass der Erwerber beim „steckengebliebenen“ Bau nach den Bestimmungen der Makler- und Bauträgerverordnung den Kaufpreis nur in Raten entsprechend des Baufortschritts schuldet. Zwar bilden die (pauschalierten) Raten wirtschaftlich nicht notwendig exakt den mit der Bauherstellung einhergehenden Wertzuwachs ab. Gleichwohl kann dem Erwerber zugemutet werden, die für die Baufertigstellung erforderlichen Leistungen zu erbringen; etwaige gegenüber dem vereinbarten Kaufpreis eintretende Mehrkosten sind bei der Erfüllung des Anspruchs auf mangelfreie Fertigstellung hinzunehmen. Kann nach dem vorstehend Gesagten die Aufhebung der Gemeinschaft verlangt werden und wird die Gemeinschaft aufgehoben, so bestimmt sich der Anteil der Miteigentümer nach dem Verhältnis des Wertes ihrer Wohnungseigentumsrechte zur Zeit der Aufhebung der Gemeinschaft (§ 17 Satz 1 WEG). Hat sich der Wert eines Miteigentumsanteils durch Maßnahmen verändert, deren Kosten der Wohnungseigentümer nicht getragen hat, so bleibt eine solche Veränderung bei der Berechnung des Wertes dieses Anteils außer Betracht (§ 17 Satz 2 WEG). Im Falle der Aufhebung der Gemeinschaft ist mithin nicht die Größe des grundbuchmäßig verbuchten Miteigentumsanteils für die Höhe des Auseinandersetzungsguthabens maßgeblich, sondern der Wert des ganz oder teilweise zerstörten Sondereigentums einschließlich des Bruchteils am Gemeinschaftseigentum. Maßgebend ist der Wohnungswert im Zustand zur Zeit der Aufhebung. Mit „Anteilen“ i.S.d. § 17 WEG sind damit die Anteile am Erlös des Grundstückes beim Verkauf oder einer Versteigerung nach §§ 752 ff. BGB gemeint. Die Bestimmung zur Wertermittlung nach § 17 Satz 1 WEG kann korrigierenden Einschränkungen nach § 17 Satz 2 BGB unterliegen. Diese sind vor dem Hintergrund des § 16 Abs. 4 WEG verständlich: Danach sollen nur diejenigen Wohnungseigentümer, die sich an den Kosten einer Aufwendung oder einer baulichen Veränderung beteiligen mussten – und sei es gegen ihren Willen aufgrund eines Beschlusses gem. § 16 Abs. 4 WEG – berechtigt sein, an der hierdurch eingetretenen 5 BayObLG, Urt. v. 24.2.2000 – 2Z BR 173/99, BauR 2000, 1787 (Ls.); OLG Celle, Beschl. v. 4.5.2005 – 4 W 77/05, ZInsO 2005, 818. 6 OLG Karlsruhe, Urt. v. 8.3.1979 – 11 W 98/78, NJW 1981, 466. 7 OLG Hamm, Rpfleger 1978, 182; ebenso Ott, Der stecken gebliebene Bau nach Insolvenz des Bauträgers – Folgeprobleme für Gemeinschaft und Verwaltung, NZM 2003, 134 (136) sowie auch die 9. Aufl. Röll, Handbuch, Teil B. Rz. 826.

Tank | 267

1196

I. Rz. 1196 | Beendigung der Wohnungseigentümergemeinschaft

Werterhöhung ihrer Wohnungseigentumsrechte zu partizipieren. Umgekehrt kann die Wertermittlung bei der Auseinandersetzung keinen Korrekturen nach § 17 Satz 2 WEG unterliegen, wenn ein Wohnungseigentümer rechtswidrig oder rechtsgrundlos Wertsteigerungen seines Wohnungseigentumsrechts herbeigeführt hat. Solche Wertsteigerungen kommen sämtlichen Miteigentümern anteilig zugute8.

8 Vgl. Jennißen/Heinemann, § 17 WEG Rz. 15.

268 | Tank

Anhang 1: Muster I. Verwalterbestellung M 1 Klage auf Verwalterbestellung An das

1197

Amtsgericht Hannover – Abteilung für Wohnungseigentumssachen – Volgersweg 1 30175 Hannover Klage Der […] – Klägerin – Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin Susanne Tank, Sedanstraße 18, 30161 Hannover, gegen … – Beklagte – Verwalter: […] Hausverwaltung: […] Ort: […] wegen Verwalterbestellung Streitwert. 5.400,00 Euro Namens und in Vollmacht der Klägerin wird beantragt, Das Gericht bestellt nach seinem Ermessen für die Dauer von mindestens 3 Jahren einen Verwalter für die Wohnungseigentümergemeinschaft (Bezeichnung) […]. Begründung: Die WEG (Bezeichnung) […] besteht lediglich aus der Klägerin und der Beklagten. Die Beklagte verfügt über die Mehrheit der Miteigentumsanteile. Seit Jahren verhindert sie mit ihren Stimmen notwendige Maßnahmen. Seit Jahren gibt es auch immer wieder Streit über die Erforderlichkeit einer externen Verwaltung. Mehrfach bereits hat die Beklagte entweder zur Wahl gestellte Verwalter nicht gewählt oder aber den Beschluss über die Fortsetzung des Verwaltervertrages mit der jeweiligen Verwaltung abgelehnt.

Tank | 269

Anh. 1 Rz. 1197 | Muster Zuletzt ist dies nun in der Eigentümerversammlung vom […] geschehen. Unter Tagesordnungspunkt […] war die Beschlussfassung über die Bestellung der Verwaltung vorgesehen. Danach sollte die jetzige Verwaltung, deren Amtszeit zum […] abläuft, erneut und zwar bis zum […] bestellt werden. Diesen Beschluss hat die Beklagte mit ihrer Stimmenmehrheit abgelehnt. Dies ist unverständlich. Die Beklagte selbst hatte die jetzige Verwaltung im Jahr 2016 gebeten, die Verwaltung zu übernehmen. Vorangegangen war die Ablehnung des Beschlusses über die Fortsetzung der Verwaltung mit der damaligen Verwaltung, deren Amtszeit am 31.12.2015 auslief. Augenscheinlich sind die Gläubiger der WEG an die Beklagte und Mehrheitseigentümerin herangetreten und haben von ihr Vorschüsse für Versorgungsdienstleistungen usw. gefordert. Das hatte die Beklagte wohl dazu bewegt, eine Verwaltung zu suchen. Die Klägerin hat damals der jetzigen Verwaltung zugestimmt, weil alles besser ist als ein verwalterloser Zustand. Leider droht dieser nun erneut. Die Beklagte hat mit ihrer Stimmenmehrheit die Fortsetzung der jetzigen Verwaltung abgelehnt. Eine Anfechtung des Negativbeschlusses ist nicht erforderlich gewesen, insbesondere war die Klägerin auch der Meinung, dass eine außerordentliche Eigentümerversammlung mit dem Tagesordnungspunkt Verwalterwahl noch einberufen werden kann, da zudem noch eine außerordentliche Eigentümerversammlung bezogen auf den im Wohnungseigentum der Klägerin dringend erforderlichen Austausch der Außenfenster erfolgen sollte. Der jetzigen Verwaltung lagen zwar Angebote vor, diese hatte sie jedoch bei der ordentlichen Versammlung der Beklagten nicht zur Verfügung gestellt. Daraufhin wurde beschlossen, dass zum einen sich die Beklagte dazu äußern solle, ob sie auch Fenster sanieren lassen will, und zum anderen die Verwaltung die Angebote an die Beklagte weitergibt. Nachdem nichts geschah, forderte die Klägerin die jetzige Verwaltung mit Schreiben vom […] auf, eine außerordentliche Eigentümerversammlung unter anderem mit dem Tagesordnungspunkt Verwalterwahl einzuberufen. Beweis: Schreiben vom […] – Anlage K 1 – Die Verwalterin hat jedoch abgelehnt, eine außerordentliche Eigentümerversammlung einzuberufen. Damit ist der Vorbefassung Genüge getan. Unabhängig davon ist ohnehin davon auszugehen, dass auf einer außerordentlichen Eigentümerversammlung die Beklagte ein weiteres Mal die Bestellung einer Verwaltung ablehnen wird. Die Klägerin regt an, die […] Verwaltung […] Ortsangabe, auf Basis ihres als – Anlage K 2 – vorgelegten Angebotes zur Verwalterin zu bestellen. Die Beklagte war augenscheinlich mit der Leistung der letzten Verwaltung nicht zufrieden und hat deshalb die Wiederbestellung der Verwaltung abgelehnt. Die Klägerin möchte ihrerseits nunmehr ebenfalls nicht mit der bisherigen Verwaltung zusammenarbeiten, da sich aufgrund diverser Vorkommnisse, zuletzt der Weigerung der Einberufung einer außerordentlichen Eigentümer-

270 | Tank

II. Muster Hausgeldklage | Rz. 1198 Anh. 1

versammlung, der Eindruck aufdrängt, dass die Verwalterin im Lager der Mehrheitseigentümerin steht. Für die […] spricht im übrigen, dass diese vor der jetzigen Verwaltung die Verwaltung bereits zur Zufriedenheit aller Eigentümer ausgeführt hat und ihr deshalb das Objekt und auch der Sanierungsrückstau bestens bekannt sind. Zur Übernahme hat sich der Geschäftsführer […] durch Übersendung des anliegenden Angebots bereit erklärt. Um baldmögliche Entscheidung wird gebeten; wie bereits dargestellt, droht ab dem […] ein verwalterloser Zustand. Das ist für die Klägerin nicht hinnehmbar. Streitwert: Der Streitwert ergibt sich aus der Verwaltervergütung von 3 Jahren (50,00 Euro/WEx3 WEx36 Monate = Summe/Streitwert). Susanne Tank Rechtsanwältin

II. Muster Hausgeldklage M 2 Hausgeldklage An das

1198

Amtsgericht Hannover – Abteilung für Wohnungseigentumssachen – Volgersweg 1 30175 Hannover Klage der WEG […], vertreten durch […] – Klägerin – Prozessbevollmächtigte: RAin Susanne Tank, Sedanstraße 18, 30161 Hannover gegen (Bezeichung des Beklagten) […], Ort […] – Beklagte – wegen Hausgeldrückstands Vorläufiger Streitwert: […] Euro

Tank | 271

Anh. 1 Rz. 1198 | Muster Namens und im Vollmacht der Klägerin werde ich beantragen 1. der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von […] Euro nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins gemäß § 247 BGB auf einen Betrag von jeweils […] Euro seit dem […] und […] sowie auf den Rest seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Für den Fall der Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens beantragte ich weiter, 2. nach Ablauf der Frist des § 267 ZPO unter den Voraussetzungen des § 331 Abs. 3 ZPO ein Versäumnisurteil zu erlassen und das Datum der Zustellung gemäß § 169 Abs. 1 ZPO zu bescheinigen. Begründung: Der Beklagte schuldet Hausgeld sowie Rücklastschriftgebühren. Der Beklagte ist Eigentümer der Wohnung Nr. […] des Aufteilungsplans und Mitglied der Klägerin. Beweis im Bestreitensfall: Beiziehung der Grundakten Der Verwalter ist gemäß […] ermächtigt, die Ansprüche der Klägerin gerichtlich geltend zu machen. Beweis: […] – Anlage K 1 – In der Eigentümerversammlung Jahresabrechnung […] beschlossen.

vom

[…]

wurde

unter

TOP

[…]

die

Beweis: Niederschrift der Eigentümerversammlung vom […] – Anlage K 2 – Die Jahresabrechnung für die Wohnung des Beklagten/der Beklagten weist einen Nachzahlungsbetrag in Höhe von […] Euro aus. Beweis: Jahresabrechnung […] – Anlage K 3 – In der Eigentümerversammlung vom […] wurde unter TOP […] der Gesamt– und die Einzelwirtschaftspläne für das Jahr […] nebst deren Fortgeltung bis zur Verabschiedung eines neuen Wirtschaftsplans beschlossen. Beweis: Niederschrift der Eigentümerversammlung vom […] – Anlage K 4 – Aus dem Einzelwirtschaftsplan für die Wohnung des Beklagten ergibt sich ein monatlich im Voraus zu zahlendes Hausgeld in Höhe von […] Euro. Beweis: Einzelwirtschaftsplan […] – Anlage K 5 – Der Beklagte hat entgegen seiner Zahlungsverpflichtung das Hausgeld für die Monate […] bis einschließlich […] nicht gezahlt. Der Beklagte hatte der Klägerin eine Einzugsermächtigung für die Hausgeldzahlungen erteilt. Mangels Deckung konnte diese nicht ausgeführt werden, sodass für jeden Monat 8,00 Euro Rücklastschriftgebühren seitens der Bank der Klägerin in Rechnung gestellt wurden.

272 | Tank

III. Muster Anfechtungsklage | Rz. 1199 Anh. 1

Beweis im Bestreitensfall: Bankauszüge der Monate […] Der Klagebetrag setzt sich daher wie folgt zusammen: Nachzahlung Jahresabrechnung […] Hausgeldvorauszahlung (Monate […] x […] Euro) Rücklastschriftgebühren (3 x 8,00 Euro) Gesamt

… Euro … Euro 24,00 Euro … Euro

Der Beklagte hat aufgrund der bestandskräftig beschlossenen Jahresabrechnung […] den sich hieraus ergebenden Nachzahlungsbetrag und aufgrund des bestandskräftig beschlossenen Wirtschaftsplans die Hausgeldvorauszahlungen zu leisten. Die Rücklastschriftgebühren schuldet er unter dem Gesichtspunkt des Verzuges. Der Zinsanspruch folgt ebenfalls aus §§ 286, 288 BGB. Der Beklagte befindet sich mit seinen Zahlung in Verzug. Die Nachzahlung aus Jahresabrechnung war gemäß […] zum […] zu zahlen. Beweis: […] – Anlage K 6 – Das monatliche Hausgeld muss gemäß […] jeweils bis zum […] gezahlt werden. Beweis: […] – Anlage K 7 – Der Beklagte ist daher auch ohne Mahnung in Verzug geraten. Um antragsgemäße Entscheidung wird gebeten. Susanne Tank Rechtsanwältin

III. Muster Anfechtungsklage M 3 Anfechtungsklage An das

1199

Amtsgericht Hannover – Abteilung für Wohnungseigentumssachen – Volgersweg 1 30175 Hannover Klage des Herrn […], … – Klägers –

Tank | 273

Anh. 1 Rz. 1199 | Muster Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin Susanne Tank, Hannover gegen die übrigen Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft […] in […], (falls vorhanden: namentlich aufgeführt in der als Anlage K 1 beigefügten Eigentümerliste) – Beklagte – Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft: […] (falls bekannt: Ersatzzustellungsvertreter nach § 45 Absatz 2 WEG: […]) wegen: Beschlussanfechtung Streitwert: […] Euro Namens und in Vollmacht des Klägers beantrage ich: Die Beschlüsse der Wohnungseigentümerversammlung vom […] Tagesordnungspunkten […], […] und […] werden für ungültig erklärt.

