GmbH-Vertragspraxis: Gestaltung, Beratung, Muster zur GmbH und GmbH & Co. KG [8. neu bearbeitete Auflage] 9783504385965

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Langenfeld · Miras

GmbH-Vertragspraxis

GmbHVertragspraxis Gestaltung • Beratung • Muster zur GmbH und GmbH & Co. KG begründet von

Prof. Dr. Gerrit Langenfeld † Notar a.D. und Notariatsdirektor in Karlsruhe Honorarprofessor der Universität Heidelberg ab der 7. Auflage fortgeführt von

Prof. Dr. Antonio Miras Professor für Wirtschaftsrecht an der Hochschule Osnabrück

8. neu bearbeitete Auflage

2019

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http:// dnb.d-nb.de abrufbar. Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel. 02 21/9 37 38-01, Fax 02 21/9 37 38-943 [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-32653-1 ©2019 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Lichtenford, Mettmann Satz: WMTP, Birkenau Druck und Verarbeitung: Kösel, Krugzell Printed in Germany

Vorwort Nachdem die großen Veränderungen, die das Gesetz zur Modernisierung des GmbHRechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008 von der gesellschaftsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur größtenteils verarbeitet und von der beratenden Rechtspraxis in den Gestaltungsalltag integriert wurden, befindet sich die Gesellschaft mit beschränkter Haftung wieder in ruhigerem Fahrwasser. Die bedeutendste Gesetzesänderung zum GmbH-Recht seit der Vorauflage dieses Werkes aus dem Jahr 2014 besteht in der Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie vom 23.6.2017, durch die das Transparenzregister eingeführt und damit einhergehend Änderungen bei den Anforderungen an die GmbH-Gesellschafterliste vorgenommen wurden. Daneben hat auch die Rechtsprechung die Entwicklung des GmbH-Rechts vorangetrieben, insbesondere der Europäische Gerichtshof durch die Zulassung grenzüberschreitender Sitzverlegungen von Kapitalgesellschaften innerhalb der Europäischen Union. Dies wird den seit 1999 durch das Centros-Urteil angestoßenen Trend zur Internationalisierung des Gesellschaftsrechts weiter befeuern. Der Autor teilt indes die in der Literatur teilweise geäußerten Befürchtungen nicht, dass diese Internationalisierung zu Lasten der GmbH gehe. Schon bei der vor fast 20 Jahren vom EuGH erzwungenen Marktöffnung des deutschen Gesellschaftsrechts gegenüber EU-Auslandsgesellschaften wurde angesichts des dadurch ausgelösten Booms von Limiteds mit deutschem Verwaltungssitz das baldige Ende der deutschen GmbH vorausgesagt. Doch letztlich setzte sich die GmbH, nicht zuletzt wegen der Einführung der Unternehmergesellschaft, problemlos durch. Während die wenigen verbliebenen Inhaber englischer Limiteds mit deutschem Verwaltungssitz angesichts des anstehenden Brexits fieberhaft einen Weg suchen, rechtzeitig in eine andere Gesellschaftsform zu wechseln, um den Austritt des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union ungeschoren zu überstehen, haben diejenigen, die der GmbH vertrauten, die beruhigende Gewissheit, aufs richtige Pferd gesetzt zu haben. Denn so altehrwürdig diese seit 1892 bestehende Gesellschaftsform sein mag, so flexibel und zielgruppen-orientiert erweist sie sich im Geschäftsalltag der in Deutschland ansässigen Unternehmen. Aus diesem Grund ist und bleibt die GmbH die mit Abstand häufigste und damit erfolgreichste Gesellschaftsform unserer Rechtsordnung. Die vorgenannten Entwicklungen, insbesondere die neue Gesellschafterlistenverordnung (GesLV), haben dazu geführt, dass die Mustertexte in diesem Buch an die aktuelle Rechtslage angepasst wurden. Darüber hinaus enthält diese Neuauflage Hinweise zur einfachen Überführung der in Deutschland betriebenen Limited in eine GmbH, Vorschläge zur D&O-Versicherung des Geschäftsführers einschließlich deren Verankerung im Anstellungsvertrag und zum Umgang mit dem neuen Transparenzregister. Alle Formulierungsbeispiele erhalten Sie als Käufer auch in elektronischer Form zur bequemen Weiterverarbeitung. Nach wie vor gilt der Hinweis aus dem Vorwort der Vorauflage, dass die Formulierungsbeispiele „dem Einzelfall kritisch anzupassen“ V

Vorwort

sind. Ich freue mich auf den Dialog mit dem Benutzer. Hinweise sind mir jederzeit willkommen, seien es kritische Anmerkungen, Erfahrungen mit Registergerichten oder sonstige Reaktionen. Gerne können Sie diese dem Verlag zusenden (lektorat@ otto-schmidt.de) oder kontaktieren Sie mich auf elektronischem Weg (a.miras@ hs-osnabrueck.de). Bremen, im September 2018

VI

Antonio Miras

Inhaltsübersicht Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XI

Inhaltsverzeichnis der Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXVII Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XLIII

Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XLV

Kapitel 1 Strukturen und Typen Rz.

Seite

§ 1 Die GmbH als häufigste und beliebteste Gesellschaftsform . . . .

1

1

§ 2 Typen der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

109

32

§ 3 Strukturen der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

117

35

§ 1 Vertragsmuster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

141

39

§ 2 Die Firma der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

183

54

§ 3 Der Sitz der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

210

60

§ 4 Der Gegenstand des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

220

63

§ 5 Die Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

225

65

§ 6 Stammkapital, Einlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

253

72

§ 7 Geschäftsjahr, Dauer der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

306

87

§ 8 Geschäftsführung, Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

311

88

§ 9 Gesellschafterversammlung, Beschlüsse, Stimmrecht . . . . . . . .

356

100

§ 10 Jahresabschluss, Ergebnisverwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

396

109

§ 11 Wettbewerbsverbote, Wettbewerbsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . .

409

112

§ 12 Teilung und Zusammenlegung von Geschäftsanteilen . . . . . . . .

435

116

§ 13 Vinkulierung der Mitgliedschaft durch Abtretungsbeschränkungen, Vorkaufs- und Ankaufsrechte sowie Vererbungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

441

118

Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

VII

Inhaltsübersicht Rz.

Seite

§ 14 Verlust der Gesellschafterstellung: Einziehung, Austritt, Ausschließung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

471

124

§ 15 Hinauskündigungsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

503

130

§ 16 Abfindung ausscheidender Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . .

517

135

§ 17 Fakultativer Aufsichtsrat/Beirat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

548

142

§ 18 Schiedsgerichtsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

552

144

§ 19 Bekanntmachungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

558

147

§ 20 Konfliktlösungsmechanismen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

562

148

§ 21 Besonderheiten der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

573

153

§ 1 Vertragsmuster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

608

159

§ 2 Gestaltungshinweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

611

165

§ 3 Die Einheitsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

672

177

§ 1 Notarielle Beurkundung der GmbH-Gründung . . . . . . . . . . . .

700

183

§ 2 Vorgesellschaft, Vorgründungsgesellschaft, Haftungsfragen . . . .

729

190

§ 3 Die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister . . . . . . . . . . .

755

194

§ 4 Besonderheiten der Sachgründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

822

213

§ 5 Gründung und Anmeldung der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . .

847

218

§ 1 Die gemeinnützige GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

861

221

§ 2 Die Freiberufler-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

871

224

§ 3 Die Rechtsanwalts-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

876

225

Kapitel 3 Die Gestaltung der Gesellschaftsverträge der GmbH & Co. KG

Kapitel 4 Gründung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

Kapitel 5 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

VIII

Inhaltsübersicht Rz.

Seite

§4

Die zweigliedrige GmbH als eigener GmbH-Typ? . . . . . . . . . . .

892

227

§5

Rechtsformalternative Kleine AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

910

230

§6

Die Limited nach englischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

953

239

§7

PartG und PartG mbB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1005

253

Kapitel 6 Die Anstellung des Geschäftsführers §1

Befugnisse des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1034

259

§2

Bestellung, Abberufung und Amtsniederlegung . . . . . . . . . . . . 1070

266

§3

Der Abschluss des Geschäftsführervertrags . . . . . . . . . . . . . . . . 1098

273

§4

Der Inhalt des Geschäftsführervertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1126

278

§5

Die Kündigung des Geschäftsführervertrags . . . . . . . . . . . . . . . 1172

291

Kapitel 7 Abtretung und Kauf von Geschäftsanteilen §1

Die Abtretung von Geschäftsanteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1186

293

§2

Der Anteilskauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1238

307

§3

Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen . . . . . . . . . . . . . . . 1280

317

Kapitel 8 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensverträge §1

Treuhand an GmbH-Anteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1304

323

§2

Mantelverwendung bei Vorrats-GmbH und Alt-GmbH . . . . . . 1331

328

§3

Unternehmensverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1370

338

Kapitel 9 Satzungsänderung, Heilung verdeckter Sacheinlagen §1

Satzungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1386

345

§2

Heilung verdeckter Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1413

351

IX

Inhaltsübersicht

Kapitel 10 Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung Rz.

Seite

§1

Kapitalerhöhung bei der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1432

357

§2

Kapitalherabsetzung nach § 58 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . 1491

375

§3

Vereinfachte Kapitalherabsetzung bei der GmbH . . . . . . . . . . . 1516

381

Kapitel 11 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen bei Beteiligung von GmbH und GmbH & Co. KG §1

Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1537

387

§2

Rechtsformwechsel von GmbH und GmbH & Co. KG . . . . . . . 1604

405

§3

Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall . . . . . . . . . . . . . . 1646

419

§4

Die Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1703

452

§5

Fälle der Abspaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1737

462

§6

Ausgliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1754

469

Kapitel 12 Auflösung und Liquidation §1

Auflösung und Liquidation der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1767

477

§2

Auflösung und Liquidation der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . 1797

484

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

491

X

Inhaltsverzeichnis Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII

Inhaltsverzeichnis der Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXVII Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XLIII

Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XLV

Kapitel 1 Strukturen und Typen Rz.

Seite

1 3 4 7 9 9 10 13 15 17 18 19 21 22 22 23 24 26 27 30 30 33

1 1 1 2 2 2 3 3 4 5 5 5 6 6 6 6 7 7 8 9 9 10

34 35

12 13

§ 1 Die GmbH als häufigste und beliebteste Gesellschaftsform I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Charakteristische Merkmale im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beschränkte Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Gesellschafter als Herren der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . 3. Der Geschäftsführer als Organ und Angestellter . . . . . . . . . . . . a) Gesetzliche Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Persönliche Voraussetzungen für das Geschäftsführer-Amt . c) Spezifische Pflichten des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . 4. Vermeidung der Doppelbesteuerung von Gewinnen . . . . . . . . 5. Flexibilität der Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Stark formalisierte Abläufe für Entstehung und Erlöschen . . . . a) Entstehung der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erlöschen der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Prinzip und Reichweite der Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . 1. Trennungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unbeschränkte Haftung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Keine Haftung der Gesellschafter und Geschäftsführer . . . . . . . 4. Haftungsrisiken für die Gesellschafter und Geschäftsführer . . . a) Haftungsrisiken der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Haftungsrisiken der Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Haftungsrisiken/Verkehrssicherungspflicht . bb) Spezifische Haftungsrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Persönliche Inanspruchnahme für GmbH-Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Versicherbarkeit der Haftungsrisiken . . . . . . . . . . . . . .

XI

Inhaltsverzeichnis

IV. Das Stammkapital als zentrales Strukturmerkmal der GmbH . . . . 1. Das gesetzliche Mindestkapital als Seriositätsschwelle . . . . . . . 2. Wesen des Stammkapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kapitalschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dringend zu vermeiden: Unterbilanz- bzw. Verlustdeckungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sacheinlagevorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nach wie vor zu vermeiden: Die verdeckte Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Mantelverwendung als wirtschaftliche Neugründung . . . . . aa) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wirtschaftlicher Hintergrund und Vorgehensweise . . . . cc) Bewertung durch die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . dd) Macht die Mantelverwendung überhaupt Sinn? . . . . . . e) Erwerb einer Vorratsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Existenzvernichtungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Strukturvergleich zur Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Übereinstimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Satzungsstrenge bei AG/Vertragsfreiheit bei GmbH . . . . . . . b) Leitungsfunktion des Vorstands/Gesellschafter als Herren der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Dreiteilung/Zweiteilung der Organisationsstruktur . . . . . . . d) Übertragung der Anteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Vertragsgestaltung bei der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Notarielle Beurkundung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragsgestaltung nach Fallgruppen und Vertragstypen . . . . . . 3. Hinweise zur Technik der Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . a) Die Sprache des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wiederholung des Gesetzestextes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Aufbau und Struktur des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Rz.

Seite

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113

33

§ 2 Typen der GmbH I. II. III. IV.

XII

Personalistische GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ein-Personen-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Komplementär-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) als Rechtsformvariante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Inhaltsverzeichnis

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Besonderheiten der Unternehmergesellschaft . . . . . . . . . . . . . .

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§ 3 Strukturen der GmbH & Co. KG I. Doppelgesellschaft mit den Vorteilen von Personen- und Kapitalgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Typen der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Personengleiche GmbH & Co. KG/Ein-Personen-GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Personenverschiedene GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Einheits-GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Probleme der Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Steuerliche Strukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH § 1 Vertragsmuster I. Vertragstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Gründung im „vereinfachten Verfahren“ . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kostenvorteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vereinfachung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vor- und Nachteile des „vereinfachten Verfahrens“ . . . . . . . . . III. Der Vertrag der Mehrpersonen-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Optionale weitere Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Steuerklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wettbewerbsverbot, Öffnungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Genehmigtes Kapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Managerbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Fakultativer Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Schiedsgerichtsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Mediationsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Der Vertrag der Ein-Personen-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Der Vertrag der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) . .

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Eignung als Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Treuepflichten der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mitarbeitende Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erweiterte Angaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Prozentuale Beteiligung am Stammkapital . . . . . . . . . . . . . b) „Gesellschaften“ als Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 2 Die Firma der GmbH I. Namensfirma, Sachfirma, Fantasiefirma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsformzusatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bei der regulären GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bei der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) . . . . II. Kennzeichnungseignung und Unterscheidungskraft . . . . . . . . . . . 1. Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kennzeichnungseignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unterscheidungskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Irreführungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Gesetzliche Beschränkungen der Firmenfreiheit . . . . . . . . . . . . . . 1. Standesrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kreditwesengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. PartnerschaftsgesellschaftsG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 3 Der Sitz der GmbH I. Der Satzungssitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verwaltungssitz und Geschäftsanschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 4 Der Gegenstand des Unternehmens I. Inhalt und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gestaltungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Individualisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Enge Fassung des Unternehmensgegenstands

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§ 5 Die Gesellschafter I. II. III. IV.

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§ 6 Stammkapital, Einlagen I. II. III. IV.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stückelung der Geschäftsanteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bareinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Besondere Vorschriften für Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einlagefähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einlage von Sachgesamtheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gemischte Bar- und Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Erfüllungswirkung trotz Rückzahlung der Einlage? . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz der realen Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelung des § 19 Abs. 5 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Praxiswichtige Fälle des § 19 Abs. 5 GmbHG . . . . . . . . . . . . . a) Darlehen der Vorrats-GmbH an den Gründer . . . . . . . . . . b) Cash Pooling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Darlehen der Komplementär-GmbH an die KG . . . . . . . . . VI. Verdeckte Sacheinlagen bei Gründung der GmbH . . . . . . . . . . . 1. Der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsfolgen verdeckter Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bedeutung der Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Fallgruppen der verdeckten Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fallgruppenbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abgrenzung bei Rückzahlungsfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Abgrenzung zwischen verdeckten Sacheinlagen und zulässigen Verkehrsgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Grundsatz der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Weite Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Folgen des Verstoßes gegen § 30 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . § 7 Geschäftsjahr, Dauer der Gesellschaft I. Geschäftsjahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Dauer der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 8 Geschäftsführung, Vertretung I. Unterscheidung Geschäftsführung – Vertretung . . . . . . . . . . . . .

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II. Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesamtgeschäftsführung, Einzelgeschäftsführung, Geschäftsführung nach Bereichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zustimmungskataloge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Sonderregelungen bei Geschäftsführung und Vertretung . . . . . . 1. Statutarische Eignungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erschwerung der Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sonderrechte auf Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Benennungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Amtsniederlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Stellung, Eignung und Wechsel von Geschäftsführern . . . . . . . . 1. Unterscheidung Organstellung – Anstellung . . . . . . . . . . . . . 2. Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Persönliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ausländer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Stellvertretende Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Anmeldungen zur Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 9 Gesellschafterversammlung, Beschlüsse, Stimmrecht I. Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zuständigkeit, Übertragung von Kompetenzen . . . . . . . . . . . 2. Einberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vollversammlungsprivileg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Versammlungsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Teilnahmerecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Abhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gesellschafterbeschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Stimmrecht und Mehrheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Protokollierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . § 10 Jahresabschluss, Ergebnisverwendung I. Jahresabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ergebnisverwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Ergebnisverwendungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Steuerklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vorabausschüttungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 11 Wettbewerbsverbote, Wettbewerbsklauseln I. II. III. IV. V. VI.

Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . Das Wettbewerbsverbot des Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . Das Wettbewerbsverbot des Gesellschafter-Geschäftsführers . . . . Folgen des Verstoßes gegen ein Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . Steuerliche Voraussetzungen der Befreiung vom Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Öffnungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 12 Teilung und Zusammenlegung von Geschäftsanteilen I. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Alternative Satzungsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Teilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zusammenlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 13 Vinkulierung der Mitgliedschaft durch Abtretungsbeschränkungen, Vorkaufs- und Ankaufsrechte sowie Vererbungsbeschränkungen I. Notwendigkeit der Vinkulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Grundsätze der Vinkulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhaltliche Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Abtretungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Vorkaufs- und Ankaufsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ergänzung zur Abtretungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorkaufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ankaufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Vererbungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Vermeidung von Pattsituationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 14 Verlust der Gesellschafterstellung: Einziehung, Austritt, Ausschließung I. Einziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Hilfsweise Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Satzungsklauseln über das Wirksamwerden der Einziehung . . II. Austrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 15 Hinauskündigungsregelungen I. Hinauskündigungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Hinauskündigung bei letztwilliger Gesellschaftsgründungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gestaltung der Hinauskündigungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Wirtschaftsübliche Hinauskündigungsklauseln . . . . . . . . . . . . . § 16 Abfindung ausscheidender Gesellschafter I. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzliche Ausgangssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundsätzliche Unentziehbarkeit des Abfindungsanspruchs . . 3. Möglichkeiten der Beschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Buchwertklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Stuttgarter Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Abfindungsklauseln unter Zugrundelegung von IDW S 1 . . . . . . § 17 Fakultativer Aufsichtsrat/Beirat I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 18 Schiedsgerichtsklauseln I. Grundsätzliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zulässigkeit auch für Beschlussmängelstreitigkeiten . . . . . . . . . . § 19 Bekanntmachungen I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bundesanzeiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVIII

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I. Der Gesellschaftsvertrag der KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Gesellschaftsvertrag der Komplementär-GmbH . . . . . . . . . . III. Anmeldung der KG zum Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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165 165 166 166 167 167 167 168 168

§ 20 Konfliktlösungsmechanismen I. II. III. IV.

Mediationsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Texan Shoot-Out . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mitveräußerungsklauseln (Tag-Along, Drag-Along) . . . . . . . . . . Auktionsverfahren („Sizilianische Eröffnung“) . . . . . . . . . . . . . .

§ 21 Besonderheiten der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine Bezeichnung als GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Striktheit der Rechtsformangabe . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gesetzliche Rücklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Übergang zur Normal-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Teileinzahlung oder Sacheinlage im Erhöhungsvorgang 3. Folgen des Übergangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kapitel 3 Die Gestaltung der Gesellschaftsverträge der GmbH & Co. KG § 1 Vertragsmuster

§ 2 Gestaltungshinweise I. Firmen, Sitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Firmenbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gesellschafter, Einlagen, Konten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beiträge, Einlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Haftsumme, Pflichteinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gesellschafterkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Geschäftsjahr, Jahresabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Geschäftsjahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Jahresabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Geschäftsführung und Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kommanditisten und Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vertretungsmacht auf KG-Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertretungsmacht auf GmbH-Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Besonderheiten zur Prokura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Befreiung von § 181 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Geschäftsführerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Gesellschafterversammlung und -beschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesellschafterbeschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Jahresergebnis, Gewinn- und Verlustbeteiligung . . . . . . . . . . . . 1. Kommanditisten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Komplementär-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Rücklagen, Entnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Übertragung, Belastung und Vererbung der Kommanditanteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Austritt, Ausschließung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI. Abfindung ausscheidender Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 3 Die Einheitsgesellschaft I. Vertragstyp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zulässigkeit und Wertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gestaltungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Spezifische Gestaltungsprobleme der Einheitsgesellschaft . . . . 2. Organisationsverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Klärung durch den BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Regelung in der Satzung der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Regelung im Gesellschaftsvertrag der KG . . . . . . . . . . . . . e) Regelung in beiden Statuten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gründungsvorgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 4 Gründung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG Rz.

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§ 1 Notarielle Beurkundung der GmbH-Gründung I. Formfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Normalverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auslandsbeurkundung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vereinfachtes Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Muster der Gründungsurkunde beim Normalverfahren . . . . . . . . III. Muster der Gründungsurkunde beim vereinfachten Verfahren . . . IV. Der Gesellschaftsvertrag als Anlage der Gründungsurkunde beim Normalverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Weiterer Inhalt der Gründungsurkunde bei Normalgründung . . . 1. Geschäftsführerbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Reparaturvollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Vertragsänderungen vor Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 2 Vorgesellschaft, Vorgründungsgesellschaft, Haftungsfragen I. Die Vorgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Vorgründungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Haftung der Gesellschafter bis zur Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geschäftstätigkeit vor Beurkundung . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geschäftstätigkeit zwischen Beurkundung und Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorbelastungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bei Eintragung der GmbH in das Handelsregister . . . . . . . . b) Bei Scheitern der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Haftungsgleichlauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 3 Die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister I. Gesetzliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mindesteinlage bei der Gründung . . . . . . . . . 2. Anlagen der Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . a) Versicherung über die Einlagenerbringung b) Versicherung über Bestellungshindernisse . c) Vertretungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Geschäftsadresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II.

III.

IV.

V. VI. VII.

VIII. IX.

3. Anmeldungsvereinfachungen durch das MoMiG . . . . . . . . . . a) Entfallen besonderer Sicherheiten bei Ein-PersonenGründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entfallen des Nachweises von behördlichen Genehmigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die elektronische Einreichung von Handelsregisteranmeldungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Elektronisches Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Elektronische Anmeldungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Registerfreundliche Gestaltung der Anmeldungen . . . . . . . . . Anmeldungsmuster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Normalverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vereinfachtes Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einzahlungsversicherung durch Geschäftsführererklärung . . . . . 1. Inhalt der Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erklärungen bei Voreinzahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zeitpunkt der Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bestellungshindernisse in der Geschäftsführerversicherung . . . . Anmeldung der Vertretungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Voraussetzungen der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kein Vorbelastungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eintragungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vorbelastungsbilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gründungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Transparenzregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . . 3. Befreiung von der Transparenzregisterpflicht . . . . . . . . . . . . 4. Meldepflicht für „Alt-GmbHs“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Meldepflicht für GmbHs mit indirekter Beteiligung . . . . . . . 6. Durchführung der Registrierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 4 Besonderheiten der Sachgründung I. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Muster für Sacheinlageverpflichtungen und ihre Anmeldung . . . 1. Einbringung beweglicher Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einbringung von Betriebsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXII

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3. Einbringung eines Grundstücks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sachgründungsbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 5 Gründung und Anmeldung der GmbH & Co. KG I. Der Gesellschaftsvertrag der KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Handelsregisteranmeldung und Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kapitel 5 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH § 1 Die gemeinnützige GmbH I. Vertragstyp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gemeinnützige Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Steuerprivilegierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gemeinnützige UG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Satzungsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zweck, Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Besondere Bestimmungen gem. § 59 AO . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sonstige Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Satzungsbestimmungen für die gemeinnützige GmbH . . . . . . . § 2 Die Freiberufler-GmbH I. Vorkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Handels- und Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 3 Die Rechtsanwalts-GmbH I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zulassungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Rechtsanwalts-AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 4 Die zweigliedrige GmbH als eigener GmbH-Typ? I. Besonderheit der zweigliedrigen GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ausschluss aus der zweigliedrigen GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Allgemeine Anforderungen für den Ausschluss . . . . . . . . . . . 2. Spezielle Anforderungen für den Ausschluss aus der zweigliedrigen GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anforderungen an den „wichtigen Grund“ . . . . . . . . . . . . b) Unnötigkeit eines vorhergehenden Gesellschafterbeschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kompetenz zur Klageerhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Geschäftsführerabberufung aus der zweigliedrigen GmbH . . . . . IV. Satzungsmäßige Verankerung von Konfliktlösungsmechanismen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 5 Rechtsformalternative Kleine AG I. II. III. IV.

V. VI.

VII.

VIII.

Gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesetzgeberische Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Motive der Formwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ungeschriebene Prinzipien des Aktienrechts . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz der freien Stimmausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundsatz der freien Übertragbarkeit der Aktien . . . . . . . . . . 3. Grundsatz der reinen Kapitalbeteiligungsqualität der Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Strukturunterschiede zur GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Der Grundsatz der Satzungsstrenge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Eingeschränkte Gestaltungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schuldrechtliche Nebenabreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die AG als Familiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Trend zur Entfamiliarisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Satzungsstrenge und personalisierende Regelungen . . . . . . . . Grundsätzliche Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 6 Die Limited nach englischem Recht I. Niederlassungsfreiheit bei Scheinauslandsgesellschaften . . . . . . . II. Das Recht der Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gründung der Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfassung der Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Haftungsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Unterhaltungsaufwand bei der Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verbleiben im englischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Registered Office . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIV

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I. Geschäftsführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1034 II. Zustimmung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1037

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3. Annual Return . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Accounts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Steuerliche Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Rechtsberatungsaufwand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Gefahr der Amtslöschung und persönlichen Haftung . . . . . . . . IV. Die Zweigniederlassung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anmeldepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhalt der Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Form der Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Limited oder GmbH? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wettkampf der Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Echte Auslandsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Scheinauslandsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kostenaufwand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bürokratischer Aufwand und rechtliche Vorgaben . . . . . . . . c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Auswege aus der Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verlust der Rechtsfähigkeit durch „Brexit“ . . . . . . . . . . . . . . . . 2. In der Literatur vorgeschlagene Wege des „Exits“ . . . . . . . . . . . 3. Beteiligungsgleiche GmbH/UG als Alleingesellschafterin der Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 7 PartG und PartG mbB I. Zusammenschluss für Freiberufler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die PartG als Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Haftung für Gesellschaftsschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Haftungsregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsformspezifische Haftungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . a) Handelndenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Höchstbetragshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Partnerschaft mit beschränkter Berufshaftung . . . . . . . Kapitel 6 Die Anstellung des Geschäftsführers § 1 Befugnisse des Geschäftsführers

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Inhaltsverzeichnis

III. Vertretungsbefugnis, Führungslosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertretung bei Führungslosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Empfangszuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Satzungsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Öffnungsklausel für Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB . . . . . . . . . . . 1. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesellschaftsrechtliche Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirkung des Verstoßes gegen § 181 BGB . . . . . . . . . . . . . . 2. Satzungsbestimmung und Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Befreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eingeschränkte Befreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Öffnungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 2 Bestellung, Abberufung und Amtsniederlegung I. Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Satzungsmäßige Anforderungen an die Person . . . . . . . . . . . . 3. Anwendbarkeit des AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Frauenquoten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Amtsniederlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 3 Der Abschluss des Geschäftsführervertrags I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unterscheidung Organschaftsverhältnis – Anstellungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Freier Dienstvertrag, nicht Arbeitsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Anwendbarkeit des AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Steuervorteile beim Gesellschafter-Geschäftsführer . . . . . . . . . . . III. Gestaltungsgefahren beim Anstellungsvertrag des GesellschafterGeschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Fallgruppen und Vertragstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Abschluss und Änderung des Geschäftsführervertrages . . . . . . . .

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§ 5 Die Kündigung des Geschäftsführervertrags . . . . . . . . . . . . . . 1172

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§ 4 Der Inhalt des Geschäftsführervertrags I. Gehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nachzahlungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Tantieme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Pensionszusagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Sozialversicherungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Nebentätigkeitsverbot, Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Vertragliche Absicherung von Kompetenzbereichen? . . . . . . . . . 1. Vorrang des Organisationsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schutz der Machtposition durch Satzungsregelung? . . . . . . . VII. Abschluss einer D&O-Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Muster: Anstellungsvertrag eines Fremdgeschäftsführers . . . . . .

Kapitel 7 Abtretung und Kauf von Geschäftsanteilen § 1 Die Abtretung von Geschäftsanteilen I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Notarielle Beurkundung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zustimmungsbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Abtretungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesteigerte Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zuständigkeit für die Einreichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Notar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zeitpunkt der Einreichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Nummerierung der Geschäftsanteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Wirksamwerden der Abtretung im Verhältnis zur Gesellschaft . . 1. Eintragung in die Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1186 1186 1190 1192 1196 1196 1199 1199 1204 1206 1207 1213 1213 1214

293 293 294 295 296 296 297 297 298 299 299 303 303 303 XXVII

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1280 1281 1281 1286 1290 1292 1294

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I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1304 1. Wesen der Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1304

323 323

3. Auseinanderfallen von Inhaberschaft und Listeneintragung . . . a) Vorläufiges Auseinanderfallen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dauerhaftes Auseinanderfallen: Möglichkeit der stillen Abtretung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verhältnis zwischen Alt- und Neugesellschafter . . . . . . . . . . . . § 2 Der Anteilskauf I. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beurkundung des Verpflichtungsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gestaltung statt Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sicherung des Austauschverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gewinnbezugsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gefahren beim Erwerb von Geschäftsanteilen . . . . . . . . . . . . . . . 1. Haftungsgefahren für den Erwerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Haftung des Veräußerers eines Geschäftsanteils . . . . . . . . . . . . IV. Der Kauf sämtlicher Geschäftsanteile als Unternehmenskauf . . . . V. Muster: Kauf und Abtretung eines Geschäftsanteils . . . . . . . . . . . VI. Ablauf größerer Unternehmenskäufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgangssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Due Diligence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 3 Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen I. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gegenstand des Gutglaubensschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Guter Glaube . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Dreijahresfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Empfehlungen für rechtliche Berater . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kapitel 8 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensverträge § 1 Treuhand an GmbH-Anteilen

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1305 1307 1307 1310 1312 1313 1316 1317 1318 1319 1320

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332 333 334 334 336 336 337

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1370 1. AG-Konzernrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1370 2. Unternehmensverträge bei GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1372

338 338 339

2. Typen der Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Treuhandvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gewinnbezugsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Stimmrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Stimmbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Übertragung der Treugeberstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Auflösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Transparenzregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Muster: Treuhandvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 2 Mantelverwendung bei Vorrats-GmbH und Alt-GmbH I. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wirtschaftliche Neugründung als gemeinsames Merkmal . . . . . 2. Kauf einer Vorratsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kauf eines alten Mantels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ingangsetzung eines alten Mantels ohne Gesellschafterwechsel . III. Wirtschaftlicher Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtsprechungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Umsetzung in die Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pflichten des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wirtschaftliche Neugründung als Typus . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Prüfung der Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Neugründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Prüfung der Unversehrtheit des Stammkapitals . . . . . . . . . . . . 5. Kosten der wirtschaftlichen Neugründung . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Formulierung der Versicherung des Geschäftsführers . . . . . . . . 7. Bewertung: Erwerb von Mantel- und Vorratsgesellschaften . . . a) Mantelkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorratsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 3 Unternehmensverträge

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II. III. IV. V.

Steuerliche Anerkennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundsätze der BGH-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . Änderung und Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Muster eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags

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Kapitel 9 Satzungsänderung, Heilung verdeckter Sacheinlagen § 1 Satzungsänderung I. II. III. IV. V.

Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Formelle und materielle Satzungsänderungen . . . . . . . . . . . . . . . Gesamtrevision bei Einzeländerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anmeldung der Satzungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Satzungsdurchbrechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Arten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 2 Heilung verdeckter Sacheinlagen I. Bedeutung der Heilung vor der Neuregelung durch das MoMiG . II. Aktuelle Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wirksamkeit der Sacheinlage und Wertanrechnung . . . . . . . . . 2. Rückwirkung der Neuregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verbleibende praktische Bedeutung der Heilung . . . . . . . . . . . 4. Heilung als Offenlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kapitel 10 Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung § 1 Kapitalerhöhung bei der GmbH I. Fallgruppen und Typen der Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . II. Kapitalerhöhung durch Bareinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ablauf der Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXX

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2. Einbringung eines Gesellschafterdarlehens . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erhöhungsbeschluss und Übernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anmeldung, Anlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Gestaltungs- und Beratungsprobleme der Kapitalerhöhung . . . . . 1. Zahlung des Erhöhungsbetrages auf ein debitorisches Konto der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entfallen des Erfordernisses der wertgleichen Deckung . . . . . . 3. Einzahlungen vor Kapitalerhöhungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . a) Problemlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beschleunigende Voreinzahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Voreinzahlungen zur Sanierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Einschränkung: Erhaltung der Einzahlung, keine Voreinzahlung auf debitorisches Konto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zuschüsse statt Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Kapitalerhöhung zum Übergang von der UG zur Normal-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Möglichkeit von Sacheinlagen und Teilzahlungen im Erhöhungsvorgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 2 Kapitalherabsetzung nach § 58 GmbHG I. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zweck der Herabsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Untergrenzen für Stammkapital und Geschäftsanteile . . . . . . . 4. Proportionale oder ungleichmäßige Herabsetzung? . . . . . . . . . II. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 3 Vereinfachte Kapitalherabsetzung bei der GmbH I. II. III. IV.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Voraussetzungen der vereinfachten Kapitalherabsetzung Hinweise zu praktischen Problemen . . . . . . . . . . . . . . . Inhalt der Urkunde und der Anmeldung . . . . . . . . . . . .

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V. Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1526 VI. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1527

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Kapitel 11 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen bei Beteiligung von GmbH und GmbH & Co. KG § 1 Grundsätze I. Gesetz und Gesetzessystematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Struktur der Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grenzüberschreitende Umwandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grenzüberschreitende Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . b) Grenzüberschreitender Rechtsformwechsel . . . . . . . . . . . . c) Überführung einer Limited in die GmbH . . . . . . . . . . . . . 3. Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) in der Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsformvariante der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beschränkung durch Sacheinlageverbot . . . . . . . . . . . . . . c) Beteiligungsfähigkeit nach Umwandlungsvorgängen . . . . . d) Übergang von normaler GmbH in Unternehmergesellschaft kein Formwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zulässige Umgehungsmöglichkeiten gesetzlicher Umwandlungshindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Rechtsschutz der Anteilsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Der Rechtsschutz der Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Umwandlungssteuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundlegendes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Buchwertfortführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Umgang mit dem Gesetz, Ablaufphasen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Baukastentechnik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Planungs- und Gestaltungsablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Motive für die Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anpassung der Gesellschaftsform an die Unternehmenswirklichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Veränderung von Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Steuerliche Motive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 2 Rechtsformwechsel von GmbH und GmbH & Co. KG I. Grundsätze des Formwechsels nach dem Umwandlungsgesetz . . II. Verfahren des Formwechsels nach Umwandlungsgesetz . . . . . . . 1. Umwandlungsbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Keine Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Umwandlungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Weitere Maßnahmen und Erfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . III. Formwechsel von Personenhandelsgesellschaften . . . . . . . . . . . . IV. Formwechsel von Kapitalgesellschaften in Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Formwechsel einer GmbH in eine GmbH & Co. KG . . . . . . . . . 1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kapital- in Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unternehmensgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kontinuität der Anteilsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Weiteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Umwandlung einer GmbH & Co. KG in eine GmbH durch Einbringung der KG-Anteile in die Komplementär-GmbH . . . . 1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Formwechsel einer GmbH in eine AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Formwechsel einer GmbH & Co. KG in eine AG . . . . . . . . . . . . § 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall I. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ablauf der Verschmelzung durch Aufnahme . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Verschmelzungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mindestinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Weiteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Der Verschmelzungsbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Verschmelzungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Die Beschlüsse über den Verschmelzungsvertrag . . . . . . . . . . . . VII. Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VIII. Anmeldung und Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eintragung und Bekanntmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wirkungen der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Verfahrensmängel, Umgang mit dem Registergericht . . . . . . . . . 1. Arbeitsrechtliche Angaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nachreichung von Unterlagen beim Registergericht . . . . . . . . X. Muster für Verschmelzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verschmelzung zweier GmbH durch Aufnahme (vgl. §§ 2 Nr. 1, 4 ff., 46 ff. UmwG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verschmelzung zweier GmbH eines Anteilseigners . . . . . . . . 3. Verschmelzung zweier KG durch Neugründung einer GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verschmelzung einer GmbH & Co. KG auf eine GmbH . . . . . a) Ausgangssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Durchführung der Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Umwandlung einer Ein-Personen-GmbH in ein Einzelunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 4 Die Spaltung I. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Struktur der Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Partielle Gesamtrechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beseitigung der „Spaltungsbremse“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bezeichnung der Vermögensgegenstände, insbesondere Grundbesitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Nichtverhältniswahrende Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Spaltungs- und Übernahmevertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Ablauf der Aufspaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Fälle der Aufspaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Beispiel einer Aufspaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fall und Ablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 5 Fälle der Abspaltung I. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abspaltung eines Teilbetriebs von einer GmbH auf eine andere bestehende GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abspaltung einer GmbH von einer GmbH . . . . . . . . . . . . . . . § 6 Ausgliederung I. Ablauf der Ausgliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Fälle der Ausgliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ausgliederung durch den Einzelkaufmann . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Alternative: Einbringung durch Sacheinlage, Sachgründung . . . . . V. Bargründung mit anschließender Betriebseinbringung im Wege der Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kapitel 12 Auflösung und Liquidation § 1 Auflösung und Liquidation der GmbH I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Lebensspanne der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verschmelzung als Alternative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Auflösungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Auflistung des § 60 Abs. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zeitablauf, Nr. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auflösungsbeschluss, Nr. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Urteil oder Verwaltungsakt, Nr. 3 i.V.m. §§ 61, 62 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Insolvenzeröffnung bzw. Ablehnung mangels Masse, Nr. 4 und 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Registergerichtliche Entscheidungen, Nr. 6 und 7 . . . . . . . . 2. Weitere Auflösungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Satzungsmäßig festgelegte Auflösungsgründe . . . . . . . . . . . b) Feststellung der Nichtigkeit gem. § 75 GmbHG . . . . . . . . . c) Erwerb sämtlicher Anteile („Kein-Mann-GmbH“) . . . . . . . III. Fortsetzung nach Auflösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fortsetzungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Beseitigung des Auflösungsgrundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1784 3. Fehlende Fortsetzungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1785 IV. Muster für Auflösungsbeschluss und Anmeldung . . . . . . . . . . . . 1786

482 483 483

§ 2 Auflösung und Liquidation der GmbH & Co. KG I. Ausgangssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Auflösungsgründe bei der KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Auswirkung der Auflösung der Komplementär-GmbH auf die KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verknüpfung der Schicksale von GmbH und KG . . . . . . . . . . . 2. Gestaltungsmöglichkeiten für den Fall der Insolvenz der Komplementär-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Muster für die Einbindung einer Reserve-GmbH . . . . . . . . . . .

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Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XXXVI

Inhaltsverzeichnis der Muster Die Zählung der Muster entspricht derjenigen auf der CD. Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH M 1 M 2 M 3 M 4 M 5 M 6 M 7 M 8 M 9 M 10 M 11 M 12 M 13 M 14 M 15 M 16 M 17 M 18 M 19 M 20 M 21 M 22 M 23 M 24 M 25 M 26 M 27 M 28 M 29 M 30 M 31

Gesellschaftsvertrag der Mehrpersonen-GmbH . . . . . . . . . . . . Steuerklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Öffnungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Genehmigtes Kapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Managerbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fakultativer Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schiedsgerichtsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mediationsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesellschaftsvertrag der Ein-Personen-GmbH . . . . . . . . . . . . . Gesellschaftsvertrag der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Liste der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Teileinzahlung (1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Teileinzahlung (2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Teileinzahlung (3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Betriebseinbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einbringung einzelner Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gemischte Bar- und Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vertretungsregelung mit Öffnungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . Erschwerte Abberufung von Geschäftsführern . . . . . . . . . . . . . Sonderrecht auf Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Geschäftsführer-Benennungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anmeldung der Amtsniederlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Satzungsregelung der Niederlegung der Geschäftsführung . . . . Gesellschafterbeschluss über Geschäftsführerwechsel . . . . . . . . Anmeldung des Geschäftsführerwechsels . . . . . . . . . . . . . . . . . Besonderes Beschlussverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mehrstimmrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stimmrechtsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Protokoll . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Thesaurierungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausschüttungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Rz.

Seite

160 161 162 163 164 165 166 167 168

44 49 49 49 50 50 51 52 52

169 240 256 257 258 266 266 267 321 327 328 329 332 333 343 343 371 378 378 381 400 401

53 72 74 74 74 77 77 77 91 93 93 93 95 95 98 99 105 107 107 108 110 110 XXXVII

Inhaltsverzeichnis der Muster

M 32 M 33 M 34 M 35 M 36 M 37 M 38 M 39 M 40 M 41 M 42 M 43 M 44 M 45 M 46 M 47 M 48 M 49 M 50 M 51 M 52

Rücklagenklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kombinierte Ausschüttungs-/Thesaurierungsklausel . . . . . . . . Steuerklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Befreiung vom Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Öffnungsklausel beim Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenlegung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafterbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenlegung von Geschäftsanteilen ohne Gesellschafterbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Veräußerungsbeschränkung, Vorkaufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . Veräußerungsbeschränkung, Ankaufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . Erbfolgebeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hinauskündigungsklausel bei Unternehmensnachfolge . . . . . . Hinauskündigungsklausel beim Managermodell . . . . . . . . . . . Abtretung mit Rückübertragungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . Buchwertklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abfindung nach IDW- Bewertungsrichtlinien . . . . . . . . . . . . . Fakultativer Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schiedsgerichtsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mediationsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Texan Shoot-Out . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mitveräußerungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mitveräußerungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Rz.

Seite

402 403 407 421 422

110 110 112 116 116

439

118

440 453 453 455 514 516 516 523 534 551 557 564 568 570 570

118 121 122 123 133 134 134 139 142 144 146 149 151 152 152

Die Gestaltung der Gesellschaftsverträge der GmbH & Co. KG M 53 M 54 M 55 M 56 M 57 M 58 M 59

Gesellschaftsvertrag der X GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . Gesellschaftsvertrag der Y Verwaltungs-GmbH . . . . . . . . . . . . Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unternehmensgegenstand der Komplementär-GmbH . . . . . . . Beirat der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bevollmächtigung der Kommanditisten . . . . . . . . . . . . . . . . . Einbringung der GmbH-Anteile in die KG . . . . . . . . . . . . . . .

608 609 610 618 683 685 688

159 162 164 167 180 181 181

709 710

185 186

711

188

Gründung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG M 60 Mehrpersonengründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M 61 Ein-Personen-Gründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M 62 Vereinfachtes Verfahren zur Gründung einer Unternehmergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXVIII

Inhaltsverzeichnis der Muster

M 63 Anmeldung einer Mehrpersonen-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . M 64 Liste der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M 65 Anmeldung einer Ein-Personen-GmbH, vereinfachtes Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M 66 Offenlegung der Voreinzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M 67 Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M 68 Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M 69 Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M 70 Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M 71 Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M 72 Auflassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M 73 Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M 74 Sachgründungsbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M 75 Anmeldung der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Rz.

Seite

779 780

199 201

781 788 823 824 825 826 832 833 835 836 850

202 205 213 213 214 214 216 216 217 218 219

Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH M 76 Gemeinnützige GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

870

223

1037 1049 1084 1158

260 263 272 289

1210 1211 1242 1243 1255

300 301 309 309 312

1320 1352 1353 1354 1355

327 335 336 336 336

Die Anstellung des Geschäftsführers M 77 M 78 M 79 M 80

Zustimmungskatalog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Öffnungsklausel für Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erschwerung der Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Geschäftsführervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abtretung und Kauf von Geschäftsanteilen

M 81 M 82 M 83 M 84 M 85

Ursprüngliche Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesellschafterliste nach Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aufschiebend bedingte Geschäftsanteilsabtretung . . . . . . . . . . Kaufpreiszahlung über Notaranderkonto . . . . . . . . . . . . . . . . Verkauf und Abtretung eines Geschäftsanteils . . . . . . . . . . . . . Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensverträge

M 86 M 87 M 88 M 89 M 90

Treuhandvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Versicherung des Geschäftsführers (1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Versicherung des Geschäftsführers (2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Versicherung des Geschäftsführers (3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Versicherung des Geschäftsführers (4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXXIX

Inhaltsverzeichnis der Muster

M M M M

91 92 93 94

Belehrungsvermerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag . . . . . . . . . . . Zustimmungsbeschluss der abhängigen GmbH . . . . . . . . . . . Anmeldung zum Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Rz.

Seite

1357 1383 1384 1385

337 342 343 344

1392 1396 1402 1403

347 348 350 351

1420 1421

354 355

1433 1434 1436 1437

357 358 359 359

1438 1439 1444

359 360 362

1447

363

1448 1450 1451 1465 1478

363 364 365 368 372

1479 1480 1498 1499 1500 1503

373 374 377 378 378 380

Satzungsänderung, Heilung verdeckter Sacheinlagen M M M M M

95 96 97 98 99

Satzungsänderungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anmeldung der Satzungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Satzungsdurchbrechender Gesellschafterbeschluss . . . . . . . . . Anmeldung eines satzungsdurchbrechenden Beschlusses . . . . Heilung einer verdeckten Sachgründung bei Einbringung eines Grundstücks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M 100 Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung M 101 M 102 M 103 M 104 M 105 M 106 M 107 M 108 M 109 M 110 M 111 M 112 M 113 M 114 M 115 M 116 M 117 M 118 M 119

XL

Erhöhungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anmeldung einer Kapitalerhöhung bei der XY-GmbH . . . . . . Getrennte Übernahmeerklärung des neuen Gesellschafters . . . Bescheinigung des Notars . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Liste der Übernehmer der neuen Geschäftsanteile (§ 57 Abs. 3 GmbHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Liste der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kostentragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erhöhungsbeschluss und Übernahme bei Einbringung eines Gesellschafterdarlehens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Versicherung in der Anmeldung bei Einbringung eines Gesellschafterdarlehens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erhöhungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anmeldung der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln . . . Einzahlungsversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erhöhungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Handelsregisteranmeldung des Übergangs einer UG in eine Normal-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Liste der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kapitalherabsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kapitalherabsetzung nach Einziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kapitalherabsetzung bei Unterbilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anmeldung der Kapitalherabsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Inhaltsverzeichnis der Muster Rz.

Seite

M 120 Gesellschafterliste nach Einziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1503 M 121 Kapitalschnitt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1527 M 122 Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1528

380 384 386

Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen bei Beteiligung von GmbH und GmbH & Co. KG M 123 M 124 M 125 M 126 M 127 M 128 M 129 M 130 M 131 M 132 M 133 M 134 M 135 M 136 M 137 M 138 M 139 M 140 M 141 M 142 M 143 M 144 M 145 M 146 M 147 M 148

Angaben im Verschmelzungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Angaben in der Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Formwechsel GmbH in GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . Anmeldung zum Handelsregister der formwechselnden GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anmeldung zum Handelsregister der GmbH & Co. KG . . . . . Umwandlungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anmeldung der Erhöhung des Stammkapitals der GmbH . . . Anmeldung der Auflösung der KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Formwechselbeschluss GmbH in AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verschmelzungsvertrag zweier GmbH durch Aufnahme . . . . . Verzichte auf Bericht und Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zustimmungsbeschluss des übertragenden Rechtsträgers . . . . Zustimmungsbeschluss des übernehmenden Rechtsträgers . . Anmeldung zum Handelsregister der übertragenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anmeldung zum Handelsregister der übernehmenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verschmelzungsvertrag zweier GmbH eines Anteilseigners . . . Anmeldung zum Handelsregister der übertragenden GmbH . Anmeldung zum Handelsregister der übernehmenden GmbH Verschmelzungsvertrag zweier KG zu einer GmbH . . . . . . . . Anmeldung zum Handelsregister der übertragenden Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anmeldung zum Handelsregister der übernehmenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verschmelzungsvertrag einer GmbH & Co. KG auf eine GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verschmelzungsbeschluss der übertragenden Gesellschaft . . . Verschmelzungsbeschluss der übernehmenden Gesellschaft . . Anmeldung zum Handelsregister der übertragenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1571 1571 1622

399 399 410

1622 1622 1626 1626 1626 1631 1631 1681 1681 1681 1681

411 412 413 415 416 417 418 428 429 430 430

1681

431

1681 1682 1682 1682 1684

432 433 434 435 435

1684

437

1684

437

1687 1687 1687

439 440 441

1687

442 XLI

Inhaltsverzeichnis der Muster

M 149 Anmeldung zum Handelsregister der übernehmenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M 150 Verschmelzungsvertrag Komplementär-GmbH auf GmbH . . . M 151 Verschmelzungsbeschluss der übertragenden Gesellschaft . . . M 152 Verschmelzungsbeschluss der übernehmenden Gesellschaft . . M 153 Anmeldung zum Handelsregister der übertragenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M 154 Anmeldung zum Handelsregister der übernehmenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M 155 Umwandlung GmbH in Einzelunternehmen . . . . . . . . . . . . . M 156 Anmeldung zum Handelsregister der GmbH . . . . . . . . . . . . . M 157 Anmeldung der Einzelfirma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M 158 Aufspaltung zur Neugründung einer OHG in zwei GmbH . . . M 159 Anmeldung bei der übertragenden OHG . . . . . . . . . . . . . . . M 160 Anmeldung der neu gegründeten GmbH . . . . . . . . . . . . . . . M 161 Abspaltung Teilbetrieb einer GmbH auf GmbH . . . . . . . . . . . M 162 Anmeldung bei der übertragenden GmbH . . . . . . . . . . . . . . M 163 Anmeldung bei der übernehmenden GmbH . . . . . . . . . . . . . M 164 Abspaltung GmbH von GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M 165 Anmeldung zum Handelsregister der abspaltenden GmbH . . M 166 Anmeldung zum Handelsregister der abgespaltenen GmbH . . M 167 Umwandlung eines Einzelunternehmens in eine GmbH durch Ausgliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M 168 Anmeldung zum Handelsregister der Einzelfirma . . . . . . . . . M 169 Anmeldung zum Handelsregister der GmbH . . . . . . . . . . . . . M 170 Einlageverpflichtung in der Satzung der GmbH . . . . . . . . . . M 171 Anmeldung der Einbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Rz.

Seite

1687 1688 1688 1688

443 444 446 447

1688

448

1688 1689 1689 1689 1723 1723 1723 1739 1739 1739 1740 1740 1740

449 451 452 452 458 461 461 463 465 465 466 468 468

1762 1762 1762 1763 1764

471 473 473 474 475

1786 1786 1786 1808

483 484 484 488

1809

489

Auflösung und Liquidation M 172 M 173 M 174 M 175 M 176

XLII

Gesellschafterbeschluss auf Auflösung einer GmbH . . . . . . . . Anmeldung der Auflösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anmeldung der Beendigung der Liquidation . . . . . . . . . . . . . Fortsetzungsklausel im KG-Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Neuer Unternehmensgegenstand der aktivierten ReserveGmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Literaturverzeichnis Die Spezialliteratur ist in den Fußnoten nachgewiesen. Kommentare Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck BeckOK.GmbHG Boruttau Burandt/Rojahn Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn Emmerich/Habersack ErfKomm.ArbR Henssler/Strohn Hölters Hüffer/Koch Lutter Lutter/Hommelhoff Maunz/Dürig Michalski/Heidinger/Leible/ Schmidt MünchKomm/AktG MünchKomm/BGB MünchKomm/GmbHG MünchKomm/HGB MünchKomm/StGB Palandt Prölss/Martin Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Roth/Altmeppen Rowedder/Schmidt-Leithoff Schmitt/Hörtnagl/Stratz Scholz Seibert/Kilian

HGB, 38. Aufl. 2018 GmbHG, 21. Aufl. 2017 Edition 34, Stand 1.2.2018 GrEStG, 18. Aufl. 2016 2. Aufl. 2014 HGB, Band 1 (§§ 1–342e), 3. Aufl. 2014 Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010 18. Aufl. 2018 Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2016 3. Aufl. 2017 AktG, 13. Aufl. 2018 UmwG, 5. Aufl. 2014 GmbHG, 19. Aufl. 2016 GG, 81. Lfg. 2017 GmbHG, 3. Aufl. 2017 Band 1 (§§ 1–75), 4. Aufl. 2016; Band 2 (§§ 76–117), 4. Aufl. 2014 7. Aufl. 2015–2017, Band 1, 2, 4, 5 Band 1 (§§ 1–34), 3. Aufl. 2018; Band 2 (§§ 35–52), und Band 3 (§§ 53–85), 2. Aufl. 2016 Band 1 (§§ 1–104a) und Band 2 (§§ 105–160), 4. Aufl. 2016; Band 3 (§§ 161–177a), 3. Aufl. 2012 Band 5 (§§ 263–358), 2. Aufl. 2014 BGB, 77. Aufl. 2018 VVG, 30. Aufl. 2018 HGB, 4. Aufl. 2014 GmbHG, 8. Aufl. 2015 6. Aufl. 2017 UmwG, UmwStG, 7. Aufl. 2016 GmbHG, Band 1 (§§ 1–34), 12. Aufl. 2018; Band 3 (§§ 53–85), 11. Aufl. 2015 PartGG, 2012 XLIII

Literaturverzeichnis

Semler/Stengel Ulmer/Habersack/Löbbe

Wicke Handbücher Binz/Sorg Birle/Klein/Müller Büchting/Heussen Gummert/Weipert Gummert/Weipert

Gustavus Herrler/Schneider Hesselmann/Tillmann/ Mueller-Thuns Krüger Langenfeld Limmer Lorz/Pfisterer/Gerber Miras Priester/Mayer/Wicke Römermann Sagasser/Bula/Brünger Tillmann/Mohr Tillmann/Schiffers/Wälzholz/ Rupp

XLIV

UmwG, 4. Aufl. 2017 GmbHG, Band 1 (§§ 1–28), 2. Aufl. 2013; Band 2 (§§ 29–52), 2. Aufl. 2014; Band 3 (§§ 53–88), 2. Aufl. 2016 GmbHG, 3. Aufl. 2016

GmbH & Co. KG, 12. Aufl. 2018 Praxishandbuch der GmbH, 3. Aufl. 2014 Beck’sches Rechtsanwalts-Handbuch, 10. Aufl. 2011 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 1: GbR, OHG, PartG, EWIV, 4. Aufl. 2014 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2: KG, GmbH & Co. KG, Publikums-KG, Stille Gesellschaft, 4. Aufl. 2014 Handelsregister-Anmeldungen, 9. Aufl. 2017 Von der Limited zur GmbH, 2010 Handbuch GmbH & Co. KG, 21. Aufl. 2016 Zweckmäßige Wahl der Unternehmensform, 7. Aufl. 2002 Vertragsgestaltung. 3. Aufl. 2004 Handbuch der Unternehmensumwandlung, 4. Aufl. 2012 Beck’sches Formularbuch GmbH-Recht, 2010 Die neue Unternehmergesellschaft, 2. Aufl. 2011 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 3: GmbH, 4. Aufl. 2012 Münchener Anwaltshandbuch des GmbH-Rechts, 3. Aufl. 2014 Umwandlungen, 5. Aufl. 2017 GmbH-Geschäftsführer, 10. Aufl. 2013 Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, 6. Aufl. 2015

Abkürzungsverzeichnis

a.A. Abs. a.E. a.F. AG AGG AktG Alt. Anh Anm. AO ArbZG Art. Aufl.

anderer Auffassung Absatz am Ende alte Fassung Aktiengesellschaft, Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift), Amtsgericht Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Aktiengesetz Alternative Anhang Anmerkung Abgabenordnung Arbeitszeitgesetz Artikel Auflage

BayObLG BB BEEG Begr. BetrVG BeurkG BewG BFH BGB BGBl. BGH BGHZ BMF BMJ BRAO BR-Drucks. Bsp. BStBl. BT-Drucks. BUrlG BVerfG BVerfGE BWNotZ

Bayerisches Oberstes Landesgericht Der Betriebs-Berater (Zeitschrift) Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit Begründung Betriebsverfassungsgesetz Beurkundungsgesetz Bewertungsgesetz Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesminister/Bundesministerium der Finanzen Bundesministerium der Justiz Bundesrechtsanwaltsordnung Bundesrats-Drucksache Beispiel Bundessteuerblatt Bundestags-Drucksache Bundesurlaubsgesetz Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg

DB DCF DNotI

Der Betrieb (Zeitschrift) Discounted Cash Flow Deutsches Notarinstitut XLV

Abkürzungsverzeichnis

DNotZ DrittelbG DStR DStZ

Deutsche Notarzeitschrift Drittelbeteiligungsgesetz Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Deutsche Steuer-Zeitung, Ausgabe A und B

EFZG EG EGBGB Einl. ErbStG EStG EU EuGH

Entgeltfortzahlungsgesetz Einführungsgesetz, Europäische Gemeinschaften, EG-Vertrag Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einleitung Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz Einkommensteuergesetz Europäische Union Europäischer Gerichtshof

FamFG FGPrax Fn. FS

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (Zeitschrift) Fußnote Festschrift

GBO GbR GesLV GewO GewStG GG GmbH GmbHG GmbHR GmbH-StB GNotKG GrEStG GrStG GWB GwG GWR

Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts Verordnung über die Ausgestaltung der Gesellschafterliste Gewerbeordnung Gewerbesteuergesetz Grundgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH-Gesetz GmbH-Rundschau (Zeitschrift) GmbH-Steuerberater (Zeitschrift) Gerichts- und Notarkostengesetz Grunderwerbsteuergesetz Grundsteuergesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Geldwäschegesetz Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

Hdb. HFR

Handbuch Humboldt Forum Recht (Juristische Internetzeitschrift der Humboldt-Universität zu Berlin) Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Handelsregister Herausgeber Handwerksordnung

HGB h.L. h.M. HR Hrsg. HwO XLVI

Abkürzungsverzeichnis

i.d.F. IDW IfM IHK INF InsO i.S. i.V.m.

in der Fassung Institut der Wirtschaftsprüfer Institut für Mittelstandsforschung Industrie- und Handelskammer Die Information für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer (Zeitschrift); bis 2002: Die Information über Steuer und Wirtschaft Insolvenzordnung im Sinne in Verbindung mit

KG KMU KÖSDI KSchG KStG KWG

Kommanditgesellschaft, Kammergericht kleine und mittelgroße Unternehmen Kölner Steuerdialog Kündigungsschutzgesetz Körperschaftsteuergesetz Kreditwesengesetz

LMK

Kommentierte BGH-Rechtsprechung Lindenmaier-Möhring (Zeitschrift) Landgericht Landessozialgericht

LG LSG MDR MitbestG MittBayNot MittRhNotK MoMiG MünchHdb. GesR m.w.N. n.F. NJOZ NJW NJW-RR

Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift) Mitbestimmungsgesetz Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkasse Bayern (Zeitschrift) Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer (Zeitschrift) Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts mit weiteren Nachweisen

Nr. NZA NZG

neue Fassung Neue Juristische Online Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport (Zeitschrift) Nummer Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

OHG OLG OVG

Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht

XLVII

Abkürzungsverzeichnis

PAO PartG PartG mbB PartGG ProdHaftG

Patentanwaltsordnung Partnerschaftsgesellschaft Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung Partnerschaftsgesellschaftsgesetz Produkthaftungsgesetz

RegE RNotZ Rpfleger Rspr. Rz.

Regierungsentwurf Rheinische Notar-Zeitung (Zeitschrift) Der Deutsche Rechtspfleger (Zeitschrift) Rechtsprechung Randzahl

SchiedsVZ SGB StBerG str.

Zeitschrift für Schiedsverfahren Sozialgesetzbuch Steuerberatungsgesetz streitig

UmwG UmwStG UR

Umwandlungsgesetz Umwandlungssteuergesetz Urkundenrolle

WP WPg WPO WM

Wirtschaftsprüfer Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift) Wirtschaftsprüferordnung Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift)

z.B. ZEV ZfPW ZGR ZHR Ziff. ZInsO ZIP ZNotP ZPO

zum Beispiel Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge Zeitschrift für die gesamte Privatrechtswissenschaft Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für die Notarpraxis Zivilprozessordnung

XLVIII

Kapitel 1 Strukturen und Typen § 1 Die GmbH als häufigste und beliebteste Gesellschaftsform I. Allgemeines Die Ende des 19. Jahrhunderts ohne historisches Vorbild geschaffene Rechtsform 1 der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) hat sich sehr schnell zur beliebtesten Gesellschaftsform für kleine und mittlere Unternehmen und zu einem weltweiten Strukturvorbild entwickelt1. Sie verbindet in idealer Weise die beschränkte Haftung mit größtmöglicher Elastizität in der Gestaltung der Beziehungen der Gesellschafter zueinander. Preis hierfür ist die einmalige Aufbringung eines relativ geringen Mindestkapitals und die Beachtung einiger weniger Grundsätze ordnungsgemäßer Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung. Die dogmatische Qualifizierung als Kapitalgesellschaft beschreibt die Rechtswirklich- 2 keit der GmbH nur unzulänglich. Die Mehrpersonen-GmbH als Partnergesellschaft oder Familiengesellschaft wird durch eine Personalisierung gekennzeichnet, die an Elastizität und Variantenreichtum sogar die reine Personengesellschaft übertrifft. Mit einem Bestand von über 1,25 Millionen Exemplaren ist die GmbH die häufigste und erfolgreichste Unternehmensträgerin der Bundesrepublik Deutschland2. Gäbe es nicht die unselige Rechtsformabhängigkeit der Unternehmensbesteuerung, die im Wechsel einmal die Kapitalgesellschaft, einmal die Personengesellschaft bevorzugt3, so könnte man für die Praxis die Personenhandelsgesellschaften, insbesondere die GmbH & Co. KG, vernachlässigen.

II. Charakteristische Merkmale im Überblick Der Erfolg der GmbH beruht auf einigen charakteristischen Merkmalen, die hier im Überblick dargestellt werden sollen.

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1. Beschränkte Haftung Die wohl wichtigste Vorschrift des GmbH-Gesetzes (GmbHG) ist § 13 Abs. 2 4 GmbHG: Danach haftet für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur das Gesellschaftsvermögen. In erster Linie bedeutet dies, dass weder die Gesellschafter- noch die Geschäftsführerstellung zu einer automatischen (Mit-)Haftung hinsichtlich der Gesellschaftsschulden führen. Damit steht das Haftungskonzept der GmbH im Ge1 Lutter/Ulmer/Zöllner in FS 100 Jahre GmbH, 1992, Vorwort; Lutter, GmbHR 2005, 1. 2 Zum 1.1.2018 waren 1.252.915 GmbHs in deutschen Handelsregistern eingetragen, davon 133.576 in der Variante der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt); Kornblum, GmbHR 2018, 669 (670). 3 Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 25 Rz. 20 ff.

1

Kap. 1 Rz. 5 Strukturen und Typen

gensatz zu dem der Personengesellschaften4, bei denen sich gem. § 128 HGB aus der Gesellschafterstellung eine zwingende gesamtschuldnerische Mithaftung der Gesellschafter (mit dem gesamten Privatvermögen) für die Gesellschaftsschulden ergibt5. Somit erlaubt die GmbH die rechtliche Verselbständigung von Vermögen, insbesondere von Unternehmen, mit der Folge der Haftungsbeschränkung auf dieses Vermögen. 5

Die Haftungsbeschränkung funktioniert – in sämtlichen vertraglichen Beziehungen zu Geschäftspartnern (Kunden, Lieferanten und Geldgebern), soweit keine Mitverpflichtung im Wege der gesamtschuldnerischen Haftung oder Bürgschaft eingegangen wird; – bei den arbeitsrechtlichen Beziehungen zu den Mitarbeitern; – grundsätzlich auch im Steuerrecht (aber: § 69 AO, vgl. Rz. 33).

6

Das Prinzip und die Reichweite der Haftungsbeschränkung werden in Rz. 22 ff. näher dargestellt. 2. Die Gesellschafter als Herren der Gesellschaft

7

Herren der GmbH sind die Gesellschafter. Sie haben gem. § 37 Abs. 1 GmbHG umfassende Weisungsbefugnisse gegenüber den Geschäftsführern, auch hinsichtlich der laufenden Geschäfte6. Sie bestimmen die Geschicke der Gesellschaft, was ihnen § 51 Abs. 3 GmbHG durch die Formfreiheit einstimmiger Gesellschafterbeschlüsse erleichtert.

8

Infolge ihrer rechtlichen Variabilität und Flexibilität lassen sich bei der GmbH auch vom gesetzlichen Modell der Herrschaft der Gesellschafterversammlung abweichende Leitungsbefugnisse realisieren. So können einzelne Gesellschafter etwa durch Mehrfachstimmrechte oder das Recht zur Einzelgeschäftsführung bevorzugt werden. Es können Leitungsbefugnisse, z.B. das Recht zur Bestellung der Geschäftsführer, etwa auf einen Beirat übertragen werden. Dabei darf allerdings der Kernbereich der Befugnisse der Gesellschafterversammlung nicht auf Dauer angetastet werden. 3. Der Geschäftsführer als Organ und Angestellter a) Gesetzliche Vertretung

9

Ungeachtet der umfassenden Weisungsbefugnisse der Gesellschafter ist die Rechtsmacht und Verantwortung des Geschäftsführers groß: Als gesetzlicher Vertreter der GmbH (§ 35 Abs. 1 GmbHG) ist er für das operative Geschäft der GmbH und die 4 Hierzu gehören beispielsweise die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die offene Handelsgesellschaft (OHG) und die Kommanditgesellschaft (KG). 5 Bei der KG ist die Haftung der Kommanditisten gem. § 171 Abs. 1 Halbs. 2 HGB ausgeschlossen, soweit sie ihre Einlage geleistet haben. 6 Zur Entscheidungsfindung vgl. Rz. 356 ff.

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§ 1 Die GmbH als häufigste und beliebteste Gesellschaftsform

Rz. 13 Kap. 1

Erfüllung der gesetzlichen Pflichten der GmbH verantwortlich. Der Alleingeschäftsführer hat gem. § 37 Abs. 2 GmbHG eine im Rechtsverkehr uneingeschränkte und nicht einschränkbare Vertretungsmacht. b) Persönliche Voraussetzungen für das Geschäftsführer-Amt Zum Geschäftsführer können gem. § 6 Abs. 3 Satz 1 GmbHG sowohl Gesellschaf- 10 ter als auch Nicht-Gesellschafter ernannt werden7. Diese Möglichkeit zur Bestellung von sog. Fremdgeschäftsführern stellt einen bedeutenden Unterschied zu den Personengesellschaften dar, bei denen nach § 717 Satz 1 BGB Geschäftsführungsaufgaben nur durch Gesellschafter ausgeübt werden dürfen8. Abgesehen vom Negativkatalog des § 6 Abs. 2 Satz 2 GmbHG knüpft das GmbHG 11 keine nennenswerten qualitativen Anforderungen an die Person des Geschäftsführers: Im Grunde kann jeder volljährige Mensch zum Geschäftsführer bestellt werden, unabhängig von Berufserfahrung oder Ausbildung. Auch an die Nationalität werden keine Voraussetzungen geknüpft: Weder die deut- 12 sche Staatsbürgerschaft, noch ein Wohnsitz in Deutschland oder deutsche Sprachkenntnisse sind formale Anforderungen für die Geschäftsführereigenschaft9. Bis vor einiger Zeit wurde teilweise verlangt, dass der Geschäftsführer jederzeit zur Einreise nach Deutschland in der Lage sein musste, um hier seine Geschäftsführerpflichten zu erfüllen, was für Nicht-EU-Ausländer bedeutete, dass sie dem Registergericht eine Aufenthalts- oder Einreiseerlaubnis vorlegen mussten10. Diese Sichtweise kann inzwischen als überholt angesehen werden: Da eine GmbH ihren Verwaltungssitz nicht mehr zwingend im Inland haben muss11 und darüber hinaus der grenzüberschreitende Einsatz von modernen Telekommunikationsmitteln heutzutage gang und gäbe ist, wurde von der Rechtsprechung diese – gesetzlich ohnehin nicht vorgesehene – Voraussetzung fallengelassen, so dass festgehalten werden kann, dass ausländische Geschäftsführer gegenüber dem Registergericht keinen Nachweis über die jederzeitige Einreisemöglichkeit nach Deutschland erbringen müssen12. c) Spezifische Pflichten des Geschäftsführers Als Organ der Gesellschaft treffen den Geschäftsführer persönliche Pflichten im Be- 13 reich der Kapitalerbringung (§ 9a Abs. 1 GmbHG), Kapitalerhaltung (§ 31 Abs. 6 7 Näheres zur Geschäftsführung vgl. Rz. 311 ff.; zur Anstellung des Geschäftsführers vgl. Rz. 1034 ff. 8 So genanntes „Abspaltungsverbot“, das u.a. die Übertragung des Geschäftsführungsrechts ausschließt; Schäfer in MünchKomm/BGB, § 717 BGB Rz. 16. 9 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 6 GmbHG Rz. 14. 10 OLG Celle v. 2.5.2007 – 9 W 26/07, GmbHR 2007, 957; OLG Köln v. 11.7.2001 – 2 Wx 13/01, GmbHR 2001, 923 (925). 11 Seit der Streichung des früheren § 4a Abs. 2 GmbHG zum 1.11.2008. 12 OLG München v. 17.12.2009 – 31 Wx 142/09, GmbHR 2010, 210 (211); OLG Düsseldorf v. 16.4.2009 – I-3 Wx 85/09, GmbHR 2009, 776; Heßeler, GmbHR 2009, 759.

3

Kap. 1 Rz. 14 Strukturen und Typen

GmbHG) und Insolvenz (§ 15a Abs. 1 InsO; § 64 GmbHG). Vorsätzliche Verstöße im Bereich der vorgenannten Pflichten können als kriminelles Unrecht mit Freiheits- oder Geldstrafe geahndet werden (§ 82 GmbHG; § 15a Abs. 4 InsO); nach § 15 Abs. 5 InsO ist bereits ein fahrlässiger Verstoß gegen die Insolvenzantragspflicht unter Strafe gestellt. Der Geschäftsführer ist auch persönlicher Adressat von Verpflichtungen im Bereich des Sozial- und Umweltschutzrechts. 14

Die Rechtsbeziehungen des Geschäftsführers zur Gesellschaft und den Gesellschaftern werden zum einen durch seine organschaftlichen Rechte und Pflichten, zum anderen durch seine Rechte und Pflichten aus dem Geschäftsführervertrag bestimmt. 4. Vermeidung der Doppelbesteuerung von Gewinnen

15

Die volle Doppelbesteuerung der Gewinne zunächst bei der Körperschaftsteuer der Gesellschaft und dann bei der Einkommensteuer des Gesellschafters, die ein Grund für die Schaffung der GmbH & Co. KG war, wurde 1977 abgeschafft. Heute findet zwar auch eine Besteuerung auf Gesellschafts- und auf Gesellschafterebene statt, doch hat sich die Besteuerung von Kapitalvermögen durch die Unternehmenssteuerreform 2008 grundlegend geändert. Auf Ebene der GmbH ist der Gewinn der Gesellschaft weiterhin körperschaft- sowie gewerbesteuerpflichtig. Gemäß § 23 Abs. 1 KStG beträgt der Körperschaftsteuersatz 15 % (statt früher 25 %).

16

Die Besteuerung des ausgeschütteten Gewinns auf Gesellschafterebene ist davon abhängig, ob die GmbH-Anteile im Privat- oder im Betriebsvermögen gehalten werden: – Werden GmbH-Anteile im Privatvermögen gehalten, greift die sog. Abgeltungsteuer (§ 32d Abs. 1 EStG), wonach Gewinnausschüttungen an ihn – unabhängig vom persönlichen Einkommensteuersatz – pauschal mit 25 % belastet werden. Soweit ein Gesellschafter einem niedrigeren persönlichen Einkommensteuersatz unterliegt, kann er gem. § 32d Abs. 6 Satz 1 EStG beantragen, hinsichtlich der Gewinnausschüttungen nach dem für ihn günstigeren Steuertarif veranlagt zu werden („Günstigerprüfung“). – Werden GmbH-Anteile im Betriebsvermögen gehalten, ist zu unterscheiden, ob es sich um eine Personengesellschaft bzw. ein Einzelunternehmen oder eine Kapitalgesellschaft handelt. Hält der Gesellschafter die GmbH-Anteile im Betriebsvermögen eines Einzelunternehmens oder einer Personengesellschaft, ist das Teileinkünfteverfahren gem. §§ 20 Abs. 8 Satz 1, 3 Satz 1 Nr. 40 Buchst. a EStG anzuwenden. Die Dividendeneinkünfte sowie die Veräußerungsgewinne sind demzufolge zu 40 % steuerfrei. Die restlichen 60 % unterliegen dem persönlichen Steuersatz des Gesellschafters. Befinden sich GmbH-Anteile im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft, sind Dividendeneinkünfte und Veräußerungsgewinne gem. § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG steuerfrei.

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§ 1 Die GmbH als häufigste und beliebteste Gesellschaftsform

Rz. 20 Kap. 1

5. Flexibilität der Satzung Für den Gesellschaftsvertrag der GmbH (Satzung) gilt der Grundsatz der Gestal- 17 tungsfreiheit, wonach der Inhalt eines Vertrags von den Vertragspartnern prinzipiell frei festgelegt werden kann. § 3 Abs. 1 GmbHG schreibt einen knappen Mindestinhalt vor. Vor allem im Hinblick auf die Rechtsbeziehungen zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern bzw. der Gesellschafter untereinander (Innenverhältnis) können die Gesellschafter über die Regeln, die in ihrer Gesellschaft gelten sollen, weitgehend frei entscheiden. Diese Satzungsfreiheit ermöglicht einen weiten Gestaltungsrahmen13, den die Gesellschafter im Rahmen ihrer Satzungsautonomie für Regelungen nutzen können, um den speziellen Verhältnissen ihres Unternehmens und den konkreten Interessen der Gesellschafter zu entsprechen14. 6. Stark formalisierte Abläufe für Entstehung und Erlöschen Während die Satzungsautonomie hinsichtlich des Inhalts des Gesellschaftsvertrags 18 große Freiheiten lässt, sind die Abläufe für die Entstehung und das Erlöschen der GmbH stark formalisiert. Dreh- und Angelpunkt ist dabei das Handelsregister, das alle bedeutenden Ereignisse im Lebenszyklus der GmbH dokumentiert15. a) Entstehung der GmbH Nach § 11 Abs. 1 GmbHG entsteht die GmbH erst mit der Eintragung in das Handelsregister. In das Handelsregister wird sie gem. § 9c GmbHG nur nach förmlicher Prüfung der Gründungs- und Anmeldeformalitäten eingetragen.

19

In chronologischer Reihenfolge sind für die Entstehung einer GmbH folgende 20 Schritte nötig: – Notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags (§ 2 Abs. 1 GmbHG). – Bestellung der Geschäftsführer durch die Gesellschafter (§ 6 Abs. 1 GmbHG). – Erbringung der vereinbarten Leistungen auf den Geschäftsanteil (§ 7 Abs. 2 und 3 GmbHG). – Anmeldung zum Handelsregister (§ 7 Abs. 1 GmbHG). Der Anmeldung sind die in § 8 Abs. 1 bis 3 GmbHG genannten Dokumente beizufügen. Sie hat elektronisch in öffentlich beglaubigter Form (§ 12 Abs. 2 HGB) zu erfolgen.

13 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 3 GmbHG Rz. 48. 14 Schmidt in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, GmbHG, Sys. Darst. 1, Rz. 11. 15 Im Gegensatz dazu die Personengesellschaften (GbR, OHG, KG), die formlos gegründet werden können. Für die GbR ist eine Registereintragung nicht möglich, für die OHG und KG ist die Handelsregisteranmeldung zwar nach §§ 106 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB vorgeschrieben, doch können diese Gesellschaften auch durch bloßes faktisches Tätigwerden entstehen (§ 123 Abs. 2 HGB).

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Kap. 1 Rz. 21 Strukturen und Typen

– Prüfung der eingereichten Dokumente durch das Handelsregister (§ 9c GmbHG). – Eintragung der GmbH in das Handelsregister (§ 10 GmbHG). b) Erlöschen der GmbH 21

Für das Erlöschen der GmbH gelten entsprechende formale Abläufe. Die GmbH existiert so lange, bis sie aus dem Handelsregister gelöscht ist (§ 74 Abs. 1 Satz 2 GmbHG). Die chronologischen Abläufe sehen wie folgt aus: – Eintritt eines Auflösungsgrundes (§ 60 GmbHG). – Anmeldung und Eintragung der Auflösung in das Handelsregister (§ 65 Abs. 1 GmbHG). – Bekanntmachung der Auflösung in den Gesellschaftsblättern (§ 65 Abs. 2 GmbHG). – Vermögensverteilung nach Ablauf eines Sperrjahrs (§§ 72, 73 GmbHG). – Anmeldung der Beendigung der Liquidation zur Eintragung in das Handelsregister (§ 74 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). – Löschen der GmbH aus dem Handelsregister (§ 74 Abs. 1 Satz 2 GmbHG).

III. Prinzip und Reichweite der Haftungsbeschränkung 1. Trennungsprinzip 22

Die in § 13 Abs. 2 GmbHG geregelte Haftungsbeschränkung betont die rechtliche Trennung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern: Für die Gesellschaftsverbindlichkeiten haftet nur das Gesellschaftsvermögen. Mit anderen Worten: An einer GmbH beteiligt zu sein, begründet für sich gesehen keine Haftung für die Gesellschaftsschulden. 2. Unbeschränkte Haftung der Gesellschaft

23

Die GmbH trägt zwar die Worte „mit beschränkter Haftung“ in ihrem Titel, nichtsdestotrotz haftet die GmbH für ihre Verbindlichkeiten unbeschränkt. Für die GmbH gilt – wie für jedes andere Rechtssubjekt auch – der zwar ungeschriebene, aber allgemein anerkannte Grundsatz der unbeschränkten Vermögenshaftung, wonach „jedermann für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen“16 hat („Geld hat man zu haben“17). Insoweit ist der Namensbestandteil „mit beschränkter Haftung“ irreführend. Daher ist auch die immer wieder – sogar aus Juristen-

16 BGH v. 28.2.1989 – IX ZR 130/88, NJW 1989, 1276 (1278). 17 Keine Anwendung des § 275 BGB (Unmöglichkeit) auf Geldschulden; Ernst in MünchKomm/BGB, § 275 BGB Rz. 13 (m.w.N.); BGH v. 4.2.2015 – VIII ZR 175/14, NJW 2015, 1296 (1297) Rz. 18.

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§ 1 Die GmbH als häufigste und beliebteste Gesellschaftsform

Rz. 26 Kap. 1

munde – gehörte Behauptung, eine GmbH hafte nur bis zur Höhe von 25.000 Euro, falsch. Die GmbH haftet für ihre Schulden mit ihrem gesamten Vermögen, unabhängig davon, wie hoch es ist, und auch unabhängig von ihrer Stammkapitalziffer. 3. Keine Haftung der Gesellschafter und Geschäftsführer „Beschränkte Haftung“ i.S.d. § 13 Abs. 2 GmbHG bedeutet, dass die Gesellschafter 24 nicht für die Schulden der GmbH einstehen müssen18. Das wirtschaftliche Risiko der Gesellschafter einer GmbH besteht lediglich darin, dass sie im Falle der Insolvenz der GmbH einen Geldbetrag in Höhe ihres Geschäftsanteils verlieren19. Da die Höhe der Geschäftsanteile von den Gesellschaftern (im Rahmen von §§ 5, 5a GmbHG) nahezu frei bestimmt werden kann, besteht bei der Beteiligung an einer GmbH also ein gut kontrollierbares Risiko des Vermögensverlustes. Dieses kontrollierte Risiko rechtfertigt den dogmatisch nicht ganz korrekten Namensbestandteil „mit beschränkter Haftung“. Geschäftsführer haften für Verbindlichkeiten der Gesellschaft ohnehin nicht, da sie 25 in ihrer Organstellung lediglich als gesetzliche Vertreter der Gesellschaft (§ 35 Abs. 1 GmbHG) auftreten; Willenserklärungen, die sie im Rahmen ihrer Vertretungsmacht im Namen der GmbH abgeben, wirken gem. § 164 Abs. 1 BGB nur „für und gegen den Vertretenen“, also nur für und gegen die GmbH. Als Vertreter bleiben sie damit von den Rechtsfolgen der von ihnen für die GmbH abgeschlossenen Verträge unberührt20. Die vertraglichen Verpflichtungen der GmbH lösen daher keine Verpflichtungen bei den Gesellschaftern oder Geschäftsführern aus (zu den Ausnahmefällen vgl. Rz. 30 ff.)21. 4. Haftungsrisiken für die Gesellschafter und Geschäftsführer § 13 Abs. 2 GmbHG verhindert den für die Personengesellschaften typischen Auto- 26 matismus „Schulden der Gesellschaft sind auch Schulden der Gesellschafter“22, besagt aber nicht, dass Gesellschafter oder Geschäftsführer einer GmbH im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit für die Gesellschaft niemals haften würden. Die klassischen Haftungsgefahren werden im Folgenden grob skizziert:

18 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 13 GmbHG Rz. 5. 19 Neben diesem Risiko des Totalverlusts tragen GbR- und OHG-Gesellschafter und Komplementäre von Kommanditgesellschaften (im Gegensatz zu GmbH-Gesellschaftern) gem. § 128 HGB das Risiko einer unbeschränkten persönlichen Haftung für sämtliche Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft. 20 Schramm in MünchKomm/BGB, § 164 BGB Rz. 129. 21 So haftet der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH nicht für die Notargebühren, die anlässlich einer Beschlussbeurkundung der GmbH anfallen; OLG Köln v. 18.9.2017 – 2 Wx 204/17, NZG 2017, 1306. 22 Festgeschrieben in § 128 HGB.

7

Kap. 1 Rz. 27 Strukturen und Typen

a) Haftungsrisiken der Gesellschafter 27

Zunächst liegt eine persönliche Haftung in den Fällen auf der Hand, in denen sich die Gesellschafter für vertragliche Pflichten der Gesellschaft gesamtschuldnerisch mitverpflichtet oder verbürgt haben. Diese Situation ist vor allem gegenüber Kreditinstituten als Fremdkapitalgeber der Normalfall; teilweise verlangen auch vorleistende Warenlieferanten eine entsprechende persönliche Haftungserklärung der Gesellschafter.

28

Oftmals aus dem Blickfeld gerät die Gefahr der deliktischen Haftung (§§ 823 ff. BGB)23: Wer schuldhaft und widerrechtlich das Rechtsgut (Leben, Körper, Gesundheit, Freiheit, Eigentum oder ein „sonstiges Recht“) eines anderen verletzt, ist diesem zum Schadensersatz verpflichtet. Gerade in kleinen und mittelgroßen GmbHs ist es üblich, dass die Gesellschafter nicht nur Investoren sind, sondern in der Gesellschaft auch persönlich mitarbeiten. Begeht ein Gesellschafter im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit für die GmbH eine Rechtsgutverletzung, so schützt ihn die Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG nicht vor einer persönlichen Haftung: Die Vorschriften der §§ 823 ff. BGB ordnen eine persönliche Haftung desjenigen an, der die „unerlaubte Handlung“ begangen hat, unabhängig davon, ob der Handelnde anlässlich der Verletzungshandlung für sich selbst oder einen anderen tätig war24. Dies bedeutet, dass vor allem in Berufszweigen, in denen die Gefahr einer Körper- oder Eigentumsverletzung gegenüber Kunden oder Dritten allgegenwärtig ist (Handwerksberufe, Berufe im Sport- und Gesundheitsbereich), die GmbH den mitarbeitenden Gesellschafter nicht vor einer persönlichen Haftung schützt. Doch auch bei der Ausübung „schreibtisch-gebundener“ Berufe besteht für mitarbeitende GmbH-Gesellschafter ein deliktisches Haftungsrisiko, vor allem im Bereich des „sonstigen Rechts“; hierzu gehören u.a. die „Immaterialgüterrechte“ wie Urheber-, Marken- und Patentrechte25. Begeht ein GmbH-Gesellschafter im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit für die GmbH einen Urheberrechtsverstoß, so haftet er hierfür persönlich. Hinweis: Bei kleinen und mittelgroßen GmbHs stellt die Mitarbeit durch die Gesellschafter den Normalfall dar. Durch den Einsatz einer GmbH als Unternehmensvehikel fühlen sich die meisten Gesellschafter irrtümlicherweise gegenüber sämtlichen persönlichen Haftungsrisiken abgesichert. Daher sollten GmbH-Gründer auf das deliktische Haftungsrisiko hingewiesen werden, verbunden mit der Empfehlung zum Abschluss einer persönlichen Berufshaftpflichtversicherung.

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Neben dem deliktisch handelnden Gesellschafter haftet auch die GmbH, über die Zurechnungsnorm des § 278 BGB, wenn zwischen der GmbH und dem Verletzten ein Schuldverhältnis bestand, oder, falls der handelnde Gesellschafter gleichzei23 Ausführlicher hierzu: Miras, Unternehmergesellschaft, Rz. 39–54. 24 Umgekehrt ordnen § 831 BGB die Haftung des „Geschäftsherren“ und § 31 BGB analog die Haftung die Haftung des Verbands an, für die der deliktisch Handelnde tätig war. Die Haftung des unmittelbar Handelnden bleibt davon aber unberührt; vielmehr haften hier beide gem. § 840 BGB gesamtschuldnerisch. 25 Wagner in MünchKomm/BGB, § 823 BGB Rz. 282.

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§ 1 Die GmbH als häufigste und beliebteste Gesellschaftsform

Rz. 32 Kap. 1

tig auch Geschäftsführer ist, nach § 31 BGB analog26. Festzuhalten ist allerdings, dass die Haftung nur denjenigen GmbH-Gesellschafter trifft, der die unerlaubte Handlung selbst begeht; Mitgesellschafter des deliktisch handelnden Gesellschafters sind durch § 13 Abs. 2 GmbHG vor einer persönlichen Haftung geschützt. b) Haftungsrisiken der Geschäftsführer aa) Allgemeine Haftungsrisiken/Verkehrssicherungspflicht Für Geschäftsführer gilt hinsichtlich der deliktischen Haftung das gleiche Haftungs- 30 risiko wie für Gesellschafter: Soweit der GmbH-Geschäftsführer bei einer Tätigkeit für die GmbH eine unerlaubte Handlung unmittelbar selbst begeht, haftet er persönlich nach §§ 823 ff. BGB27. Diese allgemeine Haftungsgefahr wird dadurch verschärft, dass der GmbH-Ge- 31 schäftsführer als deren gesetzlicher Vertreter (§ 35 Abs. 1 GmbHG) persönlich für die Verkehrssicherungspflichten der GmbH einzustehen hat. Nach der Rechtsprechung trifft den Geschäftsführer eine „Garantenstellung zum Schutz fremder Rechtsgüter“28. Da die GmbH als bloß juristische Person mangels physischer Präsenz selbst nicht handeln kann, wird die faktische Erfüllung der Verkehrssicherungspflichten zur Aufgabe ihres gesetzlichen Leitungsorgans: Dieser hat „die innerbetrieblichen Abläufe so zu organisieren, dass Schädigungen Dritter vermieden werden“29. Faktisch wird durch diese Rechtsprechung das Trennungsprinzip im Bereich der Verkehrssicherungspflichten zu Lasten des Geschäftsführers aufgehoben30. Im Hinblick auf Wettbewerbsverstöße, die durch Mitarbeiter der GmbH begangen werden, aber vom Geschäftsführer nicht veranlasst wurden, trifft den Geschäftsführer nach Rechtsprechung des I. Zivilsenats des BGH nur eine GmbH-interne Verpflichtung zur Verhinderung weiterer Verstöße; ein Verstoß hiergegen hat nach dieser Rechtsprechung gegenüber dem verletzten Dritten keine persönliche Haftung des Geschäftsführers zur Folge31. Werden durch ein fehlerhaftes Produkt Personen- oder Sachschäden verursacht, 32 haftet der Hersteller gem. § 1 ProdHaftG. Soweit ein Unternehmen in der Rechtsform der GmbH Produkte herstellt, ist allein die GmbH als Hersteller im Sinne 26 Arnold in MünchKomm/BGB, § 31 BGB Rz. 11. 27 BGH v. 18.6.2014 – I ZR 242/12, NJW-Spezial 2014, 529 = GmbHR 2014, 977 m. Komm. Woedtke: Haftung des Geschäftsführers für selbst begangene oder in Auftrag gegebene Wettbewerbsverletzung (1. Leitsatz); BGH v. 12.3.1996 – VI ZR 90/95, GmbHR 1996, 453 (454); ausführlich: Gottschalk, GmbHR 2015, 8 (13). 28 BGH v. 5.12.1989 – VI ZR 335/88, NJW 1990, 976 (978). 29 OLG Stuttgart v. 29.4.2008 – 5 W 9/08, NJW 2008, 2514 (2515). 30 In der Literatur wird diese von der Rechtsprechung verlangte Einstandspflicht der Geschäftsführer als „uferlos“ bezeichnet und weitgehend abgelehnt; vgl. Wagner in MünchKomm/BGB, § 823 BGB Rz. 113 (m.w.N.); ebenfalls einschränkend: OLG Karlsruhe v. 7.11.2012 – 7 U 32/12, GmbHR 2013, 267. 31 BGH v. 18.6.2014 – I ZR 242/12, NJW-Spezial, 2014, 529 = GmbHR 2014, 977 m. Komm. Woedtke.

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Kap. 1 Rz. 33 Strukturen und Typen

des ProdHaftG anzusehen, nicht jedoch der Geschäftsführer32. Der Geschäftsführer haftet nach der klarstellenden Regelung des § 15 Abs. 2 ProdHaftG allenfalls „aufgrund anderer Vorschriften“, also insbesondere nach §§ 823 ff. BGB. Diese Unterscheidung ist von großer praktischer Bedeutung, da die Herstellerhaftung nach ProdHaftG verschuldensunabhängig ist, während die Haftung nach §§ 823 ff. BGB ein eigenes Verschulden voraussetzt und insoweit durch sorgfältiges Verhalten vermieden werden kann. bb) Spezifische Haftungsrisiken 33

Darüber hinaus treffen den Geschäftsführer spezifische Handlungspflichten, deren Verletzung eine persönliche Haftung gegenüber dem geschädigten Dritten nach sich zieht: – Insolvenzverschleppungshaftung: Kommt der Geschäftsführer im Falle der Insolvenzreife der GmbH seiner gem. § 15a Abs. 1 InsO bestehenden Insolvenzantragspflicht nicht nach, haftet er gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft für die daraus entstandenen Schäden persönlich aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO33. – Ersatzpflicht für Zahlungen in der Krise: Nimmt der Geschäftsführer nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Feststellung der Überschuldung Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen vor, ist er der GmbH gem. § 64 Satz 1 GmbHG zum Ersatz dieser Zahlungen verpflichtet. Diese Verpflichtung soll dazu führen, dass Zahlungen, die die potentielle Insolvenzmasse schmälern, ausgeglichen werden34. Aus Sicht des Geschäftsführers ist es besonders gefährlich, dass der Begriff der „Zahlung“ von der Rechtsprechung sehr weit ausgelegt wird35: Darunter fällt jede Verminderung des Aktivvermögens der GmbH, beispielsweise auch eine Verrechnung von Forderungen mit Schulden36. Aufgrund der enormen Haftungsgefahren, die hinter dieser Vorschrift verborgen sind, kann Geschäftsführern kriselnder GmbHs nur wärmstens empfohlen werden, sich im Hinblick auf anstehende Vermögensverfügungen von einem insolvenzrechtlich spezialisierten Anwalt beraten zu lassen. Die Rechtsprechung zu diesem Thema ist so komplex und umfangreich, dass eine persönliche Haftung keineswegs durch Anwendung kaufmännischer Überlegungen oder den Einsatz des (meistens ohnehin überschätzten) „gesunden Menschenverstands“ vermieden werden kann37. 32 Gottschalk, GmbHR 2015, 8 (14). 33 BGH v. 25.7.2005 – II ZR 390/03, GmbHR 2005, 1425 (zu § 64 Abs. 1 GmbHG a.F.); Freitag/Korch, GmbHR 2013, 1184 (1187); Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 GmbHG Rz. 61. 34 Mätzig in BeckOK.GmbHG, § 64 GmbHG Rz. 4. 35 Zu Recht wird die im Detail äußerst komplexe Haftungsnorm des § 64 GmbHG als „größtes Haftungsrisiko“ des Geschäftsführers bezeichnet; Schubert, GmbHR 2017, R 321. 36 OLG Thüringen v. 25.5.2016 – 2 U 714/15, GmbHR 2017, 1269. 37 Einen Überblick zu den vielzähligen „Haftungsfallen“ des § 64 GmbHG nach aktueller Rechtsprechung bietet von Woedtke, GmbHR 2016, 280 ff.

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§ 1 Die GmbH als häufigste und beliebteste Gesellschaftsform

Rz. 33 Kap. 1

– Fehlende Einrichtung eines Compliance-Management-Systems: Der Begriff „Compliance“ stammt aus dem US-amerikanischen Recht und bedeutet soviel wie „Gesetzestreue“. Gemeint ist damit, dass sich ein Unternehmen nach innen und außen juristisch korrekt verhält. Bei einem Compliance-Management-System (CMS) geht es um die Sicherstellung rechtskonformen Handelns durch das Management38. Die Compliance-Regeln, die in Deutschland zunächst auf Aktiengesellschaften angewandt wurden, gelten auch für die GmbH39. Geschäftsführer trifft im Rahmen ihrer Legalitätspflicht gem. § 43 Abs. 1 GmbHG die Obliegenheit, ein entsprechendes Überwachungssystem einzurichten40. Es scheint zwar eine Selbstverständlichkeit zu sein, dass sich Unternehmen – genauso wie alle anderen Rechtsunterworfenen – an die Gesetze halten müssen, doch darf die Geschäftsführung nicht davon ausgehen, dass sich die Mitarbeiter schon nicht rechtswidrig verhalten werden. Äußere und innere Faktoren führen erfahrungsgemäß dazu, dass manche Regeln mit der Zeit bewusst oder unbewusst ignoriert werden und sich rechtswidriges Verhalten einschleift. Die Neigung zum Regelbruch ist daher durchaus systemimmanent und kann nicht nur als individuelles Fehlverhalten einzelner angesehen werden. Geschäftsführer, die regelkonformes Verhalten in ihrem Unternehmen als Selbstverständlichkeit voraussetzen und keine Kontrollmechanismen im Hinblick auf branchentypisches Fehlverhalten installieren, begehen daher eine Pflichtverletzung und sind im zivilrechtlichen wie strafrechtlichen Sinne mitverantwortlich für die dadurch entstandenen Schäden. Eine Geschäftsführung, die keine Compliance-Organisation aufbaut, riskiert daher im Schadensfall eine persönliche Haftung wegen Pflichtverletzung41 und strafrechtliche Sanktionen42. – Fehlerhafte Firmierung im Rechtsverkehr43: Nach § 4 GmbHG muss die GmbH in ihrer Firma die Bezeichnung „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ oder eine verständliche Abkürzung enthalten; § 35a GmbHG schreibt vor, dass dieser Rechtsformzusatz auf allen Geschäftsbriefen anzugeben ist. Lässt der Geschäftsführer beim schriftlichen Vertragsabschluss im Namen der Gesellschaft den Rechtsformzusatz „GmbH“ weg, nimmt die Rechtsprechung eine verschuldensunabhängige Rechtsscheinhaftung gem. § 179 BGB analog i.V.m. § 4 GmbHG 38 39 40 41

Kreitner in Küttner, Personalhandbuch 2011, Compliance, Rz. 1. Umfassend zur Compliance in der GmbH: Stück, GmbHR 2016, 561. Haas/Ziemons in BeckOK.GmbHG, § 43 GmbHG Rz. 48. Im Fall des LG München (Urt. v. 10.12.2013 – 5 HKO 1387/10, NZG 2014, 345 = ZIP 2014, 570) wurde ein Manager zu Schadensersatz i.H.v. 15 Mio. Euro gegenüber seiner Gesellschaft verurteilt, weil er es als Vorstand versäumt hatte, ein funktionierendes Compliance-System aufzubauen und das Unternehmen (die Siemens AG) allein in Deutschland wegen systematischer Bestechungen zu einem Bußgeld i.H.v. 201 Mio. Euro verurteilt worden war. 42 BGH v. 17.7.2009 – 5 StR 394/08, NJW 2009, 3173: Der Leiter der Innenrevision der Stadtwerke Berlin stellte fest, dass sich Mitarbeiter durch überhöhte Reinigungsgebühren persönlich bereicherten, schritt aber nicht ein. Er wurde wegen Beihilfe zum Betrug (durch Unterlassen) verurteilt, da ihn die Pflicht treffe, betrügerische Abrechnungen innerhalb seines Betriebs zu unterbinden. 43 Näher hierzu: Miras, NZG 2012, 1095.

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Kap. 1 Rz. 34 Strukturen und Typen

an44. Entsprechendes gilt, wenn der Geschäftsführer einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) die von ihm vertretene Gesellschaft entgegen § 5a Abs. 1 GmbHG nicht als „UG (haftungsbeschränkt)“ oder „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“, sondern als „GmbH“ bezeichnet45. – Steuerliche Haftung: Der Geschäftsführer trägt nach § 34 AO die Verantwortung, die steuerlichen Pflichten der GmbH zu erfüllen. Dadurch wird er zwar noch nicht zum persönlich Steuerschuldner hinsichtlich der Steuerschulden der GmbH. Soweit der Geschäftsführer jedoch seine nach § 34 AO bestehende Pflicht vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt, haftet er gem. § 69 AO persönlich für den durch die Pflichtverletzung verursachten Steuerausfall gegenüber dem Fiskus46. Nach dem Grundsatz der Gesamtverantwortung haften mehrere Geschäftsführer gem. § 44 Abs. 1 AO als Gesamtschuldner47. Durch eine schriftlich niedergelegte Geschäftsverteilung kann die Verantwortung für die ordnungsgemäße Erfüllung der steuerlichen Pflichten allerdings auf einzelne Geschäftsführer delegiert werden; dies führt jedoch nie zu einer vollständigen Enthebung der steuerlichen Verantwortung für die anderen; denjenigen, der intern von den steuerlichen Pflichten befreit wurde, trifft weiterhin eine Überwachungspflicht, die so weit geht, dass er eine nicht ordnungsgemäße Erfüllung der Steuerpflicht rechtzeitig aufdecken können muss48. Fehlende steuerliche Kenntnisse sind keinesfalls haftungsbefreiend; vielmehr muss ein Geschäftsführer, der „sein eigenes Unvermögen erkennt“, sein Amt sofort niederlegen, um eine Haftung nach § 69 AO zu vermeiden49. – Haftung für Sozialversicherungsbeiträge: Soweit die GmbH Arbeitnehmer beschäftigt, hat sie als Arbeitgeberin Sozialversicherungsbeiträge für ihre Arbeitnehmer abzuführen. Aus §§ 266a, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB trifft den GmbH-Geschäftsführer die persönliche Verantwortung für die ordnungsgemäße Abführung dieser Beiträge. Ein Verstoß hiergegen begründet nicht nur eine Strafbarkeit des Geschäftsführers nach § 266a StGB, sondern auch dessen persönliche Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB gegenüber dem Sozialversicherungsträger50. cc) Persönliche Inanspruchnahme für GmbH-Verbindlichkeiten 34

Soweit der Geschäftsführer im Namen der GmbH und im Rahmen seiner gesetzlichen Vertretungsmacht (§ 35 Abs. 1 GmbHG) gegenüber Geschäftspartnern auftritt, treffen die Rechtsfolgen seiner rechtsgeschäftlichen Erklärungen grundsätzlich nur die GmbH, aber nicht ihn persönlich (§ 164 Abs. 1 BGB). Dennoch kann der 44 BGH v. 5.2.2007 – II ZR 84/05, GmbHR 2007, 593 (594) Rz. 17 (Haftung des fehlerhaft zeichnenden Vertreters); kritisch: Pietzarka, GmbHR 2017, 73. 45 BGH v. 12.6.2012 – II ZR 256/11, GmbHR 2012, 953. 46 BFH v. 5.3.1991 – VII R 93/88, GmbHR 1991, 478. 47 Rüsken in Klein, § 69 AO Rz. 105. 48 FG Rh.-Pf. v. 10.12.2013 – 3 K 1632/12, GmbHR 2014, 442. Die Pressemitteilung des FG v. 24.2.2014 trägt die Überschrift: „Geschäftsführer haften (fast) immer“. 49 BFH v. 21.10.2003 – VII B 353/02, BFH/NV 2004, 157. 50 Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rz. 569.

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§ 1 Die GmbH als häufigste und beliebteste Gesellschaftsform

Rz. 35 Kap. 1

Geschäftsführer für die rechtsgeschäftlichen Verbindlichkeiten der GmbH ausnahmsweise persönlich unter dem Gesichtspunkt des „Verschuldens bei Vertragsverhandlungen“ gem. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB herangezogen werden: – Verfolgung unmittelbarer wirtschaftlicher Eigeninteressen: Ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse des Geschäftsführers wird nur unter engen Voraussetzungen angenommen; das wirtschaftliche Interesse des Geschäftsführers muss hierfür deutlich über sein allgemeines Interesse am wirtschaftlichen Wohlergehen der von ihm vertretenen GmbH hinausgehen. Hierfür wird vorausgesetzt, dass der Geschäftsführer „gleichsam in eigener Sache tätig wird, dass er als wirtschaftlicher Herr des Geschäfts anzusehen ist“51. Dafür reicht ein bloßes Provisionsinteresse des Geschäftsführers nicht aus. Vielmehr wird eine Haftung wegen wirtschaftlicher Eigeninteressen nur anzunehmen sein, wenn der Geschäftsführer wirtschaftlicher Hintermann des von ihm vermittelten Vertrags ist52. – Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens53: Der Geschäftsführer nimmt ein besonderes persönliches Vertrauen für sich in Anspruch, wenn er dem Geschäftspartner signalisiert, er werde persönlich mit seiner Sachkunde die ordnungsgemäße Abwicklung des Geschäfts selbst dann gewährleisten, wenn seine eigentliche Vertragspartnerin – die GmbH – dazu nicht in der Lage sein sollte54. Das Vertrauen in eine besondere Experteneigenschaft des Geschäftsführers reicht daher nicht aus, vielmehr muss der Geschäftsführer dem Geschäftspartner der von ihm vertretenen GmbH persönliche Zusicherungen gemacht haben, die „im Vorfeld einer Garantiezusage“ anzusiedeln sind55. Hinweis: Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die rechtsgeschäftliche Eigenhaftung des Geschäftsführers erst unter qualifizierten Voraussetzungen56 eingreift, deren Vorliegen der Geschäftsführer selbst vollständig in der Hand hat. Bei entsprechender juristischer Beratung lässt sich diese Haftung also ohne weiteres vermeiden.

dd) Versicherbarkeit der Haftungsrisiken Aufgrund der zuvor dargestellten zahlreichen Haftungsgefahren, denen der Ge- 35 schäftsführer im Rahmen seiner alltäglichen Berufsausübung ausgesetzt ist, sollte der Abschluss einer entsprechenden Berufshaftpflichtversicherung (sog. „D&O“Versicherung57) eine der ersten Amtshandlungen sein. Der Gegenstand der D&OVersicherung ist in den Standardverträgen gem. Ziffer 1.1 Abs. 1 Satz AVB-AVG wie folgt beschrieben58: 51 52 53 54 55 56 57 58

BGH v. 17.6.1991 – II ZR 171/90, DStR 1991, 1089. Freitag/Korch, GmbHR 2013, 1184 (1187). BGH v. 1.7.1991 – II ZR 180/90, GmbHR 1991, 409 (410). BGH v. 3.4.1990 – XI ZR 206/88, NJW 1990, 1907 (1908). BGH v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, GmbHR 1994, 539 (542). Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 43 GmbHG Rz. 73 ff. Abkürzung des englischen Begriffs „Director’s and Officer’s Liabilty Insurance“. Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern (AVB-AVG); Musterbedingungen des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft e.V. (GDV), Stand:

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Kap. 1 Rz. 36 Strukturen und Typen

„Der Versicherer gewährt Versicherungsschutz für den Fall, dass ein gegenwärtiges oder ehemaliges Mitglied des Aufsichtsrates, des Vorstandes oder der Geschäftsführung der Versicherungsnehmerin oder einer Tochtergesellschaft (versicherte Personen) wegen einer bei Ausübung dieser Tätigkeit begangenen Pflichtverletzung aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen für einen Vermögensschaden auf Schadenersatz in Anspruch genommen wird.“ 36

Damit sind grundsätzlich alle Ansprüche aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen abgedeckt, sowohl privatrechtliche als auch öffentlich-rechtliche Schadensersatzansprüche59. Dazu gehören auch Ansprüche gegen den Geschäftsführer aus „Verschulden bei Vertragsverhandlungen“, also beispielsweise die zuvor dargestellte persönliche Inanspruchnahme für GmbH-Verbindlichkeiten wegen Verfolgung wirtschaftlicher Eigeninteressen oder Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens60.

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Wichtig ist, dass viele D&O-Versicherungen Klauseln enthalten, die die Geltendmachung von Versicherungsansprüchen nach Beendigung des Versicherungsvertrags einschränken, obwohl das schadensstiftende Ereignis in den Versicherungszeitraum fiel (sogenanntes „Claims-made“-Prinzip)61. Solche Klauseln halten dem AGB-Recht stand und sind daher wirksam62. Daher sollte sich der Geschäftsführer zusichern lassen, dass die Versicherung von der GmbH auch nach seinem Ausscheiden weitergeführt wird.

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In der Praxis schließen viele Gesellschaften eine entsprechende Versicherung für die gesamte Geschäftsführung ab und tragen auch die Kosten dafür. Nach herrschender Literatur-Meinung stellt die Prämienzahlung durch die Gesellschaft keinen Lohnbestandteil dar63, da die D&O-Versicherung auch mittelbare Risiken des versichernden Unternehmens abdeckt; die Finanzverwaltung sieht dies ebenso, da „von einem überwiegend eigenbetrieblichen Interesse auszugehen“ sei64. Der Geschäftsführer muss die Prämie daher nicht als Einkommen versteuern.

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Eine neuere Entscheidung des OLG Celle hat allerdings eine spürbare Lücke in den bislang als umfassend erachteten Versicherungsschutz gerissen: Danach sollen Ersatzansprüche der Gesellschaft aus § 64 GmbHG gegen den Geschäftsführer nicht vom D&O-Versicherungsschutz gedeckt sein. Die formale Begründung der Entscheidung befindet sich durchaus auf Linie mit der Rechtsprechung des Bundes-

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August 2017. Abrufbar unter: http://www.gdv.de/de/private-und gewerbliche-haftpflicht bedingungen-6022. Ihlas in MünchKomm/VVG, Band 3 Nr. 320, D&O Rz. 200. Voit in Prölss/Martin, VVG, AVB-AVG, § 1 AVB-AVG Rz. 18. Ziffer 2 der AVB-AVG-Musterbedingungen: „Versicherungsfall ist die erstmalige Geltendmachung eines Haftpflichtanspruchs gegen eine versicherte Person während der Dauer des Versicherungsvertrages.“ Ziffer 3.2 sieht vor, dass eine individualvertragliche „Nachmeldefrist“ vereinbart werden kann. OLG München v. 8.5.2009 – 25 U 5136/08, GWR 2009, 174 (m. Anm. Miras). Überblick bei Voit in Prölss/Martin, VVG, AVB-AVG, § 1 AVB-AVG Rz. 5. BMF v. 24.1.2002, abgedruckt in MünchKomm/VVG, D&O Rz. 40 ff.

§ 1 Die GmbH als häufigste und beliebteste Gesellschaftsform

Rz. 41 Kap. 1

gerichtshofs, denn danach ist der Anspruch aus § 64 GmbHG kein Schadensersatzanspruch, da er keinen Schaden der Gesellschaft voraussetzt; er ist vielmehr ein „Zahlungsanspruch eigener Art“65. Diese dogmatische Einordnung ist nicht nur von akademischem Interesse, sondern führt dazu, dass bei einer Haftung nach § 64 GmbHG der für den D&O-Versicherungsfall erforderliche „Vermögensschaden“, den der Geschäftsführer der GmbH verursacht, nicht vorliegt. Konsequenterweise lehnt das OLG Celle einen Versicherungsschutz durch eine D&O-Versicherung für Zahlungen nach Insolvenzreife ab66. Damit stehen GmbH-Geschäftsführer für eine der größten Haftungsgefahren des GmbH-Rechts ohne Versicherungsschutz da67. Hinweis: D&O-versicherten Geschäftsführern wird diesbezüglich dringend empfohlen, ihre „Versicherung mit anwaltlicher Hilfe zu prüfen und bei Zweifeln mit dem Versicherer eine klarstellende Vereinbarung zu treffen“68.

IV. Das Stammkapital als zentrales Strukturmerkmal der GmbH 1. Das gesetzliche Mindestkapital als Seriositätsschwelle Die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen wird dadurch gerechtfer- 40 tigt, dass die GmbH ein geschütztes Nominalkapital im Sinne eines Mindeststammkapitals hat69. Bei der regulären GmbH beträgt das Mindeststammkapital gem. § 5 Abs. 1 GmbHG 25.000 Euro. Dieses Mindestkapital ist das „Kernstück des GmbHRechts“70. Die Literatur bezeichnet es als „maßgebliches Kennzeichen einer Kapitalgesellschaft“71. Ein weiterer Aspekt ist die „Seriositätsschwelle“72, wonach bei einer Investition von mindestens 25.000 Euro ein gewisses Mindestvertrauen in das eigene Unternehmensziel unterstellt werden darf. Das Stammkapital hat in erster Linie den Zweck, die Gläubiger der GmbH zu 41 schützen73: Wenn schon die Gesellschafter und Geschäftsführer nicht für die Schulden der Gesellschaft haften, soll zumindest das Vorhandensein eines Mindestkapitals sichergestellt werden. Daher kann keine GmbH Rechtsfähigkeit durch Eintragung erlangen, bevor sie nicht über ein bestimmtes Mindestkapital verfügt (§§ 5 Abs. 1, 5a Abs. 2, 7 Abs. 2 GmbHG). Auch nach der Eintragung der GmbH in das Handelsregister ist das Stammkapital vor dem Zugriff der Gesellschafter geschützt (§§ 30, 31 GmbHG). 65 BGH v. 15.3.2011 – II ZR 204/09, GmbHR 2011, 642 (644) Rz. 20. So auch die herrschende Literaturmeinung: Mätzig in BeckOK.GmbHG, § 64 GmbHG Rz. 6 m.w.N. 66 OLG Celle v. 1.4.2016 – 8 W 20/16, BeckRS 2016, 125428 = www.gmbhr.de/media/OLG_ CE_8W2016_internet.pdf. 67 Es ist die Rede von „fatalen Auswirkungen“ dieser Entscheidung; Schubert, GmbHR 2017, R 321. 68 Schubert, GmbHR 2017, R 321. 69 BGH v. 7.7.2003 – II ZR 4/02, GmbHR 2003, 1125 m. Komm. Peetz. 70 BGH v. 30.6.1958 – II ZR 213/56, BGHZ 28, 77. 71 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 1 Rz. 2. 72 Ballerstedt, ZHR 135 (1971), 374 ff. 73 Ausführlich hierzu: Neumann, GmbHR 2016, 1016.

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Kap. 1 Rz. 42 Strukturen und Typen

2. Wesen des Stammkapitals 42

Die Gesellschafter müssen ihrer GmbH die im Gesellschaftsvertrag festgesetzten Nennbeträge der Geschäftsanteile zur Verfügung stellen (Kapitalaufbringung; § 19 GmbHG) und dürfen das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nicht an sich zurückfließen lassen (Kapitalerhaltung; § 30 GmbHG).

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Erfahrungsgemäß ist das Wissen der meisten GmbH-Gründer in diesem Bereich von einigen Fehlvorstellungen geprägt. Bei der Gründungsberatung sind daher zunächst folgende Punkte herauszustellen: – Die von den Gesellschaftern übernommenen Nennbeträge der Geschäftsanteile werden in voller Höhe geschuldet: Die Möglichkeit zur Teileinzahlung der Bareinlagen gem. § 7 Abs. 2 GmbHG (ein Viertel des Nennbetrags, jedoch insgesamt mindestens 12.500 Euro) ist als bloße Verfahrensvorschrift im Hinblick auf die Handelsregisteranmeldung anzusehen. Die Gesellschafter schulden der GmbH gem. § 19 Abs. 1 GmbHG die vollständige Einzahlung auf die Geschäftsanteile. Der Anspruch der Gesellschaft auf Einzahlung der Differenz zum ursprünglich einbezahlten Teilbetrag verjährt nach zehn Jahren (§ 19 Abs. 6 GmbHG). Die Verjährungsfrist beginnt mit der Fälligkeit des Anspruchs zu laufen; wurde die Fälligkeit nicht in der Satzung bestimmt, gilt die Verabschiedung eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses nach § 46 Nr. 2 GmbHG als maßgeblicher Zeitpunkt, ab dem die Verjährungsfrist zu laufen beginnt74. – Freie Verwendbarkeit der auf das Stammkapital geleisteten Mittel: Die zur Bewirkung des Stammkapitals an die Gesellschaft geleisteten Mittel dürfen von der Gesellschaft im Geschäftsleben frei eingesetzt werden, insbesondere können davon Produktionsmittel erworben oder laufende Ausgaben wie Mietzinsen, Mitarbeiter- und Geschäftsführergehälter bestritten werden. Es ist also insbesondere kein Haftungsfonds mit Barmitteln in Höhe des Stammkapitals vorzuhalten75. – Gewinnausschüttungen setzen volle Deckung des Stammkapitals voraus: Wenn das Stammkapital nicht vollständig gedeckt ist, dürfen keine Gewinnausschüttungen oder sonstige Auszahlungen an die Gesellschafter erfolgen (§ 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG); auch die Auszahlung selbst darf nicht zur Unterdeckung führen76. Verbotene Auszahlungen sind der Gesellschaft zu erstatten (§ 31 Abs. 1 GmbHG), die Verjährungsfrist beträgt auch hier zehn Jahre (§ 31 Abs. 5 GmbHG). – Keine Nachschusspflicht für verbrauchtes Vermögen: Solange die Gesellschafter das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nicht an sich selbst haben zurückfließen lassen (§ 30 GmbHG), besteht für sie keine gesetzliche Verpflichtung zur Auffüllung von verbrauchtem Gesellschaftsvermögen77. Ei-

74 Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 19 GmbHG Rz. 27. 75 Grunewald/Noack, GmbHR 2005, 189 (190): „[…] die Aussage, es gebe ein Mindestkapital, [ist] irreführend im Sinne der Vorstellung einer unantastbaren Geldreserve.“ 76 Heidinger in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 30 GmbHG Rz. 21. 77 Heidinger in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 30 GmbHG Rz. 1.

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§ 1 Die GmbH als häufigste und beliebteste Gesellschaftsform

Rz. 45 Kap. 1

ne gesetzliche Nachschusspflicht existiert nicht78; die in §§ 26–28 GmbHG geregelten Nachschusspflichten gehen von einer freiwillig durch Gesellschaftsvertrag übernommenen Nachschusspflicht der Gesellschafter aus. – Keine Überschuldung infolge verbrauchten Stammkapitals: Der Umstand, dass das Gesellschaftsvermögen das Stammkapital nicht deckt, begründet für sich gesehen noch keine Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne: Zwar ist das Stammkapital gem. § 266 Abs. 3 A. I. HGB („gezeichnetes Kapital“) auf der Passivseite zu bilanzieren, doch sind Eigenkapitalposten im Überschuldungsstatus auszublenden79. Solange das Gesellschaftsvermögen die übrigen Passiva deckt, ist die Gesellschaft unabhängig von der Höhe des Stammkapitals nicht überschuldet. Die Stammkapitalziffer sagt also nichts über die aktuellen Vermögensverhältnis- 44 se einer GmbH aus. Aus der Höhe des Stammkapitals lässt sich lediglich ablesen, wie viel privates Kapital die Gesellschafter ihrer GmbH überlassen haben. Da sie dieses Kapital im Insolvenzfall verlieren, dokumentiert die Stammkapitalziffer den Grad des Vertrauens der Gesellschafter in das durch ihre GmbH realisierte Geschäftsvorhaben. 3. Kapitalschutz a) Überblick Das notwendige Korrelat zum Privileg der Haftungsbeschränkung bilden die zivil- 45 rechtlichen und strafrechtlichen Schutzvorschriften für die Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals. – Der Kapitalaufbringungsgrundsatz wird aus § 19 GmbHG abgeleitet. Damit ist gemeint, dass die Gesellschafter verpflichtet sind, das vereinbarte Stammkapital der Gesellschaft real zur Verfügung zu stellen. § 19 Abs. 2 GmbHG schließt einen Forderungsverzicht der GmbH gegenüber den Gesellschaftern aus und schränkt die Aufrechenbarkeit ein. In den Absätzen 4 und 5 werden weitere Einschränkungen bzw. Anforderungen für Grenzfälle der Kapitalaufbringung („verdeckte Sacheinlage“80 und „Hin- und Herzahlen“.81) aufgestellt. – Der Kapitalerhaltungsgrundsatz, abgeleitet aus § 30 GmbHG, verbietet es, dass den Gesellschaftern das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen ausbezahlt wird. § 31 GmbHG ordnet an, dass Auszahlungen, die entgegen § 30 GmbHG erfolgten, der GmbH zu erstatten sind82.

78 Lüdemann, HFR 2008, 20 (26). 79 Müller in MünchKomm/GmbHG, § 64 GmbHG Rz. 37; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 GmbHG Rz. 32. 80 Näheres hierzu vgl. Rz. 276 ff. 81 Näheres hierzu vgl. Rz. 268 ff. 82 Näheres hierzu vgl. Rz. 288 ff.

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Kap. 1 Rz. 46 Strukturen und Typen 46

Das Gesetz sichert die ordnungsgemäße Erbringung der Bareinlagen und insbesondere der Sacheinlagen durch Anmeldungs- und Versicherungspflichten gegenüber dem Registergericht (§ 8 GmbHG), Nachprüfungspflichten des Registergerichts (§ 9c GmbHG) und Nachzahlungspflichten der Gründer für den Fall, dass die Mindesteinlagen bei Eintragung der Gesellschaft nicht vorhanden sind (§§ 9, 9a GmbHG). Hat sich die Vorgründungs- oder Vorgesellschaft bereits am Rechtsverkehr beteiligt, so haften die Gründer persönlich für verlorenes Stammkapital und eingegangene Verbindlichkeiten (§ 9 GmbHG analog).

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Bei aller juristischen Komplexität in den Einzelheiten ist das Gläubigerschutzsystem der GmbH grundsätzlich einfach zu handhaben: – Bareinlagen sind auf das Konto der Vor-GmbH einzuzahlen und bis zur Eintragung der GmbH im Handelsregister auf dem Konto zu belassen. – Sacheinlagen sind im Gesellschaftsvertrag offenzulegen und voll zu leisten. – Die GmbH ist nach den Grundsätzen eines ehrenwerten Kaufmanns zu behandeln und in ihrer Rechtspersönlichkeit und ihrem von dem Vermögen der Gesellschafter getrennten eigenen Vermögensbestand zu respektieren. – In der Krise ist Eigenkapital und kein Fremdkapital nachzuschießen, oder die Gesellschaft ist zu liquidieren. – Bei Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft ist ein geregeltes Insolvenzverfahren durchzuführen. b) Dringend zu vermeiden: Unterbilanz- bzw. Verlustdeckungshaftung

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Die GmbH entsteht formal mit der Eintragung im Handelsregister (§ 11 Abs. 1 GmbHG). Ab der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags existiert sie jedoch bereits als voll rechtsfähige „Vor-GmbH“, die am Geschäftsleben teilnehmen und damit auch Verbindlichkeiten eingehen kann83. Mit der Eintragung gehen sämtliche Rechte und Pflichten der Vor-GmbH auf die GmbH über84. Dennoch gilt für das Stammkapital der Unversehrtheitsgrundsatz85: Im Zeitpunkt der Handelsregistereintragung muss das einzuzahlende Kapital unversehrt vorhanden sein. Ist dies nicht der Fall, haften die Gesellschafter der Gesellschaft gegenüber persönlich für den Ausgleich der Differenz zwischen Stammkapital und noch vorhandenem Wert des Gesellschaftsvermögens86 (sog. Unterbilanz- oder Vorbelastungshaftung analog § 9 GmbHG87). Diese Haftung ist der Höhe nach unbeschränkt88, 83 Wicke, § 11 GmbHG Rz. 3. 84 Abschaffung des sog. „Vorbelastungsverbots“ durch BGH v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, GmbHR 1981, 114 (Leits. 2). 85 Blath in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 11 GmbHG Rz. 66. 86 BGH v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, GmbHR 1981, 114 (Leits. 3). 87 Schwandtner in MünchKomm/GmbHG, § 9 GmbHG Rz. 36. 88 Einleuchtend: Blath in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 11 GmbHG Rz. 66 („Da die Höhe der möglichen Vorbelastung unbeschränkt ist, ist die Haftung der Gesellschafter auch nicht auf eine bestimmte Höhe begrenzt.“).

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§ 1 Die GmbH als häufigste und beliebteste Gesellschaftsform

Rz. 51 Kap. 1

kann also auch deutlich über der Stammkapitalziffer liegen89. Die Gesellschafter haften hierfür persönlich mit ihrem gesamten Vermögen, allerdings nicht als Gesamtschuldner, sondern entsprechend ihrer Anteile90. Nach herrschender Lehre91 und der unterinstanzlichen Rechtsprechung92 trägt der in Anspruch genommene Gesellschafter die Beweislast dafür, dass er dem vorzeitigen Geschäftsbeginn nicht zugestimmt hat. Hinweis: Es empfiehlt sich daher, dass die Gesellschafter unmittelbar nach der Gründung dem Geschäftsführer die schriftlich dokumentierte Weisung erteilen, bis zum Nachweis der Handelsregistereintragung keine Geschäfte im Namen der GmbH zu tätigen. Eine entsprechende Regelung kann auch in den Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte aufgenommen werden93.

Kommt es nicht zu Eintragung der GmbH, so trifft die Gesellschafter eine Verlust- 49 deckungshaftung, die in der Struktur und dem Umfang der eben dargestellten Unterbilanzhaftung entspricht94. Während die gegenüber Dritten bestehende Handelndenhaftung gem. § 11 Abs. 2 50 GmbHG durch die Handelsregistereintragung rückwirkend wegfällt95, bleibt die vorbezeichnete Unterbilanz- bzw. Verlustdeckungshaftung auch nach der Eintragung bestehen und verjährt gem. § 9 Abs. 2 GmbHG erst nach zehn Jahren, so dass bei einer Insolvenz innerhalb dieses Zeitraums mit entsprechenden Nachforderungen des Insolvenzverwalters gegenüber den Gesellschaftern gerechnet werden muss. Hinweis: Zur Vermeidung der Unterbilanz- bzw. Verlustdeckungshaftung sollten die Gründer dringend darauf hingewiesen werden, mit dem Geschäftsbeginn bis zur Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister zu warten und keine Geschäfte im Namen der (Vor-)GmbH zu tätigen.

c) Sacheinlagevorschriften aa) Allgemeines Die besonderen Vorschriften für Sacheinlagen entspringen dem gesetzgeberischen 51 Bestreben, die Werthaltigkeit von Sacheinlagen in Bezug auf die Stammkapitalziffer transparent und nachprüfbar zu machen: – Die Möglichkeit, statt einer Geldzahlung einen anderen Wertgegenstand auf den Geschäftsanteil zu leisten, muss bereits im Gesellschaftsvertrag festgelegt sein. Dabei muss der Gegenstand der Sacheinlage genau beschrieben (§ 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG) und die objektive Werthaltigkeit des Gegenstand durch einen von den 89 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 11 GmbHG Rz. 33. 90 BGH v. 23.11.1981 – II ZR 115/81, GmbHR 1982, 235. 91 Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 11 GmbHG Rz. 117; Bayer in Lutter/ Hommelhoff, § 11 GmbHG Rz. 50; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 11 GmbHG Rz. 65. 92 LG Meiningen v. 3.11.2016 – (40) HK O 40/15, GmbHR 2017, 302 m. Komm. Peetz. 93 Vgl. Rz. 1037 (Muster M 77). 94 BGH v. 27.1.1997 – II ZR 123/94, GmbHR 1997, 405 m. Komm. Wilken. 95 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 11 GmbHG Rz. 29.

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Kap. 1 Rz. 52 Strukturen und Typen

Gesellschaftern zu verfassenden Sachgründungsbericht belegt (§ 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG) werden. – Zur Handelsregisteranmeldung müssen die Sacheinlagen vollständig geleistet sein96, im Gegensatz zu den Bareinlagen, bei denen nach § 7 Abs. 2 GmbHG zur Handelsregisteranmeldung eine Teilleistung genügt. – Dem Handelsregister müssen Unterlagen über die Werthaltigkeit des Gegenstands der Sacheinlage eingereicht werden; § 8 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG. Diese Unterlagen sind zusätzlich zum Sachgründungsbericht einzureichen97. Handelt es sich um neue Sachen, reichen in der Regel Rechnungen oder Preislisten98. Bei immateriellen Gütern (wie Patente oder Urheberrechte) werden Wertgutachten vorzulegen sein99, ebenso bei Grundstücken100. Wird ein Unternehmen eingebracht, reichen bei Einbringung zu Buchwerten die Jahresergebnisse der letzten beiden Geschäftsjahre (§ 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG), die durch einen Wirtschaftsprüfer testiert oder einen Steuerberater bescheinigt sind101. – Bei Unternehmergesellschaften (haftungsbeschränkt) sind Sacheinlagen gem. § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG ganz ausgeschlossen. bb) Nach wie vor zu vermeiden: Die verdeckte Sacheinlage 52

In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass die oben genannten Vorgaben zur Sacheinlage von den Gründern als unnötiger bürokratischer Aufwand angesehen und einfach dadurch umgangen werden, dass formal eine Geldeinlage vereinbart und tatsächlich zunächst durch Überweisung des Geldbetrags auch erbracht wird. Im Anschluss daran wird jedoch der auf den Geschäftsanteil eingezahlte Geldbetrag verwendet, um dem Gesellschafter den Gegenstand, den er der Gesellschaft im Ergebnis überlassen wollte, abzukaufen. Solche oder ähnliche Vorgehensweisen gab es schon immer, nicht zuletzt aufgrund Ermutigung der Gesellschafter durch sich raffiniert oder kundennah gerierende Berater. In der Rechtsprechung wurde diese gezielte Umgehung der Sacheinlagevorschriften als verdeckte Sacheinlage bezeichnet und mit fehlender Anerkennung der gezahlten Geldeinlage sanktioniert102. Durch die Neufassung des § 19 Abs. 4 GmbHG zum 1.11.2008 sind die bis dahin geltenden Rechtsprechungsfolgen der verdeckten Sacheinlage deutlich entschärft worden, insbesondere wird der Wert des verdeckt eingebrachten Gegenstands auf die Geldeinlagepflicht angerechnet („Anrechnungslösung“).

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Aufgrund dieser auf den ersten Blick wenig schmerzhaften Anrechnungslösung wird von manchen Rechtsanwälten und Notaren mehr oder weniger unverblümt geraten, den Gesellschaftsgründern eine verdeckte Sacheinlage als „bequemeren 96 97 98 99 100 101 102

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Herrler in MünchKomm/GmbHG, § 7 GmbHG Rz. 109. Dieser muss nach § 8 Abs. 1 Nr. 4, 2. Fall GmbHG ebenfalls eingereicht werden. Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 8 GmbHG Rz. 13. Herrler in MünchKomm/GmbHG, § 8 GmbHG Rz. 32. BayObLG v. 2.11.1994 – 3 Z BR 276/94, GmbHR 1995, 52. Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 8 GmbHG Rz. 6. BGH v. 16.1.2006 – II ZR 76/04, GmbHR 2006, 477 (480) Rz. 23.

§ 1 Die GmbH als häufigste und beliebteste Gesellschaftsform

Rz. 56 Kap. 1

Weg“ zu empfehlen103 oder sie gar durch Beweissicherungsmaßnahmen hinsichtlich der Werthaltigkeit des verdeckt eingebrachten Gegenstands zu unterstützen104. Bei diesen Ratschlägen wird allerdings vernachlässigt, dass die verdeckte Sacheinlage mehr als nur eine geschickte Umgehung lästiger Formalitäten darstellt: Gesellschafter und Geschäftsführer, die die verdeckte Sacheinlage zur gezielten Umgehung der Sacheinlagevorschriften einsetzen, machen sich nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG wegen Gründungsschwindels strafbar105. Wer als Berater zu einem solchen Vorgehen rät oder es auch nur durch Ratschläge unterstützt, macht sich als Anstifter (§ 26 StGB) bzw. Gehilfe (§ 27 StGB) ebenfalls strafbar. d) Mantelverwendung als wirtschaftliche Neugründung aa) Begriff Als Mantelgesellschaft wird eine GmbH bezeichnet, die zuvor im Rahmen ihres Un- 54 ternehmensgegenstands tätig war, inzwischen aber unternehmenslos ist; die GmbH existiert mithin nur noch als „inhaltslose Hülse“ bzw. eben als „Mantel“106. bb) Wirtschaftlicher Hintergrund und Vorgehensweise Da die Mantelgesellschaften in der Regel über keine Vermögenswerte mehr ver- 55 fügen, sind sie auf dem Markt für einen Kaufpreis zu haben, der deutlich unter dem gesetzlichen Mindestkapital von 25.000 Euro (§ 5 Abs. 1 GmbHG) liegt. Der Erwerber einer Mantel-GmbH erhofft sich also durch den Mantelkauf, ein Vehikel zur Haftungsbeschränkung zu erhalten, ohne das gesetzliche Mindestkapital aufbringen zu müssen (s. aber Rz. 57 ff.)107. Als weiteres Motiv kommt in Frage, die in der GmbH bestehenden Verlustvorträge zu nutzen (s. aber Rz. 61). Nach dem Erwerb der GmbH-Anteile wird der alte GmbH-Mantel – um im Bilde 56 zu bleiben – auf die Bedürfnisse des neuen Inhabers bzw. des durch die GmbH zu betreibenden Unternehmens „umgeschneidert“: – Satzungsänderung: Firma, Sitz und Unternehmensgegenstand werden nach den Wünschen des neuen Inhabers geändert. Teilweise wird eine komplett neue Satzung errichtet. – Erneuerung der Geschäftsführung: Die bisherigen Geschäftsführer werden abberufen, neue Geschäftsführer werden bestellt. 103 So Heinze, GmbHR 2008, 1065 (1067), für die Normal-GmbH der „bequemere Weg“, für die Unternehmergesellschaft wegen § 5 Abs. 2 Satz 2 GmbHG gar „der einzige“. 104 So Wälzholz, GmbHR 2008, 841 (845). 105 So die h.M.: Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 82 GmbHG Rz. 12; Schaal in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 82 GmbHG Rz. 44; Haas in Baumbach/Hueck, § 82 GmbHG Rz. 12; Dannecker in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 82 GmbHG Rz. 121; Wicke, § 82 GmbHG Rz. 6; nach dem Kriterium der „Vollwertigkeit“ differenzierend und mit weiteren Nachweisen: Wißmann in MünchKomm/GmbHG, § 82 GmbHG Rz. 144. 106 BGH v. 7.7.2003 – II ZR 4/02, GmbHR 2003, 1125. 107 Haas, DStR 2006, 993 (996).

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Kap. 1 Rz. 57 Strukturen und Typen

cc) Bewertung durch die Rechtsprechung 57

Die Rechtsprechung begegnet diesem Phänomen – und den damit verbundenen Missbräuchen – dadurch, dass die Wiederausstattung einer leeren Mantel-GmbH mit einem Unternehmen den Gründungsvorschriften unterworfen wird108: Unter dem Stichwort „wirtschaftliche Neugründung“ wird die analoge Anwendung der Kapitalaufbringungsvorschriften vorgeschrieben, wonach dem Registergericht nachzuweisen ist, dass das Stammkapital noch immer vorhanden ist oder wieder erbracht wurde (§§ 8 Abs. 2, 9c GmbHG). Unterbleibt die Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht, trifft die Gesellschafter eine Unterbilanzhaftung, wenn im Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung eine Unterbilanz besteht109. Nach Rechtsprechung des BGH110 kommt es allerdings nicht zu einer „unbegrenzten Endloshaftung der Gesellschafter“111, wenn die Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung unterbleibt. Maßgeblich ist dabei der Zeitpunkt, in dem die wirtschaftliche Neugründung nach außen in Erscheinung tritt, also entweder die förmliche Anmeldung der Satzungsänderungen oder die faktische Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit112.

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Kein Mantelerwerb liegt vor, wenn die Gesellschaft im Rahmen ihres satzungsmäßigen Unternehmensgegenstands „in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise“ aktiv ist113. Die dem Erwerb folgende Umorganisation unterfällt nicht den Regeln der wirtschaftlichen Neugründung, wenn nach der Umorganisation an das bisherige Unternehmen angeknüpft wird, „sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebiets“114. So ist auch das Herausführen einer GmbH aus der Liquidation, bei der die in Abwicklung befindliche Gesellschaft wieder in eine werbende Gesellschaft überführt wird, keine wirtschaftliche Neugründung, da eine „aufgelöste Gesellschaft nicht per se ein unternehmensleerer Mantel ist“115. dd) Macht die Mantelverwendung überhaupt Sinn?

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Für viele Erwerber eines GmbH-Mantels kommt bei der Anmeldung der vorgenommenen Satzungs- und Geschäftsführeränderungen zum Handelsregister das böse Erwachen, da die Eintragung der Änderungen vom Nachweis des eingezahlten Stammkapitals abhängig gemacht wird. Das ursprüngliche Ziel – der Erwerb einer GmbH als Haftungsschutzschild, ohne das entsprechende Stammkapital aufbringen zu müssen – kann nach der Rechtsprechung zur wirtschaftlichen Neugründung

108 109 110 111 112 113 114 115

22

BGH v. 9.12.2002 – II ZR 12/02, GmbHR 2003, 227. BGH v. 6.3.2012 – II ZR 56/10, GmbHR 2012, 630 (631) Rz. 14. BGH v. 10.12.2013 – II ZR 53/12, WM 2014, 355. Wicke spricht hier von einer „Entschärfung der wirtschaftlichen Neugründung“; Wicke, MittBayNot 2014, 13 (21). BGH v. 10.12.2013 – II ZR 53/12, WM 2014, 355 Rz. 8. BGH v. 6.3.2012 – II ZR 56/10, GmbHR 2012, 630 (631) Rz. 11. BGH v. 18.1.2010 – II ZR 61/09, GmbHR 2010, 474 (Leits. 1). BGH v. 10.12.2013 – II ZR 53/12, WM 2014, 355 Rz. 13.

§ 1 Die GmbH als häufigste und beliebteste Gesellschaftsform

Rz. 63 Kap. 1

daher nicht erreicht werden. Die Gesellschafter hätten im Hinblick auf das zu erbringende Stammkapital gleich eine neue GmbH gründen können. Ein Erwerber einer Mantelgesellschaft, der sich um die Einhaltung formeller Regis- 60 tervorschriften wenig kümmert, könnte nun auf den Gedanken verfallen, den Einzahlungsnachweis hinsichtlich der Geschäftsanteile dadurch zu umgehen, dass er den Vorgang der Umgestaltung der erworbenen GmbH dem Handelsregister nicht mitteilt (entweder, indem er nur die Person des Geschäftsführers austauscht und nur diesen – als solchen unverdächtigen – Vorgang anmeldet, oder zwar die erforderlichen Satzungsänderungen vornimmt, aber deren Handelsregisteranmeldung unterlässt). Zu beachten ist allerdings, dass durch die faktische Wiederbelebung des zuvor eingestellten Geschäftsbetriebs eine wirtschaftliche Neugründung vorliegt, und zwar unabhängig von einer Satzungsänderung oder Handelsregisteranmeldung. Wird diese wirtschaftliche Neugründung nicht offengelegt, besteht die Gefahr, dass der Gesellschafter mit Geschäftsbeginn in die Unterbilanzhaftung analog § 9 GmbHG gerät116. Im Falle, dass die erworbene GmbH in die Insolvenz gerät, muss der Erwerber mit der Aufdeckung dieses Vorgangs durch den Insolvenzverwalter und einer entsprechenden persönlichen Haftung rechnen. Das Ziel, durch den Erwerb einer Mantel-GmbH deren Verlustvorträge steuerlich 61 zu nutzbar zu machen, ist durch die Abschaffung von § 8 Abs. 4 KStG und der Einschränkung durch § 8c KStG kaum noch zu erreichen117. Im Hinblick auf Beurkundungskosten ist der Mantelerwerb ohnehin kontrapro- 62 duktiv, da hierfür zunächst Notargebühren für den Kauf und die Abtretung der GmbH-Geschäftsanteile (Beurkundungspflicht nach § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG) und im Anschluss weitere Kosten für die erforderliche Satzungsänderung (Beurkundungspflicht nach § 53 Abs. 2 GmbHG) und Geschäftsführerneubestellung anfallen. Dazu kommt gem. § 16 Abs. 2 GmbHG das Risiko, für Einlageverpflichtungen des 63 Altgesellschafters einstehen zu müssen. Da die als Mantel verkauften GmbHs oftmals heruntergewirtschaftet sind, besteht die naheliegende Gefahr, dass die bisherigen Gesellschafter Vorschriften hinsichtlich der Kapitalaufbringung (§ 19 GmbHG) oder -erhaltung (§ 30 GmbHG) missachtet haben, für die der neue Gesellschafter gesamtschuldnerisch neben den Altgesellschaftern haftet118. Um vor einer solchen persönlichen Haftung sicher zu sein, müsste der Erwerber eine zeit- und kostenintensive Due Diligence119 durchführen lassen. Hinweis: Der Erwerb eines GmbH-Mantels, um die Aufbringung des Stammkapitals zu vermeiden, macht keinen Sinn. Hat ein Unternehmensgründer nur geringe Mittel zur Ver116 BGH v. 6.3.2012 – II ZR 56/10, GmbHR 2012, 630 (632) Rz. 20: Die „Haftung der Gesellschafter [ist] auf eine Unterbilanz begrenzt, die in dem Zeitpunkt besteht, zu dem die wirtschaftliche Neugründung […] durch die Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit erstmals nach außen in Erscheinung getreten ist.“ 117 Fastrich in Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG Rz. 13. 118 Ebbing in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 16 GmbHG Rz. 155. 119 Vgl. Rz. 1260 ff.

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Kap. 1 Rz. 64 Strukturen und Typen fügung, sollte ihm statt des kontraproduktiven Mantelerwerbs die Gründung einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) gem. § 5a GmbHG empfohlen werden.

e) Erwerb einer Vorratsgesellschaft 64

Eine Vorratsgesellschaft ist eine Gesellschaft, die für den Zweck eines späteren unternehmerischen Einsatzes gegründet wurde, ohne bisher allerdings unternehmerisch tätig geworden zu sein. Der Gesellschaftszweck ist hier auf das „Verwalten des eigenen Vermögens“ begrenzt. Der Zweck der Vorratsgründung besteht darin, dass sofort ein haftungsbeschränktes Vehikel für eine kurzfristig aufzunehmende unternehmerische Tätigkeit zur Verfügung steht, ohne das erforderliche Handelsregisterprocedere abwarten zu müssen. Vorratsgesellschaften werden meist von Wirtschaftskanzleien oder spezialisierten Beratungsunternehmen für Mandanten/ Kunden, die schnell eine GmbH benötigen, vorgehalten.

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Nach der Rechtsprechung wird der Vorgang der Aktivierung einer Vorrats-GmbH – wie bei der Mantelverwendung – als wirtschaftliche Neugründung angesehen120. Das bedeutet, dass dem Handelsregister gegenüber entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG zu versichern ist, dass die nach § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Geschäftsanteile bewirkt sind und sich weiterhin in der freien Verfügung der Geschäftsführer befinden121.

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Da die Vorratsgesellschaft – im Gegensatz zur Mantelgesellschaft – nie unternehmerisch tätig war und auch sonst nicht nach außen in Erscheinung getreten ist, ist das zur Gründung einbezahlte Stammkapital in der Regel unverbraucht vorhanden, so dass die nach § 8 Abs. 2 GmbHG erforderliche Versicherung problemlos möglich ist. Eine andere Frage ist, ob der Erwerb von Vorratsgesellschaften überhaupt sinnvoll ist: Seit der Einführung des elektronischen Handelsregisters122 haben sich die Wartezeiten zwischen notarieller Beurkundung der GmbH-Gründung und der Eintragung der GmbH in das Handelsregister deutlich verkürzt: Im deutschlandweiten Durchschnitt vergehen nur 3,19 Tage zwischen elektronischer Urkundenübermittlung und Eintragung123. Die meisten Gründer werden mit dem Geschäftsbeginn sicherlich so lange warten können und besser den einfacheren und kostengünstigeren124 Weg der Neugründung wählen. 120 121 122 123

BGH v. 9.12.2002 – II ZR 12/02, GmbHR 203, 227 (Leits. 1). BGH v. 9.12.2002 – II ZR 12/02, GmbHR 203, 227 (Leits. 3). EHUG v. 10.11.2006, BGBl. I 2006, 2553. Institut für Mittelstandforschung (IfM) Bonn, Dauer und Kosten von administrativen Gründungsverfahren, Bundesweite Erhebung aus dem Jahr 2010 im Hinblick auf die Gründung von Unternehmergesellschaften, abrufbar unter www.ifm-bonn.org. Inzwischen sind es die verschärften Kontrollanforderungen der Banken bei der Kontoeröffnung, die regelmäßig zur Verzögerung der GmbH-Gründung führen, da wegen § 8 Abs. 2 GmbHG vor Einzahlung der Einlagen auf das Gesellschaftskonto keine Handelsregisteranmeldung erfolgen darf; vgl. Ulrich, GmbHR 2018, R 83. 124 Neben den Kosten, die für den Erwerb der Vorratsgesellschaft anfallen – in der Regel 2.000 bis 3.000 Euro über dem eingezahlten Stammkapital – muss der Erwerber die Kosten der notariell zu beurkundenden Veräußerung tragen und im Anschluss daran

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§ 1 Die GmbH als häufigste und beliebteste Gesellschaftsform

Rz. 69 Kap. 1

Das Vorhalten einer Vorrats-Gesellschaft als Reserve-GmbH für den Fall, dass die 67 Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG ausfällt, kann allerdings durchaus sinnvoll sein (vgl. Rz. 1805 ff.). f) Existenzvernichtungshaftung Die vom BGH entwickelte Existenzvernichtungshaftung hat eine bewegte Entwick- 68 lung mit unterschiedlichen dogmatischen Ansätzen und Rechtsfolgen hinter sich125. In ihrer aktuellen Ausprägung wird die Existenzvernichtungshaftung als besondere Fallgruppe der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) eingestuft, wonach Gesellschafter für existenzvernichtende Eingriffe zu Lasten der eigenen Gesellschaft dieser gegenüber auf Schadensersatz haften („Trihotel-Entscheidung“)126. Ein existenzvernichtender Eingriff wird angenommen, wenn Gesellschafter ihre Stellung zu systematischen Eingriffen in das Gesellschaftsvermögen missbrauchen. Dabei wird davon ausgegangen, dass das Gesellschaftsvermögen im Interesse der Gesellschaftsgläubiger zweckgebunden ist und damit auch außerhalb des Tatbestands des § 30 GmbHG vor planmäßigen Eingriffen der Gesellschafter zu schützen sei127. Durch die GAMMA-Entscheidung wurde diese Rechtsprechungslinie bestätigt: Auch hier wurde für die Haftung „ein kompensationsloser Eingriff in das im Gläubigerinteresse gebundene Gesellschaftsvermögen der GmbH“ vorausgesetzt128. Die Herleitung der Existenzvernichtungshaftung als Fallgruppe der vorsätzlichen 69 sittenwidrigen Schädigung zeigt, dass eine recht hohe Hürde besteht, da § 826 BGB nicht als Auffangtatbestand für alle möglichen als ungut empfundenen Geschäftspraktiken herangezogen werden kann, sondern erst dann eingreift, wenn eine „besondere Verwerflichkeit des Verhaltens“ beim Handelnden vorliegt129. Bloße Managementfehler, selbst wenn sie auf einem klaren kaufmännischen Versagen beruhen und schwerwiegende Folgen für die Gesellschaft nach sich ziehen, reichen hierfür nicht aus130. In einfachen Worten gesagt: Es geht um die Sanktionierung von „Selbstbedienung“ am Gesellschaftsvermögen durch unlauteres und eigennütziges Verhalten der Gesellschafter131. Beispielsweise wurde in folgenden Fällen ein solch schwerer Eingriff angenommen132: – Die Einstellung der Geschäftstätigkeit der betroffenen GmbH erfolgt nicht im Wege der gesetzlich vorgesehenen Liquidation (§§ 66 ff. GmbHG), vielmehr wird

125 126 127 128 129 130 131 132

die – Notar- und Handelsregistergebühren auslösende – Satzungsänderung vornehmen. Hierzu: Decher/Kiefner in MünchHdb. GesR III, § 69 Rz. 2 ff. BGH v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, GmbHR 2007, 927 (Leits. 2). Liebscher in MünchKomm/GmbHG, Anhang zu § 13 GmbH-Konzernrecht Rz. 533. BGH v. 28.4.2008 – II ZR 264/06, GmbHR 2008, 805 (Leits. 1). BGH v. 13.12.2011 – XI ZR 51/10, NJW 2012, 1800 (1803) Rz. 28. BGH v. 13.12.2004 – II ZR 256/02, GmbHR 2005, 299. BGH v. 9.2.2009 – II ZR 292/07 – Sanitary, GmbHR 2009, 601 (603) Rz. 21. Decher/Kiefner in MünchHdb. GesR III, § 69 Rz. 12.

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Kap. 1 Rz. 70 Strukturen und Typen

die GmbH durch Abzug aller Ressourcen zugunsten einer anderen Gesellschaft in einen „masselosen Konkurs“ geführt133. – Die Umleitung von Warenbestand oder Kundenstamm auf den Gesellschafter oder auf eine Gesellschaft, an der der Gesellschafter maßgeblich beteiligt ist („von ihrem Alleingesellschafter beherrschte Schwestergesellschaft“134), ohne der betroffenen Gesellschaft eine „marktgerechte Gegenleistung“ zukommen zu lassen135. – Ein Gesellschafter-Geschäftsführer führt einen Prozess im Namen der GmbH gegen sich persönlich und lässt gezielt ein klageabweisendes Versäumnisurteil gegen die GmbH ergehen und rechtskräftig werden136. Durch die verlorene Forderung wird Liquidationsvermögen der GmbH vernichtet, das zur Gläubigerbefriedigung erforderlich gewesen wäre. 70

Der BGH hat inzwischen ausdrücklich klar gestellt, dass es nicht darauf ankommt, dass die GmbH durch die sittenwidrige Handlung des Gesellschafters in die Insolvenz gerät bzw. die bestehende Insolvenz vertieft wird137.

71

Gläubigerin des Anspruchs aus Existenzvernichtungshaftung ist die betroffene Gesellschaft selbst; es handelt sich also um eine reine Innenhaftung138. Soweit der Gesellschafter selbst Geschäftsführer ist oder aufgrund der bestehenden Mehrheitsverhältnisse einen maßgeblichen Einfluss auf diesen ausüben kann, wird die GmbH diesen Anspruch im Normalfall nicht verfolgen. Wenn ein Gläubiger der GmbH seine rechtskräftig festgestellten Ansprüche gegen die GmbH mangels entsprechender Liquidität nicht realisieren kann, hat er allerdings die Möglichkeit, sich im Rahmen der Zwangsvollstreckung die Ansprüche der GmbH aus Existenzvernichtungshaftung gegen den Gesellschafter gem. §§ 829, 835 ZPO pfänden und überweisen zu lassen und auf diesem Weg indirekt von der Existenzvernichtungshaftung zu profitieren.

V. Strukturvergleich zur Aktiengesellschaft 1. Allgemeines 72

In Deutschland hat sich die GmbH als Gesellschaftsform des Mittelstands und der Kleinunternehmer etabliert, während die Aktiengesellschaft nach wie vor hauptsächlich von Großunternehmen genutzt wird. In Zahlen ausgedrückt bedeutet dies,

133 134 135 136 137 138

26

BGH v. 12.2.1996 – II ZR 279/94, 1996, 366. BGH v. 21.2.2013 – IX ZR 52/10, GmbHR 2013, 529 (532) Rz. 23. BGH v. 13.12.2004 – II ZR 206/02, GmbHR 2005, 225 (226). OLG Celle v. 28.10.2009 – 9 U 125/06, GmbHR 2010, 87 (88), Leits. 3. BGH v. 9.2.2009 – II ZR 292/07 – Sanitary, GmbHR 2009, 601 (Leits. 2). Die unmittelbare Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern (so noch in der „Autokran-Entscheidung“, BGH v. 16.9.1985 – II ZR 275/84, NJW 1986, 188), wurde durch die Trihotel-Entscheidung aufgegeben.

§ 1 Die GmbH als häufigste und beliebteste Gesellschaftsform

Rz. 75 Kap. 1

dass den circa 1,25 Millionen GmbHs lediglich 15.000 Aktiengesellschaften gegenüberstehen139. 2. Übereinstimmungen Die Aktiengesellschaft (AG) hat einige Gemeinsamkeiten mit der GmbH. Hervorzuheben sind folgende übereinstimmende Eigenschaften:

73

– Eigene Rechtspersönlichkeit: Bei beiden Gesellschaftsformen handelt es sich um juristische Personen (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AktG/§ 13 Abs. 1 GmbHG). – Haftungsbeschränkung: Für die Schulden der Gesellschaft haftet nur das Gesellschaftsvermögen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AktG/§ 13 Abs. 2 GmbHG). – Formalisierte Gründung: Beide Gesellschaften bedürfen zu ihrer Gründung notariell zu beurkundender Gesellschaftsverträge (§ 23 Abs. 1 Satz 1 AktG/§ 2 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Die Existenz beider Gesellschaften beginnt mit dem Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister (§ 41 Abs. 1 Satz 1 AktG/§ 11 Abs. 1 GmbHG). – Formkaufleute: Bei beiden Gesellschaften handelt es sich um Formkaufleute (§ 3 Abs. 1 AktG/§ 13 Abs. 3 GmbHG), so dass auf sie unabhängig vom Unternehmensgegenstand die kaufmännischen Sondervorschriften (beispielsweise die Buchführungspflichten nach §§ 238 ff. HGB und die Regeln für den Handelskauf nach §§ 373 ff. HGB) gelten140. – Mindestkapital und Kapitalschutz: Bei beiden Gesellschaftsformen geht die Haftungsbeschränkung mit der Pflicht zur Ausstattung mit einem gesetzlichen Mindestkapital (50.000 Euro nach § 7 AktG/25.000 Euro nach § 5 Abs. 1 GmbHG) und entsprechenden Kapitalschutzvorschriften (§§ 9 Abs. 1, 54, 57, 71 ff. AktG/ §§ 19, 30 GmbHG) einher. 3. Unterschiede Die deutliche zahlenmäßige Ungleichverteilung zwischen GmbH und AG ist sicher- 74 lich nicht allein mit dem höheren Kapitaleinsatz bei der AG (50.000 Euro Mindestkapital gegenüber 25.000 Euro bei der GmbH) zu erklären, sondern beruht auf folgenden Hauptunterschieden: a) Satzungsstrenge bei AG/Vertragsfreiheit bei GmbH Für die AG ordnet § 23 Abs. 5 AktG den Grundsatz der Satzungsstrenge an: Alle 75 satzungsmäßigen Abweichungen von den gesetzlichen Vorgaben sind unzulässig, soweit sie nicht ausdrücklich erlaubt sind. Die Satzungsstrenge dient der Verkehrs139 Kornblum, GmbHR 2018, 669 (670): Zum 1.1.2018 waren in deutschen Handelsregistern eingetragen: 1.252.915 GmbHs gegenüber 14.823 AGs. 140 Damit gelten auch GmbHs und AGs mit gemeinnützigem Zweck oder freiberuflicher oder kleingewerblicher Tätigkeit als kaufmännische Unternehmen i.S.d. HGB.

27

Kap. 1 Rz. 76 Strukturen und Typen

fähigkeit, insbesondere der Börsenhandelbarkeit der Aktien; am Aktienerwerb interessierte Marktteilnehmer sollen sich darauf verlassen können, dass ihre Rechte als Gesellschafter bei allen AGs in etwa gleich sind, damit sie auf eine aufwendige Satzungsrecherche verzichten können141. 76

Im Gegensatz dazu ist bei der GmbH grundsätzlich jede Abweichung von den gesetzlichen Vorgaben erlaubt, soweit sie nicht ausdrücklich verboten ist. In der GmbH können die Gesellschafter ihre Vorstellungen im Hinblick auf interne und externe Leitungsmacht, Gewinnverteilung und Grad der einzuhaltenden Formalitäten frei umsetzen. b) Leitungsfunktion des Vorstands/Gesellschafter als Herren der GmbH

77

Die AG wird vom Vorstand beherrscht (§ 76 Abs. 1 AktG), der hinsichtlich der Geschäftsführung nur eingeschränkt der Kontrolle des Aufsichtsrats und grundsätzlich nicht den Weisungen der Aktionäre unterliegt. Zwar ist der Vorstand gegenüber dem Aufsichtsrat gem. § 90 AktG berichtspflichtig, doch bezieht sich die Berichtspflicht auf strategische Fragen und die allgemeine Lage142; dementsprechend beschränkt sich hierauf auch die Überwachungskompetenz des Aufsichtsrats gem. § 111 AktG143. Insbesondere für das operative Geschäft kann der Vorstand die Geschicke der AG aus eigener Initiative leiten144. Die Entscheidungsbefugnisse der Gesellschafter sind gem. § 119 AktG ebenfalls beschränkt.

78

Wegen der Satzungsstrenge (§ 23 Abs. 5 AktG) ist die Leitungsstruktur der AG nicht durch abweichende Regelungen modifizierbar. Dies führt dazu, dass die AG auch in der Form der sog. „kleinen“ Aktiengesellschaft keine mit der GmbH austauschbare Rechtsform darstellt145.

79

Demgegenüber können die Gesellschafter der GmbH mit Recht als „Herren der Gesellschaft“ bezeichnet werden, da sie gem. § 37 Abs. 1 GmbHG der Geschäftsführung jederzeit verbindliche Weisungen erteilen können. In dieser Dominanz der Gesellschafter liegt einer der wichtigsten strukturellen Unterschiede zur Aktiengesellschaft. c) Dreiteilung/Zweiteilung der Organisationsstruktur

80

Das Aktiengesetz schreibt eine zwingende Dreiteilung der Organisationsstruktur der AG vor: Vorstand (§§ 76 ff. AktG), Aufsichtsrat (§§ 95 ff. AktG) und Hauptversammlung (§§ 118 ff. AktG).

141 Pentz in MünchKomm/AktG, § 23 AktG Rz. 156. 142 Fragen der Geschäftspolitik, Unternehmensplanung, Rentabilität, Gang der Geschäfte usw. 143 Koch in Hüffer/Koch, § 90 AktG Rz. 1: § 90 AktG „korrespondiert“ mit § 111 AktG. 144 Spindler in MünchKomm/AktG, § 76 AktG Rz. 1. 145 Vgl. Böcker, RNotZ 2002, 130 (135 ff.).

28

§ 1 Die GmbH als häufigste und beliebteste Gesellschaftsform

Rz. 85 Kap. 1

Neben den stark reglementierten und formalisierten Abläufen hat die Dreiteilung 81 bei der AG einen weiteren Effekt, der sie für kleinere und mittlere Unternehmer unattraktiv macht: Zum Betreiben der AG sind mindestens vier natürliche Personen (Menschen) erforderlich, nämlich mindestens drei Aufsichtsratsmitglieder (§ 95 Abs. 1 AktG) und mindestens ein Vorstand (§ 76 Abs. 2 AktG); gem. § 105 Abs. 1 AktG kann ein Aufsichtsratsmitglied nicht gleichzeitig Vorstand sein. Selbst wenn die AG von nur einer Person gegründet wird, kann diese die AG also nicht alleine führen; sie kann zwar Mitglied des Aufsichtsrats oder des Vorstands sein, benötigt aber mindestens drei weitere natürliche Personen, die an der AG mitwirken (und für ihre Tätigkeit im Normalfall auch bezahlt werden wollen). Demgegenüber liegt bei der GmbH eine bloße Zweiteilung vor: Geschäftsführung 82 und Gesellschafterversammlung; ein Aufsichtsrat darf (§ 52 GmbHG), muss aber nicht bestellt werden146. Daraus folgt, dass die GmbH als Ein-Personen-GmbH gegründet und geführt werden kann, da sich der einzige Gesellschafter zum alleinigen Geschäftsführer bestellen kann (§ 6 Abs. 3 Satz 1 GmbHG). Gerade für kleine Unternehmen ist der deutlich höhere Organisationsaufwand bei der AG gegenüber der GmbH ein wichtiges Argument, sich für die GmbH zu entscheiden. d) Übertragung der Anteile Da die AG auf Börsenhandel ausgelegt ist, können ihre Anteile formlos (also 83 schnell, einfach und kostenfrei) übertragen werden. Hierbei macht sich der Grundsatz der Satzungsstrenge (§ 23 Abs. 5 AktG) bezahlt: Da alle AGs in den wichtigsten Gesellschafterfragen übereinstimmen müssen, brauchen sich potentielle Erwerber vor der Anschaffung von Aktien nicht über die sie erwartenden Rechtsbeziehungen innerhalb der AG zu informieren. Geschäftsanteile der GmbH können nur mittels notariell beurkundeter Abtre- 84 tungserklärung übertragen werden; auch das zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft bedarf der notariellen Beurkundung (§ 15 Abs. 3 und 4 GmbHG).

VI. Vertragsgestaltung bei der GmbH 1. Notarielle Beurkundung Die Vertragsgestaltung der GmbH wird von weitgehender Gestaltungsfreiheit und 85 Variabilität, aber auch von im Interesse des Verkehrs- und Gesellschafterschutzes bestehenden zwingenden Eckvorschriften bestimmt. Den hiermit verbundenen Problemen und Verantwortlichkeiten und dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Beweissicherung in Verbindung mit der Registerpublizität trägt das Gesetz dadurch Rechnung, dass grundlegende Vorgänge in Bezug auf die GmbH der notariellen Be-

146 Erst ab einer Mitarbeiterzahl von über 500 schreibt das DrittelbeteiligungsG für die GmbH einen zwingenden Aufsichtsrat vor.

29

Kap. 1 Rz. 86 Strukturen und Typen

urkundung bedürfen: Gründung (§ 2 Abs. 1 GmbHG), Satzungsänderung (§ 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) und die rechtsgeschäftliche Verfügung über die Mitgliedschaft sowie die Verpflichtung hierzu (§ 15 Abs. 3 und 4 GmbHG). Diese Bereiche unterliegen damit gem. § 17 BeurkG der notariellen Aufklärungs-, Belehrungs- und Gestaltungspflicht. 2. Vertragsgestaltung nach Fallgruppen und Vertragstypen 86

Kautelarjuristen orientieren sich bei ihrer in die Zukunft gerichteten rechtsgestaltenden Tätigkeit147 an Vertragstypen und innerhalb dieser an Regelungstypen. Bei der Bildung von Vertragstypen knüpfen Kautelarjuristen an die in der Wirklichkeit vorfindbaren tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse an, insbesondere an die Vorstellungen und Wünsche der Beteiligten: Die Wirklichkeit dient als Muster. Kautelarjuristen ordnen die vorgefundenen typischen Fallgestaltungen zu Fallgruppen als Sachverhaltstypen und entwickeln für sie Vertragstypen als Gestaltungstypen. Diese Vertragstypen müssen sich in der Diskussion der Fachleute bewähren und werden durch deren Konsens legitimiert. Schließlich haben sie auch auf dem Prüfstand der Rechtsprechung zu bestehen.

87

Kautelarjuristische Vertragstypen sind konkret, da sie in der Wirklichkeit verwurzelt sind. Sie fassen heterogene Rechtsregeln zu einer neuen, zweckbestimmten Ordnung zusammen. Sie erlauben eine abgestufte und elastische Vertragsgestaltung, da der Gestaltungsfall nicht unter einen Vertragstyp subsumiert, sondern einem Vertragstyp wertend zugeordnet wird. Je mehr die Vorgaben des Einzelfalles den Vorgaben des Vertragstyps entsprechen, desto mehr hat man sich an diesem Vertragstyp auszurichten. Das Gesetz wird instrumental verstanden. Bestimmend ist der Vertragszweck, der den Vertragstyp konstituiert.

88

Regelungstypen sind kleinere Einheiten, „Bausteine“ von Vertragstypen. Sie regeln einzelne Sachpunkte innerhalb eines Vertragstyps, wobei sich nicht selten mehrere Regelungstypen alternativ anbieten. Die Charakteristika des Vertragstyps kennzeichnen grundsätzlich auch den Regelungstyp.

89

Die Ausrichtung an Fallgruppen und Vertragstypen bedeutet für den Bereich der GmbH, dass zunächst typische Erscheinungsformen zu ermitteln sind, für die dann typische Vertragsgestaltungen entwickelt werden. Dieser Aufgabe hat sich die Kautelarjurisprudenz und die sie kontrollierende Rechtsprechung in den letzten Jahren verstärkt gewidmet. Im Folgenden können deshalb weitgehend bewährte Vertragsund Regelungstypen erläutert werden. Dabei bleibt das System offen für neue Gestaltungen, die sich aus neuen Zwecken der Beteiligten und veränderten Daten ergeben.

147 Dazu grundlegend Langenfeld, Vertragsgestaltung.

30

§ 1 Die GmbH als häufigste und beliebteste Gesellschaftsform

Rz. 94 Kap. 1

3. Hinweise zur Technik der Vertragsgestaltung a) Die Sprache des Vertrages Der Gebrauch der Fachsprache ist unabdingbar. Es dürfen nicht Auslegungsschwie- 90 rigkeiten dadurch entstehen, dass sich der Vertrag nicht der vom Gesetz, Literatur und Rechtsprechung benutzten Fachausdrücke bedient. Allgemeinverständlichkeit oder Handhabbarkeit etwa für den nichtjuristischen Anwender leiden hierunter unvermeidlich. Die Übersetzung der Fachausdrücke in die Umgangssprache ist Sache des Kautelarjuristen, der beratend und belehrend als „Dolmetscher“ tätig wird. b) Wiederholung des Gesetzestextes? Gerade im Bereich der Gesellschaftsverträge der GmbH und der GmbH & Co. KG 91 ist es häufige Praxis, auch die gesetzlich geregelten Materien in die Satzung aufzunehmen, um diese in der täglichen Praxis aus sich heraus und ohne Hinzuziehung des Gesetzes verständlich und handhabbar zu machen. Hiervon kann nicht dringlich genug abgeraten werden. So sind in der Satzung der GmbH nur die Materien zu regeln, die

92

– zur Konkretisierung und Ausfüllung des Gesetzes erforderlich sind (§ 3 GmbHG), z.B. Firma, Sitz, Gegenstand und Stammkapital, – die gesetzlichen Regeln abbedingen oder modifizieren, z.B. die Einführung von Mehrfachstimmrechten zugunsten einzelner Gesellschafter, – ein Wahlrecht konkretisieren, z.B. zwischen Bar- und Sacheinlage, – eine vom Gesetz lediglich zugelassene Möglichkeit konkretisieren, z.B. die Einziehung nach § 34 GmbHG, – gesetzlich nicht geregelt sind, z.B. die Anfechtungsfrist für Gesellschafterbeschlüsse. Alle Regelungen, die das Gesetz ausdrücklich trifft und bei denen es verbleiben 93 muss (zwingende Vorschriften148) oder soll (dispositive Vorschriften), sollten in der Satzung nicht wiederholt werden. Allenfalls kann eine gesetzliche Regelung durch Bezugnahme ausdrücklich bestätigt werden, wenn dies zweckmäßig erscheint: „Für die Verwendung des Jahresergebnisses gelten die gesetzlichen Vorschriften“. Werden darüber hinaus in der Satzung gesetzliche Vorschriften wörtlich wieder- 94 gegeben, wird dadurch die Verständlichkeit und praktische Handhabbarkeit kaum erhöht, da sich auch das Gesetz der Fachsprache bedient. Auf der anderen Seite entstehen Auslegungsprobleme, wenn eine gesetzliche Vorschrift mit – absichtlichen oder unabsichtlichen? – leichten Änderungen oder mit Auslassungen wiedergegeben wird. Es ist dann schwierig, zu ermitteln, ob das Gesetz dadurch abbedungen wurde

148 Beispielsweise §§ 21–24 GmbHG.

31

Kap. 1 Rz. 95 Strukturen und Typen

oder ob es weiterhin primär oder ergänzend gilt. Die Auslegungsprobleme potenzieren sich, wenn das Gesetz nur sinngemäß oder umschreibend wiedergegeben wird. c) Aufbau und Struktur des Vertrages 95

Jeder Vertrag sollte so aufgebaut sein, dass seine Struktur ersichtlich ist. Dies dient der Sachrichtigkeit, Folgerichtigkeit und Übersichtlichkeit. Eine Vertragsstruktur, die sich an den gesetzlichen Vorgaben, am Vertragszweck und an der Sachgerechtigkeit orientiert, erleichtert die Vertragsgestaltung und die Verhandlung mit den Beteiligten.

96

Bei notariell zu beurkundenden Vorgängen sollte die Besprechung bzw. Verhandlung so verlaufen, wie die Urkunde aufgebaut ist. Diese Parallelität gewährleistet die lückenlose Ermittlung des Sachverhalts und die vollständige urkundliche Umsetzung des Ermittelten. Sie erleichtert es den Beteiligten, beim Vorlesen des Vertrages die erörterten Einzelprobleme wiederzuerkennen. Die Parallelität von Verhandlungsführung und Urkundenaufbau ist der wichtigste Grundsatz formell sachgerechter Vertragsgestaltung.

97–108

Einstweilen frei.

§ 2 Typen der GmbH I. Personalistische GmbH 109

Weitaus häufigster Typ ist die personalistische GmbH, deren Strukturen durch das persönliche Verhältnis der Gesellschafter zueinander bestimmt werden. Hervorzuheben sind dabei folgende Besonderheiten, die einzeln oder in Kombination auftreten können: – Die Gesellschafter arbeiten partnerschaftlich zusammen, sowohl auf Mitarbeiterebene als auch in der Geschäftsführung. – Ihre Beziehungen sind familiär begründet oder bestimmt. – Auch nicht in der Geschäftsführung tätige Gesellschafter werden im Innenverhältnis an den wichtigen Entscheidungen beteiligt. – Entscheidungen werden möglichst konsensual getroffen.

110

Diese persönlichen Verflechtungen wirken sich in der Vinkulierung der Mitgliedschaft etwa durch Abtretungs- und Vererbungsbeschränkungen, in Wettbewerbsbeschränkungen, in persönlichen Sonderrechten etwa auf Geschäftsführung, im verstärkten Minderheitenschutz, in ausgewogenen Abfindungsregelungen, die auch den Fortbestand der Gesellschaft beim Ausscheiden von Gesellschaftern sichern, in der Konstituierung von Beiräten, in Schiedsgutachter- und Schiedsgerichtsklauseln und weiteren besonderen vertraglichen Instituten zur Personalisierung der Kapital32

§ 2 Typen der GmbH

Rz. 114 Kap. 1

gesellschaft aus. Der Vertrag dieser personalistischen GmbH wird unten eingehend dargestellt (Rz. 160 ff.).

II. Ein-Personen-GmbH Bei der Ein-Personen-GmbH wird die GmbH von einer einzigen (natürlichen) Per- 111 son gegründet und geführt: Der einzige Gesellschafter ist gleichzeitig einziger Geschäftsführer. Vor allem bei Unternehmensgründern ist diese Variante häufig. Bei diesem Gesellschaftstyp erübrigen sich Regelungen, die die Innenbeziehungen der Gesellschafter bestimmen. Wichtig ist hier vor allem die Befreiung des Geschäftsführers von den Beschränkungen des § 181 BGB149 und eine explizite Regelung über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Wettbewerbsverbots des GesellschafterGeschäftsführers gegenüber der Gesellschaft.

III. Komplementär-GmbH Ein weiterer Vertragstyp ist die Komplementär-GmbH der GmbH & Co. KG 112 (Rz. 608 ff.). Bei der GmbH & Co. KG handelt es sich um eine Kommanditgesellschaft (§§ 161 ff. HGB), deren einzige persönlich haftende Gesellschafterin eine GmbH ist. Die GmbH übernimmt in dieser Rolle die Leitungsfunktion der KG.

IV. Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) als Rechtsformvariante 1. Allgemeines Infolge der durch die EuGH-Rechtsprechung erzwungenen Marktöffnung des deut- 113 schen Gesellschaftsrechts150, gab es ab 2003 einen regelrechten Gründungsboom an EU-Auslandsgesellschaften mit rein deutschem Tätigkeitsgebiet; insbesondere erlebte die „englische Limited“151 einen starken Zulauf, weil diese wie die deutsche GmbH eine Haftungsbeschränkung für ihre Gesellschafter vorsieht, allerdings nur ein Pfund an Mindestkapital erfordert152. Da die Limited-Gründungen eindeutig zu Lasten der Rechtsform der GmbH gingen, war teilweise gar von einer „Furcht vor dem Aussterben der GmbH“ die Rede153. Die Reaktion des deutschen Gesetzgebers bestand darin, mit Wirkung zum 1.11.2008 ein deutsches Konkurrenzmodell zur englischen Limited zu installieren: 149 Vgl. § 35 Abs. 3 GmbHG. 150 Vor allem durch EuGH v. 9.3.1999 – Rs. C-212–97 – Centros, GmbHR 1999, 474 und EuGH v. 5.11.2002 – Rs. C-208/00 – Übersee-Ring, GmbHR 2002, 1137. 151 Genau: private company limited by shares nach englisch/walisischem Recht. 152 Näher hierzu: Just, Die englische Limited in der Praxis. 153 Gehb/Drange/Heckelmann, NZG 2006, 88 (90) mit Verweis auf Hirte, FAZ v. 22.1.2003, 19.

33

114

Kap. 1 Rz. 115 Strukturen und Typen

Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) bietet den in Deutschland tätigen Kleinunternehmern die Vorteile einer deutschen GmbH, kombiniert mit dem minimalen Kapitaleinsatz der englischen Limited. Inzwischen hat die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) der Limited klar den Rang abgelaufen: Seit 2010 nimmt die Zahl der in deutschen Handelsregistern eingetragenen Zweigniederlassungen englischer Limiteds kontinuierlich ab: Am 1.1.2010 waren es 17.551154, am 1.1.2018 waren es noch 7.406 (gegenüber 133.576 Unternehmergesellschaften)155. 115

Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ist in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht eine GmbH, die nur die in § 5a GmbHG genannten Besonderheiten aufweist. Sie wird im Übrigen steuerlich und zivilrechtlich wie eine reguläre GmbH (= GmbH mit einem Stammkapital von 25.000 Euro oder darüber) behandelt. 2. Besonderheiten der Unternehmergesellschaft

116

Die Unternehmergesellschaft weist gegenüber der regulären GmbH folgende Besonderheiten auf: – Stammkapital: § 5a Abs. 1 GmbHG lässt es zu, eine GmbH zu gründen, ohne das Mindestkapital nach § 5 Abs. 1 GmbHG aufbringen zu müssen. Die theoretische Untergrenze des Mindestkapitals bei der Unternehmergesellschaft entspricht der kleinstmöglichen Stückelung eines Geschäftsanteils, nämlich einen Euro pro Gesellschafter (§ 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG), daher auch der Name „Ein-Euro-GmbH“156. Das Stammkapital einer UG kann also zwischen einem und 24.999 Euro liegen. Nach § 5a Abs. 2 GmbHG muss es (entgegen § 7 Abs. 2 GmbHG) sofort in voller Höhe eingezahlt werden, Sacheinlagen sind stets ausgeschlossen. – Firma: Obwohl die UG eine GmbH ist, darf sie sich nicht so nennen. Vielmehr gibt § 5a Abs. 1 GmbHG vor, dass jede UG in ihrer Firma die Wortbestandteile „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ enthalten muss. – Thesaurierungsverpflichtung: Aufgrund des geringen Stammkapitals dürfen die Gesellschafter entgegen § 46 Nr. 1 GmbHG nicht frei über den Gewinn der GmbH verfügen. § 5a Abs. 3 GmbHG schreibt vor, dass 1/4 des Gewinns als Rücklage im Gesellschaftsvermögen verbleiben müssen. Ziel der Vorschrift ist es, dass im Laufe der Jahre eine so hohe Rücklage entsteht, dass sie in das Stammkapital einer regulären GmbH umgewandelt werden kann (Kapitalaufholung)157. – Übergang zur regulären GmbH: Die UG wird nicht automatisch dadurch zur GmbH, dass die Rücklage die 25.000-Euro-Grenze erreicht, sondern erst durch eine formelle Kapitalerhöhung (§§ 55 ff. GmbHG), die eine notariell zu beur154 155 156 157

34

Kornblum, GmbHR 2010, 739 (746). Kornblum, GmbHR 2018, 669 (670). Der Begriff erscheint erstmals bei Noack/Grunewald, GmbHR 2005, 189 (190). Paura in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 5a GmbHG Rz. 42.

§ 3 Strukturen der GmbH & Co. KG

Rz. 118 Kap. 1

kundende Änderung des Gesellschaftsvertrags voraussetzt. Im Kapitalerhöhungsvorgang auf 25.000 Euro (oder darüber) gilt die Beschränkung des § 5a Abs. 2 GmbHG nicht mehr: Hier sind sowohl Teileinzahlungen als auch Sacheinlagen möglich158, genauso, wie es bei Kapitalerhöhungen bei einer regulären GmbH der Fall ist (§§ 56, 56a, 57 GmbHG). Ist diese Änderung erfolgt und die Kapitalerhöhung im Handelsregister eingetragen, ist die UG zur regulären GmbH geworden (§ 5a Abs. 5 GmbHG). Der Übergang erfolgt unter Wahrung der Personenidentität, es bedarf also keiner Übertragungsakte hinsichtlich der bei der UG angesammelten Vermögensbestandteile oder Rechtsbeziehungen. Die bisherige Firma (UG haftungsbeschränkt) kann nach Belieben der Gesellschafter aus Gründen der Firmenkontinuität beibehalten oder in „GmbH“ geändert werden.

§ 3 Strukturen der GmbH & Co. KG I. Doppelgesellschaft mit den Vorteilen von Personen- und Kapitalgesellschaft Die GmbH & Co. KG ist eine Kommanditgesellschaft (KG), deren persönlich haften- 117 der Gesellschafter eine GmbH ist. Sie ist eine Schöpfung der Kautelarjurisprudenz, geboren aus dem Bestreben, die (seinerzeit unvermeidliche) Doppelbesteuerung ausgeschütteter Gewinne dadurch zu umgehen, dass die Gewinne ausschließlich bei den Kommanditisten anfallen, und dennoch in den Genuss der Haftungsbeschränkung zu kommen159. Die GmbH & Co. KG ist eine Personengesellschaft, bei der keine natürliche Person haftet. Sie hat den weiteren Vorteil, dass über die GmbH Fremdgeschäftsführung möglich ist. Publizitätsvorteile gegenüber der GmbH hat sie nicht mehr, seit sie durch Gesetz vom 24.2.2000160 den Publizierungsvorschriften für Kapitalgesellschaften unterworfen wurde.

II. Typen der GmbH & Co. KG 1. Überblick Als Typen der GmbH & Co. KG161 lassen sich unterscheiden:

118

– die personengleiche GmbH & Co. KG, bei der dieselben Personen sowohl Gesellschafter der GmbH wie auch der KG sind,

158 BGH v. 19.4.2011 – II ZR 25/10, GmbHR 2011, 699 (kein Sacheinlageverbot); OLG Hamm v. 5.5.2011 – 27 W 24/11, GmbHR 2011, 655 (kein Teileinzahlungsverbot); ausführlich hierzu: Miras, NZG 2012, 486 (490 f.). 159 Fleischer/Wansleben, GmbHR 2017, 169 (170): Das Steuerrecht als Entwicklungstreiber. 160 Kapitalgesellschaften- und Co-Richtlinie-Gesetz, BGBl. I 2000, 154. 161 Die „doppelstöckige“ oder „dreistufige“ GmbH & Co. KG, ein reines Kind des Steuerrechts, ist nicht mehr aktuell, vgl. Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, § 2 Rz. 20 ff.

35

Kap. 1 Rz. 119 Strukturen und Typen

– die personenverschiedene GmbH & Co. KG, bei der der Kreis der weisungsbefugten GmbH-Gesellschafter kleiner ist als der Kreis der Kommanditisten, und – die Einheits-GmbH & Co. KG, bei der die KG Alleingesellschafterin der GmbH ist. 2. Personengleiche GmbH & Co. KG/Ein-Personen-GmbH & Co. KG 119

Normalfall ist die personengleiche GmbH & Co. KG. Hier weisen der oder die Gesellschafter der GmbH deren Geschäftsführer an, der als Organ der GmbH deren Funktion als persönlich haftende Gesellschafterin der KG wahrnimmt. Unternehmensträger ist die KG als Personengesellschaft.

120

Eine spezielle Variante hiervon ist die sog. Ein-Personen-GmbH & Co. KG, bei der nur eine einzige natürliche Person (im Folgenden „N“ genannt) hinter der ganzen Konstruktion steckt: – N gründet eine GmbH (nach § 1 GmbHG mit nur einem Gründer möglich) und beruft sich selbst zum alleinigen und von dem Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer der GmbH. – N schließt mit der neugegründeten GmbH, vertreten durch ihn selbst, einen Vertrag zur Gründung einer KG. Dabei übernimmt die GmbH die Rolle der persönlich haftenden Gesellschafterin und N persönlich die Rolle des Kommanditisten. – Mit der Einzahlung der Kommanditeinlage an die KG ist die Haftung des N für Verbindlichkeiten der KG als Kommanditist ausgeschlossen (§ 171 Abs. 1 Halbs. 2 HGB). Für die Verbindlichkeiten der KG haftet neben der KG auch die GmbH (§§ 128, 161 Abs. 2 HGB). Da N wegen § 13 Abs. 2 GmbHG für die Verbindlichkeiten der GmbH nicht einzustehen hat, trifft ihn keinerlei persönliche Haftung für die KG-Verbindlichkeiten. – Die Geschäfte der KG werden durch die GmbH getätigt (§§ 125, 161 Abs. 2 HGB i.V.m. § 164 Abs. 1 BGB), wobei die GmbH wiederum gem. § 35 Abs. 1 GmbHG durch ihren alleinigen Geschäftsführer N vertreten wird. Im Ergebnis vertritt also N die KG. 3. Personenverschiedene GmbH & Co. KG

121

Im Fall der personenverschiedenen GmbH & Co. KG liegen die Weisungsbefugnisse für die Geschäftsführung der KG beim kleineren Kreis der GmbH-Gesellschafter. Diese sind regelmäßig auch Kommanditisten. Daneben gibt es Kommanditisten, die nicht Gesellschafter der GmbH sind. Dies erlaubt eine „Herrschaft ohne Majorität“ für den Familiensenior, der Alleingesellschafter der GmbH ist, während die übrigen Familienmitglieder lediglich die Stellung von Kommanditisten haben.

36

§ 3 Strukturen der GmbH & Co. KG

Rz. 124 Kap. 1

4. Einheits-GmbH & Co. KG Die Einheits-GmbH & Co. KG entsteht dadurch, dass nach Gründung von GmbH 122 und KG bei Beteiligung von natürlichen Personen an beiden Gesellschaften die GmbH-Gesellschafter ihre Geschäftsanteile an die KG abtreten, die damit Alleingesellschafterin ihres Komplementärs wird162. Die Leitungsmacht üben dann im Ergebnis die Kommanditisten aus. Die Einheits-GmbH & Co. KG ist für die Gesellschafter erst dann handhabbar, wenn diese die nicht einfache Struktur verinnerlicht haben. Sie hat den Vorteil, dass sich die Veräußerungs- und Vererbungsproblematik lediglich noch hinsichtlich der Kommanditbeteiligungen stellt.

III. Probleme der Vertragsgestaltung Bei den beiden ersten Typen der GmbH & Co. KG bestehen die Probleme der Ver- 123 tragsgestaltung in der Abstimmung der beiden Gesellschaftsverträge hinsichtlich der notwendigen Verfügungs- und Vererbungsbeschränkungen. Die Vertragsgestaltung hat hier trotz unterschiedlicher Strukturen einen Gleichlauf der Beteiligungen sicherzustellen.

IV. Steuerliche Strukturen Die Gewinne der GmbH & Co. KG werden lediglich den Gesellschaftern zugerech- 124 net. Sie erzielen als Mitunternehmer gewerbliche Einkünfte (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 2 EStG). Rechtsformvorteile der GmbH & Co. KG als Personengesellschaft gegenüber der GmbH bestehen – trotz zwischenzeitlich weitgehender Angleichung – weiterhin in geringem Umfang im Rahmen der Erbschaft- und Schenkungsteuer163. Ohne die rechtsformbedingten Steuervorteile wäre die gegenüber der GmbH gesellschaftsrechtlich komplizierte und weniger variable GmbH & Co. KG nicht attraktiv. Einstweilen frei.

125–140

162 Mueller-Thuns in Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, Rz. 1.6. 163 Näheres hierzu: Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 25 Rz. 104.

37

Kapitel 2 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH § 1 Vertragsmuster I. Vertragstypen Aus der Praxis der Gründung von GmbHs ergeben sich zwei zentrale Fallgruppen. 141 Die erste Fallgruppe, bei der die in diesem Buch erörterten Regelungstypen und Gestaltungsalternativen zur Anwendung kommen, ist die Gründung der GmbH durch mehrere Personen. Die Schwerpunkte liegen hier auf der Gestaltung der Beziehungen der Gesellschafter zueinander und zur Gesellschaft, dies einmal durch Beschränkung der freien Abtretbarkeit und Vererblichkeit der Geschäftsanteile, weiterhin durch Austritts- und Ausschließungsrechte, schließlich durch Abfindungsregelungen beim Ausscheiden von Gesellschaftern. Die zweite Fallgruppe ist die Gründung der GmbH lediglich durch eine Person. 142 Hier stellen sich die Probleme des persönlichen Verhältnisses mehrerer Gesellschafter nicht, korporative Regelungen sind nicht erforderlich. Der Vertrag der EinPersonen-GmbH kann sich im Wesentlichen auf den gesetzlichen Mindestinhalt beschränken und muss dies nach den Grundsätzen der Vertragsgestaltung nach Fallgruppen auch tun, um typgerecht zu sein. Eine dritte Fallgruppe ist die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt). Zwar 143 handelt es sich dabei auch um eine GmbH, doch enthält § 5a GmbHG ein paar Besonderheiten, die bei der Vertragsgestaltung berücksichtigt werden müssen. Daneben gibt es weitere Fallgruppen von GmbHs zu besonderen Zwecken, aus de- 144 nen sich spezielle Regelungstypen ergeben. Sie werden in eigenen Abschnitten ausformuliert. Neben anderen sind dies die Komplementär-GmbH der GmbH & Co. KG (Rz. 608 ff.), die gemeinnützige GmbH (Rz. 861 ff.) und die berufsstandsbezogene GmbH wie etwa die Anwalts-GmbH (Rz. 876 ff.) oder die SteuerberaterGmbH (Rz. 871 ff.). Durch diesen ersten Paragraphen werden die Musterverträge der personalistischen 145 Mehrpersonen-GmbH und der Ein-Personen-GmbH vorweg ausformuliert. Beim Vertrag der Mehrpersonen-GmbH geschieht dies in der Weise, dass die regelmäßig erforderlichen Regelungen Inhalt des Musters sind, während optionale Regelungstypen im Anschluss an das Muster einzeln wiedergegeben werden. So soll verdeutlicht werden, welche Regelungen standardmäßig in jede Satzung gehören und welche lediglich bei Bedarf hinzuzufügen sind.