zu

den

Es wird angeregt, das schriftliche Vorverfahren anzuordnen und bereits jetzt für den Fall, dass die Beklagten die geltend gemachte Forderung anerkennen, beantragt, gemäß § 307 Satz 2 ZPO durch Anerkenntnis- und für den Fall, dass die Beklagten gesetzliche oder gerichtlich gesetzte Fristen versäumt, nach § 331 Absatz 3 ZPO durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Begründung: Die Parteien sind Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft […] (Falls nicht vorhanden: Das Gericht möge die Eigentümerliste bei der Verwaltung anfordern, BGH, Urt. v. 14.12.2012 – V ZR 162/11). Der Kläger ist der Eigentümer der Wohnung Nummer […] des Aufteilungsplans, bestehend aus dem Miteigentumsanteil von […] verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nummer […], Grundbuch von D.– Stadt, Blatt […], Amtsgericht […]. Beweis im Bestreitensfalle: Vorlage des Grundbuchauszugs Auf der Wohnungseigentümerversammlung vom […] wurden die angefochtenen Beschlüsse gefasst. Beweis: Niederschrift der Versammlung vom […] – Anlage K […] – Die angefochtenen Beschlüsse sind rechtswidrig und deshalb für ungültig zu erklären, weil […]. Streitwert: Gemäß § 49a Abs. 1 GKG beträgt der Streitwert 50% des Interesses der Parteien und aller beigeladenen an der Entscheidung. Vorliegend sind dies […] Euro. Begrenzt durch § 49a Abs. 1 S. 2 GKG ergibt sich hier ein Betrag von […] Euro (… Euro je Miteigentumsanteil; Kl 1 = MEA 6417/100000 x […] Euro = […] x 5-faches Interesse = […] Euro). 274 | Tank

IV. Muster Sofortige Beschwerde gegen Kostenentscheiung | Rz. 1200 Anh. 1

Um antragsgemäße Entscheidung wird gebeten. Susanne Tank Rechtsanwältin

IV. Muster Sofortige Beschwerde gegen Kostenentscheiung M 4 Sofortige Beschwerde gegen Kostenentscheiung An das

1200

Amtsgericht Hannover – Abteilung für Wohnungseigentumssachen – Volgersweg 1 30175 Hannover – Az. – In dem Rechtsstreit des […] – Klägers – Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt […] gegen die übrigen Wohnungseigentümer der WEG […] – Beklagte – Prozessbevollmächtige: […] Rechtsanwälte sowie der […] (WEG-Verwaltung) – Beteiligte und Beschwerdeführerin – Prozessbevollmächtigte: RAin Susanne Tank, Sedanstraße 18, 30161 Hannover zeige ich die Vertretung der Beschwerdeführerin an. Namens und in Vollmacht lege ich gegen die Kostenentscheidung des Teilanerkenntnis- und Schlussurteils des Amtsgerichts […] (Aktenzeichen […])

Tank | 275

Anh. 1 Rz. 1200 | Muster sofortige Beschwerde ein und beantrage: 1. Die Kostenentscheidung des Teilanerkenntnis– und Schlussurteils des Amtsgerichts […] (Aktenzeichen […]) aufzuheben und die Kosten den unterlegenen Beklagten aufzuerlegen. 2. Die Vollziehung der Kostenentscheidung auszusetzen, § 570 Abs. 3 ZPO. Begründung: Das Amtsgericht hat zu Unrecht die Beschwerdeführerin verurteilt, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Der Beschwerdeführerin ist rechtliches Gehör nicht gewährt worden und die Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 WEG liegen nicht vor. 1. Rechtliches Gehör Das Gericht hat dem Verwalter rechtliches Gehör zu gewähren, wenn es beabsichtigt, ihm nach § 49 Abs. 2 WEG die Verfahrenskosten aufzuerlegen. Dafür reicht es nicht, dass er beigeladen wird. Vielmehr ist sicher zu stellen, dass der Verwalter von der beabsichtigten Anwendung des § 49 Abs. 2 WEG und den dieser Absicht zugrunde liegende Gründen ausreichend und umfassend in Kenntnis gesetzt wird, vgl. Jennißen/Suilmann, WEG, 5. A., § 49 Rn 34 f.; Timme/Elzer, WEG, 2. A., § 49 Rn. 56 m.w.N.. Das ist, soweit ersichtlich, nicht geschehen, so dass die Kostenentscheidung zu Lasten der Beschwerdeführerin schon deshalb nicht hätte ergehen dürfen. 2. Keine Entscheidungsbegründung Das Gericht lässt sich auch zum Vorliegen der Voraussetzungen in den Entscheidungsgründen mit keinem Wort ein. Eine Begründung ist aber stets erforderlich. Der Verweis auf die rechtlichen Bestimmungen reicht nicht, Timme/Elzer, a.a.O., Rn. 58. Auch aus diesem Grunde ist die Entscheidung fehlerhaft und aufzuheben. 3. Keine Veranlassung des Tätigwerdens des Gerichts, kein grobes Verschulden, § 49 Abs. 2 WEG Gemäß § 49 Abs. 2 WEG können dem Verwalter die Prozesskosten dann auferlegt werden, wenn er die Tätigkeit des Gerichts veranlasst hat und ihn insoweit ein grobes Verschulden trifft. Der Verwalter hat die Tätigkeit des Gerichts veranlasst, wenn sein Tun der Anlass für eine Anfechtungsklage ist, z.B. weil der Beschluss durch falsche Feststellungen zustande gekommen ist oder falsch verkündet wurde, Einberufungsmängel verursacht wurden oder eine gegen § 21 Abs. 3 WEG verstoßende Regelung durch den Verwalter initiiert wurde, vgl. statt vieler Palandt/Wicke, 77. A., § 49 WEG Rz. 4. Das ist vorliegend aber gerade nicht der Fall. Anlass der Anfechtung sind in der Eigentümerversammlung vom […] gefassten Beschlüsse, u.a. der Beschluss mit dem die Jahresabrechnung […] (TOP […]) genehmigt wurde und der Beschluss über die Beiratsentlastung (TOP […]).

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IV. Muster Sofortige Beschwerde gegen Kostenentscheiung | Rz. 1200 Anh. 1

Bei den Beschlüssen handelt sich um den durch Abstimmung zum Ausdruck gebrachten Willen der Mehrheit der Eigentümer, den die Kläger gerichtlich überprüfen lassen. Das gilt sowohl für die Jahresabrechnung, deren Richtigkeit ja vor dem Versenden und der Beschlussfassung durch die Kassenprüfer, also einer Überprüfung durch verschiedene Eigentümer bestätigt wurde. Auch die Beiratsentlastung wird beschlossen, weil dies der Beirat der Liegenschaft berechtigterweise anregt. Es liegt also gerade kein Tun der Verwalters im Sinne des § 49 Abs. 2 WEG vor, sondern ein Tun der Wohnungseigentümer. Selbst wenn man das anders sehen will, so müsste zudem ein grobes Verschulden vorliegen und vom Gericht positiv festgestellt werden. Auch daran fehlt es. Grobes Verschulden läge vor, wenn der Verwalter in ungewöhnlich hohem Maße die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verletzt hätte, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder Beiseite geschoben hätte und dasjenige unbeachtet lässt, das im gegebenen Fall jedem einleuchten müsste, vgl. BGH, Urt. v. 15.11.1999 – II ZR 98/98. Es muss also ein objektiv schwerer und subjektiv nicht entschuldbarer Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt gegeben sein. Dabei rechtfertigt ein objektiver Pflichtverstoß, bereits ein solcher ist nach Vorstehendem nicht ersichtlich, für sich allein noch nicht den Schluss auf das subjektive Verschulden. Vielmehr muss auch subjektiv eine schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzung vorliegen, vgl. LG München I, Urt. v. 29.3.2010 – 1T5340/10. Nach dem Vorstehenden ist das aber nicht der Fall, weil […] Hinzu kommt, dass es sich bei der WEG, nicht um ein einfaches, aus einem Haus bestehendes Objekt handelt. Bekanntermaßen ist die WEG Mitglied eines Wohnparks. Das Objekt besteht aus mehreren Wohnhausblöcken. Es existiert ein Heizkraftwerk, das die WEG und benachbarte WEGs versorgt sowie auch externe Abnehmer hat. Diese und weitere WEGs des Wohnparks sind wiederum Gesellschafter der Heizwerk GmbH, die das Heizkraftwerk betreibt. Wegen dieser Besonderheiten ist auch eine „0815–Abrechnung“ nicht möglich. Diese subjektiven Besonderheiten müssen hier entlastend ins Gewicht fallen. Nur wenn es sich um ein einfach abzurechnendes Objekt handeln würde und die Beschwerdeführerin trotzdem auch die einfachsten Vorgaben für eine Jahresabrechnung, wie z.B. Verteilerschlüssel falsch zugrunde legt, könnte eindeutig ein subjektives Verschulden angenommen werden. Das ist eben gerade nicht der Fall. Selbst wenn man die Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 WEG für erfüllt halten wollte, steht es im Ermessen des Gerichts, dem Verwalter die Prozesskosten aufzugeben oder nicht, vgl. BGH, Urt. v. 18.8.2010 – VZB 164/09. Eine lediglich summarische Prüfung ähnlich der bei Kostenentscheidungen nach § 91a ZPO reicht dabei nicht aus. Das Gericht hat jedoch keine summarische Prüfung vorgenommen. Dies wird dadurch bestätigt, dass in den Entscheidungsgründen jegliche Begründung für die Entscheidung nach § 49 Abs. 2 WEG fehlt. Somit hat das Gericht sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Tank | 277

Anh. 1 Rz. 1201 | Muster Um antragsgemäße Entscheidung wird gebeten. Susanne Tank Rechtsanwältin

V. Muster Streitwertbeschwerde M 5 Streitwertbeschwerde 1201

An das Amtsgericht Hannover – Abteilung für Wohnungseigentumssachen – Volgersweg 1 30175 Hannover – Az. – In dem Rechtsstreit … gegen die übrigen Eigentümer der WEG […] lege ich gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hannover vom […] aus eigenem Recht (§ 32 Abs. 2 RVG) Beschwerde ein. Begründung: Der Streitwert ist auf 7.626,46 Euro festzusetzen. Dies folgt aus § 49a Abs. 1 S. 2 GKG. Danach darf das Interesse des Klägers an der Entscheidung nicht unterschritten werden. Das Interesse des Klägers ist aber, die Erstattung der Kosten der von ihm veranlassten Erneuerung des Tür- /Fensterelements in Höhe von 7.626,46 Euro zu erlangen. § 49a Abs. 1 S. 2 GKG stellt die Untergrenze zum nach S. 1 ermittelten Wert dar, vgl. Hartmann, Kostengesetze, § 49a GKG Rz. 5. Überschreitet das Klägerinteresse den nach S. 1 ermittelten Wert des Gesamtinteresses ist das Klägerinteresse maßgeblich. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 49a Abs. 1 S. 2 GKG, so aber auch BT-Drucks. 887/16, S. 53 ebenso Timme/Elzer, WEG, § 43 Rz. 218. Das Gericht hat hier ersichtlich jedoch nur § 49a Abs. 1 S. 1 GKG berücksichtigt. Um antragsgemäße Entscheidung wird gebeten. Susanne Tank Rechtsanwältin

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Anhang 2: Wohnungseigentumsgesetz BGBl. I 1951, 175, 209, zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 5.12.2014 (BGBl. I S. 1962).

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I. Teil Wohnungseigentum § 1 Begriffsbestimmungen (1) Nach Maßgabe dieses Gesetzes kann an Wohnungen das Wohnungseigentum, an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen eines Gebäudes das Teileigentum begründet werden. (2) Wohnungseigentum ist das Sondereigentum an einer Wohnung in Verbindung mit dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem es gehört. (3) Teileigentum ist das Sondereigentum an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen eines Gebäudes in Verbindung mit dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem es gehört. (4) Wohnungseigentum und Teileigentum können nicht in der Weise begründet werden, daß das Sondereigentum mit Miteigentum an mehreren Grundstücken verbunden wird. (5) Gemeinschaftliches Eigentum im Sinne dieses Gesetzes sind das Grundstück sowie die Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes, die nicht im Sondereigentum oder im Eigentum eines Dritten stehen. (6) Für das Teileigentum gelten die Vorschriften über das Wohnungseigentum entsprechend.

1. Abschnitt Begründung des Wohnungseigentums § 2 Arten der Begründung Wohnungseigentum wird durch die vertragliche Einräumung von Sondereigentum (§ 3) oder durch Teilung (§ 8) begründet. § 3 Vertragliche Einräumung von Sondereigentum (1) Das Miteigentum (§ 1008 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) an einem Grundstück kann durch Vertrag der Miteigentümer in der Weise beschränkt werden, daß jedem der Miteigentümer abweichend von § 93 des Bürgerlichen Gesetzbuchs das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden bestimmten Räumen in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude eingeräumt wird. (2) Sondereigentum soll nur eingeräumt werden, wenn die Wohnungen oder sonstigen Räume in sich abgeschlossen sind. Garagenstellplätze gelten als abgeschlossene Räume, wenn ihre Flächen durch dauerhafte Markierungen ersichtlich sind. (3) (weggefallen)

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Anh. 2 | WEG § 4 Formvorschriften (1) Zur Einräumung und zur Aufhebung des Sondereigentums ist die Einigung der Beteiligten über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung in das Grundbuch erforderlich. (2) Die Einigung bedarf der für die Auflassung vorgeschriebenen Form. Sondereigentum kann nicht unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung eingeräumt oder aufgehoben werden. (3) Für einen Vertrag, durch den sich ein Teil verpflichtet, Sondereigentum einzuräumen, zu erwerben oder aufzuheben, gilt § 311b Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. § 5 Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums (1) Gegenstand des Sondereigentums sind die gemäß § 3 Abs. 1 bestimmten Räume sowie die zu diesen Räumen gehörenden Bestandteile des Gebäudes, die verändert, beseitigt oder eingefügt werden können, ohne daß dadurch das gemeinschaftliche Eigentum oder ein auf Sondereigentum beruhendes Recht eines anderen Wohnungseigentümers über das nach § 14 zulässige Maß hinaus beeinträchtigt oder die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird. (2) Teile des Gebäudes, die für dessen Bestand oder Sicherheit erforderlich sind, sowie Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer dienen, sind nicht Gegenstand des Sondereigentums, selbst wenn sie sich im Bereich der im Sondereigentum stehenden Räume befinden. (3) Die Wohnungseigentümer können vereinbaren, daß Bestandteile des Gebäudes, die Gegenstand des Sondereigentums sein können, zum gemeinschaftlichen Eigentum gehören. (4) Vereinbarungen über das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander können nach den Vorschriften des 2. und 3. Abschnitts zum Inhalt des Sondereigentums gemacht werden. Ist das Wohnungseigentum mit der Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder der Reallast eines Dritten belastet, so ist dessen nach anderen Rechtsvorschriften notwendige Zustimmung zu der Vereinbarung nur erforderlich, wenn ein Sondernutzungsrecht begründet oder ein mit dem Wohnungseigentum verbundenes Sondernutzungsrecht aufgehoben, geändert oder übertragen wird. Bei der Begründung eines Sondernutzungsrechts ist die Zustimmung des Dritten nicht erforderlich, wenn durch die Vereinbarung gleichzeitig das zu seinen Gunsten belastete Wohnungseigentum mit einem Sondernutzungsrecht verbunden wird. § 6 Unselbständigkeit des Sondereigentums (1) Das Sondereigentum kann ohne den Miteigentumsanteil, zu dem es gehört, nicht veräußert oder belastet werden. (2) Rechte an dem Miteigentumsanteil erstrecken sich auf das zu ihm gehörende Sondereigentum. § 7 Grundbuchvorschriften (1) Im Falle des § 3 Abs. 1 wird für jeden Miteigentumsanteil von Amts wegen ein besonderes Grundbuchblatt (Wohnungsgrundbuch, Teileigentumsgrundbuch) angelegt. Auf diesem ist das zu dem Miteigentumsanteil gehörende Sondereigentum und als Beschränkung des Miteigentums die Einräumung der zu den anderen Miteigentumsanteilen gehörenden Sondereigentumsrechte einzutragen. Das Grundbuchblatt des Grundstücks wird von Amts wegen geschlossen. (2) (aufgehoben)

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WEG | Anh. 2 (3) Zur näheren Bezeichnung des Gegenstands und des Inhalts des Sondereigentums kann auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. (4) Der Eintragungsbewilligung sind als Anlagen beizufügen: 1. eine von der Baubehörde mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehene Bauzeichnung, aus der die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der im Sondereigentum und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteile ersichtlich ist (Aufteilungsplan); alle zu demselben Wohnungseigentum gehörenden Einzelräume sind mit der jeweils gleichen Nummer zu kennzeichnen; 2. eine Bescheinigung der Baubehörde, daß die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 vorliegen. Wenn in der Eintragungsbewilligung für die einzelnen Sondereigentumsrechte Nummern angegeben werden, sollen sie mit denen des Aufteilungsplans übereinstimmen. Die Landesregierungen können durch Rechtsverordnung bestimmen, dass und in welchen Fällen der Aufteilungsplan (Satz 1 Nr. 1) und die Abgeschlossenheit (Satz 1 Nr. 2) von einem öffentlich bestellten oder anerkannten Sachverständigen für das Bauwesen statt von der Baubehörde ausgefertigt und bescheinigt werden. Werden diese Aufgaben von dem Sachverständigen wahrgenommen, so gelten die Bestimmungen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Ausstellung von Bescheinigungen gemäß § 7 Abs. 4 Nr. 2 und § 32 Abs. 2 Nr. 2 des Wohnungseigentumsgesetzes vom 19. März 1974 (BAnz. Nr. 58 vom 23. März 1974) entsprechend. In diesem Fall bedürfen die Anlagen nicht der Form des § 29 der Grundbuchordnung. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesbauverwaltungen übertragen. (5) Für Teileigentumsgrundbücher gelten die Vorschriften über Wohnungsgrundbücher entsprechend. § 8 Teilung durch den Eigentümer (1) Der Eigentümer eines Grundstücks kann durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise teilen, daß mit jedem Anteil das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden bestimmten Räumen in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude verbunden ist. (2) Im Falle des Absatzes 1 gelten die Vorschriften des § 3 Abs. 2 und der §§ 5, 6, § 7 Abs. 1, 3 bis 5 entsprechend. Die Teilung wird mit der Anlegung der Wohnungsgrundbücher wirksam. § 9 Schließung der Wohnungsgrundbücher (1) Die Wohnungsgrundbücher werden geschlossen: 1. von Amts wegen, wenn die Sondereigentumsrechte gemäß § 4 aufgehoben werden; 2. auf Antrag sämtlicher Wohnungseigentümer, wenn alle Sondereigentumsrechte durch völlige Zerstörung des Gebäudes gegenstandslos geworden sind und der Nachweis hierfür durch eine Bescheinigung der Baubehörde erbracht ist; 3. auf Antrag des Eigentümers, wenn sich sämtliche Wohnungseigentumsrechte in einer Person vereinigen. (2) Ist ein Wohnungseigentum selbständig mit dem Recht eines Dritten belastet, so werden die allgemeinen Vorschriften, nach denen zur Aufhebung des Sondereigentums die Zustimmung des Dritten erforderlich ist, durch Absatz 1 nicht berührt.

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Anh. 2 | WEG (3) Werden die Wohnungsgrundbücher geschlossen, so wird für das Grundstück ein Grundbuchblatt nach den allgemeinen Vorschriften angelegt; die Sondereigentumsrechte erlöschen, soweit sie nicht bereits aufgehoben sind, mit der Anlegung des Grundbuchblatts.

2. Abschnitt Gemeinschaft der Wohnungseigentümer § 10 Allgemeine Grundsätze (1) Inhaber der Rechte und Pflichten nach den Vorschriften dieses Gesetzes, insbesondere des Sondereigentums und des gemeinschaftlichen Eigentums, sind die Wohnungseigentümer, soweit nicht etwas anderes ausdrücklich bestimmt ist. (2) Das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander bestimmt sich nach den Vorschriften dieses Gesetzes und, soweit dieses Gesetz keine besonderen Bestimmungen enthält, nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gemeinschaft. Die Wohnungseigentümer können von den Vorschriften dieses Gesetzes abweichende Vereinbarungen treffen, soweit nicht etwas anderes ausdrücklich bestimmt ist. Jeder Wohnungseigentümer kann eine vom Gesetz abweichende Vereinbarung oder die Anpassung einer Vereinbarung verlangen, soweit ein Festhalten an der geltenden Regelung aus schwerwiegenden Gründen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der Rechte und Interessen der anderen Wohnungseigentümer, unbillig erscheint. (3) Vereinbarungen, durch die die Wohnungseigentümer ihr Verhältnis untereinander in Ergänzung oder Abweichung von Vorschriften dieses Gesetzes regeln, sowie die Abänderung oder Aufhebung solcher Vereinbarungen wirken gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nur, wenn sie als Inhalt des Sondereigentums im Grundbuch eingetragen sind. (4) Beschlüsse der Wohnungseigentümer gemäß § 23 und gerichtliche Entscheidungen in einem Rechtsstreit gemäß § 43 bedürfen zu ihrer Wirksamkeit gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nicht der Eintragung in das Grundbuch. Dies gilt auch für die gemäß § 23 Abs. 1 aufgrund einer Vereinbarung gefassten Beschlüsse, die vom Gesetz abweichen oder eine Vereinbarung ändern. (5) Rechtshandlungen in Angelegenheiten, über die nach diesem Gesetz oder nach einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit beschlossen werden kann, wirken, wenn sie auf Grund eines mit solcher Mehrheit gefaßten Beschlusses vorgenommen werden, auch für und gegen die Wohnungseigentümer, die gegen den Beschluß gestimmt oder an der Beschlußfassung nicht mitgewirkt haben. (6) Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer kann im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gegenüber Dritten und Wohnungseigentümern selbst Rechte erwerben und Pflichten eingehen. Sie ist Inhaberin der als Gemeinschaft gesetzlich begründeten und rechtsgeschäftlich erworbenen Rechte und Pflichten. Sie übt die gemeinschaftsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer aus und nimmt die gemeinschaftsbezogenen Pflichten der Wohnungseigentümer wahr, ebenso sonstige Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer, soweit diese gemeinschaftlich geltend gemacht werden können oder zu erfüllen sind. Die Gemeinschaft muss die Bezeichnung „Wohnungseigentümergemeinschaft“ gefolgt von der bestimmten Angabe des gemeinschaftlichen Grundstücks führen. Sie kann vor Gericht klagen und verklagt werden. (7) Das Verwaltungsvermögen gehört der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Es besteht aus den im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gesetzlich begründeten und rechtsgeschäftlich erworbenen Sachen und Rechten sowie den entstandenen

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WEG | Anh. 2 Verbindlichkeiten. Zu dem Verwaltungsvermögen gehören insbesondere die Ansprüche und Befugnisse aus Rechtsverhältnissen mit Dritten und mit Wohnungseigentümern sowie die eingenommenen Gelder. Vereinigen sich sämtliche Wohnungseigentumsrechte in einer Person, geht das Verwaltungsvermögen auf den Eigentümer des Grundstücks über. (8) Jeder Wohnungseigentümer haftet einem Gläubiger nach dem Verhältnis seines Miteigentumsanteils (§ 16 Abs. 1 Satz 2) für Verbindlichkeiten der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, die während seiner Zugehörigkeit zur Gemeinschaft entstanden oder während dieses Zeitraums fällig geworden sind; für die Haftung nach Veräußerung des Wohnungseigentums ist § 160 des Handelsgesetzbuches entsprechend anzuwenden. Er kann gegenüber einem Gläubiger neben den in seiner Person begründeten auch die der Gemeinschaft zustehenden Einwendungen und Einreden geltend machen, nicht aber seine Einwendungen und Einreden gegenüber der Gemeinschaft. Für die Einrede der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit ist § 770 des Bürgerlichen Gesetzbuches entsprechend anzuwenden. Die Haftung eines Wohnungseigentümers gegenüber der Gemeinschaft wegen nicht ordnungsmäßiger Verwaltung bestimmt sich nach Satz 1. § 11 Unauflöslichkeit der Gemeinschaft (1) Kein Wohnungseigentümer kann die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen. Dies gilt auch für eine Aufhebung aus wichtigem Grund. Eine abweichende Vereinbarung ist nur für den Fall zulässig, daß das Gebäude ganz oder teilweise zerstört wird und eine Verpflichtung zum Wiederaufbau nicht besteht. (2) Das Recht eines Pfändungsgläubigers (§ 751 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) sowie das im Insolvenzverfahren bestehende Recht (§ 84 Abs. 2 der Insolvenzordnung), die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, ist ausgeschlossen. (3) Ein Insolvenzverfahren über das Verwaltungsvermögen der Gemeinschaft findet nicht statt. § 12 Veräußerungsbeschränkung (1) Als Inhalt des Sondereigentums kann vereinbart werden, daß ein Wohnungseigentümer zur Veräußerung seines Wohnungseigentums der Zustimmung anderer Wohnungseigentümer oder eines Dritten bedarf. (2) Die Zustimmung darf nur aus einem wichtigen Grund versagt werden. Durch Vereinbarung gemäß Absatz 1 kann dem Wohnungseigentümer darüber hinaus für bestimmte Fälle ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung eingeräumt werden. (3) Ist eine Vereinbarung gemäß Absatz 1 getroffen, so ist eine Veräußerung des Wohnungseigentums und ein Vertrag, durch den sich der Wohnungseigentümer zu einer solchen Veräußerung verpflichtet, unwirksam, solange nicht die erforderliche Zustimmung erteilt ist. Einer rechtsgeschäftlichen Veräußerung steht eine Veräußerung im Wege der Zwangsvollstreckung oder durch den Insolvenzverwalter gleich. (4) Die Wohnungseigentümer können durch Stimmenmehrheit beschließen, dass eine Veräußerungsbeschränkung gemäß Absatz 1 aufgehoben wird. Diese Befugnis kann durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Ist ein Beschluss gemäß Satz 1 gefasst, kann die Veräußerungsbeschränkung im Grundbuch gelöscht werden. Der Bewilligung gemäß § 19 der Grundbuchordnung bedarf es nicht, wenn der Beschluss gemäß Satz 1 nachgewiesen wird. Für diesen Nachweis ist § 26 Abs. 3 entsprechend anzuwenden.

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Anh. 2 | WEG § 13 Rechte des Wohnungseigentümers (1) Jeder Wohnungseigentümer kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit den im Sondereigentum stehenden Gebäudeteilen nach Belieben verfahren, insbesondere diese bewohnen, vermieten, verpachten oder in sonstiger Weise nutzen, und andere von Einwirkungen ausschließen. (2) Jeder Wohnungseigentümer ist zum Mitgebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums nach Maßgabe der §§ 14, 15 berechtigt. An den sonstigen Nutzungen des gemeinschaftlichen Eigentums gebührt jedem Wohnungseigentümer ein Anteil nach Maßgabe des § 16. § 14 Pflichten des Wohnungseigentümers Jeder Wohnungseigentümer ist verpflichtet: 1. die im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile so instand zu halten und von diesen sowie von dem gemeinschaftlichen Eigentum nur in solcher Weise Gebrauch zu machen, daß dadurch keinem der anderen Wohnungseigentümer über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil erwächst; 2. für die Einhaltung der in Nummer 1 bezeichneten Pflichten durch Personen zu sorgen, die seinem Hausstand oder Geschäftsbetrieb angehören oder denen er sonst die Benutzung der im Sonder- oder Miteigentum stehenden Grundstücks- oder Gebäudeteile überläßt; 3. Einwirkungen auf die im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile und das gemeinschaftliche Eigentum zu dulden, soweit sie auf einem nach Nummer 1, 2 zulässigen Gebrauch beruhen; 4. das Betreten und die Benutzung der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile zu gestatten, soweit dies zur Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlich ist; der hierdurch entstehende Schaden ist zu ersetzen. § 15 Gebrauchsregelung (1) Die Wohnungseigentümer können den Gebrauch des Sondereigentums und des gemeinschaftlichen Eigentums durch Vereinbarung regeln. (2) Soweit nicht eine Vereinbarung nach Absatz 1 entgegensteht, können die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit einen der Beschaffenheit der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile und des gemeinschaftlichen Eigentums entsprechenden ordnungsmäßigen Gebrauch beschließen. (3) Jeder Wohnungseigentümer kann einen Gebrauch der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile und des gemeinschaftlichen Eigentums verlangen, der dem Gesetz, den Vereinbarungen und Beschlüssen und, soweit sich die Regelung hieraus nicht ergibt, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht. § 16 Nutzungen, Lasten und Kosten (1) Jedem Wohnungseigentümer gebührt ein seinem Anteil entsprechender Bruchteil der Nutzungen des gemeinschaftlichen Eigentums. Der Anteil bestimmt sich nach dem gemäß § 47 der Grundbuchordnung im Grundbuch eingetragenen Verhältnis der Miteigentumsanteile. (2) Jeder Wohnungseigentümer ist den anderen Wohnungseigentümern gegenüber verpflichtet, die Lasten des gemeinschaftlichen Eigentums sowie die Kosten der Instandhaltung, In-

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WEG | Anh. 2 standsetzung, sonstigen Verwaltung und eines gemeinschaftlichen Gebrauchs des gemeinschaftlichen Eigentums nach dem Verhältnis seines Anteils (Absatz 1 Satz 2) zu tragen. (3) Die Wohnungseigentümer können abweichend von Absatz 2 durch Stimmenmehrheit beschließen, dass die Betriebskosten des gemeinschaftlichen Eigentums oder des Sondereigentums im Sinne des § 556 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches, die nicht unmittelbar gegenüber Dritten abgerechnet werden, und die Kosten der Verwaltung nach Verbrauch oder Verursachung erfasst und nach diesem oder nach einem anderen Maßstab verteilt werden, soweit dies ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. (4) Die Wohnungseigentümer können im Einzelfall zur Instandhaltung oder Instandsetzung im Sinne des § 21 Abs. 5 Nr. 2 oder zu baulichen Veränderungen oder Aufwendungen im Sinne des § 22 Abs. 1 und 2 durch Beschluss die Kostenverteilung abweichend von Absatz 2 regeln, wenn der abweichende Maßstab dem Gebrauch oder der Möglichkeit des Gebrauchs durch die Wohnungseigentümer Rechnung trägt. Der Beschluss zur Regelung der Kostenverteilung nach Satz 1 bedarf einer Mehrheit von drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer im Sinne des § 25 Abs. 2 und mehr als der Hälfte aller Miteigentumsanteile. (5) Die Befugnisse im Sinne der Absätze 3 und 4 können durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. (6) Ein Wohnungseigentümer, der einer Maßnahme nach § 22 Abs. 1 nicht zugestimmt hat, ist nicht berechtigt, einen Anteil an Nutzungen, die auf einer solchen Maßnahme beruhen, zu beanspruchen; er ist nicht verpflichtet, Kosten, die durch eine solche Maßnahme verursacht sind, zu tragen. Satz 1 ist bei einer Kostenverteilung gemäß Absatz 4 nicht anzuwenden. (7) Zu den Kosten der Verwaltung im Sinne des Absatzes 2 gehören insbesondere Kosten eines Rechtsstreits gemäß § 18 und der Ersatz des Schadens im Falle des § 14 Nr. 4. (8) Kosten eines Rechtsstreits gemäß § 43 gehören nur dann zu den Kosten der Verwaltung im Sinne des Absatzes 2, wenn es sich um Mehrkosten gegenüber der gesetzlichen Vergütung eines Rechtsanwalts aufgrund einer Vereinbarung über die Vergütung (§ 27 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Nr. 6) handelt. § 17 Anteil bei Aufhebung der Gemeinschaft Im Falle der Aufhebung der Gemeinschaft bestimmt sich der Anteil der Miteigentümer nach dem Verhältnis des Wertes ihrer Wohnungseigentumsrechte zur Zeit der Aufhebung der Gemeinschaft. Hat sich der Wert eines Miteigentumsanteils durch Maßnahmen verändert, deren Kosten der Wohnungseigentümer nicht getragen hat, so bleibt eine solche Veränderung bei der Berechnung des Wertes dieses Anteils außer Betracht. § 18 Entziehung des Wohnungseigentums (1) Hat ein Wohnungseigentümer sich einer so schweren Verletzung der ihm gegenüber anderen Wohnungseigentümern obliegenden Verpflichtungen schuldig gemacht, daß diesen die Fortsetzung der Gemeinschaft mit ihm nicht mehr zugemutet werden kann, so können die anderen Wohnungseigentümer von ihm die Veräußerung seines Wohnungseigentums verlangen. Die Ausübung des Entziehungsrechts steht der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu, soweit es sich nicht um eine Gemeinschaft handelt, die nur aus zwei Wohnungseigentümern besteht. (2) Die Voraussetzungen des Absatzes 1 liegen insbesondere vor, wenn 1. der Wohnungseigentümer trotz Abmahnung wiederholt gröblich gegen die ihm nach § 14 obliegenden Pflichten verstößt;