39

Kap. 2 Rz. 146 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

II. Die Gründung im „vereinfachten Verfahren“ 1. Allgemeines 146

Seit 1.11.2008 sieht das GmbHG gesetzliche Musterverträge für die Gründung von Ein-Personen- und Mehrpersonen-GmbHs vor. § 2 Abs. 1a GmbHG spricht von einer „Gründung im vereinfachten Verfahren“ und verweist auf die Musterprotokolle in der Anlage zum GmbHG. Gesetzgeberisches Ziel für die Einführung des „vereinfachten Verfahrens“ war eine Reduzierung des Zeit- und Kostenaufwands bei der GmbH-Gründung bei „Standardfällen“1.

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Das vereinfachte Verfahren kann nur verwendet werden, wenn die GmbH höchstens drei Gesellschafter und nur einen einzigen Geschäftsführer haben soll (§ 2 Abs. 1a Satz 1 GmbHG). Soll die GmbH mehr Gesellschafter oder Geschäftsführer haben, scheidet das vereinfachte Verfahren aus2. Den Gesellschaftern ist es bei Verwendung des Musterprotokolls nach herrschender Meinung nicht gestattet, mehr als jeweils einen Geschäftsanteil zu übernehmen3, so dass eine ansonsten übliche Vorratsteilung nicht möglich ist.

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Auch im vereinfachten Verfahren bedarf die GmbH-Gründung der notariellen Beurkundung gem. § 2 Abs. 1 Satz 1 GmbHG. Abgesehen von beurkundungsrechtlich erforderlichen Ergänzungen dürfen am Musterprotokoll gem. § 2 Abs. 1a Satz 3 GmbHG keine Veränderungen vorgenommen werden4. 2. Kostenvorteil

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Gemäß §§ 105 Abs. 6, 107 Abs. 1 Satz 2 GNotKG5 ergibt sich bei der Verwendung des Musterprotokolls ein Kostenvorteil hinsichtlich der Notargebühren, wenn eine GmbH mit einem Stammkapital von unter 30.000 Euro gegründet wird. Statt der gesetzlichen Mindestgebühr auf der Grundlage eines Geschäftswertes von 30.000 Euro (§§ 105 Abs. 1 Satz 2, 107 Abs. 1 Satz 1 GNotKG) gilt nach der allgemeinen Kostenregel der §§ 34, 97 GNotKG als Geschäftswert das satzungsmäßig festgesetzte Stammkapital. Das vereinfachte Verfahren macht aus Kostengründen also nur bei der Gründung von Unternehmergesellschaften und GmbHs mit einem Stammkapital bis zu 30.000 Euro Sinn. Ab einem Stammkapital von 30.000 Euro haben §§ 105 Abs. 6, 107 Abs. 1 Satz 2 GNotKG keine spürbare Wirkung; ein minimaler Kostenvorteil bleibt allerdings, weil das Musterprotokoll gem. § 2 Abs. 1a Satz 4 1 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum MoMiG-RegE v. 24.6.2008, BT-Drucks. 16/9737, 93. 2 Ulmer/Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 2 GmbHG Rz. 100. 3 Wicke, § 2 GmbHG Rz. 16; Roth in Roth/Altmeppen, § 2 GmbHG Rz. 54; Bayer in Lutter/ Hommelhoff, § 2 GmbHG Rz. 67. 4 OLG Düsseldorf v. 12.7.2011 – I-3 Wx 75/11, GmbHR 2011, 1319 (1320); DNotI-Gutachten, DNotI-Report 2009, 57 (58), z.B.: Einfügung eines Vorbefassungsvermerks, Feststellungen zur Hinzuziehung eines Dolmetschers, Verwendung eines üblichen notariellen Urkundendeckblatts. 5 Gerichts- und NotarkostenG v. 1.8.2013.

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§ 1 Vertragsmuster

Rz. 152 Kap. 2

GmbHG gleichzeitig als Gesellschafterliste gilt, so dass die notarielle Beifügung einer gesonderten Gesellschafterliste, die bei der Normal-Beurkundung mit 96 Euro zu Buche schlagen würde6, entfallen kann. Wird die im vereinfachten Verfahren gegründete Gesellschaft aufgelöst, gibt es keinen Kostenvorteil mehr; vielmehr ist hier der Mindestgeschäftswert von 30.000 Euro nach §§ 105 Abs. 6, 108 Abs. 1 GNotKG maßgebend7. Hier ein exemplarischer Vergleich der notariellen Gesamtkosten8 für die GmbH- 150 Gründung im vereinfachten Verfahren und im Normalverfahren9: – Kosten im vereinfachten Verfahren: Die notariellen Gesamtkosten der Gründung einer Ein-Personen-UG (haftungsbeschränkt) mit einem Stammkapital zwischen 1 und 9.999 Euro betragen 105 Euro. Bei einem Stammkapital von 10.000 Euro betragen die Kosten 135 Euro. Bei der Gründung einer entsprechenden Zwei-bis-Drei-Personen-UG (haftungsbeschränkt) betragen die Notarkosten 160 Euro. – Kosten im Normalverfahren: Die notariellen Gründungskosten bei einem Stammkapital bis 30.000 Euro für eine Ein-Personen-GmbH (unabhängig ob UG oder reguläre GmbH) betragen 532,50 Euro, für eine Mehrpersonen-GmbH 580 Euro. 3. Vereinfachung? Die Vereinfachung besteht zunächst darin, dass es für die Gründung einer Ein- und 151 einer Mehrpersonen-GmbH jeweils ein nahezu ausformuliertes Muster gibt, das in einer Urkunde alle für die Gründung erforderlichen Mindestangaben enthält. Die beiden Musterprotokolle unterscheiden sich im Grunde nur dadurch, dass im Muster für die Mehrpersonen-GmbH unter der Rubrik „erschienen vor mir“ bis zu drei Gründer vorgesehen sind und im weiteren Text hinsichtlich der Gründer der Plural verwendet wird; ansonsten sind die Muster identisch, so dass die beiden Musterprotokolle hier einheitlich behandelt werden können. Das Musterprotokoll enthält eine vorformulierte GmbH-Satzung mit kaum mehr 152 Angaben als dem gesetzlichen Mindestinhalt nach § 3 Abs. 1 GmbHG. Individuelle Ergänzungsmöglichkeiten beschränken sich auf ein Minimum: Es sind lediglich Angaben zu den Gesellschaftern, der Firma, dem Gesellschaftszweck, dem Stammkapital und zur Person des Geschäftsführers möglich.

6 § 112 GNotKG und KV Nr. 22110, 21111, 22113; vgl. auch Wachter, GmbHR 2013, R 241 (R 242). 7 OLG Köln v. 28.4.2017 – 2 Wx 95/17, 2 Wx 99/17, NZG 2017, 864. 8 Kosten für Beurkundung des Gesellschaftsvertrags, Bestellung des Geschäftsführers, Erstellung der Gesellschafterliste, Handelsregisteranmeldung einschließlich elektronischen Vollzugs; jeweils ohne Umsatzsteuer. 9 Berechnungsgrundlagen bei Wachter, GmbHR 2013, R 241 (R 242).

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Kap. 2 Rz. 153 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH 153

Ob das „vereinfachte Verfahren“ in der Realität eine Vereinfachung darstellt, ist zweifelhaft: Es kann als sicher gelten, dass jeder deutsche Notar schon vor den Zeiten des Musterprotokolls mindestens einen praxiserprobten Dokumentensatz für GmbH-Standardgründungen bereit hielt und das gesetzliche Musterprotokoll insoweit keine Arbeitserleichterung bringt. Auch im Hinblick auf die Handelsregistereintragung ist kein Vereinfachungs- oder Beschleunigungseffekt gegeben: Im Gegenteil wird aus der Praxis sogar von einem gegenteiligen Effekt berichtet, wonach die Registergerichte zur Überprüfung, ob eine nach § 2 Abs. 1a Satz 3 GmbHG verbotene Abweichung vom gesetzlich vorgegebenen Text vorliegt, die im vereinfachten Verfahren eingereichte Urkunde intensiver prüfen als Urkunden, die im Normalverfahren eingehen10. Liegen unzulässige Abweichungen vor, muss das Registergericht zumindest eine separate Gesellschafterliste nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG nachfordern11. Danach hat die durch § 9c Abs. 2 GmbHG eingeführte eingeschränkte Inhaltskontrolle, die zu einer Beschleunigung der GmbH-Gründung führen soll, im „vereinfachten Verfahren“ keine Wirkung, was einen geradezu widersinnigen Effekt darstellt. 4. Vor- und Nachteile des „vereinfachten Verfahrens“

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Der einzige positive Effekt des „vereinfachten Verfahrens“ besteht in der Gebührenprivilegierung bei der Gründung einer Unternehmergesellschaft bzw. NormalGmbH mit einem Stammkapital unter 30.000 Euro.

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Im Übrigen hat das „vereinfachte Verfahren“ ausschließlich Nachteile: – Fehlende Regelungen: Das Musterprotokoll enthält keinerlei Regelungen zum Innenverhältnis und zu sonstigen wichtigen Fragen (beispielsweise: fehlende Regelungen zum Wettbewerbsverbot; fehlende Regelungen zur Einziehung von Geschäftsanteilen; fehlende Vorratsteilung und fehlende Vinkulierung der Geschäftsanteile; Festlegung auf einen einzigen Geschäftsführer). – Höherer Prüfungsaufwand beim Registergericht: Wegen des Verbots abweichender Bestimmungen (§ 2 Abs. 1a Satz 3 GmbHG) findet eine intensivere Prüfung der Unterlagen statt als beim Normalverfahren12. Bei Abweichungen kommt es zur Beanstandung durch das Registergericht.

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In der Praxis gibt es für das vereinfachte Verfahren nur folgende sinnvolle Anwendungsbereiche: – Vorratsgründung einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt). 10 Bayer/Hoffmann, GmbHR 2009, R 225 (R 226). 11 Herrler/König, DStR 2010, 2138 (2140). Nach Ansicht des OLG München führt die substantielle Veränderung des Musterprotokolls sogar zu einem dauerhaften Eintragungshindernis; OLG München v. 6.7.2010 – 31 Wx 112/10, NZG 2010, 998 = GmbHR 2010, 922. 12 In dem wegen § 9c Abs. 2 GmbHG nur eine eingeschränkte Satzungsüberprüfung durch das Handelsregister stattfindet.

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§ 1 Vertragsmuster

Rz. 159 Kap. 2

– Gründung einer Ein-Personen-Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), soweit eine Aufnahme weiterer Gesellschafter und die Bestellung weiterer Geschäftsführer nicht vorgesehen ist. In beiden Fällen macht sich der Kosteneffekt für die Gründer positiv bemerkbar und in beiden Fällen sind Regelungen, die über den gesetzlichen Mindestinhalt hinausgehen, verzichtbar. Sollte der Inhaber einer Ein-Personen-Unternehmergesellschaft weitere Gesellschaf- 157 ter aufnehmen, werden die neuen Gesellschafter um eine Satzungsänderung kaum herumkommen, da die gesetzliche Mustersatzung für Mehrpersonengesellschaften aufgrund ihres viel zu knappen Inhalts regelmäßig nicht den Wünschen der Gesellschafter entspricht und daher ungeeignet ist13. Auch bei der Einsetzung eines neuen Geschäftsführers oder weiterer Geschäftsführer sollte die Satzung geändert werden, weil sich die Aussagen in der Mustersatzung zur Alleinvertretungsbefugnis und Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB nur auf den ersten Geschäftsführer beziehen14. So gehört es zur Registerpraxis, dass bei den im vereinfachten Verfahren gegründeten GmbHs „nach relativ kurzer Zeit Änderungen des Musterprotokolls angemeldet werden, da die Regelungen im Musterprotokoll auf das spezielle Unternehmen nicht passen“15. Zusammengefasst lässt sich sagen, dass die Mustersatzung unflexibel, unvollstän- 158 dig und fehleranfällig ist. Von beiden oben angezeigten Fällen abgesehen, ist von der Verwendung des „vereinfachten Verfahrens“ abzuraten.

III. Der Vertrag der Mehrpersonen-GmbH 1. Gestaltung Gegenstand der Gestaltungskunst des Vertragsjuristen ist der Vertrag der personalis- 159 tischen Mehrpersonen-GmbH. Dieser in der Praxis weit überwiegende Vertragstyp ist gekennzeichnet durch die Umsetzung der persönlichen Beziehungen der Gesellschafter in das Gesellschaftsverhältnis, die Vorsorge gegen Vertragsstörungen durch die Gesellschafter, ihre Angehörigen und Gläubiger und die Sicherung des Gesellschafterbestandes durch Vinkulierungsregelungen. Die hierzu erforderlichen Regelungen sind teilweise, wie bei der Einziehung, gesetzlich vorgegeben, überwiegend jedoch Erfindungen der Kautelarjurisprudenz. Sie werden durch die Vertragspraxis ständig verfeinert und den Änderungen des Zivil- und Steuerrechts durch Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung angepasst.

13 So auch die h.M.: Riemenschneider/Freitag in MünchHdb. GesR III, § 8b Rz. 31 ff.; Ulmer/ Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 2 GmbHG Rz. 136; Schmidt in Michalski/Heidinger/ Leible/Schmidt, § 2 GmbHG Rz. 127. 14 Blasche, GmbHR 2015, 403 (406). 15 Ries, NZG 2014, 569 (570); Ries ist Richter am AG Charlottenburg in Handelsregistersachen.

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Kap. 2 Rz. 160 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

2. Muster 160

M 1 Gesellschaftsvertrag der Mehrpersonen-GmbH § 1 Firma16 und Sitz17 (1) Die Firma der Gesellschaft lautet […] (2) Sitz der Gesellschaft ist […] § 2 Gegenstand des Unternehmens18 Gegenstand des Unternehmens ist […] § 3 Stammkapital, Geschäftsanteile19 (1) Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 25.000 Euro (in Worten: fünfundzwanzigtausend Euro). (2) Die Geschäftsanteile werden wie folgt übernommen: Frau A übernimmt 10.000 Geschäftsanteile mit Nennbeträgen von jeweils 1 Euro (Geschäftsanteile Nr. 1 – 10.000). Herr B übernimmt 8.000 Geschäftsanteile mit Nennbeträgen von jeweils 1 Euro (Geschäftsanteile Nr. 10.001 – 18.000). Frau C übernimmt 7.000 Geschäftsanteile mit Nennbeträgen von jeweils 1 Euro (Geschäftsanteile Nr. 18.001 – 25.000). (3) Die Einlagen auf die Geschäftsanteile sind in Geld zu erbringen. Sie sind sofort voll einzuzahlen. § 4 Geschäftsjahr20 Das Geschäftsjahr läuft vom 1. Januar bis 31. Dezember eines jeden Jahres. Das erste Geschäftsjahr beginnt mit der Eintragung der Gesellschaft und endet am 31. Dezember dieses Jahres. § 5 Geschäftsführung, Vertretung21 (1) Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. (2) Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so vertritt er die Gesellschaft allein. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so wird die Gesellschaft von zwei Geschäftsführern gemeinsam oder von einem Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten. Jedem Geschäftsführer kann auch in diesem Fall Einzelvertretungsbefugnis erteilt werden.

16 17 18 19 20 21

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Dazu Rz. 183 ff. Dazu Rz. 210 ff. Dazu Rz. 220 ff. Dazu Rz. 253 ff. Dazu Rz. 306 ff. Dazu Rz. 311 ff.

§ 1 Vertragsmuster

Rz. 160 Kap. 2

(3) Jedem Geschäftsführer kann Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilt werden, so dass er die Gesellschaft bei Rechtsgeschäften mit sich selbst oder mit sich als Vertreter eines Dritten vertreten kann. (4) Die für die Geschäftsführer geltenden Regelungen gelten im Falle der Liquidation auch für die Liquidatoren. § 6 Gesellschafterversammlung22 (1) Die Gesellschafterversammlung ist zu berufen, wenn eine Beschlussfassung der Gesellschaft erforderlich wird oder wenn die Einberufung aus einem sonstigen Grunde im Interesse der Gesellschaft liegt. In jedem Falle ist jährlich eine Gesellschafterversammlung innerhalb zwei Monaten nach Vorliegen des Jahresabschlusses abzuhalten. (2) Die Versammlung wird durch die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl einberufen. Die Ladung erfolgt mittels Einschreibebriefes mit einer Frist von mindestens zwei Wochen unter Mitteilung der Tagesordnung, bei der jährlichen Versammlung unter Beifügung des Jahresabschlusses. (3) Die Gesellschafterversammlung findet am Sitz der Gesellschaft statt. Sie kann aus begründetem Anlass an einem anderen Ort abgehalten werden. (4) Jeder Gesellschafter darf an der Gesellschafterversammlung teilnehmen. Er kann sich dabei durch den Ehegatten, einen anderen Gesellschafter oder einen zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Dritten vertreten lassen. Jeder andere Gesellschafter kann verlangen, dass sich der Bevollmächtigte durch schriftliche Vollmacht legitimiert. (5) Die Gesellschafterversammlung wird vom Vorsitzenden geleitet. Der Vorsitzende ist von den anwesenden und vertretenen Gesellschaftern mit einfacher Mehrheit zu wählen. (6) Die Gesellschafterversammlung ist beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte des Stammkapitals vertreten ist. Fehlt es daran, so ist innerhalb von vier Wochen eine neue Versammlung mit gleicher Tagesordnung einzuberufen, die immer beschlussfähig ist. Darauf ist in der wiederholten Ladung hinzuweisen. § 7 Gesellschafterbeschlüsse23 (1) Beschlüsse der Gesellschafter können außer in den vom Gesetz vorgesehenen Verfahren auch in anderer Weise gefasst werden, insbesondere durch Telefonkonferenz oder Videokonferenz, sonstige Telekommunikation oder durch Abstimmung teils in der Versammlung, teils durch externe Stimmenabgabe. Zu einem vom Gesetz abweichenden Abstimmungsverfahren müssen alle Gesellschafter ihre Zustimmung erklären. Das abweichende Beschlussverfahren, die Zustimmung aller Gesellschafter hierzu und das Beschlussergebnis sind in der Niederschrift festzustellen. (2) Gesellschafterbeschlüsse werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht die Satzung oder das Gesetz zwingend eine andere Mehrheit vorschreiben. (3) Abgestimmt wird nach Geschäftsanteilen. Je 1 Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme. 22 Dazu Rz. 356 ff. 23 Dazu Rz. 368 ff.

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Kap. 2 Rz. 160 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH (4) Über die gefassten Beschlüsse hat der Vorsitzende oder ein Geschäftsführer unverzüglich eine Niederschrift aufzunehmen, zu unterschreiben und den Gesellschaftern zuzuleiten. Diese können innerhalb vier Wochen nach Empfang der Niederschrift eine Ergänzung oder Berichtigung der Niederschrift schriftlich verlangen. Die unwidersprochene oder ergänzte bzw. berichtigte Niederschrift hat die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit. (5) Gesellschafterbeschlüsse können nur innerhalb von sechs Wochen nach Empfang der Niederschrift durch Klage angefochten werden. § 8 Jahresabschluss24 Der Jahresabschluss ist von der Geschäftsführung innerhalb der gesetzlichen Frist aufzustellen und von sämtlichen Geschäftsführern zu unterschreiben. § 9 Verwendung des Jahresergebnisses25 Für die Ergebnisverwendung gelten die gesetzlichen Vorschriften. § 10 Veräußerungsbeschränkung, Ankaufsrecht26 (1) Die Abtretung oder Belastung eines Geschäftsanteils oder eines Teiles desselben bedarf zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Zustimmung aller übrigen Gesellschafter. (2) Vor Abtretung eines Geschäftsanteils gleich aus welchem Rechtsgrund, hat der abtretungswillige Gesellschafter den Geschäftsanteil zunächst den übrigen Gesellschaftern schriftlich zum Kauf als gemeinschaftlichen Anteil anzubieten. Die übrigen Gesellschafter oder Einzelne von ihnen, mehrere im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile, können innerhalb von vier Wochen nach Zugang der Mitteilung schriftlich verlangen, dass ihnen der Anteil als gemeinschaftlicher Anteil abgetreten wird. Als Gegenleistung ist der Wert des Anteils zu zahlen, wie er sich aus der Abfindungsregelung dieser Satzung ergibt, und zwar Zug um Zug gegen Abtretung. (3) Üben die Gesellschafter ihr Ankaufsrecht nicht aus, so haben sie der dann erfolgenden Anteilsveräußerung zuzustimmen, sofern dem nicht wichtige, in der Person des Käufers liegende Gründe entgegenstellen. § 11 Erbfolge27 (1) Beim Tod eines Gesellschafters kann der Geschäftsanteil des verstorbenen Gesellschafters gegen Entgelt eingezogen werden. Die Erben des verstorbenen Gesellschafters haben beim Einziehungsbeschluss kein Stimmrecht. Über die Einziehung ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten zu beschließen. Die Frist beginnt mit Zugang eines Benachrichtigungsschreibens der Erben mit Nachweis ihrer Erbenstellung bei der Gesellschaft. (2) Statt der Einziehung kann die Gesellschaft verlangen, dass der Anteil ganz oder geteilt an die Gesellschaft selbst, an einen oder mehrere Gesellschafter oder an einen Dritten abgetreten wird. 24 25 26 27

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Dazu Rz. 396 f. Dazu Rz. 398 ff. Dazu Rz. 441 ff. Dazu Rz. 454 f.

§ 1 Vertragsmuster

Rz. 160 Kap. 2

§ 12 Austritt28 (1) Jeder Gesellschafter kann seinen Austritt aus der Gesellschaft erklären. Der Austritt kann nur zum Ende des Geschäftsjahres erfolgen. Er ist unter Einhaltung einer Frist von sechs Monaten durch eingeschriebenen Brief zu erklären. (2) Der ausscheidende Gesellschafter ist nach Wahl der Gesellschaft verpflichtet, seinen Geschäftsanteil jeweils ganz oder zum Teil an die Gesellschaft selbst, an einen oder mehrere Gesellschafter oder an von der Gesellschaft zu benennende Dritte abzutreten oder die Einziehung zu dulden. Bis zum Ausscheiden kann er seine Gesellschafterrechte ausüben. Die verbleibenden Gesellschafter sind verpflichtet, bis zum Wirksamwerden des Austritts über die Einziehung oder Abtretungsverpflichtung Beschluss zu fassen. § 13 Einziehung von Geschäftsanteilen29 (1) Die Einziehung von Geschäftsanteilen ist mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters jederzeit zulässig. (2) Der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters bedarf es nicht, wenn – über sein Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet ist oder die Eröffnung eines solchen Verfahrens mangels Masse abgelehnt wird, oder – sein Geschäftsanteil gepfändet ist und die Pfändung nicht innerhalb von zwei Monaten aufgehoben wird, oder – in seiner Person ein anderer wichtiger Grund, der seine Ausschließung aus der Gesellschaft rechtfertigt, gegeben ist. (3) Steht ein Geschäftsanteil mehreren Gesellschaftern gemeinschaftlich zu, so genügt es, wenn ein Einziehungsgrund in der Person eines der Mitgesellschafter vorliegt. (4) Die Gesellschaft oder die Gesellschafter können bei der Pfändung eines Geschäftsanteils den vollstreckenden Gläubiger befriedigen und alsdann den gepfändeten Anteil einziehen. Der betroffene Gesellschafter darf der Befriedigung nicht widersprechen. Er hat sich das zur Befriedigung des vollstreckenden Gläubigers Aufgewendete auf seinen Entgeltanspruch anrechnen lassen. (5) Statt der Einziehung kann die Gesellschafterversammlung beschließen, dass der Geschäftsanteil auf einen oder mehrere von ihr bestimmte Gesellschafter oder Dritte zu übertragen ist. (6) Mit dem Beschluss über die Einziehung verliert der Gesellschafter seine Gesellschafterstellung mit sofortiger Wirkung, unabhängig von der Zahlung oder einem etwaigen Streit über die Höhe der Abfindung. Mit dem Beschluss über die Abtretungsverpflichtung ruhen die Gesellschafterrechte eines Gesellschafters unabhängig von der Zahlung der Abfindung mit sofortiger Wirkung. (7) Die Einziehung und die Abtretung kann von der Gesellschafterversammlung nur mit Dreiviertelmehrheit beschlossen werden. Der betroffene Gesellschafter hat kein Stimmrecht. Seine Stimmen bleiben bei der Berechnung der erforderlichen Mehrheit außer Betracht.

28 Dazu Rz. 484 ff. 29 Dazu Rz. 473 ff.

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Kap. 2 Rz. 160 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH § 14 Abfindung ausscheidender Gesellschafter30 (1) Kommt beim Ausscheiden eines Gesellschafters eine Einigung über die dem ausscheidenden Gesellschafter oder seinen Rechtsnachfolgern zu zahlende Abfindung nicht zustande, so entscheidet über die Höhe und Zahlungsweise der Abfindung ein Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft als Schiedsgutachter. (2) Der Schiedsgutachter wird auf Antrag einer der Parteien von der örtlich zuständigen Industrie- und Handelskammer bestimmt. (3) Die Anteilsbewertung erfolgt auf der Grundlage einer Unternehmensbewertung nach den dann geltenden Bewertungsgrundsätzen des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. in Düsseldorf oder seines Nachfolgers. Stehen derartige Bewertungsgrundsätze nicht mehr zur Verfügung, so bestimmt der Schiedsgutachter die Bewertungsmethode. Der Schiedsgutachter bestimmt auch Einzelheiten der Konkretisierung der Bewertungsgrundsätze. (4) Von dem ermittelten Unternehmens- bzw. Anteilswert ist ein Abschlag von fünfundzwanzig vom Hundert zum Unternehmensschutz vorzunehmen. Der Schiedsgutachter kann bestimmen, dass der Abfindungsbetrag in zeitlich gestreckten Teilbeträgen bei angemessener Verzinsung zu zahlen ist. (5) Die Kosten des Schiedsgutachters tragen die Gesellschaft zur einen und der ausscheidende Gesellschafter bzw. seine Rechtsnachfolger zur anderen Hälfte. § 15 Öffnungsklausel31 (1) Durch Gesellschafterbeschluss können einzelne oder alle Gesellschafter, Geschäftsführer oder Gesellschafter-Geschäftsführer vom Wettbewerbsverbot insgesamt oder beschränkt auf bestimmte Fälle oder Tätigkeiten befreit werden. (2) In diesem Fall sind sie berechtigt, unmittelbar oder mittelbar, im eigenen oder fremden Namen, für eigene oder fremde Rechnung mit der Gesellschaft in Wettbewerb zu treten, für Konkurrenzunternehmen tätig zu sein oder sich an solchen zu beteiligen, sei es direkt oder durch eine Mittelsperson. § 16 Bekanntmachungen32 Die gesetzlich vorgeschriebenen Bekanntmachungen der Gesellschaft erfolgen nur im Bundesanzeiger. § 17 Schlussbestimmungen (1) Die Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen des Vertrages lässt die Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages im Übrigen unberührt, soweit Treu und Glauben dem nicht zwingend entgegenstellen. In einem solchen Falle ist die ungültige Bestimmung durch Beschluss der Gesellschafterversammlung so umzudeuten oder zu ergänzen, dass der mit der endgültigen Bestimmung beabsichtigte wirtschaftliche und rechtliche Zweck erreicht wird. Dasselbe gilt, wenn bei der Durchführung des Gesellschaftsvertrages eine ergänzungsbedürftige Lücke offenbar wird. 30 Dazu Rz. 517 ff. 31 Dazu Rz. 409 ff. 32 Dazu Rz. 558 ff.

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§ 1 Vertragsmuster

Rz. 163 Kap. 2

(2) Jeder Gesellschafter ist zu Vertragsänderungen verpflichtet, die der Gesellschaftszweck oder die Treuepflicht der Gesellschafter gegeneinander gebieten. § 18 Kosten Die Kosten der Gründung trägt die Gesellschaft in Höhe von 2.500 Euro33. Darüber hinausgehende Gründungskosten tragen die Gesellschafter.

3. Optionale weitere Regelungen a) Steuerklausel

M 2 Steuerklausel

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Erlangt ein Gesellschafter durch eine verdeckte Gewinnausschüttung einen Vorteil, so entsteht für die Gesellschaft bereits zum Zeitpunkt der Vorteilsgewährung gegenüber dem Begünstigten ein Anspruch auf Ersatz des Wertes des Vorteils in Geld sowie auf Zahlung der gesetzlichen Verzugszinsen für die Zeit zwischen der Vorteilsgewährung und der Ersatzleistung.34

b) Wettbewerbsverbot, Öffnungsklausel

M 3 Öffnungsklausel

162

Die Gesellschafterversammlung ist ermächtigt, durch Beschluss mit einfacher Mehrheit einem Gesellschafter Befreiung vom Wettbewerbsverbot zu erteilen und die näheren Einzelheiten zu regeln.

c) Genehmigtes Kapital

M 4 Genehmigtes Kapital

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Die Geschäftsführer sind für fünf Jahre nach Eintragung der Gesellschaft35 ermächtigt, das Stammkapital bis zu einem Nennbetrag von 20.000 Euro (genehmigtes Kapital) durch Ausgabe neuer Geschäftsanteile gegen Geld- oder Sachanlagen zu erhöhen.

33 Die Übernahme des Gründungsaufwands i.H.v. 10 % des Stammkapitals ist keine starre Obergrenze, aber die Überschreitung rechtfertigt eine Prüfung durch das Registergericht; Hanseat. OLG Hamburg v. 18.3.2011 – 11 W 19/11, DNotZ 2011, 457 (459). 34 Dazu Rz. 405 ff. 35 Bei Einfügung durch Satzungsänderung: „[…] für fünf Jahre nach Eintragung dieser Satzungsänderung […].“

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Kap. 2 Rz. 164 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

d) Managerbeteiligung 164

M 5 Managerbeteiligung Zum Zweck der Gewinnung und Unternehmensbindung geeigneter Geschäftsführer können diesen Geschäftsanteile mit der Maßgabe übertragen werden, dass sie bei Abberufung gleich aus welchem Rechtsgrund zurück zu übertragen sind. Die Rückübertragung erfolgt gegen Rückzahlung des Erwerbspreises, bei unentgeltlichem Erwerb unentgeltlich. Hierzu hat der Betroffene entweder die Einziehung zu dulden oder die Abtretung zu erklären. Während seiner Beteiligung hat der Geschäftsführer uneingeschränkte Gesellschafterrechte einschließlich des Gewinnbezugsrechts36.

e) Fakultativer Aufsichtsrat 165

M 6 Fakultativer Aufsichtsrat (1) Die Gesellschaft hat einen aus drei Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat37. Jeder Familienstamm entsendet einen Aufsichtsrat, wobei innerhalb jedes der beiden Familienstämme über die Entsendung mehrheitlich nach Köpfen abgestimmt wird. Die beiden entsendeten Aufsichtsräte einigen sich auf die Person des dritten Aufsichtsrats. Kommt eine Einigung nicht zustande, so bestimmt die zuständige Industrie- und Handelskammer die Person des dritten Aufsichtsrats. (2) Der Aufsichtsrat bestellt und überwacht die Geschäftsführer, beruft sie ab und schließt ihre Anstellungsverträge ab. Er kann eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführer festlegen und den Geschäftsführern Weisungen erteilen. (3) Vorsitzender des Aufsichtsrats ist der von den entsendeten Aufsichtsräten oder der IHK bestellte dritte Aufsichtsrat. Jedes Mitglied des Aufsichtsrats kann die Einberufung von Sitzungen durch den Vorsitzenden verlangen. Jährlich finden mindestens zwei Sitzungen statt. Über die Sitzungen errichtet der Vorsitzende ein Protokoll. (4) Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden auf fünf Jahre bestellt. Wiederbestellung ist zulässig. Jedes Aufsichtsratsmitglied hat Anspruch auf eine angemessene Vergütung und Auslagenersatz, die von der jährlichen Gesellschafterversammlung, die über die Ergebnisverwendung beschließt, festgesetzt werden.

36 Dazu Rz. 503 ff. 37 Zum fakultativen Aufsichtsrat s. Rz. 548 ff.

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§ 1 Vertragsmuster

Rz. 166 Kap. 2

f) Schiedsgerichtsklausel

M 7 Schiedsgerichtsklausel

166

(1) Über alle Streitigkeiten zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern oder zwischen den Gesellschaftern aus dem Gesellschafterverhältnis entscheidet unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges ein Schiedsgericht38. (2) Dieses besteht aus zwei Schiedsrichtern und einem Obmann. Jede Partei benennt einen Schiedsrichter. Diese benennen einen Obmann, der die Befähigung zum Richteramt haben muss. Erfolgt die Benennung jeweils innerhalb von zwei Wochen nicht, so nimmt sie die Industrie- und Handelskammer des Sitzes der Gesellschaft vor. (3) Das Schiedsgericht bestimmt sein Verfahren selbst. Es kann Beweise erheben. Der Schiedsspruch ist schriftlich abzusetzen. Für Zustellung und Niederlegung gelten die Vorschriften der ZPO, die auch im Übrigen anzuwenden sind. (4) Auch die Entscheidung in einem Beschlussmängelstreit zwischen einem einen Gesellschafterbeschluss anfechtenden Gesellschafter und der Gesellschaft erfolgt unter Ausschluss ordentlichen Rechtswegs durch das Schiedsgericht. Sein Schiedsspruch wirkt entsprechend §§ 248 Abs. 1, 249 Abs. 1 AktG gegenüber allen an der Gesellschaft beteiligten Gesellschaftern, Organen, Organmitgliedern und der Gesellschaft. Für die Benennung und das Verfahren des Schiedsgerichts gelten bei Beschlussmängelstreit die folgenden besonderen Regelungen: a) Die Anfechtung des Beschlusses ist gegenüber der Gesellschaft schriftlich zu erklären. Die Gesellschaft hat binnen zwei Wochen nach Erhalt die Anfechtungsschrift den übrigen Gesellschaftern und sonstigen Organmitgliedern in Abschrift durch eingeschriebenen Brief mit der Aufforderung zuzuleiten, binnen zwei Wochen nach Erhalt der Gesellschaft schriftlich mitzuteilen, ob und auf welcher Seite sie sich am Schiedsgerichtsverfahren beteiligen wollen. b) Die Gesellschaft hat binnen zwei Wochen nach Ablauf der Anmeldungsfrist allen nach Anmeldung Verfahrensbeteiligten den Kreis der Verfahrensbeteiligten mit der Aufforderung mitzuteilen, dass jede Seite einen Schiedsrichter benennt. Die Benennung des Schiedsrichters der Gesellschaft erfolgt durch die Personen, die sich für die Gesellschaft angemeldet haben. Kommt ein einstimmiger Beschluss nicht zustande oder haben sich keine Gesellschafter angemeldet, so benennt der Präsident des Oberlandesgerichts den Schiedsrichter. Die Benennung des Schiedsrichters der Anfechtenden erfolgt durch diese und die Personen, die sich auf Seiten der Anfechtenden angemeldet haben. Kommt ein einstimmiger Beschluss nicht zustande, benennt der Präsident des Oberlandesgerichts den Schiedsrichter. c) Das nach diesen Regeln zusammengesetzte Schiedsgericht ist auch für weitere Streitigkeiten hinsichtlich des streitgegenständlichen Gesellschafterbeschlusses zuständig. d) Den Termin für die erste Verhandlung des Schiedsgerichts hat die Gesellschaft allen Gesellschaftern und Organmitgliedern mindestens zwei Wochen zuvor mitzuteilen. Alle

38 Zu Schiedsklauseln s. Rz. 552 ff.

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Kap. 2 Rz. 167 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH Gesellschafter und Organmitglieder sind befugt, dem Schiedsgerichtsverfahren als Nebenintervenient i.S.v. § 69 ZPO beizutreten. Hierauf hat die Gesellschaft in der Mitteilung hinzuweisen.

g) Mediationsklausel 167

M 8 Mediationsklausel (1) Zur gütlichen Beilegung von Streitigkeiten aus diesem Gesellschaftsvertrag ist zunächst ein Mediationsverfahren durchzuführen, wenn dies ein Beteiligter beantragt39. Wenn sich die Beteiligten nicht auf einen Mediator, der in der Wirtschaftsmediation erfahren sein soll, einigen, nimmt die für die Gesellschaft zuständige Industrie- und Handelskammer die Bestimmung vor. (2) Der Mediator bestimmt das Verfahren selbst. Ziel des Verfahrens ist eine rechtlich zulässige und umsetzbare Vereinbarung über die Beilegung aller Streitpunkte und die Kostentragung. Mit ihrer schriftlichen Niederlegung oder bei Formbedürftigkeit mit ihrer notariellen Beurkundung endet das Verfahren. Es endet auch, wenn der Mediator schriftlich das Scheitern des Verfahrens erklärt. In diesem Fall entscheidet der Mediator als Schiedsgutachter über die Kostentragung. (3) Der ordentliche Rechtsweg ist für die Dauer der Mediation ausgeschlossen. Eine Klage zur Wahrung von Ausschlussfristen ist zulässig, wenn ein Antrag auf Ruhen des Verfahrens bis zum Ende des Mediationsverfahrens gestellt wird. Zulässig sind weiterhin Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes. Bei Streitigkeiten über die Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen wird durch den Antrag eines Beteiligten auf Durchführung des Mediationsverfahrens die Anfechtungsfrist gehemmt40.

IV. Der Vertrag der Ein-Personen-GmbH 168

M 9 Gesellschaftsvertrag der Ein-Personen-GmbH § 1 Firma, Sitz (1) Die Firma der Gesellschaft lautet […] (2) Die Gesellschaft hat ihren Sitz in […] § 2 Gegenstand Gegenstand des Unternehmens ist […]

39 Zu Mediationsklauseln s. Rz. 562 ff. 40 Eidenmüller, SchiedsVZ 2003, 163 (167).

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§ 1 Vertragsmuster

Rz. 169 Kap. 2

§ 3 Stammkapital Das Stammkapital beträgt 25.000 Euro (in Worten: fünfundzwanzigtausend Euro). Hierauf übernimmt der Gesellschafter 25.000 Geschäftsanteile mit Nennbeträgen von jeweils 1 Euro (Geschäftsanteile Nr. 1 – 25.000). § 4 Geschäftsführer Die Gesellschaft hat einen Geschäftsführer. Er vertritt die Gesellschaft allein und ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. § 5 Veröffentlichungen Veröffentlichungen der Gesellschaft erfolgen nur im Bundesanzeiger. § 6 Kosten Die Kosten der Gründung trägt die Gesellschaft in Höhe von 2.500 Euro. Darüber hinausgehende Gründungskosten tragen die Gesellschafter.

V. Der Vertrag der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Der Gesellschaftsvertrag der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) unterscheidet sich von dem der Normal-GmbH nur in drei Punkten: – Das Stammkapital liegt zwischen 1 und 24.999 Euro (§§ 5a Abs. 1, 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 GmbHG). – Der Rechtsformzusatz darf nicht „GmbH“ lauten, sondern muss „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ lauten. – Sacheinlagen sind ausgeschlossen (§ 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG). Abgesehen von diesen Punkten kann die Satzung der Unternehmergesellschaft der einer Normal-GmbH entsprechen.

M 10 Gesellschaftsvertrag der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) § 1 Firma, Sitz (1) Die Firma der Gesellschaft lautet […] UG (haftungsbeschränkt). (2) Die Gesellschaft hat ihren Sitz in […] § 2 Gegenstand Gegenstand des Unternehmens ist […]

53

169

Kap. 2 Rz. 183 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH § 3 Stammkapital Das Stammkapital beträgt 1.000 Euro (in Worten: eintausend Euro). Hierauf übernimmt der Gesellschafter 1.000 Geschäftsanteile mit Nennbeträgen von jeweils 1 Euro (Geschäftsanteile Nr. 1 – 1.000). § 4 Geschäftsführer Die Gesellschaft hat einen Geschäftsführer. Er vertritt die Gesellschaft allein und ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. § 5 Veröffentlichungen Veröffentlichungen der Gesellschaft erfolgen nur im Bundesanzeiger. § 6 Kosten Die Kosten der Gründung trägt die Gesellschaft in Höhe von 300 Euro41. Darüber hinausgehende Gründungskosten tragen die Gesellschafter. 170–182

Einstweilen frei.

§ 2 Die Firma der GmbH I. Namensfirma, Sachfirma, Fantasiefirma 1. Allgemeines 183

Nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG muss die GmbH – wie alle Kaufleute – eine Firma haben. Gemäß § 17 HGB ist die Firma „der Name des Kaufmanns, unter dem er seine Geschäfte betreibt und seine Unterschrift abgibt.“ Die Firma wird gem. § 10 Abs. 1 GmbHG in das Handelsregister eingetragen.

184

Hinsichtlich der Bildung der Firma sind die Gründer im Rahmen weniger gesetzlicher Vorgaben frei (Prinzip der freien Firmenwahl42). Möglich sind daher Personenfirmen (Bildung aus den Namen der Gründer), Sachfirmen (Unternehmensgegenstand wird Teil der Firma), Fantasiefirmen oder eine Kombination hieraus, soweit sie – Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft nach § 18 Abs. 1 HGB besitzen, – nicht irreführend i.S.v. § 18 Abs. 2 HGB sind, 41 Die von der UG zu übernehmenden Gründungskosten liegen hier zwar deutlich über 10 % des Stammkapitals (OLG Celle v. 11.2.2016 – 9 W 10/16, GmbHR 2016, 650 [651]; Hanseat. OLG Hamburg v. 18.3.2011 – 11 W 19/11, DNotZ 2011, 457 [459]), doch nachdem das Musterprotokoll des vereinfachten Verfahrens gem. § 2 Abs. 1a GmbHG eine Kostenübernahme bis zur Höhe von 300 Euro vorsieht, muss dies auch bei der Gründung im Normalverfahren beanstandungsfrei möglich sein. 42 Heinze in MünchKomm/GmbHG, § 4 GmbHG Rz. 20.

54

§ 2 Die Firma der GmbH

Rz. 187 Kap. 2

– sich von allen an demselben Ort oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden (§ 30 Abs. 1 HGB) und – den von §§ 19 HGB, 4 GmbHG vorgeschriebenen Rechtsformzusatz beinhalten. 2. Rechtsformzusatz a) Bei der regulären GmbH Nach § 4 GmbHG hat die Firma der GmbH die Bezeichnung „Gesellschaft mit be- 185 schränkter Haftung“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung zu enthalten. In der Praxis üblich ist die Verwendung des Akronyms „GmbH“. Wenn der Begriff „Gesellschaft“ bereits an anderer Stelle der Firma vorkommt, genügt auch die Abkürzung „mbH“ (beispielsweise „Münchner Verkehrsgesellschaft mbH“); der bloße Zusatz „mbH“ ohne die Verwendung des Begriffs „Gesellschaft“ (oder einer Abkürzung hiervon) ist hingegen unzulässig (unzulässig also „Schreinerei Maier mbH“, ebenfalls unzulässig „X-Company mbH“43). Inzwischen eindeutig geklärt ist die frühere Streitfrage, ob eine als gemeinnützig an- 186 erkannte GmbH die Abkürzung „gGmbH“ verwenden darf. In deutschen Handelsregistern waren zwar seit geraumer Zeit eine Reihe von GmbHs mit entsprechender Abkürzung eingetragen44, doch nach Ansicht des OLG München war diese Abkürzung unzulässig, weil die Gefahr bestehe, dass diese Bezeichnung im Rechtsverkehr den Anschein einer rechtlichen Sonderform erwecke und dadurch Unklarheiten im Hinblick auf die Anwendbarkeit des GmbHG entstehen45. Seit der Hinzufügung von § 4 Satz 2 GmbHG46 ist jedoch positiv-rechtlich geregelt, dass die Abkürzung „gGmbH“ erlaubt ist, soweit „ausschließlich und unmittelbar steuerbegünstigte Zwecke nach §§ 51 bis 60 der Abgabenordnung“ verfolgt werden. b) Bei der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ist zwar eine GmbH, darf sich 187 aber wegen § 5a Abs. 1 GmbHG nicht so nennen. Stattdessen muss sie in der Firma abweichend von § 4 GmbHG die Bezeichnung „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ führen. Abkürzungen oder Umformulierung sind nicht erlaubt, da diesem Hinweis eine klare Warnung gegenüber den Geschäftspartnern zukommen soll47.

43 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 4 GmbHG Rz. 25. 44 Beispielsweise „Sozialunternehmen Neue Arbeit gGmbH“, HRB 8533 AG Stuttgart; „Deutsche Hörfilm gGmbH“, HRB 81399 AG Berlin-Charlottenburg. 45 OLG München v. 13.12.2006 – 31 Wx 84/06, GmbHR 2007, 267. 46 Gesetz v. 21.3.2013, BGBl. I 2013, 556. 47 Sehr plastisch W. Goette: Der Rechtsformzusatz soll den „Gläubiger mit der Nase darauf stoßen, dass er es mit einem ‚Habenichts‘ zu tun hat.“, W. Goette, Stellungnahme zum MoMiG-RegE, S. 10.

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Kap. 2 Rz. 188 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH 188

Der Hinweis auf eine steuerlich anerkannte Gemeinnützigkeit darf in der Firma zwar erfolgen, doch ist die Abkürzung „gUG (haftungsbeschränkt)“ nicht erlaubt48, denn anders als in § 4 GmbHG, der allgemein verständliche Abkürzungen der Rechtsformbezeichnung zulässt, beschränkt § 5a Abs. 1 GmbHG die Rechtsformangabe strikt auf die beiden darin genannten Varianten. Die Einführung des § 4 Satz 2 GmbHG hat auf die Unternehmergesellschaft keine Auswirkungen, da bei der gesetzlichen Zulassung der Bezeichnung „gGmbH“ § 5a Abs. 1 GmbHG nicht geändert und die Unternehmergesellschaft in diesem Zusammenhang nicht einmal erwähnt wurde49.

II. Kennzeichnungseignung und Unterscheidungskraft 1. Abgrenzung 189

Nach § 18 Abs. 1 HGB muss der Firma Kennzeichnungseignung und Unterscheidungskraft zukommen. Die Bereiche beider Tatbestandsmerkmale sind nur schwer abzugrenzen50. Aus dem Erfordernis der Kennzeichnungseignung ergibt sich, dass die Firma Namensfunktion haben muss. Das Merkmal der Unterscheidungskraft bezieht sich auf die Individualisierung, also die Eignung, den Unternehmensträger von anderen zu unterscheiden. 2. Kennzeichnungseignung

190

Aus der Namensfunktion ergibt sich, dass sowohl Firmenkern als auch Firmenzusätze grundsätzlich wörtlich aussprechbar sein müssen51. Wegen des Kriteriums der Aussprechbarkeit wird die Geeignetheit reiner Buchstabenfolgen für die Firmenbildung teilweise angezweifelt52. Angesichts der weit verbreiteten Akronyme wie IBM, BMW, AEG, TUI, die im Geschäftsalltag auf keinerlei Verständnisschwierigkeiten stoßen, erscheint diese Sichtweise kaum nachvollziehbar. Daher kann inzwischen die Kennzeichnungseignung von reinen Buchstabenfolgen firmenrechtlich als anerkannt angesehen werden53. Entsprechendes gilt für die Kombination

48 H.L.: Wicke, § 5a GmbHG Rz. 6; Miras in BeckOK.GmbHG, § 5a GmbHG Rz. 52; zweifelnd: DNotI-Gutachten, DNotI-Report 2013, 181 (182); a.A.: Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 5a GmbHG Rz. 56; Wachter, GmbHR 2013, R 145 (R 146). 49 Wachter spricht von einem Redaktionsversehen des Gesetzgebers, Wachter, GmbHR 2013, R 145 (R 146). 50 Heidinger in MünchKomm/HGB, § 18 HGB Rz. 9. 51 BGH v. 6.7.1954 – I ZR 167/54, NJW 1954, 1681 (1682); BayObLG v. 4.4.2001 – 3 Z BR 84/01, GmbHR 2001, 1101; Heidinger in MünchKomm/HGB, § 18 HGB Rz. 11; Ries in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 18 HGB Rz. 11. 52 OLG Celle v. 6.7.2006 – 9 W 61/06, RNotZ 2006, 548 lehnt Eintragungsfähigkeit der „AKDV GmbH“ ab. 53 BGH v. 8.12.2008 – II ZR 46/07, GmbHR 2008, 249 – Rz. 8 (für „HM & A GmbH & Co. KG“); Reuschle in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 18 HGB Rz. 28; Ries in Röhricht/ Graf von Westphalen/Haas, § 18 HGB Rz. 12.

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§ 2 Die Firma der GmbH

Rz. 194 Kap. 2

aus Zahlen und Buchstaben („Pro 7“)54. Die ausschließliche Verwendung von Ziffern stößt allerdings auf Zweifel55. Bei der Fantasiefirma liegt die Problematik regelmäßig nicht bei der Unterschei- 191 dungskraft, sondern allenfalls bei der Kennzeichnungseignung. Vor allem Phantasieworte wie „Stax“, „Pratta“ oder „Bizzy“ besitzen große Unterscheidungskraft, da sie ihrer Art nach originell und einprägsam sind56. Kennzeichnungseignung i.S.v. § 18 Abs. 1 HGB bedeutet, dass die Firma auf die beteiligten Verkehrskreise wie ein Name wirkt57. Unzulässig sind allerdings die kaum aussprechbaren und im Normalfall auch kaum 192 merkbaren Aneinanderreihungen eines Buchstabens („A.A.A.A.A. GmbH“, sog. „ABlöcke“), mit denen in der Praxis die Besetzung der ersten Stelle in Registern und Verzeichnissen angestrebt wird58. Bildzeichen wie das kaufmännische „&“ und das mathematische „+“ sind eintra- 193 gungsfähig, da sie üblicherweise als „und“ ausgesprochen werden. Das BayObLG59 sah das Computerzeichen „@“ nicht als eintragungsfähigen Firmenbestandteil an. Die Entscheidung widerspricht dem Geist der Firmenrechtsreform60. Es hat sich eingebürgert, dass das Zeichen innerhalb eines Wortes als Vokal „a“ gesprochen wird, am Wortende oder als Verbindungszeichen zwischen zwei Wörtern als englisch „at“. Das LG Berlin hat deshalb richtig entschieden, dass es sich um ein Wortzeichen mit spezifischer Bedeutung, vergleichbar mit dem Firmen üblichen Zeichen & und + handelt61. Die herrschende Lehre sieht dies ebenso62. 3. Unterscheidungskraft Nach § 18 Abs. 1 HGB muss die Firma als Ausfluss ihrer Namensfunktion Unter- 194 scheidungskraft besitzen. Die Firma darf nicht schon ihrer Art nach dem Risiko von Verwechslungen mit anderen, insbesondere branchengleichen oder branchenähnlichen Unternehmen ausgesetzt sein. Daraus folgt, dass aus Branchenangaben wie „Gaststätte“, „Bau“ oder „Transport“ allein keine Sachfirma gebildet werden

54 Heidinger in MünchKomm/HGB, § 18 HGB Rz. 22; Ries in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 18 HGB Rz. 15. 55 Reuschle in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 18 HGB Rz. 28. 56 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 4 GmbHG Rz. 15. 57 Müther, GmbHR 1998, 1059; Lutter/Welp, ZIP 1999, 1077. 58 OLG Frankfurt v. 28.2.2002 – 20 W 531/01, GmbHR 2002, 647; Ries in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 18 HGB Rz. 13. 59 BayObLG v. 4.4.2001 – 3 Z BR 84/01, GmbHR 2001, 476. 60 HandelsrechtsreformG v. 1998, das in firmenrechtlicher Hinsicht eine Abkehr von der bis dahin herrschenden Verbotsmentalität bei den Handelsregistern begründen sollte. 61 LG Berlin v. 13.1.2004 – 102 T 122/03, GmbHR 2004, 428; LG München v. 12.2.2009 – 17 HKT 920/09, MittBayNot 2009, 315. 62 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 4 GmbHG Rz. 19; Heidinger in MünchKomm/HGB, § 18 HGB Rz. 13a; Hopt in Baumbach/Hopt, § 18 HGB Rz. 4.

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Kap. 2 Rz. 195 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

kann63. Solche originäre Unterscheidungskraft fehlt reinen Sachfirmen wie „Computertechnik GmbH“ oder „Transportbeton GmbH“.64 Ohne einen individualisierenden Zusatz sind sie mangels Unterscheidungskraft nicht zulässig.65 Dasselbe gilt für rein geografische Bezeichnungen wie „Berlin GmbH“66. Durch die Kombination von Branchenangabe und geografischer Bezeichnung – jede für sich allein noch nicht unterscheidungskräftig – kann sich allerdings eine ausreichende Unterscheidungskraft ergeben67. 195

Eine Firma, die lediglich aus dem Nachnamen besteht, ist unterscheidungskräftig und eintragungsfähig. Häufig vorkommenden Namen (sog. „Allerweltsnamen“ wie Müller oder Meyer) wird die Unterscheidungskraft in der Literatur teilweise abgesprochen und zumindest die Hinzufügung des abgekürzten Vornamens verlangt68. Dieser Ansicht wird zu Recht widersprochen: Zunächst wird eine trennscharfe Definition des Begriffs „Allerweltsname“ kaum gelingen, was zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen würde; auch kann die damit einhergehende Benachteiligung der entsprechenden Namensträger kaum begründet werden69. Soweit eine aus einem bloßen Nachnamen bestehende Firma in einem Ort bereits vergeben ist, ist es eine Frage der Unterscheidbarkeit i.S.d. § 30 Abs. 1 HGB, dass eine weitere Firma mit der gleichen Bezeichnung nicht eintragungsfähig ist; es reicht aber aus, dass der Nachfolgende, dessen Nachname Gegenstand einer bereits eingetragenen Namensfirma ist, seinem Nachnamen einen weiteren Zusatz (beispielsweise Vorname oder Branchenangabe) hinzufügt70.

III. Irreführungsverbot 196

Nach § 18 Abs. 2 HGB darf die Firma keine Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irrezuführen. Im registergerichtlichen Verfahren wird die Eignung zur Irreführung nur berücksichtigt, wenn sie ersichtlich ist. Im Übrigen gelten für Firmenstreitigkeiten § 37 Abs. 2 HGB, § 3 UWG und § 14 Abs. 5 MarkenG.

63 Heidinger in MünchKomm/HGB, § 18 HGB Rz. 30; Ries in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 18 HGB Rz. 22. 64 Begr. RegE, BR-Drucks. 340/97 v. 23.5.1997, 37. 65 BayObLG v. 1.7.2003 – 3 Z BR 122/03, GmbHR 2003, 1003 zur Ablehnung der Firma „Profi-Handwerker GmbH“. 66 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 4 GmbHG Rz. 10. 67 KG v. 11.9.2007 – 1 W 81/07, GmbHR 2008, 146 („Autodienst Berlin GmbH“ zulässig); sehr kritisch: Schulte, GmbHR 2008, R 33. 68 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 4 GmbHG Rz. 11; Hopt in Baumbach/Hopt, § 18 HGB Rz. 6. 69 Reuschle in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 18 HGB Rz. 7; Heidinger in MünchKomm/ HGB, § 18 HGB Rz. 35. 70 Reuschle in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 18 HGB Rz. 8; Ries in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 18 HGB Rz. 19.

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§ 2 Die Firma der GmbH

Rz. 200 Kap. 2

Das Irreführungsverbot des § 18 Abs. 2 HGB rechtfertigt sich aus dem hergebrach- 197 ten handelsrechtlichen Grundsatz der Firmenwahrheit71. Danach darf die Firma weder in ihrem Kern noch den Zusätzen oder insgesamt Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, unrichtige Vorstellungen hervorzurufen. So darf ein akademischer Titel in der Firma nur aufgenommen werden, wenn der Geschäftsinhaber oder zumindest ein maßgeblicher Mitgesellschafter den entsprechenden Titel rechtmäßig führt72. Das Irreführungsverbot des § 18 Abs. 2 HGB wird zunehmend liberaler ausgelegt. 198 So werden die hohen Anforderungen, die früher an geografische Zusätze („deutsch“, „Bremer“, „Schwarzwälder“) gestellt wurden, nicht mehr aufrechterhalten: Statt einer Führungsposition im beschriebenen geografischen Gebiet (wie sie früher gefordert wurde) reicht heute ein realer Bezug zur genannten Region aus73. Auch die Begriffe „Akademie“, „Haus“, „Werk“, „Institut“ und „Zentrale“ haben einen Bedeutungswandel erlebt, so dass für deren Verwendung in der Firma kein Nachweis einer bestimmten Qualität, Größe, Erlesenheit oder Ehrwürdigkeit der verfolgten Tätigkeit erbracht werden muss74. Der Begriff „Gruppe“ ist allerdings dem Zusammenschluss mehrerer Unternehmen vorbehalten; eine GmbH, die nicht mehrere Unternehmen umfasst, sondern lediglich mehrere Gesellschafter hat, darf in ihrer Firma daher nicht den Zusatz „Gruppe“ verwenden75.

IV. Gesetzliche Beschränkungen der Firmenfreiheit 1. Standesrechtliche Vorgaben Bei der Firmenbildung sind standesrechtliche Vorgaben zu beachten. Steuerbera- 199 tungsgesellschaften nach § 53 StBerG und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sowie Buchprüfungsgesellschaften nach §§ 31, 128 Abs. 2 WPO sind verpflichtet, die Bezeichnung „Steuerberatungsgesellschaft“ bzw. „Wirtschaftsprüfergesellschaft“ bzw. „Buchprüfungsgesellschaft“ in die Firma aufzunehmen. Entsprechendes gilt für Rechtsanwaltsgesellschaften und Patentanwaltsgesellschaften nach §§ 59k Abs. 1 BRAO, 52k Abs. 1 PAO. 2. Kreditwesengesetz Zu praktischen Schwierigkeiten bei Sachfirmen und Unternehmensgegenständen 200 führen Richtlinien der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin)76, 71 Hopt in Baumbach/Hopt, § 18 HGB Rz. 9; Ries in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 18 HGB Rz. 26. 72 OLG Köln v. 12.3.2008 – 2 Wx 5/08, DNotZ 2009, 140. 73 Reuschle in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 18 HGB Rz. 53–60. 74 Reuschle in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 18 HGB Rz. 45–52. 75 OLG Jena v. 14.10.2013 – 6 W 375/12, GmbHR 2014, 428. 76 Vgl. die von den Hauptverwaltungen der Deutschen Bundesbank an die Registergerichte übermittelte „Kursorische Zusammenstellung von Fragen zu Firmierungen und Unter-

59

Kap. 2 Rz. 201 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

die auf der Grundlage des § 7 KWG mit den Stellen der Deutschen Bundesbank zusammenarbeitet. Die BaFin ist im Rahmen des § 43 KWG antrags- und rechtsmittelberechtigt. 201

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang insbesondere: – Jede Verwendung des Begriffs „Bank“ ist problematisch, wenn der Geschäftszweck nicht im Betrieb eines Kreditinstituts i.S.d. § 1 KWG besteht. Als unzulässig wurden angesehen z.B. DINEBANK Videoverleihsysteme GmbH und Banking Software GmbH. – Bankrechtlich nicht geschützte Bezeichnungen wie „Finanz“, „Kredit“ oder „Finanzierung“ sind täuschungsgeeignet in dem Sinne, dass der Anschein des Betreibens von Bank- oder Finanzdienstleistungsgeschäften erweckt wird, z.B. als „Finanzservice“, „Kreditbetreuung“ oder „Finanzierungsbeschaffung“. – Beim Unternehmensgegenstand „Vermögensverwaltung“ oder „Treuhänderische Verwaltung“ ist ein Betreiben von Bank- oder Finanzdienstleistungsgeschäften i.S.v. § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG denkbar. Hier hilft auch nicht der Zusatz „Ausgenommen sind erlaubnispflichtige Geschäfte nach dem Kreditwesengesetz“. Vielmehr ist genau zu bezeichnen, auf was sich die Tätigkeit bezieht, z.B. „Verwaltung eigenen Grundbesitzes“. 3. PartnerschaftsgesellschaftsG

202

Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 PartGG dürfen nur Partnerschaften den Zusatz „Partnerschaft“ oder „und Partner“ führen77. Beschreibt dieser Zusatz durch Hinzufügung weiterer Worte mit einer eigenständigen Bedeutung allerdings nicht das Verhältnis zwischen den Gesellschaftern, sondern die Beziehungen zwischen dem Unternehmen und seinen Geschäftspartnern, ist der Anwendungsbereich des PartGG nicht betroffen, so dass eine Firmierung wie „Partner des Kunden GmbH“ zulässig ist78.

203–209

Einstweilen frei.

§ 3 Der Sitz der GmbH I. Der Satzungssitz 210

Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG muss der Gesellschaftsvertrag den Sitz der Gesellschaft enthalten. Der Sitz ist nach § 10 GmbHG im Handelsregister einzutragen und bekannt zu machen. Nach dem Sitz bestimmt sich das zuständige Registergenehmensgegenständen, die an die BaFin häufig herangetragen werden“; s. auch www. bafin.de. 77 Näheres zur PartG und PartG mbB unter Rz. 1005 ff. 78 OLG München v. 14.12.2006 – 31 Wx 89/06, GmbHR 2007, 266 für „GV-Partner“ („GV“ steht hier für „Großverbraucher“); dazu Wolff, GmbHR 2007, 1032.

60

§ 3 Der Sitz der GmbH

Rz. 214 Kap. 2

richt (§ 7 Abs. 1 GmbHG, § 377 Abs. 1 FamFG), das Prozessgericht (§ 17 ZPO) und das Insolvenzgericht (§§ 3, 4 InsO). Für den gesellschaftsvertraglich festgelegten Sitz („Satzungssitz“) gibt es nur die 211 knappe Vorgabe des § 4a GmbHG, wonach es sich um einen „Ort im Inland“ handeln muss. Mit „Ort“ ist eine bestimmte politische Gemeinde gemeint; bei Großstädten ist die Angabe des Gemeindeteils sinnvoll und durchaus üblich79. Die GmbH darf grundsätzlich nur einen Satzungssitz haben; nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände ist ein Doppelsitz zulässig80. Für die Festlegung des Satzungssitzes gilt die freie Wahl der Gesellschafter (freie 212 Sitzwahl), insbesondere muss kein sachlicher Bezug des Satzungssitzes zur Geschäftstätigkeit der GmbH bestehen81. Unabhängig von der rechtlichen Zulässigkeit, einen beliebigen Ort in Deutschland als Satzungssitz zu wählen, stellt sich allerdings die praktische Frage, ob es sinnvoll ist, einen Satzungssitz zu wählen, der mit dem geschäftlichen Alltag der Gesellschaft nichts zu tun hat. Nach früherer einhelliger Auffassung war eine Verlegung des Satzungssitzes der 213 GmbH ins Ausland nicht möglich: Ein entsprechender Beschluss wurde von der Rechtsprechung und herrschenden Lehre als Auflösungsbeschluss qualifiziert, während er nach einer stärker werdenden Literaturansicht schlicht wegen Nichtigkeit zu ignorieren sei82. Diese Sichtweise ist inzwischen aufgrund der Polbud-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs nicht mehr haltbar, soweit ein Satzungssitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union gewählt wird83: Danach ist die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49, 54 AEUV so auszulegen, dass eine Gesellschaft, die nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründet wurde, ihren Satzungssitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegen kann, – ohne ihren Verwaltungssitz zu verlegen84 und – ohne in ihrem Heimatstaat aufgelöst zu werden85. Zuvor hatte bereits das OLG Frankfurt unter Berufung auf das VALE-Urteil des 214 EuGH86 entschieden, dass eine deutsche GmbH ihren Satzungssitz bei Wahrung ihrer Identität nach Rom unter Umwandlung in eine italienische S.r.l. verlegen kann87. 79 80 81 82 83

84 85 86 87

Schmidt in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 4a GmbHG Rz. 6. OLG Brandenburg v. 8.9.2005 – 6 Wx 10/04, NotBZ 2006, 22. Ulmer/Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 4a GmbHG Rz. 15. Zum Meinungsstand: Fastrich in Baumbach/Hueck, § 4a GmbHG Rz. 9. EuGH v. 25.10.2017 – C-106/16 – Polbud, GmbHR 2017, 1261: Eine polnische Gesellschaft hatte unter Beibehaltung ihres Verwaltungssitzes in Polen die Verlegung ihres Satzungssitzes von Polbud nach Luxemburg „unter Wahrung ihrer Rechtspersönlichkeit“ beschlossen, um die Gesellschaft luxemburgischem Recht zu unterstellen. EuGH v. 25.10.2017 – C-106/16 – Polbud, GmbHR 2017, 1261, 1. Leits. EuGH v. 25.10.2017 – C-106/16 – Polbud, GmbHR 2017, 1261, 2. Leits. EuGH v. 12.7.2012 – C-378/10, GmbHR 2012, 860. OLG Frankfurt a.M. v. 3.1.2017 – 20 W 88/15, GmbHR 2017, 420.

61

Kap. 2 Rz. 215 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH 215

Damit ist nunmehr eine identitätswahrende Satzungssitzverlegung ins EU-Ausland möglich. Nach wie vor nicht möglich ist allerdings eine rechtsformwahrende Satzungssitzverlegung ins Ausland: Durch die Satzungssitzverlegung ins Ausland unterwirft sich die sitzverlegende Gesellschaft dem ausländischen Gesellschaftsrecht und muss eine der vom Zuzugsstaat zur Verfügung gestellten Rechtsformen annehmen. Eine Satzungssitzverlegung ins EU-Ausland ist daher nur zum Preis eines Rechtsformwechsels zu haben („Herausformwechsel“)88.

216

In der Literatur wurde die Polbud-Entscheidung teilweise scharf kritisiert89. Die Aussage, wonach sich „Staaten wie Luxemburg oder Italien auf Kaperfahrt begeben und deutsche Gesellschaften entführen“90, geht aber sicherlich zu weit: Für den Herausformwechsel einer deutschen GmbH in das Recht eines anderen Staates zahlen die Gesellschafter einen hohen Preis, da sie sich damit den bürokratischen Anforderungen eines ihnen zunächst unbekannten Rechtssystems ausliefern. Für kleine oder mittlere Unternehmen wird die Satzungssitzverlegung ins Ausland zwecks forum shoppings91 allein wegen der damit verbundenen – nicht nur einmaligen, sondern dauernden – zusätzlichen Rechtsberatungs- und Übersetzungskosten wirtschaftlich keinen Sinn machen. Für größere Unternehmen besteht bereits seit Jahren die Möglichkeit, in der Rechtsform der SE einen Sitz in einem beliebigen EUMitgliedstaat zu wählen. Insofern ist eine zahlenmäßig relevante Auswanderung deutscher GmbHs ins EU-Ausland sicherlich nicht zu befürchten.

II. Verwaltungssitz und Geschäftsanschrift 217

Verwaltungssitz ist der Ort, an dem sich die Hauptverwaltung der Gesellschaft („Zentrale“) befindet92. Für den Verwaltungssitz gibt es seit Streichung des § 4a Abs. 2 GmbHG keine gesetzlichen Vorgaben, so dass der Verwaltungssitz unabhängig vom Satzungssitz an einem beliebigen Ort im In- oder Ausland gewählt werden kann. Damit kann eine deutsche GmbH ihre Geschäftstätigkeit sogar vollständig außerhalb des deutschen Hoheitsgebiets entfalten und hat damit die gleiche Befugnis, die EU-Auslandsgesellschaften aufgrund der EuGH-Rechtsprechung93 bei entsprechender Zulassung in ihrem Gründungsstaat zusteht, nämlich ihren effektiven Verwaltungssitz in einem anderen Staat zu wählen. Damit eignet sich die GmbH auch Rechtsform für eine juristisch selbständige Auslandstochter. 88 Bei der Polbud-Entscheidung wurde die polnische sp. zo.o. in eine luxemburgische S.à.r.l. umgewandelt. Im Fall des OLG Frankfurt wurde die deutsche GmbH zu einer italienischen S.r.l. Dem VALE-Urteil lag die Umwandlung einer italienischen S.r.l. in eine ungarische kft zugrunde. 89 Teichmann, GmbHR 2017, R 356 (R 357): „Auswüchse der grenzüberschreitenden Formwechselfreiheit“, Bochmann/Cziupka, GmbHR 2017, 1266 (1268): „Hard cases make bad law.“ 90 Teichmann, GmbHR 2017, R 356 (R 357). 91 Wicke, DStR 2017, 2690 (2691), Anm. zu EuGH v. 25.10.2017 – C-106/16 – Polbud. 92 Ulmer/Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 4a GmbHG Rz. 6. 93 EuGH v. 5.11.2002 – Rs. C-208/00 – Überseering, GmbHR 2002, 1137 und v. 30.9.2003 – Rs. C-167/01 – Inspire Art, GmbHR 2003, 1260.

62

§ 4 Der Gegenstand des Unternehmens

Rz. 222 Kap. 2

Der Verwaltungssitz muss in der Satzung nicht angegeben werden, so dass eine 218 Verlegung der Hauptverwaltung ohne Satzungsänderung geschehen kann94. Vom Satzungs- und Verwaltungssitz ist die gem. § 8 Abs. 4 Nr. 1 GmbHG anzuge- 219 bende Geschäftsanschrift zu unterscheiden: Dem Handelsregister ist eine im Inland belegene, postalisch eindeutige Adresse (Ort mit Postleitzahl, Straße und Hausnummer) mitzuteilen. Dadurch soll die Zustellung gegenüber der Gesellschaft gewährleistet sein (§ 35 Abs. 2 Satz 3 GmbHG). Die inländische Geschäftsanschrift ist gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 GmbHG in das Handelsregister einzutragen. Für eine seriös arbeitende GmbH mit dem Verwaltungssitz im Inland liegt es nahe, als inländische Geschäftsanschrift die Adresse des Verwaltungssitzes zu wählen.

§ 4 Der Gegenstand des Unternehmens I. Inhalt und Zweck Der Gegenstand des Unternehmens ist nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG zwingender 220 Inhalt der Satzung und nach § 10 Abs. 1 GmbHG im Handelsregister einzutragen. Seine Festsetzung dient der Unterrichtung der Öffentlichkeit95, dem Schutz der Gesellschaft vor Willkür der Geschäftsführer96 und dem Schutz der Minderheitsgesellschafter gegen willkürliche Änderungen oder Ausweitungen des Unternehmensgegenstands97. Durch die Aufhebung des § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG a.F. zum 1.11.2008 hat das Re- 221 gistergericht Genehmigungserfordernisse nach öffentlichem Recht nicht mehr nachzuprüfen und die Gesellschaft ohne Rücksicht auf das Vorliegen einer etwa erforderlichen Genehmigung einzutragen. Dadurch soll die Handelsregistereintragung erleichtert und beschleunigt werden98. Es bleibt aber wohlgemerkt dabei, dass vor Erteilung der erforderlichen Genehmigung die entsprechende Tätigkeit nicht aufgenommen werden darf. Der Wegfall der registergerichtlichen Genehmigungsprüfung hat lediglich zu einer Entflechtung öffentlich-rechtlicher Genehmigungserfordernisse und zivilrechtlicher Gültigkeit des Unternehmensträgers geführt. Genehmigungspflichten ergeben sich z.B. aus §§ 30 ff. GewO für verschiedene Gewerbe, insbesondere Baubetreuung und Bauträgerschaft nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO, aus dem KreditwesenG für Bankgeschäfte, aus dem PersonenbeförderungsG für die entgeltliche Personenbeförderung, aus dem GüterverkehrsG für Speditionsgeschäfte und aus dem SteuerberatungsG bzw. der WirtschaftprüferO für

94 Schmidt in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 4a GmbHG Rz. 12. 95 BGH v. 3.11.1980 – II ZR 1/79, GmbHR 1981, 188; BayObLG v. 1.8.1994 – 3 Z BR 157/94, GmbHR 1994, 705. 96 BayObLG v. 15.12.1975 – BReg. 3 Z 53/75, GmbHR 1976, 38. 97 Streuer, GmbHR 2002, 407. 98 Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140 (MoMiG-RegE), 34.

63

222

Kap. 2 Rz. 223 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

die Ausübung dieser Berufe. Eine Genehmigung nach §§ 2, 3 GaststättenG ist erforderlich, wenn ein bestimmter Betrieb zum Unternehmensgegenstand gehört, nicht aber, wenn nur allgemein-programmatisch der Betrieb genehmigungspflichtiger Betriebsstätten bezweckt wird99.

II. Gestaltungsgrundsätze 1. Individualisierung 223

Für die Vertragsgestaltung gilt weiter, dass eine Individualisierung des Unternehmensgegenstandes zwingend erforderlich ist100, Vertragsklauseln wie „Handel mit Waren aller Art“, „Erledigung sämtlicher Dienstleistungen“ oder „Betreiben von Handelsgeschäften“ sowohl als Definition des Gegenstandes wie als Zusätze zu ihm unzulässig sind,101 und der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand nicht alle ins Auge gefassten Aktivitäten der Gesellschaft aufzählen muss, sondern lediglich den Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit hinreichend zu bezeichnen hat.102 Im Falle der Gründung einer Vorratsgesellschaft kann – mangels beabsichtigter unternehmerischer Tätigkeit – als Geschäftszweck „die Verwaltung des eigenen Vermögens“ angegeben werden. 2. Enge Fassung des Unternehmensgegenstands

224

Empfehlungen, den satzungsmäßigen Gegenstand des Unternehmens möglichst weit zu fassen103, entsprechen zwar einem häufig geäußerten Wunsch der Beteiligten, widersprechen aber dem von der ganz herrschenden Meinung vertretenen Konkretisierungserfordernis und sind wegen der möglichen Ableitung verdeckter Gewinnausschüttungen aus den Wettbewerbsverboten für Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter gefährlich. Hinweis: Es verbleibt daher bei der Empfehlung, den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand nur aus den Schwerpunkten der beabsichtigten Tätigkeiten und so präzise wie möglich zu formulieren. Ein eng und präzise gefasster Unternehmensgegenstand vermeidet Schwierigkeiten mit der Abgrenzung von Wettbewerbstätigkeiten der Gesellschafter und Geschäftsführer, und beugt so der möglichen Annahme verdeckter Gewinnausschüttungen vor.

99 BayObLG v. 29.3.1990 – BReg. 3 Z 18/90, GmbHR 1990, 454; ebenso: BayObLG v. 7.6.2000 – 3Z BR 26/00, GmbHR 2000, 872 (873). 100 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 3 GmbHG Rz. 7. 101 Thoma, RNotZ 2011, 413; OLG Düsseldorf v. 6.10.2010 – 3 Wx 231/10, GmbHR 2010, 1261 (zu „Handel mit Waren aller Art“); BayObLG v. 1.8.1994 – 3 Z BR 157/94, GmbHR 1994, 705; BayObLG v. 19.1.1996 – 3 Z BR 345/95, GmbHR 1996, 360; BayObLG v. 8.1.2003 – 3 Z BR 234/02, GmbHR 2003, 414. 102 BGH v. 3.11.1980 – II ZR 1/79, GmbHR 1981, 188. 103 So Sina, GmbHR 2001, 661.

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§ 5 Die Gesellschafter

Rz. 228 Kap. 2

§ 5 Die Gesellschafter I. Eignung als Gesellschafter Gesellschafter der GmbH kann jede natürliche oder juristische Person sein104. 225 Ausländer können sich an einer GmbH beteiligen, auch wenn ihnen nach dem für sie maßgeblichen Aufenthaltstitel (§§ 4 ff. AufenthG) eine Erwerbstätigkeit im Inland untersagt ist, da die bloße Beteiligung an einer GmbH nicht als Erwerbstätigkeit angesehen werden kann105. Auch Personenhandelsgesellschaften, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die Erbengemeinschaft und der nicht rechtsfähige Verein können Gesellschafter der GmbH sein. Minderjährige werden beim Vertragsabschluss durch den gesetzlichen Vertreter, in 226 der Regel die Eltern (§ 1629 Abs. 1 Satz 1 BGB), vertreten106. Sind ein oder beide Elternteile selbst am Vertragsabschluss beteiligt, so ist wegen des Vorliegens eines Insichgeschäfts (§ 181 BGB) ein Ergänzungspfleger nach § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB zu bestellen. Bei mehreren beteiligten Minderjährigen muss jeder von ihnen einen eigenen Pfleger haben, Mehrvertretung ist nicht zulässig. Der Gründungsvertrag bedarf bei der Beteiligung Minderjähriger der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung (§§ 1643 Abs. 1, 1822 Nr. 3 BGB)107.

II. Treuepflichten der Gesellschafter Neben der Hauptpflicht, ihre Einlagen auf die vertraglich übernommenen Ge- 227 schäftsanteile auf das Gesellschaftskonto einzuzahlen (§ 14 GmbHG), haben die GmbH-Gesellschafter Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft und gegeneinander108. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht lässt sich aus der Generalklausel des § 242 228 BGB ableiten109 und enthält nach der so genannten Hueck-Formel zwei Elemente: eine Förderpflicht und ein Schädigungsverbot110. Vereinfacht gesagt, sollen die in Treuepflicht verbundenen Personen untereinander Gutes tun und Böses unterlas104 Bei rechtsgeschäftlicher Vertretung ist gem. § 2 Abs. 2 GmbHG eine notariell beurkundete oder beglaubigte Vollmacht erforderlich, bei Vertretung juristischer Personen durch deren gesetzlichen Vertreter ein beglaubigter Registerauszug; Näheres vgl. Rz. 704 ff. 105 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 1 GmbHG Rz. 16; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 1 GmbHG Rz. 29. 106 Hierzu: Ivo, ZNotP 2007, 210. 107 Fastrich in Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG Rz. 25–28. 108 Grunewald, Gesellschaftsrecht, Rz. 17. 109 Ohne dass es im Ergebnis einen Unterschied machen würde, soll die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht nach anderer Ansicht nicht auf § 242 BGB basieren, sondern auf einem ungeschriebenen „allgemeinen Rechtsprinzip“; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 14 GmbHG Rz. 20 (m.w.N.). 110 Hueck, Der Treugedanke im modernen Privatrecht, S. 15, zitiert nach Hippeli, GmbHR 2016, 1257 (Fn. 4).

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Kap. 2 Rz. 229 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

sen. Daraus folgt, dass die Gesellschafter in der Ausübung ihrer ihnen formal zustehenden Rechte eingeschränkt sein können (Schrankenfunktion)111, wenn diese mit den Interessen der anderen Gesellschafter oder der Gesellschaft kollidieren. 229

Die konkrete Ausgestaltung der Treuepflichten wird in der Praxis durch die Rechtsprechung wahrgenommen. Aus der Vielzahl von Einzelentscheidungen hat die Literatur übergeordnete Fallgruppen ausgearbeitet112: – Eigeninteressen hinter Gesellschaftsinteressen: In Angelegenheiten der Gesellschaft müssen die Gesellschafter ihre Eigeninteressen hinter die Gesellschaftsinteressen stellen. So darf ein Anspruch gegen die Gesellschaft (beispielsweise aus Darlehen) nicht durchgesetzt werden, wenn die Gesellschaft durch die Erfüllung in eine Liquiditätskrise geriete113. Ebenso darf ein Gesellschafter einen gegen seine Stimmen gefassten Beschluss nicht mit dem Ziel anfechten, sich Sondervorteile zu verschaffen, indem er sich die Rücknahme der Beschlussanfechtung „abkaufen“ lässt114. – Positive Stimmpflicht: Grundsätzlich sind die Gesellschafter in ihrem Abstimmungsverhalten in Gesellschaftsangelegenheiten (§ 46 GmbHG) frei. Bei existenziellen Entscheidungen kann es jedoch möglich sein, dass Gesellschafter zu einem bestimmten Abstimmungsverhalten verpflichtet sind. So kann von Gesellschaftern beispielsweise verlangt werden, einer überlebenswichtigen Sanierungsmaßnahme zuzustimmen oder aus der Gesellschaft auszuscheiden115. Daraus kann allerdings keinesfalls gefolgert werden, dass jedes Abstimmungsverhalten der gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Die Verpflichtung zu einem bestimmten Stimmverhalten besteht nur, „wenn die zu beschließende Maßnahme zur Erhaltung wesentlicher Werte […] unabweisbar erforderlich ist und den Gesellschaftern unter Berücksichtigung ihrer eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar ist“116. Diese Situation wird nur im Ausnahmefall gegeben sein; im Übrigen darf der Gesellschafter sein Stimmrecht auch so ausüben, dass es einem Mitgesellschafter oder außenstehenden Dritten „falsch oder töricht erscheint“117. So ist sogar die grundlose Ablehnung eines von einem Mitgesellschafter vorgeschlagenen Verfahrens zur Auffindung eines geeigneten Geschäftsführers nicht treuwidrig, selbst wenn kein Gegenkandidat gestellt wird und die Gesellschaft dadurch führungslos bleibt118. 111 Fastrich in Baumbach/Hueck, § 13 GmbHG Rz. 24. 112 Vgl. Hippeli, GmbHR 2016, 1257 (1258 ff.) und Fastrich in Baumbach/Hueck, § 13 GmbHG Rz. 26 ff. 113 Raiser in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 14 GmbHG Rz. 98. 114 Hippeli, GmbHR 2016, 1257 (1260). 115 BGH v. 19.10.2009 – II ZR 240/08 – Sanieren oder Ausscheiden, GmbHR 2010, 32; diese auf eine Publikumsgesellschaft bezogene Entscheidung kann auch auf die GmbH übertragen werden; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 13 GmbHG Rz. 29; Hippeli, GmbHR 2016, 1257 (1259). 116 BGH v. 12.4.2016 – II ZR 275/14, GmbHR 2016, 759 (760) Rz. 13. 117 BGH v. 12.4.2016 – II ZR 275/14, GmbHR 2016, 759 (760) Rz. 14. 118 OLG München v. 23.6.2016 – 23 U 4531/15, GmbHR 2016, 925.

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§ 5 Die Gesellschafter

Rz. 232 Kap. 2

– Verschwiegenheitspflicht: Gesellschafter dürfen ihr spezifisches Wissen über Belange der Gesellschaft nicht an Außenstehende weitergeben119. – Geschäftschancenlehre: Gesellschafter der GmbH dürfen Geschäftschancen der GmbH nicht auf sich selbst umleiten120. Zwar besteht für den Gesellschafter, der nicht zugleich Geschäftsführer ist, kein Wettbewerbsverbot gegenüber der GmbH121, doch darf er seine auf seiner Gesellschafterstellung beruhenden Insiderkenntnisse nicht dazu missbrauchen, sich in einen Vertrag der GmbH mit einem Dritten zu drängen122.

III. Mitarbeitende Gesellschafter Neben den vorgenannten Treuepflichten und der Pflicht, ihren Kapitalbeitrag auf 230 ihre Geschäftsanteile zu leisten, haben die Gesellschafter prinzipiell keine weiteren Pflichten gegenüber der GmbH. Insbesondere trifft sie aus dem Gesellschaftsverhältnis keine gesetzliche Verpflichtung zu Mitarbeit im Unternehmen der GmbH. In kleinen und mittleren GmbHs wird es allerdings eher der Normal- als der Aus- 231 nahmefall sein, dass Gesellschafter der GmbH im Unternehmen mitarbeiten. Soweit der Gesellschafter nicht gleichzeitig Geschäftsführer der GmbH ist, stellt sich die Frage, in welchem Rechtsverhältnis eine Mitarbeit stattfindet. Nach Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Gesellschafter Arbeitnehmer der GmbH sein123. Voraussetzung hier für ist, dass er nicht mehr als 50 % der Stimmrechte hat124 und über keine Sperrminorität verfügt125. Verfügt ein Gesellschafter über mehr als 50 % der Stimmrechte oder über eine Sperrminorität, fehlt es an der in § 611a Abs. 1 BGB geforderten „weisungsgebundenen, fremdbestimmten Arbeit in persönlicher Abhängigkeit“, so dass er als Arbeitnehmer nicht in Frage kommt; in diesem Fall findet die Tätigkeit des Gesellschafters gegenüber der GmbH im Rahmen eines freien Dienstvertrags statt126.

IV. Die Gesellschafterliste 1. Allgemeines Der Gesellschafterbestand ist bei der Gründung der GmbH gem. § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG dem Handelsregister in einer gesonderten, vom Geschäftsführer unter-

119 120 121 122 123 124 125 126

Hippeli, GmbHR 2016, 1257 (1259); Grunewald, Gesellschaftsrecht, Rz. 19. Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 14 GmbHG Rz. 24. Anders als beim Gesellschafter der OHG, für den §§ 112, 113 HGB gelten. BGH v. 22.6.1972 – II ZR 67/70, NJW 1972, 1860; BGH v. 11.1.1971 – II ZR 143/68, NJW 1971, 802; Raiser in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 14 GmbHG Rz. 109. BAG v. 9.1.1990 – 3 AZR 617/88, NZA 1990, 525. BAG v. 17.9.2014 – 10 AZB 43/14, GmbHR 2015, 30 (31) Rz. 22. BAG v. 17.1.2017 – 9 AZR 76/16, GmbHR 2017, 748 (750) Rz. 22. Zum arbeitsrechtlichen Status des Geschäftsführers vgl. Rz. 1099 ff.

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232

Kap. 2 Rz. 233 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

zeichneten Gesellschafterliste im Rahmen der Anmeldung mitzuteilen127. Hat die GmbH mehrere Geschäftsführer, müssen sie in vertretungsberechtigter Zahl zusammenwirken128. Auch bei jeder späteren Änderung im Gesellschafterbestand ist dem Handelsregister eine aktualisierte Gesellschafterliste einzureichen; § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG129. 2. Erweiterte Angaben 233

Durch Gesetz zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie vom 23.6.2017130 wurden die Vorgaben für die Gesellschafterliste in § 40 Abs. 1 GmbHG so erweitert, dass sie den Anforderungen des Transparenzregisters (§§ 18 ff. GwG) entsprechen und insofern eine zusätzliche Eintragung der GmbH im Transparenzregister nicht nötig ist (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GwG). Neben den bisher bereits erforderlichen Angaben zu – Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort der Gesellschafter, – Nennbeträge und die laufenden Nummern der von den Gesellschaftern übernommenen Geschäftsanteilen sind jetzt auch anzugeben: – Die durch den jeweiligen Nennbetrag eines Geschäftsanteils vermittelte jeweilige prozentuale Beteiligung am Stammkapital. – Ist ein Gesellschafter selbst eine Gesellschaft, so sind bei eingetragenen Gesellschaften in die Liste deren Firma, Satzungssitz, zuständiges Register und Registernummer aufzunehmen, bei nicht eingetragenen Gesellschaften deren jeweilige Gesellschafter unter einer zusammenfassenden Bezeichnung mit Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort. – Hält ein Gesellschafter mehr als einen Geschäftsanteil, ist in der Liste der Gesellschafter zudem der Gesamtumfang der Beteiligung am Stammkapital als Prozentsatz gesondert anzugeben. Die Neuerungen werfen einige Fragen auf, die in der ab 1.7.2018 geltenden Gesellschafterlistenverordnung (GesLV)131 größtenteils beantwortet werden. a) Prozentuale Beteiligung am Stammkapital

234

Die Angabe der prozentualen Beteiligung am Stammkapital ist zunächst lediglich eine simple Rechenaufgabe. Da eine Angabe der Beteiligung in Bruchzahlen nicht 127 Im Fall der Gründung im „vereinfachten Verfahren“ gilt das Musterprotokoll gem. § 2 Abs. 1a Satz 4 GmbHG zugleich als Gesellschafterliste. 128 Noack in Baumbach/Hueck, § 40 GmbHG Rz. 16. 129 Zur weiteren Bedeutung der Gesellschafterliste i.S.d. § 16 GmbHG vgl. Rz. 1196 ff. (allgemein) und Rz. 1280 (gutgläubiger Erwerb). 130 BGBl. I 2017, 1822. 131 Verordnung über die Ausgestaltung der Gesellschafterliste v. 20.6.2018, BGBl. I 2018, 870.

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§ 5 Die Gesellschafter

Rz. 234 Kap. 2

erlaubt ist, stellt sich in der Praxis die Frage, wie viele Nachkommastellen anzugeben sind, wenn das mathematische Ergebnis zu einer Zahl mit „atomistischen Hinterkommastellen“ führt132. Da der Gesetzgeber die Prozentangabe gerade aus dem Grund angeordnet hat, dass die Beteiligung „für die Praxis leichter lesbar“ ist und „die Auskunft über die maßgeblichen Gesellschafter“ verbessert133, ist eine sinnvolle Rundung zulässig. § 4 Abs. 1 Satz 1 GesLV lässt eine kaufmännische Rundung auf eine Dezimalstelle zu134. Hiervon gibt es allerdings Ausnahmen: – Bei den Schwellenwerten 0 %, 25 % und 50 % ist eine kaufmännische Abrundung nicht zulässig, wenn sie zu den Angaben „0,0 %“, „25,0 %“ oder „50,0 %“ führen würde (§ 4 Abs. 1 Satz 2 GesLV). Hier würde sonst der falsche Eindruck entstehen, dass diese aus Gesichtspunkten des Transparenzregisters relevanten Schwellen nicht überschritten seien. In diesen Fällen ist die Beteiligung auf diejenige Nachkommastelle anzugeben, die nicht Null ist135. Eine Aufrundung auf 25,0 % oder 50,0 % ist dagegen erlaubt. – Beträgt der Anteil des Nennbetrags eines einzelnen Geschäftsanteils weniger als 1 % vom Stammkapital, darf gem. § 1 Abs. 4 GesLV „kleiner 1 %“ oder „, 1 %“ angegeben werden136. Teilweise wird zur Vermeidung der Rundungsproblematik eine Kombination aus Prozent- und Bruchzahlen (beispielsweise „33 1/3 %“) vorgeschlagen137; dieser Weg hat den Reiz, das dadurch mathematisch exakte Angaben möglich sind, allerdings zu dem Preis, dass diese Kombination für den mathematisch weniger versierten Betrachter ein gewisses Verwirrungspotential beinhaltet138. In der amtlichen Begründung zu § 4 GesLV wird eine Darstellung als Bruchzahl ausdrücklich als unzulässig bezeichnet139. Im Falle erforderlicher Rundungen ist es möglich, dass die Summe der prozentualen Beteiligungen nicht exakt 100 % ergibt. Dies wird gem. § 4 Abs. 2 GesLV hingenommen140. Bei der prozentualen Angabe des Gesamtumfangs der Beteiligung ist darauf zu achten, dass nicht die gerundeten Einzelbeteiligungen addiert werden141, sondern der 132 OLG Nürnberg v. 23.11.2017 – 12 W 1866/17, NZG 2018, 61 (62) Rz. 28. 133 BT-Drucks. 18/11155, 173 f. 134 Beispielsweise wird aus 3,45 durch Rundung 3,5 (Aufrundung), aus 3,44 wird 3,4 (Abrundung). 135 Bei einem Geschäftsanteil mit dem Nennwert von 6.251 Euro und einem Stammkapital von 25.000 Euro wären das also „25,004 %“. 136 Vor Inkrafttreten der GesLV noch abgelehnt: OLG Nürnberg v. 23.11.2017 – 12 W 1866/17, NZG 2018, 61 (62) Rz. 35. Diese Entscheidung ist durch § 1 Abs. 4 GesLV überholt. 137 Seibert/Bochmann/Cziupka, GmbHR 2017, R 241 (R 242). 138 Was dem Transparenzziel zuwider laufen könnte. 139 BR-Drucks. 105/18 v. 6.4.2018, 11. 140 Wachter, GmbHR 2017, 1177 (1190); Seibert/Bochmann/Cziupka, GmbHR 2017, R 241 (R 242). 141 Sonst würden sich die Rundungsdifferenzen aufaddieren; vgl. auch Freier, notar 2018, 292 (294).

69

Kap. 2 Rz. 235 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

Gesamtumfang aus dem Verhältnis der Summe sämtlicher gehaltener Geschäftsanteile am Stammkapital errechnet wird. Beispiel: Wenn ein Gesellschafter 19 Geschäftsanteile zu je 330 Euro bei einem Stammkapital von 25.000 Euro hält, sind die einzelnen Anteile in Höhe von 1,32 % nach Rundung mit „1,3 %“ anzugeben. Die Gesamtbeteiligung beträgt allerdings nicht 19 × 1,3 % = 24,7 %, sondern 6.270/25.000, also 25,08 %, die nach § 4 Abs. 1 GesLV auf 25,1 % aufzurunden ist.

b) „Gesellschaften“ als Gesellschafter 235

Ziel des Gesetzes zur Umsetzung der EU-Geldwäscherichtlinie, in dessen Rahmen die Pflichtangaben in § 40 Abs. 1 GmbHG erweitert wurden, ist es, Transparenz hinsichtlich der Anteilseignerstrukturen der GmbH zu schaffen142. Dies soll dadurch erreicht werden, dass bei Gesellschaftern, die selbst eine Gesellschaft sind, zusätzliche Angaben erforderlich sind. Dies soll dazu beitragen, bei „Beteiligungsketten […] den wirtschaftlich Berechtigten aufzufinden“143.

236

Mit dem Begriff „Gesellschaft“ hat der Gesetzgeber Personenhandelsgesellschaften, juristische Personen und die „unternehmenstragende (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)“144 im Blick. In erster Linie ist der Begriff allerdings in Abgrenzung zur natürlichen Person gemeint, auf die die Angaben in der Gesellschafterliste vor der Reform vom 23.6.2017 zugeschnitten waren. Daher ist der Begriff „Gesellschaft“ in § 40 Abs. 1 Satz 2 GmbHG weit auszulegen und erfasst „sämtliche gewillkürten Personenzusammenschlüsse“, die insoweit Rechtsfähigkeit besitzen, als dass sie Inhaber eines Geschäftsanteils sein können, beispielsweise145: – der rechtsfähige wirtschaftliche Verein (§ 22 BGB); – Körperschaften des öffentlichen Rechts (Gemeinden, Länder, die Bundesrepublik Deutschland, Universitäten, IHK); – Anstalten des öffentlichen Rechts (Sparkassen, Ortskrankenkassen); – rechtsfähige Stiftungen; – nicht rechtsfähige Vereine (Parteien, Gewerkschaften); – ausländische Gesellschaftsformen.

237

Bei Gesellschaften, die in Register eingetragen sind, sind Firma, Satzungssitz, zuständiges Register und Registernummer aufzunehmen. Insoweit entspricht die Neuregelung der ohnehin geübten Praxis146.

142 143 144 145

BT-Drucks. 18/11555, 172. BT-Drucks. 18/11555, 174. BT-Drucks. 18/11555, 172/173. Wegener, notar 2017, 299 (301 ff.) mit weiteren Beispielen und vielen hilfreichen Ausführungen. 146 „Best Practice in Wissenschaft und Praxis“; BT-Drucks. 18/11555, 172.

70

§ 5 Die Gesellschafter

Rz. 239 Kap. 2

Mit nicht eingetragenen Gesellschaften hatte der Gesetzgeber die Gesellschaft 238 bürgerlichen Rechts (GbR) im Blick147. Hier sind „die jeweiligen Gesellschafter unter einer zusammenfassenden Bezeichnung mit Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort anzugeben“. Prinzipiell war auch dies schon vor der Reform geübte Praxis, doch gab es hierzu viele Zweifelsfragen148. Bei weiter Auslegung des Gesellschaftsbegriffs fallen auch andere, nicht in öffentlichen Registern eingetragene Körperschaften und Personenvereinigungen (wie beispielsweise Stiftungen, wirtschaftliche Vereine, öffentlich-rechtliche Körperschaften, nicht eingetragene Vereine) unter diese Regelung. Für diese Verbände passen die vorgenannten Anforderungen des § 40 Abs. 1 Satz 2 GmbHG allerdings nicht: So haben Stiftungen oder öffentlichrechtliche Körperschaften keine „Gesellschafter“. Hier kann künftig so verfahren werden, wie in der Vergangenheit auch, nämlich durch Angabe einer möglichst eindeutigen Bezeichnung, in der Regel also Name und Sitz149. Für nicht rechtsfähige Vereine gelten zwar gem. § 54 BGB die GbR-Vorschriften entsprechend, doch kann bei Parteien oder Gewerkschaften, die in Deutschland traditionell als nicht rechtsfähige Vereine organisiert sind, sicherlich nicht verlangt werden, dass tausende Mitglieder namentlich aufgelistet werden; hier steht wie beim eingetragenen Verein die körperschaftliche Struktur im Vordergrund, so dass anders als bei der GbR der Bestand der Organisation nicht von der Mitgliedschaft einzelner abhängig ist150. Schon aus Praktikabilitätsgründen sollte beim nicht eingetragenen Verein auf eine Auflistung sämtlicher Mitglieder verzichtet werden151, stattdessen ist die Nennung der Vorstandsmitglieder ausreichend. Soweit sich im Personenbestand der GbR Veränderungen ergeben, müssen sich 239 die geänderten Personenverhältnisse auch in der GmbH-Gesellschafterliste widerspiegeln, so dass eine neue Gesellschafterliste einzureichen ist152. Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut der Regelung des § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG als auch aus dem dokumentierten Willen des Gesetzgebers153.

147 BT-Drucks. 18/11555, 173. 148 Vgl. die kurz vor der Reform entstandenen Überblicke bei Huneke, GmbHR 2016, 1186 und Lübbe, GmbHR 2016, 141. 149 Wachter, GmbHR 2017, 1177 (1181). 150 Die gesamte GbR wird nach §§ 723, 725, 727, 728 BGB durch Kündigung eines Gesellschafters oder eines Pfändungsgläubigers, durch Tod eines Gesellschafters oder durch Insolvenz eines Gesellschafters aufgelöst. 151 So auch Wegener, notar 2017, 299 (304). A.A.: Wachter, GmbHR 2017, 1177 (1182). 152 Wachter, GmbHR 2017, 1177 (1185). 153 BT-Drucks. 18/11555, 173: „[…] dass eine Veränderung i.S.d. § 40 Absatz 1 GmbHG auch in einem Wechsel eines Gesellschafters einer solchen Gesellschaft liegt. Aus diesem Grund erfordert ein Wechsel eines Gesellschafters die Einreichung einer neuen Liste.“

71

Kap. 2 Rz. 240 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

240

M 11 Liste der Gesellschafter Liste der Gesellschafter der Fantasia Textilverarbeitungsgesellschaft mbH mit dem Sitz in Schönkirchen Geschäftsanteile Jeweilige pro- Gesamtumfang zentuale Betei- der Beteiligung des Gesellligung des einschafters am zelnen Geschäftsanteils Stammkapital als Prozentsatz am Stammkapital

Gesellschafter

Nummer

Nennbetrag

Marschall, Marlen, geb. am 5.2.1989, Unter-Schönkirchen

1 – 2.000

Je 1 a

kleiner 1 %

8,0 %

Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der Bezeichnung „Fantasia-Beteiligungs-GbR“, bestehend aus den Gesellschaftern: Grob, Carmen, geb. am 27.9.1959, Schönstadt Grob, Martina, geb. am 1.3.1988, Schönstadt

2.001 – 12.000

Je 1 a

kleiner 1 %

40,0 %

Marschall-Jeans GmbH mit dem Sitz in Schönhausen (Amtsgericht Schönhausen, HRB 12345)

12.001 – 25.000

Je 1 a

kleiner 1 %

52,0 %

Stammkapital: 25.000 a

Ort, Datum, Unterschriften der Geschäftsführer 241–252

Einstweilen frei.

§ 6 Stammkapital, Einlagen I. Allgemeines 253

Für die Normal-GmbH (in Abgrenzung zur Unternehmergesellschaft154) gelten für das Stammkapital die folgenden formalen Anforderungen: 154 Zur Unternehmergesellschaft vgl. Rz. 573 ff. und Muster M 10 (Rz. 169).

72

§ 6 Stammkapital, Einlagen

Rz. 255 Kap. 2

– Das Mindeststammkapital beträgt 25.000 Euro (§ 5 Abs. 1 GmbHG). Nach oben ist das Stammkapital nicht begrenzt. – Die Geschäftsanteile müssen auf ganzzahlige Eurobeträge lauten (§ 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Sie können unterschiedlich hoch sein (§ 5 Abs. 3 Satz 1 GmbHG). Jeder Gesellschafter muss mindestens einen Anteil übernehmen, kann darüber hinaus aber beliebig viele Anteile übernehmen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 GmbHG). – Die Summe der Geschäftsanteile muss dem Stammkapital entsprechen (§ 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG). – Das Stammkapital kann in Geld oder im Wege der Sacheinlage (§ 5 Abs. 4 GmbHG) erbracht werden. – Bei Geldeinlagen reicht zur Anmeldung zum Handelsregister eine Teileinzahlung i.H.v. einem Viertel des jeweiligen Nennbetrags, mindestens aber ein Gesamtbetrag von 12.500 Euro (§ 7 Abs. 2 GmbHG).

II. Stückelung der Geschäftsanteile Die GmbHG-Reform vom 1.11.2008 brachte die Möglichkeit, die Geschäftsanteile 254 in ganzzahlige Euro-Beträge zu stückeln. Gesetzliche Obergrenzen für die Anzahl der zu übernehmenden Geschäftsanteile bestehen nicht155. Da jeder Gesellschafter jetzt von vornherein mehrere Anteile übernehmen kann, ist es bereits bei der Gründung möglich, die Geschäftsanteile kleinstmöglich zu portionieren, also so viele 1-Euro-Geschäftsanteile zu übernehmen, wie es seiner Kapitaleinlage in Euro entspricht. Dadurch werden künftige Teilübertragungen spürbar erleichtert: Bei einer durchzuführenden Due-Diligence-Prüfung entfallen aufwendige Recherchearbeiten zur genealogischen Ermittlung der Herkunft von Geschäftsanteilen, die durch spätere Teilung entstanden sind. Wer also die Möglichkeit einer späteren Teilveräußerung von Geschäftsanteilen nicht von vornherein für ausgeschlossen hält, sollte von dieser neugewonnenen Freiheit Gebrauch machen. Im Aktienrecht ist diese Art der Vorratsteilung Standard; dieser Standard wird sich auch im GmbH-Recht durchsetzen156.

III. Bareinlagen Die sofortige volle Einzahlung der Bareinlagen sollte angesichts der Ausfallhaftung 255 aller Gesellschafter für nicht einbringbare Einlagebeträge nach § 24 GmbHG die praktische Regel sein. Die Satzung hat klarstellend zu formulieren, dass die Einlagen in bar zu erbringen und sofort einzuzahlen sind.

155 Ulmer/Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 5 GmbHG Rz. 26. 156 Götze/Bressler, NZG 2007, 894 (895).

73

Kap. 2 Rz. 256 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH 256

Möglich ist nach § 7 Abs. 2 GmbHG die teilweise Einzahlung der Bareinlagen in der Weise, dass auf jeden Geschäftsanteil mindestens ein Viertel des Nennbetrages eingezahlt wird und insgesamt der Gesellschaft einschließlich etwaiger Sacheinlagen die Hälfte des Mindeststammkapitals, also 12500 Euro, zugeführt werden. Über die Einforderung der ausstehenden Einlagen entscheidet nach § 46 Nr. 2 GmbHG die Gesellschafterversammlung. Auf der Grundlage dieses Einforderungsbeschlusses erfolgt dann die Anforderung durch die Geschäftsführer, wobei mit Zugang der Anforderungserklärung die Fälligkeit eintritt.

M 12 Teileinzahlung (1) Die Einlagen sind in bar zu erbringen. Sie sind jeweils zur Hälfte sofort einzuzahlen. Über die Einforderung der Resteinlagen entscheidet die Gesellschafterversammlung. Sie werden mit Anforderung durch die Geschäftsführung fällig. 257

Die Satzung kann die Fälligkeit der Resteinlagen auch nach dem Kalender bestimmen.

M 13 Teileinzahlung (2) Die Einlagen sind in bar zu erbringen. Sie sind jeweils zur Hälfte sofort, die andere Hälfte am [Datum] zu zahlen, ohne dass es einer Einforderung oder Anforderung bedarf. 258

Die Satzung kann die Einforderungskompetenz auch auf ein anderes Gesellschaftsorgan wie etwa die Geschäftsführer übertragen. Angesichts der drohenden Konsequenzen durch das Kaduzierungsverfahren (§ 21 GmbHG) hat die Regelung klar und eindeutig zu sein. Die Formulierung „die Resteinlage wird nach Anforderung durch die Geschäftsführung fällig“ ist nicht hinreichend klar und kann bei Verstreichenlassen der vom Geschäftsführer gesetzten Zahlungsfrist nicht als Grundlage für eine Kaduzierung des betreffenden Geschäftsanteils dienen157.

M 14 Teileinzahlung (3) Die Einlagen sind in bar zu erbringen. Die Resteinlagen werden mit Anforderung durch die Geschäftsführung fällig. Der Geschäftsführung steht abweichend von § 46 Nr. 2 GmbHG auch die Befugnis zur Einforderung zu.

157 BGH v. 11.12.1995 – II ZR 268/94, DStR 1996, 111 m. Anm. Goette.

74

§ 6 Stammkapital, Einlagen

Rz. 262 Kap. 2

IV. Sacheinlagen 1. Besondere Vorschriften für Sacheinlagen Nach § 5 Abs. 4 GmbHG müssen dann, wenn Sacheinlagen geleistet werden, der 259 Gegenstand der Sacheinlage und der Nennbetrag des Geschäftsanteils, auf den sich die Sacheinlage bezieht, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden. Die Gesellschafter haben in einem Sachgründungsbericht die für die Angemessenheit der Leistungen für Sacheinlagen wesentlichen Umstände darzulegen und beim Übergang eines Unternehmens auf die Gesellschaft die Jahresergebnisse der beiden letzten Geschäftsjahre anzugeben. Erreicht der Wert einer Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister nicht den Nennbetrag des dafür übernommenen Geschäftsanteils, so hat der Gesellschafter nach § 9 GmbHG in Höhe des Fehlbetrags eine Einlage in Geld zu leisten. Sind Sacheinlagen nicht unwesentlich überbewertet worden, so hat das Registergericht nach § 9c Abs. 1 Satz 2 GmbHG die Eintragung abzulehnen. Nach § 9c Abs. 1 Satz 2 GmbHG hat das Gericht bei Sacheinlagen die Eintragung 260 nicht schon dann abzulehnen, wenn diese überbewertet worden sind, sondern erst dann, wenn diese „nicht unwesentlich“ überbewertet sind. Die Regierungsbegründung158 verweist hierzu auf die Rechtslage bei der Aktiengesellschaft nach § 38 Abs. 2 Satz 2 AktG. Daher sind nur für den Fall, dass sich auf Grundlage der mit der Anmeldung eingereichten Unterlagen begründete Zweifel ergeben, die auf eine wesentliche Überbewertung der Sacheinlage hindeuten, weitere Unterlagen anzufordern. Bestehen keine Anhaltspunkte dafür, so ist keine Ausforschungsermittlung (etwa durch die Einholung von Sachverständigengutachten) über die Frage einzuleiten, ob eine wesentliche Überbewertung vorliegt. Hierdurch sollen die Eintragungszeiten beim Handelsregister deutlich verkürzt werden. Nach § 7 Abs. 3 GmbHG sind die Sacheinlagen vor Anmeldung zu erbringen. Sie 261 sind also nach den für den jeweiligen Gegenstand der Sacheinlage geltenden Vorschriften der Gesellschaft in Gründung, vertreten durch die Geschäftsführer, zu übereignen. Bei Grundstücken ist nach § 925 BGB dabei Auflassung erforderlich, die zweckmäßigerweise im Gründungsmantel nach der Bestellung der Geschäftsführer mitbeurkundet wird. Bei der Anmeldung der Sachgründung haben die Gesellschafter zu versichern, dass die Sacheinlagen voll erbracht sind und sich endgültig in ihrer freien Verfügung befinden (§ 8 Abs. 2 GmbHG). Eine Sacheinlage kann auf mehrere Geschäftsanteile gleichzeitig angerechnet 262 werden; aus Gründen der Klarheit sollte in diesem Fall die laufenden Nummern der betroffenen Geschäftsanteile angegeben werden159.

158 Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140 (MoMiG-RegE), 36. 159 Schwandtner in MünchKomm/GmbHG, § 5 GmbHG Rz. 228; Ziemons in BeckOK.GmbHG, § 5 GmbHG Rz. 158.

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Kap. 2 Rz. 263 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

2. Einlagefähigkeit 263

Sacheinlagen sind alle Einlagen, die nicht durch Einzahlung von Geld erfolgen. Sie sind nach § 7 Abs. 3 GmbHG vor Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister zu bewirken.

264

Sacheinlagen können entsprechend § 27 Abs. 2 AktG nur Vermögensgegenstände sein, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist160. Gegenstand von Sacheinlagen können Sachen, Rechte und sonstige vermögenswerte Positionen sein, die so auf die Gesellschaft übertragen werden können, dass sie zu ihrer freien Verfügung stehen. Es genügt die wirtschaftliche Verwertbarkeit für das Unternehmen und die Aussonderung aus dem Vermögen des Gesellschafters.

265

Einlagefähig sind jedenfalls alle Sachen und Rechte, die der Gesellschaft zu Eigentum übertragen werden. Nicht einlagefähig sind rein schuldrechtliche Ansprüche (obligatorische Rechte), die sich gegen den Gesellschafter selbst richten, etwa die Verpflichtung zu eigenen Dienstleistungen161. Die Gebrauchsüberlassung etwa von Immobilien wird überwiegend dann als einlagefähig angesehen, wenn sie auf bestimmte Zeit unkündbar und – etwa durch Dienstbarkeit (§§ 1118 ff. BGB) – dinglich gesichert erfolgt162. Obligatorische Nutzungsrechte haben jedenfalls dann einen im Sinne der Sacheinlagefähigkeit feststellbaren wirtschaftlichen Wert, wenn ihre Nutzungsdauer in Form einer festen Laufzeit oder als konkret bestimmte Mindestdauer feststeht. Der Zeitwert eines solchen Nutzungsrechts errechnet sich aus dem für die Dauer des Rechts kapitalisierten Nutzungswert163. 3. Einlage von Sachgesamtheiten

266

Praxishäufig ist die Einbringung von Betrieben, Teilbetrieben und Betriebsteilen. Für die Bezeichnung derartiger Sachgesamtheiten als Gegenstand der Sacheinlage genügt die verkehrsübliche pauschalierende Sammelbezeichnung164. Detaillierte Anlagen sind möglich, aber nicht erforderlich und nicht üblich. Ist bei der Einbringung eines Unternehmens noch keine Bewertung möglich, etwa weil die Jahresbilanz noch aussteht, so schadet dies seiner Sacheinlagefähigkeit nicht165; hier sichert die ausdrückliche Vereinbarung einer Differenzschuld des einbringenden Gesellschafters die Eintragungsfähigkeit.

160 BGH v. 14.6.2004 – II ZR 121/02, GmbHR 2004, 1219. 161 Fastrich in Baumbach/Hueck, § 5 GmbHG Rz. 24. 162 BGH v. 2.5.1966 – II ZR 219/63, NJW 1966, 1311; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 5 GmbHG Rz. 25. 163 BGH v. 14.6.2004 – II ZR 121/02, GmbHR 2004, 1219. 164 Fastrich in Baumbach/Hueck, § 5 GmbHG Rz. 29. 165 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 5 GmbHG Rz. 33.

76

§ 6 Stammkapital, Einlagen

Rz. 268 Kap. 2

M 15 Betriebseinbringung Der Gesellschafter F übernimmt 100.000 Geschäftsanteile im Nennbetrag von jeweils 1 Euro. Er erbringt seine Einlagen in Höhe von 100.000 Euro durch Übertragung seines Friseurbetriebs mit allen Aktiva und Passiva auf die Gesellschaft. Die Übertragung erfolgt zu den Werten der noch ausstehenden Jahresbilanz zum [Datum]. Übersteigt der Bilanzwert den Betrag der Geschäftsanteile, so wird der überschießende Betrag als Gesellschafterdarlehen verbucht. Erreicht der Bilanzwert den Betrag der Geschäftsanteile nicht, so ist der fehlende Betrag sofort in bar zuzuzahlen.

M 16 Einbringung einzelner Gegenstände Der Gesellschafter T übernimmt 20.000 Geschäftsanteile im Nennbetrag von jeweils 1 Euro. Er erbringt seine Einlagen in Höhe von 20.000 Euro durch Übereignung der Werkzeuge und Geräte, die auf dem Grundstück seiner Tankstelle und Kfz-Reparaturwerkstatt lagern, auf die Gesellschaft. Hierfür sind das Einzelverzeichnis und die Bewertung des Sachverständigen maßgeblich, die eine verlesene Anlage dieses Vertrages bilden, auf die verwiesen wird. Der überschießende Wert von 2.700 Euro wird für den Gesellschafter als Darlehen verbucht.

4. Gemischte Bar- und Sacheinlagen Zulässig ist es, die Leistung auf den Geschäftsanteil teilweise in Geld, teilweise als Sacheinlage zu erbringen.

267

M 17 Gemischte Bar- und Sacheinlage Der Gesellschafter C übernimmt 15.000 Geschäftsanteile im Nennbetrag von jeweils 1 Euro. Er erbringt die Einlagen sofort und voll, und zwar – in Höhe von 5.000 Euro als Bareinlage auf die Geschäftsanteile Nr. 1–5.000, und – in Höhe von 10.000 Euro als Sacheinlage auf die Geschäftsanteile 5.001 bis 15.000, indem er der Gesellschaft seinen Pkw [Bezeichnung nach Typ, Baujahr, FahrgestellNummer] übereignet. Der Gegenstand der Sacheinlage wird mit 10.000 Euro bewertet.

V. Erfüllungswirkung trotz Rückzahlung der Einlage? 1. Grundsatz der realen Kapitalaufbringung Nach dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung haben die Gesellschafter der 268 Gesellschaft die im Gründungsvertrag übernommenen Wertgegenstände (Geld oder

77

Kap. 2 Rz. 269 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

Sacheinlagen) tatsächlich und dauerhaft zur Verfügung zu stellen166. Insbesondere können die Gesellschafter von ihrer Einlageverpflichtung nicht befreit werden (§ 19 Abs. 2 GmbHG). Kapitalaufbringung geschieht am besten durch eine mit entsprechendem Zahlungszweck betitelte Überweisung auf das Gesellschaftskonto nach Anforderung durch den Geschäftsführer167. Der bloße Nachweis des Mittelzuflusses an den Geschäftsführer genügt nicht: So kommt einer im Kassenbuch schriftlich festgehaltenen Barzahlung des Einlagebetrags an den Geschäftsführer keine Erfüllungswirkung zu, wenn dieser das Geld für eigene Zwecke einbehält, da das Geld durch die Barzahlung nur dem Geschäftsführer persönlich, nicht aber der Gesellschaft zugeflossen sein soll168. 269

Wird nun der auf die Einlageverpflichtung eingezahlte Barbetrag absprachegemäß dem Gesellschafter oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen sofort wieder mit Rückzahlungsverpflichtung – etwa als „Darlehen“ – zurückgewährt, so ist die für die Erfüllung der Einlageschuld nach § 19 Abs. 1 GmbHG von der Rechtsprechung geforderte „Leistung zur freien Verfügung der Geschäftsführung“ nicht gegeben169. Dies ist erst dann der Fall, wenn der Gesellschafter später – etwa unter der Bezeichnung „Rückzahlung Darlehen“ – den Betrag an die Gesellschaft zurückbezahlt170. 2. Regelung des § 19 Abs. 5 GmbHG

270

Unter den Bedingungen des § 19 Abs. 5 GmbHG, der zum 1.11.2008 in Kraft trat, tritt bei einem zuvor geschilderten Rückzahlungsfall („Hin- und Herzahlen“) entgegen der früheren BGH-Rechtsprechung Erfüllungswirkung ein. Eine vor der Einlage vereinbarte Leistung an den Gesellschafter, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage i.S.v. § 19 Abs. 4 GmbHG zu beurteilen ist, befreit den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 GmbHG anzugeben. Es gilt damit im Hinblick auf die Kapitalaufbringung eine bilanzielle Betrachtungsweise171.

271

Fehlt es bei einem Fall des Hin- und Herzahlens an den Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG (vollwertiger und fälliger Rückgewähranspruch und Angabe des Vorgangs bei der Handelsregisteranmeldung), gilt die frühere Rechtsprechung zur

166 167 168 169

Vgl. Schwandtner in MünchKomm/GmbHG, § 19 GmbHG Rz. 1. Fastrich in Baumbach/Hueck, § 19 GmbHG Rz. 7. OLG München v. 12.10.2016 – 7 U 1983/16, GmbHR 2017, 39. BGH v. 2.12.2002 – II ZR 101/02, GmbHR 2003, 231; BGH v. 24.11.2003 – II ZR 171/01, GmbHR 2004, 302. 170 BGH v. 13.12.2016 – II ZR 317/15, juris = BeckRS 2016, 114504. 171 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 19 GmbHG Rz. 114.

78

§ 6 Stammkapital, Einlagen

Rz. 274 Kap. 2

Hin- und Herzahlung fort und die Einlageforderung der GmbH gegen den Gesellschafter bleibt in voller Höhe bestehen („Alles-oder-Nichts-Prinzip“)172. 3. Praxiswichtige Fälle des § 19 Abs. 5 GmbHG a) Darlehen der Vorrats-GmbH an den Gründer Bei den professionellen Anbietern von Vorrats-GmbHs dürfte es weit verbreitete 272 Praxis sein, dass sich der Gründer das eingezahlte Stammkapital sogleich wieder als Darlehen zurückzahlen lässt173. Nach § 19 Abs. 5 GmbHG ist eine entsprechende Vorgehensweise bei Vollwertigkeit der Darlehensforderung der Gesellschaft und Offenlegung bei der Handelsregisteranmeldung zulässig. b) Cash Pooling Beim Cash Pooling werden die bei den Konzerngesellschaften verfügbaren Gelder 273 auf einem zentralen Konto der Konzernmutter oder einer anderen poolführenden Gesellschaft zusammengelegt; die GmbH, deren Bankkonten zugunsten der poolführenden Gesellschaft auf Null gestellt wurden, erhält gegenüber der poolführenden Gesellschaft einen internen Ausgleichsanspruch174. Diese ökonomisch sinnvolle Vorgehensweise175 kann allerdings bei den beteiligten GmbHs im Hinblick auf die Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung zu Schwierigkeiten führen, weil der dem Cash Pool angeschlossene GmbH eigene Geldmittel abgezogen und durch einen konzerninternen Ausgleichsanspruch ersetzt werden. Zwar ist die grundsätzliche Unzulässigkeit von Cash Pools, die aus dem sog. „No- 274 vember-Urteil“ des BGH abzuleiten war176, durch die danach eingetretene Neuregelung des § 19 Abs. 5 GmbHG177 beseitigt, doch bestehen weiterhin Gefahren178: – Zunächst bedarf es einer Cash-Pool-Vereinbarung, die i.S.d. § 19 Abs. 5 GmbHG einen vollwertigen und jederzeit fälligen Rückgewähranspruch garantiert. Der Geschäftsführer hat nach § 19 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. § 8 GmbHG dem Handelsregister bei seiner Anmeldung das Bestehen des Cash-Pool-Systems anzugeben. – Die Rechtsprechung differenziert danach, ob die betroffene GmbH gegenüber dem Zentralkonto einen negativen Saldo hatte (die GmbH gegenüber dem Inferenten also Schulden hatte) oder ob der Saldo zugunsten der betroffenen GmbH positiv oder null war179: 172 173 174 175 176 177

Schwandtner in MünchKomm/GmbHG, § 19 GmbHG Rz. 317. Vgl. etwa OLG Schleswig v. 20.7.2000 – 5 U 2/00, GmbHR 2000, 1045. Ein guter Überblick zum Thema findet sich bei Neumann, GmbHR 2016, 1016. So Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140 (MoMiG-RegE), 34 (40). BGH v. 24.11.2003 – II ZR 171/01, GmbHR 2004, 302. Und die entsprechende Parallelregelung § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG zur Kapitalerhaltung. 178 Vgl. Kupjetz/Peter, Die Kapitalaufbringung der GmbH in Gründung in einem physischen Cash-Pooling-System, GmbHR 2012, 498. 179 BGH v. 20.7.2009 – II ZR 273/07 – Cash-Pool-II, GmbHR 2009, 926.

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Kap. 2 Rz. 275 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

– Wird die Einlageleistung durch den Inferenten bei negativem Cash-Pool-Saldo der betroffenen GmbH erbracht (sog. „downstream loan“180), ist die (mit der Schuld zu verrechnenden) Einzahlung eine (nach wie vor verbotene) verdeckte Sacheinlage gem. § 19 Abs. 4 GmbHG181. Selbst bei vollwertiger Gegenforderung macht sich hier der Geschäftsführer bei der Handelsregisteranmeldung nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG strafbar, wenn er die (für die Handelsregistereintragung gem. § 8 Abs. 2 GmbHG zwingend erforderliche) Versicherung abgibt, die Geldeinlage sei voll bewirkt und befinde sich endgültig in seiner freien Verfügung182. – Nur bei positivem oder neutralem Saldo („upstream loan“) liegt ein prinzipiell erlaubtes Hin- und Herzahlen vor. Der Geschäftsführer hat in diesem Fall darauf zu achten, dass der Ausgleichsanspruch gegen die Konzernmutter „vollwertig“ i.S.d. § 19 Abs. 5 GmbHG ist, was nichts anderes bedeutet, als dass er die Bonität der Konzernmutter im Auge behalten muss. Dieses von Rechts wegen gebotene Verhalten wird sich in der Praxis nicht ohne Widerstände umsetzen lassen, da der Geschäftsführer der hierarchisch untergeordneten Gesellschaft faktisch die Rolle eines Kontrolleurs gegenüber der übergeordneten Gesellschaft einnehmen müsste. Insoweit ist dem Fazit Neumanns zuzustimmen, dass das Cash-Pooling für den Geschäftsführer der eingebundenen GmbH eine „unangenehme und riskante Angelegenheit“ bleibt183. c) Darlehen der Komplementär-GmbH an die KG 275

Praxisüblich ist, dass die Komplementär-GmbH der von ihr geführten KG ihr eingezahltes Stammkapital als Darlehen zur Verfügung stellt, damit es nicht wirtschaftlich sinnlos bei der GmbH verbleibt, die mangels eigener operativer Tätigkeit keinen Kapitalbedarf hat. Dieses Verfahren verstieß früher gegen die strikten Vorgaben des November-Urteils zum Grundsatz der Kapitalaufbringung184. Seit der gesetzlichen Neuregelung durch § 19 Abs. 5 GmbHG ist dieses Verfahren zulässig: Da die Kommanditeinlagen im Regelfalle höher sind als das Stammkapital der Komplementärin, besteht an der Vollwertigkeit der Darlehensforderung kein Zweifel. Auch ist hier kein Verstoß gegen den „Geist des Gesetzes“ zu erkennen, denn das Darlehen erfolgt nicht an die hinter der Doppelgesellschaft stehenden Gesellschafter, also die Kommanditisten, sondern an die nach außen geschäftlich tätig werdende KG. Es wird nicht den Kommanditisten zur freien privaten Verfügung gewährt, sondern verbleibt im Unternehmen. Der Geschäftsführer der GmbH bestimmt nach wie vor

180 Neumann, GmbHR 2016, 1016 (1019). 181 So auch die herrschende Lehre: Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 19 GmbHG Rz. 130 (m.w.N.). Ablehnend: Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 19 GmbHG Rz. 200, 201, der dafür plädiert, bei Cash-Pool-Systemen stets § 19 Abs. 5 GmbHG (als in diesem Fall speziellere Vorschrift gegenüber § 19 Abs. 4 GmbHG) anzuwenden. 182 Römermann, GmbHR 2017, 1121 (1123); Neumann, GmbHR 2016, 1016 (1019). 183 Neumann, GmbHR 2016, 1016 (1022). 184 BGH v. 24.11.2004 – II ZR 171/01, GmbHR 2004, 302.

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§ 6 Stammkapital, Einlagen

Rz. 278 Kap. 2

über die Verwendung des Geldes, jetzt nicht mehr als Organ der GmbH, sondern für den Komplementär der KG.

VI. Verdeckte Sacheinlagen bei Gründung der GmbH 1. Der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage Verdeckte Sacheinlagen (zunächst als „verschleierte“ Sacheinlagen bezeichnet) sind 276 bei der Gründung und der Kapitalerhöhung der GmbH praxishäufig185 und trotz der Entschärfung der Rechtslage durch die Einführung von § 19 Abs. 4 GmbHG186 in ihren Folgen nach wie vor nicht zu unterschätzen187. Durch die verdeckte Sacheinlage versuchen die Gesellschafter, die Einhaltung der strengen Sacheinlagevorschriften des Gesetzes (Rz. 259 ff. und Rz. 822 ff.) zu vermeiden. Eine verdeckte Sacheinlage liegt dann vor, wenn bei Gründung oder Kapitalerhöhung eine Einlage erfolgt, die unter die Sacheinlagevorschriften des Gesetzes fällt, aber als Bareinlage deklariert, beurkundet und angemeldet wird. Tatsächlich erbracht wird dann nicht die Bareinlage, sondern die durch die vorgeschobene Bareinlageverpflichtung verdeckte Sacheinlage. Ein einfaches Beispiel für eine verdeckte Sacheinlage wäre, dass der Alleingesell- 277 schafter G die in Geld geschuldete Einlage in Höhe von 25.000 Euro zunächst auf das Konto der GmbH einzahlt, unmittelbar danach aber der GmbH seinen privaten PKW für 25.000 Euro verkauft und die GmbH den Kaufpreis an G bezahlt. Formal wurde die Geldeinlage zwar erbracht, faktisch hat G diesen Geldbetrag zurückgeholt und der GmbH stattdessen seinen privaten PKW übereignet. Korrekterweise hätte G hier von vornherein eine Sacheinlage nach § 5 Abs. 4 GmbHG vornehmen müssen, die allerdings wegen der dort genannten Formalitäten (Sachgründungsbericht, Nachweis der Werthaltigkeit der eingebrachten Sache, Kontrolle durch das Registergericht) oftmals gescheut wird. 2. Rechtsfolgen verdeckter Sacheinlagen § 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG bestimmt, dass die verdeckte Sacheinlage den Gesell- 278 schafter nicht von seiner Einlageverpflichtung befreit. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung

185 Langenfeld, GmbHR 1981, 55: „Bei den meisten Kapitalerhöhungen braucht der Notar die Beteiligten nur eindringlich genug zu befragen, um auf eine verschleierte Sacheinlage zu stoßen.“ 186 Durch das MoMiG v. 23.10.2008. 187 Vor der Einführung des § 19 Abs. 4 GmbHG wurden die Folgen zu Recht als „ganz und gar katastrophal“ bezeichnet, weil die Gesellschafter im Aufdeckungsfall die Stammeinlage erneut aufbringen mussten; Lutter, FS Stiefel, 1987, S. 517; Heidenhain, GmbHR 2006, 455.

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Kap. 2 Rz. 279 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister (Satz 4). Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter (Satz 5). Nach dieser Neuregelung sind im Falle der verdeckten Einbringung eines Grundstücks zwar der Verkauf und die Übereignung des Grundstücks wirksam, die Geldeinlageverpflichtung ist aber nicht erfüllt. Fordert der Insolvenzverwalter die Geldeinlage, so wird dem Inferenten der damalige Grundstückswert auf seine Geldeinlageverpflichtung angerechnet, wobei er die Beweislast für die Werthaltigkeit des Grundstücks zum damaligen Zeitpunkt trägt. 279

Das Ergebnis der bis zum MoMiG geltenden Rechtsprechungsgrundsätze188, dass der Insolvenzverwalter die volle Geldeinlage fordern und den Inferenten hinsichtlich der Rückforderung seiner unwirksamen Sacheinlage auf die Insolvenzquote verweisen kann, wenn die Aussonderung nicht möglich ist, wird hierdurch vermieden.

280

Damit hat die verdeckte Sacheinlage zumindest in zivilrechtlicher Hinsicht ihren früheren Schrecken verloren. Unverändert geblieben ist jedoch, dass bei der verdeckten Sacheinlage falsche Angaben i.S.d. § 82 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gemacht werden und damit eine strafbare Handlung der betroffenen Gesellschafter und Geschäftsführer vorliegt189. 3. Bedeutung der Heilung

281

Die Wirksamkeit der Erfüllungshandlungen der verdeckten Sacheinlage (§ 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG) hat auch Auswirkungen auf die von der Rechtsprechung zugelassenen und der Kautelarjurisprudenz umgesetzten Heilungsmöglichkeiten (Rz. 1413 ff.). Der Regierungsentwurf zum MoMiG sah ausdrücklich von der Aufnahme von Heilungsmöglichkeiten in das Gesetz ab, obwohl sie keineswegs eingeschränkt oder abgeschafft seien190. Es besteht weiterhin die Möglichkeit, im Wege der Satzungsänderung die beurkundete und fortbestehende Geldeinlageverpflichtung durch die verdeckte Sacheinlageverpflichtung zu ersetzen. Nicht mehr erforderlich ist aber die Nachholung des Vollzugs der Sacheinlage, da diese trotz der Verdeckung von vornherein wirksam erbracht ist. Das Registergericht hat also auch keine Veranlassung, die zunächst unterbliebene Werthaltigkeitsprüfung nachzuholen. Ein möglicher Differenzhaftungsanspruch ist von der Gesellschaft direkt gegen den Inferenten geltend zu machen, sein Nichtbestehen oder gegebenenfalls seine Höhe können in der Heilungsurkunde festgestellt werden. Angesichts dieser begrenzten Wirkungen der Heilung wird die Praxis von ihrer Vornahme wohl regelmäßig absehen.

188 BGH v. 16.1.2006 – II ZR 76/04, GmbHR 2006, 477 (480) Rz. 23. 189 Dannecker in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 82 GmbHG Rz. 86. 190 Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140 (MoMiG-RegE), 40.

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§ 6 Stammkapital, Einlagen

Rz. 284 Kap. 2

4. Fallgruppen der verdeckten Sacheinlage a) Fallgruppenbildung Verdeckte Sacheinlagen kommen sowohl bei der Gründung wie bei der Kapital- 282 erhöhung der GmbH vor. Für die Fallgruppenbildung sind maßgeblich einmal der Gegenstand der Einlage und zum Zweiten die Art und Weise seiner verdeckten Einbringung. Für den Einlagegegenstand ist kennzeichnend, dass er rechtswirksam nur im Wege der Sacheinlage an die Gesellschaft geleistet werden kann. Dies gilt für alle Einlagegegenstände mit Ausnahme des Geldes als Gegenstand der Bareinlage, also insbesondere bewegliche Sachen, unbewegliche Sachen und Forderungen. Instrumente der verdeckten Einbringung sind bei Sachen der fingierte Kaufvertrag mit anschließender Verrechnung der Bareinlagenforderung der Gesellschaft mit der Kaufpreisforderung des Gesellschafters oder mit Hin- und Herzahlung in der Form der Rückzahlung des Einlagebetrages als Kaufpreis, bei Forderungen die Verrechnung der Bareinlagenforderung der Gesellschaft mit der Forderung des Gesellschafters auf Rückzahlung eines Darlehens oder auf Ausschüttung von Gewinnen. Verdeckte Sacheinlage durch Verrechnung liegt vor, wenn der Gesellschafter an die 283 Gesellschaft Waren liefert und sein Kaufpreisanspruch mit seiner Bareinlageverpflichtung verrechnet wird, ebenso, wenn bei der Kapitalerhöhung Darlehensforderungen des Gesellschafters oder stehen gelassener Gewinn mit der Einlageforderung der Gesellschaft verrechnet wird. Der Gesellschafter kann hier ohne entsprechende Festsetzung nicht aufrechnen, § 19 Abs. 2 GmbHG. Die Gesellschaft kann nicht aufrechnen, wenn die Forderung des Gesellschafters aus einer Sachleistung stammt, § 19 Abs. 5 GmbHG. Bei Ansprüchen aus Gelddarlehen kann die Gesellschaft dann nicht aufrechnen, wenn das Gelddarlehen bei Begründung der Einlagepflicht bereits bestanden hat191. Am Tatbestand der verdeckten Sacheinlage ändert sich nichts, wenn man statt der Verrechnung eine Hin- und Herzahlung vornimmt, also den auf die Bareinlageverpflichtung gezahlten Betrag als Kaufpreis oder als Tilgung des Gesellschafterdarlehens zurückzahlt. Im Ergebnis lassen sich zwei Fallgruppen unterscheiden:

284

– Deklarierung der Sacheinlage als Kaufvertrag: Diese Fallgruppe kommt bei Gründung und bei Kapitalerhöhung vor. Die vereinbarte Einbringung von Sachen oder Sachgesamtheiten wird dadurch verdeckt, dass eine Bareinlageverpflichtung notariell beurkundet wird, die durch Verrechnung mit dem Zahlungsanspruch der Gesellschaft aus einem fingierten Kaufvertrag über die Sachen oder Sachgesamtheiten oder dadurch erfüllt werden soll, dass der der Bareinlageverpflichtung entsprechende Einzahlungsbetrag als Kaufpreis wieder an den Gesellschafter zurückfließt. – Deklarierung der Forderungseinbringung als Bareinlage: Diese Fallgruppe kommt fast ausschließlich bei der Kapitalerhöhung vor. Die vereinbarte Einbrin191 BGH v. 15.1.1990 – II ZR 164/88, NJW 1990, 982; BGH v. 16.9.2002 – II ZR 1/00, GmbHR 2002, 1193.

83

Kap. 2 Rz. 285 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

gung einer Forderung des Gesellschafters gegen die Gesellschaft aus Darlehen oder Gewinnausschüttungsbeschluss wird nicht als Sacheinlage offen gelegt. Es wird eine Bareinlageverpflichtung notariell beurkundet, die durch Verrechnung mit der Forderung des Gesellschafters gegen die Gesellschaft erfüllt werden soll. b) Abgrenzung bei Rückzahlungsfällen 285

Nicht unter die verdeckte Sacheinlage (§ 19 Abs. 4 GmbHG), sondern unter § 19 Abs. 5 GmbHG zu rechnen sind Fälle, in denen die Gesellschaft dem Gesellschafter aufgrund einer Absprache eine Geldeinlage im Wege eines Neudarlehens direkt wieder auszahlen soll. Führt die Darlehensgewährung allerdings nicht zu einem vollwertigen Rückzahlungsanspruch, ist erst die Darlehensrückzahlung als Erfüllung der Einlageschuld anzusehen192. Insofern bleibt die vor dem MoMiG zu diesem Thema ergangene Rechtsprechung193 auch heute noch von Bedeutung. 5. Abgrenzung zwischen verdeckten Sacheinlagen und zulässigen Verkehrsgeschäften

286

Eine verdeckte Sacheinlage liegt nicht vor, wenn das Geschäft zwischen dem einlageverpflichteten Gesellschafter und der Gesellschaft als Verkehrsgeschäft anzusehen ist, das mit der Erbringung der Bareinlage nichts zu tun hat. Die Abgrenzung nimmt die ständige Rechtsprechung des BGH mit dem objektiven Tatbestandsmerkmal des „unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs“ beider Vorgänge und dem subjektiven Tatbestandsmerkmal der Vorabsprache vor194. Für den zeitlichen Zusammenhang hat sich der BGH195 der von Priester196 vorgeschlagenen Faustregel angeschlossen, dass bei einem längeren Zeitraum als sechs Monaten der Zusammenhang regelmäßig nicht mehr besteht. Er ist dann im Einzelfall nachzuweisen. Das Tatbestandsmerkmal der Vorabsprache setzt keine Umgehungsabsicht voraus. Für die schwer zu beweisende Vorabsprache besteht bei unmittelbarem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang eine tatsächliche Vermutung197. 6. Verjährung

287

Für die Verjährung der Bareinlageverpflichtung gilt die 10-Jahres-Frist des § 19 Abs. 6 GmbHG, beginnend mit dem Zeitpunkt der Entstehung der Zahlungsverpflichtung.

192 Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140 (MoMiG-RegE), 78. 193 BGH v. 21.11.2005 – II ZR 140/04, GmbHR 2006, 43; BGH v. 9.1.2006 – II ZR 72/05, GmbHR 2006, 306; BGH v. 12.6.2006 – II ZR 334/04, GmbHR 2006, 982. 194 BGH v. 4.3.1996 – II ZR 8/95, NJW 1996, 1473 = GmbHR 1996, 351. 195 BGH v. 4.3.1996 – II ZR 89/95, GmbHR 1996, 283. 196 Priester, ZIP 1991, 350. 197 BGH v. 4.3.1996 – II ZR 89/95, GmbHR 1996, 283.

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§ 6 Stammkapital, Einlagen

Rz. 291 Kap. 2

VII. Grundsatz der Kapitalerhaltung 1. Allgemeines Der Kapitalerhaltungsgrundsatz gem. § 30 Abs. 1 GmbHG verbietet den Gesell- 288 schaftern den Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen, das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich ist. Durch diese Vorschrift sollen Gläubiger vor einem Entzug der Haftungsmasse durch die Gesellschafter geschützt werden. § 30 GmbHG wird auch als „Verbot der verdeckten Gewinnausschüttung“ bezeichnet. 2. Weite Auslegung §§ 30, 31 GmbHG werden von der Rechtsprechung weit ausgelegt: Kapitalausschüt- 289 tungen an die Gesellschafter dürfen nicht erfolgen, wenn sie dazu führen, dass dadurch „das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bilanzielle Überschuldung vertieft wird“198, in anderen Worten: eine Unterbilanz bei der GmbH entsteht oder vergrößert wird199. Eine Unterbilanz liegt vor, wenn die Aktiva abzüglich der Verbindlichkeiten und Rückstellungen das Stammkapital nicht mehr decken200. Da das Stammkapital gem. § 266 Abs. 3 HGB (i.V.m. § 272 Abs. 1 HGB) auf der Passivseite zu bilanzieren ist, entsteht erst durch die volle Einzahlung der Stammeinlagen eine ausgeglichene Bilanz. Nach unstreitiger Ansicht fallen nicht nur reine Auszahlungsvorgänge der GmbH 290 an die Gesellschafter unter das Verbot des § 30 Abs. 1 GmbHG, sondern auch sämtliche Umgehungsgeschäfte, die zu einer Vermögensverringerung bei der GmbH führen und bei ihr eine Unterbilanz verursachen oder vergrößern201: Bei den nachfolgenden Beispielsfällen ist jeweils davon auszugehen, dass bei der 291 betroffenen GmbH im Zeitpunkt des Auszahlungsvorgangs bereits eine Unterbilanz besteht: – Gesellschafter A verkauft der GmbH seinen Pkw zum Preis von 15.000 Euro, obwohl der Wagen auf dem freien Markt202 allenfalls 10.000 Euro erzielt hätte. A konnte einen so hohen Kaufpreis nur deswegen erhalten, weil er seinen Einfluss als Gesellschafter auf die GmbH ausgenutzt hat203. Hier besteht in der Differenz zwischen Marktwert und Kaufpreis eine verbotene Auszahlung zugunsten des Gesellschafters. 198 BGH v. 21.3.2017 – II ZR 93/16, GmbHR 2017, 643 (644) Rz. 12 (unter Bestätigung der ständigen Rechtsprechung). 199 Heidinger in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 30 GmbHG Rz. 27. 200 In mathematischer Formelsprache also: Aktiva – (Verbindlichkeiten + Rückstellungen) , Stammkapital. 201 BGH v. 9.2.2009 – II ZR 292/07, GmbHR 2009, 601 (605) Rz. 42; Fastrich in Baumbach/ Hueck, § 30 GmbHG Rz. 33; Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 30 GmbHG Rz. 47 (m.w.N.). 202 Beispielsweise nach „Schwacke-Liste“. 203 Vgl. OLG Dresden v. 5.7.2002 – 2 U 0729/02, GmbHR 2002, 1245 (1246).

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Kap. 2 Rz. 292 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

– Gesellschafter B nimmt ein Darlehen bei der X-Bank für sich auf. Um günstigere Zinskonditionen zu erhalten, veranlasst B die GmbH, der X-Bank für die Rückzahlung des Darlehens eine Sicherheit zu stellen. Zunächst geht die Rechtsprechung davon aus, dass die Stellung einer Sicherheit (nicht erst deren Verwertung) der Gesellschaft zugunsten des Gesellschafters als Auszahlung i.S.d. § 30 Abs. 1 GmbHG zu werten sei204. Nach § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG liegt allerdings keine verbotene Auszahlung vor, wenn ein vollwertiger Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter besteht, dieser also voraussichtlich zur Darlehensrückzahlung in der Lage ist205. Dabei ist es unerheblich, ob es zur tatsächlich Verwertung der Sicherheit kommt, vielmehr ist auf die im Zeitpunkt der Stellung der Sicherheit zu beurteilende Bonität des Gesellschafters abzustellen. Ist diese gegeben, liegt ein bilanzneutraler und damit nach § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG zulässiger Aktiventausch vor206, andernfalls eine nach § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG verbotene Auszahlung207. – Gesellschafter C lässt sich von der GmbH ein Darlehen gewähren. Erhält der Gesellschafter das Darlehen zu Sonderkonditionen (verbilligt oder gar zinslos), liegt in der vergünstigten Kreditvergabe eine verbotene Auszahlung208. Auch wenn das Darlehen zu marktüblichen Konditionen gegeben wird, liegt in der Kreditgewährung eine Auszahlung vor, da der GmbH dadurch Liquidität entzogen wird. Ob es sich um eine verbotene Auszahlung handelt, hängt wegen § 31 Abs. 1 Satz 2 GmbHG von der Vollwertigkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs, also Bonität des Gesellschafters im Zeitpunkt der Darlehensauszahlung, ab209. 3. Folgen des Verstoßes gegen § 30 GmbHG 292

Bei einem Verstoß gegen § 30 GmbHG hat der betreffende Gesellschafter der Gesellschaft die Auszahlung gem. § 31 Abs. 1 GmbHG zu ersetzen. Nach § 31 Abs. 5 GmbHG verjährt der Anspruch in zehn Jahren ab Entstehung.

293

Darüber hinaus kommt eine Strafbarkeit wegen Untreue (§ 266 StGB) in Frage210: Hat der Gesellschafter die verbotene Entnahme unter Ausnutzung seiner gleichzeitig bestehenden Geschäftsführerposition vorgenommen, hat er seine gesetzlich bestehende Vertretungsmacht (§ 35 Abs. 1 GmbHG) zur Schädigung des GmbH-Ver204 205 206 207

BGH v. 21.3.2017 – II ZR 93/16, GmbHR 2017, 643 (644) Rz. 13. BGH v. 21.3.2017 – II ZR 93/16, GmbHR 2017, 643 (644) Rz. 18. BGH v. 21.3.2017 – II ZR 93/16, GmbHR 2017, 643 (645) Rz. 21. Ausführlich zu „aufsteigenden Sicherheiten bei der GmbH“: Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292. 208 Heidinger in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 30 GmbHG Rz. 78. 209 Fastrich in Baumbach/Hueck, § 30 GmbHG Rz. 56. Nach BGH werden Darlehensauszahlung (direkte Finanzierung) und Stellung einer Sicherheit für ein Darlehen eines Dritten (mittelbare Finanzierung) gleichgestellt; BGH v. 21.3.2017 – II ZR 93/16, GmbHR 2017, 643 (644) Rz. 15. 210 BGH v. 24.8.1988 – 3 StR 232/88, NJW 1989, 112.

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§ 7 Geschäftsjahr, Dauer der Gesellschaft

Rz. 307 Kap. 2

mögens missbraucht (Missbrauchstatbestand)211. Bei Gesellschaftern ohne Vertretungsmacht212 kommt der Missbrauchstatbestand schon begrifflich nicht in Frage. Für die Untreuevariante des Treubruchtatbestands fehlt es nach herrschender Meinung an der erforderlichen Vermögensbetreuungspflicht des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft213, so dass sich der Gesellschafter ohne Vertretungsmacht durch Veranlassung einer verbotenen Auszahlung nicht wegen Untreue strafbar macht. Einstweilen frei.

294–305

§ 7 Geschäftsjahr, Dauer der Gesellschaft I. Geschäftsjahr Das GmbH-Gesetz enthält keine Bestimmungen zum Geschäftsjahr. Die Satzung 306 muss nichts zum Geschäftsjahr bestimmen, tut es aber üblicherweise. Nach § 240 Abs. 2 Satz 2 HGB darf das Geschäftsjahr nicht länger als 12 Monate dauern. Regelt die Satzung nichts, so ist das Geschäftsjahr nach allgemeiner Ansicht das Kalenderjahr214. Die erste Festlegung des Geschäftsjahrs in der Satzung ist steuerlich wirksam. Die spätere Umstellung auf einen vom Kalenderjahr abweichenden Zeitraum bedarf der Zustimmung des Finanzamts, § 7 Abs. 4 Satz 3 KStG. Unstreitig ist, dass die Änderung des in der Satzung bestimmten Geschäftsjahres ei- 307 ne Satzungsänderung gem. §§ 53, 54 GmbHG ist. Die rückwirkende Änderung ist wegen der Publizitätsfunktion der Eintragung (§ 54 GmbHG) nicht möglich215. Die Änderung ist also anzumelden und einzutragen, bevor das geänderte Geschäftsjahr beginnt. Das entstehende Rumpfgeschäftsjahr darf bei Eintragung noch nicht abgelaufen sein216. Beispiel: Das Geschäftsjahr läuft vom 1.10. bis 30.9. Am 10.10.2018 wird beschlossen und angemeldet, dass das Geschäftsjahr das Kalenderjahr ist und vom 1.10. bis 31.12.2018 ein Rumpfgeschäftsjahr läuft. Bei Eintragung der Satzungsänderung vor 31.12.2018 ist der Vorgang nicht zu beanstanden217.

211 Hadamitzky in Müller-Guggenberger, Wirtschaftsstrafrecht, § 32 Rz. 88. So im Fall des OLG Hamm v. 13.3.2017 – I-8 U 79/16, GmbHR 2017, 703. 212 Die gegenüber der GmbH also weder eine Geschäftsführerposition noch eine Vollmacht innehaben. 213 Wittig in BeckOK.StGB, § 266 StGB Rz. 34.8; Dierlamm in MünchKomm/StGB, § 266 StGB Rz. 97 (m.w.N.). 214 Mayer in MünchHdb. GesR III, § 20 Rz. 9. 215 Priester, GmbHR 1992, 584 (585) m.w.N. 216 OLG Frankfurt v. 9.3.1999 – 20 W 94/99, GmbHR 1999, 484. 217 Vgl. auch BFH v. 18.9.1996 – I B 31/96, GmbHR 1997, 670.

87

Kap. 2 Rz. 308 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH 308

Nach herrschender Meinung218 ist die Änderung des Geschäftsjahrs auch dann, wenn die Satzung schweigt, also das Kalenderjahr Geschäftsjahr ist, als Satzungsänderung zu bewerten.

309

Streitig ist, ob zur Vermeidung von Satzungsänderungen der Geschäftsführung die Bestimmung des Geschäftsjahrs überlassen werden kann. Das OLG Stuttgart219 hat die Satzungsbestimmung: „Das Geschäftsjahr der Gesellschaft wird von der Geschäftsführung bestimmt“ für zulässig erachtet. In der Literatur ist die Zulässigkeit einer solchen Klausel umstritten220.

II. Dauer der Gesellschaft 310

Nach § 3 Abs. 2 GmbHG bedarf die Beschränkung der Gesellschaft auf eine bestimmte Zeit der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag. Ohne entsprechende Beschränkung, gilt sie auf unbestimmte Zeit gegründet. Daher ist die häufig anzutreffende Klausel, dass die Gesellschaft auf unbestimmte Zeit gegründet wird, ist überflüssig.

§ 8 Geschäftsführung, Vertretung I. Unterscheidung Geschäftsführung – Vertretung 311

Die Vertretungsbefugnis betrifft das Können nach außen, die Geschäftsführungsbefugnis das Dürfen nach innen. Während die Vertretungsbefugnis im Interesse des Rechtsverkehrs gem. § 37 Abs. 2 GmbHG nicht einschränkbar ist, kann die Geschäftsführungsbefugnis in Ausübung des Weisungsrechts der Gesellschafter weitgehend geregelt werden (§ 37 Abs. 1 GmbHG).

II. Geschäftsführung 1. Gesamtgeschäftsführung, Einzelgeschäftsführung, Geschäftsführung nach Bereichen 312

Wenn die GmbH mehrere Geschäftsführer hat, gilt mangels abweichender Regelung der Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung (§ 35 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Abweichend können die Gesellschafter allen oder einzelnen Geschäftsführern Einzelge-

218 Hoffmann in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 53 GmbHG Rz. 148; Harbarth in MünchKomm/GmbHG, § 53 GmbHG Rz. 246; Priester, GmbHR 1992, 584 (585); Koch in Hüffer/Koch, § 23 AktG Rz. 3. 219 OLG Stuttgart v. 7.5.1992 – 8 W 72/92, GmbHR 1992, 468. 220 Dagegen: Priester, GmbHR 1992, 584 (wegen Verstoßes gegen die Satzungsautonomie); dafür: Kleinert/von Xylander, GmbHR 2003, 506.

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§ 8 Geschäftsführung, Vertretung

Rz. 315 Kap. 2

schäftsführungsbefugnis erteilen oder die Geschäftsführung nach Bereichen verteilen, z.B. den kaufmännischen und technischen Bereich. Bei Einzelgeschäftsführungsbefugnis gilt das Widerspruchsrecht des § 115 HGB ent- 313 sprechend221. Bei Ressortverteilung besteht eine wechselseitige Überwachungspflicht222. Insbesondere trifft auch den für den kaufmännischen Bereich intern nicht zuständigen Geschäftsführer die Insolvenzanmeldungspflicht223 und die Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen224. Hieraus folgt allgemein, dass im Kernbereich organschaftlicher Verantwortung die Geschäftsführungsbefugnis des Geschäftsführers nicht beschränkt werden kann. 2. Zustimmungskataloge Obwohl die Geschäftsführer gem. § 37 Abs. 2 GmbHG die Gesellschaft nach außen 314 unbeschränkt vertreten können, sind nicht sie, sondern die Gesellschafter aufgrund ihrer Allzuständigkeit die „Herren der Gesellschaft“225. Ihnen steht nach § 37 Abs. 1 GmbHG ein uneingeschränktes Weisungsrecht gegenüber den Geschäftsführern zu. Aus diesem Weisungsrecht entspringt die Kompetenz der Gesellschafter, allgemeine Leitlinien für die Geschäftsführung aufzustellen und schriftlich festzuhalten. Weithin üblich und insbesondere bei Fremdgeschäftsführung zweckmäßig sind Zustimmungskataloge, die die Geschäftsführer bei bestimmten Maßnahmen zur vorherigen Einholung der Zustimmung der Gesellschafter verpflichten. Geschäftsführungsregelungen und Zustimmungskataloge können in die Satzung, den Geschäftsführervertrag oder eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführer aufgenommen werden. Da sie personen- und situationsabhängig sind und hinsichtlich der Euro-Beträge veralten, empfiehlt sich regelmäßig die Aufnahme in eine von der Gesellschafterversammlung durch Beschluss zu erlassende Geschäftsordnung, die nach Bedarf ohne förmliche Satzungsänderung überprüft und geändert werden kann226. Satzungsregelungen in diesen Bereichen werden immer seltener. Sie können im Einzelfall erfolgen, wenn auf die nur mit satzungsändernder Mehrheit veränderbare Festschreibung von Zustimmungserfordernissen Wert gelegt wird oder satzungsmäßige Sonderrechte einzelner Geschäftsführer begründet werden sollen. Wichtig ist die Feststellung, dass die umfassende Vertretungsmacht der Geschäfts- 315 führer gem. § 37 Abs. 2 GmbHG durch das Aufstellen von Zustimmungskatalogen nach außen nicht eingeschränkt wird. Vielmehr muss hier zwischen dem rechtlichen Können (umfassende Vertretungsmacht der Geschäftsführer nach außen) und dem rechtlichen Dürfen (Weisungsabhängigkeit der Geschäftsführer nach in-

221 222 223 224 225

BGH v. 25.2.1965 – II ZR 287/63, NJW 1965, 1378. BGH v. 9.11.1992 – II ZR 234/91, GmbHR 1993, 33. BGH v. 1.3.1993 – II ZR 61/92, GmbHR 1994, 460. BGH v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, GmbHR 1997, 25. Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 46 GmbHG Rz. 89; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 46 GmbHG Rz. 1. 226 Muster für einen Zustimmungskatalog in der Geschäftsordnung vgl. M 77 (Rz. 1037).

89

Kap. 2 Rz. 316 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

nen) unterschieden werden: Geschäftsführer, die ein Geschäft ohne Einholung eines nach dem Zustimmungskatalog erforderlichen Gesellschafterbeschlusses abschließen, handeln nichtsdestotrotz im Rahmen ihrer Vertretungsmacht, so dass das Rechtsgeschäft „für und gegen“ (§ 164 Abs. 1 BGB) die GmbH wirksam ist227. Dieser Umstand macht den Zustimmungskatalog allerdings nicht obsolet: Vielmehr verstößt der Geschäftsführer, der einen Zustimmungsvorbehalt ignoriert, gegen seine internen Pflichten und macht sich schadensersatzpflichtig (§ 43 Abs. 2 GmbHG). Je nach Schwere des Verstoßes kann darüber hinaus ein „wichtiger Grund“ i.S.d. § 626 BGB für die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrags vorliegen. 316

Wie detailliert der Zustimmungskatalog ausfällt, ist letztlich Vertrauenssache. Die Gesellschafter können Befugnisse der Geschäftsführer nahezu beliebig einengen228. Dabei müssen sich die Gesellschafter (die möglicherweise absichtlich auf eine eigene Geschäftsführerfunktion verzichtet haben) bewusst sein, dass ihre Einbindung in das operative Tagesgeschäft mit jedem zusätzlichen Punkt im Zustimmungskatalog wächst. Ob das gewünscht ist, hängt vor allem davon ab, ob sich die Gesellschafter eher als Investoren oder (Mit-)Unternehmer sehen.

317

Eine Eintragung des Zustimmungskatalogs im Handelsregister mit dem Ziel der Beschränkung der Vertretungsmacht der Geschäftsführer gegenüber Dritten ist gesetzlich nicht vorgesehen und wird von der Rechtsprechung abgelehnt, „da das Handelsregister nicht unübersichtlich werden oder zu Missverständnissen Anlass geben darf“229.

III. Vertretung 318

Die Vertretungsmacht ist nach § 37 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nicht beschränkbar. Mehrere Geschäftsführer vertreten gemeinsam, § 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG. Die Vertretungsmacht bezieht sich auf rechtsgeschäftliches Handeln und die Prozessvertretung, § 35 Abs. 1 GmbHG.

319

Die Satzung kann bei mehreren Geschäftsführern von der gesetzlich vorgesehenen Gesamtvertretung abweichen, § 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG. Möglich sind die Anordnung von Einzelvertretungsbefugnis230, von Gesamtvertretung durch mehrere, aber nicht alle Geschäftsführer, und von unechter Gesamtvertretung durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen (Analogie zu §§ 78 Abs. 3

227 Abgesehen von den Fällen, in denen dem Geschäftspartner die interne Beschränkung bekannt ist. In dieser Situation wird dem Rechtsgeschäft die Wirksamkeit mangels Schutzwürdigkeit des rechtsmissbräuchlich handelnden Dritten versagt; Bacher/von Blumenthal/Pachowsky, notar 2017, 144 (145); Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 37 GmbHG Rz. 41 ff. 228 Stephan/Tieves in MünchKomm/GmbHG, § 37 GmbHG Rz. 107. 229 BGH v. 10.11.1997 – II ZB 6/97, NJW 1998, 1071 = GmbHR 1998, 181. 230 „Alleinvertretungsbefugnis“ ist synonym, BGH v. 19.3.2007 – II ZR 19/06, GmbHR 2007, 704.

90

§ 8 Geschäftsführung, Vertretung

Rz. 322 Kap. 2

AktG, 125 Abs. 3 HGB). Die Satzung kann auch bestimmen, dass die Gesellschaft nur einen Geschäftsführer haben darf oder mehrere Geschäftsführer oder eine Mindestzahl von Geschäftsführern haben muss. Nicht zulässig ist es, den einzigen Geschäftsführer an die Mitwirkung eines Prokuristen zu binden oder bei Anordnung unechter Gesamtvertretung die Vertretung durch je zwei Geschäftsführer auszuschließen. Es muss also immer eine rein organschaftliche Vertretung möglich sein. Hinweis: Bei zunehmender Zahl von Geschäftsführern wird die gesetzlich vorgesehene Gesamtvertretung immer unpraktikabler, denn der Ausfall eines einzelnen Geschäftsführers (z.B. infolge Krankheit, urlaubsbedingter Unerreichbarkeit, absichtlichem Boykott bei internen Streitigkeiten) bedeutet bei Gesamtvertretung, dass die GmbH insgesamt handlungsunfähig wird. Im Normalfall sollte eine Vertretung der Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer oder einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen („Vier-Augen-Prinzip“) ausreichend Schutz vor einer möglichen Missbrauchsgefahr bieten.

Der nach § 44 GmbHG mögliche stellvertretende Geschäftsführer hat zwingend 320 dieselbe Vertretungsmacht wie ein ordentlicher Geschäftsführer. Eine Eintragung ins Handelsregister als „stellvertretender Geschäftsführer“ ist nicht möglich231, sondern nur die Eintragung – ohne weitere Zusätze – als Geschäftsführer. Die Öffnungsklausel lässt der Gesellschafterversammlung alle praxisrelevanten 321 Möglichkeiten von der Bestellung nur eines Geschäftsführers bis zur Bestellung mehrerer Geschäftsführer mit der Bestimmung, dass alle oder einzelne einzelvertretungsbefugt sind bzw. nur mit einem anderen Geschäftsführer oder einem Prokuristen vertreten dürfen. Diese Regelung kann in jeden Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden, wenn nicht aus besonderen Gründen eine abweichende Regelung indiziert ist. Bei Geltung der Öffnungsklausel ist zur Bestellung eines Geschäftsführers ein Gesellschafterbeschluss, der die Person und die Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers bestimmt, erforderlich. Dieser ist zum Handelsregister anzumelden. Die Eintragung ist deklaratorisch.

M 18 Vertretungsregelung mit Öffnungsklausel Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Ist nur ein Geschäftsführer vorhanden, so vertritt er allein. Sind mehrere Geschäftsführer vorhanden, so vertreten je zwei Geschäftsführer gemeinschaftlich oder ein Geschäftsführer gemeinschaftlich mit einem Prokuristen. Jedem Geschäftsführer kann Einzelvertretungsbefugnis erteilt werden. Jeder Geschäftsführer kann von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit werden.

Die insbesondere beim Alleingeschäftsführer aus steuerlichen Gründen regelmäßig 322 empfehlenswerte Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB232 bedarf nach

231 BGH v. 10.11.1997 – II ZR 6/97, GmbHR 1998, 181. 232 Die Befreiung kann auch beschränkt auf bestimmte Geschäftsführer erfolgen, OLG Stuttgart v. 18.10.2007 – 8 W 412/07, GmbHR 2007, 1270 = NJW-Spezial 2007, 575.

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Kap. 2 Rz. 323 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

der Rechtsprechung zu ihrer Wirksamkeit der Satzungsbestimmung und der Eintragung in das Handelsregister233. Dies gilt auch für GmbHs, deren Alleingesellschafter der Geschäftsführer ist, § 35 Abs. 3 Satz 1 GmbHG. 323

Die Satzung kann bestimmen, dass die jeweiligen Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sind. Dies wird dann bei Gründung oder Satzungsänderung angemeldet und im Handelsregister eingetragen.

324

Die Satzung kann entsprechend der obigen Musterformulierung Nr. 18 auch lediglich eine Öffnungsklausel enthalten. Diese Befreiungsmöglichkeit ist als solche nicht eintragungsfähig234. Die konkrete Befreiung eines bestimmten Geschäftsführers von den Beschränkungen des § 181 BGB ist durch individuellen Satzungsbeschluss vorzunehmen, anzumelden und einzutragen. Ohne Satzungsermächtigung bzw. ohne Eintragung ist die Befreiung nicht wirksam erteilt.

325

Verträge, die unter Verstoß gegen das Selbstkontrahierungsverbot zustande kommen, sind schwebend unwirksam (§ 177 Abs. 1 BGB) und werden mit Genehmigung etwa durch den zwischenzeitlich vom Selbstkontrahierungsverbot befreiten Geschäftsführer zivilrechtlich rückwirkend wirksam (§ 184 Abs. 1 BGB). Diese Rückwirkung hat der BFH235 auch steuerlich anerkannt mit der Folge, dass keine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegt, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer nachträglich durch Satzungsänderung und Handelsregistereintragung wirksam befreit wird. Die Insichgeschäfte sind dann als nachträglich genehmigt anzusehen, das steuerliche Rückwirkungsverbot steht dem nicht entgegen. Durch diese Rechtsprechung hat der BFH die mit dem Selbstkontrahierungsverbot verbundene Steuerfalle wesentlich entschärft.

IV. Sonderregelungen bei Geschäftsführung und Vertretung 1. Statutarische Eignungsvoraussetzungen 326

Der Gesellschaftsvertrag kann für die Bestellung zum Geschäftsführer besondere Voraussetzungen aufstellen, z.B. eine bestimmte Ausbildung oder die Familienzugehörigkeit236.

233 BGH v. 28.2.1983 – II ZR 8/82, GmbHR 1983, 269; BayObLG v. 7.5.1984 – 3 Z BR 163/83, GmbHR 1985, 116; OLG Köln v. 2.10.1992 – 2 Wx 33/92, GmbHR 1993, 37; OLG Celle v. 16.8.2000 – 9 W 82/00, GmbHR 2000, 1098. 234 BayObLG v. 28.1.1982 – BReg. 1 Z 126/81, GmbHR 1982, 257; BayObLG v. 21.9.1989 – BReg. 3 Z 5/89, GmbHR 1990, 213. 235 BFH v. 23.10.1996 – I R 71/95, GmbHR 1997, 34; BFH v. 3.12.1996 – I R 121/95, GmbHR 1997, 266. 236 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 6 GmbHG Rz. 33.

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§ 8 Geschäftsführung, Vertretung

Rz. 329 Kap. 2

2. Erschwerung der Abberufung Der Geschäftsführer einer GmbH kann gem. § 38 Abs. 1 GmbHG jederzeit abberu- 327 fen werden. Die Abberufung kann erschwert werden, etwa für Gesellschafter-Geschäftsführer237.

M 19 Erschwerte Abberufung von Geschäftsführern Gesellschafter-Geschäftsführer können nur aus wichtigem Grund abberufen werden. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere dann vor, wenn der Geschäftsführer gegen Weisungen der Gesellschafterversammlung verstößt, oder wenn er in Wettbewerb zur Gesellschaft tritt, oder wenn er sonst seine Pflichten aus dem Amts- oder Anstellungsverhältnis nicht nur unerheblich verletzt, oder wenn er aus persönlichen Gründen nicht mehr zur Geschäftsführung in der Lage ist.

3. Sonderrechte auf Geschäftsführung Die Satzung kann einzelnen Gesellschaftern, etwa dem Firmengründer, Sonderrechte auf Geschäftsführung einräumen.

328

M 20 Sonderrecht auf Geschäftsführung Der Gesellschafter [Name] hat das Sonderrecht, für die Dauer seiner Beteiligung einzelvertretungsberechtigter, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer zu sein.

4. Benennungsrechte Bei besonderen Konstellationen, etwa bei der Familiengesellschaft mit mehreren 329 Gesellschafterstämmen, können satzungsmäßige Geschäftsführer-Benennungsrechte zweckmäßig sein238.

M 21 Geschäftsführer-Benennungsrecht Der Gesellschafterstamm nach dem Gründungsgesellschafter A und der Gesellschafterstamm nach dem Gründungsgesellschafter B stellen je einen Geschäftsführer, der nicht Gesellschafter zu sein braucht. Jeder Gesellschafterstamm benennt der Gesellschaft diesen Geschäftsführer, der dann von der Gesellschafterversammlung zu bestellen ist, wenn dem kein wichtiger Grund entgegensteht. Die Benennung erfolgt durch den an

237 Lohr, GmbH-StB 2004, 90. 238 OLG Stuttgart v. 28.12.1998 – 20 W 14/98, GmbHR 1999, 538.

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Kap. 2 Rz. 330 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH Jahren ältesten Gesellschafter eines Stammes aufgrund eines Beschlusses dieses Stammes, der der Mehrheit der vorhandenen Stimmen des Stammes bedarf. Entsprechendes gilt für die Abberufung eines Geschäftsführers.

5. Amtsniederlegung 330

Die Amtsniederlegung ist gesetzlich nicht geregelt, aber von der Rechtsprechung als konstitutive Befugnis des Geschäftsführers zur einseitigen Beendigung seiner Organstellung anerkannt239. Sie ist unabhängig davon wirksam, ob ein wichtiger Grund wie etwa Dienstunfähigkeit oder Vertrauensstörung vorliegt240. Die Amtsniederlegung bedarf keiner besonderen Form. Sie ist gegenüber dem Bestellungsorgan zu erklären, wobei der Empfang durch einen von mehreren Gesellschaftern genügt, wenn nach § 46 Nr. 5 GmbHG die Gesellschafterversammlung zuständig ist241.

331

Die Anmeldung zum Handelsregister ist von dem oder den verbleibenden oder neubestellten Geschäftsführern vorzunehmen. Streitig ist, ob der durch Amtsniederlegung ausgeschiedene Geschäftsführer sein Ausscheiden selbst anmelden kann. Dies ist möglich, wenn er die Amtsniederlegung aufschiebend bedingt durch die Handelsregistereintragung erklärt und er der alleinige Geschäftsführer ist242. Sonst verwehrt es die h.M. dem ausgeschiedenen Geschäftsführer, die Anmeldung noch selbst vorzunehmen243.

332

Mit der Anmeldung ist die Erklärung der Amtsniederlegung in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift vorzulegen (§ 39 Abs. 2 GmbHG). Nicht nachzuweisen ist (entgegen einer singulären OLG-Entscheidung244) der Zugang der Erklärung245.

239 BGH v. 8.2.1993 – II ZR 58/92, GmbHR 1993, 216. 240 BGH v. 8.2.1993 – II ZR 58/92, GmbHR 1993, 216; die Amtsniederlegung durch den alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführer soll aber unwirksam sein, wenn dieser nicht gleichzeitig einen neuen Geschäftsführer bestellt, BayObLG v. 15.6.1999 – 3 Z BR 35/99, GmbHR 1999, 980; OLG Düsseldorf v. 6.12.2000 – 3 Wx 393/00, GmbHR 2001, 144. 241 BGH v. 17.9.2001 – II ZR 378/99, GmbHR 2002, 26. 242 OLG Frankfurt v. 16.6.1993 – 20 W 178/93, GmbHR 1993, 738. 243 OLG Bamberg v. 26.6.2012 – 1 W 29/12, GmbHR 2012, 1241; Wicke, MittBayNot 2014, 13 (17); Bärwaldt, GmbHR 2001, 290 m.w.N.; a.A. Kießling/Eichele, GmbHR 1999, 1165; Wachter, GmbHR 2001, 1135 m.w.N. 244 OLG Naumburg v. 28.2.2001 – 7 Wx 5/00, GmbHR 2001, 569. 245 So richtig die Anmerkungen von Maurer, RNotZ 2001, 349 und Wachter, GmbHR 2001, 1129 zu OLG Naumburg v. 28.2.2001 – 7 Wx 5/00, GmbHR 2001, 569.

94

§ 8 Geschäftsführung, Vertretung

Rz. 335 Kap. 2

M 22 Anmeldung der Amtsniederlegung Zum Handelsregister HRB […] der […] melde ich als verbleibender Geschäftsführer an, dass der Geschäftsführer […] sein Amt niedergelegt hat und nicht mehr Geschäftsführer ist. Beglaubigte Abschrift des Niederlegungsschreibens ist beigefügt. (Datum, Unterschrift, notarielle Beglaubigung)

Die Satzung kann die Amtsniederlegung regeln246. Zum Schutz der Gesellschaft kann es sich empfehlen, die Amtsniederlegung von der Einhaltung von Formen und Fristen abhängig zu machen.

333

M 23 Satzungsregelung der Niederlegung der Geschäftsführung Die Niederlegung des Geschäftsführeramtes bedarf zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Mitteilung an alle Gesellschafter und kann nur auf den übernächsten Monatsersten nach Absendung der Mitteilung erfolgen.

V. Stellung, Eignung und Wechsel von Geschäftsführern 1. Unterscheidung Organstellung – Anstellung Das Gesetz unterscheidet zwischen der durch Bestellung begründeten und nach 334 § 38 GmbHG jederzeit widerruflichen Organstellung des Geschäftsführers und seinem Anstellungsverhältnis, dessen Bestand und Inhalt247 sich nach dem Geschäftsführer-Dienstvertrag gem. § 611 BGB richtet248. Kern der Organstellung ist die Vertretungsbefugnis nach § 35 GmbHG. Die Gesellschaft muss einen oder mehrere Geschäftsführer haben (§ 6 Abs. 1 GmbHG). Dagegen muss der Geschäftsführer nicht unbedingt einen Anstellungsvertrag haben. Steuerliche und sozialversicherungsrechtliche Notwendigkeiten führen aber in der Praxis regelmäßig dazu, auch beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer einen schriftlichen und detaillierten Geschäftsführervertrag zu erstellen. 2. Bestellung Die Bestellung ist ein körperschaftlicher Organisationsakt, der der Annahme bedarf 335 und konstitutiv ist. Die auf Anmeldung nach § 39 GmbHG erfolgende Eintragung 246 Weber/Lohr, GmbH-StB 2002, 55. 247 Beispielsweise Regelungen zur Laufzeit des Vertrags, der Höhe der Vergütung, Pensionszusagen, Bestehen oder Nichtbestehen von Wettbewerbsverboten. 248 Bei unwirksamem Anstellungsvertrag gelten für die Zeit der faktischen Tätigkeit die vom BAG für den Arbeitsvertrag aufgestellten Grundsätze zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis sinngemäß: Der Vertrag ist solange als gültig zu behandeln, bis sich eine Partei auf die Unwirksamkeit beruft; BGH v. 3.7.2000 – II ZR 282/98, GmbHR 2000, 876.

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Kap. 2 Rz. 336 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

im Handelsregister ist lediglich deklaratorisch. Bestellung und Abberufung betreffen das Amtsverhältnis des Geschäftsführers zur GmbH, sie sind von den vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Geschäftsführer und der GmbH im Dienstverhältnisse des Geschäftsführers zu unterscheiden249. Die Bestellung eines GmbH-Geschäftsführers unter einer auflösenden Bedingung ist zulässig250. 336

Die Bestellungszuständigkeit liegt nach § 46 Nr. 5 GmbHG grundsätzlich bei der Gesellschafterversammlung, soweit nicht nach § 31 MitbestG251 der Aufsichtsrat zwingend zuständig ist oder nicht die Satzung die Bestellungskompetenz auf einen Aufsichtsrat oder Beirat verlagert hat. Aus der Bestellungskompetenz ergibt sich die Abberufungskompetenz. Bei der Neugründung einer GmbH werden die Bestellung und die Bestimmung der Vertretungsbefugnis üblicherweise in die Mantelurkunde aufgenommen. 3. Persönliche Voraussetzungen

337

Geschäftsführer einer GmbH kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein252, also nicht eine juristische Person, eine Personengesellschaft, die Erbengemeinschaft oder eine sonstige Rechtsgemeinschaft. Einem lediglich beschränkt Geschäftsfähigen steht gleich, wer als Betreuter in seinen Vermögensangelegenheiten einem Einwilligungsvorbehalt nach § 1903 BGB unterliegt. Die Geschäftsführer können nach § 6 Abs. 3 Satz 1 GmbHG sowohl Gesellschafter der GmbH als auch außenstehende Dritte sein.

338

Die rechtskräftige Verurteilung wegen einer der im Katalog des § 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG genannten Straftaten und Berufsausübungsverbote nach § 6 Abs. 2 Satz 4 GmbHG führen zu befristeter Amtsunfähigkeit, ihr Nichtvorliegen ist nach § 39 Abs. 3 GmbHG gegenüber dem Registergericht zu versichern. Die Registergerichte verlangen eine schlagwortartige Bezeichnung der einzelnen Ausschlusstatbestände (vgl. Rz. 779, 790). „Verurteilung“ setzt nicht zwingend die Verhängung einer Geldoder Freiheitsstrafe voraus, eine rechtskräftig ergangene „Verwarnung mit Strafvorbehalt“ gem. § 59 Abs. 1 StGB253 bezüglich einer der im Katalog genannten Straftaten reicht aus254. Anderes gilt nur für die in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3e GmbHG genannten Straftaten, bei denen eine Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr vorliegen muss.

339

Obwohl sich der Wortlaut des Straftatenkatalogs im GmbHG nicht verändert hat, lässt sich nach der Einführung der Sportwettbetrugsstraftaten der §§ 265c–265e 249 BGH v. 28.10.2002 – II ZR 146/02, GmbHR 2003, 100 m. Komm. Haase. 250 BGH v. 24.10.2005 – II ZR 55/04, GmbHR 2006, 46 („Stellt der Geschäftsführer nicht seine volle Arbeitskraft zur Verfügung, so scheidet er als Geschäftsführer aus.“). 251 Anwendbar bei Unternehmen in Rechtsform der GmbH, die „in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen“ (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG). 252 Oder in anderen Worten: ein volljähriger Mensch ohne geistige Behinderung. 253 Untechnisch gesprochen handelt es sich dabei um eine Geldstrafe, die auf Bewährung ausgesetzt wird. 254 OLG Naumburg v. 3.2.2017 – 5 Wx 2/17, NZG 2017, 1223 = GmbHR 2017, 403.

96

§ 8 Geschäftsführung, Vertretung

Rz. 340 Kap. 2

StGB255 die Formulierung von § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3e GmbHG, wonach Verurteilungen „nach den §§ 263 bis 264a oder den §§ 265b bis 266a des Strafgesetzbuchs“ zur Amtsunfähigkeit führen, so verstehen, dass die neuen Sportwett-Straftaten davon umfasst sind. In der Literatur wird berichtet, dass Registergerichte vermehrt verlangen, dass bei der Versicherung gem. § 8 Abs. 3 GmbHG auch die Vorstrafenfreiheit hinsichtlich dieser neuen Straftatbestände angegeben wird256. Nach Ansicht des OLG Oldenburg soll dies richtig sein; begründet wird dieses Ergebnis in erster Linie mit der praktischen Handhabbarkeit des § 6 Abs. 2 GmbHG im Rechtsverkehr257. Diese Rechtsansicht wird zwar mit guten Gründen bestritten258, doch sollte ein am Mandanteninteresse orientierter Berater einer vorhersehbaren Streitigkeit mit den Registergerichten aus dem Weg gehen und bis zur höchstrichterlichen Klärung der Frage die neuen Sportwettstraftaten (§§ 265c, 265d und 265e StGB) in die Versicherung aufnehmen259. 4. Ausländer Ausländer können wie Inländer Geschäftsführer sein. Das Gesetz stellt keine beson- 340 deren Anforderungen an Staatsangehörigkeit, Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt und deutsche Sprachkenntnisse. Bis vor einigen Jahren war nach Rechtsprechung einiger OLG260 und ein Teil der Lehre261 die Geschäftsführer-Befähigung von Nicht-EU-Ausländern im Sinne der Wirksamkeit der Bestellung davon abhängig, dass der Geschäftsführer jederzeit die Möglichkeit hatte, in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einzureisen. Im Gefolge einer Entscheidung des OLG Dresden262 wird heute aber überwiegend in Rechtsprechung263 und Literatur davon ausgegangen, dass diese gesetzlich nicht verankerte Einschränkung nicht mehr exis-

255 Strafbarkeit von Sportwettbetrug und der Manipulation der berufssportlichen Wettbewerben v. 11.4.2017, BGBl. I 2017, 815. 256 Heckschen/Strnad, notar 2017, 390 (393). 257 OLG Oldenburg v. 8.1.2018 – 12 W 126/17, GmbHR 2018, 310 (311), mit der Einschränkung, dass es keiner Erwähnung des § 265e StGB bedürfe, da er lediglich Regelbeispiele für besonders schwere Fälle der zuvor genannten Grundtatbestände beschreibe und keinen eigenen Straftatbestand enthalte. 258 DNotI-Gutachten 156666 vom 8.6.2017, DNotI-Report 2017, 73 (durch das „Dazwischenschieben von Normen“ im StGB kann das GmbHG nicht geändert werden); Wachter, GmbHR 2018, 311 (313). 259 So auch Melchior/Böhringer, GmbHR 2017, 1074 (1075). Auf die vom OLG Oldenburg (v. 8.1.2018 – 12 W 126/17, GmbHR 2018, 310) zugelassene Möglichkeit, auf die Erwähnung des § 265e StGB zu verzichten, sollte man sich nicht einlassen, da auch diesbezüglich fruchtlose Diskussionen mit den Registergerichten vorprogrammiert sind. 260 OLG Zweibrücken v. 13.3.2001 – 3 W 15/01, NZG 2001, 857 = GmbHR 2001, 435; OLG Hamm v. 9.8.1999 – 15 W 181/99, GmbHR 1999, 1089; OLG Köln v. 30.9.1998 – 2 Wx 22/98, GmbHR 1999, 182 und 2001, 923. 261 Teichmann, IPrax 2000, 110 (113). 262 OLG Dresden v. 5.11.2002 – 2 U 1433/02, GmbHR 2003, 537. 263 OLG München v. 17.12.2009 – 31 Wx 142/09, GmbHR 2010, 210 (211); OLG Düsseldorf v. 16.4.2009 – I-3 Wx 85/09, GmbHR 2009, 776.

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Kap. 2 Rz. 341 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

tiert264. Dem ist zu folgen: EU- wie Nicht-EU-Ausländer können also unter den gleichen Voraussetzungen wie Inländer GmbH-Geschäftsführer sein. Auf eine ausländerrechtlich eventuell erforderliche Aufenthalts- oder Arbeitserlaubnis kommt es nicht an, da die Geschäftsführer ihren gesetzlichen Pflichten auch vom Ausland aus nachkommen können265. 5. Stellvertretende Geschäftsführer 341

Die Bestellung von stellvertretenden Geschäftsführern ist gem. § 44 GmbHG möglich, aber ohne Stellvertreterzusatz in das Handelsregister einzutragen266. 6. Anmeldungen zur Geschäftsführung

342

Änderungen in der Person oder der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer sind nach § 39 GmbHG unter Beifügung der Urkunden hierüber anzumelden. Sofern die entsprechenden Beschlüsse nicht notariell beurkundet werden, genügt die Beifügung der Urschrift oder beglaubigten Abschrift des privatschriftlichen Gesellschafterbeschlusses. Der Zugang des Beschlusses gegenüber dem Geschäftsführer ist nicht nachzuweisen267. Die Anmeldung einer in der Zukunft liegenden Geschäftsführerbestellung ist unwirksam268.

343

Darüber hinaus haben die neuen Geschäftsführer die Versicherung über Bestellungshindernisse nach § 39 Abs. 3 GmbHG abzugeben.

M 24 Gesellschafterbeschluss über Geschäftsführerwechsel Wir, (Namen der Gesellschafter), sind die vollzähligen Gesellschafter der X-GmbH mit dem Sitz in A-Stadt. Wir treten unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung in eine Gesellschafterversammlung ein und beschließen: 1. Der bisherige Geschäftsführer (Name) wird abberufen. 2. Zum neuen Geschäftsführer der Gesellschaft wird bestellt (Name, Geburtsdatum, Privatadresse). Er vertritt die Gesellschaft entsprechend der allgemeinen Vertretungsregelung. Er ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.

264 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 6 GmbHG Rz. 15; Heßeler, GmbHR 2009, 759; Wachter, GmbHR 2003, 538. 265 Eingehend hierzu Wachter, GmbHR 2003, 538 m.w.N.; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 6 GmbHG Rz. 9. 266 BGH v. 10.11.1997 – II ZR 6/97, GmbHR 1998, 181. 267 OLG Hamm v. 26.9.2002 – 15 W 321/01, DStR 2003, 604 m. Anm. Schaub = GmbHR 2003, 111. 268 OLG Düsseldorf v. 15.12.1999 – 3 Wx 354/99, GmbHR 2000, 232 m. kritischer Anm. v. Bärwaldt, GmbHR 2000, 421; Kallrath, DNotZ 2000, 533; Auer, DNotZ 2000, 498; Böcker, MittRhNotK 2000, 61 und Britz, MittRhNotK 2000, 197.

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§ 8 Geschäftsführung, Vertretung

Rz. 343 Kap. 2

Der neue Geschäftsführer wird beauftragt, den Geschäftsführerwechsel zum Handelsregister anzumelden. A-Stadt, den […] (Unterschriften der Gesellschafter)

M 25 Anmeldung des Geschäftsführerwechsels An das Amtsgericht – Registergericht – A-Stadt Zum Handelsregister HRB […] der X-GmbH mit dem Sitz in A-Stadt übergebe ich als neu bestellter Geschäftsführer den Gesellschafterbeschluss vom […] in elektronischer Form und melde zur Eintragung an: 1. Der bisherige Geschäftsführer (Name) wurde abberufen. 2. Ich selbst, (Name, Geburtsdatum, Privatadresse), wurde zum neuen Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt. Ich vertrete die Gesellschaft entsprechend der allgemein angemeldeten Vertretungsregelung, also allein, solange ich alleiniger Geschäftsführer bin, beim Vorhandensein mehrerer Geschäftsführer gemeinsam mit einem anderen Geschäftsführer oder einem Prokuristen. Derzeit vertrete ich allein. Ich bin von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit, kann also im Namen der GmbH mit mir im eigenen Namen oder mit mir als Vertreter eines Dritten Rechtsgeschäfte vornehmen. 3. Ich versichere was folgt: Ich bin weder wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten nach den §§ 263 bis 264a, den §§ 265b bis 265e oder § 266 bis § 266a des Strafgesetzbuchs (Betrug, Computerbetrug, Subventionsbetrug, Kapitalanlagebetrug, Kreditbetrug, Sportwettbetrug, Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben, besonders schwere Fälle des Sportwettbetrugs und der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben, Untreue, Vorenthalten und Veruntreuung von Arbeitsentgelt) zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr, der Insolvenzverschleppung, nach den §§ 283 bis 283d des Strafgesetzbuchs (Bankrott, Verletzung der Buchführungspflicht, Gläubigerbegünstigung, Schuldnerbegünstigung), der falschen Angaben nach § 82 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung oder § 399 des Aktiengesetzes, der unrichtigen Darstellung nach § 400 des Aktiengesetzes, § 331 des Handelsgesetzbuchs, § 313 des Umwandlungsgesetzes oder § 17 des Publizitätsgesetzes oder im Ausland wegen einer mit den genannten Taten vergleichbaren Straftat verurteilt worden269, noch ist mir durch gerichtliches Urteil oder vollziehbare Entscheidung einer Verwaltungsbehörde die Ausübung eines 269 Ist der Geschäftsführer ohne Vorstrafen, reicht nach BGH auch folgende Versicherung: „Ich bin noch nie, weder im Inland noch im Ausland, wegen einer Straftat verurteilt worden“; BGH v. 17.5.2010 – II ZB 5/10, GmbHR 2010, 812. Da die Handelsregister jedoch die oben abgedruckte Standardformulierung erwarten, sollte man diese der Einfachheit halber weiter verwenden. Liegt doch eine entsprechende Verurteilung vor, muss diese länger als fünf Jahre zurückliegen; die Fünfjahresfrist läuft ab dem Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft der entsprechenden Verurteilung; BGH v. 7.6.2011 – II ZB 24/10, GmbHR 2011, 864. Dann müsste die Formulierung lauten: „In den letzten fünf Jahren ist keine Verurteilung wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten […] gegen mich rechtskräftig geworden.“

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Kap. 2 Rz. 356 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH Berufs, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweiges untersagt worden. Ich bin über meine unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Registergericht belehrt worden, ebenso darüber, dass falsche Versicherungen strafbar sind. 4. Ich erteile hiermit den Mitarbeitern des Notars […] je einzeln und unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB Vollmacht, ergänzende und ändernde Anmeldungen zum Handelsregister abzugeben. A-Stadt, den […] (Unterschrift) (Notarielle Beglaubigung der Unterschrift) 344–355

Einstweilen frei.

§ 9 Gesellschafterversammlung, Beschlüsse, Stimmrecht I. Gesellschafterversammlung 1. Zuständigkeit, Übertragung von Kompetenzen 356

Die Gesellschafterversammlung hat als Beschlussorgan der Gesellschaft Allzuständigkeit270. § 46 GmbHG enthält einen Aufgabenkatalog, der weder abschließend noch zwingend ist. Vielmehr gehen nach § 45 Abs. 2 GmbHG die Regelungen des Gesellschaftsvertrags vor. Die Übertragung von Zuständigkeiten auf einzelne Gesellschafter, einen Gesellschafterausschuss, die Geschäftsführer oder den Beirat bzw. Aufsichtsrat ist grundsätzlich zulässig, soweit sie bestimmt und eindeutig erfolgt271. Weiterhin muss der Gesellschafterversammlung als oberstes Gesellschaftsorgan ein unentziehbarer Kern an Überwachungs- und Kontrollzuständigkeiten erhalten bleiben272, zumindest die Rücknahmekompetenz im Wege der Satzungsänderung273. Die Minderheitsrechte des § 50 GmbHG können nicht eingeschränkt werden. 2. Einberufung

357

Die Einberufung erfolgt nach § 49 Abs. 1 GmbHG durch die Geschäftsführer. Nach allgemeiner Ansicht kann unabhängig von der satzungsmäßigen Vertretungsregelung jeder Geschäftsführer allein einberufen274. Ein abberufener Geschäftsführer hat keine Einberufungsbefugnis, selbst wenn er im Handelsregister noch als solcher eingetragen ist; eine analoge Anwendung des für die Aktionärs-Hauptver270 Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 46 GmbHG Rz. 89; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 46 GmbHG Rz. 1. 271 BGH v. 11.12.1995 – II ZR 268/94, DStR 1996, 111 m. Anm. Goette. 272 Hülsmann, GmbHR 2018, 831. 273 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 45 GmbHG Rz. 10; Liebscher in MünchKomm/GmbHG, § 45 GmbHG Rz. 64. 274 Wicke, GmbHR 2017, 777 (778) m.w.N.

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§ 9 Gesellschafterversammlung, Beschlüsse, Stimmrecht

Rz. 359 Kap. 2

sammlung geltenden § 121 Abs. 2 Satz 2 GmbHG wird ausdrücklich abgelehnt275. Für die Praxis bedeutet diese Entscheidung eine erhebliche Rechtsunsicherheit in den Fällen, in denen die Wirksamkeit der Geschäftsführer-Abberufung streitig ist276. Da in solchen Situationen die Gesellschafter üblicherweise auch untereinander zerstritten sind, wird dieses Problem auch nicht im Wege des Verzichts auf Formen und Fristen im Rahmen einer Vollversammlung gelöst werden können, da hierfür Einstimmigkeit erforderlich ist277. Ob ein faktischer Geschäftsführer zur Einberufung befugt ist278, hat der BGH ausdrücklich offen gelassen279. Um die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft, die von der Möglichkeit einer jederzeitigen Einberufung einer Gesellschafterversammlung abhängt280, zu gewährleisten, kommen in dieser Situation folgende Auswege in Betracht:

358

– Bestellung eines Notgeschäftsführers (analog § 29 BGB)281. Dieser ist stets befugt, die Gesellschafterversammlung einzuberufen282. – Gesellschafter, die gemeinsam mindestens 10 % der Geschäftsanteile halten, können in analoger Anwendung des § 50 Abs. 3 GmbHG die Einberufung der Gesellschafterversammlung selbst bewirken, wenn eine zur ordentlichen Einberufung der Gesellschafterversammlung zuständige Person fehlt (Selbsthilferecht)283. – Vorsorglich kann eine Satzungsbestimmung aufgenommen werden, die für die Einberufungskompetenz die bloße Eintragung als Geschäftsführer im Handelsregister ausreichen lässt284. Die Einberufung erfolgt nach § 51 Abs. 1 GmbHG durch eingeschriebene Briefe 359 an die Gesellschafter mit einer Frist von mindestens einer Woche. Die Tagesordnung ist nach § 51 Abs. 2 GmbHG bei Einberufung mitzuteilen. Kommt es mangels häuslicher Anwesenheit bei der Zustellung des Übergabeeinschreibens nicht zur Aushändigung der Einladung an den Gesellschafter, sondern hinterlässt der Zusteller stattdessen nur den Abholschein, gilt die Ladung i.S.d. § 51 Abs. 1 GmbHG 275 BGH v. 8.11.2016 – II ZR 304/15, GmbHR 2017, 188 (189); kritisch: Bayer/Illhardt, NZG 2017, 801 (806). 276 Liebscher/Steinbrück, GmbHR 2017, 497 (505). 277 Vgl. Rz. 363. 278 So die herrschende Lehre: Wicke, GmbHR 2017, 777 (778) m.w.N. 279 BGH v. 8.11.2016 – II ZR 304/15, GmbHR 2017, 188 (191) Rz. 31. 280 Liebscher/Steinbrück, GmbHR 2017, 497. 281 Antragsbefugt ist jeder Gesellschafter. Ein hierfür erforderlicher „dringender Fall“ ist gegeben, wenn die Gesellschafter untereinander so zerstritten sind, dass sie sich gegenseitig bei der Einigung hinsichtlich eines neuen Geschäftsführers blockieren; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rz. 40 f. 282 Wicke, GmbHR 2017, 777 (778); Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 51 GmbHG Rz. 3. 283 Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 50 Rz. 17; Hüffer/Schürnbrand in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 50 GmbHG Rz. 22; Bayer/Illhardt, NZG 2017, 801 (810); wohl auch BGH v. 8.11.2016 – II ZR 304/15, GmbHR 2017, 188 (190) Rz. 20, wobei im konkreten Fall die hierfür erforderlichen Formalitäten nicht eingehalten worden waren. 284 Bayer/Illhardt, NZG 2017, 801 (810) mit Formulierungsvorschlag.

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Kap. 2 Rz. 360 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

dennoch als bewirkt285. Da nach herrschender Meinung die Form auch durch das Einwurf-Einschreiben gewahrt wird286, kann in der Praxis dieser günstigeren und zügigeren Art der Zustellung der Vorzug gegeben werden287. 360

Zu laden sind nach § 51 Abs. 1 Satz 1 GmbHG sämtliche Gesellschafter. Als Gesellschafter gilt, wer i.S.d. § 16 Abs. 1 GmbHG in der beim Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Soweit ein Gesellschafter infolge Adressänderung unerreichbar ist, genügt eine Zusendung der Einladung an die letzte vom Gesellschafter mitgeteilte Anschrift288. Findet die Gesellschafterversammlung dann ohne diesen Gesellschafter statt, ist eine vom ihm durchgeführte Beschlussanfechtung als treuwidrig anzusehen, wenn er seine Unerreichbarkeit zu vertreten hat289.

361

Nach § 51 Abs. 4 GmbHG können Tagesordnungspunkte bis drei Tage vor der Versammlung nachgereicht werden. Die Einberufung kann nach § 50 Abs. 3 GmbHG auch durch eine Gesellschafterminderheit von mindestens einem Zehntel des Stammkapitals erfolgen, nach § 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 111 Abs. 3 AktG auch durch den Aufsichtsrat der mitbestimmten GmbH. Unter den Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 GmbHG kann auch im schriftlichen Verfahren abgestimmt werden. Die Einberufung der Gesellschafterversammlung durch einen Unbefugten hat die Nichtigkeit der in der Versammlung gefassten Beschlüsse zur Folge290.

362

Zweckmäßig sind Satzungsbestimmungen über die Zahl der einberufenden Geschäftsführer entweder im Sinne der Einzelbefugnis oder der Gesamtvertretungsbefugnis und über die Verlängerung der oftmals als zu kurz empfundenen Wochenfrist. Möglich ist die Bestimmung, dass statt durch eingeschriebenen Brief auch in anderer Weise, etwa mündlich oder telefonisch, geladen werden kann. Hinweis: Angesichts des Vollversammlungsprivilegs sind solche Formerleichterungen nicht zweckmäßig, da es auf die Formvorschriften nur im Streitfall ankommt und dann nachweisbare Formalitäten den Vorzug verdienen.

3. Vollversammlungsprivileg 363

Die Vollversammlung kann auf alle gesetzlichen oder satzungsmäßigen Formen und Fristen der Einberufung verzichten (§ 51 Abs. 3 GmbHG). Der Verzicht kann auf ausdrückliche und auch auf schlüssige Weise291 erfolgen. Deshalb sind einstim285 OLG München v. 3.11.1993 – 7 U 2905/93, GmbHR 1994, 406 (408); insoweit abweichend von der Rechtsprechung zum Zugang von Willenserklärung nach § 133 BGB, wo es darauf ankommt, dass die Erklärung als solche in den Machtbereich des Empfängers gelangt. 286 Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 51 GmbHG Rz. 12 (m.w.N.). 287 Im Ergebnis ebenso: Lieder/Bialluch, NZG 2017, 9 (15). 288 Hüffer/Schürnbrand in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 51 GmbHG Rz. 9; Bayer in Lutter/ Hommelhoff, § 51 GmbHG Rz. 6. 289 Werner, GmbHR 2014, 357 (360). 290 BayObLG v. 2.7.1999 – 3 Z BR 298/98, GmbHR 1999, 984. 291 Beispielsweise durch einvernehmliche Festlegung eines Versammlungstermins; OLG München v. 8.6.1994 – 7 U 6514/93, GmbHR 1995, 232 (233).

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§ 9 Gesellschafterversammlung, Beschlüsse, Stimmrecht

Rz. 365 Kap. 2

mige Beschlüsse aller Gesellschafter der Mehrpersonen-GmbH und Beschlüsse des Alleingesellschafters ohne Rücksicht auf die Einhaltung der Einberufungsformalitäten nicht wegen Einberufungsmängeln unwirksam. Gemäß § 51 Abs. 3 GmbHG sind auch Mehrheitsbeschlüsse wirksam, wenn alle Gesellschafter anwesend sind und zunächst auf die Einhaltung von Formen und Fristen einstimmig verzichtet haben. 4. Versammlungsort Das Gesetz sagt über den Ort der Versammlung nichts. Die Regelung der Mus- 364 tersatzung, die Gesellschafterversammlungen am Satzungssitz der Gesellschaft durchzuführen, ist üblich und entspricht der Empfehlung der herrschenden Meinung (in Analogie zu § 121 Abs. 5 Satz 1 AktG)292. Der Versammlungsort darf keinem Gesellschafter unzumutbar sein: Unzumutbarkeit liegt beispielsweise vor, wenn verfeindete Gesellschafter in die Wohnung eines Gesellschafters oder in die Kanzleiräume des Rechtsanwalts eines Gesellschafters geladen werden293. Mit Einverständnis aller Gesellschafter kann die Gesellschafterversammlung abweichend von der satzungsmäßigen Festlegung an jedem beliebigen Ort, auch im Ausland, stattfinden294. 5. Teilnahmerecht Teilnahmeberechtigt und zu laden sind die Gesellschafter bzw. ihre gesetzlichen 365 Vertreter. Wer als Gesellschafter anzusehen ist, ergibt sich wegen der unwiderleglichen Vermutungswirkung295 des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG aus der im Zeitpunkt der Einladung beim Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste296. Nicht zum Gesellschaftskreis gehörende Geschäftsführer sind kraft Amtes nicht teilnahmeberechtigt, können aber von den Gesellschaftern im Einzelfall oder allgemein durch Satzungsbestimmung zugelassen werden297. Die von § 47 Abs. 3 GmbHG vorausgesetzte Zulässigkeit gewillkürter Vertretung kann durch die Satzung auf bestimmte Personen beschränkt werden. Teilnahmerechte von Beratern des anwesenden Gesellschafters können nur durch die Satzung oder durch im Einzelfall zu beschließende Zulassung begründet werden298.

292 BGH v. 19.3.2016 – IX ZB 32/15, GmbHR 2016, 587 (589) Rz. 24; OLG Naumburg v. 23.2.1999 – 7 U 25/98, NZG 2000, 44; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 51 GmbHG Rz. 15; Roth in Roth/Altmeppen, § 51 GmbHG Rz. 8. 293 BGH v. 19.3.2016 – IX ZB 32/15, GmbHR 2016, 587 (589) Rz. 25. 294 OLG Düsseldorf v. 25.1.1989 – 3 Wx 21/89, GmbHR 1990, 169. 295 Fastrich in Baumbach/Hueck, § 16 GmbHG Rz. 11. 296 OLG Naumburg v. 1.9.2016 – 2 U 95/15, GmbHR 2017, 86 (88); Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 51 GmbHG Rz. 5 (m.w.N.). 297 Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rz. 69; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 48 GmbHG Rz. 5. 298 OLG Stuttgart v. 23.7.1993 – 2 U 79/93, GmbHR 1994, 257.

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Kap. 2 Rz. 366 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH 366

Von der Stellvertretung, bei der an Stelle des Gesellschafters eine andere Person erscheint, ist die Begleitung durch eine zusätzliche Person zu unterscheiden: Dies brauchen die Gesellschafter nicht zu dulden; vor allem in personalistisch geprägten Gesellschaften haben die Gesellschafter das Recht, „unter sich zu bleiben“299. Die Satzung darf allerdings zulassen, dass sich die Gesellschafter durch Berater begleiten lassen300. Soweit allerdings „schwerwiegende Entscheidungen zu fällen sind“, ergibt sich aus den gegenseitigen Treuepflichten der Gesellschafter die Verpflichtung, sachkundige Begleiter zuzulassen301. Ebenso darf in solchen Situationen ein Stellvertreter geschickt werden, wenn der Gesellschafter aus persönlichen Gründen an der Teilnahme gehindert ist, selbst wenn die Satzung eine Stellvertretung nicht vorsieht302. 6. Abhaltung

367

Über Vorsitz und Beschlussfähigkeit enthält das Gesetz keine Vorschriften. Mangels Satzungsregelung kann ein Versammlungsleiter nur einstimmig bestimmt werden303. Satzungsbestimmungen über den Vorsitz in der Gesellschafterversammlung sind zweckmäßig. Statt der Wahl des Vorsitzenden kann auch bestimmt werden, dass der Vorsitzende des Beirats, ein bestimmter Gesellschafter, der Gesellschafter mit der höchsten Beteiligung oder der an Jahren älteste Gesellschafter die Versammlung leitet.

II. Gesellschafterbeschlüsse 368

Nach § 48 Abs. 1 GmbHG werden die Beschlüsse der Gesellschafter in Versammlungen gefasst. Nach § 48 Abs. 2 GmbHG bedarf es der Abhaltung einer Versammlung nicht, wenn sämtliche Gesellschafter in Textform mit der zu treffenden Bestimmung oder mit der schriftlichen Abgabe der Stimmen sich einverstanden erklären. Wegen des dispositiven Charakters von § 48 Abs. 2 GmbHG ist es möglich, dass die Satzung das Zustandekommen von Beschlüssen abweichend regelt, insbesondere in formeller Hinsicht erleichtert304, so dass ein Zustandekommen über Telekommunikationsmittel zugelassen werden kann.

369

In einer Grundsatzentscheidung vom 16.1.2006 hat der BGH305 entschieden, dass eine von § 48 GmbHG abweichende, in der Satzung nicht zugelassene Beschluss299 OLG Naumburg v. 25.1.1996 – 2 U 31/95, GmbHR 1996, 935 (936): „Anwaltsversammlung“ ist zu vermeiden; BGH v. 18.9.1975 – II ZR 6/74, GmbHR 1975, 272; BGH v. 1.12.1969 – II ZR 14/68, GmbHR 1970, 173; Werner, GmbHR 2006, 871. 300 OLG Naumburg v. 25.1.1996 – 2 U 31/95, GmbHR 1996, 935 (Leits. 1). 301 BGH v. 27.4.2009 – II ZR 167/07, GmbHR 2009, 770 (771) Rz. 17. 302 OLG Dresden v. 25.8.2016 – 8 U 347/16, NZG 2016, 1225 (1227) Rz. 16. 303 OLG Frankfurt v. 4.12.1998 – 5 W 33/98, GmbHR 1999, 551. 304 Liebscher in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 48 GmbHG Rz. 175; Bayer in Lutter/ Hommelhoff, § 48 GmbHG Rz. 29. 305 BGH v. 16.1.2006 – II ZR 135/04, GmbHR 2006, 706 m. Komm. Liese/Theusinger.

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§ 9 Gesellschafterversammlung, Beschlüsse, Stimmrecht

Rz. 372 Kap. 2

prozedur selbst bei Zustimmung aller Gesellschafter zur Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse führt. Es ging um eine kombinierte Stimmenabgabe, bei der die anwesenden Mehrheitsgesellschafter in der Versammlung einen einstimmigen Beschluss fassten und ebenso einstimmig einem abwesenden Gesellschafter gestatteten, seine Stimme in Schriftform nachreichen zu dürfen. Der BGH stellt fest, dass eine kombinierte Beschlussfassung nur zulässig ist, wenn sie in der Satzung ausdrücklich vorgesehen ist. Auch unter dieser Voraussetzung ist der auf einer kombinierten Beschlussfassung beruhende Gesellschafterbeschluss erst mit der Feststellung des Beschlussergebnisses wirksam gefasst. Eine Abstimmung im Wege des in der Satzung nicht vorgesehenen kombinierten Verfahrens führt stets, also auch bei Einvernehmen sämtlicher Gesellschafter, zur Nichtigkeit des Beschlusses. Diese Nichtigkeitsfolge mangels ausdrücklicher Zulassung in der Satzung gilt ne- 370 ben dem kombinierten Verfahren vor allem auch für Beschlussfassungen durch Telefonkonferenz oder Videokonferenz und durch sonstige Telekommunikation wie Rundruf oder Austausch von E-Mails. Die vom BGH bestätigte, nur durch die Satzung aufhebbare gesetzliche Formenstrenge bedeutet für die Praxis der Gesellschafterversammlungen eine nicht zu unterschätzende Fehlerquelle. Eine Satzungsregelung erweist sich daher als geradezu unentbehrlich306. Die erforderliche statutarische Öffnungsklausel sollte weit gefasst sein und den 371 Versammlungsleiter zur Feststellung und Dokumentierung des vom Gesetz abweichenden Beschlussverfahrens, der Zustimmung aller Gesellschafter hierzu und des Beschlussergebnisses verpflichten.

M 26 Besonderes Beschlussverfahren Beschlüsse der Gesellschafter können außer in den vom Gesetz vorgesehenen Verfahren auch in anderer Weise gefasst werden, insbesondere durch Telefonkonferenz oder Videokonferenz, sonstige Telekommunikation oder durch Abstimmung teils in der Versammlung, teils durch externe Stimmenabgabe. Zu einem vom Gesetz abweichenden Abstimmungsverfahren müssen alle Gesellschafter ihre Zustimmung erklären. Das abweichende Beschlussverfahren, die Zustimmung aller Gesellschafter hierzu und das Beschlussergebnis sind in einer Niederschrift festzustellen. Die Niederschrift ist von einem Geschäftsführer oder dem Vorsitzenden der Gesellschafterversammlung zu unterzeichnen.

III. Stimmrecht und Mehrheiten In Anlehnung an § 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, wonach die Geschäftsanteile auf volle 372 Euro lauten müssen, bestimmt § 47 Abs. 2 GmbHG folgerichtig, dass jeder Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme gewährt.

306 K. Schmidt, NJW 2006, 2599 (2600).

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Kap. 2 Rz. 373 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH 373

Gesellschafterbeschlüsse werden grundsätzlich mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst; § 47 Abs. 1 GmbHG. Es werden allein die „Ja“- und die „Nein“-Stimmen gezählt. Enthaltungen bleiben ebenso wie ungültige Stimmen außer Ansatz307.

374

Die Gesellschafter sind in ihrem Stimmverhalten prinzipiell frei. Abgesehen vom Ausnahmefall, dass eine Entscheidung von existentieller Tragweite für die Gesellschaft vorliegt, bei der ein Gesellschafter aufgrund der Treuepflicht zu einem Abstimmungsverhalten im objektiven Gesellschaftsinteresse verpflichtet ist308, unterliegt das Abstimmungsverhalten des Gesellschafters keiner gerichtlichen Überprüfung. Er hat damit sogar das vom BGH verbriefte Recht auf „törichte Stimmabgabe“309.

375

Da nach § 47 Abs. 2 GmbHG jeder Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme gewährt, darf ein Gesellschafter nach herrschender Meinung die ihm zustehenden Stimmen auch uneinheitlich abgeben, also teilweise mit „Ja“ und „Nein“ stimmen, auch in Kombination mit einer zusätzlichen Enthaltung310.

376

Soweit ein Gesellschafter entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, steht ihm gem. § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG kein Stimmrecht zu. Gleiches gilt bei Beschlüssen im Zusammenhang mit Rechtsgeschäften und Rechtsstreitigkeiten zwischen dem betreffenden Gesellschafter und der GmbH (Satz 2). Hintergrund für diesen Stimmrechtsausschluss ist die bestehende Interessenkollision, die den Gesellschafter daran hindern könnte, sein Stimmrecht im Interesse der Gesellschaft abzugeben.

377

Für Geschäfte mit körperschaftlichem Charakter, wie beispielsweise der Bestellung oder die gewöhnliche Abberufung als Geschäftsführer, gilt dieser Stimmrechtsausschluss nicht311. Anderes gilt allerdings bei der Abberufung des Gesellschafters von seiner Geschäftsführerposition aus wichtigem Grund: Hier unterliegt der betroffene Gesellschafter bei der Abberufungsentscheidung einem Stimmverbot, da er sonst „zum Richter in eigener Sache“ würde312. Strittig ist allerdings die Frage, ob das Stimmverbot bereits bei der bloßen Behauptung eines wichtigen Grundes eingreift oder ob der wichtige Grund von dem die Abberufung betreibenden Gesellschafter substantiiert vorgetragen313 oder tatsächlich gerichtsfest nachgewiesen 307 308 309 310

BGH v. 21.3.1988 – II ZR 308/87, GmbHR 1988, 304. Vgl. Rz. 229. BGH v. 12.4.2016 – II ZR 275/15, GmbHR 2016, 759 (760) Rz. 14. Ausführlich hierzu: Blasche, GmbHR 2016, 99 mit Darstellung des Meinungsstands. Ein solches Verhalten mag auf den ersten Blick exzentrisch und damit wenig praxisrelevant wirken, doch kann es in Fällen, in denen ein Gesellschafter bezüglich einzelner Anteile einer Stimmbindung unterliegt, durchaus zu realen Situationen mit ernsthaftem Hintergrund kommen. 311 Hülsmann, GmbHR 2018, 831 (836); Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 47 GmbHG Rz. 83, 84. 312 BGH v. 4.4.2017 – II ZR 77/16, GmbHR 2017, 701 Rz. 10. 313 Also auf eine konkrete und schlüssige Tatsachenbasis gestellt wird, die gerichtlich dementsprechend überprüfbar ist; Ensenbach, GmbHR 2016, 8 (12).

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§ 9 Gesellschafterversammlung, Beschlüsse, Stimmrecht

Rz. 379 Kap. 2

werden muss314. Die besten Argumente sprechen für die Ansicht, dass das Stimmverbot nur eingreift, wenn der wichtige Grund nachweislich vorliegt, da ansonsten ein Geschäftsführer, der gleichzeitig Mehrheitsgesellschafter ist, von einer entschlossenen Minderheit, die vor falschen Behauptungen nicht zurückscheut, ohne Gegenwehr wirksam abgesetzt werden könnte315. Hinweis: Aus Gründen der Rechtssicherheit sollte der Versammlungsleiter den betroffenen Gesellschafter mitabstimmen lassen und das Ergebnis protokollieren. Wenn die unterlegene Seite den Beschluss anficht und es im Ergebnis auf die Stimmen des betroffenen Gesellschafters ankommt, hat das angerufene Gericht die tatsächlichen Voraussetzungen des wichtigen Grundes (und damit eines bestehenden Stimmverbots) inzident zu überprüfen316.

Die Satzung kann sich beim Stimmrecht völlig vom kapitalbezogenen Stimmrecht 378 lösen317 und z.B. Stimmrechte pro Kopf anordnen. Sie kann Mehrstimmrechte/ Mindeststimmrechte oder Höchststimmrechte vorsehen oder entsprechend § 139 AktG stimmrechtslose Geschäftsanteile vorsehen318. Diese Möglichkeiten dienen insbesondere in der Familiengesellschaft der Verstärkung der Stellung der Minderheitsgesellschafter oder des Mehrheitsgesellschafters.

M 27 Mehrstimmrecht Solange die Gesellschafterin A Geschäftsanteile hält, gewähren diese unabhängig von ihrem Nennbetrag so viele Stimmen, dass sie mindestens 51 vom Hundert der Gesamtstimmenzahl ausmachen.

M 28 Stimmrechtsausschluss Die Geschäftsanteile der Gesellschafter B und C (laufende Nummern 15.001 bis 19.000 und 19.001 bis 25.000) gewähren kein Stimmrecht. Sonstige Gesellschafterrechte, insbesondere die Rechte auf Teilnahme an Gesellschafterversammlung, auf Information und auf Zustimmung in grundlegenden Angelegenheiten und auf Beteiligung am Jahresergebnis, bleiben unberührt.

Die Satzung kann die Mehrheitserfordernisse in der Weise ändern, dass sie anstelle 379 des grundsätzlichen Prinzips der einfachen Mehrheit generell oder nach Einzel314 Darstellung des Meinungsstands bei BGH v. 4.4.2017 – II ZR 77/16, GmbHR 2017, 701 (702) Rz. 12 ff. Der BGH selbst hat die Frage mangels Entscheidungserheblichkeit im konkreten Fall ausdrücklich offen gelassen. 315 So auch die wohl herrschende Meinung zu dieser Streitfrage: Bayer, GmbHR 2017, 665 (669); Ensenbach, GmbHR 2016, 8 (14); Hülsmann, GmbHR 2018, 831 (836) jeweils m.w.N. Gegenansicht: K. Schmidt, GmbHR 2017, 670 (671). 316 So auch Bayer, GmbHR 2017, 665 (669). 317 Römermann in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 47 GmbHG Rz. 355–363; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 47 GmbHG Rz. 5. 318 BGH v. 14.7.1954 – II ZR 342/53, NJW 1954, 1563; Lohr, GmbH-StB 2007, 387.

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Kap. 2 Rz. 380 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

materien qualifizierte Mehrheiten oder Einstimmigkeit vorschreibt319. Von den gesetzlich vorgeschriebenen qualifizierten Mehrheiten kann nach unten nur für den Auflösungsbeschluss nach § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG abgewichen werden, nicht aber für Satzungsänderungen, da die in § 53 Abs. 2 GmbHG vorgeschriebene Dreiviertelmehrheit zwingenden Charakter hat320; Gleiches gilt für gesetzlich vorgeschriebene qualifizierte Mehrheiten im Umwandlungsrecht321.

IV. Protokollierung 380

Das Gesetz schreibt die Protokollierung von Gesellschafterbeschlüssen generell lediglich für die Ein-Personengesellschaft vor, § 48 Abs. 3 GmbHG.

381

Die generelle Festsetzung der Protokollierungspflicht in der Satzung wird allgemein als zweckmäßig angesehen und ist weithin üblich. Ergänzend zur Formulierung der Mustersatzung kann zur Streitvermeidung der Mindestinhalt des Protokolls bestimmt werden322.

M 29 Protokoll Die Niederschrift soll Tag, Ort und Zeit der Versammlung, die Teilnehmer, die Tagesordnung und Anträge, die Ergebnisse der Abstimmung und den Wortlaut der gefassten Beschlüsse festhalten.

V. Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen 382

Das GmbHG enthält keine Regelungen über die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung einer GmbH. Nach der von der Literatur geteilten Ansicht des BGH323 sind die aktienrechtlichen Vorschriften der §§ 241 ff. AktG entsprechend heranzuziehen, soweit sich nicht aus den strukturellen Unterschieden beider Gesellschaftsformen etwas anderes ergibt. Danach ist die Nichtigkeit die Ausnahme324, die Anfechtbarkeit die Regel bei Beschlussmängeln325. 319 320 321 322

Drescher in MünchKomm/GmbHG, § 47 GmbHG Rz. 49, 50. Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 53 GmbHG Rz. 22. Hoffmann in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 53 GmbHG Rz. 161. Zur Durchführung von Gesellschafterversammlungen bei der zerstrittenen Zweipersonen-GmbH vgl. Wiester, GmbHR 2008, 189. 323 BGH v. 21.3.1988 – II ZR 308/87, GmbHR 1988, 304. 324 Nichtigkeit, wenn die Einladung nicht durch eingeschriebenen Brief oder durch nicht befugte Person erfolgt ist, wenn Zeit oder Ort nicht ordnungsgemäß angegeben sind oder nicht sämtliche Gesellschafter eingeladen wurden; Hülsmann, GmbHR 2018, 831 (832 f.). 325 BGH v. 19.3.2016 – IX ZB 32/15, GmbHR 2016, 587 (588) Rz. 20 ff. (im konkreten Fall führte die Ladung in ein für einen Gesellschafter unzumutbares Versammlungslokal zur Anfechtbarkeit der dort gefassten Beschlüsse).

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§ 10 Jahresabschluss, Ergebnisverwendung

Rz. 399 Kap. 2

Für die bei Beschlussmängeln regelmäßig erforderliche Anfechtungsklage gilt die 383 Monatsfrist des § 246 AktG nicht im Sinne einer rigiden entsprechenden Anwendung, wohl aber als Leitbild326. In der Praxis hat sich die Sechs-Wochen-Frist durchgesetzt327. Einstweilen frei.

384–395

§ 10 Jahresabschluss, Ergebnisverwendung I. Jahresabschluss Satzungsbestimmungen zur Form und Inhalt des Jahresabschlusses und des Lagebe- 396 richts sind in der Praxis selten und wegen der detaillierten gesetzlichen Vorschriften (§§ 242 bis 256 und 264 bis 289 HGB, § 42 GmbHG) auch nicht empfehlenswert. In alten Satzungen befindet sich häufig die Regelung: „Handelsbilanz ist gleich 397 Steuerbilanz“. Derartige Satzungsklauseln über die Einheitsbilanz sind außer Übung gekommen und verbieten sich auch aus Rechtsgründen, da die Handelsbilanz und die Steuerbilanz aufgrund ihrer unterschiedlichen Zielsetzung Unterschiede aufweisen müssen328.

II. Ergebnisverwendung 1. Ergebnisverwendungsklauseln Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gilt für die Ergebnisverwendung das Mehrheits- 398 prinzip. Die Gesellschafter bestimmen nach dem Gesetz mit einfacher Mehrheit, ob und inwieweit das Jahresergebnis an die Gesellschafter ausgeschüttet oder thesauriert werden soll, § 29 Abs. 2 GmbHG. Im Regelfall empfiehlt es sich, es bei der gesetzlichen Regelung zu belassen. Ergebnisverwendungsklauseln regeln den Widerstreit zwischen dem Thesaurie- 399 rungsinteresse der Gesellschaft und dem Ausschüttungsinteresse der Gesellschafter329. Dabei wird es die Ausnahme sein, dass die Satzung in Umkehrung von § 29 GmbHG die Verwendung des gesamten Jahresergebnisses zwingend regelt. Die Regel werden vielmehr Teilergebnisklauseln bilden, die die Verwendung eines bestimmten Teils des Jahresergebnisses im Sinne eines Ausschüttungszwangs (Ausschüttungsklauseln) bzw. Thesaurierungszwangs (Thesaurierungsklauseln) regeln.

326 327 328 329

BGH v. 12.10.1992 – II ZR 286/91, GmbHR 1992, 801. Vgl. Mustersatzung M 1 (Rz. 160), § 7 Abs. 5. BayObLG v. 5.11.1987 – 3 Z BR 41/87, GmbHR 1988, 185; Lauth, DStR 2000, 1365. Überblick bei Seibt in Römermann, MünchAnwHdb GmbH-Recht, § 2 Rz. 281.

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Kap. 2 Rz. 400 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH 400

Thesaurierungsklauseln empfehlen sich, wenn ein absehbarer künftiger Kapitalbedarf der Gesellschaft besteht. Sie sind zweckmäßigerweise in Prozentzahlen des Jahresergebnisses auszudrücken.

M 30 Thesaurierungsklausel Vom Jahresergebnis i.S.v. § 29 Abs. 1 Satz 1 GmbHG sind 15 % in die Gewinnrücklagen einzustellen. Über den verbleibenden Rest des Jahresergebnisses entscheiden die Gesellschafter mit einfacher Mehrheit. 401

Ausschüttungsklauseln sichern das Dividendeninteresse insbesondere von Minderheitsgesellschaftern.

M 31 Ausschüttungsklausel Vom Jahresergebnis i.S.v. § 29 Abs. 1 Satz 1 GmbHG sind 20 % an die Gesellschafter zum Verbleib bei diesen auszuschütten. Über den verbleibenden Rest des Jahresergebnisses entscheiden die Gesellschafter mit einfacher Mehrheit. 402

Eine begrenzte Thesaurierung bis zur Höhe einer bestimmten Gewinnrücklage kann, wenn ein bestimmter Kapitalbedarf der Gesellschaft absehbar ist, aber eine ständige Thesaurierung nicht gewünscht wird, mit einer Rücklagenklausel erreicht werden.

M 32 Rücklagenklausel Es ist zunächst eine Gewinnrücklage von 50 % des Stammkapitals zu bilden. 403

Möglich ist auch, die Ausschüttungs- und Thesaurierungsklauseln zu kombinieren und den Rest des Jahresergebnisses der Disposition der Gesellschafter überlassen. Eine solche Kombinationsklausel teilt das Jahresergebnis in drei Teile auf. Sie stellt einen häufig empfehlenswerten Kompromiss zwischen Bindung und Freiheit und den Interessen von Gesellschaft und Gesellschaftern dar.

M 33 Kombinierte Ausschüttungs-/Thesaurierungsklausel Vom Jahresergebnis i.S.v. § 29 Abs. 1 Satz 1 GmbHG sind 20 % in die Gewinnrücklage einzustellen, weitere 20 % sind an die Gesellschafter zum Verbleib bei diesen auszuschütten. Über den verbleibenden Rest des Jahresergebnisses entscheiden die Gesellschafter mit einfacher Mehrheit.

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§ 10 Jahresabschluss, Ergebnisverwendung

Rz. 407 Kap. 2

Da § 29 GmbHG in allen Absätzen dispositiv ist330, sind grundsätzlich auch Klau- 404 seln zulässig, die die Entscheidung über die Feststellung und Verwendung des Jahresergebnisses der Gesellschafterversammlung entziehen und sie anderen Organen wie Aufsichtsrat, Beirat, einzelnen Gesellschaftern oder Gesellschaftergruppen und der Geschäftsführung übertragen331. Derartige Kompetenzklauseln sind nur für größere GmbH oder bei besonderen Konstellationen wie der aus zwei paritätischen Stämmen bestehenden Familiengesellschaft erwägenswert, wobei in der Praxis der Bilanzausschuss aus Mitgliedern des Aufsichtsrats und/oder der Gesellschafter besteht oder die Feststellungs- und Verwendungsbefugnis von Aufsichtsrat und Geschäftsführung entsprechend der aktienrechtlichen Regelung die größte Rolle spielen. 2. Steuerklauseln Steuerklauseln in der Satzung der GmbH regeln die Folgen verdeckter Gewinnaus- 405 schüttungen im Verhältnis der Gesellschaft zu dem begünstigten Gesellschafter. Sie können den Zweck haben, durch die Verpflichtung zur Bilanzberichtigung die Rechtsfolgen der verdeckten Gewinnausschüttung zu vermeiden, oder für den Fall der Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung den Gesellschafter zur Rückgewähr der erlangten Vorteile zu verpflichten. Der sog. Satzungsklausel zur Rückgängigmachung der verdeckten Gewinnaus- 406 schüttung hat die Rechtsprechung und Verwaltung unter der Geltung des Anrechnungsverfahrens die Wirksamkeit versagt332. Die Entstehung und die steuerlichen Folgen der verdeckten Gewinnausschüttung können durch eine Rückgewährklausel nicht vermieden werden. Den Rückgewähranspruch der Gesellschaft, gleich auf welcher Anspruchsgrundlage, qualifiziert der BFH als gewinnneutrale Einlageforderung333. Rückgewähr und spätere Ausschüttung sind steuerlich neutral. Die Rückgewähr aufgrund einer Satzungsklausel ist beim Gesellschafter als Einlage zu qualifizieren334. Erwägenswert bleibt die sog. Steuerklausel, die den Gesellschafter zur Rückgewähr 407 der Vorteile verpflichtet, die er aufgrund der verdeckten Gewinnausschüttung zu Lasten der Gesellschaft erhalten hat. Derartige Klauseln sind insoweit zivilrechtlich hilfreich, als sie eine klare Rückforderungsgrundlage schaffen.

330 Fastrich in Baumbach/Hueck, § 29 GmbHG Rz. 3. 331 Wicke, § 29 GmbHG Rz. 13. 332 BFH v. 10.3.1993 – I R 51/92, GmbHR 1993, 512; BMF v. 16.8.1981, BStBl. I 1981, 599. 333 BFH v. 11.2.1997 – I R 42/96, DStR 1997, 595. 334 BGH v. 25.5.1999 – VIII R 59/97, GmbHR 1999, 997.

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Kap. 2 Rz. 408 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

M 34 Steuerklausel Erlangt ein Gesellschafter durch eine verdeckte Gewinnausschüttung einen Vorteil, so entsteht für die Gesellschaft bereits zum Zeitpunkt der Vorteilsgewährung gegenüber dem Begünstigten ein Anspruch auf Ersatz des Wertes des Vorteils in Geld sowie auf Zahlung der gesetzlichen Verzugszinsen für die Zeit zwischen der Vorteilsgewährung und der Ersatzleistung.

3. Vorabausschüttungen 408

Vorabausschüttungen (Gewinnvorschüsse) sind bei der GmbH zulässig, wenn mit einem Bilanzgewinn zu rechnen ist. Eine Zulassung durch den Gesellschaftsvertrag ist nach heute einhelliger Meinung nicht erforderlich335.

§ 11 Wettbewerbsverbote, Wettbewerbsklauseln I. Grundsätze 409

Aus den gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten336 der Gesellschafter und aus den Organpflichten der Geschäftsführer können sich Wettbewerbsverbote von unterschiedlichem Umfang und unterschiedlicher Intensität ergeben. Sie können in der Satzung bzw. im Geschäftsführervertrag geregelt werden. Gesetzliche oder vertraglich konkretisierte Wettbewerbsverbote können im Falle ihrer Verletzung zu steuerlich nachteiligen verdeckten Gewinnausschüttungen führen337. Der Vorsorge hiergegen dienen Befreiungs- bzw. Öffnungsklauseln in der Satzung bzw. Befreiungsvereinbarungen im Geschäftsführervertrag oder in Ausführung der Öffnungsklausel. Die zivilrechtlichen und steuerrechtlichen Voraussetzungen und Regelungsmöglichkeiten sind jeweils für sich und vor allem in ihrem Zusammenspiel problematisch und teilweise streitig.

410

Mit Wettbewerbsverbot ist gemeint, dass es Gesellschaftern oder Geschäftsführern einer Gesellschaft nicht erlaubt ist, sich aktiv an einem Konkurrenzunternehmen zu beteiligen. Hintergrund des Wettbewerbsverbotes ist die Gefahr, dass dieser Personenkreis aufgrund seiner Insiderkenntnisse der Gesellschaft erheblichen Schaden verursachen kann. Im GmbH-Recht ist das Wettbewerbsverbot nicht geregelt, sondern wird aus den Treuepflichten, die sich aus der Gesellschafter- oder Organstellung ergeben, abgeleitet. Soweit es für die GmbH Anwendung findet, werden die Grundsätze aus den §§ 112, 113 HGB herangezogen338. 335 Roth in Roth/Altmeppen, § 29 GmbHG Rz. 56; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 29 GmbHG Rz. 60. 336 Vgl. Rz. 227 ff. 337 BFH v. 30.1.2002 – I R 13/01, GmbHR 2002, 748; BFH v. 7.8.2002 – I R 64/01, GmbHR 2003, 183. 338 Lieder in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 13 GmbHG Rz. 225.

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§ 11 Wettbewerbsverbote, Wettbewerbsklauseln

Rz. 414 Kap. 2

Soweit das Wettbewerbsverbot greift, ist den Betroffenen nicht nur eine eigene unmit- 411 telbare Konkurrenztätigkeit untersagt, sondern auch die Beteiligung an einem Konkurrenzunternehmen in Form einer Personengesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter. Falls das Konkurrenzunternehmen als Kapitalgesellschaft organisiert ist, verstößt eine Beteiligung als Geschäftsführer/Vorstand, Mehrheitsgesellschafter oder Minderheitsgesellschafter mit Sonderrechten gegen das Wettbewerbsverbot339. Eine rein kapitalistische Minderheitsbeteiligung eines GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführers an einem Konkurrenzunternehmen ist von der Reichweite des Wettbewerbsverbots hingegen nicht umfasst340. Soweit in der Satzung Wettbewerbsverbote festgeschrieben werden, die über die ge- 412 sellschaftsrechtliche Treuepflicht hinausgehen, sind diese am Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) zu messen341. Insbesondere unterfallen nachverträgliche Wettbewerbsverbote nach der Rechtsprechung leicht der Nichtigkeit nach § 138 BGB342.

II. Das Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers Der Geschäftsführer hat als Organ der Gesellschaft eine aktive Förderpflicht. Sie be- 413 inhaltet auch das Verbot, mit der Gesellschaft in deren Geschäftszweig in Wettbewerb zu treten343. Der Geschäftsführer darf nach der Geschäftschancenlehre344 seine Organstellung nicht für sich selbst zum Nachteil der Gesellschaft ausnutzen, indem er Geschäftschancen der Gesellschaft an sich zieht345. Die Gesellschafter können dem Fremdgeschäftsführer bestimmte Konkurrenztätigkeiten gestatten. Die Gestattung betrifft das Verhältnis zu einem gesellschaftsfremden Dritten und ist nicht Satzungsbestandteil. Sie kann in den Geschäftsführervertrag aufgenommen werden oder Gegenstand einer besonderen Vereinbarung oder eines Gesellschafterbeschlusses sein.

III. Das Wettbewerbsverbot des Gesellschafters Der Gesellschafter, der nicht zugleich Geschäftsführer ist, unterliegt grundsätzlich 414 keinem Wettbewerbsverbot. Ein Wettbewerbsverbot kann sich im Einzelfall allerdings aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ergeben346. So ist es beim be-

339 Lieder in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 13 GmbHG Rz. 275 (mit weiteren Beispielen). 340 OLG Stuttgart v. 15.3.2017 – 14 U 3/14, GmbHR 2017, 913. 341 Raiser in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 14 GmbHG Rz. 105. 342 Näheres hierzu unter Rz. 1143 ff. 343 Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rz. 210. 344 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 14 GmbHG Rz. 24; vgl. auch Rz. 229. 345 BGH v. 23.9.1985 – II ZR 246/84, GmbHR 1986, 42; BGH v. 12.6.1989 – II ZR 334/87, GmbHR 1989, 365; allg. A., vgl. nur Fleischer, NZG 2003, 985. 346 BGH v. 5.12.1983 – II ZR 242/82, GmbHR 1984, 203; vgl. auch Rz. 229.

113

Kap. 2 Rz. 415 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

herrschenden – insbesondere geschäftsführenden – Gesellschafter der personalistischen GmbH347. 415

Da beim Alleingesellschafter einer GmbH der Wille der Gesellschaft und des Gesellschafters identisch sind, unterliegt er keiner Treuepflicht und keinem Wettbewerbsverbot, solange er nicht der GmbH Vermögen entzieht, das zur Deckung des Stammkapitals benötigt wird348.

416

In die Satzung können Bestimmungen über ein Wettbewerbsverbot der Gesellschafter aufgenommen werden, deren Änderung dann Satzungsänderung ist. Nach allgemeiner Ansicht ist auch das ungeschriebene, kraft Treuepflicht geltende Wettbewerbsverbot materieller Satzungsbestandteil349. Sowohl die Befreiung von dem formell in der Satzung enthaltenen Wettbewerbsverbot wie die Befreiung von dem ungeschriebenen materiellen Wettbewerbsverbot und auch die Vereinbarung einer Befreiungsmöglichkeit durch Gesellschafterbeschluss aufgrund einer Öffnungsklausel bedürfen deshalb zu ihrer Wirksamkeit einer Satzungsänderung nach § 53 GmbHG, der Anmeldung und der Eintragung im Handelsregister (§ 54 GmbHG).

IV. Das Wettbewerbsverbot des Gesellschafter-Geschäftsführers 417

Der Gesellschafter-Geschäftsführer einer Mehrpersonen-GmbH unterliegt in jedem Fall dem Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers und im Einzelfall dem Wettbewerbsverbot des Gesellschafters. Es gelten jeweils und gegebenenfalls kumuliert die obigen Grundsätze. Beim Gesellschafter-Geschäftsführer der Ein-PersonenGmbH ergeben sich aber keine Verschärfungen, da auch hier die Personen-Identität den Schutz des Gesellschafters vor sich selbst überflüssig macht.

V. Folgen des Verstoßes gegen ein Wettbewerbsverbot 418

Bei der Verletzung von Wettbewerbsverboten können die Gesellschafter bzw. die Mitgesellschafter Unterlassung und Schadensersatz verlangen. Die Gesellschaft hat analog § 113 Abs. 1 HGB ein Eintrittsrecht350. Die Verletzung kann beim Gesellschafter ein Ausschluss- oder Einziehungsgrund sein.

347 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 14 GmbHG Rz. 26. 348 BGH v. 10.5.1993 – II ZR 74/92, GmbHR 1993, 427; BFH v. 30.8.1995 – I R 155/94, GmbHR 1996, 58; BGH v. 7.1.2008 – II ZR 314/05, GmbHR 2008, 257 = NJW-Spezial 2008, 176. 349 Raiser in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 14 GmbHG Rz. 111; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 14 GmbHG Rz. 6. 350 Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rz. 216.

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§ 11 Wettbewerbsverbote, Wettbewerbsklauseln

Rz. 420 Kap. 2

VI. Steuerliche Voraussetzungen der Befreiung vom Wettbewerbsverbot Steuerlich kann die Verletzung von Wettbewerbsverboten zu verdeckten Gewinn- 419 ausschüttungen führen351. Soweit die Gesellschaft nach den vorbezeichneten Grundsätzen einen Anspruch aus Wettbewerbsverletzung gegen den Gesellschafter hat und diesen nicht geltend macht, liegt hierin grundsätzlich eine verdeckte Gewinnausschüttung. Inwieweit und in welcher Form durch die Vereinbarung von Befreiungen vom Wettbewerbsverbot künftige verdeckte Gewinnausschüttungen vermieden werden können, ist Gegenstand von zahlreichen Verwaltungserlassen352. Nach dem Grundsatzurteil des BFH aus dem Jahr 1995 wird die tatbestandliche Annahme einer steuerrechtlich relevanten verdeckten Gewinnausschüttung an die zivilrechtlichen Vorgaben geknüpft353, so dass die BMF-Schreiben (mit ihren teilweise nur schwer zu erfüllenden Voraussetzungen) aus der davor liegenden Zeit insoweit überholt sind. Für eine steuerrechtlich wirksame Befreiung vom Wettbewerbsverbot sollten damit 420 folgende Voraussetzungen beachtet werden: – Erstes und wichtigstes Erfordernis ist die zivilrechtliche Wirksamkeit der im Voraus getroffenen Vereinbarung354. Erforderlich ist beim Gesellschafter die Aufnahme in die Satzung, beim Geschäftsführer die Aufnahme in den Anstellungsvertrag. Beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer genügt die Aufnahme in die Satzung. Es genügt jeweils auch die Aufnahme einer Öffnungsklausel, die dann durch Gesellschafterbeschluss konkretisiert werden muss. – Als zweites Erfordernis wird teilweise noch eine klare und eindeutige Aufgabenabgrenzung zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter bzw. Geschäftsführer genannt. Dieses Erfordernis stammt noch aus der Zeit vor dem oben genannten Grundsatzurteil des BFH im Jahr 1995355. In der Literatur wird dennoch weiterhin geraten, diese Aufgabenabgrenzung vorzunehmen, weil die klare Abgrenzung den Nachweis, dass schon tatbestandlich keine wettbewerbsrelevante Handlung vorliegt, erleichtert356.

351 BFH v. 30.8.1995 – I R 155/94, GmbHR 1996, 58; BFH v. 13.11.1996 – I R 149/94, GmbHR 1997, 315; Wassermeyer, DStR 1997, 681 m.w.N. 352 BMF v. 4.2.1992, BStBl. I 1992, 137 = DStR 1992, 253; BMF v. 15.12.1992, BStBl. I 1993, 24; BMF v. 29.6.1993, BStBl. I 1993, 556; BMF v. 17.12.1993, GmbHR 1994, 81. 353 BFH v. 30.8.1995 – I R 155/94, GmbHR 1996, 58; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rz. 221. 354 Vgl. Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 14 GmbHG Rz. 28. 355 BFH v. 30.8.1995 – I R 155/94, GmbHR 1996, 58. 356 Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rz. 224.

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Kap. 2 Rz. 421 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH 421

Das frühere Erfordernis, dass eine angemessene Gegenleistung an die Gesellschaft für die Befreiung bezahlt wird, ist durch ein Urteil des BFH im Jahre 1996 beseitigt worden357.

M 35 Befreiung vom Wettbewerbsverbot Der Gesellschafter […] ist Inhaber des Einzelunternehmens […], dessen Unternehmensgegenstand […] ist. Er darf dieses Unternehmen im bisherigen Umfang gleich in welcher Rechtsform weiter betreiben und wird insoweit von einem etwaigen Wettbewerbsverbot befreit.

VII. Öffnungsklausel 422

Wenn eine konkrete Befreiung vom Wettbewerbsverbot noch nicht angezeigt ist, künftige Befreiungen aber ohne Satzungsänderung möglich sein sollen, empfiehlt sich die Aufnahme einer Satzungsermächtigung i.S. einer Öffnungsklausel in die Satzung, die eine zivilrechtlich und steuerlich ausreichende Grundlage darstellt, die Befreiung durch Gesellschafterbeschluss zu erteilen.

M 36 Öffnungsklausel beim Wettbewerbsverbot Die Gesellschafterversammlung ist ermächtigt, durch Beschluss mit einfacher Mehrheit einem Gesellschafter Befreiung vom Wettbewerbsverbot zu erteilen und die näheren Einzelheiten zu regeln. 423–434

Einstweilen frei.

§ 12 Teilung und Zusammenlegung von Geschäftsanteilen I. Ausgangslage 435

Teilung und Zusammenlegung von Geschäftsanteilen sind mit Zustimmung der Gesellschaft zulässig358. Die Entscheidung hierüber wird nach § 46 Nr. 4 GmbHG durch Gesellschafterbeschluss getroffen.

357 BFH v. 18.12.1996 – I R 26/95, GmbHR 1997, 362 (mit ausdrücklichem Hinweis, die anderslautende Rechtsauffassung aus dem BMF v. 4.2.1992 habe keine Rechtsgrundlage). 358 Durch das MoMiG wurde die schwierige und haftungsträchtige Vorschrift des § 17 GmbHG zum 1.11.2008 ersatzlos aufgehoben.

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§ 12 Teilung und Zusammenlegung von Geschäftsanteilen

Rz. 439 Kap. 2

II. Alternative Satzungsregelungen 1. Teilung Hinsichtlich des Erfordernisses der Genehmigung bei Teilung sollte bei der Ver- 436 tragsgestaltung beachtet werden, dass eine Konkordanz mit einer Abtretungsbeschränkung nach § 15 Abs. 5 GmbHG besteht. Wenn für die Genehmigung nach § 15 Abs. 5 GmbHG im Gesellschaftsvertrag das Erfordernis der Zustimmung aller Gesellschafter vereinbart wird, sollte dies auch auf die Teilung erstreckt werden. Soweit wie in diesem Muster die Geschäftsanteile bereits auf den niedrigstmögli- 437 chen Nennbetrag von einem Euro lauten (§ 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG), ist eine weitere Teilung nicht mehr möglich. Dennoch ist eine diesbezügliche Satzungsregelung nicht sinnlos, da durch spätere Zusammenlegungen Geschäftsanteile mit höheren Nennbeträgen entstehen können, die anschließend wieder geteilt werden sollen. 2. Zusammenlegung Der Hinzuerwerb von Geschäftsanteilen durch einen Gesellschafter führt nicht zur 438 automatischen Vereinigung der Geschäftsanteile; vielmehr behalten die einzelne Geschäftsanteile gem. § 15 Abs. 2 GmbHG ihre Selbständigkeit. Durch Gesellschafterbeschluss gem. § 46 Nr. 4 GmbHG können mehrere Geschäftsanteile, die sich in der Hand eines Gesellschafters befinden, allerdings zusammengelegt werden. Aus § 46 Nr. 4 GmbHG ergibt sich weiter, dass es lediglich eines Mehrheitsbeschlusses bedarf, so dass eine Zusammenlegung nach der gesetzlichen Vorgabe auch gegen den Willen des betroffenen Gesellschafters erfolgen kann359. Da ein solcher Beschluss unnötig für böses Blut sorgen würde, empfiehlt es sich, hier eine klare Satzungsregelung zu treffen, die stets die Zustimmung des betroffenen Gesellschafters voraussetzt. Einer Zusammenlegung stehen nach herrschender Meinung allerdings folgende 439 Umstände entgegen360: – wenn ein Geschäftsanteil noch nicht voll eingezahlt ist, oder – wenn er mit einer Nachschusspflicht oder mit Rechten Dritter belastet ist, oder – wenn die betroffenen Geschäftsanteile nach dem Gesellschaftsvertrag mit verschiedenen Rechten und Pflichten ausgestattet sind.

359 Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140 (MoMiG-RegE), 102; ablehnend: Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 46 GmbHG Rz. 20. 360 Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 15 GmbHG Rz. 299; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 GmbHG Rz. 19; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 15 GmbHG Rz. 23; Reichert/Weller in MünchKomm/GmbHG, § 15 GmbHG Rz. 186; dies, obwohl die Regierungsbegründung zum MoMiG diese Hindernisse gerade nicht mehr sah, Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140 (MoMiG-RegE), 102.

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Kap. 2 Rz. 440 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

M 37 Zusammenlegung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafterbeschluss Die Gesellschafterversammlung kann die Zusammenlegung von Geschäftsanteilen nur beschließen, wenn der Inhaber der Geschäftsanteile einverstanden ist und die Geschäftsanteile voll eingezahlt sind, nicht mit einer Nachschusspflicht oder mit Rechten Dritter belastet sind und nicht mit verschiedenen Rechten und Pflichten ausgestattet sind. 440

Alternativ hierzu kann man dem Gesellschafter die einseitige Zusammenlegung gestatten.

M 38 Zusammenlegung von Geschäftsanteilen ohne Gesellschafterbeschluss Ist ein Gesellschafter Inhaber mehrerer voll eingezahlter Geschäftsanteile, so kann er diese durch schriftliche Erklärung gegenüber der Gesellschaft zu einem Geschäftsanteil zusammenlegen, soweit diese nicht mit Rechten Dritter belastet und nicht mit verschiedenen Rechten und Pflichten ausgestattet sind.

§ 13 Vinkulierung der Mitgliedschaft durch Abtretungsbeschränkungen, Vorkaufs- und Ankaufsrechte sowie Vererbungsbeschränkungen I. Notwendigkeit der Vinkulierung 441

Nicht nur die Familien-GmbH ist durch ihre personalistischen Elemente gekennzeichnet. Die personalistisch strukturierte, durch einen kleinen Gesellschafterkreis und persönliches Vertrauensverhältnis der Gesellschafter untereinander gekennzeichnete GmbH ist heute der praktische Regelfall. Besondere Bedeutung hat die satzungsmäßige Vorsorge für denkbare Konfliktfälle.

442

Zu Konflikten bis hin zur Bestandsgefährdung der GmbH können führen: – das Eindringen von Außenstehenden in die Gesellschaft durch rechtsgeschäftlichen Erwerb von Anteilen, – das Eindringen von Gläubigern in die Gesellschaft bei Zwangsvollstreckung in den Geschäftsanteil, Gesellschafterinsolvenz oder Vergleich, – der erbrechtliche Anteilserwerb durch unerwünschte Erben, – Störungen durch einen ungeeigneten oder sich gesellschaftsschädigend verhaltenden Gesellschafter und – die Majorisierung eines austrittswilligen Gesellschafters. 118

§ 13 Vinkulierung der Mitgliedschaft

Rz. 446 Kap. 2

Sachgerechte Vertragsgestaltung zur Lösung dieser Konfliktfälle ist möglich und, da 443 das Gesetz insofern unzulänglich ist und die Rechtsprechung nur teilweise, wie z.B. beim Austrittsrecht aus wichtigem Grund, Auswege entwickelt hat, auch erforderlich. Dabei ist der Zusammenhang und das Zusammenspiel von Regelungszielen und Regelungsmöglichkeiten zu erkennen und in die Vertragsgestaltung umzusetzen. Die Notwendigkeit der Vinkulierung ist heute unbestritten.

II. Grundsätze der Vinkulierung 1. Begriff Als Vinkulierung wird die Beschränkung der Übertragbarkeit des Geschäftsan- 444 teils bezeichnet; gem. § 15 Abs. 5 GmbHG hat eine solche Beschränkung dingliche Wirkung, wenn sie in der Satzung festgelegt ist. In dogmatischer Hinsicht ist die Vinkulierung gem. § 15 Abs. 5 GmbHG eine Ausprägung der §§ 399, 413 BGB361 und steht daher nicht im Konflikt mit § 137 Satz 1 BGB, der rechtsgeschäftlichen Verfügungsbeschränkungen die dingliche Wirksamkeit versagt362. 2. Inhaltliche Ausgestaltung Zunächst können in die Satzung Abtretungs- und Belastungsbeschränkungen 445 aufgenommen werden. Sie verhindern die Abtretung und Belastung von Geschäftsanteilen ohne Zustimmung oder gegen den Willen der übrigen Gesellschafter. Jedoch kann und sollte man einen austrittswilligen Gesellschafter nicht halten. Als Ergänzung zur Genehmigungspflicht der Abtretung können deshalb Vorkaufsrechte oder Ankaufsrechte normiert werden. Vorkaufsrechte i.S.v. §§ 463 ff. BGB haben den Nachteil, dass sie nur zum vereinbarten Kaufpreis ausgeübt werden können. Günstiger für die Gesellschaft und die verbleibenden Gesellschafter, aber natürlich auch einschränkend für den austrittswilligen Gesellschafter sind deshalb Ankaufsrechte zu einem bestimmten, etwa der Abfindungsregelung entsprechenden Preis, die durch den Verkaufsfall oder die Anzeige der Abtretung ausgelöst werden können. Austrittsrechte geben dem Gesellschafter über die allgemein von der Rechtsprechung zugestandenen Austrittsrechte hinaus oder in deren Konkretisierung die Möglichkeit, die GmbH zu verlassen. Ihnen stehen Ausschlussrechte der Gesellschaft gegenüber, die ebenfalls der vertraglichen Konkretisierung bedürfen. Die Praxis bevorzugt hier die Einziehung bzw. Abtretungsverpflichtungen bei Vorliegen der Voraussetzungen einer Einziehung. Bei der Vertragsgestaltung ist das Zusammenspiel der verschiedenen Möglichkeiten zu beachten. Das Eindringen von Außenstehenden durch rechtsgeschäftlichen Erwerb verhindert die Abtretungsbeschränkung in der Form des Genehmigungserfordernisses. Entsprechende Belastungsbeschränkungen verhindern das Mitregieren von Gläubigern in der Gesellschaft. Lässt sich die Abtretung nicht vermeiden, 361 Anerkennung des rechtsgeschäftlich vereinbarten Abtretungsausschlusses. 362 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 15 GmbHG Rz. 57.

119

446

Kap. 2 Rz. 447 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

so verhindern Vor- oder Ankaufsrechte das Eindringen Dritter. Gegen das Eindringen von Gläubigern in die Gesellschaft hilft letztlich nur die Einziehung. Abtretungspflichten, die neben der Einziehungsmöglichkeit immer vorgesehen werden sollten, wirken hier nicht.

III. Abtretungsbeschränkungen 447

Nach § 15 Abs. 1 GmbHG sind GmbH-Geschäftsanteile frei veräußerlich. Nach § 15 Abs. 5 GmbHG kann die Abtretung von Geschäftsanteilen allerdings an weitere Voraussetzungen geknüpft, insbesondere von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig gemacht werden. Dies gilt auch für die Belastung durch Pfandrecht und Nießbrauch363. Die nachträgliche Vinkulierung durch Satzungsänderung bedarf der Zustimmung aller Gesellschafter364.

448

Die praktische Alternative besteht in der Statuierung der Zustimmungskompetenz für die Gesellschaft, also die beschließende Gesellschafterversammlung einerseits oder für alle Gesellschafter andererseits. Bei kleinen Gesellschaften empfiehlt sich, die Zustimmung aller Gesellschafter zu verlangen. Soll die Gesellschaft und damit eine Gesellschaftermehrheit entscheiden dürfen, so ist die Mehrheit genau zu bezeichnen. Der Veräußerungswillige kann in diesem Fall mitstimmen365, soweit nicht die Satzung sein Stimmrecht ausschließt. Die Bestimmung, dass die Gesellschaft der Veräußerung zuzustimmen hat und dass die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl die Zustimmung mitzuteilen haben, empfiehlt sich nur bei größeren Gesellschaften mit vielen Gesellschaftern.

IV. Vorkaufs- und Ankaufsrechte 1. Ergänzung zur Abtretungsbeschränkung 449

Als Ergänzung zu den Abtretungsbeschränkungen können Vorkaufs- oder Ankaufsrechte in die Satzung aufgenommen werden. Sie spielen in der Praxis eine erhebliche Rolle. Die Weigerung der Mitgesellschafter, der Übertragung einer Beteiligung durch einen veräußerungswilligen Partner zuzustimmen, kann mit Rücksicht auf eine vertrauensvolle Zusammenarbeit in der Gesellschaft nicht auf unbestimmte Zeit durchgehalten werden366. Den Konflikt löst hier das ergänzende Vorkaufsrecht oder Ankaufsrecht. Insbesondere gebietet eine ausgewogene Vertragsgestaltung die Gesellschafter zur Veräußerungszustimmung zu verpflichten, wenn sie ihr Vorkaufsoder Ankaufsrecht nicht ausüben.

363 364 365 366

120

Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 15 GmbHG Rz. 222. Frenzel, GmbHR 2008, 983 m.w.N. BGH v. 24.1.1974 – II ZR 65/72, GmbHR 1974, 107. H.P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 234 ff.

§ 13 Vinkulierung der Mitgliedschaft

Rz. 453 Kap. 2

2. Vorkaufsrecht Gesetzlich geregelt ist das Vorkaufsrecht nach §§ 463 ff. BGB, das lediglich schuld- 450 rechtliche Wirkung hat. Eine ergänzende Verdinglichung über die Veräußerungsbeschränkung ist also regelmäßig sachgerecht. Schwachpunkte des gesetzlichen Vorkaufsrechts sind, dass das Vorkaufsrecht nur an einem Kauf und nicht an andere Vertragstypen wie Tausch, Schenkung, Einbringung und vorweggenommene Erbfolge anknüpft, was Umgehungsgeschäfte herausfordert. Weiterhin ist die Wochenfrist des § 469 Abs. 2 BGB für die Ausübung des Vorkaufsrechts regelmäßig zu kurz. Zu beachten ist § 472 BGB, der eine gesetzliche Regelung für das Vorkaufsrecht mehrerer Berechtigter enthält. Die §§ 463 ff. BGB sind dispositiv. Funktionen des Vorkaufsrechts sind einmal die Verschaffungsfunktion, also die Sicherung des Erwerbsinteresses des Vorkaufsberechtigten, zum Zweiten die Abwehrfunktion, also die Sicherung des Interesses des Berechtigten, durch Ausübung des Vorkaufsrechts den Erwerb eines anderen zu verhindern367. Diese Funktionen überschneiden und decken sich teilweise mit denen der Veräußerungsbeschränkung. 3. Ankaufsrecht Die streitträchtige Anknüpfung lediglich an den Verkaufsfall vermeidet das An- 451 kaufsrecht, das etwa bei jeder beabsichtigten Abtretung des Geschäftsanteils dessen Inhaber verpflichtet, den Geschäftsanteil den Mitgesellschaftern zum Kauf anzubieten. Dieses Ankaufsrecht, auch Vorhand genannt, muss dann die Berechnung des Kaufpreises regeln. Häufig wird auf die Abfindungsregelung der Satzung zurückgegriffen. Ein Ankaufsrecht des Inhalts, dass der Geschäftsanteilsinhaber auf jederzeitiges Ver- 452 langen der Mitgesellschafter diesen seinen Anteil zu übertragen hat, auch wenn er selbst gar nicht veräußern will, läuft im Ergebnis auf die jederzeitige Ausschließbarkeit des Gesellschafters ohne wichtigen Grund hinaus und ist deshalb grundsätzlich wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB unzulässig368. 4. Muster

M 39 Veräußerungsbeschränkung, Vorkaufsrecht

453

Die Abtretung eines Geschäftsanteils oder eines Teiles eines Geschäftsanteils bedarf zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Zustimmung aller übrigen Gesellschafter. Im Falle des Verkaufs eines Geschäftsanteils oder eines Teiles eines Geschäftsanteils sind die übrigen Gesellschafter zum Vorkauf berechtigt. Das Vorkaufsrecht steht ihnen zum gemeinsamen Erwerb, im Innenverhältnis zum Erwerb im Verhältnis der Nennbeträge ihrer Geschäftsanteile zu. Übt ein Gesellschafter das Vorkaufsrecht aus, so können sich 367 Burkert, NJW 1987, 3157. 368 BGH v. 14.3.2005 – II ZR 153/03, GmbHR 2005, 620; BGH v. 9.7.1990 – II ZR 194/89, GmbHR 1990, 449. Anderes gilt für das sog. „Manager-“ bzw. „Mitarbeitermodell“; vgl. Rz. 503 ff.

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Kap. 2 Rz. 454 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH die anderen Gesellschafter innerhalb der Ausübungsfrist der Ausübungserklärung anschließen. Der Verkäufer hat den Vorkaufsberechtigten den Kaufvertrag unverzüglich schriftlich mitzuteilen. Das Vorkaufsrecht kann nur bis zum Ablauf von einem Monat seit Empfang dieser Mitteilung und nur durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Verkäufer ausgeübt werden. Bei Ausübung des Vorkaufsrechts sind die Gesellschafter verpflichtet, die Zustimmung zur Veräußerung zu erteilen. Wird das Vorkaufsrecht nicht oder nicht fristgerecht ausgeübt, so sind die Gesellschafter verpflichtet, die Zustimmung zur Veräußerung zu erteilen, sofern dem nicht wichtige, in der Person des Käufers liegende Gründe entgegenstehen.

M 40 Veräußerungsbeschränkung, Ankaufsrecht Die Abtretung eines Geschäftsanteils oder eines Teiles desselben bedarf zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Zustimmung aller übrigen Gesellschafter. Vor Abtretung eines Geschäftsanteils gleich aus welchem Rechtsgrund hat der abtretungswillige Gesellschafter den Geschäftsanteil zunächst den übrigen Gesellschaftern schriftlich zum Erwerb als gemeinschaftlichen Anteil anzubieten. Die übrigen Gesellschafter oder einzelne von ihnen, mehrere im Innenverhältnis im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile, können innerhalb von vier Wochen nach Zugang der Mitteilung schriftlich verlangen, dass ihnen der Anteil als gemeinschaftlicher Anteil abgetreten wird. Als Gegenleistung ist der Wert des Anteils zu zahlen, wie er sich aus der Abfindungsregelung dieser Satzung ergibt, und zwar Zug um Zug gegen Abtretung. Üben die Gesellschafter ihr Ankaufsrecht nicht aus, so haben sie der dann erfolgenden Anteilsveräußerung zuzustimmen, sofern dem nicht wichtige, in der Person des Käufers liegende Gründe entgegenstehen.

V. Vererbungsbeschränkungen 454

Nach § 15 Abs. 1 GmbHG sind Geschäftsanteile einer GmbH vererblich. Der Gesellschaftsvertrag kann die Vererblichkeit nicht ausschließen oder eine mit dem Tod automatisch wirkende Einziehung des Geschäftsanteils vorsehen. Auf mehrere Erben geht der ererbte Geschäftsanteil gem. §§ 1922 Abs. 1, 2032 ff. BGB in Erbengemeinschaft über369. Der Vermächtnisnehmer, dem ein Geschäftsanteil zugewendet wurde, hat gem. § 2174 BGB einen Anspruch gegen die Erben auf dessen Übertragung. Testamentsvollstreckung am GmbH-Anteil ist zulässig.

455

Vererbungsbeschränkungen kann der GmbH-Vertrag nur in dem Sinne enthalten, dass das Behaltendürfen des Geschäftsanteils durch den oder die Erben geregelt wird. So kann bestimmt werden, dass in jedem Erbfall der ererbte Geschäftsanteil der Einziehung unterliegt oder an die Gesellschaft oder die Gesellschafter abzutreten ist. Weiterhin kann bestimmt werden, dass nur bestimmte Erben, etwa Ehegat369 Zur ordnungsgemäßen Verwaltung eines GmbH-Anteils durch eine Erbengemeinschaft vgl. Raue, GmbHR 2015, 121.

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§ 13 Vinkulierung der Mitgliedschaft

Rz. 457 Kap. 2

ten und Abkömmlinge oder Erben mit bestimmter beruflicher Qualifikation, den Erbteil behalten dürfen. Bei einer erbrechtlichen Nachfolgeklausel in dem Sinne, dass nur bestimmte nachfolgeberechtigte Erben den ererbten Geschäftsanteil behalten dürfen, während sonstige Erben die Einziehung dulden müssen oder zur Abtretung verpflichtet sind, können sich Auslegungsprobleme ergeben, wenn der Geschäftsanteil einer Erbengemeinschaft anfällt, der teils nachfolgeberechtigte, teils nicht nachfolgeberechtigte Erben angehören. Es dürfte sich empfehlen, in der Satzung zuzulassen, dass der im Nachlass befindliche Geschäftsanteil im Wege der Erbauseinandersetzung auf die nachfolgeberechtigten Erben übertragen wird und die Einziehung bzw. Abtretungsverpflichtung nur dann eintritt, wenn eine solche Erbauseinandersetzung innerhalb angemessener Frist nicht zustande kommt370.

M 41 Erbfolgebeschränkungen Abkömmlinge eines Erblassers dürfen den ererbten Geschäftsanteil behalten. Alle anderen Erben sind verpflichtet, nach Wahl der Gesellschaft die Einziehung zu dulden oder den Geschäftsanteil an die von der Gesellschaft bestimmte Personen abzutreten. Wird der Geschäftsanteil an Abkömmlinge und andere Personen in Erbengemeinschaft vererbt, so unterliegt der Geschäftsanteil insgesamt der Einziehung oder Abtretungsverpflichtung. In diesem Fall kann die Erbengemeinschaft den Geschäftsanteil auf Abkömmlinge übertragen, um die Einziehung oder Abtretung zu vermeiden.

VI. Vermeidung von Pattsituationen Die grundsätzlich empfehlenswerte Anteilsvinkulierung kann zu unternehmens- 456 gefährdenden Pattsituationen führen371. So wenn sich in der paritätischen Zweipersonen-GmbH keiner der beiden Gesellschafter zum Austritt entschließen kann, weil er dann nur die gesellschaftsvertragliche Abfindung erhalten würde und der Mehrwert dem verbleibenden Gesellschafter zuwachsen würde. Oder wenn in der nicht paritätischen Gesellschaft die Minderheitsgesellschafter dem Verkauf der Mehrheitsbeteiligung nicht zustimmen, um nicht einem neuen Mehrheitsgesellschafter ausgeliefert zu sein. Inzwischen haben sich – aus der angloamerikanischen Vertragspraxis herkommend 457 – Vertragsgestaltungen etabliert, die eine Beseitigung des Stillstands ermöglichen sollen372: In der paritätischen GmbH können Bietungsverfahren vereinbart werden, 370 Zur Übertragung eines deutschen GmbH-Anteils auf einen US-amerikanischen testamentary trust: Falter/Geks, NZG 2017, 1251. 371 Otto, GmbHR 1996, 16. 372 Seibt in Römermann, MünchAnwHdb GmbH-Recht, § 2 Rz. 221–225b; Wälzholz, Alternative Regelungstypen zum Gesellschafterausschluss: Texan Shoot out, Tag along, Drag along, Russian Roulette, Bieterverfahren, GmbH-StB 2007, 84; Werner, Kautelarjuristische Strategien zur Trennung zerstrittener Gesellschafter, GmbHR 2005, 1554; Otto, Gesellschafterstreit und Anteilsfungibilität in der gesellschaftsrechtlichen Vertragspraxis, GmbHR 1996, 16.

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Kap. 2 Rz. 471 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

aufgrund derer der innerhalb einer Frist Meistbietende zum Anteilserwerb befugt ist. In der nicht paritätischen GmbH kann vorgesehen werden, dass die Minderheitsgesellschafter die Veräußerungsgenehmigung unter der Bedingung erteilen können, dass der Käufer auch ihre Anteile zum gleichen Preis erwirbt. Im Einzelfall können derartige Gestaltungen durchaus hilfreich sein. Diese Konfliktlösungsmechanismen werden unter Rz. 562 ff. näher dargestellt. 458–470

Einstweilen frei.

§ 14 Verlust der Gesellschafterstellung: Einziehung, Austritt, Ausschließung 471

Außer durch die rechtgeschäftliche Veräußerung (§ 15 GmbHG) kann ein Gesellschafter seine Beteiligung an der GmbH nach den gesetzlichen Vorgaben auch durch die Einziehung seines Geschäftsanteils (§ 34 GmbHG) verlieren. Während bei der Veräußerung der Geschäftsanteil in der Hand des Erwerbers weiter existiert, wird der Geschäftsanteil bei der Einziehung vernichtet373.

472

Als Alternative zur Einziehung haben sich in der Vertragspraxis die im GmbHG nicht geregelten, aber im Wege der Satzungsautonomie regelbaren Möglichkeiten des Austritts und der Ausschließung entwickelt.

I. Einziehung 1. Voraussetzungen 473

Die Einziehung (auch Amortisation genannt) von Geschäftsanteilen darf nur erfolgen, wenn sie im Gesellschaftsvertrag zugelassen ist, § 34 Abs. 1 GmbHG. Die Einziehung ohne Zustimmung des Anteilsberechtigten darf nach § 34 Abs. 2 GmbHG nur stattfinden, wenn die Einziehungsgründe vor Erwerb durch den betroffenen Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag festgesetzt waren.

474

Nach herrschender Meinung müssen die Einziehungsgründe auf einem sachlichen Grund beruhen, so dass der bloße Mehrheitswille als solcher nicht ausreicht. Entsprechende Klauseln, die einer Gruppe von Gesellschaftern oder der Mehrheit die Möglichkeit geben, einen Gesellschafter nach freiem Ermessen auszuschließen („Hinauskündigungsklauseln“) sind nach herrschender Meinung grundsätzlich sittenwidrig (§ 138 BGB) und damit nichtig374. Als sachlich gerechtfertigte Einziehungsgründe sind beispielsweise anerkannt:

373 Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 34 GmbHG Rz. 2; Sosnitza in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 34 GmbHG Rz. 121. 374 BGH v. 9.7.1990 – II ZR 194/89, GmbHR 1990, 449; Sosnitza in Michalski/Heidinger/ Leible/Schmidt, § 34 GmbHG Rz. 41.

124

§ 14 Verlust der Gesellschafterstellung

Rz. 477 Kap. 2

– erbrechtlicher Anfall an gesellschaftsvertraglich nicht vorgesehene Personen375; – Zwangsvollstreckung in den GmbH-Anteil376; – Insolvenzverfahren über das Vermögen des Gesellschafters377; – Beendigung der weiteren Mitarbeit im Unternehmen378 sowie – ein sonstiger wichtiger Grund in der Person des Gesellschafters, der seinen Ausschluss rechtfertigen würde379. Weitere Voraussetzung für die Einziehung ist nach der herrschenden Meinung, dass 475 die Einlageleistung auf den einzuziehenden Geschäftsanteil voll erbracht ist380. Diese in § 34 GmbHG nicht vorgesehene Bedingung wird aus dem Grundsatz der Kapitalaufbringung hergeleitet: Die Einziehung eines Geschäftsanteils, auf den nicht voll einbezahlt ist, würde sonst zu einer nach § 19 Abs. 2 GmbHG unzulässigen Befreiung des Gesellschafters von seiner Einlagepflicht führen381. 2. Wirkungen Die Einziehung erfolgt durch Gesellschafterbeschluss und vernichtet den Anteil 476 unmittelbar382. Die Vernichtung des Geschäftsanteils lässt sämtliche Mitgliedschaftsrechte untergehen. Der betroffene Gesellschafter nimmt deshalb an der Gewinnverteilung für ein vor Wirksamwerden der Einziehung abgeschlossenes Geschäftsjahr nicht mehr teil, wenn der Gewinnfeststellungs- und Gewinnverwendungsbeschluss nach Wirksamwerden der Einziehung gefasst wird383. Die Stammkapitalziffer und das zu erhaltende Stammkapital bleiben unberührt, 477 §§ 34 Abs. 3, 30 Abs. 1, 58 GmbHG. Die Summe der Geschäftsanteile entspricht nicht mehr der Stammkapitalziffer. Die auf den eingezogenen Geschäftsanteil entfallende Beteiligung am Gesellschaftsvermögen wächst den übrigen Gesellschaftern entsprechend ihrer Beteiligung an. Mit dem eingezogenen Geschäftsanteil gehen auch die mit ihm verbundenen Stimmrechte unter. Die verbleibenden Stimmrechte erfahren eine Aufwertung. Der ausscheidende Gesellschafter hat Anspruch auf Abfindung in Höhe des wirklichen Wertes seiner Beteiligung, soweit nicht der Gesellschaftsvertrag eine andere zulässige Abfindungsregelung enthält. 375 376 377 378

379 380 381 382 383

OLG München v. 6.7.1984 – 23 U 1899/84, ZIP 1984, 1349. BGH v. 12.6.1975 – II ZR 12/73, GmbHR 1975, 227. OLG Frankfurt v. 27.3.1998 – 10 U 56/97, GmbHR 1998, 786 (Leits.). BGH v. 20.6.1983 – II ZR 237/82, GmbHR 1984, 74. Einschränkend OLG München für den Fall, dass die Kündigung von der Gesellschaft ausgesprochen und deren Wirksamkeit arbeitsgerichtlich noch nicht abschließend geklärt ist; OLG München v. 5.10.2016 – 7 U 3036/15, GmbHR 2017, 40. Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 34 GmbHG Rz. 31. Brete/Trümper, GmbHR 2015, 1262 (1256) m.w.N. BGH v. 2.12.2014 – II ZR 322/13, GmbHR 2015, 416 (418) Rz. 31. BGH v. 19.9.1977 – II ZR 11/76, GmbHR 1978, 131; zum „Manager-“ und „MitarbeiterModell“ vgl. Rz. 503 ff. BGH v. 14.9.1998 – II ZR 172/97, GmbHR 1998, 1177.

125

Kap. 2 Rz. 478 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH 478

Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG muss die Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile mit dem Stammkapital übereinstimmen. Da durch die Einziehung ein Geschäftsanteil vernichtet wird, liegt die Summe der weiter existierenden Geschäftsanteile zwangsläufig unter dem Stammkapital. In der Rechtsprechung und Literatur war lange Zeit umstritten, inwieweit sich § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG unmittelbar auf die Wirksamkeit der Einziehung auswirkt: Teilweise wird vertreten, dass Einziehungsbeschluss ohne eine damit einhergehende Kapitalmaßnahme zur Anpassung der Geschäftsanteile an das Stammkapital384 nichtig sei385. Andere sehen in der durch die Einziehung entstehenden Lücke zwischen der Summe der Geschäftsanteile und der Stammkapitalziffer lediglich einen „Schönheitsfehler“, der nicht zur Nichtigkeit der Einziehung führe386. Inzwischen hat sich der Bundesgerichtshof der letztgenannten Ansicht angeschlossen: Danach ist höchstrichterlich geklärt, dass eine Einziehung ohne begleitende Kapitalmaßnahme zur Anpassung der Geschäftsanteile an das Stammkapital zulässig ist387. Den Gesellschaftern ist es daher überlassen, den Ausgang eines Anfechtungsprozesses gegen den Einziehungsbeschluss oder eines Rechtsstreits über die Höhe der Abfindung abzuwarten388.

479

Durch den Aufstockungsbeschluss können die übrigen Anteile durch Gesellschafterbeschluss anteilig bis zur Stammkapitalziffer aufgestockt werden. Ein solcher Beschluss ist nicht satzungsändernd389, mit einfacher Mehrheit möglich, nicht zu beurkunden und nicht in das Handelsregister einzutragen. Die Alternative zum Aufstockungsbeschluss ist die Schaffung eines neuen Geschäftsanteils, der zunächst der Gesellschaft als eigener Anteil zusteht, und dessen Ausgabe gegen Entgelt an einen neu beitretenden Gesellschafter möglich ist. Diese sog. Revalorisierung bedarf keiner Form, jedoch der Zustimmung aller Gesellschafter, da sie zu einer Verminderung von deren Beteiligungsrechten führt390.

480

Der betroffene Gesellschafter ist beim Einziehungsbeschluss grundsätzlich stimmberechtigt, nicht jedoch bei der Zwangseinziehung aus in seiner Person liegenden Gründen391. Auch dann hat er jedoch ein Teilnahmerecht an der Gesellschafterver-

384 In Frage kommen: Aufstockung der bleibenden Geschäftsanteile, Neubildung eines Geschäftsanteils oder Kapitalherabsetzung (wobei die Kapitaluntergrenze des § 5 Abs. 1 GmbHG nicht unterschritten werden darf). 385 OLG München v. 21.9.2011 – 7 U 2413/11, DNotI-Report 2012, 30; Meyer, NZG 2009, 1201; Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140 (MoMiG-RegE), 69. 386 OLG Rostock v. 20.6.2012 – 1 U 59/11, GmbHR 2013, 752; Altmeppen in Roth/Altmeppen, § 34 GmbHG Rz. 80, 84; Strohn in MünchKomm/GmbHG, § 34 GmbHG Rz. 65 und 65a; Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 34 GmbHG Rz. 4. 387 BGH v. 2.12.2014 – II ZR 322/13, GmbHR 2015, 416 (417) Rz. 22. 388 BGH v. 2.12.2014 – II ZR 322/13, GmbHR 2015, 416 (418) Rz. 28. 389 BGH v. 6.6.1988 – II ZR 318/87, GmbHR 1988, 337; Priester, FS Kellermann, 1991, S. 352; BayObLG v. 25.10.1991 – BReg. 3 Z 125/91, GmbHR 1992, 42. 390 Fastrich in Baumbach/Hueck, § 34 GmbHG Rz. 20. 391 BGH v. 2.12.2014 – II ZR 322/13, GmbHR 2015, 416 Rz. 16; Lutter/Kleindiek in Lutter/ Hommelhoff, § 34 GmbHG Rz. 43.

126

§ 14 Verlust der Gesellschafterstellung

Rz. 483 Kap. 2

sammlung, die über die Einziehung beschließt392. Die frühere Rechtsprechung, wonach der Gesellschafter, dessen Geschäftsanteil eingezogen wurde, Mitglied der Gesellschaft bleibt, bis er die ihm zustehende Abfindung vollständig erhalten hat393, ist inzwischen überholt: Durch die Mitteilung des Beschlusses an den betroffenen Gesellschafter wird die Einziehung wirksam394, der Fortbestand der Mitgliedschaft des Gesellschafters, dessen Geschäftsanteil eingezogen wurde, endet in diesem Moment395. 3. Hilfsweise Abtretung Voraussetzung der Einziehung ist neben ihrer Zulassung im Gesellschaftsvertrag die 481 Volleinzahlung des Anteils; § 34 Abs. 3 GmbHG. Darüber hinaus darf bei Beschlussfassung nicht feststehen, dass das an den betroffenen Gesellschafter zu zahlende Einziehungsentgelt „nicht aus freiem, die Stammkapitalziffer nicht beeinträchtigenden Vermögen der Gesellschaft gezahlt werden kann“; ansonsten ist der Einziehungsbeschluss entsprechend § 241 Nr. 3 AktG nichtig396. Zweckmäßig ist daher immer, alternative Abtretungspflichten neben der Einziehungsbefugnis vorzusehen, falls der Anteil nicht voll eingezahlt ist oder es der Gesellschaft an freiem Kapital mangelt. Auch derartige Abtretungsverpflichtungen sind richtiger Ansicht nach insolvenzfest397. Das Abtretungsverfahren kann dadurch beschleunigt werden, dass die Satzung die übrigen Gesellschafter zur Abtretung des GmbH-Anteils des ausgeschlossenen Gesellschafters ermächtigt398. 4. Satzungsklauseln über das Wirksamwerden der Einziehung Nach früheren obergerichtlichen Entscheidungen399 entfaltete der Einziehungs- 482 beschluss erst mit der vollständigen Zahlung der Abfindung Wirksamkeit. Der betroffene Gesellschafter blieb solange Mitgesellschafter, ohne dass seine Gesellschafterrechte kraft Gesetzes ruhten. Die Zahlung der Abfindung stellte also eine aufschiebende Bedingung für die Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses dar. Ob dies auch bei abweichender Satzungsbestimmung gilt („Die Einziehung oder 483 der Beschluss über die Abtretungsverpflichtung sind unabhängig von einem etwaigen Streit über die Höhe der Abfindung rechtswirksam.“), wurde in der Literatur

392 BGH v. 7.7.1997 – II ZR 221/96, DStR 1997, 1257 m. Anm. Goette. 393 OLG Zweibrücken v. 17.5.1996 – 6 U 8/95, GmbHR 1997, 939; BGH v. 28.4.1997 – II ZR 162/96, DStR 1997, 1336 m. Anm. Goette. 394 BGH v. 24.1.2012 – II ZR 109/11, GmbHR 2012, 387 (1. Leits.). 395 BGH v. 24.1.2012 – II ZR 109/11, GmbHR 2012, 387 (388) Rz. 13 und (390) Rz. 24. 396 BGH v. 24.1.2012 – II ZR 109/11, GmbHR 2012, 387 (388) Rz. 7. 397 Ulmer, ZHR 149 (1985), 28 (35 ff.). 398 BGH v. 6.6.1988 – II ZR 318/87, GmbHR 1988, 337. 399 OLG Frankfurt v. 30.9.1996 – II ZR 51/95, GmbHR 1997, 171; OLG Zweibrücken v. 17.5.1996 – 6 U 8/95, GmbHR 1997, 939; KG v. 2.8.1999 – 2 W 509/99, GmbHR 1999, 1202; OLG Köln v. 26.3.1999 – 19 U 108/96, GmbHR 1999, 712.

127

Kap. 2 Rz. 484 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

in Frage gestellt400. Der BGH hat durch Urteil vom 24.1.2012 klargestellt, dass die Einziehung bereits mit der Mitteilung des Beschlusses an den Gesellschafter wirksam wird und nicht erst mit der Leistung der Abfindung401. Damit steht fest, dass die oben zitierte Satzungsbestimmung ohne weiteres zulässig ist.

II. Austrittsrecht 484

Eine Kündigung der Gesellschaft wie bei den Personengesellschaften402 kennt das Recht der GmbH nicht; insbesondere wird eine „ordentliche Kündigung“ (ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes) von der herrschenden Meinung abgelehnt403. Die Satzung kann die Kündigung als einen Auflösungsgrund i.S.v. § 60 Abs. 2 GmbHG vorsehen, was aber unzweckmäßig ist404.

485

Liegt jedoch ein „wichtiger Grund“ vor, hat jeder Gesellschafter ein Austrittsrecht, das zu seinen zwingenden, unverzichtbaren Mitgliedschaftsrechten gehört, das nicht in unzulässiger Weise eingeschränkt werden darf405. Die Satzung kann nur vorsichtige Konkretisierungen wie die Fristen und Termine des Musters vorsehen.

486

Ein „wichtiger Grund“ liegt vor, wenn dem Gesellschafter das Verbleiben in der Gesellschaft unzumutbar geworden ist. Dies können Gründe sein, die in der Person des Gesellschafters selbst, in den Verhältnissen der Gesellschaft oder im Verhalten der Mitgesellschafter liegen406. Die Voraussetzung des „wichtigen Grundes“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der nicht scharf umrissen und auch nicht durch abschließende Aufzählung von Tatbeständen erfasst werden kann. Es kann allenfalls geregelt werden, dass bestimmte Ereignisse stets einen „wichtigen Grund“ darstellen sollen407.

III. Ausschluss 487

Als Gegenstück zum Austrittsrecht eines Gesellschafters aus „wichtigem Grund“ hat die Gesellschaft auch ohne ausdrückliche Regelung im Gesellschaftsvertrag das Recht, Gesellschafter aus wichtigem Grund auszuschließen. Ohne Satzungsregelung erfolgt der Ausschluss durch Ausschließungsklage. Die Entscheidung zur Erhebung der Ausschließungsklage erfolgt durch Gesellschafterbeschluss, der analog

400 401 402 403 404 405 406 407

128

Baumann, MittRhNotK 1991, 271 (273). BGH v. 24.1.2012 – II ZR 109/11, GmbHR 2012, 387 (Leits. 1). § 723 BGB, § 132 HGB. Ausführlich hierzu: Menkel, GmbHR 2017, 17 (19); Strohn in MünchKomm/GmbHG, § 34 GmbHG Rz. 178 m.w.N. Lenz, GmbHR 2001, 1032. BGH v. 16.12.1991 – II ZR 58/91, GmbHR 1992, 257 (Leits. 4). Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 34 GmbHG Rz. 71. Lorz in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 133 HGB Rz. 45.

§ 14 Verlust der Gesellschafterstellung

Rz. 490 Kap. 2

§ 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG einer qualifizierten Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen (unter Ausschluss derjenigen des Betroffenen) bedarf408. Besteht eine Satzungsbestimmung, die einen Ausschluss unter bestimmten Voraus- 488 setzungen zulässt, erfolgt der Ausschluss durch Gesellschafterbeschluss409. Das Mehrheitserfordernis kann in der Satzung frei geregelt werden, so dass auch eine einfache Stimmenmehrheit gem. § 47 Abs. 1 GmbHG genügen kann. Unabhängig davon, ob der Ausschluss durch Ausschließungsklage (bei fehlender 489 Satzungsbestimmung) oder unmittelbar durch Gesellschafterbeschluss erfolgt, muss zuvor eine Gesellschaftsversammlung mit dem entsprechenden Tagesordnungspunkt einberufen werden (§§ 48 Abs. 1, 51 Abs. 2 GmbHG)410. Dies kann problematisch sein, wenn der auszuschließende Gesellschafter selbst der einzige Geschäftsführer ist und naheliegender Weise nicht bereit ist, die Ladung zur Versammlung auszusprechen, in der er ausgeschlossen werden soll. Hier müssen die Gesellschafter, die den Ausschluss betreiben, den Weg der Selbsthilfe nach § 51 Abs. 3 GmbHG gehen: Sie müssen gemeinsam mindestens 10 % der Geschäftsanteile halten (§ 51 Abs. 1 GmbHG) und gegenüber dem aktuellen Geschäftsführer förmlich die Einberufung verlangen. Erst wenn dieser dem Verlangen nicht entspricht (ausdrückliche Ablehnung oder grundlos länger als einen Monat untätig bleibt411), können die Gesellschafter die entsprechende Versammlung selbst einberufen. Es liegt in der Natur der Sache, dass solche Gesellschaftsversammlungen höchst strittig verlaufen können und die dort gefassten Beschlüsse von den unterlegenen Gesellschaftern angefochten werden. Daher ist bei der Einberufung besonders auf die Einhaltung von Formen und Fristen zu achten. Beschlüsse, die aufgrund fehlerhafter Einberufung ergehen, sind entweder von vorherein nichtig oder zumindest im Wege der Anfechtungsklage vernichtbar412. Sieht die Satzung vor, dass der Ausschluss mit Bekanntgabe des entsprechenden Be- 490 schlusses sofort wirksam werden soll, ist ein vorläufiger Rechtsschutz im Wege der einstweiligen Verfügung des Inhaltes, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens über die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses wie ein Gesellschafter behandelt zu werden413, an hohe Voraussetzungen geknüpft: Der ausgeschlossene Gesellschafter muss glaubhaft machen, dass der Ausschließungsbeschluss mit hoher Wahrscheinlichkeit unwirksam ist und ihm ohne Suspendierung des Ausschlusses irreparable Nachteile drohen414.

408 409 410 411 412

BGH v. 13.1.2003 – II ZR 173/02, GmbHR 2003, 355 (1. Leits.). BGH v. 10.6.1991 – II ZR 234/89, GmbHR 1991, 362. Hinsichtlich der Ausschließungsklage in der Zweipersonen-GmbH vgl. Rz. 894 ff. OLG München v. 21.2.2000 – 7 W 2013/98, GmbHR 2000, 486. Näheres hierzu: Hülsmann, GmbHR 2018, 831 (832 ff.); Hackel, GmbHR 2016, 44 (47); vgl. auch BGH v. 8.11.2016 – II ZR 304/15, GmbHR 2017, 188 (189) Rz. 13. 413 Beispielsweise weiterhin zu Gesellschaftsversammlungen eingeladen zu werden und am Gewinn beteiligt zu sein. 414 OLG Thüringen v. 24.8.2016 – 2 U 168/16, GmbHR 2017, 416 (1. Leits.).

129

Kap. 2 Rz. 491 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH 491

Einen Sonderfall bildet die praktisch bedeutungslose Kaduzierung nach §§ 21 bis 25 GmbHG. Der Gesellschaftsvertrag regelt die Ausschließung aus wichtigem Grund zweckmäßigerweise in der Form der Einziehung mit hilfsweiser Abtretungsverpflichtung415.

492–502

Einstweilen frei.

§ 15 Hinauskündigungsregelungen I. Hinauskündigungsklauseln 503

In zwei Urteilen vom 19.9.2005 hat sich der BGH mit der Zulässigkeit von Gesellschafterbeteiligungen auf Zeit im Rahmen von Managermodellen416 und Mitarbeitermodellen417 befasst.

504

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind in den Personengesellschaften und der GmbH Regelungen, die einem Gesellschafter, einer Gruppe von Gesellschaftern oder der Gesellschaftermehrheit das Recht einräumen, einen Mitgesellschafter ohne sachlichen Grund aus der Gesellschaft auszuschließen (Hinauskündigungsklauseln), grundsätzlich nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und nichtig418. Gleiches gilt für eine neben dem Gesellschaftsvertrag getroffene schuldrechtliche Vereinbarung, die zu demselben Ergebnis führen soll. Der von diesen Regelungen betroffene Gesellschafter ist in einem Maße schutzwürdig, das die Annahme der Sittenwidrigkeit rechtfertigt. Denn das über ihm hängende Damoklesschwert der jederzeitigen freien Ausschließungsmöglichkeit kann von ihm als Disziplinierungsmittel empfunden werden, das ihn daran hindert, von seinem Mitgliedschaftsrechten nach eigener Entscheidung Gebrauch zu machen und seine Mitgliedschaftspflichten zu erfüllen. Dieser Grundsatz gilt aber nicht ausnahmslos. Eine Hinauskündigungsklausel ist vielmehr wirksam, wenn sie wegen besonderer Umstände sachlich gerechtfertigt ist.

505

Eine gerechtfertigte Ausnahme von der Inhaltskontrolle nach § 138 Abs. 1 BGB hatte der BGH schon vor dem 19.9.2005 in einzelnen Fällen angenommen. Sie betrafen – ein treuhandähnliches Verhältnis419, bei dem einem GmbH-Minderheitsgesellschafter, der die GmbH voll finanziert und einem nahen Angehörigen die Mehrheit der Geschäftsanteile treuhandähnlich überlassen hat, die Möglichkeit zustand, die Anteile des Angehörigen bei dessen Ausscheiden als GmbH-Geschäftsführer jederzeit zu übernehmen,

415 416 417 418

Vgl. zum Fragenkreis Baumann, MittRhNotK 1991, 271; Lorenz, DStR 1996, 1774. BGH v. 19.9.2005 – II ZR 173/04, GmbHR 2005, 1558. BGH v. 19.9.2005 – II ZR 342/03, GmbHR 2005, 1561. BGH v. 13.7.1981 – II ZR 56/80, NJW 1981, 2565; BGH v. 9.7.1990 – II ZR 194/89, GmbHR 1990, 449 (jeweils m.w.N.). 419 BGH v. 9.7.1990 – II ZR 194/89, GmbHR 1990, 449.

130

§ 15 Hinauskündigungsregelungen

Rz. 508 Kap. 2

– die Eignungsprüfung420, zwecks derer den Gesellschaftern einer FreiberuflerGmbH das Recht vorbehalten wurde, einen neu aufgenommenen Partner während einer angemessenen Übergangs- und Erprobungsphase ohne weitere Voraussetzungen wieder aus der Gesellschaft auszuschließen, und – die Beendigung einer Kooperation421, bei der die Gesellschafterstellung im Vergleich zu den Rechten und Pflichten aus einem Kooperationsvertrag von gänzlich untergeordneter Bedeutung war und deshalb bei ordentlicher Kündigung des Kooperationsvertrages wieder entzogen werden konnte. Eine sachliche Rechtfertigung der Gesellschafterbeteiligung auf Zeit sieht der BGH 506 beim Managermodell des Inhalts als gegeben an, dass einem Geschäftsführer im Hinblick auf seine Geschäftsführerstellung eine Minderheitsbeteiligung eingeräumt wurde, für die er nur ein Entgelt in Höhe des Nennwerts zu zahlen hatte und die er aufgrund einer Rückkaufs- und Abtretungsvereinbarung bei Beendigung seines Geschäftsführeramts gegen eine der Höhe nach begrenzte Abfindung zurück zu übertragen hatte. Die Rückkaufs- und Abtretungsvereinbarung stellt der BGH einer satzungsmäßigen 507 Hinauskündigungsklausel deshalb gleich, weil der Mehrheitsgesellschafter nach § 38 Abs. 1 GmbHG den Gesellschafter-Geschäftsführer ohne Grund abberufen und damit die Bedingungen für die Rückübertragung seines Geschäftsanteils herbeiführen konnte. Diese Koppelung des freien Widerrufs der Geschäftsführerbestellung und der Beendigung der Gesellschafterstellung sah der BGH aufgrund der besonderen Umstände des Falls als sachlich gerechtfertigt an. Hierzu führt er aus, dass die gesellschaftsrechtliche Beteiligung des jeweiligen Geschäftsführers nach dem Unternehmenskonzept des Mehrheitsgesellschafters die Funktion hatte, den Geschäftsführer stärker an das Unternehmen zu binden, seine Motivation zu steigern und seine Stellung als geschäftsführender Gesellschafter innerhalb des Betriebs und nach außen aufzuwerten. Dabei stand die wirtschaftliche Teilhabe am Gewinn der Gesellschaft, der immer vollständig ausgeschüttet wurde, im Vordergrund. Damit wurde dem Geschäftsführer eine von seinem Geschick bei der Unternehmensführung mit abhängige und diesen Erfolg widerspiegelnde Einnahmequelle neben seinem Gehalt eingeräumt. Demgegenüber waren die Möglichkeiten des Geschäftsführers, in der Gesellschafterversammlung seine Vorstellungen durchzusetzen, praktisch ausgeschlossen. Dafür war sein finanzielles Risiko gering. Er brauchte für den Erwerb des Geschäftsanteils nicht mehr als den Nennwert zu zahlen. Durch die Rückübertragungsverpflichtung wurde dem Mehrheitsgesellschafter die Möglichkeit eröffnet, den Nachfolger im Amt des Geschäftsführers in gleicher Weise zu beteiligen und damit das Geschäftsmodell auf Dauer fortzuführen. Insgesamt war die Beteiligung auf Zeit nur als Annex der Geschäftsführerstellung anzusehen. Beim Mitarbeitermodell verneint der BGH bereits die freie Hinauskündigungs- 508 möglichkeit und damit das Vorliegen einer Hinauskündigungsklausel, da der Mehr420 BGH v. 8.3.2004 – II ZR 165/02, NJW 2004, 2013. 421 BGH v. 14.3.2005 – II ZR 153/03, GmbHR 2005, 620 m. Komm. Werner.

131

Kap. 2 Rz. 509 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

heitsgesellschafter die Gesellschafterstellung der Arbeitnehmer infolge des arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzes nicht ohne sachlichen Grund beendigen könne. Bedeutung für die Zulässigkeit von Hinauskündigungsklauseln hat das Urteil dadurch, dass die Beschränkung der dem Mitarbeiter bei der Rückübertragung des Gesellschaftsanteils zu zahlenden Abfindung auf den Betrag, den er für den Erwerb des Anteils gezahlt hat, als zulässig angesehen wird und dies auch für die Hinauskündigungsklausel gilt.

II. Hinauskündigung bei letztwilliger Gesellschaftsgründungsklausel 509

Weitere Vorgaben für die Gestaltung von Hinauskündigungsklausel finden sich in einer Entscheidung des BGH, die sich mit der Wirksamkeit einer testamentarischen Gesellschaftsgründungsanordnung zu befassen hatte422. Sachverhalt: Der Erblasser, der mehrere Pfandhäuser als Einzelkaufmann betrieb, setzte testamentarisch seine Ehefrau als Vorerbin und auf deren Tod die beiden Kinder als Nacherben ein. Weiterhin ordnete er an, auf seinen Tod eine KG zu gründen, deren Komplementäre die Ehefrau und der als Unternehmensnachfolger vorgesehene Sohn sein sollten, während die Tochter die Stellung einer Kommanditistin erhielt. Er schloss die Kündigung der KG bis zum Tod der Ehefrau und dann noch für weitere zehn Jahre aus. Danach konnte die Gesellschaft mit einer Frist von einem Jahr auf den Schluss eines Kalenderjahres gekündigt werden. Der Sohn als Unternehmensnachfolger sollte auch dann, wenn er selbst gekündigt hat, den Betrieb und die Firma fortführen dürfen. Die Tochter verstarb nach der Mutter, aber vor dem Ablauf der Zehn-Jahres-Frist. Ihren Kommanditanteil erbten ihre Kinder. Der Unternehmensnachfolger kündigte nach Ablauf der Zehn-Jahres-Frist das Gesellschaftsverhältnis fristgemäß. Die so hinausgekündigten Kommanditisten wenden sich mit der Klage gegen die Kündigung und hilfsweise gegen die Abfindung zu Buchwerten.

510

Im Gegensatz zu den Vorinstanzen sieht der BGH das mit dem Recht zur Eigenkündigung und Übernahme des Geschäftsbetriebs verbundene freie Hinauskündigungsrecht des Unternehmensnachfolgers als sachlich gerechtfertigt an, weil es auf der Testierfreiheit des Erblassers beruhe, der durch diese Gestaltung dem anderen Kind eine bereits mit dem Kündigungsrecht belastete Beteiligung vermacht habe.

511

Zur Rechtfertigung der Hinauskündigungsklausel bedarf es nach den Darlegungen des BGH zunächst eines grundlegenden Zweckes. Bei den vor dem Urteil vom 19.3.2007 entschiedenen Fallgruppen findet er sich in den Gedanken der kollegialen Eignungsprüfung, der angemessenen Beendigung einer Kooperation und der Bindung von Führungskräften und Mitarbeitern an das Unternehmen.

512

Bei den Fallgruppen der Unternehmensnachfolge ist der grundlegende Zweck die Ermöglichung der Abfindung weichender Familienmitglieder durch Unternehmensbeteiligung. Der Unternehmensnachfolger soll die Leitung des Unternehmens erhalten, die weichenden Familienmitglieder eine ertragbringende Beteiligung. Die verfolgten Ziele des Erblassers konnte der BGH im vorliegenden Fall dessen Testament entnehmen, wo sie ausdrücklich angesprochen wurden. Der Erblasser wollte 422 BGH v. 19.3.2007 – II ZR 300/05, ZEV 2007, 340 m. Anm. Langenfeld.

132

§ 15 Hinauskündigungsregelungen

Rz. 514 Kap. 2

das Unternehmen im Interesse seiner Familie und seiner Nachkommen erhalten und die Entscheidung über die künftige Unternehmensstruktur in die Hände des Unternehmensnachfolgers legen. Für die kautelarjuristische Praxis folgt hieraus, dass die erbrechtlich zugewandte 513 Mitgliedschaft minderen Rechts belastet mit einer Hinauskündigungsklausel grundsätzlich zulässig ist, aber auch den Interessen des Zuwendungsempfängers Rechnung zu tragen hat. Dies kann durch unkündbare Zuwendung auf eine bestimmte, nicht unerhebliche Zeitdauer mit anschließender Möglichkeit des Unternehmensnachfolgers geschehen, das Gesellschaftsverhältnis mit den weichenden Erben einseitig zu beenden. Der BGH betont im vorliegenden Fall ausdrücklich, den Interessen der Tochter sei durch die mehr als 35 Jahre dauernde ertragbringende Unternehmensbeteiligung hinreichend Rechnung getragen. Im Hintergrund steht auch die Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters.

III. Gestaltung der Hinauskündigungsklausel Instrument der Hinauskündigung ist die Zwangseinziehung nach § 34 GmbHG 514 oder die Verpflichtung zur Abtretung des Geschäftsanteils nach § 15 GmbHG. Die Satzung kann einem anderen Organ, insbesondere dem Geschäftsführer, die Befugnis zur Fassung des Einziehungsbeschlusses an Stelle der Gesellschafterversammlung übertragen423. Eine Einziehungsbefugnis kann nur in der Satzung begründet werden, während die Abtretungsverpflichtung sowohl in der Satzung wie durch getrennte Vereinbarung in notarieller Form gem. § 15 Abs. 3 GmbHG begründet werden kann. Dabei wird die getrennte Vereinbarung regelmäßig so gestaltet, dass der zur Abtretung verpflichtete Gesellschafter ein vom Berechtigten jederzeit annehmbares Abtretungsangebot abgibt424. Möglich ist auch eine durch die Ausübungserklärung des Berechtigten aufschiebend bedingte Abtretung.

M 42 Hinauskündigungsklausel bei Unternehmensnachfolge Der Gesellschafter S hat das Recht, die Gesellschafterin T ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes durch Einziehung ihres Geschäftsanteils aus der Gesellschaft auszuschließen mit der Folge, dass er das Unternehmen mit den übrigen Gesellschaftern oder als Alleininhaber fortführt. Den Einziehungsbeschluss kann der Gesellschafter S in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer fassen. Dieses Recht kann frühestens mit halbjähriger Frist zum 31.12.[…] ausgeübt werden. Die ausgeschlossene Gesellschafterin erhält die nachfolgende Abfindung.

423 Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 34 GmbHG Rz. 20. 424 Call-Option, dazu Battke/Grünberg, GmbHR 2006, 225.

133

Kap. 2 Rz. 515 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

IV. Wirtschaftsübliche Hinauskündigungsklauseln 515

Bei Private Equity-Transaktionen sind sog. Leaver-Klauseln üblich425. Sie betreffen Führungskräfte, an deren Verbleiben in der Gesellschaft dem Finanzinvestor gelegen ist. Endet ihr Anstellungsverhältnis vor Erreichung der unternehmerischen Zielsetzung, so werden ihre Anteile an der Gesellschaft benötigt, um einen vergleichbar qualifizierten Mitarbeiter gewinnen zu können. In Leaver-Klauseln verpflichten sich derartige Führungskräfte daher, ihre Anteile in diesem Fall an die Gesellschaft zu übertragen426. Im Unterschied zum Managermodell erhalten die Führungskräfte keine laufende Gewinnbeteiligung, dies schon deshalb nicht, weil die in Sanierung befindliche Gesellschaft noch keine Gewinne macht oder diese thesauriert werden. Sie profitieren nur bei Veräußerung der Anteile nach Erreichung der unternehmerischen Zielsetzung. Zu diesem Zeitpunkt haben sie ihre Anteile gemeinsam mit dem Finanzinvestor an den Erwerber des sanierten Unternehmens zu veräußern. Dies wird durch vereinbarte Mitveräußerungspflichten sichergestellt (Drag-Along-Klausel427; vgl. Rz. 569 f.).

516

Derartige Gestaltungen dürften grundsätzlich den Anforderungen an zulässige Hinauskündigungsregelungen nach den Maßstäben der Rechtsprechung zum Managermodell genügen. Finanzinvestor und Führungskraft verfolgen gemeinsam das Ziel der Unternehmenssanierung mit anschließender Gewinn bringender Veräußerung. Wird diese Zielvereinbarung durch das vorzeitige Ausscheiden der Führungskraft gestört, muss eine einseitige Aufkündigung der Gesellschafterstellung zu fairen Bedingungen möglich sein.

M 43 Hinauskündigungsklausel beim Managermodell Zum Zwecke der Gewinnung und Unternehmensbindung geeigneter Geschäftsführer können Geschäftsführern Geschäftsanteile mit der Maßgabe übertragen werden, dass diese bei Abberufung gleich aus welchem Grund zurück zu übertragen sind. Die Rückübertragung erfolgt gegen Rückzahlung des Erwerbspreises, bei unentgeltlichem Erwerb unentgeltlich. Hierzu hat der Betroffene entweder die Einziehung zu dulden oder die Abtretung zu erklären. Während seiner Beteiligung hat der Geschäftsführer uneingeschränkte Gesellschafterrechte einschließlich des Gewinnbezugsrechts.

M 44 Abtretung mit Rückübertragungsverpflichtung A ist Mehrheitsgesellschafter an der […] GmbH mit dem Sitz in […] (im Folgenden „der Veräußerer“ genannt). Er überträgt dem Geschäftsführer G („der Erwerber“) hiermit seine Geschäftsanteile mit den laufenden Nummern 19.001 bis 20.000 im jeweiligen Nennwert von 1 Euro. Die Abtretung nach dieser Maßgabe wird hiermit erklärt und an425 Drinkuth, NJW 2006, 410 (413). 426 Kästle/Heuterkes, NZG 2005, 289. 427 Zimmermann, GmbHR 2006, 231 (233).

134

§ 16 Abfindung ausscheidender Gesellschafter

Rz. 517 Kap. 2

genommen. Sie erfolgt gegen Zahlung des Nennwerts der Geschäftsanteile, insgesamt also 1.000 Euro. Der Erwerber ist ab […] am Gewinn der Gesellschaft beteiligt. Die Übertragung erfolgt, um G die Stellung eines Gesellschafter-Geschäftsführers zu verschaffen und ihn noch enger als bisher an das Unternehmen zu binden. G erhält für die Dauer seiner Beteiligung die vollen Gesellschafterrechte einschließlich des Gewinnbezugsrechts. Entsprechend dem Zweck der Beteiligung ist diese mit seiner Stellung als Geschäftsführer verknüpft. Deshalb hat der Erwerber den Geschäftsanteil zurückzugeben, wenn seine Geschäftsführerstellung gleich aus welchem Rechtsgrund endet. Dann ist ihm der Erwerbspreis zinslos zu erstatten, eine weitere Abfindung oder Entschädigung erfolgt nicht. Zur Sicherung der Rückübertragung werden hiermit der bezeichnete Geschäftsanteile vom Erwerber auf den Veräußerer zurückabgetreten, dies aufschiebend bedingt durch die Abberufung des Erwerbers als Geschäftsführer oder sein sonstiges Ausscheiden. Hilfsweise erteilt der Erwerber dem Veräußerer hiermit unwiderrufliche Vollmacht unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zur Vornahme aller zur Rückübertragung erforderlichen Rechtsgeschäfte.

§ 16 Abfindung ausscheidender Gesellschafter I. Grundsätze 1. Gesetzliche Ausgangssituation In allen Fällen des Ausscheidens aus der GmbH – Austritt, Ausschluss, Einziehung, 517 Abtretungsverpflichtung – steht dem ausscheidenden Gesellschafter oder seinen Erben eine Abfindung für den Verlust seines Geschäftsanteils zu. Das GmbHG enthält keine Abfindungsregelung. Nach herrschender Meinung wird hier § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB analog angewandt428, wonach die Gesellschafter verpflichtet sind, dem Ausscheidenden dasjenige zu zahlen, was er bei der Auseinandersetzung erhalten würde, wenn die Gesellschaft zur Zeit seines Ausscheidens aufgelöst worden wäre. Die Rechtsprechung hat hierzu folgende Grundsätze aufgestellt: – Der ausscheidende Gesellschafter hat Anspruch auf den Anteil am Verkehrswert des Unternehmens der Gesellschaft, der auf seinen Geschäftsanteil entfällt, wobei der Verkehrswert der volle wirtschaftliche Wert ist, der bei einem Verkauf des fortgeführten Unternehmens realisiert würde429. – Schuldner der Abfindung sind nicht die verbliebenen Gesellschafter, sondern die Gesellschaft selbst430. Ist das Gesellschaftsvermögen aber so gering, dass es das Stammkapital nicht deckt (Unterbilanz) oder die Unterbilanz durch die Auszahlung der Abfindung entstünde, ist eine Auszahlung an den ausgeschiedenen Gesellschafter gem. § 34 Abs. 3 i.V.m. § 30 Abs. 1 GmbHG nicht zulässig. In 428 Schindler in BeckOK.GmbHG, § 34 Rz. 74 (m.w.N.). 429 BGH v. 16.12.1991 – II ZR 58/91, GmbHR 1992, 257. 430 Kilian in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 738 BGB Rz. 12.

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Kap. 2 Rz. 518 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

dieser Situation haften nach Rechtsprechung des BGH die verbliebenen Gesellschafter persönlich entsprechend ihrer Beteiligung (pro rata) für die Zahlung der Abfindung431. Diese persönliche Haftung entsteht ab dem Zeitpunkt, in dem die Fortsetzung der GmbH unter den verbliebenen Gesellschaftern „unter Verzicht auf Maßnahmen zur Befriedigung des Abfindungsanspruchs des ausgeschiedenen Gesellschafters als treuwidrig anzusehen ist“432. – Der Abfindungsanspruch entsteht im Zeitpunkt des Ausscheidens und ist ab diesem Zeitpunkt gem. § 271 BGB sofort fällig. Der Umstand, dass im Zeitpunkt des Ausscheidens eine Abfindungsbilanz im Normalfall nicht vorliegt, hindert den Eintritt der Fälligkeit des Anspruchs nicht; die bloße Entstehung der in diesem Augenblick noch unbezifferten Forderung reicht aus433. 2. Grundsätzliche Unentziehbarkeit des Abfindungsanspruchs 518

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH gehört das Recht des Gesellschafters, im Fall des Ausscheidens eine Abfindung zu erhalten, zu den Grundmitgliedsrechten434. Ein vollständiger vertraglicher Abfindungsausschluss ist grundsätzlich als sittenwidrig (§ 138 Abs. 1 BGB) einzustufen und damit nur in engen Ausnahmefällen zulässig435. Als solche Ausnahmefälle, deren wirtschaftliche Besonderheit eine Nichtbeteiligung des ausscheidenden Gesellschafters am (von ihm mit geschaffenen) Gesellschaftsvermögen rechtfertigen, zählt der BGH auf436: – Die Gesellschaft verfolgt rein ideelle Zwecke437. – Abfindungsklauseln auf den Todesfall438. – Auf Zeit abgeschlossene Manager- oder Mitarbeiterbeteiligungen ohne Kapitaleinsatz439. Ein gesellschaftsvertraglicher Abfindungsausschluss für den Fall der groben Verletzung von gesellschafterlichen Pflichten gehört nach dieser Rechtsprechung nicht zu den zulässigen Ausnahmefällen, ist daher als sittenwidrig einzustufen und auch nicht im Wege der Umdeutung als Vertragsstrafe haltbar440.

431 BGH v. 24.1.2012 – II ZR 109/11, GmbHR 2012, 387 (Leits. 2 und Rz. 13 f.). 432 BGH v. 10.5.2016 – II ZR 342/14, GmbHR 2016, 754 (Leits. 1 und Rz. 23 ff.); ausführlich hierzu: Schirrmacher, GmbHR 2016, 1077. 433 BGH v. 19.7.2010 – II ZR 57/09, DStR 2010, 2145 (Leits. 1 und Rz. 8). 434 BGH v. 29.4.2014 – II ZR 216/13, GmbHR 2014, 811 (812) Rz. 12, m. Komm. Wachter; BGH v. 27.9.2011 – II ZR 279/09, GmbHR 2012, 92 Rz. 8. 435 BGH v. 29.4.2014 – II ZR 216/13 GmbHR 2014, 811 (812) Rz. 12, m. Komm. Wachter. 436 BGH v. 29.4.2014 – II ZR 216/13, GmbHR 2014, 811 (812) Rz. 13, m. Komm. Wachter. 437 BGH v. 2.6.1997 – II ZR 81/96, GmbHR 1997, 939. 438 BGH v. 20.12.1976 – II ZR 115/75, GmbHR 1977, 81. 439 BGH v. 19.9.2005 – II ZR 173/04 – Managermodell, GmbHR 2005, 1558; BGH v. 19.9.2005 – II ZR 342/03 – Mitarbeitermodell, GmbHR 2005, 1561. 440 BGH v. 29.4.2014 – II ZR 216/13, GmbHR 2014, 811 (812) Rz. 15, m. Komm. Wachter.

136

§ 16 Abfindung ausscheidender Gesellschafter

Rz. 521 Kap. 2

3. Möglichkeiten der Beschränkung Während der vollständige Ausschluss grundsätzlich unzulässig ist, ist die gesell- 519 schaftsvertragliche Beschränkung der Abfindung im Hinblick auf die Höhe und den Auszahlungszeitpunkt prinzipiell erlaubt441, da das Interesse der Gesellschaft, nicht durch eine sofort fällige Abfindung in Höhe des anteiligen Verkehrswerts in die Zahlungsunfähigkeit zu geraten, eine angemessene Rechtfertigung für die Beschränkung des Abfindungsanspruchs darstellt. Die Kautelarpraxis hat sowohl im Recht der Personengesellschaften als auch der GmbH gesellschaftsvertragliche Abfindungsregelungen entwickelt. Angestrebt werden dabei einmal der Schutz des Unternehmens vor betriebswirtschaftlich nachteiligem Kapitalabfluss (Erhaltungsinteresse der Gesellschaft), zum anderen die Erleichterung, Verbilligung und Beschleunigung des Abfindungsverfahrens (Vereinfachungsinteresse), sowie des Abfindungsinteresses des ausscheidenden Gesellschafters oder seiner Erben an möglichst vollwertiger Abfindung (Wertbeteiligungsinteresse des ausscheidenden Gesellschafters). Die weiteste Verbreitung haben Buchwertklauseln und Klauseln gefunden, die sich auf steuerliche Bewertungsvorschriften beziehen. Beide werden regelmäßig mit Auszahlungsbeschränkungen, z.B. über die nur zeitlich gestreckte, ratenweise Auszahlung des Abfindungsguthabens verbunden. Weder aus den einfachen Gesetzen noch aus dem Grundgesetz (insbesondere der Eigentumsgarantie nach Art. 14 GG) ergibt sich eine Vorgabe für bestimmte Bewertungsmethoden442, so dass ein Spielraum für die Anwendung verschiedener anerkannter Bewertungsmethoden besteht. Derzeit geht der Trend zur Ertragswert- bzw. DCF (Discounted Cash Flow)-Berechnung443.

II. Buchwertklauseln Bei der Buchwertklausel erhält der ausscheidende Gesellschafter seinen buchmäßi- 520 gen Kapitalanteil zuzüglich anteiliger offener Rücklagen und Gewinnvortrag sowie abzüglich eines anteiligen etwaigen Verlustvortrages. Damit ist die Berücksichtigung aller stillen Reserven und des Firmenwertes ausgeschlossen. Die Bilanzwerte einschließlich der offenen Rücklagen und aller als Rücklagen ausgewiesenen Posten werden dagegen voll ausgeschöpft. Regelmäßig wird die Bilanz des abgelaufenen Geschäftsjahres für maßgeblich erklärt und weiterhin bestimmt, dass eine nachträgliche Änderung der Bilanz etwa anlässlich einer Betriebsprüfung auf die Abfindung keine Auswirkung haben soll. Mit der Buchwertklausel wird meist die Bestimmung verbunden, dass der ausscheidende Gesellschafter an den schwebenden Geschäften der Gesellschaft entgegen § 740 BGB nicht teilhaben soll. Die Buchwertklausel ist grundsätzlich zulässig. Für den ausscheidenden Gesell- 521 schafter oder seine Erben gefährlich ist die Nichtberücksichtigung des Geschäfts441 Kilian in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 738 BGB Rz. 16 ff. 442 BVerfG v. 26.4.2011 – 1 BvR 2658/10, NJW 2011, 2497. 443 Vgl. OLG Köln v. 13.1.2014 – 18 U 175/13, ZIP 2014, 263 (im aktienrechtlichen Freigabeverfahren); OLG Karlsruhe v. 30.4.2013 – 12 W 5/12, AG 2013, 765 (im aktienrechtlichen Spruchverfahren); Haibt, MittRhNotK 1998, 261.

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Kap. 2 Rz. 522 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

werts und der stillen Reserven, die sich umso gravierender auswirken kann, je mehr im Laufe der Zeit diese Wertfaktoren an Gewicht gewinnen. Hier liegt auch ein Schwerpunkt der Rechtsprechung. Im Jahre 1991 hatte der BGH444 seine Rechtsprechung zur Buchwertklausel bei Personengesellschaften auf die GmbH ausgedehnt. Für die Personengesellschaft hatte er entschieden, dass die grundsätzlich zulässige Buchwertklausel dann unzulässig werde, wenn wegen eines erheblichen Missverhältnisses zwischen Buchwert und wirklichem Wert, verursacht etwa durch die Bildung stiller Reserven, die sich aus § 723 Abs. 3 BGB ergebende Freiheit des Gesellschafters, sich zu einer Kündigung zu entschließen, unvertretbar eingeengt werde445. Dies gelte auch für das Recht des GmbH-Gesellschafters, bei Vorliegen eines wichtigen Grundes aus der GmbH auszutreten. An die Stelle der dadurch unwirksam gewordenen gesellschaftsvertraglichen Abfindungsklausel trete ein Anspruch auf Gewährung einer angemessenen Abfindung. Der Schwachpunkt dieser Rechtsprechung lag darin, dass dogmatisch nicht sauber zu begründen ist, warum eine zunächst wirksame Vertragsklausel durch Entwicklungen im tatsächlichen Bereich unwirksam werden soll. 522

Eine Korrektur erfolgte deshalb im Jahre 1993 in einem Urteil zur Abfindung eines Kommanditisten446, das wiederum auf die Abfindung des GmbH-Gesellschafters übertragbar ist447. Nach diesem Urteil wird eine Abfindungsklausel, die eine unter dem wirklichen Anteilswert liegende Abfindung vorsieht, dann, wenn wegen der seit dem Vertragsschluss eingetretenen Änderung der Verhältnisse dem Ausscheidenden das Festhalten an der gesellschaftsvertraglichen Regelung auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Mitgesellschafter nicht zugemutet werden kann, nicht unwirksam, sondern lediglich unanwendbar. Bei der Entscheidung hierüber und der Festsetzung der angemessenen Vergütung sind die gesamten Umstände des konkreten Falles in Betracht zu ziehen. Zu ihnen gehören außer dem Verhältnis zwischen Verkehrs- und Abfindungswert die Dauer der Mitgliedschaft des Ausgeschiedenen in der Gesellschaft, sein Anteil am Aufbau und Erfolg des Unternehmens und der Anlass seines Ausscheidens448. Damit hat der BGH eine Ausübungskontrolle mit ergänzender Vertragsauslegung an die Stelle der Inhaltskontrolle gesetzt. Der BGH erkennt die Zulässigkeit eines Abschlags zum Unternehmensschutz ausdrücklich an. Bei anpassungsbedürftigen Klauseln soll der Richter den in ihnen zum Ausdruck kommenden Willen der Vertragsparteien, also den Sinn der Regelung, „zu Ende denken“.

523

Allen Abfindungsklauseln, bei denen die Gefahr des Unzumutbarwerdens besteht, kann man in Umsetzung der Grundsätze der BGH-Entscheidung vom 24.5.1993 die im folgenden Muster formulierte Schiedsgutachterklausel anfügen.

444 BGH v. 16.12.1991 – II ZR 58/91, GmbHR 1992, 257. 445 BGH v. 16.12.1991 – II ZR 58/91, GmbHR 1985, 113; BGH v. 17.4.1989 – II ZR 258/88, GmbHR 1989, 289. 446 BGH v. 24.5.1993 – II ZR 36/92, GmbHR 1993, 505. 447 BGH v. 19.6.2000 – II ZR 73/99, GmbHR 2000, 822 (824). 448 Vgl. auch Büttner, FS Nirk, 1992, S. 119.

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§ 16 Abfindung ausscheidender Gesellschafter

Rz. 525 Kap. 2

M 45 Buchwertklausel Für die beim Ausscheiden eines Gesellschafters zu zahlende Abfindung ist der Buchwert der Beteiligung des ausscheidenden Gesellschafters maßgeblich. Für seine Ermittlung ist der handelsrechtliche Bilanzkurs (Einzahlung auf die Geschäftsanteile zuzüglich offener Rücklagen, zuzüglich Jahresüberschuss und Gewinnvortrag, abzüglich Jahresfehlbetrag und Verlustvortrag) maßgeblich. Dieser ergibt sich aus der Handelsbilanz zum Ende des Geschäftsjahres, das dem Tag des Ausscheidens vorangeht oder mit diesem zusammenfällt. Ein bis zum Tag des Ausscheidens noch entstandener Gewinn oder Verlust ist nicht zu berücksichtigen. Stille Reserven jeder Art und ein Firmenwert – gleichgültig ob originär oder erworben – bleiben außer Ansatz. Die Bewertungskontinuität zur letzten ordnungsgemäß festgestellten Jahresbilanz ist zu wahren. Eine nachträgliche Änderung der Bilanz etwa anlässlich einer Betriebsprüfung hat auf die Abfindung keine Auswirkungen. Ist der Verkehrswert der Gesellschaft niedriger als der Buchwert, so ist der Verkehrswert maßgeblich. An schwebenden Geschäften nimmt der ausgeschiedene Gesellschafter nicht teil, soweit sie nicht in der maßgeblichen Handelsbilanz ausgewiesen sind. Der so ermittelte Abfindungsbetrag ist dem ausscheidenden Gesellschafter oder seinen Erben längstens in drei gleichen Halbjahresraten auszuzahlen, die erste Rate ein halbes Jahr nach dem Zeitpunkt des Ausscheidens. Der jeweils ausstehende Betrag ist ab dem Ausscheiden mit jährlich drei Prozent zu verzinsen. Besteht zum Zeitpunkt des Ausscheidens ein dem ausscheidenden Gesellschafter oder seinen Erben nicht zumutbares Missverhältnis zwischen dem nach obigen Grundsätzen ermittelten Abfindungswert und dem wirklichen Wert der Beteiligung, so kann eine Anpassung durch einen von der Industrie- und Handelskammer am Sitz der Gesellschaft zu bestimmenden Schiedsgutachter verlangt werden. Der Schiedsgutachter entscheidet, ob ein nicht zumutbares Missverhältnis vorliegt. Er hat bei der Anpassung von der obigen Bewertungsmethode auszugehen und deren Ergebnis nach den Grundsätzen von Treu und Glauben unter angemessener Abwägung der Interessen der Gesellschaft und des ausgeschiedenen Gesellschafters sowie unter Berücksichtigung der Einzelumstände den veränderten Verhältnissen seit Vereinbarung der Abfindungsregelung anzupassen.

III. Stuttgarter Verfahren Lange Zeit wurde das Stuttgarter Verfahren, das zunächst in den Vermögensteuer- 524 richtlinien und sodann in den Erbschaftssteuerrichtlinien geregelt war, als ebenso leicht handhabbare wie sachgerechte Grundlage der Abfindung ausscheidende Gesellschafter angesehen. Heute wird es aus den unten dargestellten Gründen in der Praxis nicht mehr empfohlen. Es handelt sich um ein Schätzungsverfahren, das die Finanzbehörde gem. § 11 525 Abs. 2 Satz 2 BewG dann anwendet, wenn der gemeine Wert von nicht notierten Anteilen an Kapitalgesellschaften nicht aus zeitnahen Verkäufen abgeleitet werden kann. Die Schätzung erfolgt unter Berücksichtigung des Vermögens und der Ertragsaussichten der Gesellschaft. Der Substanzwert wird mit dem Ertragswert kom139

Kap. 2 Rz. 526 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

biniert nach der Formel, dass der Gemeine Wert 68 % der Summe von Vermögenswert und fünffachem Ertragshundertsatz entspricht. 526

Der Vermögenswert (Substanzwert) ergibt sich im Wesentlichen aus den Steuerbilanzwerten unter Ausschluss des Firmenwerts und firmenwertähnlicher Wirtschaftsgüter. Der Ertragshundertsatz ergibt sich aus einer Projektion der gewichteten Betriebsergebnisse der vergangenen drei Wirtschaftsjahre auf die folgenden fünf Wirtschaftsjahre. In die Bewertung geht der über eine Verzinsung von 9 % des aufzuwendenden Kapitals hinausgehende Gewinn ein.

527

Der BFH erkannte das Stuttgarter Verfahren in ständiger Rechtsprechung als sachgerechtes Schätzungsverfahren an449. Das bis 1993 jahrzehntelang unveränderte, in den Vermögenssteuerrichtlinien geregelte Stuttgarter Verfahren wurde von der Kautelarpraxis ganz überwiegend als den Vorgaben des Unternehmensschutzes, der angemessenen Abfindung und der Einfachheit entsprechend angesehen. Es stellte nach überwiegender Ansicht die bessere Alternative zum Buchwertverfahren dar.

528

Zunehmend in die Kritik450 geriet das Stuttgarter Verfahren infolge direkter Änderungen oder Änderungen in den ihm zugrunde liegenden gesetzlichen Bewertungsvorschriften seit 1993. Ab 1993 wurde der Einheitswert des Betriebsvermögens, der die Grundlage des Vermögenswertes darstellt, nicht mehr nach Teilwerten, sondern nach Steuerbilanzwerten ermittelt. Damit entfiel der bisherige Ansatz von Restwerten und Anhaltewerten. Bilanzpolitische Gestaltungen wurden möglich. Ab 1997 wurde der Grundbesitz mit dem Ertragswert anstatt mit 280 % des Einheitswerts angesetzt. Ab 1999 wurden die Betriebsergebnisse der letzten drei Geschäftsjahre nicht mehr gleich berücksichtigt, sondern das zweite Geschäftsjahr mit dem Faktor 2, das dritte Geschäftsjahr unmittelbar vor dem Abfindungsfall mit dem Faktor 3. Dies gibt der Gesellschaft die Möglichkeit, den Durchschnittsertrag durch Ausnutzung aller Bewertungswahlrechte und Vorziehen von Investitionen und Erhaltungsaufwendungen für das dritte Geschäftsjahr unter Umständen erheblich zu vermindern und damit eine Verringerung des Abfindungsbetrags herbeizuführen. Ab 1999 ist der Abschlag von Durchschnittsertrag von zunächst 30 % und dann 15 % weggefallen.

529

Damit war das Stuttgarter Verfahren von einem bewährten, gerechten und einfachen Verfahren zu einem unsicheren, weil nicht mehr zu prognostizierenden Spielball der Steuergesetzgebung geworden451. Der Empfehlung von Heller452, Abfindungsklauseln auf der Basis des Stuttgarter Verfahrens nicht mehr zu verwenden, wurde in der Praxis weitgehend gefolgt. Zudem hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Grundsatzentscheidung vom 7.11.2006453 zur Verfassungswidrigkeit des Erbschaftsteuerrechts angesichts der Zufälligkeit und Willkürlichkeit des Stuttgarter 449 BFH v. 6.3.1991 – II R 18/88, GmbHR 1991, 592. 450 Beginnend mit Sommer/Klemper, DStR 1993, 1409 (1451). 451 Vgl. die zunehmende Kritik bei Heller, GmbHR 1999, 594; Mohr, GmbH-StB 1997, 117; Göllert/Ringling, DB 1999, 516. 452 Heller, GmbHR 1999, 594 (596). 453 BVerfG v. 7.11.2006 – 1 BvL 10/02, GmbHR 2007, 320.

140

§ 16 Abfindung ausscheidender Gesellschafter

Rz. 533 Kap. 2

Verfahrens berechtigte Zweifel454 daran geäußert, ob das Stuttgarter Verfahren den Anforderungen an eine verfassungskonforme Bewertung genügt. Hinweis: Soweit alte GmbH-Satzungen das Stuttgarter Verfahren noch als Bewertungsgrundlage für eine Abfindungsregelung enthalten, ist diesbezüglich eine Aktualisierung dringend zu empfehlen, beispielsweise indem die entsprechende Klausel durch eine Abfindungsregelung nach den IDW-Bewertungsrichtlinien ersetzt wird (vgl. Rz. 534).

IV. Abfindungsklauseln unter Zugrundelegung von IDW S 1 Scheiden somit sowohl die Abfindung nach Buchwerten wie die Abfindung nach 530 Steuerwerten als geeignete Abfindungsverfahren aus, so bleibt nur die Ertragswertklausel mit einem prozentualen Abschlag zum Unternehmensschutz. Das Institut der Wirtschaftsprüfer IDW hat im Jahr 2000 Grundsätze zur Durch- 531 führung von Unternehmensbewertungen aufgestellt455, die die früheren Stellungnahmen des Hauptfachausschusses ersetzen und laufend aktualisiert werden456. Die Aktualisierung hat den Trend verstärkt, für die Unternehmensbewertung im Rahmen von gesellschaftsvertraglichen Abfindungsklauseln von den IDW-Standards auszugehen, zumal die Bewertung auch auf die praxiswichtigen Besonderheiten von kleinen und mittleren Unternehmen eingeht457. Dies hat neben der allgemeinen Akzeptanz dieser Grundsätze den Vorteil, dass in der Person des bewertenden Wirtschaftsprüfers ein Schiedsgutachter i.S.v. §§ 315 ff. BGB zur Verfügung steht. Nach IDW S 1 bestimmt sich der Unternehmenswert durch den Barwert der Net- 532 toeinnahmen der Unternehmenseigner. Als Zukunftserfolgswert ergibt er sich aus den finanziellen Überschüssen, die bei Fortführung des Unternehmens und Veräußerung etwaigen nicht betriebsnotwendigen Vermögens erwirtschaftet werden. Der Liquidationswert bildet die Untergrenze dieses Fortführungswerts. Dagegen kommt dem Substanzwert keine eigenständige Bedeutung zu. Der Unternehmenswert als Zukunftserfolgswert kann nicht nur nach dem bisher allein maßgeblichen Ertragswertverfahren, sondern jetzt auch nach einem Discounted-Cash-Flow-Verfahren (DCF-Verfahren) ermittelt werden. Der IDW S 1 legt die Grundsätze der Bewertung fest, ohne Hinweise für die prakti- 533 sche Durchführung oder gar Berechnungsbeispiele zu geben. Die Grundsätze gelten sowohl für das Ertragswert- wie für das DCF-Verfahren. Sie werden erörtert unter den Stichworten – Maßgeblichkeit des Bewertungszwecks, – Bewertung der wirtschaftlichen Unternehmenseinheit, 454 455 456 457

Hülsmann, GmbHR 2007, 290. IDW S 1, WPg 2000, 827; Änderung in IDW ES 1, WPg Supplement 2007, 11. Derzeit aktuell IDW S 1 i.d.F. 2008, WPg Supplement 2008, 68. Zu den Besonderheiten bei der Bewertung von KMU: WPg Supplement 2014, 28; hierzu auch: Hachmeister/Ruthardt, DStR 2014, 1299.

141

Kap. 2 Rz. 534 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

– Stichtagsprinzip, – Bewertung künftiger finanzieller Überschüsse, – gesonderte Bewertung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens, – Unbeachtlichkeit des bilanziellen Vorsichtsprinzips, und – Nachvollziehbarkeit der Bewertungsansätze. 534

Postulat ist, dass alle zugelassenen Verfahren, also das Ertragswertverfahren und die DCF-Verfahren, zu demselben Unternehmenswert führen.

M 46 Abfindung nach IDW- Bewertungsrichtlinien Kommt beim Ausscheiden eines Gesellschafters eine Einigung über die dem ausscheidenden Gesellschafter oder seinen Rechtsnachfolgern zu zahlende Abfindung nicht zustande, so entscheidet über die Höhe und Zahlungsweise der Abfindung ein Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft als Schiedsgutachter. Der Schiedsgutachter wird auf Antrag einer der Parteien von der Wirtschaftsprüfer-Kammer in Berlin bestimmt. Die Anteilsbewertung erfolgt auf der Grundlage einer Unternehmensbewertung nach den dann geltenden Bewertungsgrundsätzen des Instituts der Wirtschaftsprüfer, Düsseldorf oder seines Nachfolgers. Stehen derartige Bewertungsgrundsätze nicht mehr zur Verfügung, so bestimmt der Schiedsgutachter die Bewertungsmethode. Der Schiedsgutachter bestimmt auch Einzelheiten der Konkretisierung der Bewertungsgrundsätze. Von dem ermittelten Unternehmens- bzw. Anteilswert ist ein Abschlag von 30 vom Hundert zum Unternehmensschutz zu machen. Der Schiedsgutachter kann bestimmen, dass der Abfindungsbetrag in zeitlich gestreckten Teilbeträgen bei angemessener Verzinsung zu zahlen ist. Die Kosten des Schiedsgutachters tragen die Gesellschaft zur einen und der ausscheidende Gesellschafter bzw. seine Rechtsnachfolger zur anderen Hälfte. 535–547

Einstweilen frei.

§ 17 Fakultativer Aufsichtsrat/Beirat I. Allgemeines 548

In Anlehnung an das Recht der Aktiengesellschaft458 kann in der GmbH auf Wunsch der Gesellschafter ein Beirat oder fakultativer Aufsichtsrat eingerichtet werden (§ 52 Abs. 1 GmbHG)459. Neben seiner Aufsichtsfunktion kann er insbesondere

458 §§ 95 f. AktG. 459 GmbHs mit ständiger Belegschaft von über 500 Arbeitnehmern müssen gem. § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG einen Aufsichtsrat haben (mit Ausnahme für „Tendenzbetriebe“ nach § 1 Abs. 2 DrittelbG); ab 2.000 Arbeitnehmern greift gem. § 1 Abs. 1 Nr. 2 das MitbestG.

142

§ 17 Fakultativer Aufsichtsrat/Beirat

Rz. 550 Kap. 2

bei Familiengesellschaften zum Ausgleich zwischen verschieden gerichteten Interessen, etwa einzelner Familienstämme, beitragen und der Gesellschaft bei Pattsituationen den Rat und die Entscheidungsbefugnis Außenstehender sichern460. Der organschaftliche freiwillige Aufsichtsrat oder Beirat ist in der Satzung zu ver- 549 ankern. Er kann mit Kompetenzen ausgestattet werden, die die entsprechenden Kompetenzen der Gesellschafterversammlung verdrängen. Hierzu gehören die Überwachung der Geschäftsführung, die Feststellung des Jahresabschlusses, die Entscheidung über die Ergebnisverwendung und die Hoheit über Personalentscheidungen. Die Grundlagenentscheidungen müssen aber der Gesellschafterversammlung verbleiben461. So muss die Gesellschafterversammlung die Rückfallkompetenz in dem Sinne behalten, dass sie die Kompetenzen des Aufsichtsrats/Beirats wieder beschneiden oder den Aufsichtsrat/Beirat aufheben kann. Zum unveräußerlichen Kernbereich der Verbandssouveränität, der nicht auf Aufsichtsräte/Beiräte verlagert werden kann, gehören weiter die Befugnis zur Satzungsänderung, zur Auflösung, zur Umwandlung und zum Abschluss strukturverändernder Unternehmensverträge. Für den fakultativen organschaftlichen Aufsichtsrat/Beirat verweist § 52 GmbHG 550 auf aktienrechtliche Vorschriften, denen aber die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages vorgehen. Es empfiehlt sich, eine möglichst vollständige Regelung in die Satzung aufzunehmen. Die Satzung sollte mindestens bestimmen – die Zahl der Aufsichtsräte, – die Bestellung der Aufsichtsräte z.B. durch die Gesellschafterversammlung oder Gesellschaftergruppen462, – die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder, – die Sachkompetenzen des Aufsichtsrats, – die Geschäftsordnung des Aufsichtsrat, – die Vergütung der Aufsichtsräte.

Zur „Frauenquote“ gem. § 52 Abs. 2 GmbHG bei mitbestimmten GmbHs vgl. Rz. 1080 ff. 460 Vgl. Birle in Birle/Klein/Müller, Praxishandbuch GmbH, Rz. 3931 ff.; Robertz, MittRhNot 1991, 239; Buth/Hermanns, DStR 1996, 597; Mohr, GmbH-StB 2001, 86 (89); Dahlbender, GmbH-StB 2008, 21. 461 K. Müller/Wolff, GmbHR 2003, 810 m.w.N.; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 45 GmbHG Rz. 10. 462 Z.B. Familienstämme. Ob Entsendungsrechte Dritter möglich sind, ist strittig und höchstrichterlich noch nicht geklärt; dafür Lutter/Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, § 52 GmbHG Rz. 6 (m.w.N.); dagegen Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 52 GmbHG Rz. 43 (m.w.N.).

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Kap. 2 Rz. 551 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

II. Muster 551

M 47 Fakultativer Aufsichtsrat Die Gesellschaft hat einen aus drei Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat. Jeder Familienstamm entsendet einen Aufsichtsrat, wobei innerhalb jedes der beiden Familienstämme über die Entsendung mehrheitlich nach Köpfen abgestimmt wird. Die beiden entsendeten Aufsichtsräte einigen sich auf die Person des dritten Aufsichtsrats. Kommt eine Einigung nicht zustande, so bestimmt die zuständige Industrie- und Handelskammer die Person des dritten Aufsichtsrats. Der Aufsichtsrat bestellt und überwacht die Geschäftsführer, beruft sie ab und schließt ihre Anstellungsverträge ab. Er kann eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführer festlegen und den Geschäftsführern Weisungen erteilen. Vorsitzender des Aufsichtsrat ist der von den entsendeten Aufsichtsräten oder der IHK bestellte dritte Aufsichtsrat. Jedes Mitglied des Aufsichtsrats kann die Einberufung von Sitzungen durch den Vorsitzenden verlangen. Jährlich finden mindestens zwei Sitzungen statt. Über die Sitzungen errichtet der Vorsitzende ein Protokoll. Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden auf fünf Jahre bestellt. Wiederbestellung ist zulässig. Jedes Aufsichtsratsmitglied hat Anspruch auf eine angemessene Vergütung und Auslagenersatz, die von der jährlichen Gesellschafterversammlung, die über die Ergebnisverwendung beschließt, festgesetzt werden.

§ 18 Schiedsgerichtsklauseln I. Grundsätzliche Zulässigkeit 552

Eine Schiedsvereinbarung i.S.v. §§ 1025 ff. ZPO kann als Schiedsgerichtsklausel Gegenstand der GmbH-Satzung sein. Die erforderliche die Schriftform nach § 1031 Abs. 1 ZPO wird durch notarielle Beurkundung erfüllt, eine besondere Urkunde außerhalb der Satzung ist nicht erforderlich463.

553

Gemäß § 1055 ZPO hat der Schiedsspruch die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils. Daraus ergibt sich die Rechtskrafterstreckung der Entscheidung auf alle Gesellschafter, die Gesellschaftsorgane mitsamt ihren Mitgliedern und die Gesellschaft, die sich bei einem Beschlussmängelstreit aus der entsprechenden Anwendung der §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 AktG ergibt464.

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In seiner Leitentscheidung vom 17.6.1952465 hat der BGH klargestellt, dass alle körperschaftlichen Streitigkeiten unabhängig davon, ob sie verfahrensrechtlich der streitigen oder der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugewiesen sind, schiedsgerichtsfähig 463 Geimer in Zöller, § 1031 ZPO Rz. 35, 38; allg. A. 464 Bayer in Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 47 GmbHG Rz. 107. 465 BGH v. 17.6.1952 – V BLw 5/52, BGHZ 6, 248.

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§ 18 Schiedsgerichtsklauseln

Rz. 557 Kap. 2

sind. Hierzu gehören nach einer Entscheidung des OLG Hamm466 auch Streitigkeiten über die konkrete Umsetzung und Durchsetzung zwingender Rechte wie im entschiedenen Fall des Auskunfts- und Einsichtsrechts eines Gesellschafters nach §§ 51a, b GmbHG. Der BGH467 hat Rechtsstreitigkeiten über die Kapitalaufbringung als schiedsfähig angesehen, auch soweit es um vermögensrechtliche Ansprüche der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter geht.

II. Zulässigkeit auch für Beschlussmängelstreitigkeiten Inzwischen hat der BGH468 sog. „Beschlussmängelstreitigkeiten“ unter ausdrück- 555 licher Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung469 als schiedsfähig anerkannt470, soweit die aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitenden verfahrensmäßigen Mindeststandards eingehalten sind471. Damit ist bei Vorliegen einer wirksamen Schiedsgerichtsvereinbarung im Falle einer Streitigkeit über die Gültigkeit eines Gesellschafterbeschlusses kein gerichtliches Anfechtungsverfahren entsprechend § 246 AktG durchzuführen472, sondern eine Klärung im Schiedsverfahren zu suchen. Die Literatur hatte bereits zuvor auf eine Zulässigkeit des Schiedsverfahrens auch in Beschlussmängelstreitigkeiten plädiert473. Da die Entscheidung im Beschlussmängelverfahren gem. §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 556 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht nur zwischen den Parteien gilt, sondern auch materielle Rechtskraftwirkung gegenüber allen Gesellschaftern und Gesellschaftsorganen hat und darüber hinaus auch Gestaltungswirkung für und gegen jedermann entfaltet474, schreibt der BGH für die entsprechende Schiedsklausel ein Mitwirkungsrecht und Rechtsschutzgewährung für alle betroffenen Gesellschafter, also auch für diejenigen, die nicht formell zu den Streitparteien gehören, vor475. Demnach gehören zu den einzuhaltenden Mindeststandards der Schiedsklausel 557 folgende Elemente476: – Zustimmung aller Gesellschafter: Die Schiedsklausel muss mit Zustimmung aller Gesellschafter vereinbart worden sein477. Falls sie in der ursprünglichen Sat466 467 468 469 470 471 472 473 474 475 476 477

OLG Hamm v. 7.3.2000 – 15 W 355/99, GmbHR 2000, 676 m. Komm. Emde. BGH v. 19.7.2004 – II ZR 65/03, GmbHR 2004, 1214. BGH v. 6.4.2009 – II ZR 255/08 – Schiedsfähigkeit II, GmbHR 2009, 705. BGH v. 29.3.1996 – II ZR 124/95 – Schiedsfähigkeit I, GmbHR 1996, 437. BGH v. 6.4.2017 – I ZB 23/16 – Schiedsfähigkeit III, GmbHR 2017, 759. Hierzu Hülsmann, GmbHR 2018, 831 (839) und Rz. 557. Das aktienrechtliche Anfechtungsverfahren gilt für Beschlussmängelstreitigkeiten innerhalb der GmbH mangels Schiedsgerichtsabrede analog; Henne/Dittert, DStR 2018, 922 (925). Lenz, GmbHR 2000, 552; K. Schmidt, BB 2001, 1859; Reichert, FS Ulmer, 2003, S. 511; B. Schneider, GmbHR 2005, 86. Koch in Hüffer/Koch, § 248 AktG Rz. 5. BGH v. 6.4.2009 – II ZR 255/08, GmbHR 2009, 705 (707) Rz. 13. Überblick bei Bayer in Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 47 GmbHG Rz. 97 – 105. BGH v. 6.4.2009 – II ZR 255/08, GmbHR 2009, 705 (707) Rz. 20.

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Kap. 2 Rz. 557 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

zung enthalten ist, ist diese Voraussetzung automatisch erfüllt. Für nachträgliche Satzungsänderungen ist zu beachten, dass hier über die Anforderungen des § 52 Abs. 1 GmbHG hinaus (wonach die Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen genügt) alle Gesellschafter aktiv zustimmen müssen. Nach BGH muss die Schiedsgerichtsabrede nicht zwingend in der Satzung geregelt sein, „alternativ reicht eine außerhalb der Satzung unter Mitwirkung sämtlicher Gesellschafter und der Gesellschaft getroffene Absprache aus“478. – Transparenz und Beteiligungsmöglichkeiten: Entsprechend § 246 Abs. 4 AktG sind alle Gesellschafter, also auch die Gesellschafter, die nicht formell Streitpartei sind, über die Einleitung und den Verlauf des Verfahrens in Kenntnis zu setzen. Ihnen ist darüber hinaus die Möglichkeit einzuräumen, sich als Nebenintervenient am Verfahren zu beteiligen (§§ 61, 69 ZPO analog). – Auswahl des Schiedsgerichts: Aus der Mitbetroffenheit sämtlicher Gesellschafter am Beschlussmängelverfahren ergibt sich, dass auch alle Gesellschafter gleichmäßig an der Auswahl des Schiedsgerichts beteiligt werden müssen. Möglich ist auch die Festlegung auf ein institutionelles Schiedsgericht in der Schiedsklausel. – Zuständigkeitskonzentration: Um widersprechende Entscheidungen im gleichen Streitgegenstand zu vermeiden, muss gewährleistet sein, dass alle Beschlussmängelstreitigkeiten mit dem selben Streitgegenstand bei einem Schiedsgericht konzentriert sind. Dies geschieht durch den Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs und durch Festlegung der Zuständigkeit eines einzigen Schiedsgerichts hinsichtlich des angefochtenen Beschlusses479.

M 48 Schiedsgerichtsklausel (1) Über alle Streitigkeiten zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern oder zwischen den Gesellschaftern aus dem Gesellschafterverhältnis entscheidet unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges ein Schiedsgericht. (2) Dieses besteht aus zwei Schiedsrichtern und einem Obmann. Jede Partei benennt einen Schiedsrichter. Diese benennen einen Obmann, der die Befähigung zum Richteramt haben muss. Erfolgt die Benennung jeweils innerhalb von zwei Wochen nicht, so nimmt sie die Industrie- und Handelskammer des Sitzes der Gesellschaft vor. (3) Das Schiedsgericht bestimmt sein Verfahren selbst. Es kann Beweise erheben. Der Schiedsspruch ist schriftlich abzusetzen. Für Zustellung und Niederlegung gelten die Vorschriften der ZPO, die auch im Übrigen anzuwenden sind. (4) Auch die Entscheidung in einem Beschlussmängelstreit zwischen einem einen Gesellschafterbeschluss anfechtenden Gesellschafter und der Gesellschaft erfolgt unter Ausschluss ordentlichen Rechtswegs durch das Schiedsgericht. Sein Schiedsspruch wirkt entsprechend §§ 248 Abs. 1, 249 Abs. 1 AktG gegenüber allen an der Gesellschaft beteiligten Gesellschaftern, Organen, Organmitgliedern und der Gesellschaft. 478 Diese muss die (gegenüber § 126 BGB eingeschränkte) Schriftform des § 1031 ZPO erfüllen. 479 Bayer in Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 47 GmbHG Rz. 105.

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§ 19 Bekanntmachungen

Rz. 559 Kap. 2

Für die Benennung und das Verfahren des Schiedsgerichts gelten bei Beschlussmängelstreit die folgenden besonderen Regelungen: a) Die Anfechtung des Beschlusses ist gegenüber der Gesellschaft schriftlich zu erklären. Die Gesellschaft hat binnen zwei Wochen nach Erhalt die Anfechtungsschrift den übrigen Gesellschaftern und sonstigen Organmitgliedern in Abschrift durch eingeschriebenen Brief mit der Aufforderung zuzuleiten, binnen zwei Wochen nach Erhalt der Gesellschaft schriftlich mitzuteilen, ob und auf welcher Seite sie sich am Schiedsgerichtsverfahren beteiligen wollen. b) Die Gesellschaft hat binnen zwei Wochen nach Ablauf der Anmeldungsfrist allen nach Anmeldung Verfahrensbeteiligten den Kreis der Verfahrensbeteiligten mit der Aufforderung mitzuteilen, dass jede Seite einen Schiedsrichter benennt. Die Benennung des Schiedsrichters der Gesellschaft erfolgt durch die Personen, die sich für die Gesellschaft angemeldet haben. Kommt ein einstimmiger Beschluss nicht zustande oder haben sich keine Gesellschafter angemeldet, so benennt der Präsident des Oberlandesgerichts den Schiedsrichter. Die Benennung des Schiedsrichters der Anfechtenden erfolgt durch diese und die Personen, die sich auf Seiten der Anfechtenden angemeldet haben. Kommt ein einstimmiger Beschluss nicht zustande, benennt der Präsident des Oberlandesgerichts den Schiedsrichter. c) Das nach diesen Regeln zusammengesetzte Schiedsgericht ist auch für weitere Streitigkeiten hinsichtlich des streitgegenständlichen Gesellschafterbeschlusses zuständig. d) Den Termin für die erste Verhandlung des Schiedsgerichts hat die Gesellschaft allen Gesellschaftern und Organmitgliedern mindestens zwei Wochen zuvor mitzuteilen. Alle Gesellschafter und Organmitglieder sind befugt, dem Schiedsgerichtsverfahren als Nebenintervenient i.S.v. § 69 ZPO beizutreten. Hierauf hat die Gesellschaft in der Mitteilung hinzuweisen.

§ 19 Bekanntmachungen I. Allgemeines Das Gesetz schreibt Bekanntmachungen vor für die Rückzahlung von Nachschüssen 558 (§ 30 Abs. 2 Satz 2 GmbHG), die Kapitalherabsetzung (§ 58 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG) und die Auflösung (§ 65 Abs. 2 Satz 1 GmbHG).

II. Bundesanzeiger § 12 Satz 1 GmbHG ordnet an, dass gesetzlich oder satzungsmäßig vorgeschriebe- 559 nen Veröffentlichungen im Bundesanzeiger zu erfolgen haben. Nach Satz 2 können durch die Satzung zusätzliche Gesellschaftsblätter bestimmt werden; in diesem Fall müssen die bekannt zu machenden Tatsachen mehrfach veröffentlicht werden. Da die Mehrfachveröffentlichungen zusätzlichen finanziellen Aufwand und potentielle Fehlerquelle bedeuten, ist von der Festlegung zusätzlicher Gesellschaftsblätter eher abzuraten.

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Kap. 2 Rz. 560 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH 560

Die satzungsmäßige Festlegung des Bundesanzeigers in der Satzung ist wegen des klaren Wortlauts des § 12 Satz 1 GmbHG an sich nicht erforderlich, stellt durch die Verwendung des Wortes „ausschließlich“ aber gleichzeitig klar, dass zusätzliche Gesellschaftsblätter nicht erwünscht sind. Insoweit ist diese Satzungsklausel nicht überflüssig und nach wie vor Standard.

561

Da der Bundesanzeiger seit 1.4.2012 nicht mehr in Papierform, sondern ausschließlich elektronisch veröffentlicht wird, bezieht sich die Angabe „Bundesanzeiger“ automatisch auf die elektronische Form480. Die Zufügung des Attributs „elektronisch“ ist nunmehr überflüssig, aber nicht falsch.

§ 20 Konfliktlösungsmechanismen I. Mediationsklauseln 562

Bei Gesellschafterstreitigkeiten spielt die einvernehmliche Streitbeilegung im Wege der Mediation eine große Rolle481. Die personalistische GmbH mit ihrem begrenzten, durch persönliches Zusammenwirken gekennzeichneten Gesellschafterkreis eignet sich besonders für dieses Verfahren, das auf Freiwilligkeit und Selbstverantwortlichkeit der Beteiligten beruht und durch die Hilfestellung eines neutralen Mediators gekennzeichnet ist. Diese Hilfestellung bezieht sich auf die Herausarbeitung der Sachprobleme, die Information über die denkbaren Lösungsmöglichkeiten und ihre rechtlichen Rahmenbedingungen, die Entscheidung für eine sachgerechte Lösung und schließlich deren regelmäßig schriftliche Ausarbeitung. Dabei hat sich die Auffassung von Inhalt und Grenzen der Einflussnahme des Mediators gewandelt. Während man zunächst dem Mediator nur eine passive Rolle zubilligte, sieht man ihn jetzt als aktiven Mitwirkenden an482, der Mitverantwortung für das Mediationsergebnis hat, inhaltliche Vorschläge in das Verfahren einbringt, Machtungleichgewichte zwischen den Beteiligten ausgleicht und das Verfahren steuert. Trotz einer zunehmend aktiven Rolle des Mediators bleibt festzustellen, dass dieser lediglich Lösungsvorschläge unterbreitet und die Entscheidungskompetenz bis zuletzt bei den Gesellschaftern bleibt483.

563

Die Mediation kann bei sämtlichen denkbaren Streitigkeiten der Gesellschafter untereinander oder eines Gesellschafters mit der Gesellschaft nützlich sein. Praktische Schwerpunkte von der Mediation zugänglichen Konflikten sind die Fälle des Ausscheidens von Gesellschaftern einschließlich der Abfindung, Streitigkeiten aus Gesellschafter-Geschäftsführerverträgen und Beschlussmängelstreitigkeiten. 480 481 482 483

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Wicke, MittBayNot 2014, 13 (19). Dendorfer/Krebs, MittBayNot 2008, 85 m.w.N. Vgl. Dendorfer, SchiedsVZ 2009, 276; Meier, SchiedsVZ 2011, 97 (100). In der Praxis existieren durchaus Klauseln, die externen Schlichtern nach dem Scheitern einer einverständlichen Lösung eine Letztentscheidungskompetenz geben. Angesichts der Verbandssouveränität werden solche Klauseln in der Literatur allerdings kritisch gesehen; vgl. Lieder/Hoffmann, GmbHR 2017, 1233 (1241 f.).

§ 20 Konfliktlösungsmechanismen

Rz. 565 Kap. 2

Regelungsschwerpunkte von Mediationsklauseln sind die Bestimmung des Media- 564 tors, die Bestimmung des von Mediatoren anzuwendenden Verfahrens, das Festhalten des Mediationsergebnisses, die Regelung der Kostenfolgen und die Regelung des Verhältnisses des Mediationsverfahrens zu den allgemeinen Rechtsmitteln. Der nachfolgende Formulierungsvorschlag delegiert die Bestellung des Mediators im Streitfall auf die Industrie- und Handelskammer, überlässt dem Mediator die Bestimmung seines Verfahrens, schreibt die privatschriftliche oder notariell beurkundete Ergebnisvereinbarung vor und enthält einen Prozessvertrag mit dilatorischem Klageverzicht mit Ausnahme der Wahrung von Ausschlussfristen sowie die Vereinbarung einer Verjährungshemmung bei Beschlussmängelstreitigkeiten.

M 49 Mediationsklausel Zur gütlichen Beilegung von Streitigkeiten aus diesen Gesellschaftsvertrag ist zunächst ein Mediationsverfahren durchzuführen, wenn dies ein Beteiligter beantragt. Wenn sich die Beteiligten nicht auf einen in der Wirtschaftsmediation erfahrenen Mediator einigen, nimmt die für die Gesellschaft zuständige Industrie- und Handelskammer die Bestimmung vor. Der Mediator bestimmt das Verfahren selbst. Ziel des Verfahrens ist eine rechtlich zulässige und umsetzbare Vereinbarung über die Beilegung aller Streitpunkte und die Kostentragung. Mit ihrer schriftlichen Niederlegung oder bei Formbedürftigkeit mit ihrer notariellen Beurkundung endet das Verfahren. Es endet auch, wenn der Mediator schriftlich das Scheitern des Verfahrens erklärt. In diesem Fall entscheidet der Mediator als Schiedsgutachter über die Kostentragung. Der ordentliche Rechtsweg ist für die Dauer der Mediation ausgeschlossen. Eine Klage zur Wahrung von Ausschlussfristen ist zulässig, wenn ein Antrag auf Ruhen des Verfahrens bis zum Ende des Mediationsverfahrens gestellt wird. Zulässig sind weiterhin Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes. Bei Streitigkeiten über die Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen wird durch den Antrag eines Beteiligten auf Durchführung des Mediationsverfahrens die Anfechtungsfrist gehemmt484.

II. Texan Shoot-Out Bei GmbHs mit zwei gleich starken Gesellschaftern können sich interne Streitigkei- 565 ten zu Konflikten auswachsen, die den Bestand des Unternehmens gefährden können: Da bei 50:50-Beteiligungen Mehrheitsbeschlüsse gegen den Willen eines Gesellschafters ausgeschlossen sind, wird das Unternehmen bei einer anherrschenden Pattsituation steuerungsunfähig und kann nicht auf die Gegebenheiten des Marktes reagieren485.

484 Eidenmüller, SchiedsVZ 2003, 163 (167). 485 Ausführlich zur Pattsituation in Zweipersonen-GmbHs und den daraus resultierenden Konflikten: Winkler, GmbHR 2017, 334; Heusel/Goette, GmbHR 2017, 385.

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Kap. 2 Rz. 566 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH 566

Vor diesem Hintergrund bietet sich für die zweigliedrige paritätische GmbH als Konfliktlösungsmechanismus das als Texan Shoot-Out486 bekannte Verfahren an487: Wenn eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr möglich ist, steht jedem Gesellschafter die Möglichkeit zu, dem anderen Gesellschafter ein Kaufangebot zu einem von ihm bestimmten Kaufpreis zu unterbreiten. Der Inhalt des Kaufvertrags wird bis auf den Kaufpreis bei Vereinbarung der Klausel festgelegt. Dies kann so geschehen, dass die Klausel Satzungsbestandteil ist, während der Kaufvertrag als Anlage zur notariellen Gründungs- oder Satzungsänderungsurkunde genommen wird488. Nach Empfang der notariell beurkundeten489 Angebotsurkunde kann der Angebotsempfänger entscheiden, ob er die Beteiligung des Anbietenden kauft oder vom Anbietenden verlangt, dass dieser die Beteiligung des Angebotsempfängers zu demselben Kaufpreis erwirbt. Der den Preis festlegende, das Verfahren einleitende Gesellschafter ist wegen des Wahlrechts des anderen Gesellschafters gezwungen, einen möglichst marktgerechten und realistischen Preis zu bestimmen490.

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Bei Fehlen einer solchen Klausel kommt es in der Praxis oftmals vor, dass die inzwischen auch auf menschlicher Ebene verfeindeten Gesellschafter versuchen, sich gegenseitig aus der Gesellschaft auszuschließen. Da ein solcher Ausschluss eines „wichtigen Grundes“ bedarf, wird in dem für den Ausschluss erforderlichen Gerichtsverfahren häufig „schmutzige Wäsche gewaschen“, da der bloße Vorwurf der Kooperationsunwilligkeit kaum verfangen wird, weil er in dieser Situation notwendigerweise auf beide Seiten zutrifft. Die Erfahrung zeigt, dass selbst erfahrene und erfolgreiche Geschäftsleute sich in solchen Fällen zu langwierigen, irrationalen und letzten Endes selbstschädigenden Streitereien hinreißen lassen können491. Selbst wenn sich das Vorliegen eines wichtigen Grundes zum Ausschluss des anderen Gesellschafters nachweisen lässt, wird im Anschluss zwangsläufig über die Höhe der an den ausgeschiedenen Gesellschafter auszuzahlenden Abfindung (vgl. 486 Auch als „Shotgun-Klausel“ oder „Russian Roulette“ bezeichnet, vgl. Schulte/Sieger, NZG 2005, 24. Unter diesen bewusst martialisch klingenden Begriffen werden allerdings teilweise unterschiedliche Verfahrensweisen bezeichnet; so versteht Werner unter „Shotgun-Klausel“ das einfache Bieterverfahren, während das „Texan Shoot out“ bei ihm die Möglichkeit der gegenseitigen Angebotserhöhung beinhaltet, Werner, GmbHR 2005, 1554 (1556). 487 Schroeder/Welpot, NZG 2014, 609; Ley/Schulte, Joint-Venture-Gesellschaften, 2003, Rz. 785 ff.; Überblick bei Lieder/Hoffmann, GmbHR 2017, 1233 (1243). 488 Checklisten bei Wälzholz, GmbH-StB 2007, 87. 489 Für das Angebot gilt die Formvorschrift des § 15 Abs. 4 GmbHG, ebenso für die zum späteren Zeitpunkt in getrennter Urkunde erfolgende Annahmeerklärung. 490 Weitnauer, NZG 2001, 1065 (1072); Werner, GmbHR 2005, 1554 (1557). 491 Der Verfasser hat selbst einen solchen Streit erlebt, bei dem sich die ehemaligen Partner einer Joint-Venture-GmbH derart zerstritten haben, dass sie parallel eine zweistellige Zahl von Prozessen gegeneinander angezettelt haben (gegenseitige Absetzung als Geschäftsführer, gegenseitiger Ausschluss als Gesellschafter, Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen, Klagen auf Herausgabe von Unterlagen, Schadensersatzprozesse und dazu mehrere Strafanzeigen wegen Untreue, Unterschlagung und dergleichen). Der Vorsitzende Richter am OLG merkte an, das Verfahren habe den Charakter einer streitigen Ehescheidung.

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§ 20 Konfliktlösungsmechanismen

Rz. 569 Kap. 2

Rz. 517 ff.) gestritten werden. Mit einer Shoot-out-Klausel lassen sich solche zerstörerischen Streitigkeiten vermeiden, da sich für deren Anwendung keine Schuldfrage stellt und der Preis für die Übernahme des Geschäftsanteils des ausscheidenden Gesellschafters in einem selbstbestimmten (statt durch den Richter bestimmten) Verfahren festgelegt wird492. Nach Rechtsprechung des OLG Nürnberg ist eine solche Klausel prinzipiell zuläs- 568 sig493. Das Gericht sieht zwar die Möglichkeit, dass der wirtschaftlich stärkere Gesellschafter dem anderen Teil ein strategisches Angebot macht, das dieser mangels finanzieller Mittel nicht annehmen kann, um ihn anschließend auszubooten. Dies könne im Einzelfall auf die Konstellation einer im Grundsatz sittenwidrigen „Hinauskündigung“ hinauslaufen. Allerdings führe dieses unvermeidbare Missbrauchsrisiko hier nicht zur Sittenwidrigkeit, da der sachliche Grund der Verhinderung einer gesellschaftsschädigenden Selbstblockade im Vordergrund stehe494.

M 50 Texan Shoot-Out Jeder Gesellschafter kann jederzeit vom anderen Gesellschafter verlangen, dass dieser nach seiner Wahl die Beteiligung des anbietenden Gesellschafters zu einem von diesem bestimmten Kaufpreis erwirbt oder seine eigene Beteiligung dem anbietenden Gesellschafter zu diesem Preis verkauft. Erklärt sich der Angebotsempfänger innerhalb von sechs Wochen nach Zugang des Angebots nicht, so kann der Anbietende bestimmen, wer die Beteiligung des anderen zum angebotenen Preis erwirbt. Der Kaufvertrag kommt dann durch diese Bestimmung zustande. Der Inhalt des Kaufvertrages ergibt sich aus der verlesenen Anlage zu dieser Urkunde, auf die verwiesen wird. Der Kaufpreis ist für je 1 Euro eines Geschäftsanteils zu bestimmen. Alle oben bezeichneten Erklärungen bedürfen jeweils der notariellen Beurkundung. Alle Kosten trägt der Erwerber der Beteiligung.

III. Mitveräußerungsklauseln (Tag-Along, Drag-Along) Vor allem bei Joint-Venture-Gesellschaften495 sind Klauseln üblich, die einen Min- 569 derheitsgesellschafter zur Mitveräußerung seiner Beteiligung zwingen bzw. ihn berechtigen, den Miterwerb seiner Beteiligung zu verlangen:

492 Schroeder/Welpot, NZG 2014, 609 (610). 493 OLG Nürnberg v. 20.12.2013 – 12 U 49/13, NZG 2014, 222 = GmbHR 2014, 310 (zu entsprechenden Klauseln in der Satzung einer AG und in einem KG-Vertrag, dort übrigens „Chinesische Klausel“ genannt). 494 OLG Nürnberg v. 20.12.2013 – 12 U 49/13, GmbHR 2014, 310 (312); so bereits Werner, GmbHR 2005, 1554 (1557). 495 Otto, GmbHR 1996, 16.

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Kap. 2 Rz. 570 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

– Das Mitverkaufsrecht (Tag-Along-Option496) gibt dem Mitgesellschafter das Recht, vom veräußernden Gesellschafter zu verlangen, dass seine Anteile zu den Bedingungen mitveräußert werden, die der veräußernde Gesellschafter für seine Beteiligung ausgehandelt hat (meist das Recht des Minderheitsgesellschafters gegenüber dem Mehrheitsgesellschafter). – Die Mitverkaufspflicht (Drag-Along-Option497) gibt dem veräußernden Gesellschafter die Möglichkeit, vom Mitgesellschafter den Verkauf seiner Anteile zu denselben Bedingungen, wie er sie für den Verkauf seiner Anteile ausgehandelt hat, zu verlangen (meist das Recht des Mehrheitsgesellschafters gegenüber dem Minderheitsgesellschafter). 570

Das in der Mustersatzung (Rz. 160) geregelte Ankaufsrecht (§ 10 Abs. 2 und 3) könnte mit den nachfolgenden Klauseln in Konflikt geraten und sollte bei der Vereinbarung dieser Klauseln gestrichen werden.

M 51 Mitveräußerungsrecht (1) Veräußert ein Gesellschafter seine Geschäftsanteile an einen Dritten, so ist der veräußernde Gesellschafter verpflichtet, mit dem Dritten zu vereinbaren, dass dieser den übrigen Gesellschaftern anbieten muss, deren Geschäftsanteile zu denselben Konditionen zu erwerben wie die Geschäftsanteile des veräußernden Gesellschafters. Dieses Mitveräußerungsrecht gilt auch für den Fall der Teilveräußerung von Geschäftsanteilen; die übrigen Gesellschafter sind auch in diesem Fall berechtigt, den Erwerb ihrer vollständigen Geschäftsanteile zu verlangen. Der Kaufpreis ist für je 1 Euro eines Geschäftsanteils zu bestimmen. (2) Die übrigen Gesellschafter sind berechtigt, aber nicht verpflichtet, von diesem Mitveräußerungsrecht Gebrauch zu machen. (3) Die übrigen Gesellschafter und die Gesellschaft sind verpflichtet, sämtliche Erklärungen abzugeben und Handlungen vorzunehmen, die zur Durchführung der vorgenannten Mitveräußerungsrechte erforderlich sind.

M 52 Mitveräußerungspflicht (1) Veräußert ein Gesellschafter seine sämtlichen Geschäftsanteile an einen Dritten, so ist der veräußernde Gesellschafter berechtigt, von den übrigen Gesellschaftern zu verlangen, dass diese dem Dritten ihre Geschäftsanteile zu denselben Konditionen veräußern und abtreten. Die übrigen Gesellschafter sind verpflichtet, innerhalb von 14 Tagen nach Zugang des schriftlichen Veräußerungsverlangens, dem eine beglaubigte Abschrift des Veräußerungsvertrags mit dem Dritten beigefügt ist, den Veräußerungsvertrag mit dem Dritten notariell beurkunden zu lassen.

496 „Tag along“ englisch für „sich anhängen“. 497 „Drag along“ englisch für „mitziehen“.

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§ 21 Besonderheiten der UG (haftungsbeschränkt)

Rz. 573 Kap. 2

(2) Liegt der Erwerbspreis für die Geschäftsanteile unterhalb des Verkehrswertes, besteht keine Mitveräußerungspflicht. (3) Im Streitfall gelten für die Ermittlung des Verkehrswertes der Geschäftsanteile die Regeln über die „Abfindung ausscheidender Gesellschafter“ dieser Satzung sinngemäß (Entscheidung durch Schiedsgutachter und Bewertung nach den Bewertungsgrundsätzen des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. in Düsseldorf oder seines Nachfolgers). (4) Die übrigen Gesellschafter und die Gesellschaft sind verpflichtet, sämtliche Erklärungen abzugeben und Handlungen vorzunehmen, die zur Durchführung der vorgenannten Mitveräußerungspflichten erforderlich sind.

IV. Auktionsverfahren („Sizilianische Eröffnung“) Ein weiterer Konfliktlösungsmechanismus bei Mehrpersonen-Gesellschaften besteht 571 darin, dass jedem Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt wird, die Durchführung eines Meistbietenden-Verfahrens zu verlangen. Im Rahmen dieses Verfahrens ist jeder Gesellschafter verpflichtet, innerhalb einer bestimmten Frist den anderen Gesellschaftern entsprechend einem der Satzung als Anlage beigefügten Kaufvertragstext einmal den Ankauf aller anderen Geschäftsanteile und alternativ den Verkauf des eigenen Geschäftsanteils anzubieten. Die Angebote sind bei einem neutralen Dritten einzureichen, der sie jeweils für alle Beteiligten entgegennimmt. Innerhalb des gleichen Angebots muss der Preis für den Ankauf und den Verkauf identisch sein. Derjenige Gesellschafter, der den höchsten Preis bietet und verlangt, darf und muss zu diesem Preis den anderen Mitgesellschaftern sämtliche Geschäftsanteile abkaufen. Alle Mitgesellschafter sind verpflichtet, zu diesem Preis an dem Meistbietenden zu verkaufen. Im vorgenannten Urteil zur „Russian-Roulette“-Klausel hat das OLG Nürnberg 572 auch die hier beschriebene Variante der „Sizilianischen Eröffnung“ als grundsätzlich zulässig erachtet498.

§ 21 Besonderheiten der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) I. Allgemeines Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ist kein eigenständiger Gesell- 573 schaftstyp, sondern eine Rechtsformvariante der GmbH499. § 5a Abs. 1 GmbHG lässt eine Unterschreitung des in § 5 Abs. 1 GmbHG genannten Mindeststammkapitals zu. Hinsichtlich der Geschäftsanteile gelten für die Unternehmergesell498 OLG Nürnberg v. 20.12.2013 – 12 U 49/13, GmbHR 2014, 310 (312); hierzu auch Pauli, GWR 2014, 86. 499 Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140 (MoMiG-RegE), 31.

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Kap. 2 Rz. 574 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

schaft allerdings die gleichen Regeln wie für die normale GmbH (§ 5 Abs. 2 und 3 GmbHG), so dass also jeder Gesellschafter mindestens einen Geschäftsanteil im Nennbetrag von 1 Euro übernehmen muss. Das Stammkapital einer Unternehmergesellschaft kann also zwischen 1 Euro (bei einer Ein-Personen-Gründung) und 24.999 Euro liegen. 574

Die Einlagen müssen in Geld und sogleich in voller Höhe erbracht werden; Sacheinlagen nach § 5 Abs. 4 GmbHG und Teileinzahlungen gem. § 7 Abs. 2 GmbHG sind ausgeschlossen (§ 5a Abs. 2 GmbHG).

II. Firma 1. Keine Bezeichnung als GmbH 575

Eine weitere Besonderheit besteht darin, dass in der Firma zwingend eine der beiden in § 5a Abs. 1 GmbHG vorgegebenen Bezeichnungen „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ geführt werden muss, während die Verwendung der Bezeichnung „GmbH“ entgegen § 4 GmbHG nicht erlaubt ist. Dies gilt auch bei der Beteiligung einer Unternehmergesellschaft als persönlich haftende Gesellschafterin an einer Personenhandelsgesellschaft: Diese darf sich dann nicht „GmbH & Co.“500 oder „GmbH & Co. KG“501 nennen, sondern muss als „UG (haftungsbeschränkt) & Co.“ bzw. „UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG“ firmieren. 2. Striktheit der Rechtsformangabe

576

Da § 5a Abs. 1 GmbHG strikt nur die beiden vorgegebenen Rechtsformbezeichnungen „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ und „UG (haftungsbeschränkt)“ erlaubt, sind Umformulierungen (z.B. „in der Haftung beschränkte Unternehmergesellschaft“) oder weitere Abkürzungen (z.B. „haftungsbeschr.“) nicht erlaubt. Diese namensrechtliche Vorgabe ist „exakt und buchstabengetreu einzuhalten“, so dass auch Einfügungen zwischen den Worten „UG“ und „(haftungsbeschränkt)“ unzulässig sind502.

577

Auch eine Ausweitung der Rechtsformbezeichnung ist nicht zulässig503, insbesondere nicht die Konstruktion „gUG (haftungsbeschränkt)“ für die als gemeinnützig anerkannte Unternehmergesellschaft504. Während die gemeinnützige Normal-GmbH gem. § 4 Satz 2 GmbHG ausdrücklich als „gGmbH“ firmieren darf, 500 KG v. 8.9.2009 – 1 W 244/09, NZG 2009, 1159 = GmbHR 2009, 1281. 501 Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 11 Rz. 7. 502 OLG Hamburg, 2.11.2010 – 11 W 84/10, GmbHR 2011, 657 (Ablehnung der Eintragung der Firma „A-Corporation Deutsche Unternehmergesellschaft für […] (haftungsbeschränkt)“). 503 Paura in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 5a GmbHG Rz. 29. 504 H.M.: Wicke, § 5a GmbHG Rz. 6; Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 5a GmbHG Rz. 56; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 5a GmbHG Rz. 9.

154

§ 21 Besonderheiten der UG (haftungsbeschränkt)

Rz. 580 Kap. 2

fehlt eine entsprechende Regelung für die Unternehmergesellschaft. Da § 5a Abs. 1 GmbHG im Hinblick auf die Firma die allgemeine Regel des § 4 GmbHG verdrängt, kann die Zulässigkeit der Bezeichnung „gUG“ nicht über eine Analogie zu § 4 Satz 2 GmbHG begründet werden. Liegen die Voraussetzungen der Gemeinnützigkeit vor, ist allerdings die Bezeichnung „gemeinnützige UG (haftungsbeschränkt)“ ohne weiteres zulässig, da dadurch die gesetzlich vorgeschriebene Bezeichnung nicht verändert oder verwässert wird.

III. Gesetzliche Rücklage § 5a Abs. 3 GmbHG schreibt für die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) 578 eine gesetzliche Rücklage vor, in die ein Viertel des Jahresüberschusses einzustellen ist. Die Gesellschafter dürfen also entgegen § 46 Nr. 1 GmbHG höchstens 3/4 des Gewinns ausschütten, also nicht ganz frei über die Verwendung des Jahresergebnisses verfügen. Die Rücklage darf nach § 5a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 GmbHG nur für eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Nr. 1) und zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags (Nr. 2) bzw. Verlustvortrags aus dem Vorjahr (Nr. 3) verwandt werden. Ziel der Regelung ist eine „Kapitalaufholung“505, also die Gesetz gewordene Hoffnung, dass eine mit geringem Stammkapital gegründete Unternehmergesellschaft nach einiger Zeit der Rücklagenbildung in eine Normal-GmbH übergeht. Zeitliche Vorgaben macht das Gesetz hierfür allerdings nicht, so dass eine als Unternehmergesellschaft gegründete Gesellschaft dauerhaft in dieser Rechtsformvariante verbleiben kann. Ein Zwang zur Gewinnerzielung kann nach herrschender Meinung aus § 5a Abs. 3 579 GmbHG nicht abgeleitet werden, so dass die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) auch als gewinnanteilslose Komplementär-GmbH einer „UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG“ eingesetzt werden kann506. Auch das Betreiben einer gemeinnützigen Unternehmergesellschaft wird durch die Rücklageverpflichtung nicht verhindert, da § 62 Abs. 1 Nr. 1 AO507 eine Rücklagenbildung zur nachhaltigen Sicherung des steuerbegünstigten Satzungszwecks ausdrücklich erlaubt. Gewinnabführungsverträge nach §§ 291 ff. AktG sind nach herrschender Ansicht 580 ebenfalls möglich, obwohl der Umstand, dass die zur Gewinnabführung verpflichtete Gesellschaft „ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen“ hat, auf den ersten Blick gegen die Rücklageverpflichtung nach § 5a Abs. 3 GmbHG zu sprechen scheint. Gelöst wird die Spannungslage zwischen § 291 Abs. 1 AktG und § 5a Abs. 3 GmbHG über die analoge Anwendung von §§ 300, 301 AktG, in denen die aktienrechtliche Rücklagenverpflichtung gem. § 150 AktG mit der Ge505 Paura in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 5a GmbHG Rz. 42. 506 Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 5a GmbHG Rz. 40; Hennrichs, NZG 2009, 1161 (1166); Rieder in MünchKomm/GmbHG, § 5a GmbHG Rz. 54; a.A.: Veil, ZGR 2009, 842 (847); Wachter, GmbHR-Sonderheft 2008 (MoMiG), 25 (33). 507 In der Fassung vom 1.1.2014 (aufgrund des EhrenamtsstärkungsG); davor war die entsprechende Regelung zur Rücklagenbildung in § 58 Nr. 6 AO a.F. enthalten.

155

Kap. 2 Rz. 581 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

winnabführungspflicht in Einklang gebracht wird508. Zur Berechnung der Gewinnrücklage tritt hier der Jahresüberschuss, der ohne Gewinnabführung entstanden wäre; so wird trotz Gewinnabführungsverpflichtung eine Rücklage gebildet.

IV. Übergang zur Normal-GmbH 1. Kapitalerhöhung 581

Eine Unternehmergesellschaft kann in eine Normal-GmbH dadurch übergehen, dass ihr Stammkapital auf das Mindestkapital (§ 5 Abs. 1 GmbHG: 25.000 Euro) oder darüber erhöht wird; § 5a Abs. 5 GmbHG. Hierzu bedarf es einer förmlichen Kapitalerhöhung nach §§ 55 ff. GmbHG. Diese erfolgt im Wege der Satzungsänderung, die gem. § 53 Abs. 2 GmbHG einen mit Dreiviertelmehrheit getroffenen, notariell beurkundeten Gesellschafterbeschluss und die anschließende Eintragung im Handelsregister des Vorgangs (§ 54 Abs. 3 GmbHG) voraussetzt509. Wichtig ist hier die Feststellung, dass der Übergang zur Normal-GmbH nicht allein dadurch geschieht, dass die Unternehmergesellschaft eine Rücklage in Höhe des Mindestkapitals angespart hat. Ohne förmliche Kapitalerhöhung bleibt die Unternehmergesellschaft auch bei Erreichen einer beliebig hohen Rücklage als solche bestehen und damit auch die Rücklageverpflichtung nach § 5a Abs. 3 GmbHG.

582

Eine gesetzliche Verpflichtung zur Kapitalerhöhung besteht nicht. Zwar hat der Gesetzgeber die Unternehmergesellschaft als Übergangsform zur Normal-GmbH konzipiert, doch wurde bewusst auf eine Fristsetzung zur Kapitalaufstockung oder sonstige Verpflichtungen zum Übergang in die Normal-GmbH verzichtet510. Im Zweifel werden die Gesellschafter bei Erreichen des Mindestkapitals, das im Wege der Rücklageverpflichtung angespart wurde, im eigenen Interesse eine entsprechende Kapitalerhöhung vornehmen, weil dadurch die Rücklageverpflichtung für die Zukunft wegfällt, sie also über die Verwendung der künftigen Jahresergebnisse gem. §§ 29, 46 Nr. 1 GmbHG frei entscheiden können. 2. Teileinzahlung oder Sacheinlage im Erhöhungsvorgang

583

In Literatur und Rechtsprechung war zunächst umstritten, ob für den Kapitalerhöhungsvorgang die Beschränkungen des § 5a Abs. 2 GmbHG – keine Sacheinlagen und keine Teileinzahlungen – noch gelten sollen. Da die Gesellschaft ihren neuen Status als Normal-GmbH erst mit Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister (§ 54 Abs. 3 GmbHG) erreicht, wurde zum Teil vertreten, dass für das vor-

508 Rubel, GmbHR 2010, 470 (473); Stenzel, NZG 2009, 168 (171); Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 5a GmbHG Rz. 41; Wicke, GWR 2010, 259 (261). 509 Ein Muster zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln befindet sich unter Rz. 1450 (M 110). 510 Paura in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 5a GmbHG Rz. 73 („dauerhaft mögliche Rechtsformvariante“).