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Anh. 2 | WEG 2. der Wohnungseigentümer sich mit der Erfüllung seiner Verpflichtungen zur Lasten- und Kostentragung (§ 16 Abs. 2) in Höhe eines Betrags, der drei vom Hundert des Einheitswerts seines Wohnungseigentums übersteigt, länger als drei Monate in Verzug befindet; in diesem Fall steht § 30 der Abgabenordnung einer Mitteilung des Einheitswerts an die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer oder, soweit die Gemeinschaft nur aus zwei Wohnungseigentümern besteht, an den anderen Wohnungseigentümer nicht entgegen. (3) Über das Verlangen nach Absatz 1 beschließen die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit. Der Beschluß bedarf einer Mehrheit von mehr als der Hälfte der stimmberechtigten Wohnungseigentümer. Die Vorschriften des § 25 Abs. 3, 4 sind in diesem Fall nicht anzuwenden. (4) Der in Absatz 1 bestimmte Anspruch kann durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. § 19 Wirkung des Urteils (1) Das Urteil, durch das ein Wohnungseigentümer zur Veräußerung seines Wohnungseigentums verurteilt wird, berechtigt jeden Miteigentümer zur Zwangsvollstreckung entsprechend den Vorschriften des Ersten Abschnitts des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung. Die Ausübung dieses Rechts steht der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu, soweit es sich nicht um eine Gemeinschaft handelt, die nur aus zwei Wohnungseigentümern besteht. (2) Der Wohnungseigentümer kann im Falle des § 18 Abs. 2 Nr. 2 bis zur Erteilung des Zuschlags die in Absatz 1 bezeichnete Wirkung des Urteils dadurch abwenden, daß er die Verpflichtungen, wegen deren Nichterfüllung er verurteilt ist, einschließlich der Verpflichtung zum Ersatz der durch den Rechtsstreit und das Versteigerungsverfahren entstandenen Kosten sowie die fälligen weiteren Verpflichtungen zur Lasten- und Kostentragung erfüllt. (3) Ein gerichtlicher oder vor einer Gütestelle geschlossener Vergleich, durch den sich der Wohnungseigentümer zur Veräußerung seines Wohnungseigentums verpflichtet, steht dem in Absatz 1 bezeichneten Urteil gleich.

3. Abschnitt Verwaltung § 20 Gliederung der Verwaltung (1) Die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums obliegt den Wohnungseigentümern nach Maßgabe der §§ 21 bis 25 und dem Verwalter nach Maßgabe der §§ 26 bis 28, im Falle der Bestellung eines Verwaltungsbeirats auch diesem nach Maßgabe des § 29. (2) Die Bestellung eines Verwalters kann nicht ausgeschlossen werden. § 21 Verwaltung durch die Wohnungseigentümer (1) Soweit nicht in diesem Gesetz oder durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer etwas anderes bestimmt ist, steht die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums den Wohnungseigentümern gemeinschaftlich zu. (2) Jeder Wohnungseigentümer ist berechtigt, ohne Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer die Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung eines dem gemeinschaftlichen Eigentum unmittelbar drohenden Schadens notwendig sind.

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WEG | Anh. 2 (3) Soweit die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums nicht durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer geregelt ist, können die Wohnungseigentümer eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Eigentums entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung durch Stimmenmehrheit beschließen. (4) Jeder Wohnungseigentümer kann eine Verwaltung verlangen, die den Vereinbarungen und Beschlüssen und, soweit solche nicht bestehen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht. (5) Zu einer ordnungsmäßigen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer entsprechenden Verwaltung gehört insbesondere: 1. die Aufstellung einer Hausordnung; 2. die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums; 3. die Feuerversicherung des gemeinschaftlichen Eigentums zum Neuwert sowie die angemessene Versicherung der Wohnungseigentümer gegen Haus- und Grundbesitzerhaftpflicht; 4. die Ansammlung einer angemessenen Instandhaltungsrückstellung; 5. die Aufstellung eines Wirtschaftsplans (§ 28); 6. die Duldung aller Maßnahmen, die zur Herstellung einer Fernsprechteilnehmereinrichtung, einer Rundfunkempfangsanlage oder eines Energieversorgungsanschlusses zugunsten eines Wohnungseigentümers erforderlich sind. (6) Der Wohnungseigentümer, zu dessen Gunsten eine Maßnahme der in Absatz 5 Nr. 6 bezeichneten Art getroffen wird, ist zum Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verpflichtet. (7) Die Wohnungseigentümer können die Regelung der Art und Weise von Zahlungen, der Fälligkeit und der Folgen des Verzugs sowie der Kosten für eine besondere Nutzung des gemeinschaftlichen Eigentums oder für einen besonderen Verwaltungsaufwand mit Stimmenmehrheit beschließen. (8) Treffen die Wohnungseigentümer eine nach dem Gesetz erforderliche Maßnahme nicht, so kann an ihrer Stelle das Gericht in einem Rechtsstreit gemäß § 43 nach billigem Ermessen entscheiden, soweit sich die Maßnahme nicht aus dem Gesetz, einer Vereinbarung oder einem Beschluss der Wohnungseigentümer ergibt. § 22 Besondere Aufwendungen, Wiederaufbau (1) Bauliche Veränderungen und Aufwendungen, die über die ordnungsmäßige Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums hinausgehen, können beschlossen oder verlangt werden, wenn jeder Wohnungseigentümer zustimmt, dessen Rechte durch die Maßnahmen über das in § 14 Nr. 1 bestimmte Maß hinaus beeinträchtigt werden. Die Zustimmung ist nicht erforderlich, soweit die Rechte eines Wohnungseigentümers nicht in der in Satz 1 bezeichneten Weise beeinträchtigt werden. (2) Maßnahmen gemäß Absatz 1 Satz 1, die der Modernisierung entsprechend § 555b Nummer 1 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuches oder der Anpassung des gemeinschaftlichen Eigentums an den Stand der Technik dienen, die Eigenart der Wohnanlage nicht ändern und keinen Wohnungseigentümer gegenüber anderen unbillig beeinträchtigen, können abweichend von Absatz 1 durch eine Mehrheit von drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer im Sinne des § 25 Abs. 2 und mehr als der Hälfte aller Miteigentumsanteile be-

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Anh. 2 | WEG schlossen werden. Die Befugnis im Sinne des Satzes 1 kann durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. (3) Für Maßnahmen der modernisierenden Instandsetzung im Sinne des § 21 Abs. 5 Nr. 2 verbleibt es bei den Vorschriften des § 21 Abs. 3 und 4. (4) Ist das Gebäude zu mehr als der Hälfte seines Wertes zerstört und ist der Schaden nicht durch eine Versicherung oder in anderer Weise gedeckt, so kann der Wiederaufbau nicht gemäß § 21 Abs. 3 beschlossen oder gemäß § 21 Abs. 4 verlangt werden. § 23 Wohnungseigentümerversammlung (1) Angelegenheiten, über die nach diesem Gesetz oder nach einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer die Wohnungseigentümer durch Beschluß entscheiden können, werden durch Beschlußfassung in einer Versammlung der Wohnungseigentümer geordnet. (2) Zur Gültigkeit eines Beschlusses ist erforderlich, daß der Gegenstand bei der Einberufung bezeichnet ist. (3) Auch ohne Versammlung ist ein Beschluß gültig, wenn alle Wohnungseigentümer ihre Zustimmung zu diesem Beschluß schriftlich erklären. (4) Ein Beschluss, der gegen eine Rechtsvorschrift verstößt, auf deren Einhaltung rechtswirksam nicht verzichtet werden kann, ist nichtig. Im Übrigen ist ein Beschluss gültig, solange er nicht durch rechtskräftiges Urteil für ungültig erklärt ist. § 24 Einberufung, Vorsitz, Niederschrift (1) Die Versammlung der Wohnungseigentümer wird von dem Verwalter mindestens einmal im Jahr einberufen. (2) Die Versammlung der Wohnungseigentümer muß von dem Verwalter in den durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer bestimmten Fällen, im übrigen dann einberufen werden, wenn dies schriftlich unter Angabe des Zweckes und der Gründe von mehr als einem Viertel der Wohnungseigentümer verlangt wird. (3) Fehlt ein Verwalter oder weigert er sich pflichtwidrig, die Versammlung der Wohnungseigentümer einzuberufen, so kann die Versammlung auch, falls ein Verwaltungsbeirat bestellt ist, von dessen Vorsitzenden oder seinem Vertreter einberufen werden. (4) Die Einberufung erfolgt in Textform. Die Frist der Einberufung soll, sofern nicht ein Fall besonderer Dringlichkeit vorliegt, mindestens zwei Wochen betragen. (5) Den Vorsitz in der Wohnungseigentümerversammlung führt, sofern diese nichts anderes beschließt, der Verwalter. (6) Über die in der Versammlung gefaßten Beschlüsse ist eine Niederschrift aufzunehmen. Die Niederschrift ist von dem Vorsitzenden und einem Wohnungseigentümer und, falls ein Verwaltungsbeirat bestellt ist, auch von dessen Vorsitzenden oder seinem Vertreter zu unterschreiben. Jeder Wohnungseigentümer ist berechtigt, die Niederschriften einzusehen. (7) Es ist eine Beschluss-Sammlung zu führen. Die Beschluss-Sammlung enthält nur den Wortlaut 1. der in der Versammlung der Wohnungseigentümer verkündeten Beschlüsse mit Angabe von Ort und Datum der Versammlung, 2. der schriftlichen Beschlüsse mit Angabe von Ort und Datum der Verkündung und

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WEG | Anh. 2 3. der Urteilsformeln der gerichtlichen Entscheidungen in einem Rechtsstreit gemäß § 43 mit Angabe ihres Datums, des Gerichts und der Parteien, soweit diese Beschlüsse und gerichtlichen Entscheidungen nach dem 1. Juli 2007 ergangen sind. Die Beschlüsse und gerichtlichen Entscheidungen sind fortlaufend einzutragen und zu nummerieren. Sind sie angefochten oder aufgehoben worden, so ist dies anzumerken. Im Falle einer Aufhebung kann von einer Anmerkung abgesehen und die Eintragung gelöscht werden. Eine Eintragung kann auch gelöscht werden, wenn sie aus einem anderen Grund für die Wohnungseigentümer keine Bedeutung mehr hat. Die Eintragungen, Vermerke und Löschungen gemäß den Sätzen 3 bis 6 sind unverzüglich zu erledigen und mit Datum zu versehen. Einem Wohnungseigentümer oder einem Dritten, den ein Wohnungseigentümer ermächtigt hat, ist auf sein Verlangen Einsicht in die Beschluss-Sammlung zu geben. (8) Die Beschluss-Sammlung ist von dem Verwalter zu führen. Fehlt ein Verwalter, so ist der Vorsitzende der Wohnungseigentümerversammlung verpflichtet, die Beschluss-Sammlung zu führen, sofern die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit keinen anderen für diese Aufgabe bestellt haben. § 25 Mehrheitsbeschluß (1) Für die Beschlußfassung in Angelegenheiten, über die die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit beschließen, gelten die Vorschriften der Absätze 2 bis 5. (2) Jeder Wohnungseigentümer hat eine Stimme. Steht ein Wohnungseigentum mehreren gemeinschaftlich zu, so können sie das Stimmrecht nur einheitlich ausüben. (3) Die Versammlung ist nur beschlußfähig, wenn die erschienenen stimmberechtigten Wohnungseigentümer mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile, berechnet nach der im Grundbuch eingetragenen Größe dieser Anteile, vertreten. (4) Ist eine Versammlung nicht gemäß Absatz 3 beschlußfähig, so beruft der Verwalter eine neue Versammlung mit dem gleichen Gegenstand ein. Diese Versammlung ist ohne Rücksicht auf die Höhe der vertretenen Anteile beschlußfähig; hierauf ist bei der Einberufung hinzuweisen. (5) Ein Wohnungseigentümer ist nicht stimmberechtigt, wenn die Beschlußfassung die Vornahme eines auf die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums bezüglichen Rechtsgeschäfts mit ihm oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits der anderen Wohnungseigentümer gegen ihn betrifft oder wenn er nach § 18 rechtskräftig verurteilt ist. § 26 Bestellung und Abberufung des Verwalters (1) Über die Bestellung und Abberufung des Verwalters beschließen die Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit. Die Bestellung darf auf höchstens fünf Jahre vorgenommen werden, im Falle der ersten Bestellung nach der Begründung von Wohnungseigentum aber auf höchstens drei Jahre. Die Abberufung des Verwalters kann auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes beschränkt werden. Ein wichtiger Grund liegt regelmäßig vor, wenn der Verwalter die Beschluss-Sammlung nicht ordnungsmäßig führt. Andere Beschränkungen der Bestellung oder Abberufung des Verwalters sind nicht zulässig. (2) Die wiederholte Bestellung ist zulässig; sie bedarf eines erneuten Beschlusses der Wohnungseigentümer, der frühestens ein Jahr vor Ablauf der Bestellungszeit gefaßt werden kann. (3) Soweit die Verwaltereigenschaft durch eine öffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen werden muß, genügt die Vorlage einer Niederschrift über den Bestellungsbeschluß, bei der die Unterschriften der in § 24 Abs. 6 bezeichneten Personen öffentlich beglaubigt sind.

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Anh. 2 | WEG § 27 Aufgaben und Befugnisse des Verwalters (1) Der Verwalter ist gegenüber den Wohnungseigentümern und gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer berechtigt und verpflichtet, 1. Beschlüsse der Wohnungseigentümer durchzuführen und für die Durchführung der Hausordnung zu sorgen; 2. die für die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen; 3. in dringenden Fällen sonstige zur Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderliche Maßnahmen zu treffen; 4. Lasten- und Kostenbeiträge, Tilgungsbeträge und Hypothekenzinsen anzufordern, in Empfang zu nehmen und abzuführen, soweit es sich um gemeinschaftliche Angelegenheiten der Wohnungseigentümer handelt; 5. alle Zahlungen und Leistungen zu bewirken und entgegenzunehmen, die mit der laufenden Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums zusammenhängen; 6. eingenommene Gelder zu verwalten; 7. die Wohnungseigentümer unverzüglich darüber zu unterrichten, dass ein Rechtsstreit gemäß § 43 anhängig ist; 8. die Erklärungen abzugeben, die zur Vornahme der in § 21 Abs. 5 Nr. 6 bezeichneten Maßnahmen erforderlich sind. (2) Der Verwalter ist berechtigt, im Namen aller Wohnungseigentümer und mit Wirkung für und gegen sie 1. Willenserklärungen und Zustellungen entgegenzunehmen, soweit sie an alle Wohnungseigentümer in dieser Eigenschaft gerichtet sind; 2. Maßnahmen zu treffen, die zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines sonstigen Rechtsnachteils erforderlich sind, insbesondere einen gegen die Wohnungseigentümer gerichteten Rechtsstreit gemäß § 43 Nr. 1, Nr. 4 oder Nr. 5 im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren zu führen; 3. Ansprüche gerichtlich und außergerichtlich geltend zu machen, sofern er hierzu durch Vereinbarung oder Beschluss mit Stimmenmehrheit der Wohnungseigentümer ermächtigt ist; 4. mit einem Rechtsanwalt wegen eines Rechtsstreits gemäß § 43 Nr. 1, Nr. 4 oder Nr. 5 zu vereinbaren, dass sich die Gebühren nach einem höheren als dem gesetzlichen Streitwert, höchstens nach einem gemäß § 49a Abs. 1 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes bestimmten Streitwert bemessen. (3) Der Verwalter ist berechtigt, im Namen der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und mit Wirkung für und gegen sie 1. Willenserklärungen und Zustellungen entgegenzunehmen; 2. Maßnahmen zu treffen, die zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines sonstigen Rechtsnachteils erforderlich sind, insbesondere einen gegen die Gemeinschaft gerichteten Rechtsstreit gemäß § 43 Nr. 2 oder Nr. 5 im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren zu führen; 3. die laufenden Maßnahmen der erforderlichen ordnungsmäßigen Instandhaltung und Instandsetzung gemäß Absatz 1 Nr. 2 zu treffen;

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WEG | Anh. 2 4. die Maßnahmen gemäß Absatz 1 Nr. 3 bis 5 und 8 zu treffen; 5. im Rahmen der Verwaltung der eingenommenen Gelder gemäß Absatz 1 Nr. 6 Konten zu führen; 6. mit einem Rechtsanwalt wegen eines Rechtsstreits gemäß § 43 Nr. 2 oder Nr. 5 eine Vergütung gemäß Absatz 2 Nr. 4 zu vereinbaren; 7. sonstige Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vorzunehmen, soweit er hierzu durch Vereinbarung oder Beschluss der Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit ermächtigt ist. Fehlt ein Verwalter oder ist er zur Vertretung nicht berechtigt, so vertreten alle Wohnungseigentümer die Gemeinschaft. Die Wohnungseigentümer können durch Beschluss mit Stimmenmehrheit einen oder mehrere Wohnungseigentümer zur Vertretung ermächtigen. (4) Die dem Verwalter nach den Absätzen 1 bis 3 zustehenden Aufgaben und Befugnisse können durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. (5) Der Verwalter ist verpflichtet, eingenommene Gelder von seinem Vermögen gesondert zu halten. Die Verfügung über solche Gelder kann durch Vereinbarung oder Beschluss der Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit von der Zustimmung eines Wohnungseigentümers oder eines Dritten abhängig gemacht werden. (6) Der Verwalter kann von den Wohnungseigentümern die Ausstellung einer Vollmachtsund Ermächtigungsurkunde verlangen, aus der der Umfang seiner Vertretungsmacht ersichtlich ist. § 28 Wirtschaftsplan, Rechnungslegung (1) Der Verwalter hat jeweils für ein Kalenderjahr einen Wirtschaftsplan aufzustellen. Der Wirtschaftsplan enthält: 1. die voraussichtlichen Einnahmen und Ausgaben bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums; 2. die anteilmäßige Verpflichtung der Wohnungseigentümer zur Lasten- und Kostentragung; 3. die Beitragsleistung der Wohnungseigentümer zu der in § 21 Abs. 5 Nr. 4 vorgesehenen Instandhaltungsrückstellung. (2) Die Wohnungseigentümer sind verpflichtet, nach Abruf durch den Verwalter dem beschlossenen Wirtschaftsplan entsprechende Vorschüsse zu leisten. (3) Der Verwalter hat nach Ablauf des Kalenderjahrs eine Abrechnung aufzustellen. (4) Die Wohnungseigentümer können durch Mehrheitsbeschluß jederzeit von dem Verwalter Rechnungslegung verlangen. (5) Über den Wirtschaftsplan, die Abrechnung und die Rechnungslegung des Verwalters beschließen die Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit. § 29 Verwaltungsbeirat (1) Die Wohnungseigentümer können durch Stimmenmehrheit die Bestellung eines Verwaltungsbeirats beschließen. Der Verwaltungsbeirat besteht aus einem Wohnungseigentümer als Vorsitzenden und zwei weiteren Wohnungseigentümern als Beisitzern. (2) Der Verwaltungsbeirat unterstützt den Verwalter bei der Durchführung seiner Aufgaben.

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Anh. 2 | WEG (3) Der Wirtschaftsplan, die Abrechnung über den Wirtschaftsplan, Rechnungslegungen und Kostenanschläge sollen, bevor über sie die Wohnungseigentümerversammlung beschließt, vom Verwaltungsbeirat geprüft und mit dessen Stellungnahme versehen werden. (4) Der Verwaltungsbeirat wird von dem Vorsitzenden nach Bedarf einberufen.

4. Abschnitt Wohnungserbbaurecht § 30 (1) Steht ein Erbbaurecht mehreren gemeinschaftlich nach Bruchteilen zu, so können die Anteile in der Weise beschränkt werden, daß jedem der Mitberechtigten das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden bestimmten Räumen in einem auf Grund des Erbbaurechts errichteten oder zu errichtenden Gebäude eingeräumt wird (Wohnungserbbaurecht, Teilerbbaurecht). (2) Ein Erbbauberechtigter kann das Erbbaurecht in entsprechender Anwendung des § 8 teilen. (3) Für jeden Anteil wird von Amts wegen ein besonderes Erbbaugrundbuchblatt angelegt (Wohnungserbbaugrundbuch, Teilerbbaugrundbuch). Im übrigen gelten für das Wohnungserbbaurecht (Teilerbbaurecht) die Vorschriften über das Wohnungseigentum (Teileigentum) entsprechend.

II. Teil Dauerwohnrecht § 31 Begriffsbestimmungen (1) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, daß derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, unter Ausschluß des Eigentümers eine bestimmte Wohnung in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude zu bewohnen oder in anderer Weise zu nutzen (Dauerwohnrecht). Das Dauerwohnrecht kann auf einen außerhalb des Gebäudes liegenden Teil des Grundstücks erstreckt werden, sofern die Wohnung wirtschaftlich die Hauptsache bleibt. (2) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, daß derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, unter Ausschluß des Eigentümers nicht zu Wohnzwecken dienende bestimmte Räume in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude zu nutzen (Dauernutzungsrecht). (3) Für das Dauernutzungsrecht gelten die Vorschriften über das Dauerwohnrecht entsprechend. § 32 Voraussetzungen der Eintragung (1) Das Dauerwohnrecht soll nur bestellt werden, wenn die Wohnung in sich abgeschlossen ist. (2) Zur näheren Bezeichnung des Gegenstands und des Inhalts des Dauerwohnrechts kann auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. Der Eintragungsbewilligung sind als Anlagen beizufügen: 1. eine von der Baubehörde mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehene Bauzeichnung, aus der die Aufteilung des Gebäudes sowie die Lage und Größe der dem Dauer-

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WEG | Anh. 2 wohnrecht unterliegenden Gebäude- und Grundstücksteile ersichtlich ist (Aufteilungsplan); alle zu demselben Dauerwohnrecht gehörenden Einzelräume sind mit der jeweils gleichen Nummer zu kennzeichnen; 2. eine Bescheinigung der Baubehörde, daß die Voraussetzungen des Absatzes 1 vorliegen. Wenn in der Eintragungsbewilligung für die einzelnen Dauerwohnrechte Nummern angegeben werden, sollen sie mit denen des Aufteilungsplans übereinstimmen. Die Landesregierungen können durch Rechtsverordnung bestimmen, dass und in welchen Fällen der Aufteilungsplan (Satz 2 Nr. 1) und die Abgeschlossenheit (Satz 2 Nr. 2) von einem öffentlich bestellten oder anerkannten Sachverständigen für das Bauwesen statt von der Baubehörde ausgefertigt und bescheinigt werden. Werden diese Aufgaben von dem Sachverständigen wahrgenommen, so gelten die Bestimmungen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Ausstellung von Bescheinigungen gemäß § 7 Abs. 4 Nr. 2 und § 32 Abs. 2 Nr. 2 des Wohnungseigentumsgesetzes vom 19. März 1974 (BAnz. Nr. 58 vom 23. März 1974) entsprechend. In diesem Fall bedürfen die Anlagen nicht der Form des § 29 der Grundbuchordnung. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesbauverwaltungen übertragen. (3) Das Grundbuchamt soll die Eintragung des Dauerwohnrechts ablehnen, wenn über die in § 33 Abs. 4 Nr. 1 bis 4 bezeichneten Angelegenheiten, über die Voraussetzungen des Heimfallanspruchs (§ 36 Abs. 1) und über die Entschädigung beim Heimfall (§ 36 Abs. 4) keine Vereinbarungen getroffen sind. § 33 Inhalt des Dauerwohnrechts (1) Das Dauerwohnrecht ist veräußerlich und vererblich. Es kann nicht unter einer Bedingung bestellt werden. (2) Auf das Dauerwohnrecht sind, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, die Vorschriften des § 14 entsprechend anzuwenden. (3) Der Berechtigte kann die zum gemeinschaftlichen Gebrauch bestimmten Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes und Grundstücks mitbenutzen, soweit nichts anderes vereinbart ist. (4) Als Inhalt des Dauerwohnrechts können Vereinbarungen getroffen werden über: 1. Art und Umfang der Nutzungen; 2. Instandhaltung und Instandsetzung der dem Dauerwohnrecht unterliegenden Gebäudeteile; 3. die Pflicht des Berechtigten zur Tragung öffentlicher oder privatrechtlicher Lasten des Grundstücks; 4. die Versicherung des Gebäudes und seinen Wiederaufbau im Falle der Zerstörung; 5. das Recht des Eigentümers, bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen Sicherheitsleistung zu verlangen. § 34 Ansprüche des Eigentümers und der Dauerwohnberechtigten (1) Auf die Ersatzansprüche des Eigentümers wegen Veränderungen oder Verschlechterungen sowie auf die Ansprüche der Dauerwohnberechtigten auf Ersatz von Verwendungen oder auf Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung sind die §§ 1049, 1057 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden.

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Anh. 2 | WEG (2) Wird das Dauerwohnrecht beeinträchtigt, so sind auf die Ansprüche des Berechtigten die für die Ansprüche aus dem Eigentum geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden. § 35 Veräußerungsbeschränkung Als Inhalt des Dauerwohnrechts kann vereinbart werden, daß der Berechtigte zur Veräußerung des Dauerwohnrechts der Zustimmung des Eigentümers oder eines Dritten bedarf. Die Vorschriften des § 12 gelten in diesem Fall entsprechend. § 36 Heimfallanspruch (1) Als Inhalt des Dauerwohnrechts kann vereinbart werden, daß der Berechtigte verpflichtet ist, das Dauerwohnrecht beim Eintritt bestimmter Voraussetzungen auf den Grundstückseigentümer oder einen von diesem zu bezeichnenden Dritten zu übertragen (Heimfallanspruch). Der Heimfallanspruch kann nicht von dem Eigentum an dem Grundstück getrennt werden. (2) Bezieht sich das Dauerwohnrecht auf Räume, die dem Mieterschutz unterliegen, so kann der Eigentümer von dem Heimfallanspruch nur Gebrauch machen, wenn ein Grund vorliegt, aus dem ein Vermieter die Aufhebung des Mietverhältnisses verlangen oder kündigen kann. (3) Der Heimfallanspruch verjährt in sechs Monaten von dem Zeitpunkt an, in dem der Eigentümer von dem Eintritt der Voraussetzungen Kenntnis erlangt, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in zwei Jahren von dem Eintritt der Voraussetzungen an. (4) Als Inhalt des Dauerwohnrechts kann vereinbart werden, daß der Eigentümer dem Berechtigten eine Entschädigung zu gewähren hat, wenn er von dem Heimfallanspruch Gebrauch macht. Als Inhalt des Dauerwohnrechts können Vereinbarungen über die Berechnung oder Höhe der Entschädigung oder die Art ihrer Zahlung getroffen werden. § 37 Vermietung (1) Hat der Dauerwohnberechtigte die dem Dauerwohnrecht unterliegenden Gebäude- oder Grundstücksteile vermietet oder verpachtet, so erlischt das Miet- oder Pachtverhältnis, wenn das Dauerwohnrecht erlischt. (2) Macht der Eigentümer von seinem Heimfallanspruch Gebrauch, so tritt er oder derjenige, auf den das Dauerwohnrecht zu übertragen ist, in das Miet- oder Pachtverhältnis ein; die Vorschriften der §§ 566 bis 566e des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelten entsprechend. (3) Absatz 2 gilt entsprechend, wenn das Dauerwohnrecht veräußert wird. Wird das Dauerwohnrecht im Wege der Zwangsvollstreckung veräußert, so steht dem Erwerber ein Kündigungsrecht in entsprechender Anwendung des § 57a des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung zu. § 38 Eintritt in das Rechtsverhältnis (1) Wird das Dauerwohnrecht veräußert, so tritt der Erwerber an Stelle des Veräußerers in die sich während der Dauer seiner Berechtigung aus dem Rechtsverhältnis zu dem Eigentümer ergebenden Verpflichtungen ein. (2) Wird das Grundstück veräußert, so tritt der Erwerber an Stelle des Veräußerers in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Rechtsverhältnis zu dem Dauerwohnberechtigten ergebenden Rechte ein. Das gleiche gilt für den Erwerb auf Grund Zuschlages in der Zwangsversteigerung, wenn das Dauerwohnrecht durch den Zuschlag nicht erlischt.

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WEG | Anh. 2 § 39 Zwangsversteigerung (1) Als Inhalt des Dauerwohnrechts kann vereinbart werden, daß das Dauerwohnrecht im Falle der Zwangsversteigerung des Grundstücks abweichend von § 44 des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung auch dann bestehen bleiben soll, wenn der Gläubiger einer dem Dauerwohnrecht im Range vorgehenden oder gleichstehenden Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld oder Reallast die Zwangsversteigerung in das Grundstück betreibt. (2) Eine Vereinbarung gemäß Absatz 1 bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung derjenigen, denen eine dem Dauerwohnrecht im Range vorgehende oder gleichstehende Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld oder Reallast zusteht. (3) Eine Vereinbarung gemäß Absatz 1 ist nur wirksam für den Fall, daß der Dauerwohnberechtigte im Zeitpunkt der Feststellung der Versteigerungsbedingungen seine fälligen Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Eigentümer erfüllt hat; in Ergänzung einer Vereinbarung nach Absatz 1 kann vereinbart werden, daß das Fortbestehen des Dauerwohnrechts vom Vorliegen weiterer Voraussetzungen abhängig ist. § 40 Haftung des Entgelts (1) Hypotheken, Grundschulden, Rentenschulden und Reallasten, die dem Dauerwohnrecht im Range vorgehen oder gleichstehen, sowie öffentliche Lasten, die in wiederkehrenden Leistungen bestehen, erstrecken sich auf den Anspruch auf das Entgelt für das Dauerwohnrecht in gleicher Weise wie auf eine Mietforderung, soweit nicht in Absatz 2 etwas Abweichendes bestimmt ist. Im übrigen sind die für Mietforderungen geltenden Vorschriften nicht entsprechend anzuwenden. (2) Als Inhalt des Dauerwohnrechts kann vereinbart werden, daß Verfügungen über den Anspruch auf das Entgelt, wenn es in wiederkehrenden Leistungen ausbedungen ist, gegenüber dem Gläubiger einer dem Dauerwohnrecht im Range vorgehenden oder gleichstehenden Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld oder Reallast wirksam sind. Für eine solche Vereinbarung gilt § 39 Abs. 2 entsprechend. § 41 Besondere Vorschriften für langfristige Dauerwohnrechte (1) Für Dauerwohnrechte, die zeitlich unbegrenzt oder für einen Zeitraum von mehr als zehn Jahren eingeräumt sind, gelten die besonderen Vorschriften der Absätze 2 und 3. (2) Der Eigentümer ist, sofern nicht etwas anderes vereinbart ist, dem Dauerwohnberechtigten gegenüber verpflichtet, eine dem Dauerwohnrecht im Range vorgehende oder gleichstehende Hypothek löschen zu lassen für den Fall, daß sie sich mit dem Eigentum in einer Person vereinigt, und die Eintragung einer entsprechenden Löschungsvormerkung in das Grundbuch zu bewilligen. (3) Der Eigentümer ist verpflichtet, dem Dauerwohnberechtigten eine angemessene Entschädigung zu gewähren, wenn er von dem Heimfallanspruch Gebrauch macht. § 42 Belastung eines Erbbaurechts (1) Die Vorschriften der §§ 31 bis 41 gelten für die Belastung eines Erbbaurechts mit einem Dauerwohnrecht entsprechend. (2) Beim Heimfall des Erbbaurechts bleibt das Dauerwohnrecht bestehen.