156

§ 21 Besonderheiten der UG (haftungsbeschränkt)

Rz. 586 Kap. 2

gelagerte Kapitalerhöhungsverfahren noch das Sacheinlagenverbot und die Volleinzahlungsverpflichtung gelten511. Inzwischen ist höchstrichterlich geklärt, dass für den Kapitalerhöhungsvorgang, der 584 zum Erreichen oder Übersteigen des Mindestkapitals führt, die Beschränkungen des § 5a Abs. 2 GmbHG nicht mehr gelten512, da weder der Wortlaut des § 5a Abs. 5 GmbHG die Anwendung des § 5a Abs. 2 GmbHG gebiete, noch eine strengere Behandlung der Unternehmergesellschaft im Übergang zur Normal-GmbH gegenüber der erstmaligen Neugründung einer Normal-GmbH angebracht sei. Für die zulässige Teilzahlung ist zu beachten, dass die nach dem Wortlaut der §§ 56a, 585 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zulässige Vierteleinzahlung nicht ohne weiteres ausreicht: Vielmehr muss die Summe der Teileinzahlung im Erhöhungsvorgang und der Ersteinzahlung bei Gründung entsprechend § 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG die Hälfte des Mindestkapitals gem. § 5 Abs. 1 GmbHG (also insgesamt 12.500 Euro) erreichen513. – Wurde die Unternehmergesellschaft also zunächst mit einem Stammkapital von 1.000 Euro gegründet und wird das Kapital auf 25.000 Euro erhöht, reicht entgegen dem Wortlaut des § 56a GmbHG, der nur auf § 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG verweist, die Vierteleinzahlung in Höhe von 6.000 Euro nicht aus, da sonst entgegen des sinngemäß anzuwendenden § 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG nur insgesamt 7.000 Euro eingezahlt worden wären. Vielmehr bedarf es hier einer sofortigen Mindesteinzahlung in Höhe von 11.500 Euro. – Wurde die Unternehmergesellschaft mit einem Stammkapital von 10.000 Euro gegründet, bedarf es gem. §§ 56a, 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG bei einer Kapitalerhöhung auf 25.000 Euro nur der Vierteleinzahlung in Höhe von 3.750 Euro (die Summe der Einzahlung liegt bei 13.500 Euro, also über der Hälfte des Mindestkapitals). – Rechnerisch liegt die Untergrenze des ursprünglichen Stammkapitals, bei dem zur Kapitalerhöhung auf 25.000 Euro die Vierteleinzahlung ausreicht, bei 8.334 Euro. Hinsichtlich der Geschäftsführerversicherung gem. § 57 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, 586 wonach anzugeben ist, dass der Gegenstand der Leistung sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet, ist es erforderlich und ausreichend, dass nur Angaben zum Einzahlungsbetrag auf die neuen Geschäftsanteile gemacht

511 OLG München v. 23.9.2010 – 31 Wx 149/10, GmbHR 2010, 1210; Bayer/Hoffmann, GmbHR 2010, 9 (12); Heckschen, DStR 2009, 166 (170). 512 BGH v. 19.4.2011 – II ZB 25/10, GmbHR 2011, 699 (kein Sacheinlagenverbot); OLG Stuttgart v. 13.10.2011 – 8 W 341/11, GmbHR 2011, 1275 (Möglichkeit der Teilleistung); OLG München v. 7.11.2011 – 31 Wx 475/11, GmbHR 2011, 1276 (Möglichkeit der Teilleistung unter Widerruf seiner vorherigen gegenteiligen Ansicht); OLG Hamm v. 5.5.2011 – I-27 W 24/11, FGPrax 2011, 248 (Möglichkeit der Teileinzahlung). 513 OLG Celle v. 17.7.2017 – 9 W 70/17, GmbHR 2017, 1034; Lutter/Kleindiek in Lutter/ Hommelhoff, § 5a GmbHG Rz. 26.

157

Kap. 2 Rz. 587 Die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH

werden. Eine Versicherung, dass das ursprüngliche Stammkapital noch erhalten ist, darf vom Registergericht nicht verlangt werden514. 3. Folgen des Übergangs 587

Der Übergang von der Unternehmergesellschaft zur Normal-GmbH ist keine Umwandlung i.S. eines Formwechsels gem. §§ 190 ff. UmwG, da bereits die Unternehmergesellschaft als Ausgangsgesellschaft eine GmbH ist. Es findet lediglich ein Wechsel zwischen den Rechtsformvarianten statt, so dass der Übergang identitätswahrend erfolgt. Daher bedarf es hinsichtlich der bei der Unternehmergesellschaft vorhandenen Gegenstände keinerlei Übertragungsakte auf die Normal-GmbH; es findet auch keine Gesamtrechtsnachfolge statt. Vielmehr ändert sich durch den Übergang sachenrechtlich nichts, da die Normal-GmbH mit der Unternehmergesellschaft, aus der sie hervorgegangen ist, personenidentisch ist. Daher fallen auch keine Steuern im Zusammenhang mit dem Übergang an; insbesondere werden keine stillen Reserven aufgedeckt.

588

Durch den Übergang zur Normal-GmbH entfällt die Anwendung der Sondervorschrift des § 5a GmbHG. § 5a Abs. 5 GmbHG lässt aber im Sinne der Firmenkontinuität zu, dass die Normal-GmbH weiter unter ihrer bisherigen Firma mit dem Rechtsformfortsatz „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ bzw. „UG (haftungsbeschränkt)“ firmiert.

589

Soweit die Firma im Zuge des Übergangs zur Normal-GmbH geändert wird und die Gesellschaft im Grundbuch eingetragen sein sollte, wird das Grundbuch durch die Firmenänderung unrichtig. Unter Vorlage eines beglaubigten Handelsregisterauszugs (§ 29 GBO) kann durch den Geschäftsführer die Richtigstellung des Grundbuchs mittels formlosen Antrags verlangt werden515.

590–606

Einstweilen frei.

514 OLG Celle v. 17.7.2017 – 9 W 70/17, GmbHR 2017, 1034 mit krit. Komm. Wachter (1037). 515 Holzer in BeckOK.GBO, Edition 32 Stand 1.5.2018, § 22 GBO Rz. 94; die Situation ist vergleichbar mit der Namensänderung einer im Grundbuch eingetragenen natürlichen Person infolge Heirat oder Adoption, die dem Grundbuchamt die Namensänderung mittels beglaubigter Personenstandsurkunde nachweist.

158

Kapitel 3 Die Gestaltung der Gesellschaftsverträge der GmbH & Co. KG Für einen allgemeinen Überblick zu Zweck und Strukturen der GmbH & Co. KG 607 vgl. Rz. 117 ff.

§ 1 Vertragsmuster I. Der Gesellschaftsvertrag der KG M 53 Gesellschaftsvertrag der X GmbH & Co. KG

608

§ 1 Firma, Sitz (1) Die Firma der Gesellschaft lautet X GmbH & Co. KG. (2) Sitz der Gesellschaft ist […] § 2 Gegenstand (1) Gegenstand des Unternehmens ist […] (2) Die Gesellschaft darf andere Unternehmen gleicher oder ähnlicher Art erwerben oder sich an ihnen beteiligen. Sie darf Zweigniederlassungen errichten. § 3 Gesellschafter, Einlagen (1) Persönlich haftende Gesellschafterin ist die Y Verwaltungs-GmbH in […] (im Folgenden auch Komplementärin genannt). Sie leistet keine Einlage und ist am Vermögen der Gesellschaft nicht beteiligt. (2) Kommanditisten sind: Frau A mit einer Kommanditeinlage von 50.000 Euro. Herr B mit einer Kommanditeinlage von 50.000 Euro. Die Kommanditeinlagen sind sofort in Geld zu leisten. (3) Der Betrag der Kommanditeinlage bestimmt sowohl die Pflichteinlage wie die Haftsumme. (4) Die Kommanditisten haben sicherzustellen, dass sie stets im Verhältnis ihrer Kommanditeinlagen am Stammkapital der Komplementärin beteiligt sind. § 4 Konten (1) Für jeden Kommanditisten wird ein Kapitalkonto I in Höhe der Kommanditeinlage als Festkonto geführt.

159

Kap. 3 Rz. 608 Die Gestaltung der Gesellschaftsverträge der GmbH & Co. KG (2) Für jeden Kommanditisten wird ferner ein Kapitalkonto II als Privatkonto geführt, auf dem Gewinne und Entnahmen gebucht werden. Erforderlichenfalls werden Darlehenskonten geführt. (3) Rücklagen werden auf einem Rücklagenkonto verbucht, das den Kommanditisten entsprechend ihren Kommanditeinlagen gesamthänderisch zusteht. § 5 Geschäftsführung, Vertretung (1) Zur Geschäftsführung und Vertretung ist die Komplementärin berechtigt und verpflichtet. (2) Die Komplementärin ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. § 6 Gesellschafterversammlung (1) Die ordentliche Gesellschafterversammlung findet jährlich einmal innerhalb von zwei Monaten nach Aufstellung des Jahresabschlusses am Sitz der Gesellschaft statt. Darüber hinaus sind außerordentliche Versammlungen einzuberufen, wenn dies im Interesse der Gesellschaft erforderlich ist oder von Kommanditisten, die zusammen mindestens 10 % des Kommanditkapitals innehaben, verlangt wird. Gesellschafterversammlungen können zeitgleich mit einer Gesellschafterversammlung der Komplementärin stattfinden. (2) Die Einberufung erfolgt durch die Komplementärin mittels eingeschriebenen Briefs unter Einhaltung einer mit Aufgabe zur Post beginnenden Frist von drei Wochen und Mitteilung der Tagesordnung. (3) Den Vorsitz in der Versammlung führt der älteste anwesende Geschäftsführer der Komplementärin, nach Einrichtung eines Beirats dessen Vorsitzender. (4) Die Gesellschafterversammlung ist beschlussfähig, wenn mindestens drei Viertel des gesamten Kommanditkapitals anwesend bzw. vertreten ist. Ist das nicht der Fall, so muss unverzüglich gem. Abs. 2 eine neue Versammlung mit gleicher Tagesordnung einberufen werden, die dann ohne Rücksicht auf das vertretene Kommanditkapital beschließen kann. Darauf ist in der Ladung hinzuweisen. (5) Jeder Gesellschafter kann sich durch einen Mitgesellschafter oder einen zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Angehörigen der rechts- und steuerberatenden Berufe vertreten lassen. Die Vollmacht bedarf der Schriftform. (6) Mit Zustimmung aller Gesellschafter können Beschlüsse auch ohne Einhaltung von Abs. 2 und darüber hinaus auch schriftlich, teilweise in einer Gesellschafterversammlung und teilweise schriftlich, durch Telefax oder per E-Mail gefasst werden. (7) Über sämtliche Gesellschafterbeschlüsse ist eine Niederschrift anzufertigen. Diese ist von der Komplementärin zu unterzeichnen. Die Kommanditisten erhalten Abschriften. § 7 Gesellschafterbeschlüsse (1) Gesellschafterbeschlüsse werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht dieser Vertrag oder zwingende gesetzliche Vorschriften eine andere Mehrheit verlangen. (2) Mit allen vorhandenen Stimmen müssen Vertragsänderungen, die Auflösung der Gesellschaft und die Aufnahme neuer Gesellschafter beschlossen werden. 160

§ 1 Vertragsmuster

Rz. 608 Kap. 3

(3) Je 1 Euro einer Kommanditeinlage gewährt eine Stimme. Die Komplementärin hat kein Stimmrecht. (4) Beschlüsse können nur innerhalb von zwei Monaten nach Absendung der Niederschrift durch Klage angefochten werden. § 8 Geschäftsjahr, Jahresabschluss (1) Geschäftsjahr ist das Kalenderjahr. (2) Der Jahresabschluss (Bilanz nebst Gewinn- und Verlustrechnung und Anhang) sowie erforderlichenfalls der Lagebericht sind von der Komplementärin innerhalb der gesetzlichen Frist nach Ablauf eines Geschäftsjahres aufzustellen und den Gesellschaftern zusammen mit einem Gewinnverwendungsvorschlag zuzuleiten. Steuerliche Sonder- oder Ergänzungsbilanzen werden ebenfalls durch die Komplementärin in Abstimmung mit dem betreffenden Gesellschafter erstellt. (3) Die Feststellung des Jahresabschlusses obliegt den Gesellschaftern. Sie können dessen vorherige Prüfung durch einen Abschlussprüfer auch für den Fall beschließen, dass eine gesetzliche Prüfungspflicht nicht besteht. § 9 Gewinn- und Verlustbeteiligung (1) Die Komplementärin erhält vorab Ersatz ihrer aus der Geschäftsführung entstandenen Aufwendungen sowie zur Abgeltung ihres Haftungsrisikos einen Betrag von 10 % ihres Stammkapitals. Im Übrigen ist sie am Gewinn und Verlust der Gesellschaft nicht beteiligt. (2) Der Gewinn steht den Kommanditisten im Verhältnis ihrer Beteiligung zu. Einen Verlust tragen die Kommanditisten ebenfalls im Verhältnis ihrer Beteiligung. § 10 Rücklagen, Entnahmen (1) Durch Gesellschafterbeschluss können bis zu fünfundzwanzig vom Hundert des verfügbaren Jahresgewinns in die offene Rücklage eingestellt werden. An dieser Rücklage sind die Kommanditisten im Verhältnis ihrer Kommanditeinlagen beteiligt. Die Auflösung von Rücklagen bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln aller vorhandenen Stimmen. (2) Die auf dem Kapitalkonto II gebuchten Gewinne können jederzeit entnommen werden. Entnahmen aus dem Kapitalkonto I sind unzulässig. Entnahmen aus dem Darlehenskonto bedürfen der Zustimmung der Gesellschaft. § 11 Übertragung, Belastung und Vererbung der Kommanditanteile (1) Die Übertragung eines Kommanditanteils oder seine Belastung mit einem Nießbrauch bedarf der Zustimmung aller Gesellschafter. (2) Die Zustimmung darf nur erteilt werden, wenn der Beteiligungsgleichlauf hinsichtlich der Komplementär-GmbH sichergestellt ist. (3) Die Erben eines Kommanditisten können insgesamt oder einzeln innerhalb eines Jahres nach dem Erbfall gegen Abfindung ausgeschlossen werden. (4) Die Verwaltungstestamentsvollstreckung am Kommanditanteil ist zulässig.

161

Kap. 3 Rz. 609 Die Gestaltung der Gesellschaftsverträge der GmbH & Co. KG § 12 Austritt, Ausschließung (1) Ein Kommanditist kann durch eingeschriebenen Brief an die Komplementärin aus der Gesellschaft austreten, und zwar mit einer Frist von einem Jahr auf das Ende eines Geschäftsjahres. Der Austritt ist nur wirksam, wenn der Gesellschafter zum gleichen Zeitpunkt aus der Komplementär-GmbH ausscheidet. (2) Ein Kommanditist kann aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, wenn in seiner Person ein wichtiger Grund vorliegt, insbesondere dann, wenn er nachhaltig grob gegen wesentliche Gesellschafterpflichten verstößt. Die Ausschließung kann auch ganz oder teilweise zur Herstellung der Beteiligungsgleichheit an der GmbH erfolgen. Die Ausschließung bedarf einer Mehrheit von siebzig vom Hundert aller vorhandenen Stimmen. Der betroffene Gesellschafter hat kein Stimmrecht. (3) Bei Austritt oder Ausschluss wird die Gesellschaft nicht aufgelöst, sondern unter Ausscheiden des betroffenen Kommanditisten fortgesetzt. § 13 Abfindung ausscheidender Kommanditisten (1) Kommt beim Ausscheiden eines Kommanditisten eine Einigung über die dem ausscheidenden Kommanditisten oder seinen Rechtsnachfolgern zu zahlende Abfindung nicht zustande, so entscheidet über die Höhe und Zahlungsweise der Abfindung ein Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft als Schiedsgutachter. Der Schiedsgutachter wird auf Antrag einer der Parteien von der örtlich zuständigen Industrie- und Handelskammer bestimmt. (2) Die Anteilsbewertung erfolgt auf der Grundlage einer Unternehmensbewertung nach den dann geltenden Bewertungsgrundsätzen des Instituts der Wirtschaftsprüfer, Düsseldorf oder seines Nachfolgers. Stehen derartige Bewertungsgrundsätze nicht mehr zur Verfügung, so bestimmt der Schiedsgutachter die Bewertungsmethode. Der Schiedsgutachter bestimmt auch Einzelheiten der Konkretisierung der Bewertungsgrundsätze. Von dem ermittelten Unternehmens- bzw. Anteilswert ist ein Abschlag von fünfundzwanzig vom Hundert zum Unternehmensschutz zu machen. Der Schiedsgutachter kann bestimmen, dass der Abfindungsbetrag in zeitlich gestreckten Teilbeträgen bei angemessener Verzinsung zu zahlen ist. Die Kosten des Schiedsgutachtens tragen die Gesellschaft zur einen und der ausscheidende Kommanditist bzw. seine Rechtsnachfolger zur anderen Hälfte. (3) Zusätzlich erhält der ausscheidende Kommanditist etwaige Guthaben auf seinem Kapitalkonto II oder seinem Darlehenskonto.

II. Der Gesellschaftsvertrag der Komplementär-GmbH 609

M 54 Gesellschaftsvertrag der Y Verwaltungs-GmbH § 1 Firma, Sitz (1) Die Gesellschaft hat die Firma Y Verwaltungs-GmbH. (2) Sitz der Gesellschaft ist […]

162

§ 1 Vertragsmuster

Rz. 609 Kap. 3

§ 2 Gegenstand des Unternehmens Gegenstand des Unternehmens ist der Erwerb und die Verwaltung von Beteiligungen an Handelsgesellschaften sowie die Übernahme der persönlichen Haftung und Geschäftsführung bei diesen, insbesondere die Beteiligung als persönlich haftende geschäftsführende Gesellschafterin an der X GmbH & Co. KG in […] § 3 Stammkapital, Geschäftsanteile (1) Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 25.000 Euro (in Worten fünfundzwanzigtausend Euro). (2) Auf das Stammkapital haben übernommen Frau A einen Geschäftsanteil im Nennbetrag von 12.500 Euro, Herr B einen Geschäftsanteil im Nennbetrag von 12.500 Euro. (3) Die Einlagen sind sofort in bar zu erbringen. § 4 Geschäftsführung, Vertretung (1) Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so vertritt er die Gesellschaft allein. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so wird die Gesellschaft von zwei Geschäftsführern oder einem Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten. Die Gesellschafter können jedem Geschäftsführer Alleinvertretungsbefugnis und Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilen. (2) Zu allen Erklärungen, die den Gesellschaftsvertrag der X GmbH & Co. KG oder das Gesellschaftsverhältnis zu der X GmbH & Co. KG berühren, bedürfen die Geschäftsführer eines vorherigen einstimmigen Beschlusses der Gesellschafter. (3) Die für die Geschäftsführer geltenden Regelungen gelten im Falle der Liquidation auch für die Liquidatoren. § 5 Veräußerung und Vererbung von Geschäftsanteilen (1) Jeder Gesellschafter soll stets am Stammkapital der Gesellschaft in dem Verhältnis beteiligt sein, wie er am Festkapital der X GmbH & Co. KG beteiligt ist. Er ist verpflichtet, alles zu tun, was zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung gleicher Beteiligungsverhältnisse erforderlich ist. (2) Rechtsgeschäftliche Verfügungen eines Gesellschafters über seinen Geschäftsanteil bedürfen der Zustimmung aller Gesellschafter. Die Zustimmung zur Veräußerung eines Geschäftsanteils darf nur erteilt werden, wenn gleichzeitig die Beteiligung an der X GmbH & Co. KG auf denselben Erwerber übertragen wird. Geht ein Geschäftsanteil im Erbgang auf einen Erwerber über, so darf dieser den Geschäftsanteil nur behalten, wenn er gleichzeitig eine entsprechende Beteiligung an der X GmbH & Co. KG erworben hat. § 6 Einziehung von Geschäftsanteilen (1) Die Gesellschafter können die Einziehung eines Geschäftsanteils beschließen, ohne dass es der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters bedarf, wenn der Geschäftsanteil von einem Gesellschafter gehalten wird, der nicht im gleichen Verhältnis an der X GmbH & Co. KG beteiligt ist. 163

Kap. 3 Rz. 610 Die Gestaltung der Gesellschaftsverträge der GmbH & Co. KG (2) Weiterhin kann die Einziehung erfolgen, wenn ein Gesellschafter nachhaltig grob gegen wesentliche Gesellschafterpflichten verstößt. (3) Statt der Einziehung können die Gesellschafter beschließen, dass der Geschäftsanteil ganz oder teilweise auf die Gesellschaft oder einen Dritten übertragen wird. (4) Das Entgelt im Falle der Einziehung oder verlangten Abtretung bemisst sich nach dem Wert des Geschäftsanteils, der sich für das Ende des vorangegangenen Geschäftsjahres aus den Büchern der Gesellschaft ergibt. § 7 Bekanntmachungen Die Bekanntmachungen der Gesellschaft erfolgen im Bundesanzeiger. § 8 Kosten Die Gründungskosten trägt die Gesellschaft in Höhe von 1.000 Euro.

III. Anmeldung der KG zum Handelsregister 610

M 55 Anmeldung An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort] Zur Eintragung in das Handelsregister A melden wir als Geschäftsführer der Komplementärin und als Kommanditisten an: Wir haben mit dem Sitz in […] eine Kommanditgesellschaft errichtet, die mit der Eintragung in das Handelsregister beginnt. Gegenstand des Unternehmens ist […] Die Firma lautet X GmbH & Co. KG. Die inländische Geschäftsanschrift ist […] Persönlich haftende Gesellschafterin ist die im Handelsregister B […] des Amtsgerichts […] eingetragene Y Verwaltungs-GmbH in […] Die allgemeine Vertretungsregelung lautet: Jeder persönlich haftende Gesellschafter vertritt die Gesellschaft jeweils einzeln. Jedem persönlich haftenden Gesellschafter kann Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB verteilt werden. Es besteht folgende konkrete Vertretungsregelung: Die persönlich haftende Gesellschafterin vertritt die KG einzeln. Sie ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit, kann also die KG bei Rechtsgeschäften mit sich selbst oder mit sich als Vertreter eines Dritten vertreten. Kommanditisten sind Frau A mit einer Hafteinlage von 50.000 Euro und Herr B mit einer Hafteinlage von 50.000 Euro. (Datum, Unterschriften, notarielle Beglaubigung)

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§ 2 Gestaltungshinweise

Rz. 612 Kap. 3

§ 2 Gestaltungshinweise I. Firmen, Sitz 1. Firmenbildung Das Handelsrechtsreformgesetz 1998 hat die Firmenbildung bei der GmbH & Co. 611 KG wesentlich erleichtert. Bis dahin war die Firma der KG aus dem Namen des Komplementärs zu bilden (§ 19 Abs. 2 HGB a.F.)1. Seit der Reform hat die Firma der KG lediglich noch den Rechtsformzusatz zu erhalten (§ 19 Abs. 1 Nr. 3 HGB). Das Erfordernis der Abstimmung der Firmen der KG und der KomplementärGmbH ist entfallen. Auch für die Firma der KG sind Phantasiebezeichnungen zulässig2 (Gestaltungsfreiheit3). Es gelten die bei der GmbH erläuterten Grundsätze der Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft und der Unterscheidung von allen an demselben Ort bereits bestehenden und eingetragenen Firmen ohne Rücksicht auf deren Rechtsform (Rz. 183 ff.). Streitig ist noch, ob die ursprüngliche Firma mit dem Namen eines Nichtgesell- 612 schafters gebildet werden kann4. Hier ist auch der Namensschutz nach § 12 BGB zu beachten. Jedenfalls kann der Name eines Kommanditisten für die Namensfirma verwendet werden5. Der Rechtsformzusatz „KG“ ist zwingend, ebenso auch bei abgeleiteter Firma die Kennzeichnung der Haftungsbeschränkung (§ 19 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 HGB). Bei jeder Firma einer KG, bei der nur die Komplementär-GmbH persönlich haftet, führt dies zum zwingenden Zusatz „GmbH & Co. KG“. Handelt es sich bei der persönlich haftenden Gesellschafterin um eine UG (haftungsbeschränkt), darf der Zusatz nicht „GmbH & Co. KG“ lauten; zwar ist die UG eine GmbH-Variante, doch würde durch den Rechtsformzusatz „GmbH“ der falsche Eindruck erweckt, dass die Komplementärin mit einem Mindeststammkapital von 25000 Euro ausgestattet worden sei; der Rechtsformzusatz muss hier „UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG“ lauten6. Der bloße Zusatz „GmbH & Co.“ ist für die KG nicht mehr zulässig; er deutet vielmehr auf eine OHG hin7, so dass bei Verstoß eine entsprechende Rechtsscheinhaftung droht8. 1 Allgemein zur Entwicklung der GmbH & Co. KG: Mueller-Thuns in Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, Rz. 1.10; ausführlich: Fleischer/Wansleben, GmbHR 2017, 169. 2 Lüke in Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, Rz. 3.75. 3 Henze/Notz in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 177a HGB Anh. A Rz. 4. 4 Grundsätzlich dafür: Lüke in Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, Rz. 3.80; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 11 Rz. 8 (soweit keine Täuschung i.S.d. § 18 Abs. 2 HGB hervorgerufen wird); ebenso Ries in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 18 HGB Rz. 32 f.; ablehnend Bockelmann, GmbHR 1998, 59; Jung, ZIP 1998, 680; bejahend LG Landshut v. 15.3.2000 – 2 HK T 133/00, MittBayNot 2000, 333. 5 Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 11 Rz. 9; Hopt in Baumbach/Hopt, § 19 HGB Rz. 22; Ries in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 18 HGB Rz. 34. 6 KG v. 8.9.2009 – 1 W 244/09, GmbHR 2009, 1281; Miras, GWR 2009, 14. 7 Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 11 Rz. 4. 8 Lüke in Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, Rz. 3.81.

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Kap. 3 Rz. 613 Die Gestaltung der Gesellschaftsverträge der GmbH & Co. KG 613

Die Firma der Komplementär-GmbH muss sich nach wie vor von der Firma der an demselben Ort sitzenden KG unterscheiden. Sie kann völlig verschieden sein. Soll sie der Firma der KG entsprechen, was zur Verdeutlichung der Zusammengehörigkeit zweckmäßig sein kann, so kann die Unterscheidbarkeit durch einen Zusatz hergestellt werden, z.B. „A Verwaltungs-GmbH“ als Komplementärin der A GmbH & Co. KG. 2. Sitz

614

Für den Sitz machen bei der KG § 106 Abs. 2 HGB9, bei der GmbH § 4a GmbHG Vorgaben. Während bei der GmbH der Satzungssitz unabhängig vom Verwaltungssitz gewählt werden kann, gilt für die KG ein solches Wahlrecht nicht: Die Gesellschafter können zwar den Verwaltungssitz als solchen frei wählen, doch können sie keinen davon abweichenden Satzungssitz festlegen10. Sitz der Gesellschaft und Geschäftsanschrift dürfen nicht voneinander abweichen11, die Geschäftsanschrift präzisiert daher nur die allgemeine Ortsangabe beim Sitz, indem die üblichen postalischen Hinweise (Postleitzahl, Adresse und Hausnummer) hinzugefügt werden.

615

Der Satzungssitz und die Geschäftsanschrift der Komplementär-GmbH können zwar unterschiedlich zur KG gewählt werden, doch üblicherweise wird eine Übereinstimmung sinnvoll sein. Daher sollte der (frei wählbare) Satzungssitz der Komplementär-GmbH im Regelfall mit dem (durch den faktischen Verwaltungssitz festgelegten) Sitz der KG identisch sein.

II. Gegenstand 616

Der Gegenstand des Unternehmens bei der KG besteht im Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma (§ 161 Abs. 1 HGB). Wenn der Zweck der Gesellschaft im Betreiben eines Kleingewerbes oder in der Verwaltung des eigenen Vermögens besteht, kann die Rechtsform der KG ebenfalls gewählt werden (§§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 2 HGB); die KG entsteht dann erst durch Eintragung im Handelsregister12.

617

Die Festlegung des Unternehmensgegenstandes im Vertrag der KG schränkt nach § 126 Abs. 2 HGB die Vertretungsbefugnis der Komplementärin nicht ein, wohl aber ihre Geschäftsführungsbefugnis i.S.v. § 116 Abs. 1 HGB und die Widerspruchsrechte der Kommanditisten nach § 164 HGB. 9 Für die KG gelten nach § 161 Abs. 2 HGB die Vorschriften für die offene Handelsgesellschaft (OHG) – §§ 105 bis 160 HGB – entsprechend. 10 Lüke in Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, Rz. 3.91; Born in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 106 HGB Rz. 14; Roth in Baumbach/Hopt, § 106 HGB Rz. 8 („bis zur Änderung durch den Gesetzgeber“ ist der tatsächliche Sitz als Gesellschaftssitz maßgebend). 11 KG v. 16.4.2012 – 25 W 39/12, FGPrax 2012, 172 (173). 12 Lüke in Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, Rz. 3.96.

166

§ 2 Gestaltungshinweise

Rz. 622 Kap. 3

Bei der Komplementär-GmbH musste nach älterer Rechtsprechung in den Gegen- 618 stand auch der Hinweis auf den Gegenstand der KG aufgenommen werden („Gegenstand der Gesellschaft ist die Geschäftsführung der A GmbH & Co. KG, deren Gegenstand die Herstellung und der Vertrieb von Elektrogeräten ist“)13. Nach heute herrschender Meinung14 ist dies überflüssig. Es ist lediglich die KG zu bezeichnen, deren Geschäfte geführt werden sollen.

M 56 Unternehmensgegenstand der Komplementär-GmbH Gegenstand der Gesellschaft ist die Geschäftsführung der A GmbH & Co. KG als deren persönlich haftende Gesellschafterin.

Unternehmensgegenstand der KG kann nicht nur der Betrieb eines Handelsgewer- 619 bes sein (§§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 1 HGB), sondern auch ein Kleingewerbe oder die Verwaltung eigenen Vermögens (§§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 2 HGB).

III. Gesellschafter, Einlagen, Konten 1. Gesellschafter Bei der typischen GmbH & Co. KG ist die GmbH die Komplementärin und deren 620 Gesellschafter sind gleichzeitig die Kommanditisten der KG. Da der Kommanditist durch die Haftungsbeschränkung auf die Höhe seiner Einlage (§ 171 Abs. 1 HGB) kein persönliches Unternehmensrisiko trägt, wird er nicht als „Unternehmer“ i.S.d. § 104 SGB VII angesehen; dies gilt auch dann, wenn er zugleich Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ist15. Die mit Beurkundung ihrer Satzung entstehende Vor-GmbH kann bereits Komple- 621 mentär sein16, weshalb man bei der Neugründung einer GmbH & Co. KG beide Gesellschaften gleichzeitig zum Handelsregister anmelden kann. 2. Beiträge, Einlagen Nach §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB, 705 BGB haben die Gesellschafter „Beiträge“ 622 zu leisten, die nicht zwingend in vermögensmäßigen Einlagen bestehen müssen. Die Komplementär-GmbH leistet ihre Beiträge üblicherweise in Form der persönlichen Haftung und der Geschäftsführung, nicht aber finanzielle Beiträge mit der Folge der Beteiligung am Gesellschaftsvermögen und der Gewinnbeteiligung. Die 13 OLG Hamburg v. 18.9.1967 – 2 W 125/67, GmbHR 1968, 118 („Die Übernahme der Funktion einer persönlich haftenden Gesellschafterin genügt nicht“). 14 BayObLG v. 22.6.1995 – 3 Z BR 71/95, GmbHR 1995, 722; BayObLG v. 19.1.1996 – 3 Z BR 345/95, GmbHR 1996, 360; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 3 Rz. 32; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG Rz. 9. 15 BGH v. 19.9.2017 – VI ZR 497/16, GmbHR 2017, 1269. 16 BGH v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, GmbHR 1981, 114.

167

Kap. 3 Rz. 623 Die Gestaltung der Gesellschaftsverträge der GmbH & Co. KG

Einlagen können als Bar- oder Sacheinlagen geleistet werden. Sacheinlagen müssen einen bilanzierungsfähigen Wert darstellen17. Eine Werthaltigkeitsprüfung durch das Registergericht, wie sie das GmbHG vorschreibt, findet bei der KG nicht statt. 3. Haftsumme, Pflichteinlage 623

Zwischen Haftsumme und Pflichteinlage ist zu unterscheiden: Haftsumme ist der im Handelsregister eingetragene Betrag, bis zu dem ein Kommanditist den Gläubigern unmittelbar haftet (§§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 HGB). Pflichteinlage ist die im Verhältnis zur Gesellschaft zu leistende Einlage, die höher oder niedriger sein kann als die Haftsumme18. Fehlt eine gesellschaftsvertragliche Unterscheidung zwischen den Begriffen, gilt im Zweifel die Auslegungsregel: „Die Haftsumme ist dann gleich der Pflichteinlage“19.

624

Anders als bei der GmbH gibt es für die KG keine gesetzlichen Vorgaben über ein Mindestkapital oder Mindesteinlagen. Die Gesellschafter sollten allerdings bedenken, dass die von ihnen frei gewählten Haftsummen für jedermann ersichtlich im Handelsregister eingetragen sind und sehr niedrige Beträge bei potentiellen Geschäftspartnern den Eindruck erwecken können, den Gesellschaftern sei ihre eigene Geschäftsidee nicht viel wert.

625

Verknüpft sind Haftsumme und Pflichteinlage miteinander auch dadurch, dass der Kommanditist nach § 171 Abs. 1 Halbs. 2 HGB durch die Einlagenleistung von seiner Haftung befreit wird und dass nach § 172 Abs. 4 HGB die Haftung bei Einlagenrückgewähr wiederauflebt.

626

Nach § 172 Abs. 6 HGB kann die Einlage in die KG nicht durch Einbringung der GmbH-Anteile haftungsbefreiend erbracht werden. Zur Haftungsbefreiung des Kommanditisten im Außenverhältnis müssen also Stammkapital der Komplementär-GmbH und Kommanditeinlagen daher nebeneinander aufgebracht werden20. 4. Gesellschafterkonten

627

Das gesetzliche System variabler Kapitalkonten (§§ 120 Abs. 1, 167 Abs. 2 HGB) ist nicht praktikabel. Allgemein werden deshalb die Beteiligungsverhältnisse durch Festkonten, meist Kapitalkonto I genannt, festgelegt. Die Kapitalkonten sind Eigenkapital der Gesellschaft. Verluste werden auf Verlustvortragskonten mit der Maßgabe gebucht, dass erst die Verluste auszugleichen sind, ehe Gewinne und Entnahmen gebucht werden dürfen. Für die Gewinne und Entnahmen werden Privat17 Lüke in Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, Rz. 3.110; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 171 HGB Rz. 6; K. Schmidt in MünchKomm/HGB, § 171 HGB Rz. 5, 9; a.A. Haas/Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/ Haas, § 171 HGB Rz. 15. 18 Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 5 Rz. 5. 19 BGH v. 28.3.1977 – II ZR 230/75, GmbHR 1978, 244. 20 Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 172 HGB Rz. 58.

168

§ 2 Gestaltungshinweise

Rz. 631 Kap. 3

konten als Fremdkapital der Gesellschaft geführt, die häufig als Kapitalkonto II bezeichnet werden. Erforderlichenfalls werden Darlehenskonten geführt. Rücklagen werden auf einem gesamthänderischen Rücklagenkonto, das den Gesellschaftern beteiligungsproportional zusteht, verbucht. Die Komplementär-GmbH erhält lediglich ein Verrechnungskonto.

IV. Geschäftsjahr, Jahresabschluss 1. Geschäftsjahr Hier kann auf die Erläuterungen bei der GmbH verwiesen werden (Rz. 306 ff.).

628

2. Jahresabschluss Für die GmbH & Co. KG gelten nach § 264a HGB die Sondervorschriften für Kapi- 629 talgesellschaften. Die Feststellung des Jahresabschlusses ist ein Grundlagengeschäft, so dass die Feststellung nur wirksam wird, wenn alle Gesellschafter, also auch die Kommanditisten, ihr Einverständnis erklären21. Eine Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag der KG ersetzt allerdings das Einstimmigkeitserfordernis22. Handelsund Steuerbilanz werden als wesensverschieden angesehen23.

V. Geschäftsführung und Vertretung 1. Allgemeines Geschäftsführung und Stellvertretung sind voneinander zu unterscheiden. Mit Ge- 630 schäftsführung sind interne Leitungsmaßnahmen gemeint, während Vertretung die rechtsgeschäftliche Stellvertretung der Gesellschaft gegenüber Dritten (§§ 164 ff. BGB) betrifft. Nach §§ 161 Abs. 2, 114 Abs. 1, 125 Abs. 1 HGB stehen dem persönlich haftenden 631 Gesellschafter der KG die Geschäftsführung und die Vertretung zu. Für die GmbH & Co. KG, bei der die GmbH die einzige persönlich haftende Gesellschafterin ist, steht damit der Komplementär-GmbH gegenüber der KG die alleinige Geschäftsführung und die alleinige Vertretungsmacht zu. Damit ist den im Personengesellschaftsrecht geltenden Grundsätzen der Selbstorganschaft24 und des Abspaltungsverbots25 genügt. Ein Vorteil der GmbH & Co. KG ist, dass über den Geschäftsführer der GmbH gem. § 6 Abs. 3 Satz 1 GmbHG Fremdgeschäftsführung möglich ist. 21 BGH v. 29.3.1996 – II ZR 263/94, GmbHR 1996, 456; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 15 Rz. 94. 22 BGH v. 7.7.2008 – II ZR 151/07, DStR 2009, 1544. 23 Lauth, DStR 2000, 1365. 24 Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 1 Rz. 25 f. 25 Näher hierzu: Wenzel in Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, Rz. 4.13; Enzinger in MünchKomm/HGB, § 109 HGB Rz. 12 f.

169

Kap. 3 Rz. 632 Die Gestaltung der Gesellschaftsverträge der GmbH & Co. KG

2. Kommanditisten und Vertretungsmacht 632

Zwar ordnet § 170 HGB an, dass Kommanditisten zur Vertretung der KG nicht ermächtigt sind, doch ist diese Vorschrift nicht als Verbotsnorm zu sehen, die eine Vertretung der KG durch Personen, die eine Kommanditistenstellung innerhaben, unterbinden soll. Vielmehr ist § 170 HGB vor dem Hintergrund von § 125 Abs. 1 HGB26 zu verstehen, wonach jedem Gesellschafter aus der Gesellschafterstellung unmittelbar eine gesetzliche Vertretungsmacht zukommt. § 170 HGB schließt also lediglich die Anwendung von §§ 125 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB auf Kommanditisten aus; das bedeutet, dass den Kommanditisten keine organschaftliche Vertretungsbefugnis zusteht und damit im Hinblick auf die Stellvertretung der KG genauso zu behandeln sind wie außenstehende Dritte. Kommanditisten können aber – wie jeder andere außenstehende Dritte – auf folgende Arten eine abgeleitete Vertretungsmacht für die KG erlangen: a) Vertretungsmacht auf KG-Ebene

633

Soll die Bevollmächtigung direkt durch die KG erfolgen, geschieht dies entweder direkt durch den KG-Gesellschaftsvertrag oder außerhalb des Gesellschaftsvertrags durch Erklärung der Komplementär-GmbH, wobei die Komplementär-GmbH dabei wiederum von ihrem Geschäftsführer vertreten wird. Eine Einräumung von Vertretungsmacht kommt wie folgt in Frage: – Durch Bevollmächtigung jeder Art27 (einfache Vollmacht, Handlungsvollmacht i.S.d. § 54 HGB oder Generalvollmacht28). – Durch Erteilung einer Prokura direkt bei der KG29.

634

Wurde die Vertretungsmacht des Kommanditisten direkt im Gesellschaftsvertrag festgelegt, stärkt dies seine Position als Vertreter: In diesem Fall kann die Vertretungsmacht nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes widerrufen werden30.

635

Ansprüche der KG gegen einen geschäftsführenden Gesellschafter kann auch der ohne rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht ausgestattete Kommanditist im Wege der actio pro socio klageweise geltend machen31. b) Vertretungsmacht auf GmbH-Ebene

636

Da die KG von der Komplementär-GmbH gesetzlich vertreten wird, kann ein Vertreter der Komplementär-GmbH im Rahmen seiner Vertretungsmacht auch die KG vertreten. Dies kann wie folgt geschehen: 26 Auf die KG prinzipiell über § 161 Abs. 2 HGB anwendbar. 27 Roth in Baumbach/Hopt, § 170 HGB Rz. 3; Haas/Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/ Haas, § 170 HGB Rz. 8 ff. 28 BGH v. 22.1.1962 – II ZR 11/61, NJW 1962, 738. 29 Grunewald in MünchKomm/HGB, § 170 HGB Rz. 15. 30 BGH v. 27.6.1955 – II ZR 232/54, NJW 1955, 1394 (Leits. 1). 31 BGH v. 2.7.1973 – II ZR 94/71, NJW 1973, 2198 (2199).

170

§ 2 Gestaltungshinweise

Rz. 638 Kap. 3

– Berufung des Kommanditisten als Geschäftsführer der KomplementärGmbH32: Damit ist er gesetzlicher Vertreter der GmbH (§ 35 Abs. 1 GmbHG), die wiederum gesetzliche Vertreterin der KG ist (§§ 125 Abs. 1, 162 Abs. 2 HGB). Soweit er als Geschäftsführer bei der Komplementär-GmbH Einzelvertretungsbefugnis hat, verfügt er gegenüber der KG über eine nach außen unbeschränkbare Vertretungsmacht (§ 37 Abs. 2 GmbHG, § 126 Abs. 1 und 2 HGB). – Erteilung einer rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht bei der Komplementär-GmbH: Durch die Einräumung einer einfachen Vollmacht, Handlungsvollmacht (§ 54 HGB) oder Prokura (§ 48 HGB) auf der GmbH-Ebene, kann der Kommanditist die Komplementärin vertreten und damit ebenfalls Willenserklärungen für die KG abgeben oder entgegennehmen. Ein Kommanditist, der weder Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ist noch eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht eingeräumt bekommen hat, kann die Komplementär-GmbH nicht vertreten. 3. Besonderheiten zur Prokura Prokura kann sowohl bei der GmbH wie bei der KG erteilt werden. Einzelprokura 637 sollte die KG erteilen, damit der Prokurist unmittelbar und nicht nur über die GmbH für sie handeln kann. Dies gilt auch für die Gesamtprokura mit einem anderen Prokuristen. Die Gesamtprokura mit einem Geschäftsführer sollte für die GmbH erteilt werden. Bei der KG kann diese Gesamtprokura nur zur Vertretung mit dem persönlich haftenden Gesellschafter erteilt werden, nicht zur Vertretung mit einem Geschäftsführer des persönlich haftenden Gesellschafters33. Wird die Prokura zur Vertretung mit der GmbH als persönlich haftendem Gesellschafter erteilt, so müssen, wenn bei der GmbH Gesamtvertretung angeordnet ist, drei Personen handeln. 4. Befreiung von § 181 BGB Die Komplementär-GmbH ist sinnvollerweise von den Beschränkungen des § 181 638 BGB zu befreien, damit Rechtsgeschäfte zwischen der GmbH und der KG möglich sind34. Die Befreiung der Geschäftsführer der GmbH von den Beschränkungen des § 181 BGB ist dann angezeigt, wenn sie gleichzeitig Kommanditisten sind. Ins Handelsregister der KG eingetragen werden kann sowohl die Befreiung der Komplementärin wie die Befreiung der Geschäftsführer der Komplementärin35.

32 Nach einhelliger Ansicht zulässig: Roth in Baumbach/Hopt, § 170 HGB Rz. 3; Gummert in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 170 HGB Rz. 6; Grunewald in MünchKomm/ HGB, § 170 HGB Rz. 19 (m.w.N.). 33 BayObLG v. 3.8.1994 – 3 Z BR 174/94, MittBayNot 1994, 564. 34 Eingehend hierzu: Bacher/v. Blumenthal, GmbHR 2015, 457; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 4 Rz. 16 ff. 35 BayObLG v. 4.11.1999 – 3 Z BR 321/99, MittBayNot 2000, 53; BayObLG v. 23.2.2000 – 3 Z BR 37/00, MittBayNot 2000, 241.

171

Kap. 3 Rz. 639 Die Gestaltung der Gesellschaftsverträge der GmbH & Co. KG

5. Geschäftsführerhaftung 639

Soweit dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH pflichtwidriges Verhalten zur Last fällt und der KG dadurch wirtschaftlicher Schaden entsteht, stellt sich die Frage nach der Haftung. Da der Geschäftsführer nur bei der GmbH, jedoch nicht bei der KG angestellt ist, bestehen seine schadensersatzbewehrten Obliegenheiten aus § 43 Abs. 2 GmbHG zunächst nur gegenüber der Komplementär-GmbH. Die Rechtsprechung erweitert den Schutzbereich der Sorgfaltspflichten des GmbHGeschäftsführers allerdings auf die KG, wenn die Aufgabe der KomplementärGmbH hauptsächlich in der Führung der Geschäfte der GmbH & Co. KG besteht36. Durch diese Drittschutzwirkung erwirbt die KG einen eigenen Anspruch gegenüber dem pflichtwidrig handelnden Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. In der Literatur wird diese Konstruktion teilweise abgelehnt und stattdessen eine Lösung über die Drittschadensliquidation vorgeschlagen37.

640

Die klageweise Durchsetzung des Anspruchs gegen den GmbH-Geschäftsführer obliegt der geschädigten KG. Hier lässt die Rechtsprechung eine Vertretung der KG durch die Kommanditisten im Wege der actio pro socio nicht zu38. Die actio pro socio, also die prozessuale Vertretung der Gesellschaft im Verfahren gegen einen Gesellschafter durch einen an sich nicht vertretungsberechtigten Gesellschafter, komme nur bei Klagen gegen Mitgesellschafter in Betracht39. Mitgesellschafterin ist im Falle der GmbH & Co. KG allerdings nur die GmbH, nicht deren Geschäftsführer. Zur Durchsetzung des Anspruchs der KG gegen den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH bleibt den Kommanditisten nur der aufwendigere Weg, zunächst im Wege der actio pro socio die Komplementär-GmbH zu verklagen, die gem. § 31 BGB analog für die schädigende Handlung ihres Geschäftsführers gesamtschuldnerisch mithaftet. Den Regressanspruch der Komplementär-GmbH gegen ihren Geschäftsführer aus § 43 Abs. 2 GmbHG können nun die GmbH-Gesellschafter (die im Regelfall identisch mit den Kommanditisten der KG sein werden) nach § 46 Nr. 8 GmbHG einklagen40.

VI. Gesellschafterversammlung und -beschlüsse 1. Gesellschafterversammlung 641

Das HGB macht keine Vorgaben für die Gesellschafterversammlung. Die Formalitäten wie Einberufung, Vorsitz, Beschlussfähigkeit und Protokoll können im KG-Vertrag geregelt werden, zweckmäßigerweise dann entsprechend den Bestimmungen der GmbH-Satzung.

36 BGH v. 18.6.2013 – II ZR 86/11, GmbHR 2013, 1044 m. Komm. Werner. 37 Nietsch, GmbHR 2014, 348 (352). 38 BGH v. 19.12.2017 – II ZR 255/16, GmbHR 2018, 308 (309) Rz. 16; kritisch: Bochmann, GmbHR 2018, 289 (294 f.). 39 So in BGH v. 2.7.1973 – II ZR 94/71, NJW 1973, 2198 (2199). 40 BGH v. 19.12.2017 – II ZR 255/16, GmbHR 2018, 308 (309) Rz. 16.

172

§ 2 Gestaltungshinweise

Rz. 645 Kap. 3

2. Gesellschafterbeschlüsse § 119 Abs. 1 HGB statuiert für Gesellschafterbeschlüsse der OHG und KG den 642 Einstimmigkeitsgrundsatz. Gesellschaftsvertragliche Mehrheitsklauseln sind nach § 119 Abs. 2 HGB zulässig, wobei das dort vorgesehene Kopfzahlstimmrecht in der Praxis regelmäßig durch ein kapitalorientiertes Stimmrecht ersetzt wird. Bei der GmbH & Co. KG bietet es sich an, bei der GmbH wie bei der KG vorzusehen, dass je 1 Euro eines Anteils eine Stimme gewährt. Mehrstimmrecht und Vetorechte sind zulässig, ebenso stimmrechtslose Anteile für 643 Kommanditisten41. Für Beschlüsse, die in die Rechtsstellung der betroffenen Gesellschafter eingreifen, gilt der Stimmrechtsausschluss nach der Kernbereichslehre allerdings nicht42. Jedenfalls bei der personengleichen GmbH & Co. KG kann das Stimmrecht der 644 Komplementär-GmbH völlig ausgeschlossen werden, und zwar auch für Angelegenheiten des mitgliedschaftlichen Kernbereichs43. Bei der personalistischen GmbH & Co. KG setzt die Kernbereichslehre44 der Zu- 645 lässigkeit von Mehrheitsbeschlüssen Grenzen. Hintergrund dafür ist die Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers, dass bei Personengesellschaften Beschlüsse im Normalfall mit der Zustimmung aller Gesellschafter, also einstimmig, zu treffen sind (§ 119 Abs. 1 HGB, § 709 Abs. 1 BGB). Vom Einstimmigkeitserfordernis kann zwar im Gesellschaftsvertrag abgewichen werden (§ 119 Abs. 2 HGB, § 709 Abs. 2 BGB), doch führt das als gesetzlicher Normalfall vorgesehene Einstimmigkeitsprinzip dazu, dass auch bei der Einführung des Mehrheitsprinzips jedem Gesellschafter ein Kernbereich von Rechten zusteht, „der nicht zur beliebigen Disposition der Mehrheit steht“45. Der Eingriff in den Kernbereich der Mitgliedschaft eines Gesellschafters bedarf damit stets der Zustimmung dieses Gesellschafters. Zum Kernbereich gehören beispielsweise das Recht auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös, das Stimmrecht als solches und das Informationsrecht des Gesellschafters46. Hingegen wurde dem in diesem Zusammenhang lange Zeit vertretenen Bestimmtheitsgrundsatz47, wonach die dem Mehrheitsprinzip unterfallenden Beschlussge41 BGH v. 14.5.1956 – II ZR 229/54, NJW 1956, 1753; Oppermann, RNotZ 2005, 453 (459); Roth in Baumbach/Hopt, § 119 HGB Rz. 13; Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/ Haas, § 119 HGB Rz. 33. 42 Enzinger in MünchKomm/HGB, § 119 HGB Rz. 72; Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 119 HGB Rz. 26, 32. 43 BGH v. 24.5.1993 – II ZR 73/92, GmbHR 1993, 591 (Leits. 2); Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 4 Rz. 57. 44 Vgl. Lüke in Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, Rz. 3.136; Enzinger in MünchKomm/HGB, § 119 HGB Rz. 72; Schöne in Bamberger/ Roth, BeckOK.BGB, Edition 32, § 709 HGB Rz. 35; Schäfer in MünchKomm/BGB, § 709 BGB Rz. 91 ff. 45 BGH v. 10.10.1994 – II ZR 18/94, GmbHR 1995, 55 = NJW 1995, 194 (195). 46 BGH v. 10.10.1994 – II ZR 18/94, GmbHR 1995, 55 = NJW 1995, 194 (195). 47 Vgl. Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 119 HGB Rz. 17 ff.

173

Kap. 3 Rz. 646 Die Gestaltung der Gesellschaftsverträge der GmbH & Co. KG

genstände möglichst genau umschrieben werden müssen, von der Rechtsprechung eine deutliche Absage erteilt; beim BGH ist in diesem Zusammenhang nur noch vom „so genannten Bestimmtheitsgrundsatz“48 und vom „früher verstandenen Bestimmtheitsgrundsatz“49 die Rede. Vielmehr reicht es für die formelle Legitimation eines Mehrheitsbeschlusses aus, dass sich durch Auslegung des Gesellschaftsvertrags ergibt, dass „der betreffende Beschlussgegenstand der Mehrheitsklausel unterworfen sein soll“50. Einer Aufzählung dieser dem Mehrheitsprinzip unterfallenden Gegenstände bedarf es nicht. 646

Die Fristen für die Geltendmachung von Beschlussmängeln sollten sich in den beiden Verträgen entsprechen. Die Befristung ist bei GmbH wie KG zweckmäßig.

VII. Jahresergebnis, Gewinn- und Verlustbeteiligung 1. Kommanditisten 647

Bei den Kommanditisten ist die Gewinnbeteiligung im Verhältnis der Beteiligung an der Gesellschaft in Abweichung von der unpraktischen gesetzlichen Regelung des § 168 HGB üblich. Die volle Verlustbeteiligung geht über § 167 Abs. 3 HGB, wonach lediglich bis zum Verlust des Kapitalanteils gehaftet wird, hinaus. Es können so negative Kapitalkonten entstehen. Einkommensteuerlich wird deren Berücksichtigung durch § 15a EStG eingeschränkt51. 2. Komplementär-GmbH

648

Die Komplementär-GmbH wird am Jahresergebnis nur insoweit beteiligt, wie es steuerlich erforderlich ist, um eine verdeckte Gewinnausschüttung der Komplementär-GmbH gegenüber den Kommanditisten zu vermeiden. Bei einer KomplementärGmbH ohne Kapitalbeteiligung an der KG genügt der Aufwendungsersatz und eine Prämie für die Übernahme des Haftungsrisikos52. Maßstab hierfür ist eine Beteiligung am Gewinn, mit der sich auch eine aus gesellschaftsfremden Personen bestehende Komplementär-GmbH zufrieden gegeben hätte53; überwiegend werden 1–5 % des Stammkapitals der Komplementär-GmbH als angemessen angesehen54. Im Übrigen ist die Komplementärin weder am Gewinn noch am Verlust zu beteiligen.

48 BGH v. 16.10.2012 – II ZR 239/11, GmbHR 2013, 194 Rz. 14, 15; BGH v. 16.10.2012 – II ZR 251/10, GmbHR 2013, 197 – Rz. 25, 26. 49 BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, NZG 2009, 183 = GmbHR 2009, 306 Rz. 14. 50 BGH v. 15.11.2011 – II ZR 266/09, NZG 2012, 393 = ZIP 2012, 515 Rz. 16. 51 Dazu v. Blümich in Heuermann, EStG, 123. EL. 2014, § 15a EStG Rz. 36. 52 Vgl. BFH v. 15.11.1967 – IV R 139/67, BStBl. II 1968, 152; BFH v. 3.2.1977 – IV R 122/73, BStBl. II 1977, 346. 53 BFH v. 3.2.1977 – IV R 122/73, BStBl. II 1977, 346. 54 Leistikow in Büchting/Heussen, Beck’sches RechtsanwHdb, § 44 Rz. 113.

174

§ 2 Gestaltungshinweise

Rz. 652 Kap. 3

VIII. Rücklagen, Entnahmen Das Gesetz sieht für Personengesellschaften eine Rücklagenbildung nicht vor, son- 649 dern gibt dem Komplementär in § 122 Abs. 1 HGB ein Kapitalentnahmerecht, dem Kommanditisten in § 169 Abs. 1 HGB ein Gewinnauszahlungsrecht. Für die allseits haftungsbeschränkte GmbH & Co. KG sollte der Gesellschaftsvertrag die Rücklagenbildung ermöglichen55. Dies kann nach dem Muster der Ergebnisverwendungsklauseln bei der GmbH geschehen (vgl. Rz. 398 ff.). Die im Muster vorgesehene Höchstgrenze der Thesaurierung wird auch dem Steuerentnahmerecht der Gesellschafter gerecht56. Die Regelung des Entnahmerechts im Muster57 folgt § 169 Abs. 1 Satz 2 HGB. Das 650 Verbot von Entnahmen zu Lasten des Kapitalkontos I sichert der Gesellschaft die Kapitalausstattung und vermeidet das Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB. Die Beschränkung hinsichtlich der Darlehenskonten soll die Gesellschaft vor unerwünschtem Kapitalabfluss bewahren.

IX. Übertragung, Belastung und Vererbung der Kommanditanteile Die Kommanditanteile sind nach §§ 413, 398 BGB im Wege der Abtretung über- 651 tragbar58. Da durch die Abtretung der Gesellschafterkreis und damit die Basis der Personengesellschaft verändert wird, handelt es sich um ein Grundlagengeschäft und wird nur wirksam, wenn sämtliche Gesellschafter der Abtretung zustimmen59. Der Gesellschaftsvertrag kann die Abtretung unbeschränkt oder eingeschränkt zulassen, z.B. nur mit Zustimmung einer Gesellschaftermehrheit. Entsprechendes gilt für die Belastung. Bei der GmbH & Co. KG haben beide Gesellschaftsverträge sicherzustellen, dass die Beteiligungen nicht auseinander laufen. Nach § 177 HGB wird die Gesellschaft beim Tod eines Kommanditisten mit dessen 652 Erben fortgesetzt, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt. Schließt der Gesellschaftsvertrag die Vererblichkeit der Beteiligung aus, etwa indem er die Fortsetzung der Gesellschaft nur unter den verbleibenden Gesellschaftern bestimmt, so vererbt sich lediglich der Anspruch auf das Abfindungsguthaben60. Da bei der GmbH die Vererblichkeit des Geschäftsanteils nach § 15 GmbHG nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden kann61, sollte es in der GmbH & Co. KG zur Sicherung des Gleichlaufs der Beteiligungen in beiden Gesellschaften bei der Vererblichkeit des Kommanditanteils belassen werden. Ist eine Kontrolle der übrigen 55 56 57 58

U. Huber, Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk, 1997, S. 207 ff. Zum Steuerentnahmerecht Schön, FS Beisse, 1997, S. 487 f. Vgl. Rz. 608 (M 53). Die Einschränkungen der §§ 717, 719 BGB gelten für die Übertragung des gesamten Gesellschaftsanteils nicht; Roth in Baumbach/Hopt, § 105 HGB Rz. 69. 59 Roth in Baumbach/Hopt, § 105 HGB Rz. 70; Haas/Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 173 HGB Rz. 11. 60 § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB. 61 Ebbing in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 15 GmbHG Rz. 6.

175

Kap. 3 Rz. 653 Die Gestaltung der Gesellschaftsverträge der GmbH & Co. KG

Gesellschafter hinsichtlich des Verbleibs der Erben in beiden Gesellschaften vorgesehen, kann in beiden Gesellschaftsverträgen die Ausschließung der Erben gegen Abfindung vorgesehen werden. 653

Ein nicht zu beseitigender und für die Testamentsgestaltung wichtiger Strukturunterschied liegt darin, dass der GmbH-Anteil der Erbengemeinschaft gesamthänderisch anfällt, während sich der KG-Anteil nach den Regeln der erbrechtlichen Sondernachfolge in Personengesellschaftsanteile im Erbgang teilt und in Quoten auf die einzelnen Miterben übergeht62.

654

Von qualifizierten Nachfolgeklauseln sollte bei der GmbH & Co. KG abgesehen werden und stattdessen die Auswahl der Erben wie bei der GmbH über die Ausschließung erfolgen.

655

Entsprechend den Anforderungen der Rechtsprechung63 ist die Testamentsvollstreckung am KG-Anteil ausdrücklich zuzulassen.

X. Austritt, Ausschließung 656

Wie bei der GmbH ist bei der KG die Regelung von Austritt und Ausschließung möglich. Bei der GmbH & Co. KG ist es zweckmäßig, in der GmbH-Satzung und im KG-Vertrag die gleichen Regeln festzulegen oder – wie es im Muster vorgesehen ist – eine Ausschließung aus der KG zur Herstellung der Beteiligungsgleichheit mit der Komplementär-GmbH. Ansonsten könnte es bei einer auf Beteiligungsgleichheit angelegten GmbH & Co. KG geschehen, dass ein bestimmter Umstand den Ausschluss als GmbH-Gesellschafter zulässt, als Kommanditist jedoch nicht (oder umgekehrt); es entstünde dann die unerwünschte Situation, dass die Komplementär-GmbH und die KG nicht mehr beteiligungsidentisch wären.

657

Die Ausgestaltung eines Austrittsrechts des Kommanditisten ist in der KG nicht erforderlich, da diesem bereits ein inhaltlich damit übereinstimmendes Kündigungsrecht gem. § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 HGB von Gesetzes wegen zusteht.

XI. Abfindung ausscheidender Gesellschafter 658

Wie bei der GmbH steht dem ausscheidenden Gesellschafter der volle Beteiligungswert zu (§ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB). Seine Ermittlung stößt auf die oben erörterten Probleme der Unternehmensbewertung (vgl. Rz. 519 ff.). Es stellen sich daher dieselben Fragen nach einer angemessenen Abfindungsbeschränkung zum Unternehmensschutz. Die Abfindungsklausel des Musters richtet sich nach der für die GmbH vorgeschlagenen Klausel.

659–671

Einstweilen frei.

62 Hierzu: Große-Boymann in Burandt/Rojahn, Erbrecht, § 1922 BGB Rz. 55. 63 BGH v. 3.7.1989 – II ZR 1/89, GmbHR 1990, 28.

176

§ 3 Die Einheitsgesellschaft

Rz. 675 Kap. 3

§ 3 Die Einheitsgesellschaft I. Vertragstyp In der Vertragspraxis hat sich die Einheitsgesellschaft als eigener Typ der GmbH & 672 Co. KG herausgebildet, bei der die KG die alleinige Gesellschafterin ihrer eigenen Komplementär-GmbH ist64. Die Kommanditisten sind an der GmbH nicht direkt beteiligt, sondern lediglich mittelbar über ihre Beteiligung an der KG. Sie halten nicht zwei Gesellschaftsbeteiligungen, sondern lediglich eine einzige. Hieraus ergeben sich die folgenden Vorteile:

673

– Die Gefahr des Auseinanderfallens der Gesellschaftsbeteiligungen besteht nicht, weshalb die Notwendigkeit der gesellschaftsvertraglichen Verzahnung der Mitgliedschaften an der GmbH einerseits und der KG andererseits entfällt. – Beim Kommanditistenwechsel entfällt die beurkundungspflichtige gleichzeitige Abtretung des GmbH-Geschäftsanteils. – Bei der erbrechtlichen Vermögensnachfolge wird nur die Kommanditbeteiligung vererbt, nicht gleichzeitig auch der GmbH-Geschäftsanteil. – Steuerliches Sonderbetriebsvermögen der Kommanditisten hinsichtlich der GmbH-Anteile wird vermieden. Mit der Konstruktion als Einheitsgesellschaft geht allerdings zwangsläufig einher, 674 dass die Kommanditisten formal keine Gesellschafter der Komplementär-GmbH sind. Daher steht ihnen kein Auskunfts- und Einsichtsrecht gegenüber der Komplementär-GmbH (die als persönlich haftende Gesellschafterin für das operative Geschäft der KG zuständig ist) zu. Eine analoge Anwendung des § 51a GmbHG wird von der obergerichtlichen Rechtsprechung abgelehnt65. Den Kommanditisten kann ein entsprechendes Informationsrecht im Gesellschaftsvertrag der GmbH eingeräumt werden.

II. Zulässigkeit und Wertung Die Einheitsgesellschaft wird teilweise als hypertrophe Rechtskonstruktion kritisiert, 675 bei der die Phantasie der Kautelarjuristen mit dem Gesellschaftsrecht durchgegangen sei66, wird aber allgemein als zulässig angesehen67, zumal der Gesetzgeber sie in

64 Henze/Notz in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 177a HGB Rz. 22; Wachter, GmbHR 2017, 980. 65 OLG Celle v. 14.3.2017 – 9 W 18/17, GmbHR 2017, 979 m. krit. Komm. Wachter. 66 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 56 II 3 e. 67 Lüke in Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, Rz. 2.464 (m.w.N.).

177

Kap. 3 Rz. 676 Die Gestaltung der Gesellschaftsverträge der GmbH & Co. KG

§ 172 Abs. 6 HGB voraussetzt68. Sie ist eine in der Praxis zu Recht beliebte Gesellschaftsform69, ihr klassisches Anwendungsgebiet ist das Familienunternehmen mit unternehmerisch aktiven Gesellschaftern, die Einfluss auf das operative Geschäft nehmen wollen70.

III. Gestaltungsfragen 1. Spezifische Gestaltungsprobleme der Einheitsgesellschaft 676

Durch die für die Einheitsgesellschaft typische Bündelung der Geschäftsführungsund Vertretungsbefugnisse in der Person des Geschäftsführers der KomplementärGmbH sowie die Konzentration der Weisungsbefugnisse für beide Gesellschaften bei den Kommanditisten ergeben sich spezifische Gestaltungsprobleme, die die Vertragspraxis aber mittlerweile in den Griff bekommen hat. Insbesondere kann es, wie die folgenden Erörterungen zeigen, bei der grundsätzlichen Unterscheidung beider Gesellschaften mit jeweils eigener Willensbildung in zwei Gesellschafterversammlungen verbleiben. Für eine völlig andere dogmatische Auffassung als „Einheitsgestaltung mit organisationsrechtlichem Durchgriff“, wie sie von Karsten Schmidt vorgeschlagen wird71, besteht kein praktisches Bedürfnis. 2. Organisationsverfassung a) Problematik

677

Im Gefüge der Einheitsgesellschaft ist die GmbH als gesetzlicher Vertreter ihrer Alleingesellschafterin, der KG, in ihrer eigenen Gesellschafterversammlung stimmberechtigt mit der Folge, dass die GmbH-Geschäftsführer z.B. im Bereich des § 46 Nr. 5 GmbHG über ihre eigene Bestellung, Entlastung und Abberufung zu beschließen haben. Es wird kritisiert, dass die Geschäftsführer hier als „Richter in eigener Sache“ tätig werden72.

678

Hieraus wird teilweise gefolgert, die Komplementär-GmbH könne bei Beschlüssen nach § 46 Nr. 5 GmbHG aus Rechtsgründen ihren Alleingesellschafter, die GmbH & Co. KG, in ihrer eigenen Gesellschafterversammlung nicht vertreten73. Die Vertretung erfolge dann zwingend nicht durch die Geschäftsführer, sondern durch die Kommanditisten74. Dies ist schon deshalb nicht überzeugend, weil bei der Ein-Per68 § 172 Abs. 6 HGB bestimmt, dass durch die als wirksam vorausgesetzte Abtretung der Anteile an der Komplementär-GmbH an die KG die Hafteinlage des Kommanditisten nicht geleistet werden kann. 69 Vgl. Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, § 8. 70 Weinand, notar 2017, 366 (369). 71 K. Schmidt, FS Westermann, 2008, S. 1425 und K. Schmidt, ZIP 2007, 2193. 72 Z.B. von K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 56 II 3 e. 73 Bülow, GmbHR 1982, 121; Esch, BB 1991, 1130. 74 So genannte „Einheitstheorie“, wonach in der Einheitsgesellschaft die Kommanditisten aufgrund eines organisationsrechtlichen Durchgriffs als Herren der GmbH angesehen werden; vgl. K. Schmidt in Scholz, Anh. zu § 45 GmbHG Rz. 61.

178

§ 3 Die Einheitsgesellschaft

Rz. 681 Kap. 3

sonen-GmbH der alleinige Gesellschafter-Geschäftsführer ebenfalls alle Beschlüsse fassen kann, für die nach § 46 GmbHG die Gesellschafterversammlung zuständig ist, einschließlich seiner eigenen Bestellung, Abberufung und Entlastung als Geschäftsführer. Dies gilt selbst für solche Beschlüsse, für die § 47 Abs. 4 GmbHG einen Stimmrechtsausschluss vorsieht75. b) Klärung durch den BGH Für die Praxis sind diese Bedenken durch eine Grundsatzentscheidung des BGH 679 vom 16.7.200776 erledigt. Mit ihr hat der BGH festgelegt, dass über die Kündigung des organschaftlichen Anstellungsverhältnisses eines Geschäftsführers der Komplementär-GmbH dessen Geschäftsführer entscheiden. In der Gesellschafterversammlung einer Komplementär-GmbH, deren Anteile von der KG gehalten werden, nehmen – sofern der Gesellschaftsvertrag der KG keine abweichenden Regeln enthält – nach Feststellung des BGH die organschaftlichen Vertreter der GmbH die der KG als Alleingesellschafterin zustehenden Rechte wahr. Damit hat der BGH klargestellt, dass die KG in der Gesellschafterversammlung der GmbH durch ihre Komplementärin vertreten wird, für die ihre Geschäftsführer auch dann handeln, wenn Beschlüsse nach § 46 Nr. 5 GmbHG gefasst werden. Die Geschäftsführer beschließen also auch über ihre eigene Bestellung und Abberufung und können auch selbst den Anstellungsvertrag schließen, aufheben oder kündigen77. Insoweit ist das Ergebnis das gleiche wie bei der Ein-Personen-GmbH, bei der der alleinige Gesellschafter zugleich Geschäftsführer ist. Aus Rechtsgründen ist, was damit höchstrichterlich geklärt ist, eine besondere Sat- 680 zungsregelung über die Vertretung der KG in eigenen Angelegenheiten der Geschäftsführer nicht erforderlich. Der BGH hat sie aber ausdrücklich als zulässig bezeichnet. Es empfehlen sich weiterhin auch zum Schutz der Kommanditisten die bisher übli- 681 chen satzungsmäßigen Regelungen des Inhalts, dass an Stelle der durch den Geschäftsführer vertretenen Komplementär-GmbH zumindest in eigenen Angelegenheiten der Geschäftsführer eine Beschlusskompetenz für die Kommanditisten oder einen externen Beirat begründet wird78. In diesem Fall werden Gesellschafterbeschlüsse nicht durch die KG, vertreten durch die Geschäftsführer der GmbH, getroffen, sondern ausschließlich durch die Kommanditisten bzw. den Beirat79. Eine gesellschaftsvertragliche Regelung geht daher der gesetzlichen Regelung vor80.

75 Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 8 Rz. 12. 76 BGH v. 16.7.2007 – II ZR 109/06, GmbHR 2007, 1034 m. zust. Komm. Werner; dazu Giehl, MittBayNot 2008, 268. 77 Luxem, GmbH-StB 2007, 305. 78 So auch Werner, GmbHR 2007, 1035. 79 OLG Celle v. 6.7.2016 – 9 W 93/16, GmbHR 2016, 1094 (1095). 80 Sammet, GmbHR 2016, 1095 (1096).

179

Kap. 3 Rz. 682 Die Gestaltung der Gesellschaftsverträge der GmbH & Co. KG 682

Deshalb wird empfohlen, es den Kommanditisten durch gesellschaftsvertragliche Regelung zu ermöglichen, die Rechte der KG in der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH wahrzunehmen. Ob eine derartige gesellschaftsvertragliche Regelung in die Satzung der Komplementär-GmbH, den Gesellschaftsvertrag der KG oder in beide Statuten aufgenommen werden soll, wird unterschiedlich beantwortet. c) Regelung in der Satzung der GmbH

683

Im Recht der GmbH ist allgemein anerkannt, dass der Gesellschafterversammlung einzelne Beschlusskompetenzen entzogen und auf ein anderes Gesellschaftsorgan übertragen werden können81. Deshalb kann hier in der Satzung der KomplementärGmbH vorgesehen werden, dass für die Bestellung, Abberufung und Entlastung der Geschäftsführer nicht die Gesellschafterversammlung, sondern ein aus den Kommanditisten der Alleingesellschafterin gebildeter Beirat zuständig ist. Dieser handelt dann als Gesellschaftsorgan der Komplementär-GmbH82.

M 57 Beirat der GmbH Soweit und solange die Gesellschaft die geschäftsführende Komplementärin der KG unter der Firma […] ist, hat sie als weiteres Gesellschaftsorgan einen Beirat. Der Beirat besteht aus den jeweiligen Kommanditisten der KG. Er wählt einen Vorsitzenden, der ihm nach außen vertritt, und gibt sich seine Geschäftsordnung selbst. Aufgabe des Beirats ist die Entscheidung über die Anstellung und Bestellung, die Entlassung und Abberufung und die Entlastung der Geschäftsführung. 684

In der Praxis existieren Klauseln, die den Kommanditisten bzw. dem durch sie gewählten Beirat deutlich weitergehende Kompetenzen zuweisen83. Selbst wenn der Komplementärin dadurch die Geschäftsführungsbefugnis betreffend die Ausübung der Gesellschafterrechte aus oder an den von der KG gehaltenen Geschäftsanteilen an der Komplementär-GmbH entzogen wird, bleibt es steuerrechtlich bei der „gewerblichen Prägung“ der Einheits-GmbH & Co. KG i.S.d. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG84. d) Regelung im Gesellschaftsvertrag der KG

685

Im Gesellschaftsvertrag der KG kann bestimmt werden, dass die Gesellschafterrechte aus den Geschäftsanteilen an der Komplementär-GmbH von den Kommanditisten wahrgenommen werden. Da die Kommanditisten nach § 170 HGB zwingend von der organschaftlichen Vertretung der KG ausgeschlossen sind, handelt es sich bei einer derartigen Bestimmung um eine rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung zur 81 82 83 84

Römermann in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 45 GmbHG Rz. 66. Grunewald in MünchKomm/HGB, § 161 HGB Rz. 99. Vgl. die umfassende Klausel bei Weinand, notar 2017, 366 (367 f.). BFH v. 13.7.2017 – IV R 42/14, GmbHR 2017, 1158 m. zust. Komm. Karl.

180

§ 3 Die Einheitsgesellschaft

Rz. 688 Kap. 3

Stimmrechtsausübung85. Eine derart auf einzelne Bereiche beschränkte Vollmacht bedeutet keine Umgehung des § 170 HGB.

M 58 Bevollmächtigung der Kommanditisten Solange die KG Inhaberin der Geschäftsanteile ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin, der […]-GmbH, ist, wird sie in deren Gesellschafterversammlung bei Beschlüssen über die Anstellung und Bestellung, die Entlassung und Abberufung sowie die Entlastung der Geschäftsführung nicht von der Komplementärin organschaftlich vertreten, sondern von den Kommanditisten kraft Vollmacht. Zur Vertretung der KG in diesen Angelegenheiten sind die jeweiligen Kommanditisten gemeinsam bevollmächtigt. Sie können einem oder einzelnen von ihnen Untervollmacht erteilen.

e) Regelung in beiden Statuten? Die teilweise empfohlene Verankerung dieser Kommanditistenrechte in beiden Sta- 686 tuten ist unnötig und widersprüchlich, da die Kommanditisten nur entweder mit rechtsgeschäftlicher Vollmacht oder als Satzungsorgan handeln können86. Praxisüblich ist die Regelung lediglich im Gesellschaftsvertrag der KG. 3. Gläubigerschutz Die Einbringung der GmbH-Anteile in die KG darf nicht zur Rückzahlung der 687 Kommanditeinlagen i.S.v. § 172 Abs. 4 HGB führen. Nach Gründung der Einheitsgesellschaft müssen sich deshalb im Vermögen der KG die unverminderten Hafteinlagen und zusätzlich die GmbH-Anteile befinden. Die Hafteinlagen dürfen nicht teilweise oder ganz durch die Einbringung der GmbH-Geschäftsanteile erbracht werden, § 172 Abs. 6 HGB. Um jeden Anschein eines als Rückzahlung qualifizierbaren Zusammenhangs zwi- 688 schen dem Haftkapital der KG und dem Erwerb der GmbH zu vermeiden, empfiehlt es sich, dass die Kommanditisten ihre GmbH-Anteile ohne Gegenleistung und zusätzlich zu ihren Hafteinlagen der KG abtreten. Wird, was sich ebenfalls empfiehlt, die Verpflichtung zu dieser zusätzlichen unentgeltlichen Einbringung in den KG-Vertrag aufgenommen, so wird dieser insgesamt nach § 15 Abs. 4 GmbHG beurkundungspflichtig.

M 59 Einbringung der GmbH-Anteile in die KG Jeder Kommanditist hat eine Pflichteinlage von Euro […] in bar zu erbringen, die auch seine Hafteinlage darstellt. Weiterhin hat jeder Kommanditist der KG unentgeltlich und auf seine Kosten seine Geschäftsanteile an der […]-GmbH abzutreten. 85 So auch Weinand, notar 2017, 366 (367). 86 So richtig Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 8 Rz. 25.

181

Kap. 3 Rz. 689 Die Gestaltung der Gesellschaftsverträge der GmbH & Co. KG

4. Gründungsvorgang 689

Der Gründungsvorgang ist unter Beachtung der Grundsätze der § 172 Abs. 4 und 6 HGB wie folgt zu gestalten: – Die Kommanditisten vereinbaren zu notarieller Urkunde den Gesellschaftsvertrag der Komplementär-GmbH, zahlen die Bareinlagen ein und melden über die Geschäftsführung die Errichtung zur Eintragung ins Handelsregister an. – Nach notarieller Beurkundung des Gesellschaftsvertrages der KomplementärGmbH schließen die Vor-GmbH, vertreten durch die Geschäftsführung, als persönlich haftende Gesellschafterin ohne Kapitalanteil und die Kommanditisten den Gesellschaftsvertrag der KG ab und melden die KG zum Handelsregister an. – Nach Eintragung der KG im Handelsregister treten die Kommanditisten ihre GmbH-Geschäftsanteile an die KG ab (notarielle Beurkundung nach § 15 Abs. 3 GmbHG), und zwar unentgeltlich ohne Gegenleistung. – Die Gesellschaftsverträge können kurz sein. Verzahnungsbestimmungen sind nicht erforderlich. Bei der GmbH genügt der Mindestinhalt nach § 3 GmbHG (sobald die KG Inhaberin der Geschäftsanteile ist, handelt es sich um eine EinPersonen-GmbH), ergänzt durch die Beiratsklausel. Bei der KG genügen die §§ 1 bis 5 des Musters M 53 (Rz. 608), eventuell ergänzt durch die Einbringungsklausel und die Vollmachtsklausel.

690–699

182

Einstweilen frei.

Kapitel 4 Gründung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG § 1 Notarielle Beurkundung der GmbH-Gründung I. Formfragen 1. Normalverfahren Die GmbH entsteht mit Eintragung in das Handelsregister (§ 11 Abs. 1 GmbHG). 700 Der Gesellschaftsvertrag bedarf der notariellen Beurkundung (§ 2 Abs. 1 GmbHG). Beim Vertragsabschluss müssen alle Gesellschafter mitwirken, entweder persönlich 701 oder durch einen Vertreter1. Bei rechtsgeschäftlicher Vertretung bedarf es einer Vollmacht in notarieller Form (§ 2 Abs. 2 GmbHG). Die Vollmacht muss nicht speziell für die GmbH-Gründung ausgestellt sein, eine Generalvollmacht oder sonst die GmbH-Gründung umfassende Vollmacht reicht aus2. Soweit die Vertretung durch einen anderen Gründer erfolgt, bedarf die Vollmacht einer Befreiung von § 181 BGB. Fehlt es an einer (form-)wirksamen Vollmacht, ist zu unterscheiden, ob es sich um die Gründung einer Ein- oder Mehrpersonen-GmbH handelt: – Bei der Mehrpersonen-GmbH führt die fehlende wirksame Bevollmächtigung zur schwebenden Unwirksamkeit des gesamten Gesellschaftsvertrags nach § 177 Abs. 1 BGB. Die unwirksam vertretene Person kann durch Genehmigung (die wiederum der notariellen Form gem. § 2 Abs. 2 GmbHG bedarf3) oder Nachholung einer formwirksamen Vollmacht dem Gründungsakt rückwirkend zur Wirksamkeit verhelfen. – Bei der Ein-Personen-GmbH hat die fehlende wirksame Bevollmächtigung die unheilbare Nichtigkeit zur Folge. Die herrschende Meinung sieht die Ein-Personengründung als einseitiges Rechtsgeschäft im Sinne des § 180 Satz 1 BGB an, so dass es keinen Schwebezustand wie bei § 177 Abs. 1 BGB gibt und eine Genehmigung des Vertretenen nicht möglich ist4. Der unwirksam Vertretene hat nur die Möglichkeit, die fehlgeschlagene Gründung neu zu beurkunden oder die nichtige Erklärung gem. § 141 Satz 1 BGB zu bestätigen; beides allerdings nur mit sofortiger Wirkung, nicht mit Rückwirkung5.

1 2 3 4

Zur gesetzlichen Vertretung beschränkt Geschäftsfähiger vgl. Rz. 226. Fastrich in Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG Rz. 20. Elsing, notar 2017, 259; Stenzel, GmbHR 2015, 569 (575). OLG Frankfurt v. 1.12.2016 – 20 W 198/15, GmbHR 2017, 371; Heckschen/Strnad, notar 2017, 390 (398); Fastrich in Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG Rz. 22; Elsing, notar 2017, 259. 5 Elsing, notar 2017, 259 (260); Stenzel, GmbHR 2015, 569 (576).

183

702

Kap. 4 Rz. 703 Gründung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG 703

Kommt es trotz fehlerhafter Vollmacht eines Gesellschafters zur Eintragung der GmbH in das Handelsregister, ist die GmbH wirksam entstanden. Aus § 75 Abs. 1 GmbHG i.V.m. §§ 397, 399 Abs. 4 FamFG ergibt sich, dass die im Handelsregister eingetragene GmbH nur durch Gerichtsurteil für nichtig erklärt werden kann, wenn einer der dort genannten schwerwiegenden Fehler vorliegt. Umgekehrt heißt das, dass die Eintragung als Hoheitsakt wirksam ist und den Mangel der Vollmacht heilt.

704

Eine andere Frage ist, ob die Person, die aufgrund unwirksamer Vollmacht vertreten wurde, Gesellschafterin der im Handelsregister eingetragenen GmbH geworden ist. Hier ist zu unterscheiden: – Beruht der Vertretungsmangel lediglich darauf, dass die Vollmacht entgegen § 2 Abs. 2 GmbHG nicht notariell beurkundet oder beglaubigt war, wird der Formmangel durch Registereintragung geheilt6. Die vertretene Person wird mit der Registereintragung Gesellschafterin der GmbH. – Hatte der unwirksam Vertretene keinen Rechtsschein gesetzt, weil er entweder gar keine Vollmacht oder eine Vollmacht anderen Inhalts erteilt hat, oder wurde die Vollmachterteilung durch Gewalt erzwungen, hat die Registereintragung diesbezüglich keine heilende Wirkung. Die GmbH wurde dann durch Registereintragung zwar wirksam gegründet, der unwirksam Vertretene aber nicht Gesellschafter7.

705

Sind an der Gründung juristische Personen oder rechtsfähige Personengesellschaften beteiligt, sind diese durch ihre gesetzlichen Vertreter zu vertreten, die ihre Legitimation durch beglaubigten (Handels-Partnerschafts- oder Vereins-)Registerauszug nachweisen müssen. Bei einer BGB-Gesellschaft müssen mangels Registerfähigkeit alle BGB-Gesellschafter mitwirken und namentlich genannt werden („Frau A [Personalien] und Herr B [Personalien] als Gesellschafter der A&B-GbR“)8. 2. Auslandsbeurkundung

706

Ob die Beurkundung durch einen ausländischen Notar im Bereich der §§ 2, 15 Abs. 2 GmbHG der Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwertig sein kann, wird nicht einheitlich beurteilt9. Der BGH erkennt die Beurkundung durch einen im Ausland ansässigen Notar im Bereich des GmbH-Rechts an, „wenn sie der Beurkundung eines deutschen Notars gleichwertig ist“10. Die Anerkennung betrifft sowohl satzungsrelevante Beurkundungen (GmbH-Gründung gem. § 2 6 Ulmer/Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 2 GmbHG Rz. 46; Schäfer in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 2 GmbHG Rz. 24; Mayer in MünchKomm/GmbHG, § 2 GmbHG Rz. 78. 7 Ausführlich hierzu: Stenzel, GmbHR 2015, 569 (573). 8 Fastrich in Baumbach/Hueck, § 1 GmbHG Rz. 33. 9 Fastrich in Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG Rz. 9; Schmidt in Michalski/Heidinger/Leible/ Schmidt, § 2 GmbHG Rz. 58 ff.; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 2 GmbHG Rz. 27 ff.; jeweils m.w.N. 10 BGH v. 17.12.2013 – II ZR 6/13, GmbHR 2014, 248 (251) Rz. 23.

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§ 1 Notarielle Beurkundung der GmbH-Gründung

Rz. 709 Kap. 4

GmbHG und Satzungsänderungen gem. § 53 Abs. 2 GmbHG)11 als auch Anteilsabtretungen nach § 15 Abs. 3 GmbHG und die damit zusammenhängende Übermittlung der geänderten Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 2 GmbHG12. Eine Gleichwertigkeit wird insbesondere bei Notaren aus der Schweiz13, Österreich14, den Niederlanden15 und den Notariaten des romanischen Rechtskreises (Italien, Spanien, Frankreich, Belgien)16 bejaht. Bei einem US-amerikanischen notary public – der juristischer Laie sein kann und dessen Aufgabe grob gesagt in der Identifikation der Parteien anhand ihrer Ausweise und dem Abstempeln von Urkunden besteht – wird die Gleichwertigkeit hingegen abgelehnt17. Der in der Literatur teilweise vertretenen Differenzierung zwischen satzungsrelevan- 707 ten Beurkundungen und reinen Anteilsabtretungen18 ist der BGH nicht gefolgt; ebenso wenig der Behauptung, dass aus der in § 40 Abs. 2 GmbHG statuierten Pflicht des Notars, die geänderte Gesellschafterliste unverzüglich nach der Anteilsabtretung dem zuständigen Handelsregister mitzuteilen, folge, dass nur deutsche Notare eine solche Abtretung beurkunden könnten19. 3. Vereinfachtes Verfahren Zur Gründung einer GmbH im „vereinfachten Verfahren“ gem. § 2 Abs. 1a GmbHG 708 vgl. Rz. 711.

II. Muster der Gründungsurkunde beim Normalverfahren M 60 Mehrpersonengründung

709

Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Frau […] (Vorname, Familienname, Geburtsdatum, Wohnort, Straße, Hausnummer) 2. Herr […] (Vorname, Familienname, Geburtsdatum, Wohnort, Straße, Hausnummer)

11 BGH v. 16.2.1981 – II ZR 8/80, GmbHR 1981, 238. 12 BGH v. 17.12.2013 – II ZR 6/13, GmbHR 2014, 248 (Leits. 1 und 2). 13 BGH v. 22.5.1989 – II ZR 211/88, NJW-RR 1989, 1259 (1261) für alle Kantone. Für den Kanton Bern bejahend, sofern die Urkunde in Gegenwart des Notars und aller Beteiligten vorgelesen, genehmigt und unterschrieben wurde: KG v. 24.1.2018 – 22 W 25/16, GmbHR 2018, 376; erstinstanzlich hatte das AG Berlin-Charlottenburg die Anerkennung der Gleichwertigkeit und somit die HR-Eintragung der GmbH abgelehnt (AG BerlinCharlottenburg v. 22.1.2016 – 99 AR 9466/15, GmbHR 2016, 223). 14 LG Kiel v. 25.4.1997 – 3 T 143/97, GmbHR 1997, 952. 15 OLG Düsseldorf v. 25.1.1989 – 3 Wx 21/89, GmbHR 1990, 169. 16 Bruns, GmbHR 2006, 587 (591). 17 OLG Stuttgart v. 17.5.2000 – 20 U 68/99, GmbHR 2000, 721 (724). 18 Goette, FS Boujong, 1996, S. 131 und DStR 1996, 709. 19 So noch LG Frankfurt/M. v. 7.10.2009 – 3-13 O 46/09, GmbHR 2010, 96.

185

Kap. 4 Rz. 710 Gründung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG Die Erschienenen erklären zur öffentlichen Urkunde Gesellschaftsvertrag zur Gründung einer GmbH 1. Gründung Wir vereinbaren hiermit nach Maßgabe der Anlage zu dieser Urkunde, die verlesen wurde und auf die verwiesen wird, den Gesellschaftsvertrag zur Gründung der (Firma) mit dem Sitz in (politische Gemeinde). 2. Gesellschafterversammlung Wir treten in eine erste Gesellschafterversammlung ein und bestimmen zum Geschäftsführer der Gesellschaft Frau/Herrn […] (Vorname, Familienname, Geburtsdatum, Wohnort, Straße, Hausnummer). Für die Vertretung bestimmen wir, dass der Geschäftsführer die Gesellschaft stets einzeln vertritt und berechtigt ist, die Gesellschaft bei der Vornahme von Rechtsgeschäften mit sich selbst oder als Vertreter eines Dritten uneingeschränkt zu vertreten. 3. Vermerke Der Notar hat uns über die rechtlichen Vorschriften und Rechtsfolgen des Gründungsvorganges belehrt, insbesondere über die Vorschriften zur Kapitalerbringung und Kapitalerhaltung, die Handelndenhaftung vor Eintragung der GmbH, die Differenzhaftung und die Verlusthaftung der Gesellschafter bei Vorbelastungen und den Zeitpunkt der Entstehung der Gesellschaft. 4. Vollmacht Zur Erklärung und Anmeldung etwaiger auf Verlangen von Gerichten oder Behörden erforderlich werdender Änderungen des Gesellschaftsvertrages oder der Anmeldung bis zur Eintragung der Gesellschaft bevollmächtigen wir die Mitarbeiter des Notars, jeweils mit Einzelvertretungsbefugnis: Herrn […] (Vorname, Familienname, Geburtsdatum, Geschäftsadresse), und Frau […] (Vorname, Familienname, Geburtsdatum, Geschäftsadresse). Von dieser Vollmacht darf nur beim beurkundenden Notar Gebrauch gemacht werden. (Schlussvermerke, Unterschriften)

710

M 61 Ein-Personen-Gründung Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] erschien der durch Lichtbildausweis ausgewiesene: Herr […] (Vorname, Familienname, Geburtsdatum, Wohnort, Straße, Hausnummer) Der Erschienene erklärt zur öffentlichen Urkunde

186

§ 1 Notarielle Beurkundung der GmbH-Gründung

Rz. 711 Kap. 4

Gründung einer GmbH 1. Gründung Ich erkläre hiermit gemäß der Anlage zu dieser Urkunde, die verlesen wurde und auf die verwiesen wird, den Gesellschaftsvertrag zur Gründung der (Firma) mit dem Sitz in (politische Gemeinde). 2. Gesellschafterversammlung Ich trete in eine erste Gesellschafterversammlung ein und bestimme zum Geschäftsführer der Gesellschaft mich selbst, den alleinigen Gesellschafter. Für die Vertretung bestimme ich, dass ich die Gesellschaft entsprechend der Satzungsregelung stets einzeln vertrete und berechtigt bin, die Gesellschaft bei der Vornahme von Rechtsgeschäften mit mir selbst oder als Vertreter eines Dritten uneingeschränkt zu vertreten. 3. Vermerke Der Notar hat mich über die rechtlichen Vorschriften und Rechtsfolgen des Gründungsvorganges belehrt, insbesondere über die Vorschriften zur Kapitalerbringung und Kapitalerhaltung, die Handelndenhaftung vor Eintragung der GmbH, die Differenzhaftung und Verlusthaftung bei Vorbelastungen und den Zeitpunkt der Entstehung der Gesellschaft. 4. Vollmacht Zur Erklärung und Anmeldung etwaiger auf Verlangen von Gerichten oder Behörden erforderlich werdender Änderungen des Gesellschaftsvertrages oder der Anmeldung bis zur Eintragung der Gesellschaft bevollmächtige ich die Mitarbeiter des Notars, jeweils mit Einzelvertretungsbefugnis: Herrn […] (Vorname, Familienname, Geburtsdatum, Geschäftsadresse), und Frau […] (Vorname, Familienname, Geburtsdatum, Geschäftsadresse). Von dieser Vollmacht darf nur beim beurkundenden Notar Gebrauch gemacht werden. (Schlussvermerk, Unterschriften des Beteiligten und des beurkundenden Notars)

III. Muster der Gründungsurkunde beim vereinfachten Verfahren Unter Verwendung des in der Anlage 1a zum GmbHG vorgegebenen Musterproto- 711 kolls für die Gründung einer Ein-Personen-Gesellschaft kann am Beispiel einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)20 die Gründungsurkunde wie folgt aussehen. Bei Mehrpersonen-Gesellschaften sollte der Notar den Beteiligten von der Verwendung des Musterprotokolls dringend abraten21.

20 Zur Unternehmergesellschaft vgl. Rz. 573 ff. 21 Vgl. Rz. 151 ff.

187

Kap. 4 Rz. 712 Gründung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

M 62 Vereinfachtes Verfahren zur Gründung einer Unternehmergesellschaft Heute, den [Datum] erschien vor mir, [Name Notar] Notar mit dem Amtssitz in A-Stadt, Herr […] geboren am […], wohnhaft […], ausgewiesen durch Vorlage seines Personalausweises der Bundesrepublik Deutschland Nr. […] 1. Der Erschienene errichtet hiermit nach § 2 Abs. 1a GmbHG eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firma [Name der Gesellschaft] UG (haftungsbeschränkt) mit dem Sitz in A-Stadt. 2. Gegenstand des Unternehmens ist […] 3. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 500 Euro (i. W. fünfhundert Euro) und wird vollständig von Herrn […] (Geschäftsanteil Nr. 1) übernommen. Die Einlage ist in Geld zu erbringen, und zwar sofort in voller Höhe. 4. Zum Geschäftsführer der Gesellschaft wird Herr […], geboren am […] wohnhaft in A-Stadt, bestellt. Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs befreit. 5. Die Gesellschaft trägt die mit der Gründung verbundenen Kosten bis zu einem Gesamtbetrag von 300 Euro, höchstens jedoch bis zum Betrag ihres Stammkapitals. Darüber hinausgehende Kosten trägt der Gesellschafter. 6. Von dieser Urkunde erhält eine Ausfertigung der Gesellschafter, beglaubigte Ablichtungen die Gesellschaft und das Registergericht (in elektronischer Form) sowie eine einfache Abschrift das Finanzamt – Körperschaftsteuerstelle –. 7. Der Erschienene wurde vom Notar insbesondere auf Folgendes hingewiesen: Die Gesellschaft entsteht mit der Eintragung im Handelsregister. Bis dahin sollten von dem sofort im Anschluss an die heutige Beurkundung einzuzahlenden Stammkapital nur die Notar- und Registerkosten bezahlt werden. In die jährlich aufzustellende Bilanz ist eine gesetzliche Rücklage in Höhe eines Viertels des Jahresüberschusses einzustellen. Sollte ein weiterer Gesellschafter aufgenommen werden, so empfiehlt sich die Vereinbarung eines ausführlichen Gesellschaftsvertrages. Aufgrund der fehlenden expliziten Angabe zur prozentualen Beteiligung des Gesellschafters am Stammkapital kann es möglich sein, dass das Registergericht die Eintragung der Gesellschaft von einer entsprechenden Nachbeurkundung abhängig macht oder dass eine separate Anmeldung zum Transparenzregister erforderlich wird. (Urkundenschluss, Unterschriften)

IV. Der Gesellschaftsvertrag als Anlage der Gründungsurkunde beim Normalverfahren 712

In der Praxis hat sich die Trennung zwischen der Gründungsurkunde und dem eigentlichen Gesellschaftsvertrag (Satzung) als Anlage gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG als empfehlenswert erwiesen. Der vollständige Wortlaut des Gesellschafts188

§ 1 Notarielle Beurkundung der GmbH-Gründung

Rz. 715 Kap. 4

vertrages i.S.v. § 54 Abs. 1 Satz 2 GmbHG muss in einem in sich abgeschlossenen Schriftstück enthalten sein, also entweder in der Gründungsurkunde oder der Anlage. Bei Trennung zwischen Gründungsurkunde und Satzung sind die schuldrechtlichen Verpflichtungen zwischen den Gesellschaftern und, soweit sie wie üblich sofort erfolgt, die Beschlussfassung über die Bestellung der Geschäftsführer in das Protokoll aufzunehmen, die körperschaftsrechtlichen Regelungen in die Satzung.

V. Weiterer Inhalt der Gründungsurkunde bei Normalgründung 1. Geschäftsführerbestellung Zweckmäßig und üblich ist es, die erste Gesellschafterversammlung der werdenden 713 GmbH mit der Bestellung der Geschäftsführer in das Gründungsprotokoll aufzunehmen. 2. Reparaturvollmacht Die Reparaturvollmacht für einen externen Dritten, etwa den beratenden Rechts- 714 anwalt, oder für die Mitarbeiter des Notars hat sich in der Praxis bewährt. Beanstandungen des Registergerichts können so schnell behoben werden, ohne dass alle Gesellschafter wieder zum Notar müssen.

VI. Vertragsänderungen vor Eintragung Die Änderung des Gesellschaftsvertrages vor Eintragung der Gesellschaft ist nach 715 herrschender Lehre keine Satzungsänderung nach §§ 53 ff. GmbHG, sondern Vertragsänderung, die der einstimmigen Mitwirkung aller Gesellschafter in notariell beurkundeter Form gem. § 2 Abs. 1 GmbHG bedarf22. Nach der Rechtsprechung23 ist eine förmliche Anmeldung dieser Änderung nicht erforderlich. Es genügt, wenn die Änderungsurkunde durch die Geschäftsführer vorgelegt wird. Soweit die Geschäftsführer nicht Gründungsgesellschafter sind, sollten sie trotzdem vorsorglich zwecks Bevollmächtigung der Mitarbeiter des Notars die Gründungsurkunde mit unterzeichnen oder die Anmeldungsvollmacht in der ersten Anmeldung erteilen. Einstweilen frei.

716–728

22 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 2 GmbHG Rz. 48; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG Rz. 13; a.A. i.S.v. Mehrheitsbeschlüssen nach §§ 53 ff. GmbHG schon in der Vorgesellschaft K. Schmidt, GmbHR 1987, 77 (82 f.) und Priester, ZIP 1987, 283. 23 OLG Zweibrücken v. 12.9.2000 – 3 W 178/00, GmbHR 2000, 1204.

189

Kap. 4 Rz. 729 Gründung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

§ 2 Vorgesellschaft, Vorgründungsgesellschaft, Haftungsfragen I. Die Vorgesellschaft 729

Die GmbH entsteht mit Eintragung in das Handelsregister (§ 11 Abs. 1 GmbHG). Mit der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages nach § 2 GmbHG entsteht eine Vor-GmbH. Sie ist mit der durch Eintragung entstehenden GmbH insofern identisch, als ihr Vermögen mit Aktiva und Passiva bei Eintragung der GmbH ohne rechtsgeschäftliche Übertragungsakte Vermögen der GmbH wird24. Im Übrigen ist sie eine Gesellschaft eigener Art, die dem GmbH-Recht untersteht, soweit dieses nicht die Handelsregistereintragung voraussetzt25. Sie ist grundbuchfähig, kann bereits Komplementärin einer GmbH & Co. KG sein, firmiert unter der beurkundeten Firma mit dem Zusatz „in Gründung“ und wird durch die bestellten Geschäftsführer vertreten26.

730

Der in der Literatur kontrovers geführte Meinungsstreit über die Möglichkeit der Existenz und Parteifähigkeit der „Ein-Personen-Vor-GmbH“27 hat sich in der Rechtsprechung kaum und in der Rechtsanwendungspraxis gar nicht niedergeschlagen: Die Rechtsprechung geht von der Möglichkeit und Existenz der Ein-Personen-Vor-GmbH aus28, im Ergebnis ebenso die herrschende Lehre29. Lediglich für den Fall der endgültigen Aufgabe der Eintragungsabsicht gilt nach der Rechtsprechung die Besonderheit, dass hier die Vor-GmbH ohne weiteren Akt ipso iure erlöschen soll30.

731

Änderungen im Mitgliederbestand31 und im Wortlaut des Gesellschaftsvertrags sind als Vertragsänderungen nur bei einstimmiger Mitwirkung aller Gesellschafter und in der Form des § 2 GmbHG möglich32. Die Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer ist auf die Förderung der Eintragung beschränkt. Erwerbsgeschäfte bedürfen des einstimmigen Gesellschafterbeschlusses33. Im Übrigen sind bereits Mehrheitsbeschlüsse denkbar.

24 BGH v. 7.5.1984 – II ZR 276/83, GmbHR 1984, 316. 25 BGH v. 24.10.1968 – II ZR 216/66, GmbHR 1969, 80 unter Aufgabe der „Nichtidentitätslehre“ des Reichsgerichts. 26 BGH v. 16.3.1992 – II ZR 17/91, GmbHR 1992, 451. 27 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 11 GmbHG Rz. 38 (jeweils m.w.N.). 28 BGH v. 25.1.1999 – II ZR 383/96, NZG 1999, 960 (961); OLG Dresden v. 19.12.1996 – 7 U 872/96, GmbHR 1997, 215 (217). 29 Fastrich in Baumbach/Hueck, § 11 GmbHG Rz. 42; Blath in Michalski/Heidinger/Leible/ Schmidt, § 11 GmbHG Rz. 74; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 11 GmbHG Rz. 38. 30 Hierzu: v. Grießenbeck, NZG 1999, 962 (Anm. zu BGH II ZR 383/96). 31 BGH v. 13.12.2004 – II ZR 409/02, GmbHR 2005, 354. 32 BGH v. 27.1.1997 – II ZR 123/94, GmbHR 1997, 405. 33 BGH v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, GmbHR 1981, 114.

190

§ 2 Vorgesellschaft, Vorgründungsgesellschaft, Haftungsfragen

Rz. 736 Kap. 4

II. Die Vorgründungsgesellschaft Schließen sich die künftigen Gesellschafter zum Zweck der Errichtung einer GmbH 732 schon vor notarieller Beurkundung der Gründung zusammen, so entsteht eine Vorgründungsgesellschaft. Sie ist BGB-Gesellschaft, soweit sie noch keine Handelsgeschäfte betreibt, sonst OHG34. Mit der Vor-GmbH ist sie nicht identisch. Ihre Rechte und Verbindlichkeiten gehen nicht automatisch auf die Vorgesellschaft über, sondern müssen ihr rechtsgeschäftlich übertragen werden.

III. Haftung der Gesellschafter bis zur Eintragung 1. Grundsätze Die Gesellschafter der GmbH haften nicht persönlich, für Verbindlichkeiten der 733 GmbH haftet nach § 13 Abs. 2 GmbHG nur das Gesellschaftsvermögen. Dies gilt aber nur für die nach Eintragung der GmbH begründeten Verbindlichkeiten. a) Geschäftstätigkeit vor Beurkundung Handeln die künftigen GmbH-Gesellschafter bereits vor Abschluss des notariellen 734 Gesellschaftsvertrags, haften sie als Gesellschafter der Vorgründungsgesellschaft persönlich, unbeschränkt und gesamtschuldnerisch35: – Soweit ein Handelsgewerbe i.S.d. § 1 HGB betrieben wird, entsteht durch den Beginn des Geschäftsbetriebs nach § 123 Abs. 2 HGB eine OHG, für deren Schulden die Gesellschafter unmittelbar nach § 128 HGB einzustehen haben. – Wird kein Handelsgewerbe betrieben, entsteht durch die Aufnahme der Geschäfte im Vorgründungsstadium eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, für deren Verbindlichkeiten die Gesellschafter nach der Rechtsprechung ebenfalls gem. § 128 HGB (analog) haften36. Diese Haftung bleibt auch nach Gründung und Eintragung der GmbH weiter beste- 735 hen37. b) Geschäftstätigkeit zwischen Beurkundung und Eintragung Für die zwischen notarieller Beurkundung des Gesellschaftsvertrages und Eintra- 736 gung begründeten Verbindlichkeiten der Vor-GmbH ordnet das Gesetz die Handelndenhaftung des § 11 Abs. 2 GmbHG an. Keine Haftungsprobleme entstehen, wenn sich die Vor-GmbH jeder Geschäftstätigkeit enthält und das Stammkapital bis auf die satzungsmäßigen Gründungskosten bis zur Eintragung erhalten bleibt. 34 BGH v. 7.5.1984 – II ZR 276/83, GmbHR 1984, 316. 35 BGH v. 7.5.1984 – II ZR 276/83, GmbHR 1984, 316. 36 BGH v. 24.2.2003 – II ZR 385/99, NZG 2004, 428 = ZIP 2003, 664; BGH v. 24.6.2003 – VI ZR 434/01, BGHZ 155, 205 = MDR 2003, 1232. 37 BGH v. 25.10.2000 – VIII ZR 306/99, GmbHR 2001, 293.

191

Kap. 4 Rz. 737 Gründung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

Soweit die Vor-GmbH geschäftstätig wird, trifft die Handelndenhaftung des § 11 Abs. 2 GmbHG diejenigen, die wie Geschäftsführer einer GmbH aufgetreten sind38. Aus der Gesellschafterstellung selbst ergibt sich keine Haftung für die Verbindlichkeiten der Vor-GmbH39. 737

Kommt es zur Eintragung der GmbH in das Handelsregister, haftet für die bereits zuvor im Namen der GmbH eingegangenen Verbindlichkeiten nur noch die GmbH; die Handelndenhaftung des § 11 Abs. 2 GmbHG entfällt rückwirkend40. 2. Vorbelastungshaftung

738

Der Umstand, dass die Gesellschafter der Vor-GmbH, die selbst nicht i.S.d. § 11 Abs. 2 GmbHG tätig wurden, für Verbindlichkeiten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern nicht haften, darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Beginn der Geschäftstätigkeit vor Eintragung der GmbH in das Handelsregister für die Gesellschafter ein schwerwiegendes Risiko mit sich bringt: Soweit das Stammkapital vor Eintragung in das Handelsregister belastet wird, haften die Gesellschafter für die Differenz aus dem Stammkapital und dem Wert des verbliebenen Gesellschaftsvermögens (Vorbelastungshaftung)41. Im Detail ist dabei zu unterscheiden, ob die Handelsregistereintragung nach der Belastung des Stammkapitals noch stattgefunden hat oder endgültig gescheitert ist: a) Bei Eintragung der GmbH in das Handelsregister

739

Wenn die GmbH schließlich eingetragen wird, gelten für die Vorbelastungshaftung die Grundsätze der Unterbilanz- oder Differenzhaftung42. In entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 1 GmbHG wird davon ausgegangen, dass im Zeitpunkt der Eintragung der GmbH das einzuzahlende Stammkapital vorhanden sein muss. Sind die eingezahlten Einlagen bereits verbraucht, müssen sie aufgefüllt werden. Sind darüber hinaus Verluste entstanden, so sind sie von den Gesellschaftern der VorGmbH auszugleichen. Die Gesellschafter müssen im Fall von Verlusten also nicht nur das verbrauchte Stammkapital noch einmal einzahlen. Sie müssen darüber hinaus eingetretene Verluste vollständig ausgleichen. Für diese der Höhe nach nicht beschränkte Ausgleichung haften die Gesellschafter unbeschränkt mit ihrem ganzen Vermögen43.

740

Diese Unterbilanzhaftung setzt voraus, dass die Gründer mit der vorzeitigen Geschäftsaufnahme einverstanden waren44. Die Höhe des auszugleichenden Betrages 38 BGH v. 15.12.1975 – II ZR 95/73, GmbHR 1976, 65. 39 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 11 GmbHG Rz. 30. 40 Blath in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 11 GmbHG Rz. 108; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 11 GmbHG Rz. 53. 41 BGH v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, GmbHR 1981, 114 (Leits. 3). 42 BGH v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, GmbHR 1981, 114. 43 Also auch weit über den Nennbetrag des übernommenen Geschäftsanteils hinaus. 44 BGH v. 24.10.1988 – II ZR 176/88, GmbHR 1989, 74.

192

§ 2 Vorgesellschaft, Vorgründungsgesellschaft, Haftungsfragen

Rz. 744 Kap. 4

ist durch eine Vorbelastungsbilanz als Vermögensbilanz zu ermitteln. Da es sich um eine einlageähnliche Haftung handelt, haften die Gesellschafter nicht gesamtschuldnerisch, sondern anteilig entsprechend ihrer Beteiligungsquote45. Geschäftsanteilserwerber haften nach § 16 Abs. 2 GmbHG. Die übrigen Gesellschafter haften für nicht realisierbare Ansprüche nach § 24 GmbHG46. Bei der Unterbilanzhaftung handelt es sich um eine Innenhaftung, anspruchs- 741 berechtigt ist die Gesellschaft. Die Gläubiger müssen die Ansprüche der GmbH gegen die Gesellschafter pfänden und sich überweisen lassen, um die Gesellschafter in Anspruch nehmen zu können. Die Ansprüche verjähren gem. § 9 Abs. 2 GmbHG analog47 mit einer Frist von 10 Jahren ab der Eintragung der GmbH in das Handelsregister. b) Bei Scheitern der Eintragung Für die Haftung der Gründer der gescheiterten Vor-GmbH gelten die Grundsätze 742 des Urteils vom 27.1.199748. Der BGH gab in dieser Entscheidung die frühere Rechtsprechung49, nach der die Gesellschafter der Vor-GmbH nur bis zur Höhe ihrer Einlagen hafteten, auf und statuierte die unbeschränkte Haftung der Gesellschafter der Vor-GmbH bis zur Eintragung der GmbH als Verlustdeckungshaftung: Die Gründer haften, wenn sie mit der Aufnahme der Geschäftstätigkeit einverstanden waren, für sämtliche Anlaufverluste der GmbH persönlich und unbeschränkt. Für die Verlustdeckungshaftung gilt wie für die Unterbilanzhaftung, dass die Gesellschafter nur im Innenverhältnis zur Gesellschaft und nur anteilig entsprechend ihrer Beteiligung haften. Ein unmittelbarer Zugriff der Gläubiger auf die Gesellschafter ist möglich, wenn 743 die Vor-GmbH vermögenslos ist50 oder wenn sie nur einen einzigen Gesellschafter hat51. c) Haftungsgleichlauf Damit besteht eine einheitliche Gründerhaftung für Belastungen des Stammkapitals 744 vor Handelsregistereintragung: Bis zur Eintragung der GmbH haften die Gesellschafter der Vor-GmbH in Form der unbeschränkten Verlustdeckungshaftung, ab der Eintragung haften sie in Form der Unterbilanzhaftung52. Kommt es nicht zur Eintragung, etwa weil die Gründer die Eintragung nicht weiter betreiben oder weil die Eintragung vom Registergericht abgelehnt wird, so verbleibt es bei der Verlust45 46 47 48 49 50 51 52

Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 11 GmbHG Rz. 20. BGH v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, GmbHR 1981, 114. BGH v. 24.10.1988 – II ZR 176/88, GmbHR 1989, 74. BGH v. 27.1.1997 – II ZR 123/94, GmbHR 1997, 405 m. Komm. Wilken. BGH v. 15.12.1975 – II ZR 95/73, GmbHR 1976, 65. BAG v. 27.5.1997 – 9 AZR 483/96, GmbHR 1998, 39. Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 11 GmbHG Rz. 21. BGH v. 27.1.1997 – II ZR 123/94, GmbHR 1997, 405 (Leits. 1).

193

Kap. 4 Rz. 755 Gründung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

deckungshaftung. Damit ist der Haftungsgleichlauf vor und nach Eintragung der GmbH sichergestellt. 745–754

Einstweilen frei.

§ 3 Die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister I. Gesetzliche Vorgaben 755

Nach § 7 Abs. 1 GmbHG ist die Gesellschaft bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Bei der Errichtung der Gesellschaft muss die Anmeldung gem. § 78 GmbHG durch sämtliche Geschäftsführer erfolgen, selbst wenn eine von der Gesamtgeschäftsführung (§ 35 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) abweichende Regelung besteht. 1. Mindesteinlage bei der Gründung

756

§ 7 Abs. 2 GmbHG enthält Bestimmungen darüber, inwieweit bei Anmeldung der Bargründung das Stammkapital erbracht sein muss. Die Anmeldung darf erst erfolgen, wenn auf jeden Geschäftsanteil, soweit nicht Sacheinlagen vereinbart sind, ein Viertel des Nennbetrages eingezahlt ist. Insgesamt muss auf das Stammkapital mindestens so viel eingezahlt sein, dass der Gesamtbetrag der eingezahlten Geldeinlagen zuzüglich des Gesamtnennbetrags der Geschäftsanteile, für die Sacheinlagen zu leisten sind, die Hälfte des Mindeststammkapitals erreicht.

757

Das Stammkapital der Unternehmergesellschaft muss nach § 5a Abs. 2 GmbHG bei Anmeldung in voller Höhe eingezahlt sein, Sacheinlagen sind ausgeschlossen. 2. Anlagen der Anmeldung

758

§ 8 GmbHG schreibt die der Anmeldung beizufügenden Unterlagen vor. Es sind dies der Gesellschaftsvertrag, die Vollmachten, die Geschäftsführerbestellung, die Gesellschafterliste, sowie bei Sachgründung der Sachgründungsbericht, die Verträge, die den Festsetzungen über die Sacheinlage zugrunde liegen oder zu ihrer Ausführung geschlossen worden sind und die Wertnachweise. Von besonderer Bedeutung sind folgende Vorgaben: a) Versicherung über die Einlagenerbringung

759

Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG haben die Geschäftsführer die Versicherung abzugeben, dass sie in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Geschäftsanteile bewirkt sind und dass sich der Gegenstand der Leistungen endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet.

760

Nach § 8 Abs. 2 Satz 2 GmbHG kann das Gericht bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit der Versicherung Nachweise (u.a. Einzahlungsbelege) verlangen. Beste194

§ 3 Die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister

Rz. 764 Kap. 4

hen keine erheblichen Zweifel, hat sich das Registergericht also mit der Einzahlungsversicherung der Geschäftsführer zu begnügen. Das ändert natürlich nichts daran, dass die Geschäftsführer diese strafbewehrte53 Einzahlungsversicherung erst abgegeben können, wenn die einzuzahlenden Beträge sich tatsächlich in ihrer freien Verfügung befinden. Dies wird trotz verschiedener anderer Möglichkeiten regelmäßig eine Einzahlung auf das Konto der Vorgesellschaft voraussetzen54. b) Versicherung über Bestellungshindernisse Nach § 8 Abs. 3 Satz 1 GmbHG haben die Geschäftsführer in der Anmeldung zu 761 versichern, dass keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG entgegenstehen, und dass sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind. Wichtig ist, dass nach § 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG auch Verurteilungen im Ausland 762 wegen einer Tat, die mit den in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG genannten Straftatbeständen des deutschen Rechts vergleichbar ist, zu einer Amtsunfähigkeit führen55. Hinsichtlich der Belehrung nach § 53 Abs. 2 des Bundeszentralregistergesetzes wird 763 angesichts der praktischen Schwierigkeiten mit ausländischen Geschäftsführern durch § 8 Abs. 3 Satz 2 GmbHG klargestellt, dass die Belehrung auch schriftlich erfolgen und auch durch einen ausländischen Notar oder einen deutschen Konsulatsbeamten vorgenommen werden kann, aber auch durch Vertreter rechtsberatender Berufe. c) Vertretungsregelung Nach § 8 Abs. 4 Nr. 2 GmbHG sind in der Anmeldung Art und Umfang der Ver- 764 tretungsbefugnis der Geschäftsführer anzugeben. Diese Angabe hat generell entsprechend der Satzung und konkret für jeden Geschäftsführer zu erfolgen. Die Befreiung eines Geschäftsführers von den Beschränkungen des § 181 BGB ist anzumelden, nicht aber die bloße Ermächtigung zur Befreiung. Die Registergerichte tragen die Regelung des § 181 BGB konkret ein, nicht nur durch das Zitat des Paragraphen. Zur Vermeidung von Beanstandungen sollte die Anmeldung entsprechend erfolgen56.

53 § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG. 54 Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140 (MoMiG-RegE), 79. 55 Bei der Geschäftsführerversicherung gem. § 8 Abs. 3 i.V.m. § 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG reicht es aus, dass erklärt wird, im Ausland nicht wegen „Straftaten“ verurteilt worden zu sein. Registergerichte dürfen nicht unter Berufung auf den genauen Wortlaut von § 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG verlangen, dass der Geschäftsführer stattdessen versichert, nicht wegen solcher „Taten“ verurteilt worden zu sein; OLG München v. 18.6.2014 – 31 Wx 250/14, GmbHR 2014, 869 m. Komm. Wachter. 56 Vgl. Rz. 779 (M 63).

195

Kap. 4 Rz. 765 Gründung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

d) Geschäftsadresse 765

§ 8 Abs. 4 Nr. 1 GmbHG gibt vor, dass in der Anmeldung eine inländische Geschäftsanschrift anzugeben ist. Diese ist nach § 10 Abs. 1 Satz 1 GmbHG auch in das Handelsregister einzutragen. Die Pflicht, Änderungen der inländischen Geschäftsanschrift anzumelden, ergibt sich aus § 31 HGB.

766

Nach § 10 Abs. 2 GmbHG ist auf entsprechende Anmeldung eine Person, die für Zustellungen an die Gesellschaft empfangsberechtigt ist, mit ihrer inländischen Anschrift einzutragen. Dritten gegenüber gilt die Empfangsberechtigung als fortbestehend, bis sie im Handelsregister gelöscht und die Löschung bekannt gemacht worden ist, es sei denn, dass die fehlende Empfangsberechtigung dem Dritten bekannt war. 3. Anmeldungsvereinfachungen durch das MoMiG a) Entfallen besonderer Sicherheiten bei Ein-Personen-Gründung

767

§ 7 Abs. 2 Satz 3 GmbHG a.F. hatte vorgeschrieben, dass bei der Ein-PersonenGründung die Anmeldung erst erfolgen durfte, wenn der Gesellschafter für den nicht sofort eingezahlten Teil der Geldanlage eine Sicherung bestellt hatte. Diese Vorschrift, die in der Praxis erhebliche Probleme bereitete, wurde durch das MoMiG ersatzlos gestrichen. b) Entfallen des Nachweises von behördlichen Genehmigungen

768

Ersatzlos entfallen ist der für die Anmeldung geltende § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG a.F. über die Vorlage der Genehmigungsurkunde in den Fällen, in denen die Gesellschaft eine nach öffentlichem Recht genehmigungspflichtige Tätigkeit entfaltet. Das Registergericht prüft damit nicht mehr nach, ob eine solche Genehmigung vorliegt und trägt insofern sofort ein. Die GmbH wird hier mit Einzelkaufleuten und Personengesellschaften gleichbehandelt, bei denen nach § 7 HGB das öffentliche Recht für die Kaufmannseigenschaft keine Rolle spielt. Nichtsdestotrotz darf die ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Genehmigung eingetragene GmbH die entsprechende Tätigkeit erst aufnehmen, wenn die Genehmigung erteilt ist. Dies müssen die Genehmigungsbehörden ohne Hilfestellung des Registergerichts überwachen.

II. Die elektronische Einreichung von Handelsregisteranmeldungen 1. Elektronisches Handelsregister 769

Seit dem Inkrafttreten des „Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie des Unternehmensregisters (EHUG)“57 am 1.1.2007 erfolgen Einreichung, Speicherung, Bekanntmachung und Abruf von Daten zum Handelsregister ausschließlich elektronisch. 57 BGBl. I 2006, 2553; dazu Willer/Krafka, DNotZ 2006, 885; Sikora/Schwab, MittBayNot 2007, 1.

196

§ 3 Die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister

Rz. 772 Kap. 4

Beim Handelsregister werden die Registerblätter elektronisch angelegt, die Eintra- 770 gungen elektronisch vorgenommen und vom Eintragenden elektronisch signiert, § 8a HGB, § 28 HRV. An die Stelle des Sonderbands ist ein elektronischer Registerordner getreten, der alle zum Handelsregister eingereichten Dokumente enthält, in die nach § 9 Abs. 1 HGB jeder zu Informationszwecken Einsicht nehmen kann, § 9 Abs. 1 HRV. 2. Elektronische Anmeldungen Bei Registeranmeldungen ist es Aufgabe des Notars, die eintragungsrelevanten Da- 771 ten dem Gericht elektronisch zu übermitteln. Die Regelung der Einzelheiten durch Rechtsverordnung obliegt den Ländern. Die Bundesnotarkammer hat in Zusammenarbeit mit den Landesjustizverwaltungen unter dem Namen „XNotar“ und „SigNotar“ ein XML-Verfahren58 zur Aufbereitung und Übermittlung der Daten durch den Notar über das von der Justiz bereitgestellte Elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP) entwickelt59. Für die notarielle Praxis hat dies eine Umstellung im Einreichungsverfahren bedeutet, die notarielle Formulierungs- und Gestaltungsaufgabe bleibt davon aber unberührt. Die Umstellung des Registerverfahrens vom Papierverkehr zur elektronischen Ausgestaltung hat nichts daran geändert, dass nach wie vor eine Urkunde in Papierform erstellt werden muss, die von den Beteiligten zu unterschreiben ist und im Original vom Notar verwahrt wird. Am eigentlichen Beurkundungsvorgang hat sich durch das elektronische Handelsregister also nichts geändert. Erst wenn es um die Einreichung der Anmeldeunterlagen zum Register geht, wirkt sich das elektronische Verfahren aus: Beim Register wird keine physische Kopie, sondern eine Bilddatei des Originals eingereicht, die der Notar mit seiner persönlichen qualifizierten elektronischen Signatur versieht60. Nach § 39a BeurkG entspricht dieses Verfahren der notariellen Beglaubigung. Unabhängig von der technischen Durchführung im Einzelnen gelten die folgenden 772 Grundsätze: – Die Vorlage der Anmeldungen und ihrer Anlagen beim AG als Registergericht erfolgt elektronisch in öffentlich beglaubigter Form, § 12 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB. – Die öffentliche papiergebundene Beglaubigung der Anmeldung i.S.v. § 129 BGB bleibt als solche erhalten, wird aber nicht mehr körperlich dem Registergericht zugeleitet, sondern elektronisch übermittelt, § 12 Abs. 1 HGB. – Dokumente sind ebenfalls ausschließlich elektronisch zuzuleiten, § 12 Abs. 2 HGB. – Ist eine Urschrift oder eine einfache Abschrift einzureichen, so genügt die Übermittlung einer elektronischen Aufzeichnung, § 12 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 HGB. Dies betrifft vor allem Gesellschafterlisten, Unternehmensverträge und nicht be58 Extensible Markup Language. 59 Dazu BNotK Intern, Ausgabe 2/2008. 60 Näheres hierzu: Teichmann, GmbHR 2018, 1 (2).

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Kap. 4 Rz. 773 Gründung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

urkundete Gesellschafterbeschlüsse. Unter dem vom Gesetz nicht erläuterten Begriff der elektronischen Aufzeichnung ist ein Verfahren zu verstehen, das es ermöglicht, Dokumente als „elektronische Fotokopie“ in inhaltlich unveränderbarer Form zur Ablage in Registerordner zu speichern. – Ist eine notarielle Urkunde oder eine öffentlich beglaubigte Abschrift einzureichen, so ist nach § 12 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 HGB eine elektronisch beglaubigte Abschrift gem. § 39a BeurkG zu übermitteln. Dies gilt etwa für die Gründungsurkunde einer GmbH oder die Anmeldung einer GmbH. 3. Registerfreundliche Gestaltung der Anmeldungen 773

Bei der Gestaltung der Anmeldungen zum Handelsregister ist in der Praxis nicht zuletzt im Interesse der beschleunigten Eintragung darauf zu achten, dass Inhalt und Struktur der jeweiligen Anmeldung die Übernahme der Daten in das Handelsregister erleichtert61. Grundsatz ist, dass in die Anmeldung nur das aufzunehmen ist, was nach dem Gesetz und der einschlägigen Rechtsprechung vom Registergericht als Inhalt der Eintragung oder als Grundlage der begleitenden registergerichtlichen Prüfung benötigt wird.

774

Bei der Gründung einer GmbH sind nach § 10 Abs. 1 GmbHG in das Handelsregister einzutragen und damit auch anzumelden – die Firma und der Sitz der Gesellschaft, – eine inländische Geschäftsanschrift, – der Gegenstand des Unternehmens, – die Höhe des Stammkapitals, – der Tag des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages, – die Personen der Geschäftsführer, und – welche Vertretungsbefugnis die Geschäftsführer haben.

775

Diese Daten sind so anzumelden, dass sie im Sinne der Handelsregisterverordnung eintragungsfähig sind, also z.B. bei den Geschäftsführern mit Angabe des Familiennamens62, Vornamens, Geburtsdatums und Wohnorts (§ 43 Nr. 4b HRV).

776

Nicht einzutragen und damit auch nicht anzumelden sind satzungsmäßige Öffnungsklauseln über die Möglichkeit der späteren Herbeiführung eintragungspflichtiger Daten durch Gesellschafterbeschluss. Enthält die Satzung beispielsweise die Bestimmung, dass die Geschäftsführer durch Gesellschafterbeschluss von den Be61 Dazu Willer/Krafka, DNotZ 2006, 884. 62 Auch der Doktortitel ist kraft Gewohnheitsrecht auf Wunsch eintragungsfähig; BGH v. 4.4.2017 – II ZB 10/16, GmbHR 2017, 707 (709) Rz. 26 ff. (konkret auf das Partnerschaftsregister bezogen, doch in den weiteren Ausführungen auch das Handelsregister umfassend).

198

§ 3 Die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister

Rz. 779 Kap. 4

schränkungen des § 181 BGB befreit werden können, so ist diese Öffnungsklausel weder eintragungsfähig noch anmeldepflichtig63. Angemeldet und eingetragen wird erst der spätere Gesellschafterbeschluss über die konkrete Befreiung auf der Grundlage der satzungsmäßigen Öffnungsklausel. Weiterhin sind bei Gründung der GmbH über die eintragungspflichtigen Daten hi- 777 naus in der Anmeldung die Erklärungen abzugeben, die das Gesetz als Grundlage registergerichtlicher Nachprüfung vorschreibt, also etwa die Versicherungen der Geschäftsführer über die Einlagenerbringung und Bestellungshindernisse64. Unterbleibt die Zahlung eines vom Registergericht angeordneten Kostenvorschus- 778 ses, kann das Registergericht die Eintragung zurückweisen65; die Nichtzahlung des Vorschusses wirkt hier also wie ein Eintragungshindernis nach § 9 GmbHG. Die nachträgliche Zahlung führt dann nicht zur Eintragung der GmbH, da die Zurückweisung zu Recht erging, auch nicht bei gleichlautender Wiederholung des Antrags66. Eine Eintragung kann in diesem Fall nur durch einen neuen, wiederum kostenpflichtigen Eintragungsantrag erreicht werden67.

III. Anmeldungsmuster 1. Normalverfahren Als Normalverfahren wird hier die Gründung durch Beurkundung einer individuel- 779 len GmbH-Satzung (im Gegensatz zum vereinfachten Verfahren gem. § 2 Abs. 1a GmbHG) bezeichnet.

M 63 Anmeldung einer Mehrpersonen-GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort] Als Geschäftsführer der neu errichteten Gesellschaft mit beschränkter Haftung […] (Firma) mit dem Sitz in […] (Ort) lege ich vor: 1. Elektronisch beglaubigte Abschrift der Gründungsurkunde vom (Datum) mit dem Gesellschafterbeschluss über meine Bestellung zum Geschäftsführer und dem als Anlage beurkundeten Gesellschaftsvertrag. 2. Elektronische Aufzeichnung der Liste der Gesellschafter mit den Nennbeträgen der übernommenen Geschäftsanteile. 63 64 65 66 67

Herrler in MünchKomm/GmbHG, § 10 GmbHG Rz. 31. Vgl. Rz. 779 (M 63). KG v. 15.6.2017 – 22 W 42/17, GmbHR 2017, 1336. BGH v. 9.7.2013 – II ZB 7/13, NZG 2013, 951 = ZIP 2013, 1660. Ohne dass die Zahlungspflicht für den ersten zurückgewiesenen Antrag entfiele. Vgl. Ries, NZG 2013, 1058, der hier als Registerrichter nicht ohne Schadenfreude von einer „Arbeitsentlastung für die Registergerichte“ spricht.

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Kap. 4 Rz. 779 Gründung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG Die Geschäftsanschrift der Gesellschaft lautet […] (Straße, Hausnummer, Ort). Die allgemeine Vertretungsregelung lautet: Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Ist nur ein Geschäftsführer vorhanden, so vertritt er einzeln. Sind mehrere Geschäftsführer vorhanden, so vertreten je zwei Geschäftsführer oder ein Geschäftsführer gemeinsam mit einem Prokuristen. Auch in diesem Fall kann jedem Geschäftsführer Einzelvertretungsbefugnis erteilt werden. Es besteht folgende konkrete Vertretungsregelung: Ich vertrete die Gesellschaft allein, solange ich alleiniger Geschäftsführer bin. Ich bin von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit, kann also die Gesellschaft bei Rechtsgeschäften mit mir selbst oder mit mir als Vertreter eines Dritten vertreten. Ich melde die Gesellschaft und mich als Geschäftsführer zur Eintragung an. Ich versichere was folgt: 1. Auf die Einlageverpflichtungen sind folgende Beträge einbezahlt worden: Gesellschafter [Name, Adresse] Laufende Nummern der Geschäftsanteile: […] Nennbetrag der Geschäftsanteile: […] Euro Einzahlungsbetrag: […] Euro Gesellschafter [Name, Adresse] Laufende Nummern der Geschäftsanteile: […] Nennbetrag der Geschäftsanteile: […] Euro Einzahlungsbetrag: […] Euro 2. Der Gegenstand der Leistungen befindet sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführung. Das Stammkapital ist insbesondere nicht durch Verbindlichkeiten vorbelastet, mit Ausnahme des in der Satzung übernommenen Gründungsaufwands in Höhe von […] Euro. 3. Ich versichere, dass keine Umstände vorliegen, die meiner Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG entgegenstehen. Ich versichere weiterhin, dass ich über meine unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden bin, ebenso darüber, dass falsche Versicherungen strafbar sind. Die Belehrung nach § 53 Abs. 2 des Bundeszentralregisters erfolgte durch den diese Erklärung beglaubigenden Notar. Mir ist die Ausübung eines Berufs, eines Berufszweigs, eines Gewerbes oder eines Gewerbezweigs nicht aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder einer vollziehbaren Entscheidung einer Verwaltungsbehörde untersagt. Ich bin nicht verurteilt worden wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten: a) des Unterlassens der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung), b) nach den §§ 283 bis 283d des Strafgesetzbuchs (Insolvenzstraftaten: Bankrott, Verletzung der Buchführungspflicht, Gläubigerbegünstigung), c) der falschen Angaben nach § 82 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung oder § 399 des Aktiengesetzes, 200

§ 3 Die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister

Rz. 780 Kap. 4

d) der unrichtigen Darstellung nach § 400 des Aktiengesetzes, § 331 des Handelsgesetzbuchs, § 313 des Umwandlungsgesetzes oder § 17 des Publizitätsgesetzes oder e) nach den §§ 263 bis 264a, den §§ 265b bis 265e oder § 266 bis § 266a des Strafgesetzbuchs (Betrug, Computerbetrug, Subventionsbetrug, Kapitalanlagebetrug, Kreditbetrug, Sportwettbetrug, Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben, besonders schwere Fälle des Sportwettbetrugs und der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben, Untreue, Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr. Im Ausland bin ich nicht wegen einer Tat, die den oben bezeichneten Taten (a, b, c, d, e) vergleichbar ist, verurteilt worden. [Ort], den [Datum] (Unterschrift, notarieller Beglaubigungsvermerk)

M 64 Liste der Gesellschafter

780

Liste der Gesellschafter der Fantasia Textilverarbeitungsgesellschaft mbH mit dem Sitz in Schönkirchen übernommene Geschäftsanteile Jeweilige prozen- Gesamtumfang tuale Beteiligung der Beteiligung des Geselldes einzelnen Geschäftsanteils am schafters am Stammkapital Stammkapital als Prozentsatz

Gesellschafter

Laufende Nummer

Nennbetrag jedes Geschäftsanteils in Euro

Marschall, Marlen, geb. am 5.2.1989, Unter-Schönkirchen

1 – 2.000

1

0,0040 %

8,00 %

Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der Bezeichnung „Fantasia-Beteiligungs-GbR“, bestehend aus den Gesellschaftern: Grob, Carmen, geb. am 27.9.1959, Schönstadt Grob, Martina, geb. am 1.3.1988, Schönstadt

2.001 – 12.000

1

0,0040 %

40,00 %

Marschall-Jeans GmbH mit dem Sitz in Schönhausen (Amtsgericht Schönhausen, HRB 12345)

12.001 – 25.000

1

0,0040 %

52,00 %

Ort, Datum, Unterschriften der Geschäftsführer

201

Kap. 4 Rz. 781 Gründung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

2. Vereinfachtes Verfahren 781

Da das beizufügende Gründungsprotokoll gem. § 2 Abs. 1a Satz 4 GmbHG gleichzeitig als Gesellschafterliste gilt, sollte der Klarheit halber ein Hinweis darauf erfolgen, dass die Gesellschaft im vereinfachten Verfahren gegründet wurde68.

M 65 Anmeldung einer Ein-Personen-GmbH, vereinfachtes Verfahren An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort] Als Geschäftsführer der neu errichteten Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firma […] UG (haftungsbeschränkt) mit dem Sitz in […] lege ich die elektronisch beglaubigte Abschrift der Gründungsurkunde vom [Datum] vor. Die Geschäftsanschrift der Gesellschaft lautet […] (Straße, Hausnummer, Ort). Die allgemeine Vertretungsregelung lautet: Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Ist nur ein Geschäftsführer vorhanden, so vertritt er einzeln. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, sind sie gemeinschaftlich zur Vertretung befugt69. Es besteht folgende konkrete Vertretungsregelung: Ich wurde zum Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt. Ich kann die Gesellschaft bei Rechtsgeschäften mit mir selbst oder mit mir als Vertreter eines Dritten vertreten. Ich melde die Gesellschaft und mich als deren Geschäftsführer zur Eintragung an. Ich versichere was folgt: 1. Das Stammkapital in Höhe von 500 Euro (Geschäftsanteil Nr. 1) wurde von mir voll einbezahlt. 2. Der Gegenstand der Leistung befindet sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführung. Das Stammkapital ist insbesondere nicht durch Verbindlichkeiten vorbelastet, mit Ausnahme des in der Satzung übernommenen Gründungsaufwands von bis zu 300 Euro. 3. Ich versichere, dass keine Umstände vorliegen, die meiner Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG entgegenstehen. Ich versichere weiterhin, dass ich über meine unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden bin, ebenso darüber, dass falsche Versicherungen strafbar sind. Die Belehrung nach § 53 Abs. 2 des Bundeszentralregisters erfolgte durch den diese Erklärung beglaubigenden Notar.

68 Vgl. Rz. 146 ff. 69 Diese allgemeine Vertretungsregelung steht nicht im Musterprotokoll, sondern entspricht der gesetzlichen Vorgabe des § 35 GmbHG. Die allgemeine Vertretungsregelung ist bei der Anmeldung auch bei Verwendung des Musterprotokolls mit anzugeben; OLG Hamm v. 5.10.2009 – I-15 Wx 208/09, FGPrax 2010, 44; ebenso: Blasche, GmbHR 2017, 403 (404).

202

§ 3 Die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister

Rz. 783 Kap. 4

Mir ist die Ausübung eines Berufs, eines Berufszweigs, eines Gewerbes oder eines Gewerbezweigs nicht aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder einer vollziehbaren Entscheidung einer Verwaltungsbehörde untersagt. Ich bin nicht verurteilt worden wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten: a) des Unterlassens der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung), b) nach den §§ 283 bis 283d des Strafgesetzbuchs (Insolvenzstraftaten: Bankrott, Verletzung der Buchführungspflicht, Gläubigerbegünstigung), c) der falschen Angaben nach § 82 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung oder § 399 des Aktiengesetzes, d) der unrichtigen Darstellung nach § 400 des Aktiengesetzes, § 331 des Handelsgesetzbuchs, § 313 des Umwandlungsgesetzes oder § 17 des Publizitätsgesetzes oder e) nach den §§ 263 bis 264a, den §§ 265b bis 265e oder § 266 bis § 266a des Strafgesetzbuchs (Betrug, Computerbetrug, Subventionsbetrug, Kapitalanlagebetrug, Kreditbetrug, Sportwettbetrug, Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben, besonders schwere Fälle des Sportwettbetrugs und der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben, Untreue, Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr. Im Ausland bin ich nicht wegen einer Tat, die den oben bezeichneten Taten (a, b, c, d, e) vergleichbar ist, verurteilt worden. [Ort], den [Datum] (Unterschrift, notarieller Beglaubigungsvermerk)

IV. Einzahlungsversicherung durch Geschäftsführererklärung 1. Inhalt der Versicherung Bei Anmeldung der Gesellschaft haben die Geschäftsführer hinsichtlich des Stamm- 782 kapitals den Einzahlungsstand zu versichern, § 8 Abs. 2 GmbHG. Bei Ausländern muss ein etwa hinzugezogener Dolmetscher weder vereidigt werden, noch muss er die Anmeldung unterschreiben70. Sind Geldeinlagen nicht in voller Höhe des Stammkapitals eingezahlt, so muss die Versicherung nach §§ 7 Abs. 2, 8 Abs. 2 GmbHG sich darauf beziehen, welchen Betrag jeder Gesellschafter in Euro eingezahlt hat71. Das Gesetz gibt ein klares Verfahren vor. Bei Bargründung einer GmbH entsteht die 783 Einzahlungsverpflichtung frühestens mit der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages (§§ 2, 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG). Der Gesellschafter übernimmt nach 70 OLG Karlsruhe v. 8.11.2002 – 11 Wx 48/02, GmbHR 2002, 1244. 71 OLG Frankfurt v. 27.5.1992 – 20 W 134/92, GmbHR 1992, 531.

203

Kap. 4 Rz. 784 Gründung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

§ 5 GmbHG die Verpflichtung zur Zahlung seiner Stammeinlage, es wird eine Übernahmevereinbarung geschlossen. Die Geschäftsführer dürfen nach § 7 Abs. 2 GmbHG die Gesellschaft erst zum Handelsregister anmelden, wenn die Einzahlungen erfolgt sind. Nach § 8 Abs. 2 GmbHG haben sie die Versicherung abzugeben, dass die Leistungen auf die Stammeinlage bewirkt sind, also die Einzahlungen erfolgt sind, und dass sich der Gegenstand der Leistungen endgültig in ihrer freien Verfügung als Geschäftsführer befindet, also das eingezahlte Geld sich auf dem Konto oder in der Kasse der Gründungsgesellschaft befindet. Falsche Angaben hierüber werden nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Das Registergericht prüft nach § 9c GmbHG die Ordnungsmäßigkeit des Kapitalaufbringungsvorgangs nach. 784

Durch § 8 Abs. 2 Satz 3 GmbHG wird klargestellt, dass zum Nachweis der Leistung der Einlage die entsprechende Versicherung der Geschäftsführung genügt und weitere Nachweise wie Kontoauszüge oder Bankbescheinigungen über die Einzahlung grundsätzlich nicht erforderlich sind. Dies ändert nichts daran, dass die Geschäftsführer die strafbewehrte Einzahlungsversicherung richtigerweise erst abgegeben können, wenn die einzuzahlenden Beträge sich tatsächlich in ihrer freien Verfügung befinden72. 2. Erklärungen bei Voreinzahlungen

785

Probleme ergeben sich, wenn unter Abweichung von der gesetzlichen Abfolge eingezahlt wird, bevor die Einzahlungsverpflichtung rechtlich entstanden ist. Bei der Bargründung wurden von den Banken weit verbreitet schon Konten für die „XGmbH i. Gr.“ eröffnet, bevor durch die Beurkundung des Gesellschaftsvertrages die Gründungsgesellschaft entstanden ist. Rechtlich kann dieses Konto dann bei der Ein-Personen-Gründung nur dem Gesellschafter persönlich, bei der MehrpersonenGründung nur der Vorgründungsgesellschaft als Personengesellschaft zustehen. Ein etwaiges Guthaben geht nicht ohne weiteres auf die Vorgesellschaft über, sondern ist dieser rechtsgeschäftlich zu übertragen. Deshalb können Leistungen an die Vorgründungsgesellschaft nicht von der Einlageschuld befreien.

786

Der BGH hat die Erfüllung der Bareinlageverpflichtung in einem Fall verneint, in dem der Ein-Personen-Gründer mit den mehrere Monate vor Beurkundung der Gründung eingezahlten Gelder schon unter der Bezeichnung „X-GmbH i. Gr.“ Einrichtungsgegenstände angeschafft, Büroräume angemietet und ein Darlehen aufgenommen hatte. Er habe damit bei Gründung ein Unternehmen in die GmbH eingebracht, was nur im Wege der Sacheinlage möglich gewesen sei73. Auch unter Berücksichtigung dieser Entscheidung ist die aus Beschleunigungsgründen geübte Praxis, kurz vor dem Notartermin das Gesellschaftskonto zu errichten, die Stamm72 Inzwischen sind es die verschärften Kontrollanforderungen der Banken bei der Kontoeröffnung, die regelmäßig zur Verzögerung der GmbH-Gründung führen, da wegen § 8 Abs. 2 GmbHG vor Einzahlung der Einlagen auf das Gesellschaftskonto keine Handelsregisteranmeldung erfolgen darf; vgl. Ulrich, GmbHR 2018, R 83. 73 BGH v. 22.6.1992 – II ZR 30/92, GmbHR 1992, 602.

204

§ 3 Die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister

Rz. 788 Kap. 4

einlagen hierauf einzuzahlen und dem Notar den Einzahlungsbeleg zur Weiterleitung an das Registergericht mitzubringen, weiterhin zulässig, wenn sich das Geld bei Anmeldung unverbraucht auf dem Konto befindet. In der Beurkundung und Anmeldung liegt dabei die Übertragung des auf dem bereits unter der Bezeichnung der Vorgesellschaft laufenden Konto befindlichen Geldes auf die Vorgesellschaft. Bei Ein-Personen-Gründung besteht die erforderliche Aussonderbarkeit. Eingebracht wird nicht ein Unternehmen, sondern lediglich ein bestimmter, auf einem gesonderten Konto befindlicher Geldbetrag74. Eine Vorgründungsgesellschaft besteht nicht, wenn eine Ein-Personen-Gründung er- 787 folgt, da Ein-Personen-Personengesellschaften per se ausgeschlossen sind75. Ob bei Mehrpersonengründung allein in der Eröffnung eines Bankkontos für die GmbH „in Gründung“ die Vereinbarung einer Vorgründungsgesellschaft gesehen werden kann, ist zweifelhaft und wohl zu verneinen. In beiden Fällen wird lediglich ein separates Konto für die mit Gründung entstehende GmbH in Gründung errichtet, das dieser ab ihrer Entstehung zustehen soll und das bis dahin eine bloße Zahlstelle sein soll. Die Fallgestaltung ist vergleichbar mit den Fällen, in denen einem Boten ein Geldbetrag zur Übermittlung an den gewünschten Adressaten übergeben wird. Diese Boten- oder Zahlstellenfunktion fällt bei Eröffnung und Bedienung eines Kontos auf die erst künftig entstehende GmbH in Gründung der Bank zu. Entsteht die VorGmbH mit formgerechter Gründung, so kommt das Geld bei ihr auf dem bereits für sie bestehenden Konto an. Ein Zwischenerwerb oder eine Übertragung von einem Konto auf das andere findet nicht statt76. Es steht Bargeld zur Verfügung, das für die Vorgesellschaft bestimmt ist, unter deren Bezeichnung bei der Bank geparkt ist und das der Vorgesellschaft mit deren Entstehung ohne weiteres als Einlageleistung anfällt. Anderes kann in den Vorgang nicht hineinkonstruiert werden77. Zweckmäßig ist es, die „technische Voreinzahlung“ in der Anmeldung offenzulegen 788 und die Unversehrtheit zu versichern.

M 66 Offenlegung der Voreinzahlung Die Gesellschafter haben das gesamte Stammkapital vor der heutigen Beurkundung im Hinblick auf die bevorstehende Gründung auf ein Bankkonto eingezahlt, das künftig das Konto der GmbH ist. Die eingezahlten Beträge befinden sich ungeschmälert bis heute auf diesem Konto.

74 BGH v. 22.3.2004 – II ZR 7/02, GmbHR 2004, 896 (897) m. Komm. Müller/v. Bünau; im Ergebnis ebenso: Fastrich in Baumbach/Hueck, § 7 GmbHG Rz. 8. 75 Allg.M., vgl. nur Schäfer in MünchKomm/BGB, § 705 BGB Rz. 60 ff. (m.w.N.). 76 Ebenso im Ergebnis mit unterschiedlicher Argumentation alle Notarstimmen der Literatur, Rückert, BWNotZ 1995, 50 (52); Kanzleiter, DNotZ 1994, 700 f.; S. Schmidt, BWNotZ 1995, 110 (112); D. Mayer, FS Schippel, 1996, S. 471 (479). 77 So aber Ehlke, ZGR 1995, 426 (455) mit der unzutreffenden Behauptung, es liege eine schädliche Zweckumwidmung vor. A.A. unter Berufung auf die Praxis K. Müller/von Brünau, GmbHR 2004, 897; vgl. auch Heidinger, DNotZ 2005, 105.

205

Kap. 4 Rz. 789 Gründung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

3. Zeitpunkt der Versicherung 789

Wird das Geld erst im Anschluss an den Beurkundungstermin eingezahlt, so stellt sich die weitere Frage, ob im Notartermin schon die Anmeldung mit Einzahlungsversicherung abgegeben werden kann, die ja dann zum Zeitpunkt der Abgabe noch unrichtig ist. Hier ist aber entscheidend, dass die Anmeldung erst mit Einreichung beim Registergericht wirksam wird. Es ist daher zulässig, dass der Notar die Anmeldung mit Einzahlungsversicherung sogleich beglaubigt, aber erst beim Registergericht einreicht, wenn ihm die Einzahlung von den Geschäftsführern mitgeteilt wird78.

V. Bestellungshindernisse in der Geschäftsführerversicherung 790

Bei der Versicherung nach § 8 Abs. 3 GmbHG genügt die pauschale Versicherung „noch nie, weder im Inland noch im Ausland, wegen einer Straftat verurteilt worden“ zu sein79. Die ältere Rechtsprechung, wonach unter Bezugnahme auf den Unternehmensgegenstand jeder Ausschlussgrund einzeln angeführt und verneint werden muss80, ist überholt. Um unnötige Verzögerungen bei der Handelsregistereintragung zu vermeiden, empfiehlt es sich, im eigenen Interesse die seit langem anerkannte ausführlichere Erklärung zur Vorstrafenfreiheit zu verwenden (vgl. Rz. 343), bis geklärt ist, dass das betreffende Registergericht die Kurzversion „noch nie, weder im Inland noch im Ausland, wegen einer Straftat verurteilt worden zu sein“ in sein Repertoire der anerkannten Geschäftsführerversicherungen aufgenommen hat81.

791

Hinsichtlich der Belehrung nach § 53 Abs. 2 des Bundeszentralregistergesetzes wird angesichts der praktischen Schwierigkeiten mit ausländischen Geschäftsführern durch die Fassung des § 8 Abs. 3 Satz 2 GmbHG klargestellt, dass die Belehrung auch schriftlich erfolgen und auch durch einen ausländischen Notar oder einen deutschen Konsulatsbeamten vorgenommen werden kann. Zur Belehrung befugt sind auch Rechtsanwälte als Vertreter eines dem Notar vergleichbaren rechtsberatenden Berufs.

VI. Anmeldung der Vertretungsregelung 792

Die Vertretungsbefugnis ist nach § 8 Abs. 4 Nr. 2 GmbHG generell entsprechend der Satzung und konkret für jeden Geschäftsführer anzugeben. Auch die Befreiung 78 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 8 GmbHG Rz. 9; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 8 GmbHG Rz. 12 m.w.N.; Bärwaldt, GmbHR 2003, 524; Heidinger, Rpfleger 2003, 545; LG Gießen v. 15.10.2002 – 6 T 9/02, GmbHR 2003, 543 gegen OLG Düsseldorf v. 15.12.1999 – 3 Wx 354/99, GmbHR 2000, 232. 79 BGH v. 17.5.2010 – II ZB 5/10, GmbHR 2010, 812. 80 BayObLG v. 10.12.1981 – BReg. 1 Z 184/81, GmbHR 1982, 210. 81 Ein Praktiker, der zwischen einer zügigen Eintragung oder einer Bestätigung der eigenen Rechtsansicht durch das Beschwerdegericht wählen muss, wird im Regelfall zur ersten Option tendieren.

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§ 3 Die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister

Rz. 795 Kap. 4

eines Geschäftsführers von den Beschränkungen des § 181 BGB ist anzumelden, nicht aber die bloße Ermächtigung zur Befreiung.

VII. Voraussetzungen der Eintragung 1. Kein Vorbelastungsverbot Der BGH hat in konsequenter Durchführung des Identitätsprinzips das Vorbelas- 793 tungsverbot aufgegeben und festgestellt, dass alle Verbindlichkeiten der Vor-GmbH nahtlos auf die GmbH übergehen, auch soweit sie aus nicht durch die Satzung gedeckten Geschäften stammen82. Die Aufgabe des Vorbelastungsverbots bedeutet nicht, dass das gesetzlich garantierte Anfangsvermögen der GmbH vorweg durch eine Belastung mit Verbindlichkeiten ausgehöhlt werden darf, die sich weder aus dem Gesetz noch aus der Satzung ergeben. Während also das Vorbelastungsverbot aufgegeben ist, bleibt der Unversehrtheitsgrundsatz im Sinne des Gebots der Kapitalerhaltung bis zur Eintragung der Gesellschaft bestehen. Geschützt wird die Unversehrtheit des Gründungskapitals nicht mehr durch das Vorbelastungsverbot, sondern durch die Vorbelastungshaftung (Differenzhaftung, Unterbilanzhaftung) der Gesellschafter im Sinne einer anteiligen Nachzahlungspflicht der Gesellschafter mit gegenseitiger Ausfallhaftung (§ 24 GmbHG) für das Gründungskapital, das durch Vorbelastungen bereits verbraucht ist83. 2. Eintragungsverbot Über diese Ausfallhaftung hinaus besteht ein Eintragungsverbot, wenn das Ver- 794 mögen der Vor-GmbH über die notwendigen Gründungskosten hinaus bereits durch Verbindlichkeiten belastet ist und damit unter den Betrag des Stammkapitals fällt. In diesem Fall darf das Registergericht die Eintragung nicht vornehmen84. Rechtsgrundlage für die registergerichtliche Nachprüfung ist § 9c GmbHG, wonach das Registergericht die Eintragung bei nicht ordnungsgemäßem Gründungsvorgang ablehnen kann. Der Geschäftsführer kann dann das Eintragungshindernis durch Einforderung entsprechender Nachschüsse der Gesellschaft beseitigen. 3. Vorbelastungsbilanz Zur Ermittlung einer etwaigen Vorbelastungshaftung und dementsprechend auch 795 des Eintragungsverbots ist auf den Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft bzw. deren Eintragung auf Verlangen des Registergerichts ein Vermögensstatus aufzustellen. Für diese im Gesetz nicht geregelte Vermögensbilanz hat sich die Bezeichnung Vorbelastungsbilanz eingebürgert85.

82 83 84 85

BGH v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, GmbHR 1981, 114. Vgl. Rz. 738 ff. BGH v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, GmbHR 1981, 114. BGH v. 6.12.1993 – II ZR 102/93, GmbHR 1994, 176.

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Kap. 4 Rz. 796 Gründung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

VIII. Gründungskosten 796

Von der Nachzahlungspflicht und dem Eintragungsverbot nimmt der BGH die Gründungskosten aus, die der Sache nach zu Lasten der GmbH gehen, wie insbesondere Eintragungs- und Bekanntmachungsgebühren86.

797

Streitig war, in welcher Form die notwendigen Gründungskosten der Gesellschaft auferlegt werden müssen, ohne dass die Vorbelastungshaftung eintritt. Hier hat sich allgemein die Meinung durchgesetzt, dass in entsprechender Anwendung von § 26 Abs. 2 AktG die Übernahme der Gründungskosten durch die GmbH durch eine ausdrückliche Satzungsvorschrift gedeckt sein müsse87. Gründungsaufwand, der zu Lasten der GmbH an Gründer oder sonstige Personen gezahlt werden soll, ist in der Satzung als Gesamtbetrag in Euro gesondert festzustellen. Die Anmeldung hat den Wortlaut der Satzung sinngemäß zu wiederholen.

798

Die Registergerichte akzeptieren in der Regel einen Pauschalbetrag von 10 % des Stammkapitals als angemessenen Gründungsaufwand88, wobei dieser Prozentsatz keine starre Obergrenze bildet. Praktisch bedeutet dies, dass erst ab Überschreiten der 10 %-Grenze eine konkrete Prüfung der Angemessenheit durch die Registergerichte stattfindet89. Im gesetzlichen Musterprotokoll ist die Übernahme eines Gründungsaufwands von bis zu 300 Euro, höchstens bis zum Betrag des Stammkapitals, vorgesehen, was bei einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) dazu führen kann, dass deren Stammkapital bei Gründung bereits vollständig durch die Gründungskosten verbraucht ist90. Außerhalb des Musterprotokolls wird eine Kostentragung durch die Gesellschaft, die einen Großteil des Stammkapitals aufbraucht, nicht akzeptiert: So wurde die Übernahme von Gründungskosten von 15.000 Euro bei einer GmbH mit einem Stammkapital von 25.000 Euro als unzulässig erachtet, obwohl es sich um einen komplexen und dementsprechend kostenintensiven Gründungsvorgang handelte91. Nach OLG Celle soll die pauschale Formulierung „die Kosten der Gründung bis zu einem Betrag von 3.000 Euro“ nicht ausreichend sein; vielmehr sei eine „namentliche Nennung“ – sprich Auflistung von Kostentatbeständen wie beispielsweise Eintragung ins Handelsregister, Notargebühren, Kosten für Rechts- und Steuerberatung – der von der Gesellschaft zu tragenden Kosten erforderlich92.

86 BGH v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, GmbHR 1981, 114. 87 Fastrich in Baumbach/Hueck, § 5 GmbHG Rz. 57 m.w.N.; für die UG (haftungsbeschränkt): KG v. 27.7.2015 – 22 W 67/14, GmbHR 2015, 1158. 88 Wagner, GmbHR 2017, R 49. 89 Hanseat. OLG Hamburg v. 18.3.2011 – 11 W 19/11, GmbHR 2011, 766 (767). 90 Wagner, GmbHR 2017, R 49. 91 OLG Celle v. 22.10.2014 – 9 W 124/14, GmbHR 2015, 139 m. Komm. Wachter. 92 OLG Celle v. 11.2.2016 – 9 W 10/16, GmbHR 2016, 650. Ablehnend: Römermann, GmbHR 2016, 1121; Cramer, GWR 2016, 186.

208

§ 3 Die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister

Rz. 802 Kap. 4

IX. Das Transparenzregister 1. Allgemeines Durch Gesetz zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie vom 23.6.201793 799 wurde ein Transparenzregister geschaffen. Registerführende Stelle ist als Beliehene des Bundesfinanzministeriums die „Bundesanzeiger Verlag GmbH“ mit Sitz in Köln. Das Register wird ausschließlich elektronisch geführt (§ 18 Abs. 2 GwG). Es kann von bestimmten Behörden, der betroffenen Gesellschaft selbst und jedem anderen eingesehen werden, der ein berechtigtes Interesse an der Einsichtnahme darlegt (§ 23 Abs. 1 Nr. 1–3 GwG). 2. Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten Das Transparenzregister hat die Aufgabe, „Angaben über den wirtschaftlich Berech- 800 tigten“ zu erfassen und zugänglich zu machen (§ 18 Abs. 1 GWG). Der Begriff des wirtschaftlich Berechtigten wird in § 3 GwG näher definiert. Bei den hinsichtlich der GmbH interessierenden Sachverhalten ist wirtschaftlich Berechtigter gem. § 3 Abs. 2 GwG jede natürliche Person, die unmittelbar oder mittelbar – mehr als 25 % der Kapitalanteile hält oder – mehr als 25 % der Stimmrechte kontrolliert oder – auf vergleichbare Weise Kontrolle ausübt. Juristische Personen des Privatrechts – dazu zählt die GmbH – sind gem. § 20 Abs. 1 GwG verpflichtet, der registerführenden Stelle die Personendaten (Vor- und Nachname, Geburtsdatum und Wohnort) und Art und Umfang des wirtschaftlichen Interesses des wirtschaftlich Berechtigten unverzüglich zur Eintragung in das Transparenzregister mitzuteilen. Die Mitteilungspflicht gilt seit 1.10.2017 (§ 59 Abs. 1 GwG). 3. Befreiung von der Transparenzregisterpflicht Die Mitteilungspflicht entfällt allerdings, wenn sich die vorgenannten Angaben 801 zum wirtschaftlich Berechtigten aus dem Handelsregister ergeben und dort elektronisch abrufbar sind (§ 20 Abs. 2 Nr. 1 GwG). Das bedeutet für GmbHs, die eine Gesellschafterliste nach dem seit 23.6.2017 geltenden § 40 Abs. 1 GmbHG beim Handelsregister eingereicht haben, dass sie von der Mitteilungspflicht an das Transparenzregister befreit sind, sofern es keine Personen gibt, die, ohne Gesellschafter zu sein, Kontrolle über mehr als 25 % der Stimmrechte ausüben (s. hierzu Rz. 805 ff.). Für die GmbHs, die nach dem vereinfachten Verfahren gem. § 2 Abs. 1a GmbHG 802 gegründet wurden, war zunächst umstritten, ob die fehlenden Angaben zur prozentualen Beteiligung der Gesellschafter in der Mustersatzung im Hinblick auf die Befreiung vom Transparenzregister zum Problem werden. In der Literatur wurde teil93 BGBl. I 2017, 1822.

209

Kap. 4 Rz. 803 Gründung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

weise geschlossen94, dass das Musterprotokoll entweder um die prozentuale Angabe der Gesellschafter am Stammkapital ergänzt95 oder dem Transparenzregister eine gesonderte Mitteilung entsprechend § 20 Abs. 1 GwG gemacht werden muss96. Eine Gegenmeinung geht davon aus, dass der Gesetzgeber das Musterprotokoll „nicht ohne Bedacht unverändert gelassen“ habe, so dass das Musterprotokoll auch ohne Ergänzung den Anforderungen des GwG entspreche. Inzwischen hat das für die Registeraufsicht zuständige Bundesverwaltungsamt in einem Papier namens „Transparenzregister – Fragen und Antworten“97 unter anderem auch zu dieser Frage Stellung genommen und erklärt: „Eine Anmeldung einer GmbH zum Transparenzregister ist nicht erforderlich, wenn bei der Gesellschafterliste nur die Angabe der prozentualen Beteiligung am Stammkapital fehlt.“98 803

Daraus folgt, dass für GmbHs, die nach dem vereinfachten Verfahren gegründet wurden, die Befreiung vom Transparenzregister gem. § 20 Abs. 2 Nr. 1 GwG eingreift99. Entsprechendes gilt für GmbHs, die nach „altem Recht“ im Normalverfahren gegründet wurden und deren Listen dementsprechend nach § 40 Abs. 1 GmbHG alter Fassung eingereicht wurden, soweit die Abweichung zu den Anforderungen des neuen § 40 Abs. 1 GmbHG nur in den fehlenden Prozentangaben liegt. 4. Meldepflicht für „Alt-GmbHs“

804

Für ältere GmbHs, deren Gesellschafterlisten ausschließlich in Papierform beim Handelsregister liegen, besteht die Problematik, dass die Listen nicht elektronisch abrufbar sind. In diesem Fall besteht keine Befreiung gem. § 20 Abs. 2 Nr. 1 GwG100. Hier haben die Geschäftsführer zwei Möglichkeiten: – Entweder dem Transparenzregister die Mitteilungen nach § 20 Abs. 1 GwG zu übermitteln – oder dem Handelsregister eine den formalen Anforderungen des aktuellen § 40 Abs. 1 GmbHG entsprechende Gesellschafterliste einzureichen. 94 Melchior, NotBZ 2017, 281 (284); Melchior/Böhringer, GmbHR 2017, 1074 (1078); Wachter, GmbHR 2017, 1177 (1186). 95 Was zu einem Wegfall der Kostenprivilegierung des Musterprotokolls (und somit zum einzigen Vorteil des vereinfachten Verfahrens) führen würde, da eine inhaltliche Ergänzung vorgenommen wird. Wachter plädiert hier für einen großzügigen Umgang mit der Beibehaltung der Kostenprivilegierung, GmbHR 2017, 1177 (1186 und 1192). 96 Was wiederum zu zusätzlichen Kosten führen würde. 97 Zu finden unter www.bva.bund.de. 98 BVA, Transparenzregister – Fragen und Antworten v. 16.8.2018, Ziff. II.9 (S. 6). 99 In unserem Rechtssystem entscheiden zwar nicht Behörden, sondern Gerichte, wie Gesetze auszulegen sind (Art. 92 GG). Man wird aber einem Rechtsunterworfenen, der sich an die Auslegung der zuständigen Bundesbehörde hält, kaum einen schuldhaften Rechtsbruch, der gem. § 59 GwG bußgeldbewehrt ist, vorwerfen können. 100 Seibert, GmbHR 2017, R 97 (R 98). Der Verfasser ist Ministerialrat beim Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz und war federführend an der Umsetzung der EU-Geldwäscherichtlinie in das deutsche Recht beteiligt.

210

§ 3 Die Anmeldung der GmbH zum Handelsregister

Rz. 806 Kap. 4

Es dürfte wohl kaum zur Diskussion stehen, dass die zweite Möglichkeit (nach neuem § 40 GmbHG aktualisierte Liste ans Handelsregister) die deutlich bessere ist: Zum einen wird die Gesellschafterliste „auf Vordermann“ gebracht, was angesichts der Wirkungen des § 16 GmbHG ohnehin empfehlenswert ist (vgl. Rz. 1196 ff.). Zum anderen entfällt damit automatisch die Transparenzregisterpflicht (§ 20 Abs. 2 Nr. 1 GwG). 5. Meldepflicht für GmbHs mit indirekter Beteiligung In der Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 1 GmbHG werden nur die Gesellschafter 805 (und gegebenenfalls die Gesellschafter der Gesellschafter) genannt. Gem. § 3 Abs. 2 GwG bedarf es für die Stellung als wirtschaftlich Berechtigter aber keiner formalen Gesellschafterstellung. Vielmehr reicht es aus, dass eine natürlich Person über 25 % der Stimmrechte kontrolliert oder eine vergleichbare Kontrolle ausübt. Eine solche Kontrolle kann in der GmbH unter anderem auf folgende Arten vorliegen: – Stimmbindungsverträge: Soweit eine natürliche Person über Stimmbindungsverträge (vgl. Rz. 1316) Einfluss auf mehr als 25 % der Anteile ausübt, ist sie wirtschaftlich berechtigt. Für den Fall, dass diese Person bereits als Gesellschafterin mehr als 25 % der Geschäftsanteile hält, ergibt sich ihre wirtschaftliche Berechtigung i.S.d. § 3 Abs. 2 GwG bereits aus dem Handelsregister; dann bedarf es wegen der Stimmbindung keiner gesonderten Meldung an das Transparenzregister101. Ergibt sich aus dem Handelsregister kein Hinweis darauf, dass die aus dem Stimmbindungsvertrag berechtigte Person über 25 % der Stimmen kontrolliert, muss diese Person dem Transparenzregister gem. § 20 Abs. 1 Satz 1 GwG gemeldet werden. – Treuhandverhältnisse: Bei der Treuhand (s. Rz. 1304 ff.) fallen formale Gesellschafterstellung und wirtschaftliche Berechtigung auseinander, da der in der Gesellschafterliste aufgeführte Gesellschafter als Treuhänder auf Rechnung und Anweisung des Treugebers tätig wird102. Der Treugeber taucht in der Gesellschafterliste als solcher nicht auf. Soweit der Treugeber gleichzeitig auch Geschäftsanteile im Umfang von über 25 % hält, gilt das zum Stimmbindungsvertrag Gesagte (keine Mitteilungspflicht). Ansonsten ist der Treugeber dem Transparenzregister gem. § 20 Abs. 1 Satz 1 GwG zu melden.

101 BVA, Transparenzregister – Fragen und Antworten v. 11.1.2018, Ziff. II.4 (S. 4). 102 Für Kotzenberg/Lorenz, NZG 2017, 1325 (1329) erscheint dieser Umstand noch nicht ausreichend für eine Kontrolle i.S.d. § 3 Abs. 2 GwG. Sie meinen daher, das Treuhandverhältnis „an sich“ sei nicht in das Transparenzregister aufzunehmen. Dabei ist die Treuhand ein typischer Fall, in dem wirtschaftliche Beteiligungsverhältnisse verschleiert werden (vgl. Rz. 1304), so dass es sich dabei sogar um ein Paradebeispiel der intransparenten Beteiligung handelt. Daher besteht bei Überschreitung der 25 %-Schwelle eindeutig eine Mitteilungspflicht. Ebenso: Fisch, NZG 2017, 408 (409); Seibert, GmbHR 2017, R 97.

211

806

Kap. 4 Rz. 807 Gründung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG 807

Soweit eine Meldepflicht zum Transparenzregister besteht, trifft die Verpflichtung die „juristische Person“ (§ 20 Abs. 1 GwG). Für die GmbH bedeutet dies, dass die Geschäftsführer als gesetzliche Vertreter die meldepflichtigen Normadressaten sind103. Da die Geschäftsführer von indirekten Beteiligungen wie Stimmbindungsoder Treuhandverträgen möglicherweise nichts wissen, sind gem. § 20 Abs. 3 GwG „Anteilseigner, die wirtschaftlich Berechtigte sind oder von dem wirtschaftlich Berechtigten unmittelbar kontrolliert werden“, verpflichtet, die Geschäftsführer der GmbH entsprechend zu informieren, damit diese wiederum ihrer Meldepflicht nachkommen können. Die betreffenden Anteilseigner sind also nur zur gesellschaftsinternen Mitteilung an die Geschäftsführer verpflichtet, während den Geschäftsführer daraufhin die externe Mitteilungspflicht gegenüber dem Transparenzregister trifft.

808

Soweit keine Befreiung nach § 20 Abs. 2 GwG vorliegt, gilt die Mitteilungspflicht gem. § 59 Abs. 1 GwG seit 1.11.2017; es gibt keine Übergangsfrist104. Verstöße gegen diese Pflicht sind bußgeldbewehrt: Für die externe Mitteilungspflicht des Geschäftsführers ergibt sich dies aus § 56 Abs. 1 Nr. 53 GwG, für die interne Mitteilungspflicht des Anteilseigners aus § 56 Abs. 1 Nr. 54 GwG. Verstöße hiergegen können mit einer Geldbuße von bis zu 100.000 Euro geahndet werden (§ 56 Abs. 3 GwG). 6. Durchführung der Registrierung

809

Soweit für GmbHs eine Mitteilungspflicht zum Transparenzregister besteht (beispielsweise bei treunhänderischer Beteiligung von über 25 %), sind die entsprechenden Daten dem Transparenzregister in ausschließlich elektronischer Form (§ 20 Abs. 1 Satz 3 GwG) mitzuteilen. Praktisch geschieht dies online über die Website des Transparenzregisters105. Dort ist eine Eingabemaske hinterlegt, über die eine Registrierung und Mitteilung der relevanten Daten möglich ist. Anders als beim Handelsregister findet hier keine Überprüfung der eingegebenen Daten durch die registerführende Stelle statt106; nur bei unklaren oder zweifelhaften Angaben wird die registerführende Stelle gem. § 18 Abs. 3 GwG die Nachreichung klärender Informationen verlangen.

810–821

103 104 105 106

212

Einstweilen frei.

Seibert, GmbHR 2017, R97. BVA, Transparenzregister – Fragen und Antworten v. 16.8.2018, Ziff. IV.4 (S. 13). Auf www.transparenzregister.de. Vgl. BVA, Transparenzregister – Fragen und Antworten v. 16.8.2018, Ziff. IV.3 (S. 12).

§ 4 Besonderheiten der Sachgründung

Rz. 824 Kap. 4

§ 4 Besonderheiten der Sachgründung I. Grundsätze Nach § 7 Abs. 3 GmbHG sind die Sacheinlagen vor Anmeldung zu erbringen. Sie 822 sind also nach den für den jeweiligen Gegenstand der Sacheinlage geltenden Vorschriften der Gesellschaft in Gründung, vertreten durch die Geschäftsführer, zu übereignen. Bei der Anmeldung der Sachgründung haben die Gesellschafter zu versichern, dass die Sacheinlagen voll erbracht sind und sich endgültig in ihrer freien Verfügung befinden (§ 8 Abs. 2 GmbHG).

II. Muster für Sacheinlageverpflichtungen und ihre Anmeldung 1. Einbringung beweglicher Gegenstände

M 67 Satzung

823

§ 3 Stammkapital, Geschäftsanteile (1) Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 100.000 Euro. (2) Der Gesellschafter [Name] übernimmt einen Geschäftsanteil im Nennbetrag von 50.000 Euro (laufende Nummer 1). Er erbringt ihn durch Einbringung der in der Anlage 1 zu dieser Urkunde bezeichneten Gegenstände. (3) Der Gesellschafter (Name) übernimmt einen Geschäftsanteil im Nennbetrag von 50.000 Euro (laufende Nummer 2). Er erbringt ihn durch Einbringung der in der Anlage 2 zu dieser Urkunde bezeichneten Gegenstände. (4) Die einzubringenden Gegenstände sind sofort auf die Gesellschaft zu übereignen.

Anpassung der Anmeldungserklärung in Muster M 63 (Rz. 779) zu Punkt 1 unter 824 der Erklärung „Ich versichere was folgt“:

M 68 Anmeldung 1. Die Gesellschafter haben ihre Einlagen durch Übereignung der in den Anlagen 1 und 2 der Gründungsurkunde bezeichneten Gegenstände an die Gesellschaft erbracht.

213

Kap. 4 Rz. 825 Gründung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

2. Einbringung von Betriebsvermögen 825

M 69 Satzung § 3 Stammkapital, Geschäftsanteile (1) Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 200.000 Euro. (2) Der Gesellschafter [Name] übernimmt einen Geschäftsanteil im Nennbetrag von 50.000 Euro, den er sofort in bar zu erbringen hat. (3) Der Gesellschafter [Name] übernimmt einen Geschäftsanteil im Nennbetrag von 150.000 Euro, den er als Sacheinlage durch Erbringung des gesamten Betriebsvermögens seines unter der Firma […] betriebenen einzelkaufmännischen Unternehmens (eingetragen im Handelsregister des AG X-Stadt unter HRA 123.456) mit allen Aktiven und Passiven zu erbringen hat. Gemäß der Bilanz zum […], die der Anmeldung beigefügt ist, wird der Wert des eingebrachten Unternehmens mit 160.820 Euro angesetzt. Der den Nennbetrag des Geschäftsanteils überschreitende Wert der Sacheinlage von 10.820 Euro wird dem Gesellschafter (Name) als Darlehen gutgeschrieben. Alle Gegenstände des einzelkaufmännischen Unternehmens sind sofort auf die Gesellschaft zu übereignen. Das einzelkaufmännische Unternehmen gilt mit schuldrechtlicher Wirkung ab dem Stichtag der Bilanz als für Rechnung der GmbH geführt.

826

Anpassung der Anmeldungserklärung in Muster M 63 (Rz. 779) zu Punkt 1 und 2 unter der Erklärung „Ich versichere was folgt“:

M 70 Anmeldung 1. Der Gesellschafter [Name] hat seine Bareinlage in voller Höhe von 50.000 Euro erbracht. Ich versichere, dass sich der Betrag endgültig in meiner freien Verfügung als Geschäftsführer befindet. 2. Der Gesellschafter [Name] hat als Sacheinlage das Betriebsvermögen seines unter der Firma [voller Name] betriebenen Unternehmens nach Maßgabe der beigefügten Bilanz zum […] der GmbH übereignet. Ich versichere, dass sich das Betriebsvermögen endgültig in meiner freien Verfügung als Geschäftsführer befindet. Weiterhin versichere ich, dass in den Vermögensverhältnissen der Firma […] seit dem Stichtag der Bilanz bis zur Einbringung keine Verschlechterung eingetreten ist.

3. Einbringung eines Grundstücks 827

Nach § 7 Abs. 3 GmbHG sind Sacheinlagen vor der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister zu bewirken. Mit „Bewirkung“ ist der Übergang der endgültigen Verfügungsmacht gemeint107, bei Sachen also die Übereignung108. Die Übereignung ist bei Grundstücken nach §§ 873 Abs. 1, 925 BGB erst 107 Fetzer in MünchKomm/BGB, § 362 BGB Rz. 3. 108 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 7 GmbHG Rz. 17.

214

§ 4 Besonderheiten der Sachgründung

Rz. 830 Kap. 4

vollzogen, wenn die Einigung zwischen Veräußerer und Erwerber auf Eigentumsübergang (Auflassung) notariell beurkundet und der Erwerber im Grundbuch als neuer Berechtigter eingetragen ist. Da die GmbH erst durch Eintragung in das Handelsregister entsteht (§ 11 Abs. 1 828 GmbHG), der Eintragungsantrag aber gem. § 7 Abs. 3 GmbHG erst nach Übereignung an die Gesellschaft gestellt werden kann, ist folgende zeitliche Abfolge vorgegeben: – Gründung der GmbH durch notarielle Beurkundung (dadurch entsteht die ab diesem Zeitpunkt rechtsfähige Vor-GmbH). – Übereignung des Grundstücks an die Vor-GmbH (nach §§ 873, 925 BGB)109. – Anmeldung der GmbH zur Eintragung in das Handelsregister. Zu beachten ist, dass die satzungsmäßige Verpflichtung des Gesellschafters zur 829 Übereignung eines Grundstücks an die Gesellschaft im Wege der Sacheinlage noch nicht die Auflassung darstellt110; diese muss außerhalb der Satzung in gesonderter Urkunde erfolgen. Die Auflassung zur Übereignung des Grundstücks vom sacheinlageverpflichteten Gesellschafter an die Vor-GmbH kann unmittelbar nach der GmbH-Gründung im selben Notartermin erfolgen; die Vor-GmbH ist durch ihre Geschäftsführer zu vertreten. Aus Kosten-111 und Vereinfachungsgründen wird vertreten, dass die Auflassung direkt in die GmbH-Gründungsurkunde aufgenommen werden kann112; in diesem Fall ist darauf zu achten, dass die in der Gründungsurkunde bestellten Geschäftsführer (soweit sie nicht mit den Gründungsgesellschaftern personenidentisch sind) die Gründungsurkunde der VorGmbH mitunterzeichnen, da nur sie die Vor-GmbH bei der Auflassung als deren gesetzliche Vertreter wirksam vertreten können. Da der grundsätzlich geforderte endgültige Rechtsübergang auf die Gesellschaft erst 830 nach Umschreibung des Grundstücks auf die Vor-GmbH im Grundbuch abgeschlossen ist, und dieser Vorgang erfahrungsgemäß einige Wochen dauern kann113, 109 Die neugegründete Gesellschaft ist bereits als Vor-GmbH (also unmittelbar nach Beurkundung und damit vor Eintragung in das Handelsregister) grundbuchfähig; BGH v. 2.5.1966 – II ZR 219/63, GmbHR 1966, 139. 110 Trennungsprinzip: Die satzungsmäßige Festlegung hinsichtlich der Sacheinlage ist das Verpflichtungsgeschäft, die auf dieser Grundlage erfolgende Auflassung das Erfüllungsgeschäft. 111 OLG Düsseldorf v. 26.5.1988 – 10 W 41/88, MittRhNotK 1989, 25 (bei Beurkundung der Gesellschaftsgründung mit der Verpflichtung zur Gründungsübertragung und der dazugehörigen Auflassung in gleicher Urkunde haben die Erklärungen denselben Gegenstand, so dass die Werte nicht zu addieren sind). 112 Freitag/Riemenschneider in MünchHdb. GesR III, § 9 Rz. 36; C. Jaeger in BeckOK.GmbHG, § 7 GmbHG Rz. 19. 113 So darf das Grundbuchamt das Eigentum gem. § 22 GrEStG erst umschreiben, wenn die steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts vorliegt, die wiederum erst nach Anforderung und Zahlung der gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG anfallenden Grunderwerbsteuer erteilt wird.

215

Kap. 4 Rz. 831 Gründung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

würde die wirksame Entstehung der GmbH bei Einbringung von Grundstücken stark verzögert. Aus Praktikabilitätsgesichtspunkten lässt es die herrschende Meinung daher für die Anmeldung der GmbH zur Eintragung in das Handelsregister ausreichen, wenn die formellen Schritte zur Sicherung des Eigentumsübergangs auf die neugegründete GmbH durchgeführt wurden: Danach muss zur Anmeldung nach § 7 Abs. 3 GmbHG also nicht die Umschreibung des Grundstücks im Grundbuch abgewartet werden, sondern es reicht, dass die Auflassung beurkundet (§ 925 BGB) und die formellen Grundbucherklärungen (Eintragungsbewilligung und Antrag gem. §§ 13, 17, 19, 20 GBO) beim Grundbuchamt eingereicht sind, soweit keine anderen Eintragungsanträge vorgehen114. 831

Im Grundbuch wird die neu gegründete Gesellschaft zunächst als „GmbH in Gründung“ eingetragen. Sobald die GmbH in das Handelsregister eingetragen und damit gem. § 11 Abs. 1 GmbHG erst vollständig entstanden ist, wird das Grundbuch auf formlosen Antrag115 des Geschäftsführers berichtigt, indem der Zusatz „in Gründung“ gestrichen wird116.

832

M 71 Satzung § 3 Stammkapital, Geschäftsanteile Der Gesellschafter [Name] erbringt seine Einlage in Höhe von 150.000 Euro als Sacheinlage durch Übereignung des Grundstücks (Beschrieb: Grundbuchamt, Flurstücknummer und Lage) auf die Gesellschaft. Gemäß dem Schätzgutachten des öffentlichen Schätzers der Gemeinde (Name) wird der Wert des Grundstücks mit 180.000 Euro angenommen. Der überschreitende Betrag von 30.000 Euro wird dem Gesellschafter [Name] als Gesellschafterdarlehen gutgeschrieben.

833

Ergänzung der Gründungsurkunde in Muster M 60 (Rz. 709) unmittelbar nach „2. Gesellschafterversammlung“:

M 72 Auflassung 3. Auflassung Zum Vollzug der in § 3 der Satzung vereinbarten Sacheinlageverpflichtung des Gesellschafters [Name] hinsichtlich des Grundstücks, eingetragen im Grundbuch

114 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 7 GmbHG Rz. 17; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 7 GmbHG Rz. 14; Ulmer/Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 7 GmbHG Rz. 51 m.w.N. 115 Unter Vorlage eines beglaubigten Handelsregisterauszugs (§ 29 Satz 2 GBO). 116 Ulmer/Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 7 GmbHG Rz. 50.

216

§ 4 Besonderheiten der Sachgründung

Rz. 836 Kap. 4

Amtsgericht C-Stadt, Grundbuch von C-Stadt Blatt 256 Lfd. Nr.

Flurstück-Nr.

Wirtschaftsart und Lage

Größe

1

358/1

Gebäude- und Freifläche, Gutenbergstraße 75

25 ar 78 m2

erklären der Gesellschafter (Name) und die Gesellschaft, vertreten durch den oben bestellten Geschäftsführer: Wir sind uns einig, dass das Eigentum an dem vorgenannten Grundstück auf die Gesellschaft (Firma) übergeht. Wir bewilligen und beantragen den Vollzug des Eigentumswechsels im Grundbuch. Die Eintragung einer entsprechenden Eigentumsvormerkung wird hiermit bewilligt; ein Eintragungsantrag wird vorerst nicht gestellt.

Soweit der Geschäftsführer mit den Gesellschaftern nicht personenidentisch ist, muss er als Vertreter der eigentumserwerbenden Vor-GmbH die Gründungsurkunde mitunterzeichnen. Er ist daher auch im Urkundeneingang aufzuführen.

834

Anpassung der Anmeldungserklärung in Muster M 63 (Rz. 779) zu Punkt 1 und 2 unter der Erklärung „Ich versichere was folgt“:

835

M 73 Anmeldung Der Gesellschafter (Name) hat das Grundstück, eingetragen in Grundbuch Amtsgericht C-Stadt, Grundbuch von C-Stadt Blatt 256 Lfd. Nr.

Flurstück-Nr.

Wirtschaftsart und Lage

Größe

1

358/1

Gebäude- und Freifläche, Gutenbergstraße 75

25 ar 78 m2

an die Gesellschaft in Gründung aufgelassen. Der Vollzug des Eigentumswechsels wurde in gleicher Urkunde bewilligt und beantragt. Die Erklärungen wurden dem Grundbuchamt des Amtsgerichts C-Stadt eingereicht. Dem bindenden Antrag auf Eigentumsumschreibung gehen keine anderen Eintragungsanträge vor. Es befindet sich endgültig in meiner freien Verfügung als Geschäftsführer.

III. Sachgründungsbericht Im Sachgründungsbericht nach § 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG haben die Gesellschafter 836 die für die Angemessenheit der Leistungen für Sacheinlagen wesentlichen Umstände darzulegen und beim Übergang eines Unternehmens auf die Gesellschaft die Jahresergebnisse der beiden letzten Geschäftsjahre anzugeben. Der Sachgründungsbericht 217

Kap. 4 Rz. 847 Gründung und Anmeldung der GmbH und GmbH & Co. KG

soll verdeutlichen, welche Überlegungen für den Einlagewert sprechen. Hilfreich sind jeweils Sachverständigengutachten, soweit eine testierte Bilanz nicht vorgelegt werden kann. Das Registergericht darf die GmbH nur eintragen, wenn es gem. § 9c GmbHG von der Deckung der Stammeinlagen ausgehen kann. Andernfalls muss es weitere Aufklärung, insbesondere durch Sachverständige, verlangen.

M 74 Sachgründungsbericht Als Gründungsgesellschafter der [Firma] in [Sitz] überreichen wir die Unterlagen über die Bewertung der Sacheinlage, hier die Bilanz des unter der Firma [vollständige Bezeichnung] betriebenen Einzelunternehmens zum [Datum]. Die Bewertungen sind nach den Grundsätzen ordentlicher Buchführung unter Beachtung des Vorsichtsgrundsatzes vorgenommen und liegen unter den voraussichtlich erzielbaren Erlösen. Die Sacheinlage hat also mindestens den im Gesellschaftsvertrag festgestellten Wert. Die Jahresergebnisse der beiden letzten Geschäftsjahre entsprechen dem vergangenen Geschäftsjahr. Hierfür wird auf die beigefügten Bilanzen der beiden vorangegangenen Geschäftsjahre verwiesen. [Ort], den [Datum] (Unterschriften der Gründungsgesellschafter) 837–846

Einstweilen frei.

§ 5 Gründung und Anmeldung der GmbH & Co. KG I. Der Gesellschaftsvertrag der KG 847

Beim Abschluss des Gesellschaftsvertrages der KG wird die Komplementär-GmbH durch ihren Geschäftsführer vertreten. Die Komplementärfähigkeit der Vor-GmbH ist anerkannt117. Der Abschluss des KG-Vertrags ist damit bereits unmittelbar nach der notariellen Beurkundung des GmbH-Vertrags möglich. Auch der Handelsregistereintragung der KG vor Eintragung der GmbH steht nichts entgegen118.

848

Für den KG-Vertrag ist eine bestimmte Form nicht vorgeschrieben, §§ 161 Abs. 2, 105 HGB. Das Erfordernis der notariellen Beurkundung besteht jedoch dann, wenn sich ein Gesellschafter in dem Vertrag verpflichtet, ein Grundstück oder einen GmbH-Geschäftsanteil auf die Gesellschaft zu übertragen, § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB, § 15 Abs. 4 GmbHG. Ferner ist der KG-Vertrag zu beurkunden, wenn er für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters die Verpflichtung zur gleichzeitigen Abtretung seines Geschäftsanteils an der Komplementär-GmbH vorsieht, § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG119. 117 BGH v. 9.3.1981 – II ZR 54/80, GmbH 1981, 114; Haas/Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 161 HGB Rz. 63. 118 Grunewald in MünchKomm/HGB, § 161 HGB Rz. 56. 119 Lüke in Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, Rz. 3.63.

218

§ 5 Gründung und Anmeldung der GmbH & Co. KG

Rz. 850 Kap. 4

II. Handelsregisteranmeldung und Eintragung Der Inhalt der Anmeldung zum Handelsregister ergibt sich aus § 106 HGB. Nach 849 § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB muss die gesetzliche Vertretungsmacht der Organe von Personenhandelsgesellschaften zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden. Dies gilt also auch für den gesetzlichen Regelfall der Vertretung der KG durch die Komplementär-GmbH. Der Unternehmensgegenstand ist zwar nicht nach § 106 Abs. 2 HGB anmeldepflichtig, doch ergibt sich aus § 24 Abs. 4 HRV, dass bei den Anmeldungen auch der Unternehmensgegenstand anzugeben ist, soweit er sich nicht aus der Firma ergibt120. Die Anmeldung ist gem. § 12 Abs. 1 HGB in öffentlich beglaubigter Form abzugeben. Anmelden müssen alle Gesellschafter.

III. Muster M 75 Anmeldung der GmbH & Co. KG

850

An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort] Zum Handelsregister A melden wir, Herr A als alleiniger Geschäftsführer der X-GmbH und als Kommanditist, die Herren B und C als Kommanditisten, zur Eintragung an, dass wir eine KG unter der Firma Y-GmbH & Co. KG gegründet haben. Die Gesellschaft hat ihren Sitz in […] Sie beginnt mit der Eintragung im Handelsregister. Persönlich haftende Gesellschafterin ist die X-GmbH mit dem Sitz in […] Kommanditisten mit Hafteinlagen von je […] Euro sind die Herren A, B und C. Gegenstand des Unternehmens ist […] Die allgemeine Vertretungsregelung lautet: Jeder persönlich haftende Gesellschafter vertritt die Gesellschaft jeweils einzeln. Jedem persönlich haftenden Gesellschafter kann Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB verteilt werden. Es besteht folgende konkrete Vertretungsregelung: Die persönlich haftende Gesellschafterin vertritt die KG einzeln. Sie ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit, kann also die KG bei Rechtsgeschäften mit sich selbst oder mit sich als Vertreter eines Dritten vertreten. Die Geschäftsanschrift der Gesellschaft lautet […] (Straße, Hausnummer, Ort). (Datum, Unterschriften, notarielle Unterschriftsbeglaubigung)

Einstweilen frei

851–860

120 Auch hier empfiehlt es sich, jeder Auseinandersetzung mit dem Registergericht aus dem Weg zu gehen und selbst dann, wenn sich der Gegenstand aus der Firma ergibt, den Unternehmensgegenstand explizit und gesondert zu benennen, da die Muster, mit denen die Registergerichte arbeiten, die entsprechende Angabe vorsehen; vgl. Gustavus, Handelsregisteranmeldungen, M 60.1.

219

Kapitel 5 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH § 1 Die gemeinnützige GmbH I. Vertragstyp Die gemeinnützige oder „Nonprofit“-GmbH verfolgt gemeinnützige Zwecke i.S.d. 861 §§ 51 ff. AO. Zwar wird dieser Bereich von den Organisationsformen des eingetragenen Vereins und der Stiftung beherrscht, doch erlangt die „gGmbH“ (§ 4 Satz 2 GmbHG) in der Vertragspraxis zunehmende Bedeutung1. 1. Gemeinnützige Zwecke Als gemeinnützige Zwecke kommen insbesondere in Betracht die Förderung der 862 Schul- und Berufsausbildung, die Förderung von Kunst, Wissenschaft und Forschung, die Förderung des öffentlichen Gesundheitswesens z.B. durch eine Krankenhaus-GmbH oder die Unterstützung hilfsbedürftiger Personen z.B. durch eine Pflegeheim-GmbH. Die steuerlich als gemeinnützig anerkannten Zwecke sind in § 52 Abs. 2 AO nicht abschließend aufgeführt. In diesem Bereich ist die gemeinnützige GmbH eine Alternative zur Stiftung. Solche 863 Gesellschaften werden teilweise als „Stiftung GmbH“ bezeichnet2. Dieser Begriff ist insoweit etwas irreführend, als dass hier suggeriert wird, es läge eine Mischform oder Kombination aus Stiftung (§§ 80 ff. BGB) und GmbH vor; in juristischer Hinsicht handelt es sich um eine gemeinnützige, im Übrigen aber gewöhnliche GmbH, die als Trägerin einer unselbständigen Stiftung auftritt3. 2. Steuerprivilegierung Folge der Gemeinnützigkeit ist die Steuerbefreiung hinsichtlich der Körperschaft- 864 steuer (§ 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG), der Gewerbesteuer (§ 3 Nr. 6 GewStG), der Grundsteuer (§ 3 Abs. 1 Nr. 35 GrStG) und der Erbschaftsteuer (§ 13 Abs. 1 Nr. 16 ErbStG). Diese Vorteile setzen die strikte Erfüllung der Vorgaben des Gemeinnützigkeitsrechts voraus, insbesondere hinsichtlich der Festschreibung der Zweckverfolgung in der Satzung, der Beschränkung eigenwirtschaftlicher Betätigung und der Mitverwendung und Vermögensbindung zugunsten des gemeinnützigen Zwecks.

1 van Randenborgh in Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit, § 4 Rz. 1; Wachter, Die Stiftungs-GmbH, Satzungsgestaltung, GmbH-StB 2000, 191 (194), 252; Schlüter, Die gemeinnützige GmbH, GmbHR 2002, 535 (578). 2 Beispiele hierfür: Robert Bosch Stiftung GmbH, Dieter Schwarz Stiftung gGmbH, Stiftung Mercator GmbH, Dietmar Hopp Stiftung GmbH, Theo Wormland Stiftung GmbH. 3 Weitemeyer in MünchKomm/BGB, § 80 BGB Rz. 226.

221

Kap. 5 Rz. 865 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

Das elastische GmbH-Recht ermöglicht die problemlose Umsetzung dieser Vorgaben in die Satzungsgestaltung. 3. Gemeinnützige UG 865

Da die Kapitalausstattung bei vielen gemeinnützigen Projekten nicht an erster Stelle steht, bietet sich als Alternative zur gemeinnützigen Normal-GmbH auch die gemeinnützige Unternehmergesellschaft an. Die Rücklageverpflichtung gem. § 5a Abs. 3 GmbHG verhindert die Gemeinnützigkeit nicht, da § 62 Abs. 1 Nr. 1 AO4 eine Rücklagenbildung zur nachhaltigen Sicherung des steuerbegünstigten Satzungszwecks ausdrücklich erlaubt5.

II. Satzungsgestaltung 1. Firma 866

Es gelten die allgemeinen Grundsätze6. Die Begriffe „gemeinnützig“ und „Stiftung“ können Firmenbestandteil sein, also z.B. „Y Stiftung GmbH“ oder „Y gemeinnützige GmbH“. 2. Zweck, Gegenstand

867

Die sonst nicht ergiebige Unterscheidung von Zweck der Gesellschaft und Gegenstand des Unternehmens7 ist hier erforderlich, um den steuerlichen Anforderungen zu genügen8. Beim Betrieb eines Alten- und Pflegeheims z.B. kann formuliert werden: „Zweck der Gesellschaft ist die Förderung der Altenhilfe. Zur Verwirklichung dieses Zwecks ist Gegenstand des Unternehmens der Betrieb eines Alten- und Pflegeheims“. 3. Besondere Bestimmungen gem. § 59 AO

868

Zur Sicherstellung der steuerlichen Anerkennung hat die Satzung zu enthalten – die Feststellung, dass gemeinnützige Zwecke verfolgt werden, § 52 Abs. 1 Satz 1 AO, – die Feststellung, dass diese Zwecke ausschließlich und unmittelbar verfolgt werden, §§ 56, 57 AO, – die Feststellung der Selbstlosigkeit, § 55 Abs. 1 AO, 4 In der Fassung vom 1.1.2014 (aufgrund des EhrenamtsstärkungsG); davor war die entsprechende Regelung zur Rücklagenbildung in § 58 Nr. 6 AO a.F. enthalten. 5 Miras, Unternehmergesellschaft, Rz. 411. 6 Vgl. Rz. 183 ff. 7 Ulmer/Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 1 GmbHG Rz. 9; van Randenborgh in Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit, § 4 Rz. 20. 8 Priester, GmbHR 1999, 149 (151).

222

§ 1 Die gemeinnützige GmbH

Rz. 870 Kap. 5

– die ausdrückliche Statuierung der einzelnen Beschränkungen, die § 55 Abs. 1 Nrn. 1 bis 5 AO normieren. Zu § 55 Abs. 1 Nr. 4 AO ist § 61 AO zu berücksichtigen. 4. Sonstige Bestimmungen Für die sonstigen Satzungsbestimmungen gelten die allgemeinen Grundsätze mit 869 der Maßgabe, dass Anteilsvinkulierungen unerlässlich sind und ein Aufsichtsrat zweckmäßig sein kann9. 5. Satzungsbestimmungen für die gemeinnützige GmbH

M 76 Gemeinnützige GmbH

870

§ 1 Firma, Sitz (1) Die Firma der Gesellschaft lautet: Y gemeinnützige GmbH. (2) Sitz der Gesellschaft ist […] § 2 Gesellschaftszweck, Gegenstand des Unternehmens (1) Zweck der Gesellschaft ist die Förderung von (einen der Zwecke nach § 52 Abs. 2 AO im Wortlaut einsetzen). (2) Zur Verwirklichung dieses Zwecks ist Gegenstand des Unternehmens (den konkreten Gegenstand einsetzen). (3) Die Gesellschaft verfolgt ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke i.S.d. Abschnitts „steuerbegünstigte Zwecke“ der Abgabenordnung. § 3 Selbstlosigkeit, Begünstigungsverbot, Vermögensbindung (1) Die Mittel der Gesellschaft dürfen nur für die satzungsmäßigen Zwecke verwendet werden. Die Gesellschafter erhalten keine Gewinnanteile und in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter auch keine anderen Zuwendungen aus Mitteln der Gesellschaft. (2) Die Gesellschafter erhalten bei ihrem Ausscheiden nicht mehr als ihre eingezahlten Kapitalanteile bzw. den gemeinen Wert ihrer geleisteten Sacheinlagen zurück. (3) Die Gesellschaft darf keine Person durch Ausgaben, die dem Gesellschaftszweck fremd sind, oder durch unverhältnismäßige hohe Vergütungen begünstigen. (4) Bei Auflösung oder Aufhebung der Gesellschaft oder bei Wegfall des steuerbegünstigten Zwecks können nur die eingezahlten Kapitalanteile und der gemeine Wert der von den Gesellschaftern geleisteten Sacheinlagen zurückgezahlt werden. Überschießendes Gesellschaftsvermögen ist unmittelbar und ausschließlich für steuerbegünstigte Zwecke zu verwenden.

9 Zum Aufsichtsrat vgl. Priester, GmbHR 1999, 149 (152 ff.).

223

Kap. 5 Rz. 871 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

§ 2 Die Freiberufler-GmbH I. Vorkommen 871

Gesellschaftsrechtlich kann die GmbH jeden erlaubten Zweck verfolgen. Auch eine freiberufliche Tätigkeit kann Gegenstand der Gesellschaft sein, soweit das jeweilige Standesrecht dem nicht entgegensteht. Häufig sind GmbH von Wirtschafts- und Steuerberatern, Architekten und Ingenieuren. Durch neuere Urteile des Bundesverfassungsgerichts zur Berufsfreiheit sind inzwischen auch interprofessionelle Freiberufler-GmbHs möglich10.

872

Auch Insolvenzverwalter können sich zu einer GmbH zusammenschließen. Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts, das die Verfassungsmäßigkeit von § 56 Abs. 1 InsO bestätigt, wonach zum Insolvenzverwalter nur natürliche Personen (also keine GmbHs) bestellt werden können11, besagt entgegen mancher Stimmen in der Literatur12 nichts anderes. § 56 Abs. 1 InsO enthält kein Assoziierungsverbot von Insolvenzverwaltern, sondern besagt lediglich, dass keine Gesellschaften zum Insolvenzverwalter bestellt werden können. Vor diesem Hintergrund kann es also durchaus Sinn machen, dass sich mehrere zur Insolvenzverwaltung befähigte natürliche Personen zu einer GmbH zusammenschließen. Auch wenn die GmbH als solche keine Insolvenzverwaltung übernehmen kann, sondern nur die einzelnen Gesellschafter persönlich, können die Gesellschafter in der GmbH die für die Insolvenzverwaltung erforderliche Infrastruktur (Mitarbeiterstab, räumliche und sachliche Ausstattung) vorhalten und damit den gesellschaftstypischen Rationalisierungs-Effekt für sich nutzen. Die Vergesellschaftung erleichtert auch die heute kaum noch wegzudenkende Spezialisierung.

873

Allerdings ist durch die Höchstpersönlichkeit des Insolvenzverwalteramtes des § 56 Abs. 1 InsO ein wichtiger Aspekt der GmbH für den persönlich bestellten Insolvenzverwalter außer Kraft gesetzt: Die Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG kann er auch dann nicht in Anspruch nehmen, wenn er Gesellschafter einer Insolvenzverwalter-GmbH ist, denn bestellt wurde er als natürliche Person, nicht die GmbH. Die GmbH bietet ihm also hinsichtlich der berufsspezifischen Haftungsrisiken keinen Schutzschild. Zur Deckung potentieller Haftungsschäden hilft hier nur eine Berufshaftpflichtversicherung. Für Verbindlichkeiten, die nicht mit der unmittelbaren Ausübung des Insolvenzverwalteramtes zusammenhängen (beispielsweise Mitarbeitergehälter, Mietforderungen, Lieferantenrechnungen), greift allerdings § 13 Abs. 2 GmbHG, soweit die zugrundeliegenden Verträge über die GmbH abgeschlossen wurden.

10 Vgl. Rz. 878. 11 BVerfG v. 12.1.2016 – 1 BvR 3102/13, NJW 2016, 930 = ZIP 2016, 321. 12 Wie beispielsweise Römermann, GmbHR 2016, 1121 (1128): „Keine InsolvenzverwalterGmbH“. In die ähnliche Richtung: Piekenbrock/Bluhm, NJW 2016, 935.

224

§ 3 Die Rechtsanwalts-GmbH

Rz. 876 Kap. 5

II. Handels- und Steuerrecht Für die GmbH gelten kraft Rechtsform die für Kaufleute gegebenen Vorschriften 874 des HGB, sie ist trotz des freiberuflichen Gegenstandes Handelsgesellschaft (§ 13 Abs. 3 GmbHG). Dies führt zur Bilanzierungspflicht nach §§ 264 ff. HGB. Steuerlich unterliegt die Freiberufler-GmbH der Körperschaftsteuer. Ihre Einkünfte sind stets in vollem Umfang gewerbesteuerpflichtig. Die Bezüge und Altersvorsorgeaufwendungen mindern als Betriebsausgaben den körperschaft- und gewerbesteuerlichen Gewinn. Übersteigen sie die Angemessenheitsgrenze, sind sie verdeckte Gewinnausschüttung13.

III. Vertragsgestaltung Für die Vertragsgestaltung gelten die Grundsätze der personalistischen GmbH mit 875 den Besonderheiten, die das jeweilige Standesrecht vorgibt. Die standesrechtlichen Anforderungen sind von der jeweiligen Kammer oder der Aufsichtsbehörde zu erfragen. Ihnen sollte der Vertragsentwurf zur Vorabbegutachtung vorgelegt werden, ehe die notarielle Beurkundung erfolgt.

§ 3 Die Rechtsanwalts-GmbH I. Allgemeines Durch Gesetz vom 31.8.1998 wurde die Rechtsanwalts-GmbH in den §§ 59c bis m 876 BRAO gesetzlich geregelt14. Die Regelung ist so stringent ausgefallen, dass trotz der allseits beschränkten Haftung, der rechtlichen und organisatorischen Eigenständigkeit der Gesellschaft gegenüber wechselnden Gesellschaftern und der steuerlichen Abzugsfähigkeit der Geschäftsführergehälter und Pensionsrückstellungen der Trend eher zur Partnerschaftsgesellschaft15 geht. Zum 1.1.2018 gab es in Deutschland 893 Rechtsanwalts-GmbHs gegenüber 4.652 Rechtsanwalts-Partnerschaftsgesellschaften16. Dennoch ist bei der Rechtsanwalts-GmbH ein deutlicher Zuwachs zu verzeichnen: Seit 2014 hat die Zahl um 36 % zugenommen.

13 Vgl. Korn, KÖSDI 1999, 12093; Bilsdorfer, INF 1999, 298. 14 Vgl. zu Praxisproblemen Römermann, GmbHR 1999, 526; zur Satzungsgestaltung Römermann, GmbHR 1999, 1175; zu Steuerfragen Schmid, DB 1999, 1576. 15 Vgl. Rz. 1005 ff. 16 BRAK, Große Mitgliederstatistik zum 1.1.2018, www.brak.de. Hinsichtlich der RAGmbH: 884 Normal-GmbHs und 9 UGs, hinsichtlich der RA-PartG: 4.797 abzüglich 155 englischer LLP.

225

Kap. 5 Rz. 877 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

II. Zulassungsvoraussetzungen 877

Die Rechtsanwalts-GmbH wird von der Rechtsanwaltskammer nach Prüfung des Gesellschaftsvertrags zugelassen (§ 59g Abs. 1 BRAO). Die Prüfung beschränkt sich auf die berufsrechtlichen Anforderungen gem. § 59d BRAO17. Ihre Firma muss den Namen wenigstens eines Gesellschafters, der Rechtsanwalt ist, und die Bezeichnung „Rechtsanwaltsgesellschaft“ enthalten (§ 59c BRAO). Unternehmensgegenstand hat nach § 59c BRAO die Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten zu sein.

878

Was den zulässigen Gesellschafterkreis, die Mehrheitsverhältnisse in der Gesellschaft und die Geschäftsführung anbelangt, hat das Bundesverfassungsgericht in der letzten Zeit im Namen der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) einige Liberalisierungen der gesetzlichen Beschränkungen vorgenommen: – Möglichkeit interprofessioneller Sozietäten für Anwälte18: Die in § 59e Abs. 1 BRAO vorgesehene Beschränkung des Gesellschafterkreises auf die in § 59a Abs. 1 und 2 BRAO aufgeführten Berufsgruppen (Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer) wurde für nichtig erklärt, soweit sie eine Assoziierung mit Ärzten und Apothekern verbietet19. – Abschaffung zwingender Mehrheiten in Gesellschafterversammlung und Geschäftsführung: § 59e Abs. 2 Satz 1 BRAO, wonach die Mehrheit der Geschäftsanteile und der Stimmrechte Rechtsanwälten zustehen muss und § 59f Abs. 1 BRAO, wonach die Geschäftsführung mehrheitlich von Rechtsanwälten besetzt sein muss, wurden für nichtig erklärt20.

879

Weiterhin gültig bleibt allerdings die Auslegung des § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO21, wonach zum Gesellschafterkreis einer Rechtsanwaltsgesellschaft prinzipiell nur natürliche Personen, nicht hingegen juristische Personen, zugelassen sind22. Der Bundesgerichtshof hat diese Beschränkung auf die Partnerschaftsgesellschaft ausgedehnt: Da diese gem. § 7 Abs. 2, 3 und 5 PartGG i.V.m. § 124 HGB voll rechtsfähig ist, wird sie insoweit wie eine juristische Person behandelt und kann daher nicht

17 Für die Prüfung rein gesellschaftsrechtlicher Fragen, die vom betreffenden Handelsregister zu prüfen wären, ist hier kein Raum; Römermann in BeckOK.BORA, § 59g Rz. 4. 18 Hierzu ausführlicher unter Rz. 1006. 19 BVerfG v. 12.1.2016 – 1 BvL 6/13, NJW 2016, 700 (708). 20 BVerfG v. 14.1.2014 – 1 BvR 2998/11 u. 1 BvR 236/12, GmbHR 2014, 301 (310) Rz. 96. Im konkreten Fall ging es um die Zulassung einer interprofessionellen Gesellschaft bestehend aus Rechtsanwälten und Patentanwälten, die eine doppelte Zulassung als Rechtsanwaltsgesellschaft und Patentanwaltsgesellschaft anstrebte. Die entsprechenden Regelungen für Patenanwälte (§ 52e Abs. 2 Satz 1 und § 52f Abs. 1 Satz 1 PAO) wurden im gleichen Umfang für nichtig erklärt. 21 Der vom BVerfG nicht für gesamtnichtig erklärt wurde, sondern nur insoweit, wie er interprofessionelle Sozietäten verbietet. 22 BGH v. 9.7.2001 – PatAnwZ 1/00, NJW 2002, 68.

226

§ 4 Die zweigliedrige GmbH als eigener GmbH-Typ?

Rz. 892 Kap. 5

Gesellschafterin einer Rechtsanwaltsgesellschaft (im konkreten Fall: einer Rechtsanwalts-GmbH) sein23. Damit wurde einer Konzernierung und „Mehrstöckigkeit“ von Rechtsanwaltsgesellschaften eine klare Absage erteilt24. Zulässig ist lediglich eine Einbringung der GmbH-Anteile einer Rechtsanwaltsgesellschaft in eine GbR25, soweit diese auf das Halten der GmbH-Anteile beschränkt (und damit nicht selbst Berufsausübungsgesellschaft) ist26. Zulassungsvoraussetzung ist ferner der Abschluss einer Berufshaftpflichtversiche- 880 rung mit einer Mindestversicherungssumme von 2,5 Millionen Euro für jeden Versicherungsfall (§ 59j Abs. 2 BRAO).

III. Die Rechtsanwalts-AG Die §§ 59c bis m BRAO werden auf die gesetzlich nicht geregelte Rechtsanwalts-AG 881 entsprechend angewandt27. Die grundsätzliche Zulässigkeit dieser Rechtsform wurde von der Rechtsprechung28 aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) abgeleitet29. Die Rechtsanwalts-AG hat sich bislang in der Praxis nicht durchgesetzt, was sicherlich auch mit der vom BGH geforderten Beschränkung von Aktionärskreis, Aufsichtsrat und Vorstand zusammenhängt30. Zahlenmäßig spielt sie in Deutschland kaum eine Rolle. Zum 1.1.2018 gab es deutschlandweit 24 Rechtsanwalts-AGs (gegenüber 26 zum 1.1.2014)31. Einstweilen frei.

882–891

§ 4 Die zweigliedrige GmbH als eigener GmbH-Typ? I. Besonderheit der zweigliedrigen GmbH GmbHs, bei denen zwei natürliche Personen als Gesellschafter alle Geschäftsanteile 892 halten (zweigliedrige GmbH), sind in der Praxis weit verbreitet, die meisten davon wiederum in der Konstellation einer 50/50-Beteiligung (zweigliedrige paritätische

23 BGH v. 20.3.2017 – AnwZ (Brfg) 33/16, GmbHR 2017, 576; kritisch: Römermann, GmbHR 2017, 572. 24 Hospach/Bandtel-Weis, NZG 2017, 1331 (1333). 25 So schon: BGH v. 9.7.2001 – PatAnwZ 1/00, NJW 2002, 68. 26 BGH v. 20.3.2017 – AnwZ (Brfg) 33/16, GmbHR 2017, 576 (583) Rz. 57; Hospach/Bandtel-Weis, NZG 2017, 1331 (1335). 27 BGH v. 10.1.2005 – AnwZ (B) 27 u. 28/03, NZG 2005, 596 (598). 28 Zur Eintragungsfähigkeit in das Handelsregister: BayObLG v. 27.3.2000 – 3 ZR 331/99, NJW 2000, 1647 (Leits. 1). 29 BGH v. 10.1.2005 – AnwZ (B) 27 u. 28/03, NZG 2005, 596 (598). 30 Kritisch hierzu: Passarge, NJW 2005, 1835 (1836). 31 BRAK, Große Mitgliederstatistik zum 1.1.2018, www.brak.de.

227

Kap. 5 Rz. 893 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

GmbH)32. Die Besonderheit dieser 50/50-GmbHs liegt darin, dass Mehrheitsentscheidungen im Beschlussverfahren nach §§ 47 ff. GmbHG normalerweise nicht möglich sind, so dass bei Meinungsverschiedenheiten Pattsituationen entstehen können, die im schlimmsten Fall nicht nur auf der persönlichen Ebene eskalieren, sondern auch juristisch nur schwer in den Griff zu bekommen sind33. Vor dem Hintergrund zahlreicher Gerichtsentscheidungen zu den hier virulenten Fragen des Gesellschafterausschlusses und der Geschäftsführerabberufung, die häufig auch noch gegenseitig betrieben werden, haben sich für die zweigliedrige GmbH (unabhängig von den konkreten Beteiligungsverhältnissen) spezielle Regeln etabliert34.

II. Ausschluss aus der zweigliedrigen GmbH 1. Allgemeine Anforderungen für den Ausschluss 893

Der gesetzlich nicht geregelte Ausschluss von Gesellschaftern35 setzt nach herrschender Meinung einen „wichtigen Grund“ und einen mit 3/4-Mehrheit der abgegebenen Stimmen (unter Ausschluss derjenigen des Betroffenen) gefassten Gesellschafterbeschluss auf Erhebung der Ausschließungsklage voraus36. Für die Zwei-PersonenGmbH sind allerdings folgende Besonderheiten zu berücksichtigen. 2. Spezielle Anforderungen für den Ausschluss aus der zweigliedrigen GmbH a) Anforderungen an den „wichtigen Grund“

894

Ein „wichtiger Grund“ für einen Ausschluss ist gegeben, wenn ein Gesellschafter durch sein Verhalten den Gesellschaftszweck erheblich gefährdet und sein Verbleib in der Gesellschaft daher untragbar erscheint. Bei der zweigliedrigen GmbH rechtfertigt ein solches Verhalten allerdings dann keinen Ausschluss, wenn der andere Gesellschafter sich in vergleichbarer Weise gesellschaftsschädigend verhalten hat, da vor diesem Hintergrund das Fehlverhalten des auszuschließenden Gesellschafters in einem „milderen Licht“ erscheine37. Erst wenn das Fehlverhalten eines der Gesellschafter dem des anderen deutlich überwiegt, ist ein Ausschlussgrund gegeben38. 32 Zum 1.6.2017 lag die Zahl der paritätischen zweigliedrigen GmbHs bei 147.904. Das sind 14 % aller GmbHs. Davon haben 90 % nur natürliche Personen als Gesellschafter; Lieder/ Hoffmann, GmbHR 2017, 1233 (1235). 33 Zu den Konfliktlösungsmechanismen vgl. Rz. 562 ff. 34 Überblick hierzu bei Winkler, GmbHR 2017, 334 und Lieder/Ringlage, GmbHR 2017, 1065. 35 Hierzu vgl. Rz. 487 ff. 36 BGH v. 13.1.2003 – II ZR 173/02, GmbHR 2003, 355; Strohn in MünchKomm/GmbHG, § 34 GmbHG Rz. 149; Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, Anh. § 34 GmbHG Rz. 25. 37 BGH v. 22.1.1990 – II ZR 21/89, GmbHR 1990, 162 (163); OLG Brandenburg v. 28.1.2015 – 7 U 170/13, GmbHR 2016, 357. 38 Winkler, GmbHR 2017, 334 (336); Kort in MünchHdbGesR, Band III, § 29 Rz. 53.

228

§ 4 Die zweigliedrige GmbH als eigener GmbH-Typ?

Rz. 897 Kap. 5

b) Unnötigkeit eines vorhergehenden Gesellschafterbeschlusses Da bei der Zwei-Personen-GmbH der zwangsweise Ausschluss stets nur durch ei- 895 nen Gesellschafter betrieben wird, kann nach herrschender Meinung ein vorhergehender Gesellschafterbeschluss entfallen. Da der auszuschließende Gesellschafter in dieser Angelegenheit kein Stimmrecht hat (§ 47 Abs. 4 GmbHG)39, wäre diese Anforderung eine überflüssige Formalität40. c) Kompetenz zur Klageerhebung Die GmbH wird gerichtlich durch ihre Geschäftsführer vertreten (§ 35 Abs. 1 896 GmbHG). In der 50/50-GmbH kann es vorkommen, dass ausgerechnet der auszuschließende Gesellschafter Alleingeschäftsführer oder gesamtvertretungsberechtigter Mitgeschäftsführer ist und aus verständlichen Gründen nicht bereit ist, die Ausschlussklage der GmbH gegen sich selbst zu erheben. Daher lässt die herrschende Lehre in dieser Situation zu, dass die GmbH bei der Ausschlussklage durch den Gesellschafter vertreten wird, der den Ausschluss betreibt41. Dadurch kann auch der in diesen Situationen häufigen Konstellation, dass sich die Gesellschafter gegenseitig ausgeschlossen und als Geschäftsführer abberufen haben, Rechnung getragen werden, indem die Verfahren als Klage und Widerklage verbunden und einheitlich entschieden werden42.

III. Geschäftsführerabberufung aus der zweigliedrigen GmbH Die gewöhnliche Abberufung eines Geschäftsführers nach § 38 Abs. 1 GmbHG 897 kann jederzeit durch einfachen Mehrheitsbeschluss erfolgen. Hierbei ist der betroffene Geschäftsführer, der gleichzeitig Gesellschafter ist, stimmberechtigt. In einer paritätischen zweigliedrigen GmbH scheitert eine solche Abberufung gegen den Willen des betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführers an der fehlenden Stimmenmehrheit. Auch im Falle eines in der Satzung festgeschriebenen Rechts eines Gesellschafters auf eine Geschäftsführerposition ist eine einfache Abberufung selbst bei Stimmenmehrheit des anderen Gesellschafters nicht möglich. In diesen Fällen kommt nur eine Abberufung des Geschäftsführers aus wichtigem Grund in Betracht43: Diese Abberufungsmöglichkeit kann per Satzung nicht ausgeschlossen werden und der betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer unterliegt bei der Abberufungsentscheidung einem Stimmverbot, da er sonst „zum Richter in eigener Sache“ würde44. 39 BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52, GmbHR 1953, 72. 40 OLG Thüringen v. 5.10.2005 – 6 U 162/05, GmbHR 2005, 1566; Winkler, GmbHR 2017, 334 (337); Lieder/Ringlage, GmbHR 2017, 1065 (1073). 41 Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, Anh. § 34 GmbHG Rz. 33; Fastrich in Baumbach/Hueck, Anh. § 34 GmbHG Rz. 8a. 42 Kort in MünchHdbGesR, Band III, § 29 Rz. 53. 43 Zur Beschlussfassung in strittigen Fällen vgl. Rz. 377. 44 BGH v. 4.4.2017 – II ZR 77/16, GmbHR 2017, 701 Rz. 10.

229

Kap. 5 Rz. 898 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH 898

Nach der herrschenden Meinung entfaltet ein Abberufungsbeschluss in einer GmbH mit mehr als zwei Gesellschaftern vorläufige Wirksamkeit analog § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG, wenn der Versammlungsleiter die Abberufung förmlich festgestellt hat45. Die Abberufung ist also als wirksam anzusehen, bis ein gegenteiliges rechtskräftiges Urteil vorliegt. Davon abweichend hängt die Wirksamkeit des Abberufungsbeschlusses in der zweigliedrigen GmbH nach der herrschenden Meinung nur von der materiellen Rechtslage ab, also vom Vorliegen eines wichtigen Grundes; die analoge Anwendung des § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG wird hier abgelehnt46.

IV. Satzungsmäßige Verankerung von Konfliktlösungsmechanismen 899

Unabhängig davon, ob man die zweigliedrige GmbH wegen ihrer vorgenannten Besonderheiten als eigenen GmbH-Typ bezeichnen will47, sollte der spezifischen Situation dadurch Rechnung getragen werden, dass die Satzung Konfliktlösungsmechanismen wie Mediationsklauseln oder „Shoot-Out“-Klauseln enthält48, um die oben erwähnten Streitigkeiten konstruktiv lösen zu können.

900–909

Einstweilen frei.

§ 5 Rechtsformalternative Kleine AG I. Gesetzliche Regelung 910

Die Aktienrechtsreform 199449 hat Gründungs- und Handhabungserleichterungen für nicht börsennotierte Aktiengesellschaften mit bekanntem Gesellschafterkreis (= „Kleine Aktiengesellschaft“) eingeführt. Seitdem sind nicht mehr mindestens fünf Gründungsmitglieder erforderlich, vielmehr genügt schon ein Gründer, der die Satzung durch einseitiges Rechtsgeschäft feststellt, § 2 AktG. Zur Gründung ist ein Grundkapital von 50.000 Euro erforderlich, § 7 AktG. Nach § 10 Abs. 5 AktG kann die Satzung den Anspruch des Aktionärs auf Verbriefung seines Anteils ausschließen oder einschränken. Bei den Organen der AG genügt ein Vorstand, § 76 Abs. 2 AktG, während mindestens drei Aufsichtsratsmitglieder erforderlich sind, § 95 AktG. Aktionäre der Gesellschaft können sowohl Vorstand als auch Aufsichtsrat 45 OLG Hamm v. 17.9.2001 – 8 U 126/01, GmbHR 2002, 327 (328); Kleindiek in Lutter/ Hommelhoff, § 38 GmbHG Rz. 27; Winkler, GmbHR 2017, 334 (338). Beschränkt auf den Fremdgeschäftsführer: Stephan/Tieves in MünchKomm/GmbHG, § 38 GmbHG Rz. 153. 46 BGH v. 20.12.1982 – II ZR 110/82, GmbHR 1983, 149; Lieder/Ringlage, GmbHR 2017, 1065 (1069) m.w.N. 47 Hierzu die Auseinandersetzung von Winkler, GmbHR 2017, 334 und Lieder/Ringlage, GmbHR 2017, 1065. 48 Vgl. Rz. 562 ff. 49 Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts, BGBl. I 1994, 1961.

230

§ 5 Rechtsformalternative Kleine AG

Rz. 914 Kap. 5

sein. Verboten ist lediglich die Personalunion als Vorstand und Aufsichtsrat, § 105 AktG50. Sind die Aktionäre namentlich bekannt, so erfolgt die Einberufung der Hauptver- 911 sammlung mit eingeschriebenem Brief, § 121 Abs. 4 Satz 2 AktG. Die Kosten der Veröffentlichung in den Gesellschaftsblättern, regelmäßig im elektronischen Bundesanzeiger, entfallen. Weiterhin erleichtert das Vollversammlungsprivileg des § 121 Abs. 6 AktG die Formalitäten der Beschlussfassung. Bei nicht börsennotierten AG entfällt für Hauptversammlungen ohne satzungsändernde Beschlüsse nach § 130 Abs. 1 Satz 3 AktG die Pflicht zur notariellen Beurkundung, es genügt eine vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats zu unterschreibende Niederschrift.

II. Gesetzgeberische Ziele Im Gefolge der Einführung der kleinen AG nahmen die Neugründungen von Akti- 912 engesellschaften bzw. die Umwandlung von GmbHs in AGs sprunghaft zu. Das gesetzgeberische Ziel51, nämlich die Verbesserung der Eigenkapitalausstattung mittelständischer Unternehmen, die Erleichterung des Generationswechsels durch die Erschließung der AG-typischen Trennung zwischen Kapitaleignern und Management auch für das mittelständische Unternehmen und die Stärkung mittelständischer Unternehmen im Kampf gegen Konzentrationsbestrebungen im Wirtschaftsleben, schien voll erreicht. Inzwischen hat sich jedoch eine gewisse Ernüchterung eingestellt, die vor allem auf 913 die Misserfolge vieler Unternehmen des Neuen Marktes an der Börse zurückzuführen ist. Weiterhin hat sich gezeigt, dass die Gründer kleiner Aktiengesellschaften den mit dieser Rechtsform immer noch verbundenen erhöhten Aufwand unterschätzt hatten, sowie dass sie bei der Handhabung der Gesellschaft die spezifischen Strukturen der AG nicht berücksichtigt und bei den jetzt ohne Notar abgewickelten Hauptversammlungen Fehler gemacht hatten. Dies führte in vielen Fällen dazu, dass der gewünschte Börsenzugang an der Klippe der Legal Due Diligence52 scheiterte.

III. Motive der Formwahl Von dem erleichterten Zugang zur AG wurde bei Neugründung anstelle der Wahl 914 der GmbH-Rechtsform und bei Umwandlung aus der GmbH heraus Gebrauch gemacht aus einem oder mehreren der folgenden Gründe:

50 Für das Betreiben einer AG sind daher mindestens vier natürliche Personen erforderlich: ein Vorstand und drei Aufsichtsratsmitglieder; der Gründer kann entweder Aufsichtsratsmitglied oder Vorstand sein. 51 Begr. BT-Drucks. 12/6721, 5 f. 52 Zur Due Diligence vgl. Rz. 1260 ff.

231

Kap. 5 Rz. 915 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

– In Deutschland hat die AG gegenüber der GmbH noch einen Seriositätsvorsprung. Mit der GmbH wird in der Öffentlichkeit die Vorstellung eines eher kleinen, mit der AG die eines eher großen Unternehmens verbunden. Auf der Visitenkarte macht die Bezeichnung „Vorstandsvorsitzender der X-AG“ präsumtiv mehr Eindruck als „Geschäftsführer der X-GmbH“. – Geschäftsbeziehungen zum Ausland, insbesondere zu den USA, lassen sich unter der Rechtsform der AG besser knüpfen als unter der im Ausland eher suspekten GmbH. Ausländische Anleger erwerben lieber verbriefte Aktien an einer infolge des Grundsatzes der Satzungsstrenge leichter einzuschätzenden AG als nicht verbriefte Anteile an einer GmbH, bei der alles auf die konkrete, sehr variable Satzungsgestaltung ankommt. – Zur Bindung und Motivation von Arbeitnehmern können Mitarbeiterbeteiligungen am von der AG getragenen Unternehmen im Wege von „stock options“ eine Mitarbeiterbeteiligung ohne Ausverkauf der Herrschaft über das Unternehmen gewährleisten. – Im mittelständischen Bereich kann es schwierig sein, von Banken und sonstigen Kreditinstituten „venture capital“ zu erhalten. Die Kreditinstitute scheuen angesichts rückläufiger Gewinnmargen risikobehaftete Engagements. Andererseits wissen wohlhabende Private und Erben oft nicht wohin mit ihrem Geld. Die Unternehmensbeteiligung mittels Aktie wird zu einer möglichen Geldanlage. Die Gründung einer AG bildet damit für viele Unternehmen eine Möglichkeit der Kapitalbeschaffung.

IV. Ungeschriebene Prinzipien des Aktienrechts 915

Neben den gesetzlichen Regelungen des Aktienrechts leitet die herrschende Meinung aus dem Wesen der Aktiengesellschaft folgende ungeschriebene Prinzipen ab53: 1. Grundsatz der freien Stimmausübung

916

Von den stimmrechtslosen Vorzugsaktien (§ 12 Abs. 1 Satz 2 AktG) abgesehen, ist mit der Inhaberschaft von Aktien stets das Stimmrecht gem. § 12 Abs. 1 Satz 1 AktG verbunden. Danach kann der Aktionär bei Beschlüssen der Hauptversammlung in den Angelegenheiten der Gesellschaft abstimmen (§§ 118 Abs. 1, 133 Abs. 1 AktG). Das Stimmgewicht je Aktie hängt dabei von der quotalen Beteiligung am Grundkapital ab (§ 134 Abs. 1 Satz 1 AktG)54.

917

Bei der Ausübung seines Stimmrechts ist der Aktionär frei und kann sich bei seiner Entscheidung grundsätzlich allein an seinen eigenen Interessen orientieren55. Soweit 53 Mayer, MittBayNot 2006, 281 (282). 54 „Proportionales Stimmrecht“, Heider in MünchKomm/AktG, § 12 AktG Rz. 8. 55 Koch in Hüffer/Koch, § 12 AktG Rz. 2; Solveen in Hölters, § 12 AktG Rz. 6; Heider in MünchKomm/AktG, § 12 AktG Rz. 13.

232

§ 5 Rechtsformalternative Kleine AG

Rz. 920 Kap. 5

nicht im Ausnahmefall die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht ein bestimmtes Abstimmungsverhalten vorgibt56, kann die Stimmrechtsausübung durch Stimmbindungsverträge eingeschränkt sein. Durch einen Stimmbindungsvertrag verpflichtet sich der Aktionär gegenüber einem Dritten, sein Stimmrecht auf eine bestimmte Weise auszuüben. Solche Verträge sind zumindest unter Gesellschaftern grundsätzlich zulässig57. Allerdings hat die vertragliche Stimmbindung nur schuldrechtliche Wirkung zwischen den Vertragsparteien, so dass ein dem Stimmbindungsvertrag widersprechende Ausübung des Stimmrechts dennoch wirksam ist und auch keine Anfechtbarkeit des mit dieser Stimme gefassten Beschlusses begründet58. Unterschied zur GmbH: Während eine (durch Individualvertrag) schuldrechtlich 918 vereinbarte Stimmbindung aufgrund der Vertragsfreiheit zulässig ist, verbietet der Grundsatz der freien Stimmausübung eine satzungsmäßige Stimmbindung bei der AG59. Der Unterschied zwischen einer nur schuldrechtlichen und einer satzungsmäßigen Stimmbindung besteht darin, dass der Erwerber des Gesellschaftsanteils bei bloß schuldrechtlicher Stimmbindung des Veräußerers den Anteil ohne Stimmbindung erwirbt. Demgegenüber ist eine satzungsmäßige Vorgabe und Beschränkung in der Stimmrechtsausübung bei der GmbH zulässig60; ein Erwerber des GmbH-Geschäftsanteils unterliegt bei satzungsmäßiger Stimmbindung den gleichen Stimmrechts-Einschränkungen wie sein Vorgänger. 2. Grundsatz der freien Übertragbarkeit der Aktien Die Aktie ist wie jeder andere Vermögensgegenstand prinzipiell frei handelbar: „Das 919 deutsche Aktienrecht ist von dem Grundsatz der freien Übertragbarkeit des Mitgliedschaftsrechts beherrscht.“61 Nach § 68 Abs. 2 AktG kann die Übertragung von Namensaktien allerdings von der 920 Zustimmung der Gesellschaft62 abhängig gemacht werden (Vinkulierung). In der Satzung kann festgelegt werden, unter welchen Umständen eine Zustimmung zur beabsichtigten Übertragung zu verweigern ist. Diesbezüglich gilt zwar weitgehende Freiheit63, doch ist eine Vinkulierung in dem Sinne, dass eine Übertragung gänzlich ausgeschlossen wird, unzulässig64. Die Entscheidung über die Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien muss nach pflichtgemäßen Ermessen er56 BGH v. 20.3.1995 – II ZR 205/94, NJW 1995, 1739 = ZIP 1995, 819 (Dem einzelnen Aktionär ist es „nicht erlaubt, eine sinnvolle und mehrheitlich angestrebte Sanierung der Gesellschaft […] aus eigennützigen Motiven zu verhindern“.). 57 BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, GmbHR 2009, 306 (307) Rz. 12. 58 Hirschmann in Hölters, § 133 AktG Rz. 37; Heider in MünchKomm/AktG, § 12 AktG Rz. 22. 59 Mayer, MittBayNot 2006, 281 (282). 60 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 3 GmbHG Rz. 47. 61 BGH v. 20.9.2004 – II ZR 288/02, NZG 2004, 1109 (1110). 62 Ausgeübt durch den Vorstand; § 68 Abs. 2 Satz 2 AktG. 63 Bayer in MünchKomm/AktG, § 68 AktG Rz. 60. 64 Koch in Hüffer/Koch, § 68 AktG Rz. 14; Laubert in Hölters, § 68 AktG Rz. 17.

233

Kap. 5 Rz. 921 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

folgen, wobei neben den Interessen der Gesellschaft auch die des veräußerungswilligen Gesellschafters zu berücksichtigen sind65, denn aus dem Grundsatz der freien Übertragbarkeit von Aktien folgt, dass einem veräußerungswilligen Aktionär die Veräußerung nicht dauerhaft verweigert werden kann: Will beispielsweise eine Familien-AG die Veräußerung an einen familienfremden Dritten verhindern, müssen die übrigen Aktionäre die Aktien des veräußerungswilligen Aktionärs erwerben; anderenfalls muss die Zustimmung zur Veräußerung an den Dritten erteilt werden66. Bei ermessensfehlerhafter Verweigerung der Zustimmung hat der veräußerungswillige Aktionär nach herrschender Meinung einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Erteilung der Zustimmung67. 921

Unterschied zur GmbH: Bei vinkulierten Namensaktien besteht ein deutlicher Unterschied gegenüber vinkulierten GmbH-Anteilen (§ 15 Abs. 5 GmbHG). Während bei der AG die Entscheidung über die Zustimmung nach pflichtgemäßem Ermessen erfolgen muss68, aus dem sich ein klagbarer Anspruch des veräußerungswilligen Aktionärs auf Zustimmung ergeben kann, besteht bei der GmbH grundsätzlich kein Anspruch auf eine Zustimmung, wenn die GmbH-Satzung keine positiven Zustimmungsgründe vorsieht69; die GmbH-Satzung kann nach herrschender Meinung die Abtretung von Geschäftsanteilen sogar vollständig ausschließen70. 3. Grundsatz der reinen Kapitalbeteiligungsqualität der Aktien

922

Der Erwerber einer Aktie wird durch die Inhaberschaft gleichzeitig Gesellschafter. Im Gegensatz zu den übrigen Gesellschaftsformen begründet die Gesellschafterstellung in der AG keine nennenswerten Pflichten des Gesellschafters: Mit der Leistung der Einlagen haben die Gründer der AG die gesellschafterliche Hauptpflicht erfüllt. Davon abgesehen können sich Aktionäre vollständig passiv verhalten; die von der Rechtsprechung aus der gesellschafterlichen Treuepflicht (§ 242 BGB) entwickelten Verhaltensanforderungen enthalten keine Verpflichtungen zu aktivem Tun, sondern allenfalls Unterlassungspflichten71.

923

Dies ist gesetzgeberisch auch so gewünscht: Die Beteiligung an einer AG wird weniger als eine vertragliche Bindung des Aktionärs an die Gesellschaft, denn als rei-

65 Bayer in MünchKomm/AktG, § 68 AktG Rz. 72. 66 Bayer in MünchKomm/AktG, § 68 AktG Rz. 81; ähnlich: Laubert in Hölters, § 68 AktG Rz. 19. 67 Bayer in MünchKomm/AktG, § 68 AktG Rz. 107; Wirth, DB 1992, 617 (622). 68 Selbst dann, wenn die Zustimmungszuständigkeit auf die Hauptversammlung übertragen wurde: Bayer in MünchKomm/AktG, § 68 AktG Rz. 74. 69 Ebbing in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 15 GmbHG Rz. 155. 70 Görner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 15 GmbHG Rz. 174; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 15 GmbHG Rz. 68; Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 15 GmbHG Rz. 4; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 GmbHG Rz. 38; Ebbing in Michalski/Heidinger/ Leible/Schmidt, § 15 GmbHG Rz. 138. 71 Stein in MünchKomm/AktG, § 179 AktG Rz. 218; sehr bildlich auch als „Recht zum Desinteresse“ bezeichnet: Bungeroth in MünchKomm/AktG, Vorb. zu § 53a AktG Rz. 29.

234

§ 5 Rechtsformalternative Kleine AG

Rz. 927 Kap. 5

ne Kapitalbeteiligung des Erwerbers angesehen. Daher lassen sich über die Satzung der Aktiengesellschaften keine zusätzlichen Pflichten der Aktionäre (beispielsweise Wettbewerbsverbote) schaffen72. Unterschied zur GmbH: Bei der GmbH können aufgrund der für die GmbH-Sat- 924 zung geltenden Vertragsfreiheit nahezu beliebige Rechte und Pflichten für die jeweiligen Gesellschafter begründet werden, beispielsweise Vorkaufsrechte und Wettbewerbsverbote.

V. Strukturunterschiede zur GmbH Die am meisten unterschätzte Rechtsfrage bei der Rechtformwahl zwischen GmbH 925 und AG ist der kategorische Strukturunterschied zwischen den beiden Formen der Kapitalgesellschaft. Da die Geschäftsführung gem. § 37 Abs. 1 GmbHG weisungsunterworfen ist, sind die Gesellschafter „Herren der GmbH“. Geschäftsführer haben generelle und konkrete Weisungen der Gesellschafter, konkretisiert in Satzungsbestimmungen, Geschäftsordnungen und Gesellschafterbeschlüssen, minutiös zu befolgen. Ein drittes Organ gibt es nicht, soweit nicht ein freiwilliger Beirat oder Aufsichtsrat besteht, der aber jederzeit der autonomen Gesellschafterversammlung zur Disposition steht. In der AG ist dagegen der Vorstand „Herr der AG“. Er leitet unter eigener Ver- 926 antwortung die Gesellschaft, § 76 Abs. 1 AktG und bestimmt damit nicht nur das operative Tagesgeschäft, sondern auch die strategischen Unternehmensziele. Kontrolliert wird der Vorstand durch den Aufsichtsrat, § 111 AktG. Dieser bestellt die Vorstandsmitglieder, wobei die Bestellung höchstens auf fünf Jahre erfolgen kann, § 84 AktG. Der Aufsichtsrat wird von den Aktionären gewählt. Das Beschlussgremium der Aktionäre ist die Hauptversammlung, deren Befugnisse sich aus § 119 AktG ergeben. Nach § 119 Abs. 2 AktG kann die Hauptversammlung über Fragen der Geschäftsführung nur entscheiden, wenn der Vorstand es verlangt. Schon der kurze Aufriss macht die Unterschiedlichkeit der Strukturen deutlich: Die 927 Herrschaftsstrukturen bei der GmbH sind grundsätzlich einfach, die der AG grundsätzlich kompliziert73. Eine der Inkongruenzen der kleinen AG liegt darin, dass die Machtbalance zwischen Aktionären, Aufsichtsrat und Vorstand für sie nicht zweckmäßig ist. Der traditionelle Typus AG als Sammelbecken von Kapital für kapitalintensive Unternehmen sieht die Aktionäre als Anteilseigner mit dem Schwerpunkt auf dem Kapitaleinsatz und dem durch Kapitalerhaltungsvorschriften,

72 Mayer, MittBayNot 2006, 281 (282). 73 Die Herrschaftsstrukturen in der AG sind vergleichbar mit denen in der parlamentarischen Demokratie, wo das Volk das Parlament wählt, das seinerseits den Kanzler (und damit die Regierung) wählt und kontrolliert; das Volk hat nur indirekten Einfluss auf die herrschaftlichen Maßnahmen. Dagegen sind die Herrschaftsstrukturen in der GmbH deutlich „basisdemokratischer“.

235

Kap. 5 Rz. 928 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

die Satzungsstrenge und die Verhaltenspflichten von Vorstand und Aufsichtsrat garantierten Anlegerschutz bei formalisierten und im Wesentlichen auf die jährlich Hauptversammlung beschränkten Gesellschafterrechten. Der Vorstand bildet das grundsätzlich nicht weisungsgebundene Leitungsorgan und der Aufsichtsrat das Kontrollorgan mit Überwachungsbefugnissen und Informationsrechten hinsichtlich aller Einzelheiten der Geschäftsführung. 928

Wenn die kleine AG im mittelständischen Bereich, insbesondere bei der Familiengesellschaft, Vorteile gegenüber der GmbH oder GmbH & Co. KG haben soll, so kommt es auf die zweigeteilte Verwaltung mit einem extern besetzten Aufsichtsrat an, während die Aktionäre vom Tagesgeschäft ferngehalten werden oder sogar als Vorzugsaktionäre kein Stimmrecht haben.

VI. Der Grundsatz der Satzungsstrenge 1. Eingeschränkte Gestaltungsfreiheit 929

Nach § 23 Abs. 5 AktG kann die Satzung von den Vorschriften des AktG nur abweichen, wenn es ausdrücklich zugelassen ist (Satzungsstrenge). Ergänzende Bestimmungen der Satzung sind zulässig, es sei denn, dass das AktG eine abschließende Regelung enthält. Zweck der Vorschrift ist die Sicherstellung der Verkehrsfähigkeit der Aktie. Jeder durch Erwerb einer Aktie eintretende Aktionär soll sich darauf verlassen können, dass die Satzung keine ungewöhnlichen Bestimmungen enthält.

930

Zu unterscheiden sind gesetzesausfüllende notwendige Satzungsregelungen, Abweichungen vom Gesetz i.S.v. § 23 Abs. 5 Satz 1 AktG und Ergänzungen des Gesetzes i.S.v. § 23 Abs. 5 Satz 2 AktG: – Notwendige Satzungsregelungen sind in § 23 Abs. 2 und 3 AktG genannt, also beispielsweise die Festlegung der Firma, des Unternehmensgegenstands und des Grundkapitals. – Eine Satzungsabweichung i.S.v. § 23 Abs. 5 Satz 1 AktG liegt dann vor, wenn eine gesetzliche Regelung durch eine andere satzungsmäßige Regelung ersetzt wird. Die Bestimmung des Gesetzes, dass eine Satzungsabweichung „ausdrücklich“ zugelassen sein muss, ist wörtlich i.S. einer klaren und positiven Aussage des Gesetzes zu verstehen. Das Gesetz muss also etwa den Zusatz enthalten: „[…] wenn die Satzung nichts anderes bestimmt“ oder: „Die Satzung kann bestimmen […]“74. – Satzungsergänzungen i.S.v. § 23 Abs. 5 Satz 2 AktG setzen voraus, dass das Gesetz keine abschließende Regelung enthält. Aus dem Gesetzeswortlaut „es sei denn“ leitet die h.L.75 den Grundsatz ab, dass eine abschließende Regelung den

74 Beispielsweise §§ 52 Abs. 5 Satz 3, 103 Abs. 1 Satz 3 AktG. Weitere Einzelfälle bei Pentz in MünchKomm/AktG, § 23 AktG Rz. 169. 75 Koch in Hüffer/Koch, § 23 AktG Rz. 37; Pentz in MünchKomm/AktG, § 23 AktG Rz. 157.

236

§ 5 Rechtsformalternative Kleine AG

Rz. 934 Kap. 5

Ausnahmefall bilden soll, dessen Bejahung einer besonderen Begründung bedarf. Im Bereich der Satzungsergänzungen besteht somit Satzungsfreiheit in dem Sinne, dass außerhalb der abschließenden Regelungen des AktG jede zusätzliche Regelung zulässig ist, die sich mit den gesetzlichen Bestimmungen und den Grundsätzen des Aktienrechts verträgt. Dies führt zu drei Begrenzungen von Satzungsergänzungen76 durch:

931

– abschließende aktienrechtliche Bestimmungen, – ungeschriebene Prinzipien des Aktienrechts, etwa die freie Übertragbarkeit der Aktien, und – allgemeine Gesetze. Damit ergibt sich im Bereich der Satzungsergänzungen doch ein etwas größerer Ge- 932 staltungsspielraum als zunächst zu vermuten. Es bleibt aber bei der harten Sanktion von Verstößen gegen § 23 Abs. 5 AktG, die in der Nichtigkeit der Satzungsregelung besteht und unmittelbar aus § 23 Abs. 5 AktG abgeleitet wird77. 2. Schuldrechtliche Nebenabreden Außerhalb der Satzung sind schuldrechtliche Nebenabreden zwischen den Aktionä- 933 ren möglich und häufig78. Beispiele sind Stimmbindungsvereinbarungen, die Vereinbarung von Ankaufs- und Vorkaufsrechten und Wettbewerbsvereinbarungen. Bei Familiengesellschaften häufig ist der Schutzgemeinschaftsvertrag, der auch bei der Unternehmensnachfolge für die notwendige familiäre Vinkulierung der Beteiligungen sorgt. Die grundlegende Problematik besteht in der Abgrenzung zwischen den Nebenabre- 934 den, die als Satzungsergänzungen nach § 23 Abs. 5 Satz 2 AktG in die Satzung aufgenommen werden können, und den Nebenabreden, die nur außerhalb der Satzung schuldrechtlich getroffen werden können. Prüfungsmaßstab, soweit nicht abschließende aktienrechtliche Bestimmungen vorliegen, sind hier die ungeschriebenen Prinzipien des Aktienrechts. Die Grundsätze der freien Stimmausübung, der freien Abtretbarkeit der Aktien und der reinen Kapitalbeteiligungsqualität der Aktien stehen der Aufnahme von Stimmbindungen, Ankaufs- und Vorkaufsrechten und Wettbewerbsklauseln in die Satzung entgegen. Diese Vereinbarungen gehören damit in den Schutzgemeinschaftsvertrag. Es ist auch nicht möglich, ihre Verletzung in der Satzung etwa durch Einziehungsbefugnisse zu sanktionieren.

76 Pentz in MünchKomm/AktG, § 23 AktG Rz. 160 ff. 77 Solveen in Hölters, § 23 AktG Rz. 32. 78 Solveen in Hölters, § 23 AktG Rz. 39 ff.; Pentz in MünchKomm/AktG, § 23 AktG Rz. 195 ff.; Otten, GmbHR 1993, 798.

237

Kap. 5 Rz. 935 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

VII. Die AG als Familiengesellschaft 1. Trend zur Entfamiliarisierung 935

Ein Familienunternehmen ist durch die personellen Strukturelemente der Familienbindung gekennzeichnet. Die zur Erhaltung und problemlosen Praktizierung der Familienbindung bei weitem geeignetste Rechtsform ist die GmbH. Traditionell schied die AG als kapitalbezogenes, anonymes Sammelbecken für Großunternehmen von vornherein als Rechtsform des Familienunternehmens aus. Die kleine AG hat hier die Schwelle gesenkt und veranlasst, die AG auf ihre Eignung als Familienunternehmen zu prüfen. Dabei ist aber schon vom Ausgangspunkt her zu beachten, dass die zur Kapitalaufbringung gegründete kleine AG schon wegen dieses Ziels auf die Erweiterung und damit Entfamiliarisierung des Aktionärschutzes ausgerichtet ist. Deshalb werden die Stück- und Namensaktie als Regelform weiterhin zweckmäßig bleiben, etwaige Vinkulierungen der Mitgliedschaft für den außenstehenden Kapitalanleger als eher hinderlich angesehen werden. 2. Satzungsstrenge und personalisierende Regelungen

936

Infolge des Grundsatzes der Satzungsstrenge sind bei der kleinen AG personalisierende Regelungen in weit geringerem Umfang möglich als bei der GmbH.

937

Bei der GmbH ist die Gesellschafterversammlung mit umfassenden Befugnissen einschließlich der Feststellung des Jahresabschlusses und des Verwendungsbeschlusses und der Bestellung der Geschäftsführer ausgestattet. Diese Kompetenzen können verteilt werden, z.B. durch Vorschlagsrechte der einzelnen Familienstämme für die Geschäftsführer. Sie können auch auf einen Beirat oder Aufsichtsrat verlagert werden, soweit die grundsätzliche Satzungsautonomie der Gesellschafter nicht in ihrem Kern angetastet wird. Bei der AG dagegen besitzt die Hauptversammlung keine umfassenden Zuständigkeiten. Sie beschließt gem. § 119 Abs. 1 AktG in erster Linie über Satzungsänderungen, die Gewinnverwendung, die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat und die Bestellung des Abschlussprüfers. Über Fragen der Geschäftsführung kann sie nur entscheiden, wenn der Vorstand es verlangt, § 119 Abs. 2 AktG. Die Feststellung des Jahresabschlusses erfolgt durch Vorstand und Aufsichtsrat, § 172 AktG. Diese Befugnisse können durch die Satzung nicht erweitert werden.

938

Bei der GmbH sind Stimmrechtsregelungen abweichend vom Verhältnis der Kapitalbeteiligung, Mehrfachstimmrechte und Stimmrechtsausschlüsse möglich. Bei der AG sieht § 12 AktG zwingend das Stimmrecht nach Aktien und das Verbot des Mehrfachstimmrechts vor. Ein Stimmrechtsausschluss ist nur bei Vorzugsaktien mit erhöhtem Gewinnbezugsrecht möglich.

939

Ausschließungs- und Einziehungsregelungen sind bei der GmbH nach § 34 GmbHG in weitem Umfang, bei Tangierung des Kapitalerhaltungsgrundsatzes auch in Form satzungsmäßiger Abtretungsverpflichtungen möglich. Bei der AG ist die

238

§ 6 Die Limited nach englischem Recht

Rz. 953 Kap. 5

Einziehung möglich, § 237 AktG. Abtretungsverpflichtungen können nicht begründet werden. Bei der GmbH können satzungsmäßige Vorkaufs- und Ankaufsrechte begründet 940 werden, bei der AG ist dies nicht möglich. Übertragungsbeschränkungen durch Zustimmungspflichtigkeit sind bei beiden Rechtsformen möglich, bei der GmbH aber wiederum variabler gestaltbar, §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG. Im Ergebnis ist die AG regelmäßig nur sinnvoll, wenn über die Börse Eigenkapital 941 beschafft werden soll. Der außerhalb dieses Bereichs von der Wahl der Rechtsform der AG vielleicht erhoffte Ansehens- und Seriösitätsvorsprung kann auf die Dauer verloren gehen, wenn die Zahl kapitalschwacher AG steigen sollte. Außerhalb des Bereichs der börsennotierten Großunternehmen und der branchenüblichen AG etwa im Versicherungswesen liegen die Rechtsformvorteile immer noch bei der GmbH.

VIII. Grundsätzliche Gestaltungsmöglichkeiten Entschließt man sich für die kleine AG als Rechtsform des Familienunternehmens, so ergeben sich folgende Möglichkeiten:

942

– Die Satzung wird nach allgemeinem Standard formuliert. Die Familienbindung erfolgt über einen „Schutzgemeinschaftsvertrag“, an dem alle Aktionäre beteiligt sind. In diesem Vertragstyp der Gesellschaft bürgerlichen Rechts können alle gewünschten Familienbindungen mit schuldrechtlicher Wirkung zwischen den Aktionären vereinbart werden. – Die Satzung wird nach allgemeinem Standard formuliert. Die Aktien werden nicht den einzelnen Familienmitgliedern zugeteilt, sondern in einen Familienpool79 eingebracht. Gesellschafter dieses Familienpools in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder der KG sind die Familienmitglieder. Die Familienbindungen können im Poolvertrag vereinbart werden. Einstweilen frei.

943–952

§ 6 Die Limited nach englischem Recht I. Niederlassungsfreiheit bei Scheinauslandsgesellschaften Bis zur Einführung der Unternehmergesellschaft (§ 5a GmbHG) im Jahr 2008 erleb- 953 te das deutsche Gesellschaftsrecht eine deutliche Erschütterung durch einen vorläufigen Siegeszug der englischen „private company limited by shares“, kurz „Limited“ genannt. Die Limited ist das englische Pendant zur GmbH. Zu Beginn des Jahrtausends wurden Limiteds zunehmend von in Deutschland ansässigen Unternehmern 79 Muster bei Langenfeld, Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 6. Aufl. 2003, S. 72 ff.

239

Kap. 5 Rz. 954 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

gegründet, um mittels einer Zweigniederlassung in Deutschland tätig zu werden. Meist war das Ziel der Gründung von Limiteds nicht die geschäftliche Betätigungen auf den britischen Inseln oder im sonstigen Ausland, sondern der Betrieb in Deutschland unter Ausnutzung der beschränkten Haftung ohne nennenswertes Mindestkapital („Scheinauslandsgesellschaft“). 954

Der Europäische Gerichtshof hat seit 1999 mit drei Grundsatzurteilen zur Niederlassungsfreiheit den Scheinauslandsgesellschaften in der Europäischen Union den Weg geebnet80. Es handelte sich um die Gründung von Briefkastengesellschaften im Ausland, deren inländische Gesellschafter ihre Geschäfte im Inland unter Benutzung der ausländischen Rechtsform tätigen wollten. Obwohl es nicht darum ging, dass Ausländer sich mit ihrer in ihrem Heimatland gegründeten Gesellschaft in einem Fremdstaat betätigen wollten, ohne dem fremden Gesellschaftsrecht unterworfen zu sein, sondern vielmehr darum, dass Inländer über die Benutzung der ausländischen Briefkastenfirma den Regulierungen ihres heimatlichen Gesellschaftsrechts, insbesondere dem Gläubigerschutz durch ein garantiertes Mindestkapital, entgehen wollten, sah sich der EuGH zur Verteidigung der europäischen Niederlassungsfreiheit aufgerufen. Danach haben alle in einem EU-Mitgliedstaat wirksam gegründeten Gesellschaften auf Grund der Niederlassungsfreiheit das Recht, ohne Änderung ihres Gründungsstatuts ihren faktischen Sitz in jeden anderen EU-Mitgliedstaat zu verlagern und dort uneingeschränkt als rechts- und parteifähig anerkannt zu werden.

II. Das Recht der Limited 1. Gründung der Limited 955

Die Limited ist im Companies Act 2006 geregelt81. Die beschränkte Haftung besteht ab der Eintragung im elektronischen Handelsregister des Companies House in Cardiff. Gründung und Anmeldung erfolgen ohne Mitwirkung eines Notars. Die mit der Anmeldung vorzulegenden Gründungsdokumente bestehen aus der Satzung der Gesellschaft und den weiteren Erklärungen.

956

Die Satzung der Limited besteht aus zwei Einzeldokumenten, dem Memorandum of Association und den Articles of Association. Das Memorandum of Association regelt das Außenverhältnis der Gesellschaft betreffend die Gründungsklausel, die Firma, die Rechtsformbezeichnung, den statutarischen Sitz, den Zweck der Gesellschaft, die Erklärung über die Haftungsbeschränkung, die Höhe des nominellen Stammkapitals und die Aufteilung der einzelnen Geschäftsanteile nach Höhe und Anzahl. Die Articles of Association regeln das Innenverhältnis der Gesellschaft und enthalten Bestimmungen über Gesellschafterbeschlüsse, Geschäftsführung, Gewinnverwendung sowie Übertragung und Abtretung von Geschäftsanteilen. Der Compa80 EuGH v. 9.3.1999 – Rs. C-212/97 – Centros, GmbHR 1999, 474; EuGH v. 5.11.2002 – Rs. C-208/00 – Überseering, GmbHR 2002, 1137; EuGH v. 30.9.2003 – Rs. C-167/01 – Inspire Art, GmbHR 2003, 1260 m. Komm. Meilicke. 81 Näheres zu den Rechtsquellen: Just, Die englische Limited in der Praxis, Rz. 15 ff.

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§ 6 Die Limited nach englischem Recht

Rz. 962 Kap. 5

nies Act enthält im Anhang eine Mustersatzung. Die Unterzeichnung der Dokumente hat in Gegenwart von mindestens einer natürlichen, von den Gründern verschiedenen Person als „Witness“ zu erfolgen, die den Vollzug der Unterschriften vor ihr bescheinigt. In weiteren Anlagen sind die Namen, Geburtsdaten, Adressen und Staatsangehörig- 957 keiten der Personen anzugeben, die zum Director bestellt sind, weiterhin das Registered Office, das im Vereinigten Königreich zu unterhalten ist. Beizufügen ist die Erklärung eines Solicitors, dass die materiellen Gründungsvorschriften eingehalten wurden. Die Prüfung der Gründungsdokumente durch das Companies House beschränkt 958 sich darauf, ob die vorgelegten Urkunden den formellen Voraussetzungen entsprechen, der Gegenstand des Unternehmens rechtmäßig ist und die gewählte Firma zulässig ist. Das Companies House erstellt und übersendet der Gesellschaft eine Gründungsurkunde (Certificate of Registration) und trägt die Gesellschaft in das von jedermann elektronisch einsehbare Gesellschaftsregister ein82. 2. Verfassung der Limited Durch die Eintragung im elektronischen englischen Handelsregister erhält die Limi- 959 ted eine eigene Rechtspersönlichkeit, die Haftung ist auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt. Ein gesetzliches Mindestkapital gibt es nicht, wohl aber ein im Handelsregister eingetragenes Nominalkapital. Ein Pfund Sterling reicht als Mindestkapital aus. Bei der Gründung übernimmt ein Alleingesellschafter das gesamte Nominalkapital, mehrere Gesellschafter übernehmen entsprechende Kapitalanteile. Die Haftung der Gesellschafter ist grundsätzlich auch im Fall der Liquidation auf die noch nicht erbrachten Einlagen beschränkt. Das Firmenrecht ist liberal, Fantasiefirmen sind üblich. Notwendiger Firmen- 960 bestandteil ist „Limited“ bzw. „Ltd.“. Es gilt der Grundsatz der Firmenausschließlichkeit: Die Limited kann nicht mit einer Firma eingetragen werden, die im Companies House bereits vorkommt. Organe der Limited sind die Gesellschafterversammlung und das Board of Direc- 961 tors, das auch aus einer Person bestehen kann. Mehrere Directors sind grundsätzlich nur gemeinschaftlich zu Geschäftsführung und Vertretung berechtigt. Die Satzung kann die Erteilung von Einzelvertretungsbefugnis vorsehen. Im Handelsregister werden lediglich die Personen der Directors eingetragen, nicht aber ihre Vertretungsbefugnis. 3. Haftungsverhältnisse Wird das Certificate of Incorporation für die Limited erteilt, entsteht zugunsten der 962 Gesellschafter eine dem § 13 Abs. 2 GmbHG entsprechende Haftungsbeschrän82 www.companieshouse.gov.uk.

241

Kap. 5 Rz. 963 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

kung83. Bildlich gesprochen werden die Gesellschafter ab diesem Zeitpunkt durch einen Schleier (veil) geschützt, der die Gesellschaft nunmehr verhüllt und haftungsrechtlich von den Gesellschaftern abgrenzt. Dieser Schleier kann aber in Missbrauchsfällen „gelüftet“ werden, was zu einer Durchgriffshaftung gegenüber den Gesellschaftern bzw. den handelnden Direktoren führt84.

III. Unterhaltungsaufwand bei der Limited 1. Verbleiben im englischen Recht 963

Wurde in England eine Limited gegründet, dann in Deutschland eine Zweigniederlassung eingetragen, über die der gesamte Geschäftsverkehr abgewickelt wird, so verbleiben in England laufende Rechtsbeziehungen und Rechtspflichten, die nicht vernachlässigt werden dürfen und die Aufwand und Kosten verursachen. Die laufenden Verpflichtungen in England, der dort bestehende Gerichtsstand, der für Fragen der Verfassung der Limited teilweise ausschließlich ist, und überhaupt die Einbindung in ein fremdes, dem deutschen Recht wesensverschiedenen Rechtssystem werden in ihrer Bedeutung insbesondere von unberatenen oder nicht ausreichend beratenden Gesellschaftern gerne unterschätzt. 2. Registered Office

964

Jede in England registrierte Limited ist verpflichtet, in England ein Registered Office zu unterhalten. Wird in England kein Geschäftsverkehr getätigt, so handelt es sich um eine nur aus Rechtsgründen erforderliche Adresse ohne wirtschaftliche Funktion. Die Unterhaltung einer derartigen Anlaufstelle verursacht naturgemäß laufende Kosten, insbesondere für einen Dienstleister, der die Adresse zur Verfügung stellt und den mit dem Registered Office verbundenen Pflichten nachkommt. 3. Annual Return

965

Die Limited muss jährlich beim Register of Companies einen Annual Return zusammen mit den Accounts einreichen, der Angaben über den aktuellen Satzungssitz, die Verwaltungsorgane und die Anteilseigner der Limited enthält. Seine Vorlage wird überwacht und ist mit denselben Sanktionen belegt wie die Vorlage der Accounts. 4. Accounts

966

Die Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland bleibt in Großbritannien rechnungslegungs-, publizitäts- und prüfungspflichtig. Hierdurch entstehen Kosten für 83 Basierend auf der Entscheidung „Salomon v A Salomon & Co Ltd“ des House of Lords aus dem Jahr 1897. 84 Der Haftungsdurchgriff wird „lifting the company’s veil“ oder „piercing the veil“ genannt; Just, Die englische Limited in der Praxis, Rz. 92; Dähnert, NZG 2015, 258 (261 ff.).

242

§ 6 Die Limited nach englischem Recht

Rz. 970 Kap. 5

Buchhaltung, Bilanzierung und gegebenenfalls Wirtschaftsprüfertestat nach englischem Recht und in englischer Sprache. Der Jahresabschluss ist innerhalb von 10 Monaten nach Ende des Geschäftsjahres an das Companies House zu übermitteln. Die Einreichungspflicht wird vom Register of Companies sorgfältiger überwacht als 967 die entsprechenden Pflichten von den deutschen Registergerichten. Kommt ihr die Limited trotz Mahnung und Aufforderung nicht nach, so können Geldbußen verhängt werden und schließlich die Amtslöschung („striking off the register“) erfolgen. 5. Steuerliche Behandlung Für die Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland gelten im Vergleich zu einer 968 GmbH nach deutschem Recht keine steuerlichen Besonderheiten. Werden die gleichen Rahmenbedingungen zugrunde gelegt (Verwaltungssitz des Unternehmens und Wohnort der Gesellschafter in Deutschland), gibt es bei der gesamtsteuerlichen Belastung zwischen der Limited und der GmbH keine Unterschiede85: Für die Limited gilt das deutsche Steuerrecht, so dass sowohl auf der Gesellschafts- als auch auf der Gesellschafterebene die gleichen Steuern anfallen. Aufgrund ihres Satzungssitzes in England ist die Limited prinzipiell auch in Eng- 969 land steuerpflichtig. Für die am deutschen Verwaltungssitz anfallenden steuerlichen Vorgänge greift das Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Deutschland und Großbritannien, wonach Steuern nur am Ort des Verwaltungssitzes anfallen, so dass die Limited als Scheinauslandsgesellschaft nur in Deutschland steuerpflichtig ist86. Unabhängig davon, ob in England steuerpflichtige Gewinne anfallen, muss die Limited auch in England eine nach englischen Vorgaben zu erstellende Steuererklärung abgeben. Wird daraus ersichtlich, dass keine in England steuerpflichtigen Vorgänge angefallen sind, verzichtet die englische Steuerverwaltung in den Folgejahren üblicherweise auf weitere Steuererklärungen87. 6. Rechtsberatungsaufwand Die Gesellschafter der Limited sind über deren englische Rechtsform für die Dauer 970 des gesamten Lebens der Gesellschaft dem englischen Recht unterworfen. Ausschließlich nach englischem Recht richten sich die Vertretung der Gesellschaft, die Bestellung und Abberufung der Organe, die Rechtspflichten der Organe, Ablauf, Protokollierung und Inhalt von Gesellschafterversammlungen, satzungsrelevante 85 Römermann, NJW 2006, 2065 (2069); Just, Die englische Limited in der Praxis, Rz. 293 ff. 86 Doppelbesteuerungsabkommen mit Großbritannien v. 23.3.1970, BStBl. 1971, 139. Art. 3 Abs. 1: „Gewerbliche Gewinne eines Unternehmens eines der Gebiete werden nur in diesem Gebiete besteuert, es sei denn, daß das Unternehmen in dem anderen Gebiet eine gewerbliche Tätigkeit durch eine dort gelegene Betriebstätte ausübt.“ 87 Just, Die englische Limited in der Praxis, Rz. 283.

243

Kap. 5 Rz. 971 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

Maßnahmen, Abtretung und Vererbung der Mitgliedschaft, Buchführung und Rechnungslegung sowie Auflösung und Liquidation. Dies macht eine ständige Beratung durch einen englischen Gesellschaftsrechtler erforderlich. Der deutsche Anwalt kann, auch wenn er über die Kenntnis der Grundzüge des englischen Gesellschaftsrechts verfügt, dessen ständigen Wandel im Regelfall nicht verfolgen. Er wird hier schon aus Haftungsgründen nicht die volle Verantwortung übernehmen wollen. 7. Gefahr der Amtslöschung und persönlichen Haftung 971

Wird eine Gesellschaft nicht mehr aktiv betrieben, kann sie von Amts wegen aus dem Register gelöscht werden (striking off the register)88. Der hierfür beim Companies House zuständige Registrar geht von einer solchen Untätigkeit aus, wenn die Gesellschaft ihre jährlich einzureichenden Erklärungen (annual returns und annual accounts) nicht rechtzeitig einreicht. Der Gesellschaft wird nun eine Frist zur nachträglichen Erklärung gesetzt; werden die angeforderten Unterlagen nicht rechtzeitig vorgelegt, wird die Gesellschaft wegen Untätigkeit aus dem Register gestrichen89.

972

Gerade kleinere Scheinauslandsgesellschaften, die aus Kostengründen ihren Verwaltungsaufwand gering halten und keinen großen Wert auf eine formalisierte Korrespondenz mit den englischen Behörden legen, laufen Gefahr, dass ihnen dieses Missgeschick widerfährt. Allzu gern glauben manche Unternehmensgründer den unseriösen Werbeslogans professioneller Gründungsdienstleistern wie „Geringe Bürokratie: Das unternehmerfreundliche britische Gesellschaftsrecht beschränkt Ihren bürokratischen Aufwand“90 oder gar: „Die englische Limited: Firewall gegen Bürokratie“91. Wie eben dargelegt, bedeutet die Führung einer englischen Limited für einen in Deutschland tätigen kleinen oder mittleren Unternehmer allerdings genau das Gegenteil, nämlich einen erheblichen Zuwachs an bürokratischem Aufwand, dem keinerlei Vorteile gegenüber stehen.

973

Die Amtslöschung hat zur Konsequenz, dass die Gesellschaft aufgelöst wird, ihre Rechtspersönlichkeit verliert und damit aufhört zu existieren: Sie ist ab diesem Moment weder rechtsfähig noch parteifähig92. Tritt die Löschung während eines anhängigen Verfahrens ein, wird der Prozess gem. §§ 239, 241 Abs. 1 ZPO analog unterbrochen93. Auch die weiter bestehende Eintragung im deutschen Handelsregister als Zweigniederlassung der Limited ändert nichts an ihrem rechtlichen Verschwinden, da die Zweigniederlassung am Schicksal der Hauptgesellschaft teilnimmt. Wird nach der Registerlöschung dennoch im Namen der Limited gehandelt, bietet die 88 89 90 91 92

Art. 1000 ff. Companies Act 2006. Just, Die englische Limited in der Praxis, Rz. 333. https://go-ahead.de/Get/Merkblatt_Limited.pdf (S. 2) „Vorteil 8“. Abgerufen am 5.4.2018. www.bwl24.net. Abgerufen am 5.4.2018. BGH v. 19.1.2017 – VII ZR 112/14, GmbHR 2017, 364; anders noch (für ein Weiterbestehen der Parteifähigkeit in Bezug auf in Deutschland belegenen Vermögens): OLG Brandenburg v. 27.7.2016 – 7 U 52/15, GmbHR 2016, 1099; OLG Nürnberg v. 10.8.2007 – 13 U 1097/07, GmbHR 2008, 41. 93 BGH v. 19.1.2017 – VII ZR 112/14, GmbHR 2017, 364 (366) Rz. 25.

244

§ 6 Die Limited nach englischem Recht

Rz. 975 Kap. 5

(nicht mehr existierende) Limited keine Haftungsbeschränkung für die Beteiligten: Ein Director haftet nach § 179 BGB analog, die Gesellschafter nach § 128 HGB94.

IV. Die Zweigniederlassung in Deutschland 1. Anmeldepflicht Bei einer Limited mit statutarischem Sitz in England und einzigem Verwaltungssitz 974 in Deutschland geht das Gesetz davon aus, dass es sich beim faktischen Verwaltungssitz um die Zweigniederlassung handelt (obwohl der Satzungssitz in England im Regelfall nur aus einem Postfach bestehen dürfte). Diese Zweigniederlassung ist zwingend zur Eintragung in das deutsche Handelsregister anzumelden, § 13e Abs. 2 Satz 1 HGB. 2. Inhalt der Anmeldung Der Inhalt der Anmeldung richtet sich nach § 13e bis § 13g HGB. Folgende Angaben sind danach erforderlich95: – Das Bestehen der Gesellschaft als solcher (unter Vorlage eines Certificate of Incorporation of a Private Limited Company eines englischen Notars96); § 13e Abs. 2 Satz 2 HGB. – Angaben zur Registereintragung der Hauptniederlassung im Companies House; § 13e Abs. 2 Satz 5 Nr. 1 HGB. – Angaben zur Firma (einschließlich Rechtsform der Gesellschaft) der Hauptgesellschaft und Zweigniederlassung. – Inländische Geschäftsanschrift der Zweigniederlassung; § 13e Abs. 2 Satz 3 HGB. – Unternehmensgegenstand der Zweigniederlassung; § 13e Abs. 2 Satz 3 HGB. – Abstrakte und konkrete Vertretungsbefugnis der Directors; § 13e Abs. 2 Satz 5 Nr. 3 HGB und § 13g Abs. 2 Satz 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 4 Nr. 2 GmbHG. – Angaben zum ständigen Vertreter gem. § 13e Abs. 2 Satz 5 Nr. 3 HGB. – Belehrung des Notars hinsichtlich der Bestellungshindernisse gem. § 8 Abs. 3 GmbHG i.V.m. § 6 Abs. 2 Satz 2 und 3 GmbHG und Versicherungen der Directors, dass solche bei ihnen nicht vorliegen; § 13e Abs. 3 Satz 2 HGB. – Dauer der Gesellschaft und Angaben zum ausgegebenen Stammkapital; § 13g HGB.

94 Ausführlicher hierzu: Otte-Gräbener, GmbHR 2017, 907; Miras, Die Unternehmergesellschaft, Rz. 135. 95 Näheres und Muster bei Gustavus, Handelsregister-Anmeldungen, A 113 (S. 209 ff.). 96 Just, Die englische Limited in der Praxis, Rz. 58.

245

975

Kap. 5 Rz. 976 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

3. Form der Anmeldung 976

Die Anmeldung hat in öffentlich beglaubigter Form zu erfolgen (§ 12 Abs. 1 HGB), also unter Mitwirkung eines deutschen Notars oder einer ihm gleichgestellten ausländischen Beurkundungsperson. Mit der Anmeldung sind dem Handelsregister in elektronisch beglaubigter Form vorzulegen: – Certificate of Incorporation of a Private Limited Company, aus dem sich die Existenz der Gesellschaft und deren Vertretungsverhältnisse ergeben. – Articles of Association und Memorandum of Association.

977

Alle Unterlagen sind wegen der Publizitätsfunktion des deutschen Handelsregisters zusätzlich in beglaubigter deutscher Übersetzung vorzulegen.

V. Limited oder GmbH? 1. Wettkampf der Rechtsordnungen 978

Die frühere Diskussion um die Tauglichkeit der Limited im deutschen Rechtsumfeld wurde vorwiegend für die Konstellation der Scheinauslandsgesellschaft geführt. Deutsche Gesellschafter, die in Deutschland geschäftlich tätig werden wollen, fliehen in eine ausländischen Rechtsform, um mit dieser Kosten zu sparen und die Regulierungen des deutschen Rechts zu umgehen. Hier findet ein eigentlicher Wettkampf der Rechtsordnungen nicht statt, man strebt vordergründige Vorteile an, ohne die damit einhergehenden Nachteile zur Kenntnis zu nehmen.

979

Beim eigentlichen Wettkampf der Rechtsordnungen sind drei Faktoren zu berücksichtigen: – Den ersten Faktor bilden die Gesellschafter. Sind sie Deutsche und wollen in Deutschland am Rechtsverkehr teilnehmen, so tun sie grundsätzlich gut daran, im heimischen Recht zu verbleiben. Sind sie Ausländer und wollen in Deutschland am Rechtsverkehr teilnehmen, so spricht prima facie vieles dafür, dies mit einer Gesellschaftsform zu tun, die sie kennen und mit der sie umgehen können – Den zweiten Faktor bilden die Gesellschaftsformen. Hier hat sich gezeigt, dass die Strukturen und die Gläubigerschutzvorschriften unterschiedlich sind und in ihrer Werthaltigkeit nicht abstrakt, sondern nur mit Bezug auf die Rechtsordnung beurteilt werden können, der sie angehören. – Diese Rechtsordnungen bilden den dritten Faktor. Das kontinentaleuropäische Recht und das common law sind strukturverschieden. Das Betreiben einer Auslandsgesellschaft führt naturgemäß immer wieder zu Grenzfragen, in denen beide Rechtsordnungen tangiert sind. Erfahrungsgemäß gibt es nur sehr wenige Spezialisten, die in solchen Situationen in der Lage sind, verbindliche Aussagen zu treffen.

246

§ 6 Die Limited nach englischem Recht

Rz. 983 Kap. 5

Die Würdigung dieser Faktoren macht deutlich, dass es in diesem Bereich einen 980 echten Wettkampf der Rechtsordnungen nicht gibt. Vielmehr muss der Grundsatz der sein, dass jeder, der als Mitglied einer nationalen Rechtsordnung innerhalb einer Rechtsordnung wirtschaftlich tätig werden will, dies auch mit den Gesellschaftsformen dieser Rechtsordnung bewerkstelligen sollte. Tut er dies nicht und bedient er sich einer ausländischen Gesellschaftsform, so muss ihm bewusst sein, dass er damit das gesamte für diese ausländischen Gesellschaft geltende ausländische Recht mit einkauft. 2. Echte Auslandsgesellschaften Für ausländische Gesellschaften, die in ihrem Heimatland geschäftlich tätig sind 981 und die Geschäftstätigkeit jetzt auf Deutschland ausdehnen wollen, ist die Gründung einer Zweigniederlassung der ausländischen Gesellschaft, etwa der Limited, in Deutschland nach den neuen Grundsätzen des EuGH eine echte Alternative zur Gründung einer GmbH in Deutschland. Es wird weder im Heimatland noch in Deutschland eine weitere Gesellschaft benötigt. Die Zweigniederlassung in Deutschland hat nicht wie nach der alten Sitztheorie die Auswirkung, dass die Gesellschaft in Deutschland dem deutschen Gesellschaftsrecht unterliegt. Vielmehr verbleibt es für die ausländischen Gesellschafter bei ihrer im Heimatland gegründeten Gesellschaft und damit bei ihrem heimatlichen Gesellschaftsrecht. Insbesondere erfolgen Gesellschafterwechsel unter Lebenden oder von Todes wegen nach Heimatrecht, also etwa die Abtretung der Mitgliedschaft bei der Limited nach englischem Recht ohne notarielle Beurkundung. Die ausländischen Geschäftsführer und Gesellschafter benötigen nur so viel Kenntnisse und Rechtsberatung im deutschen Recht, wie dies zur Bewegung in deutschen Rechtsverkehr erforderlich ist. Ist das Eintragungsverfahren für die Zweigniederlassung überstanden, so ist künftig der rechtliche Aufwand für die Zweigniederlassung geringer als für eine Tochtergesellschaft nach deutschem Recht. 3. Scheinauslandsgesellschaften Ganz anders ist das Bild bei einer Scheinauslandsgesellschaft, etwa einer in England 982 gegründeten Limited ohne Geschäftstätigkeit in England mit Geschäftssitz und Geschäftstätigkeit in Deutschland. a) Kostenaufwand Das immer wieder angeführte Kostenargument erweist sich als irrelevant oder sogar 983 falsch, wenn man einmal den gesamten Gründungsvorgang mit den erforderlichen Handelsregistereintragungen sowohl in England wie in Deutschland einschließlich aller Formalien und den in beiden Rechtsordnungen bei der Gründung erforderlichen Beratungsaufwand berücksichtigt, aber auch den in beiden Rechtsordnungen erforderlichen weiteren Verwaltungs- und Beratungsaufwand. Die realistische Folgerung kann nur die sein, dass insgesamt die Gründung und Verwaltung einer Schein-

247

Kap. 5 Rz. 984 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

auslandsgesellschaft in vielen Fällen mit höheren Kosten verbunden sein wird, als sie bei Gründung und Verwaltung einer GmbH entstehen würden. 984

Das Fehlen eines Mindestkapitals bei der Limited stellte ursprünglich einen scheinbaren Vorteil gegenüber dem Erfordernis eines Mindestkapitals bei der GmbH dar. Mit der Zulassung der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) mit einem geringeren Stammkapital als den gesetzlichen 25.000 Euro und des vereinfachten Gründungsverfahrens sind alle Gründe entfallen, aus Kostengründen der deutschen GmbH aus dem Weg zu gehen. b) Bürokratischer Aufwand und rechtliche Vorgaben

985

Als Standardargument für die Bevorzugung der Limited gegenüber der GmbH wird gern der angeblich geringere Bürokratieaufwand bei der Limited bemüht97. Allerdings lassen sich gesetzliche Vorgaben für in Deutschland tätige Unternehmen (mit Ausnahme der organschaftlichen Mitbestimmung98) nicht durch die Wahl einer ausländischen Gesellschaftsform umgehen: – Die betriebliche Mitbestimmung gilt nach § 1 Abs. 1 BetrVG für alle in Deutschland ansässigen Betriebe mit mindestens fünf Arbeitnehmern. Sie ist rechtsformunabhängig und damit auch für Betriebe gültig, die in der Rechtsform der Limited betrieben werden. – Die IHK-Zwangsmitgliedschaft (mit der entsprechenden Abgabepflicht) erfasst nach § 2 Abs. 1 IHK-Gesetz alle Personen des privaten oder öffentlichen Rechts, die eine Betriebsstätte in Deutschland unterhalten. Daher wird auch eine Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland hiervon erfasst99. – Die Amtsunfähigkeitsgründe für GmbH-Geschäftsführer (§ 6 Abs. 2 Satz 2 und 3 GmbHG) gelten für die gesetzlichen Vertreter der deutschen Zweigniederlassung einer englischen Limited gem. § 13e Abs. 3 Satz 2 HGB entsprechend. – Der in manchen Handwerksberufen noch gültige Meisterzwang gem. § 1 Abs. 1 HwO kann nicht durch die Gründung einer Scheinauslandsgesellschaft umgangen werden. Die auf EU-Ebene ergangene Dienstleistungsrichtlinie100 hat zwar zu einer Liberalisierung des Marktzugangs für ausländische Handwerker in Deutschland geführt, doch für Betriebe mit effektivem Verwaltungssitz in Deutschland gilt nach wie vor, dass bei einem zulassungspflichtigen Handwerk mindestens ein Betriebsleiter den Meisterbrief haben muss, unabhängig von der Rechtsform der Gesellschaft. – Im Insolvenzfall gilt für die in Deutschland ansässige Limited die Zuständigkeit deutscher Insolvenzgerichte und deutsches Insolvenzrecht (Art. 3 und 4 der Euro97 98 99 100

248

Vgl. Rz. 972. Vgl. letzten Unterpunkt dieser Randziffer. OVG NRW v. 7.9.2006 – 4 A 3169/04, BeckRS 2007, 21729. Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. EU Nr. L 376, S. 36.

§ 6 Die Limited nach englischem Recht

Rz. 987 Kap. 5

päischen Insolvenzverordnung101). Gemäß § 15a Abs. 1 InsO besteht eine rechtsformunabhängige Insolvenzantragspflicht für alle gesetzlichen Vertreter von juristischen Personen mit dem Sitz im Inland. – Für Unternehmen mit über 500 Arbeitnehmern, die von juristischen Personen des deutschen Rechts betrieben werden, gilt gem. § 1 Abs. 1 DrittelbG die organschaftliche Mitbestimmung. Danach hat eine entsprechende GmbH einen Aufsichtsrat zu bilden, dessen Mitglieder zu einem Drittel von der Belegschaft zu wählen sind. Bei Betrieben mit mehr als 2.000 Arbeitnehmern gilt das MitbestimmungsG; hier wählt die Belegschaft die Hälfte aller Aufsichtsratsmitglieder. Da die organschaftliche Mitbestimmung tief in die Organisationsstruktur der betroffenen Gesellschaften eingreift, hat der deutsche Gesetzgeber keine diesbezügliche Gesetzgebungskompetenz für Auslandsgesellschaften, selbst wenn diese ihren effektiven Verwaltungssitz in Deutschland haben. Die organschaftliche Mitbestimmung kann daher tatsächlich durch die Wahl einer ausländischen Gesellschaftsform umgangen werden. c) Fazit Der entscheidende Grund, warum deutsche Gesellschafter für ihre Geschäftstätig- 986 keit in Deutschland nicht mit einer ausländischen Gesellschaft, insbesondere nicht mit einer Limited tätig werden sollten, liegt darin, dass sie in der deutlich einfacher handhabbaren deutschen Rechtsordnung verbleiben sollten. Der mit der Limited verbundene Bezug zum englischen Recht betrifft das gesamte Organisationsrecht der Gesellschaft, aber auch über den Gerichtsstand in England die Möglichkeit, in Rechtsstreitigkeiten vor ausländischen Gerichten verwickelt zu werden. Auch einfache und für den Unternehmensalltag relevante Fragen, wie der Nachweis der Vertretungsbefugnis des Directors102, führen bei in Deutschland tätigen Limiteds immer wieder zu Schwierigkeiten103. Dies bedingt einen ständigen Beratungsbedarf hinsichtlich des ausländischen Rechts und ein nicht abschätzbares Haftungsrisiko für die Gesellschafter und Geschäftsführer. Seit der Einführung der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) am 1.11.2008 987 ist die Zahl der in deutschen Handelsregistern angemeldeten Zweigniederlassungen von englischen Limiteds kontinuierlich gesunken. Waren am 1.1.2010 noch 17.551 Limiteds registriert104, betrug die Zahl am 1.1.2018 noch 7.406105. Das zeigt, dass nicht nur der Boom der englischen Limited in Deutschland vorüber ist, sondern, dass auch klare Abwanderungsbewegungen hin zu den deutschen Gesellschaftsfor101 Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29.5.2000 über Insolvenzverfahren, ABl. EU Nr. L 160, S. 1. 102 Bei der GmbH durch einfachen Handelsregisterauszug zu bewerkstelligen. 103 Ries, NZG 2014, 569: „Die Praxis weiß ein Lied über den Zeit- und Kostenaufwand beim Nachweis der Vertretungsbefugnis englischer Direktoren einer Limited zu singen.“ Ries ist am AG Charlottenburg für das Handelsregister zuständig. 104 Kornblum, GmbHR 2010, 739 (746). 105 Kornblum, GmbHR 2018, 669 (670).

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Kap. 5 Rz. 988 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

men – vor allem zugunsten der im gleichen Zeitraum stark expandierenden Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) – stattgefunden haben. Manchen Betreibern von Limiteds mit deutschem Verwaltungssitz wurde der Verwaltungsaufwand und die Rechtsunsicherheit, die mit der ursprünglich gewählten Gesellschaftsform verbunden waren, so unangenehm, dass sie den kosten- und zeitaufwendigen Weg der Umwandlung von der englischen Limited zur deutschen GmbH gewählt haben106. 988

Wohlgemerkt soll es hier nicht darum gehen, einen allgemeinen Rechtsformvergleich zwischen der deutschen GmbH und der englischen Limited vorzunehmen, sondern lediglich darum, die angemessene Rechtsform für ein in Deutschland ansässiges und tätiges Unternehmen zu wählen. Hier kann den Gründern gemäß dem englischen Sprichwort „When in Rome, do as the Romans do.“ geraten werden, eine für das Inland geschaffene Rechtsform zu wählen, deren Behandlung im Alltag keine zusätzlichen und unnötigen rechtlichen, sprachlichen und bürokratischen Schwierigkeiten aufwirft. Hinweis: Soll sich die Geschäftstätigkeit vorerst nur auf Deutschland erstrecken, ist als Gesellschaftsform die deutsche GmbH das Mittel der Wahl. Für Betriebe mit geringem Kapitalbedarf bietet sich die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) als optimale Einstiegsvariante an.

VI. Auswege aus der Limited 1. Verlust der Rechtsfähigkeit durch „Brexit“ 989

Zusätzlich zu den oben genannten Argumenten, die gegen das Betreiben eines in Deutschland belegenen Unternehmens in der Rechtsform einer englischen Limited ins Feld zu führen sind107, kommt seit der am 23.6.2016 im Vereinigten Königreich getroffenen Volksabstimmung zum Austritt aus der Europäischen Union („Brexit“) dazu, dass im Augenblick des Austritts die EU-rechtliche Niederlassungsfreiheit als Existenzgrundlage für die englische Limited in Deutschland wegfällt. Falls kein diesbezügliches Sonderabkommen vereinbart wird108, wird gegenüber dem Vereinigten Königreich nach dessen EU-Austritt wieder die gesellschaftsrechtliche Sitztheorie zum Tragen kommen, wonach eine Gesellschaft nach dem Recht des Landes beurteilt wird, in dem sie ihren Verwaltungssitz hat. Für die typischen in Deutschland ansässigen Limiteds, die geschäftlich in Deutschland verankert sind und in England nur über einen Briefkasten verfügen, hieße das nichts anderes als den „sudden death“: Eine englische Limited mit mehreren Gesellschaftern wird im Zeitpunkt des Wirksamwerdens des EU-Austritts in eine deutsche Personengesellschaft (GbR oder OHG) umqualifiziert, mit der Folge, dass die Gesellschafter für sämtliche Verbindlichkeiten gem. § 128 HGB persönlich haften. Aus einer Ein-Per-

106 Vgl. Herrler/Schneider, Von der Limited zur GmbH, Vorwort. 107 Vgl. Rz. 983 ff. 108 Im Zeitpunkt der Entstehung dieses Werkes ist eher ein „harter Brexit“ zu erwarten.

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§ 6 Die Limited nach englischem Recht

Rz. 990 Kap. 5

sonen-Limited wird ein Einzelunternehmen, für dessen Verbindlichkeiten der bisherige Limited-Gesellschafter ebenfalls persönlich haftet109. 2. In der Literatur vorgeschlagene Wege des „Exits“ – Überführung der englischen Limited in eine irische Limited110, für die nahezu 990 die gleichen rechtlichen Grundlagen gelten. Da die Republik Irland vom Brexit nicht betroffen ist, bleiben die EU-Grundfreiheiten für die irische Limited bestehen. Dieser Vorschlag erscheint allerdings zu kurz gesprungen: Selbst wenn damit die größte Katastrophe, nämlich die automatische Auflösung durch Vollzug des Brexits, verhindert wird, bleibt es bei den gleichen Nachteilen, die schon jetzt für die englische Limited gelten111. Die überfällige Rechtsformbereinigung bliebe damit auf halbem Wege stehen. – Einzelrechtsnachfolge durch Asset Deal112: Auf den ersten Blick sehr einfach wirkt die Möglichkeit, eine mit der bestehenden Limited beteiligungsidentische GmbH in Deutschland zu gründen und sämtliche Vermögensgegenstände der Limited einzeln auf die GmbH zu übertragen. Nach Vollzug der Übertragungsakte wird die Limited liquidiert. Gegen diesen Weg spricht allerdings der große Nachteil, dass Verbindlichkeiten und Vertragsbeziehungen nicht ohne Zustimmung der jeweiligen Vertragspartner übertragen werden können (§§ 414 ff. BGB), so dass im Regelfall eine Vielzahl von Genehmigungen erforderlich sind, die zudem vom jeweiligen Dritten ohne Angabe von Gründen verweigert werden können. – Grenzüberschreitender Formwechsel in eine deutsche (Normal-)GmbH113: Nachdem der EuGH den Weg für eine identitätswahrende grenzüberschreitende Sitzverlegung eröffnet hat114, kann die englische Limited direkt in eine deutsche GmbH überführt werden115. – Grenzüberschreitender Formwechsel in eine deutsche Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)? In der Literatur wird zum Teil vertreten, dass eine Limited in eine deutsche UG umgewandelt werden kann116. Dabei wird allerdings bewusst von der ganz herrschenden Meinung abgewichen, die hier das Sacheinlage-

109 Ausführlich hierzu: Otte-Gräbener, GmbHR 2017, 907 (912); Zwirlein/Großerichter/ Gätsch, NZG 2017, 1041 (1042). 110 Atta, GmbHR 2017, 567. 111 Vgl. Rz. 978 ff. 112 Zwirlein/Großerichter/Gätsch, NZG 2017, 1041 (1043). 113 Mohamed, ZVglRWiss 117 (2018), 189 (206 ff.). 114 EuGH v. 25.10.2017 – C-106/16 – Polbud, GmbHR 2017, 1261; vgl. Rz. 213. 115 Dem in Cardiff gelegenen Companies House scheinen die im Zusammenhang mit dem Brexit entstandenen Fluchtbewegungen aus der Limited unheimlich geworden zu sein. So wird berichtet, dass es einem deutschen Notar mitgeteilt hat, den von ihm beurkundeten grenzüberschreitenden Rechtsformwechsel nicht einzutragen; Teichmann, GmbHR 2017, R 356. 116 Schall, ZfPW 2016, 407 (442) und Schall, GmbHR 2017, 25 (26).

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Kap. 5 Rz. 991 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

verbot des § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG als Hindernis sieht117. Angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 197 UmwG ist dieser Vorschlag abzulehnen, da hier die Anwendung der Gründungsvorschriften beim Formwechsel explizit vorgeschrieben wird und das Sacheinlageverbot gem. § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG eindeutig eine Gründungsvorschrift ist. Ein Formwechsel in die UG ist also nicht möglich118. Die alternativ vorgeschlagene Variante des Formwechsels auf eine „UG & Co. KG mit späterem Anwachsungsmodell“ erscheint demgegenüber zwar aufwendig, aber gangbar119. 991

Von den oben genannten Wegen erscheint der des Formwechsels in die NormalGmbH mittels identitätswahrender grenzüberschreitender Sitzverlegung der geeignetste. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass dieser Weg im Moment mangels registerrechtlicher Durchführungsvorschriften noch problembeladen ist120. 3. Beteiligungsgleiche GmbH/UG als Alleingesellschafterin der Limited

992

Zu bedenken ist noch folgende, soweit ersichtlich bislang in der Literatur anderweitig noch nicht thematisierte Möglichkeit, die in der Übertragung der Anteile an der Limited auf eine neuzugründende beteiligungsgleiche GmbH besteht121: Die Gesellschafter der Limited gründen eine GmbH mit den gleichen Beteiligungs- und Vertretungsverhältnissen, die in der Limited herrschen, und bringen ihre Anteile an der Limited im Wege der Sachgründung in die GmbH ein. Dadurch hält die neue GmbH sämtliche Anteile an der Limited, ist also deren Alleingesellschafterin. Im Moment des Brexits endet die Existenz der englischen Limited mit deutschem Verwaltungssitz. Sie wird automatisch – wie oben beschrieben – zum Einzelunternehmen deutschen Rechts, das nun von ihrem einzigen Gesellschafter weiterbetrieben wird. Die von Rechts wegen stattfindende Umqualifizierung in ein deutsches Einzelunternehmen führt ohne weiteres Zutun zu einer Gesamtrechtsnachfolge des Limited-Gesellschafters in sämtliche Aktiva und Passiva der untergegangenen Limited122. Dieser einzige Gesellschafter ist die eigens hierfür gegründete GmbH, die nun im eigenen Namen die Geschäfte der vormaligen Limited weiterführt und alle Vermögensgegenstände, einschließlich Verbindlichkeiten und Vertragsbeziehungen, innehat.

993

Hat die Limited nur ein geringes Betriebsvermögen und sind deren Gesellschafter nicht willens oder nicht in der Lage, den Differenzbetrag zum GmbH-Mindestkapital von 25.000 Euro in bar aufzubringen, stellt sich die Frage, ob auch eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) als Zielgesellschaft in Frage kommt. Wegen § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG scheidet eine Sachgründung aus. Möglich wäre 117 Zur herrschenden Meinung vgl. Rz. 1554, 1558. 118 Wachter, GmbHR 2016, 738 (741), mit weiteren hilfreichen Ausführungen zum grenzüberschreitenden Herein-Formwechsel in die deutsche GmbH. 119 Schall, ZfPW 2016, 407 (444) und Schall, GmbHR 2017, 25 (27 ff.). 120 Vgl. Rz. 1551. 121 Ausführlicher hierzu: Miras/Tonner, GmbHR 2018, 601 ff. 122 Otte-Gräbener, GmbHR 2017, 907 (912).

252

§ 7 PartG und PartG mbB

Rz. 1006 Kap. 5

allerdings, dass die Limited-Gesellschafter eine UG mit den geringstmöglichen Bareinlagen gründen, die für eine beteiligungsgleiche UG erforderlich ist und im Anschluss daran ihre Limited-Anteile auf die UG im Wege der Abtretung übertragen. Dadurch wird die UG Alleingesellschafterin der Limited und – genau wie oben (Rz. 992) für die Normal-GmbH beschrieben – nach erfolgtem Brexit zur Rechtsnachfolgerin der Limited. Der hier beschriebene Weg stellt sich als saubere und einfache Lösung dar, die 994 auch steuerlich funktioniert123. Er hat sogar den Reiz, dass dabei die Folgen des harten Brexits nun nicht mehr unerwünscht sind, sondern geradezu zum eigenen Vorteil genutzt werden124. Einstweilen frei.

995–1004

§ 7 PartG und PartG mbB I. Zusammenschluss für Freiberufler Für die Angehörigen Freier Berufe bietet das PartGG die Möglichkeit, sich zur ge- 1005 meinsamen Berufsausübung zu einer Partnerschaftsgesellschaft (PartG) zusammenzuschließen. Die Freien Berufe sind in § 1 Abs. 2 PartGG definiert: Gemäß Satz 1 handelt es sich um „Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit“; beim Berufsträger wird dabei eine „besondere berufliche Qualifikation oder schöpferische Begabung“ und eine „persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige“ Tätigkeit vorausgesetzt. In Satz 2 werden verschiedene Freie Berufe beispielhaft aufgezählt, u.a. die Tätigkeit der Ärzte, Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Journalisten, Wissenschaftler, Künstler und Schriftsteller. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 3 PartGG dürfen nur natürliche Personen Gesellschafter der PartG sein; aus dem Plural ergibt sich, dass die PartG aus mindestens zwei Freiberuflern bestehen muss. Personen, die nicht zu den Freiberuflern zählen, dürfen nicht Gesellschafter der PartG sein. Da § 1 Abs. 1 PartGG nur die gemeinsame Ausübung freier Berufe vorschreibt, sind 1006 prinzipiell auch interprofessionelle Zusammenschlüsse von Freiberuflern erlaubt. Einschränkungen ergeben sich allenfalls über den Berufsrechtsvorbehalt des § 1 Abs. 3 PartGG, wonach die einzelnen Berufsordnungen weitere Vorbehalte aufstellen können. Diesbezüglich stellen die Berufsordnungen für Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Ärzte Beschränkungen für die Kooperation mit anderen Berufsgruppen auf125. Die Kooperationsbeschränkungen für Rechtsanwälte und Patentanwälte wurden vom Bundesverfassungsgericht wegen ih123 Miras/Tonner, GmbHR 2018, 601 (606). 124 Getreu dem Ausspruch von Francis Bacon: „Nature, to be commanded, must be obeyed.“ 125 § 59a Abs. 1 BRAO; § 52a PAO; § 56 Abs. 1 StBerG; § 44b Abs. 1 WPO; § 23b der Muster-Berufsordnung der Ärzte.

253

Kap. 5 Rz. 1007 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

rer nicht gerechtfertigten Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 GG) für nichtig erklärt, soweit sie eine Assoziierung mit Ärzten und Apothekern verbieten126. Wegen der vergleichbaren Situation kann darauf geschlossen werden, dass die entsprechenden Regelungen für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer im gleichen Maße nichtig sind127. Daraus kann allerdings nicht geschlossen werden, dass künftig jede mögliche Kombination von Rechtsanwälten oder Steuerberatern mit beliebigen Freiberuflern möglich ist: Vor allem die vergleichbaren gesetzlichen Berufsverschwiegenheitspflichten128 der vorgenannten Berufsträger führten zur Unverhältnismäßigkeit des Assoziierungsverbots zwischen ihnen129. Auf die vielen Freien Berufe, die der gesetzlichen Schweigepflicht nicht unterfallen130, dürfte das vorgenannte Urteil daher nicht übertragbar sein, so dass § 59a Abs. 1 BRAO eine Assoziierung von Rechtsanwälten mit Architekten oder Musikern auch weiterhin in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verbietet131. 1007

Aus der Formulierung „zur Ausübung ihrer Berufe“ in § 1 Abs. 1 Satz 1 PartGG wird geschlossen, dass Gesellschafter nur sein darf, wer den Beruf aktiv ausübt, so dass eine Beteiligung als Geldanlage oder als stiller Gesellschafter ausscheidet132. Mit gemeinsamer Ausübung ist gemeint, dass die Partner kollegial zusammenarbeiten; Gemeinschaften, die lediglich eine gemeinsame Infrastruktur nutzen (Räume, Geräte oder Personal), können daher nicht PartG werden133.

1008

Für den Namen der PartG macht § 2 Abs. 1 PartGG detaillierte Vorgaben: Sie muss den Nachnamen mindestens eines Partners, den Zusatz „und Partner“ oder „Partnerschaft“ sowie die Berufsbezeichnungen aller Berufe, die in der Partnerschaft vertreten sind, enthalten. Namen von Personen, die nicht der Partnerschaft angehören, dürfen im Partnerschaftsnamen nicht enthalten sein. Der Verweis des § 2 Abs. 2 PartGG auf firmenrechtliche Vorschriften des HGB134 dient der Namensbeständigkeit, beispielsweise für den Fall des Todes des namensgebenden Partners oder einer Namensänderung infolge Heirat oder Geschäftsveräußerung an einen Dritten135. Soweit der Partnerschaftsname allerdings geändert wird, darf der Name eines verstorbenen namensgebenden Partners nicht weitergeführt werden136.

126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136

254

BVerfG v. 12.1.2016 – 1 BvL 6/13, NJW 2016, 700 (708). Henssler/Trottmann, NZG 2017, 241 (243). Vgl. 203 Abs. 1 StGB. BVerfG v. 12.1.2016 – 1 BvL 6/13, NJW 2016, 700 (702). Beispielsweise Musiker, Lehrer, Architekten, Ingenieure. So auch Henssler/Trottmann, NZG 2017, 241 (243). Hirtz in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 1 PartGG Rz. 35. Hirtz in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 1 PartGG Rz. 37. § 18 Abs. 2, §§ 21, 22 Abs. 1, §§ 23, 24, 30, 31 Abs. 2, §§ 32 und 37 HGB. Schäfer in MünchKomm/BGB, § 2 PartGG Rz. 20. OLG Hamm v. 5.10.2016 – 27 W 107/16, NZG 2016, 1351 = ZIP 2017, 330: Die Partnerschaft hieß ursprünglich „X-Treuhand A & B Part mbB Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft“. Nach dem Tod von A sollte sie in „A & B Part mbB Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft“ umbenannt werden.

§ 7 PartG und PartG mbB

Rz. 1013 Kap. 5

Zum 31.12.2017 waren in Deutschland 14.202 Partnerschaften eingetragen137, davon 4.652 als Mitglieder der Bundesrechtsanwaltskammer138.

1009

II. Die PartG als Personengesellschaft Die PartG ist eine Personengesellschaft auf der Basis der Gesellschaft bürgerlichen 1010 Rechts. Dies ergibt sich aus dem Verweis in § 1 Abs. 4 PartGG, wonach für die im PartGG nicht geregelten Materien die Regeln der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (§§ 705–740 BGB) gelten. Darüber hinaus werden in einigen Einzelvorschriften zahlreiche Regelungen der offenen Handelsgesellschaft für anwendbar erklärt. Der zugrundeliegende Gesellschaftsvertrag bedarf gem. § 3 Abs. 1 PartGG der Schrift- 1011 form. Die Partnerschaft wird mit Eintragung in das Partnerschaftsregister nach außen wirksam (§ 7 Abs. 1 PartGG). Einzutragen sind gem. § 5 Abs. 1 PartGG der Name der Gesellschaft, die Personalien und Berufe der Gesellschafter139 und der Gegenstand der Partnerschaft.

III. Haftung für Gesellschaftsschulden 1. Allgemeine Haftungsregel Nach der allgemeinen Haftungsregel des § 8 Abs. 1 PartGG haften den Gesell- 1012 schaftsgläubigern neben dem Gesellschaftsvermögen auch die Partner als Gesamtschuldner unbeschränkt mit ihrem gesamten (Privat-)Vermögen. § 8 Abs. 1 PartGG orientiert sich dabei an § 128 HGB und begründet damit eine akzessorische Haftung aller Gesellschafter140, die – von den nachfolgend bezeichneten Beschränkungen abgesehen – alle Arten von Verbindlichkeiten, unabhängig von ihrem Entstehungsgrund, erfasst141. 2. Rechtsformspezifische Haftungsbeschränkungen Während § 8 Abs. 1 PartGG die allgemeine Haftung für die Gesellschaftsschulden 1013 anordnet, enthalten § 8 Abs. 2 bis 4 PartGG spezifische Haftungsbeschränkungen für den Fall fehlerhafter Berufsausübung.

137 Lieder/Frese/Kilian, NJW 2018, 2175. 138 Große Mitgliederstatistik der Bundesrechtsanwaltskammer (abrufbar unter www.brak.de, Rubrik „Für Journalisten – Statistiken“). 139 Auch der Doktortitel ist kraft Gewohnheitsrecht auf Wunsch eintragungsfähig; BGH v. 4.4.2017 – II ZB 10/16, GmbHR 2017, 707. 140 Seibert/Kilian in Seibert/Kilian, § 8 PartGG Rz. 4. 141 Beispielsweise Lohnansprüche der Mitarbeiter (§ 611 Abs. 1 BGB), Zahlungsansprüche von Lieferanten (§ 433 Abs. 2 BGB) oder des Vermieters (§ 535 Abs. 2 BGB).

255

Kap. 5 Rz. 1014 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH

a) Handelndenhaftung 1014

In Haftungsfällen aufgrund fehlerhafter Berufsausübung haften gem. § 8 Abs. 2 PartGG nur diejenigen Partner persönlich, die mit der Bearbeitung des Auftrags befasst waren. Damit sind die Partner, die hinsichtlich des haftungsverursachenden Auftrags keinen oder einen lediglich untergeordneten Beitrag geleistet haben, von der persönlichen Haftung nach § 8 Abs. 1 PartGG ausgenommen. Betroffen sind alle Ansprüche, die mit der berufsspezifischen Tätigkeit, die den Freiberufler gem. § 1 Abs. 2 PartGG charakterisiert, zusammenhängen, also sowohl vertragliche, als auch quasi-vertragliche (§ 311 Abs. 2 und 3 BGB) und deliktische (§§ 823 ff. BGB) Ansprüche142. b) Höchstbetragshaftung

1015

§ 8 Abs. 3 PartGG erlaubt es dem Gesetzgeber, für Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Berufsausübung eine höhenmäßige Haftungsbeschränkung einzuführen, soweit der entsprechende Schaden durch eine Berufshaftpflichtversicherung gedeckt ist. Wichtig ist, dass § 8 Abs. 3 PartGG keine unmittelbare haftungsbeschränkende Wirkung hat, sondern lediglich eine (an sich überflüssige) Ermächtigungsgrundlage zur künftigen Schaffung einer solchen Regelung enthält. Die Regelung hat lediglich „appellativ-klarstellenden Charakter“143.

1016

Bislang existieren keine gesetzlichen Haftungsbeschränkungen i.S.d. § 8 Abs. 3 PartGG144. Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer können aufgrund ihrer jeweiligen Berufsordnungen145 vertragliche Haftungsbeschränkungen mit ihren Mandanten vereinbaren, soweit die Schäden durch eine entsprechende Berufshaftpflichtversicherung gedeckt sind146. c) Die Partnerschaft mit beschränkter Berufshaftung

1017

Durch das „Gesetz zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung“ von 15.7.2013 ist durch § 8 Abs. 4 PartGG eine neue Variante der PartG eingeführt worden. Danach haftet für Schäden aus fehlerhafter Berufsausübung nur das Gesellschaftsvermögen, wenn – die Partnerschaft eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Berufshaftpflichtversicherung vorhält, und – der Name der Partnerschaft mit dem Zusatz „mit beschränkter Berufshaftung“, „mbB“ oder eine andere allgemein verständliche Abkürzung hiervon enthält.

142 143 144 145 146

256

Schäfer in MünchKomm/BGB, § 8 PartGG Rz. 15. Seibert/Kilian in Seibert/Kilian, § 8 PartGG Rz. 9. Hirtz in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 8 PartGG Rz. 28. § 52 Abs. 1 BRAO, § 45b Abs. 1 PAO, § 67a Abs. 1 StBerG, § 54a Abs. 1 WPO. Schäfer in MünchKomm/BGB, § 8 PartGG Rz. 37; Hirtz in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 8 PartGG Rz. 28.

§ 7 PartG und PartG mbB

Rz. 1021 Kap. 5

Im Anwendungsbereich des § 8 Abs. 4 PartGG wird die persönliche Haftung der 1018 Partner nach § 8 Abs. 1 und 2 PartGG also ausgeschlossen. Hintergrund für die Einführung der PartG mbB war der Umstand, dass die Be- 1019 schränkung der Haftung auf den sachbearbeitenden Partner gem. § 8 Abs. 2 PartGG gerade in Großkanzleien als nicht ausreichend angesehen wurde, da bei Mandaten ab einer gewissen Größenordnung eine Teamarbeit unerlässlich ist und damit die Möglichkeit des § 8 Abs. 2 PartGG faktisch ins Leere läuft147. In diesen Fällen ließ sich eine sichere Haftungsbeschränkung nur über das Betreiben der Gesellschaft in der Rechtsform der GmbH erreichen, was allerdings wegen der daraus folgenden zwingenden Einstufung als Gewerbetreibender (§ 13 Abs. 3 GmbHG i.V.m. § 6 HGB) zur Gewerbesteuer- und Buchführungspflicht gem. §§ 238 ff. HGB führt. Die Bundesregierung stellte daher im Bereich von Großkanzleien einen „Trend zum Rechtsformwechsel zur Limited Liability Partnership (LLP) nach englischem Recht“ fest, da die LLP die persönliche Haftungsbeschränkung gewährt, ohne die steuerlichen und buchhalterischen Nachteile der GmbH für die Gesellschafter nach sich zu ziehen. Um den betroffenen Berufsgruppen eine „deutsche Alternative zur LLP“ zu bieten, wurde die PartG mbB eingeführt148. Entsprechende Regelungen zu Berufshaftpflichtversicherung stehen derzeit für 1020 Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer zur Verfügung: Die Mindestversicherungssummen betragen für Rechtsanwälte und Patentanwälte 2,5 Mio. Euro für jeden Versicherungsfall (§ 51a BRAO, § 45a PAO), für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer 1 Mio. Euro für jeden Versicherungsfall (§ 67a Abs. 1 StBerG, § 54a Abs. 1 WPO). Bestehende Partnerschaften können nach Abschluss einer entsprechenden Berufs- 1021 haftpflichtversicherung durch Änderung des Partnerschaftsvertrags ihrem Namen den Zusatz gemäß den Anforderungen des § 8 Abs. 4 PartGG hinzufügen und die Änderung dem Partnerschaftsregister zur Eintragung anmelden. Der Anmeldung muss gem. § 4 Abs. 3 PartGG die Versicherungsbescheinigung beigefügt sein. Durch die Eintragung des „mbB“-Zusatzes im Partnerschaftsregister wird die Haftungsbeschränkung gem. § 8 Abs. 4 PartGG wirksam149. Die nachträgliche Haftungsbeschränkung beseitigt die persönliche Haftung des Berufsträgers gem. § 8 Abs. 1 und 2 PartGG für Dienstverträge, die bereits vor der Umfirmierung der Partnerschaftsgesellschaft in eine PartG mbB bestanden, nicht150. 147 Vgl. RegE zum Entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung v. 2.5.2012, „Problem und Ziel“, BT-Drucks. 17/10487, 1. 148 Laut Großer Mitgliederstatistik der Bundesrechtsanwaltskammer (abrufbar unter www.brak.de, Rubrik „Für Journalisten – Statistiken“) waren zum 1.1.2018 deutschlandweit 1.983 PartG mbB und 145 LLP zur Rechtsberatung zugelassen. 149 Ohne Eintragung des Zusatzes nach § 8 Abs. 4 PartGG gilt zu Lasten der Partnerschaft die negative Registerpublizität des § 15 Abs. 1 HGB (i.V.m. § 5 Abs. 2 PartGG), wonach eine einzutragende, aber nicht eingetragene Tatsache einem gutgläubigen Dritten nicht entgegengesetzt werden kann. 150 Salger in MünchHdb. GesR I, § 45a Rz. 11.

257

Kap. 5 Rz. 1022 Besondere GmbH-Typen, Rechtsformalternativen zur GmbH 1022

Die PartG mbB kombiniert für die Partner die Vorteile aus der PartG und der GmbH: Zum einen begründet § 8 Abs. 4 PartGG für berufsspezifische Fehler eine vollständige Haftungsbeschränkung zugunsten aller Partner, so dass die PartG mbB insoweit151 einer GmbH (§ 13 Abs. 2 GmbHG) gleichsteht. Gegenüber der GmbH, die unabhängig von ihrem Gesellschaftszweck gem. § 13 Abs. 3 GmbHG stets als Handelsgesellschaft angesehen wird und damit gewerblich tätig ist, hat die PartG mbB für ihre Gesellschaft aber klare steuerliche und buchhalterische Vorteile152: Da die PartG mbB nach wie vor eine Partnergesellschaft ist und damit gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 PartGG kein Gewerbe ausübt, fällt für deren Gewinne keine Gewerbesteuer an; aus dem gleichen Grund entfällt die Kaufmannseigenschaft (§ 1 HGB), so dass die Buchführungspflichten der §§ 238 ff. HGB für sie nicht gelten.

1023

In rechtspolitischer Hinsicht wird mit Recht die Frage aufgeworfen, ob die überkommene Unterscheidung zwischen Freiberuflern und Gewerbetreibenden, die vor allem steuerliche Vorteile für die Freiberufler mit sich bringt, ein für das Gesellschaftsrecht sachgemäßes Abgrenzungskriterium darstellt153. Gerade im Hinblick auf die in der Begründung zum Regierungsentwurf als Beispiel herangezogenen Großkanzleien154 muss realistischerweise festgestellt werden, dass diese nach eigenem Selbstverständnis nicht in erster Linie „im Interesse der Allgemeinheit“ tätig werden (so aber § 1 Abs. 2 PartGG), sondern in ihrer arbeitsteiligen Organisation stramm auf Maximierung des eigenen Gewinns ausgerichtet sind. Gegen diese Gewinnerzielungsabsicht ist sicherlich nichts einzuwenden, doch worin unterscheidet sich diese Tätigkeit noch von der eines „gewöhnlichen Gewerbetreibenden“? Daher muss die Forderung dahingehend lauten, die Unterscheidung zwischen Freiberuflern und Gewerbetreibenden ganz abzuschaffen und Partnerschaftsgesellschaft (einschließlich der PartG mbB) für alle Berufsgruppen zu öffnen.

1024–1033

Einstweilen frei.

151 Für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die nicht auf fehlerhafter Auftragsbearbeitung beruhen, gilt auch für die PartG mbB die gesamtschuldnerische Haftung aller Partner gem. § 8 Abs. 1 PartGG. 152 Schäfer in MünchKomm/BGB, § 8 PartGG Rz. 4a. 153 Grunewald, GWR 2013, 393 (394). 154 Vgl. RegE zum Entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung v. 2.5.2012, „Problem und Ziel“, BT-Drucks. 17/10487, 1.

258

Kapitel 6 Die Anstellung des Geschäftsführers § 1 Befugnisse des Geschäftsführers I. Geschäftsführungsbefugnis Die Vertretungsbefugnis betrifft das Können nach außen, die Geschäftsführungsbe- 1034 fugnis das Dürfen nach innen. Während die Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers im Interesse des Rechtsverkehrs gem. § 37 Abs. 2 GmbHG nicht einschränkbar ist, kann die Geschäftsführungsbefugnis in Ausübung des Weisungsrechts der Gesellschafter nach § 37 Abs. 1 GmbHG weitgehend geregelt werden. Mangels abweichender Regelung gilt der Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung 1035 (§ 35 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Abweichend können die Gesellschafter allen oder einzelnen Geschäftsführern Einzelgeschäftsführungsbefugnis erteilen oder die Geschäftsführung nach Bereichen verteilen, z.B. den kaufmännischen und technischen Bereich. Bei Einzelgeschäftsführungsbefugnis gilt das Widerspruchsrecht des § 115 HGB entsprechend1. Aus der positiv formulierten Geschäftsführungsbefugnis ergibt sich unmittelbar ei- 1036 ne Verantwortung, die zu einer entsprechenden Handlungspflicht des Geschäftsführers führt: Bei Ressortverteilung besteht eine wechselseitige Überwachungspflicht2. Jedem der Geschäftsführer steht das Recht auf Information über alle Angelegenheiten der Gesellschaft zu, und zwar auch über diejenigen, die allein das Ressort eines Mitgeschäftsführers betreffen3. Insbesondere trifft auch den für den kaufmännischen Bereich intern nicht zuständigen Geschäftsführer die Insolvenzanmeldungspflicht4 und die Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen5. Der „Grundsatz der Gesamtverantwortung eines jeden gesetzlichen Vertreters“ gilt auch im Steuerrecht6. Hieraus folgt allgemein, dass im Kernbereich organschaftlicher Verantwortung die Geschäftsführungsbefugnis des Geschäftsführers nicht beschränkt werden kann.

II. Zustimmung der Gesellschafter Weithin üblich und insbesondere bei Fremdgeschäftsführung zweckmäßig sind Zu- 1037 stimmungskataloge7, die die Geschäftsführer bei bestimmten Maßnahmen zur vor1 2 3 4 5 6 7

BGH v. 25.2.1965 – II ZR 287/63, GmbHR 1965, 111. BGH v. 9.11.1992 – II ZR 234/91, GmbHR 1993, 33; Peters, GmbHR 2008, 682. OLG Koblenz v. 22.11.2007 – 6 U 1170/07, GmbHR 2008, 37. BGH v. 1.3.1993 – II ZR 61/92 (II ZR 81/94), GmbHR 1994, 460. BGH v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, GmbHR 1997, 25. FG Rhld.-Pf. v. 10.12.2013 – 3 K 1632/12, GmbHR 2014, 442. Ein deutlich umfassenderer Zustimmungskatalog als im nachfolgenden Muster findet sich bei Bacher/von Blumenthal, GmbHR 2016, 514 (518) bzw. Bacher/von Blumenthal/

259

Kap. 6 Rz. 1038 Die Anstellung des Geschäftsführers

herigen Einholung der Zustimmung der Gesellschafter verpflichten. Der erste Absatz, der einen Geschäftsbeginn vor Handelsregistereintragung untersagt, dient der Vermeidung der Unterbilanz- bzw. Verlustdeckungshaftung8 und führt dazu, dass im Falle, dass dagegen verstoßen wird, den Gesellschaftern die Zustimmung zum Geschäftsbeginn vor Handelsregistereintragung nachgewiesen werden muss.

M 77 Zustimmungskatalog Vor Eintragung der GmbH in das Handelsregister ist den Geschäftsführern eine Geschäftsaufnahme nicht erlaubt. Eine Abweichung hiervon ist nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung aller Gesellschafter möglich. Die Geschäftsführer bedürfen der vorherigen Zustimmung durch Gesellschafterbeschluss für – die jährliche Aufstellung des Investitions- und Finanzplans, – Investitionen und Kreditaufnahmen, die den Finanzplan übersteigen, – Verfügungen über Tochterunternehmen und Unternehmensbeteiligungen, – Verfügungen über Grundstücke und Verpflichtungen hierzu, – Eingehung von Wechselverbindlichkeiten oder Bürgschaftsverbindlichkeiten von im Einzelfall 50.000 Euro oder insgesamt 500.000 Euro, – Abschluss und Änderung von Anstellungsverträgen mit Mitarbeitern mit einem Bruttojahreseinkommen von über 100.000 Euro, – Zusage von Altersversorgungen. 1038

Geschäftsführungsregelungen und Zustimmungskataloge können in die Satzung, den Geschäftsführervertrag oder eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführer aufgenommen werden. Da sie personen- und situationsabhängig sind und hinsichtlich der Euro-Beträge veralten, empfiehlt sich regelmäßig die Aufnahme in eine von der Gesellschafterversammlung durch Beschluss zu erlassende Geschäftsordnung, die nach Bedarf ohne förmliche Satzungsänderung überprüft und geändert werden kann. Satzungsregelungen in diesen Bereichen werden immer seltener. Sie können im Einzelfall erfolgen, wenn auf die nur mit satzungsändernder Mehrheit revisible Festschreibung von Zustimmungserfordernissen Wert gelegt wird oder satzungsmäßige Sonderrechte einzelner Geschäftsführer begründet werden sollen.

Pachowsky, notar 2017, 144 (147 f.); die Zustimmungskataloge sind gleichlautend. Zur Frage, wie detailliert der Zustimmungskatalog ausfallen sollte, vgl. auch Rz. 316. 8 Vgl. Rz. 48.

260

§ 1 Befugnisse des Geschäftsführers

Rz. 1043 Kap. 6

III. Vertretungsbefugnis, Führungslosigkeit 1. Vertretungsmacht Die Vertretungsmacht ist nach § 37 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nicht beschränkbar. Ih- 1039 ren Umfang bestimmt § 35 GmbHG. § 35 Abs. 2 Satz 1 GmbHG stellt klar, dass beim Vorhandensein mehrerer Geschäftsführer alle nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt sind (Gesamtvertretung), es sei denn dass der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt. Enthält die Satzung keine abweichenden Bestimmungen zur gesetzlichen Vertretungsregelung, erhält ein Geschäftsführer nach Wegfall aller anderen automatisch die alleinige Vertretungsmacht9. 2. Vertretung bei Führungslosigkeit § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG regelt den Fall, dass eine Gesellschaft keinen Geschäftsführer hat. Führungslosigkeit kann vor allem dann eintreten, wenn die GmbH zunächst nur einen Geschäftsführer hatte und folgendes geschieht:

1040

– Tod des Geschäftsführers, – Eintritt eines Amtsunfähigkeitsgrunds gem. § 6 Abs. 2 GmbHG10, – Einseitige Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer11, – Abberufung des bisherigen Geschäftsführers ohne Bestellung eines neuen. Bei einer solchen Führungslosigkeit wird die Gesellschaft dann, wenn ihr gegenüber 1041 Willenserklärungen abgegeben oder Schriftstücke zugestellt werden, durch die Gesellschafter vertreten. Hierdurch wird insbesondere dem Fall vorgebeugt, dass die Gesellschafter versuchen, durch eine Abberufung der Geschäftsführer Zustellungen und den Zugang von Erklärungen an die Gesellschaft zu vereiteln. 3. Empfangszuständigkeit Nach § 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG genügt dann, wenn der Gesellschaft gegenüber ei- 1042 ner Willenserklärung abzugeben ist, die Abgabe gegenüber einem Vertreter der Gesellschaft. Gemäß § 35 Abs. 2 Satz 3 und 4 GmbHG können an die Vertreter der Gesellschaft 1043 unter der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift Willenserklärungen abgegeben und Schriftstücke für die Gesellschaft zugestellt werden. Unabhängig 9 Blasche, GmbHR 2017, 123 (128). Vor der Neuformulierung des § 35 Abs. 1 GmbHG durch das MoMiG zum 1.11.2008 war diese Frage strittig gewesen. 10 Das Geschäftsführeramt endet in diesen Fällen automatisch im selben Zeitpunkt; Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 6 GmbHG Rz. 29; BGH v. 1.7.1991 – II ZR 292/90, GmbHR 1991, 358. 11 Die Erklärung wird bereits mit Zugang gegenüber einem der Gesellschafter wirksam, Stephan/Tieves in MünchKomm/GmbHG, § 38 GmbHG Rz. 65. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist nicht erforderlich, BGH v. 8.2.1993 – II ZR 58/92, GmbHR 1993, 216.

261

Kap. 6 Rz. 1044 Die Anstellung des Geschäftsführers

hiervon kann die Zustellung auch unter der eingetragenen Anschrift der empfangsberechtigten Personen nach § 10 Abs. 2 Satz 2 GmbHG erfolgen. Hierdurch wird das Verfahren des Zugangs von Willenserklärungen sowie für Zustellungen an die Vertreter der Gesellschaft vereinfacht. Alle Vertreter der Gesellschaft sind nun unter der eingetragenen Geschäftsanschrift der Gesellschaft zu erreichen. Sollte hier eine Zustellung faktisch unmöglich sein, so droht den Gesellschaften künftig die Zustellung im Wege der öffentlichen Bekanntgabe nach § 185 Nr. 2 ZPO. Dem können die Gesellschaften durch die Eintragung einer weiteren Empfangsperson vorbeugen. 4. Satzungsregelungen 1044

Die Satzung kann bei mehreren Geschäftsführern anderes als die Gesamtvertretung bestimmen, § 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG. Möglich sind beispielsweise folgende Kombinationen: – Einzelvertretungsbefugnis; – Gesamtvertretung durch mehrere, aber nicht alle Geschäftsführer (beispielsweise Anordnung eines „Vier-Augen-Prinzips“); – Kombination aus Einzelvertretungsbefugnis für einzelne namentlich benannte Geschäftsführer und Gesamtvertretungsbefugnis durch die übrigen Geschäftsführer; – Unechte Gesamtvertretung durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen (Analogie zu §§ 78 Abs. 3 AktG, 125 Abs. 3 HGB)12, soweit mehrere Geschäftsführer existieren und diese gemeinsam auch ohne den Prokuristen handeln können.

1045

Nicht zulässig und damit auch nicht eintragungsfähig sind folgende Anordnungen: – Die Vertretungsbefugnis des einzigen Geschäftsführers kann nicht an die Mitwirkung eines Prokuristen gebunden oder bei Anordnung unechter Gesamtvertretung die Vertretung durch je zwei Geschäftsführer ausgeschlossen werden. Es muss stets eine Vertretung durch die Geschäftsführer ohne Mitwirkung Dritter (organschaftliche Vertretung) gewährleistet sein13. – Zwar ist eine interne Aufgabenverteilung unter den Geschäftsführern nach Ressorts möglich. Eine auf Ressortzuständigkeiten begrenzte Vertretungsbefugnis („A ist in Personalangelegenheiten einzelvertretungsbefugt.“)14 ist allerdings nicht möglich, da für einen Außenstehenden das Bestehen oder Nichtbestehen der Vertretungsbefugnis im Einzelfall zweifelsfrei nachvollziehbar sein muss.

12 BGH v. 6.11.1986 – V ZB 8/86, GmbHR 1987, 301; BGH v. 14.2.1974 – II ZR 6/73, GmbHR 1974, 132. 13 Baukelmann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 35 GmbHG Rz. 57. 14 Baukelmann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 35 GmbHG Rz. 52.

262

§ 1 Befugnisse des Geschäftsführers

Rz. 1050 Kap. 6

Die Satzung kann auch bestimmen, dass die Gesellschaft nur einen Geschäftsführer haben darf oder mehrere Geschäftsführer oder eine Mindestzahl von Geschäftsführern haben muss.

1046

Der nach § 44 GmbHG mögliche stellvertretende Geschäftsführer hat zwingend die- 1047 selbe Vertretungsmacht wie ein ordentlicher Geschäftsführer. Er kann nicht als „stellvertretender Geschäftsführer“ im Handelsregister eingetragen werden15, sondern nur als Geschäftsführer. 5. Öffnungsklausel für Vertretung Die nachstehend formulierte Öffnungsklausel lässt der Gesellschafterversammlung 1048 alle praxisrelevanten Möglichkeiten von der Bestellung nur eines Geschäftsführers bis zur Bestellung mehrerer Geschäftsführer mit der Bestimmung, dass alle oder einzelne einzelvertretungsbefugt sind bzw. nur mit einem anderen Geschäftsführer oder einem Prokuristen vertreten dürfen. Hinweis: Diese Regelung kann in jedem Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden, wenn nicht aus besonderen Gründen eine abweichende Regelung indiziert ist.

Bei Geltung dieser Öffnungsklausel ist zur Bestellung eines Geschäftsführers ein 1049 Gesellschafterbeschluss, der die Person und die Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers bestimmt, erforderlich. Dieser ist zum Handelsregister zur Eintragung anzumelden (bei GmbH-Gründung gem. § 8 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG, bei späterer Änderung gem. § 38 Abs. 1 GmbHG).

M 78 Öffnungsklausel für Vertretung Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Ist nur ein Geschäftsführer vorhanden, so vertritt er allein. Sind mehrere Geschäftsführer vorhanden, so vertreten je zwei Geschäftsführer gemeinschaftlich oder ein Geschäftsführer gemeinschaftlich mit einem Prokuristen. Jedem Geschäftsführer kann Einzelvertretungsbefugnis erteilt werden. Jeder Geschäftsführer kann von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit werden.

Hatte eine GmbH entsprechend vorstehender Öffnungsklausel mehrere Geschäfts- 1050 führer, die gesamtvertretungsberechtigt waren, und fallen außer einem alle anderen Geschäftsführer weg (durch Tod, Amtsniederlegung oder Abberufung), so steht dem verbliebenen Geschäftsführer Einzelvertretungsbefugnis zu. Diese neu entstandene Einzelvertretungsbefugnis ist gem. § 39 Abs. 1 GmbHG dem Handelsregister als konkrete Vertretungsbefugnis anzumelden, selbst wenn die diese Situation erfassende abstrakte Vertretungsbefugnis bereits im Handelsregister eingetragen ist16. 15 BGH v. 10.11.1997 – II ZR 6/97, GmbHR 1998, 181 (182). 16 OLG Schleswig v. 15.12.2010 – 2 W 150/10, GmbHR 2011, 253 (255).

263

Kap. 6 Rz. 1051 Die Anstellung des Geschäftsführers

IV. Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB 1. Bedeutung a) Begriff 1051

§ 181 BGB schließt die Vertretungsbefugnis bei „Insichgeschäften“ grundsätzlich aus. Ein Insichgeschäft liegt vor, wenn ein Vertreter für mehrere Parteien, die sich rechtsgeschäftlich gegenüberstehen, gleichzeitig tätig wird. Es gibt zwei Konstellationen des Insichgeschäfts: – Der Vertreter nimmt ein Rechtsgeschäft für den Vertretenen vor, bei dem er persönlich auf der anderen Seite des Rechtsgeschäfts steht (sog. Selbstkontrahierung). – Der Vertreter nimmt ein Rechtsgeschäft vor, bei dem er gleichzeitig beide Seiten vertritt (sog. Mehrvertretung).

1052

Durch § 181 BGB werden Insichgeschäfte unter Generalverdacht gestellt, da die Befürchtung besteht, dass der Vertreter, der gleichzeitig für zwei Seiten tätig wird, in Loyalitätskonflikte geraten kann17. Nach dem Wortlaut des § 181 BGB ist es allerdings möglich, dass der Vertretene dem Vertreter die Erlaubnis gibt, auch in diesen Situationen für ihn tätig zu werden („[…] soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist […]“). b) Gesellschaftsrechtliche Bedeutung

1053

Wenn der Geschäftsführer einer GmbH in der Lage sein soll, mit der GmbH und sich persönlich (Selbstkontrahierung) oder als Geschäftsführer mehrerer Gesellschaften, bei denen sich die von ihm vertretenen Gesellschaften gegenüberstehen (Mehrvertretung), rechtsgeschäftlich tätig zu werden, ist eine Befreiung von § 181 BGB unerlässlich. Dies gilt auch für GmbH, deren Alleingesellschafter der Geschäftsführer ist, § 35 Abs. 3 Satz 1 GmbHG18. c) Wirkung des Verstoßes gegen § 181 BGB

1054

Ein ohne Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB vorgenommenes Rechtsgeschäft wird nicht wirksam19. Diese Rechtsfolge sollte nicht mit dem Argument „Wo kein Kläger, da kein Richter“ auf die leichte Schulter genommen werden. Natürlich wird der Geschäftsführer der Ein-Personen-GmbH nicht auf die Idee kommen, einen zwischen der GmbH und ihm persönlich zustande gekommenen

17 Dies entspricht dem bereits in der Bergpredigt ausgesprochenen Gedanken (Matthäus 6.24): „Niemand kann zwei Herren dienen: Entweder er wird den einen hassen und den andern lieben, oder er wird dem einen anhangen und den andern verachten.“ 18 § 35 Abs. 4 GmbHG gilt sowohl für Fälle des Selbstkontrahierens als auch der Mehrvertretung; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 35 GmbHG Rz. 137. 19 Schubert in MünchKomm/BGB, § 181 BGB Rz. 56, 57.

264

§ 1 Befugnisse des Geschäftsführers

Rz. 1057 Kap. 6

Vertrag wegen eines Verstoßes gegen § 181 BGB gerichtlich anzugreifen. In der Praxis bestehen aber folgende Gefahren: – Im Insolvenzfall verliert der Geschäftsführer seine Vertretungsbefugnis an den Insolvenzverwalter. Aufgrund seiner Verwaltungsbefugnis gem. § 80 Abs. 1 InsO kann der Insolvenzverwalter im Namen der GmbH hinsichtlich der gem. § 181 BGB unwirksam zustande gekommenen Rechtsgeschäfte über § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB die Rückabwicklung verlangen. – Soll ein Rechtsgeschäft zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer persönlich steuerlich anerkannt werden, verlangt die Finanzverwaltung den Nachweis, dass der handelnde Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist. Bei Verträgen, die unter Verstoß gegen § 181 BGB abgeschlossen worden sind, 1055 führt die fehlende Wirksamkeit nicht zur vollständigen Nichtigkeit, sondern zur „schwebenden Unwirksamkeit“20. Sie können mit Genehmigung etwa durch den zwischenzeitlich wirksam von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer zivilrechtlich rückwirkend wirksam (§ 184 Abs. 1 BGB) gemacht werden. Diese Wirkung hat der BFH21 auch steuerlich anerkannt mit der Folge, dass keine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegt, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer nachträglich durch Satzungsänderung und Handelsregistereintragung wirksam befreit wird. Die Insichgeschäfte sind dann als nachträglich genehmigt anzusehen; das steuerliche Rückwirkungsverbot steht dem nicht entgegen. Durch diese Rechtsprechung hat der BFH die mit dem Selbstkontrahierungsverbot verbundene Steuerfalle wesentlich entschärft. 2. Satzungsbestimmung und Eintragung Die insbesondere beim Alleingeschäftsführer regelmäßig empfehlenswerte Befreiung 1056 von den Beschränkungen des § 181 BGB bedarf nach der Rechtsprechung zu ihrer Wirksamkeit einer entsprechenden Satzungsbestimmung und der Eintragung in das Handelsregister22. a) Allgemeine Befreiung Die Satzung kann bestimmen, dass die jeweiligen Geschäftsführer von den Be- 1057 schränkungen des § 181 BGB befreit sind. Dies wird bei Gründung oder Satzungsänderung angemeldet und in das Handelsregister eingetragen.

20 BGH v. 29.11.1993 – II ZR 107/92, GmbHR 1994, 122. 21 BFH v. 23.10.1996 – I R 71/95, GmbHR 1997, 34; BFH v. 3.12.1996 – I R 121/95, GmbHR 1997, 266. 22 BGH v. 28.2.1983 – II ZR 8/82, GmbHR 1983, 269; BayObLG v. 7.5.1984 – BReg. 3 Z 163/83, GmbHR 1985, 116; OLG Köln v. 2.10.1992 – 2 Wx 33/92, GmbHR 1993, 37; OLG Celle v. 16.8.2000 – 9 W 82/00, GmbHR 2000, 1098.

265

Kap. 6 Rz. 1058 Die Anstellung des Geschäftsführers

b) Eingeschränkte Befreiung 1058

In der Satzung kann auch die Befreiung von § 181 BGB dergestalt erteilt werden, dass sie nicht für alle Rechtsgeschäfte gilt, sondern auf bestimmte Arten von Geschäften bzw. auf die Vertretung gegenüber bestimmten Dritten beschränkt wird. Die Anmeldung und Eintragung hat in solchen Fällen die beschränkte sachliche oder persönliche Reichweite der Befreiung zu umfassen. Der Umfang der Vertretungsbefugnis und der Befreiung von § 181 BGB muss ohne Kenntnis sonstiger tatsächlicher Umstände aus dem Handelsregister selbst ersichtlich sein23. Das OLG Stuttgart hält aus diesem Grund die Formulierung: „Für Rechtsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und Gesellschaften, an denen die Gesellschaft als persönlich haftende Gesellschafterin beteiligt ist, sind die Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit“, für nicht eintragungsfähig24. Um eine hinreichende Erkennbarkeit des Umfangs der Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot zu gewährleisten, müssten die Firmen der Gesellschaften, auf die sich die Befreiung bezieht, in der Anmeldung aufgeführt und dann auch ins Handelsregister eingetragen werden. c) Öffnungsklausel

1059

Die Satzung kann entsprechend der obigen Musterformulierung auch lediglich eine Öffnungsklausel enthalten. Diese Befreiungsmöglichkeit bedarf keiner Eintragung in das Handelsregister und ist auch nicht eintragungsfähig25. Eine Befreiung von § 181 BGB tritt erst ein, wenn auf der Grundlage der Satzungsermächtigung ein konkreter Befreiungsbeschluss gefasst und eingetragen ist. Ohne Satzungsermächtigung oder ohne Eintragung ist die Befreiung nicht wirksam erteilt.

1060–1069

Einstweilen frei.

§ 2 Bestellung, Abberufung und Amtsniederlegung I. Bestellung 1070

Die Bestellung des Geschäftsführers erfolgt gem. § 46 Nr. 5 GmbHG durch die Gesellschafterversammlung. Dieser körperschaftliche Organisationsakt wird wirksam durch die Annahme der berufenen Person26. Dadurch wird die Berufung wirksam. Die auf die Anmeldung nach § 39 GmbHG erfolgende Eintragung im Handelsregister hat lediglich deklaratorische Wirkung. Bestellung und Abberufung betreffen das Amtsverhältnis des Geschäftsführers zur GmbH, sie sind von den vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Geschäftsführer und der GmbH im Dienstverhältnis

23 OLG Stuttgart v. 18.10.2007 – 8 W 412/07, NJW-Spezial 2007, 575. 24 OLG Stuttgart v. 18.10.2007 – 8 W 412/07, NJW-Spezial 2007, 575 (576). 25 BayObLG v. 28.1.1982 – BReg.1 Z 126/81, GmbHR 1982, 257; BayObLG v. 21.9.1989 – BReg. 3 Z 5/89, GmbHR 1990, 213. 26 Ganzer in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 46 GmbHG Rz. 33.

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§ 2 Bestellung, Abberufung und Amtsniederlegung

Rz. 1075 Kap. 6

des Geschäftsführers zu unterscheiden27. Die Bestellung eines GmbH-Geschäftsführers unter einer auflösenden Bedingung ist zulässig28. 1. Zuständigkeit Die Bestellungszuständigkeit liegt nach § 46 Nr. 5 GmbHG grundsätzlich bei der 1071 Gesellschafterversammlung, soweit nicht in mitbestimmten Betrieben29 der Aufsichtsrat zwingend zuständig ist oder nicht die Satzung die Bestellungskompetenz auf einen Aufsichtsrat oder Beirat verlagert hat. 2. Satzungsmäßige Anforderungen an die Person Der Gesellschaftsvertrag kann für die Bestellung zum Geschäftsführer besondere Voraussetzungen aufstellen, z.B. eine bestimmte Ausbildung oder Familienzugehörigkeit30.

1072

3. Anwendbarkeit des AGG Wegen § 6 Abs. 3 AGG dürfen die Vorgaben, die den Zugang zum Geschäftsführer- 1073 amt beschränken, nicht gegen § 1 AGG verstoßen, also keine unterschiedliche Behandlung „aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität“ anordnen. § 6 Abs. 3 AGG gilt nach herrschender Meinung nicht nur für den schuldrechtlichen 1074 Geschäftsführervertrag31, sondern auch für den organschaftlichen Bestellungsakt32 und für statutarische Anforderungen an die Person des Geschäftsführers33. Aus diesem Grund sind die in der Praxis teilweise noch vorkommenden Vorga- 1075 ben hinsichtlich eines Mindest- oder Höchstalters für die Person des Geschäftsführers prinzipiell unzulässig34. Es kommt allenfalls eine Rechtfertigung nach § 10 AGG in Frage35. Die Anforderung an eine gewisse Lebens- und Berufserfah-

27 BGH v. 28.10.2002 – II ZR 146/02, GmbHR 2003, 100 m. Komm. Haase. 28 BGH v. 24.10.2005 – II ZR 55/04, GmbHR 2006, 46. 29 Bei GmbHs mit über 500 Arbeitnehmern (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG), bei über 2.000 Arbeitnehmern gilt § 31 Abs. 1 MitbestG. 30 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 6 GmbHG Rz. 33. 31 Hierzu Rz. 1105 ff. 32 BGH v. 23.4.2012 – II ZR 163/10, GmbHR 2012, 845 Rz. 19. 33 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 6 GmbHG Rz. 34; Eßer/Baluch, NZG 2007, 321 (326); Krause, AG 2007, 392; a.A.: Bauer/Göpfert/Krieger, § 6 AGG Rz. 27. 34 BGH v. 23.4.2012 – II ZR 163/10, GmbHR 2012, 845. 35 So greift im Falle eines Kündigungsrechts der GmbH gegenüber dem Geschäftsführer bei Vollendung des 60. Lebensjahres die Rechtfertigung nach § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG, wenn dem ausscheidenden Geschäftsführer eine betriebliche Altersrente zusteht; OLG Hamm v. 19.6.2017 – I-8 U 18/17, GmbHR 2017, 1037.

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Kap. 6 Rz. 1076 Die Anstellung des Geschäftsführers

rung36 bzw. Agilität/Rüstigkeit37 ist sicherlich möglich und wird auch nicht als mittelbare Benachteiligung i.S.d. § 3 Abs. 3 AGG angesehen werden können, da diese Kriterien als Qualifikationsanforderungen an einen Geschäftsführer zweifelsohne sachangemessen sind; diese Anforderung dürften allerdings als nahezu selbstverständlich angesehen werden können, weil die Gesellschafter im eigenen Interesse keine geschäftsunerfahrene oder altersschwache Person zum Geschäftsführer bestellen werden wollen, so dass diese Kriterien als Satzungsvorgaben auch getrost weggelassen werden können. 1076

Nach der Rechtsprechung des BGH gilt das Verbot der Altersdiskriminierung nicht nur bei der Entscheidung über die erstmalige Berufung zum Geschäftsführer, sondern auch dann, wenn das Geschäftsführeramt infolge Befristung durch Zeitablauf endet und sich der bisherige Geschäftsführer erneut um die Stelle bewirbt. Der Ex-Geschäftsführer muss in dieser Situation gleich behandelt werden wie ein erstmaliger Bewerber38. Gleiches muss gelten, wenn sich der Noch-Geschäftsführer im Hinblick auf die ablaufende Befristung um die nach Fristablauf neu zu vergebende Stelle bemüht.

1077

Ein Bewerber, der wegen eines nach § 1 AGG verpönten Grundes abgelehnt wurde, hat gem. § 15 Abs. 1 und 2 AGG Ansprüche auf Schadensersatz und Entschädigung: – Der Umfang des Schadensersatzanspruchs nach § 15 Abs. 1 AGG richtet sich nach §§ 249 ff. BGB. Er umfasst nach § 252 BGB den entgangenen Gewinn, also das durch die Vorenthaltung der Geschäftsführerposition nicht erlangte Gehalt. Hierzu muss der Geschädigte allerdings nachweisen, dass er die Stelle sicher erhalten hätte, wenn die Entscheidung nicht durch ein nach § 1 AGG verpöntes Kriterium beeinflusst worden wäre39. Die Beweislastumkehr des § 22 AGG hilft ihm in dieser Beziehung nicht, da § 22 AGG bei entsprechenden Indizien lediglich das Vorliegen einer Diskriminierung vermutet, nicht aber das Bestehen einer Kausalität zwischen der (vermuteten) Diskriminierung und der ablehnenden Entscheidung. Schadensersatzansprüche nach § 15 Abs. 1 AGG sind in der Praxis daher vergleichsweise schwer durchzusetzen. – Die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG betrifft immaterielle Schäden, die durch die diskriminierende Persönlichkeitsverletzung entstanden sind40; sie ähnelt daher hinsichtlich Funktion und Inhalt dem „Schmerzensgeld“ gem. § 253 Abs. 2 BGB. Sie ist bei Nichteinstellung der Höhe nach auf drei Monatsgehälter begrenzt (§ 15 Abs. 2 Satz 2 AGG). Anders als beim Schadensersatzanspruch bedarf es hier keines Kausalitätsnachweises zwischen Diskriminierung und Nicht36 Was zwangsläufig ein bestimmtes Mindestalter voraussetzt, da eigene Berufserfahrung vor Eintritt der unbeschränkten Geschäftsfähigkeit (dem nach § 6 Abs. 2 Satz 1 GmbHG vorgegebenen Mindestalter) kaum gesammelt werden kann. 37 Eigenschaften, die naturgemäß bei fortschreitendem Alter schwinden. 38 BGH v. 23.4.2012 – II ZR 163/10, GmbHR 2012, 845 (847) Rz. 21. 39 BAG v. 19.8.2010 – 8 AZR 530/09, NZA 2010, 1412 (Leits. 3). 40 Schlachter in ErfKomm.ArbR, § 15 AGG Rz. 8.

268

§ 2 Bestellung, Abberufung und Amtsniederlegung

Rz. 1080 Kap. 6

einstellung: Lassen sich im Bewerbungsverfahren Indizien erkennen, dass die Entscheidung zumindest auch durch ein nach § 1 AGG verpöntes Motiv mit beeinflusst wurde, greift die Beweislastumkehr nach § 22 AGG, wonach eine verbotene Diskriminierung vermutet wird. Die Entschädigung kann daher auch ein Bewerber erhalten, der die Stelle selbst bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht erhalten hätte. In der Praxis reicht für die Begründung eines Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG wegen der Beweislastumkehr des § 22 AGG bereits eine ungeschickt gewählte Formulierung bei der Stellenausschreibung oder unbedachte Äußerung in der Öffentlichkeit41. § 15 Abs. 6 AGG stellt klar, dass der Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG, 1078 §§ 249 ff. BGB keinen Anspruch auf Einstellung begründet. Ein Einstellungsanspruch kann sich allerdings bei GmbHs, die durch hoheitliche Träger im Bereich des öffentlichen Dienstes betrieben werden42, aus Art. 33 Abs. 2 GG („Prinzip der Bestenauslese“) ergeben43. Praxishinweis: Um ebenso ärgerlichen wie imageschädigenden Entschädigungsansprüchen abgelehnter Bewerber auf das Geschäftsführeramt weiträumig aus dem Weg zu gehen, ergeben sich für die Praxis folgende Ratschläge: – Die Satzung sollte jegliche Vorgaben für die Geschäftsführerauswahl vermeiden, die sich mit den in § 1 AGG verpönten Kriterien in Zusammenhang bringen lassen. – Die (Mehrheits-)Entscheidung der Gesellschafterversammlung für bzw. gegen einen Bewerber sollte am besten überhaupt nicht oder allenfalls mit ebenso unüberprüfbaren wie unangreifbaren Argumenten wie „Kompetenz“, „Teamfähigkeit“ oder „Kommunikationsfähigkeit“ begründet werden. – Die öffentliche Kommunikation der GmbH hinsichtlich der Entscheidung für eine bestimmte Person als Geschäftsführer oder Geschäftsführerin gegenüber der Presse sollte besonders umsichtig erfolgen, denn eine zur Förderung des Unternehmensimages verbreitete Äußerung („Wir wollten einen alten Hasen/junges Blut/weibliche Intuition/ buddhistische Weisheit/französischen Charme in das Management bringen.“) kann den nicht berücksichtigten Interessenten sehr schnell eine Steilvorlage im Sinne einer Beweislastumkehr gem. § 22 AGG liefern44.

1079

4. Frauenquoten Die punktuelle Benachteiligung männlicher Bewerber soll zulässig sein, wenn es darum geht, „überkommene und aus objektiven Sachgründen nicht mehr zu rechtfer-

41 Im Fall des BGH v. 23.4.2012 – II ZR 163/10, GmbHR 2012, 845 war es die Interviewäußerung des Aufsichtsratsvorsitzenden einer Krankenhaus-GmbH gegenüber einem Lokalblatt „Der Gesundheitsmarkt befindet sich im Umbruch […] Wir brauchen jemanden, der die Kliniken auch langfristig in den Wind stellen kann“, aus der eine altersspezifische Diskriminierung des im Bewerbungszeitpunkt 61-jährigen Bewerbers abgeleitet wurde. 42 Beispielsweise bei einer GmbH, die von einem kommunalen Träger zum Zwecke der Daseinsvorsorge betrieben wird. 43 Badura in Maunz/Dürig, Art. 33 GG Rz. 26. 44 Vgl. Miras, GWR 2012, 311 (315).

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1080

Kap. 6 Rz. 1081 Die Anstellung des Geschäftsführers

tigende Geschlechterrollenklischees in bestimmten Berufsfeldern aufzubrechen“45; im konkreten Fall ging es um eine Stellenanzeige eines Autohauses, das bis dahin nur männliche Autoverkäufer beschäftigte, mit dem Slogan „Frauen an die Macht!“. Eine solche Maßnahme stellt zwar eine unmittelbare geschlechtsspezifische Benachteiligung männlicher Bewerber dar, doch soll diese gem. § 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt sein46. Vor diesem Hintergrund wäre bei einer männlich dominierten Geschäftsführungsriege eine Vorgabe, für die künftige Geschäftsführereinstellung Frauen zu bevorzugen, sicherlich zulässig. 1081

Durch das Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst vom 24.4.201547 wurde durch die neugeschaffenen §§ 36, 52 Abs. 2 GmbHG eine Frauenquote für mitbestimmte GmbHs eingeführt. Betroffen sind nur GmbHs, die der organschaftlichen Mitbestimmung nach dem MitbestG, dem MontanMitbestG, dem MitbestErgG und dem DrittelbG unterliegen48, also über 500 Mitarbeiter beschäftigen49. In Deutschland sind von der Einführung der Frauenquote circa 3500 Unternehmen betroffen50, wobei zu dieser Zahl nicht nur GmbHs, sondern auch Aktiengesellschaften und Genossenschaften beitragen51.

1082

Ziel des Gesetzes ist es, den Frauenanteil in Führungspositionen zu erhöhen52. Nach § 52 Abs. 2 GmbHG sind von der Gesellschafterversammlung bzw. vom Aufsichtsrat Zielgrößen für den Frauenanteil in der Geschäftsführung und im Aufsichtsrat festzulegen. Dabei besteht keine Verpflichtung, eine bestimmte Zielgröße festzulegen. § 52 Abs. 2 Satz 3 GmbHG verbietet es lediglich, den Frauenanteil zu verringern, solange er unter 30 % liegt. Theoretisch ist es daher möglich, den status quo der Geschlechteranteile in der Geschäftsführung festzuschreiben, selbst wenn der Frauenanteil derzeit bei 0 % liegen sollte53. Umgekehrt ist auch die Festlegung eines 100 %igen Frauenanteils möglich54. § 36 GmbHG verpflichtet die Geschäftsführung mitbestimmter GmbHs, eine entsprechende Festlegung der Zielgrößen für den Frauenanteil in den beiden Führungsebenen unterhalb der Geschäftsführung vorzunehmen. 45 LAG Köln v. 18.5.2017 – 7 Sa 913/16, BeckRS 2017, 131307 Rz. 33. 46 Im Grunde wird damit das in den 1960ern von Präsident Kennedy in den USA eingeführte Konzept der „Affirmative Action“ zum Ausgleich der Rassendiskriminierung nach Deutschland übertragen. 47 BGBl. I 2015, 642. 48 BT-Drucks. 18/3784, 124 (135). 49 Mehr als 500 Arbeitnehmer nach § 1 Nr. 1–5 DrittelbG; mehr als 1.000 Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 2 MontanMitbestG; mehr als 2.000 Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG. 50 BT-Drucks. 18/3784, 57. 51 Konkrete Zahlen zu diesem Thema finden sich bei Bayer/Hoffmann, GmbHR 2017, 441 (444 ff.). 52 BT-Drucks. 18/3784, 1 f. 53 Müller-Bonanni/Forst, GmbHR 2015, 621 (627). Ob sich das Unternehmen mit einer solchen Zielsetzung einen Gefallen tut, ist natürlich eine andere Frage. 54 Jaeger in BeckOK.GmbHG, § 52 GmbHG Rz. 20b.

270

§ 2 Bestellung, Abberufung und Amtsniederlegung

Rz. 1084 Kap. 6

Gemäß dem oben genannten „Frauen an die Macht!“-Urteil55 lässt sich ableiten, 1083 dass ausnahmsweise eine Diskriminierung des bislang deutlich überrepräsentierten Geschlechts zulässig sein muss, wenn es um das Aufbrechen der berühmt-berüchtigten „gläsernen Decken“ geht. Ansonsten bleibt die praktische Umsetzung der Zielgrößen trotz der gesetzlichen Vorgaben heikel: §§ 36, 52 Abs. 2 GmbHG rechtfertigen keine automatische Bevorzugung von Frauen gegenüber männlichen Bewerbern56. Geschlechtsspezifisch diskriminierte Bewerber können gem. § 15 Abs. 1 und 2 AGG Schadensersatz oder Entschädigung verlangen57. Allein schon vor dem Hintergrund der Beweislastumkehr des § 22 AGG ist es daher höchst gefährlich, wenn ein Unternehmen extreme Zielgrößen festlegen sollte: Sollte eine GmbH, die bisher nur männliche Geschäftsführer hatte, diesen status quo tatsächlich mit einer theoretisch zulässigen von 0 % für den Frauenanteil festschreiben, wäre es für jede abgelehnte weibliche Bewerberin ein Leichtes, einen Prozess wegen ungerechtfertigter Diskriminierung gegen das Unternehmen zu gewinnen. Entsprechendes würde bei einer 100 %-Quote für abgelehnte Männer gelten. Hinweise: Wegen der Beweislastumkehr des § 22 AGG empfiehlt es sich aus rein pragmatischen Gründen für jedes Unternehmen, eine ausgewogene Zielgröße von 50 % festzulegen. Damit ist der „gute Wille“ im Sinne des Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen dokumentiert. Dieser dokumentierte „gute Wille“ kann im Rahmen eines Schadensersatzverfahrens abgelehnter Bewerber (männlich oder weiblich) im Rahmen des § 22 AGG von ausschlaggebender Bedeutung sein. Ob diese Zielgrößen in der Praxis erreicht werden, hängt dann von der jeweiligen Bewerberlage ab. Sollte zur Erreichung der Zielgröße eine Bewerberin/ein Bewerber aus geschlechtsspezifischen Gründen ausgesucht worden sein, sollte dieser Umstand nicht offen kommuniziert werden. Eine Entscheidung, die lediglich mit den fachlichen und menschlichen Qualitäten einer Bewerberin/eines Bewerbers begründet wird, bietet den abgelehnten Bewerbern keine Angriffsfläche für Diskriminierungsvorwürfe und dürfte auch für die zum Zuge gekommene Person deutlich angenehmer sein58.

II. Abberufung Der Geschäftsführer einer GmbH kann gem. § 38 Abs. 1 GmbHG jederzeit abberu- 1084 fen werden59. Zuständig ist auch hier die Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr. 5 GmbHG) bzw. der Aufsichtsrat, wenn ein solcher existiert (aus der Bestellungskompetenz ergibt sich die Abberufungskompetenz60). Die Abberufung kann durch entsprechende Satzungsklauseln erschwert werden, etwa für Gesellschafter-Geschäftsführer61. 55 56 57 58

LAG Köln v. 18.5.2017 – 7 Sa 913/16, BeckRS 2017, 131307. Müller-Bonanni/Forst, GmbHR 2015, 621 (627). Vgl. Rz. 1077 ff. Selbst eine Person, die ihre Stelle der Quotenvorgabe verdankt, wird – einmal im Amt – nicht gerne als „Quotenfrau“ oder „Quotenmann“ gesehen werden wollen. 59 Zur Beschlussfassung in strittigen Fällen vgl. Rz. 377 und Rz. 897. 60 Dazu mit Musterbeschluss Dahlbender, GmbH-StB 2007, 154. 61 Lohr, GmbH-StB 2004, 90.

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Kap. 6 Rz. 1085 Die Anstellung des Geschäftsführers

M 79 Erschwerung der Abberufung Gesellschafter-Geschäftsführer können nur aus wichtigem Grund abberufen werden. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere dann vor, wenn der Geschäftsführer gegen Weisungen der Gesellschafterversammlung verstößt, oder wenn er in Wettbewerb zur Gesellschaft tritt, oder wenn er sonst seine Pflichten aus dem Amts- oder Anstellungsverhältnis nicht nur unerheblich verletzt, oder wenn er aus persönlichen Gründen nicht mehr zur Geschäftsführung in der Lage ist. 1085

Liegt eine solche Klausel vor, unterliegt der betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer bei einer entsprechenden Abstimmung einem Stimmverbot, da er sonst „zum Richter in eigener Sache“ würde62, wobei nach herrschender Meinung nicht die bloße Behauptung eines „wichtigen Grundes“ ausreicht, sondern der wichtige Grund tatsächlich vorliegen muss63. Nach herrschender Meinung sind satzungsmäßige Vorgaben, die für die Abberufung aus wichtigem Grund mehr als die einfache Mehrheit der abgebebenen Stimmen verlangen, unbeachtlich: Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes muss stets die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen (ohne Mitzählung der Stimmen des betroffenen Gesellschaftergeschäftsführers) ausreichen64.

1086

Die Abberufung aus der Organfunktion als Geschäftsführer führt nicht zur automatischen Beendigung des schuldrechtlichen Anstellungsvertrags. Diese beiden Rechtsverhältnisse sind klar zu trennen. Zur Kündigung des Dienstvertrags vgl. Rz. 1172 ff.

III. Amtsniederlegung 1087

Die Amtsniederlegung65 ist gesetzlich nicht geregelt, aber von der Rechtsprechung als konstitutive Befugnis des Geschäftsführers zur einseitigen Beendigung seiner Organstellung anerkannt66. Sie ist unabhängig davon wirksam, ob ein wichtiger Grund wie etwa Dienstunfähigkeit oder Vertrauensstörung vorliegt67. Die Amtsnie62 BGH v. 4.4.2017 – II ZR 77/16, GmbHR 2017, 701 Rz. 10. 63 Bayer, GmbHR 2017, 665 (669); Ensenbach, GmbHR 2016, 8 (14), jeweils m.w.N. Gegenansicht: K. Schmidt, GmbHR 2017, 670 (671). Vgl. auch Rz. 377. 64 BGH v. 9.11.1987 – II ZR 100/87, NJW 1988, 969 = ZIP 1988, 22 (für die Personengesellschaft); BGH v. 17.10.1983 – II ZR 31/83, BeckRS 1983, 05639 (für die GmbH); ebenso: Werner, GmbHR 2015, 1185 (1187). 65 Näheres einschließlich Muster für Satzung und HR-Anmeldung vgl. Rz. 330 ff. 66 BGH v. 8.2.1993 – II ZR 58/92, GmbHR 1993, 216. 67 BGH v. 8.2.1993 – II ZR 58/92, GmbHR 1993, 216; die Amtsniederlegung durch den alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführer soll aber unwirksam sein, wenn dieser nicht gleichzeitig einen neuen Geschäftsführer bestellt, OLG Bamberg v. 17.7.2017 – 5 W 51/17, GmbHR 2017, 1144; OLG Düsseldorf v. 6.12.2000 – 3 Wx 393/00, GmbHR 2001, 144; OLG Zweibrücken v. 15.2.2006 – 3 W 209/05, DNotZ 2006, 709 = GmbHR 2006, 430.

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§ 3 Der Abschluss des Geschäftsführervertrags

Rz. 1100 Kap. 6

derlegung bedarf keiner besonderen Form. Sie ist gegenüber dem Bestellungsorgan zu erklären, wobei der Empfang durch einen von mehreren Gesellschaftern genügt, wenn nach § 46 Nr. 5 GmbHG die Gesellschafterversammlung zuständig ist68. Einstweilen frei.

1088–1097

§ 3 Der Abschluss des Geschäftsführervertrags I. Allgemeines 1. Unterscheidung Organschaftsverhältnis – Anstellungsverhältnis Das Gesetz unterscheidet zwischen der durch Bestellung begründeten und nach 1098 § 38 Abs. 1 GmbHG jederzeit widerruflichen Organstellung des Geschäftsführers und seinem Anstellungsverhältnis, dessen Bestand und Inhalt sich nach dem Geschäftsführer-Dienstvertrag gem. § 611 BGB richtet. 2. Freier Dienstvertrag, nicht Arbeitsvertrag Der Geschäftsführervertrag ist nach herrschender Ansicht als „freier Dienstvertrag“ 1099 einzuordnen69. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist der Geschäftsführer kein Arbeitnehmer, da ein organschaftlicher Vertreter einer GmbH, der Arbeitgeberfunktionen wahrzunehmen hat, nicht zugleich arbeitsrechtlich den Status eines Arbeitnehmers haben kann70. Diese Betrachtung gilt sowohl für den Gesellschafter-Geschäftsführer als auch für den Fremdgeschäftsführer. Im Grundsatz ist dies auch der Standpunkt des BAG71. Diese Einordnung hat große praktische Bedeutung, denn das Arbeitsrecht wird als 1100 Schutzinstrument zugunsten des Arbeitnehmers angesehen, der vor der als gegeben vorausgesetzten Marktüberlegenheit des Arbeitgebers in die gesetzliche Obhut genommen wird. Daher ist im Arbeitsrecht die Vertragsgestaltungsfreiheit weitgehend

68 BGH v. 17.9.2001 – II ZR 378/99, GmbHR 2002, 26. 69 Müller-Glöge in MünchKomm/BGB, § 611 BGB Rz. 147; Baukelmann in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 35 GmbHG Rz. 78; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 6 GmbHG Rz. 3; Tebben in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 6 GmbHG Rz. 124. 70 BGH v. 10.5.2010 – II ZR 70/09, GmbHR 2010, 808 (809) Rz. 7 und 8; BGH v. 29.1.1981 – II ZR 92/80, GmbHR 1981, 158; BGH v. 9.11.1967 – II ZR 64/67, NJW 1968, 396; zustimmend: Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 35 GmbHG Rz. 172. 71 BAG v. 17.1.2017 – 9 AZR 76/16, GmbHR 2017, 748 (750) Rz. 24; BAG v. 15.3.2011 – 10 AZB 32/10, GmbHR 2011, 867 (1. Orientierungssatz); BAG v. 24.11.2005 – 2 AZR 614/04, GmbHR 2006, 592 (594) Rz. 18: eine Arbeitnehmereigenschaft des GmbH-Geschäftsführers soll danach „allenfalls in extremen Ausnahmefällen in Betracht kommen“, Beispiele hierfür werden nicht näher benannt; BAG v. 26.5.1999 – 5 AZR 664/98, GmbHR 1999, 925.

273

Kap. 6 Rz. 1101 Die Anstellung des Geschäftsführers

außer Kraft gesetzt und von zwingenden gesetzlichen Mindeststandards geprägt72. Demgegenüber wird dem Dienstleistenden eines freien Dienstvertrags eine deutlich stärkere Verhandlungsmacht zugetraut, so dass es für ihn eines staatlichen Eingriffs in die Vertragsfreiheit nicht bedarf. Daraus folgt, dass für den GmbH-Geschäftsführer die arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen nicht gelten, insbesondere: – Keine Geltung des gesetzlichen Kündigungsschutzes nach KSchG73. – Keine Geltung der gesetzlichen Arbeitszeitregelung nach ArbZG74. – Keine Geltung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach EFZG und kein gesetzlicher Urlaubsanspruch nach BUrlG. Sollen solche Ansprüche bestehen, müssen sie individualvertraglich geregelt werden75. – Tarifverträge sind für Geschäftsführer nicht anwendbar. 1101

Soweit arbeitsrechtliche Schutzvorschriften im Spiel sind, die auf EU-rechtlichen Vorgaben beruhen, ist zu berücksichtigen, dass hier der Europäische Gerichtshof das letzte Wort hat. Dieser hat im Hinblick auf die Anwendung von Mutterschutzvorschriften auf eine schwangere Geschäftsführerin entschieden, dass Geschäftsführer, die ihre Tätigkeit „nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft“ ausüben, als Arbeitnehmer einzustufen sind76; hierzu zählen sowohl Fremdgeschäftsführer als auch Gesellschafter-Geschäftsführer, die nicht bestimmend an der Gesellschaft beteiligt sind. Dementsprechend mehren sich in der Literatur die Stimmen, die für Fremdgeschäftsführer und nicht maßgeblich beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer die Geltung der arbeitsrechtlichen Vorschriften des Bundesurlaubsgesetzes und der gesetzlichen Elternzeit (BEEG) befürworten77.

1102

Auch prozessual ist die einstmals klare Linie der Rechtsprechung in den letzten Jahren allerdings immer stärker in Frage gestellt worden: Für Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit der Abberufung des Geschäftsführers und der damit zusammenhängenden Kündigung des Anstellungsverhältnisses gilt nach neuerer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG die arbeitsgerichtliche Zuständigkeit, soweit der (ehemalige) Geschäftsführer Arbeitnehmerrechte geltend macht78. Hier reicht die bloße Rechtsbehauptung des klagenden (Ex-)Geschäftsfüh72 Aufgrund der schlechten Erfahrungen während der Industrialisierung entstand der Slogan „Die Vertragsfreiheit ist die Vogelfreiheit des Arbeitnehmers“; vgl. Rüthers, NZA 2010, 6. 73 Dies ist in § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ausdrücklich klargestellt; nach BGH v. 10.5.2010 – II ZR 70/09, GmbHR 2010, 808 (809) Rz. 8 ist jedoch aufgrund der Vertragsfreiheit eine vertragliche Vereinbarung zur Geltung des Kündigungsschutzes möglich. 74 Wisskirchen/Kuhn in BeckOK.GmbHG, § 6 GmbHG Rz. 70. 75 Tebben in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 6 GmbHG Rz. 125. 76 EuGH v. 11.11.2010 – C 232/09 – Danosa, NJW 2011, 2343 = ZIP 2010, 2414. 77 Oetker in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 35 GmbHG Rz. 82a; Preis/Sagan, ZGR 2013, 26 (57); Forst, GmbHR 2012, 821 (für das BUrlG). 78 BAG v. 3.12.2014 – 10 AZB 98/14, GmbHR 2015, 250 m. Komm. Haase; BAG v. 22.10.2014 – 10 AZB 46/14, GmbHR 2015, 27 m. Komm. Pröpper.

274

§ 3 Der Abschluss des Geschäftsführervertrags

Rz. 1106 Kap. 6

rers, Arbeitnehmerrechte einzuklagen, um eine arbeitsgerichtliche Zuständigkeit zu begründen79. Steuerlich wird der Geschäftsführer allerdings wie ein Arbeitnehmer behandelt. 1103 Seine Bezüge gelten als Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit (§ 19 EStG). Dies gilt auch für den Gesellschafter-Geschäftsführer der Ein-Personen-GmbH. 3. Form Der Abschluss des Geschäftsführervertrags ist wegen des Grundsatzes der Formfrei- 1104 heit in zivilrechtlicher Hinsicht zwar formlos möglich, doch schon aus Beweissicherungsgründen empfiehlt sich die Schriftform. Auch steuerliche und sozialversicherungsrechtliche Notwendigkeiten führen in der Praxis regelmäßig dazu, auch beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer einen schriftlichen und detaillierten Geschäftsführervertrag zu erstellen80. 4. Anwendbarkeit des AGG Die für die statuarischen Anforderungen an den Geschäftsführer getroffenen Aus- 1105 führungen zur Geltung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes81 gelten auch und erst Recht für den Dienstvertrag der GmbH mit dem Geschäftsführer82. Derzeit noch offen ist die Frage, ob eine Höchstaltersgrenze im Dienstvertrag, 1106 durch deren Erreichen der Vertrag automatisch endet (Befristung), unter das AGG fällt: § 6 Abs. 3 AGG, der die Anwendbarkeit des AGG auf GmbH-Geschäftsführer anordnet, gilt nur für den Zugang zur Erwerbstätigkeit und den beruflichen Aufstieg, nicht jedoch für die Beendigung83. Eine Anwendung des AGG kommt nur über § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG in Frage. Hierfür müssten Geschäftsführer als „Arbeitnehmer“ eingestuft werden. Wie oben ausgeführt, werden GmbH-Geschäftsführer nicht als Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinne betrachtet84, doch ist der Arbeitnehmerbegriff des AGG, das auf der Umsetzung EU-rechtlicher Gleichberechtigungsrichtlinien beruht, aus europarechtlicher Sicht zu beurteilen. Europarechtlich, wo der Europäische Gerichtshof das letzte Wort hat, werden Geschäftsführer, die ihre Tätigkeit „nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft“ ausüben, als Arbeitnehmer betrachtet85; hierzu zählen sowohl Fremdgeschäftsführer als auch Gesellschafter-Geschäftsführer, die nicht bestimmend an der Gesellschaft beteiligt sind. In der Rechtsprechung ist die Frage noch

79 Sogenannte „sic-non-Rechtsprechung“; kritisch hierzu: Graef/Heilemann, GmbHR 2015, 225 (227). 80 Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rz. 186. 81 Vgl. Rz. 1073 ff. 82 Paefgen in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 35 GmbHG Rz. 255 (m.w.N.). 83 OLG Hamm v. 19.6.2017 – I-8 U 18/17, GmbHR 2017, 1037 (1038). 84 Vgl. Rz. 1099 ff. 85 EuGH v. 11.11.2010 – C 232/09 – Danosa, NJW 2011, 2343 = ZIP 2010, 2414.

275

Kap. 6 Rz. 1107 Die Anstellung des Geschäftsführers

nicht geklärt86, die wohl herrschende Literaturmeinung neigt zur Anwendung des § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG auf Fragen der Entlassungsdiskriminierung87. 1107

Soweit die vertragliche Höchstaltersgrenze im Geschäftsführervertrag mit einer betrieblichen Altersvorsorge einhergeht, liegt jedenfalls keine verbotene Altersdiskriminierung vor, da insoweit die entsprechend anzuwendende Rechtfertigung des § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG gilt (zulässige Altersbegrenzung bei Anspruch auf Altersrente), die eine altersspezifische Ungleichbehandlung ausdrücklich zulässt88.

II. Steuervorteile beim Gesellschafter-Geschäftsführer 1108

Ein Rechtsformvorteil der GmbH ist die Möglichkeit, durch einen zivilrechtlich und steuerrechtlich unangreifbar gestalteten Geschäftsführervertrag steuerliche und sozialrechtliche Vorteile zu erzielen. Die Bezüge des Gesellschafter-Geschäftsführers unterliegen anders als bei GmbH & Co. KG nicht der Gewerbesteuer. Die betriebliche Altersversorgung des Gesellschafter-Geschäftsführers führt nicht nur zur gewerbesteuerlichen, sondern auch zu ertragsteuerlichen Entlastungen. Schließlich wird dem bisher als Selbständigen nicht sozialversicherten Gesellschafter-Geschäftsführer unter bestimmten Voraussetzungen der Weg in die gesetzliche Rentenversicherung eröffnet.

1109

Die sorgfältige schriftliche Fixierung des Geschäftsführervertrages ist immer empfehlenswert. Erforderlich ist sie aus steuerlichen Gründen beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer. Der Gestaltung des Geschäftsführervertrags kommt damit große Bedeutung zu.

III. Gestaltungsgefahren beim Anstellungsvertrag des Gesellschafter-Geschäftsführers 1110

Die steuerlichen Vorteile der GmbH-Geschäftsführung, insbesondere die Möglichkeit, über den Gesellschafter-Geschäftsführer-Anstellungsvertrag den Unternehmerlohn steuerlich abzugsfähig zu gestalten, müssen durch die Gefahren möglicher verdeckter Gewinnausschüttungen aus fehlerhaft konzipierten oder fehlerhaft durchgeführten Geschäftsführerverträgen erkauft werden. Die Vermeidung verdeckter

86 OLG Hamm v. 19.6.2017 – I-8 U 18/17, GmbHR 2017, 1037 (1038) lässt die Frage ausdrücklich offen, da im zu entscheidenden Fall das Kündigungsrecht ab Vollendung des 60. Lebensjahres mit einer Betriebsrentenberechtigung flankiert war, die im Falle einer Anwendbarkeit des AGG zu einer Rechtfertigung gem. § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG führen würde. 87 Oetker in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 35 GmbHG Rz. 82a; Kort, NZG 2013, 601 (607); Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188 (193). A.A.: Bauer/Arnold, ZIP 2012, 597 (599). 88 OLG Hamm v. 19.6.2017 – I-8 U 18/17, GmbHR 2017, 1037 (1039).

276

§ 3 Der Abschluss des Geschäftsführervertrags

Rz. 1112 Kap. 6

Gewinnausschüttungen ist der eine Problemschwerpunkt89, die sozialversicherungsrechtliche Stellung des Geschäftsführers der andere90. Im Einzelnen sind problematisch und deshalb sorgfältig zu regeln und zu hand- 1111 haben – Abschluss, Änderung und Aufhebung des Geschäftsführer-Dienstvertrages, – Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis, – Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot, – Gehalt, Tantieme und Gehaltsverzicht, – Pensionszusagen, und – Wettbewerbsbefreiungen und Wettbewerbsverbote.

IV. Fallgruppen und Vertragstypen Von den Fallgruppen her ist einmal zu unterscheiden zwischen der Anstellung des 1112 Fremdgeschäftsführers und der des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers. Beim Fremdgeschäftsführer stehen Geschäftsführungskompetenzen, Wettbewerbsverbote und dienstrechtliche Schutzvorschriften im Vordergrund. Beim Gesellschafter-Geschäftsführer liegen die Schwerpunkte dagegen auf Fragen der Sozialversicherung und des Steuerrechts. Die Interessen des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers und die Interessen der Gesellschaft sind identisch. Interessenkonflikte sind hier also nicht zu regeln. Auch die Sozialversicherung scheidet für diesen Geschäftsführertyp aus91. Der Vertrag kann sich im Wesentlichen auf die steuerlich relevante Festsetzung der Bezüge und eine etwaige betriebliche Altersund Witwenversorgung beschränken. Beim Minderheitsgesellschafter als Geschäftsführer kommt es darauf an, ob er in die gesetzliche Rentenversicherung will oder nicht. Je nachdem hat der Vertrag ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis oder eine eigenverantwortliche Stellung herauszuarbeiten92.

89 BFH v. 22.10.2003 – I R 36/03, GmbHR 2004, 369; BFH v. 12.10.1995 – I R 27/95, GmbHR 1996, 221; Wälzholz/Rupp in Tillmann/Schiffers/Wälzholz/Rupp, Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, Rz. 1333; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rz. 238 ff. und 265 ff.; Derlien, DStR 2002, 622 zu Tantiemezusagen; Zimmermann, GmbHR 2002, 353 zur Angemessenheit bei kleineren GmbH. 90 BSG v. 14.3.2018 – B 12 KR 13/17 R, GmbHR 2018, 903und BSG v. 14.3.2018 – B 12 R 5/16 R, LSK 2018, 05025; Wälzholz/Rupp in Tillmann/Schiffers/Wälzholz/Rupp, Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, Rz. 1281 ff.; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rz. 721 ff. 91 Dach/Kock, NJW 2006, 1089; auch zu BSG v. 24.11.2005 – B 12 RA 1/04 R, GmbHR 2006, 356; Stück, GmbHR 2007, 1099. 92 Freckmann, DStR 2008, 52 (57).

277

Kap. 6 Rz. 1113 Die Anstellung des Geschäftsführers 1113

Als Vertragstypen ergeben sich aus diesen Fallgruppen und Regelungsschwerpunkten – der Vertrag des Fremdgeschäftsführers, – der Vertrag des Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführers und – der Vertrag des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers.

V. Abschluss und Änderung des Geschäftsführervertrages 1114

Für den Abschluss und die Änderung des Geschäftsführervertrages ist unter analoger Anwendung von § 46 Nr. 5 GmbHG auf Seiten der Gesellschaft die Gesellschafterversammlung zuständig, sofern nach Gesetz oder Satzung keine anderweitige Zuständigkeit bestimmt ist93. Bei einer unter das Mitbestimmungsgesetz fallenden GmbH ist der Aufsichtsrat für Abschluss und Änderung zwingend zuständig94. Die Satzung kann die Abschluss- und Änderungskompetenz auf den fakultativen Beirat oder Aufsichtsrat oder einen Gesellschafterausschuss verlagern.

1115

Kompetenzverstöße führen zur zivilrechtlichen Unwirksamkeit des Anstellungsvertrags. Der Alleingesellschafter, der auf Gesellschafterseite den Geschäftsführervertrag mit sich persönlich abschließt, muss wegen § 35 Abs. 4 GmbHG hierzu von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sein95. Die Unterlassung der Protokollierung nach § 48 Abs. 3 GmbHG führt nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses96. Die Finanzverwaltung sieht Geschäftsführerbezüge, die aufgrund zivilrechtlich unwirksamer Geschäftsführerverträge geleistet wurden, als steuerschädliche verdeckte Gewinnausschüttungen an97.

1116–1125

Einstweilen frei.

§ 4 Der Inhalt des Geschäftsführervertrags I. Gehalt 1. Allgemeine Anforderungen 1126

Den Geschäftsführern werden regelmäßig außer den laufenden Bezügen auch Umsatz- und Gewinntantiemen, Kraftfahrzeug- und Telefonnutzung, sonstige Sachleistungen, Spesenersatz, betriebliche Altersversorgung, Prämienzahlung an Versiche93 BGH v. 25.3.1991 – II ZR 169/90, GmbHR 1991, 363; BGH v. 3.7.2000 – II ZR 282/98, GmbHR 2000, 876. 94 BGH v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, GmbHR 1984, 151. 95 Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 35 GmbHG Rz. 137. 96 Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 48 GmbHG Rz. 48. 97 BMF v. 16.5.1994, GmbHR 1994, 425; BMF v. 21.12.1995, GmbHR 1996, 147 und v. 15.8.1996, GmbHR 1996, 797; Tillmann/Schmidt, DStR 1996, 849.