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III. Teil Verfahrensvorschriften § 43 Zuständigkeit Das Gericht, in dessen Bezirk das Grundstück liegt, ist ausschließlich zuständig für 1. Streitigkeiten über die sich aus der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und aus der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums ergebenden Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer untereinander; 2. Streitigkeiten über die Rechte und Pflichten zwischen der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und Wohnungseigentümern; 3. Streitigkeiten über die Rechte und Pflichten des Verwalters bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums; 4. Streitigkeiten über die Gültigkeit von Beschlüssen der Wohnungseigentümer; 5. Klagen Dritter, die sich gegen die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer oder gegen Wohnungseigentümer richten und sich auf das gemeinschaftliche Eigentum, seine Verwaltung oder das Sondereigentum beziehen; 6. Mahnverfahren, wenn die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer Antragstellerin ist. Insoweit ist § 689 Abs. 2 der Zivilprozessordnung nicht anzuwenden. § 44 Bezeichnung der Wohnungseigentümer in der Klageschrift (1) Wird die Klage durch oder gegen alle Wohnungseigentümer mit Ausnahme des Gegners erhoben, so genügt für ihre nähere Bezeichnung in der Klageschrift die bestimmte Angabe des gemeinschaftlichen Grundstücks; wenn die Wohnungseigentümer Beklagte sind, sind in der Klageschrift außerdem der Verwalter und der gemäß § 45 Abs. 2 Satz 1 bestellte Ersatzzustellungsvertreter zu bezeichnen. Die namentliche Bezeichnung der Wohnungseigentümer hat spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu erfolgen. (2) Sind an dem Rechtsstreit nicht alle Wohnungseigentümer als Partei beteiligt, so sind die übrigen Wohnungseigentümer entsprechend Absatz 1 von dem Kläger zu bezeichnen. Der namentlichen Bezeichnung der übrigen Wohnungseigentümer bedarf es nicht, wenn das Gericht von ihrer Beiladung gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 absieht. § 45 Zustellung (1) Der Verwalter ist Zustellungsvertreter der Wohnungseigentümer, wenn diese Beklagte oder gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 beizuladen sind, es sei denn, dass er als Gegner der Wohnungseigentümer an dem Verfahren beteiligt ist oder aufgrund des Streitgegenstandes die Gefahr besteht, der Verwalter werde die Wohnungseigentümer nicht sachgerecht unterrichten. (2) Die Wohnungseigentümer haben für den Fall, dass der Verwalter als Zustellungsvertreter ausgeschlossen ist, durch Beschluss mit Stimmenmehrheit einen Ersatzzustellungsvertreter sowie dessen Vertreter zu bestellen, auch wenn ein Rechtsstreit noch nicht anhängig ist. Der Ersatzzustellungsvertreter tritt in die dem Verwalter als Zustellungsvertreter der Wohnungseigentümer zustehenden Aufgaben und Befugnisse ein, sofern das Gericht die Zustellung an ihn anordnet; Absatz 1 gilt entsprechend. (3) Haben die Wohnungseigentümer entgegen Absatz 2 Satz 1 keinen Ersatzzustellungsvertreter bestellt oder ist die Zustellung nach den Absätzen 1 und 2 aus sonstigen Gründen nicht ausführbar, kann das Gericht einen Ersatzzustellungsvertreter bestellen.

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WEG | Anh. 2 § 46 Anfechtungsklage (1) Die Klage eines oder mehrerer Wohnungseigentümer auf Erklärung der Ungültigkeit eines Beschlusses der Wohnungseigentümer ist gegen die übrigen Wohnungseigentümer und die Klage des Verwalters ist gegen die Wohnungseigentümer zu richten. Sie muss innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung erhoben und innerhalb zweier Monate nach der Beschlussfassung begründet werden. Die §§ 233 bis 238 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend. (2) Hat der Kläger erkennbar eine Tatsache übersehen, aus der sich ergibt, dass der Beschluss nichtig ist, so hat das Gericht darauf hinzuweisen. § 47 Prozessverbindung Mehrere Prozesse, in denen Klagen auf Erklärung oder Feststellung der Ungültigkeit desselben Beschlusses der Wohnungseigentümer erhoben werden, sind zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. Die Verbindung bewirkt, dass die Kläger der vorher selbständigen Prozesse als Streitgenossen anzusehen sind. § 48 Beiladung, Wirkung des Urteils (1) Richtet sich die Klage eines Wohnungseigentümers, der in einem Rechtsstreit gemäß § 43 Nr. 1 oder Nr. 3 einen ihm allein zustehenden Anspruch geltend macht, nur gegen einen oder einzelne Wohnungseigentümer oder nur gegen den Verwalter, so sind die übrigen Wohnungseigentümer beizuladen, es sei denn, dass ihre rechtlichen Interessen erkennbar nicht betroffen sind. Soweit in einem Rechtsstreit gemäß § 43 Nr. 3 oder Nr. 4 der Verwalter nicht Partei ist, ist er ebenfalls beizuladen. (2) Die Beiladung erfolgt durch Zustellung der Klageschrift, der die Verfügungen des Vorsitzenden beizufügen sind. Die Beigeladenen können der einen oder anderen Partei zu deren Unterstützung beitreten. Veräußert ein beigeladener Wohnungseigentümer während des Prozesses sein Wohnungseigentum, ist § 265 Abs. 2 der Zivilprozessordnung entsprechend anzuwenden. (3) Über die in § 325 der Zivilprozessordnung angeordneten Wirkungen hinaus wirkt das rechtskräftige Urteil auch für und gegen alle beigeladenen Wohnungseigentümer und ihre Rechtsnachfolger sowie den beigeladenen Verwalter. (4) Wird durch das Urteil eine Anfechtungsklage als unbegründet abgewiesen, so kann auch nicht mehr geltend gemacht werden, der Beschluss sei nichtig. § 49 Kostenentscheidung (1) Wird gemäß § 21 Abs. 8 nach billigem Ermessen entschieden, so können auch die Prozesskosten nach billigem Ermessen verteilt werden. (2) Dem Verwalter können Prozesskosten auferlegt werden, soweit die Tätigkeit des Gerichts durch ihn veranlasst wurde und ihn ein grobes Verschulden trifft, auch wenn er nicht Partei des Rechtsstreits ist. § 50 Kostenerstattung Den Wohnungseigentümern sind als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendige Kosten nur die Kosten eines bevollmächtigten Rechtsanwalts zu erstatten, wenn nicht aus Gründen, die mit dem Gegenstand des Rechtsstreits zusammenhängen, eine Vertretung durch mehrere bevollmächtigte Rechtsanwälte geboten war.

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Anh. 2 | WEG §§ 51 bis 58 (weggefallen)

IV. Teil Ergänzende Bestimmungen §§ 59 u. 60 (weggefallen) § 61 Fehlt eine nach § 12 erforderliche Zustimmung, so sind die Veräußerung und das zugrundeliegende Verpflichtungsgeschäft unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen wirksam, wenn die Eintragung der Veräußerung oder einer Auflassungsvormerkung in das Grundbuch vor dem 15. Januar 1994 erfolgt ist und es sich um die erstmalige Veräußerung dieses Wohnungseigentums nach seiner Begründung handelt, es sei denn, daß eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung entgegensteht. Das Fehlen der Zustimmung steht in diesen Fällen dem Eintritt der Rechtsfolgen des § 878 Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht entgegen. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen der §§ 30 und 35 des Wohnungseigentumsgesetzes. § 62 Übergangsvorschrift (1) Für die am 1. Juli 2007 bei Gericht anhängigen Verfahren in Wohnungseigentums- oder in Zwangsversteigerungssachen oder für die bei einem Notar beantragten freiwilligen Versteigerungen sind die durch die Artikel 1 und 2 des Gesetzes vom 26. März 2007 (BGBl. I S. 370) geänderten Vorschriften des III. Teils dieses Gesetzes sowie die des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung in ihrer bis dahin geltenden Fassung weiter anzuwenden. (2) In Wohnungseigentumssachen nach § 43 Nr. 1 bis 4 finden die Bestimmungen über die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 543 Abs. 1 Nr. 2, § 544 der Zivilprozessordnung) keine Anwendung, soweit die anzufechtende Entscheidung vor dem 31. Dezember 2015 verkündet worden ist. § 63 Überleitung bestehender Rechtsverhältnisse (1) Werden Rechtsverhältnisse, mit denen ein Rechtserfolg bezweckt wird, der den durch dieses Gesetz geschaffenen Rechtsformen entspricht, in solche Rechtsformen umgewandelt, so ist als Geschäftswert für die Berechnung der hierdurch veranlaßten Gebühren der Gerichte und Notare im Falle des Wohnungseigentums ein Fünfundzwanzigstel des Einheitswerts des Grundstücks, im Falle des Dauerwohnrechts ein Fünfundzwanzigstel des Wertes des Rechts anzunehmen. (2) (gegenstandslos) (3) Durch Landesgesetz können Vorschriften zur Überleitung bestehender, auf Landesrecht beruhender Rechtsverhältnisse in die durch dieses Gesetz geschaffenen Rechtsformen getroffen werden. § 64 Inkrafttreten Dieses Gesetz tritt am Tage nach seiner Verkündung in Kraft.

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Sachregister

Abberufung

– Verwalter 459 ff., 462 ff. – Verwaltungsbeirat 644 ff. Abmahnung – bei Entziehung des Wohnungseigentums 1008 – Verwalter 471 Abnahme 924 ff. – Abnahmefiktion 975 – Abnahmeklauseln 962 ff. Abnahmefiktion – Fristsetzung 975 Abnahmeklauseln – Nachzügler 967 ff. – Wirksamkeit 962 ff. Abrechnung 215 ff. – Anfechtung 311 ff. – Aufstellung 216 ff. – Darstellung 222 ff. – Eigentümerwechsel 279 ff. – Entwurf 215 – Fälligkeit 307 ff. – haushaltsnahe Dienstleistungen 257 – Heizkosten 238 – Heizungs- und Warmwasserkosten 263 ff. – Instandhaltungsrücklage 244 ff. – Kontenentwicklung 239 ff. – Kostenverteilung 284 ff. – Rückstände 229 – Tagesordnung 215 ff. – Tilgungsbestimmungen 234 – Umsatzsteuer 260 – Verwalterwechsel 282 f. – Verwaltungsbeirat 219 – Zinsen 255 Abrechnungsfehler – Abberufungsgrund 469 Abrechnungsspitze – Einzelabrechnung 225 ff. Abstimmung – Eigentümerversammlung 763 ff. – Verwalter 436 Abwasseranlagen 12

Abwendungsbefugnis – Entziehungsklage 1144 ff. Änderung – Teilungserklärung 98 ff. – Vereinbarungen 72 ff. Änderungsanspruch – Gemeinschaftsordnung 118 – Teilungserklärung 90 ff. Änderungsvollmachten – Kaufvertrag 100 ff. Änderungszustimmung – Teilungserklärung 119 ff. Allstimmigkeit – Beschluss 686 ff. Altbauwohnungen – Sanierungsverpflichtung 982 Altenheime 173 Amtsermittlung – Wegfall 1016 ff. Amtsniederlegung – Verwalter 459 ff. Amtszeit – Verwaltungsbeirat 658 Anfechtbarkeit – Beschluss 795 ff. Anfechtung – Abrechnung 311 ff. – Parteien – Verfahren Anfechtungsfrist – Beschluss 1070 ff. Anfechtungsgründe – Beschluss 798 ff. Anfechtungsklage – Begründungsfrist 1079 ff. – Klagegegenstand 1085 ff. – Rechtsschutzbedürfnis 1086 ff. – Wiedereinsetzung 1081 ff. – Zustellung demnächst 1076 Anspruchsdurchsetzung – Verwalteraufgabe 547 ff. Antennen 12 Anwaltsauftrag – Verwalter 570 ff. 299

Sachregister

Anwaltskanzlei – zulässige Nutzung 199 Anwesenheitsliste – Eigentümerversammlung 787 f. Architektenbüro 199 Arglist – Gewährleistungsausschluss 949 Aufbauverpflichtung – Zerstörung des Wohnungseigentums 1191 ff. Aufbewahrung – Versammlungsprotokolle 847 ff. Aufgaben – Verwaltungsbeirat 663 ff. Aufhebung – Gemeinschaft 1188 ff. Aufrechnung – Hausgeld 333 ff., 393 ff. Aufteilung – Teilungserklärung 54 Ausfrieren – Versorgungssperre 1132 ff. Ausgaben – Einzelzuweisung 231 Auskunftserteilung – Verwalter 597 Auslegung – Vertreterklauseln 784 Ausschluss – Gewährleistung 948 ff. Außenverhältnis – Verwalter 535 ff. Außerordentliche Eigentümerversammlung – Sondervergütung für Verwalter 622

Balkone

12 Bauausführung – Fertigstellungstermin 961 Baubeschreibung – Gewährleistung 959 ff. – Mindestinhalt 960 Bauleistungen – Gewährleistung 957 ff. Bauordnungsrecht 74 300

Bauträger – Insolvenz 1195 f. Bauträgervertrag – Abnahmefiktion 975 – Abnahmeklauseln 962 ff. Bauüberwachung – Sondervergütung 622 Bauvertrag – Fertigstellungstermin 961 Beglaubigung – Veräußerungszustimmung 826 Begründungsfrist – Anfechtungsklage 1079 ff. Bemessungsgrundlage – Grunderwerbsteuer 39 Benutzungsordnung – Sondereigentum 206 ff. Benutzungsregelungen – in der Gemeinschaftsordnung 59 Berichtigung – Beschlusssammlung 882 ff. – Versammlungsprotokoll 850 Berufshaftpflichtversicherung – Verwalter 633 Berufung – falsches Gericht 1026 – Zuständigkeit 1025 ff. Beschluss 65 ff. – Allstimmigkeit 686 ff. – Anfechtbarkeit 795 ff. – Anfechtungsfrist 1070 ff. – Anfechtungsgründe 798 ff. – Beschlusskompetenzen 683 ff. – Beschlusssammlung 69 – Darlehensaufnahme 402 ff. – Dispositionskredit 408 – Durchführung durch Verwalter 493 – Einstimmigkeit 686 ff. – einstweiliger Rechtsschutz 1090 ff. – Folgenbeseitigungsanspruch 809 ff. – Kostenverteilung 291 ff. – Negativbeschlüsse 802 ff. – Nichtigkeit 795 ff., 806 ff. – Rechtswidrigkeit 798 ff. – Umlaufverfahren 792 ff. – Verkündung 763 ff.

Sachregister

– Verwalterbestellung 431 ff. – Zweitbeschluss 812 ff. Beschlussersetzung – Gestaltungsklage 1151 ff. Beschlussfähigkeit – Eigentümerversammlung 714 ff. Beschlusskompetenz 65 – geborene 684 – Kostenverteilung 687 ff. Beschlusskompetenzen – Eigentümerversammlung 683 ff. Beschlusssammlung 69, 856 ff. – Berichtigung 882 ff. – Einsichtnahme 878 ff. – Form 857 ff. – Gerichtsentscheidungen 866 – Geschäftsordnungsbeschlüsse 865 – Inhalt 857 ff. – Nichtführung 469 – Nummerierung 872 – Prozessvergleiche 870 – Verwalter 594 – Verwalterpflichten 873 ff. Besetzung – Verwaltungsbeirat 650 Bestellung – Verwalter 410 ff. – Verwaltungsbeirat 644 ff. Bestimmtheit – Öffnungsklauseln 153 Beteiligungen – Verband 47 Betreutes Wohnen – zulässige Nutzung 199 Betriebsstrom – Heizungsanlage 276 Bewegliche Sachen – Verwaltungsvermögen 44 ff. Bindungswirkung – Urteil 1044 Binnenrechtsstreitigkeit 1021 Binnenstreitigkeiten – Streitwert 1061 – Verwalter 537 Blindenhund – Haltung 208

Carport 30 Dachterrassen

12 Darlehensaufnahme – Beschluss 402 ff. – Sanierungsmaßnahmen 402 ff. Dauerwohnrecht 21 ff. Decken 12 Deliktshaftung – Verwalter 634 Dispositionskredit – Beschluss 408 Doppelstockgaragen 29 Dringende Maßnahmen – Verwalter 510 ff. Drogenberatungsstelle – Zulässigkeit 199 Duplexgarage 29

Eichung

– Wärmezähler 268 Eigentümer – Insolvenz 390 ff. Eigentümergemeinschaft – Beendigung 1188 ff. – Unaufhebbarkeit 1188 ff. – Zweiergemeinschaft 916 ff. Eigentümerversammlung 681 ff. – Ablauf 749 ff. – Abstimmung 763 ff. – Beschlussfähigkeit 714 ff. – Beschlusskompetenzen 683 ff. – Einberufung 691 ff. – Einberufungsbefugnis 691 – Einberufungsfrist 697 ff. – Einberufungsklage 1168 ff. – Einberufungsmängel 708 ff. – Eröffnung 752 ff. – Erstversammlung 714 ff. – Eventualversammlung 718 ff. – Form der Einberufung 697 ff. – Funktion 682 ff. – geborene Beschlusskompetenz 684 – Geschäftsordnung 749 ff., 754 ff. – Geschäftsordnungsbeschlüsse 751 – Mehrausanlagen 909 ff. 301

Sachregister

– – – – – – – – – – – – –

Mehrheitsberechnung 721 ff. Nichteinberufung 469 Nichtöffentlichkeit 757 ff. Niederschrift 69, 593 Protokoll 814 ff. Protokollführer 761 Redezeit 760 Stimmrecht 721 ff. Stimmrechtsausschlüsse 739 ff. Videoaufnahmen 759 Vollversammlung 789 ff. Vorsitz 749 ff. Wiederholungsversammlung 706, 716 ff. Eigentümerwechsel – Abrechnung 279 ff. – Eintrittsklauseln 112 Eignung – Verwalter 416 ff. Einberufung – Eigentümerversammlung 691 ff. Einberufungsbefugnis – Eigentümerversammlung 691 Einberufungsfrist – Eigentümerversammlung 697 ff. Einberufungsklage 1168 ff. Einberufungsmängel – Eigentümerversammlung 708 ff. Einsichtnahme – Beschlusssammlung 878 ff. – Versammlungsprotokoll 843 ff. Einstweiliger Rechtsschutz – Antragsgegner 1099 – Beschlussvollzug 1090 ff. – Notverwalter 1166 ff. – Parteien 1097 ff. Eintrittsklauseln – Eigentümerwechsel 112 Einzelabrechnung – Abrechnungsspitze 225 ff. Eisdiele 200 Elektroinstallation 12 Elektronikversicherung 987 Entlastung – Verwalter 637 ff. – Verwaltungsbeirat 679 302

Entziehung – Abmahnung 1008 – Gründe 1002 ff. – Verfahren 1006 ff. – Wohnungseigentum 998 ff. Entziehungsklage 1137 ff. – Abwendungsbefugnis 1144 ff. – Kosten 1148 ff. Erbengemeinschaft – Stimmrecht 735 Erbfall – Hausgeld 321 Erfüllungsgehilfen – Haftung des Verwalters 630 Erlaubnispflicht – Verwalter 423 ff. Ermessensspielraum – Wirtschaftsplan 354 Eröffnung – Eigentümerversammlung 752 ff. Erstversammlung – Beschlussfähigkeit 714 ff. Erwerb – Gemeinschaftseigentum 96 ff. Erwerberhaftung – Hausgeldrückstände 316 Eventualversammlung 718 ff.

Fälligkeit

– Abrechnung 307 ff. – Hausgeld 362 ff. Fenster 12 Feriengäste 199 Fertiggaragen 27 Fertigstellungszeitpunkt – Bauausführung 961 Folgenbeseitigungsanspruch – Beschluss 809 ff. Forderungen – Verwaltungsvermögen 46 Form – Beschlusssammlung 857 ff. – Versammlungsprotokoll 818 ff. Fortbildungspflicht – Verwalter 424 ff.

Sachregister

Fortgeltungsklausel – Wirtschaftsplan 346 Fotokopien – Sondervergütung 622 Freiberufler 171 Frist – Einberufung der Eigentümerversammlung 697 ff. Fristsetzung – Abnahmefiktion 975 Fristwahrung – Nachteilsabwendung als Verwalteraufgabe 539 ff. Fußböden 12

Garagen

24 ff., 172 ff. Gasleitungen 12 Gebäudebezug – Parkplätze 28 Gebäudezerstörung – Wiederaufbaupflicht 1191 ff. Gebetsraum – Zulässigkeit 200 Geborene Beschlusskompetenz 684 Gebrauchsregelungen – Sondereigentum 157 ff. Geldverwaltung – Verwalter 521 ff. Geltungsdauer – Wirtschaftsplan 341 Gemeinschaft – Aufhebung 1188 ff. – Beendigung 1188 ff. – Grundstückserwerb 41 ff. – Vertretung bei fehlendem Verwalter 579 ff. – Vertretung durch Eigentümer 580 Gemeinschaftseigentum 9 – Erwerb 96 ff. – Sondernutzungsrechte 14 – Umwandlung 88 ff. – Veräußerung 96 ff. Gemeinschaftsflächen – Zuwegungen 31 ff.

Gemeinschaftsordnung 57 ff. – Änderung 60, 64, 72 ff., 107 ff. – Änderungsanspruch 118 – Benutzungsregelungen 59 – Eventualversammlung 718 ff. – Öffnungsklauseln 152 ff. – Protokollierungsklauseln 833 – Sonderrechtsnachfolger 61 – Vermietungsbeschränkungen 180 – Verwalteraufgaben 626 ff. – Vorkaufsrechte 63 – Vorrang 164 ff. – Wiederaufbauverpflichtung 1192 ff. Gerichtliche Bestellung – Verwalter 414, 442 ff. Gerichtliche Entscheidungen 70 ff. Gerichtliche Zuständigkeit – sachenrechtliche Zuordnung 93 Gerichtlicher Vergleich 1065 ff. Gerichtliches Verfahren 1016 ff. Gerichtsentscheidungen – Beschlusssammlung 866 – Kostenverteilung 306 Gerichtskosten – Kostenerstattung 1055 ff. – Verwalter 1048 ff. Gerichtsverfahren – grobes Verwalterverschulden 1048 ff. – Kosten 1047 ff. – Parteien 1032 – Sondervergütung 622 – Streitwert 1059 ff. – Urteil 1043 ff. – ZPO-Verfahren 1016 ff. – Zustellungsvertreter 1038 ff. Gesamtabrechnung – Kontrollfunktion 222 Geschäftsordnung – Eigentümerversammlung 754 ff. Geschäftsordnungsbeschlüsse – Beschlusssammlung 865 – Eigentümerversammlung 751 Gestaltungsklage 1150 ff. – Voraussetzungen 1154 ff. Gestaltungssatzungen 213 303

Sachregister

Gewährleistung 924 ff. – Altbauwohnungen 982 – Anwendung von Werkvertragsrecht 957 ff. – Ausschluss 948 ff., 978 ff. – Baubeschreibung 959 ff. – gebrauchte Eigentumswohnung 928 ff. – Kaufpreisminderung 941 ff. – kein Auschluss bei Arglist 949 – Nacherfüllung 939 ff. – neue Eigentumswohnung 956 ff. – Rechtsmangel 931 ff. – Rücktritt 944 ff. – Schadenersatz 945 – Systematik 925 ff. – Übertragung auf den Verband 976 ff. Grobe Fahrlässigkeit – Verwaltungsbeirat 677 Grundbuch – Eintragung bei Gemeinschaftsordnungsänderungen 107 ff. Grundbucheintrag – Sondernutzungsrechte 15 Grunderwerbsteuer 3 – Bemessungsgrundlage 39 Grundstückserwerb – durch Gemeinschaft 41 ff. Grundstücksteilung 1 ff.

Haftpflichtversicherung

985 ff. Haftung – Verwalter 627 ff. – Verwaltungsbeirat 675 ff. Haftungseinschränkung – Verwaltervertrag 631 Handlungsstörer 1182 Hausgeld – Aufrechnung 333 ff., 393 ff. – Erbfall 321 – Fälligkeit 362 ff. – Immobiliarvollstreckung 1115 ff. – Insolvenzverwalter 328 ff., 390 ff. – Kostenschuldner 378 ff. – Mobiliarvollstreckung 1109 – Verfallklauseln 366 ff. 304

– Vorfälligkeitsklauseln 366 ff. – werdende Wohnungseigentümergemeinschaft 381 – Zurückbehaltungsrecht 333 ff., 393 ff. – Zwangsversteigerung 322 – Zwangsverwalter 324 Hausgeldklage 1102 ff. – Ermächtigung 1105 – Parteien 1103 ff. – Zwangsvollstreckung 1106 Hausgeldrückstände – Ausfrieren 1132 ff. – Erwerberhaftung 316 – Sicherungshypothek 1116 – Versorgungssperre 1132 ff. – Verwalter 606 – Voreigentümer 314 – Zwangsversteigerung 1119 – Zwangsverwaltung 1127 ff. Haushaltsnahe Dienstleistungen – Abrechnung 257 – Sondervergütung 622 Hausordnung 206 ff. – Durchführung durch Verwalter 497 Haussprechanlage 12 Heilung – Zweitbeschluss 812 ff. Heizkostenabrechnung 238 Heizkostenverordnung 264 ff. Heizung 12 Heizungs- und Warmwasserkosten – Verteilung 263 ff. Heizungsanlage – Betriebsstrom 276 Herausgabeanspruch – Verwaltungsunterlagen 481 ff. Herausgabeklage – Verwaltungsunterlagen 1172 ff. Hobbyräume 172 ff. – Wohnnutzung 200 Hotelzimmer 173 Hundehaltung 208

Informationspflichten – Verwalter 508

Sachregister

Ingenieurbüro 199 Inhalt – Beschlusssammlung 857 ff. Innenhof 12 Insolvenz – Eigentümer 390 ff. – Verbandsvermögen 38 – Wohnungseigentümer 38 Insolvenzverwalter 136 – Hausgeld 328 ff., 390 ff. – Stimmrecht 724 Instandhaltung – Mehrhausanlagen 905 ff. Instandhaltung und Instandsetzung – Verwalteraufgabe 501 ff. Instandhaltungsrücklage 243 ff. – Mehrhausanlagen 905 ff. Interessenkollision – Stimmrecht 739

Jalousien

12 Jugendwohngruppe 199 Juristische Person – Stimmrecht 729 – Verwalter 416 Juristische Personen – Verwaltungsbeirat 655

Kaufpreisminderung

– Gewährleistung 941 ff. Kaufrecht – gebrauchte Eigentumswohnung 928 ff. Kaufvertrag – Änderungsvollmachten 100 ff. Kellerräume 172 ff. Kellertür 12 Klage – durch Dritte 1022 – Störungsabwehr 1178 ff. – Verwalterbestellung 1158 ff. Klagearten – Anfechtungsklage 1066 ff. Kompetenzerweiterungen – Verwalter 603 ff.

Kompetenzüberschreitung – Verwalter 469 Kontenentwicklung – Abrechnung 239 ff. Kontoführung – Verwalter 567 ff. Kopfprinzip 78 Kosten – Entziehungsklage 1148 ff. – Gerichtsverfahren 1047 ff. – Zustimmungserklärung 127 Kostenerstattung – Gerichtskosten 1055 ff. Kostenschuldner – Hausgeld 378 ff. Kostentragungspflicht – Wohnungseigentümer 6 ff. Kostenverteilung – Abrechnung 284 ff. – Beschluss 290 ff. – Beschlusskompetenz 687 ff. – Gemeinschaftsordnung 288 f. – Gerichtsentscheidungen 306 – Gesetz 287 – Mehrhausanlagen 901 ff. – Schlüssel 284 ff. – Wirtschaftsplan 358 ff.

Lastschriftverfahren

– Sondervergütung für Verwalter 622 Laufzeit – Verwaltervertrag 611 ff. Leitungen 12 Liquiditätsengpässe – Sonderumlage 400

Mahnkosten

– Sondervergütung 622 Mauern 12 Mehrfachberechtigung – Stimmrecht 730 ff. Mehrhausanlagen 884 ff. – Eigentümerversammlung 909 ff. – Gebäudezerstörung 1194 – Instandhaltung 905 ff. – Instandhaltungsrücklagen 905 ff. 305

Sachregister

– Kostenverteilung 901 ff. – Sondernutzungsrechte 18 – Teilversammlungen 912 ff. – Untergemeinschaften 894 ff. – Wirtschaftsplan 897 ff. Mehrheitsberechnung – Eigentümerversammlung 721 ff. Meßgeräte 12 Mitarbeiter – des Verwalters 630 Miteigentumsanteile 53 Mobiliarvollstreckung – Hausgeld 1109 Musik 207

Nacherfüllung

– Gewährleistung 939 ff. Nachhilfe 200 Nachlassverwalter – Stimmrecht 727 Nachteilsabwendung – Verwalter 559 Nachweis – Verwaltereigenschaft 828 Nachzügler – Abnahmeklauseln 967 ff. Negativbeschlüsse 802 ff. Nichtbeschlüsse 802 ff. Nichtigkeit – Beschluss 806 ff. Niederschrift – Eigentümerversammlung 593 Notfälle – Verwalter 510 ff. Notverwalter – einstweiliger Rechtsschutz 1166 ff. Nummerierung – Beschlusssammlung 872 Nutzung – Getränkemarkt 199 Nutzungsüberschreitung 194 ff.