278

§ 4 Der Inhalt des Geschäftsführervertrags

Rz. 1129 Kap. 6

rungen, betriebsübliche Annehmlichkeiten und sonstige betriebliche Nebenleistungen wie Familienbeihilfen, Jubiläumsgeschenke, Abfindungen u.a. gewährt. Diese Bezüge einschließlich aller Nebenleistungen sind im Geschäftsführervertrag genau festzuhalten. Steuerrechtlich werden überhöhte Bezüge der Gesellschafter-Geschäftsführer als verdeckte Gewinnausschüttung angesehen, ihre Abzugsfähigkeit als Betriebsausgaben wird verneint98, was zu steuerlichen Nachteilen auf der Ebene der GmbH führt, da mangels Abzugsfähigkeit der Ausgaben der steuerpflichtige Gewinn – und damit die Steuerlast – erhöht wird99. 2. Nachzahlungsverbot Beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer gilt steuerlich ein Nachzah- 1127 lungsverbot des Inhalts, dass Vergütungen für Dienstleistungen in der Vergangenheit nicht als Betriebsausgaben anerkannt werden, sondern als verdeckte Gewinnausschüttungen behandelt werden100. 3. Angemessenheit Die Bezüge und Nebenleistungen müssen beim Gesellschafter-Geschäftsführer an- 1128 gemessen sein, um steuerlich als Betriebsausgabe anerkannt zu werden101. Die Angemessenheit der Geschäftsführervergütung wird bestimmt durch102 – die Unternehmensgröße nach Umsatz und Beschäftigungszahl, – die Ertragssituation und – den Wert der Dienstleistung je nach Branche. Beim Gesellschafter-Geschäftsführer ist entscheidend, ob ein ordentlicher und ge- 1129 wissenhafter Geschäftsleiter eine solche Gesamtvergütung unter vergleichbaren Umständen auch einem Fremdgeschäftsführer gewährt hätte103. Bei diesem Fremdvergleich ist nicht nur das nominelle Jahresfestgehalt zu berücksichtigen, sondern die Zusammensetzung der Gesamtbezüge (Festgehalt, Tantiemen, Sachleistungen wie die Nutzung des Firmenwagens und Pensionszusagen104). Das Festgehalt wird meist als Jahresbetrag vereinbart. Möglich ist eine Wertsicherung in Form einer genehmigungsfreien Spannungsklausel etwa des Inhalts, dass sich die festen Bezüge des

98 BFH v. 27.2.2003 – I R 46/01, GmbHR 2003, 1214; BFH v. 4.6.2003 – I R 38/02, GmbHR 2003, 1369. 99 Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rz. 238. 100 BFH v. 5.10.2004 – VIII R 9/03, GmbHR 2005, 176. 101 BMF v. 14.10.2002, DStR 2002, 1861; Tänzer, BB 2004, 2757. 102 Eingehender hierzu: Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rz. 242–252. 103 BFH v. 5.6.2002 – I R 69/01, GmbHR 2002, 1148; BFH v. 19.11.2003 – I R 42/03, GmbHR 2004, 512. 104 Zur Verlagerung von Einkünften in den Ruhestand „Deferred Compensation“ vgl. Pröpper, GmbH-StB 2005, 87 mit Formulierungsvorschlägen.

279

Kap. 6 Rz. 1130 Die Anstellung des Geschäftsführers

Geschäftsführers im gleichen Verhältnis wie bestimmte Beamtengehälter oder Tarifgehälter verändern.

II. Tantieme 1130

Tantiemevereinbarungen mit beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern105 sind eine häufige Quelle verdeckter Gewinnausschüttungen106. Zu ihrer Vermeidung sind im Geschäftsführervertrag klar und eindeutig zu regeln: – der Rechtsanspruch auf Tantieme neben dem Festgehalt, – die Bemessungsgrundlage, z.B. die handelsrechtliche Gewinn- und Verlustrechnung, – die Höhe der Tantieme, ausgedrückt in einem Prozentsatz des handelsrechtlichen Jahresüberschusses des jeweiligen Geschäftsjahres, – der Zeitpunkt der Auszahlung der Tantieme.

1131

Umsatztantiemen sind zu vermeiden, anerkannt sind lediglich Gewinntantiemen107.

1132

Für das Verhältnis von Festbezügen und Tantiemen sind von der BFH-Rechtsprechung108 und der Finanzverwaltung109 über die Jahre Grundsätze aufgestellt worden, die zur Vermeidung der verdeckten Gewinnausschüttung zu beachten sind. Lange Zeit galt, dass das Verhältnis von Festgehalt zu Tantieme so zu bestimmen war, dass die Tantieme nicht mehr als 25 % ausmachen, das Festgehalt also mindestens 75 % betragen musste110. Diese starre „75/25-Regel“ ist inzwischen aufgebrochen worden. Danach kommt es neben dem Verhältnis zwischen Festgehalt und Tantieme auch auf die Abwägung der Gesamtumstände an, so dass im Einzelfall auch eine im Verhältnis zum Festgehalt höhere Tantieme ohne steuerschädliche Konsequenzen vereinbart werden darf111. Die Frage der Angemessenheit sei in solchen Fällen von der Finanzverwaltung und den Steuergerichten durch Schätzung zu klären112. Eine Tantiemenregelung im Verhältnis 50/50 zum Festgehalt wird grundsätzlich als unangemessen angesehen113, ein Verhältnis 30/70 im Einzelfall anerkannt114. 105 Dazu mit Musterformulierungen A. Schmidt, GmbH-StB 2004, 242. 106 Zu den Folgen einer verdeckten Gewinnausschüttung vgl. BMF v. 28.5.2002, GmbHR 2002, 606. 107 Schwedhelm, GmbHR 2006, 285 mit Rechtsprechungsnachweisen. 108 BFH v. 5.10.1994 – I R 50/94, GmbHR 1995, 385; BFH v. 17.12.1997 – I R 70/97, BStBl. II 1998, 545; BFH v. 27.2.2003 – I R 46/01, GmbHR 2003, 1214; BFH v. 4.6.2003 – I R 24/02, GmbHR 2003, 1365. 109 BMF v. 1.2.2002, DStR 2002, 219; dazu Berlien, DStR 2002, 622. 110 BFH v. 15.3.2000 – I R 74/99, GmbHR 2000, 1158. 111 BFH v. 27.3.2001 – IR 27/99, GmbHR 2001, 580 (583); BFH v. 27.2.2003 – I R 80 und 81/01, GmbHR 2003, 1071. 112 BFH v. 27.2.2003 – I R 80 und 81/01, GmbHR 2003, 1071 (Leits. 1 und S. 1074). 113 BFH v. 27.3.2001 – IR 27/99, GmbHR 2001, 580 (584). 114 BFH v. 27.2.2003 – I R 80 und 81/01, GmbHR 2003, 1071.

280

§ 4 Der Inhalt des Geschäftsführervertrags

Rz. 1136 Kap. 6

Hinweis: Wer sich aufgrund dieser eher unscharfen Kriterien nicht auf künftige Streitigkeiten mit der Finanzverwaltung einlassen will115, kann sich durch die Beachtung der „75/25-Regel“ auf die sichere steuerliche Seite begeben116.

III. Pensionszusagen Pensionszusagen bilden häufig den Grundstock der Altersversorgung sowohl für 1133 den Fremdgeschäftsführer wie für den Gesellschafter-Geschäftsführer. Sie erhalten dem Geschäftsführer den gewohnten Lebensstandard über die gesetzliche Sozialrente hinaus117. Üblich sind Zusagen von 50 % des letzten Grundgehalts, davon 60 % als Witwenrente118. Ab Vollendung des 60. Lebensjahres des Geschäftsführers sind Pensionszusagen 1134 steuerlich nicht mehr anerkannt und führen zur verdeckten Gewinnausschüttung119. Weiter erforderlich ist die „Erdienbarkeit“ der Pension, weshalb zwischen Zusage und Ruhestand mindestens 10 Jahre liegen müssen120. Liegt wegen Verstoßes gegen vorstehende Voraussetzungen oder eines unangemessen hohen Versorgungsniveaus eine Überversorgung vor, findet eine Überversorgungskorrektur gem. § 6a EStG durch die Finanzverwaltung statt121.

IV. Sozialversicherungspflicht Die Feststellung der Sozialversicherungspflicht eines GmbH-Geschäftsführers dient 1135 der Klärung, ob verdienstabhängige Beiträge zur Kranken-, Renten-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung abzuführen sind. Die Sozialversicherungspflicht122 knüpft an die Ausübung einer Beschäftigung i.S.d. 1136 § 7 Abs. 1 SGB IV als „nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis“ an. Dies setzt Weisungsgebundenheit gegenüber den Gesellschaftern hin115 Die nach BMF v. 1.2.2002 – IV A 2 - S 2742 – 4/02, BStBl. I 2002, 219 = GmbHR 2002, 291 von der 75/25-Regel nur „in Ausnahmefällen“ abweichen soll. 116 Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rz. 301 (für die Gestaltungsberatung). 117 Die pensionsvertraglichen Ruhegeldansprüche sind als Arbeitseinkommen im Sinne des § 850 Abs. 2 ZPO anzusehen und damit gem. § 850c Abs. 3 ZPO pfändbar; BGH v. 16.11.2016 – VII ZB 52/15, GmbHR 2017, 193. 118 Detailliert zu den zivilrechtlichen und steuerlichen Kriterien der Altersversorgung des GmbH-Geschäftsführers: Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rz. 333 – 417. 119 BFH v. 20.5.1992 – I R 2/91, GmbHR 1993, 184; BFH v. 23.7.2003 – I R 80/02, GmbHR 2003, 1505. 120 BFH v. 21.12.1994 – I R 98/93, GmbHR 1995, 388; dazu auch: Schwedhelm, GmbHR 2006, 288. 121 Eingehend hierzu: Briese, GmbHR 2015, 463 ff. und Briese, GmbHR 2015, 635 ff. 122 § 2 Abs. 2 Nr. 1 SGB IV und § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V für die gesetzliche Krankenversicherung; § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI für die gesetzliche Rentenversicherung; § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII für die gesetzliche Unfallversicherung, § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB XI für die soziale Pflegeversicherung; § 25 Abs. 1 SGB III für die Arbeitsförderung.

281

Kap. 6 Rz. 1137 Die Anstellung des Geschäftsführers

sichtlich Zeit, Ort und Art der Tätigkeit, also eine persönliche bzw. wirtschaftliche Abhängigkeit123, voraus. Der sozialrechtliche Begriff des Beschäftigten umfasst den Arbeitnehmerbegriff und geht noch darüber hinaus, so dass die Feststellung, dass der GmbH-Geschäftsführer arbeitsrechtlich nicht als Arbeitnehmer eingestuft wird, noch keine Aussagen über dessen Sozialversicherungspflicht zulässt. Zentraler Begriff ist die „fremdbestimmte Tätigkeit“, wonach die Dienstleistung „zumindest in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung eines Betriebes aufgehen“ muss124. Dabei kommt es in erster Linie auf die tatsächlichen Verhältnisse bei der Dienstausübung an und daneben auch auf die vertraglichen Formulierungen im Anstellungsvertrag an125. 1137

Für Fremdgeschäftsführer gilt nach Rechtsprechung des Bundessozialgerichts die Vermutung der abhängigen Beschäftigung und der damit verbundenen Sozialversicherungspflicht126. Deren Status als „abhängig Beschäftigte“ ergibt sich aus § 37 Abs. 1 GmbHG, wonach sie den Weisungen der Gesellschafterversammlung unterliegen, in der sie als Nicht-Gesellschafter wiederum kein Mitspracherecht haben127. Gleiches gilt für Geschäftsführer mit einer Beteiligung von weniger als 50 %; auch eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB ändert hieran nichts128.

1138

Fremdbestimmung und damit Sozialversicherungspflicht scheiden aus, wenn der Geschäftsführer – mindestens 50 % der Geschäftsanteile hält129, oder – bei weniger als 50 % der Geschäftsanteile eine satzungsmäßige Sperrminorität innehat, wonach er jegliche ihm nicht genehme Beschlussfassung der Gesellschaftsversammlung verhindern kann130.

1139

Das Bundessozialgericht betont dabei, dass die vorgenannte hervorgehobene Machtposition des Geschäftsführers nur dann die Sozialversicherungspflicht entfallen lässt, wenn ihm diese durch Satzung eingeräumt wurde131. Vereinbarungen außerhalb des Gesellschaftsvertrags sind daher nicht geeignet, den sozialversicherungsrechtlichen Status des Geschäftsführers ohne Mehrheitsbeteiligung zu ändern132:

123 124 125 126 127 128 129 130

Peetz, GmbHR 2017, 230 (231). LSG Schleswig-Holstein v. 14.3.2007 – L 5 KR 63/06, juris = BeckRS 2007, 44796. Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rz. 730. BSG v. 18.12.2001 – B 12 KR 10/01 R, GmbHR 2002, 324 (Leits. 1). Haase, GmbHR 2016, 1147 (1148). SG Stuttgart v. 18.8.2016 – S 17 R 747/14, GmbHR 2017, 1335 (1337). BSG v. 22.11.1974 – 1 RA 251/73, GmbHR 1975, 133. BAG v. 24.11.2005 – B 12 RA 1/04 R, GmbHR 2006, 367 (368) Rz. 13: „Seine Selbständigkeit liegt damit […] auf der Hand.“ So auch LSG Baden-Württemberg v. 23.11.2016 – L 5 R 50/16, GmbHR 2017, 461 (465). 131 BSG v. 14.3.2018 – B 12 KR 13/17 R, GmbHR 2018, 903 und BSG v. 14.3.2018 – B 12 R 5/16 R, LSK 2018, 05025. 132 Brötzmann, GmbHR 2016, 541 (542).

282

§ 4 Der Inhalt des Geschäftsführervertrags

Rz. 1142 Kap. 6

– Soweit der Geschäftsführer ohne Mehrheitsbeteiligung eine Stimmenmehrheit in der Gesellschaftsversammlung durch Stimmrechtsvereinbarungen erreicht, besteht keine Sozialversicherungspflicht, wenn es sich um gesellschaftsrechtlich wirksame Stimmenübertragungen handelt (die dafür in der Satzung verankert sein müssen)133. Erreicht der Geschäftsführer seine Stimmenmehrheit nur durch bloße Stimmrechtsvollmachten, wird er dennoch als abhängig Beschäftigter angesehen, da diese gem. § 168 Satz 2 BGB jederzeit widerruflich sind134. – Sonderrechte (Veto- und Mitspracherechte in Gesellschaftsangelegenheiten) des Geschäftsführers, die sich lediglich aus dem Dienstvertrag ergeben, ändern nichts am sozialversicherungsrechtlichen Status, da diese durch jederzeit mögliche Abberufung und Kündigung wegfallen können135. Die frühere Rechtsprechung, wonach ein Geschäftsführer unabhängig von einer Be- 1140 teiligung an der GmbH und von satzungsmäßigen Rechten als nicht sozialversicherungspflichtig angesehen wurde, wenn er von den Gesellschaftern „freie Hand“ bekommt (zum Beispiel aus familiärer Verbundenheit), weil die Gesellschafter ihr Weisungsrecht faktisch nicht ausüben136, ist damit erledigt137. Eine so genannte „Schönwetterselbständigkeit“138 (Weisungsmacht, die nur gilt, solange es keine Konflikte gibt) wird von den Sozialgerichten daher nicht mehr anerkannt. In Zweifelsfällen139 kann bei der nach § 28h SGB IV zuständigen Einzugsstelle bzw. 1141 bei der Bundesanstalt für Arbeit eine verbindliche Auskunft eingeholt werden („Statusanfrage nach § 7a SGB IV“).

V. Nebentätigkeitsverbot, Wettbewerbsverbot 1. Allgemeines Nebentätigkeits- und Wettbewerbsverbote für die Zeit der Anstellung sind häufig, 1142 regelmäßig angemessen und in zivilrechtlicher Hinsicht durch die Vertragsfreiheit grundsätzlich gedeckt140. Verstöße hiergegen begründen141 – zivilrechtliche Ansprüche der GmbH gegenüber dem Geschäftsführer (Anspruch auf Unterlassung des Wettbewerbs, Schadensersatz und – analog § 113 HGB –

133 134 135 136 137 138

Vgl. Rz. 378 f. BSG v. 11.11.2015 – B 12 R 2/14 R, GmbHR 2016, 537 (540) Rz. 36. BSG v. 11.11.2015 – B 12 KR 10/14 R, GmbHR 2016, 533 (536) Rz. 32. BSG v. 18.12.2001 – B 12 KR 10/01 R, GmbHR 2002, 324. Peetz, GmbHR 2017, 230 (231). BSG v. 29.8.2012 – B 12 KR 25/10 R, NZS 2013, 181 (186); LSG Baden-Württemberg v. 23.11.2016 – L 5 R 50/16, GmbHR 2017, 461 (466). 139 Die vor allem im Bereich des geschäftsführenden Minderheitsgesellschafters verbleiben, vgl. Peetz, notar 2018, 150 (155). 140 Vgl. Bauer/Diller, GmbHR 1999, 885. 141 Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rz. 216 ff.

283

Kap. 6 Rz. 1143 Die Anstellung des Geschäftsführers

die im eigenen Namen getätigten Geschäfte als für Rechnung der GmbH gelten zu lassen), und – steuerschädliche verdeckte Gewinnausschüttungen, wenn durch die Wettbewerbstätigkeit des Geschäftsführers der GmbH Geschäftschancen entzogen wurden und die GmbH auf die Durchsetzung ihrer vorgenannten zivilrechtlichen Ansprüche verzichtet142. 2. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot 1143

Ein Wettbewerbsverbot beim angestellten Geschäftsführer für die Zeit nach dessen Ausscheiden aus der Gesellschaft (nachvertragliches Wettbewerbsverbot) liegt zwar oftmals im Interesse der Gesellschaft, ist jedoch regelmäßig für den angestellten Geschäftsführer, der meist nur eine Wiederanstellung in derselben Branche finden kann, in hohem Maße belastend.

1144

Die Rechtsprechung unterwirft nachvertragliche Wettbewerbsverbote einer Inhaltskontrolle nach § 138 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 12 GG (Berufsfreiheit). Das Wettbewerbsverbot hat auf das örtlich, zeitlich und gegenständlich notwendige Maß beschränkt zu bleiben, wobei insbesondere die der GmbH durch einen Wettbewerb ihres ehemaligen Geschäftsführers drohenden wirtschaftlichen Nachteile zu berücksichtigen sind.

1145

Obwohl die Rechtsprechung eine analoge Anwendung der §§ 74 ff. HGB auf den GmbH-Geschäftsführer ablehnt143 und ihre Entscheidungen formal nur auf die in dieser Hinsicht sehr allgemeinen gehaltenen Vorschriften aus § 138 BGB i.V.m. Art. 12 GG (Berufsfreiheit) stützt, ist doch auffällig, dass die aus diesen allgemeinen Kriterien entwickelten Anforderungen an die Wirksamkeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots für den GmbH-Geschäftsführer den Regeln des § 74a HGB stark ähneln144: – Als höchst zulässige Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots werden zwei Jahre angesehen145. Die Zweijahresfrist beginnt mit Beendigung des Anstellungsverhältnisses (und nicht ab dem Zeitpunkt der Freistellung)146. – Das Wettbewerbsverbot darf sich nur auf die Geschäftsbereiche beziehen, in denen die Gesellschaft selbst gegenständlich und räumlich tätig ist. Nicht erlaubt ist es daher, den ehemaligen Geschäftsführer als Konkurrenten völlig auszuschal-

142 BFH v. 30.8.1995 – I R 155, 94, GmbHR 1996, 58; BFH v. 7.8.2002 – I R 64/01, GmbHR 2003, 183. 143 BGH v. 26.3.1984 – II ZR 229/83, GmbHR 1984, 234. 144 So auch Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rz. 472. 145 BGH v. 16.10.1989 – II ZR 2/89, GmbHR 1990, 77 (79); BGH v. 18.7.2005 – II ZR 159/03, NJW 2005, 3061 (3062) für den Partner einer Anwaltssozietät; anwendbar auch auf GmbH-Geschäftsführer: Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 6 GmbHG Rz. 25. 146 BGH v. 4.3.2002 – II ZR 77/00, GmbHR 2002, 431.

284

§ 4 Der Inhalt des Geschäftsführervertrags

Rz. 1149 Kap. 6

ten147. Zulässig ist nur das Verbot einer Tätigkeit, die die wirtschaftlichen Interessen der Gesellschaft tatsächlich zu gefährden geeignet ist. Während nach der Rechtsprechung eine Karenzentschädigung für die vertraglich 1146 erzwungene Untätigkeit für die Wirksamkeit der nachvertraglichen Wettbewerbsabrede nicht erforderlich ist148, wird in der Literatur teilweise vertreten, dass eine dem § 74 Abs. 2 HGB entsprechende vertragliche Verknüpfung zwischen Wettbewerbsverbot und einer angemessenen Entschädigung vereinbart werden muss149. Die geltungserhaltende Reduktion einer unwirksamen Wettbewerbsklausel wird 1147 vom BGH für zulässig erachtet, wenn lediglich die Zeitdauer überzogen ist; bei einer unzulässigen räumlichen oder gegenständlichen Begrenzung ist eine Herabsetzung des Wettbewerbsverbots auf das gerade noch zulässige Maß nicht möglich150, ebenso wenig eine Umdeutung der nichtigen Klausel151.

VI. Vertragliche Absicherung von Kompetenzbereichen? Fraglich ist, ob ein Geschäftsführer sich unter Berufung auf den Anstellungsvertrag 1148 gegen organisationsrechtliche Beschränkungen seiner Kompetenzen zur Wehr setzen kann. 1. Vorrang des Organisationsrechts Nach der Rechtsprechung steht der Gesellschafterversammlung ein Organisations- 1149 recht in der Weise zu, dass sie die Tätigkeitsbereiche des Geschäftsführers anders ordnen und ihm auch bisher eingeräumte Kompetenzen entziehen kann. Dies wird im Erst-Recht-Schluss-Verfahren aus der Tatsache gefolgert, dass die Bestellung zum Geschäftsführer gem. § 38 Abs. 1 BGB jederzeit widerruflich ist; wenn der dienstvertragliche Beschäftigungsanspruch vollständig durch einen gesellschaftlichen Organisationsakt beseitigt werden kann, ohne dass darin ein vertragswidriges Verhalten zu erkennen sei (Nachrang des Anstellungsverhältnisses152), könne auch eine weit weniger einschneidende Beschränkung seiner Kompetenzen angeordnet werden, ohne dass dies den Dienstvertrag des Geschäftsführers verletze153. Ausdrücklich offen gelassen wurde bislang die Frage, ob es „Kernaufgaben“ gebe, die der Geschäftsführung nicht entzogen werden können154; die Grenze könnte erreicht

147 148 149 150 151 152 153 154

OLG Düsseldorf v. 13.10.1998 – 6 U 151/98, GmbHR 1999, 120 (122). BGH v. 4.3.2002 – II ZR 77/00, GmbHR 2002, 431 (432). Hierzu: Ziemons in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 43 GmbHG Rz. 275 ff. BGH v. 18.7.2005 – II ZR 159/03, NJW 2005, 3061 (3062); Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 6 GmbHG Rz. 25. Ziemons in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 43 GmbHG Rz. 287. BGH v. 10.5.2010 – II ZR 70/09, GmbHR 2010, 808 (809) Rz. 7. BGH v. 6.3.2012 – II ZR 76/11, GmbHR 2012, 638 (639) Rz. 15. So: Leuering/Dornhegge, NZG 2010, 13 (15).

285

Kap. 6 Rz. 1150 Die Anstellung des Geschäftsführers

sein, wenn dem betroffenen Geschäftsführer durch den gesellschaftlichen Organisationsakt „keinerlei Kompetenzen mehr“ verbleiben155. 1150

Danach kann sich ein bislang „starker Geschäftsführer“ (Einzelgeschäftsführungsbefugnis mit Befreiung von § 181 BGB) nicht dagegen wehren, dass die Gesellschafterversammlung einen weiteren Geschäftsführer ernennt, der die Alleinvertretungsmacht und umfassende Verantwortung für die GmbH und ein Weisungsrecht gegenüber dem bisherigen Alleingeschäftsführer bekommt, während gleichzeitig der Verantwortungsbereich des bisherigen Geschäftsführers stark reduziert und ihm seine bisherige Alleinvertretungsbefugnis und Befreiung von § 181 BGB entzogen werden. Kündigt daraufhin der entmachtete Geschäftsführer den Dienstvertrag, steht ihm kein Schadensersatzanspruch aus § 628 Abs. 2 BGB zu, da dieser Anspruch ein vertragswidriges Verhalten des Dienstberechtigten voraussetzt; die vorgenannten Anordnungen der Gesellschafterversammlung sind jedoch nicht vertragswidrig, sondern vom Organisationsrecht gedeckt.

1151

In der Literatur wird dies teilweise anders gesehen: Danach sind organisationsrechtliche Akte, die die Rechte des Geschäftsführers aus dem Anstellungsvertrag beschneiden, vertragswidrig und erlauben es dem Geschäftsführer, den Vertrag vorzeitig zu kündigen und Schadensersatz nach § 628 Abs. 2 BGB geltend zu machen156. 2. Schutz der Machtposition durch Satzungsregelung?

1152

Nach dem von der Rechtsprechung bestehenden Vorrang des Organisationsrechts der Gesellschafterversammlung gegenüber den Regelungen im Geschäftsführer-Anstellungsvertrag haben dienstvertragliche Vereinbarungen, die dem Geschäftsführer beispielsweise eine „vorstandsgleiche Stellung“ i.S.d. § 76 AktG versprechen, nur appellativen Charakter aber keine rechtliche Schutzwirkung.

1153

Etwas anderes gilt allerdings, wenn die Absicherung der Machtposition eines starken Geschäftsführers durch Einräumung von Sonderrechten in der GmbH-Satzung erfolgt, da die Satzung den Handlungsrahmen für gesellschaftsrechtliche Organisationsakte vorgibt. Hierbei ist zu unterscheiden: – Gehört der Geschäftsführer dem Gesellschafterkreis an, können ihm durch eine entsprechende Satzungsklausel Sonderrechte als Geschäftsführer eingeräumt werden (Alleinvertretungsbefugnis, Befreiung von § 181 BGB), die ohne seine Zustimmung nicht beseitigt werden können. Dies gilt auch dann, wenn der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer nur einen geringen Geschäftsanteil innehat, da Sonderrechte eines Gesellschafters nur mit dessen Zustimmung aus der Satzung entfernt werden können157.

155 BGH v. 6.3.2012 – II ZR 76/11, GmbHR 2012, 638 (640) Rz. 23. 156 Tebben in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 6 GmbHG Rz. 115; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 6 GmbHG Rz. 16. 157 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 14 GmbHG Rz. 19.

286

§ 4 Der Inhalt des Geschäftsführervertrags

Rz. 1155 Kap. 6

– Zugunsten eines Fremdgeschäftsführers kann zwar eine entsprechende Satzungsklausel aufgenommen werden, doch werden solche Regelungen zugunsten von Nichtgesellschaftern als „unechte Satzungsbestandteile“ bewertet, deren Beseitigung aus der Satzung keine Satzungsänderung i.S.d. § 53 GmbHG darstellt158. Solche Klauseln können daher jederzeit durch einfachen Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter außer Kraft gesetzt werden159. Dann schlägt der oben dargestellte Vorrang des Organisationsrechts gegenüber dem Anstellungsvertrag durch. Hinweis: Will ein Gesellschafter seine GmbH-Anteile verkaufen, aber in exponierter Stellung als „starker Geschäftsführer“ mit unentziehbarem Kompetenzbereich weiter für die GmbH tätig bleiben, muss er für die Einfügung einer entsprechenden Satzungsklausel sorgen und zumindest einen minimalen Geschäftsanteil160 behalten161.

VII. Abschluss einer D&O-Versicherung Wie oben ausgeführt, ist der Geschäftsführer auch bei umsichtiger Ausführung sei- 1154 ner Tätigkeit der ständigen Gefahr einer persönlichen Haftung ausgesetzt162. Diese Haftungsrisiken lassen sich zu einem erheblichen Teil durch den Abschluss einer so genannten D&O-Versicherung abfedern163. Zwar besteht nach der herrschenden Meinung weder die Pflicht noch die Obliegenheit der Gesellschaft, eine entsprechende Versicherung abzuschließen164, doch kann es heutzutage als durchaus üblich angesehen werden, dass die Gesellschaft einen solchen Versicherungsschutz vorhält; nicht zuletzt auch im eigenen Interesse, da es durchaus sein kann, dass der vom Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft verursachte Schaden so hoch ist, dass dessen Begleichung die Leistungsfähigkeit des Geschäftsführers übersteigt165. Enthält der Geschäftsführervertrag eine Klausel, wonach die GmbH eine D&O-Versicherung zugunsten des Geschäftsführers abzuschließen hat, hat der Geschäftsführer im Falle, dass die Versicherung abredewidrig unterbleibt, im Schadensfall einen

158 BGH v. 6.3.2012 – II ZR 76/11, GmbHR 2012, 638 (649) Rz. 21 („[…] können Sonderrechte zur Geschäftsführung nur zugunsten von Gesellschaftern begründet werden […]“). 159 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 6 GmbHG Rz. 12; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 53 GmbHG Rz. 5. 160 Gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG reicht ein Geschäftsanteil von einem Euro. 161 Vgl. Miras, GWR 2012, 223. 162 Vgl. Rz. 30 ff. 163 Vgl. Rz. 35 ff. 164 Ihlas in MünchKomm/VVG, 320. Directors & Officers-Versicherung, Rz. 28 (m.w.N.). Für die Aktiengesellschaft hat der BGH eine Versicherungspflicht gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern explizit verneint; BGH v. 16.3.2009 – II ZR 280/07, GmbHR 2009, 654 (656) Rz. 23. 165 Aus diesem Grund werden die Versicherungsprämien, die die GmbH an den Versicherer bezahlt, steuerlich nicht auf das Geschäftsführergehalt angerechnet; vgl. Rz. 38.

287

1155

Kap. 6 Rz. 1156 Die Anstellung des Geschäftsführers

Freistellungsanspruch gegenüber der Gesellschaft, so dass sich die beiden gegenseitigen Ansprüche (Schadensersatzanspruch der GmbH gegen Geschäftsführer und Freistellungsanspruch des Geschäftsführers gegenüber der GmbH) aufrechenbar gegenüberstehen166. Wegen des „Claims-made“-Prinzips167 sollte die Versicherung auch über den Zeitpunkt des Ausscheidens des Geschäftsführers aufrecht erhalten werden. 1156

Schließt eine AG eine D&O-Versicherung für ihre Vorstandsmitglieder ab, ist gem. § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG „ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen“. Die Selbstbehaltsanordnung soll verhindern, dass Manager in der Gewissheit, gut versichert zu sein, nachlässig werden168. Nach herrschender Meinung ist diese Selbstbehaltsanordnung nicht analog auf den GmbH-Geschäftsführer anwendbar169. Dennoch spricht nichts dagegen, eine entsprechende Selbstbehaltsklausel in den Geschäftsführervertrag aufzunehmen: So gilt gegenüber AG-Aufsichtsratsmitgliedern die Selbstbehaltsanordnung gem. § 116 Satz 1 AktG explizit nicht, doch bestimmt der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK170) in Ziff. 3.8 Abs. 3, dass für den Aufsichtsrat „ein entsprechender Selbstbehalt vereinbart werden“ soll. Zwar gelten auch die Regelungen des DCKG gegenüber der GmbH nicht171, doch enthalten sie anerkannte „Grundsätze guter Unternehmensführung“ („best practice“). Vor diesem Hintergrund ist die Aufnahme einer solchen Selbstbehaltsklausel in den Geschäftsführervertrag durchaus diskussionswürdig, letztlich aber eine Frage, die den Vertragsverhandlungen zwischen der Gesellschafterversammlung und dem Geschäftsführer im Rahmen der Vertragsfreiheit vorbehalten ist.

1157

Die D&O-Versicherung dient zwar den Interessen des Geschäftsführers, er wird selbst aber nicht Vertragspartner des Versicherungsvertrags. Versicherungsnehmerin ist allein die Gesellschaft. Daher kann der Geschäftsführer aufgrund seiner umfassenden gesetzlichen Vertretungsmacht gem. § 35 Abs. 1 GmbHG den entsprechenden Versicherungsvertrag mit der Versicherung selbst dann abschließen, wenn er von den Beschränkungen des § 181 BGB nicht befreit ist, da formal keine Selbstkontraktion vorliegt.

166 167 168 169 170 171

288

Deilmann, NZG 2005, 54 (55). Vgl. Rz. 37. Hölters in Hölters, § 93 AktG Rz. 405. Spindler in MünchKomm/AktG, § 93 AktG Rz. 219 (m.w.N.). In der Fassung vom 24.4.2017, abrufbar unter www.dcgk.de/de/kodex.html. Selbst nicht für GmbH, in denen das Mitbestimmungsgesetz einen Aufsichtsrat vorschreibt; Spindler in MünchKomm/AktG, § 52 AktG Rz. 29.

§ 4 Der Inhalt des Geschäftsführervertrags

Rz. 1158 Kap. 6

VIII. Muster: Anstellungsvertrag eines Fremdgeschäftsführers M 80 Geschäftsführervertrag

1158

Zwischen der Y-GmbH in X-Stadt, vertreten durch die Gesellschafter A und B, und Herrn D wird folgender Anstellungsvertrag geschlossen: § 1 Anstellung (1) Herr D übernimmt ab […] die Stellung als Geschäftsführer der Y-GmbH, und zwar vorläufig allein. Die Gesellschaft kann jederzeit neben ihm andere Geschäftsführer oder Prokuristen bestellen und die Vertretungsmacht und Geschäftsführung neu regeln. (2) Dieser Vertrag wird zunächst auf die Dauer von drei Jahren geschlossen. Wird er nicht ein halbes Jahr vor Ablauf mittels eingeschriebenen Briefes gekündigt, so verlängert sich seine Geltungsdauer jeweils um die Dauer eines weiteren Jahres und kann mit halbjähriger Frist gekündigt werden. (3) Das Dienstverhältnis kann bei Vorliegen eines wichtigen Grundes schon vor Ablauf der vorgesehenen Vertragszeit gekündigt werden. Als wichtiger Grund ist auch anzusehen, wenn der Geschäftsführer länger als ein Jahr durch Krankheit oder andere unverschuldete Ursachen in der Ausübung seiner Tätigkeit verhindert ist. Wichtige Gründe sind weiterhin die Liquidation der Gesellschaft und schwere Verstöße des Geschäftsführers gegen die Weisungen der Gesellschafterversammlung. (4) Die Bestellung zum Geschäftsführer kann durch Gesellschafterbeschluss jederzeit widerrufen werden, dies unbeschadet der Ansprüche aus diesem Vertrag. Der Widerruf gilt als Kündigung dieses Vertrages zum nächst zulässigen Zeitpunkt. § 2 Rechte und Pflichten (1) Der Geschäftsführer führt die Geschäfte nach Maßgabe der Gesetze, der Satzung der Gesellschaft und der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung. Er hat seine Arbeitskraft ausschließlich der Gesellschaft zu widmen. Die Übernahme einer entgeltlichen oder unentgeltlichen Nebentätigkeit oder von Ehrenämtern bedarf der vorherigen Zustimmung der Gesellschafter. Der Geschäftsführer darf sich während der Dauer seines Anstellungsvertrages nicht an einem Unternehmen beteiligen, das mit der Gesellschaft in Konkurrenz steht oder mit dieser Geschäftsbeziehungen unterhält. (2) Der Geschäftsführer hat sicherzustellen, dass er in der betrieblichen Kernarbeitszeit (9 bis 12 und 14 bis 16 Uhr) anwesend oder erreichbar ist, soweit er nicht auswärtige Termine hat. Einer Arbeitszeitüberwachung unterliegt er nicht. Der Geschäftsführer hat Anspruch auf Erstattung von Reisekosten und Auslagen für Geschäftsreisen nach einem von der Gesellschaft festzusetzenden Tarif.

289

Kap. 6 Rz. 1158 Die Anstellung des Geschäftsführers § 3 Vergütung (1) Der Geschäftsführer erhält als Vergütung für seine Tätigkeit ein Jahresgehalt von […] Euro, das in zwölf gleichen Raten am Ende eines Monats gezahlt wird. Er erhält weiter eine vom Gewinn abhängige Tantieme in Höhe von […] % des Jahresgewinns. Die Tantieme wird auf der Grundlage des körperschaftsteuerpflichtigen Gewinns berechnet nach dem Reingewinn (ohne Gewinnvortrag aus dem Vorjahr), der sich nach der Vornahme von Abschreibungen und Wertberichtigungen sowie nach Bildung von Rücklagen und Rückstellungen ergibt. Abzusetzen ist von ihr der Teil des Gewinns, der durch die Auflösung von Rücklagen entstanden ist. Die Tantieme kann nicht höher sein als 25 % des Festgehalts und zusammen mit etwaigen Tantiemen anderer Geschäftsführer als die Hälfte des Jahresgewinns. (2) Weiterhin erhält der Geschäftsführer nach Maßgabe eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung einen Firmenwagen, der auch zu privaten Zwecken benutzt werden kann. Die auf ihn entfallende Steuer trägt der Geschäftsführer. § 4 Urlaub Der Geschäftsführer hat Anspruch auf einen bezahlten Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen. Der Urlaub ist unter Berücksichtigung der Belange der Gesellschaft im Einvernehmen mit den anderen Geschäftsführern festzulegen. Wird der Urlaub wegen vorrangiger Belange der Gesellschaft nicht genommen, so ist der Urlaubsanspruch auf das nächste Jahr zu übertragen. § 5 Direktversicherung Zur Alters- und Hinterbliebenenversorgung des Geschäftsführers schließt die Gesellschaft auf das Leben des Geschäftsführers eine Lebensversicherung mit unwiderruflichem Bezugsrecht ab. Die Versicherungssumme beträgt […] Euro, bei Unfalltod […] Euro. Die Versicherungsprämien werden während der Laufzeit des Geschäftsführervertrages von der Gesellschaft gezahlt und dem steuerpflichtigen Einkommen des Geschäftsführers hinzugerechnet. Bezugsberechtigt sind der Geschäftsführer und im Falle seines Todes die von ihm bestimmten Personen, hilfsweise seine Erben. Die Versicherungssumme ist fällig beim Tod des Geschäftsführers, dem Eintritt der Dienstunfähigkeit oder der Erreichung des 65. Lebensjahres. § 6 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot (1) Herr D verpflichtet sich, für die Dauer von einem Jahr nach Beendigung des Anstellungsvertrages nicht für ein Unternehmen tätig zu werden, das auf den Arbeitsgebieten der Gesellschaft tätig ist, sowie auf diesen Arbeitsgebieten keine Geschäfte für eigene oder fremde Rechnung zu machen und keine Beteiligung an einem Unternehmen zu erwerben, das auf den Arbeitsgebieten der Gesellschaft tätig ist. (2) Die Gesellschaft zahlt Herrn D für die Dauer des Wettbewerbsverbots eine Entschädigung in Höhe von 50 % des zuletzt bezogenen Monatsgehalts ohne Tantieme. Auf die Entschädigung werden Einkünfte angerechnet, die Herr D während der Dauer des Wettbewerbsverbots durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft bezieht, soweit die Einkünfte und die Entschädigung das zuletzt bezogene Monatsgehalt übersteigen würden.

290

§ 5 Die Kündigung des Geschäftsführervertrags

Rz. 1173 Kap. 6

(3) Die Gesellschaft kann jederzeit mit einer Ankündigungsfrist von sechs Monaten auf das Wettbewerbsverbot verzichten mit der Folge, dass sie nach Ablauf der Frist von der Zahlung der Entschädigung befreit ist. Endet der Anstellungsvertrag, weil Herr D das 65. Lebensjahr vollendet oder dienstunfähig ist, kann der Verzicht mit sofortiger Wirkung erklärt werden. § 7 Abschluss einer D&O-Versicherung (1) Die Gesellschaft schließt für den Geschäftsführer eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung gemäß den Musterbedingungen des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft e.V. (D&O-Versicherung) ab. (2) Die Versicherung ist auch nach dem Ausscheiden des Geschäftsführers aufrecht zu erhalten. (3) Die Versicherung enthält einen Selbstbehalt von mindestens 10 % des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Geschäftsführers.

Einstweilen frei.

1159–1171

§ 5 Die Kündigung des Geschäftsführervertrags Da die gesellschaftsrechtliche Organstellung des Geschäftsführers und der vertrags- 1172 rechtliche Dienstvertrag unterschiedliche Rechtsverhältnisse sind, bedeutet das Ende der Organstellung (durch Abberufung, Amtsniederlegung oder Eintritt eines Amtsunfähigkeitsgrundes) nicht das automatische Ende des Anstellungsverhältnisses, sondern bietet allenfalls einen Grund für dessen Kündigung172. Für den Gesellschafter-Geschäftsführer mit beherrschender Stellung (also mit An- 1173 teilsmehrheit oder satzungsmäßigen Sonderrechten) gelten die kurzen Kündigungsfristen des § 621 BGB173. Zwar gelten für Geschäftsführer keine arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzvorschriften174, doch wendet die Rechtsprechung zu Gunsten von Fremdgeschäftsführern und Gesellschafter-Geschäftsführern ohne beherrschende Stellung die Mindestkündigungsfristen des § 622 BGB entsprechend an175. Eine Koppelungsvereinbarung, wonach der Anstellungsvertrag im Sinne einer auflösenden Bedingung mit dem Zugang des Abberufungsbeschlusses sofort enden soll, verstößt daher gegen § 622 Abs. 5 Nr. 2 BGB (wonach die Kündigungsfrist von

172 Vgl. Rz. 1086. 173 OLG Hamm v. 27.1.1992 – 8 U 200/91, GmbHR 1992, 378; ebenso: Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, Rz. 430. 174 Es sei denn, sie sind explizit vertraglich vereinbart: BGH v. 10.5.2010 – II ZR 70/09, GmbHR 2010, 808. 175 BGH v. 26.3.1984 – II ZR 120/83, NJW 1985, 2528 = GmbHR 1984, 312 (für Gesellschafter-Geschäftsführer) und BGH v. 29.1.1981 – II ZR 92/80, GmbHR 1981, 158 (für Fremdgeschäftsführer).

291

Kap. 6 Rz. 1174 Die Anstellung des Geschäftsführers

vier Wochen keinesfalls unterschritten werden darf) und ist unwirksam176. Soweit es sich beim Geschäftsführervertrag um vorformulierte und einseitig gestellte Vertragsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB handelt, greifen zusätzlich die Bestimmungen des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein. In diesem Fall darf die Koppelungsvereinbarung gem. § 306 BGB auch nicht so ausgelegt werden, dass die Kündigung zumindest zum gem. § 622 BGB nächst möglichen Zeitpunkt gelten soll177. 1174

Soweit ein wichtiger Grund für die Abberufung vorliegt, wird dieser Grund allerdings auch auf das Dienstverhältnis durchschlagen, so dass dieser nach § 626 BGB fristlos kündbar ist.

1175

Das Kündigungsrecht steht der Gesellschafterversammlung als Annexkompetenz zu § 46 Nr. 5 GmbHG zu178. Falls die Kündigung nicht von der gesamten Gesellschafterversammlung ausgesprochen wird, sondern von einem Gesellschafter als Bevollmächtigten der Gesellschafterversammlung, ist § 174 BGB zu bedenken: Der gekündigte Geschäftsführer kann die Kündigung unverzüglich zurückweisen, wenn der kündigende Bevollmächtigte keine Vollmachtsurkunde vorlegen kann179. Das Versäumen dieser „Formalität“ kann dazu führen, dass die spätere Wiederholung der Kündigung unter Vorlage der Vollmachtsurkunde wegen der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB zu spät erfolgt und eine fristlose Kündigung deswegen nicht mehr möglich ist180. Hinweis: Um das Zurückweisungsrecht gem. § 174 BGB zu vermeiden, sollte die Gesellschafterversammlung einen Gesellschafter zur Stellvertretung bei der Kündigung nicht nur ermächtigen, sondern dem ermächtigten Gesellschafter hierüber eine schriftliche Urkunde ausstellen, die dem zu kündigenden Geschäftsführer unter Beifügung eines Handelsregisterauszugs und der Gesellschafterliste bei der Zustellung der Kündigung vorgelegt wird181.

1176–1185

Einstweilen frei.

176 OLG Karlsruhe v. 25.10.2016 – 8 U 122/15, GmbHR 2017, 295 (299 f.) m. Komm. Haase. 177 Verbot der geltungserhaltenden Reduktion; OLG Karlsruhe v. 25.10.2016 – 8 U 122/15, GmbHR 2017, 295 (299). 178 Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 46 GmbHG Rz. 36. 179 So geschehen bei OLG Köln v. 13.8.2015 – 18 U 153/14, GmbHR 2015, 647. 180 Wachter, GmbHR 2016, 617 (621). 181 Wachter, GmbHR 2016, 617 (621).

292

Kapitel 7 Abtretung und Kauf von Geschäftsanteilen § 1 Die Abtretung von Geschäftsanteilen I. Allgemeines 1. Notarielle Beurkundung Die Abtretung der nach dem Gesetz frei veräußerlichen Geschäftsanteile einer 1186 GmbH bedarf der notariellen Beurkundung, § 15 Abs. 3 GmbHG. Die schuldrechtliche Verpflichtung zur Abtretung ist ebenfalls formbedürftig, wobei ein etwaiger Formmangel durch die beurkundete Abtretung geheilt wird, § 15 Abs. 4 GmbHG. Der Formzwang umfasst auch Nebenabreden1: Nach der Rechtsprechung des BGH gelten die gesetzlichen Formvorschriften für alle Vereinbarungen, die gemeinsam eine „rechtliche Einheit“ bilden, also nach dem Willen der Beteiligten mit der formpflichtigen Vereinbarung „stehen und fallen“ sollen2. Bei umfassenden Vertragsregelungen, bei denen auch nur eine Abrede formpflichtig ist, wird der gesamte Vertragsinhalt formbedürftig („Vollständigkeitsgrundsatz“)3. Bei Veräußerung des GmbH-Anteils und des KG-Anteils an einer GmbH & Co. KG erstreckt sich die Formbedürftigkeit auf die Veräußerung des KG-Anteils4. Liegen zwei beurkundungsbedürftige Rechtsgeschäfte vor und schließen die Betei- 1187 ligten trotz entgegenstehender notarieller Belehrung eines der Rechtsgeschäfte lediglich schriftlich ab, so wird das notariell beurkundete Rechtsgeschäft nicht aufgrund der Formnichtigkeit des lediglich schriftlich abgeschlossenen Rechtsgeschäfts ebenfalls nach § 139 BGB nichtig: Die Beteiligten beabsichtigten, einen GmbH-Geschäftsanteil abzutreten und sodann einen Treuhandvertrag darüber abzuschließen5. Obwohl der Notar über die Formbedürftigkeit beider Vorgänge belehrt hatte, beurkundeten die Beteiligten nur die Abtretung; den Treuhandvertrag schlossen sie privatschriftlich. Hinterher berief sich eine der Parteien auf die Formnichtigkeit des Treuhandvertrags und über § 139 BGB auch auf die Nichtigkeit der Abtretung. Der Bundesgerichtshof verneinte hier eine rechtliche Einheit beider Vorgänge, da die

1 BGH v. 8.5.2000 – II ZR 144/98, DStR 2000, 1272; OLG Hamburg v. 26.1.2007 – 11 U 254/05, GmbHR 2007, 377. 2 St. Rspr., BGH v. 13.6.2002 – VII ZR 321/00, DNotZ 2002, 944 m.w.N. (am Beispiel des Grundstücksvertrags); vgl. auch Hermanns, DNotZ 2013, 9 (14). 3 Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 15 GmbHG Rz. 80; Görner in Rowedder/SchmidtLeithoff, § 15 GmbHG Rz. 40; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 15 GmbHG Rz. 39; kritisch: Heidenhain, NJW 1999, 3073; vgl. auch Loritz, DNotZ 2000, 90; Anm. von Emde, GmbHR 2000, 731 zu OLG Stuttgart v. 17.5.2000 – 20 U 68/99, GmbHR 2000, 721. 4 BGH v. 14.4.1986 – II ZR 155/85, GmbHR 1986, 258. 5 Zum Formerfordernis des Treuhandvertrags über einen GmbH-Geschäftsanteil vgl. Rz. 1310.

293

Kap. 7 Rz. 1188 Abtretung und Kauf von Geschäftsanteilen

Beteiligten in Kenntnis der Formbedürftigkeit des Treuhandvertrags auf eine Beurkundung verzichtet haben; damit haben sie dokumentiert, dass sie auf die rechtliche Verbindlichkeit der Treuhandvereinbarung verzichteten6. Die beiden Geschäfte sollten gerade nicht miteinander „stehen und fallen“. Die beurkundete Geschäftsanteilsabtretung wurde daher als wirksam angesehen. 1188

Die Formvorschriften beziehen sich nur auf Anteile deutscher GmbHs. Auf vergleichbare ausländische Gesellschaftsformen sind die für die deutsche GmbH vorgesehenen Formvorschriften nicht anwendbar. In der obergerichtlichen Rechtsprechung gibt es hierzu unterschiedliche Auffassungen7. Der Bundesgerichtshof hat die Frage bewusst offen gelassen8. Die Literatur wendet sich mehrheitlich und zu Recht gegen eine Anwendung der Beurkundungspflicht, da der deutsche Gesetzgeber ausländischen Gesellschaftsformen seine Formpflichten nicht aufzwingen kann9.

1189

Vollmachten zur Verpflichtung und Abtretung bedürfen nicht der notariellen Form, § 167 Abs. 2 BGB10. Zur Beurkundung durch einen Notar im Ausland vgl. Rz. 706. 2. Zustimmungsbedürftigkeit

1190

Häufig sind Abtretungserschwerungen durch satzungsmäßige Genehmigungserfordernisse nach § 15 Abs. 5 GmbHG (Vinkulierungsklauseln). Bedarf die Übertragung des Geschäftsanteils der Zustimmung der Gesellschaft, kommt es für die zivilrechtliche Wirksamkeit auf die Erklärung des Geschäftsführers als gesetzlichen Vertreter der GmbH an (§ 164 Abs. 1 BGB i.V.m. § 35 Abs. 1 GmbHG). Handelt er, ohne den erforderlichen Gesellschafterbeschluss herbeigeführt zu haben, liegt ein Missbrauch der Vertretungsmacht vor, was allerdings nur bei positiver Kenntnis des Erwerbers zur Unwirksamkeit der Erklärung führt11; ansonsten wirkt seine umfassende Vertretungsmacht sogar bei entgegenstehenden Weisungen durch die Gesellschafterversammlung (§ 37 Abs. 2 GmbHG). Bei der Einmann-GmbH haben Zustimmungserfordernisse nach § 15 Abs. 5 GmbHG keine Wirkung12.

1191

Der entgeltliche Erwerb und die Veräußerung von Geschäftsanteilen durch einen Minderjährigen bedürfen grundsätzlich keiner vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung nach § 1822 Nr. 3 BGB, auch wenn die GmbH ein Erwerbsgeschäft be-

6 BGH v. 22.9.2016 – III ZR 427/15, GmbHR 2016, 1198 (1199) Rz. 19. 7 Dagegen: OLG München v. 5.3.1993 – 23 U 5958/92, NJW-RR 1993, 998 = GmbHR 1993, 654 (hinsichtlich Anteilen einer kanadischen Limited). Dafür: OLG Celle v. 20.11.1991 – 20 U 26/91, NJW-RR 1992, 1126 = GmbHR 1992, 815 (hinsichtlich Anteilen einer polnischen Sp.zo.o.). 8 BGH v. 4.11.2004 – III ZR 172/03, GmbHR 2005, 53. 9 Ausführlich hierzu: Horn, GmbHR 2016, 797 (802) m.w.N. 10 Huke, BWNotZ 1997, 156/157 mit Begründung aus dem Formzweck des § 15 Abs. 3 GmbHG. 11 BGH v. 14.3.1988 – II ZR 211/87, GmbHR 1988, 260. 12 BGH v. 15.4.1991 – II ZR 209/90, GmbHR 1991, 311.

294

§ 1 Die Abtretung von Geschäftsanteilen

Rz. 1195 Kap. 7

treibt13. Übersteigt die vom Minderjährigen zu erwerbende oder veräußernde Beteiligung 50 %, sieht der Bundesgerichtsgerichtshof allerdings eine Genehmigungsbedürftigkeit als gegeben, weil dann das Erwerbsgeschäft insgesamt Vertragsgegenstand ist14. In Betracht kommt auch eine Genehmigungspflicht beim Erwerb nach § 1822 Nr. 10 BGB, wenn noch Einlageverpflichtungen bestehen15.

II. Der Abtretungsgegenstand Abtretbar sind Geschäftsanteile an einer bereits bestehenden GmbH und künftige 1192 Anteile an einer noch nicht eingetragenen GmbH. Werden Geschäftsanteile an einer künftigen, also noch nicht im Handelsregister 1193 eingetragenen GmbH übertragen, ist danach zu unterscheiden, in welchem Zeitpunkt die Übertragung nach dem Willen von Veräußerer und Erwerber wirksam werden soll: – Bei der Veräußerung von Geschäftsanteilen einer Vor-GmbH (GmbH nach notarieller Gründung aber vor Eintragung im Handelsregister), die sofort wirksam werden soll, handelt es sich nach herrschender Meinung nicht um eine Geschäftsanteilsabtretung i.S.d. § 15 GmbHG, sondern um eine Änderung des GmbHGründungsvertrags, die – unabhängig vom Bestehen oder Nichtbestehen einer Vinkulierungsklausel – der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf16. – Die Abtretung künftiger Anteile wird als aufschiebend bedingte Übertragung gewertet, die mit der Entstehung der GmbH durch Eintragung im Handelsregister (§ 11 Abs. 1 GmbHG) wirksam wird17. Hält der Abtretende mehrere Geschäftsanteile oder wird nur ein Teil eines Geschäftsanteils abgetreten, so ist zur Vermeidung der Unwirksamkeit der Abtretung der abgetretene Geschäftsanteil genau zu bezeichnen18.

1194

Anteilsgebundene Sonderrechte gehen mit der Abtretung des Anteils auf den Er- 1195 werber über. Persönliche Sonderrechte müssen ausdrücklich mit übertragen werden, soweit sie überhaupt abtretbar sind19.

13 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 15 GmbHG Rz. 8; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 GmbHG Rz. 4. 14 BGH v. 28.1.2003 – X ZR 199/99, DNotZ 2004, 152 (153); Winkler, ZGR 1990, 131. 15 BGH v. 20.2.1989 – II ZR 148/88, GmbHR 1989, 327. 16 BGH v. 27.1.1997 – II ZR 123/94, GmbHR 1997, 405; Schmidt-Leithoff in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 11 GmbHG Rz. 63. 17 BGH v. 27.1.1997 – II ZR 123/94, GmbHR 1997, 405. 18 OLG Düsseldorf v. 10.2.1978 – 16 U 88/77, MDR 1978, 668; Fastrich in Baumbach/ Hueck, § 15 GmbHG Rz. 22; vgl. auch BGH v. 6.11.1986 – V ZB 8/86, GmbHR 1987, 301; KG v. 22.11.1996 – 5 U 1304/96, GmbHR 1997, 603. 19 Buchholz, MittRhNotK 1991, 3 m.w.N.

295

Kap. 7 Rz. 1196 Abtretung und Kauf von Geschäftsanteilen

III. Die Gesellschafterliste 1. Gesteigerte Bedeutung 1196

Durch die Vermittlung der Gesellschafterstellung gegenüber der Gesellschaft (§ 16 Abs. 1 GmbHG) und die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsanteilen (§ 16 Abs. 3 GmbHG)20 erfährt die Gesellschafterliste eine Aufwertung in die Richtung einer Annäherung an das Aktienregister bei der Namensaktie. Die Gesellschafterliste ist im Handelsregister aufgenommen und kann im Handelsregister eingesehen werden21. Die Geschäftsführer werden in den Fällen, in denen der Notar nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG die Gesellschafterliste selbst erstellt, unterschreibt und sofort nach Wirksamwerden des Rechtsübergangs elektronisch an das Registergericht gibt, vom Notar durch Übermittlung einer Abschrift der Liste informiert.

1197

Das Registergericht nimmt die Liste entgegen und prüft das Vorliegen der förmlichen Anforderungen; einen inhaltlichen Prüfungsauftrag hat es nicht22.

1198

Bei offenbarer Unrichtigkeit der Gesellschafterliste können die Geschäftsführer oder der beurkundende Notar die Berichtigung durch Einreichung einer korrigierten Gesellschafterliste verlangen. Offenbare Unrichtigkeit liegt beispielsweise vor, wenn sich der Fehler in der Gesellschafterliste aus der die Gesellschafterstellung begründenden Urkunde ergibt23 oder wenn ein Rechenfehler bei der prozentualen Beteiligung der Geschäftsanteile vorliegt. Nach OLG Nürnberg bedarf die korrigierte Gesellschafterliste, die nach dem Stichtag des 26.6.2017 eingereicht wird, keiner Angaben zur prozentualen Beteiligung der Gesellschafter, wenn die ursprüngliche (nunmehr zu korrigierende) Gesellschafterliste vor diesem Stichtag eingereicht worden war24. In der Literatur wird dies teilweise anders gesehen und verlangt, dass alle Gesellschafterlisten – auch Listen, die der Korrektur vor dem Stichtag eingereichter Listen dienen –, die nach dem 26.6.2017 eingereicht werden, der Form des aktuellen § 40 Abs. 1 GmbHG genügen müssen, also auch die dort genannten Prozentangaben zu enthalten haben25. Der BGH hat sich letztgenannter Meinung angeschlossen26. War die fehlerbehaftete Gesellschafterliste bereits im Registerordner des Handelsregisters veröffentlicht worden, ist diese in den Genuss des Gutglaubensschutzes gelangt27. Die korrigierte Liste wirkt dann lediglich ab dem Zeitpunkt ihrer Einreichung beim Handelsregister (ex nunc)28.

20 Vgl. Rz. 1280 ff. 21 Über www.handelsregister.de für registrierte Nutzer auch online gegen Gebühr abrufbar. 22 D. Mayer, MittBayNot 2014, 24 (27). 23 OLG Nürnberg v. 28.12.2017 – 12 W 2005/17, GmbHR 2018, 256 (258). 24 OLG Nürnberg v. 28.12.2017 – 12 W 2005/17, GmbHR 2018, 256 (258). 25 Lieder/Cziupka, GmbHR 2018, 231 (235) m.w.N. 26 BGH v. 26.6.2018 – II ZB 12/16, GmbHR 2018, 958. 27 Vgl. Rz. 1281. 28 OLG Nürnberg v. 28.12.2017 – 12 W 2005/17, GmbHR 2018, 256 (258).

296

§ 1 Die Abtretung von Geschäftsanteilen

Rz. 1202 Kap. 7

2. Zuständigkeit für die Einreichung a) Geschäftsführer Die Geschäftsführer sind verpflichtet, dem Handelsregister jede Veränderung der 1199 Beteiligung an der GmbH durch Einreichung einer von ihnen unterzeichneten, aktualisierten Gesellschafterliste mitzuteilen (§ 40 Abs. 1 GmbHG). Hat die GmbH mehrere Geschäftsführer, müssen sie die in vertretungsberechtigter Zahl zusammenwirken29. Gemäß § 40 Abs. 3 GmbHG haften die Geschäftsführer bei schuldhaft falscher Ausfertigung der Liste denjenigen auf Schadensersatz, deren Beteiligung sich geändert hat. Daraus, dass die Änderung auf Mitteilung und Nachweis erfolgt (§ 40 Abs. 1 Satz 2 GmbHG), ergibt sich für die Geschäftsführer eine Prüfpflicht. Beruht die Veränderung der Gesellschafterstellung auf einer rechtsgeschäftlichen 1200 Veräußerung von Geschäftsanteilen trifft den beurkundenden Notar nach § 40 Abs. 2 GmbHG die Amtspflicht zur Erstellung der Liste, zu ihrer Unterzeichnung und zu ihrer elektronischen Einreichung beim Registergericht anstelle der Geschäftsführer. Soweit die notarielle Einreichungspflicht besteht, sind die Geschäftsführer zur Einreichung der veränderten Gesellschafterliste nicht befugt, es sei denn, es geht um die Korrektur einer vom Notar fehlerhaft eingereichten Gesellschafterliste30. Daher wird die Verpflichtung der Geschäftsführer zur Einreichung der geänderten Liste in den sonstigen Übergangsfällen praktisch, etwa

1201

– bei der Vererbung von Geschäftsanteilen, – im Falle der Beurkundung einer Geschäftsanteilsveräußerung durch einen ausländischen Notar31 und – bei der Veränderung des Gesellschafterbestands einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die ihrerseits Gesellschafterin der GmbH ist32. Obergerichtlich ungeklärt und in der Literatur umstritten ist, ob die Gesellschafter dem Geschäftsführer im Hinblick auf die Gestaltung der Gesellschafterliste verbindliche Weisungen erteilen können33. Die Gesellschafterliste gem. § 40 Abs. 1 GmbHG ist in Papierform zu erstellen und 1202 im Original von den Geschäftsführern zu unterzeichnen, doch kann sie wegen § 12

29 Noack in Baumbach/Hueck, § 40 GmbHG Rz. 16. 30 BGH v. 7.2.2017 – II ZR 28/15, GmbHR 2017, 519; BGH v. 17.12.2013 – II ZR 21/12, GmbHR 2014, 198 m. Komm. Bayer; OLG Rostock v. 25.1.2017 – 1 W 55/16, GmbHR 2017, 523. 31 Vgl. Rz. 1204. 32 Vgl. Rz. 239. 33 Ausdrücklich offen gelassen: BGH v. 7.2.2017 – II ZR 28/15, GmbHR 2017, 519 (520). Zum Meinungsstand in der Literatur: Lieder, GmbHR 2017, 520 (521).

297

Kap. 7 Rz. 1203 Abtretung und Kauf von Geschäftsanteilen

Abs. 2 Satz 1 HGB nur elektronisch eingereicht werden. Gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 HGB genügt die Übermittlung einer elektronischen Aufzeichnung. Praktisch bedeutet dies, dass die im Original unterschriebene Gesellschafterliste computerlesbar einzuscannen und als Datei an das Handelsregister zu übermitteln ist (durch E-Mail)34. Eine elektronische Signatur ist nicht erforderlich35. 1203

Das Registergericht hat keine inhaltliche Prüfpflicht im Hinblick auf die Liste36, doch darf es die Liste auf die formalen Anforderungen des § 40 GmbHG hin überprüfen und bei Beanstandungen die Entgegennahme verweigern37. In diesem Fall gilt die Liste als nicht eingereicht. b) Notar

1204

Wie oben dargelegt38 ist der an der Veränderung des Gesellschafterbestands mitwirkende Notar (§ 40 Abs. 2 GmbHG) zur Einreichung der aktualisierten Gesellschafterliste verpflichtet. Er hat im Zuge der von ihm beurkundeten Geschäftsanteilsabtretung die Gesellschafterliste zu erstellen, zu unterschreiben und dem Handelsregister elektronisch zu übermitteln. Da die Mitteilungspflicht des § 40 Abs. 2 GmbHG wegen der auf das Inland beschränkten Hoheitsgewalt des deutschen Gesetzgebers nur die in Deutschland tätigen Notare trifft, ist der im Ausland ansässige Notar nicht verpflichtet, die neue Gesellschafterliste mit der von ihm beurkundeten Veränderung im Gesellschafterbestand dem Handelsregister einzureichen39. Dennoch ergibt sich nach der Rechtsprechung des BGH eine Annexkompetenz des im Ausland wirkenden Notars in dem Sinne, dass er im Falle einer von ihm beurkundeten Abtretung die geänderte Gesellschafterliste einreichen kann40. Kurz: Der ausländische Notar ist zur Listeneinreichung berechtigt aber nicht verpflichtet41. Mangels ausschließlicher Zuständigkeit des ausländischen Notars ist daneben auch der Geschäftsführer nach § 40 Abs. 1 GmbHG für die Einreichung der veränderten Liste zuständig42.

1205

Bei der Geschäftsanteilsabtretung als dem häufigsten Veränderungsfall erhält die Vollzugstätigkeit des Notars nach § 40 Abs. 2 GmbHG eine erhöhte Bedeutung. Der beurkundende Notar hat unverzüglich nach dem Wirksamwerden der Abtretung ohne Rücksicht auf etwaige später eintretende Unwirksamkeitsgründe die Liste an

34 Noack in Baumbach/Hueck, § 40 GmbHG Rz. 36; Krafka in MünchKomm/HGB, § 12 HGB Rz. 56, 57. 35 Hopt in Baumbach/Hopt, § 12 HGB Rz. 7; Ries in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 12 HGB Rz. 18. 36 BGH v. 17.12.2013 – II ZB 6/13, GmbHR 2014, 248. 37 BGH v. 20.9.2011 – II ZB 17/10, GmbHR 2011, 1269. 38 Vgl. Rz. 1200. 39 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 40 GmbHG Rz. 29. 40 BGH v. 17.12.2013 – II ZR 6/13, GmbHR 2014, 248. 41 Noack in Baumbach/Hueck, § 40 GmbHG Rz. 69. 42 BGH v. 17.12.2013 – II ZR 6/13, GmbHR 2014, 248 (249) Rz. 12.

298

§ 1 Die Abtretung von Geschäftsanteilen

Rz. 1207 Kap. 7

Stelle der Geschäftsführer zu unterschreiben, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft zu übermitteln. Die Liste muss mit der Bescheinigung des Notars versehen sein, dass die geänderten Eintragungen den Veränderungen entsprechen, an denen er mitgewirkt hat, und die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen (§ 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG). Als Konsequenz dieser Verpflichtung ergibt sich für den Notar, dass er zur Beurkundung die letzte Gesellschafterliste, gegebenenfalls auch vorhergehende Listen, beim Registergericht anfordern muss. Hierdurch wird er auch in die Lage versetzt, den abgetretenen Geschäftsanteil anhand seiner Nummerierung genau zu bezeichnen. In der Gesetzesbegründung wird betont, dass diese Mitwirkung des Notars verbunden mit der an § 54 GmbHG angelehnten Bescheinigung nach § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG die „Richtigkeitsgewähr“ der Gesellschafterliste erhöht43. 3. Zeitpunkt der Einreichung Die Einreichung der Gesellschafterliste hat gem. § 40 Abs. 1 und 2 GmbHG unver- 1206 züglich44 nach Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung zu erfolgen. Sie kann also bei Abtretungen noch nicht vorgenommen werden, wenn aufschiebende Bedingungen – etwa die zur Wirksamkeitsbedingung erhobene Zahlung des Kaufpreises – noch nicht eingetreten sind oder eine nach § 15 Abs. 5 GmbHG erforderliche Genehmigung noch aussteht. Dann ist eine unverzügliche Aufnahme in das Handelsregister und damit der Eintritt der Wirkung des § 16 Abs. 1 Satz 2 GmbHG für im Anschluss an die Abtretung gefassten satzungsändernden Beschlüsse der neuen Gesellschafter nicht möglich. Die Gesellschafterbeschlüsse werden vielmehr endgültig unwirksam45. In diesen Fällen bleibt nichts anderes übrig, als entweder die aufschiebende Bedingung zu vermeiden bzw. den Genehmigungsbeschluss nach § 15 Abs. 5 GmbHG sofort zu fassen, oder mit der Beschlussfassung zuzuwarten, bis die Anteilsabtretung wirksam geworden ist. 4. Nummerierung der Geschäftsanteile Die Information in der Gesellschafterliste betrifft nicht nur die persönlichen Daten 1207 der Gesellschafter (Name, Geburtsdatum und Wohnort), sondern auch „die Nennbeträge und die laufenden Nummern der von einem jeden derselben übernommenen Geschäftsanteile“. Hier konkretisiert sich die Bedeutung der durch § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG vorgeschriebenen durchlaufenden Nummerierung der Geschäftsanteile. Die laufenden Nummern werden damit zum wichtigsten Instrument der Konkretisierung der Geschäftsanteile.

43 Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140 (MoMiG-RegE), 44. 44 „Ohne schuldhaftes Zögern“; Legaldefinition des § 121 Abs. 1 BGB. 45 D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (405).

299

Kap. 7 Rz. 1208 Abtretung und Kauf von Geschäftsanteilen 1208

Bei der Teilung von Geschäftsanteilen sind zwangsläufig neue Nummern zu vergeben46. Nach § 1 Abs. 3 GesLV47 bestehen die Möglichkeiten, die Anteile – neu durchzunummerieren und bei diesen in der Veränderungsspalte zu vermerken, dass sie aus dem bisherigen Geschäftsanteil entstanden sind48 oder – durch Abschnittsnummern zu kennzeichnen (aus 1 wird 1.1 und 1.2)49.

1209

Letztere Möglichkeit erscheint erheblich transparenter, da aus der Nummerierung selbst deutlich wird, aus welchem ursprünglichen Geschäftsanteil die neuen Anteile hervorgegangen sind50. Dies sei an dem Beispielsfall erläutert, dass von dem Geschäftsanteil Nr. 1 mit 12.500 Euro ein Teil von 5.000 Euro abgeteilt und abgetreten wird. Die Gliederung nach DIN 1421 (1.1, 1.2, […]) hat den Vorteil, das eine unendlich tiefe Gliederung möglich ist, so dass auch bei mehrfacher Teilung eines Geschäftsanteils die Nummerierung durchschaubar bleibt51.

1210

M 81 Ursprüngliche Gesellschafterliste Liste der Gesellschafter der XY-GmbH, Köln Nummer des Geschäftsanteils

Nach- und Vorname, Geburtsdatum, Wohnort

1 2

Maria Schulze, 13.8.1957, A-Stadt Josef Schmidt, 5.10.1955, B-Dorf

Nennbetrag in Euro 12.500 12.500

(Ort, Datum, Unterschrift)

46 Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des DAV zum RegE des MoMiG v. 5.9.2007, NZG 2007, 735 (738); D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (407). 47 Gesellschafterlistenverordnung v. 20.6.2018, BGBl. I 2018, 870 (vgl. auch Rz. 233). 48 Aufgrund der Nummerierungskontinuität darf eine einmal vergebene Nummer nicht für einen anderen Geschäftsanteil vergeben werden (§ 1 Abs. 2 GesLV), so dass bei einer Neunummerierung die laufenden Nummern der Geschäftsanteile nicht mehr fortlaufend sind; Freier, notar 2018, 292 (293). 49 BGH v. 1.3.2011 – II ZR 6/10, GmbHR 2011, 474 (475) Rz. 13; Heidinger in MünchKomm/GmbHG, § 40 GmbHG Rz. 40. 50 A.A.: Freier, notar 2018, 292 (293), da die Historie des neuen Geschäftsanteils auch anhand der Veränderungsspalte gut erkennbar sei. 51 D. Mayer, MitBayNot 2014, 24 (31).

300

§ 1 Die Abtretung von Geschäftsanteilen

Rz. 1211 Kap. 7

M 82 Gesellschafterliste nach Abtretung

1211

Amtsgericht Köln HRB 123 456 Liste der Gesellschafter der XY GmbH mit dem Sitz in Köln Geschäftsanteile Gesellschafter

Nummer

Nennbetrag

Veränderung

Prozentuale GesamtumBeteiligung fang der Bedes einzelnen teiligung des GesellschafGeschäftsters am anteils am StammkapiStammtal als Prokapital zentsatz

Maria Schulze, 13.8.1957, A-Stadt

1.1

7.500 a

30,0 %

30,0 %

Carla Neumeier, 25.9.1980, C-Kirchen

1.2

5.000 a

20,0 %

20,0 %

2

12.500 a

50,0 %

50,0 %

Josef Schmidt, 5.10.1955, B-Dorf

Geschäftsanteile Nr. 1.1 und Nr. 1.2 entstanden aus Teilung des ursprünglichen Geschäftsanteils Nr. 1 mit einem Nennbetrag von 12.500 a

Stammkapital: 25.000 a Ich bescheinige hiermit, dass die vorstehende Gesellschafterliste den Veränderungen entspricht, an denen ich durch meine Urkunde vom heutigen Tage … – (Urkundenrolle, Jahrgang und Name des unterzeichnenden Notars) – mitgewirkt habe, und dass die übrigen Angaben in der Liste mit dem Inhalt der zuletzt beim Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen (abgesehen von den durch die Veränderung eingetretenen Anpassungen der Prozentangaben zur Beteiligungsquote des einzelnen Geschäftsanteils und zum Gesamtumfang der Beteiligung von Gesellschaftern)52. Ort, Datum, Dienstsiegel und Unterschrift des Notars

52 Die Formulierung der Notarbescheinigung entspricht Melchior/Böhringer, GmbHR 2017, 1074 (1080).

301

Kap. 7 Rz. 1212 Abtretung und Kauf von Geschäftsanteilen Hinweis: Die Notwendigkeit der Neunummerierung lässt sich vermeiden, indem bereits bei der Gründung Geschäftsanteile mit dem Mindestnominalkapital von 1 Euro (§ 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) gebildet werden53. Teilabtretungen kann es dann begrifflich nicht geben. Damit hat jeder Geschäftsanteil von vornherein eine feste Nummer; zeitraubende genealogische Ermittlungen über die Entstehung eines Geschäftsanteils54 entfallen und Zuordnungsprobleme werden ausgeschlossen55.

1212

Die Umnummerierung von Geschäftsanteilen unter Kennzeichnung ihrer Herkunft ist zulässig56. Im Falle der Zusammenlegung von Geschäftsanteilen ist eine Umnummerierung sogar zwingend erforderlich. Bei der Neuvergabe von Nummern sind folgende Grundsätze zu berücksichtigen: – Gemäß § 1 Abs. 2 GesLV dürfen bereits verwendete Nummern nicht für andere Geschäftsanteile nochmals verwendet werden57. Werden neue Geschäftsanteile geschaffen, müssen hierfür neue Einzelnummern vergeben werden (§ 1 Abs. 3 GesLV). – Fallen infolge der Einziehung Geschäftsanteile mit niedriger Nummer weg und bleiben Geschäftsanteile mit höherer Nummer bestehen, empfiehlt es sich aus Transparenzgesichtspunkten, bei den unverändert gebliebenen Geschäftsanteilen die bisherige Nummerierung beizubehalten58. Der Bundesgerichtshof hat die Möglichkeit gesehen, dass dadurch „Brüche in der Gliederungskontinuität unvermeidlich“ werden59. Das kann auch dazu führen, dass bisherige Nummern frei bleiben60: Die aktuelle Nummerierung ist dann nicht mehr „fortlaufend“, doch kann dies in einem Veränderungsvermerk in der Liste erläutert werden61. – Wird ein Geschäftsanteil geteilt, können die daraus entstandenen Geschäftsanteile durch „Abschnittsnummern“ gekennzeichnet werden (§ 1 Abs. 4 Satz 3 GesLV), aus denen sich die Herkunft der neuen Geschäftsanteile ergibt62. – Die entsprechenden Veränderungen sind in einer Veränderungsspalte der Gesellschafterliste (§ 2 GesLV) zu vermerken.

53 Vgl. Vorschlag in Mustersatzung, Rz. 160 (M 1, § 3). 54 Beispielsweise im Rahmen einer Due Diligence (vgl. Rz. 1260 ff.) im Zusammenhang mit einem geplanten Anteilserwerb. 55 Götze/Bressler, NZG 2007, 894 (895). 56 BGH v. 1.3.2011 – II ZB 6/10, GmbHR 2011, 474 (475) Rz. 13. 57 So schon vor Inkrafttreten der GesLV: Heidinger in MünchKomm/GmbHG, § 40 GmbHG Rz. 42; Paefgen in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 40 GmbHG Rz. 34. 58 Wicke, § 40 GmbHG Rz. 5. 59 BGH v. 1.3.2011 – II ZB 6/10, GmbHR 2011, 474 (475) Rz. 13. 60 Vgl. Muster M 120. 61 Heidinger in MünchKomm/GmbHG, § 40 GmbHG Rz. 42; Wicke, § 40 GmbHG Rz. 5. 62 Aus Geschäftsanteil Nr. 1 werden die Geschäftsanteile Nr. 1.1 und Nr. 1.2; vgl. auch amtliche Begründung zur GesLV, BR-Drucks. 105/18 v. 6.4.2018, 11.

302

§ 1 Die Abtretung von Geschäftsanteilen

Rz. 1215 Kap. 7

IV. Wirksamwerden der Abtretung im Verhältnis zur Gesellschaft 1. Eintragung in die Gesellschafterliste Im Verhältnis der Vertragsteile untereinander und zu Dritten wird die Abtretung 1213 von Geschäftsanteilen mit Beurkundung nach § 15 Abs. 3 GmbHG unter Berücksichtigung etwa vereinbarter Bedingungen und Genehmigungserfordernissen wirksam. Dies gilt nicht für das Verhältnis zur Gesellschaft: Ihr gegenüber gilt als Gesellschafter nur, wer in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste aufgenommen ist (§ 16 Abs. 1 GmbHG). Der Terminus „gilt“ stellt klar, dass es sich hierbei um eine durch Gesetz angeordnete unwiderlegliche Vermutung handelt63. Aus der Unwiderleglichkeit der Vermutung folgt, dass die Gesellschaft selbst bei positiver Kenntnis des Rechtsübergangs auf den neuen Geschäftsanteilsinhaber diesen nicht als Gesellschafter behandeln darf, sondern sich weiterhin den bisherigen Gesellschafter wenden muss64. 2. Anwendungsbereich § 16 Abs. 1 GmbHG erfasst alle Fälle des ganzen oder teilweisen Übergangs eines 1214 Geschäftsanteils. Auf den Rechtsgrund des Übergangs kommt es also nicht an, so dass nicht nur rechtsgeschäftliche Übertragungsakte infolge Abtretung (§ 15 Abs. 3 GmbHG) betroffen sind, sondern auch Fälle der gesetzlichen Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge (im Wege der Erbschaft oder Umwandlung). Nach umstrittener Ansicht gilt die Vermutungswirkung der Gesellschafterliste nur 1215 für Gesellschafterlisten, die zeitlich nach Inkrafttreten des aktuellen § 16 Abs. 1 GmbHG am 1.11.2008 beim Handelsregister eingereicht wurden, so dass den Gesellschafterlisten, die vor diesem Zeitpunkt nach dem damaligen Recht beim Handelsregister aufgenommen wurden, die Vermutungswirkung nicht zukommen soll65. Den Geschäftsführern von GmbHs, die seit dem 1.11.2008 keine Gesellschafterliste mehr beim Handelsregister eingereicht haben, kann daher zur Klarstellung der Rechtslage nur dringend empfohlen werden, eine neue Gesellschafterliste nach dem aktuellen Stand beim Handelsregister einzureichen66. 63 Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 16 GmbHG Rz. 6; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 16 GmbHG Rz. 11; Wicke, § 16 GmbHG Rz. 3. 64 Wenn es beispielsweise um die Ladung zur Gesellschafterversammlung oder die Auszahlung von Jahresüberschüssen geht. 65 OLG Dresden v. 1.6.2016 – 17 W 289/16, GmbHR 2017, 306; LG München I v. 24.9.2009 – 17 HK T 15914/09, GmbHR 2010, 149; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 16 GmbHG Rz. 13/13a. Die wohl herrschende Literatur ist anderer Ansicht: Heidinger, GmbHR 2017, 273 (sehr dezidiert, mit der Aussage, das OLG Dresden mache sich damit zum „Totengräber der Gesellschafterliste“); Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 16 GmbHG Rz. 191; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 16 GmbHG Rz. 82; Verse in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 16 GmbHG Rz. 46. 66 So bereits die Empfehlung des DNotI-Gutachtens, DNotI-Report 2008, 185 (188). Ein weiteres Argument für die Aktualisierung alter Gesellschafterlisten ist die Vermeidung der Transparenzregisterpflicht, vgl. Rz. 804.

303

Kap. 7 Rz. 1216 Abtretung und Kauf von Geschäftsanteilen 1216

Die Anknüpfung der Rechtsfolgen des § 16 GmbHG an den Zeitpunkt der Aufnahme im Handelsregister bedeutet nicht, dass erst dann der Erwerb des Geschäftsanteils wirksam wird. Vielmehr ist die zivilrechtliche Wirksamkeit der Übertragung im Verhältnis zwischen bisherigem und neuem Geschäftsanteilsinhaber unabhängig von der Eintragung in die Gesellschafterliste. Ohne die Eintragung und die Aufnahme der Liste im Handelsregister bleibt dem Neugesellschafter allerdings infolge § 16 Abs. 1 GmbHG die Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte verwehrt, da er im Verhältnis zur Gesellschaft seine Gesellschafterstellung erst mit dieser Eintragung und Aufnahme erhält. Dies bedeutet auch, dass er die vor Eintragung und Aufnahme von der Gesellschaft gegenüber dem Veräußerer oder vom Veräußerer gegenüber der Gesellschaft in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorgenommenen Rechtshandlungen67 gegen sich gelten lassen muss.

1217

Von größter praktischer Wichtigkeit ist § 16 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, wonach eine vom Erwerber in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorgenommenen Rechtshandlung als von Anfang an wirksam gilt, wenn die Liste unverzüglich68 nach Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wird. Dies erlaubt es der Beurkundungspraxis im Fall der Abtretung aller Geschäftsanteile die neuen Gesellschafter sofort im Anschluss an die Abtretung der Geschäftsanteile Gesellschafterbeschlüsse69 fassen zu lassen. Die Gesellschafterliste ist im Handelsregister aufgenommen, wenn sie in dem für das entsprechende Registerblatt bestimmten Registerordner gespeichert ist, § 9 Abs. 1 HRV. 3. Auseinanderfallen von Inhaberschaft und Listeneintragung a) Vorläufiges Auseinanderfallen

1218

Wegen § 16 Abs. 1 GmbHG ist es also möglich, dass die materiell-rechtliche Inhaberschaft eines Geschäftsanteils und die Rechtsstellung gegenüber der Gesellschaft auseinanderfallen: – Bei wirksamer Beurkundung einer Geschäftsanteilsabtretung ist der Erwerber materiell-rechtlich Inhaber des ihm übertragenen Geschäftsanteils. Gegenüber der Gesellschaft ist der Veräußerer (der seine Geschäftsanteile wirksam übertragen hat und daher materiell-rechtlich nicht mehr Gesellschafter ist) so lange als Gesellschafter zu behandeln, bis die beim Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste geändert ist. – Umgekehrt ist es möglich, dass die Umschreibung der beim Handelsregister aufgenommenen Liste vorgenommen wurde, obwohl die Abtretung in materiell-

67 Beispielsweise: Beschlussfassungen in der Gesellschafterversammlung; Empfang verbotener Rückzahlungen gem. § 30 Abs. 1 GmbHG; Entgegennahme von Willenserklärungen gem. § 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG. 68 Vgl. Legaldefinition des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB: „ohne schuldhaftes Zögern“. 69 Beispielsweise über Satzungsänderungen.

304

§ 1 Die Abtretung von Geschäftsanteilen

Rz. 1221 Kap. 7

rechtlicher Hinsicht unwirksam war70. In diesem Fall ist der vermeintliche Erwerber nicht Inhaber des Geschäftsanteils, muss aber von der Gesellschaft als Gesellschafter behandelt werden, bis die Gesellschafterliste beim Handelsregister korrigiert ist71. Kurz: Wenn es um die Ausübung von Gesellschafterrechten gegenüber der Gesell- 1219 schaft geht, können sich der GmbH-Geschäftsführer und die (Mit-)Gesellschafter bei der Frage, wer Gesellschafter ist, ausschließlich auf die beim Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste verlassen (Legitimationswirkung72), und zwar selbst dann, wenn die fehlende materiell-rechtliche Berechtigung positiv bekannt ist73: Sogar der Gesellschafter, der seine Gesellschafterstellung durch eigene Kündigung selbst beendet hat, kann sich auf § 16 Abs. 1 GmbHG berufen, solange er noch in der Gesellschafterliste eingetragen ist74. Gesellschafter ist in diesem Zusammenhang nur, wer in der Liste steht75. Alle anderen Vorgänge, die eine materiell-rechtliche Übertragung eines Geschäftsanteils zur Folge haben könnten, sind für Gesellschafter und Geschäftsführer ohne Bedeutung und von ihnen in diesem Zusammenhang zu ignorieren76. b) Dauerhaftes Auseinanderfallen: Möglichkeit der stillen Abtretung? Veräußerer und Erwerber, die an einer Offenlegung der Geschäftsanteilsübertra- 1220 gung nicht interessiert sind, könnten sich die Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG gezielt dadurch zunutze machen, dass sie die Umschreibung der Gesellschafterliste bewusst verhindern. Dies hätte zur Folge, dass materielle Berechtigung am Geschäftsanteil und formelle Gesellschafterstellung gegenüber der Gesellschaft dauerhaft auseinanderfielen („stille Abtretung“). Grundsätzlich denkbar ist eine solche stille Abtretung in folgender Konstellation: – Die Abtretung wird vor einem im Ausland ansässigen Notar beurkundet77. Dieser ist nicht gem. § 40 Abs. 2 GmbHG zur Einreichung der aktualisierten Gesellschafterliste verpflichtet. 70 Beispielsweise bei Nichtigkeit wegen unerkannter Geschäftsunfähigkeit gem. § 104 Nr. 2 BGB eines Beteiligten oder gem. § 142 Abs. 1 BGB infolge Anfechtung. 71 Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 16 GmbHG Rz. 27. 72 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 16 GmbHG Rz. 26. 73 OLG Frankfurt v. 4.11.2016 – 20 W 269/16, GmbHR 2017, 868 (870); OLG Bremen v. 21.10.2011 – 2 U 43/11, GmbHR 2012, 687. 74 OLG Düsseldorf v. 24.6.2016 – I-16 U 74/15, GmbHR 2016, 988 (990), wonach es in dieser Situation auch nicht rechtsmissbräuchlich ist, sich auf die Legitimationswirkung zu berufen. 75 Heckschen/Strnad, notar 2017, 399 (402). 76 Eine Ausnahme besteht allenfalls bei rechtsmissbräuchlichem („kollusivem“) Zusammenwirken des GmbH-Geschäftsführers mit dem materiell zu Unrecht eingetragenen Listengesellschafter, mit dem Ziel, dem wahren Geschäftsanteilsinhaber Schaden zuzufügen; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 16 GmbHG Rz. 33. 77 Zur grundsätzlichen Wirksamkeit der „Auslandsbeurkundung“, vgl. Rz. 706 f.

305

1221

Kap. 7 Rz. 1222 Abtretung und Kauf von Geschäftsanteilen

– Eine Vinkulierung des Geschäftsanteils (§ 15 Abs. 5 GmbHG) im Sinne eines Zustimmungsvorbehalts der Gesellschaft darf nicht bestehen. So kann der Geschäftsanteil materiell-rechtlich wirksam abgetreten werden, ohne dass die Gesellschaft (und damit der neben dem deutschen Notar ebenfalls zur Listeneinreichung verpflichtete Geschäftsführer; § 40 Abs. 1 GmbHG) von der Abtretung erfährt. 1222

Zwar wird vertreten, dass den veräußernden Gesellschafter eine aus seiner Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft abgeleitete (gesetzlich allerdings nicht explizit geregelte) Pflicht treffe, die Veränderung im Gesellschafterbestand dem Handelsregister mitzuteilen78; dennoch könnte der mitteilungspflichtige Gesellschafter diese Mitteilung pflichtwidrigerweise unterlassen. So könnten die Beteiligten der Geschäftsanteilsveräußerung die Auslandsbeurkundung mit der Abrede koppeln, gegenüber der Gesellschaft Stillschweigen über die Abtretung zu bewahren79. Fest steht, dass dadurch die gesetzgeberische Absicht, die im Zusammenhang mit der Einführung von §§ 16 Abs. 1, 40 GmbHG (Missbrauchsbekämpfung, Transparenz der Eignerstrukturen und Verhinderung der Geldwäsche) verfolgt wurde, unterlaufen würde80. Aus diesem Grund wird in der Literatur die Ansicht vertreten, dass eine derartig konstruierte stille Abtretung künftig nicht mehr möglich sein soll81, ohne allerdings hierfür eine nähere juristische Begründung zu bieten. Um das gewünschte Ergebnis („keine stille Abtretung“) zu erreichen, müsste festgestellt werden, dass die stille Abtretung nichtig ist, der Übertragungsakt nach § 15 Abs. 3 GmbHG also keine Rechtswirkung entfaltet. Als Begründung hierfür kommt die Anwendung von § 134 oder § 138 BGB in Frage. § 134 BGB (Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot) scheidet aus, weil das Unterlassen einer Nebenpflicht (Mitteilung der Abtretung) im Zusammenhang mit einem Rechtsgeschäft, das für sich gesehen erlaubt ist (Abtretung), das Rechtsgeschäft als solches nicht zum verbotenen Rechtsgeschäft macht. Daher ist eine Nichtigkeit der stillen Abtretung allenfalls im Wege der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB zu begründen. Sittenwidrigkeit liegt vor, wenn durch das Rechtsgeschäft gegen die der Rechtsordnung immanenten rechtsethischen Prinzipien verstoßen wird82. Angesichts der vom Gesetzgeber durch die Mitteilungspflicht beabsichtigten Transparenz zur Verhinderung von Geldwäsche und sonstigen Missbräuchen, liegt durch eine gezielte Auslandsbeurkundung mit gekoppelter Stillschweigensabrede ein solcher Verstoß gegen rechtsethische Prinzipien auf der Hand. In Fällen, in denen die schuldrechtliche Abrede (hier der zugrunde liegende Vertrag nach § 15 Abs. 4 GmbHG) gegen die guten Sitten verstößt, ist es anerkannt, dass auch das Vollzugsgeschäft (hier die Abtretung nach

78 Terlau in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 40 GmbHG Rz. 17; Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 16 GmbHG Rz. 8; Wicke, § 40 GmbHG Rz. 8. 79 Heidinger in MünchKomm/GmbHG, § 16 GmbHG Rz. 157, 158. 80 Vgl. Heidinger in MünchKomm/GmbHG, § 16 GmbHG Rz. 15; Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 16 GmbHG Rz. 6. 81 Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 16 GmbHG Rz. 8; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 16 GmbHG Rz. 41; Heidinger in MünchKomm/GmbHG, § 16 GmbHG Rz. 158; Schacht in Müller/Winkeljohann, Beck’sches Hdb. GmbH, § 12 Rz. 76. 82 Ellenberger in Palandt, § 138 BGB Rz. 3.

306

§ 2 Der Anteilskauf

Rz. 1238 Kap. 7

§ 15 Abs. 3 GmbHG) nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist, wenn durch die Rechtsordnung gerade der durch den Vollzug bezweckte Erfolg verhindert werden soll83. Eine Gestaltung der Geschäftsanteilsabtretung, die eine Mitteilung der neuen Inha- 1223 berverhältnisse zielgerichtet verhindern soll, indem – gesetzliche Mitteilungspflichten des deutschen Notars durch eine Auslandsbeurkundung umgangen und – zivilrechtliche Mitteilungspflichten des abtretenden Gesellschafters durch eine (ausdrückliche oder konkludente) Stillschweigensabrede unterbunden werden, führt daher zur Nichtigkeit der schuldrechtlichen Abrede und der Geschäftsanteilsabtretung nach § 138 Abs. 1 BGB. 4. Verhältnis zwischen Alt- und Neugesellschafter Leistungen, die der Veräußerer aufgrund seiner noch bestehenden Listeneintragung 1224 von der Gesellschaft erhalten hat (beispielsweise Gewinnausschüttungen), haben wegen § 16 Abs. 1 GmbHG für die Gesellschaft befreiende Wirkung i.S.d. § 362 BGB. Hinsichtlich des Rechtsverhältnisses zwischen der materiell nicht berechtigten, aber im Handelsregister noch eingetragenen Person („Listengesellschafter“) und dem wahren Geschäftsanteilsinhaber hat § 16 Abs. 1 GmbHG allerdings keine Wirkung. Der materiell berechtigte Geschäftsanteilsinhaber kann daher vom Listengesellschafter die Herausgabe dieser Leistungen aus dem der Geschäftsanteilsübertragung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis (z.B. § 446 Satz 2 BGB bei zugrunde liegendem Anteilskauf gem. §§ 433, 453 BGB) oder aus § 816 Abs. 2 BGB verlangen. Einstweilen frei.

1225–1237

§ 2 Der Anteilskauf I. Grundsätze Die Anteilsabtretung kann auf den verschiedensten Grundgeschäften beruhen, etwa 1238 auf Schenkung, vorweggenommener Erbfolge, ehebedingter Zuwendung, Treuhand oder Erbauseinandersetzung. Der praktisch wichtigste Fall ist der Kauf von Geschäftsanteilen. Nach § 453 Abs. 1 BGB kommen die Vorschriften über den Sachkauf zur Anwendung. Soweit nicht wirtschaftlich ein Unternehmenskauf vorliegt, unterliegt der Verkäufer nur einer Rechtsmängelhaftung nach § 435 BGB.

83 BGH v. 30.4.1959 – VII ZR 19/58, NJW 1959, 1533 (Sittenwidrigkeit des Sicherungsvertrags umfasst auch die auf dieser Grundlage erfolgte Abtretung); auch: Armbruster in MünchKomm/BGB, § 138 BGB Rz. 165.

307

Kap. 7 Rz. 1239 Abtretung und Kauf von Geschäftsanteilen 1239

Wenn es sich beim Anteilskauf wirtschaftlich um einen Unternehmenskauf handelt, gilt Sachmängelgewährleistung gem. §§ 453 Abs. 1, 434, 437 BGB; dies ist dann der Fall, wenn der Käufer „sämtliche oder nahezu sämtliche Anteile an einem Unternehmen erwirbt“84. Zur Ausschaltung der Verschuldensfrage empfiehlt sich die Aufnahme einer unselbständigen Garantie i.S.v. § 276 Abs. 1 BGB in die Abtretungsurkunde85. Diese unselbständige Garantie ist vom selbständigen Garantievertrag i.S.v. § 443 Abs. 1 BGB zu unterscheiden. § 444 BGB stellt klar, dass auch bei vereinbartem Haftungsausschluss eine Garantie übernommen werden kann: Die Rechte des Käufers dürfen nicht eingeschränkt werden, soweit der Verkäufer eine Garantie übernommen hat. Eine von vornherein beschränkte Garantie widerspricht dem nicht.

II. Beurkundung des Verpflichtungsgeschäfts 1. Gestaltung statt Heilung 1240

Ein Kaufvertrag über einen GmbH-Geschäftsanteil bedarf der notariellen Beurkundung; § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG. Der Notar kann sich angesichts des Wortlauts und Schutzzwecks des § 15 GmbHG zwar auf die Beurkundung der Abtretung als dinglichen Erfüllungsgeschäfts beschränken und von der Beurkundung des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts absehen86. Er sollte aber regelmäßig das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft richtig und vollständig beurkunden, um die Beteiligten vor Schaden zu bewahren. Auf die Heilungsvorschriften des § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG ist angesichts der streitigen Fragen hinsichtlich deren Umfang und Grenzen kein Verlass87. Es gilt der Grundsatz „Gestaltung statt Heilung“88. 2. Sicherung des Austauschverhältnisses

1241

Beim Grundstückskaufvertrag erfolgt die Sicherung des Austauschverhältnisses in der Weise, das für den Käufer im Grundbuch eine Eigentumsvormerkung eingetragen wird, worauf der Käufer den Kaufpreis zahlt, und dann erst dem Grundbuchamt die Erklärung über den Eigentumswechsel zum Vollzug vorgelegt wird.

1242

Diese gestufte Abwicklung ist beim Kauf von GmbH-Anteilen nicht möglich. Dafür kann, was bei der Auflassung gem. § 925 Abs. 2 BGB gesetzlich ausgeschlossen ist, die Abtretung als dingliches Vollzugsgeschäft des Anteilskaufvertrags aufschiebend bedingt durch die Kaufpreiszahlung beurkundet werden. Dabei sind Vorkehrungen zu treffen, dass über den Bedingungseintritt kein späterer Streit entstehen kann.

84 St. Rspr. seit BGH v. 12.11.1975 – VIII ZR 142/74, GmbHR 1976, 63; BGH v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, GmbHR 2001, 516 (517); vgl. auch Rz. 1250. 85 Wälzholz, DStR 2002, 502. 86 Huke, BWNotZ 1997, 156 (162 ff.) m.w.N. 87 Huke, BWNotZ 1997, 156 (163 ff.) m.N. aus der Rechtsprechung. 88 So der Untertitel des Aufsatzes von Huke, BWNotZ 1997, 156.

308

§ 2 Der Anteilskauf

Rz. 1246 Kap. 7

M 83 Aufschiebend bedingte Geschäftsanteilsabtretung Der vorbezeichnete Geschäftsanteil wird hiermit vom Verkäufer an den Käufer abgetreten. Die Abtretung erfolgt unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung des Kaufpreises. Der Verkäufer ist verpflichtet, dem Notar die Zahlung des Kaufpreises unverzüglich schriftlich mitzuteilen.

Die beweissicherste Gestaltung ist die Verbindung der aufschiebend bedingten Ab- 1243 tretung mit der Abwicklung über ein Notaranderkonto.

M 84 Kaufpreiszahlung über Notaranderkonto Der vorbezeichnete Geschäftsanteil wird hiermit vom Verkäufer an den Käufer aufschiebend bedingt durch die Erbringung des Kaufpreises abgetreten. Der Kaufpreis ist erbracht, wenn er dem beurkundenden Notar auflagenfrei auf seinem Anderkonto Nr. […] bei […] zur Verfügung steht. Dies hat der Notar den Beteiligten unverzüglich schriftlich mitzuteilen.

3. Gewinnbezugsrecht Der Gewinn des laufenden Geschäftsjahres steht beim Kauf nach §§ 446 Abs. 1 1244 Satz 2, 101 Nr. 2 BGB dem Erwerber ab Abtretung des Geschäftsanteils zu. Eine etwa erforderliche Genehmigung der Gesellschaft wirkt auf den Zeitpunkt der Abtretung zurück, § 184 BGB. Teilweise abweichend von dieser dispositiven Regelung des Kaufvertragsrechts geht gesellschaftsrechtlich das unabspaltbar mit dem Geschäftsanteil verbundene Gewinnstammrecht bei der Abtretung des Geschäftsanteils zusammen mit diesem auf den Erwerber über89. Der aus dem Stammrecht resultierende Gewinnanspruch steht dem Erwerber auch für das der Übertragung vorausgegangene Geschäftsjahr zu, wenn der Jahresabschluss für dieses Geschäftsjahr vor der Übertragung des Geschäftsanteils noch nicht festgestellt worden ist. Denn erst mit dieser Feststellung entsteht der Gewinnanspruch der Gesellschafter. Bei aufschiebend bedingter Abtretung ist der Eintritt der Bedingung maßgeblich. 1245 Bei noch ausstehender Gewinnfeststellung besteht also die gesellschaftsrechtskonforme Lösung in der Vereinbarung, dass dem Erwerber der Gewinn des gesamten betreffenden Geschäftsjahres zusteht. Soll dem Veräußerer der gesamte oder der anteilige Gewinn für dieses Geschäftsjahr zustehen, so kann dies nur durch Abtretung des künftigen Gewinnauszahlungsanspruchs erreicht werden90. Bei Abtretung des künftigen Gewinnauszahlungsanspruchs ist in steuerlicher 1246 Hinsicht § 20 Abs. 2 Nr. 2a EStG zu beachten: Danach ist die Dividende dem An89 BGH v. 8.12.1997 – II ZR 203/96, GmbHR 1998, 278. 90 BGH v. 30.6.2004 – VIII ZR 349/03, GmbHR 2004, 1223.

309

Kap. 7 Rz. 1247 Abtretung und Kauf von Geschäftsanteilen

teilsinhaber zuzurechnen, dem der Geschäftsanteil im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses wirtschaftlich gehört. Abweichende Vereinbarungen über den Gewinnauszahlungsanspruch sind unbeachtlich. Wenn vereinbart wird, dass dem Veräußerer noch nicht festgestellte und zur Ausschüttung beschlossene Gewinnansprüche für ein bereits abgeschlossenes oder das laufende Geschäftsjahr zustehen sollen, führt dies zur Doppelversteuerung beim Erwerber und beim Veräußerer91. Auf Grund der zivilrechtlichen Vereinbarungen leitet der Erwerber des GmbH-Anteils die ihm einkommensteuerrechtlich zustehenden Dividenden an den Veräußerer weiter. Dies führt aus steuerrechtlicher Sicht für den Erwerber zu zusätzlichen Aufwendungen für den Beteiligungserwerb, während der Veräußerer insoweit einen zusätzlichen Veräußerungserlös erzielt92. Für die Beurkundungspraxis gilt der Grundsatz, dass eine von der Zurechnungsregel des § 20 Abs. 2 Nr. 2a EStG abweichende Abtretung von Gewinnansprüchen vermieden werden sollte93.

III. Gefahren beim Erwerb von Geschäftsanteilen 1. Haftungsgefahren für den Erwerber 1247

Die Haftung des Erwerbers für rückständige Leistungen auf den Geschäftsanteil beginnt mit dem Wirksamwerden der Abtretung gegenüber der Gesellschaft. Ab dann haftet der Erwerber für alle nunmehr fällig werdenden Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft allein. Für alle bis dahin bereits fällig gewordenen Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft haftet er neben dem Veräußerer als Gesamtschuldner, § 16 Abs. 2 GmbHG.

1248

Es sind dies: – Einlagepflichten, für die in der Satzung, dem Kapitalerhöhungsbeschluss oder der Übernahmeerklärung sofortige oder kalendermäßig auf einen Zeitpunkt vor der Anmeldung liegende Leistungszeit festgelegt wurde, und die nicht erbracht sind, – Einlagepflichten, die i.S.v. § 20 GmbHG eingefordert sind und nicht oder nicht ordnungsgemäß erbracht sind, – Einlagepflichten aus Differenzhaftung nach § 9 GmbHG, – Einlagepflichten aus Unterbilanzhaftung für Kapital, das vor Eintragung verbraucht wurde, – Ausfallhaftung gem. § 24 GmbHG, § 31 Abs. 3 GmbHG.

91 Weber, GmbHR 1995, 494; Gondert/Behrens, GmbHR 1997, 682. 92 Dierkes/Dierkes, GmbH-StB 2005, 56. 93 Huke, BWNotZ 1997, 156 (165); zu Gestaltungsmöglichkeiten Gondert/Behrens, GmbHR 1997, 682; vgl. auch Lenz, GmbHR 1999, 701; Lange, BWNotZ 1999, 70; zur Vertragsgestaltung im Hinblick auf § 50c Abs. 11 EStG Olbing, GmbH-StB 1999, 112.

310

§ 2 Der Anteilskauf

Rz. 1252 Kap. 7

2. Haftung des Veräußerers eines Geschäftsanteils Der Veräußerer haftet nach § 16 Abs. 2 GmbHG für alle zur Zeit der Anmeldung 1249 auf den Geschäftsanteil rückständigen Leistungen als Gesamtschuldner weiter, also im Umfang der Haftung des Erwerbers und zusätzlich nach § 31 Abs. 1 GmbHG, § 9a GmbHG und wegen Rückzahlung verdeckter Gewinnausschüttungen. Für künftig eingeforderte Leistungen auf die Einlage oder Nachschusspflichten nach § 28 GmbHG haftet er im Wege des Stufenregresses nach § 22 GmbHG mit fünfjähriger Verjährungsfrist ab Anmeldung des Gesellschafterwechsels. Der Notar hat über diese Haftungsbestände zu belehren94.

IV. Der Kauf sämtlicher Geschäftsanteile als Unternehmenskauf Bei einer entgeltlichen Übertragung sämtlicher oder fast aller Geschäftsanteile einer 1250 GmbH liegt nach der ständigen Rechtsprechung des BGH kein einfacher Geschäftsanteilskauf im Sinne eines Rechtskaufs mehr vor, sondern ein Unternehmenskauf95. Nach obergerichtlicher Rechtsprechung kommt dies ab einem Erwerb von 75 % des Stammkapitals in Betracht96. Ausschlaggebend für die Einordnung als Unternehmenskauf ist, ob der Erwerb nach dem Willen der Parteien auf das Unternehmen gerichtet ist und der Erwerber uneingeschränkte Verfügungsmacht über das Unternehmen erhält97. Was den hierfür erforderlichen prozentualen Anteil an der GmbH anbelangt, ist die Rechtsprechung stark einzelfallbezogen; eine feste prozentuale Untergrenze wurde bislang nicht festgelegt. Unzweifelhaft dürfte sein, dass ein Erwerb von Geschäftsanteilen unterhalb der satzungsändernden Mehrheit (nach § 53 Abs. 2 GmbHG also 75 %) nicht ausreicht. In der Literatur wird teilweise vertreten, dass ein Unternehmenskauf erst ab dem Erwerb von 90 % der Geschäftsanteile vorliegt98. Konsequenz aus der Annahme eines Unternehmenskaufs ist, dass der Verkäufer 1251 nicht nur für Rechtsmängel hinsichtlich der Geschäftsanteile (nach § 435 BGB), sondern auch für Sachmängel (§ 434 BGB) am erworbenen Unternehmen haftet99. Begründet wird diese Einordnung damit, dass hier lediglich der Form nach Geschäftsanteile veräußert werden; in wirtschaftlicher Hinsicht erfolge jedoch der Kauf einer Sachgesamtheit100. Hinsichtlich der Beurkundungsverpflichtung des § 15 Abs. 4 GmbHG gilt der Voll- 1252 ständigkeitsgrundsatz, wonach sämtliche Abreden, die mit der beabsichtigten Abtretung nach dem Willen der Beteiligten „stehen und fallen sollen“, mit zu beurkun94 95 96 97 98

Vgl. zusammenfassend Limmer, ZIP 1993, 412 und Geck, DStR 1996, 627. BGH v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, GmbHR 2001, 516 (519) m.w.N. OLG München v. 25.3.1998 – 7 U 4926/97, GmbHR 1998, 934. Fastrich in Baumbach/Hueck, § 15 GmbHG Rz. 7. Ebbing in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 15 GmbHG Rz. 178; Jasper in MünchHdb. GesR III, § 24 Rz. 110 ff. 99 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 15 GmbHG Rz. 10. 100 Vgl. Grunewald, NZG 2003, 372.

311

Kap. 7 Rz. 1253 Abtretung und Kauf von Geschäftsanteilen

den sind101. Eine – aus Kostengründen oftmals gewünschte – künstliche Aufspaltung des Vorgangs in einen notariellen Teil, der nur die Verpflichtung zur Abtretung (§ 15 Abs. 4 GmbHG) und die Abtretung selbst (§ 15 Abs. 3 GmbHG) und einen weiteren privatschriftlichen Teil, der die übrigen (oftmals sehr umfassenden) Abreden enthält, ist daher unzulässig. 1253

Auch kartellrechtliche Vorschriften sind zu beachten. Bei der Vertragsgestaltung sind Zusicherungen oder Garantien über die Vermögens- und Ertragssituation der Gesellschaft üblich.

1254

Bei Verhandlungen über den Kauf eines Unternehmens oder von GmbH-Geschäftsanteilen trifft den Verkäufer im Hinblick auf die wirtschaftliche Tragweite des Geschäfts und die regelmäßig erschwerte Bewertung des Kaufobjekts durch den Kaufinteressenten diesem gegenüber eine gesteigerte Aufklärungs- und Sorgfaltspflicht102.

V. Muster: Kauf und Abtretung eines Geschäftsanteils 1255

M 85 Verkauf und Abtretung eines Geschäftsanteils Geschehen zu [Ort] am [Datum] vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: – 1. Herr A (Verkäufer) – 2. Herr B (Käufer) Die Erschienenen erklären zur öffentlichen Urkunde Verkauf und Abtretung eines Geschäftsanteils I.

Der Verkäufer hält an der […] GmbH in […] einen Geschäftsanteil von 5.000 Euro. Der Geschäftsanteil ist für ihn in der im Handelsregister der Gesellschaft HRB […] aufgenommenen Gesellschafterliste vom […] unter der laufenden Nr. 3 widerspruchsfrei eingetragen. Der Notar hat die Gesellschafterliste eingesehen.

II.

Der Verkäufer garantiert dem Käufer i.S.v. § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB, dass er Inhaber des Geschäftsanteils ist, der Geschäftsanteil voll und ohne Verstoß gegen das Verbot der verdeckten Sacheinlage erbracht ist und an dem Geschäftsanteil keine Rechte Dritter bestehen.

III.

Der Verkäufer verkauft den bezeichneten Geschäftsanteil an den Käufer zum Preis von 40.000 Euro (in Worten: Euro vierzigtausend). Der Kaufpreis ist fällig. Der Verkäufer bestätigt den Empfang eines Verrechnungsschecks über die Kaufsumme. Der Käufer unterwirft sich wegen der Zahlung des Kaufpreises der sofortigen

101 Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 15 GmbHG Rz. 80; vgl. Rz. 1186. 102 BGH v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, GmbHR 2001, 516 (Leits. und S. 519); BGH v. 28.11.2001 – VIII ZR 37/01, NJW 2002, 1042 = GmbHR 2002, 440 (in Bezug auf Verkauf eines einzelkaufmännischen Unternehmens).

312

§ 2 Der Anteilskauf

Rz. 1257 Kap. 7

Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. Weitere Sicherheiten, die der Notar angeboten hat, insbesondere aufschiebend bedingte Abtretung und Zahlung über Notaranderkonto, werden nicht gewünscht. IV.

Der bezeichnete Geschäftsanteil wird hiermit an den Käufer abgetreten, der die Abtretung annimmt.

V.

Der Gewinn für das laufende Geschäftsjahr steht dem Käufer zu.

VI.

Die Gesellschaft hat keinen Grundbesitz.

VII. Die Kosten dieses Vertrages trägt der Käufer. VIII. Der Notar wird beauftragt, eine geänderte Gesellschafterliste zu erstellen und diese unverzüglich dem Registergericht zur Aufnahme im Handelsregister zuzuleiten. (Schlussvermerke, Unterschriften)

VI. Ablauf größerer Unternehmenskäufe 1. Ausgangssituation Wird von der GmbH, deren Anteile zum Verkauf stehen, ein größeres Unterneh- 1256 men betrieben, wird dem notariellen Beurkundungstermin im Regelfall eine längere Prozedur vorhergehen. Abgesehen von den Fällen, in denen der Käufer das Unternehmen bereits von innen kennt, weil er bereits Anteile am Unternehmen hält oder der Geschäftsführung angehört, wird der Kaufinteressent zunächst umfangreiche rechtliche und ökonomische Informationen über den Kaufgegenstand einholen wollen. Der verkaufswillige Anteilsinhaber wird das Informationsinteresse des Geschäftspartners zwar verstehen, aber verhindern wollen, dass sich ein potentieller Konkurrent über ein vorgespiegeltes Kaufinteresse den Zugang zu Geschäftsgeheimnissen erschleicht. Um beiden Seiten gerecht zu werden, hat sich in der Beratungspraxis103 zum „Share Deal“104 ein strukturierter Ablauf etabliert, der hier überblickartig geschildert wird. 2. Vorvertrag Am Anfang jedes Vertrags stehen stets ökonomische Interessen der potentiellen Ge- 1257 schäftspartner. Zunächst finden rechtlich unverbindliche Kontaktaufnahmen statt, bei denen die Beteiligten Verkaufs- bzw. Kaufinteresse signalisieren. Sobald die Beteiligten zur Überzeugung gelangt sind, dass auf beiden Seiten ernsthaftes Interesse besteht, kann es vor allem bei wirtschaftlich großen Transaktionen, die sich erfah103 Der Bereich der Beratungsbranche, der sich auf die betriebswirtschaftliche und rechtliche Begleitung von Unternehmenskäufen und den anschließenden Umstrukturierungen spezialisiert hat, wird „Mergers and Acquisitions“ (Abkürzung: „M&A“) genannt. 104 So die Bezeichnung des Anteilskaufs in der M&A-Sprache (in Abgrenzung zum „Asset Deal“, bei dem es um den Kauf von Wirtschaftsgütern geht, die in ihrer Gesamtheit das Unternehmen oder einen Teilbetrieb ausmachen).

313

Kap. 7 Rz. 1258 Abtretung und Kauf von Geschäftsanteilen

rungsgemäß über einen längeren Zeitraum hinziehen, sinnvoll sein, für die weiteren Schritte auf dem Weg zum Vertragsschluss eine rechtliche Grundlage durch einen Vorvertrag zu schaffen. Aufgrund der in der M&A-Szene bestehenden Neigung zu Anglizismen werden diese Erklärungen häufig nach US-amerikanischer Gewohnheit mit den Begriffen „Letter of Intent“ oder „Memorandum of Understanding“ überschrieben. Im Grunde handelt es sich dabei um ein Eckpunktepapier105, das – die wirtschaftlichen Ziele der Beteiligten dokumentiert und – einen Fahrplan mit den einzelnen Schritten bis zum Vollzug des Geschäfts enthält. 1258

Oftmals enthält der Vorvertrag darüber hinaus eine Exklusivitätsvereinbarung, die dem Kaufinteressenten garantiert, dass der verkaufswillige Geschäftsanteilsinhaber während eines bestimmten Zeitraums an keinen anderen verkauft. Üblich sind auch Vertraulichkeitsvereinbarungen des Inhalts, dass über den beabsichtigten Kauf bis zum endgültigen Zustandekommen des Vertrags beiderseitiges Stillschweigen bewahrt wird und der Kaufinteressent die Informationen, die er im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Kauf über das betroffene Unternehmen erhält, ausschließlich für die Gestaltung des Kaufvertrags verwendet.

1259

Solange ein Vorvertrag keine endgültige Verpflichtung zur Anteilsveräußerung enthält, bedarf er nicht der notariellen Form des § 15 Abs. 4 GmbHG. Soweit auch die übrigen Vereinbarungen (Vertraulichkeit und Exklusivität) keine formpflichtigen Rechtsgeschäfte darstellen, kann der Vorvertrag formlos abgeschlossen werden106, also auch im Wege des E-Mail-Austausches. Zur Beweissicherung wird von den Beteiligten häufig die privatschriftliche Form (§ 126 BGB) gewählt. 3. Due Diligence

1260

„Due Diligence“ bedeutet wörtlich übersetzt: „gebotene Sorgfalt“. Mit dieser Übersetzung ist die Bedeutung des Begriffs allerdings nicht erfasst. Im Rahmen der Due Diligence erhält der Kaufinteressent Einblick in (möglichst) alle wichtigen Dokumente, die über die wirtschaftlichen, betrieblichen und rechtlichen Umstände des Zielunternehmens Aufschluss geben. Der Kaufinteressent darf sich durch von ihm beauftragten Experten (Rechtsanwälte, Steuerberater, Finanzexperten) Kenntnis der Dokumente verschaffen. Dies geschieht heute oftmals in web-basierten virtuellen Datenräumen107. Bei besonders sensiblen Daten findet die Einsicht jedoch nach wie vor in einem „Data Room“ des Verkaufsinteressenten statt, wo ein striktes Kopierund Fotografierverbot besteht; die Experten dürfen sich die Informationen aus dem Data Room nur vor Ort anschauen und handschriftliche Notizen machen.

105 Rosengarten in Beck’sches M&A-Handbuch, § 3 Rz. 33 f. 106 Ternick, GmbHR 2015, 627 (631) mit weiteren Ausführungen zum Vorvertrag beim Unternehmenskauf. 107 Meurer in Beck’sches M&A-Handbuch, § 7 Rz. 1.

314

§ 2 Der Anteilskauf

Rz. 1262 Kap. 7

Es gibt zwar keine rechtliche Verpflichtung, eine Due Diligence vor einem Unter- 1261 nehmenskauf durchzuführen. Da ein solches Vorgehen aber international übliche Praxis ist, besteht auf Seiten des Käufers die Obliegenheit, sich vor Abschluss des Kaufvertrags über den Zustand des Kaufgegenstands umfassend zu informieren. Dementsprechend hat der verkaufswillige Anteilsinhaber gegenüber der GmbH, deren Anteile er hält und verkaufen will, aus § 51a Abs. 1 GmbHG einen Anspruch darauf, dass die für den Käufer relevanten Informationen zum Zwecke der Due Diligence zur Verfügung gestellt werden108. Die Zustimmung zur Herausgabe der Information erfolgt nach herrschender Meinung durch Beschluss der Gesellschafterversammlung109. Was die erforderlichen Mehrheiten anbelangt, besteht Uneinigkeit: Von Einstimmigkeit110 über eine satzungsändernde 3/4-Mehrheit111 bis zur einfachen Mehrheit112 werden alle Meinungen vertreten. Die Gesellschafterversammlung darf die Informationsherausgabe aus Treuepflicht-Gesichtspunkten nur ablehnen, wenn der Gesellschaft durch die Offenlegung an den Kaufinteressenten Gefahren drohen. Bei unberechtigter Verweigerung der Informationsherausgabe hat der verkaufswillige Gesellschafter, dessen Kaufvertrag an einer verweigerten Due Diligence scheitert, einen Schadensersatzanspruch gegenüber der Gesellschaft113. In rechtlicher Hinsicht sind vor allem folgende Dokumente wichtig:

1262

– Gesellschaftsvertrag und alle darauf basierenden Vertragsänderungen – Unternehmensverträge (Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträge nach §§ 291 ff. AktG) – Gesellschafterbeschlüsse – Handelsregisterauszüge – Grundbuchauszüge – Behördliche Genehmigungen (Genehmigungen zur Einleitung von Substanzen in Gewässer für chemische Unternehmen; Genehmigungen zum Umgang mit Sprengstoffen und Waffen für Rüstungsunternehmen und dergleichen) – Dokumente über in Anspruch genommene oder beantragte Subventionen – Übersicht über die bestehenden Versicherungen 108 § 51a Abs. 2 GmbHG ist in diesem Fall unanwendbar; vgl. Geidel/Lange, GmbHR 2015, 852 (854) m.w.N. 109 Geidel/Lange, GmbHR 2015, 852 (855) m.w.N. Gegen das Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses: Meurer in Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rz. 34. Danach soll es dem verkaufswilligen Gesellschafter „selbstverständlich“ frei stehen, die Geschäftsführung zur Bereitstellung der Information anzuweisen. 110 LG Köln v. 26.3.2008 – 90 O 11/08, GmbHR 2009, 261 (262). 111 Oppenländer, GmbHR 2000, 535 (540). 112 Wohl herrschende Meinung: Körber, NZG 2002, 263 (268); Engelhardt, GmbHR 2009, 237 (242); Krömker, NZG 2003, 418 (422); Geidel/Lange, GmbHR 2015, 852 (856); Schindler in BeckOK.GmbHG, § 51a GmbHG Rz. 61; Hüffer/Schürnbrand in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 51a GmbHG Rz. 67. 113 Geidel/Lange, GmbHR 2015, 852 (857).

315

Kap. 7 Rz. 1263 Abtretung und Kauf von Geschäftsanteilen

– Darlehensverträge – Mietverträge – Überblick über die bestehenden Arbeitsverträge (Art und Umfang), betriebliche Zusagen, betriebliche Übungen und Betriebsvereinbarungen – Überblick über bestehende Rechtsstreitigkeiten (gerichtlich und außergerichtlich) – Übersicht über (bestehende und beantragte) Patente, Marken-, Urheber-und sonstige gewerbliche Schutzrechte – Verträge mit Lieferanten und (Haupt-)Kunden 1263

Nicht selten umfassen die Due-Diligence-Berichte, die auf dieser Grundlage erstellt werden, mehrere hundert Seiten. Sinnvollerweise enthalten diese Berichte neben der Auflistung des Ist-Zustandes eine für den Kaufinteressenten als juristischen Laien verständliche rechtliche Bewertung der mit dem Kauf verbundenen Risiken.

1264

Zweck des für beide Seiten zeit- und kostenintensiven Due-Diligence-Verfahrens ist es, dem Käufer eine möglichst genaue Übersicht über den Zustand des Kaufgegenstands und den damit verbundenen Gefahren (Haftungsrisiken) zu verschaffen. Es kann durchaus vorkommen, dass eine Transaktion aufgrund negativer Ergebnisse des Due-Diligence-Berichts scheitert, wenn die darin aufgezeigten Probleme erheblich sind und vom Verkaufsinteressenten nicht beseitigt werden können (oder er sie nicht beseitigen will). Im Regelfall wird die Transaktion aufgrund einiger rechtlicher Probleme allerdings nicht scheitern. Folge der in der Due Diligence festgestellten Risiken ist dann ein entsprechender Katalog an Garantien, Freistellungserklärungen und Zusicherungen im abzuschließenden Kaufvertrag, um die rechtlichen Probleme wirtschaftlich in den Griff zu bekommen.

1265

Für den Verkäufer hat die Due Diligence den Vorteil, dass der Käufer hinsichtlich der Mängel des Kaufgegenstands, die während der Due Diligence aufgedeckt wurden, keine Mängelrechte (§ 442 BGB) geltend machen kann. Insoweit hat der Verkäufer an einer „Full Disclosure“114 durchaus ein eigenes Interesse. Nach obergerichtlicher Rechtsprechung muss sich der Verkäufer beim Geschäftsanteilsverkauf das Wissen und das Verschulden der Geschäftsführer über die Umstände, die das Kaufobjekt betreffen, über §§ 278, 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen115. Im Kaufvertrag lässt sich eine solche Zurechnung allerdings begrenzen oder ausschließen116.

1266–1279

Einstweilen frei.

114 Zu den Offenlegungspflichten des Anteilsverkäufers: Meyer-Sparenberg in Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rz. 65 ff. 115 OLG Düsseldorf v. 16.6.2016 – I-6 U 20/15, NZG 2017, 152 = ZIP 2016, 2363. 116 von Woedtke, GmbHR 2017, 505 (510 f.).

316

§ 3 Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen

Rz. 1282 Kap. 7

§ 3 Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen I. Grundsatz Nach § 16 Abs. 3 GmbHG kann der Erwerber einen Geschäftsanteil oder ein Recht 1280 daran durch Rechtsgeschäft wirksam vom Nichtberechtigten erwerben, wenn der Veräußerer als Inhaber des Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Die Bedeutung der Gesellschafterliste ähnelt daher in ihrer Funktion als Rechtsscheinsträger dem Grundbuch beim gutgläubigen Erwerb von Grundstücksrechten (§ 892 BGB)117, obwohl die Gesellschafterliste im Grunde privat geführt wird und das Handelsregister dem Grundbuch insoweit nicht gleichsteht, da das Registergericht in Bezug auf die Gesellschafterliste nicht eintragende, sondern nur verwahrende und die Kenntnisnahme ermöglichende Stelle ist. Umso wichtiger ist es, dass die Gesellschafter und Geschäftsführer die Richtigkeit der Gesellschafterliste im eigenen Interesse in regelmäßigen Abständen überprüfen.

II. Voraussetzungen 1. Gegenstand des Gutglaubensschutzes Ein gutgläubiger Erwerb ist bei der Veräußerung des betreffenden Geschäftsan- 1281 teils118 durch die in der Gesellschafterliste bezeichnete Person möglich. § 16 Abs. 3 Satz 1 GmbHG ersetzt daher die materiell nicht (mehr) vorhandene Inhaberschaft beim Veräußerer durch seine (fälschliche) Eintragung in der Liste. Der Erwerber darf sich also darauf verlassen, dass der Veräußerer tatsächlich in dem in der Liste angegebenen Umfang an der Gesellschaft beteiligt ist. Der betroffene Geschäftsanteil muss tatsächlich existieren. Wurde in die Gesell- 1282 schafterliste fälschlicherweise ein nicht existierender Geschäftsanteil aufgenommen, findet daran kein gutgläubiger Erwerb statt (infolge § 16 Abs. 3 GmbHG kann also kein Geschäftsanteil aus dem Nichts entstehen). Hinsichtlich einer in der Liste falsch angegeben Stückelung besteht keine Einigkeit: Ist die Verteilung der Geschäftsanteile falsch angegebenen (A hält einen Geschäftsanteil von 10.000 Euro, in der Liste sind aber zwei Geschäftsanteile zu je 5.000 Euro angegeben), existieren diese Anteile „so nicht“, wird ein gutgläubiger Erwerb teilweise prinzipiell abgelehnt119; nach wohl herrschender Meinung soll ein solcher Erwerb grundsätzlich möglich sein120. Fest steht allerdings, dass eine Stückelung, die summenmäßig mehr Geschäftsanteile ausweist als das Stammkapital insgesamt beträgt, nicht dem Gut117 Ebbing in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 16 GmbHG Rz. 187. 118 Oder eines darauf bezogenen Rechts, wie beispielsweise Nießbrauch oder Pfandrecht. 119 Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 16 GmbHG Rz. 74; Heidinger in MünchKomm/ GmbHG, § 16 GmbHG Rz. 326; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 16 GmbHG Rz. 73. 120 Fastrich in Baumbach/Hueck, § 16 GmbHG Rz. 28; Wicke, § 16 GmbHG Rz. 15; Ebbing in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 16 GmbHG Rz. 195; Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 16 GmbHG Rz. 130.

317

Kap. 7 Rz. 1283 Abtretung und Kauf von Geschäftsanteilen

glaubensschutz unterliegt121, da über den Gutglaubensschutz keine Geschäftsanteile aus dem Nichts geschaffen werden können. 1283

Nicht überspielt werden sonstige Umstände, die einen Erwerb scheitern lassen können, wie beispielsweise: – fehlende Zustimmung der Gesellschaft bei Vinkulierung (statutarischer Zustimmungsvorbehalt bei Veräußerung gem. § 15 Abs. 5 GmbHG); – fehlende Zustimmung des Ehegatten im Falle des § 1365 BGB122 oder der Gütergemeinschaft; – fehlende Geschäftsfähigkeit des Veräußerers (§§ 104 ff. BGB); – fehlende Identität zwischen Listengesellschafter und Veräußerer (Veräußerer weist sich mit gefälschten Papieren aus). Die vorgenannten Umstände können schon deswegen nicht Gegenstand des Gutglaubensschutzes sein, weil hierüber in der Gesellschafterliste keine Aussagen getroffen werden123, so dass der Erwerber sich auf das Bestehen oder Nichtbestehen dieser Voraussetzungen anhand der in der Gesellschafterliste getroffenen Aussagen nicht verlassen kann.

1284

Für die fehlende Verfügungsbefugnis des Veräußerers infolge Insolvenz ist der Gutglaubensschutz zugunsten des Erwerbers umstritten. Soweit vertreten wird, ein entsprechender Vermerk im Wege des Widerspruchs gem. § 16 Abs. 3 Satz 4 GmbHG eintragungsfähig ist, wird konsequenterweise ein Gutglaubensschutz zugunsten des Erwerbers bejaht124, andernfalls verneint125. Bei aufschiebend bedingten Veräußerungen ist das Vertrauen in die weiter bestehende Verfügungsbefugnis des noch als Gesellschafter eingetragenen Veräußerers durch § 16 Abs. 3 GmbHG nicht geschützt, so dass ein gutgläubiger Zwischenerwerb durch einen Dritten ausscheidet126. Dementsprechend ist die Eintragung eines Vermerks „aufschiebend bedingt abgetreten“127 oder eines Widerspruchs zur Absicherung einer aufschiebend bedingten Anteilsveräußerung nicht zulässig128, da der Widerspruch nur den Zweck hat, die Gefahr des gutgläubigen Zwischenerwerbs zu beseitigen, die hier jedoch nicht besteht.

121 Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 16 GmbHG Rz. 129. 122 Wicke, § 16 GmbHG Rz. 20. Für die Anwendung des § 1365 BGB muss der Geschäftsanteil mindestens 90 % Gesamtvermögens des veräußernden Ehegatten ausmachen. 123 So ist die Eintragung eines Vermerks über eine Vinkulierung nicht vorgesehen. 124 Wicke, § 16 GmbHG Rz. 20a; Heidinger in MünchKomm/GmbHG, § 16 GmbHG Rz. 321, 332. 125 Birle in Birle/Klein/Müller, Praxishandbuch GmbH, Rz. 2527/1; Fastrich in Baumbach/ Hueck, § 16 GmbHG Rz. 26. 126 OLG München v. 11.3.2011 – 31 Wx 162/10, GmbHR 2011, 425 (Leits. 1); OLG München v. 1.7.2010 – 31 Wx 61/10, GmbHR 2010, 873. 127 OLG Hamburg v. 12.7.2010 – 11 W 51/10, GmbHR 2011, 32. 128 OLG München v. 11.3.2011 – 31 Wx 162/10, GmbHR 2011, 425 (Leits. 2).

318

§ 3 Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen

Rz. 1289 Kap. 7

Ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb scheidet aus129, so dass das Vertrauen des 1285 Erwerbers, der Anteil sei frei von Rechten Dritter (Pfandrechte, Nießbrauchsrechte, statutarische Vorkaufsrechte, auf dem Anteil lastende Nachzahlungsverpflichtungen im Hinblick auf § 16 Abs. 2 GmbHG130) nicht geschützt ist. Da solche Rechte Dritter in der Gesellschafterliste nicht eintragungsfähig sind131, kann aus fehlenden Hinweisen hierauf in der Liste folgerichtigerweise keine entsprechende Lastenfreiheit geschlossen werden. Soweit solche Belastungen bestehen, gehen sie mit der Übertragung des Geschäftsanteils auf den Erwerber auch dann über, wenn er beim Erwerb im Hinblick auf deren Nichtbestehen gutgläubig war. 2. Guter Glaube Ein Erwerb vom nichtberechtigten Listengesellschafter setzt voraus, dass der Erwer- 1286 ber hinsichtlich der Berechtigung des Veräußerers gutgläubig ist; § 16 Abs. 3 Satz 3 GmbHG. Gutgläubigkeit ist ausgeschlossen, wenn der Erwerber die fehlende Berechtigung des Veräußerers kennt, grob fahrlässig nicht kennt oder wenn ein Widerspruch gegen die Berechtigung des Veräußerers in der Gesellschafterliste eingetragen ist. Der gute Glaube muss im Zeitpunkt des Erwerbs vorliegen. Bei aufschiebend be- 1287 dingter Einigung kommt es auf den Zeitpunkt der Einigung und nicht des Bedingungseintritts an132. Derjenige, der sich für den wahren Berechtigten hält, aber nicht in der Gesellschaf- 1288 terliste eingetragen ist, kann die Berichtigung der Liste verlangen und bis zu ihm die Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste veranlassen. Ein solcher Widerspruch zerstört die Gutglaubenswirkung. Zur Verhinderung von Missbräuchen setzt die Zuordnung eines Widerspruchs in Anlehnung an § 899 Abs. 2 BGB voraus, dass entweder derjenige zustimmt, gegen dessen Inhaberschaft sich der Widerspruch richtet, oder eine entsprechende einstweilige Verfügung vorliegt. Aufgrund der negativen Formulierung des § 16 Abs. 3 Satz 3 GmbHG („Ein gut- 1289 gläubiger Erwerb ist ferner nicht möglich, wenn […]“) ist der gute Glaube des Erwerbers keine positive Tatbestandsvoraussetzung für den Erwerb, sondern lediglich als negative Tatbestandsvoraussetzung anzusehen. Daher trägt nach allgemeinen Beweislastregeln der bislang wahre Berechtigte, der den gutgläubigen Erwerb bestreitet, die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Tatsachen, dass der Erwerber beim Erwerb bösgläubig war133. 129 Allg.M.: BGH v. 20.9.2011 – II ZR 17/10, GmbHR 2011, 1269 (1271) Rz. 19; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 16 GmbHG Rz. 73; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 16 GmbHG Rz. 74 m.w.N. 130 Vgl. Rz. 1247 f. 131 Eintragungsfähig sind nur die in § 40 Abs. 1 GmbHG genannten Umstände, also Nummerierung und Höhe des Geschäftsanteils und die Identität des Inhabers. 132 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 16 GmbHG Rz. 89 m.w.N. 133 Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 16 GmbHG Rz. 87.

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Kap. 7 Rz. 1290 Abtretung und Kauf von Geschäftsanteilen

III. Dreijahresfrist 1290

Ein gutgläubiger Erwerb ist gem. § 16 Abs. 3 Satz 2 GmbHG nicht möglich, wenn die Liste zum Zeitpunkt des Erwerbs hinsichtlich des Geschäftsanteils weniger als drei Jahre unrichtig und die Unrichtigkeit dem Berechtigten nicht zuzurechnen ist. Ein Fall der Unrichtigkeit, der dem betroffenen Gesellschafter nicht zuzurechnen ist, liegt beispielsweise vor, wenn der Geschäftsführer ohne Wissen des Gesellschafters eine falsche Liste eingereicht hat. Dann kann ein gutgläubiger Erwerb erst eintreten, wenn die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste hinsichtlich des Geschäftsanteils drei Jahre lang unrichtig ist.

1291

Vor Ablauf der Dreijahresfrist seit Eintragung des Veräußerers in die Gesellschafterliste ist ein gutgläubiger Erwerb an dem betroffenen Geschäftsanteil möglich, wenn die Unrichtigkeit dem wahren Rechtsinhaber zuzurechnen ist. Dies ist dann der Fall, wenn sich der rechtsgeschäftliche Erwerber eines Geschäftsanteils nicht darum gekümmert hat, dass die Gesellschafterliste geändert wird, oder dass der Scheinerbe des früheren Gesellschafters in der Gesellschafterliste eingetragen wird und der wahre Erbe es unterlässt, die Geschäftsführer zur Einreichung einer berichtigten Liste zu veranlassen. Hinweis: Der Erwerb eines Geschäftsanteils, bei dem Veräußerer noch keine drei Jahre in der Gesellschafterliste eingetragen ist, stellt für den Erwerber ein Risikogeschäft dar, da der wahre Berechtigte in diesem Falle die Möglichkeit des Nachweises hat, die unrichtige Eintragung nicht veranlasst zu haben134.

IV. Rechtsfolgen 1292

Durch den gutgläubigen Erwerb verliert der bisher materiell berechtigte Inhaber den betroffenen Geschäftsanteil; handelte es sich um seinen einzigen Anteil, ist er nicht mehr Gesellschafter. Gegenüber dem (materiell-rechtlich nicht berechtigten) Veräußerer hat der bisherige wahre Rechtsinhaber einen Anspruch aus § 816 Abs. 1 BGB auf Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten; beim Verkauf des ihm nicht gehörende Geschäftsanteils muss der Listengesellschafter also den Kaufpreis an den bisherigen wahren Gesellschafter herausgeben.

1293

Der gutgläubige Erwerber wird Gesellschafter. Er kann vom Geschäftsführer der GmbH verlangen, dass dieser gem. § 40 Abs. 1 GmbHG eine aktualisierte Gesellschafterliste mit der Angabe seines Namens beim Handelsregister einreicht135. Mit Aufnahme dieser berichtigten Liste beim Handelsregister ist der Erwerber gem. § 16 Abs. 1 GmbHG auch im Verhältnis zur GmbH als vollwertiger Gesellschafter anzusehen.

134 So auch: Haas/Oechsle, NZG 2006, 813. 135 Ebbing in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 16 GmbHG Rz. 255.

320

§ 3 Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen

Rz. 1294 Kap. 7

V. Empfehlungen für rechtliche Berater Ein juristischer Berater (Notar oder Rechtsanwalt) sollte sich vor einer Geschäftsanteilsabtretung regelmäßig an folgende Empfehlungen halten136:

1294

– Vor einer zu beurkundenden Geschäftsanteilsabtretung sollte die aktuelle Gesellschafterliste eingesehen werden. Die Gesellschafterliste hat durch § 16 Abs. 3 GmbHG zwar in Bezug auf den Rechtsschein eine ähnliche Wirkung wie das Grundbuch (§ 892 BGB), doch gibt es keine dem § 21 BeurkG137 angelehnte explizite Pflicht des Notars, vor Beurkundung einer Geschäftsanteilsabtretung die Gesellschafterliste einzusehen. Aus der allgemeinen Beratungspflicht des Notars gem. § 17 BeurkG wird allerdings abzuleiten sein, dass vor der Beurkundung einer Geschäftsanteilsabtretung die Gesellschafterliste auf Existenz und Widerspruchsfreiheit des vertragsgegenständlichen Geschäftsanteils zu überprüfen ist. Für einen hinzugezogenen Rechtsanwalt sollte dies ebenfalls ein selbstverständlicher Standard sein. – Soll ein Geschäftsanteil erworben werden, den der Veräußerer ausweislich der Liste noch keine drei Jahre hält, sollte darauf hingewiesen werden, dass der volle Gutglaubensschutz gem. § 16 Abs. 3 GmbHG erst mit Ablauf der Dreijahresfrist eintritt. Wenn dieser Zeitpunkt in für die Parteien abwartbarer zeitlicher Nähe ansteht, sollte die Abtretung bis dahin verschoben werden. Einstweilen frei.

1295–1303

136 Vgl. Miras, Unternehmergesellschaft, Rz. 389–391. 137 Pflicht zur Grundbucheinsicht vor Beurkundung von Grundstücksgeschäften.

321

Kapitel 8 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensverträge § 1 Treuhand an GmbH-Anteilen I. Allgemeines 1. Wesen der Treuhand Durch eine Treuhandabrede begründen Treugeber und Treuhänder ein Rechtsver- 1304 hältnis, wonach der Treuhänder formal ein Recht hält oder erwirbt, die wirtschaftlichen Wirkungen des Rechts aber den Treugeber treffen. Der Treuhänder tritt nach außen also als Vollinhaber eines Rechts auf, im Innenverhältnis gegenüber dem Treugeber allerdings auf dessen Rechnung. Bei der Treuhand an GmbH-Anteilen bedeutet dies, dass der Treuhänder GmbH-Gesellschafter ist, den Treugeber aber über die Treuhandabrede sämtliche wirtschaftlichen Folgen (vor allem Gewinnbezugsrechte und Nachzahlungsverpflichtungen) treffen. Obwohl durch die Treuhand die wirtschaftlichen Beteiligungsverhältnisse verschleiert werden, ist sie allgemein als zulässig anerkannt1. 2. Typen der Treuhand In der Praxis des GmbH-Rechts sind Treuhandverhältnisse häufig2. Eine Alternative 1305 zur Verpfändung ist die Sicherungstreuhand, bei der dem Gläubiger der Geschäftsanteil fiduziarisch abgetreten wird. Die Abtretung bedarf der Form des § 15 GmbHG, der Anmeldung nach § 16 GmbHG und angesichts der regelmäßigen Vinkulierung nach § 15 Abs. 5 GmbHG der Zustimmung der Gesellschaft oder der Gesellschafter. Der praktische Regelfall ist die fremdnützige Verwaltungstreuhand, bei der der 1306 Treugeber im Rechtsverkehr nicht in Erscheinung tritt, sondern sich des nach seinen Weisungen und in seinem wirtschaftlichen Interesse handelnden Treuhänders (der nach außen als GmbH-Gesellschafter auftritt) bedient. Diese Treuhandform dient der anonymen Beteiligung am Wirtschaftsleben, etwa wenn ein Markenhersteller über einen Treuhänder ein No-name-Produkt vertreibt, dem verdeckten Wettbewerb, wenn etwa über einen Treuhänder ein Wettbewerbsunternehmen betrieben wird, oder der Vermeidung arbeitsrechtlicher Probleme, wenn etwa der Noch-Angestellte über seinen Ehegatten eine GmbH zwecks späterer Selbständigkeit gründet. Der Gesellschaft selbst ist das Treuhandverhältnis regelmäßig bekannt, dem Rechtsverkehr bleibt es verborgen. Durch die Einführung des Transparenz-

1 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 15 GmbHG Rz. 103; Görner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 15 GmbHG Rz. 66; Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 15 GmbHG Rz. 196 (m.w.N.). 2 Breuer, MittRhNotK 1988, 79; Schaub, DStR 1995, 1634; zu Inhalt und Gestaltung vgl. Armbrüster, GmbHR 2001, 941 (1021).

323

Kap. 8 Rz. 1307 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensverträge

registers gem. §§ 18 ff. GwG3 gilt seit dem 1.11.2017 allerdings eine Meldepflicht auch und gerade für solche indirekten Beteiligungen, wenn sie mehr als 25 % der Stimmrechte an der GmbH betreffen4.

II. Treuhandvertrag 1. Inhalt 1307

Der Treuhandvertrag ist als solcher nicht gesetzlich geregelt. Dieser Vertragstyp wurde aufgrund praktischer Bedürfnisse kautelarjuristisch entwickelt. Da sich das Treuhandverhältnis im Wesentlichen auf Dienstleistungen des Treuhänders gegenüber dem Treugeber bezieht, dienen zur gesetzlichen Einordnung die Vertragstypen des Auftrags (§§ 662 ff. BGB) und des Geschäftsbesorgungsvertrags (§§ 675 ff. BGB). Wird der Treuhänder unentgeltlich tätig, wie etwa ein Ehegatte für den anderen, so ist der Treuhandvertrag dem Auftragsrecht zuzuordnen, wird er gegen Vergütung tätig, dem Geschäftsbesorgungsrecht.

1308

Bei der Treuhand an einem GmbH-Anteil ist der Treuhänder Gesellschafter mit allen Mitgliedschaftsrechten. Der Treuhandvertrag verlagert diese Rechte schuldrechtlich im Innenverhältnis auf den Treugeber, der aber im Verhältnis zur Gesellschaft hierdurch keine eigenen Rechte erwirbt. Steuerlich wird der Geschäftsanteil dem Treugeber zugerechnet (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO).

1309

Das Treuhandverhältnis kann in dreifacher Weise begründet werden5: – Bei der Übertragungstreuhand überträgt der Treugeber den Geschäftsanteil auf den Treunehmer, – bei der Vereinbarungstreuhand verpflichtet sich der Treuhänder, den bisher auch in wirtschaftlicher Hinsicht als eigenen gehaltenen Geschäftsanteil künftig treuhänderisch für den Treuhänder zu halten, – bei der Erwerbstreuhand erwirbt der Treuhänder den Geschäftsanteil bei Gründung oder durch Abtretung von einem Dritten treuhänderisch für den Treugeber. 2. Form

1310

Hinsichtlich der Form von Treuhandverträgen über Geschäftsanteile einer GmbH gilt nach wie vor die Grundsatzentscheidung des BGH vom 19.4.19996: Der BGH betont, dass die Formvorschrift des § 15 Abs. 4 GmbHG nicht nur darauf abzielt, den besonders wichtigen Beweis der Anteilsinhaberschaft zu gewährleisten, sondern 3 Vgl. Rz. 799 ff. 4 Vgl. Rz. 806 und Rz. 1319. 5 Vgl. Schaub, DStR 1995, 1636; Görner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 15 GmbHG Rz. 67. 6 BGH v. 19.4.1999 – II ZR 365/97, GmbHR 1999, 707.

324

§ 1 Treuhand an GmbH-Anteilen

Rz. 1313 Kap. 8

auch verhindern soll, dass GmbH-Geschäftsanteile Gegenstand des freien Handelsverkehrs werden. Er stellt deshalb darauf ab, ob der Geschäftsanteil, auf den sich das zu begründende Treuhandverhältnis bezieht, bereits besteht oder nicht: – Formfrei möglich ist dann lediglich der Abschluss eines Treuhandvertrages hinsichtlich eines noch nicht existierenden Geschäftsanteils, also vor Beurkundung des Gesellschaftsvertrages der betreffenden GmbH7. – Ab Beurkundung des Gesellschaftsvertrages sind hinsichtlich der Geschäftsanteile der Vor-GmbH und der durch Eintragung entstehenden GmbH nur notariell beurkundete Treuhandabreden möglich8. Die Beurkundungsbedürftigkeit gilt auch, wenn sich die Abtretungspflicht lediglich 1311 aus § 667 BGB als Rechtsfolge des Treuhandvertrages ergibt, ohne im Treuhandvertrag ausdrücklich vereinbart zu werden. Formfreie Abtretungsverpflichtungen sind danach nur noch im Stadium der Vorgründungsgesellschaft möglich9. 3. Gewinnbezugsrecht Während der Treuhänder als Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft alle Rechte 1312 eines gewöhnlichen Gesellschafters ausübt und damit gewinnbezugsberechtigt ist, steht dem Treugeber zu, dass der Treuhänder die entsprechenden Gewinnauszahlungen an ihn weiterreicht (gem. § 667 BGB und nach entsprechender Vertragsklausel des Treuhandvertrags). 4. Stimmrecht Das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung (§ 47 GmbHG) steht dem Treu- 1313 händer als Gesellschafter zu. Nicht selten wird der Treugeber interessiert sein, anstelle des Treuhänders in der Gesellschafterversammlung mitzustimmen. Einer vollständigen Übertragung des Stimmrechts auf den Treugeber steht das Abspaltungsverbot entgegen. Mitgliedschaft und Stimmrecht gehören untrennbar zusammen, die Stimmrechtsübertragung ohne gleichzeitige Übertragung des Geschäftsanteils oder die satzungsmäßige Einräumung von Stimmrechten an Nichtgesellschafter sind unwirksam10. 7 BGH v. 12.12.2005 – II ZR 330/04, GmbHR 2006, 875. 8 So auch BGH v. 22.9.2016 – III ZR 427/15, GmbHR 2016, 1198 (1199) Rz. 14. Differenzierend: Lieder/Villegas, GmbHR 2018, 169 ff., die nach Art der Treuhand unterscheiden. Während sie bei der Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand ebenfalls Formbedürftigkeit nach § 15 Abs. 4 GmbHG annehmen, soll die Vereinbarung der Übertragungstreuhand formlos möglich sein, da es nur zur formaljuristischen Übertragung des GmbH-Anteils komme, ohne dass sich die wirtschaftliche Zuordnung ändere (S. 173). 9 So auch Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 15 GmbHG Rz. 106; Görner in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 15 GmbHG Rz. 68; Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 15 GmbHG Rz. 203 ff.; Schulz, GmbHR 2001, 282. 10 BGH v. 25.2.1965 – II ZR 287/63, GmbHR 1965, 111; BGH v. 17.11.1986 – II ZR 96/86, NJW 1987, 780 = ZIP 1987, 165 (für das Aktienrecht).

325

Kap. 8 Rz. 1314 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensverträge 1314

Nach einer Literaturansicht soll es möglich sein, dass sich der Treugeber als „wirtschaftlicher Eigentümer“ das Stimmrecht vorbehält11, nach einer anderen Ansicht soll die Stimmrechtsübertragung auf den Treugeber möglich sein, wenn die Satzung dies zulässt12. Die herrschende Lehre hält daran fest, dass das Stimmrecht untrennbar mit der Mitgliedschaft verbunden und daher auch bei bestehender Treuhand nicht auf den Treugeber übertragbar sei13.

1315

Grundsätzlich zulässig ist die widerrufliche Stimmrechtsvollmacht nach § 47 Abs. 3 GmbHG. Die Satzung kann den Kreis der möglichen Bevollmächtigten aber beschränken, z.B. auf Mitgesellschafter oder Familienangehörige14. Unzulässig ist die unwiderrufliche verdrängende Stimmrechtsvollmacht, die im Ergebnis der Stimmrechtsabspaltung gleichkommt15. 5. Stimmbindung

1316

Zusätzlich zur zulässigen Stimmrechtsvollmacht an den Treugeber kann zwischen Treuhänder und Treugeber ein Stimmbindungsvertrag abgeschlossen werden. Eine solche Stimmrechtsbindung ist zulässig und formlos wirksam16. Sie wirkt nur zwischen diesen und macht eine vertragswidrige Stimmabgabe nicht unwirksam17. Weigert sich der Treuhänder, entsprechend der Stimmbindung abzustimmen, kann der Treugeber den Treuhänder auf ein entsprechendes Abstimmungsverhalten verklagen und das obsiegende Urteil gem. § 894 ZPO vollstrecken18. 6. Übertragung der Treugeberstellung

1317

Der Wechsel des Treugebers bedarf gem. § 664 Abs. 2 BGB der Zustimmung des Treuhänders19. 7. Auflösung

1318

Die im folgenden Muster formulierte aufschiebend bedingte Abtretung des Geschäftsanteils an den Treugeber auf den Fall der Beendigung der Treuhand in Ver11 Theißen, DB 1993, 470. 12 Roth in Roth/Altmeppen, § 47 GmbHG Rz. 21. 13 Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 47 GmbHG Rz. 35 und 41; Römermann in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 47 GmbHG Rz. 49; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 47 GmbHG Rz. 4; Schindler in BeckOK GmbHG, § 47 GmbHG Rz. 83; Wicke, § 47 GmbHG Rz. 10; Drescher in MünchKomm/GmbHG, § 47 GmbHG Rz. 77; Reichert/Weller in MünchKomm/GmbHG, § 15 GmbHG Rz. 226. 14 Drescher in MünchKomm/GmbHG, § 47 GmbHG Rz. 96. 15 BGH v. 11.10.1976 – II ZR 119/75, GmbHR 1977, 244; OLG Hamburg v. 22.2.1989 – 11 W 14-16/89, GmbHR 1990, 42. 16 BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, GmbHR 2009, 306 (307) Rz. 12; BGH v. 7.2.1983 – II ZR 25/82, ZIP 1983, 432. 17 Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 47 GmbHG Rz. 113 und 117. 18 BGH v. 29.5.1967 – II ZR 105/66, GmbHR 1967, 232 (Leits.). 19 Muster bei Lohr, GmbH-StB 2006, 369.

326

§ 1 Treuhand an GmbH-Anteilen

Rz. 1320 Kap. 8

bindung mit der Bestimmung, dass das Treuhandverhältnis mit Kündigung, Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Treuhänders und treuwidrige Veräußerung des Geschäftsanteils durch den Treuhänder endet, verschafft dem Treugeber den Schutz des § 161 BGB. 8. Transparenzregister Soweit die Treuhandvereinbarung über 25 % der Geschäftsanteile umfasst, besteht 1319 gem. § 20 Abs. 1 Satz 1 GwG eine Mitteilungspflicht gegenüber dem Transparenzregister20. Dabei ist der treugebende Gesellschafter gem. § 20 Abs. 3 GwG verpflichtet, dem Geschäftsführer die Treuhandsituation mitzuteilen. Der Geschäftsführer ist seinerseits verpflichtet, diesen Umstand gem. § 20 Abs. 1 GwG dem Transparenzregister zu melden21.

III. Muster: Treuhandvertrag M 86 Treuhandvertrag

1320

Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: – 1. (Personalien) – 2. (Personalien) Die Erschienenen erklären zur öffentlichen Urkunde Treuhandvertrag § 1 Treuhand Der Erschienene Ziff. 1 – nachstehend „Treuhänder“ genannt – hält einen Geschäftsanteil von [Betrag] Euro an der [Firma] GmbH mit dem Sitz in [Ort] treuhänderisch für den Erschienenen Ziff. 2 – nachstehend „Treugeber“ genannt. Der Geschäftsanteil ist in der Gesellschafterliste unter der laufenden Nummer [Nummer] eingetragen § 2 Aufwendungsersatz, Vergütung Der Treuhänder hat Anspruch auf Aufwendungsersatz. Er erhält zusätzlich eine jährliche nachträglich zahlbare Vergütung von […] Euro. (Alternative: Eine Vergütung erhält er nicht.) § 3 Pflichten des Treuhänders, Freistellung Der Treuhänder ist verpflichtet, alle Gesellschaftsrechte, insbesondere das Stimmrecht, nur gemäß zuvor einzuholender Weisung des Treugebers auszuüben. Die Erträge des 20 Zur Meldepflicht von Treuhandverträgen vgl. Rz. 805 ff. 21 Vgl. Rz. 805 ff.

327

Kap. 8 Rz. 1331 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensverträge Gesellschaftsanteils sind an den Treugeber abzuführen. Der Treugeber hat sich jeglicher Verfügung über den Geschäftsanteil zu enthalten. Er ist dem Treugeber zur Auskunft verpflichtet. Der Treugeber stellt den Treuhänder von allen Verpflichtungen frei, die diesem bei ordnungsgemäßer Führung der Treuhand aus dem Halten des Geschäftsanteils entstehen. § 4 Stimmrechtsvollmacht Der Treuhänder erteilt dem Treugeber Vollmacht, das Stimmrecht aus dem Geschäftsanteil bei Gesellschafterbeschlüssen auszuüben. Soweit der Bevollmächtigte von dieser Vollmacht Gebrauch macht, ist der Treuhänder von der Ausübung des Stimmrechts ausgeschlossen. Die Vollmacht ist unwiderruflich, solange dieser Vertrag besteht. § 5 Übertragung der Treugeberstellung Der Treugeber bedarf zur Übertragung einzelner oder aller Rechte aus diesem Vertrag der schriftlichen Zustimmung des Treuhänders. § 6 Beendigung des Treuhandverhältnisses (1) Das Treuhandverhältnis kann von jedem Teil mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden und endet mit Wirksamkeit der Kündigung. (2) Das Treuhandverhältnis endet weiterhin in folgenden Fällen: – Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Treuhänders. – Wenn der Treuhänder den Geschäftsanteil an einen Dritten abtritt. § 7 Aufschiebend bedingte Abtretung Der Treuhänder tritt den Geschäftsanteil bereits jetzt auf den Zeitpunkt der Beendigung des Treuhandverhältnisses an den Treugeber ab, der diese aufschiebend bedingte Abtretung hiermit annimmt. § 8 Mitteilung zur Eintragung in das Transparenzregister [Nur soweit die Treuhand über 25 % der Geschäftsanteile betrifft] Der Treugeber wird den Geschäftsführer der GmbH über diese treuhänderische Vereinbarung zur Mitteilung an das Transparenzregister informieren. [Schlussvermerke] 1321–1330

Einstweilen frei.

§ 2 Mantelverwendung bei Vorrats-GmbH und Alt-GmbH I. Rechtsprechung 1331

Die Verwendung von Vorratsgesellschaften und die Neubelebung von nicht mehr unternehmerisch tätigen Altgesellschaften zum Betrieb eines neuen Unternehmens 328

§ 2 Mantelverwendung bei Vorrats-GmbH und Alt-GmbH

Rz. 1333 Kap. 8

ist von der Rechtsprechung seit Jahrzehnten anerkannt22. Allerdings hat der BGH in richterlicher Rechtsfortbildung eine Pflicht zur Offenlegung und Anmeldung der Mantelverwendung beim Handelsregister statuiert und die Verletzung dieser Pflicht mit Sanktionen im Haftungsbereich belegt23. Seitdem steht die Praxis vor den Fragen: – ob die Verwendung neuer oder gebrauchter Mäntel gegenüber der Neugründung überhaupt Vorteile hat, und – welche Handhabungsgrundsätze im Falle der Verwendung zu beachten sind.

II. Fallgruppen 1. Wirtschaftliche Neugründung als gemeinsames Merkmal Man unterscheidet herkömmlicherweise die Verwendung eines „neuen“ Mantels 1332 durch erstmalige Ausstattung einer Vorratsgesellschaft mit einem Unternehmen von der Verwendung eines „alten“ Mantels durch Wiederausstattung einer nicht mehr geschäftstätigen GmbH mit einem Unternehmen24. Bildlich gesprochen wird die bisher ruhende GmbH als „leerer Mantel“ gesehen, der nach einem Besitzerwechsel (wieder) mit unternehmerischem Leben gefüllt wird. In beiden Fällen nimmt der BGH eine „wirtschaftliche Neugründung“25 an, an die er zur Sicherstellung der gesetzlichen Kapitalausstattung der jetzt unternehmerisch tätigen GmbH Pflichten und Sanktionen anknüpft. In den vom BGH entschiedenen Fällen wollten die Gesellschafter und Geschäftsführer der Aufforderung der Registergerichte, eine Versicherung gem. § 8 Abs. 2 GmbHG abzugeben, nicht nachkommen, wodurch der BGH Gelegenheit zur Entwicklung seiner neuen Rechtsprechungsgrundsätze erhielt. 2. Kauf einer Vorratsgesellschaft Den typischen Ablauf einer Vorratsgründung und anschließenden Mantelverwen- 1333 dung gibt der dem BGH-Beschluss vom 9.12.2002 zugrunde liegende Sachverhalt wieder. Die „D Fünfundzwanzigste Verwaltungsgesellschaft mbH“ wurde von einem Alleingesellschafter mit einem Stammkapital von 25.000 Euro und dem Gegenstand „Verwaltung eigener Vermögenswerte“ gegründet, zum Handelsregister unter der Versicherung der baren vollen Einzahlung des Stammkapitals angemeldet und dort eingetragen. Mit notariellem Kauf- und Abtretungsvertrag teilte der Alleingesellschafter seinen Geschäftsanteil in zwei Teilanteile auf und übertrug diese zum Gesamt-Kaufpreis von 27.000 Euro an die beiden Unternehmensgründer. Dabei si22 BGH v. 16.3.1992 – II ZR 17/91, GmbHR 1992, 451 unter Aufgabe der bis dahin geltenden Rechtsprechung, wonach die Mantelverwendung als sittenwidrig oder gesetzwidrig angesehen; vgl. K. Schmidt, NJW 2004, 1345. 23 BGH v. 9.12.2002 – II ZR 12/02, GmbHR 2003, 227; BGH v. 7.7.2003 – II ZR 4/02, GmbHR 2003, 1125. 24 Vgl. Priester, ZHR 168 (2004), 248. 25 Eingehend zur wirtschaftlichen Neugründung Heidinger, ZGR 2005, 101.

329

Kap. 8 Rz. 1334 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensverträge

cherte er im Kaufvertrag zu, dass die Gesellschaft noch keine Geschäftstätigkeit ausgeübt habe. Im selben Notartermin beriefen die neuen Gesellschafter den bisherigen Geschäftsführer ab, bestellten einen neuen Geschäftsführer und änderten Firma, Sitz und Unternehmensgegenstand der Gesellschaft, die bei unverändertem Stammkapital nunmehr einen Partyservice betreiben sollte. 3. Kauf eines alten Mantels 1334

Einen typischen Ablauf bei der Verwendung eines „alten“ Mantels gibt der dem BGH-Beschluss vom 7.7.2003 zugrunde liegende Sachverhalt wieder. Die 1972 gegründete GmbH betrieb zuletzt die Unterstützungskasse einer BauunternehmungsAG mit einem statutarischen Kapital von 50.000 DM. Im Konkurs der AG veräußerte der Konkursverwalter diese – inzwischen unternehmerisch untätige und vermögenslose – Tochter-GmbH der Gemeinschuldnerin zum Kaufpreis von insgesamt 5.000 DM an zwei außenstehende Erwerber, die in einer Urkunde mit dem Kauf- und Abtretungsvertrag die bisherigen Geschäftsführer abberiefen und einen neuen Geschäftsführer bestellten. Zugleich verlegten sie den Sitz der Gesellschaft, änderten die Firma in „Z-Metallbau GmbH“ und den Gegenstand des Unternehmens in „Industrielle Herstellung von Zäunen, Toren, Türen, Geländersystemen, Schweißkonstruktionen, Pferdeboxen, Treppen etc. aus Stahl, Metall und Holz sowie deren Vertrieb und Montage“. Die übrigen Bestimmungen des bisherigen Gesellschaftsvertrags ließen die neuen Gesellschafter unverändert. 4. Ingangsetzung eines alten Mantels ohne Gesellschafterwechsel

1335

Die Wiederverwendung eines alten Mantels durch die Altgesellschafter ist gegenüber den beiden anderen Fallgruppen eher selten. In Betracht kommt der Fall einer GmbH, die als hundertprozentige Konzern-Tochter ein Randgeschäft betreibt, mangels Nachfrage ihrer Assets beraubt über Jahre stillliegt und bei Wiederaufleben einer Marktchance unter einer neuen Geschäftsführung wieder in Gang gesetzt wird. Die Anschubfinanzierung für den Neuanfang erfolgt über ein Darlehen der Konzernmutter, an eine Neueinzahlung des verlorenen Stammkapitals oder eine Anmeldung des Vorgangs zum Handelsregister denkt niemand.

III. Wirtschaftlicher Hintergrund 1336

Wirtschaftlicher Hintergrund und Motiv für den Erwerb einer Vorrats-GmbH ist die sofortige Verfügbarkeit einer bereits bestehenden Gesellschaft ohne zeitliche Verzögerung durch das Eintragungsverfahren und ohne die Haftungsrisiken bei Geschäftsaufnahme schon mit der Vor-GmbH. Dies gilt für die Firmengründung durch Kleinunternehmer, aber auch in Konzern etwa dann, wenn bei Fusionen und Umstrukturierungen schnell eine einsatzfähige GmbH benötigt wird.

1337

Neben der sofortigen Verfügbarkeit spielt auch die scheinbare Vorteilhaftigkeit des Erwerbs zu einem weit unter der Kapitalziffer liegenden Kaufpreis eine Rolle. Das 330

§ 2 Mantelverwendung bei Vorrats-GmbH und Alt-GmbH

Rz. 1339 Kap. 8

Motiv der beabsichtigten Ausnutzung eines steuerlichen Verlustvortrags infolge des Wegfalls von § 8 Abs. 4 KStG a.F. ist schon lange obsolet26.

IV. Rechtsprechungsgrundsätze Der BGH hat angesichts der Gefahr der Umgehung der Kapitalaufbringungsvor- 1338 schriften27 sowohl für die Fälle der Verwendung eines neuen Mantels wie der Verwendung alter Mäntel rechtsschöpferisch28 angeordnet, dass die Reaktivierung eines unternehmenslos gewordenen GmbH-Mantels dem Registergericht gegenüber offenzulegen ist und weiterhin die Geschäftsführer das Vorhandensein des statutarischen Stammkapitals zu versichern haben29. Zunächst wurde festgestellt, dass die Verwendung des Mantels einer auf Vorrat gegründeten GmbH wirtschaftlich eine Neugründung darstelle30. Auf diese wirtschaftliche Neugründung durch Ausstattung der Vorratsgesellschaften einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme ihres Geschäftsbetriebs sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden. Der Geschäftsführer hat entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG zu versichern, dass die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und dass der Gegenstand der Leistungen sich weiterhin in seiner freien Verfügung befindet. Diese Grundsätze wurden auf die Verwendung eines alten Mantels erstreckt31. Da- 1339 nach sind auf die wirtschaftliche Neugründung durch Verwendung des alten Mantels einer existenten, im Rahmen ihres früheren Unternehmensgegenstandes tätig gewesenen, jetzt aber unternehmenslosen GmbH die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbHG einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden. Die Tatsache der Wiederverwendung eines zwischenzeitlich leer gewordenen Gesellschaftsmantels ist gegenüber dem Registergericht offenzulegen. Diese Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung ist mit der am satzungsmäßigen Stammkapital auszurichtenden Versicherung gem. § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbinden. Die reale Kapitalaufbringung ist sowohl bei der Altmantelverwendung als auch bei der Aktivierung einer Vorratsgesellschaft durch entsprechende Anwendung des Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung, bezogen auf den Stichtag der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht, sicherzustellen.

26 Vgl. BFH v. 19.12.2001 – I R 58/01, GmbHR 2002, 435. Jetzt gilt § 8c KStG. 27 Vgl. Rz. 268. 28 So der frühere Vorsitzende des Gesellschaftsrechtssenats Goette in DStR 2004, 461 (463). 29 Kritisch hierzu: Berkefeld, GmbHR 2018, 337. 30 BGH v. 9.12.2002 – II ZR 12/02, GmbHR 2003, 227. 31 BGH v. 7.7.2003 – II ZR 4/02, GmbHR 2003, 1125.

331

Kap. 8 Rz. 1340 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensverträge 1340

Bei Verstößen hiergegen kommt neben der Unterbilanzhaftung auch eine Handelndenhaftung analog § 11 Abs. 2 GmbHG in Betracht, wenn vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung die Geschäfte aufgenommen werden.

V. Umsetzung in die Praxis 1. Pflichten des Geschäftsführers 1341

Die vom BGH statuierten Rechtspflichten anlässlich der Verwendung alter oder neuer Mäntel treffen zunächst den Geschäftsführer, und zwar bei Geschäftsführerwechsel anlässlich der Reaktivierung nicht den alten, sondern den neuen Geschäftsführer. Er hat gegenüber dem Registergericht die wirtschaftliche Neugründung offenzulegen und die Unversehrtheit des statutarischen Kapitals entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG zu versichern. Dies setzt zwei Prüfungsvorgänge voraus: – die Prüfung, ob eine wirtschaftlichen Neugründung vorliegt, – die Prüfung, ob den Kapitalerhaltungsvorschriften genügt ist. 2. Wirtschaftliche Neugründung als Typus

1342

An dem vom BGH gebrauchten Terminus der „wirtschaftlichen Neugründung“ wird kritisiert, er habe nicht die Schärfe eines Tatbestandsmerkmals32. Tatsächlich handelt es sich bei diesem Begriff eher um ein Bild, dass das Verständnis dafür erleichtern soll, warum abermals die registerrechtlichen Präventivbestimmungen angewandt werden sollen33. Man hat hier von einem Typus34 auszugehen, unter den man nicht subsumiert, sondern dem man wertend zuordnet. Gekennzeichnet ist der Typus wirtschaftliche Neugründung dadurch, dass einem leeren, also nicht mit einem Unternehmen unterlegten GmbH-Mantel, erstmalig oder wieder ein Unternehmen zugeordnet wird35. Untertypen sind der Erwerb und die Aktivierung einer Vorrats-GmbH, der Erwerb und die Aktivierung einer inaktiven GmbH und die schlichte Aktivierung einer inaktiven GmbH. 3. Prüfung der Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Neugründung

1343

Die Erkenntnis, dass die Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Neugründung vorliegen, ist für die Gesellschafter und Geschäftsführer der aktivierten GmbH weitgehend unproblematisch, soweit sie die Rechtsprechungsgrundsätze kennen, für das Registergericht aber teilweise problematisch.

1344

Abgrenzungsprobleme zur reinen Fortführung des Unternehmens können sich für die Gesellschafter und Geschäftsführer ergeben, wenn die zwischenzeitliche Aufgabe 32 33 34 35

Vgl. z.B. K. Schmidt, NJW 2004, 1345. So Goette, DStR 2004, 461 (462). Dazu Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rz. 35 ff. Priester, ZHR 168 (2004), 248 (250).

332

§ 2 Mantelverwendung bei Vorrats-GmbH und Alt-GmbH

Rz. 1347 Kap. 8

der unternehmerischen Tätigkeit deshalb zweifelhaft ist, weil die Gesellschaft immer wieder geringfügig tätig wurde, und sei es auch nur hinsichtlich der Abwicklung bereits getätigter Geschäfte. Soweit die die Gesellschaft im Rahmen ihres satzungsmäßigen Unternehmensgegenstands „in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise“ aktiv ist36, liegt keine wirtschaftliche Neugründung vor. Auch die Umorganisation unterfällt nicht den Regeln der wirtschaftlichen Neugründung, wenn nach der Umorganisation an das bisherige Unternehmen angeknüpft wird, „sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebiets“37. Wird eine GmbH aus der Liquidation herausgeführt, liegt ebenfalls keine wirtschaftliche Neugründung vor, da eine „aufgelöste Gesellschaft nicht per se ein unternehmensleerer Mantel ist“38. In Zweifelsfällen sollte nach dem Vorsichtsprinzip die Offenlegung gegenüber dem Registergericht erfolgen. Das Registergericht hat keine Probleme, so weit anlässlich der Anmeldung von Sat- 1345 zungsänderungen und Geschäftsführerwechsel die wirtschaftliche Neugründung offensichtlich ist oder ausdrücklich offen gelegt wird. Offensichtlich ist sie beim Erwerb und der Aktivierung einer Vorrats-GmbH. Offenzulegen ist sie beim Erwerb einer vormals aktiven, zwischenzeitlich stillgelegten GmbH. Erfolgt die Offenlegung hier nicht, so hat das Registergericht Aufklärung zu verlangen, wenn die Umstände, insbesondere der von dem außenstehenden Erwerber zu zahlende Kaufpreis, auf den Erwerb eines leeren Mantels hindeuten. Keine Kenntnis erhält das Registergericht mangels Offenlegung durch ausdrückliche Anmeldung bei einer Reaktivierung ohne Gesellschafterwechsel. 4. Prüfung der Unversehrtheit des Stammkapitals Die Nachprüfung der Unversehrtheit des Stammkapitals ist für die neuen Gesell- 1346 schafter und den neuen Geschäftsführer in allen Fällen der Mantelverwendung nicht problemlos. Wird ihnen im Falle des Erwerbs einer Vorratsgesellschaft die Unversehrtheit des nach der Satzung einzuzahlenden Kapitals, in der Praxis die volle Einzahlung des gesetzlichen Mindestkapitals von 25.000 Euro, vom Verkäufer versichert, so können sie sich nicht in allen Fällen hiermit begnügen, denn es scheint durchaus üblich zu sein, dass sich der Gründer einer Vorratsgesellschaft das eingezahlte Kapital sofort wieder als Darlehen zurückzahlen lässt39. Hier fehlt es an der wirksamen Einzahlung40. Im Falle des „billigen“ Erwerbs einer Altgesellschaft, insbesondere vom Insolvenzverwalter, ist es den neuen Gesellschaftern und den neuen Geschäftsführern klar,

36 37 38 39 40

BGH v. 6.3.2012 – II ZR 56/10, GmbHR 2012, 630 (631) Rz. 11. BGH v. 18.1.2010 – II ZR 61/09, GmbHR 2010, 474 (Leits. 1). BGH v. 10.12.2013 – II ZR 53/12, WM 2014, 355 = GmbHR 2014, 317 Rz. 13. Vgl. OLG Schleswig v. 3.4.2003 – 5 U 168/01, GmbHR 2003, 1058. BGH v. 2.12.2002 – II ZR 101/02, GmbHR 2003, 231. Inzwischen als „Hin- und Herzahlen“ gem. § 19 Abs. 5 GmbHG zu bewerten, was nur bei Bestehen eines vollwertigen Rückgewährsanspruchs befreiende Wirkung hat.

333

1347

Kap. 8 Rz. 1348 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensverträge

dass die Gesellschaft vermögenslos ist. Sind noch Vermögensgegenstände vorhanden, so hilft nur die Erstellung einer Zwischenbilanz. 5. Kosten der wirtschaftlichen Neugründung 1348

Da die wirtschaftliche Neugründung im Gesetz nicht geregelt ist, existiert auch keine Regelung, wer die Kosten (Beratungs-, Beurkundungs- und Eintragungsgebühren) hierfür trägt. Damit gilt der Grundsatz: Wer die Leistung in Auftrag gibt, ist Kostenschuldner. Dies sind im Normalfall die neuen Gesellschafter. Fraglich ist, ob die Kosten der wirtschaftlichen Neugründung – wie es bei den Kosten der rechtlichen Gründung möglich ist41 – auf die Gesellschaft abgewälzt werden können. In einem Sonderfall wurde von der Rechtsprechung eine Satzungsregelung akzeptiert, die die Kosten der wirtschaftlichen Neugründung bis zur Höhe von 2.000 Euro auf die Gesellschaft übertrug; die Besonderheit lag in diesem Fall allerdings darin, dass die ursprünglichen Kosten der rechtlichen Neugründung von den Gesellschaftern getragen worden waren42. Dabei wurde allerdings explizit offengelassen, „ob beim Erwerb einer Vorratsgesellschaft die hierfür notwendigen Gründungskosten nochmals zu Lasten des Kapitals erstattet werden dürfen“. Die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Lehre lehnt die Möglichkeit ab, der Gesellschaft die ursprünglichen Gründungskosten und die Kosten einer späteren wirtschaftlichen Neugründung kumulativ aufzuerlegen43. Nach einer Literaturansicht soll es allerdings möglich sein, durch entsprechende Satzungsregelung der Gesellschaft sowohl die ursprünglichen Gründungskosten als auch die Kosten der wirtschaftlichen Neugründung aufzuerlegen, soweit der Gesamtbetrag beider Kosten die allgemein als zulässig erachteten Gründungskosten44 nicht übersteigt45. 6. Formulierung der Versicherung des Geschäftsführers

1349

Der vom BGH geforderten Versicherung gegenüber dem Registergericht, dass das statutarische Kapital der Gesellschaft im Zeitpunkt der Offenlegung vorhanden ist, liegt eine Analogie zu § 8 Abs. 2 GmbHG zugrunde. Diese im Gesetz nicht vorgesehene Erklärung ist wegen des strafrechtlichen Analogieverbots nicht nach § 82 GmbHG strafbewehrt. Ein zwingender Formulierungswortlaut lässt sich den Beschlüssen des BGH nicht entnehmen. Es spricht viel dafür, die vom Gesetz bei Gründung vorgeschriebene Versicherung über die Einlageleistung und die freie Verfügung nicht wortgetreu für erforderlich zu halten, sondern eine Parallele zu der

41 Vgl. Rz. 796 f. 42 OLG Stuttgart v. 23.10.2012 – 8 W 218/12, GmbHR 2012, 1301. 43 OLG Thüringen v. 1.9.2004 – 4 U 37/04, GmbHR 2004, 1468 (1472): „Allerdings können nicht die Kosten der ursprünglichen Gründung und die Kosten, die im Zusammenhang mit der Wiederbelebung des leeren Mantels aufgewendet werden, kumulativ in Abzug gebracht werden.“ Ebenso: Gerber, GmbHR 2010, 590; Ulmer/Casper in Ulmer/Habersack/ Löbbe, § 5 GmbHG Rz. 205; Apfelbaum, notar 2011, 297 (281 f.). 44 Hierzu vgl. Rz. 798. 45 Wachter, GmbHR 2016, 791 (796 f.).

334

§ 2 Mantelverwendung bei Vorrats-GmbH und Alt-GmbH

Rz. 1352 Kap. 8

vom BGH für die Kapitalerhöhung modifizierten Erklärung zu ziehen, dass die Einlage korrekt geleistet ist und nicht an den Inferenten zurückgeflossen ist46. Die Situation ähnelt der einer Kapitalaufbringung im Rahmen einer Kapitalerhöhung, weshalb der maßgebende Stichtag für die Prüfung der Kapitalschutzvorschriften nicht der Tag der Eintragung, sondern der der Anmeldung und/oder Offenlegung gegenüber dem Registergericht ist47. Diese Prüfung bezieht sich darauf, dass das statutarische Kapital durch Gesellschaftsvermögen gedeckt ist. In Anbetracht dessen erscheint eine Erklärung des Inhalts, dass das Stammkapital ordnungsgemäß erbracht wurde und im heutigen Zeitpunkt durch das Vermögen der Gesellschaft in Höhe der Stammkapitalziffer gedeckt ist, als ausreichend, angemessen und dem Geschäftsführer zumutbar. Wenn bei der Anmeldung der Ingangsetzung einer Vorratsgesellschaft das Stamm- 1350 kapital voll eingezahlt vorhanden ist, kann hier zusätzlich seine freie Verfügbarkeit versichert werden. Dies vermeidet Schwierigkeiten mit dem Registergericht. Bei der Vorrats-GmbH, die im Wege der Bargründung entstanden ist, muss sich 1351 das eingezahlte Stammkapital von mindestens 25.000 Euro ohne Kontobewegungen im Zeitpunkt der Abtretung auf dem Gesellschaft Konto befinden. Es darf allenfalls durch die als Vorbelastungen zulässigen Gründungskosten der Erstgründung gemindert sein, die Kosten der Abtretung und Satzungsänderung sind nicht abzugsfähig. Ergibt die Nachprüfung, dass das Stammkapital zwischenzeitlich abgebucht und dem Gründungsgesellschafter als Darlehen gewährt wurde, kommt der Tatbestand des Hin- und Herzahlens gem. § 19 Abs. 5 GmbHG in Betracht; befreiende Wirkung der ursprünglichen Einzahlung wird nur angenommen, wenn der Rückgewähranspruch vollwertig und jederzeit fällig ist (oder durch sofortige Kündbarkeit fällig werden kann). Liegen die Voraussetzungen der befreienden Wirkung gem. § 19 Abs. 5 GmbHG nicht vor, ist dies bei Anmeldung der wirtschaftlichen Neugründung offenzulegen. Die Einlageverpflichtung wird hier erst durch eine nochmalige Einzahlung erfüllt. Im oben genannten Fall des Hin- und Herzahlens lautet die Versicherung:

1352

M 87 Versicherung des Geschäftsführers (1) Das Stammkapital der Gesellschaft in Höhe von 25.000 Euro wurde bei Gründung der Gesellschaft in bar eingezahlt, jedoch dem Gründungsgesellschafter als Darlehen zurückgezahlt. Der Gründungsgesellschafter hat das Stammkapital erneut in voller Höhe von 25.000 Euro eingezahlt. Dieser Betrag befindet sich heute auf dem Konto der Gesellschaft und steht zur freien Verfügung des Geschäftsführers.

46 Priester, ZHR 168 (2004), 248 (261). 47 Goette, DStR 2004, 461 (463).

335

Kap. 8 Rz. 1353 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensverträge 1353

Im Optimalfall des unangetasteten Verbleibens der Stammeinlage auf dem Gesellschaftskonto lautet die Versicherung:

M 88 Versicherung des Geschäftsführers (2) Das Stammkapital der Gesellschaft in Höhe von 25.000 Euro wurde bei Gründung der Gesellschaft in bar eingezahlt und befindet sich bis heute in voller Höhe auf dem Konto der Gesellschaft. Es steht zur freien Verfügung des Geschäftsführers. 1354

Bei der Aktivierung einer alten GmbH lautet in dem Fall, dass die Zwischenbilanz eine Kapitaldeckung durch das ruhende Vermögen der Gesellschaft ergibt, die Versicherung:

M 89 Versicherung des Geschäftsführers (3) Das Stammkapital der Gesellschaft wurde bei Gründung der Gesellschaft in voller Höhe in bar und ohne verdeckte Sacheinlage erbracht. Das heute noch vorhandene Vermögen der Gesellschaft entspricht wertmäßig der Stammkapitalziffer, was hiermit versichert wird. Hierzu wird auf die beiliegende Zwischenbilanz verwiesen. 1355

In dem Fall, dass die Zwischenbilanz nur eine teilweise Kapitaldeckung ergibt, lautet die Versicherung:

M 90 Versicherung des Geschäftsführers (4) Das Stammkapital der Gesellschaft wurde bei Gründung der Gesellschaft in voller Höhe in bar und ohne verdeckte Sacheinlage erbracht. Das heute noch vorhandene Vermögen der Gesellschaft hat einen Verkehrswert von […] Euro. Hierzu wird auf die beiliegende Zwischenbilanz verwiesen. Der Differenzbetrag von […] Euro wurde in bar eingezahlt und befindet sich in der freien Verfügung der Geschäftsführung.

7. Bewertung: Erwerb von Mantel- und Vorratsgesellschaften a) Mantelkauf 1356

Die vom BGH aufgestellten Anforderungen an die Aktivierung von alten und neuen Mänteln und vor allem die an die Missachtung dieser Grundsätze geknüpften Haftungsfolgen legen die Frage nahe, ob die Mantelverwendung gegenüber der Neugründung überhaupt Vorteile hat48. Der bereits im Jahr 2003 geäußerten Wertung, die Verwendung gebrauchter GmbH-Mäntel sei für die Praxis unattraktiv und solle vermieden werden49, kann nur zugestimmt werden. Insbesondere der Mantel48 Ausführlicher hierzu Rz. 54 ff. 49 Schumacher, DStR 2003, 1884 (1885).

336

§ 2 Mantelverwendung bei Vorrats-GmbH und Alt-GmbH

Rz. 1358 Kap. 8

kauf, der darauf abzielt, eine GmbH zu erwerben, ohne das für die Gründung erforderliche Mindestkapital aufbringen zu müssen, ist vor diesem Hintergrund kontraproduktiv: Der Erwerber mag einen leeren GmbH-Mantel zwar für einen Kaufpreis von deutlich unter 25.000 Euro erwerben können, doch spätestens bei der Handelsregistereintragung kommt das böse Erwachen, wenn das Handelsregister wegen wirtschaftlicher Neugründung eine Versicherung des Geschäftsführers über das Vorhandensein eines Gesellschaftsvermögens in Höhe des Stammkapitals anfordert. Hierauf muss der Notar einen Erwerber hinweisen, wenn er feststellt, dass die von 1357 den Beteiligten angekündigte Geschäftsanteilsabtretung in Wirklichkeit einen Mantelkauf darstellt. Da der Mantelkauf weder ein rechts-, noch sittenwidriges Geschäft ist, darf der Notar seine Mitwirkung nicht verweigern, er muss aber gem. § 17 BeurkG vor allem den – im Zweifel bisher schlecht oder gar falsch beratenen – Erwerber auf die Folgen der wirtschaftlichen Neugründung hinweisen50. Der Erwerber wird dann möglicherweise selbst feststellen, dass er mit der Neugründung einer GmbH besser fährt. Für den Fall, dass er nur ein geringes Stammkapital aufbringen kann, bietet sich die Neugründung einer gerade für diese Situation konzipierten Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) an. Halten die Beteiligten trotz entsprechender Beratung an ihrem Vorhaben fest51, kann der Notar das Geschäft ohne weiteres beurkunden, sollte jedoch im eigenen Interesse einen Belehrungsvermerk in die Urkunde aufnehmen.

M 91 Belehrungsvermerk Der Notar hat die Beteiligten auf die Folgen der wirtschaftlichen Neugründung im Zusammenhang mit dem Erwerb eines GmbH-Mantels hingewiesen und dem Erwerber alternativ die Neugründung einer GmbH auch in der Variante der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) empfohlen. Die Beteiligten wünschten dennoch die Beurkundung des vorliegenden Geschäftsanteilskaufs.

b) Vorratsgesellschaft Der Erwerb einer Vorratsgesellschaft wird regelmäßig dann in Betracht gezogen, 1358 wenn eine GmbH schnell zur Verfügung stehen soll52. Hier besteht zwar ebenfalls die aus der wirtschaftlichen Neugründung abgeleitete Offenlegungspflicht gegenüber dem Handelsregister, doch wegen des unverbraucht vorhandenen Stammkapitals ist die entsprechende Geschäftsführerversicherung ein einfach zu bewirkender Formalakt.

50 Professionelle Vermittler von gebrauchten GmbH-Mänteln bewerben ihre Produkte mit Aussagen wie „Der Erwerb einer Mantelgesellschaft ist der einfachste Weg zu sofortiger Handlungsfähigkeit ohne Haftungsrisiken.“ 51 „[Wer] nicht selber klug ist, kann auch nicht gut beraten werden.“ Machiavelli, Der Fürst, Kapitel XXIII. 52 Schmitz, notar 2018, 203.

337

Kap. 8 Rz. 1359 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensverträge 1359

Zu bedenken ist, dass die Kosten des Erwerbs und der anschließenden Anpassung für die eigenen Zwecke im Normalfall höher liegen als eine entsprechende Neugründung: Derjenige, der die Vorrats-GmbH gegründet hat und vorrätig hält, wird nicht nur die ihm für die Gründung entstandenen Kosten weitergeben wollen, sondern seinen Aufwand ebenfalls auf die eine oder andere Weise in Rechnung stellen53. Dazu kommen die Kosten der notariell zu beurkundenden Veräußerung und die weitere Notar- und Registergebühren auslösende Satzungsänderung.

1360

Eine andere Frage ist, ob der Erwerb von Vorratsgesellschaften vor dem Hintergrund des verfolgten Ziels überhaupt sinnvoll ist: Sinn und Zweck dieses Vorgangs ist der erhoffte Zeitgewinn gegenüber der Neugründung einer GmbH54. Seit der Einführung des elektronischen Handelsregisters55 haben sich die Wartezeiten zwischen notarieller Beurkundung der GmbH-Gründung und der Eintragung der GmbH in das Handelsregister deutlich verkürzt: Im deutschlandweiten Durchschnitt vergehen nur 3,19 Tage zwischen elektronischer Urkundenübermittlung und Eintragung56. Die meisten Gründer werden so lange sicherlich mit dem Geschäftsbeginn warten und daher den einfacheren und kostengünstigeren Weg der Neugründung wählen können.

1361

Einen sinnvollen Anwendungsbereich bietet die Gründung und Vorhaltung einer Vorrats-GmbH als Reserve-GmbH für die GmbH & Co. KG. In dieser Konstellation empfiehlt sich die Variante der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) mit vorerst minimalem Stammkapital, weil dadurch kaum Kapital gebunden wird57.

1362–1369

Einstweilen frei.