Objektprinzip

78 – Stimmrecht 722 Öffnungsklauseln 150 ff. – Bestimmtheit 153 306

– gesetzliche 151 – qualifizierte 155 – Teilungserklärung 98 – vereinbarte 152 ff. Ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung – Verwalter 560 ff. Ordnungsmäßige Verwaltung 67

Parkplätze

24 ff. – Gebäudebezug 28 Parteien – Anfechtungsverfahren 1067 ff. – einstweiliger Rechtsschutz 1097 ff. – Gerichtsverfahren 1032 – Hausgeldklage 1103 ff. Passivprozess – Verwalter 542 Pflegeheime – Sonderimmobilien 173 Pflichtverletzungen – Verwalter 471 Pizzaservice – Zulässigkeit 200 Prostitution – Zulässigkeit 200 Protokollführer – Eigentümerversammlung 761 Protokollierungsklauseln – Gemeinschaftsordnung 833 Prozesskosten – Verwalter 545 Prozessvergleiche – Beschlusssammlung 870 Publikumsverkehr 171 Putz 12

Qualifikation

– Verwaltungsbeirat 656 Qualifizierte Öffnungsklausel 155

Rauchwarnmelder

12 Rechtsanwalt – Vergleichsabschluss 576 Rechtsgeschäfte – Verwalter 571 ff.

Sachregister

Rechtsmangel – Gewährleistung 931 ff. Rechtsmissbrauch – Stimmrechtsübertragung 734 Rechtsschutzbedürfnis – Anfechtungsklage 1086 ff. Rechtsstreitigkeiten – Unterrichtung durch Verwalter 525 ff. Redezeit – Eigentümerversammlung 760 Reinigung (Wäscherei) – Zulässigkeit 200 Rolläden 12 Rückstände – Abrechnung 229 Rücktritt – Gewährleistung 944 ff.

Sanierungsmaßnahmen

– Darlehensaufnahme 402 ff. – Sonderumlage 395 ff. Sanierungsverpflichtung – Altbauwohnungen 982 Schadenersatz – Gewährleistung 945 Schadenersatzansprüche – Stimmrecht 743 Schiedsvereinbarungen 1019 ff. Schlösser 12 Schlüssel 12 Schnellimbiss – Zulässigkeit 200 Schülernachhilfe 200 Sicherungshypothek – Hausgeld 1116 Sondereigentum 10 ff. – Abwasserhebeanlage 12 – Antennen 12 – Balkone 12 – Dachterrasse 12 – Decken 12 – elektrische Leitungen 12 – Fenster 12 – Fußböden 12 – Gasleitungen 12

– Haussprechanlagen 12 – Heizung 12 – Innenhof 12 – Jalousien 12 – Kellertür 12 – Leitungen 12 – Mauern 12 – Messgeräte 12 – Rauchwarnmelder 12 – Rolläden 12 – Schlüssel 12 – Teilungserklärung 10 ff. – Terrassen 12 – Türen 12 – Umwandlung 88 ff. – Unterteilung 73 – Veräußerung 122 ff. – verbotene Nutzung 194 ff. – Vereinigung 73 – Wände 12 – Zuordnung 55 – Zwangsversteigerung 136 – Zweckbestimmung 158 ff. Sondernutzungsrechte 13 ff. – Begründung 15 ff. – gemeinschaftliche 18 – Grundbucheintrag 15 – Mehrhausanlagen 18 Sonderrechtsnachfolger 61 Sonderumlagen 395 ff. – Liquiditätsengpässe 400 – Verteilungsschlüssel 398 Sondervergütung (Verwalter) – außerordentliche Eigentümerversammlung 622 – Bauüberwachung 622 – Fotokopien 622 – Gerichtsverfahren 622 – haushaltsnahe Dienstleistungen 622 – Lastschriftverfahren 622 – Mahnkosten 622 – Veräußerungszustimmung 622 – Verwaltervertrag 619 ff. – Wirtschaftsplan 622 Spezialimmobilien 173 Sportstudio 200 307

Sachregister

Stimmrecht 77 – Ausschlüsse 739 ff. – Ausübung 730 ff. – Eigentümerversammlung 721 ff. – Einzelfragen 724 ff. – Erbengemeinschaft 735 – Insolvenzverwalter 724 – Interessenkollision 739 – juristische Person 729 – Mehrfachberechtigung 730 ff. – Nachlassverwalter 727 – Objektprinzip 722 – Rechtsmissbrauch 734 – Schadensersatzansprüche 743 – Übertragung 732 ff. – Vertretung 740 ff. – Verwalterbestellung 438 – Wertprinzip 722 – Zwangsverwaltung 725 Stimmrechtsabgabe – Vertreterklauseln 782 Störungsabwehr – Handlungsstörer 1182 – Klage 1178 ff. – Zustandsstörer 1183 Streitwert – Binnenstreitigkeiten 1061 – Gerichtsverfahren 1059 ff. Streitwertvereinbarung – Verwalter 549 ff., 570

Tagesordnung

– Abrechnung 215 ff. Tagespflegestelle 200 Teileigentum – Benutzung 172 ff. Teilung – Grundstück 1 ff. Teilungserklärung 10 ff., 51 ff. – Änderung 72 ff., 98 ff. – Änderungsanspruch 90 ff. – Änderungszustimmung 119 ff. – Miteigentumsanteile 53 – Öffnungsklausel 98 – Sondereigentum 10 ff. 308

Teilungsvertrag – s. bei Teilungserklärung Teilversammlungen – Mehrhausanlagen 912 ff. Terrassen 12 Textform – Einberufung zur Eigentümerversammlung 698 Thermostatventile 12 Tierhaltung 207 Tilgungsbestimmungen – Abrechnung 234 Trennungstheorie – Verwaltervertrag 447 ff. Türen 12

Umlaufbeschlüsse

68 Umlaufverfahren – Beschluss 792 ff. Umsatzsteuer – Abrechnung 260 Umwandlung – Sonder- und Gemeinschaftseigentum 88 ff. – Vollmachtslösung 89 Unauflösbarkeit – Eigentümergemeinschaft 1188 ff. Universalversammlung 686 Untergemeinschaften – Mehrhausanlagen 894 ff. Unterlagen – Eigentümerversammlung 700 ff. Unterlassungsanspruch – Nutzungsabweichung 194 ff. Unterschriften – Versammlungsprotokoll 822 ff. Unterteilung – Stimmrecht 77 Urteil – Bindungswirkung 1044

Veräußerung

– Gemeinschaftseigentum 96 ff. – Sondereigentum 122 ff. – Zustimmungsberechtigte 140 ff.

Sachregister

Veräußerungszustimmung – Beglaubigung 826 – Sondereigentum 122 ff. – Sondervergütung des Verwalters 622 Verband – Gesellschaftsrechtliche Beteiligungen 47 – Gewährleistungsrechte 976 ff. Verbandsvermögen 37 ff. – Insolvenz 38 Verbrauchserfassungsgeräte 266 ff. Vereinbarung – Änderung 72 ff. – Änderung der Gemeinschaftsordnung 60 – zu Sondernutzungsrechten 15 Vereinigung – Sondereigentum 73 Verfallklauseln – Hausgeld 366 ff. Vergleich 70 ff. – durch Verwalter 576 – gerichtlicher 1065 ff. – Rechtsanwalt 576 Vergütung – Verwaltervertrag 614 ff. – Verwaltungsbeirat 674 ff. Verjährung 201 ff. – Mängelansprüche bei gebrauchter Eigentumswohnung 953 ff. – vereinbarungswidrige Nutzung 201 ff. Verkehrssicherungspflichten – Verwalter 511 Verkündung – Beschluss 763 ff. Verlängerungsklausel – Verwalterbestellung 448 Vermietung 179 Vermietungsbeschränkungen – Gemeinschaftsordnung 180 Vermögenssituation – Status 241 ff. Vermögensverfall – Verwalter 469

Versammlungsleiter – Eigentümerversammlung 749 ff. Versammlungsniederschrift – Protokoll 814 ff. Versammlungsprotokoll – Aufbewahrung 847 ff. – Berichtigung 850 – Einsichtnahme 843 ff. – Erstellungsfrist 837 ff. – Form 818 ff. – Unterschriften 822 ff. – Verspätung 839 ff. Versammlungsvorsitz – Verwalter 593 Versicherungen – Elektronikversicherung 987 – Haftpflicht 985 ff. – Verwalterpflichten 990 – Wohngebäudeversicherung 986 Versicherungsschutz – Prüfung als Verwalteraufgabe 990 ff. Versorgungssperre – Ausfrieren 1132 ff. Verteilungsschlüssel – Sonderumlagen 398 Vertreterklauseln – Auslegung 784 – Stimmrechtsabgabe 782 Vertretung – Stimmrecht 740 ff. Verwalter 410 ff. – Abberufung 459 ff., 462 ff. – Abberufung, wichtiger Grund – Ablauf der Bestellzeit 460 ff. – Abmahnung 471 – Abrechnungsaufstellung 215 ff. – Abrechnungsfehler 469 – Abstimmung 436 – Amtsniederlegung 459 ff. – Anspruchsdurchsetzung 547 ff. – Anwaltsauftrag 570 ff. – Aufgaben und Befugnisse 486 ff. – Auskunftserteilung 597 – Außenverhältnis 535 ff. – Berufshaftpflichtversicherung 633 – Beschluss 493 309

Sachregister

– Beschlusssammlung als Verwalterpflicht 873 ff. – Binnenstreitigkeiten 537 – Deliktshaftung 634 – Eignung 416 ff. – Einberufung der Eigentümerversammlung 692 ff. – Entlastung 637 ff. – Erlaubnispflicht 423 ff. – fehlender 579 ff. – Fortbildungspflicht 424 ff. – Fristwahrung 539 ff. – Geldverwaltung 521 ff. – Gemeinschaftsordnung 626 ff. – gerichtliche Bestellung 442 ff. – Gerichtskosten 1048 ff. – gewerbliche Verwaltung 423 ff. – grobes Verschulden 1048 ff. – Haftung 627 ff. – Haftung für Mitarbeiter 630 – Hausgeldrückstände 606 – Hausordnung 497 – Herausgabe von Unterlagen 480 ff. – Informationspflichten 508 – Informationspflichten bei Rechtsstreit 525 ff. – juristische Person 416 – Kompetenzerweiterungen 603 ff. – Kompetenzüberschreitung 469 – Kontoführung 567 ff. – Kostentragungspflicht 1048 ff. – Niederschrift der Eigentümerversammlung 593 – Notfälle 510 ff. – passive Vertretungsmacht 554 – Passivprozess 542 – Pflichtverletzungen 471 – Prozesskosten 545 – Rechtsgeschäfte 571 ff. – Streitwertvereinbarung 549 ff., 570 – Trennungstheorie 447 ff. – unabdingbare Aufgaben 586 ff. – unabdingbare Befugnisse 586 ff. – Vergleichsabschluss 576 – Verkehrssicherungspflichten 511 – Vermögensverfall 469 310

– Vertretungsnachweis 551 ff. – Verwaltervertrag 447 ff. – Vollmacht 451 ff. – Weisungen 587 ff. – Wirtschaftsplan 335 ff. – Zahlungen und Leistungen 516 – Zustellungsvertreter 1038 Verwalterbestellung – Beschluss 431 ff. – gerichtliche Durchsetzung 414 – Klage 1158 ff. – Stimmrechte 438 – Verlängerungsklausel 448 – Verzicht 412 – Vorstrafen 417 Verwaltereigenschaft – Nachweis 828 Verwalterlose Gemeinschaft 579 ff. Verwalternachweis 124 Verwaltervertrag 447 ff. – automatische Verlängerung 612 – Haftungseinschränkung 631 – Laufzeit 611 ff. – Parteien 449 – Sondervergütung 619 ff. – Vergütung 614 ff. Verwalterwechsel – Abrechnung 282 f. Verwalterzustimmung – Kosten 126 Verwaltungsbeirat 643 ff. – Abberufung 644 ff. – Abrechnung 219 – Amtszeit 658 – Aufgaben 663 ff. – Besetzung 650 – Bestellung 644 ff. – Entlastung 679 – Freiwilligkeit 649 – grobe Fahrlässigkeit 677 – Haftung 675 ff. – juristische Personen 655 – Qualifikation 656 – Vergütung 674 ff. – Wahl 649

Sachregister

Verwaltungsunterlagen – Herausgabe 480 ff. – Herausgabeklage 1172 ff. Verwaltungsvermögen 37 ff. – bewegliche Sachen 44 ff. – Forderungen und Verbindlichkeiten 46 – Verbandsvermögen 37 ff. Videoaufnahmen – Eigentümerversammlung 759 Vollmachtserteilung – Verwalter 451 ff. Vollmachtslösung – Umwandlung 89 Vollmachtsurkunde – Stimmrecht 776 Vollversammlung 686, 789 ff. Voreigentümer – Hausgeldrückstände 314 Vorfälligkeitsklauseln – Hausgeld 366 ff. Vorkaufsrechte – Gemeinschaftsordnung 63 Vorrang – Gemeinschaftsordnung 164 ff. Vorstrafen – Verwalterbestellung 417

Wände

12 Wärmezähler 266 ff. – Eichung 268 Wasserleitungen 12 Wasseruhren 12 WEG-Novelle – ZPO-Verfahren 1016 ff. Wege 31 ff. Weisungen – Verwalter 587 ff. Werdende Wohnungseigentümergemeinschaft – Hausgeld 381 Werkvertragsrecht – Anwendbarkeit 957 ff. Wertprinzip – Stimmrecht 722

Wichtiger Grund – Verwalterabberufung 466 ff. Wiederaufbauverpflichtung – Zerstörung des Wohnungseigentums 1192 ff. Wiedereinsetzung – Anfechtungsklage 1081 ff. – verspätetes Versammlungsprotokoll 839 ff. Wiederholungsversammlung 706, 716 ff. Willenserklärungen – Verwalter 536 ff. Wirksamkeit – Abnahmeklauseln 962 ff. Wirtschaftsplan 334 ff. – Ermessensspielraum 354 – Fortgeltungsklausel 346 – Geltungsdauer 341 – Inhalt 349 ff. – Kostenverteilung 358 ff. – Mehrhausanlagen 897 ff. – Sonderumlagen 395 ff. – Sondervergütung 622 – Verwalter 335 ff. Wohngebäudeversicherung – verbundene 986 Wohnnutzung – Hobbyraum 200 Wohnungseigentümergemeinschaft – s. bei Eigentümergemeinschaft – Rechtsverhältnisse 48 ff. Wohnungseigentümerversammlung – Beschluss 65 ff. Wohnungseigentum – Begründung 51 ff. – Entziehung 998 ff. – Erwerb 1 ff. – freiberufliche Nutzung 171 – Lasten 6 Wohnungseigentumsgesetz – zwingende Vorschriften 50

Zahlungen und Leistungen – Verwalter 516

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Sachregister

Zinsen – Abrechnung 255 Zurückbehaltungsrecht – Hausgeld 333 ff., 393 ff. Zuständigkeit – Gerichtsstandsvereinbarung 1018 – örtliche 1017 ff. – sachliche 1017 ff. – Schiedsvereinbarung 1019 – WEG-Verfahren 1017 ff. Zustandsstörer 1183 Zustellung demnächst 1076 Zustellungsvertreter – Gerichtsverfahren 1038 ff. Zustimmung – Unterteilung von Sondereigentum 75 ff. Zustimmungsberechtigte – Veräußerung 140 ff. Zustimmungserfordernis – Veräußerung 123 Zustimmungserklärung – Kosten 127

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Zwangsversteigerung – Hausgeld 322 – Sondereigentum 136 Zwangsversteigerungsverfahren – Hausgeldrückstände 1119 ff. Zwangsverwalter – Hausgeld 324 Zwangsverwaltung – Stimmrecht 725 Zwangsvollstreckung – Hausgeldforderungen 1106 ff. – Zwangsverwaltung 1127 ff. Zweckbestimmung – Änderung 186 ff. – Widersprüche 163 ff. Zweckbindung – Instandhaltungsrücklage 246 Zweiergemeinschaft – Eigentümergemeinschaft 916 ff. Zwischenablesung – Verbrauchserfassungsgeräte 278