§ 3 Unternehmensverträge I. Allgemeines 1. AG-Konzernrecht 1370

Unternehmensverträge bilden den Kernbestandteil des Vertragskonzernrechts. Sie sind in §§ 291 ff. AktG gesetzlich geregelt. Zu den wichtigsten Unternehmensverträgen gem. § 291 AktG gehören58:

53 Entweder durch einen Kaufpreis, der spürbar über dem eingezahlten Stammkapital liegt, oder über ein entsprechendes Beraterhonorar. 54 Goette, DStR 2004, 461 (465). 55 EHUG v. 10.11.2006, BGBl. I 2006, 2553. 56 Institut für Mittelstandforschung (IfM) Bonn, Dauer und Kosten von administrativen Gründungsverfahren, Bundesweite Erhebung aus dem Jahr 2010 im Hinblick auf die Gründung von Unternehmergesellschaften, abrufbar unter www.ifm-bonn.org. 57 Näheres hierzu (inklusive Muster) in Rz. 1805 ff. 58 Zu anderen Unternehmensverträgen wie der Gewinngemeinschaft, dem Teilgewinnabführungsvertrag und dem Betriebsüberlassungsvertrag vgl. § 292 AktG.

338

§ 3 Unternehmensverträge

Rz. 1373 Kap. 8

– der Beherrschungsvertrag, bei der eine Gesellschaft die Leitung ihrer Gesellschaft einem anderen Unternehmen unterstellt und – der Gewinnabführungsvertrag, bei dem eine Gesellschaft sich verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen. Die gesetzliche Regelung bei der AG rechtfertigt sich vor allem aus deren besonde- 1371 rer Struktur, die dem Vorstand und dem Aufsichtsrat eigene gewichtige Zuständigkeiten gibt und eine Beherrschung durch einen Gesellschafter an sich nicht vorsieht. Durch den explizit zugelassenen Beherrschungsvertrag wird die AG einem anderen Unternehmen unterstellt und damit dem herrschenden Unternehmen erlaubt, dem Vorstand der beherrschten Gesellschaft – abweichend von § 76 Abs. 1 AktG – Weisungen zu erteilen (§ 308 Abs. 1 AktG)59. 2. Unternehmensverträge bei GmbH Bei der GmbH, die aufgrund der Weisungsgebundenheit der Geschäftsführung (§ 37 1372 Abs. 1 GmbHG) ohnehin von den Gesellschaftern beherrscht wird, bestand aus gesellschaftsrechtlicher Sicht des Gesetzgebers kein Regelungsbedarf. Beherrschungsund Gewinnabführungsverträge haben sich jedoch aus steuerlichen Gründen in der Praxis etabliert.60 Durch die „Supermarkt“-Entscheidung des BGH wurde klargestellt, dass eine GmbH Unternehmensverträge als beherrschtes Unternehmen abschließen kann und die §§ 291 ff. AktG darauf entsprechend anzuwenden sind61. Seit dem MoMiG62 ist diese Praxis durch die Aufnahme dieser Vertragstypen in § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG gesetzlich ausdrücklich anerkannt.

II. Steuerliche Anerkennung Der Abschluss von Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträgen, die eine GmbH 1373 zur abhängigen Gesellschaft machen, hat in erster Linie steuerliche Gründe: Durch den Unternehmensvertrag i.S.d. §§ 17, 14 KStG entsteht eine Organschaft bestehend aus Organträger (beherrschendes Unternehmen) und Organgesellschaft (abhängige Gesellschaft). Er bewirkt, dass Gewinn und Verlust der Organgesellschaft dem Organträger zugerechnet werden63. In der Bilanz der Organgesellschaft entsteht kein Gewinn, da dieser sofort durch die gleichzeitig entstehende Abführungsforderung des Organträgers kompensiert wird. Entsprechendes gilt zwingend für Verluste. Gewinn und Verlust der Organgesellschaft ergeben sich also nur noch als Rechnungsposten aus der Gewinn- und Verlustrechnung.

59 Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 291 AktG Rz. 11. 60 Eingehend zu Unternehmensverträgen mit einer GmbH Mues, RNotZ 2005, 1. 61 BGH v. 24.10.1988 – II ZR 7/88, GmbHR 1989, 25; Deilmann in Hölters, § 291 AktG Rz. 6. 62 V. 23.10.2008. 63 Vgl. dazu eingehend Klein in Birle/Klein/Müller, Praxishandbuch GmbH, Rz. 6811 ff.

339

Kap. 8 Rz. 1374 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensverträge 1374

Zur steuerlichen Anerkennung ist die finanzielle Eingliederung der Organgesellschaft in den Organträger erforderlich64. Die wirtschaftliche und organisatorische Eingliederung ist nicht mehr erforderlich. Maßgeblich ist die Mehrheit der Stimmrechte im Sinne ihrer wirtschaftlichen Zurechnung zum Organträger. Der Gewinnabführungsvertrag muss spätestens am Ende des Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft auf mindestens fünf Jahre abgeschlossen werden (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KStG). Seine Eintragung in das Handelsregister muss spätestens im Folgejahr erfolgen. Die Gewinnabführung darf den in § 301 AktG genannten Betrag nicht überschreiten. Weiterhin ist eine Verlustübernahme entsprechend § 302 AktG zu vereinbaren. Der Gewinnabführungsvertrag muss tatsächlich durchgeführt werden, um steuerlich anerkannt zu werden.

III. Grundsätze der BGH-Rechtsprechung 1375

Die steuerliche Anerkennung des Gewinnabführungsvertrags setzt dessen zivilrechtliche Wirksamkeit voraus65. Hierzu hat der BGH einige Anforderungen aufgestellt: In seiner Supermarkt-Entscheidung66 hat er auf den gesellschaftsrechtlichen Organisationscharakter eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages abgestellt, der den rechtlichen Status der abhängigen GmbH mit satzungsgleicher Wirkung ändert. Die Weisungskompetenz der Gesellschafterversammlung wird übertragen, der Gesellschaftszweck wird am Konzerninteresse ausgerichtet, das Gewinnbezugsrecht und die Kapitalerhaltungsvorschriften werden tangiert. Deshalb sind auf den Abschluss eines Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrages in erster Linie die Regeln der §§ 53 ff. GmbHG über die Satzungsänderung und in zweiter Linie die §§ 291 ff. AktG entsprechend anzuwenden.

1376

Zum wirksamen Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages ist deshalb das folgende Verfahren einzuhalten: – Der Vertrag wird von den Vertretungsorganen der beteiligten Rechtsträger geschlossen und bedarf mindestens der Schriftform (§ 293 Abs. 3 AktG). – Die Gesellschafter der abhängigen GmbH müssen dem Vertrag durch Beschluss zustimmen, wobei dieser Beschluss wegen der satzungsgleichen Wirkung des Organschaftsvertrags entsprechend § 53 GmbHG notariell zu beurkunden ist, und zwar in der Form der Beurkundung von Willenserklärungen nach §§ 3 ff. BeurkG oder der Niederschrift nach §§ 36 ff. BeurkG. Der Vertragstext ist wörtlich in die Urkunde aufzunehmen oder ihr als Anlage beizufügen. – Auch die Gesellschafter der herrschenden Gesellschaft müssen dem Vertrag durch Beschluss zustimmen, wobei notarielle Beurkundung nicht erforderlich ist. Der Vertragstext ist in das Protokoll aufzunehmen oder ihm beizufügen. 64 § 14 Abs. 1 Nr. 1 KStG, § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG. Näheres hierzu bei Liebscher in MünchKomm/GmbHG, Anh. zu § 13 GmbHG Rz. 1354 ff. 65 Klein in Birle/Klein/Müller, Praxishandbuch GmbH, Rz. 6871. 66 BGH v. 24.10.1988 – II ZR 7/88, GmbHR 1989, 25; ergänzt durch die Siemens-Entscheidung BGH v. 18.2.1991 – II ZR 104/90, GmbHR 1991, 253.

340

§ 3 Unternehmensverträge

Rz. 1379 Kap. 8

– Der Vertrag ist von den Geschäftsführern der abhängigen GmbH in vertretungsberechtigter Zahl zu deren Handelsregister anzumelden, wobei der Anmeldung das notarielle Protokoll über den Zustimmungsbeschluss der abhängigen GmbH, das Protokoll des Zustimmungsbeschlusses der herrschenden GmbH und der Organschaftsvertrag beizufügen sind. Der Organschaftsvertrag wird wirksam mit seiner Eintragung im Handelsregister der abhängigen GmbH. – Eine Eintragung im Handelsregister der herrschenden Gesellschaft ist nicht erforderlich und nach herrschender Meinung auch nicht zulässig67. Allerdings gibt es Ansichten, die zumindest eine „deklaratorische Eintragung“ für zulässig halten68: Dafür spreche die Publizitätsfunktion des Handelsregisters für etwaige Anteilserwerber in Verbindung mit den aus einem solchen Vertrag für das herrschende Unternehmen herrührenden Pflichten zur Verlustübernahme und zur Sicherheitsleistung gem. §§ 302 ff. AktG69. Im Handelsregister der abhängigen GmbH sind einzutragen: Abschlussdatum, 1377 Name des Organträgers und Datum des Zustimmungsbeschlusses der Organgesellschaft. Diese Formerfordernisse sind auch zu beachten, wenn der Vertrag mit dem Alleingesellschafter der GmbH abgeschlossen wird70. Ist der Organträger eine AG oder eine KGaA, so hat ihr Vorstand einen Bericht analog § 293a AktG zu erstatten71. Hinsichtlich der Gewinnabführung ist die steuerlich mögliche Rückbeziehung auf 1378 den Beginn des laufenden Geschäftsjahres auch zivilrechtlich zulässig. Entsprechend den Grundsätzen der Satzungsänderung kann aber die Beherrschung erst mit Eintragung im Handelsregister wirksam werden72. Sowohl die Beherrschung wie die Gewinnabführung greifen in den Kernbereich der 1379 Mitgliedschaft an der beherrschten bzw. gewinnabführungsverpflichteten Organgesellschaft ein, da dadurch die originären Gesellschafterrechte auf Steuerung (§§ 37 Abs. 1, 45 ff. GmbHG) und Gewinnbezug (§ 29 GmbHG) tangiert werden. Daher ist nach herrschender Meinung ein einstimmiger Gesellschafterbeschluss aller Gesellschafter oder ein Gesellschafterbeschluss mit der Mehrheit des § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG und nachträglicher Zustimmung aller überstimmten bzw. nicht anwesenden Gesellschafter erforderlich73.

67 Zum Meinungsbild: Priester, GmbHR 2015, 169 (170). 68 OLG Celle v. 4.6.2014 – 9 W 80/14, GmbHR 2014, 1047. 69 Zustimmend und mit einem Plädoyer für die Eintragungsfähigkeit: Priester, GmbHR 2015, 169 (171 f.). 70 BGH v. 11.11.1991 – II ZR 287/90, GmbHR 1992, 34. 71 Bungert, DB 1995, 1449. 72 OLG Hamburg v. 13.7.1990 – 11 U 30/90, GmbHR 1991, 417; OLG Karlsruhe v. 12.10.1993 – 11 Wx 48/93, GmbHR 1994, 810. 73 Beurskens in Baumbach/Hueck, GmbHG, KonzernR (Anhang nach § 88) Rz. 106 (m.w.N.); Altmeppen in Roth/Altmeppen, Anh § 13 GmbHG Rz. 40 (m.w.N.).

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Kap. 8 Rz. 1380 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensverträge 1380

Für den Zustimmungsbeschluss der herrschenden Gesellschaft genügt auch angesichts der Verlustübernahmeverpflichtung die 3/4-Mehrheit nach 53 Abs. 2 GmbHG74.

IV. Änderung und Aufhebung 1381

Die Änderung oder Aufhebung eines Unternehmensvertrages der GmbH bedarf der Zustimmung der Gesellschafterversammlung, da die Beendigung die Organisationsstruktur der beherrschten Gesellschaft verändert75. Dabei handelt es sich um einen nicht zu beurkundenden internen Willensbildungsakt76. Welches Mehrheitserfordernis hierfür gilt, ist allerdings umstritten: Während eine Ansicht davon ausgeht, die Aufhebung bedürfe als actus contrarius der Zustimmung jedes einzelnen Gesellschafters, soll nach einer anderen Auffassung die qualifizierte Dreiviertel-Mehrheit entsprechend §§ 53, 54 GmbHG reichen77. Die Aufhebung des Unternehmensvertrags kann gem. dem entsprechend anwendbaren § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG nur zum Ende des Geschäftsjahres erfolgen78.

1382

Für die inhaltliche Änderung des Unternehmensvertrags gelten §§ 53, 54 GmbHG entsprechend, so dass die Geschäftsführer der beteiligten Gesellschaften den Vertrag nur aufgrund eines satzungsändernden Gesellschafterbeschlusses ändern können79.

V. Muster eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags 1383

M 92 Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag Zwischen der A-GmbH und der B-GmbH, beide vertreten durch ihre Geschäftsführer, wird vereinbart: 1. Die B-GmbH unterstellt sich der Leitung durch die A-GmbH. Die A-GmbH ist berechtigt, der Geschäftsführung der B-GmbH allgemeine oder auf Einzelfälle bezogene Weisungen für die Leitung ihrer Gesellschaft zu erteilen. 2. Die B-GmbH verpflichtet sich, ihren ganzen Gewinn an die A-GmbH abzuführen. Abzuführen ist vorbehaltlich der Bildung oder Auflösung von Rücklagen nach Ziff. 3 der ohne die Gewinnabführung entstehende Jahresüberschuss, vermindert um einen etwaigen Verlustvortrag aus dem Vorjahr. 3. Die B-GmbH kann mit Zustimmung der A-GmbH Beträge aus dem Jahresüberschuss insoweit in andere Gewinnrücklagen einstellen, wie dies handelsrechtlich zulässig 74 Klein in Birle/Klein/Müller, Praxishandbuch GmbH, Rz. 6874. 75 BGH v. 31.5.2011 – II ZR 109/10, GmbHR 2011, 922 (924) Rz. 19; anders noch: OLG Karlsruhe v. 3.6.1994 – 4 W 122/93, GmbHR 1994, 807. 76 Ulrich, GmbHR 2011, 925. 77 Überblick hierzu bei Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, Anh. § 77 GmbHG Rz. 211 f. 78 BGH v. 16.6.2015 – II ZR 384/13, GmbHR 2015, 985. 79 Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, Anh. § 77 GmbHG Rz. 212.

342

§ 3 Unternehmensverträge

Rz. 1385 Kap. 8

und bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wirtschaftlich begründet ist. Während der Dauer dieses Vertrages gebildete freie Rücklagen (andere Gewinnrücklagen nach § 272 Abs. 3 HGB sowie Kapitalrücklagen aus Zuzahlungen der A-GmbH nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB) sind auf Verlangen der A-GmbH aufzulösen und zum Ausgleich des Jahresfehlbetrages zu verwenden oder als Gewinn abzuführen. Die Abführung von Erträgen aus der Auflösung von anderen vorvertraglichen Rücklagen ist ausgeschlossen. 4. Die A-GmbH ist entsprechend den Vorschriften des § 302 Abs. 1 und 3 des Aktiengesetzes verpflichtet, jeden während der Vertragsdauer entstehenden Jahresfehlbetrag der B-GmbH auszugleichen, soweit dieser nicht dadurch ausgeglichen wird, dass den freien Rücklagen (anderen Gewinnrücklagen nach § 272 Abs. 3 HGB sowie Kapitalrücklagen aus Zuzahlungen der A-GmbH nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB) Beträge entnommen werden, die während der Vertragsdauer in sie eingestellt worden sind. 5. Der Vertrag bedarf der Zustimmung der Gesellschafterversammlungen beider Gesellschaften. Er wird wirksam mit Eintragung im Handelsregister der B-GmbH. Die Ergebnisabführung erfolgt rückwirkend ab [Datum]. Der Vertrag wird auf unbestimmte Zeit, mindestens aber auf fünf Jahre geschlossen. Er kann nach Ablauf dieser Mindestdauer mit einer Frist von drei Monaten auf das Ende des Geschäftsjahres der B-GmbH gekündigt werden. Eine vorherige Kündigung ist nur unter den Voraussetzungen des § 14 Nr. 4 Satz 2 KStG möglich. Wenn der Vertrag endet, hat die A-GmbH den Gläubigern der B-GmbH entsprechend § 303 AktG Sicherheit zu leisten.

M 93 Zustimmungsbeschluss der abhängigen GmbH

1384

Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: Zustimmungsbeschluss Wir sind die vollzähligen Gesellschafter der B-GmbH. Wir treten unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung zu einer Gesellschafterversammlung zusammen und beschließen: Dem Organschaftsvertrag über Beherrschung und Gewinnabführung der B-GmbH mit der A-GmbH vom […] wird zugestimmt. Der Organschaftsvertrag bildet eine Anlage dieser Urkunde, auf die verwiesen wird. Die Kosten trägt die Gesellschaft. Ausfertigung dem Registergericht, eine beglaubigte Abschrift der Gesellschaft. (Schlussvermerke)

Der Zustimmungsbeschluss der herrschenden GmbH ist entsprechend abzufassen. 1385 Er bedarf nicht der notariellen Beurkundung. Er bedarf der beglaubigten Unterschriften der Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl (§ 78 GmbHG).

343

Kap. 8 Rz. 1385 Treuhand, Mantelverwendung, Unternehmensverträge

M 94 Anmeldung zum Handelsregister An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort] Zum Handelsregister B […] der B-GmbH überreichen wir in elektronischer Form die notarielle Urkunde über den Zustimmungsbeschluss unserer Gesellschaft vom [Datum], den Organschaftsvertrag und den Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung der A-GmbH vom [Datum] und melden zur Eintragung an, dass die B-GmbH am [Datum] mit der A-GmbH einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag – Organschaftsvertrag – abgeschlossen hat. [Ort], den [Datum] (Unterschriften, notarielle Unterschriftsbeglaubigung)

344

Kapitel 9 Satzungsänderung, Heilung verdeckter Sacheinlagen § 1 Satzungsänderung I. Grundsätze Satzungsänderungen bedürfen nach § 53 Abs. 2 GmbHG eines notariell beurkunde- 1386 ten1 Gesellschafterbeschlusses mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen, soweit nicht der Gesellschaftsvertrag weitere verschärfende Erfordernisse aufstellt. Für die notarielle Beurkundung ist sowohl die Variante der Beurkundung von Willenserklärungen gem. §§ 8 ff. BeurkG2 als auch die notarielle Niederschrift nach §§ 36 ff. BeurkG3 möglich, und zwar unabhängig davon, ob es sich um eine Ein- oder Mehr-Personen-GmbH handelt4. Vertretung mit Vollmacht ist möglich, die Vollmacht muss wegen § 167 Abs. 2 BGB nicht notariell beurkundet sein, es reicht die gem. § 47 Abs. 3 GmbHG allgemein für Stimmrechtsvollmachten geforderte Textform (§ 126b BGB)5. Ist aufgrund der tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten eine Satzungsände- 1387 rung dringend geboten, kann sich für die einzelnen Gesellschafter aus der gesellschaftlichen Treuepflicht (§ 242 BGB) die Pflicht zur Zustimmung zu einer Satzungsänderung ergeben6. Eine treupflichtwidrig abgegebene Gegenstimme ist nichtig7. Sollen den Gesellschaftern durch die Satzungsänderung zusätzliche Leistungspflichten auferlegt werden (Leistungsvermehrung), bedarf der Beschluss gem. § 53 Abs. 3 GmbHG immer der Zustimmung aller Gesellschafter. Sollen durch Satzungsänderung Sonderrechte bestimmter Gesellschafter, etwa Mehrstimmrechte,

1 Zur Beurkundung durch einen im Ausland ansässigen Notar vgl. Rz. 706 f. 2 Eine vom Notar vorgefertigte Urkunde, die den Gesellschaftern im Beisein des Notars vorgelesen, von ihnen genehmigt und von Gesellschaftern und Notar unterschrieben wird (§ 13 BeurkG). 3 Hier beurkundet der Notar den Beschlussvorgang als Tatsachenbeurkundung. Die Urkunde wird den Gesellschaftern nicht vorgelesen und von ihnen auch nicht unterschrieben. 4 OLG Celle v. 13.2.2017 – 9 W 13/17, GmbHR 2017, 419 lässt explizit beide Beurkundungsformen zu. Ebenso: Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 53 GmbHG Rz. 16; Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 53 GmbHG Rz. 58; Harbarth in MünchKomm/GmbHG, § 53 GmbHG Rz. 68; Hoffmann in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 53 GmbHG Rz. 72; Wicke, § 53 GmbHG Rz. 13; Roth in Roth/Altmeppen, § 53 GmbHG Rz. 21. Für ausschließliche Beurkundung nach §§ 36 ff. BeurkG: Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 53 GmbHG Rz. 70. Differenzierung nach Ein- und Mehr-Personen-GmbH: Gummert in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 53 GmbHG Rz. 21-23. 5 Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 53 GmbHG Rz. 61. 6 BGH v. 25.9.1986 – II ZR 262/85, GmbHR 1987, 426 (Zustimmungsverpflichtung zur Kapitalerhöhung bei personalistisch strukturierter GmbH); BGH v. 23.3.1987 – II ZR 244/86, GmbHR 1987, 349; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 53 GmbHG Rz. 85. 7 OLG München v. 14.6.2012 – 31 Wx 192/12, GmbHR 2012, 905.

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Kap. 9 Rz. 1388 Satzungsänderung, Heilung verdeckter Sacheinlagen

geschaffen werden, so müssen die hierdurch betroffenen anderen Gesellschafter zustimmen. 1388

Die Beurkundung kann entweder in der vereinfachten Form der Beurkundung von sonstigen Tatsachen oder Vorgängen nach §§ 36 f. BeurkG oder in der üblichen Form der Beurkundung von Willenserklärungen nach §§ 8 ff. BeurkG erfolgen. Letztere Form ist erforderlich, wenn nicht nur die Gesellschafterbeschlüsse wiederzugeben sind, sondern auch noch andere beurkundungspflichtige rechtsgeschäftliche Erklärungen abgegeben wurden. So kann z.B. die Übernahmeerklärung nach § 55 Abs. 1 GmbHG nicht in der Form der §§ 36 f. BeurkG abgegeben werden.

II. Formelle und materielle Satzungsänderungen 1389

Die zwingenden Vorschriften der §§ 53 ff. GmbHG gelten nach herrschender Meinung8 nur für die Satzung im materiellen Sinn als Gesamtheit der Abreden, die die Grundlagen der Gesellschaft, ihre Beziehungen zu den Gesellschaftern und die Rechtsstellung ihrer Organe regeln (materielle Satzungsbestandsteile)9. Hierzu zählen die Regelungen nach § 3 GmbHG und die Bestimmungen nach den Abschnitten 2 bis 5 des GmbHG, soweit sie durch die Satzung abgeändert oder konstituiert werden.

1390

Von den materiellen Satzungsbestandteilen zu unterscheiden sind die lediglich formellen Satzungsbestandteile, die in den Wortlaut der Satzung aufgenommen wurden, aber ihren Geltungsgrund außerhalb der Satzung haben. Sie werden auch als unechte10 oder nicht korporative Satzungsbestimmungen bezeichnet11. Sie können grundsätzlich formlos geändert werden12. Zu ihnen gehören die Angaben über die Stammeinlagen und ihre Übernehmer, bei denen es sich materiell um Übernahmeerklärungen handelt13. Sie können unabhängig von der Einzahlung der Stammeinlagen nach Eintragung der GmbH ohne förmliche Satzungsänderung entfallen14.

1391

In der Beurkundungspraxis sollten dennoch bloß formelle Satzungsbestandteile wie materielle behandelt werden15. Jede Änderung des Wortlauts der Satzung sollte in

8 Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 53 GmbHG Rz. 6 ff.; Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 53 GmbHG Rz. 2 ff.; Harbarth in MünchKomm/GmbHG, § 53 GmbHG Rz. 24. 9 Auch echte, korporative oder körperschaftsrechtliche Satzungsbestandteile genannt; Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 53 GmbHG Rz. 3. 10 BGH v. 25.10.1962 – II ZR 188/61, NJW 1963, 203. 11 Priester, DB 1979, 681. 12 Marquardt in MünchHdb. GesR III, § 22 Rz. 11. 13 BayObLG v. 25.10.1991 – 3 Z BR 125/91, GmbHR 1992, 42; BayObLG v. 13.11.1996 – 3 Z BR 168/96, GmbHR 1997, 73. 14 BayObLG v. 13.11.1996 – 3 Z BR 168/96, GmbHR 1997, 73 (74) m.w.N. 15 So auch Hoffmann in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 53 GmbHG Rz. 6, der allerdings stets von einer zwingenden Anwendung der §§ 53, 54 GmbHG ausgeht, wenn in den Wortlaut der formellen Satzung eingegriffen wird.

346

§ 1 Satzungsänderung

Rz. 1393 Kap. 9

der Form der §§ 53 ff. GmbHG erfolgen, denn nur so behält auch die notarielle Bescheinigung nach § 54 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ihre Funktion und Aussagekraft16.

M 95 Satzungsänderungsbeschluss

1392

Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. [Personalien] 2. [Personalien] Die Erschienenen sind die vollständigen Gesellschafter der [Firma] GmbH mit dem Sitz in [Ort]. Sie treten unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung zu einer Gesellschafterversammlung zusammen und beschließen die folgende Satzungsänderung 1. Sitzverlegung Wir verlegen den Sitz der [Firma] GmbH von [Ort] nach [Ort]. Neue Geschäftsadresse ist [Ort, Straße, Nr.]. Wir ändern § 1 Satz 2 der Satzung so, dass er nunmehr lautet: „Sitz der Gesellschaft ist [Ort].“ 2. Weitere Änderungen a) Wir ändern den Gegenstand der Gesellschaft und § 2 der Satzung wie folgt: „Sitz der Gesellschaft ist [Ort].“ b) Weiterhin streichen wir in § 4 den letzten Satz und ergänzen § 5 um den Satz: „Jeder Geschäftsführer kann von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit werden.“ Die Kosten trägt die Gesellschaft. Zu erteilen sind: – Eine Ausfertigung dem Registergericht mit vollständigem Wortlaut der Satzung. – Eine beglaubigte Abschrift der Gesellschaft. Vorgelesen, genehmigt und unterschrieben: [Unterschriften]

III. Gesamtrevision bei Einzeländerungen Es ist gute notarielle Übung, bei einer punktuellen Satzungsänderung auch die übri- 1393 gen Satzungsbestimmungen zu überprüfen und unzulässig oder obsolet gewordene Altregelungen zu berichtigen. Das Registergericht darf dies aber nicht erzwingen17. 16 Zur Haftung des Notars bei Satzungsänderungen vgl. BGH v. 18.11.1999 – IX ZR 402/97, GmbHR 2000, 136. 17 Priester, GmbHR 2007, 296.

347

Kap. 9 Rz. 1394 Satzungsänderung, Heilung verdeckter Sacheinlagen

IV. Anmeldung der Satzungsänderung 1394

Die Satzungsänderung ist nach § 54 GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden und entfaltet erst mit Eintragung rechtliche Wirkung. Der Anmeldung ist der vollständige Wortlaut des Gesellschaftsvertrags mit der Bescheinigung eines Notars beizufügen, dass die geänderten Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages mit dem Beschluss über die Änderung des Gesellschaftsvertrages und die unveränderten Bestimmungen mit dem zuletzt zum Handelsregister eingereichten vollständigen Wortlaut des Gesellschaftsvertrages übereinstimmen. Nach einem Beschluss des OLG Zweibrücken ist bei einer Satzungsneufassung die Satzungsbescheinigung entbehrlich18. Bei der Anmeldung genügt grundsätzlich die Bezugnahme auf den beurkundeten Änderungsbeschluss. Bei der Anmeldung von Satzungsänderungen, die Regelungen nach § 10 Abs. 1 oder 2 GmbHG zum Gegenstand haben, sind die geänderten Satzungsbestandteile schlagwortartig hervorzuheben19. Ob bei einer völligen Umgestaltung der Satzung die bloße Bezugnahme auf die eingereichte Urkunde genügt, wurde vom OLG Düsseldorf20 offen gelassen, vom OLG Hamm aber verneint21. Vorsichtshalber sollte man immer die eintragungspflichtigen Änderungen konkret schlagwortartig angeben.

1395

Handelt es sich bei der Satzungsänderung um eine Kapitalerhöhung oder -herabsetzung, muss die Anmeldung gem. § 78 GmbHG durch sämtliche Geschäftsführer erfolgen. Für andere Änderungen sind für die Anmeldung die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl zuständig22. Anstelle der Geschäftsführer kann die Satzungsänderung auch vom beurkundenden Notar nach § 378 Abs. 2 FamFG beim Handelsregister angemeldet werden23.

1396

Anmeldung der obigen Satzungsänderung zur Eintragung im Handelsregister

M 96 Anmeldung der Satzungsänderung An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort] Zum Handelsregister B […] der […] GmbH übermitteln wir als deren Geschäftsführer in elektronischer Form die notarielle Urkunde vom heutigen Tag nebst der vollständigen Fassung der Satzung mit der entsprechenden Bescheinigung des Notars. Wir melden folgende Änderungen zur Eintragung an:

18 19 20 21 22 23

OLG Zweibrücken v. 10.10.2001 – 3 W 200/01, GmbHR 2001, 1117. BGH v. 16.2.1987 – II ZR 12/86, GmbHR 1987, 423. OLG Düsseldorf v. 14.10.1998 – 3 Wx 399/98, GmbHR 1998, 1229. OLG Hamm v. 12.7.2002 – 15 W 136/01, DB 2001, 2648 = GmbHR 2002, 64. Gummert in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 54 GmbHG Rz. 1. Streicher, GmbHR 2016, 686 (687) mit weiteren Ausführungen zum Antragsrecht der Notare.

348

§ 1 Satzungsänderung

Rz. 1400 Kap. 9

1. Sitzverlegung (§ 1 der Satzung). 2. Änderung des Gegenstands des Unternehmens (§ 2 der Satzung). 3. Weitere Änderungen in § 4 und § 5 der Satzung. [Ort], den [Datum] (Unterschriften, Beglaubigungsvermerk)

V. Satzungsdurchbrechung 1. Begriff Eine Satzungsdurchbrechung liegt dann vor, wenn die Gesellschafter unter grund- 1397 sätzlichem Festhalten an der Satzung für die Zukunft in einem Einzelfall einen der Satzung widersprechenden Beschluss fassen. Sieht etwa die Satzung vor, dass zu Geschäftsführern nur Gesellschafter bestellt werden dürfen und wollen die Gesellschafter es auch für die Zukunft bei dieser Regelung belassen, aber jetzt im Einzelfall einen Externen zum Geschäftsführer bestellen, so fragt sich, ob und wie dies bewerkstelligt werden kann. 2. Arten Zunächst unterscheidet die herrschende Meinung zwischen zwei Arten der Sat- 1398 zungsdurchbrechung24: – Eine punktuelle Satzungsdurchbrechung liegt vor, wenn ein Beschluss im konkreten Einzelfall von der Satzung abweicht, die betroffene Satzungsregelung im übrigen aber auch künftig Bestand haben soll, weil sich der Beschluss in der konkreten Maßnahme erschöpft. – Eine zustandsbegründende Satzungsdurchbrechung liegt vor, wenn durch einen Beschluss die betroffene Satzungsregelung dauerhaft außer Kraft gesetzt werden soll. 3. Zulässigkeit Eine punktuelle Satzungsdurchbrechung führt nicht zur Unwirksamkeit der be- 1399 schlossenen Maßnahme; sie ist vielmehr analog § 243 AktG anfechtbar25. Zustandsbegründende Satzungsdurchbrechungen sind nur wirksam, wenn die Formvorschriften der Satzungsänderung eingehalten werden26. Es sind also alle Formali24 Vgl. Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 53 GmbHG Rz. 44 (m.w.N.). 25 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 53 GmbHG Rz. 31; Hoffmann in Michalski/Heidinger/ Leible/Schmidt, § 53 GmbHG Rz. 40. 26 BGH v. 7.6.1993 – II ZR 81/92, GmbHR 1993, 497; OLG Köln v. 11.10.1995 – 2 U 159/94, GmbHR 1996, 291.

349

1400

Kap. 9 Rz. 1401 Satzungsänderung, Heilung verdeckter Sacheinlagen

täten der Satzungsänderung27 einschließlich Anmeldung und Eintragung im Handelsregister einzuhalten (§ 54 GmbHG). 1401

Soll wie im obigen Beispielsfall ein Externer zum Geschäftsführer ernannt werden, obwohl die Satzung nur Gesellschafter als Geschäftsführer zulässt, ist eine zustandsbegründende Satzungsdurchbrechung beabsichtigt, da die Geschäftsführereinsetzung in die Zukunft wirkt und damit einen dauerhaften satzungswidrigen Zustand begründet. Ein solcher Beschluss ist nur wirksam, wenn er in einer ordnungsgemäß einberufenen Gesellschafterversammlung zur notariellen Urkunde mit mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen beschlossen wird. Die Gesellschafter haben zwei Möglichkeiten: – Die entsprechende Satzungsklausel, wonach nur Gesellschafter zu Geschäftsführern ernannt werden können, ganz streichen. Sodann kann der Externe durch einfachen (da jetzt satzungskonformen) Gesellschafterbeschluss bestellt werden. – Es bei der entsprechenden Satzungsklausel belassen und für den vorgesehenen Kandidaten einen satzungsdurchbrechenden Gesellschafterbeschluss nach den Vorgaben der §§ 53, 54 GmbHG zu treffen.

1402

Beispiel für einen satzungsdurchbrechenden Beschluss:

M 97 Satzungsdurchbrechender Gesellschafterbeschluss Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: [Personalien der Gesellschafter] Die Erschienenen sind nach Angaben die vollzähligen Gesellschafter der im Handelsregister des Amtsgerichts [Ort] eingetragenen [Firma] GmbH mit dem Sitz in [Ort]. Sie treten unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung zu einer Gesellschafterversammlung zusammen und treffen folgenden Gesellschafterbeschluss Unter einmaliger Durchbrechung von § 5 Abs. 4 der Satzung, wonach nur Gesellschafter zu Geschäftsführern bestellt werden können, bestellen wir Frau (Vor- und Nachname, Geburtsdatum, Wohnort) zur Geschäftsführerin. Sie vertritt stets allein und ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit, kann also die Gesellschaft bei Rechtsgeschäften mit sich selbst oder mit sich als Vertreterin eines Dritten vertreten. Die Kosten trägt die Gesellschaft. Ausfertigung dem Registergericht, eine beglaubigte Abschrift der Gesellschaft. Vorgelesen, genehmigt und unterschrieben:

27 Notariell beurkundeter Gesellschafterbeschluss mit 3/4-Mehrheit; § 53 GmbHG.

350

§ 2 Heilung verdeckter Sacheinlagen

Rz. 1414 Kap. 9

Anmeldung des satzungsdurchbrechenden Beschlusses zur Eintragung im Handels- 1403 register:

M 98 Anmeldung eines satzungsdurchbrechenden Beschlusses An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort] Zum Handelsregister B […] der [Firma] GmbH mit dem Sitz in [Ort] übermitteln wir als deren Geschäftsführer in elektronischer Form die notarielle Urkunde vom heutigen Tag. Wir melden folgenden Beschluss zur Eintragung an: § 5 Abs. 4 der Satzung, wonach nur Gesellschafter zu Geschäftsführern bestellt werden können, ist durch den oben genannten Beschluss durchbrochen worden: Abweichend von § 5 Abs. 4 der Satzung wird Frau (Vor- und Nachname, Geburtsdatum, Wohnort) zur weiteren Geschäftsführerin bestellt. Sie vertritt stets allein und ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit, kann also die Gesellschaft bei Rechtsgeschäften mit sich selbst oder mit sich als Vertreterin eines Dritten vertreten. [Ort], den [Datum] (Unterschriften, Beglaubigungsvermerk)

Einstweilen frei.

1404–1412

§ 2 Heilung verdeckter Sacheinlagen Eine verdeckte Sacheinlage liegt vor, wenn ein Gesellschafter, der nach der Satzung 1413 eine Geldeinlage schuldet, der Gesellschaft statt dessen einen Wertgegenstand überlässt, der richtigerweise als Sacheinlage gem. § 5 Abs. 4 GmbHG hätte deklariert werden müssen (vgl. Rz. 276 ff.).

I. Bedeutung der Heilung vor der Neuregelung durch das MoMiG Vor der gesetzlichen Regulierung der verdeckten Sacheinlage durch § 19 Abs. 4 1414 GmbHG zum 1.11.2008 wurde der verdeckten Sacheinlage nach damals ständiger Rechtsprechung jede zivilrechtliche Wirkung versagt. Da sie meist erst im Insolvenzfall durch den Insolvenzverwalter aufgedeckt wurde, hatte dies zur Folge, dass der Gesellschafter die Geldeinlage weiter voll schuldete, ohne dass der Wert der verdeckt eingebrachten Sache auf seine Geldschuld angerechnet worden wäre (vgl. Rz. 279). In wirtschaftlicher Hinsicht bedeutete dies, dass der Gesellschafter seine Einlage doppelt erbringen musste. Wurde eine verdeckte Sacheinlage vor Eintritt des Insolvenzfalls durch die Gesellschafter aufgedeckt, etwa anlässlich der beabsichtigten Veräußerung von Geschäftsanteilen im Rahmen einer Due Diligence (vgl. Rz. 1260 ff.), gewährte die Rechtsprechung die Möglichkeit der Heilung der 351

Kap. 9 Rz. 1415 Satzungsänderung, Heilung verdeckter Sacheinlagen

verdeckten Sacheinlage, indem die Bareinlage durch satzungsändernden Gesellschafterbeschluss im Wege der Änderung der Einlagendeckung in eine Sacheinlage umgewandelt wurde28. Damit kam der Sacheinlage nachträglich Erfüllungswirkung zu, so dass der betroffene Gesellschafter der Gesellschaft nur noch die mögliche Wertdifferenz zwischen dem Verkehrswert der eingebrachten Sache im Zeitpunkt der Heilung und der ursprünglich geschuldeten Geldeinlage schuldete.

II. Aktuelle Rechtslage 1. Wirksamkeit der Sacheinlage und Wertanrechnung 1415

Nachdem § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG anordnet, dass die Verdeckung der vereinbarten Sacheinlage durch die Beurkundung einer nicht vereinbarten Einlageverpflichtung ohne Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Sacheinlage ist, ist heute eine Heilung des Erfüllungsgeschäfts nicht mehr erforderlich. Trotz der Verdeckung ist die Gesellschaft Inhaberin der durch Abtretung, Verrechnung oder Aufrechnung eingebrachten Forderung bzw. Eigentümerin der übereigneten beweglichen oder unbeweglichen Sache geworden. Der Wert des verdeckt eingebrachten Gegenstandes wird auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht angerechnet; § 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG. 2. Rückwirkung der Neuregelung

1416

Dies gilt auch für die verdeckten Einbringungsvorgänge, die vor Inkrafttreten des MoMiG stattgefunden haben. Für sie gilt nach § 3 Abs. 4 Satz 1 EGGmbHG mangels eines abweichenden rechtskräftigen Urteils oder einer abweichenden Vereinbarung zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft die Neuregelung des § 19 Abs. 4 GmbHG. Die Einlageleistung ist also auch in diesen Fällen bewirkt und nicht mehr nachzuholen29. 3. Verbleibende praktische Bedeutung der Heilung

1417

Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zum MoMiG30 bleibt die von der Rechtsprechung des BGH ermöglichte Heilung verdeckter Sacheinlage durch Umwandlung der Bar- in eine Sacheinlage weiterhin möglich. Die praktische Bedeutung der Heilung ist wegen der erheblichen Entschärfung der Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage infolge § 19 Abs. 4 GmbHG deutlich reduziert. Der Regierungsentwurf hat deshalb davon abgesehen, Heilungsmöglichkeiten ausdrücklich in das Gesetz aufzunehmen31. 28 BGH v. 4.3.1996 – II ZR 8/95, GmbHR 1996, 351; dazu: D. Mayer, MittBayNot 1996, 164; Groß, GmbHR 1996, 721. 29 Kritisch: Schwandtner in MünchKomm/GmbHG, § 19 GmbHG Rz. 305 („Die in der Vergangenheit unwirksamen Kaufverträge und dinglichen Rechtsübertragungen sollen also als wirksam anzusehen sein.“). 30 Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140 (MoMiG-RegE), 90. 31 Nach Heidinger/Kneier, GmbHR 2015, 1 (7 f.) soll die Heilung nach dem MoMiG nicht mehr zulässig und dementsprechend auch nicht mehr eintragungsfähig sein. Diese An-

352

§ 2 Heilung verdeckter Sacheinlagen

Rz. 1419 Kap. 9

Das praktische Bedürfnis für eine Heilung verdeckter Sacheinlagen besteht seit Ein- 1418 führung des § 19 Abs. 4 GmbHG in erster Linie in der Beseitigung von Zweifeln an der Höhe des gem. § 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG anzurechnenden Wertes der verdeckten Sacheinlage und damit in der Herstellung von Rechtssicherheit. Da die Heilung mit teilweise erheblichem Beratungs-, Zeit- und Kostenaufwand verbunden ist, werden GmbH-Gesellschafter ohne äußeren Anlass „keine schlafenden Hunde wecken“ wollen, sondern nur in den Situationen eine Heilung veranlassen, in denen typischerweise klare Verhältnisse eine wichtige Rolle spielen, beispielsweise: – Im Zusammenhang mit einer anstehenden Geschäftsanteilsübertragung32. – Bei drohender Ausfallhaftung gem. § 24 GmbHG, wenn die Unterwertigkeit des im Wege der verdeckten Sacheinlage eingebrachten Gegenstands im Raum steht33. – Eine im Moment noch vorhandene Beweislage hinsichtlich der Werthaltigkeit des verdeckt eingebrachten Gegenstands droht verloren zu gehen34. 4. Heilung als Offenlegung Die Heilung dient begrifflich der Behebung von Mängeln, die ursprünglich zur Un- 1419 wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts geführt haben35. Wegen der in § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG angeordneten Wirksamkeit der Übertragungsakte ist eine Heilung der verdeckten Sacheinlage im Rechtssinne also gar nicht möglich und wegen der Wertanrechnung des übertragenen Gegenstands (§ 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG) auch in wirtschaftlicher Hinsicht nicht erforderlich. Daher kann sich die Heilung nur noch auf die Offenlegung des Verdeckungstatbestandes36 durch Beurkundung und Handelsregistereintragung der Satzungsänderung über die Umwandlung der Bareinlageverpflichtung in eine Sacheinlageverpflichtung beziehen. Zur Ermöglichung der Eintragung dieser Umwandlung ist dem Registergericht der Nachweis des für die Deckung des Nennbetrages der übernommenen Stammeinlage erforderlichen Wertes zu liefern. Soweit der anzurechnende Sachwert nicht ausreicht, ist der betroffene Gesellschafter gem. § 9 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zur Zahlung des Differenzbetrags verpflichtet. Ist hingegen die Wertdeckung vorhanden, besteht die Gefahr einer erfolgreichen Inanspruchnahme aus Differenzhaftung nach §§ 19 Abs. 4 Satz 2, 9 Abs. 1 Satz 1 GmbHG nicht mehr.

32 33 34 35 36

sicht wiederspricht allerdings der Begründung des Regierungsentwurfs (Begr. RegE BTDrucks. 16/6140, 90) und auch der herrschenden Literatur: Casper in Ulmer/Habersack/ Löbbe, § 19 GmbHG Rz. 172 f.; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 19 GmbHG Rz. 67; Ebbing in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 19 GmbHG Rz. 161; Wicke, § 19 GmbHG Rz. 29; Schwandtner in MünchKomm/GmbHG, § 19 GmbHG Rz. 298. Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 19 GmbHG Rz. 95. Hermanns in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 56 GmbHG Rz. 25. Bei der Anrechnung gem. § 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG trägt nach § 19 Abs. 4 Satz 5 GmbHG der Inferent die Beweislast für den Wert; Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 19 GmbHG Rz. 172. Vgl. die Heilungsvorschriften §§ 311b Abs. 1 Satz 2, 518 Abs. 2, 766 Satz 2 BGB. So auch: Gummert in MünchHdb. GesR III, § 50 Rz. 142.

353

Kap. 9 Rz. 1420 Satzungsänderung, Heilung verdeckter Sacheinlagen

III. Muster 1420

M 99 Heilung einer verdeckten Sachgründung bei Einbringung eines Grundstücks Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: – 1. Herr A […], geboren am […], wohnhaft […], persönlich bekannt – 2. Herr B […] geboren am […], wohnhaft […], persönlich bekannt und erklären zur öffentlichen Urkunde Heilung einer verdeckten Sacheinlage I. Vorbemerkung Herr A und Herr B haben am […] zur Urkunde des Notars […] die A-GmbH mit dem Sitz in C-Stadt gegründet. Die Gesellschaft wurde am […] im Handelsregister des Amtsgerichts […] B […] eingetragen. Geschäftsführer sind beide Gesellschafter. Beide Gesellschafter haben bei Gründung Bareinlagen übernommen, Herr A in Höhe von […] Euro (Geschäftsanteil mit der laufenden Nummer […]), Herr B in Höhe von […] Euro (Geschäftsanteil mit der laufenden Nummer […]). Die Bareinlagen wurden vor Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister voll eingezahlt. Dem Gesellschafter A wurde seine Bareinlage am […], also innerhalb von drei Monaten nach ihrer Einzahlung, als Kaufpreis für die Übereignung des Grundstücks Amtsgericht C-Stadt, Grundbuch von C-Stadt Blatt 258 lfd. Nr.

Flurstück-Nr.

Wirtschaftsart und Lage

Größe

3

37/3

Gebäude- und Freifläche, Schillerstraße 75

5 ar 78 m2

zurückgezahlt. Zur Heilung der hierin liegenden verdeckten Sacheinlage wird der folgende Gesellschafterbeschluss gefasst und werden die folgenden Erklärungen abgegeben. II. Gesellschafterbeschlüsse und weitere Erklärungen Die Erschienenen treten unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung zu einer Gesellschafterversammlung zusammen und beschließen hiermit, die Verpflichtung des Gesellschafters A zur Zahlung einer Bareinlage von Euro […] umzuwandeln in die Verpflichtung zur Leistung einer Sacheinlage des Inhalts, dass zur Erbringung der Stammeinlage von Euro […] das oben genannte Grundstück in die Gesellschaft zu deren Eigentum einzubringen ist. Die Einbringung durch Auflassung und Grundbucheintragung hat im Anschluss an die Gründung stattgefunden. Sie ist nach § 19 Abs. 4 GmbHG wirksam. Die Sacheinlage ist damit erbracht. 354

§ 2 Heilung verdeckter Sacheinlagen

Rz. 1421 Kap. 9

Die Werthaltigkeit der eingebrachten Gegenstände ist durch Wertgutachten des Gutachterausschusses der Gemeinde vom […] nachgewiesen. Der damalige Kaufpreis entsprach dem Verkehrswert des Grundstücks. Das Grundstück befindet sich noch im Eigentum der Gesellschaft, an den Wertverhältnissen hat sich bis heute nichts geändert. III. Satzungsänderung § 3 der Satzung wird wie folgt neu gefasst: § 3 Stammkapital, Stammeinlagen Das Stammkapital beträgt […] Euro. Der Gesellschafter B hat eine bare Stammeinlage von […] Euro erbracht. Die vom Gesellschafter A übernommene bare Stammeinlage von […] Euro wurde durch Gesellschafterbeschluss vom[…] in eine Sacheinlage umgewandelt. Die Sacheinlage ist durch Übereignung des Grundstücks Flurstück Nr. […] der Gemarkung […] erbracht. (Schlussvermerke, Urkundenschluss)

M 100 Anmeldung

1421

An das Amtsgericht – Registergericht – C-Stadt Zum Handelsregister B […] der A-GmbH übermitteln wir als deren Geschäftsführer in elektronischer Form die Urkunde über die Heilung einer verdeckten Sacheinlage des Gesellschafters A, den von uns als Gesellschaftern und Geschäftsführern erstatteten und unterschriebenen Bericht über die Änderung der Einlagendeckung und den Ablauf der Heilung, das Wertgutachten des Gutachterausschusses der Gemeinde […] und die vollständige Fassung der geänderten Satzung mit der entsprechenden Bescheinigung des Notars. Wir melden zur Eintragung an, dass die Umwandlung der ursprünglichen Bareinlageverpflichtung des Gesellschafters A auf den Geschäftsanteil mit der laufenden Nummer […] in eine Sacheinlageverpflichtung beschlossen wurde und § 3 der Satzung entsprechend geändert wurde. Wir versichern, dass das im Wege der Sacheinlage eingebrachte Grundstück wertmäßig mindestens dem Betrag der übernommenen Stammeinlage entspricht. Die Sacheinlage ist erbracht. Der Gegenstand der Sacheinlage befindet sich endgültig in unserer freien Verfügung als Geschäftsführer. Wir erklären weiterhin, dass nach unserer Kenntnis seit dem Stichtag der Werthaltigkeitsbescheinigung bis heute keine Veränderungen eingetreten sind, die der Werthaltigkeit entgegenstehen könnten. (Ort, Datum, Unterschriften, Unterschriftbeglaubigung)

Einstweilen frei.

1422–1431

355

Kapitel 10 Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung § 1 Kapitalerhöhung bei der GmbH I. Fallgruppen und Typen der Kapitalerhöhung Das Gesetz unterscheidet die Kapitalerhöhung durch Bar- oder Sacheinlagen nach 1432 §§ 55 bis 57a GmbHG und die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach §§ 57c bis 57o GmbHG. Beide sind wegen der Änderung der Stammkapitalziffer des § 3 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG Satzungsänderung nach §§ 53, 54 GmbHG. Durch die Kapitalerhöhung wird der Gesellschaft entweder neues Eigenkapital zugeführt oder vorhandenes Fremdkapital in Eigenkapital umgewandelt und so der Bindungswirkung der §§ 30, 31 GmbHG unterstellt1.

II. Kapitalerhöhung durch Bareinlagen 1. Muster

M 101 Erhöhungsbeschluss

1433

Geschehen zu […] am […]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Frau Maria Schulze, geboren am 13.8.1967, wohnhaft in 50968 Köln, Goethestraße 1 2. Herr Maximilian Weber, geboren am 5.10.1965, wohnhaft in 40721 Düsseldorf, Schillerstraße 2 Die Erschienenen sind die vollzähligen Gesellschafter der XY-GmbH mit dem Sitz in Köln. Das Stammkapital von 25.000 Euro ist voll erbracht. Die Erschienenen treten unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung zu einer Gesellschafterversammlung zusammen und erklären die folgende Kapitalerhöhung 1. Das Stammkapital der Gesellschaft wird von 25.000 Euro um 25.000 Euro auf 50.000 Euro erhöht. Zur Übernahme von 15.000 neuen Geschäftsanteilen im Nennwert von jeweils 1 Euro wird die Gesellschafterin Maria Schulze, zur Übernahme von 10.000 neuen Geschäftsanteilen im Nennwert von jeweils 1 Euro der bisher nicht an der Gesellschaft beteiligte Herr Josef Schmidt zugelassen. Die Übernahmen sind umgehend zu erklären. Die neuen Geschäftsanteile sind in voller Höhe sofort in bar einzuzahlen. Sie nehmen am Gewinn des laufenden Geschäftsjahres teil.

1 Zur fehlerhaften Kapitalerhöhung Temme, RNotZ 2004, 1; Temme/Küperkoch, GmbHR 2004, 1556.

357

Kap. 10 Rz. 1434 Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung 2. Die Gesellschafterin Maria Schulze erklärt, sie übernehme hiermit zu den vorbezeichneten Bedingungen die 15.000 neuen Geschäftsanteilen (mit den laufenden Nummern 25.001 bis 40.000) zu je 1 Euro. 3. Die Satzung der Gesellschaft wird in § 3 wie folgt neu gefasst: Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 50.000 Euro, in Worten fünfzigtausend Euro. 4. Der Notar hat darauf hingewiesen, dass die Einlagen in bar einzuzahlen sind und die verdeckte Sacheinlage keine Erfüllungswirkung hat. Ausfertigung dem Registergericht, je eine Abschrift den Erschienenen und der Gesellschaft und dem Finanzamt. (Schlussvermerk, Unterschriften) 1434

Die Anmeldung hat – im Gegensatz zur einfachen Satzungsänderung – gem. § 78 GmbHG durch sämtliche Geschäftsführer zu erfolgen.

M 102 Anmeldung einer Kapitalerhöhung bei der XY-GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – Köln Als Geschäftsführer der XY-GmbH überreichen wir in elektronischer Form die Urkunde vom […] über Kapitalerhöhung und Satzungsänderung mit dem vollständigen Wortlaut der Satzung, versehen mit der entsprechenden Bescheinigung des Notars, die beurkundete Übernahmeerklärung der Gesellschafterin Maria Schulze und die getrennte Übernahmeerklärung des neuen Gesellschafters Josef Schmidt und melden diese Vorgänge zur Eintragung an. § 3 der Satzung wurde der Kapitalerhöhung angepasst. Wir versichern, dass das erhöhte Stammkapital voll einbezahlt ist und dass sich die neu einbezahlten Beträge endgültig in unserer freien Verfügung als Geschäftsführer befinden. [Ort], den [Datum] (Unterschriften, Beglaubigungsvermerke) 1435

Gemäß § 55 Abs. 1 GmbHG kann die Übernahmeerklärung in notariell beurkundeter oder notariell beglaubigter Erklärung erfolgen. Die beglaubigte Form reicht auch dann aus, wenn die Übernahmeerklärung in engem zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit vereinbarten Andienungspflichten des Übernehmenden besteht, da § 15 Abs. 4 GmbHG hier weder direkt anwendbar noch analog anzuwenden ist2.

2 OLG Frankfurt v. 12.5.2015 – 11 U 71/13, GmbHR 2015, 1040; Wachter, GmbHR 2018, 134 (136). Der BGH konnte die Frage offenlassen, da die Kapitalerhöhung zwischenzeitlich in das Handelsregister eingetragen war und damit ein eventueller Formmangel geheilt gewesen wäre, BGH v. 17.10.2017 – KZR 24/15, GmbHR 2018, 148 (159) Rz. 34.

358

§ 1 Kapitalerhöhung bei der GmbH

Rz. 1438 Kap. 10

M 103 Getrennte Übernahmeerklärung des neuen Gesellschafters

1436

Die Gesellschafterversammlung der […] hat in notarieller Urkunde vom […] des Notars […] UR […] eine Erhöhung des Stammkapitals beschlossen und mich zur Übernahme von 10.000 neuen Geschäftsanteilen (mit den laufenden Nummern 40.001 bis 50.000) im Nennwert von jeweils 1 Euro zugelassen. Ich übernehme diese Geschäftsanteile hiermit zu den Bedingungen des Erhöhungsbeschlusses. [Ort], den [Datum] (Unterschrift, Unterschriftsbeglaubigung)

Beizufügen ist der Anmeldung nach § 54 Abs. 1 Satz 2 GmbHG der vollständige 1437 Wortlaut der geänderten Satzung mit folgender

M 104 Bescheinigung des Notars Ich bescheinige hiermit, dass der vorstehende Satzungswortlaut vollständig ist, dass also die geänderten Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages mit dem Beschluss über die Änderung des Gesellschaftsvertrages und die unveränderten Bestimmungen mit dem zuletzt zum Handelsregister eingereichten vollständigen Wortlaut des Gesellschaftsvertrages übereinstimmen.

Beizufügen ist weiter nach § 57 Abs. 3 Nr. 2 GmbHG die Liste der Übernehmer, die 1438 von den „Anmeldenden“ zu unterschreiben ist. Dies sind nach § 57 Abs. 1 i.V.m. § 78 GmbHG sämtliche Geschäftsführer. Die Übernehmerliste nach § 57 Abs. 3 Nr. 2 GmbHG muss anders als die Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 1 GmbHG keine Angaben zur prozentualen Beteiligung enthalten3.

M 105 Liste der Übernehmer der neuen Geschäftsanteile (§ 57 Abs. 3 GmbHG) Liste der Übernehmer der neuen Geschäftsanteile (§ 57 Abs. 3 GmbHG) der XY-GmbH mit dem Sitz in Köln mit den Nennbeträgen der übernommenen Geschäftsanteile: Nummer des Geschäftsanteils

Nach- und Vorname, Geburtsdatum, Wohnort

Nennbetrag in Euro

25.001 – 40.000 Schulze, Maria, 13.8.1967, Köln jeweils 1 Euro 40.001 – 50.000 Schmidt, Josef, 15.11.1975, Aachen jeweils 1 Euro (Ort, Datum, Unterschrift sämtlicher Geschäftsführer, notarielle Beglaubigung nicht erforderlich)

3 Vgl. Melchior/Böhringer, GmbHR 2017, 1074 (1080).

359

Kap. 10 Rz. 1439 Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung 1439

Außerdem ist gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG die dem Kapitalerhöhungsvorgang entsprechend angepasste Gesellschafterliste beizufügen4. Gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 4 GesLV muss die neue Gesellschafterliste eine Veränderungsspalte enthalten, in der die Kapitalerhöhung mit Ausgabe neuer Geschäftsanteile vermerkt ist. Falls die Kapitalerhöhung nicht in der Weise erfolgt, dass sich alle bisherigen Gesellschafter im Verhältnis ihrer bisherigen Quoten beteiligen, ändern sich die prozentualen Beteiligungen auch derjenigen Gesellschafter, die nicht aktiv an der Kapitalerhöhung teilgenommen haben, als indirekte Folge der Kapitalmaßnahme. Dieser Umstand ist in der Notarbescheinigung nach § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG zu vermerken5.

M 106 Liste der Gesellschafter Amtsgericht Köln HRB 123 456 Liste der Gesellschafter der XY GmbH mit dem Sitz in Köln Geschäftsanteile Nennbetrag

Veränderung

Prozentuale GesamtumBeteiligung fang der Bedes einzelnen teiligung des GesellschafGeschäftsters am anteils am StammkapiStammtal als Prokapital zentsatz

Gesellschafter

Nummer

Schulze, Maria, geb. 13.8.1957, Köln

1 – 12.500

Je 1 a

kleiner 1 %

25.001 – 40.000

Je 1 a

kleiner 1 %

Weber, Maximilian, 5.10.1965, Düsseldorf

12.501 – 25.000

Je 1 a

kleiner 1 %

55,0 %

Geschäftsanteile Nr. 25.001 – 40.000 wurden neu geschaffen im Wege der Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Geschäftsanteile

25,0 %

4 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 55 GmbHG Rz. 15 und § 40 GmbHG Rz. 15; Gustavus, Handelsregisteranmeldungen, A 108. 5 Melchior/Böhringer, GmbHR 2017, 1074 (1078).

360

§ 1 Kapitalerhöhung bei der GmbH Schmidt, Josef, 15.11.1975, Aachen

40.001 – 50.000

Je 1 a

kleiner 1 %

20,0 %

Rz. 1441 Kap. 10 Geschäftsanteile Nr. 40.001 – 50.000 wurden neu geschaffen im Wege der Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Geschäftsanteile

Stammkapital: 50.000 a Ich bescheinige hiermit, dass die vorstehende Gesellschafterliste den Veränderungen entspricht, an denen ich durch meine Urkunde vom heutigen Tage … – (Urkundenrolle, Jahrgang und Name des unterzeichnenden Notars) – mitgewirkt habe, und dass die übrigen Angaben in der Liste mit dem Inhalt der zuletzt beim Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen (abgesehen von den durch die Veränderung eingetretenen Anpassungen der Prozentangaben zur Beteiligungsquote des einzelnen Geschäftsanteils und zum Gesamtumfang der Beteiligung von Gesellschaftern)6. Ort, Datum, Dienstsiegel und Unterschrift des Notars

2. Ablauf der Kapitalerhöhung Die Kapitalerhöhung ist Satzungsänderung. Sie bedarf einer Mehrheit von 3/4 der 1440 abgegebenen Stimmen und ist notariell zu beurkunden; § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. Nach der gesetzlichen7 und praktischen Regel erfolgt die Kapitalerhöhung durch Bildung neuer Geschäftsanteile. Die vorherige Volleinzahlung der alten Stammeinlagen ist nicht erforderlich. Möglich ist aber auch die Erhöhung des Nennbetrags der alten Anteile („Aufstockung“), wenn diese voll einbezahlt sind und Nachschusspflichten nicht bestehen, bei Gründungsgesellschaftern auch, wenn die Anteile noch nicht voll eingezahlt sind oder Nachschusspflichten bestehen8. Bei der Ausgabe neuer Anteile müssen diese auf volle Euro lauten, die Höhe der Nennbeträge kann verschieden bestimmt werden, § 55 Abs. 4 i.V.m. § 5 Abs. 2, 3 GmbHG. Die Kapitalerhöhung bedarf zunächst des satzungsändernden Erhöhungsbeschlus- 1441 ses. Regelmäßig wird ein sog. Zulassungsbeschluss über die Zulassung bestimmter Personen zur Übernahme des erhöhten Kapitals gefasst. Die Übernehmer und die Einzahlung der neuen Anteile können aber zunächst auch unbestimmt bleiben. Ebenso kann der Erhöhungsbeschluss auch nur einen Rahmen für die Kapitalerhö-

6 Die Formulierung der Notarbescheinigung entspricht Melchior/Böhringer, GmbHR 2017, 1074 (1080). 7 § 55 Abs. 3 GmbHG. 8 BGH v. 24.10.1974 – II ZR 1/74, GmbHR 1975, 35; OLG Celle v. 13.10.1999 – 9 U 3/99, NZG 2000, 148 (149).

361

Kap. 10 Rz. 1442 Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung

hung angeben („um mindestens 20.000 Euro und höchstens 50.000 Euro“)9, wenn noch offen ist, in welcher Höhe Übernehmer gefunden werden. Der Erhöhungsbeschluss hat bei Sacheinlagen diese entsprechend § 56 GmbHG zu bezeichnen. Er kann ein etwaiges Agio festsetzen, § 3 Abs. 2 GmbHG. 1442

Auf den Erhöhungsbeschluss folgt der Übernahmevertrag10 zwischen der GmbH und dem Übernehmer des neuen Kapitalanteils. Die Erklärung der GmbH wird durch die Geschäftsführer abgegeben und bedarf keiner Form. Sie liegt konkludent spätestens in der Anmeldung zum Registergericht. Die Erklärung des Übernehmers bedarf nach § 55 Abs. 1 GmbHG der notariellen Beurkundung oder Beglaubigung.

1443

Im Anschluss an die Übernahme sind gem. § 56a GmbHG die Einlagen zu leisten, ehe die Anmeldung und Eintragung erfolgen kann. Bareinlagen sind vor der Anmeldung mindestens zu 1/4, Sacheinlagen voll zu leisten (§§ 7 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3, 56a GmbHG). Danach erfolgt die Anmeldung des Vorgangs an das Handelsregister. Die Anmeldung hat gem. § 78 GmbHG durch sämtliche Geschäftsführer zu erfolgen; eine Stellvertretung ist in diesen Fällen nach herrschender Meinung unzulässig11.

1444

Übernimmt die GmbH die Kosten der Kapitalerhöhung, so kann hierin eine verdeckte Gewinnausschüttung liegen. Nach dem BFH12 darf die GmbH die Kosten der Kapitalerhöhung selbst übernehmen, nicht aber die Kosten der Beurkundung der Übernahmeerklärungen der Gesellschafter, sofern die Satzung nicht auch diese Kosten auf die Gesellschaft verlagert. In die Kapitalerhöhungsurkunde ist aufzunehmen:

M 107 Kostentragung Die Kosten der Beurkundung und Eintragung der Kapitalerhöhung trägt die Gesellschaft. Die Kosten seiner Übernahmeerklärung trägt jeder Gesellschafter selbst.

III. Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen 1. Sacheinlagen 1445

Hinsichtlich der Einlagefähigkeit und des Verfahrens der Sacheinlage gelten die Grundsätze der Sachgründung. Die dortigen Formulierungen können übernommen

9 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 55 GmbHG Rz. 9. 10 BGH v. 11.1.1999 – II ZR 170/98, GmbHR 1999, 287. 11 Baukelmann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 78 GmbHG Rz. 16; Kleindiek in Lutter/ Hommelhoff, § 78 GmbHG Rz. 2. Differenzierend danach, ob strafbewehrte Erklärungen enthalten sind: Lieder in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 78 GmbHG Rz. 29. 12 BFH v. 19.1.2000 – I R 24/99, GmbHR 2000, 439; dazu Tiedtke/Wälzholz, GmbHR 2001, 223.

362

§ 1 Kapitalerhöhung bei der GmbH

Rz. 1448 Kap. 10

werden (Rz. 259 ff.). Spezifische Sacheinlagen bei Kapitalerhöhung sind Gesellschafterdarlehen, für die Formulierungsvorschläge folgen. Sind die für eine Sacheinlage vorgesehenen Gegenstände der GmbH bereits zur 1446 Nutzung überlassen, so müssen sie im Zeitpunkt des Kapitalerhöhungsbeschlusses noch gegenständlich im Gesellschaftsvermögen vorhanden sein13. Für die Werthaltigkeit kommt es dabei auf den Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung an14. 2. Einbringung eines Gesellschafterdarlehens a) Erhöhungsbeschluss und Übernahme In den notariell beurkundeten Kapitalerhöhungsbeschluss ist als Einlageverpflich- 1447 tung gem. § 56 GmbHG aufzunehmen:

M 108 Erhöhungsbeschluss und Übernahme bei Einbringung eines Gesellschafterdarlehens Der neue Geschäftsanteil von 50.000 Euro (mit der laufenden Nummer […]) ist sofort als Sacheinlage zu erbringen, und zwar dadurch, dass der Gesellschafter [Name] einen Teil von 50.000 Euro seiner Forderung aus Darlehen gegen die Gesellschaft in Höhe von insgesamt 100.000 Euro einbringt mit der Folge, dass die Darlehensforderung insoweit durch Verrechnung erlischt. Die Darlehensforderung ist fällig, unstreitig und vollwertig. Sie wird zum Nennwert bewertet. Hierzu erklärt der Gesellschafter [Name], dass er den neuen Geschäftsanteil nach dieser Maßgabe übernehme.

b) Anmeldung, Anlagen In die Anmeldung ist nach § 57 Abs. 2 GmbHG die folgende Erklärung und Versicherung aufzunehmen:

M 109 Versicherung in der Anmeldung bei Einbringung eines Gesellschafterdarlehens Es wird versichert, dass der Gesellschafter [Name] seinen erhöhten Geschäftsanteil von 50.000 Euro (mit der laufenden Nummer […]) durch Einbringung eines entsprechenden Teils seines fälligen, unstreitigen und vollwertigen Gesellschafterdarlehens in dieser Höhe erbracht hat und dass sich diese Sacheinlage nach Verrechnung endgültig in der

13 BGH v. 18.9.2000 – II ZR 365/98, GmbHR 2000, 1198. 14 Heidinger, DNotZ 2001, 341. Der beurkundende Notar hat auf die Gefahr einer Differenzhaftung hinzuweisen, BGH v. 2.10.2007 – III ZR 13/07, NJW 2007, 3566 = GmbHR 2007, 1331.

363

1448

Kap. 10 Rz. 1449 Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung freien Verfügung der Geschäftsführer befindet. Hierzu wird auf die Bestätigung des Wirtschaftsprüfers [Name] und den Sacherhöhungsbericht verwiesen, die mit dieser Anmeldung eingereicht werden. 1449

Dem Registergericht ist nach §§ 57a, 9c GmbHG die Vollwertigkeit der eingebrachten Darlehensforderung nachzuweisen. Dies kann durch Vorlage einer Bilanz neuesten Datums oder durch die Bestätigung eines Wirtschaftsprüfers oder Steuerberaters geschehen. Die Einzelheiten bestimmt das Registergericht im Rahmen seiner gesetzlichen Prüfungspflicht, kraft derer manche Registergerichte die Vorlage eines „Sacherhöhungsberichts“ verlangen, obwohl nach herrschender Ansicht ein solcher, dem Sachgründungsbericht gem. § 5 Abs. 4 GmbHG entsprechender Bericht, nicht erforderlich ist15.

IV. Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 1. Muster 1450

M 110 Erhöhungsbeschluss Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: [Personalien der Gesellschafter A und B] und erklären Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Wir sind die vollzähligen Gesellschafter der im Handelsregister des Amtsgerichts […] eingetragenen [Firma] GmbH mit dem Sitz in [Ort], und zwar mit voll eingezahlten Geschäftsanteilen von 25.000 Euro (mit der laufenden Nummer 1) und 25.000 Euro (mit der laufenden Nummer 2). Wir treten unter Verzicht auf Formen und Fristen zu einer Gesellschafterversammlung der Gesellschaft zusammen und beschließen, das Stammkapital von 50.000 Euro um 50.000 Euro auf 100.000 Euro zu erhöhen. Die Kapitalerhöhung erfolgt aus Gesellschaftsmitteln. Der Kapitalerhöhung wird die geprüfte und festgestellte, mit dem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk des gewählten Abschlussprüfers versehene Jahresbilanz zum [Datum] zugrunde gelegt. In dieser Bilanz ist eine freie Rücklage von 50.000 Euro ausgewiesen. Sie wird in Stammkapital umgewandelt. Die Kapitalerhöhung erfolgt durch Erhöhung des Nennbetrages der Geschäftsanteile. Der Geschäftsanteil des Gesellschafters A (mit der laufenden Nummer 1) wird um 25.000 Euro auf 50.000 Euro erhöht. Der Geschäftsanteil des Gesellschafters B (mit der laufenden Nummer 2) wird um 25.000 Euro auf 50.000 Euro erhöht.

15 Zöllner/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 56 GmbHG Rz. 17.

364

§ 1 Kapitalerhöhung bei der GmbH

Rz. 1453 Kap. 10

§ 3 der Satzung wird wie folgt neu gefasst: Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 100.000 Euro, in Worten einhunderttausend Euro. Der Notar hat auf die Rechtsfolgen der Kapitalerhöhung hingewiesen. (Schlussvermerke)

Der Anmeldung ist gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG eine aktualisierte Liste der Gesellschafter beizufügen; eine zusätzliche Liste der Übernehmer der neuen Geschäftsanteile (§ 57 Abs. 3 Nr. 2 GmbHG) ist nicht erforderlich16.

1451

M 111 Anmeldung der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort] Als Geschäftsführer der [Firma] GmbH mit dem Sitz in [Ort] überreichen wir in elektronischer Form die Urkunde vom heutigen Tag über die erfolgte Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln sowie die vollständige Fassung des Gesellschaftsvertrages mit der entsprechenden Bescheinigung des Notars. § 3 der Satzung wurde der Kapitalerhöhung angepasst. Der Beschluss über die Erhöhung des Nennkapitals wird zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet. Die der Kapitalerhöhung zugrunde gelegte Bilanz ist beigefügt. Es wird erklärt, dass nach Kenntnis der Geschäftsführung seit dem Stichtag der Bilanz bis zum heutigen Tag keine Vermögensminderung eingetreten ist, die der Kapitalerhöhung entgegenstünde, wenn sie am Tage der Anmeldung beschlossen wäre. (Unterschriften sämtlicher Geschäftsführer, Beglaubigung)

2. Verfahren Die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln bedeutet eine Ausdehnung der Aus- 1452 schüttungssperre des § 30 GmbHG auf bisher ungebundene Teile des vorhandenen Eigenkapitals und führt damit zu einer Umwandlung von verteilbarem in unverteilbares Vermögen. Demgemäß muss das tatsächliche Vorhandensein umwandelbaren Eigenkapitals gewährleistet sein und ist vom Registergericht nachzuprüfen. Das Gesetz definiert in § 57d GmbHG die umwandelbaren Rücklagen und verlangt eine testierte, nicht länger als acht Monate zurückliegende Bilanz sowie die Versicherung der Geschäftsführer, dass zwischen Bilanzstichtag und Anmeldung keine Vermögensminderung eingetreten ist, §§ 57e, 57f, 57i GmbHG. Der Erhöhungsbeschluss ist Satzungsänderung, bedarf damit zu seiner Wirksam- 1453 keit der notariellen Beurkundung, einer Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stim16 Gustavus, Handelsregister-Anmeldungen, A 109.

365

Kap. 10 Rz. 1454 Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung

men sowie der Eintragung nach Anmeldung17. Nach § 57c Abs. 2 GmbHG darf der Kapitalerhöhungsbeschluss erst gefasst werden, nachdem der letzte Jahresabschluss festgestellt und über die Verteilung des Reingewinns dieses Geschäftsjahrs Beschluss gefasst ist. Dadurch soll einerseits bilanzmäßige Klarheit hinsichtlich des Vermögensstands der Gesellschaft hergestellt und andererseits sichergestellt werden, dass nicht nachträgliche Gewinnausschüttungen das Vermögen mindern. 1454

Der nach § 57c Abs. 3 GmbHG dem Erhöhungsbeschluss zugrunde zu legenden Bilanz kommt zentrale Bedeutung für den Gläubigerschutz zu. Sie kann die letzte Jahresbilanz sein, wenn sie von dem von der Versammlung der Gesellschafter gewählten Abschlussprüfer geprüft und mit dem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk versehen ist und wenn ihr Stichtag höchstens acht Monate vor der Anmeldung des Erhöhungsbeschlusses beim Handelsregister liegt (§ 57e Abs. 1 GmbHG). Prüfer können neben Wirtschaftsprüfern auch vereidigte Buchprüfer sein. Ist die Jahresbilanz älter als acht Monate, so ist eine Zwischenbilanz aufzustellen (§ 57f GmbHG), die die Gliederung und Bewertung der Jahresbilanz fortführt. Bei Abweichungen im Rücklagenausweis der Jahresbilanz und der Zwischenbilanz ist nur der niedrigere Betrag umwandelbar.

1455

Umwandlungsfähige Rücklagen müssen in der maßgeblichen Bilanz unter „Rücklagen“ ausgewiesen sein. Sie können nicht umgewandelt werden, wenn die Bilanz einen Verlust oder Verlustvortrag oder einen anderen Gegenposten zum Eigenkapital ausweist, § 57d GmbHG. Stille Rücklagen müssen, wenn sie zur Kapitalerhöhung verwendet werden sollen, zuvor unter Einhaltung der Bewertungsvorschriften aufgelöst und den Rücklagen zugeführt werden18. Sind die Rücklagen für einen anderen Zweck bestimmt, so ist zunächst diese Zweckbestimmung aufzuheben, § 57d Abs. 3 GmbHG. Der Bilanzgewinn ist als solcher nicht umwandlungsfähig, vielmehr nach § 29 GmbHG zu behandeln. Bei entsprechendem Gesellschafterbeschluss kann er zur Bildung von Rücklagen verwendet werden. Dies kann schon im Rahmen der Bilanzfeststellung geschehen.

1456

Die Ausführung der Kapitalerhöhung erfolgt durch Bildung neuer Geschäftsanteile oder durch Erhöhung des Nennbetrags der bestehenden Geschäftsanteile, wobei der Beschluss die Art der Erhöhung angeben muss, § 57h GmbHG. Sind die Geschäftsanteile noch nicht voll eingezahlt, so ist nur die Nennbetragserhöhung zulässig, § 57l Abs. 2 GmbHG. Sie bildet deshalb für die Praxis die empfehlenswerte Regel.

1457

Neue Geschäftsanteile müssen auf einen Betrag gestellt werden, der auf volle Euro lautet, § 57h Abs. 1 Satz 2 GmbHG.

1458

Die neuen Anteilsrechte, gleichgültig ob im Wege der Erhöhung oder der Neuzuteilung gebildet, stehen zwingend den Gesellschaftern im Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligung am Stammkapital zu. Ein abweichender Beschluss der Gesellschafter ist nichtig, § 57j GmbHG. 17 §§ 53, 54, 57c Abs. 4 GmbHG. 18 Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 57d GmbHG Rz. 6.

366

§ 1 Kapitalerhöhung bei der GmbH

Rz. 1462 Kap. 10

Bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung, die gem. § 78 GmbHG von allen Ge- 1459 schäftsführern vorzunehmen ist, haben diese dem Registergericht gegenüber zu versichern, dass nach ihrer Kenntnis seit dem Stichtag der der Kapitalerhöhung zugrunde gelegten Bilanz bis zum Tage der Anmeldung keine Vermögensminderung eingetreten ist, die der Kapitalerhöhung entgegen stünde, wenn diese am Tage der Anmeldung beschlossen worden wäre, § 57i GmbHG. Der Anmeldung sind beizufügen die Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der notariellen Urkunde über den Erhöhungsbeschluss, die Bilanz, bei einer Zwischenbilanz auch die letzte Jahresbilanz, und schließlich der vollständige Wortlaut der geänderten Satzung mit der Bescheinigung des Notars gem. § 54 Abs. 1 Satz 2 GmbHG. Da der Anteilserwerb ohne Übernahmeerklärung automatisch mit Eintragung erfolgt, sind Übernahmeerklärungen und die Beifügung einer Übernehmerliste nicht erforderlich, wohl aber eine aktualisierte Gesellschafterliste gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG. Die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln kann auch mit einer Kapitalerhöhung 1460 gegen Einlagen verbunden werden, aber nur so, dass über beide Kapitalerhöhungsmaßnahmen getrennte Beschlüsse innerhalb einer Gesellschafterversammlung gefasst werden.

V. Gestaltungs- und Beratungsprobleme der Kapitalerhöhung 1. Zahlung des Erhöhungsbetrages auf ein debitorisches Konto der Gesellschaft Gerät die Gesellschaft bei ihrer Bank ins „Minus“ (Debet), so verlangt diese regel- 1461 mäßig eine Kapitalerhöhung zum Kontoausgleich in der Weise, dass der Erhöhungsbetrag direkt auf das debitorische Konto einzuzahlen ist. Die Frage, ob dieses Verfahren den Anforderungen der Bareinlage bei Kapitalerhöhung genügt und die Geschäftsführer versichern können, dass sich die einbezahlten Beträgen endgültig in ihrer freien Verfügung befinden, wird von der Rechtsprechung des BGH bejaht19. Ab dem Zeitpunkt des Erhöhungsbeschlusses kann die Bareinlage weiterhin auch durch Zahlung auf ein debitorisches Konto erbracht werden. Die Zahlung auf ein debitorisches Konto beinhaltet die unmittelbare Tilgung einer 1462 Verbindlichkeit der GmbH gegenüber der kontoführenden Bank durch die Einlageleistung. Zur freien Verfügung der Geschäftsführung steht die Einlageleistung dann, wenn die Gesellschaft wieder über einen Rahmenkredit verfügt, der von dem Debetsaldo nicht überschritten wird. Die Geschäftsführung erhält so Buchgeld, also die Möglichkeit, über einen Betrag in Höhe der Einlageleistung frei zu verfügen, sei 19 BGH v. 24.9.1990 – II ZR 203/89, GmbHR 1990, 554; BGH v. 3.12.1990 – II ZR 215/89, GmbHR 1991, 152; BGH v. 10.6.1996 – II ZR 98/95, GmbHR 1996, 772; BGH v. 18.3.2002 – II ZR 363/00, GmbHR 2002, 545. Die aufgrund missverständlicher Formulierungen der Entscheidung BGH v. 15.3.2004 – II ZR 210/01, GmbHR 2004, 736 entstandenen Zweifel (Kanzleiter, DNotZ 2004, 869; H. Roth, LMK 2004, 139), ob Einlagezahlungen auf ein debitorisches Konto weiterhin zulässig seien, wurden durch die Entscheidung BGH v. 8.11.2004 – II ZR 362/02, GmbHR 2005, 229 beseitigt.

367

Kap. 10 Rz. 1463 Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung

es im Rahmen eines förmlich eingeräumten Kreditrahmens, sei es aufgrund einer nur stillschweigenden Gestattung der Bank20. 1463

Dass der Geschäftsführer von vornherein angewiesen ist, den Erhöhungsbetrag nur zur Schuldenreduzierung zu verwenden, steht seiner Versicherung, der eingezahlte Betrag stehe endgültig zu seiner freien Verfügung, nicht entgegen. 2. Entfallen des Erfordernisses der wertgleichen Deckung

1464

Der BGH hatte für die Aktiengesellschaft verlangt, dass die im Wege der Kapitalerhöhung zugeführten Mittel der Gesellschaft bis zur Registeranmeldung zumindest in Form wertgleicher Deckung zur Verfügung stehen müssten21. Danach musste der Einlagebetrag im Zeitpunkt der Anmeldung durch damit angeschaffte, aktivierungsfähige Güter noch wertmäßig vorhanden sein. Dieses Erfordernis hat der BGH aufgegeben22. Es gilt jetzt, dass die Einlage schon dann zur endgültig freien Verfügung der Geschäftsführung geleistet wurde, wenn sie in deren uneingeschränkten Verfügungsbereich gelangt ist und nicht an den Einleger zurückgeflossen ist.

1465

Dementsprechend lautet die Einzahlungsversicherung des anmeldenden Geschäftsführers wie folgt:

M 112 Einzahlungsversicherung Der Betrag der Einlage wurde zu meiner freien Verfügung als Geschäftsführer für die Zwecke der Gesellschaft eingezahlt und auch in der Folge nicht an den Einleger zurückgezahlt.

3. Einzahlungen vor Kapitalerhöhungsbeschluss a) Problemlage 1466

Die Einlageverpflichtung entsteht bei der Kapitalerhöhung erst mit dem notariell beurkundeten Kapitalerhöhungsbeschluss und der Übernahmeerklärung. Richtigerweise erfolgt die Einzahlung des Erhöhungsbetrags also zeitlich nach der Beurkundung des Erhöhungsbeschlusses; Voreinzahlungen sind hinsichtlich ihrer Erfüllungswirkung zumindest problematisch23. Dennoch sind Voreinzahlungen gerade bei der Kapitalerhöhung in der Praxis nicht selten24. Man kann beschleunigende, technische Voreinzahlungen von Voreinzahlungen zur Sanierung unterscheiden. 20 21 22 23 24

BGH v. 8.11.2004 – II ZR 362/02, GmbHR 2005, 229. BGH v. 13.7.1992 – II ZR 263/91, GmbHR 1993, 225. BGH v. 18.3.2002 – II ZR 363/00, GmbHR 2002, 545. Ziemons in BeckOK.GmbHG, § 56a GmbHG Rz. 24. Der beurkundende Notar muss sich nach Voreinzahlungen erkundigen und auf die Voraussetzungen einer Zahlung auf künftige Einlageschuld hinweisen, BGH v. 24.4.2008 – III ZR 223/06, GmbHR 2008, 766.

368

§ 1 Kapitalerhöhung bei der GmbH

Rz. 1469 Kap. 10

b) Beschleunigende Voreinzahlungen Einzahlungen vor notarieller Beurkundung des Erhöhungsbeschlusses und der 1467 Übernahmeerklärungen sind auch außerhalb der Sanierung nicht selten. Das Problem des richtigen Einzahlungsadressaten stellt sich hier nicht, da die Gesellschaft bereits besteht. Wird lediglich zur Beschleunigung des Verfahrens im Hinblick auf die Kapitalerhöhung eingezahlt, so ist es unbedenklich, wenn die Einzahlung zeitnah erfolgt und die eingezahlten Beträge zum Zeitpunkt der notariellen Beurkundung noch unangetastet zur Verfügung stehen25. Zeitnähe besteht dann, wenn die Gesellschafterversammlung, in der der Kapitalerhöhungsbeschluss getroffen werden soll, bereits im Zeitpunkt der Voreinzahlung einberufen ist und „mit gebotener Beschleunigung“ terminiert ist26. In einem Fall einer Ein-Personen-GmbH, bei dem zwischen der Einzahlung des Erhöhungsbetrags und dem nachgeholten Erhöhungsbeschluss acht Kalendertage lagen, die Tilgungswirkung der Voreinzahlung nicht anerkannt, da bei lediglich einem Gesellschafter „einladungsbedingte Verzögerungen“ naturgemäß ausscheiden27. Bedenken könnten sich auch aus dem Gesichtspunkt der verdeckten Sacheinlage 1468 dann ergeben, wenn der Betrag zunächst als Darlehen zur Verfügung gestellt wurde. Die Einbringung des Darlehens wäre dann Sacheinlage28. Es empfiehlt sich deshalb, bei Voreinzahlungen auf dem Überweisungsträger oder sonst zu dokumentieren, dass die Zahlung im Hinblick auf die zu beurkundende Kapitalerhöhung erfolgt. Die Voreinzahlung sollte in dem Erhöhungsbeschluss und seiner Anmeldung offen gelegt werden. c) Voreinzahlungen zur Sanierung Ebenfalls problematisch sind bei Voreinzahlungen die Fälle, in denen die Kapital- 1469 erhöhung in der Krise der kurz vor der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit stehenden GmbH erfolgt und schon eingezahlt und verfügt werden soll, bevor der Erhöhungsbeschluss beurkundet werden kann29. Hier befinden sich die Gesellschafter sozusagen zwischen Skylla und Charybdis: Warten sie zu lange mit der Einzahlung frischen Geldes, gerät die Gesellschaft in Insolvenzgefahr. Zahlen sie zu früh ein, besteht die Gefahr, dass die Voreinzahlung keine Erfüllungswirkung hat und im (eben doch nicht erfolgreich abgewendeten) Insolvenzfall nochmals geleistet werden muss. 25 BGH v. 10.6.1996 – II ZR 98/95, GmbHR 1996, 772 = DNotZ 1997, 495 m. Anm. Kanzleiter; OLG Köln v. 17.5.2001 – 18 U 17/01, GmbHR 2001, 627; BGH v. 18.3.2002 – II ZR 11/01, GmbHR 2002, 545; Werner, GmbHR 2002, 530; Kort, DStR 2002, 1223. 26 BGH v. 26.6.2006 – II ZR 43/05, GmbHR 2006, 1328. 27 BGH v. 26.6.2006 – II ZR 43/05, GmbHR 2006, 1328 (1330) Rz. 20: Da die GmbH zwischenzeitlich in die Insolvenz geraten war, musste der Gesellschafter wegen der fehlenden Tilgungswirkung der Voreinzahlung den Betrag nochmals aufbringen. 28 OLG Düsseldorf v. 25.7.1996 – 6 U 207/95, GmbHR 1997, 606. 29 Hier hat eine Entscheidung des OLG Stuttgart v. 31.5.1994 – 10 U 253/93, GmbHR 1995, 115, hinsichtlich derer der BGH die Revision nicht angenommen hat, für Beunruhigung gesorgt.

369

Kap. 10 Rz. 1470 Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung 1470

Damit die Voreinzahlung Erfüllungswirkung hinsichtlich der noch zu beschließenden Kapitalerhöhung entfaltet, sind die folgenden Mindestanforderungen zu erfüllen: – Die Krise der Gesellschaft rechtfertigt nur dann Voreinzahlungen und deren Verbrauch, wenn die gesetzlichen Formalitäten schnellstmöglich nachgeholt werden. Der förmliche Kapitalerhöhungsbeschluss hat also in engem zeitlichem Zusammenhang unverzüglich zu erfolgen. – Die Voreinzahlung muss eindeutig und endgültig als Leistung auf die mit förmlichem Erhöhungsbeschluss entstehende Bareinlagepflicht gekennzeichnet sein, damit nach den Grundsätzen der realen Leistungsbewirkung mit Entstehung der Schuld deren Tilgung durch die Vorleistung erfolgt. – Im Kapitalerhöhungsbeschluss und in der Registeranmeldung sind die Voreinzahlung und die Mittelverwendung offenzulegen, um den Rechtsverkehr zu informieren und dem Registergericht die Nachprüfung zu ermöglichen. d) Einschränkung: Erhaltung der Einzahlung, keine Voreinzahlung auf debitorisches Konto

1471

Nach der Rechtsprechung des BGH30 ist davon auszugehen, dass eine Voreinzahlung die später entstehende Einlageverpflichtung nur dann tilgen kann, wenn sich der Betrag im Zeitpunkt des Entstehens der Einlageverpflichtung, also des Erhöhungsbeschlusses mit Übernahme, noch als solcher im Vermögen der Gesellschaft befindet31, da bei der Voreinzahlung die Zahlung auf ein debitorisches Konto der sonstigen Bareinzahlung nicht gleichsteht32. Zu Recht wird in der Literatur kritisch hinterfragt, ob die Anerkennung der Zahlung auf ein debitorisches Konto nach Kapitalerhöhungsbeschluss einerseits und die Nichtanerkennung der Zahlung vor Kapitalerhöhungsbeschluss andererseits systematisch stimmig seien33: Die Praxis hat sich aber hieran auszurichten. 4. Zuschüsse statt Kapitalerhöhung

1472

Statt durch förmliche Kapitalerhöhung kann der Gesellschaft Eigenkapital auch durch Zuschüsse der Gesellschafter zugeführt werden. Derartige Zuzahlungen sind die schnellste und unkomplizierteste Verfahrensweise zur Stärkung der Eigenkapitaldecke. Einer Satzungsänderung oder der Einhaltung besonderer Formvorschriften bedarf es nicht. Die der Gesellschaft zufließenden Beträge sind in die Kapital-

30 BGH v. 8.11.2004 – II ZR 362/02, GmbHR 2005, 229; BGH v. 18.9.2000 – II ZR 365/98, GmbHR 2000, 1198; vgl. Heidinger, GmbHR 2002, 1049. 31 BGH v. 15.3.2004 – II ZR 210/01, GmbHR 2004, 736 unter ausdrücklicher Aufgabe der vorherigen gegenteiligen Aussage in BGH v. 10.6.1996 – II ZR 98/95, GmbHR 1996, 772. 32 BGH v. 8.11.2004 – II ZR 362/02, GmbHR 2005, 229. 33 Zu Recht kritisch: Heidinger, DNotZ 2005, 110.

370

§ 1 Kapitalerhöhung bei der GmbH

Rz. 1476 Kap. 10

rücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB einzustellen. Möglich ist aber auch, wenn eine Unterbilanz besteht, eine diese Unterbilanz reduzierende Buchung über die Gewinn- oder Verlustrechnung als außerordentlicher Ertrag. Eine Alternative zur Kapitalerhöhung sind derartige Zuschüsse allerdings nur bei 1473 der Ein-Personen-GmbH oder bei der Mehrgesellschafter-GmbH dann, wenn alle Gesellschafter zu Zuzahlungen im Verhältnis ihrer Beteiligung bereit sind. Sollen nur einzelne Gesellschafter zuzahlen oder sollen die Zuschüsse abweichend von den Beteiligungsquoten erfolgen, so kann regelmäßig nur die förmliche Kapitalerhöhung sicherstellen, dass die Mehreinlagen auch zu vermehrten Mitgliedschaftsrechten führen. Die in diesen Fällen alternativ vorgeschlagene Gewährung von Vorzugsrechten an die zuzahlenden Gesellschafter bedarf der förmlichen Satzungsänderung und bereitet hinsichtlich der Definition und des Umfangs der Vorzugsrechte Schwierigkeiten, so dass hier die förmliche Kapitalerhöhung vorzuziehen ist.

VI. Kapitalerhöhung zum Übergang von der UG zur Normal-GmbH 1. Allgemeines Gemäß § 5a Abs. 5 GmbHG steigt eine Unternehmergesellschaft (haftungsbe- 1474 schränkt) zur Normal-GmbH auf, wenn deren Stammkapital auf 25.000 Euro oder darüber erhöht wird. Für den Kapitalerhöhungsvorgang schreibt § 5a GmbHG keine Sonderregelungen vor, so dass die oben dargestellten Kapitalerhöhungsregelungen gem. §§ 55 ff. GmbHG auch für die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) anzuwenden sind. Möglich ist auch eine Kapitalerhöhung nach der das Stammkapital der Unterneh- 1475 mergesellschaft weiter unter der 25.000-Euro-Schwelle liegt. Abgesehen von dem Fall, in dem ein neuer Gesellschafter aufgenommen werden soll und eine (Teil-)Abtretung von Geschäftsanteilen nicht in Frage kommt, weil die UG mit dem Mindestkapital von einem Euro pro Gesellschafter (§ 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) ausgestattet wurde, spielt eine solche Kapitalerhöhung bei der UG in der Praxis keine Rolle. 2. Möglichkeit von Sacheinlagen und Teilzahlungen im Erhöhungsvorgang Wie oben bereits ausgeführt gelten für den Kapitalerhöhungsvorgang, durch den 1476 die UG zur Normal-GmbH wird, die Beschränkungen des § 5a Abs. 2 GmbHG (Sacheinlageverbot und Volleinzahlungsgebot) nicht mehr, so dass den UG-Gesellschaftern auf dem Weg zur Normal-GmbH alle Möglichkeiten der §§ 55 ff. GmbHG offen stehen (vgl. Rz. 583). Trotz des Wortlauts der §§ 56a, 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG ist bei der Teileinzahlung allerdings zu beachten, dass die Vierteleinzahlung nicht ohne weiteres ausreicht: Vielmehr muss die Summe der Teileinzahlung im Erhöhungsvorgang und der Ersteinzahlung bei Gründung entsprechend § 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG die Hälfte des Mindestkapitals gem. § 5 Abs. 1 GmbHG (also insgesamt

371

Kap. 10 Rz. 1477 Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung

12.500 Euro) erreichen34. Rechnerisch liegt die Untergrenze des ursprünglichen Stammkapitals, bei dem zur Kapitalerhöhung auf 25.000 Euro die Vierteleinzahlung ausreicht, bei 8.334 Euro35. 3. Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 1477

Zwar stehen den UG-Gesellschaftern alle gesetzlich vorgesehenen Wege der Kapitalerhöhung offen, doch bietet sich bei der UG insbesondere die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln gem. § 57c GmbHG an, da gem. § 5a Abs. 3 Satz 1 GmbHG eine gesetzliche Rücklage zu bilden ist. Als ersten Verwendungszweck dieser Rücklage sieht das Gesetz in § 5a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GmbHG die Kapitalerhöhung nach § 57c GmbHG vor. 4. Muster

1478

M 113 Erhöhungsbeschluss Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: Frau Valerie Hase, geb. am 26.4.1970, wohnhaft: Goethestraße 2, Köln Herr Eduard Wolf, geb. am 24.11.1974, wohnhaft: Schillerplatz 3, Köln und erklären Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und Firmenänderung Wir sind die vollzähligen Gesellschafter der im Handelsregister des Amtsgerichts Köln eingetragenen XY UG (haftungsbeschränkt). Jeder von uns ist Inhaber von jeweils 3.000 Geschäftsanteilen zu je 1 Euro. In der Gesellschafterversammlung der XY UG (haftungsbeschränkt) vom [Datum] ist der Jahresabschluss zum [Datum] festgestellt, die Bildung einer gesetzlichen Rücklage gem. § 5a Abs. 3 in Höhe von 2.000 Euro und die Ausschüttung des restlichen Jahresüberschusses von 6.000 Euro an die Gesellschafter beschlossen worden. Die Jahresbilanz weist eine gesetzliche Rücklage i.S.d. § 5a Abs. 3 GmbHG von 19.000 Euro aus. Der Jahresabschluss wurde von der Z-Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mbH geprüft und mit dem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk versehen. Der Abschlussprüfer wurde in der Gesellschafterversammlung vom [Datum] gewählt. Wir treten unter Verzicht auf Formen und Fristen zu einer Gesellschafterversammlung der Gesellschaft zusammen und beschließen:

34 Seebach, RNotZ 2013, 261 (278) m.w.N. 35 Kapitalerhöhung um 16.666 Euro auf 25.000 Euro. Bei Vierteleinzahlung i.H.v. 4.166,50 Euro wird in Summe mit der ursprünglichen Stammeinlage von 8.334 Euro ein einbezahlter Gesamtbetrag von 12.500,50 Euro erreicht.

372

§ 1 Kapitalerhöhung bei der GmbH

Rz. 1479 Kap. 10

1. Kapitalerhöhung Die gesetzliche Rücklage in Höhe von 19.000 Euro wird gem. § 5a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GmbHG in Stammkapital umgewandelt. Das Stammkapital der Gesellschaft erhöht sich damit von 6.000 Euro um 19.000 Euro auf 25.000 Euro. 2. Neue Geschäftsanteile Die Kapitalerhöhung erfolgt durch Bildung 19.000 neuer Geschäftsanteile zu je 1 Euro. Die neu gebildeten Geschäftsanteile 6.001 bis 15.500 stehen der Gesellschafterin Valerie Hase zu. Die neu gebildeten Geschäftsanteile 15.501 bis 25.000 stehen dem Gesellschafter Eduard Wolf zu. 3. Satzungsänderung a) § 1 der Satzung wird wie folgt geändert: „Die Firma der Gesellschaft lautet XY GmbH.“ b) § 3 der Satzung wird wie folgt neu gefasst: „Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 25.000 Euro (in Worten: fünfundzwanzigtausend Euro.)“ (Schlussvermerke)

Die Handelsregisteranmeldung ist gem. § 78 GmbHG von allen Geschäftsführern zu unterzeichnen, deren Unterschriften sind nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HGB öffentlich zu beglaubigen.

M 114 Handelsregisteranmeldung des Übergangs einer UG in eine Normal-GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort] Als Geschäftsführer der XY UG (haftungsbeschränkt) überreichen wir in elektronischer Form die Urkunde vom heutigen Tag über die erfolgte Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und Firmenänderung sowie die vollständige Fassung des Gesellschaftsvertrages mit der entsprechenden Bescheinigung des Notars. Wir melden die Änderung der Firma (§ 1 der Satzung) und die Erhöhung des Stammkapitals (§ 3 der Satzung) zur Eintragung in das Handelsregister an. Die der Kapitalerhöhung zugrunde gelegte Bilanz ist beigefügt. Es wird erklärt, dass nach Kenntnis der Geschäftsführung seit dem Stichtag der Bilanz bis zum heutigen Tag keine Vermögensminderung eingetreten ist, die der Kapitalerhöhung entgegenstünde, wenn sie am Tage der Anmeldung beschlossen wäre. (Unterschriften sämtlicher Geschäftsführer, Beglaubigung)

373

1479

Kap. 10 Rz. 1480 Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung 1480

Der Anmeldung ist gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG eine aktualisierte Liste der Gesellschafter (einschließlich Veränderungsspalte gem. § 1 Abs. 3 Nr. 4 GesLV) beizufügen36; eine zusätzliche Liste der Übernehmer der neuen Geschäftsanteile (§ 57 Abs. 3 Nr. 2 GmbHG) ist nicht erforderlich37.

M 115 Liste der Gesellschafter Amtsgericht Köln HRB 123 456 Liste der Gesellschafter der XY GmbH mit dem Sitz in Köln Geschäftsanteile Gesellschafter

Hase, Valerie, geb. 26.4.1970, Köln

Wolf, Eduard, geb. 24.11.1974, Köln

Nummer

Nennbetrag

Veränderung

Prozentuale Gesamtumfang der Beteiligung des einzelnen Beteiligung des GesellGeschäftsanteils am schafters am StammkapiStammtal als Prokapital zentsatz

1– 3.000

Je 1 a

kleiner 1 %

6.001 – 15.500

Je 1 a

kleiner 1 %

3.001 – 6.000

Je 1 a

kleiner 1 %

15.501 – 25.000

Je 1 a

kleiner 1 %

50,0 %

Geschäftsanteile Nr. 6.001 – 15.500 wurden neu geschaffen im Wege der Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Geschäftsanteile

50,0 %

Geschäftsanteile Nr. 15.501 – 25.000 wurden neu geschaffen im Wege der Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Geschäftsanteile

36 Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 55 GmbHG Rz. 15; Gustavus, Handelsregister-Anmeldungen, A 108. 37 Gustavus, Handelsregister-Anmeldungen, A 109.

374

§ 2 Kapitalherabsetzung nach § 58 GmbHG

Rz. 1493 Kap. 10

Stammkapital: 25.000 a Ich bescheinige hiermit, dass die vorstehende Gesellschafterliste den Veränderungen entspricht, an denen ich durch meine Urkunde vom heutigen Tage … – (Urkundenrolle, Jahrgang und Name des unterzeichnenden Notars) – mitgewirkt habe, und dass die übrigen Angaben in der Liste mit dem Inhalt der zuletzt beim Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen (abgesehen von den durch die Veränderung eingetretenen Anpassungen der Prozentangaben zur Beteiligungsquote des einzelnen Geschäftsanteils und zum Gesamtumfang der Beteiligung von Gesellschaftern)38. Ort, Datum, Dienstsiegel und Unterschrift des Notars

Einstweilen frei.

1481–1490

§ 2 Kapitalherabsetzung nach § 58 GmbHG I. Grundsätze 1. Allgemeines Wie die Kapitalerhöhung ist auch die Kapitalherabsetzung des § 58 GmbHG eine 1491 Satzungsänderung, hat also durch beurkundungspflichtigen Gesellschafterbeschluss mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen zu erfolgen (§ 53 GmbHG). Der Beschluss ist von den Geschäftsführern der Gesellschaft im Bekanntmachungsblatt der Gesellschaft zu veröffentlichen, wobei die Gläubiger aufzufordern sind, sich bei der Gesellschaft zu melden. Die bei der Gesellschaft bekannten Gläubiger sind durch besondere Mitteilung zu benachrichtigen. Die Gläubiger, die der Kapitalherabsetzung nicht zustimmen, sind wegen der erhobenen Ansprüche zu befriedigen oder sicherzustellen. Die Anmeldung des Herabsetzungsbeschlusses zur Eintragung in das Handelsregister kann erst nach Ablauf eines Jahres nach der Veröffentlichung erfolgen. Dabei haben die Geschäftsführer die Bekanntmachung einzureichen und zu versichern, dass alle der Kapitalherabsetzung nicht zustimmenden angemeldeten Gläubiger befriedigt oder sichergestellt sind. Für die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ist die effektive Kapitalherabsetzung wegen § 58 Abs. 2 GmbHG ausgeschlossen39.

1492

2. Zweck der Herabsetzung Die Kapitalherabsetzung dient der Senkung der Schwelle der §§ 30 und 31 GmbHG. Hierfür kommen verschiedene Gründe in Betracht:

38 Die Formulierung der Notarbescheinigung entspricht Melchior/Böhringer, GmbHR 2017, 1074 (1080). 39 Schäfer in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 5a GmbHG Rz. 30.

375

1493

Kap. 10 Rz. 1494 Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung

– Zur Freisetzung ausschüttbaren Vermögens. Bei Deckung des Stammkapitals durch die Aktiva der Bilanz setzt die Kapitalherabsetzung Vermögen frei, das zur Rückzahlung von Stammeinlagen oder zum Erlass rückständiger Stammeinlageneinzahlungspflichten oder zur Einstellung in die Rücklagen verwendet werden kann. – Zur Beseitigung einer Unterbilanz. Wenn in einer gem. § 42 GmbHG erstellten Bilanz die Aktiva nach Abzug der Schuldposten den Nennbetrag des Stammkapitals nicht mehr erreichen, liegt eine Unterbilanz vor. Der entsprechende Teil des Gesellschaftsvermögens ist bereits verloren. Die Kapitalherabsetzung dient hier der Anpassung des nominellen Stammkapitals an das tatsächlich vorhandene Eigenkapital. Sie ist insofern das Gegenstück zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und erlaubt, da die Schwelle des § 30 GmbHG herabgesetzt ist, die Ausschüttung zukünftiger Gewinne, die sonst zur Wiederauffüllung des Stammkapitals hätten verwendet werden müssen. – Zur Abfindung ausscheidender Gesellschafter. Soweit der Geschäftsanteil des ausscheidenden Gesellschafters nicht durch andere übernommen wird, kann das Stammkapital um den Nominalwert des betroffenen Geschäftsanteils herabgesetzt werden40. 1494

Der Zweck der Herabsetzung muss nach herrschender Meinung analog §§ 222 Abs. 3, § 229 Abs. 1 Satz 2 AktG im Beschluss über die Kapitalherabsetzung stets angegeben werden41. 3. Untergrenzen für Stammkapital und Geschäftsanteile

1495

Der Mindestbetrag des Stammkapitals von 25.000 Euro muss erhalten bleiben (§ 58 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 GmbHG). Eine Kapitalherabsetzung, die zum Übergang der Normal-GmbH zur Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) führen würde, ist daher ausgeschlossen42.

1496

Die einzelnen Geschäftsanteile müssen nach § 58 Abs. 2 Satz 2 GmbHG mindestens 1 Euro betragen, wenn die Kapitalherabsetzung zum Zweck der Rückzahlung oder des Erlasses von Stammeinlagen erfolgt. Bei Kapitalherabsetzung zum Zweck der Beseitigung einer Unterbilanz gilt diese Vorschrift nicht, so dass auch Geschäftsanteile mit Nominalwerten, die nicht ganzzahlig durch 1 Euro teilbar sind, oder sogar unterhalb eines Euros entstehen können43. Die Summe der Geschäftsanteile

40 Waldner in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, Vorb. §§ 58-58f GmbHG Rz. 2. 41 OLG Hamm v. 11.11.2010 – I-15-W 191/10, GmbHR 2011, 256; Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 58 GmbHG Rz. 8; Gummert in Henssler/Strohn, § 58 GmbHG Rz. 7; Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 58 GmbHG Rz. 16; Waldner in Michalski/ Heidinger/Leible/Schmidt, Vorb. §§ 58–58f GmbHG Rz. 5. 42 Vetter in MünchKomm/GmbHG, § 58 GmbHG Rz. 8; Freitag/Riemenschneider, ZIP 2007, 1485; Wälzholz, GmbHR 2009, 841 (843). 43 Waldner in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 58 GmbHG Rz. 12.

376

§ 2 Kapitalherabsetzung nach § 58 GmbHG

Rz. 1498 Kap. 10

muss allerdings auch in diesem Fall wegen § 58 Abs. 2 Satz 1 GmbHG mindestens 25.000 Euro betragen. 4. Proportionale oder ungleichmäßige Herabsetzung? Durch die Kapitalherabsetzung ändern sich, ohne dass dies der Beschluss ausdrück- 1497 lich zu beinhalten hätte, die Nennwerte der einzelnen Geschäftsanteile proportional44. Zur Klarstellung empfiehlt sich jedoch immer eine ausdrückliche Festsetzung der Höhe der neuen Geschäftsanteile. Möglich ist auch eine ungleichmäßige Herabsetzung der Geschäftsanteile, wenn wie beispielsweise im Falle der Einziehung eines Geschäftsanteils das Stammkapital auf die Summe der verbleibenden Geschäftsanteile reduziert werden oder sonst eine verschiedene Behandlung der Geschäftsanteile erfolgen soll; im letzteren Fall müssen neben der gem. § 53 Abs. 2 GmbHG erforderlichen 3/4-Mehrheit auch alle von der abweichenden Regel benachteiligten Gesellschafter zustimmen45.

II. Muster M 116 Kapitalherabsetzung

1498

Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: [Personalien der Gesellschafter A und B] und erklären Kapitalherabsetzung Wir sind die Gesellschafter der [Firma] GmbH mit dem Sitz in [Ort], und zwar der A mit einem voll eingezahlten Geschäftsanteil von 50.000 Euro (mit der laufenden Nummer 1), der B mit einem in Höhe von 25.000 Euro eingezahlten Geschäftsanteil von nominell 50.000 Euro (mit der laufenden Nummer 2). Wir treten unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung zu einer Gesellschafterversammlung zusammen und beschließen: 1. Das Stammkapital der Gesellschaft wird von 100.000 Euro um 50.000 Euro auf 50.000 Euro herabgesetzt. Die Herabsetzung erfolgt zum Zwecke der teilweisen Rückzahlung von Geschäftsanteilen bzw. des Erlasses von Einlageverpflichtungen. 2. Die Kapitalherabsetzung wird dadurch durchgeführt, dass dem Gesellschafter A sein Geschäftsanteil in Höhe von 25.000 Euro zurückgezahlt, dem Gesellschafter B die Verpflichtung zur Einzahlung seines Geschäftsanteils in Höhe von 25.000 Euro erlassen wird.

44 Gummert in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 58 GmbHG Rz. 7. 45 Waldner in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, Vorb. §§ 58–58f GmbHG Rz. 10; Gummert in Henssler/Strohn, § 58 GmbHG Rz. 6; Roth in Roth/Altmeppen, § 51 GmbHG Rz. 14.

377

Kap. 10 Rz. 1499 Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung 3. Der Nennbetrag der Geschäftsanteile mit den laufenden Nummern 1 und 2 beträgt noch jeweils 25.000 Euro. 4. § 3 der Satzung wird wie folgt neu gefasst: Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 50.000 Euro. 1499

Bei Anpassung des Stammkapitals nach Einziehung ist zu beschließen:

M 117 Kapitalherabsetzung nach Einziehung Wir sind die Gesellschafter der [Firma] GmbH mit dem Sitz in [Ort], und zwar A mit einem voll eingezahlten Geschäftsanteil von 20.000 Euro (mit der laufenden Nummer 1), B mit einem voll eingezahlten Geschäftsanteil von 20.000 Euro (mit der laufenden Nummer 2), D mit einem voll eingezahlten Geschäftsanteil von 20.000 Euro (mit der laufenden Nummer 4) und E mit einem voll eingezahlten Geschäftsanteil von 20.000 Euro (mit der laufenden Nummer 5). Wir treten unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung zu einer Gesellschafterversammlung zusammen und beschließen folgende: Kapitalherabsetzung 1. Das Stammkapital der Gesellschaft wird von 100.000 Euro um 20.000 Euro auf 80.000 Euro herabgesetzt. Die Herabsetzung erfolgt zum Zwecke der Anpassung des Stammkapitals, nachdem der Geschäftsanteil des Gesellschafters C von 20.000 Euro (mit der bisherigen laufenden Nummer 3) eingezogen wurde. 2. Der Betrag der Geschäftsanteile der Gesellschafter A, B, D und E bleibt unverändert. 3. § 3 der Satzung wird wie folgt neu gefasst: Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 80.000 Euro. 1500

Bei Unterbilanz ist zu beschließen:

M 118 Kapitalherabsetzung bei Unterbilanz Wir sind die Gesellschafter der [Firma] GmbH mit dem Sitz in [Ort], und zwar A mit einem voll eingezahlten Geschäftsanteil (mit der laufenden Nummer 1) von 25.000 Euro, B mit einem voll eingezahlten Geschäftsanteil (mit der laufenden Nummer 2) von 25.000 Euro. Wir treten unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung zu einer Gesellschafterversammlung zusammen und beschließen folgende: Kapitalherabsetzung 1. Das Stammkapital der Gesellschaft wird von 50.000 Euro um 20.000 Euro auf 30.000 Euro herabgesetzt. Die Herabsetzung erfolgt zum Ausgleich des in der Bilanz zum [Datum] ausgewiesenen Bilanzverlustes. 378

§ 2 Kapitalherabsetzung nach § 58 GmbHG

Rz. 1503 Kap. 10

2. Die Herabsetzung wird so durchgeführt, dass die Nennbeträge der einzelnen Geschäftsanteile wie folgt herabgesetzt werden: Der Geschäftsanteil des Gesellschafters A (mit der laufenden Nummer 1) von 25.000 Euro auf 15.000 Euro. Der Geschäftsanteil des Gesellschafters B (mit der laufenden Nummer 2) von 25.000 Euro auf 15.000 Euro. 3. § 3 der Satzung wird wie folgt neu gefasst: Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 30.000 Euro.

Die Kapitalherabsetzung ist als Satzungsänderung gem. § 54 Abs. 1 GmbHG zur Ein- 1501 tragung anzumelden; die Anmeldung hat gem. § 78 GmbHG durch sämtliche Geschäftsführer zu erfolgen. Da sich bei der Kapitalherabsetzung die Beteiligung der Gesellschafter an der GmbH 1502 ändert, ist der Anmeldung gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG eine aktualisierte Gesellschafterliste (einschließlich Veränderungsspalte gem. § 2 Abs. 3 Nr. 3 GesLV) beizufügen. Nach Einziehung eines Geschäftsanteils (Muster M 117) ist zu berücksichtigen, dass bisherige Geschäftsanteile ganz weggefallen sind. Da § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG eine laufende Nummerierung der Geschäftsanteile vorschreibt, die bisherigen Nummern weggefallener Geschäftsanteile aber nicht für andere Geschäftsanteile reaktiviert werden dürfen46, sollte sich aus der aktualisierten Gesellschafterliste schlagwortartig ergeben, was mit den fehlenden Nummern geschehen ist47. Aus mathematischer Sicht mutet es sicherlich seltsam an, dass die Gesellschafterlis- 1503 te nach Einziehung mehrere rechnerische Besonderheiten aufweist, sofern weitere Kapitalmaßnahmen (Kapitalherabsetzung oder Schaffung entsprechender neuer Geschäftsanteile) noch nicht erfolgt sind: – Zum einen entspricht die Summe der Nennbeträge der verbleibenden Geschäftsanteile nicht dem Stammkapital. Dieser Umstand, der sich als direkte Folge der Einziehung ergibt, ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung bis zur Durchführung neuer Kapitalmaßnahmen hinzunehmen48. – Zum anderen erscheint es merkwürdig, dass sich bei gleichgebliebenem Stammkapital und gleichgebliebenen Geschäftsanteilen der verbleibenden Gesellschafter deren prozentuale Beteiligung am Stammkapital erhöht hat. Dies ist jedoch die unmittelbare Folge der Vernichtung eines Geschäftsanteils, da sich dadurch die Beteiligungsverhältnisse der übrigen Gesellschafter automatisch erhöhen49. Bis zur nominellen Aufstockung oder Bildung neuer Geschäftsanteile bleibt es bei diesen – rechnerisch falsch aussehenden – Zahlenangaben. Der verständige Leser kann aus der Veränderungsspalte der Gesellschafterliste, aus der sich die Einziehung ergibt, erkennen, wie es zu diesen Zahlenangaben kommt. 46 47 48 49

Paefgen in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 40 GmbHG Rz. 34. Vgl. Rz. 1212. BGH v. 2.12.2014 – II ZR 322/13, GmbHR 2015, 416 (417) Rz. 22 ff.; vgl. auch Rz. 478. Wicke, § 34 GmbHG Rz. 4.

379

Kap. 10 Rz. 1503 Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung

M 119 Anmeldung der Kapitalherabsetzung An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort] Zum Handelsregister der [Firma] GmbH mit dem Sitz in [Ort] überreichen die sämtlichen Geschäftsführer in elektronischer Form die Urkunde über die Gesellschafterversammlung vom [Datum] (UR […], Notar […]), die elektronisch beglaubigte Abschrift des Belegexemplars des Bundesanzeigers vom [Datum], welche die Bekanntmachung der Herabsetzung des Stammkapitals der Gesellschaft und die Aufforderung an die Gläubiger der Gesellschaft zur Anmeldung erhält, sowie den vollständigen Wortlaut des Gesellschaftsvertrages mit der Bescheinigung des Notars gem. § 54 Abs. 1 Satz 2 GmbHG. Wir melden zur Eintragung an, dass das Stammkapital der Gesellschaft von […] Euro um […] Euro auf […] Euro herabgesetzt wurde. § 3 der Satzung wurde entsprechend neu gefasst. Wir versichern, dass alle Gläubiger, welche sich bei der Gesellschaft gemeldet und der Herabsetzung des Stammkapitals nicht zugestimmt haben, befriedigt oder sichergestellt wurden. Wir wurden vom Notar über die Strafbarkeit einer diesbezüglichen falschen Versicherung gem. § 82 Abs. 2 Nr. 1 GmbHG belehrt. (Unterschriften sämtlicher Geschäftsführer, Beglaubigungsvermerk)

M 120 Gesellschafterliste nach Einziehung Amtsgericht Köln HRB 123 456 Liste der Gesellschafter der XY GmbH mit dem Sitz in Köln Geschäftsanteile Gesellschafter

Nummer

Nennbetrag

Veränderung

Prozentuale Gesamtumfang der Beteiligung des einzelnen Beteiligung des GesellGeschäftsanteils am schafters am StammkapiStammtal als Prokapital zentsatz

A [Personalien]

1

20.000 a

25,0 %

25,0 %

B [Personalien]

2

20.000 a

25,0 %

25,0 % Nr. 3 durch Einziehung weggefallen

380

§ 3 Vereinfachte Kapitalherabsetzung bei der GmbH D [Personalien]

4

20.000 a

25,0 %

25,0 %

E [Personalien]

5

20.000 a

25,0 %

25,0 %

Rz. 1517 Kap. 10

Stammkapital: 100.000 a Ich bescheinige hiermit, dass die vorstehende Gesellschafterliste den Veränderungen entspricht, an denen ich durch meine Urkunde vom heutigen Tage … – (Urkundenrolle, Jahrgang und Name des unterzeichnenden Notars) – mitgewirkt habe, und dass die übrigen Angaben in der Liste mit dem Inhalt der zuletzt beim Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen (abgesehen von den durch die Veränderung eingetretenen Anpassungen der Prozentangaben zur Beteiligungsquote des einzelnen Geschäftsanteils und zum Gesamtumfang der Beteiligung von Gesellschaftern)50. Ort, Datum, Dienstsiegel und Unterschrift des Notars

Einstweilen frei.

1504–1515

§ 3 Vereinfachte Kapitalherabsetzung bei der GmbH I. Allgemeines Die 1994 in das GmbHG eingefügte vereinfachte Kapitalherabsetzung nach den 1516 §§ 58a-f GmbHG hat insbesondere für die schnelle und wirksame Beseitigung einer Unterbilanz durch Kapitalherabsetzung und sofortige Kapitalerhöhung praktische Bedeutung erlangt51. Sie darf gem. § 58 Abs. 1 GmbHG ausschließlich zu dem Zweck durchgeführt werden, Verluste zu decken und dient der bilanzmäßigen Sanierung der Gesellschaft52. Es ist seitdem auch bei der GmbH nach dem Vorbild der §§ 229 bis 236 AktG ein Kapitalschnitt möglich. Im Gegensatz zur Kapitalherabsetzung nach § 58 GmbHG, ist bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung keine Gläubigersicherung und keine Einhaltung eines Sperrjahres vorgesehen, so dass durch §§ 58a-f GmbHG ein sofortiges Handeln möglich ist.

II. Voraussetzungen der vereinfachten Kapitalherabsetzung Die Voraussetzungen der vereinfachten Kapitalherabsetzung ergeben sich aus § 58a 1517 GmbHG. Die Herabsetzung muss dazu dienen, Wertminderungen auszugleichen oder sonstige Verluste zu decken. Sie ist aber zulässig, nachdem der Teil der Kapitalund Gewinnrücklagen, der zusammen über 10 % des nach der Herabsetzung ver50 Die Formulierung der Notarbescheinigung entspricht Melchior/Böhringer, GmbHR 2017, 1074 (1080). 51 Vgl. Fabis, Vereinfachte Kapitalherabsetzung bei AG und GmbH, MittRhNotK 1999, 169. 52 Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 58a GmbHG Rz. 1; Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 58a GmbHG Rz. 37.

381

Kap. 10 Rz. 1518 Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung

bleibenden Stammkapitals hinausgeht, vorweg aufgelöst ist. Ein Gewinnvortrag ist zu beseitigen. Nach § 58b GmbHG sind die Beträge, die aus der Auflösung der Rücklagen und der Kapitalherabsetzung gewonnen werden, zum Verlustausgleich zu verwenden. Daneben dürfen sie in Höhe von bis zu 10 % des Stammkapitals in die Kapitalrücklagen eingestellt werden. 1518

Im Beschluss über die vereinfachte Kapitalherabsetzung sind die Nennbeträge der Geschäftsanteile dem herabgesetzten Stammkapital anzupassen. Das Stammkapital kann gem. § 58a Abs. 4 Satz 1 GmbHG unter den Mindestbetrag von 25.000 Euro herabgesetzt werden, wenn dieser durch eine gleichzeitig beschlossene Kapitalerhöhung mit Bareinlagen wieder erreicht wird. Die Beschlüsse sind satzungsändernd und bedürfen mindestens der Dreiviertelmehrheit und der notariellen Beurkundung (§ 53 Abs. 2 GmbHG). Die Beschlüsse sind nichtig, wenn sie nicht binnen drei Monaten nach der Beschlussfassung in das Handelsregister eingetragen worden sind (§ 58a Abs. 4 Satz 2 GmbHG).

III. Hinweise zu praktischen Problemen 1519

Die Rücklagenauflösung und die Verwendung eines etwaigen Gewinnvortrages bedürfen einer entsprechenden Beschlussfassung durch die Gesellschafter53. Der Beschluss hinsichtlich des Gewinnvortrags ist ein Beschluss zur Gewinnverwendung, dessen Grundsätze auch für die Rücklagenauflösung zu gelten haben54. Für die Praxis ist wichtig, dass diese Beschlüsse mit dem Herabsetzungsbeschluss in einer Urkunde verbunden werden können. Die Geschäftsführer müssen dies dann durch entsprechende Buchungen umsetzen, ohne dass hierfür eine erneute Bilanz erforderlich ist55.

1520

Die auszugleichenden Verluste müssen die dauerhafte Herabsetzung des Kapitals rechtfertigen, brauchen aber in ihrer Höhe nicht in Relation zum Stammkapital zu stehen56. Die Verluste brauchen auch nicht bereits eingetreten zu sein, müssen aber mit einem solchen Maß an Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein, dass für sie nach § 249 Abs. 1 HGB Rückstellungen zu bilden wären57. Maßgebend ist die gewissenhafte Prognose eines ordentlichen Geschäftsführers im Zeitpunkt der Beschlussfassung58.

1521

Die Nachprüfungspflicht und das Nachprüfungsrecht des Registergerichts beziehen sich auf das Vorliegen der Voraussetzungen für die vereinfachte Kapitalherabsetzung und das förmliche Zustandekommen der vereinfachten Kapitalherabset53 Gummert in Henssler/Strohn, § 58a GmbHG Rz. 6. 54 Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 58a GmbHG Rz. 8. 55 Haberstock/Greitemann in Hölters, § 229 AktG Rz. 8; Koch in Hüffer/Koch, § 229 AktG Rz. 13. 56 Waldner in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 58a GmbHG Rz. 12. 57 Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 58a GmbHG Rz. 5. 58 OLG Frankfurt v. 10.5.1988 – 5 U 285/86, AG 1989, 207.

382

§ 3 Vereinfachte Kapitalherabsetzung bei der GmbH

Rz. 1524 Kap. 10

zung59. Es kann Auskünfte und Unterlagen darüber anfordern, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen der vereinfachten Kapitalerhöhung eingehalten sind. Dies kann Zwischenbilanzen oder Aufstellungen erforderlich machen, die aber nicht geprüft und testiert zu sein brauchen60.

IV. Inhalt der Urkunde und der Anmeldung Aus der Urkunde muss hervorgehen, dass es sich um eine vereinfachte Kapital- 1522 herabsetzung handelt. Weiterhin ist der Herabsetzungsbetrag anzugeben, dessen Höhe sich aus dem abzudeckenden Verlust und der etwaigen Einstellung in die Kapitalrücklage ergibt. Weiter ist der Zweck der Herabsetzung anzugeben, wobei die Angabe genügt, dass die Herabsetzung „zur Deckung von Verlusten“ erfolgt61. Die Nennbeträge der Geschäftsanteile sind beteiligungsproportional an das herabgesetzte Stammkapital anzupassen62. Bei der Kapitalerhöhung haben die Gesellschafter ein Wahlrecht, ob sie bestehende Anteile erhöhen oder neue Anteile ausgeben63. Der einfachste Fall des Kapitalschnitts ist bei völligem Verlust des Stammkapitals 1523 die Herabsetzung auf Null mit gleichzeitiger Ausgabe neuer Anteile64, wobei die neuen Anteile auch an neue Gesellschafter ausgegeben werden können. Umstritten ist, ob die vereinfachte Kapitalherabsetzung und anschließende Kapital- 1524 erhöhung gem. § 78 GmbHG von allen Geschäftsführern zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden muss oder ob die Anmeldung durch die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl ausreicht. Unter Hinweis darauf, dass anders als bei der (normalen) Kapitalherabsetzung gem. § 58 GmbHG keine strafbewehrte Versicherung abzugeben ist und der Wortlaut des § 78 GmbHG die Anmeldung gem. § 58a Abs. 5 GmbHG nicht ausdrücklich umfasse, soll für die Anmeldung die vertretungsberechtigte Anzahl der Geschäftsführer ausreichen65. Die wohl herrschende Meinung verlangt in entsprechender Anwendung von § 78 GmbHG eine Anmeldung durch sämtliche Geschäftsführer66. Hinweis: Trotz guter Gründe für die Gegenansicht kann zur Vermeidung von Beanstandungen durch das Registergericht nur empfohlen werden, die Anmeldung durch sämtliche Geschäftsführer vorzunehmen.

59 60 61 62 63 64 65 66

Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 58a GmbHG Rz. 32. Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 58a GmbHG Rz. 28. Waldner in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 58a GmbHG Rz. 10. Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 58a GmbHG Rz. 27 („Gebot der Gleichbehandlung“). Waldner in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 58a GmbHG Rz. 19. Gummert in Henssler/Strohn, § 58a GmbHG Rz. 14. Waldner in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 58a GmbHG Rz. 21. Zöllner/Haas in Baumbach/Hueck, § 58a GmbHG Rz. 30; vgl. auch Gustavus, Handelsregister-Anmeldungen, A 110 (ohne Problematisierung der Frage); anderer Ansicht: Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 58a GmbHG Rz. 30.

383

Kap. 10 Rz. 1525 Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung 1525

Beim vollständigen Wortlaut des Gesellschaftsvertrages nach § 54 Abs. 2 Satz 2 GmbHG ist der Wortlaut nach Kapitalerhöhung maßgeblich.

V. Gläubigerschutz 1526

Der Gläubigerschutz folgt der vereinfachten Kapitalerhöhung, bei der zunächst keine Berücksichtigung der Gläubigerinteressen erfolgt, in dem Sinne nach, dass Beschränkungen der Ausschüttungsfähigkeit von Überschüssen gesetzlich angeordnet sind. Verboten ist nach § 58b GmbHG die Ausschüttung des Buchgewinns, der sich aus der vereinfachten Kapitalherabsetzung und aus der vorausgehenden Auflösung von Rücklagen ergibt. Verboten ist nach § 58c GmbHG die Ausschüttung des Buchgewinns daraus, dass sich ursprünglich angenommene Verluste später als geringer erweisen. Kapitalrücklagen unterliegen nach § 58b Abs. 3 GmbHG einer fünfjährigen Verwendungssperre. Schließlich ist die Ausschüttung künftiger Gewinne nach Zeit und Umfang limitiert (§ 58d GmbHG). Auf diese Vorschriften haben der beurkundende Notar und sonstige Berater hinzuweisen.

VI. Muster 1527

M 121 Kapitalschnitt Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: – 1. Gesellschafter A – 2. Gesellschafter B Die Erschienenen sind die Gesellschafter der [Firma] GmbH mit dem Sitz in [Ort] mit einem Stammkapital von Euro […], A mit einem voll eingezahlten Geschäftsanteil von 50.000 Euro (mit der laufenden Nummer 1), B mit einem voll eingezahlten Geschäftsanteil von 50.000 Euro (mit der laufenden Nummer 2). Sie treten unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung in eine Gesellschafterversammlung ein und erklären Vereinfachte Kapitalherabsetzung und Kapitalerhöhung I. Rücklagenauflösung und Verwendung des Gewinnvortrags Die Jahresbilanz der Gesellschaft weist eine Gewinnrücklage von […] Euro aus, weiter einen Gewinnvortrag von […] Euro. Die Gesellschafter beschließen hiermit, den Gewinnvortrag zur teilweisen Deckung von Verlusten zu verwenden und die Gewinnrücklage zu demselben Zweck aufzulösen. Damit sind die Voraussetzungen des § 58a Abs. 2 GmbHG hergestellt. II. Vereinfachte Kapitalherabsetzung Das Stammkapital der Gesellschaft von […] Euro (in Worten: […] Euro) wird gem. § 58a GmbHG auf 0 Euro (in Worten: null Euro) herabgesetzt. Entsprechend auf null herabgesetzt werden die Geschäftsanteile der Gesellschafter. 384

§ 3 Vereinfachte Kapitalherabsetzung bei der GmbH

Rz. 1527 Kap. 10

Die Herabsetzung des Stammkapitals erfolgt zur Deckung von Verlusten. Diese Verluste sind insbesondere eingetreten durch die Abschreibung einer nicht einbringlichen Forderung von […] Euro gegen [Name des Schuldners]. Hierdurch ist das Stammkapital verbraucht. III. Kapitalerhöhung Gemäß § 58a Abs. 4 GmbHG wird das auf null herabgesetzte Stammkapital der Gesellschaft erhöht auf […] Euro (in Worten: […] Euro). Zur Übernahme eines neuen Geschäftsanteils mit der laufenden Nummer 1 von […] Euro (in Worten: […] Euro) wird der Gesellschafter A, zur Übernahme eines neuen Geschäftsanteils mit der laufenden Nummer 2 von […] Euro (in Worten: […] Euro) der Gesellschafter B zugelassen. Die Übernahmen sind umgehend zu erklären. Die neuen Geschäftsanteile sind in voller Höhe sofort in bar einzuzahlen. Sie nehmen am Gewinn des laufenden Geschäftsjahres teil. IV. Übernahmeerklärung Die Gesellschafter A und B erklären hiermit, dass sie die neuen Geschäftsanteile zu obigen Bedingungen übernehmen. V. Satzungsänderung § 3 der Satzung in der Fassung vom [Datum] wird wie folgt völlig neu gefasst: Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt […] Euro (in Worten: […] Euro). VI. Vollmacht Zur Erklärung und Anmeldung etwaiger noch auf Verlangen von Gerichten oder Behörden erforderlichen Änderungen dieser Urkunde und der Anmeldung erhalten je einzeln Vollmacht die Mitarbeiter des Notars […] Von der Vollmacht darf nur beim beurkundenden Notar Gebrauch gemacht werden. Sie erlischt mit der Eintragung der Kapitalerhöhung und Satzungsänderung im Handelsregister. VII. Kosten Die Kosten trägt die Gesellschaft. Der Notar hat die Beteiligten über den Inhalt und die Rechtswirkungen der obigen Beschlüsse belehrt. Er hat insbesondere auf das Verbot von Zahlungen an Gesellschafter gem. § 58b GmbHG, die Pflicht zur Einstellung von Beträgen in die Kapitalrücklage bei zu hoch angenommenen Verlusten gem. § 58c GmbHG und die Vorschriften über Gewinnausschüttungen und Gläubigerschutz gem. § 58d GmbHG hingewiesen. Ausfertigung dem Registergericht, je eine beglaubigte Abschrift den beteiligten Gesellschaftern und der Gesellschaft. (Schlussvermerk)

385

Kap. 10 Rz. 1528 Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung 1528

Die vereinfachte Kapitalherabsetzung ist als Satzungsänderung gem. §§ 58a Abs. 5, 54 Abs. 1 GmbHG zur Eintragung anzumelden. Da sich bei der Kapitalherabsetzung die Nominalbeträge der Geschäftsanteile ändern und damit auch die Beteiligung der Gesellschafter an der GmbH, ist der Anmeldung gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG eine aktualisierte Gesellschafterliste beizufügen.

M 122 Anmeldung An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort] Zum Handelsregister B […] der […] GmbH übermitteln wir in elektronischer Form die Urkunde über die vereinfachte Kapitalherabsetzung und gleichzeitig Kapitalerhöhung, die Liste der Übernehmer und den vollständigen Wortlaut der geänderten Satzung mit der entsprechenden Bescheinigung des Notars. Wir melden zur Eintragung an, dass das Stammkapital der Gesellschaft im Wege der vereinfachten Kapitalherabsetzung auf null herabgesetzt wurde und gleichzeitig auf […] Euro erhöht wurde. Die neuen Geschäftsanteile wurden von den Gesellschaftern wie folgt übernommen: A hat den Geschäftsanteil Nr. 1 in Höhe von […] Euro übernommen. B hat den Geschäftsanteil Nr. 1 in Höhe von […] Euro übernommen. A und B haben die entsprechenden Beträge in bar auf das Konto der Gesellschaft eingezahlt. Die einbezahlten Beträge befinden sich endgültig in unserer freien Verfügung als Geschäftsführer, was hiermit versichert wird. Wir versichern weiterhin, dass die Voraussetzungen der vereinfachten Kapitalherabsetzung vorliegen, insbesondere, dass keine Kapital- und Gewinnrücklagen und kein Gewinnvortrag mehr bestehen. Wir melden schließlich die Änderung des § […] über das Stammkapital als Satzungsänderung zur Eintragung an. (Unterschriften sämtlicher Geschäftsführer, Beglaubigungsvermerk) 1529–1536

386

Einstweilen frei.

§ 1 Grundsätze

Rz. 1540 Kap. 11

Kapitel 11 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen bei Beteiligung von GmbH und GmbH & Co. KG § 1 Grundsätze I. Gesetz und Gesetzessystematik Das Umwandlungsgesetz und das Umwandlungssteuergesetz erlauben die steuer- 1537 neutrale Umstrukturierung (Rz. 1573) von Unternehmensträgern aller Art im Wege der Gesamtrechtsnachfolge. So kann etwa die Verschmelzung der Aufhebung eines Vertragskonzerns und der Straffung der Führung dienen, die Spaltung der Trennung von Unternehmensbereichen und der Ermöglichung jeweils eigenverantwortlicher Geschäftsführung, aber auch etwa der Trennung von Familienstämmen und der Erbauseinandersetzung, der Formwechsel der Anpassung an neue Entwicklungen im Steuer- oder Betriebsverfassungsrecht. Das Umwandlungsgesetz ist übersichtlich in sieben Bücher gegliedert. Das Erste Buch 1538 besteht nur aus dem § 1, der unter dem Oberbegriff Umwandlung, deren Formen, nämlich die Verschmelzung, die Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung), die Vermögensübertragung und den Formwechsel einführt und in Abs. 3 auf die Vertragsfreiheit zur Abweichung von den Vorschriften des Gesetzes in den ausdrücklich zugelassenen Fällen und zur Ergänzung der gesetzlichen Bestimmungen, soweit keine abschließende Regelung vorliegt, hinweist. Das Zweite Buch behandelt die Verschmelzung, das Dritte Buch die Spaltung, das Vierte Buch die Vermögensübertragung, das Fünfte Buch den Formwechsel, das Sechste Buch Strafvorschriften, schließlich das Siebente Buch Übergangs- und Schlussvorschriften. Soweit die Gesellschafter, die durch die Umwandlungsmaßnahme ihren bisherigen 1539 Anteil an der betroffenen Gesellschaft verlieren, mit dem Umtauschverhältnis oder den ihnen zugedachten Ausgleichs- oder Abfindungszahlungen nicht einverstanden sind, können sie die Angemessenheit der festgesetzten Kompensation gerichtlich nach dem Spruchverfahrensgesetz nachprüfen lassen. Die Bücher Zwei bis Fünf sind jeweils aufgeteilt in einen Allgemeinen Teil und ei- 1540 nen Besonderen Teil. Im jeweiligen Allgemeinen Teil finden sich die Vorschriften, die für alle Fälle der jeweiligen Umwandlungsart gelten. In den Besonderen Teilen finden sich Sonderregelungen, die vor allem aus der Rechtsform der jeweils beteiligten Unternehmen resultieren. Eine besondere Bedeutung hat das Zweite Buch über die Verschmelzung, dessen Regelungen in den Büchern Drei, Vier und Fünf in Bezug genommen werden, soweit dies möglich ist.

387

Kap. 11 Rz. 1541 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

II. Allgemeines 1. Die Struktur der Umwandlung 1541

Die rechtsgeschäftliche Grundlage der Umwandlung hängt vom konkreten Umwandlungsvorgang ab: – bei Verschmelzung und Vermögensübertragung ein Verschmelzungsvertrag (§ 4 bzw. §§ 176 ff. UmwG), – bei Spaltung zur Aufnahme ein Spaltungs- und Übernahmevertrag (§ 126 UmwG), – bei Spaltung zur Neugründung ein Spaltungsplan (§ 136 UmwG), – beim Formwechsel ein Umwandlungsbeschluss (§ 193 UmwG).

1542

Diese Erklärungen legen fest, für welche Vermögenswerte eine teilweise oder vollständige Gesamtrechtsnachfolge bzw. ein Formwechsel stattfindet. Sie enthalten deshalb Angaben über die beteiligten Rechtsträger, die betroffenen Vermögenswerte, die Vermögensübertragung und die hierfür gewährten Gegenleistungen, insbesondere Mitgliedschaftsrechte, den Zeitpunkt des Gewinnanspruchs, den Stichtag für die Verschmelzung, Spaltung oder Übertragung, die Begründung etwaiger Sonderrechte und die Folgen der Umwandlung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen.

1543

Diese für die Umwandlung grundlegenden Rechtsgeschäfte (Vertrag, Plan oder Beschluss) bedürfen in allen Fällen der notariellen Beurkundung: – Für den Verschmelzungsvertrag ergibt sich dies unmittelbar aus § 6 UmwG, – für den Spaltungs- und Übernahmevertrag gilt § 125 UmwG i.V.m. § 6 UmwG1, – für die Vermögensübertragung aus §§ 176, 178 ff. UmwG i.V.m. § 6 UmwG, – für den Umwandlungsbeschluss beim Formwechsel gilt § 193 Abs. 3 Satz 1 UmwG.

1544

Hieran schließen sich die Umwandlungsberichte und die Umwandlungsprüfung an (§§ 8, 9 UmwG), soweit sie vorgesehen sind und nicht in notariell beurkundeter Form auf sie verzichtet wurde.

1545

In der dritten Stufe haben die Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger dem Umwandlungsvertrag, Spaltungsplan oder Umwandlungsbeschluss durch notariell zu beurkundenden Beschluss zuzustimmen (§ 13 UmwG).

1546

Schließlich erfolgen die Anmeldung der Umwandlung zu den Registern der jeweiligen Rechtsträger und die entsprechende Eintragung (§§ 16, 19 UmwG). Die Eintragung bewirkt die rechtsgeschäftliche Gesamtrechtsnachfolge auf den übernehmenden oder neuen Rechtsträger (§§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) bzw. den Formwechsel (§ 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Die übertragenden Rechtsträger erlöschen bei der Umwandlung durch Verschmelzung, Aufspaltung und Vollübertra1 Priester in Lutter, § 126 UmwG Rz. 13.

388

§ 1 Grundsätze

Rz. 1548 Kap. 11

gung (§§ 20 Abs. 1 Nr. 2, 131 Abs. 1 Nr. 2 UmwG). Zugleich werden die Mitgliedschaftsrechte ihrer bisherigen Anteilsinhaber am übernehmenden Rechtsträger (§§ 20 Abs. 1 Nr. 3, 131 Abs. 1 Nr. 3, 202 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) oder sonstige Ansprüche auf Gegenleistung (§ 181 UmwG) begründet. 2. Grenzüberschreitende Umwandlungen a) Grenzüberschreitende Verschmelzung Am 25.4.2007 trat das Zweite Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes2 zur 1547 Umsetzung der EG-Richtlinie zur grenzüberschreitenden Verschmelzung3 in Kraft. Durch §§ 122a bis 122l UmwG wird Kapitalgesellschaften (nicht aber anderen Rechtsträgern) die Verschmelzung über die Grenzen hinweg eröffnet, soweit mindestens eine der beteiligten Gesellschaften dem Recht eines anderen EU-Mitgliedstaats4 unterliegt. Grenzüberschreitende Formwechsel, Spaltungen und Ausgliederungsmaßnahmen fallen nicht hierunter5. Das Verfahren unterteilt sich bei jeder der beteiligten Kapitalgesellschaften in eine Vorbereitungsphase, eine Beschlussphase und eine Vollzugsphase. In der Vorbereitungs- und Beschlussphase gilt für jeden Rechtsträger das jeweilige nationale Recht. Für den Vollzug der Aufnahme gilt das Recht des aufnehmenden Rechtsträgers. Die Eintragung bei ihm wird dadurch erleichtert, dass die Einhaltung der Vorschriften nach dem nationalen Recht des übertragenden Rechtsträgers durch eine Rechtmäßigkeitsbescheinigung attestiert wird und deshalb beim aufnehmenden Rechtsträger nicht nochmals zu kontrollieren ist. Entsprechend der Vorgabe der Richtlinie sieht das Gesetz die Verschmelzung zur Aufnahme, die Verschmelzung zur Neugründung und die Verschmelzung der Tochtergesellschaft auf die hundertprozentige Muttergesellschaft vor. Die grenzüberschreitende Verschmelzung wurde in das bewährte Aufbau- und Ab- 1548 laufschema des Umwandlungsgesetzes integriert. Während bei nationalen Verschmelzungen ein Verschmelzungsvertrag abzuschließen ist, stellt bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung nach § 122c UmwG das Vertretungsorgan einer beteiligten Gesellschaft zusammen mit dem Vertretungsorganen der übrigen beteiligten Gesellschaften einen gemeinsamen Verschmelzungsplan auf, wer zwecks Bekanntmachung beim Handelsregister einzureichen ist. Sein Inhalt ergibt sich aus § 122c Abs. 2 UmwG. Die Regelung ist ebenso detailliert und als Handlungsanweisung zur minutiösen Befolgung bestimmt wie die der weiteren Schritte vom Verschmelzungsbericht über die Verschmelzungsprüfung, die Beteiligung der Arbeitnehmer und die Zustimmung der Anteilsinhaber bis zur Eintragung der Verschmelzung.

2 BGBl. I 2007, 542. 3 RL 2005/56/EG v. 26.10.2005, ABl. EU 2005 Nr. L 310, S. 1. 4 Oder einem Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (Island, Liechtenstein und Norwegen). 5 Bayer in Lutter, § 122a UmwG Rz. 3; Wachter, GmbHR 2016, 738. Vgl. aber die VALEund Polbud-Rechtsprechung des EuGH (Rz. 213 ff. und Rz. 1549 ff.).

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Kap. 11 Rz. 1549 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

b) Grenzüberschreitender Rechtsformwechsel 1549

Auf Grundlage der EU-rechtlichen Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV), die gem. Art. 54 AEUV auch für in der EU gegründete Gesellschaften gilt, hat die Rechtsprechung – ohne dass es entsprechende Durchführungsbestimmungen gäbe6 – einen auf EU-Ebene grenzüberschreitenden identitätswahrenden Formwechsel zugelassen und sowohl bestehende nationale Zuzugs- als auch Wegzugsbeschränkungen immer weiter beseitigt: – Durch das VALE-Urteil entschied der Europäische Gerichtshof, dass eine nationale Rechtsordnung, die eine Umwandlung einer inländischen Rechtsform in eine andere zulässt, auch die Umwandlung einer Gesellschaft aus einem anderen EU-Mitgliedstaat in eine inländische Gesellschaft zulassen muss7, und beseitigte dadurch eine von vielen Staaten praktizierte Zuzugsbeschränkung8. – Das Kammergericht ließ unter Bezugnahme auf das Vale-Urteil einen grenzüberschreitenden Formwechsel einer französischen Société à responsabilité limitée (Sarl) in eine deutsche GmbH zu, die hierfür ihren Sitz von Paris nach Berlin verlegte und ihr Stammkapital auf über 25000 Euro erhöht hatte. Zur Durchführung dieses Formwechsels seien die deutschen Vorschriften über den Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine GmbH (§§ 190 ff. UmwG) anzuwenden9. – Ebenfalls auf Grundlage des VALE-Urteils entschied das OLG Frankfurt, dass eine nach deutschem Recht gegründete und im Handelsregisterbezirk Frankfurt ansässige GmbH ihren Satzungssitz nach Rom (Italien) verlegen kann10. – Mit gleichen Überlegungen ließ das OLG Düsseldorf einen grenzüberschreitenden (Verwaltungs- und Satzungs-)Sitzwechsel einer niederländischen besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (B.V.) nach Deutschland unter Umwandlung in eine GmbH zu11. – Durch das Polbud-Urteil beseitigte der Europäische Gerichtshof die ebenfalls häufig anzutreffende Wegzugsbeschränkung, wonach eine Gesellschaft ihren Satzungssitz nicht in ein anderes Land verlegen können soll12. Nach EuGH ist eine 6 Stiegler, GmbHR 2017, 392 (393). 7 EuGH v. 12.7.2012 – C-378/10, NJW 2012, 2715 = ZIP 2012, 1394: Umwandlung der italienischen VALE Costruzioni Srl in die ungarische VALE Építési kft. 8 Auch in Deutschland war eine solche Vorgehensweise bis dahin weder gesetzlich vorgesehen noch gerichtlich zugelassen; gesetzlich geregelt ist nur die Errichtung von Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften im Inland (§§ 13d ff. HGB). 9 KG v. 21.3.2016 – 22 W 64/15, GmbHR 2016, 743. Das Registergericht hatte die Eintragung abgelehnt und die Einhaltung der für einen grenzüberschreitenden Sitzwechsel der SE vorgesehenen (deutlich strengeren) Vorschriften verlangt. 10 OLG Frankfurt/M. v. 3.1.2017 – 20 W 88/15, GmbHR 2017, 420. 11 OLG Düsseldorf v. 19.7.2017 – I-3 Wx 171/16, GmbHR 2017, 1274. 12 So beispielsweise der Wortlaut des deutschen § 4a GmbHG und die dazugehörige Auslegung durch die herrschende Meinung, wonach der Satzungssitz einer deutschen GmbH zwingend im Inland – also Deutschland – liegen muss.

390

§ 1 Grundsätze

Rz. 1551 Kap. 11

grenzüberschreitende Satzungssitzverlegung einer in einem EU-Mitgliedstaat gegründeten Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat von der Niederlassungsfreiheit selbst dann umfasst, wenn der tatsächliche Sitz (Verwaltungssitz) unverändert bleibt13. Der ursprüngliche Heimatstaat der sitzverlegenden Gesellschaft darf die grenzüberschreitende Sitzverlegung nicht von der Auflösung der Gesellschaft abhängig machen14. Nach dieser Rechtsprechung geht der Satzungssitzwechsel jeweils mit einem 1550 Formwechsel in eine Gesellschaftsform des Zuzugsstaates einher. Der Satzungssitzund Formwechsel erfolgt unter Wahrung der rechtlichen Identität; es kommt also zu keiner Zwangsauflösung und sämtliche Rechtsbeziehungen der sitzverlegenden Gesellschaft zur Außenwelt bleiben unberührt, so dass es keinerlei Übertragungsakte hinsichtlich ihrer Vermögensgegenstände oder sonstigen Rechtsbeziehungen bedarf15. Ein rechtsformwahrender grenzüberschreitender Satzungssitzwechsel wurde durch die vorgenannte Rechtsprechung – zumindest bislang – allerdings nicht anerkannt. Trotz der oben dargestellten Möglichkeiten der EU-weiten grenzüberschreitenden 1551 Sitzverlegung ist der Weg in der Praxis im Moment noch steinig. Es fehlt an nationalen Verfahrensvorschriften, die das grenzüberschreitende Sitzverlegungs- und Formwechselverfahren regeln16. Dazu kommt, dass die Sitzverlegung zu einem Statutenwechsel führt, an dessen Schnittstelle die Rechtsordnungen beider betroffener Staaten (Wegzugs- und Zuzugsstaat) zu beachten sind17. Durch das „Company Law Package“ vom 25.4.201818 hat die Europäische Kommission unter anderem die Schaffung eines kodifizierten Rechtsrahmens für grenzüberschreitende Sitzverlegungen vorgeschlagen19. Hierfür soll die Richtlinie (EU) 2017/1132 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts20 um die neu zu schaffenden Artikel 86a–86u ergänzt werden. Sobald dieser Vorschlag in geltendes Recht umgesetzt ist, werden die vorgenannten Schwierigkeiten bei der registerrechtlichen 13 EuGH v. 25.10.2017 – C-106/16 – Polbud, GmbHR 2017, 1261, 1. Leitsatz (die polnische Polbud-Wykonawstwo sp. z o.o. hatte unter Beibehaltung ihrer Verwaltungssitzes in Polen die Verlegung ihres Satzungssitzes von polnischen Polbud nach Luxemburg „unter Wahrung ihrer Rechtspersönlichkeit“ beschlossen, um die in „Consoil Geotechnik Sàrl“ umfirmierte Gesellschaft dem luxemburgischen Recht zu unterstellen.). 14 EuGH v. 25.10.2017 – C-106/16 – Polbud, GmbHR 2017, 1261, 2. Leitsatz. 15 So wäre bei vorhandenem Grundeigentum einer von Deutschland nach Italien verlegten GmbH im deutschen Grundbuch die Eigentümerangabe– wie bei einem Namenswechsel einer natürlichen Person infolge Heirat – lediglich nach § 22 GBO zu berichtigen (aus der bisherigen „XY GmbH mit Sitz in Berlin“ wird dann die „XY società a responsabilita limitata mit Sitz in Roma (Italien)“). 16 Hierzu Teichmann/Knaier, GmbHR 2017, 1314 (1321 ff.); Stiegler, GmbHR 2017, 392 (395). 17 Wachter, GmbHR 2016, 738 (739): „[…] müssen die beiden nationalen Umwandlungsregelungen daher miteinander in Einklang gebracht werden.“ 18 Abrufbar unter: https://ec.europa.eu/info/publications/company-law-package_de. 19 Knaier, GmbHR 2018, R 148 (R 149). 20 ABl. L 169 v. 30.6.2017, S. 46.

391

Kap. 11 Rz. 1552 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

Umsetzung von grenzüberschreitenden Sitzverlegungen deutlich reduziert oder gar beseitigt werden. Bis dahin gilt aber weiterhin die von der Europäischen Kommission bemängelte Situation, wonach grenzüberschreitende Sitzverlegungen derzeit wegen teilweise unvereinbarer Registervorschriften der betroffenen Staaten kostspielig und kompliziert sind21. Für die betreffenden Registergerichte besteht daher im Moment das Problem, dass es keine erprobten Muster und Praxisanleitungen für diese Fälle gibt. Wer vor Schaffung entsprechender nationaler Durchführungsvorschriften für grenzüberschreitende Sitzverlegungen eine solche Maßnahme durchführen will, sollte mit dem zuständigen Registergericht unter Verweis oder Vorlage existierender Beschreibungen entsprechender Vorgänge22 Kontakt aufnehmen und die geplante Vorgehensweise durchsprechen. c) Überführung einer Limited in die GmbH 1552

Für die angesichts des EU-Austritts des Vereinigten Königreichs („Brexit“) drängende Frage, wie eine englische Limited mit deutschem Verwaltungssitz in eine deutsche GmbH überführt werden kann, wird auf die Ausführungen unter Rz. 989 ff. (insbesondere Rz. 992 ff.) verwiesen. 3. Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) in der Umwandlung a) Rechtsformvariante der GmbH

1553

Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) wird als solche im UmwG an keiner Stelle als beteiligungsfähiger Rechtsträger genannt. Da die Unternehmergesellschaft gem. § 5a Abs. 1 GmbHG jedoch lediglich eine Rechtsformvariante der GmbH ist, ist sie prinzipiell sowohl als Ausgangs- und als auch als Zielgesellschaft immer dann beteiligungsfähig, wenn das UmwG der GmbH Beteiligungsfähigkeit zuspricht23. b) Beschränkung durch Sacheinlageverbot

1554

Beschränkungen der Beteiligungsfähigkeit ergeben sich für die Unternehmergesellschaft allerdings aus dem Sacheinlageverbot des § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG: Soweit eine Gesellschaft in der Umwandlung dadurch entsteht, dass sie Vermögen anderer Rechtsträger übernimmt, scheidet die Unternehmergesellschaft als Zielgesellschaft 21 Vgl. Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen, COM(2018) 241 final, S. 3. 22 Für Wegzugs- und Zuzugsfälle: Heckschen/Strnad, notar 2018, 83 ff. Für grenzüberschreitende Herein-Formwechsel in die deutsche GmbH: Wachter, GmbHR 2016, 738 ff. und Gustavus, Handelsregisteranmeldungen, A 129 (von Rechtspflegern allgemein als unfehlbar anerkannt, in diesem Punkt allerdings noch sehr knapp gehalten). 23 Allg. M.: Baukelmann/Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 5a GmbHG Rz. 56 (m.w.N.).

392

§ 1 Grundsätze

Rz. 1558 Kap. 11

zwingend aus, da dieser Vorgang nach der herrschenden Meinung mit einer Sachgründung gleichgesetzt wird24. Eine Entstehung einer Unternehmergesellschaft im Wege der Umwandlung kommt daher bei folgenden Umwandlungsmöglichkeiten nicht in Betracht25: – Verschmelzung durch Neugründung (§ 2 Nr. 2 UmwG)26. – Neugründung im Wege der Spaltung (§ 123 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 Nr. 2 UmwG)27. – Formwechsel (§ 191 Abs. 2 Nr. 3 UmwG)28. Eine bereits bestehende Unternehmergesellschaft kann allerdings aufnehmender 1555 Rechtsträger sein, wenn die Umwandlung mit einer Sacheinlage einhergeht und durch Kapitalerhöhung das Mindestkapital von 25.000 Euro erreicht oder überschritten wird, da dadurch gem. § 5a Abs. 5 GmbHG eine reguläre GmbH entsteht. In diesem Erhöhungsvorgang auf mindestens 25.000 Euro gilt das Sacheinlageverbot nicht mehr29. Die Unternehmergesellschaft kann sich also als aufnehmender Rechtsträger an folgenden Vorgängen beteiligen: – Verschmelzung im Wege der Aufnahme (§ 2 Nr. 1 UmwG). – Spaltung zur Aufnahme (§ 123 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 1 UmwG). Sollte die mit der Umwandlung einhergehende Kapitalerhöhung das Mindestkapital 1556 von 25000 Euro nicht erreichen, sind die vorgenannten Umwandlungsvorgänge mit einer Unternehmergesellschaft als übernehmendem Rechtsträger wegen § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG allerdings ausgeschlossen. Bei einer Verschmelzung ohne Kapitalerhöhung (§ 54 UmwG) kann eine bereits be- 1557 stehende Unternehmergesellschaft ohne Einschränkungen übernehmender Rechtsträger sein, da es zu keinem Konflikt mit § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG kommt. c) Beteiligungsfähigkeit nach Umwandlungsvorgängen Die Beteiligungsfähigkeit der Unternehmergesellschaft soll hier vor dem Hinter- 1558 grund des für sie geltenden Sacheinlageverbots (§ 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG) und 24 BGH v. 11.4.2011 – II ZR 9/10, GmbHR 2011, 701; Rieder in MünchKomm/GmbHG, § 5a GmbHG Rz. 51; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 5a GmbHG Rz. 69; Fastrich in Baumbach/Hueck, § 5a GmbHG Rz. 17; Wicke, § 5a GmbHG Rz. 17, 18; Roth in Roth/ Altmeppen, § 5a GmbHG Rz. 8. Kritisch hierzu: Paura in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 5a GmbHG Rz. 64, der betont, dass eine Universalsukzession eben nicht als Sacheinlage gesehen werden kann. 25 Ausführlich hierzu Miras, Unternehmergesellschaft, Rz. 19 ff. 26 Baukelmann/Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 5a GmbHG Rz. 59. 27 BGH v. 11.4.2011 – II ZR 9/10, GmbHR 2011, 701 (für den Fall der Neugründung durch Abspaltung, § 123 Abs. 2 Nr. 2 UmwG). 28 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 5a GmbHG Rz. 70; Wicke, § 5a GmbHG Rz. 18. 29 BGH v. 19.4.2011 – II ZR 25/10, GmbHR 2011, 699.

393

Kap. 11 Rz. 1559 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

Kapitalherabsetzungsverbots (§ 58 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) für die verschiedenen Umwandlungsvorgänge dargelegt werden: – Verschmelzung: Als übertragender Rechtsträger, der durch die Verschmelzung aufgelöst wird, ist die UG wie die gewöhnliche GmbH ohne Einschränkungen beteiligungsfähig30. Als übernehmender Rechtsträger ist die Neugründung ausgeschlossen; eine Aufnahme als übernehmender Rechtsträger ist möglich, wenn das Stammkapital auf 25.000 Euro oder mehr erhöht wird31 oder eine Kapitalerhöhung gem. § 54 UmwG nicht stattfindet32. – Spaltung: Als übernehmender Rechtsträger ist eine bereits bestehende Unternehmergesellschaft bei der Spaltung nur beteiligungsfähig, wenn dadurch im Zuge der erforderlichen Kapitalerhöhung deren Stammkapital 25.000 Euro erreicht oder überschreitet. Für eine Aufnahme zur Neugründung scheidet die Unternehmergesellschaft als übernehmender Rechtsträger aus33. Als übertragender Rechtsträger kann sich die Unternehmergesellschaft an Spaltungen beteiligen, soweit keine Herabsetzung des Stammkapitals (§ 139 UmwG) stattfindet34. – Formwechsel: Als Ausgangsgesellschaft (formwechselnder Rechtsträger) ist die Unternehmergesellschaft wie die Normal-GmbH gem. §§ 191 Abs. 1 Nr. 2, 3 Abs. 1 Nr. 2 UmwG beteiligungsfähig. Hingegen kann in die Unternehmergesellschaft als Rechtsträger neuer Rechtsform nach herrschender Meinung nicht gewechselt werden35. d) Übergang von normaler GmbH in Unternehmergesellschaft kein Formwechsel 1559

Ein Übergang zwischen Unternehmergesellschaft und Normal-GmbH im Wege des Formwechsels (§§ 190 ff. UmwG) scheidet bereits begrifflich aus, da es sich in beiden Fällen nur um verschiedene Varianten derselben Gesellschaftsform handelt36.

1560

Der Übergang der Unternehmergesellschaft in die Normal-GmbH im Wege der Kapitalerhöhung ist in § 5a Abs. 5 GmbHG spezialgesetzlich geregelt; ein Rückgriff auf das UmwG ist hierfür nicht erforderlich. Der umgekehrte Weg ist allerdings ausgeschlossen: Eine Kapitalherabsetzung unter das Mindestkapital des § 5 Abs. 1 GmbHG ist gem. § 58 Abs. 2 Satz 1 GmbHG ausgeschlossen. Der Weg von der Unternehmergesellschaft in die Normal-GmbH ist vom Gesetzgeber damit als Einbahnstraße konzipiert. 30 31 32 33 34 35

Schmidt in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 5a GmbHG Rz. 49. Wicke, § 5a GmbHG Rz. 16. Miras in BeckOK.GmbHG, § 5a GmbHG Rz. 15. BGH v. 11.4.2011 – II ZR 9/10, GmbHR 2011, 701. Wicke, § 5a GmbHG Rz. 17. Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 5a GmbHG Rz. 70; Wicke, § 5a GmbHG Rz. 18; a.A.: Paura in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 5a GmbHG Rz. 64, da die Universalsukzession keine nach § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG verbotene Sacheinlage darstelle. 36 Schmidt in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 5a GmbHG Rz. 45.

394

§ 1 Grundsätze

Rz. 1562 Kap. 11

e) Zulässige Umgehungsmöglichkeiten gesetzlicher Umwandlungshindernisse Auch wenn ein direkter Übergang aus der Normal-GmbH in die Unternehmerge- 1561 sellschaft im Wege der Umwandlung oder Kapitalherabsetzung nicht möglich ist, gibt es den Weg, eine Normal-GmbH in eine Unternehmergesellschaft zu überführen: Durch den „Downstream Merger“ (Verschmelzung der Mutter- auf die Tochtergesellschaft) einer Normal-GmbH, die als übertragender Rechtsträger auf eine ihr gehörige Unternehmergesellschaft verschmolzen wird, da in diesem Fall gem. § 54 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UmwG eine Kapitalerhöhung bei der übernehmenden Tochtergesellschaft nicht erforderlich ist37. Zu diesem Zweck kann eine NormalGmbH eine Unternehmergesellschaft gründen, das Stammkapital in bar voll einbezahlen und im Anschluss auf die ihr gehörige Unternehmergesellschaft verschmolzen werden. Hintergrund hierfür kann der Umstand sein, dass das Stammkapital der Normal-GmbH nahezu verbraucht ist und der Inhaber daher wegen § 30 GmbHG keine Kapitalentnahmen vornehmen darf. Nach der Verschmelzung auf die Unternehmergesellschaft ist die Grenze des gem. § 30 GmbHG unausschüttbaren Kapitals deutlich herunter gesetzt38. Dieser Vorgang des Herunterschleusens (auch „kalte Kapitalherabsetzung“ genannt) widerspricht weder dem Umwandlungsgesetz noch den Spezialregeln des § 5a GmbHG und ist daher zulässig39. Entsprechendes gilt für den sog. „Sidestream Merger“ (Verschmelzung auf eine 1562 Schwestergesellschaft): Gemäß § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG kann die übernehmende Gesellschaft40 von der Gewährung von Geschäftsanteilen absehen, wenn die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers41 darauf verzichten. Daraus wird geschlossen, dass in diesem Fall eine Kapitalerhöhung beim übernehmenden Rechtsträger nicht erforderlich ist42. Gerade bei der Verschmelzung beteiligungsidentischer Schwestergesellschaften wird hier ein Verzicht der Anteilseigner auf die Gewährung zusätzlicher Geschäftsanteile eine bloße Formalität sein, da sich für die Gesellschafter der Schwestergesellschaften durch die Verschmelzung an ihrer wertmäßigen Beteiligung nichts ändert43. Damit ist es möglich, dass die Inhaber einer Normal-GmbH

37 Winter/Vetter in Lutter, § 54 UmwG Rz. 53; Reichert in Semler/Stengel, § 54 UmwG Rz. 16. 38 Der Inhaber hat im Gegenzug allerdings gem. § 5a Abs. 3 GmbHG eine Rücklage in Höhe eines Viertels des Jahresüberschusses zu bilden. 39 Winter/Vetter in Lutter, § 54 UmwG Rz. 100 ff.; Limmer in Limmer, Hdb Unternehmensumwandlung, Teil 1 Rz. 163; Baukelmann/Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 5a GmbHG Rz. 61; Wicke, § 5a GmbHG Rz. 16. In der Mindermeinung geblieben ist die Ansicht von Petersen (GmbHR 2004, 728), wonach dieser Vorgang eine missbräuchliche Umgehung der Kapitalherabsetzungskautelen darstelle. 40 Das wäre hier also die Unternehmergesellschaft. 41 Hier die Normal-GmbH, die auf die Unternehmergesellschaft verschmolzen werden soll. 42 Winter/Vetter in Lutter, § 54 UmwG Rz. 63; Reichert in Semler/Stengel, § 54 UmwG Rz. 24. 43 Winter/Vetter in Lutter, § 54 UmwG Rz. 66.

395

Kap. 11 Rz. 1563 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

eine zusätzliche Unternehmergesellschaft mit identischen Beteiligungsverhältnissen gründen, das Stammkapital bar einzahlen und sodann die Normal-GmbH auf die Unternehmergesellschaft (unter Verzicht auf die Gewährung zusätzlicher Geschäftsanteile an der Unternehmergesellschaft) verschmelzen44. Steuerlich macht es auf Seiten der übertragenden Körperschaft keinen Unterschied, ob die Verschmelzung mit oder ohne Kapitalerhöhung abläuft; es gilt § 11 Abs. 1 und 2 UmwStG45. Für die übernehmende Körperschaft gilt § 12 Abs. 1 Satz 1 UmwStG. Für die Muttergesellschaft wird § 13 UmwStG für Verschmelzungen von Schwestergesellschaften ohne Kapitalerhöhung entsprechend angewandt46. 1563

In beiden vorgenannten Fällen (Mutter-auf-Tochter- und Schwester-auf-SchwesterVerschmelzung) geht durch den Vollzug der Verschmelzung im Handelsregister das Vermögen der Normal-GmbH auf die Unternehmergesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge über und die übertragende Normal-GmbH erlischt (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 und 2 UmwG).

1564

Eine weitere Übernahmemöglichkeit durch eine Unternehmergesellschaft bietet das sog. Anwachsungsmodell, durch das eine Personengesellschaft in eine Unternehmergesellschaft überführt werden kann. Ein direkter Formwechsel mit der Unternehmergesellschaft als Rechtsträger neuer Rechtsform gem. §§ 190 ff. UmwG ist zwar wegen der oben dargestellten Einschränkungen, die sich aus § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG ergeben, nicht möglich, doch kann durch folgende zulässige Alternativgestaltung das gleiche Ergebnis erreicht werden47: – Die Gesellschafter der Personengesellschaft (GbR, OHG, KG) gründen gemeinsam eine Unternehmergesellschaft und beteiligen sich an ihr im gleichen Verhältnis, wie sie an der gemeinsamen Personengesellschaft beteiligt sind. – Im nächsten Schritt wird die Unternehmergesellschaft als Mitgesellschafterin in die Personengesellschaft aufgenommen. – Im Anschluss daran scheiden alle vorherigen Gesellschafter gleichzeitig aus der Personengesellschaft aus, so dass nur noch die Unternehmergesellschaft beteiligt ist. Da die Personengesellschaft von Rechts wegen mindestens zwei Gesellschafter benötigt, endet deren Existenz und das Gesellschaftsvermögen geht ohne dingliche Übertragungsakte im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Unternehmergesellschaft als letzte verbliebene Gesellschafterin über. Verfügte die Personengesellschaft über stille Reserven, führt diese Gestaltung allerdings zu einer steuerrelevanten Gewinnrealisierung48.

44 Mit ausführlichem Fallbeispiel: Miras, Die neue Unternehmergesellschaft, Rz. 29. 45 Schlösser/Reichl/Rapp in Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, § 11 Rz. 247 und 251. 46 BMF v. 11.11.2011, BStBl. I 2011, 1314 Rz. 13.09; Schmitt in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 UmwStG Rz. 13; Schroer in Haritz/Menner, § 13 UmwStG Rz. 19. 47 Meister, NZG 2008, 767 (768); Baukelmann/Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 5a GmbHG Rz. 64; Wicke, § 5a GmbHG Rz. 18. 48 Meister, NZG 2008, 767 (768) Fn. 20.

396

§ 1 Grundsätze

Rz. 1568 Kap. 11

III. Der Rechtsschutz der Anteilsinhaber Innerhalb eines Monats sind Klagen gegen die Zustimmungsbeschlüsse zulässig 1565 (§ 14 Abs. 1 UmwG). Die Klagearten sind im UmwG nicht spezifiziert, vielmehr gelten die für den betroffenen Gesellschaftstyp spezialgesetzlich geregelten Klagearten, für die betroffene GmbH also die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage analog §§ 246 ff. AktG49. Klagebefugt sind die Gesellschafter der betroffenen Rechtsträger. Eine vor Eintragung erhobene Klage führt zu einer Registersperre (§ 16 Abs. 2 Satz 2 UmwG). Jedoch kann die Eintragung erfolgen, wenn das Prozessgericht des Hauptsacheverfahrens auf Antrag durch Beschluss feststellt, dass die Klage der Eintragung nicht entgegensteht (§ 16 Abs. 3 UmwG). Eine Klage des übertragenden Rechtsträgers kann nicht darauf gestützt werden, dass 1566 das Umtauschverhältnis zu niedrig ist oder die erworbenen neuen Mitgliedschaften keinen ausreichenden Gegenwert darstellen (§ 14 Abs. 2 UmwG)50. Soweit die Klage danach ausgeschlossen ist, kann der Betroffene stattdessen einen Ausgleich durch Zuzahlung verlangen und im Wege des Spruchverfahrens durchsetzen (§ 15 Abs. 1 UmwG). Auch die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen. Durch die UmwG-Reform von 2007 hat der Gesetzgeber die Möglichkeit geschaf- 1567 fen, im Zuge von Verschmelzungs-, Abspaltungs- und Aufspaltungsvorgängen (§ 125 UmwG) auf eine Gewährung von Anteilen zu verzichten51. §§ 54 Abs. 1 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 3 UmwG sehen vor, dass das Erfordernis einer Kapitalerhöhung bei einer übernehmenden GmbH, AG oder KGaA zur Disposition der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers steht. Die Anteilseigner können seitdem zu notarieller Urkunde auf die Anteilsgewährung verzichten, wodurch sich die Kapitalerhöhung erübrigt. Dies soll insbesondere die Verschmelzung von Schwestergesellschaften innerhalb eines Konzerns, bei denen sämtliche Anteile von ihrer Muttergesellschaft gehalten werden, erleichtern.

IV. Der Rechtsschutz der Gläubiger Gläubigern, die eine Gefährdung ihrer Ansprüche glaubhaft machen können, steht 1568 das Recht auf Sicherheitsleistung zu (§ 22 UmwG). Die unbeschränkte Haftung der Gesellschafter von Personengesellschaften ist auf fünf Jahre ab Vollzug der Umwandlung im Handelsregister begrenzt (§ 45 UmwG).

49 Junker in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 14 UmwG Rz. 8. 50 Eine entsprechende Klage durch die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers ist allerdings möglich; Decher in Lutter, § 14 UmwG Rz. 20. 51 Kritisch zu dieser Abkehr vom Dogma der Anteilsgewährungspflicht: D. Mayer/Weiler, MittBayNot 2007, 368 (370).

397

Kap. 11 Rz. 1569 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

V. Arbeitsrecht 1569

Zur Wahrung des sozialen Friedens im Zusammenhang mit der Umwandlung sind die Betriebsräte der beteiligten Rechtsträger zu informieren (§§ 5 Abs. 3, 17 Abs. 1 UmwG)52. Besondere Rechte im Umwandlungsverfahren gibt das Gesetz den Betriebsräten nicht. Es nimmt im Übrigen eine Beeinträchtigung der Mitbestimmungsrechte von Arbeitnehmern hin, soweit sie unvermeidbar ist. Von besonderen Regelungen über Bildung und Zusammensetzung des Aufsichtsrates eines von der Umwandlung betroffenen Rechtsträgers wurde abgesehen.

1570

Nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG muss der Verschmelzungsvertrag angeben, welche Folgen die Verschmelzung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen hat und welche Maßnahmen insoweit vorgesehen sind. Damit werden inhaltliche Vorgaben für den Verschmelzungsvertrag gemacht. Weiterhin ist nach § 5 Abs. 3 UmwG der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf spätestens einen Monat vor dem Zustimmungsbeschluss des betreffenden Rechtsträgers dem Betriebsrat dieses Rechtsträgers zuzuleiten. Diese formelle Verpflichtung soll die Einhaltung der inhaltlichen Vorgaben absichern. Schließlich sorgt § 17 Abs. 1 UmwG dafür, dass die Zuleitungspflicht auch eingehalten wird. Ohne den Nachweis der rechtzeitigen Zuleitung an den Betriebsrat darf nicht eingetragen werden53. Die Literatur betont einmal die Bedeutung dieser Pflichten, ist aber auch bemüht, bei nicht beeinträchtigenden Verstößen im Einzelfall zu helfen54.

1571

Es haben sich folgende Grundsätze herausgebildet: – Wenn ein Rechtsträger keinen Betriebsrat hat, ist dies in der Anmeldung anzugeben, um dem Registergericht anzuzeigen, dass § 17 Abs. 1 UmwG nicht tangiert ist. – Im Verschmelzungsvertrag sind stets Angaben über die unmittelbaren Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen zu machen. Hierunter fallen der Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den neuen Rechtsträger und die Wirkungen auf Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen und Betriebsräte. Hinsichtlich der mittelbaren Folgen der Verschmelzung (wie geplante Umstrukturierungs- und Rationalisierungsmaßnahmen) herrscht in der Literatur Uneinigkeit: Teilweise wird eine entsprechende Angabepflicht rundweg verneint55, teilweise unter bestimmten Umständen bejaht56. Die Rechtsprechung verlangt die Angabe mittelbarer Folgen, wenn diese beim Umwandlungsvorgang bereits absehbar (konkret geplant) sind57.

52 Drygala in Lutter, § 5 UmwG Rz. 84. 53 Heidinger in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 5 UmwG Rz. 29. 54 Vgl. Engelmeyer, DB 1996, 2542; Joost, ZIP 1995, 976; Drygala, ZIP 1996, 1385; Melchior, GmbHR 1996, 833; K. J. Müller, DB 1997, 713. 55 Drygala in Lutter, § 5 UmwG Rz. 105 ff. 56 Übersicht bei Drygala in Lutter, § 5 UmwG Rz. 103 ff. 57 BAG v. 10.11.2011 – 8 AZR 430/10, NJOZ 2012, 860 (864) Rz. 30.

398

§ 1 Grundsätze

Rz. 1572 Kap. 11

– Angaben im Verschmelzungsvertrag sind entbehrlich, wenn die Gesellschafter beider Rechtsträger identisch sind und beide Rechtsträger keinen Betriebsrat haben58. – Bei mehreren Betriebsräten ist jedem von diesen zuzuleiten. Besteht daneben ein Gesamtbetriebsrat, reicht die Zuleitung an diesen allein aus59. – Dem Konzernbetriebsrat ist nur zuzuleiten, wenn das Konzernunternehmen selbst beteiligter Rechtsträger ist60. – Der Betriebsrat, vertreten durch seinen Vorsitzenden, kann auf die Einhaltung der Monatsfrist verzichten, dies auch noch im Eintragungsverfahren61. – Der Nachweis der Zuleitung ist zweckmäßigerweise durch ein schriftliches und datiertes Empfangsbekenntnis des Betriebsratsvorsitzenden zu führen (§ 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG).

M 123 Angaben im Verschmelzungsvertrag Die Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen ergeben sich aus §§ 20 Abs. 1 Nr. 1 und 2, 324 UmwG, 613a BGB. Der übernehmende Rechtsträger tritt hiernach in die Rechte und Pflichten aus den bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Für die Betriebsräte gilt, dass […] (Angabe der je nach Einzelfall verschiedenen Folgen).

M 124 Angaben in der Anmeldung Beide beteiligten Rechtsträger haben einen Betriebsrat. Der Verschmelzungsvertrag wurde beiden Betriebsräten am [Datum], also mehr als einen Monat vor den Versammlungen der Anteilseigner, zugeleitet. Empfangsbescheinigungen der Betriebsratsvorsitzenden liegen dieser Anmeldung bei.

VI. Umwandlungssteuerrecht 1. Grundlegendes Das Umwandlungssteuergesetz (UmwStG)62 passt die steuerrechtlichen Vorschrif- 1572 ten an die gesellschaftsrechtlichen Vorgaben des Umwandlungsgesetzes an. Durch 58 LG Stuttgart v. 11.12.1995 – 4 KfH T 22/95, DNotI-Report 1996, 43. 59 K. J. Müller, DB 1997, 713 (718). 60 Drygala in Lutter, § 5 UmwG Rz. 144; K. J. Müller, DB 1997, 713 (715); „wegen der diesbezüglich unklaren Rechtslage“ empfiehlt jedoch Heidinger, den Vertragsentwurf allen Betriebsräten zuzuleiten, Heidinger in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 5 UmwG Rz. 42. 61 K. J. Müller, DB 1997, 713 (717). 62 Gesetz v. 28.10.1994, BGBl. I 1994, 3267.

399

Kap. 11 Rz. 1573 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

das Umwandlungssteuergesetz 200663 wurde das Umwandlungssteuerrecht umfassend reformiert, insbesondere auf grenzüberschreitende Umwandlungen innerhalb der EU ausgeweitet64. Für die steuerliche Realität nahezu ebenso wichtig wie die Steuergesetze selbst sind die Erlasse der Steuerverwaltung zur praktischen Handhabung der gesetzlichen Vorgaben: Zum UmwStG 2006 verabschiedete das Bundesfinanzministeriums im Jahr 2011 den UmwStG-Erlass65. 1573

Ziel des UmwStG ist es, die Umstrukturierung von Unternehmen nicht durch steuerliche Folge zu behindern66. Die steuerneutrale Durchführung von Umwandlungen bezieht sich nicht pauschal auf alle Steuerarten, sondern nur auf die Körperschaft-, Einkommen- und Gewerbesteuer67. Bezogen auf die einzelnen Umwandlungsvorgänge bedeutet dies: – Die Verschmelzung von Körperschaften und Personengesellschaften und natürlichen Personen soll steuerneutral erfolgen können (§§ 3 ff. UmwStG). – Eine steuerneutrale Spaltung setzt voraus, dass auf den übernehmenden Rechtsträger ein Teilbetrieb übertragen wird (§ 15 UmwStG). Im Falle der Abspaltung oder Teilübertragung muss auch das der übertragenden Körperschaft verbleibende Vermögen zu einem Teilbetrieb gehören. In diesem Rahmen ist auch die Übertragung von nicht verbrauchten Verlusten möglich. – Beim Formwechsel ist vorgesehen, dass im Falle des Formwechsels einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft die gleichen Grundsätze anzuwenden sind wie bei der Vermögensübertragung auf eine Personengesellschaft (§ 14 UmwStG).

1574

Umwandlungsvorgänge lösen Grunderwerbsteuer aus, soweit infolge der Umwandlung ein Grundstück von einem Rechtsträger auf einen anderen Rechtsträger übergeht68. Beim Formwechsel entsteht infolge der Identitätswahrung keine Grunderwerbsteuer69. Für Umstrukturierungen innerhalb eines Konzerns gilt die begünstigende Regelung des § 6a GrEStG. 2. Buchwertfortführung

1575

Die durch das UmwStG 2006 eingeführte Änderung der Systematik betrifft die Buchwertfortführung bei Umwandlungsfällen. Um das Besteuerungsrecht bei Umwandlungen aus Deutschland heraus sicherzustellen, wurde der Grundsatz der Maßgeblichkeit der Handelsbilanz aufgegeben. Steuerlich ist der gemeine Wert des Wirtschaftsguts (§ 9 Abs. 2 BewG) unabhängig vom Wertansatz der Handelsbilanz 63 Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlicher Vorschriften (SEStEG v. 7.12.2006). 64 Vgl. aber Pyszka/Jüngling, GmbHR 2012, 327 mit dem Hinweis auf die „Steuerfalle: Umwandlung von EU-Kapitalgesellschaften in Personengesellschaften“. 65 BMF v. 11.11.2011; hierzu: Rogall, NZG 2011, 810. 66 Sagasser in Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, § 4 Rz. 1. 67 Schumacher in Lutter, UmwG, Einleitung II Rz. 23. 68 Fischer in Boruttau, § 1 GrEStG Rz. 517. 69 Finanzministerium Baden-Württemberg v. 18.9.1997, GmbHR 1997, 1016.

400

§ 1 Grundsätze

Rz. 1580 Kap. 11

maßgeblich (§§ 3 Abs. 1, 11 Abs. 1, 20 Abs. 2 Satz 1, 21 Abs. 1 Satz 1, 24 Abs. 2 Satz 1 UmwStG). Bei allen Umwandlungsformen wird vom Grundsatz der Gewinnrealisierung durch den Ansatz des gemeinen Wertes ausgegangen, doch wird unter gewissen Voraussetzungen ein Antragsrecht auf Buchwertfortführung oder Zwischenwertansatz (§§ 3 Abs. 2, 11 Abs. 2, 20 Abs. 2 Satz 2, 21 Abs. 1 Satz 2, 24 Abs. 2 Satz 2 UmwStG) gewährt. Die Voraussetzungen für die Buchwertfortführung sind in allen Umwandlungs- 1576 formen weitgehend gleich. Voraussetzung ist, dass die Wirtschaftsgüter Betriebsvermögen bleiben und das deutsche Besteuerungsrecht nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen ist. Der Antrag auf Buchwertfortführung ist spätestens bis zur erstmaligen Abgabe der steuerlichen Übertragungsbilanz bei dem für die Besteuerung der übertragenen Körperschaft zuständigen Finanzamt zu stellen (§§ 3 Abs. 2 Satz 2, 11 Abs. 3 UmwStG). Bei Einbringung im Wege der Sacheinlage gem. §§ 20 ff. UmwStG ist der Antrag bei dem für die übernehmende Gesellschaft zuständigen Finanzamt zu stellen (§§ 20 Abs. 2 Satz 3, 21 Abs. 1 Satz 2, 24 Abs. 2 Satz 3 UmwStG).

VII. Umgang mit dem Gesetz, Ablaufphasen 1. Baukastentechnik Die Baukastentechnik des UmwG mit seinen Verweisungen macht den Umgang mit 1577 ihm gewöhnungsbedürftig. Es ist zunächst von der Art der Umwandlung auszugehen, also nach § 1 UmwG entweder von Verschmelzung oder Spaltung oder Vermögensübertragung oder Formwechsel. Dies verweist auf das jeweils einschlägige Buch, das Zweite Buch bei Verschmelzung, das Dritte Buch bei Spaltung, das Vierte Buch bei Vermögensübertragung, das Fünfte Buch bei Formwechsel. Das Zweite, Dritte und Fünfte Buch sind jeweils in einen Allgemeinen und einen 1578 Besonderen Teil untergliedert. Im Allgemeinen Teil werden die Vorschriften für alle Rechtsformen vor die Klammer gezogen. Hier findet eine weitere Weichenstellung für die Arten der Verschmelzung (Verschmelzung durch Aufnahme, Verschmelzung durch Neugründung) und der Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung, jeweils zur Aufnahme oder zur Neugründung) statt. Weiterhin ist hier zu klären, ob die gewünschte Umwandlung für die beteiligten Rechtsträger zulässig ist. Im Übrigen haben die „Allgemeinen Vorschriften“ des Zweiten Buches (§§ 2–38 1579 UmwG) wiederum die Funktion eines allgemeinen Teils für die übrigen Umwandlungsarten, was den grundlegenden Beschluss bzw. Plan, die Zustimmungsbeschlüsse, Bericht und Prüfung, Anmeldung und Eintragung sowie die Rechte der Arbeitnehmer und Gläubiger betrifft. Auf diese Bestimmungen verweist bei Spaltung § 125 UmwG global und das Formwechselrecht jeweils im Einzelnen. Der Besondere Teil des Zweiten, Dritten und Fünften Buches enthält dann jeweils 1580 rechtsformspezifische Besonderheiten, wobei die Rechtsformen jeweils in der Reihenfolge Personengesellschaften, GmbH, Aktiengesellschaften, Genossenschaften und weitere Rechtsformen abgehandelt werden. 401

Kap. 11 Rz. 1581 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen 1581

Bei der Prüfung empfiehlt es sich, zunächst die Vorschriften des Allgemeinen Teils des einschlägigen Buches durchzugehen und auf ihre Relevanz im konkreten Fall abzufragen, und sodann zu prüfen, welche Änderungen und Ergänzungen sich für die beteiligten Rechtsträger aus dem Besonderen Teil ergeben. Bei Spaltung und Formwechsel sind die Verweisungen auf das Zweite Buch zu beachten. Angesichts der Formenstrenge und Fristgebundenheit des Verfahrens ist höchste Sorgfalt angezeigt. 2. Planungs- und Gestaltungsablauf

1582

Der Ablauf eines Umwandlungsvorgangs ist ein Musterbeispiel für einen Planungsund Gestaltungsvorgang im Vertragsrecht70. Man kann vier Phasen einer Umwandlung unterscheiden: die Planungsphase, die Vorbereitungsphase, die Beschlussphase und die Vollzugsphase71.

1583

In der Planungsphase ist ein Zeitplan für den Ablauf der Umwandlung zu konzipieren. Regelmäßig wird der zeitliche Rahmen einer Umwandlung durch die Achtmonatsfrist des § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG vorgegeben, da aus Kosten- und Zeitersparnisgründen die letzte Jahresbilanz des übertragenden Rechtsträgers zur Grundlage der Umwandlung gemacht wird. In diesem zeitlichen Rahmen sind andere einzuhaltende Fristen, wie etwa Mitteilungsfristen an Anteilsinhaber oder Betriebsrat, einzuplanen, ebenso Vorbereitungs- und Vollzugsfristen aller Beteiligten wie Notar und Registergericht. Weiterhin sind zu Beginn der Planungsphase anhand des Umwandlungsgesetzes und des Umwandlungssteuergesetzes die zivilrechtlichen und steuerrechtlichen Tatbestandsmerkmale und Erfordernisse der konkreten Umwandlung zu prüfen und aufzulisten.

1584

In der Vorbereitungsphase ist die Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers zu erstellen, festzustellen und gegebenenfalls prüfen zu lassen. Weiterhin sind die Entwürfe des Verschmelzungsvertrages und des Verschmelzungsberichts zu erstellen, zweckmäßigerweise auch schon die Entwürfe der Zustimmungsbeschlüsse und der erforderlichen Anmeldungen. Soweit bei den beteiligten Rechtsträgern eine Unternehmensbewertung erforderlich ist, sollte diese möglichst früh in Gang gesetzt werden, um den zeitlichen Ablauf nicht zu gefährden. Insbesondere dann, wenn die Willensbildung bei den beteiligten Rechtsträgern schwierig oder streitig ist, sollte über den Verschmelzungsvertrag möglichst früh Beschluss gefasst werden. Man kann hierzu den Verschmelzungsvertrag schon vorweg in der Vorbereitungsphase beurkunden oder entsprechend § 5 Abs. 3 UmwG einen Entwurf zur Grundlage der Abstimmung machen. Soweit eine Prüfung der Umwandlung erfolgen muss72, ist

70 Dazu Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rz. 147 ff.; Rehbinder, Vertragsgestaltung, 2. Aufl. 1996, S. 6 ff.; Höhn/Weber, Planung und Gestaltung von Rechtsgeschäften, 1986. 71 Sagasser/Luke in Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, § 9 Rz. 38. 72 Dies ist der Fall, wenn nicht alle Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger darauf verzichten bzw. sich nicht alle Anteile des übertragenden Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden; § 8 Abs. 3 UmwG.

402

§ 1 Grundsätze

Rz. 1587 Kap. 11

frühzeitig die Stellung der Prüfer zu veranlassen; gem. § 10 Abs. 1 UmwG werden die Prüfer vom zuständigen LG ausgewählt und bestellt. Weiterhin sind die Betriebsräte der beteiligten Rechtsträger durch Übersendung des Umwandlungsvertrages oder seines Entwurfs zu unterrichten, dies wenigstens einen Monat vor der Versammlung der Anteilseigner (§ 5 Abs. 3 UmwG). Soweit weitere gesellschaftsrechtliche Maßnahmen erforderlich sind, etwa eine Kapitalerhöhung beim übernehmenden Rechtsträger oder die Gründung und der Eintritt der KomplementärGmbH der künftigen GmbH & Co. KG in die umzuwandelnde GmbH, sind auch diese durch entsprechende Entwürfe vorzubereiten. Die Anteilsinhaber sind unter Angabe des Tagesordnungspunktes „Umwandlung“ zur Gesellschafterversammlung zu laden, wobei entweder der Vertrag oder der Vertragsentwurf mit der Einladung zu versenden ist (§ 5 Abs. 3 UmwG) oder besondere Vorschriften – wie bei der AG §§ 61, 62 UmwG – einzuhalten sind. Diese Formalitäten können entfallen, wenn der Verzicht auf sie möglich und vorgesehen ist. Zu Beginn der Beschlussphase ist der Umwandlungsvertrag oder Umwandlungsplan 1585 notariell zu beurkunden, soweit dies nicht schon geschehen ist. Dann sind die gesonderten Zustimmungsbeschlüsse der Anteilseigner der beteiligten Rechtsträger zu beurkunden, wobei die im Gesetz vorgesehenen Mitwirkungspflichten und Mehrheiten zu beachten sind. In den Zustimmungsbeschlüssen können die Anteilseigner gegebenenfalls auf Prüfung und Anfechtung verzichten. Zeitlich eng wird es regelmäßig in der Vollzugsphase, in der die Anmeldung der Um- 1586 wandlung zum Register aller beteiligten Rechtsträger erfolgt, gegebenenfalls begleitet von der vorherigen Anmeldung einer Kapitalerhöhung beim übernehmenden Rechtsträger. Man sollte versuchen, die Anmeldungen so rechtzeitig vorzunehmen, dass noch vor Ablauf der Achtmonatsfrist etwaige Beanstandungen der Registergerichte geklärt werden können.

VIII. Motive für die Umwandlung 1. Anpassung der Gesellschaftsform an die Unternehmenswirklichkeit Auch im Gesellschaftsrecht sollte der aus der Architektur stammende Grundsatz 1587 „form follows function“ beherzigt werden: Die gesellschaftsrechtliche Struktur sollte danach dem Unternehmen angepasst sein. Zwar gibt es „für die Wahl der richtigen Unternehmensform […] kein Patentrezept“73, aber doch einige wichtige Kriterien, wie beispielsweise: – Unternehmensgegenstand (rechtliche und tatsächliche Risikostrukturen), – Inhaberstruktur (Anzahl; Verhältnis der Inhaber untereinander; Mitarbeit im Unternehmen oder reine Investition) und persönliche Voraussetzungen der Unternehmer (Fachkompetenz; Leistungskraft, Einsatzwille; Vertrauen gegenüber Dritten, Stichwort: „Fremdgeschäftsführer“), 73 Krüger, Zweckmäßige Wahl der Unternehmensform, Vorwort zur ersten Auflage.

403

Kap. 11 Rz. 1588 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

– Größe des Unternehmens (Anzahl der Mitarbeiter und Betriebsstätten), – Finanzierungsbedarf (Eigen- oder Fremdkapital), – Publizitätspflichten (§§ 325, 264a HGB), – Steuerliche Kriterien. 2. Veränderung von Rahmenbedingungen 1588

Es kann auch vorkommen, dass eine zunächst richtig getroffene Wahl sich durch die Veränderung von äußeren Bedingungen als korrekturbedürftig erweist (Wegfall eines Partners; zusätzlicher Kapitalbedarf; Änderung steuerlicher Rahmenbedingungen; Expansion des Betriebs) und die Unternehmensform nachträglich angepasst werden sollte. 3. Steuerliche Motive

1589

Häufig geben steuerliche Überlegungen den Ausschlag für die Wahl der Rechtsform74. Bei der Frage nach der zu erwartenden Steuerbelastung darf nicht nur nach allgemeinen Kriterien entschieden werden, sondern es bedarf einer „kasuistischen Veranlagungssimulation“, bei der die tatsächliche Steuerbelastung anhand konkreter Zahlen innerhalb einer Modellrechnung durchgespielt wird75. In der Praxis kommt eine solche Analyse gerade bei kleinen und mittleren Unternehmen oft zu kurz und erfolgt im Ergebnis nicht selten klischee-gesteuert, weil insbesondere die GmbH & Co. KG als grundsätzlich steuergünstigere Rechtsform gegenüber der GmbH gilt. Auch wenn die GmbH & Co. KG als „Kind des Steuerrechts“ entstanden ist, kann aufgrund der zahlreichen gesetzgeberischen Aktivitäten längst nicht mehr pauschal behauptet werden, dass die GmbH & Co. KG stets eine insgesamt geringere Steuerbelastung für deren Inhaber mit sich bringt als eine einfache GmbH76.

1590

Selbst wenn nach einer quantitativen Steuerbelastungsanalyse eine bestimmte Gesellschaftsform besser abschneidet als eine andere, sollte dieses Ergebnis nicht das einzige Entscheidungskriterium sein77: So kann die GmbH & Co. KG für einen Einzelunternehmer möglicherweise steuergünstig sein, doch wird ein solcher Kleinunternehmer mit dieser Rechtsform im Alltag oftmals überfordert sein und bei unpräziser Buchführung in die Gefahr der Vermögensvermischung geraten, die zu

74 Vgl. hierzu Sagasser in Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, § 25 Rz. 2 ff. 75 Beispiele für eine quantitative Steuerbelastungsanalyse bei: Langenmayer, DStR 2009, 1387 und Robisch, DStR 1993, 1379. 76 Ein ausführlicher Rechtsformvergleich aus steuerlicher Perspektive findet sich bei Binz/ Sorg, GmbH & Co. KG, § 25 Rz. 20 ff. sowie bei Kußmaul/Meyering/Schwarz, GmbHR 2016, 385 (391 ff.). 77 Grziwotz in MünchHdb. GesR III, § 2 Rz. 2.

404

§ 2 Rechtsformwechsel von GmbH und GmbH & Co. KG

Rz. 1607 Kap. 11

einer persönlichen Haftung des Inhabers analog § 128 HGB führt78. Lässt der Inhaber die Buchführung professionell extern erledigen, müssen die dafür anfallenden Kosten den zu erwartenden Steuervorteilen gegenübergestellt werden. Einstweilen frei.

1591–1603

§ 2 Rechtsformwechsel von GmbH und GmbH & Co. KG I. Grundsätze des Formwechsels nach dem Umwandlungsgesetz Der Formwechsel nach §§ 190 ff. UmwG unterscheidet sich von der Verschmelzung 1604 und Spaltung dadurch, dass keine Vermögensübertragung von einem Rechtsträger auf einen anderen stattfindet, sondern ein und derselbe Rechtsträger unter Wahrung seiner Identität lediglich seine Rechtsform wechselt (Identitätsgrundsatz). Insbesondere kann die Rechtsform und damit die rechtliche Struktur des Rechtsträgers ohne Übertragungsakte von der Gesamthand der Personenhandelsgesellschaft zum Gesellschaftsvermögen der Kapitalgesellschaft und umgekehrt wechseln. Die KG als Personenhandelsgesellschaft und die GmbH als Kapitalgesellschaft kommen sowohl als Ausgangs-79 als auch als Zielgesellschaft80 des Formwechsels in Frage. Die nachfolgenden Muster beziehen sich auf die praxishäufigsten und im Rahmen 1605 dieses Buches einschlägigen Rechtsformwechsel von GmbH (Kapitalgesellschaft) und GmbH & Co. KG (Personenhandelsgesellschaft) jeweils in die andere dieser Rechtsformen und von beiden in die AG. Dargestellt werden Formwechsel nach dem Umwandlungsgesetz und Umwandlungen auf anderem Wege (s. Rz. 1622 ff. [M 125 ff.]).

II. Verfahren des Formwechsels nach Umwandlungsgesetz 1. Umwandlungsbericht In der Vorbereitungsphase hat das Vertretungsorgan des formwechselnden Rechts- 1606 trägers nach § 192 Abs. 1 UmwG einen Umwandlungsbericht zu erstatten, den das Gesetz als ausführlichen schriftlichen Bericht definiert, in dem der Formwechsel und insbesondere die künftige Beteiligung der Anteilsinhaber an dem Rechtsträger rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden. Der Umwandlungsbericht muss einen Entwurf des Umwandlungsbeschlusses enthalten. Von besonderer praktischer Bedeutung ist § 192 Abs. 2 UmwG, wonach dieser Um- 1607 wandlungsbericht nicht erforderlich ist, wenn an dem formwechselnden Rechtsträ78 BGH v. 14.11.2005 – II ZR 178/03, GmbHR 2006, 426. 79 KG: § 191 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG; GmbH: § 191 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 UmwG. 80 KG: § 191 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG; GmbH: § 191 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 UmwG.

405

Kap. 11 Rz. 1608 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

ger nur ein Anteilsinhaber beteiligt ist oder wenn alle Anteilsinhaber durch notariell beurkundete Erklärung auf die Erstattung verzichten. Für Personengesellschaften bestimmt § 215 UmwG ergänzend, dass ein Umwandlungsbericht nicht erforderlich ist, wenn alle Gesellschafter der formwechselnden Gesellschaft zur Geschäftsführung berechtigt sind. Dies gilt gem. § 114 HGB insbesondere für die OHG. Da bei der KG die Kommanditisten gem. § 164 Satz 1 HGB von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind, greift die Befreiung vom Umwandlungsbericht gem. § 215 UmwG generell nicht; allerdings lässt die herrschende Meinung eine gesellschaftsvertragliche Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis auf die Kommanditisten zu81, so dass in diesem Fall § 215 UmwG zur Anwendung kommt82. Bei der GmbH & Co. KG reicht es für die Anwendung des § 215 UmwG aus, dass die Kommanditisten gleichzeitig Geschäftsführer der Komplementär-GmbH sind, da sie über diese Stellung die Möglichkeit zur Selbstunterrichtung haben83. 2. Keine Prüfung 1608

Eine Prüfung entsprechend §§ 9 bis 12 UmwG findet beim Formwechsel nicht statt. 3. Umwandlungsbeschluss

1609

Kernstück des Formwechsels ist der notariell zu beurkundende Umwandlungsbeschluss (§ 193 Abs. 3 Satz 1 UmwG). Der Umwandlungsbeschluss hat gem. § 194 UmwG folgenden Mindestinhalt: – Die Rechtsform, die der Rechtsträger durch den Formwechsel haben soll. – Der Name oder die Firma des Rechtsträgers neuer Rechtsform. – Eine Beteiligung der bisherigen Anteilsinhaber an dem Rechtsträger nach den für die neue Rechtsform geltenden Vorschriften, soweit ihre Beteiligung nicht nach dem Gesetz entfällt. – Zahl, Art und Umfang der Anteile oder der Mitgliedschaften, welche die Anteilsinhaber durch den Formwechsel erlangen sollen oder die einem beitretenden persönlich haftenden Gesellschafter eingeräumt werden sollen. – Die Rechte, die einzelnen Anteilsinhabern sowie den Inhabern besonderer Rechte wie Anteile ohne Stimmrecht, Vorzugsaktien, Mehrstimmrechtsaktien, Schuldverschreibungen und Genussrechte in dem Rechtsträger gewährt werden sollen, oder die Maßnahmen, die für diese Personen vorgesehen sind. – Ein Abfindungsangebot nach § 207 UmwG, sofern nicht der Umwandlungsbeschluss zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung aller Anteilsinhaber bedarf oder an dem formwechselnden Rechtsträger nur ein Anteilsinhaber beteiligt ist. 81 BGH v. 4.3.1976 – II ZR 178/74, GmbHR 1976, 135; Roth in Baumbach/Hopt, § 164 HGB Rz. 7; Weipert in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 164 HGB Rz. 4. 82 Joost in Lutter, § 215 UmwG Rz. 3. 83 Streck/Mack/Schwedhelm, GmbHR 1995, 161 (174); Joost in Lutter, § 215 UmwG Rz. 4.

406

§ 2 Rechtsformwechsel von GmbH und GmbH & Co. KG

Rz. 1612 Kap. 11

– Die Folgen des Formwechsels für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen. 4. Weitere Maßnahmen und Erfordernisse Bei Beteiligung eines Betriebsrates ist der Entwurf des Umwandlungsbeschlusses 1610 spätestens einen Monat vor Beurkundung dem Betriebsrat zuzuleiten (§ 194 Abs. 2 UmwG). Verzichtserklärungen hinsichtlich der Anfechtungsklage gem. §§ 195, 196 UmwG sollten wo immer möglich eingeholt werden (§§ 198 Abs. 3, 199 i.V.m. § 16 Abs. 2 UmwG). Obwohl nach dem Identitätsgrundsatz der Formwechsel keine Neugründung ist, sind nach § 197 UmwG grundsätzlich die für die neue Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften einzuhalten. Die neue Rechtsform des Rechtsträgers ist zur Eintragung in das Register, in dem der formwechselnde Rechtsträger eingetragen ist, anzumelden (§ 198 Abs. 1 UmwG). Ist der formwechselnde Rechtsträger nicht in einem Register eingetragen, so ist zum Register des neuen Rechtsträgers anzumelden (§ 198 Abs. 2 Satz 1 UmwG). Ändert sich die Art des Registers84 oder wird der Sitz verlegt, so ist zu beiden Registern anzumelden (§ 198 Abs. 2 Satz 2 und 3 UmwG). Die Anlagen der Anmeldung ergeben sich aus § 199 UmwG. Für die Firmenbildung enthält § 200 UmwG eine dem § 18 UmwG entsprechende Regelung.

III. Formwechsel von Personenhandelsgesellschaften In §§ 214 bis 225 UmwG finden sich besondere Vorschriften für den Formwechsel 1611 von Personenhandelsgesellschaften. Soweit nicht der Vertrag der Personenhandelsgesellschaft für den Umwandlungsbeschluss eine Mehrheitsentscheidung vorsieht, müssen alle Gesellschafter die Umwandlung beschließen oder ihr zustimmen. In dem Umwandlungsbeschluss muss auch der Gesellschaftsvertrag, das Statut oder die Satzung der neuen Gesellschaftsform festgestellt werden. Der Nennbetrag des Stammkapitals oder Grundkapitals der neuen Gesellschaft darf das nach Abzug der Schulden verbleibende Vermögen der Personenhandelsgesellschaft nicht übersteigen. Die persönlich haftenden Gesellschafter haften fünf Jahre weiter.

IV. Formwechsel von Kapitalgesellschaften in Personengesellschaften In §§ 226 ff. UmwG finden sich besondere Vorschriften für den Formwechsel von 1612 Kapitalgesellschaften. Für den Formwechsel in eine Personengesellschaft gelten die §§ 228 bis 237 UmwG. In eine Personenhandelsgesellschaft kann dabei nur umgewandelt werden, wenn ihr Unternehmensgegenstand den handelsrechtlichen Vorschriften entspricht. Der Formwechsel von der Kapitalgesellschaft in die OHG ist wegen der schwerwiegenden Folgen, die sich aus der unbeschränkten persönlichen Haftung der Gesellschafter ergeben (§ 128 HGB), gem. § 233 Abs. 1 UmwG nur 84 Die KG ist in Abteilung A des HR eingetragen (HRA), die GmbH in Abteilung B (HRB).

407

Kap. 11 Rz. 1613 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

mit Zustimmung aller Gesellschafter möglich. In die KG kann mit 3/4-Mehrheit der abgegebenen Stimmen gewechselt werden (§ 233 Abs. 2 UmwG), sofern alle künftigen persönlich haftenden Gesellschafter zustimmen (§ 233 Abs. 3 UmwG). 1613

Soweit der Unternehmensgegenstand der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft nicht im Betrieb eines Handelsgewerbes (§ 1 HGB) besteht, ist auch der Formwechsel einer GmbH in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) möglich. Mangels Registerfähigkeit der GbR ist gem. § 235 Abs. 1 UmwG die Umwandlung der GmbH zur Eintragung in das Register, in dem die GmbH eingetragen ist, anzumelden und einzutragen. Eingetragen wird nur der Formwechsel von der GmbH in die GbR als solcher, nicht aber der Name der GbR oder – in Analogie zu § 47 Abs. 2 GBO85 – deren Gesellschafter86.

V. Formwechsel einer GmbH in eine GmbH & Co. KG 1. Grundsätze a) Kapital- in Handelsgesellschaft 1614

Die GmbH & Co. KG ist zunächst nur eine spezielle Erscheinungsform der Kommanditgesellschaft; beim Formwechsel einer GmbH in eine GmbH & Co. KG geht es also um den Wechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Handelsgesellschaft. Für diesen Formwechsel gelten neben den allgemeinen Regeln des Formwechsels (§§ 190 ff. UmwG) die Spezialregeln der §§ 228 bis 237 UmwG. b) Unternehmensgegenstand

1615

Während für den Betrieb der bisherigen GmbH gem. § 1 GmbHG jeder gesetzlich zulässige Zweck in Frage kommt, muss der Unternehmensgegenstand der angesteuerten Handelsgesellschaft den Vorschriften über die Gründung einer OHG genügen (§ 228 Abs. 1 UmwG i.V.m. § 105 Abs. 1 und 2 HGB), also im Betrieb eines Handelsgewerbes87 oder in der Verwaltung des eigenen Vermögens liegen. Handelt es sich beim Unternehmensgegenstand der Ausgangs-GmbH um freiberufliche Tätigkeit88, beispielsweise um eine Architekten-GmbH, so liegt entsprechend § 1 Abs. 1 Satz 2 PartGG per definitionem kein Handelsgewerbe vor, so dass eine Handelsgesellschaft und damit eben auch die GmbH & Co. KG als Zielgesellschaft zwangsläufig ausscheidet. Die Freiberufler-GmbH kann damit allenfalls in eine Gesell85 So: Priester, GmbHR 2015, 1289 (1291). 86 BGH v. 18.10.2016 – II ZR 314/15, GmbHR 2017, 143. Sehr kritisch hierzu: Römermann, GmbHR 2017, 1021 (1022), der in diesem Zusammenhang von „kalter Liquidation“ spricht, weil die aktuellen Gesellschafter der neu entstandenen GbR aus der letzten GmbH-Gesellschafterliste nicht ersichtlich sind, wenn die GbR-Beteiligung zwischenzeitlich abgetreten wurde (beispielsweise an eine vermögenslose ausländische Kapitalgesellschaft). 87 Im Sinne des § 1 HGB. 88 Vgl. hierzu die Definition und Aufzählung in § 1 Abs. 2 PartGG.

408

§ 2 Rechtsformwechsel von GmbH und GmbH & Co. KG

Rz. 1620 Kap. 11

schaft bürgerlichen Rechts oder in die dafür speziell vorgesehene Partnerschaftsgesellschaft umgewandelt werden89. c) Kontinuität der Anteilsinhaber Der den Formwechsel kennzeichnende Grundsatz der Identität des Rechtsträgers 1616 bedingt auch die Kontinuität der Mitgliedschaft der Anteilsinhaber nach § 202 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG. Deshalb musste nach früherer herrschender Lehre die spätere Komplementär-GmbH bereits an der umzuwandelnden GmbH beteiligt sein und als deren Gesellschafterin am Formwechselvorgang teilnehmen. Inzwischen sieht es der BGH90 (und mit ihm die herrschende Lehre91) als möglich an, dass ein im Zuge des Formwechsels neu hinzutretender Gesellschafter Komplementär der formgewechselten zukünftigen KG wird. Damit reicht es aus, dass die Komplementär-GmbH mit Zustimmung aller Beteiligten auf den Zeitpunkt der Entstehung der KG beitritt92. Daher ist die bis zur vorgenannten BGH-Entscheidung übliche Hilfskonstruktion, 1617 wonach die künftige Komplementär-GmbH zunächst an der in die KG umzuwandelnde GmbH durch Kapitalerhöhung oder im Wege der Geschäftsanteilsabtretung beteiligt wurde, zwar weiterhin möglich, aber nicht mehr zwingend. d) Weiteres In der Beschlussphase ist der Umwandlungsbeschluss nach § 194 UmwG zu fassen, 1618 wobei nach § 234 UmwG der Sitz der Personengesellschaft und die Kommanditisten und deren Kommanditanteil aufzuführen sind. Der Gesellschaftsvertrag der KG kann formfrei abgeschlossen werden; er wird insbe- 1619 sondere nicht von der Formpflicht des § 193 Abs. 3 Satz 1 UmwG erfasst. Er braucht der Anmeldung nicht beigefügt zu werden. Die Anmeldung ist eine Doppelanmeldung nach § 198 Abs. 2 UmwG. Zu beiden 1620 Registern, nämlich dem HRB für die formwechselnde GmbH und dem HRA für die GmbH & Co. KG, können nach § 235 Abs. 2 UmwG die Geschäftsführer der formwechselnden GmbH anmelden.

89 Limmer in Limmer, Hdb Unternehmensumwandlung, Teil 4 Rz. 484 ff. 90 Obiter dictum: BGH v. 9.5.2005 – II ZR 29/03, NZG 2005, 864 (865): „Dabei ist es für den Formwechsel der Aktiengesellschaft in eine GmbH & Co. KG ausreichend, wenn die Hauptversammlung […] einen im Zuge des Formwechsels neu hinzutretenden Gesellschafter […] mit dessen Zustimmung zum Komplementär der formgewechselten zukünftigen KG wählt und die Aktionäre im Übrigen Kommanditisten werden.“ 91 Jeweils m.w.N.: Bärwaldt/Wisniewski in Müller/Hoffmann, Beck’sches Hdb. PersonenG, § 9 Rz. 70, 71; Decher/Hoger in Lutter, § 202 UmwG Rz. 11; Sagasser/Luke in Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, § 26 Rz. 162. 92 Dieser Beitritt sollte aufgrund der übergreifenden Formbedürftigkeit des § 193 Abs. 3 Satz 1 UmwG in die notarielle Urkunde aufgenommen werden.

409

Kap. 11 Rz. 1621 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen 1621

Die erfolgsneutrale Umwandlung einer GmbH in eine Personengesellschaft war die wichtigste Neuregelung des UmwStG 1995. Dabei kann das Umwandlungssteuerrecht wegen der unterschiedlichen Besteuerungssystematik von Kapitalgesellschaften einerseits und Personengesellschaften andererseits aber beim Formwechsel dem zivilrechtlichen Identitätsgrundsatz nicht folgen, sondern verlangt wie bei den übertragenden Umwandlungen für die GmbH eine Übertragungsbilanz und für die GmbH & Co. KG eine Eröffnungsbilanz (§ 14 Satz 2 UmwStG). 2. Muster

1622

M 125 Formwechsel GmbH in GmbH & Co. KG Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Frau A, geb. am […], wohnhaft […] 2. Frau B, geb. am […], wohnhaft […] Vorbemerkungen 1. Die Erschienenen sind mit Geschäftsanteilen von 100.000 Euro die Gesellschafter und die jeweils einzelvertretungsberechtigten, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer der im Handelsregister des Amtsgerichts A-Stadt B […] eingetragenen A & B GmbH. 2. Unternehmensgegenstand ist der Handel mit Büchern und Schreibwaren aller Art. 3. Sie wollen diese Gesellschaft in die A & B GmbH & Co. KG umwandeln. 4. Zu diesem Zweck haben sie die A & B Verwaltungs-GmbH mit dem Sitz in A-Stadt gegründet, deren Gesellschafter mit je 12.500 Euro Geschäftsanteil und deren jeweils einzelvertretungsberechtigte, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführer sie sind. Die A & B Verwaltungs-GmbH ist zur Eintragung anmeldet, die Eintragung steht bevor. Die Erschienenen erklären zur öffentlichen Urkunde Formwechsel I. Beitritt der künftigen Komplementär-GmbH Die A & B Verwaltungs-GmbH in Gründung, vertreten durch die Erschienenen als Geschäftsführer, tritt hiermit im allseitigen Einverständnis der durch Formwechsel entstehenden KG unter der Firma A & B GmbH & Co. KG auf den Zeitpunkt von deren Entstehung als Komplementärin bei. II. Umwandlungsbeschluss 1. Neue Rechtsform Durch den Formwechsel soll die A & B GmbH die Rechtsform einer GmbH & Co. KG erhalten. Gesellschafter der GmbH & Co. KG sind: 410

§ 2 Rechtsformwechsel von GmbH und GmbH & Co. KG

Rz. 1622 Kap. 11

– die A & B Verwaltungs-GmbH i. Gr. als persönlich haftende Gesellschafterin, – Frau A als Kommanditistin, und – Frau B als Kommanditistin. 2. Firma und Sitz des Rechtsträgers neuer Rechtsform Die KG soll die Firma A & B GmbH & Co. KG haben. Sie hat ihren Sitz in A-Stadt. 3. Beteiligungsverhältnisse Die Gesellschafter der formwechselnden GmbH sind an der GmbH & Co. KG beteiligt. Die Kommanditisten im bisherigen Verhältnis und die persönlich haftende Gesellschafterin ohne Kapitalbeteiligung. Persönlich haftende Gesellschafterin ist die A & B Verwaltungs-GmbH ohne Kapitalanteil. Kommanditisten sind Frau A mit einem Kapitalanteil und einer Hafteinlage von 100.000 Euro und Frau B mit einem Kapitalanteil und einer Hafteinlage von 100.000 Euro. Überschießendes Eigenkapital der GmbH wird je hälftig auf die Darlehenskonten der Kommanditisten verbucht. 4. Weitere Bestimmungen Besondere Rechte werden nicht gewährt. Ein Abfindungsangebot ist nicht erforderlich. Ein Betriebsrat besteht nicht. Der Formwechsel hat keine Folgen für die bestehenden Anstellungsverhältnisse. III. Beschlüsse Die Anteilseigner verzichten auf die Erstattung eines Umwandlungsberichts, auf die Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses und auf die Einhaltung der §§ 230 bis 232 UmwG. IV. Kosten Die Kosten des Formwechsels trägt die Gesellschaft. (Schlussvermerke)

M 126 Anmeldung zum Handelsregister der formwechselnden GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – A-Stadt Zum Handelsregister B […] der A & B GmbH übergeben wir in elektronischer Form die notarielle Urkunde über die Geschäftsanteilsabtretung und Formwechsel und melden zur Eintragung an, dass die Gesellschaft in die A & B GmbH & Co. KG durch Formwechsel umgewandelt wurde. Die KG hat ihren Sitz in A-Stadt. Gesellschafter sind als persönlich haftende Gesellschafterin die A & B Verwaltungs-GmbH i. Gr. in A-Stadt und als Kommanditisten Frau A mit einer Hafteinlage von 100.000 Euro und Frau B mit einer Hafteinlage von 100.000 Euro. Der Gegenstand des Unternehmens (Handel mit Büchern und Schreibwaren aller Art) ist unverändert. 411

Kap. 11 Rz. 1623 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen Die Gesellschaft hat keinen Betriebsrat. Die Anteilseigner haben auf die Erstattung eines Umwandlungsberichts und auf Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses verzichtet. A-Stadt, den [Datum] (Notarielle Unterschriftsbeglaubigung)

M 127 Anmeldung zum Handelsregister der GmbH & Co. KG An das Amtsgericht – Registergericht – A-Stadt Zum Handelsregister A der neu einzutragenden A & B GmbH & Co. KG übergeben wir in elektronischer Form die notarielle Urkunde über Geschäftsanteilsabtretung und Formwechsel und melden zur Eintragung an, dass die A & B GmbH in die A & B GmbH & Co. KG durch Formwechsel umgewandelt wurde. Die KG hat ihren Sitz in A-Stadt. Gesellschafter sind als persönlich haftende Gesellschafterin die A & B Verwaltungs-GmbH i. Gr. in A-Stadt und als Kommanditisten Frau A mit einer Hafteinlage von 100.000 Euro und Frau B mit einer Hafteinlage von 100.000 Euro. Der Gegenstand des Unternehmens (Handel mit Büchern und Schreibwaren aller Art) ist unverändert. Die Gesellschaft hat keinen Betriebsrat. Die Anteilseigner haben auf die Erstattung eines Umwandlungsberichts und auf Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses verzichtet. A-Stadt, den [Datum] (Beglaubigungen der Unterschriften und Unterschriftszeichnungen)

VI. Umwandlung einer GmbH & Co. KG in eine GmbH durch Einbringung der KG-Anteile in die Komplementär-GmbH 1. Grundsätze 1623

Die Umwandlung einer GmbH & Co. KG in eine GmbH kann erfolgen durch: – Formwechsel gem. §§ 190 ff. UmwG (Formwechselmodell), – Ausscheiden aller Kommanditisten mit der Folge der Anwachsung des Vermögens der GmbH & Co. KG bei ihrer Komplementär-GmbH (Austrittsmodell mit Anwachsung), oder – Einbringung der Kommanditanteile in die Komplementär-GmbH als Sacheinlage im Wege der Kapitalerhöhung (Einbringungsmodell mit Anwachsung).

1624

Der Formwechsel ist umständlich, da zunächst die Komplementär-GmbH ein Kapitalanteil zu übertragen ist, für den sie dann einen GmbH-Anteil an der aus dem

412

§ 2 Rechtsformwechsel von GmbH und GmbH & Co. KG

Rz. 1626 Kap. 11

Formwechsel entstehenden GmbH erhält. Dann ist die ehemalige KomplementärGmbH zu liquidieren, wenn man für sie keine andere Verwendung hat93. Sowohl das Austritts- als auch das Einbringungsmodell haben eine Fortführung 1625 des Unternehmens durch die ursprüngliche Komplementär-GmbH zur Folge, ohne dass eine Umwandlung im Sinne des UmwG vorläge. Vielmehr vollzieht sich die „Umwandlung“ im Wege der Anwachsung (§§ 738 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB)94. Da die ehemalige Komplementär-GmbH nach Abschluss der Vorgänge als einzige KG-Gesellschafterin übrig bliebe, endet die KG und deren Vermögen geht ohne Übertragungsakt im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die verbleibende GmbH über95: – Das Austrittsmodell mit der Folge der Anwachsung bei der KomplementärGmbH ist in steuerlicher Hinsicht problematisch, weil stille Reserven realisiert werden96. – Empfohlen wird deshalb das Einbringungsmodell97: Sämtliche Kommanditanteile werden im Wege der Sacheinlage in die Komplementär-GmbH eingebracht. Durch die Vereinigung sämtlicher Gesellschaftsanteile in einer Hand bleibt nur noch eine Person (die GmbH, die bisher Komplementärin war) übrig; da eine Personengesellschaft zwingend mindestens zwei Gesellschafter benötigt, erlischt die KG damit von Rechts wegen. Das Vermögen der (GmbH & Co) KG geht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die (vormalige Komplementär-) GmbH über. Ertragsteuerlich ist das Einbringungsmodell dem Formwechsel gleichgestellt (§§ 20 ff. UmwStG). Die Aufbuchung stiller Reserven ist möglich. Allerdings fällt bei Grundbesitz der GmbH & Co. KG bei der Gesamtrechtsnachfolge auf die GmbH Grunderwerbsteuer an98. 2. Muster

M 128 Umwandlungsbeschluss

1626

Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Herr A, geb. am […], wohnhaft […] 2. Herr B, geb. am […], wohnhaft […]

93 94 95 96

Usler, MittRhNotK 1998, 21 (56 f. m.w.N.). Sagasser in Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, § 25 Rz. 11. Piehler/Schulte in MünchHdb. GesR III, § 35 Rz. 2. Vgl. Schumacher in Lutter, Anh I nach § 122l UmwG Rz. 124; BMF v. 25.3.1998, BStBl. I 1998, 268 Tz. 20.04. 97 Krauß/Krauß in Beck’sche Online Formulare, 28. Edition 2014, Nr. 7.15.3.1 Rz. 1 („Königsweg“). 98 Fischer in Boruttau, § 1 GrEStG Rz. 517, 546.; zu Grunderwerbsteuerfragen bei Umwandlungsvorgängen eingehend Schwerin, RNotZ 2003, 479.

413

Kap. 11 Rz. 1626 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen Vorbemerkungen 1. Die Erschienenen sind mit Kommanditanteilen von je 100.000 Euro die Kommanditisten der im Handelsregister des Amtsgerichts A-Stadt A […] eingetragenen A & B GmbH & Co. KG. 2. Komplementärin ohne Kapitalanteil ist die im Handelsregister des Amtsgerichts A-Stadt B […] eingetragene A & B Verwaltungs-GmbH, deren jeweils einzelvertretungsberechtigte und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführer die Erschienenen sind. Die Erschienenen erklären Umwandlung der A & B GmbH & Co. KG auf die A & B Verwaltungs-GmbH I. Kapitalerhöhung der A & B Verwaltungs-GmbH Die Erschienenen halten sämtliche Geschäftsanteile an der A & B Verwaltungs-GmbH: A einen Geschäftsanteil mit der laufenden Nummer 1 von 12.500 Euro und B einen Geschäftsanteil mit der laufenden Nummer 2 von 12.500 Euro. Die Erschienenen treten unter Verzicht auf Formen und Fristen in eine Gesellschafterversammlung der A & B Verwaltungs-GmbH ein und beschließen: 1. Das Stammkapital der Gesellschaft wird von 25.000 Euro um 200.000 Euro auf 225.000 Euro erhöht. 2. Zur Übernahme je eines erhöhten Geschäftsanteils von 100.000 Euro werden die Gesellschafter zugelassen. Hierzu werden die bisherigen Geschäftsanteile wie folgt aufgestockt99: Der A zustehende Geschäftsanteil mit laufender Nummer 1 wird von 12.500 auf 112.500 Euro aufgestockt. Der B zustehende Geschäftsanteil mit laufender Nummer 2 wird von 12.500 auf 112.500 Euro aufgestockt. 3. Die erhöhten Geschäftsanteile werden dadurch erbracht, dass die Erschienenen ihre Kommanditanteile an der A & B GmbH & Co. KG von nominal je 100.000 Euro im Wege der Sacheinlage einbringen. In der Bilanz der A & B GmbH & Co. KG zum [Datum] sind die Buchwerte der Kommanditanteile mit je 265.000 Euro angesetzt. Die jeweils überschießenden Beträge werden als Gesellschafterdarlehen verbucht. Die Einbringung erfolgt mit schuldrechtlicher Wirkung zum [Datum]. Ab diesem Tag nehmen die erhöhten Geschäftsanteile am Gewinn der GmbH teil. II. Übernahmeerklärungen Die Erschienenen erklären: Hiermit übernehmen wir die erhöhten Geschäftsanteile zu den vorbezeichneten Bedingungen.

99 Nach allgemeiner Meinung kann die Kapitalerhöhung nicht nur durch die Bildung neuer Geschäftsanteile erfolgen (wie der Wortlaut von § 57 Abs. 3 GmbHG es vorsieht), sondern auch durch Aufstockung der alten; vgl. Zöllner/Fastrich in Baumbach/Hueck, § 55 GmbHG Rz. 46 (m.w.N.).

414

§ 2 Rechtsformwechsel von GmbH und GmbH & Co. KG

Rz. 1626 Kap. 11

III. Einbringung Die Erschienenen treten hiermit ihre vorbezeichneten Kommanditbeteiligungen nach obiger Maßgabe an die A & B Verwaltungs-GmbH ab, die, vertreten durch die Erschienenen, die Abtretungen annimmt. Die Darlehenskonten der Erschienenen bei der A & B GmbH & Co. KG werden als Darlehenskonten bei der A & B Verwaltungs-GmbH weitergeführt. Damit ist das Vermögen der A & B GmbH & Co. KG bei der A & B Verwaltungs-GmbH angewachsen. Die Erschienenen sind nicht mehr Kommanditisten. Das Erlöschen der A & B GmbH & Co. KG ist beim Handelsregister anzumelden. IV. Satzungsänderungen Die Erschienenen beschließen die folgenden Satzungsänderungen der A & B Verwaltungs-GmbH: 1. Die Firma der Gesellschaft und § 1 Satz 1 der Satzung werden geändert in: „Die Firma der Gesellschaft lautet: A & B GmbH.“ 2. Der Gegenstand des Unternehmens und § 2 Abs. 2 der Satzung werden geändert in: „Gegenstand des Unternehmens ist […].“ 3. Das Stammkapital und § 3 der Satzung werden geändert in: „Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 225.000 Euro, in Worten: zweihundertfünfundzwanzigtausend Euro“. (Kosten, Belehrung, Schlussvermerke).

M 129 Anmeldung der Erhöhung des Stammkapitals der GmbH An das Amtsgericht – Handelsregister – A-Stadt Zum Handelsregister HRB […] der A & B Verwaltungs-GmbH übergeben wir als deren vollzählige Geschäftsführer in elektronischer Form die notarielle Urkunde vom [Datum] UR […] des Notars […], die Bilanzen der A & B Verwaltungs-GmbH und der A & B GmbH & Co. KG zum [Datum], den Sacherhöhungsbericht, den vollständigen Wortlaut der geänderten Satzung mit Bescheinigung nach § 54 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, die Liste der Übernehmer der neuen Geschäftsanteile und die Gesellschafterliste. Wir melden zur Eintragung an: 1. Die Erhöhung des Stammkapitals von 25.000 Euro um 200.000 Euro auf 225.000 Euro und die entsprechende Änderung von § 3 der Satzung. 2. Die Änderung der Firma und von § 1 Satz 1 der Satzung. 3. Die Änderung des Unternehmensgegenstandes und von § 2 Abs. 2 der Satzung. Wir versichern, dass die Sacheinlagen auf die erhöhten Geschäftsanteile mit den laufenden Nummern 1 und 2 durch Abtretung der Geschäftsanteile der Kommanditisten der A & B GmbH & Co. KG an die GmbH erbracht sind und sich damit das gesamte Ver-

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Kap. 11 Rz. 1627 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen mögen der A & B GmbH & Co. KG endgültig in unserer freien Verfügung als Geschäftsführer der A & B Verwaltungs-GmbH, künftig A & B GmbH, befindet. A-Stadt, den [Ort] (Unterschriften sämtlicher Geschäftsführer der GmbH, Beglaubigungsvermerk)

M 130 Anmeldung der Auflösung der KG An das Amtsgericht – Handelsregister – A-Stadt Zum Handelsregister HRA […] der A & B GmbH & Co. KG in A-Stadt melden wir als deren Gesellschafter, also A und B als Geschäftsführer für die Komplementärin A & B Verwaltungs-GmbH und A und B im eigenen Namen als Kommanditisten, zur Eintragung an: Die Kommanditisten A und B haben ihre Kommanditeinlagen auf die persönlich haftende Gesellschafterin A & B Verwaltungs-GmbH übertragen und sind aus der Gesellschaft ausgeschieden. Die Gesellschaft ist damit aufgelöst. A-Stadt, den [Datum] (Unterschriften, Beglaubigungsvermerk)

VII. Formwechsel einer GmbH in eine AG 1. Grundsätze 1627

Auf den Formwechsel einer GmbH in eine AG sind nach § 197 UmwG die Gründungsvorschriften für die AG anzuwenden. Der Umwandlungsbeschluss kann nur in einer Gesellschafterversammlung der GmbH gefasst werden, § 193 Abs. 1 Satz 2 UmwG. Nach § 238 UmwG sind auf die Vorbereitung der Gesellschafterversammlung die §§ 230, 231 UmwG anzuwenden. Die Vollversammlung kann auf die Einhaltung dieser Vorschriften verzichten100. Die von § 239 Abs. 1 UmwG vorgeschriebene Auslegung des Umwandlungsberichts entfällt, wenn nach § 192 Abs. 3 UmwG auf die Erstattung eines solchen Berichts in notariell beurkundeter Form verzichtet wird.

1628

Die Verweisung des § 197 UmwG bezieht sich nach h.L.101 nur auf den Vorgang des Formwechsels selbst, nicht auf die Gründung der GmbH. Nach § 243 Abs. 1 Satz 2 UmwG sind aber Festsetzungen des Gesellschaftsvertrags der GmbH über Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen in die Satzung der AG zu übernehmen. Der Nennbetrag des Stammkapitals der AG darf nach § 220 Abs. 1 UmwG das nach Abzug der Schulden verbleibende Vermögen der GmbH 100 Drinhausen/Keinath in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 238 UmwG Rz. 1 i.V.m. § 232 UmwG Rz. 6. 101 Decher/Hoger in Lutter, § 197 UmwG Rz. 9.

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§ 2 Rechtsformwechsel von GmbH und GmbH & Co. KG

Rz. 1631 Kap. 11

nicht übersteigen. Gründer der AG sind nach § 245 Abs. 1 UmwG die Gesellschafter der GmbH, die für den Formwechsel gestimmt haben. Richtiger Ansicht nach ist der Formwechsel wegen der Identität des neuen mit dem 1629 alten Rechtsträger keine Sachgründung, wird aber nach § 197 Abs. 1 UmwG zum Schutz vor Umgehung der Kapitalaufbringungsvorschriften wie eine Sachgründung behandelt102. Der Umwandlungsbeschluss muss deshalb feststellen, dass das Stammkapital der GmbH zum Grundkapital der AG wird und dass an die Stelle der Geschäftsanteile die Aktien treten. Volle Wertdeckung des Stammkapitals der GmbH vorausgesetzt, wird den Sachgründungsvorschriften genügt, wenn sich die Stammkapitalziffern der GmbH und der AG nominell entsprechen und die GmbH-Gesellschafter Aktien im Nominalbetrag ihrer bisherigen Geschäftsanteile erhalten. Eine Einbringungs- oder Übernahmevereinbarung ist nicht erforderlich103. Im Übrigen kommen über § 197 UmwG die §§ 32, 33 AktG über Gründungsbericht 1630 und Gründungsprüfung zur Anwendung. 2. Muster

M 131 Formwechselbeschluss GmbH in AG

1631

Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Frau A, geb. am […], wohnhaft […] 2. Frau B, geb. am […], wohnhaft […] Vorbemerkungen Die Erschienenen die Gesellschafter und die jeweils einzelvertretungsberechtigten, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer der im Handelsregister des Amtsgerichts A-Stadt HRB […] eingetragenen X GmbH. A hält einen Geschäftsanteil in Höhe von 100.000 Euro (laufende Nummer 1), B hält einen Geschäftsanteil in Höhe von 100.000 Euro (laufende Nummer 2). Sie wollen diese Gesellschaft formwechselnd in eine AG umwandeln. Sie treten unter Verzicht auf alle Formen und Fristen der Einberufung in eine Gesellschafterversammlung der X GmbH ein und fassen einstimmig den folgenden Umwandlungsbeschluss I. Verzicht Auf Ankündigung des Formwechsels und Erstellung und Auslage eines Umwandlungsberichts wurde und wird verzichtet. 102 Decher/Hoger in Lutter, § 197 UmwG Rz. 5 mit Darstellung des Streitstandes. 103 Deutsches Notarinstitut, Gutachten zum Umwandlungsrecht 1996/97, 1998, Gutachten Nr. 48 S. 343.

417

Kap. 11 Rz. 1631 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen II. Formwechselbeschluss 1. Die X GmbH wird gem. §§ 190 ff. UmwG formwechselnd in die X AG umgewandelt. Das voll erbrachte und nach der Schlussbilanz der X GmbH vom [Datum] voll erhaltene Stammkapital der X GmbH von 200.000 Euro wird zum Grundkapital der X AG von ebenfalls 200.000 Euro. Die Anteilseigner der X GmbH als Gründer der X GmbH erhalten Aktien im Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligung. 2. Der Gesellschafter A erhält für seinen Geschäftsanteil von 100.000 Euro (laufende Nummer 1) an der X GmbH 100.000 Stück Namensaktien der X AG. Der Gesellschafter B erhält für seinen Geschäftsanteil von 100.000 Euro (laufende Nummer 2) an der X GmbH 100.000 Stück Namensaktien der X AG. 3. Die Satzung der Gesellschaft wird gemäß der Anlage zu diesem Beschluss festgestellt. In die Satzung der AG ist aufgenommen, dass das Grundkapital durch Formwechsel der X GmbH erbracht ist. Weiterhin ist in die Satzung der AG der Gründungsaufwand der GmbH laut deren Satzung aufgenommen. Andere Festsetzungen i.S.v. § 243 Abs. 1 Satz 2 UmwG enthält die Satzung der GmbH nicht. Bei der AG werden einzelnen Aktionären keine besonderen Rechte oder Vorzüge i.S.v. § 194 Abs. 1 Nr. 5 UmwG gewährt. 4. Auf Widerspruch, Anfechtung und Abfindungsangebot wird verzichtet. 5. Die X GmbH hat keinen Betriebsrat. Die X AG wird keinen Betriebsrat haben. Der Formwechsel hat für die Arbeitnehmer keine Folgen. III. Weitere Erklärungen 1. Zu Mitgliedern des ersten Aufsichtsrates werden bestellt: – Frau C, geb. am […], wohnhaft […] – Herr D, geb. am […], wohnhaft […] – Frau F, geb. am […], wohnhaft […] Ihre Amtszeit endet mit Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das zum [Datum] endende Geschäftsjahr beschließt. 2. Ein Abschlussprüfer i.S.d. § 316 HGB ist nicht zu bestellen, da es sich um eine kleine Kapitalgesellschaft i.S.d. § 267 Abs. 1 HGB handelt. 3. Die Kosten des Formwechsels trägt die X AG bis zum Betrag von […] Euro. (Schlussvermerke)

M 132 Anmeldung An das Amtsgericht – Handelsregister – A-Stadt Zum Handelsregister HRB […] der X GmbH übergeben wir als deren Geschäftsführer in elektronischer Form die notarielle Urkunde vom [Datum] über den Formwechsel der Gesellschaft in die X AG. 418

§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

Rz. 1646 Kap. 11

Hinsichtlich der kraft Formwechsel entstehenden X AG übergeben wir weiter in elektronischer Form die Liste des Aufsichtsrats, den Beschluss des Aufsichtsrats über unsere Bestellung zu Vorständen der X AG, den Gründungsbericht der Gesellschafter, den Prüfungsbericht des Vorstands und Aufsichtsrats und den Prüfungsbericht des vom Gericht bestellten Gründungsprüfers.104 Wir melden zur Eintragung an: 1. Den Formwechsel der X GmbH in die X AG. 2. Uns als Vorstände der X AG. Wir vertreten die Gesellschaft jeweils einzeln. Nach der Satzung wird die AG von jedem Vorstand einzeln vertreten. Wir erklären gem. § 198 Abs. 3 UmwG, dass auf Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses verzichtet wurde und Klage nicht erhoben ist. Die Geschäftsräume befinden sich in […] Gemäß § 76 Abs. 3 Satz 2 bis 4 AktG versichern wir105, dass […] (Unterschriften sämtlicher Vorstandsmitglieder, Beglaubigungsvermerk)

VIII. Formwechsel einer GmbH & Co. KG in eine AG Beim direkten Formwechsel einer GmbH & Co. KG in eine AG muss die Komple- 1632 mentär-GmbH zunächst eine Beteiligung an der KG erhalten und für diese Beteiligung dann Aktien, die sie dann an die übrigen Aktionäre abzutreten hat. Die GmbH bleibt bestehen und muss liquidiert werden, wenn man für sie keine andere Verwendung hat. Will man dies vermeiden, so kann man zunächst die GmbH & Co. KG auf die GmbH umwandeln und die GmbH dann auf die AG. Einstweilen frei.

1633–1645

§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall I. Grundsätze Die Verschmelzung von Rechtsträgern106 ist in §§ 2 ff. UmwG in der Weise geregelt, 1646 dass grundsätzlich auch Rechtsträger unterschiedlicher Rechtsform miteinander verschmolzen werden können. Zu unterscheiden sind: – die Verschmelzung durch Aufnahme, bei der das Vermögen eines oder mehrerer Rechtsträger unter Auflösung derselben als Ganzes auf einen anderen bestehenden Rechtsträger übergeht (§ 2 Nr. 1 UmwG), und 104 §§ 32, 33 AktG. 105 Entspricht der Versicherung des Geschäftsführers nach § 6 Abs. 2 GmbHG. 106 § 3 UmwG: Personenhandelsgesellschaften, Kapitalgesellschaften, eingetragene Genossenschaften, eingetragene Vereine, genossenschaftliche Prüfungsverbände, Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit.

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Kap. 11 Rz. 1647 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

– die Verschmelzung durch Neugründung, bei der das Vermögen zweier oder mehrerer Rechtsträger unter Auflösung derselben jeweils als Ganzes auf einen neuen, dadurch gegründeten Rechtsträger übergeht (§ 2 Nr. 2 UmwG). 1647

In beiden Fällen erfolgt dies gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften des übernehmenden oder neuen Rechtsträgers an die Anteilsinhaber – Gesellschafter, Aktionäre, Genossen oder Partner – der übertragenden Rechtsträger. An einer Verschmelzung können nach § 3 Abs. 2 UmwG ferner beteiligt sein: wirtschaftliche Vereine i.S.v. § 22 BGB als übertragender Rechtsträger und natürliche Personen, die als Alleingesellschafter einer Kapitalgesellschaft deren Vermögen übernehmen.

II. Ablauf der Verschmelzung durch Aufnahme 1648

Die Verschmelzung durch Aufnahme als gesetzlicher Grundfall und praktischer Regelfall läuft in folgenden Schritten ab: – Abschluss eines Verschmelzungsvertrages der beteiligten Rechtsträger durch deren Vertretungsorgane in notariell beurkundeter Form (§§ 4, 6 UmwG). – Verschmelzungsbericht der Vertretungsorgane jedes an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgers (§ 8 UmwG). – Verschmelzungsprüfung, soweit im Gesetz vorgesehen (§ 9 UmwG). – Zustimmungsbeschlüsse der Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger zum Verschmelzungsvertrag in notariell beurkundeter Form (§ 16 UmwG). – Anmeldung der Verschmelzung zu den Registern der beteiligten Rechtsträger durch deren Vertretungsorgane (§ 16 UmwG). – Eintragung und Bekanntmachung der Verschmelzung (§ 19 UmwG).

III. Der Verschmelzungsvertrag 1. Mindestinhalt 1649

Der Verschmelzungsvertrag hat gem. § 5 UmwG folgenden gesetzlichen Mindestinhalt (§ 5 UmwG): – Den Namen oder die Firma und den Sitz der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger. – Die Vereinbarung über die Übertragung des Vermögens jedes übertragenden Rechtsträgers als Ganzes gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden Rechtsträger. – Das Umtauschverhältnis der Anteile und gegebenenfalls die Höhe der baren Zuzahlung oder Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger.

420

§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

Rz. 1652 Kap. 11

– Die Einzelheiten für die Übertragung der Anteile des übernehmenden Rechtsträgers oder über den Erwerb der Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger. – Den Zeitpunkt, von dem an diese Anteile oder die Mitgliedschaften einen Anspruch auf einen Anteil am Bilanzgewinn gewähren, sowie alle Besonderheiten in Bezug auf diesen Anspruch. – Den Zeitpunkt, von dem an die Handlungen der übertragenden Rechtsträger als für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers vorgenommen gelten (Verschmelzungsstichtag). – Die Rechte, die der übernehmende Rechtsträger einzelnen Anteilsinhabern sowie den Inhabern besonderer Rechte wie Anteile ohne Stimmrecht, Vorzugsaktien, Mehrstimmrechtsaktien, Schuldverschreibungen und Genussrechte gewährt, oder die für diese Personen vorgesehenen Maßnahmen. – Jeden besonderen Vorteil, der einem Mitglied eines Vertretungsorgans oder eines Aufsichtsorgans der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger, einem geschäftsführenden Gesellschafter, einem Abschlussprüfer oder einem Verschmelzungsprüfer gewährt wird. – Die Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen. 2. Form Der Verschmelzungsvertrag ist gem. § 6 UmwG notariell zu beurkunden.

1650

3. Weiteres Der Verschmelzungsvertrag kann vor oder nach den Zustimmungsbeschlüssen der 1651 Anteilseigner geschlossen werden (§ 4 Abs. 2 UmwG). Die beteiligten Rechtsträger handeln durch ihre Vertretungsorgane, wobei bei Zulassung im Gesellschaftsvertrag auch Prokuristen organschaftlich gemeinsam mit einem Organvertreter handeln können. Die Vollmacht zum Abschluss des Verschmelzungsvertrags bedarf gem. § 167 1652 Abs. 2 BGB keiner Form, insbesondere nicht der notariellen Beurkundung oder Beglaubigung107. Da das Registergericht jedoch Nachweise der Vertretungsmacht verlangen wird, wird zumindest eine schriftliche Bevollmächtigung empfohlen108. Bei der Verschmelzung zur Neugründung kann sich aus den spezialgesetzlich geregelten Gründungsvorschriften für den aufnehmenden Rechtsträger das Erfordernis der notariellen Beglaubigung ergeben109.

107 Drygala in Lutter, § 6 UmwG Rz. 7. 108 Heidinger in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 8 UmwG Rz. 8. 109 Z.B. aus § 2 Abs. 2 GmbHG, §§ 23 Abs. 1 Satz 2, 280 Abs. 1 Satz 3 AktG.

421

Kap. 11 Rz. 1653 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen 1653

Soweit ein Umtausch von Anteilen an dem übertragenden Rechtsträger gegen Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger stattfindet, stellt sich das Problem der Festlegung des Umtauschverhältnisses nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG. Dies ist der wichtigste, aber auch fehleranfälligste Regelungsteil des Verschmelzungsvertrages. Es müssen mindestens zwei Rechtsträger auf vergleichbarer Basis bewertet werden. Etwaige Bewertungsbestimmungen der jeweiligen Gesellschaftsverträge sind unbrauchbar, da sie regelmäßig einen Kompromiss zwischen dem Erhaltungsinteresse der Gesellschaft und dem Abfindungsinteresse des ausscheidenden Gesellschafters im Ausscheidungsfall darstellen. Bei der Festlegung des Umtauschverhältnisses geht es aber um den wirklichen Unternehmenswert, der nach herrschender Meinung im Ertragswertverfahren nach den Grundsätzen des IDW zu ermitteln ist110.

1654

Ein weiterer Schwerpunkt ist die Angabe der Einzelheiten für die Übertragung der Anteile nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 UmwG. Bei der übertragenden Aktiengesellschaft ist nach § 71 UmwG ein Treuhänder für den Empfang der zu gewährenden Anteile und baren Zuzahlungen zu bestellen. Bei der übertragenden GmbH muss für jeden Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft der Nennbetrag der Geschäftsanteile angegeben werden, die er an der übernehmenden Gesellschaft erhält (§ 46 UmwG).

1655

Die Zeitpunkte der Gewinnbeteiligung nach § 5 Abs. 1 Nr. 5 UmwG und der Geltung der Handlungen des übertragenden Rechtsträgers für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers sind frei bestimmbar111. Die auch nach § 2 UmwStG steuerlich relevante Überleitung der Rechnungslegung hat an den Stichtag der Schlussbilanz anzuschließen. Verschmelzungsstichtag wird also regelmäßig der 1. Tag des laufenden Geschäftsjahres des übernehmenden Rechtsträgers sein112.

1656

Hält der übernehmende Rechtsträger alle Anteile eines übertragenden Rechtsträgers113, so entfallen gem. § 5 Abs. 2 UmwG die Angaben über den Umtausch der Anteile (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 bis 5 UmwG).

1657

Bilanzen, insbesondere die immer vorzulegende Schlussbilanz (§ 17 Abs. 2 UmwG), sind keine verlesungspflichtigen Anlagen i.S.v. §§ 9, 13 BeurkG114. Dies gilt jedoch nicht für die der Konkretisierung des abzuspaltenden Vermögens nach § 126 Abs. 2

110 Heidinger in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 5 UmwG Rz. 13; hierzu das BVerfG: „So ist die hier angewandte Ertragswertmethode verfassungsrechtlich unbedenklich, aber nicht etwa zwingend vorgegeben.“, BVerfG v. 30.5.2007 – 1 BvR 1267, NZG 2007, 629 (631). 111 BT-Drucks. 12/6699, 82 zu § 5 UmwG. 112 Drygala in Lutter, § 5 UmwG Rz. 74; zum steuerlichen Übergangsstichtag vgl. BFH v. 29.1.2003 – I R 38/01, GmbHR 2004, 263. 113 So genannter up stream merger (Tochter- wird auf Muttergesellschaft verschmolzen); vgl. Drygala in Lutter, § 5 UmwG Rz. 139. 114 Mayer in Widmann/Mayer, § 6 UmwG Rz. 32 m.w.N.

422

§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

Rz. 1661 Kap. 11

Satz 3 UmwG dienenden Bilanz, die als Urkundenanlage zu behandeln und damit zu verlesen ist115. Über Inhalt und Umfang der nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG erforderlichen Informa- 1658 tion zu den Folgen der Verschmelzung für die betroffenen Arbeitnehmer und ihrer Vertretungen bestehen, was mittelbare Folgen der Verschmelzung betrifft, noch Unklarheiten116. Die Rechtsprechung verlangt die Angabe mittelbarer Folgen, wenn diese beim Umwandlungsvorgang bereits absehbar (konkret geplant) sind117. Hat der übernehmende Rechtsträger eine andere Rechtsform als der übertragende 1659 Rechtsträger oder sind die Anteile am übernehmenden Rechtsträger Verfügungsbeschränkungen unterworfen, so hat der Verschmelzungsvertrag neben den Angaben nach § 5 Abs. 1 UmwG zwingend ein Barabfindungsangebot nach § 29 Abs. 1 UmwG für jeden Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers zu enthalten, der gegen den Verschmelzungsbeschluss Widerspruch zu Protokoll erklärt. Auf § 31 UmwG ist hinzuweisen.

IV. Der Verschmelzungsbericht Die Vertretungsorgane jedes der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger ha- 1660 ben nach § 8 UmwG einen ausführlichen schriftlichen Bericht zu erstatten, in dem die Verschmelzung, der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf im Einzelnen und insbesondere das Umtauschverhältnis der Anteile oder die Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger sowie die Höhe einer anzubietenden Barabfindung rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden (Verschmelzungsbericht). Der Bericht kann von den Vertretungsorganen auch gemeinsam erstattet werden. Auf besondere Schwierigkeiten bei der Bewertung der Rechtsträger sowie auf die Folgen für die Beteiligung der Anteilsinhaber ist hinzuweisen. Ist ein an der Verschmelzung beteiligter Rechtsträger ein verbundenes Unternehmen i.S.v. § 15 AktG, so sind in dem Bericht auch Angaben über alle für die Verschmelzung wesentlichen Angelegenheiten der anderen verbundenen Unternehmen zu machen. Auskunftspflichten der Vertretungsorgane erstrecken sich auch auf diese Angelegenheiten. Der Gesetzgeber hat es unterlassen, Vorgaben über den erforderlichen Inhalt von 1661 Verschmelzungsberichten zu normieren. In Rechtsprechung und Literatur haben sich allerdings zwischenzeitlich konkrete Standards für einen Mindestinhalt herausgebildet118: Verlangt werden Erläuterung der Ausgangslage und Ziele in betriebswirtschaftlicher und rechtlichen Hinsicht, insbesondere die aussagekräftige, mit 115 In der Praxis besteht hierfür bei den – meist vielbeschäftigten – Beteiligten in der Regel kein Verständnis, doch sollte der Notar sich davon nicht beirren lassen; ein Kompromiss kann allenfalls darin bestehen, „sehr schnell“ vorzulesen. 116 Vgl. Arendt/Pohlmann-Weide in Limmer, Hdb Unternehmensumwandlung, Teil 2 Rz. 168 ff.; vgl. auch Rz. 1571. 117 BAG v. 10.11.2011 – 8 AZR 430/10, NJOZ 2012, 860 (864) Rz. 30. 118 Vgl. Gehling in Semler/Stengel, § 8 UmwG Rz. 13 ff.

423

Kap. 11 Rz. 1662 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

Zahlen belegte Erläuterung des Umtauschverhältnisses und der Barabfindung und die ausführliche Erläuterung der Methode und der Daten der Unternehmensbewertung119. 1662

In den Bericht brauchen Tatsachen nicht aufgenommen zu werden, deren Bekanntwerden geeignet ist, einem der beteiligten Rechtsträger oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen. In diesem Falle sind in dem Bericht die Gründe, aus denen die Tatsachen nicht aufgenommen worden sind, darzulegen (§ 8 Abs. 2 UmwG).

1663

Der Bericht ist nicht erforderlich, wenn alle Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger auf seine Erstattung verzichten oder sich alle Anteile des übertragenden Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden. Die Verzichtserklärungen sind notariell zu beurkunden (§ 8 Abs. 3 Satz 2 UmwG).

V. Die Verschmelzungsprüfung 1664

Eine Prüfung der Verschmelzung erfolgt nur in den im Gesetz vorgeschriebenen Fällen, z.B. bei der GmbH auf Verlangen eines ihrer Gesellschafter (§§ 9 Abs. 1, 48 UmwG). Auch wo sie vorgeschrieben ist, kann auf sie in notariell zu beurkundender Form durch alle Anteilseigner aller beteiligten Rechtsträger verzichtet werden (§ 9 Abs. 3 i.V.m. § 8 Abs. 3 UmwG).

1665

Die Prüfung erfolgt durch einen oder mehrere sachverständige Prüfer, die von dem jeweiligen Vertretungsorgan oder auf dessen Antrag vom Gericht bestellt werden. Die Verschmelzungsprüfer können für mehrere oder alle beteiligten Rechtsträger gemeinsam bestellt werden. Für ihre Stellung, Verantwortlichkeit und Vergütung verweisen §§ 10, 11 UmwG auf die einschlägigen Vorschriften des HGB zur Bilanzprüfung. Die Verschmelzungsprüfer erstatten nach § 12 UmwG einen schriftlichen Prüfungsbericht, der zu dem vorgeschlagenen Umtauschverhältnis der Anteile und sonstigen Gegenleistungen sowie zu den bei ihrer Ermittlung angewendeten Methoden Stellung zu nehmen hat. Auf den schriftlichen Bericht kann wiederum einstimmig in notariell beurkundeter Form verzichtet werden (§ 8 Abs. 3 i.V.m. § 9 Abs. 3 UmwG).

1666

Für den Inhalt des Prüfungsberichts macht § 12 Abs. 2 UmwG Vorgaben.

VI. Die Beschlüsse über den Verschmelzungsvertrag 1667

Nach § 13 UmwG wird der Verschmelzungsvertrag nur wirksam, wenn die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger ihm durch Beschluss zustimmen. Ein derartiger Verschmelzungsbeschluss kann nur in einer Versammlung der Anteilsinhaber gefasst werden und bedarf der notariellen Beurkundung (§ 13 Abs. 3 Satz 1 UmwG). Ihm ist der Verschmelzungsvertrag als Anlage beizufügen. Der Beschluss kann vor 119 Näher hierzu: Drygala in Lutter, § 8 UmwG Rz. 11 ff.

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§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

Rz. 1671 Kap. 11

Beurkundung des Verschmelzungsvertrages gefasst werden, wenn ihm ein schriftlicher Entwurf des Verschmelzungsvertrages als Anlage beigefügt wird (§§ 4 Abs. 2, 13 Abs. 3 Satz 2 UmwG). Ist die Abtretung der Anteile eines übertragenden Rechtsträgers von der Genehmigung bestimmter einzelner Anteilsinhaber abhängig, so bedarf der Verschmelzungsbeschluss dieses Rechtsträgers zu seiner Wirksamkeit ihrer Zustimmung. Diese Zustimmungserklärungen müssen ausdrücklich beurkundet werden. Die erforderliche Zustimmung nicht erschienener Anteilsinhaber muss separat notariell beurkundet werden, wobei wiederum der Vertrag oder sein Entwurf der Urkunde als Anlage beizufügen ist. Eine Klage gegen die Wirksamkeit eines Verschmelzungsbeschlusses muss binnen 1668 eines Monats nach der Beschlussfassung erhoben werden; § 14 Abs. 1 UmwG. Diese Frist kann nicht vertraglich verkürzt oder verlängert werden120. Allerdings können die klageberechtigten Anteilsinhaber gem. § 16 Abs. 2 Satz 2 UmwG einen notariell zu beurkundenden Klageverzicht erklären; dies beschleunigt die Eintragung der Verschmelzung, da in diesem Fall der Ablauf der Klagefrist nicht abgewartet werden muss. Einem Klageverzicht steht es gleich, wenn sämtliche Gesellschafter dem Verschmelzungsbeschluss zugestimmt haben121. Eine Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses eines übertragen- 1669 den Rechtsträgers kann nicht darauf gestützt werden, dass das Umtauschverhältnis der Anteile zu niedrig bemessen ist oder dass die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger keinen ausreichenden Gegenwert für die Anteile oder die Mitgliedschaft bei dem übertragenden Rechtsträger darstellt. Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers, deren Recht, gegen die Wirksam- 1670 keit des Verschmelzungsbeschlusses Klage zu erheben, nach § 14 Abs. 2 UmwG ausgeschlossen ist, können von dem übernehmenden Rechtsträger gem. § 15 Abs. 1 UmwG einen Ausgleich durch bare Zuzahlung verlangen, wenn das Umtauschverhältnis der Anteile zu niedrig bemessen ist oder die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger kein ausreichender Gegenwert für den Anteil oder die Mitgliedschaft bei dem übertragenden Rechtsträger darstellt.

VII. Kartellrecht Verschmelzungen unterliegen nach deutschem und europäischem Kartellrecht einer 1671 präventiven Fusionskontrolle durch Vollzugsverbote (§ 39 GWB, Art. 7 Abs. 1, 2 FKVO122). Bei Verstoß hiergegen drohen Bußgelder und Entflechtung nach § 41 GWB. Fällt der Zusammenschluss in den Grenzbereich der Marktbeherrschung, empfiehlt sich die rechtzeitige Anmeldung des Verschmelzungsvorhabens beim BKartA bzw. der EU–Kommission unter Hinweis auf die nach UmwG einzuhalten120 Junker in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 14 UmwG Rz. 13; Decher in Lutter, § 14 UmwG Rz. 8. 121 Sagasser/Luke in Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, § 9 Rz. 289. 122 EG-Fusionskontrollverordnung, VO (EG) 139/2004.

425

Kap. 11 Rz. 1672 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

den Fristen. Soll der Verschmelzungsvertrag bereits beurkundet werden, bevor die kartellrechtliche Freigabe vorliegt, so empfiehlt es sich, ihn unter der aufschiebenden Bedingung der Genehmigungserteilung abzuschließen.

VIII. Anmeldung und Eintragung 1. Grundsätze 1672

Die Verschmelzung ist von den jeweiligen Vertretungsorganen zur Eintragung in das Register – Handelsregister, Genossenschaftsregister, Partnerschaftsregister – jedes beteiligten Rechtsträgers anzumelden. Das Vertretungsorgan des übernehmenden Rechtsträgers ist hinsichtlich der übertragenden Rechtsträger anmeldungsberechtigt (§ 16 Abs. 1 Satz 2 UmwG). Bei der Anmeldung ist eine Negativerklärung über Anfechtungsklagen abzugeben oder entsprechende Verzichtserklärungen vorzulegen (vgl. § 16 Abs. 2 UmwG). Ohne sie darf nicht eingetragen werden, es sei denn, es wird ein Gerichtsbeschluss nach § 16 Abs. 3 UmwG erwirkt.

1673

Der Anmeldung sind die in § 17 Abs. 1 UmwG genannten Anlagen beizufügen. Der Anmeldung zum Register des übertragenden Rechtsträgers ist nach § 17 Abs. 2 UmwG eine Schlussbilanz dieses Rechtsträgers beizufügen, deren Stichtag in Bezug auf das Anmeldedatum nicht länger als acht Monate zurückliegen darf.

1674

Soweit eine der gesetzlich vorgeschriebenen Anlagen der Anmeldung nicht beigefügt werden kann, ist in der Anmeldung anzugeben, warum dies nicht geschieht. So ist etwa im Fall, dass die betroffenen Gesellschaften keinen Betriebsrat haben, ein Nachweis gem. § 5 Abs. 3 UmwG über die rechtzeitige Zuleitung des Entwurfs an den Betriebsrat naturgemäß nicht möglich; stattdessen ist zu erklären, dass die Gesellschaft keinen Betriebsrat hat. 2. Eintragung und Bekanntmachung

1675

Zunächst wird die Verschmelzung im Register jedes der übertragenden Rechtsträger eingetragen, danach in das Register des übernehmenden Rechtsträgers (§ 19 UmwG).

1676

Die Registergericht der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger haben die von ihnen vorgenommenen Eintragungen der Verschmelzung von Amts wegen ihrem ganzen Inhalt nach bekannt zu machen; § 19 Abs. 3 UmwG. 3. Wirkungen der Eintragung

1677

Die Eintragung der Verschmelzung in das Register des übernehmenden Rechtsträgers hat umfassende Rechtswirkungen: – Gesamtrechtsnachfolge: Die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers bewirkt, dass das Vermögen der übertragenden Rechtsträger einschließlich der Verbindlichkeiten auf den überneh-

426

§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

Rz. 1679 Kap. 11

menden Rechtsträger übergeht (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG)123. Durch diese Gesamtrechtsnachfolge wird z.B. das Grundbuch hinsichtlich eines für einen übertragenden Rechtsträger eingetragenen Rechts unrichtig und ist auf Antrag unter Vorlage beglaubigter Handelsregisterauszüge zu berichtigen (§§ 22, 29 GBO). – Erlöschen der übertragenden Rechtsträger: Nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG erlöschen die übertragenden Rechtsträger, ohne dass es einer besonderen Löschung bedarf. Die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger werden nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers. Rechte Dritter an den alten Anteilen (z.B. Pfandrechte) bestehen an den neuen Anteilen weiter. – Heilung von Mängeln: Der Mangel der notariellen Beurkundung des Verschmelzungsvertrages und gegebenenfalls erforderlicher Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen wird geheilt (§ 20 Abs. 1 Nr. 4 UmwG). Sonstige Mängel der Verschmelzung lassen diese Eintragungswirkungen unberührt (§ 20 Abs. 2 UmwG).

IX. Verfahrensmängel, Umgang mit dem Registergericht 1. Arbeitsrechtliche Angaben Nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG muss der grundlegende Vertrag die Folgen für die Ar- 1678 beitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen enthalten und ist nach § 5 Abs. 3 UmwG einen Monat vor den Zustimmungsbeschlüssen den Betriebsräten zuzuleiten, was nach § 17 Abs. 1 UmwG bei Anmeldung zu belegen ist. Diese Vorgabe wird ist aber ihrem Sinn nach einschränkend auszulegen124: So entschied das LG Stuttgart125, dass ein Verschmelzungsvertrag, in dem die Angaben nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG fehlen, jedenfalls dann wirksam ist, wenn die Gesellschafter der übertragenden und der aufnehmenden Gesellschaft identisch sind und beide Gesellschaften keinen Betriebsrat haben. 2. Nachreichung von Unterlagen beim Registergericht Eine wirksame Registeranmeldung setzt voraus, dass die beteiligten Registergerichte 1679 die Möglichkeit haben, die Eintragungsfähigkeit der angemeldeten Verschmelzung zu prüfen. Dazu gehört jedenfalls die Vorlage der für die Verschmelzung wesentlichen Unterlagen wie der Verschmelzungsvertrag und die dazugehörigen Zustimmungsbeschlüsse bzw. Einzelzustimmungserklärungen126. Dies ist vor allem für die Acht-Monats-Frist des § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG hinsichtlich der Bilanz von Be123 Ein vertragliches Abtretungsverbot hindert den Übergang einer Forderung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nicht; BGH v. 22.9.2016 – VII ZR 298/14, NJW 2017, 71 = ZIP 2016, 2015. 124 Melchior, GmbHR 1996, 833; Drygala, ZIP 1996, 1365. 125 LG Stuttgart v. 11.12.1995 – KfH T 22/95, BWNotZ 1996, 149; DNotI-Gutachten, DNotI-Report 1996, 43. 126 Decher in Lutter, § 17 UmwG Rz. 13.

427

Kap. 11 Rz. 1680 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

deutung: Liegen dem Registergericht innerhalb dieser Frist die wesentlichen Unterlagen nicht vor, gilt die zugrunde gelegte Bilanz nicht mehr. 1680

Sonstige fehlende Unterlagen (Anlagen) können auch nach Ablauf der Acht-Monats-Frist des § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG nachgereicht werden127. Nach OLG Hamm sind auch noch kleine Korrekturen des Verschmelzungsvertrags nach Ablauf der Acht-Monatsfrist möglich128.

X. Muster für Verschmelzungen 1. Verschmelzung zweier GmbH durch Aufnahme (vgl. §§ 2 Nr. 1, 4 ff., 46 ff. UmwG) 1681

M 133 Verschmelzungsvertrag zweier GmbH durch Aufnahme Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Herr A [Personalien] 2. Herr B [Personalien] 3. Frau C [Personalien] Die Herren A und B sind die beiden Gesellschafter und gemeinsam vertretungsberechtigten Geschäftsführer der X-GmbH. Frau C ist die Alleingesellschafterin und einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführerin der Y-GmbH. Sie erklären zur öffentlichen Urkunde folgenden Verschmelzungsvertrag § 1 Beteiligte Rechtsträger An dieser Verschmelzung durch Aufnahme sind beteiligt die X-GmbH mit dem Sitz in A-Stadt als übertragender Rechtsträger und die Y-GmbH mit dem Sitz in A-Stadt als übernehmender Rechtsträger. Gesellschafter der X-GmbH sind A mit einem voll eingezahlten Geschäftsanteil von 25.000 Euro (laufende Nummer 1) und B mit einem voll eingezahlten Geschäftsanteil von 25.000 Euro (laufende Nummer 2). Gesellschafter der Y-GmbH ist Frau C mit einem voll eingezahlten Geschäftsanteil von 50.000 Euro (laufende Nummer 1). § 2 Vermögensübertragung Die X-GmbH wird mit der Y-GmbH verschmolzen im Wege der Aufnahme durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes auf die Y-GmbH gegen Gewährung von Geschäftsanteilen. 127 Heidinger in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 17 UmwG Rz. 27. 128 Korrektur der Bezeichnung eines Vertragspartners, OLG Hamm v. 19.12.2005 – 15 W 377/05, GmbHR 2006, 255.

428

§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

Rz. 1681 Kap. 11

Der Verschmelzung liegt die Bilanz der X-GmbH auf den [Datum] zugrunde. Die Y-GmbH erhöht ihr Kapital von 50.000 Euro um 100.000 Euro auf 150.000 Euro. Hiervon werden gewährt: Herrn A ein Geschäftsanteil von 50.000 Euro (laufende Nummer 2) und Herrn B ein Geschäftsanteil von 50.000 Euro (laufende Nummer 3). § 3 Stichtage Die den Herren A und B zu gewährenden Geschäftsanteile von je 50.000 Euro sind ab dem [Datum] gewinnberechtigt. Die Handlungen der X-GmbH gelten ab dem [Datum] als für Rechnung der Y-GmbH vorgenommen. § 4 Geschäftsführung Frau C bleibt einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführerin der Y-GmbH. Auch die Herren A und B werden einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer der Y-GmbH. Alle Geschäftsführer werden von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. § 5 Arbeitnehmer Die Y-GmbH übernimmt gem. § 324 UmwG alle Mitarbeiter der X-GmbH auf den Zeitpunkt von deren Erlöschen nach Maßgabe der bestehenden Anstellungs- und Arbeitsverträge. Betriebsräte bestehen nicht. § 6 Bedingung Dieser Vertrag wird unwirksam, wenn die Zustimmungsbeschlüsse beider Gesellschaften nicht bis [Datum] beurkundet sind. § 7 Kosten Die Kosten dieses Vertrags trägt die Y-GmbH. (Schlussvermerke)

M 134 Verzichte auf Bericht und Prüfung Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Herr A [Personalien] 2. Herr B [Personalien] und erklären folgende Verzichte Wir beziehen uns auf den am [Datum] vor dem Notar […] beurkundeten Verschmelzungsvertrag zwischen der X-GmbH in A-Stadt und der Y-GmbH in A-Stadt (UR […]).

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Kap. 11 Rz. 1681 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen Wir verzichten hiermit als Gesellschafter der X-GmbH auf die Erstattung eines Verschmelzungsberichts gem. § 8 UmwG und auf die Prüfung der Verschmelzung gem. § 9 UmwG. (Urkundenschluss, entsprechende Beurkundung für die Y-GmbH)

M 135 Zustimmungsbeschluss des übertragenden Rechtsträgers Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Herr A [Personalien] 2. Herr B [Personalien] und erklären Zustimmungsbeschluss Als Gesellschafter der X-GmbH in A-Stadt treten wir hiermit unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung zu einer Gesellschafterversammlung zusammen und beschließen einstimmig: 1. Wir stimmen dem dieser Urkunde als Anlage beigefügten Verschmelzungsvertrag der X-GmbH mit der Y-GmbH (Notar […] UR […]) zu. 2. Wir verzichten ausdrücklich auf die Anfechtung dieses Beschlusses sowie des Verschmelzungsvertrages. 3. Die Kosten trägt die Gesellschaft. (Schlussvermerke)

M 136 Zustimmungsbeschluss des übernehmenden Rechtsträgers Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: Frau C [Personalien] und erklärt Zustimmungsbeschluss und Kapitalerhöhung Als Alleingesellschafter der Y-GmbH in A-Stadt trete ich in eine Gesellschafterversammlung ein und beschließe: 1. Zustimmung Dem dieser Urkunde als Anlage beigefügten Verschmelzungsvertrag der X-GmbH mit der Y-GmbH (Notar […] UR […]) wird zugestimmt.

430

§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

Rz. 1681 Kap. 11

2. Kapitalerhöhung Zur Durchführung der Verschmelzung wird das Stammkapital der Y-GmbH von 50.000 Euro um 100.000 Euro auf 150.000 Euro erhöht. Es werden zwei neue Geschäftsanteile von je 50.000 Euro gebildet (Geschäftsanteile 2 und 3), die ab [Datum] gewinnberechtigt sind und den bisherigen Gesellschaftern der X-GmbH, den Herren A und B als Gegenleistung für die Übertragung des Vermögens der X-GmbH im Wege der Verschmelzung gewährt werden. Herr A erhält Geschäftsanteil Nummer 2, Herr B erhält Geschäftsanteil Nummer 3129. 3. Satzungsänderung Dementsprechend wird § 3 der Satzung der Y-GmbH wie folgt neu gefasst: „Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 150.000 Euro in Worten: einhundertfünfzigtausend.“ 4. Geschäftsführung Der Geschäftsführerin Frau C wird Einzelvertretungsbefugnis auch für den Fall erteilt, dass mehrere Geschäftsführer bestellt sind. Zu weiteren Geschäftsführern werden die Herren A und B mit der Maßgabe bestellt, dass sie die Gesellschaft jeweils immer einzeln vertreten. Die Geschäftsführer A, B, C werden von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. 5. Anfechtungsverzicht Ich verzichte auf die Anfechtung dieses Beschlusses und des Verschmelzungsvertrages. 6. Kosten Die Kosten trägt die Gesellschaft. (Schlussvermerke)

M 137 Anmeldung zum Handelsregister der übertragenden Gesellschaft An das Amtsgericht – Registergericht – A-Stadt Zum Handelsregister der B […] der X-GmbH melden wir die Verschmelzung der X-GmbH als übertragender Gesellschaft auf die Y-GmbH in A-Stadt als übernehmender Gesellschaft durch Aufnahme nach § 2 Nr. 1 UmwG zur Eintragung an. Auf Anfechtung wurde allseits verzichtet. Wir fügen dieser Anmeldung in elektronischer Form den Verschmelzungsvertrag, die notariellen Niederschriften über die Verschmelzungsbeschlüsse und die Verzichtserklä-

129 Übernahmeerklärungen sind nach § 55 Abs. 1 Satz 1 UmwG nicht erforderlich.

431

Kap. 11 Rz. 1682 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen rungen hinsichtlich Verschmelzungsbericht und der Prüfung der Verschmelzung bei. Die Gesellschaft hat keinen Betriebsrat. Wir fügen weiter die Schlussbilanz der Gesellschaft auf den [Datum] bei. A-Stadt, den [Datum] (Unterschriften A und B, notarielle Unterschriftsbeglaubigungen)

M 138 Anmeldung zum Handelsregister der übernehmenden Gesellschaft An das Amtsgericht – Registergericht – A-Stadt Zum Handelsregister der Y-GmbH in A-Stadt melde ich die Verschmelzung der X-GmbH in A-Stadt als übertragende Gesellschaft auf die Y-GmbH als übernehmende Gesellschaft im Wege der Aufnahme nach § 2 Nr. 1 UmwG zur Eintragung an. Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses ist nicht erhoben, auf Anfechtung wurde verzichtet. Ich melde weiterhin zur Eintragung an, dass die Y-GmbH zur Durchführung der Verschmelzung ihr Stammkapital von 50.000 Euro um 100.000 Euro auf 150.000 Euro durch Bildung der Geschäftsanteile mit der laufenden Nummer 2 und 3 in Höhe von jeweils 50.000 Euro erhöht hat, und dass § 3 der Satzung entsprechend geändert wurde. Gemäß § 53 UmwG ist diese Kapitalerhöhung vorweg einzutragen. Die notarielle Urkunde über den Verschmelzungsvertrag, die Verzichte auf Bericht und Prüfung, die Anfechtungsverzichte, die Verschmelzungsbeschlüsse und die Kapitalerhöhung beim übernehmenden Rechtsträger sind in elektronischer Form beigefügt, ebenso die Liste der Gesellschafter des erhöhten Stammanteils. Beide Gesellschaften haben keinen Betriebsrat. Der Sacherhöhungsbericht entfällt nach § 58 Abs. 2 UmwG. A-Stadt, den [Datum] (Unterschrift Frau C, notarielle Unterschriftsbeglaubigung)

2. Verschmelzung zweier GmbH eines Anteilseigners 1682

Das Umwandlungsgesetz sah ursprünglich für den Fall der Verschmelzung von Schwestergesellschaften keine Erleichterungen vor, obwohl keinerlei Interessen von Minderheitsgesellschaftern gefährdet sein können. Eine Verschmelzung ohne Kapitalerhöhung war nicht möglich. Seit dem 2. Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes130 können die Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers nach § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG zu notarieller Urkunde auf die Anteilsgewährung verzichten, wodurch sich die Kapitalerhöhung erübrigt.

130 BGBl. I 2007, 542.

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§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

Rz. 1682 Kap. 11

M 139 Verschmelzungsvertrag zweier GmbH eines Anteilseigners Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] ist erschienen, die durch Lichtbildausweis ausgewiesene: Frau K (Personalien) Der Erschienene erklärt zur öffentlichen Urkunde Verschmelzung durch Aufnahme I. Verschmelzungsvertrag 1. Beteiligte Rechtsträger An der Verschmelzung sind beteiligt die Sach-GmbH mit dem Sitz in A-Stadt als übertragender Rechtsträger und die K-GmbH mit dem Sitz in A-Stadt als übernehmender Rechtsträger. Alleingesellschafterin und Alleingeschäftsführerin beider Gesellschaften ist die Erschienene. Das jeweils voll eingezahlte Stammkapital beträgt jeweils 50.000 Euro. 2. Vermögensübertragung Die Sach-GmbH überträgt ihr Vermögen als Ganzes auf die K-GmbH ohne Gewährung von Geschäftsanteilen an den Gesellschafter K. Der Verschmelzung durch Aufnahme i.S.v. §§ 2 Nr. 1, 4 ff. UmwG liegt die Bilanz der Sach-GmbH auf den [Datum]] zugrunde, die eine Anlage dieser Urkunde bildet. 3. Stichtag Die Handlungen der Sach-GmbH gelten ab dem 1.1. des laufenden Jahres als für Rechnung der K-GmbH vorgenommen Verschmelzungsstichtag. 4. Geschäftsführung, besondere Rechte und Vorteile Die Gesellschafterin K bleibt einzelvertretungsberechtigte, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführerin der K-GmbH. Besondere Rechte und Vorteile nach § 5 Abs. 1 Nr. 7 und 8 UmwG werden nicht gewährt. 5. Folgen für die Arbeitnehmer Die Gesellschaften haben keinen Betriebsrat. Die K-GmbH übernimmt gem. § 324 UmwG alle Arbeitnehmer der Sach-GmbH auf den Zeitpunkt von deren Erlöschen nach Maßgabe der bestehenden Anstellungs- und Arbeitsverträge. 6. Kosten Sämtliche Kosten der Verschmelzung trägt die K-GmbH. II. Verzichte Die Erschienene verzichtet hiermit als Alleingesellschafterin des übertragenden Rechtsträgers auf die Gewährung von Anteilen am übernehmenden Rechtsträger. Sie verzich433

Kap. 11 Rz. 1682 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen tet weiterhin als Alleingesellschafterin des übertragenden Rechtsträgers sowie des übernehmenden Rechtsträgers auf Verschmelzungsberichte und die Prüfung der Verschmelzung. III. Zustimmungsbeschlüsse 1. Übertragender Rechtsträger Die Erschienene tritt als Alleingesellschafterin der Sach-GmbH unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung in eine Gesellschafterversammlung der Sach-GmbH ein und beschließt: a) Dem obigen Verschmelzungsvertrag der Sach-GmbH mit der K-GmbH wird zugestimmt. b) Auf die Anfechtung dieses Beschlusses und des Verschmelzungsvertrages wird verzichtet. 2. Übernehmender Rechtsträger Die Erschienene tritt als Alleingesellschafterin der K-GmbH unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung in eine Gesellschafterversammlung der K-GmbH ein und beschließt: a) Dem obigen Verschmelzungsvertrag der Sach-GmbH mit der K-GmbH wird zugestimmt. b) Auf die Anfechtung dieses Beschlusses und des Verschmelzungsvertrages wird verzichtet. (Schlussvermerke)

M 140 Anmeldung zum Handelsregister der übertragenden GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – A-Stadt Zum Handelsregister der Sach-GmbH melde ich als deren alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführerin die Verschmelzung der Sach-GmbH als übertragender Gesellschaft auf die K-GmbH in A-Stadt als übernehmender Gesellschaft durch Aufnahme nach § 2 Nr. 1 UmwG zur Eintragung im Handelsregister an. Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses ist nicht erhoben, auf Anfechtung wurde verzichtet. Die notarielle Urkunde über den Verschmelzungsvertrag, die Verzichte auf Anteilsgewährung, Bericht und Prüfung, die Anfechtungsverzichte und die Verschmelzungsbeschlüsse sind in elektronischer Form beigefügt, ebenso die Schlussbilanz der Gesellschaft. Beide Gesellschaften haben keinen Betriebsrat. A-Stadt, den [Datum] (Notarielle Unterschriftsbeglaubigung)

434

§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

Rz. 1684 Kap. 11

M 141 Anmeldung zum Handelsregister der übernehmenden GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – A-Stadt Zum Handelsregister der K-GmbH melde ich als deren alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführerin die Verschmelzung der Sach-GmbH als übertragender Gesellschaft auf die K-GmbH in A-Stadt als übernehmender Gesellschaft durch Aufnahme nach § 2 Nr. 1 UmwG an. Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses ist nicht erhoben, auf Anfechtung wurde verzichtet. Die notarielle Urkunde über den Verschmelzungsvertrag, die Verzichte auf Anteilsgewährung, Bericht und Prüfung, die Anfechtungsverzichte und die Verschmelzungsbeschlüsse sind in elektronischer Form beigefügt. Beide Gesellschaften haben keinen Betriebsrat. A-Stadt, den [Datum] (Notarielle Unterschriftsbeglaubigung)

3. Verschmelzung zweier KG durch Neugründung einer GmbH a) Grundsätze Nach § 2 Nr. 2 UmwG können zwei oder mehrere Rechtsträger unter Auflösung oh- 1683 ne Abwicklung verschmolzen werden, indem ihr Vermögen jeweils als Ganzes auf einen neuen, von ihnen dadurch gegründeten Rechtsträger gegen Gewährung von Anteilen an die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger übertragen wird. Die Gestaltung bietet sich an, wenn der neue Rechtsträger eine andere Rechtsform haben soll als die alten. Im folgenden Muster werden zwei Familien-KG auf eine GmbH umgewandelt. b) Muster

M 142 Verschmelzungsvertrag zweier KG zu einer GmbH

1684

Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Frau A [Personalien] 2. Frau B [Personalien] 3. Frau C [Personalien]

435

Kap. 11 Rz. 1684 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen Verschmelzungsvertrag § 1 Beteiligte Rechtsträger An dieser Verschmelzung durch Neugründung sind als übertragende Rechtsträger beteiligt die X-KG mit dem Sitz in S-Stadt und die Y-KG mit dem Sitz in D-Dorf. An beiden KG sind beteiligt Frau A als Komplementär und die Damen B und C als Kommanditisten mit Hafteinlagen von je 100.000 Euro an jeder KG. Alle Einlagen sind erbracht. Durch die Vermögensübertragung wird gegründet die Z-GmbH mit dem Sitz in S-Stadt und mit einem Stammkapital von 500.000 Euro. § 2 Vermögensübertragung Die Gesellschafter der X-KG und der Y-KG verschmelzen diese Gesellschaften im Wege der Neugründung der Z-GmbH, der sie deren jeweiliges Vermögen als Ganzes übertragen. Frau A erhält an der Z-GmbH einen Geschäftsanteil von 300.000 Euro, Frau B einen Geschäftsanteil von 100.000 Euro, Frau C einen Geschäftsanteil von 100.000 Euro. Der Verschmelzung liegen die Schlussbilanzen der X-KG und der Y-KG auf den [Datum] zugrunde. § 3 Gesellschaftsvertrag Die Erschienenen vereinbaren für die Z-GmbH den Gesellschaftsvertrag nach Maßgabe der verlesenen Anlage dieser Urkunde, auf die verwiesen wird. § 4 Geschäftsführerbestellung Zum einzelvertretungsberechtigten, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer der Z-GmbH wird Frau A bestellt. § 5 Stichtage Die Geschäftsanteile der Z-GmbH gewähren einen Gewinnanspruch ab Eintragung der GmbH. Verschmelzungsstichtag ist der Tag der Eintragung der GmbH. § 6 Arbeitnehmer Die Z-GmbH übernimmt nach § 324 UmwG sämtliche Mitarbeiter der X-KG und Y-KG nach Maßgabe der bestehenden Anstellungs- und Arbeitsverträge. Betriebsräte bestehen nicht. § 7 Verzichte auf Bericht und Prüfung Als Gesellschafter aller beteiligten Rechtsträger verzichten wir hiermit auf die Erstattung eines Verschmelzungsberichts und auf die Prüfung der Verschmelzung. § 8 Zustimmungsbeschlüsse Als Gesellschafter aller beteiligten Rechtsträger stimmen wir hiermit obigem Verschmelzungsvertrag und dem Gesellschaftsvertrag der Z-GmbH zu. Wir verzichten ausdrücklich auf die Anfechtung des Verschmelzungsvertrags und dieses Zustimmungsbeschlusses. 436

§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

Rz. 1684 Kap. 11

§ 9 Kosten Alle Kosten trägt die Z-GmbH. (Schlussvermerke)

M 143 Anmeldung zum Handelsregister der übertragenden Gesellschaften An das Amtsgericht – Registergericht – S-Stadt Zum Handelsregister […] der X-KG/Y-KG melden wir die Verschmelzung der X-KG als übertragender Gesellschafter auf die Z-GmbH in S-Stadt als neu gegründete übernehmende Gesellschaft durch Neugründung nach § 2 Nr. 2 UmwG zur Eintragung an. Auf Anfechtung wurde verzichtet. Wir fügen dieser Anmeldung in elektronischer Form die notarielle Urkunde über den Verschmelzungsvertrag, die Verschmelzungsbeschlüsse und die Verzichtserklärungen hinsichtlich Verschmelzungsbericht und Prüfung der Verschmelzung bei. Die Gesellschaft hat keinen Betriebsrat. Wir fügen weiter die Schlussbilanz der Gesellschaft auf den [Datum] bei. S-Stadt, den [Datum] (Unterschriften aller Gesellschafter, notarielle Unterschriftsbeglaubigung)

M 144 Anmeldung zum Handelsregister der übernehmenden Gesellschaft An das Amtsgericht – Registergericht – S-Stadt Zum Handelsregister B […] der neu gegründeten Z-GmbH in S-Stadt übergebe ich als deren Geschäftsführer und als Komplementär der X-KG in S-Stadt und der Y-KG in D-Dorf in elektronischer Form die notarielle Urkunde des Verschmelzungsvertrages vom [Datum] mit Verzichts- und Zustimmungsbeschlüssen, an denen alle Gesellschafter der übertragenden Gesellschaften und der neu gegründeten Gesellschaft mitgewirkt haben. Auf Anfechtung wurde verzichtet. Ich überreiche weiterhin die Gesellschafterliste der Z-GmbH und den Sachgründungsbericht nach §§ 58 UmwG, 5 Abs. 4 GmbHG. Ich melde als Komplementär der übertragenden KG und als Geschäftsführer der Z-GmbH die nach § 2 Nr. 2 UmwG neu gegründete Z-GmbH zur Eintragung an, ebenso mich selbst als deren Geschäftsführer. (Anmeldung der Vertretungsregelung, Versicherung über Bestellungshindernisse, notarielle Beglaubigung).

437

Kap. 11 Rz. 1685 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

4. Verschmelzung einer GmbH & Co. KG auf eine GmbH a) Ausgangssituation 1685

Die S-AG ist als Konzernmutter die Alleingesellschafterin der U-GmbH und der P-Verwaltungs-GmbH. Sie ist weiterhin die einzige Kommanditistin der P-GmbH & Co. KG. Persönlich haftende Gesellschafterin der P-GmbH & Co. KG ist die P-Verwaltungs-GmbH. Ziel der Umstrukturierung ist es, die P-GmbH & Co. KG und die P-Verwaltungs-GmbH auf die U-GmbH zu verschmelzen.

b) Durchführung der Verschmelzung 1686

Die KG und die Komplementär-GmbH müssen getrennt auf die aufnehmende U-GmbH verschmolzen werden131. Die Verschmelzung der Komplementär-GmbH erfolgt bedingt durch die Wirksamkeit der Verschmelzung der KG. Da die S-AG als Muttergesellschaft einzige Kommanditistin und gleichzeitig die einzige Gesellschafterin der Komplementärin der P-GmbH & Co. KG ist, besteht für sie beim geplanten Umwandlungsvorgang die gleiche wirtschaftliche Situation wie bei einer Schwesternverschmelzung. Daher liegt es nahe, dass hier eine Verschmelzung ohne Kapitalerhöhung gem. § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG durchgeführt wird. Hierfür reicht der Verzicht der Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger aus (hinsichtlich der KG ist dies die S-AG und die P-Verwaltungs-GmbH, hinsichtlich der P-Verwaltungs-GmbH ist es die S-AG allein); eine identische Beteiligung zwischen den beteiligten Rechtsträgern ist für § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG nicht erforderlich132.

131 Zu weiteren Möglichkeiten der Verschmelzung einer GmbH & Co. KG auf eine GmbH vgl. Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 30 Rz. 42 ff. 132 Levedag in MünchHdb. GesR II, § 58 Rz. 343 ff.; Winter/Vetter in Lutter, § 54 UmwG Rz. 69.

438

§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

Rz. 1687 Kap. 11

c) Muster Zunächst wird die P-GmbH & Co. KG auf die U-GmbH verschmolzen:

1687

M 145 Verschmelzungsvertrag einer GmbH & Co. KG auf eine GmbH Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Herren A und B, handelnd als gemeinsam vertretungsberechtigte Geschäftsführer für die P-Verwaltungs-GmbH in S, diese wiederum als alleinige Komplementärin für die P-GmbH & Co. KG in S (Amtsgericht S HRA […] und HRB […]). 2. Herren B und C, handelnd als gemeinsam vertretungsberechtigte Geschäftsführer für die U-GmbH in W (Amtsgericht W HRB […]). Vorbemerkung Mit diesem Vertrag wird die Verschmelzung durch Aufnahme der P-GmbH & Co. KG auf die U-GmbH vereinbart. An der P-GmbH & Co. KG ist als einziger Kommanditist die S-AG mit Sitz in K mit einer im Handelsregister eingetragenen Kommanditeinlage von 1.000.000 Euro beteiligt. Komplementär ist die P-Verwaltungs-GmbH, die keine Einlage geleistet hat und am Festkapital der P-GmbH & Co. KG nicht beteiligt ist. An der U-GmbH, deren Stammkapital in Höhe von 3.000.000 Euro voll eingezahlt ist, ist die S-AG mit Sitz in K als Alleingesellschafterin beteiligt. Die Erschienenen erklären zur öffentlichen Urkunde folgenden Verschmelzungsvertrag zwischen der P-GmbH & Co. KG und der U-GmbH § 1 Vermögensübertragung, beteiligte Rechtsträger Die P-GmbH & Co. KG mit Sitz in S überträgt im Wege der Verschmelzung durch Aufnahme als übertragender Rechtsträger ihr Vermögen als Ganzes mit allen Rechten und Pflichten unter Ausschluss der Abwicklung gem. §§ 2 ff., 39 ff., 46 ff. UmwG auf den übernehmenden Rechtsträger, die U-GmbH mit Sitz in W. § 2 Verschmelzungsstichtag Die Übernahme des Vermögens der P-GmbH & Co. KG erfolgt im Innenverhältnis mit Wirkung vom [Datum]. Von diesem Zeitpunkt an gelten alle Handlungen und Geschäfte der P-GmbH & Co. KG als für Rechnung der U-GmbH bewirkt. § 3 Verzicht auf Gegenleistung (1) Von der Gewährung von Geschäftsanteilen an der U-GmbH zugunsten der Gesellschafter der P-GmbH & Co. KG wird abgesehen. (2) Die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers beabsichtigen, auf die Gewährung von Geschäftsanteilen an der übernehmenden U-GmbH zu verzichten:

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Kap. 11 Rz. 1687 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen – Die P-Verwaltungs-GmbH, vertreten durch ihre gemeinsam vertretungsberechtigten Geschäftsführer, verzichtet hiermit als einzige persönlich haftende Gesellschafterin des übertragenden Rechtsträgers auf die Gewährung von Geschäftsanteilen an der übernehmenden U-GmbH gem. § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG. – Die Verzichtserklärung der einzigen Kommanditistin des übertragenden Rechtsträgers erfolgt in gesonderter Urkunde. (3) Eine Kapitalerhöhung bei der übernehmenden U-GmbH erübrigt sich daher. § 4 Besondere Rechte, Vorteile Besondere Rechte und Maßnahmen i.S.v. § 5 Abs. 1 Nr. 7 UmwG sind nicht vorgesehen. Besondere Vorteile i.S.v. § 5 Abs. 1 Nr. 8 UmwG werden nicht gewährt. § 5 Folgen der Verschmelzung für Arbeitnehmer und ihre Vertretungen Die P-GmbH & Co. KG hat keine Arbeitnehmer. Die Arbeitnehmer der U-GmbH und ihre Vertretungen werden durch die Verschmelzung nicht berührt. § 6 Kosten Die durch diesen Vertrag und seine Durchführung entstehenden Kosten trägt die U-GmbH. § 7 Vollmacht Wir bevollmächtigen hiermit je einzeln und unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB die Mitarbeiter des Notars [Personalien der bevollmächtigten Mitarbeiter] Änderungen dieser Urkunde für uns zu beschließen und anzumelden. Die Vollmacht erlischt mit Eintragung im Handelsregister. (Schlussvermerke)

M 146 Verschmelzungsbeschluss der übertragenden Gesellschaft Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Herren A und B, handelnd als gemeinsam vertretungsberechtigte Geschäftsführer für die P-Verwaltungs-GmbH in S. 2. Herren D und E, handelnd als gemeinsam vertretungsberechtigte Vorstandsmitglieder für die S-AG in K. Die Erschienenen erklären: Verschmelzungsbeschluss der P-GmbH & Co. KG Die S-AG ist alleinige Kommanditistin der P-GmbH & Co. KG mit dem Sitz in S und alleinige Gesellschafterin der P-Verwaltungs-GmbH in S. Die P-Verwaltungs-GmbH ist alleiniger Komplementär der P-GmbH & Co. KG. Die P-Verwaltungs-GmbH und die S-AG be-

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§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

Rz. 1687 Kap. 11

schließen einstimmig unter Verzicht auf alle durch Gesetz oder Gesellschaftsvertrag vorgeschriebenen Formen und Fristen der Einberufung und Durchführung einer Gesellschafterversammlung: 1. Zustimmung Dem Verschmelzungsvertrag zwischen der P-GmbH & Co. KG mit dem Sitz in S und der U-GmbH mit dem Sitz in W vom [Datum] (UR-Nr.: […] des Notars […]) wird zugestimmt. 2. Verzichtserklärungen (1) Die S-AG erklärt hiermit als einzige Kommanditistin der übertragenden P-GmbH & Co. KG den Verzicht auf die Gewährung von Geschäftsanteilen an der übernehmenden U-GmbH gem. § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG. (2) Auf die Anfechtung des obigen Zustimmungsbeschlusses (Ziff. 1 dieser Urkunde) wird hiermit ausdrücklich verzichtet. (3) Gemäß §§ 8 Abs. 3, 9 Abs. 3, 12 Abs. 3 UmwG wird auf die Erstellung eines Verschmelzungsberichts und auf eine Verschmelzungsprüfung mit Verschmelzungsprüfungsbericht verzichtet. Des Weiteren wird auf das Austrittsrecht nach § 29 UmwG verzichtet. 3. Anlage Eine Ausfertigung des Verschmelzungsvertrages ist dieser Niederschrift als Anlage beigefügt. 4. Vollmacht Wir bevollmächtigen hiermit je einzeln und unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB die Mitarbeiter des Notars [Personalien der bevollmächtigten Mitarbeiter] Änderungen dieser Urkunde für uns zu beschließen und anzumelden. Die Vollmacht erlischt mit Eintragung im Handelsregister. (Schlussvermerke)

M 147 Verschmelzungsbeschluss der übernehmenden Gesellschaft Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: Herren D und E, handelnd als gemeinsam vertretungsberechtigte Vorstandsmitglieder für die S-AG in K. Die Erschienenen erklären: Die S-AG ist die Alleingesellschafterin der U-GmbH in W. Unter Verzicht auf alle durch Gesetz oder Gesellschaftsvertrag vorgeschriebenen Formen und Fristen hält die S-AG eine Gesellschafterversammlung der U-GmbH ab und beschließt:

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Kap. 11 Rz. 1687 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen 1. Verschmelzungsbeschluss Dem Verschmelzungsvertrag zwischen der P-GmbH & Co. KG und der U-GmbH vom […] (UR-Nr. […] des Notars […]) wird zugestimmt. Er bildet in Ablichtung eine Anlage dieser Urkunde. 2. Verzichtserklärungen (1) Auf die Anfechtung des obigen Verschmelzungsbeschlusses (Ziff. 1) wird hiermit verzichtet. (2) Gemäß §§ 8 Abs. 3, 9 Abs. 3, 12 Abs. 3 UmwG wird auf die Erstellung eines Verschmelzungsberichts und auf eine Verschmelzungsprüfung mit Verschmelzungsprüfungsbericht verzichtet. 3. Absehen von Kapitalerhöhung Sämtliche Inhaber des übertragenden Rechtsträgers haben auf die Gewährung von Geschäftsanteilen am übernehmenden Rechtsträger verzichtet. Von einer Kapitalerhöhung bei der U-GmbH als übernehmenden Rechtsträger wird daher abgesehen. 4. Vollmacht Wir bevollmächtigen hiermit je einzeln und unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB die Mitarbeiter des Notars [Personalien der bevollmächtigten Mitarbeiter] Änderungen dieser Urkunde für uns zu beschließen und anzumelden. Die Vollmacht erlischt mit Eintragung im Handelsregister. (Schlussvermerke)

M 148 Anmeldung zum Handelsregister der übertragenden Gesellschaft An das Amtsgericht – Handelsregister – S HRA […]: Firma P-GmbH & Co. KG Die Geschäftsführung der P-Verwaltungs-GmbH, diese für die P-GmbH & Co. KG, meldet hiermit zur Eintragung in das Handelsregister an: Die P-GmbH & Co. KG ist aufgrund des Verschmelzungsvertrages vom [Datum], des Beschlusses der Gesellschafter vom [Datum] und des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der U-GmbH mit Sitz in W vom [Datum] mit der U-GmbH mit Sitz in W durch Aufnahme verschmolzen. Sämtliche Gesellschafter der übertragenden wie auch der übernehmenden Gesellschaft haben durch notariell beurkundete Anfechtungsverzichtserklärungen auf eine Anfechtung der Zustimmungsbeschlüsse zur Verschmelzung verzichtet. Ebenso haben alle Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger durch notariell beurkundete Verzichtserklärungen auf die Erstattung eines Verschmelzungsberichts sowie auf die Prüfung der Verschmelzung mit Verschmelzungsprüfungsbericht verzichtet. Sämtliche Anteilseigner der P-GmbH & Co. KG haben darüber hinaus im Verschmelzungsbeschluss auf das Aus442

§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

Rz. 1687 Kap. 11

trittsrecht nach § 29 UmwG und auf die Gewährung von Geschäftsanteilen am übernehmenden Rechtsträger gem. § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG verzichtet. Ein Betriebsrat besteht bei der P-GmbH & Co. KG nicht, so dass die Zuleitung gem. § 5 Abs. 3 UmwG bei dieser Gesellschaft entfiel. Wir erteilen hiermit den Mitarbeitern des Notars […] je einzeln und unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB Vollmacht, ergänzende und ändernde Anmeldungen zum Handelsregister abzugeben. Anlagen (in elektronischer Form): 1. Niederschrift des Verschmelzungsvertrags vom [Datum] (UR […] des Notars […]) 2. Niederschrift über den Zustimmungsbeschluss der Gesellschafter der P-GmbH & Co. KG vom […] zu dem Verschmelzungsvertrag, den Verzichtserklärungen der Gesellschafter auf die Prüfung der Verschmelzung, auf Anteilsgewährung, auf die Erstellung eines Verschmelzungsberichtes, auf eine Klage gegen den Verschmelzungsbeschluss sowie auf das Austrittsrechts nach § 29 UmwG (UR […] des Notars […]) 3. Niederschrift über den Zustimmungsbeschluss des Alleingesellschafters der U-GmbH vom [Datum] zu dem Verschmelzungsvertrag und über den Verzicht des Alleingesellschafters auf die Prüfung der Verschmelzung, auf eine Klage gegen den Verschmelzungsbeschluss sowie auf die Erstellung eines Verschmelzungsberichtes (UR […] des Notars […]) 4. Schlussbilanz gem. § 17 Abs. 2 UmwG der übertragenden Gesellschaft zum [Datum] 5. Nachweis über die rechtzeitige Zuleitung des Verschmelzungsvertrages an den Betriebsrat der U-GmbH (Unterschriften, Beglaubigung)

M 149 Anmeldung zum Handelsregister der übernehmenden Gesellschaft An das Amtsgericht – Handelsregister – W HRB […]: U-GmbH Zum Handelsregister der U-GmbH melden wir, die sämtlichen Geschäftsführer der Gesellschaft, zur Eintragung an: Die P-GmbH & Co. KG, S, ist aufgrund des Verschmelzungsvertrages vom [Datum], des Beschlusses der Gesellschafter vom [Datum] und des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der P-GmbH & Co. KG vom [Datum] mit der Gesellschaft durch Aufnahme verschmolzen. Die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger haben auf die Gewährung von Geschäftsanteilen an der übernehmenden U-GmbH gem. § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG verzichtet. Von einer Kapitalerhöhung bei der U-GmbH wurde daher abgesehen.

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Kap. 11 Rz. 1688 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen Wir geben hierzu folgende Erklärung ab: Der Alleingesellschafter der Gesellschaft und die Gesellschafter der P-GmbH & Co. KG haben keine Klage gegen die Wirksamkeit der Verschmelzungsbeschlüsse erhoben und haben durch notariell beurkundete Verzichtserklärung auf eine Klage gegen die Wirksamkeit der Verschmelzungsbeschlüsse verzichtet. Sämtliche Gesellschafter des übertragenden und des übernehmenden Rechtsträgers haben außerdem durch notariell beurkundete Erklärung auf die Prüfung der Verschmelzung sowie die Erstellung eines Verschmelzungsberichtes verzichtet. Anlagen (in elektronischer Form): 1. Notariell beglaubigte Abschrift des Verschmelzungsvertrags vom [Datum] (UR […] des Notars […]) 2. Niederschrift über den Zustimmungsbeschluss des Alleingesellschafters der U-GmbH vom [Datum] zu dem Verschmelzungsvertrag sowie über den Verzicht des Alleingesellschafters auf die Prüfung der Verschmelzung, die Erstellung eines Verschmelzungsberichtes sowie über den Verzicht auf eine Klage gegen den Verschmelzungsbeschluss sowie die Verzichte auf Anteilsgewährung der Inhaber der übertragenden Rechtsträger. 3. Niederschrift über den Zustimmungsbeschluss der Gesellschafter der P-GmbH & Co. KG vom [Datum] zu dem Verschmelzungsvertrag sowie dem Verzicht der Gesellschafter der P-GmbH & Co. KG auf die Prüfung der Verschmelzung, auf die Erstellung eines Verschmelzungsberichtes, auf eine Klage gegen den Verschmelzungsbeschluss sowie auf das Austrittsrecht nach § 29 UmwG und auf die Gewährung von Geschäftsanteilen am übernehmenden Rechtsträger gem. § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG (UR […] des Notars […]) Wir erteilen hiermit den Mitarbeitern des Notars [Personalien der bevollmächtigten Mitarbeiter] je einzeln und unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB Vollmacht, ergänzende und ändernde Anmeldungen zum Handelsregister abzugeben. (Unterschriften, Beglaubigung) 1688

Im Anschluss wird die Verschmelzung der der Komplementär-GmbH auf die U-GmbH beurkundet. Die Verschmelzung erfolgt unter der aufschiebenden Bedingung, dass zunächst die zuerst vorgenommenen Verschmelzung der GmbH & Co. KG auf die U-GmbH durch Eintragung in das Handelsregister der U-GmbH wirksam geworden ist.

M 150 Verschmelzungsvertrag Komplementär-GmbH auf GmbH Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Herren A und B, handelnd als gemeinsam vertretungsberechtigte Geschäftsführer für die P-Verwaltungs-GmbH in S (Amtsgericht S HRB […]). 2. Herren B und C, handelnd als gemeinsam vertretungsberechtigte Geschäftsführer für die U-GmbH in W (Amtsgericht W HRB […]). 444

§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

Rz. 1688 Kap. 11

Vorbemerkung Mit diesem Vertrag wird die Verschmelzung der P-Verwaltungs-GmbH mit Sitz in S auf die U-GmbH mit Sitz in W vereinbart. An der U-GmbH ist derzeit als Alleingesellschafter die S-AG mit Sitz in K beteiligt. Es ist beabsichtigt, die Verschmelzung der P-Verwaltungs-GmbH auf die U-GmbH durch Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung in dem nachfolgenden Verschmelzungsvertrag erst wirksam werden zu lassen, nachdem die ebenfalls geplante Verschmelzung der P-GmbH & Co. KG mit Sitz in S auf die U-GmbH durch Eintragung im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers wirksam geworden ist. Die Vertragsparteien gehen im Folgenden weiterhin davon aus, dass mit der geplanten Verschmelzung der P-GmbH & Co. KG auf die U-GmbH aufgrund der Verzichtserklärungen der Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger keine Kapitalerhöhung bei der U-GmbH erforderlich wird. Die Erschienenen schließen nachfolgenden Verschmelzungsvertrag zwischen der P-Verwaltungs-GmbH in S und der U-GmbH in W § 1 Vermögensübertragung, beteiligte Rechtsträger Die P-Verwaltungs-GmbH mit Sitz in S überträgt als übertragender Rechtsträger ihr Vermögen als Ganzes mit allen Rechten und Pflichten unter Ausschluss der Abwicklung gem. §§ 2 ff., 46 ff. UmwG auf den übernehmenden Rechtsträger, die U-GmbH mit Sitz in W im Wege der Verschmelzung durch Aufnahme. § 2 Verschmelzungsstichtag Die Übernahme des Vermögens der P-Verwaltungs-GmbH erfolgt im Innenverhältnis mit Wirkung vom [Datum] (Verschmelzungsstichtag). Von diesem Zeitpunkt an gelten alle Handlungen und Geschäfte der P-Verwaltungs-GmbH als für Rechnung der U-GmbH bewirkt. § 3 Verzicht auf Gegenleistung (1) Von der Gewährung von Geschäftsanteilen an der U-GmbH zugunsten der Anteilsinhaberin der P-Verwaltungs-GmbH wird abgesehen. (2) Der Verzicht der Anteilsinhaberin an der übertragenden P-Verwaltungs-GmbH erfolgt in gesonderter Urkunde. (3) Eine Kapitalerhöhung bei der übernehmenden U-GmbH erübrigt sich daher. § 4 Besondere Rechte, Vorteile Besondere Rechte und Maßnahmen i.S.v. § 5 Abs. 1 Nr. 7 UmwG sind nicht vorgesehen. Besondere Vorteile i.S.v. § 5 Abs. 1 Nr. 8 UmwG werden nicht gewährt. § 5 Folgen der Verschmelzung für Arbeitnehmer und ihre Vertretungen Die P-Verwaltungs-GmbH hat keine Arbeitnehmer. Die Arbeitnehmer der U-GmbH und ihre Vertretungen werden jedoch durch die Verschmelzung nicht berührt. 445

Kap. 11 Rz. 1688 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen § 6 Aufschiebende Bedingung Der gesamte Verschmelzungsvertrag wird unter der aufschiebenden Bedingung abgeschlossen, dass die Verschmelzung der im Handelsregister des Amtsgerichts S unter HRA […] eingetragenen P-GmbH & Co. KG auf die im Handelsregister des Amtsgerichts W unter HRB […] eingetragene U-GmbH durch Eintragung im Register der übernehmenden Gesellschaft, der U-GmbH, wirksam geworden ist. § 7 Kosten Die durch diesen Vertrag und seine Durchführung entstehenden Kosten, Steuern und Abgaben trägt die U-GmbH. § 8 Vollmacht Wir bevollmächtigen hiermit je einzeln und unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB die Mitarbeiter des Notars [Personalien der bevollmächtigten Mitarbeiter], Änderungen dieser Urkunde für uns zu beschließen und anzumelden. Die Vollmacht erlischt mit Eintragung im Handelsregister. (Schlussvermerke)

M 151 Verschmelzungsbeschluss der übertragenden Gesellschaft Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: Herren D und E, handelnd als gemeinsam vertretungsberechtigte Vorstandsmitglieder für die S-AG in K. Sie erklären den folgenden Verschmelzungsbeschluss der P-Verwaltungs-GmbH mit Sitz in S Die S-AG mit Sitz in K hält als Alleingesellschafter sämtliche Geschäftsanteile des insgesamt 25.000 Euro betragenden und voll eingezahlten Stammkapitals der P-Verwaltungs-GmbH mit Sitz in S. Unter Verzicht auf alle durch Gesetz oder Gesellschaftsvertrag vorgeschriebenen Formen und Fristen hält die S-AG hiermit eine Gesellschafterversammlung ab und beschließt wie folgt: 1. Zustimmung Dem Verschmelzungsvertrag zwischen der P-Verwaltungs-GmbH und der U-GmbH mit dem Sitz in W vom [Datum] (UR-Nr. […] des Notars […]) wird zugestimmt. 2. Verzichtserklärungen (1) Die S-AG als einzige Anteilsinhaberin der übertragenden P-Verwaltungs-GmbH verzichtet hiermit auf die Gewährung von Geschäftsanteilen an der übernehmenden U-GmbH gem. § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG. (2) Auf die Anfechtung des obigen Zustimmungsbeschlusses (Ziff. 1) wird hiermit ausdrücklich verzichtet.

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§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

Rz. 1688 Kap. 11

(3) Gemäß §§ 8 Abs. 3, 9 Abs. 3, 12 Abs. 3 UmwG wird auf die Erstellung eines Verschmelzungsberichts und auf eine Verschmelzungsprüfung mit Verschmelzungsprüfungsbericht verzichtet. 3. Anlage Eine notariell beglaubigte Abschrift des Verschmelzungsvertrages ist dieser Niederschrift als Anlage beigefügt. 4. Vollmacht Wir bevollmächtigen hiermit je einzeln und unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB die Mitarbeiter des Notars [Personalien der bevollmächtigten Mitarbeiter], Änderungen dieser Urkunde für uns zu beschließen und anzumelden. Die Vollmacht erlischt mit Eintragung im Handelsregister. (Schlussvermerke)

M 152 Verschmelzungsbeschluss der übernehmenden Gesellschaft Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: Herren D und E, handelnd als gemeinsam vertretungsberechtigte Vorstandsmitglieder für die S-AG in K. Die Erschienenen erklären Verschmelzungsbeschluss der U-GmbH mit Sitz in W Die S-AG mit Sitz in K hält als Alleingesellschafterin sämtliche Geschäftsanteile des Stammkapitals der U-GmbH mit Sitz in W. Im Folgenden soll dem Verschmelzungsvertrag, der die Verschmelzung der im Handelsregister des Amtsgerichts S unter HRB […] eingetragenen P-Verwaltungs-GmbH auf die U-GmbH regelt, zugestimmt werden. Dieser Verschmelzungsvertrag ist unter der aufschiebenden Bedingung abgeschlossen worden, dass die Verschmelzung der im Handelsregister des Amtsgerichts S unter HRA […] eingetragenen P-GmbH & Co. KG auf die im Handelsregister des Amtsgerichts W unter HRB […] eingetragene U-GmbH durch Eintragung im Handelsregister der übernehmenden Gesellschaft wirksam geworden ist. Daher kann die Verschmelzung der P-Verwaltungs-GmbH auf die U-GmbH nicht wirksam werden, bevor nicht die Verschmelzung der P-GmbH & Co. KG auf die U-GmbH wirksam geworden ist. Dies vorausgeschickt, hält die S-AG hiermit unter Verzicht auf alle durch Gesetz oder Gesellschaftsvertrag vorgeschriebenen Formen und Fristen eine Gesellschafterversammlung der U-GmbH ab und beschließt wie folgt: 1. Zustimmung Dem Verschmelzungsvertrag zwischen der U-GmbH und der P-Verwaltungs-GmbH mit dem Sitz in S vom [Datum] (UR […] des Notars […]) wird zugestimmt. 447

Kap. 11 Rz. 1688 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen 2. Absehen von Kapitalerhöhung Sämtliche Inhaber der übertragenden Rechtsträger haben auf die Gewährung von Geschäftsanteilen am übernehmenden Rechtsträger verzichtet. Von einer Kapitalerhöhung bei der U-GmbH als übernehmenden Rechtsträger wird daher abgesehen. 3. Verzichtserklärungen (1) Auf die Anfechtung des obigen Zustimmungsbeschlusses (Ziff. 1) wird hiermit verzichtet. (2) Gemäß §§ 8 Abs. 3, 9 Abs. 3, 12 Abs. 3 UmwG wird auf die Erstellung eines Verschmelzungsberichts und auf eine Verschmelzungsprüfung mit Verschmelzungsprüfungsbericht verzichtet. 4. Weitere Erklärungen Eine Ausfertigung des Verschmelzungsvertrages ist dieser Niederschrift als Anlage beigefügt. Damit ist die Gesellschafterversammlung beendet. 5. Vollmacht Wir bevollmächtigen hiermit je einzeln und unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB die Mitarbeiter des Notars [Personalien der bevollmächtigten Mitarbeiter], Änderungen dieser Urkunde für uns zu beschließen und anzumelden. Die Vollmacht erlischt mit Eintragung im Handelsregister. (Schlussvermerke)

M 153 Anmeldung zum Handelsregister der übertragenden Gesellschaft An das Amtsgericht – Handelsregister – S HRB […]: P-Verwaltungs-GmbH Zur Eintragung in das Handelsregister der P-Verwaltungs-GmbH melden wir an: Die Gesellschaft ist aufgrund des Verschmelzungsvertrages vom […], des Zustimmungsbeschlusses des Alleingesellschafters vom […] und des Zustimmungsbeschlusses des Alleingesellschafters der U-GmbH in W vom […] mit der U-GmbH durch Aufnahme verschmolzen. Der Verschmelzungsvertrag ist unter der aufschiebenden Bedingung abgeschlossen, dass die Verschmelzung der im Handelsregister des Amtsgerichts S unter HRA […] eingetragenen P-GmbH & Co. KG auf die im Handelsregister des Amtsgerichts W unter HRB […] eingetragene U-GmbH durch Eintragung im Register der übernehmenden Gesellschaft wirksam geworden ist. Wir erklären hiermit, dass wir den Eintritt der aufschiebenden Bedingung durch die nachträgliche Einreichung eines Handelsregisterauszuges der U-GmbH, aus welchem die Verschmelzung der P-GmbH & Co. KG ersichtlich ist, nachweisen werden. 448

§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

Rz. 1688 Kap. 11

Der Alleingesellschafter der Gesellschaft und der U-GmbH, die S-AG, K, hat keine Klage gegen die Wirksamkeit der Verschmelzungsbeschlüsse erhoben und hat durch notariell beurkundete Verzichtserklärung auf eine Klage gegen die Wirksamkeit der Verschmelzungsbeschlüsse verzichtet. Sämtliche Gesellschafter beider Gesellschaften haben außerdem durch notariell beurkundete Erklärung auf die Prüfung der Verschmelzung, den Prüfungsbericht sowie die Erstellung eines Verschmelzungsberichtes verzichtet. Ein Betriebsrat besteht bei der Gesellschaft nicht, so dass insoweit die Zuleitung gem. § 5 Abs. 3 UmwG entfiel. Wir erteilen hiermit den Mitarbeitern des Notars […] je einzeln und unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB Vollmacht, ergänzende und ändernde Anmeldungen zum Handelsregister abzugeben. Als Anlagen überreichen wir in elektronischer Form: 1. Verschmelzungsvertrag vom [Datum] (UR […] des Notars […]) 2. Niederschrift über den Zustimmungsbeschluss des Alleingesellschafters der Gesellschaft vom [Datum] zu dem Verschmelzungsvertrag sowie mit den Verzichtserklärungen hinsichtlich der Prüfung der Verschmelzung, die Erstellung eines Verschmelzungsberichtes sowie dem Verzicht auf eine Klage gegen den Verschmelzungsbeschluss (UR […] des Notars […]) 3. Niederschrift über den Zustimmungsbeschluss des Alleingesellschafters der P-Verwaltungs-GmbH vom [Datum] zu dem Verschmelzungsvertrag sowie dem Verzicht des Alleingesellschafters auf die Gewährung von Geschäftsanteilen am übernehmenden Rechtsträger, die Prüfung der Verschmelzung, die Erstellung eines Verschmelzungsberichtes sowie dem Verzicht auf eine Klage gegen den Verschmelzungsbeschluss (UR […] des Notars […]) 4. Schlussbilanz der P-Verwaltungs-GmbH zum [Datum] gem. § 17 Abs. 2 UmwG 5. Nachweis über die rechtzeitige Zuleitung des Verschmelzungsvertrages an den Betriebsrat der U-GmbH (Unterschriften, Unterschriftsbeglaubigung)

M 154 Anmeldung zum Handelsregister der übernehmenden Gesellschaft An das Amtsgericht – Handelsregister – W HRB […]: U-GmbH Zum Handelsregister der U-GmbH melden wir, die sämtlichen Geschäftsführer der Gesellschaft zur Eintragung an: Die P-Verwaltungs-GmbH mit Sitz in S ist aufgrund des Verschmelzungsvertrages vom [Datum] des Zustimmungsbeschlusses des Alleingesellschafters der P-VerwaltungsGmbH vom [Datum]sowie des Zustimmungsbeschlusses des Alleingesellschafters der Gesellschaft vom [Datum] mit der U-GmbH durch Aufnahme verschmolzen.

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Kap. 11 Rz. 1688 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen Wir geben hierzu folgende Erklärung ab: Der Verschmelzungsvertrag vom [Datum] ist unter der aufschiebenden Bedingung abgeschlossen worden, dass eine weitere Verschmelzung, nämlich die Verschmelzung der im Handelsregister des Amtsgerichts S unter HRA […] eingetragenen P-GmbH & Co. KG auf die Gesellschaft durch Eintragung im Register der übernehmenden Gesellschaft, der U-GmbH, wirksam geworden ist. Daher kann die Verschmelzung der P-VerwaltungsGmbH auf die U-GmbH nicht wirksam werden, bevor die Verschmelzung der P-GmbH & Co. KG auf die U-GmbH wirksam geworden ist. Wir bitten daher darum, die Eintragung der Verschmelzung der P-Verwaltungs-GmbH erst vorzunehmen, nachdem bei Handelsregister des Amtsgerichts W auch die Verschmelzung der P-GmbH & Co. KG auf die U-GmbH eingetragen wurde. Wir geben hierzu folgende Erläuterung: Der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers hat auf die Gewährung von Geschäftsanteilen an der U-GmbH verzichtet. Von einer Kapitalerhöhung bei der U-GmbH wird daher abgesehen. Der Alleingesellschafter der U-GmbH und der P-Verwaltungs-GmbH hat keine Klage gegen die Wirksamkeit der Verschmelzungsbeschlüsse erhoben und hat durch notariell beurkundete Verzichtserklärung auf eine Klage gegen die Wirksamkeit der Verschmelzungsbeschlüsse verzichtet. Sämtliche Gesellschafter beider Gesellschaften haben außerdem durch notariell beurkundete Erklärung auf die Prüfung der Verschmelzung sowie auf die Erstellung eines Verschmelzungsberichtes verzichtet. Ein Betriebsrat ist bei der P-Verwaltungs-GmbH nicht vorhanden. Wir erteilen hiermit den Mitarbeitern des Notars [Personalien der bevollmächtigten Mitarbeiter] je einzeln und unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB Vollmacht, ergänzende und ändernde Anmeldungen zum Handelsregister abzugeben. Anlagen in elektronischer Form: 1. Verschmelzungsvertrag vom [Datum] (UR […] des Notars […]) 2. Niederschrift über den Zustimmungsbeschluss des Alleingesellschafters der Gesellschaft vom […] zu dem Verschmelzungsvertrag mit dem Verzicht des Alleingesellschafters auf die Prüfung der Verschmelzung, die Erstellung eines Verschmelzungsberichtes sowie dem Verzicht auf eine Klage gegen den Verschmelzungsbeschluss (UR […] des Notars […]) 3. Niederschrift über den Zustimmungsbeschluss des Alleingesellschafters der P-Verwaltungs-GmbH vom [Datum] zu dem Verschmelzungsvertrag sowie dem Verzicht des Alleingesellschafters auf die Gewährung von Geschäftsanteilen am übernehmenden Rechtsträger, auf die Prüfung der Verschmelzung, die Erstellung eines Verschmelzungsberichtes sowie dem Verzicht auf eine Klage gegen den Verschmelzungsbeschluss (UR […] des Notars […]) 4. Nachweis über die rechtzeitige Zuleitung des Entwurfs des Verschmelzungsvertrages an den Betriebsrat der U-GmbH (Unterschriften, Unterschriftsbeglaubigung)

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§ 3 Die Verschmelzung als gesetzlicher Grundfall

Rz. 1689 Kap. 11

5. Umwandlung einer Ein-Personen-GmbH in ein Einzelunternehmen Die Umwandlung einer Ein-Personen-GmbH in ein Einzelunternehmen ist nach 1689 §§ 2 Nr. 1, 3 Abs. 2 Nr. 2 UmwG als Verschmelzung auf den aufnehmenden Einzelkaufmann möglich (vgl. auch §§ 120, 122 UmwG).

M 155 Umwandlung GmbH in Einzelunternehmen Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] ist erschienen, die durch Lichtbildausweis ausgewiesene: Kauffrau Maria Maier [Personalien] hier handelnd a) im eigenen Namen, und b) als einzelvertretungsberechtigter, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer der Max Müller GmbH und erklärt: Umwandlung § 1 Beteiligte Rechtsträger Ich bin Alleingesellschafterin und Alleingeschäftsführerin der Maria Maier GmbH in S-Stadt mit einem voll eingezahlten Stammkapital von 50.000 Euro. Ich will deren Vermögen durch Aufnahme nach §§ 2 Nr. 2, 3 Abs. 2, Nr. 2 UmwG übernehmen und das Unternehmen als Einzelkauffrau unter der Firma „Maria Maier, e. Kfr.“ weiterführen. § 2 Vermögensübertragung Ich übernehme hiermit das Vermögen der Maria Maier GmbH nach Maßgabe von deren Bilanz zum [Datum] die eine Anlage dieser Urkunde bildet und auf die ich verweise. Der Notar hat mich darüber belehrt, dass ich für die Verbindlichkeiten der GmbH damit unbeschränkt persönlich hafte. § 3 Stichtag Ab dem Stichtag der Bilanz gelten die Handlungen der GmbH als für die Einzelfirma vorgenommen und steht der Einzelfirma der Gewinn zu. § 4 Arbeitnehmer Ich übernehme als Einzelkauffrau die Arbeitsverhältnisse der GmbH zu unveränderten Bedingungen. § 5 Bericht, Prüfung, Zustimmung Ich verzichte auf Verschmelzungsbericht und Verschmelzungsprüfung. Ich stimme als Gesellschafter der GmbH der Verschmelzung zu. Ich verzichte auf Anfechtung. § 6 Kosten Alle Kosten trägt die Einzelfirma. (Schlussvermerke) 451

Kap. 11 Rz. 1703 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

M 156 Anmeldung zum Handelsregister der GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – S-Stadt Zum Handelsregister B […] der Maria Maier GmbH melde ich deren Verschmelzung auf mich als Einzelkauffrau zur Eintragung an. Ich füge in elektronischer Form die notarielle Urkunde vom [Datum] mit Anlage bei. Auf Anfechtung wurde verzichtet. Die Gesellschaft hat keinen Betriebsrat. S-Stadt, den [Datum] (Unterschriftsbeglaubigung)

M 157 Anmeldung der Einzelfirma An das Amtsgericht – Registergericht – S-Stadt Zum Handelsregister A […] melde ich die Firma Maria Maier e. Kfr. zur Eintragung an. Das Einzelunternehmen mit dem Gegenstand […] entstand durch Aufnahme der dadurch erlöschenden Maria Maier GmbH in S-Stadt. Die notarielle Urkunde hierüber vom [Datum] ist in elektronischer Form beigefügt. S-Stadt, den [Datum] (Unterschrift, Unterschriftsbeglaubigung) 1690–1702

Einstweilen frei.

§ 4 Die Spaltung I. Grundsätze 1703

Die Spaltung nach §§ 123 ff. UmwG führt zu einer partiellen Gesamtrechtsnachfolge. Alternativen bleiben Modelle der Einzelübertragung von Vermögensgegenständen, etwa durch Sachgründung der neuen GmbH mit Einbringung der abzuspaltenden Vermögensmassen im Wege der Sacheinlage133 oder durch Bargründung mit anschließender Kapitalerhöhung durch diese Sacheinlage. Dabei muss aber die einbringende GmbH zunächst Gesellschafterin der neuen GmbH werden. Bei der Spaltung dagegen können die Gesellschafter der abspaltenden GmbH direkt auch Gesellschafter der neuen GmbH werden.

133 Vgl. hierzu Mayer, DStR 1992, 129.

452

§ 4 Die Spaltung

Rz. 1706 Kap. 11

II. Die Struktur der Spaltung In § 123 UmwG werden als Arten der Spaltung unterschieden:

1704

– Aufspaltung (Abs. 1): Der übertragende Rechtsträger wird aufgelöst, ohne dass eine Liquidation notwendig ist, das Vermögen wird auf die neuen Rechtsträger im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge gegen Gewährung von Anteilen an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers übertragen. – Abspaltung (Abs. 2): Der übertragende Rechtsträger spaltet nur einen Teil seines Vermögens auf den anderen erwerbenden Rechtsträger ab, besteht aber daneben weiter. Die Anteilsinhaber sind dann an beiden Rechtsträgern direkt beteiligt. – Ausgliederung (Abs. 3): Der Rechtsträger kann auch Teile seines Vermögens auf eine Tochtergesellschaft ausgliedern, d.h. die Anteile an der Tochtergesellschaft werden nicht in das Vermögen der eigenen Anteilsinhaber übertragen, sondern bleiben im Vermögen des übertragenden Rechtsträgers. Es entsteht also hierdurch ein Konzernverhältnis. Aufspaltung, Abspaltung und Ausgliederung können sowohl auf einen bestehenden 1705 Rechtsträger erfolgen oder auch auf einen erst durch die Spaltung neu zu gründenden Rechtsträger. Bei Aufspaltung, Abspaltung und Ausgliederung können gem. § 124 UmwG auf allen Seiten, d.h. sowohl übertragende oder übernehmende Rechtsträger, beteiligt sein: Personengesellschaften, Kapitalgesellschaften, eingetragene Genossenschaften, eingetragene Vereine, genossenschaftliche Prüfungsverbände, Partnerschaftsgesellschaften. Bei der Aufspaltung und Abspaltung können darüber hinaus als übertragende Rechtsträger auch wirtschaftliche Vereine, bei der Ausgliederung als übertragende Rechtsträger zusätzlich noch Einzelkaufleute, Stiftungen sowie Gebietskörperschaften oder Zusammenschlüsse von Gebietskörperschaften beteiligt sein.

III. Partielle Gesamtrechtsnachfolge 1. Grundsatz Die Spaltungsvorschriften der §§ 123 ff. UmwG dienen der Ermöglichung der par- 1706 tiellen Gesamtrechtsnachfolge durch parteiautonome Gestaltung, also der teilweisen gegenständlich beschränkten Vermögensübertragung in einem Rechtsakt ohne dingliche Einzelübertragungsakte. Kernstück des Spaltungs- und Übernahmevertrags ist deshalb die genaue Bezeichnung und Aufteilung der übergehenden Vermögensgegenstände (§ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG). Hier macht § 126 Abs. 2 UmwG nähere Vorgaben.

453

Kap. 11 Rz. 1707 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

2. Beseitigung der „Spaltungsbremse“ 1707

Praxiswichtig ist auch die Aufhebung von § 132 UmwG a.F.134. Durch diese Regelung wurde die bei Spaltung eintretende partielle Gesamtrechtsnachfolge dahingehend eingeschränkt, dass allgemeine Vorschriften, welche die Übertragbarkeit eines bestimmten Gegenstandes ausschließen oder an bestimmte Voraussetzungen knüpfen oder nach denen die Übertragung eines bestimmten Gegenstandes der staatlichen Genehmigung bedarf, durch die Wirkungen der Eintragung nach § 131 UmwG unberührt blieben. Ein Beispiel hierfür ist ein GmbH-Anteil, dessen Übertragung der Genehmigung der Gesellschaft bedarf (§ 15 Abs. 5 GmbHG). Hielt eine übertragende Gesellschaft einen solchen vinkulierten GmbH-Anteil, trat an diesem Anteil dieser unter der Geltung des § 132 UmwG a.F. ohne entsprechende Zustimmung bei der Spaltung damit keine Gesamtrechtsnachfolge ein, was in der Literatur als „Spaltungsbremse“ bezeichnet wurde135. Mit der Streichung von § 132 UmwG a.F. und der Aufhebung von § 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UmwG geht das gesamte in Spaltungs- und Übernahmevertrag bzw. Spaltungsplan konkretisierte Vermögen einschließlich der Verbindlichkeiten mit allen Rechten und Pflichten uneingeschränkt über; im vorigen Beispiel also auch der vinkulierte GmbH-Geschäftsanteil136. Die Spaltung ist damit zu einer Gestaltungsoption geworden, um über vermeintlich bestehende Übertragungshindernisse hinweg zu kommen137.

1708

Von der Gesamtrechtsnachfolge bleiben nur höchstpersönliche Rechte und Pflichten wie z.B. das Urheberrecht (§ 7 UrhG) ausgenommen. 3. Bezeichnung der Vermögensgegenstände, insbesondere Grundbesitz

1709

Soweit für die Übertragung von Gegenständen im Falle der Einzelrechtsnachfolge in den allgemeinen Vorschriften eine besondere Art der Bezeichnung bestimmt ist, sind diese Regelungen auch für die Bezeichnung der Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens anzuwenden. Für Grundstücke ist insbesondere § 28 Satz 1 GBO zu beachten, wonach diese „übereinstimmend mit dem Grundbuch oder durch Hinweis auf das Grundbuchblatt zu bezeichnen“ sind. Zum Beispiel: Amtsgericht X-Stadt, Grundbuch von Ober-X-Stadt, Blatt 750

1710

Lfd. Nr.

Flurstück-Nr.

Wirtschaftsart und Lage

Größe

1

254/4

Gebäude- und Freifläche Goethestraße 17

4 ar 25 m2

Im Übrigen kann auf Urkunden wie Bilanzen und Inventare Bezug genommen werden, deren Inhalt eine Zuweisung des einzelnen Gegenstandes ermöglicht; die Urkunden sind dem Spaltungs- und Übernahmevertrag als Anlagen beizufügen138. 134 135 136 137 138

454

Durch Gesetz v. 19.4.2007. Z.B. von Heidenhain, ZHR 168 (2004), 468. OLG Hamm v. 16.4.2014 – 8 U 82/13, GWR 2014, 260 (Leitsätze m. Anm. Krauss). Ulrich, GmbHR 2014, R 197. Vgl. § 14 BeurkG zur eingeschränkten Vorlesungspflicht.

§ 4 Die Spaltung

Rz. 1715 Kap. 11

IV. Nichtverhältniswahrende Spaltung Eine Spaltung ist verhältniswahrend, wenn die Inhaber des übertragenden Rechtsträ- 1711 gers am übernehmenden Rechtsträger in der Quote beteiligt werden, die ihrer Beteiligung am übertragenden Rechtsträger entspricht. Dabei geht es nur um das Verhältnis der Inhaber des übertragenden Rechtsträgers untereinander und nicht darum, ob die Inhaber des übertragenden Rechtsträgers im Verhältnis zu den Inhabern des übernehmenden Rechtsträgers wertmäßig richtig beteiligt werden; letztere Frage betrifft lediglich das Umtauschverhältnis (§ 126 Abs. 1 Nr. 3 UmwG)139. Gemäß § 126 Abs. 1 Nr. 10 UmwG ist neben der verhältniswahrenden Spaltung auch 1712 die nichtverhältniswahrende Spaltung ausdrücklich vorgesehen. Letzterer müssen nach § 128 UmwG alle Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers zustimmen. Nach inzwischen wohl herrschender Meinung ist sogar eine „Spaltung zu Null“ möglich, bei der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers keine Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger erhalten140, da das Tatbestandsmerkmal „gegen Gewährung von Anteilen“ aus § 123 UmwG disponibel sei141. Der Gesetzgeber hat die nichtverhältniswahrende Spaltung in das Gesetz aufgenom- 1713 men, um die Trennung von Gesellschaftergruppen und Familienstämmen im Wege der Sonderrechtsnachfolge zu eröffnen142. Dieses Ziel legt eine großzügige Gesetzesauslegung nahe. Disparitäten können durch bare Zuzahlungen ausgeglichen werden, die aber nach § 125 i.V.m. §§ 54 Abs. 3, 68 Abs. 3 UmwG den zehnten Teil des Nennbetrages des Anteils nicht überschreiten dürfen.

V. Spaltungs- und Übernahmevertrag In § 125 UmwG wird auf die entsprechend anzuwendenden Vorschriften der Ver- 1714 schmelzung verwiesen. Der Spaltungs- und Übernahmevertrag bzw. Spaltungsplan als Grundlage der Spaltung muss mindestens die in § 126 Abs. 1 Nr. 1 bis 1 UmwG enthalten. Auf den Spaltungsbericht nach § 127 UmwG kann entsprechend § 8 Abs. 3 UmwG 1715 verzichtet werden. Zur Anmeldung, Eintragung und Bekanntmachung vgl. §§ 129, 130 UmwG. Die Wirkungen der Eintragung ergeben sich aus § 131 UmwG. Die Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers werden durch die von §§ 133, 134 UmwG angeordnete gesamtschuldnerische Haftung der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger geschützt. 139 Priester in Lutter, § 128 UmwG Rz. 9. 140 OLG München v. 10.7.2013 – 31 Wx 131/13, GmbHR 2013, 874; LG Essen v. 15.3.2002 – 42 T 1/02, NZG 2002, 736 = ZIP 2002, 893; LG Konstanz v. 13.2.1998 – 1 HTH 6/97, GmbHR 1998, 837; Weiler, NZG 2013, 1326; Wardenbach in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 128 UmwG Rz. 6; Priester in Lutter, § 128 UmwG Rz. 15. 141 Priester in Lutter, § 128 UmwG Rz. 15. 142 BT-Drucks. 12/6699, 120 zu § 128 UmwG.

455

Kap. 11 Rz. 1716 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

VI. Ablauf der Aufspaltung 1716

Bei der Aufspaltung nach § 123 Abs. 1 UmwG überträgt ein Rechtsträger sein gesamtes Vermögen auf mindestens zwei bestehende oder dadurch gegründete Rechtsträger gegen Gewährung von Anteilen an diesen an die Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers und unter Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers. Der übertragende Rechtsträger hat nach § 125 i.V.m. § 17 Abs. 2 UmwG eine höchstens acht Monate alte Bilanz vorzulegen, so dass die Acht-Monats-Frist auch hier den Ablauf bestimmt. Die Spaltungsfreiheit des Inhalts, dass grundsätzlich eine beliebige Aufteilung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers auf die übernehmenden Rechtsträger möglich ist, verpflichtet zur präzisen Bezeichnung der jeweils übertragenen Vermögensgegenstände. Soweit für deren rechtsgeschäftliche Übertragung eine besondere Art der Bezeichnung gesetzlich bestimmt ist, hat man sich dieser auch im Rahmen der partiellen Gesamtrechtsnachfolge nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG zu bedienen (§ 126 Abs. 2 UmwG).

1717

Grundstücke sind entsprechend § 28 Satz 1 GBO zu bezeichnen (§ 126 Abs. 2 Satz 2 UmwG). Da es sich um einen Eigentumsübergang außerhalb des Grundbuchs und damit eine bloße Grundbuchberichtigung handelt, sind Bewilligungen nach § 19 GBO nicht erforderlich. Für sonstige Vermögensgegenstände kann nach § 126 Abs. 2 Satz 3 UmwG auf Bilanzen und Inventare Bezug genommen werden.

1718

Der Inhalt des Spaltungsvertrages orientiert sich weitgehend am Inhalt des Verschmelzungsvertrages. Dies gilt über die Verweisung des § 125 UmwG auch für die rechtsformspezifischen Sondervorschriften der §§ 39 ff. UmwG. Auf Spaltungsbericht und Spaltungsprüfung kann allseits verzichtet werden (§ 127 i.V.m. § 8 Abs. 3 UmwG, § 125 i.V.m. § 9 Abs. 3 UmwG). Die eingeschränkte Globalverweisung des § 125 UmwG ist im konkreten Fall sorgfältig zu prüfen. Ergänzungen und Änderungen können sich aus den besonderen Vorschriften der §§ 138 ff. UmwG ergeben.

VII. Fälle der Aufspaltung 1719

Praxisrelevant sind insbesondere: – Spaltung durch Aufnahme auf Schwestergesellschaften (§ 123 Abs. 1 Nr. 1 UmwG): Die Anteilseigner halten die Gesellschaften A, B und C. Sie spalten das Vermögen der Gesellschaft A auf die Gesellschaften B und C auf und erhalten hierfür weitere Anteile an den Gesellschaften B und C. – Spaltung der Muttergesellschaft zur Aufnahme auf deren Tochtergesellschaften (§ 123 Abs. 1 Nr. 1 UmwG): Die Anteilseigner halten die Gesellschaft A. Die Gesellschaft A hält die Tochtergesellschaften B und C. Die Anteilseigner spalten das Vermögen der Gesellschaft A auf die Gesellschaften B und C auf und erhalten hierfür Anteile an den Gesellschaften B und C.

456

§ 4 Die Spaltung

Rz. 1722 Kap. 11

– Spaltung einer Fremdgesellschaft durch Aufnahme (§ 123 Abs. 1 Nr. 1 UmwG): Anteilseigner X hält die Gesellschaft A. Anteilseigner Y hält die Gesellschaft B und C. Anteilseigner X spaltet das Vermögen der Gesellschaft A auf die Gesellschaften B und C auf, die ihm hierfür Anteile gewähren. – Spaltung einer Tochtergesellschaft zur Aufnahme auf die Muttergesellschaften (§ 123 Abs. 1 Nr. 1 UmwG): Die Anteilseigner halten die Gesellschaften A und B. Die Gesellschaften A und B halten die Tochtergesellschaft C. Die Tochtergesellschaft C wird auf A und B aufgespalten. Dies ist ohne Gewährung eigener Anteile möglich. – Spaltung einer Gesellschaft auf neu gegründete Gesellschaften (§ 123 Abs. 1 Nr. 2 UmwG): Die Anteilseigner halten die Gesellschaft A. Sie spalten diese auf die neu gegründeten Gesellschaften B und C auf, die ihnen hieran Anteile gewähren.

VIII. Beispiel einer Aufspaltung 1. Fall und Ablauf Die Geschwister A und B waren Gesellschafter der A & B OHG, deren Vermögen 1720 (2 Mio. Euro) aus zwei gleichwertigen Teilbetrieben besteht. Sie sind verstorben und wurden jeweils von Tochter und Sohn (T, S) beerbt. Die Beteiligungen sind derzeit AS = 25 %, AT = 25 %, BS = 25 %, BT = 25 %. Im Wege der Aufspaltung zur Neugründung wird der Teilbetrieb 1 auf die A-GmbH 1721 mit den Gesellschaftern AS = 500.000 Euro Geschäftsanteil und AT = 500.000 Euro Geschäftsanteil, sowie der Teilbetrieb 2 auf die B-GmbH mit den Gesellschaften BS = 500.000 Euro Geschäftsanteil und BT = 500.000 Euro Geschäftsanteil übertragen. Es ergibt sich folgender Ablauf:

1722

– An der Aufspaltung zur Neugründung sind beteiligt die A & B OHG als übertragender Rechtsträger und die neu zu gründenden A-GmbH und B-GmbH als übernehmende Rechtsträger. Der Inhalt des Spaltungs- und Übernahmevertrags ergibt sich aus § 126 UmwG. Da allseits Einigkeit besteht, kann auf die Einhaltung von § 126 Abs. 3 Satz 1 UmwG verzichtet werden. Die OHG hat keinen Betriebsrat, weshalb § 126 Abs. 3 Satz 2 UmwG entfällt. – In der Spaltungs- und Übernahmevereinbarung ist festzuhalten, welcher Teilbetrieb auf welche aufnehmende GmbH übergeht und wie die Beteiligungsverhältnisse an den drei Gesellschaften sind. Das Stammkapital der aufnehmenden GmbH muss durch den Wert der Teilbetriebe nach der Schlussbilanz der OHG gedeckt sein. Überschießende Werte können als sonstige Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB verbucht werden. Spaltungsstichtag und Gewinnbetei-

457

Kap. 11 Rz. 1723 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

ligungsstichtag ist der auf den Stichtag der Schlussbilanz der OHG folgende Kalendertag. – Die Bezeichnung des jeweiligen Vermögens jedes Teilbetriebs erfolgt durch die Schlussbilanz, etwaige bereits vorliegende Eröffnungsbilanzen und sonstige Anlagen. Zu beurkunden sind weiter – zweckmäßigerweise in derselben notariellen Urkunde – die Gründungen der aufnehmenden GmbH, die Zustimmungsbeschlüsse der Anteilsinhaber aller Gesellschaften und die Verzichte auf Bericht, Prüfung und Anfechtung. Alle diese Vorgänge sind anzumelden. 2. Muster 1723

M 158 Aufspaltung zur Neugründung einer OHG in zwei GmbH Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Frau AT [Personalien] 2. Herr AS [Personalien] 3. Frau BT [Personalien] 4. Herr BS [Personalien] Die Erschienenen erklären zur öffentlichen Urkunde Aufspaltung I. Spaltungs- und Übernahmevertrag 1. Beteiligte Rechtsträger An der Aufspaltung sind beteiligt die A & B OHG in C-Stadt als übertragender Rechtsträger und die neu gegründete A-GmbH in C-Stadt und B-GmbH in C-Stadt als übernehmende Rechtsträger. 2. Übertragungsvereinbarung (1) Die zunächst von den Geschwistern A und B gehaltene A & B OHG hat zwei Teilbetriebe, nämlich den Teilbetrieb 1, der das Produkt X herstellt, und den Teilbetrieb 2, der das Produkt Y herstellt. A wurde von AT und AS beerbt, B wurde von BT und BS beerbt. An der A & B OHG sind alle vier Gesellschafter mit gleichen Kapitalanteilen von je 500.000 Euro beteiligt. Sie haben sich darauf geeinigt, dass jeder Familienstamm einen der von ihnen als gleichwertig betrachteten Teilbetriebe übernimmt und in der Rechtsform der GmbH fortführt. (2) Die A & B OHG in C-Stadt überträgt hiermit ihr gesamtes Vermögen in zwei Teilen auf die neu gegründete A-GmbH in C-Stadt und die neu gegründete B-GmbH in C-Stadt gegen Gewährung von Anteilen in der Weise, dass der Teilbetrieb 1 auf die A-GmbH übertragen wird, der Teilbetrieb 2 auf die B-GmbH.

458

§ 4 Die Spaltung

(3) Gesellschafter der A-GmbH (laufende Nummer 1) und AT Nummer 2). (4) Gesellschafter der B-GmbH (laufende Nummer 1) und BT Nummer 2).

Rz. 1723 Kap. 11

werden: AS mit einem Geschäftsanteil von 500.000 Euro mit einem Geschäftsanteil von 500.000 Euro (laufende werden: BS mit einem Geschäftsanteil von 500.000 Euro mit einem Geschäftsanteil von 500.000 Euro (laufende

3. Umtauschverhältnisse Nach der Schlussbilanz der A & B OHG sind die beiden Teilbetriebe einschließlich der jeweiligen Betriebsgrundstücke etwa gleichwertig. Bare Zuzahlungen sind deshalb nicht vereinbart. Nach der Schlussbilanz übersteigt das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers die Stammkapitalziffern der übernehmenden Rechtsträger. Die überschießenden Werte der jeweils übertragenen Teilbetriebe werden bei der übernehmenden GmbH jeweils als sonstige Rücklagen verbucht. 4. Übertragung der Anteile (1) Das Stammkapital der A-GmbH in Höhe von 1.000.000 Euro wird wie folgt übernommen: AT übernimmt einen Geschäftsanteil von 500.000 Euro (laufende Nummer 1). AS übernimmt einen Geschäftsanteil von 500.000 Euro (laufende Nummer 2). (2) Das Stammkapital der B-GmbH in Höhe von 1.000.000 Euro wird wie folgt übernommen: BT übernimmt einen Geschäftsanteil von 500.000 Euro (laufende Nummer 1). BS übernimmt einen Geschäftsanteil von 500.000 Euro (laufende Nummer 2). 5. Stichtage Der Bilanzgewinn der jeweiligen GmbH steht von vornherein nur den Gesellschaftern der jeweiligen GmbH zu. Ab dem [Datum] gelten die Handlungen des übertragenden Rechtsträgers für den jeweiligen Teilbetrieb als für Rechnung der den jeweiligen Teilbetrieb übernehmenden GmbH vorgenommen. 6. Besondere Rechte und Vorteile Besondere Rechte und Vorteile werden nicht gewährt. 7. Bezeichnung und Aufteilung Zur Bezeichnung der Teilbetriebe wird auf die Schlussbilanz, die eine Anlage dieser Urkunde bildet, Bezug genommen, weiterhin auf die Inventarlisten der Teilbetriebe 1 und 2, die ebenfalls Anlagen dieser Urkunde bilden, weiterhin auf die Grundbuchauszüge der Betriebsgrundstücke, die ebenfalls Anlagen dieser Urkunde bilden. Die Anlagen wurden verlesen. Hinsichtlich der in den anliegenden Grundbuchauszügen bezeichneten Betriebsgrundstücke werden folgende Grundbuchberichtigungen beantragt:

459

Kap. 11 Rz. 1723 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen Als Eigentümerin des Grundstücks des Teilbetriebs 1 Amtsgericht C-Stadt, Grundbuch von C-Stadt Blatt 256 Lfd. Nr.

Flurstück-Nr.

Wirtschaftsart und Lage

Größe

1

358/1

Gebäude- und Freifläche, Gutenbergstraße 75

25 ar 78 m2

wird die A-GmbH eingetragen. Als Eigentümerin des Grundstücks des Teilbetriebs 2 Amtsgericht C-Stadt, Grundbuch von C-Stadt Blatt 256 Lfd. Nr.

Flurstück-Nr.

Wirtschaftsart und Lage

Größe

2

358/2

Gebäude- und Freifläche, Gutenbergstraße 77

22 ar 11 m2

wird die B-GmbH eingetragen. Der Notar wird beauftragt, die Berichtigungsanträge an das Grundbuchamt mit einer Ausfertigung dieses Vertrages weiterzuleiten, sobald ihm beglaubigte Handelsregisterauszüge über den Vollzug der Aufspaltung vorliegen. 8. Aufteilung der Anteile Die Gesellschafter der A & B OHG erhalten die Anteile der neu gegründeten GmbH, und zwar AT und AS je 500.000 Euro Geschäftsanteil an der A-GmbH, BT und BS je 500.000 Euro Geschäftsanteil an der B-GmbH. 9. Folgen für die Arbeitnehmer Die A & B OHG hat keinen Betriebsrat, die A-GmbH und die B-GmbH werden keinen Betriebsrat haben. Die jeweils einen Teilbetrieb übernehmende GmbH übernimmt die Arbeitnehmer des betreffenden Teilbetriebes. II. Neugründungen 1. Gründung der A-GmbH AS und AT gründen hiermit die A-GmbH, indem sie deren Gesellschaftsvertrag gemäß der verlesenen Anlage zu dieser Urkunde, auf die verwiesen wird, vereinbaren. Sie treten unter Verzicht auf Formen und Fristen zu einer Gesellschafterversammlung zusammen und bestellen zur immer einzelvertretungsberechtigten, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführerin die Gesellschafterin AT. 2. Gründung der B-GmbH BS und BT gründen hiermit die B-GmbH, indem sie deren Gesellschaftsvertrag gemäß der verlesenen Anlage zu dieser Urkunde, auf die verwiesen wird, vereinbaren. Sie treten unter Verzicht auf Formen und Fristen zu einer Gesellschafterversammlung zusammen und bestellen zum immer einzelvertretungsberechtigten, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer den Gesellschafter BS. 460

§ 4 Die Spaltung

Rz. 1723 Kap. 11

III. Beschlüsse Als Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger verzichten die Erschienenen hiermit auf Spaltungsberichte und Prüfung der Spaltung. Sie stimmen als Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger und als deren Vertretungsorgane dem Spaltungsplan und den Neugründungen hiermit zu und verzichten auf Anfechtung der Zustimmungsbeschlüsse. IV. Kosten Die Kosten der Aufspaltung tragen die A-GmbH und die B-GmbH je hälftig. (Schlussvermerke)

M 159 Anmeldung bei der übertragenden OHG An das Amtsgericht – Registergericht – C-Stadt Zum Handelsregister A […] der A & B OHG melden wir an: Die Gesellschaft hat ihr Vermögen unter Auflösung ohne Abwicklung zur Neugründung aufgespalten durch gleichzeitige Übertragung jeweils eines Teilbetriebes auf die dadurch gegründeten A-GmbH in C-Stadt und B-GmbH in C-Stadt gegen Gewährung von deren Geschäftsanteilen an die Gesellschafter der OHG. Klage gegen die Wirksamkeit des Aufspaltungsbeschlusses ist nicht erhoben, auf Anfechtung wurde verzichtet. Die Gesellschaft hat keinen Betriebsrat. Beigefügt sind in elektronischer Form die notarielle Urkunde über obige Vorgänge und die Schlussbilanz der Gesellschaft. C-Stadt, den [Datum] (Notarielle Beglaubigung der Unterschriften der Gesellschafter der OHG)

M 160 Anmeldung der neu gegründeten GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – C-Stadt Als neu bestellter Geschäftsführer der A-GmbH (B-GmbH) übergebe ich in elektronischer Form die notarielle Urkunde über die Aufspaltung der A & B OHG in C-Stadt zur Neugründung auf die A-GmbH und die B-GmbH in C-Stadt, die Liste der Gesellschafter und den Sachgründungsbericht. Ich melde die Aufspaltung zur Neugründung zur Eintragung an. Klage gegen die Wirksamkeit des Spaltungsbeschlusses ist nicht erhoben, auf Anfechtung wurde verzichtet. Ich melde weiter zur Eintragung an, dass ich zum einzelvertretungsberechtigten, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer bestellt wurde. Die Gesellschaft hat einen Geschäftsführer, der immer allein vertritt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist.

461

Kap. 11 Rz. 1737 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen Ich versichere, dass keine Umstände vorliegen, die meiner Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG entgegenstehen. Ich versichere weiterhin, dass ich über meine unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden bin, ebenso darüber, dass falsche Versicherungen strafbar sind. Die Belehrung nach § 53 Abs. 2 des Bundeszentralregisters erfolgte durch den diese Erklärung beglaubigenden Notar. Mir ist die Ausübung eines Berufs, eines Berufszweigs, eines Gewerbes oder eines Gewerbezweigs nicht aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder einer vollziehbaren Entscheidung einer Verwaltungsbehörde untersagt. Ich bin nicht verurteilt worden wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten: a) des Unterlassens der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung), b) nach den §§ 283 bis 283d des Strafgesetzbuchs (Insolvenzstraftaten: Bankrott, Verletzung der Buchführungspflicht, Gläubigerbegünstigung), c) der falschen Angaben nach § 82 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung oder § 399 des Aktiengesetzes, d) der unrichtigen Darstellung nach § 400 des Aktiengesetzes, § 331 des Handelsgesetzbuchs, § 313 des Umwandlungsgesetzes oder § 17 des Publizitätsgesetzes oder e) nach den §§ 263 bis 264a, den §§ 265b bis 265e oder § 266 bis § 266a des Strafgesetzbuchs (Betrug, Computerbetrug, Subventionsbetrug, Kapitalanlagebetrug, Kreditbetrug, Sportwettbetrug, Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben, besonders schwere Fälle des Sportwettbetrugs und der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben, Untreue, Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr. Im Ausland bin ich nicht wegen einer Tat, die den oben bezeichneten Taten (a, b, c, d, e) vergleichbar ist, verurteilt worden. (Notarielle Beglaubigung der Unterschrift) 1724–1736

Einstweilen frei.

§ 5 Fälle der Abspaltung I. Grundsätze 1737

Die Abspaltung umfasst nur einen Teil des Vermögens des spaltenden Rechtsträgers, der im Übrigen bestehen bleibt. Übertragen wird der Vermögensteil auf einen bereits bestehenden oder einen neu gegründeten Rechtsträger oder jeweils mehrere Rechtsträger. Der Unterschied zwischen der Aufspaltung und der Abspaltung besteht im wesentlichen also darin, dass bei der Aufspaltung das ganze Vermögen des übertragenden Rechtsträgers übertragen wird und dieser mit Vollzug der Umwandlung erlischt (§ 131 Abs. 1 Nr. 2 UmwG), während bei der Abspaltung der übertragende Rechts462

§ 5 Fälle der Abspaltung

Rz. 1739 Kap. 11

träger auch nach der Umwandlung Vermögen behält und weiter bestehen bleibt. Mit dieser Abweichung gelten bei der Abspaltung die Grundsätze der Aufspaltung. Von praktischer Bedeutung sind insbesondere:

1738

– Abspaltung durch Aufnahme (§ 123 Abs. 2 Nr. 1 UmwG): Die Anteilsinhaber halten die Schwester-Gesellschaften A und B. Sie spalten von der Gesellschaft A einen Vermögensteil auf die Gesellschaft B gegen Gewährung erhöhter Anteile an der Gesellschaft B ab. – Abspaltung durch Aufnahme auf fremden Rechtsträger (§ 123 Abs. 2 Nr. 1 UmwG): Anteilsinhaber X hält die Gesellschaft A, Anteilsinhaber Y hält die Gesellschaft B. X spaltet von der Gesellschaft A einen Vermögensanteil auf die Gesellschaft B ab und erhält hierfür einen Anteil an der Gesellschaft B. – Abspaltung durch Neugründung (§ 123 Abs. 2 Nr. 2 UmwG): Anteilsinhaber X hält die Gesellschaft A. Er spaltet von dieser einen Vermögensteil auf die neu gegründete Gesellschaft B ab, deren Anteile er erhält.

II. Muster 1. Abspaltung eines Teilbetriebs von einer GmbH auf eine andere bestehende GmbH

M 161 Abspaltung Teilbetrieb einer GmbH auf GmbH

1739

Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Frau F [Personalien] 2. Frau A [Personalien] 3. Herr B [Personalien] und erklären I. Spaltungs- und Übernahmevertrag § 1 Beteiligte Rechtsträger Übertragender Rechtsträger ist die X-GmbH in S-Stadt mit einem Stammkapital von 100.000 Euro, deren Alleingesellschafterin Frau F ist. Geschäftsführerin ist Frau A. Übernehmender Rechtsträger ist die Y-GmbH in S-Stadt mit einem Stammkapital von 50.000 Euro, deren Alleingesellschafterin Frau F ist. Geschäftsführer ist Herr B. § 2 Abspaltung (1) Im Wege der Abspaltung nach § 123 Abs. 2 Nr. 1 UmwG überträgt die X-GmbH der Y-GmbH den Bereich Vertrieb von Holzspanplatten, als Teilbetrieb geführt in den gemieteten Räumen in der A-Straße 17 in S-Stadt. 463

Kap. 11 Rz. 1739 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen (2) Die abgespaltenen Vermögensgegenstände ergeben sich aus der verlesenen Anlage dieser Urkunde, auf die verwiesen wird. Der Teilbetrieb hat nach der Schlussbilanz der X-GmbH einen Wert von 50.800 Euro, der der Abspaltung zugrunde gelegt wird. (3) Die X-GmbH setzt ihr Kapital um 50.000 Euro herab. (4) Die Y-GmbH erhöht ihr Kapital um 50.000 Euro. Den neuen Geschäftsanteil mit der laufenden Nummer 2 erhält die Alleingesellschafterin. Der überschießende Betrag wird als sonstige Rücklage verbucht. § 3 Stichtag Ab dem [Datum] gelten hinsichtlich des übertragenden Teilbetriebs die Handlungen der X-GmbH als für Rechnung der Y-GmbH vorgenommen. Ab diesem Tag steht der anteilige Bilanzgewinn der Gesellschafterin der Y-GmbH zu. § 4 Arbeitnehmer Die Y-GmbH übernimmt die Arbeitnehmer des erworbenen Teilbetriebs nach Maßgabe ihrer bisherigen Arbeitsverhältnisse mit unveränderten Bedingungen. Betriebsräte bestehen nicht. II. Kapitalherabsetzung, Kapitalerhöhung § 1 Kapitalherabsetzung bei der X-GmbH Die X-GmbH setzt zum Zwecke der Abspaltung ihr Kapital im Wege der vereinfachten Kapitalherabsetzung nach §§ 139 UmwG, 58a ff. GmbHG so herab, dass wegen des im Wege der Abspaltung auf die Y-GmbH übertragenen Teilbetriebes das Stammkapital und der Nennbetrag des Geschäftsanteils der Alleingesellschafterin Frau F von 100.000 Euro auf 50.000 Euro herabgesetzt wird. Dementsprechend wird § 3 der Satzung wie folgt neu gefasst: „Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 50.000 Euro, in Worten: Fünfzigtausend Euro.“ § 2 Kapitalerhöhung bei der Y-GmbH Die Y-GmbH erhöht zum Zwecke des Erwerbs kraft Abspaltung ihr Kapital um 50.000 Euro auf 100.000 Euro. Hierzu wird ein neuer Geschäftsanteil von 50.000 Euro mit der laufenden Nummer 2 gebildet, den die Alleingesellschafterin Frau F erwirbt. Dementsprechend wird § 3 der Satzung wie folgt neu gefasst: „Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 100.000 Euro, in Worten: Einhunderttausend Euro.“ III. Beschlüsse Auf Spaltungsbericht und Spaltungsprüfung wird verzichtet. Frau F stimmt als Alleingesellschafterin der beteiligten Rechtsträger der Abspaltung zu. Auf Anfechtung wird verzichtet. IV. Kosten Die Kosten dieser Urkunde und ihres Vollzugs trägt die Y-GmbH. (Schlussvermerke) 464

§ 5 Fälle der Abspaltung

Rz. 1739 Kap. 11

M 162 Anmeldung bei der übertragenden GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – S-Stadt Zum Handelsregister B […] der X-GmbH in S-Stadt melde ich als deren Geschäftsführerin zur Eintragung an: Im Wege der Abspaltung nach § 123 Abs. 2 Nr. 1 UmwG hat die Gesellschaft einen Teilbetrieb auf die Y-GmbH in S-Stadt, HRB […] übertragen. Hierzu übergebe ich in elektronischer Form die Urkunde vom [Datum] mit Anlage und die Schlussbilanz auf den [Datum]. Auf Anfechtung der Abspaltung wurde verzichtet. Zur Durchführung der Abspaltung wurde das Stammkapital der Gesellschaft in vereinfachter Form von 100.000 Euro auf 50.000 Euro herabgesetzt. § 3 der Satzung der Gesellschaft wurde entsprechend geändert. Ich erkläre hiermit, dass die durch Gesetz oder Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Voraussetzungen für die Gründung der Gesellschaft unter Berücksichtigung der Abspaltung heute vorliegen. Ein Betriebsrat besteht nicht. S-Stadt, den [Datum] (Notarielle Beglaubigung der Unterschrift der Geschäftsführerin)

M 163 Anmeldung bei der übernehmenden GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – S-Stadt Zum Handelsregister der B […] der Y-GmbH in S-Stadt melde ich als deren Geschäftsführer zur Eintragung an: Im Wege der Abspaltung hat die Gesellschaft von der X-GmbH in S-Stadt, HRB […], einen Teilbetrieb übertragen erhalten. Hierzu übergebe ich in elektronischer Form die Urkunde vom […] mit Anlage, die Schlussbilanz der X-GmbH auf den […] und den Sachgründungsbericht. Auf Anfechtung der Abspaltung wurde verzichtet. Zur Durchführung des Erwerbs wurde das Stammkapital der Gesellschaft von 50.000 Euro um 50.000 auf 100.000 Euro erhöht. § 3 der Satzung der Gesellschaft wurde entsprechend geändert. Der neue Geschäftsanteil mit der laufenden Nummer 2 von 50.000 Euro wurde der Gesellschafterin F zugeteilt. Ein Betriebsrat besteht nicht. S-Stadt, den [Datum] (Notarielle Beglaubigung der Unterschrift des Geschäftsführers)

465

Kap. 11 Rz. 1740 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

2. Abspaltung einer GmbH von einer GmbH 1740

M 164 Abspaltung GmbH von GmbH Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] sind erschienen, die durch Lichtbildausweise ausgewiesenen: 1. Herr A [Personalien] 2. Herr B [Personalien] Vorbemerkung Die Erschienenen sind sämtliche Gesellschafter der A & B GmbH. A hält einen Geschäftsanteil von 200.000 Euro (laufende Nummer 1), B hält einen Geschäftsanteil von 200.000 Euro (laufende Nummer 2). Das Vermögen der A & B GmbH besteht aus den Teilbetrieben X und Y, die etwa wertgleich sind. Der Teilbetrieb Y soll auf die neu gegründete B-GmbH abgespalten werden, deren Alleingesellschafter B wird. A soll Alleingesellschafter der A & B GmbH werden, deren Firma im Zuge der Abspaltung in A-GmbH geändert werden soll. Die Erschienenen erklären zur öffentlichen Urkunde Abspaltung I. Spaltungsplan 1. Beteiligte Rechtsträger An der Abspaltung sind beteiligt die A & B GmbH als übertragender Rechtsträger und die neu gegründete B-GmbH als übernehmender Rechtsträger. 2. Vermögensübertragung Die A & B GmbH spaltet von ihrem Vermögen den Teilbetrieb Y ab und überträgt ihn auf die neu gegründete B-GmbH, deren Alleingesellschafter der B wird. Die Gegenleistung an A besteht darin, dass der B der Einziehung seines Geschäftsanteils mit der laufenden Nummer 2 an der A & B GmbH zustimmt. 3. Umtauschverhältnis Das der A & B GmbH verbleibende Vermögen und das auf die B-GmbH übertragene Vermögen werden als gleichwertig angesehen. Bare Zuzahlungen sind nicht zu leisten. 4. Stichtage Hinsichtlich des übertragenen Teilbetriebs Y hat der B als Alleingesellschafter B-GmbH Anspruch auf den Jahresgewinn des laufenden Geschäftsjahres. Ab dem Beginn des laufenden Geschäftsjahres, also dem [Datum], gelten die Handlungen der A & B GmbH hinsichtlich des Teilbetriebs Y als für Rechnung der B-GmbH vorgenommen.

466

§ 5 Fälle der Abspaltung

Rz. 1740 Kap. 11

5. Besondere Rechte und Vorteile Besondere Rechte und Vorteile werden nicht gewährt. 6. Bezeichnung und Aufteilung Zur Bezeichnung des abgespaltenen Teilbetriebs Y wird auf die Schlussbilanz und die Inventarliste Bezug genommen, die die Anlagen dieser Urkunde bilden. 7. Aufteilung Der Teilbetrieb Y hat einen Wert von 270.000 Euro. Er wird in Höhe von 200.000 Euro zur Erbringung des Stammkapitals der B-GmbH verwendet, der überschießende Wert wird als sonstige Rücklage verbucht. Die A & B GmbH behält ihr Stammkapital von 400.000 Euro, das durch das ihr verbleibende Vermögen gedeckt ist. Alleingesellschafter der A & B GmbH wird Herr A (nach Einziehung des Geschäftsanteils des B), Alleingesellschafter der B-GmbH wird Herr B. 8. Folgen für die Arbeitnehmer Keine Gesellschaft hat einen Betriebsrat. Die B-GmbH übernimmt die Arbeitnehmer des Teilbetriebs Y zu unveränderten Bedingungen. II. Neugründung Vereinbart wird zur Gründung der B-GmbH der anliegende, verlesene Gesellschaftsvertrag, auf den verwiesen wird. Der B als Alleingesellschafter tritt unter Verzicht auf Formen und Fristen in eine Gesellschafterversammlung ein und bestellt sich selbst zum immer einzelvertretungsberechtigten und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer. III. Gesellschafterversammlung A und B treten unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung in eine Gesellschafterversammlung der A & B GmbH ein und beschließen: 1. Die Firma der Gesellschaft und § 1 Satz 1 der Satzung werden geändert in: „Die Firma der Gesellschaft lautet A-GmbH.“ 2. Gemäß § 13 Abs. 1 der Satzung wird der Geschäftsanteil von 200.000 Euro mit der laufenden Nummer 2 des B an der Gesellschaft mit dessen Zustimmung hiermit eingezogen. Als Entgelt erhält er den Teilbetrieb Y im Wege obiger Abspaltung. Der verbleibende Gesellschafter A beschließt hiermit sofort, das Stammkapital wieder auf die Stammkapitalziffer von 400.000 Euro zu bringen, indem er seinen Geschäftsanteil mit der laufenden Nummer 1 von 200.000 Euro auf 400.000 Euro aufstockt. Nach der Schlussbilanz der Gesellschaft ist das Stammkapital durch das der Gesellschaft verbleibende Kapital gedeckt. 3. Der Geschäftsführer B wird mit seinem Einverständnis als Geschäftsführer der A & B GmbH abberufen.

467

Kap. 11 Rz. 1740 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen IV. Beschlüsse Die Anteilsinhaber sämtlicher Gesellschafter verzichten hiermit auf Spaltungsbericht und Spaltungsprüfung. Sie stimmen der Spaltung zu. Sie verzichten hiermit auf Anfechtung. V. Kosten Die Kosten dieser Urkunde und ihres Vollzugs tragen die A-GmbH und die B-GmbH je hälftig. (Schlussvermerke)

M 165 Anmeldung zum Handelsregister der abspaltenden GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – A-Stadt Zum Handelsregister B […] der A & B GmbH übergebe ich als verbleibender Geschäftsführer in elektronischer Form die Urkunde über die Abspaltung eines Teilbetriebs auf die neu gegründete B-GmbH in A-Stadt und die Schlussbilanz der Gesellschaft auf den [Datum]. Ich melde zur Eintragung an: (1) Die Abspaltung. (2) Die Firma (§ 1 Satz 1 der Satzung) wurde geändert in A-GmbH. (3) Die Einziehung des Geschäftsanteils des B von 200.000 Euro mit der laufenden Nummer 2. (4) Die Aufstockung des Geschäftsanteils des A von 200.000 Euro mit der laufenden Nummer 1 um 200.000 Euro auf 400.000 Euro. (5) Der Geschäftsführer B wurde abberufen. Klage gegen die Wirksamkeit der Abspaltung ist nicht erhoben, auf Anfechtung wurde verzichtet. Die Gesellschaft hat keinen Betriebsrat. A-Stadt, den [Datum] (Unterschrift von A, Notarielle Beglaubigung)

M 166 Anmeldung zum Handelsregister der abgespaltenen GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – A-Stadt Zum Handelsregister B melde ich als neu bestellter Geschäftsführer der B-GmbH deren Gründung durch Abspaltung eines Teilbetriebs aus der A & B GmbH in A-Stadt an. Klage gegen die Wirksamkeit der Abspaltung ist nicht erhoben, auf Anfechtung wurde verzichtet. Ich übergebe in elektronischer Form die notarielle Urkunde über die Abspaltung, den Sachgründungsbericht und die Liste des Gesellschafters. Ich versichere, dass seit dem Stichtag der Schlussbilanz bis heute keine Vermögensverschlechterung bei der abspaltenden Gesellschaft eingetreten ist. 468

§ 6 Ausgliederung

Rz. 1754 Kap. 11

Ich melde mich selbst als einzeln vertretungsberechtigten, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer an. Die Gesellschaft hat einen Geschäftsführer, der immer allein vertritt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist. Ich versichere, dass keine Umstände vorliegen, die meiner Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG entgegenstehen. Ich versichere weiterhin, dass ich über meine unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden bin, ebenso darüber, dass falsche Versicherungen strafbar sind. Die Belehrung nach § 53 Abs. 2 des Bundeszentralregisters erfolgte durch den diese Erklärung beglaubigenden Notar. Mir ist die Ausübung eines Berufs, eines Berufszweigs, eines Gewerbes oder eines Gewerbezweigs nicht aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder einer vollziehbaren Entscheidung einer Verwaltungsbehörde untersagt. Ich bin nicht verurteilt worden wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten: a) des Unterlassens der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung), b) nach den §§ 283 bis 283d des Strafgesetzbuchs (Insolvenzstraftaten: Bankrott, Verletzung der Buchführungspflicht, Gläubigerbegünstigung), c) der falschen Angaben nach § 82 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung oder § 399 des Aktiengesetzes, d) der unrichtigen Darstellung nach § 400 des Aktiengesetzes, § 331 des Handelsgesetzbuchs, § 313 des Umwandlungsgesetzes oder § 17 des Publizitätsgesetzes oder e) nach den §§ 263 bis 264a, den §§ 265b bis 265e oder § 266 bis § 266a des Strafgesetzbuchs (Betrug, Computerbetrug, Subventionsbetrug, Kapitalanlagebetrug, Kreditbetrug, Sportwettbetrug, Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben, besonders schwere Fälle des Sportwettbetrugs und der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben, Untreue, Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr. Im Ausland bin ich nicht wegen einer Tat, die den oben bezeichneten Taten (a, b, c, d, e) vergleichbar ist, verurteilt worden. A-Stadt, den [Datum] (Unterschrift von B, Notarielle Beglaubigung)

Einstweilen frei.

1741–1753

§ 6 Ausgliederung I. Ablauf der Ausgliederung Bei der Ausgliederung bleibt wie bei der Abspaltung der ausgliedernde Rechtsträger 1754 bestehen. Im Unterschied zur Abspaltung, bei der die Anteile am Abspaltungsempfänger an die Anteilsinhaber des abspaltenden Rechtsträgers gehen, dieser also per 469

Kap. 11 Rz. 1755 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen

Saldo Vermögen einbüßt, verliert der ausgliedernde Rechtsträger kein Vermögen, weil die Anteile am Ausgliederungsempfänger an ihn selbst gehen. Die Ausgliederung ist damit das Instrument der Konzernbildung durch Ausgründung auf Tochterunternehmen. 1755

Dies kann soweit gehen, dass alle Vermögensgegenstände auf Tochtergesellschaften übertragen werden und das Vermögen der ausgliedernden Gesellschaft nur noch aus den Anteilen an den Tochtergesellschaften besteht, diese also eine reine Holding wird.

1756

Für die Ausgliederung gelten die Regelungen der Spaltung. Eine Prüfung i.S.d. §§ 9 bis 12 UmwG findet aber nach § 125 Satz 2 UmwG nicht statt. Der Ausgliederungsbericht entfällt nicht schon in Anwendung von § 8 Abs. 3 Fall 2 UmwG, es kann auf ihn aber nach § 127 Satz 2 UmwG verzichtet werden.

II. Fälle der Ausgliederung 1757

Es lassen sich insbesondere unterscheiden: – Konzernbildung durch Ausgliederung von oben nach unten: Die Gesellschaft A überträgt Teile ihres Vermögens auf die neu gegründeten Gesellschaften B und C, deren sämtliche Anteile sie erhält. Erreicht werden können hierdurch z.B. die Trennung verschiedener Unternehmenszweige, die Risikostreuung, die Schaffung attraktiver eigenverantwortlicher Managementpositionen und die Vorbereitung der Veräußerung einzelner Betriebsteile143. Die Beseitigung der Mitbestimmung durch Senkung der Arbeitnehmerzahlen wird durch § 325 Abs. 1 UmwG eingeschränkt144. – Gemeinschaftsunternehmen: Zwei Gesellschaften mit verschiedenen Anteilseignern gliedern jeweils einen bestimmten Bereich auf eine neu gegründete Tochter aus, an der beide Muttergesellschaften beteiligt sind. Hierzu führt die A-Gesellschaft eine Ausgliederung zur Neugründung auf die C-Gesellschaft durch, anschließend die B-Gesellschaft eine Ausgliederung zur Aufnahme auf die C-Gesellschaft. – Holding: Die Gesellschaft A überträgt ihr ganzes Betriebsvermögen in Teilen auf die Tochtergesellschaften B, C und D gegen Gewährung von Anteilen an diesen.

III. Ausgliederung durch den Einzelkaufmann 1. Grundsätze 1758

§§ 152 bis 160 UmwG regeln die Ausgliederung eines von einem Einzelkaufmann betriebenen Unternehmens oder von Teilen desselben zur Aufnahme durch Perso143 Vgl. zu den Motiven auch BT-Drucks. 12/6699, 74. 144 Zur Frage der Kausalität der Abspaltung für den Verlust der mitbestimmungsrelevanten Größe: Simon in Semler/Stengel, § 325 UmwG Rz. 11.

470

§ 6 Ausgliederung

Rz. 1762 Kap. 11

nenhandelsgesellschaften, Kapitalgesellschaften oder eingetragene Genossenschaften oder zur Neugründung von Kapitalgesellschaften145. Hier gibt es nur die Ausgliederung; Aufspaltung oder Abspaltung sind nicht möglich. Dies folgt daraus, dass der übertragende Rechtsträger keine Anteilseigner hat, sondern der übertragende Einzelkaufmann nur selbst die Anteile am übernehmenden Rechtsträger erwerben kann. Es ist nicht nur die Ausgliederung des gesamten Einzelunternehmens, sondern auch die Ausgliederung lediglich von Teilen desselben möglich. Damit kann z.B. eine haftungsgünstige Betriebsaufspaltung dadurch hergestellt werden, dass der Einzelkaufmann das Unternehmen mit Ausnahme der Anlagegüter auf eine neu gegründete GmbH ausgliedert. Ausgliedern kann nur der im Handelsregister eingetragene Einzelkaufmann (§ 152 1759 UmwG). Ein Ausgliederungsbericht ist nicht erforderlich (§ 153 UmwG), eine Prüfung schon nach § 125 Satz 2 UmwG ebenfalls nicht. Die Ausgliederung kann nicht erfolgen, wenn die Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns sein Vermögen übersteigen (§ 152 Satz 2 UmwG). Der Einzelkaufmann hat einen Spaltungsplan zu erstellen, der die Punkte des § 126 1760 Abs. 1 Nr. 1, 2, 5, 6, 9 UmwG und – beim Vorhandensein eines Betriebsrates – 11 UmwG umfasst. Bei Ausgliederung auf eine GmbH ist nach §§ 159, 138 UmwG ein Sachgründungsbericht zu erstellen. Die Ausgliederung ist in das Handelsregister des Einzelkaufmanns und das der aufnehmenden Gesellschaft einzutragen. Die Anmeldung erfolgt durch den Einzelkaufmann und die Vertretungsorgane der aufnehmenden Gesellschaft. Besonders zu beachten ist die zwingende Haftung der neuen Gesellschaft für sämtli- 1761 che Schulden des Einzelunternehmens (§ 133 Abs. 1 UmwG). Da insoweit keine „spaltungsfreie Privatsphäre“ anerkannt ist146, bezieht sich diese Haftung auch auf die Privatschulden des Kaufmanns147; sie ist gem. § 133 Abs. 3 UmwG auf fünf Jahre ab dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Spaltung beschränkt. 2. Muster

M 167 Umwandlung eines Einzelunternehmens in eine GmbH durch Ausgliederung Geschehen zu [Ort] am [Datum]. Vor Notar […] ist erschienen, die durch Lichtbildausweis ausgewiesene: Frau Christiane Schmid [Personalien] und erklärt

145 Vgl. Schwedhelm, GmbH-StB 2004, 213 (247). 146 Schwab in Lutter, § 133 UmwG Rz. 39. 147 Kadel, BWNotZ 2010, 46 (55); kritisch: Karollus in Lutter (Hrsg.), Kölner Umwandlungsrechtstage, 1995, S. 199.

471

1762

Kap. 11 Rz. 1762 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen Ausgliederung I. Spaltungsplan 1. Beteiligte Rechtsträger Ich bin Inhaberin des im Handelsregister des Amtsgerichts A-Stadt unter der Firma Christiane Schmid e.Kfr. mit dem Sitz in A-Stadt eingetragenen einzelkaufmännischen Unternehmens. Ich habe außer diesem Unternehmen noch weiteres Vermögen. Ich möchte das Einzelunternehmen dadurch in eine GmbH umwandeln, dass ich es auf die neu zu gründende A-GmbH in A-Stadt gem. § 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG ausgliedere. 2. Ausgliederung Ich spalte von meinem Vermögen das unter der Firma Christiane Schmid e.Kfr. in A-Stadt betriebene Einzelunternehmen ab und übertrage es als Gesamtheit auf die dadurch gegründete A-GmbH in A-Stadt. Das übertragene Unternehmensvermögen mit Aktiva und Passiva ergibt sich aus der Schlussbilanz des Einzelunternehmens zum [Datum], die dieser Urkunde als Anlage 1 beigefügt ist und auf die ich verweise. Aus dieser Bilanz ergibt sich ein Wert von 172.251,23 Euro, der zu einem Stammkapital von 100.000 Euro der A-GmbH, das mir als Alleingesellschafter zusteht, führt. Der überschießende Wert wird als Gesellschafterdarlehen verbucht. 3. Stichtag Ab dem Stichtag der Bilanz gelten die Handlungen der Einzelfirma als für die GmbH vorgenommen. Ab diesem Stichtag steht der Bilanzgewinn dem Gesellschafter der GmbH zu. 4. Arbeitnehmer Die GmbH übernimmt die Arbeitnehmer des Einzelunternehmens zu unveränderten Bedingungen. II. Neugründung Für die durch die Abspaltung neu gegründete A-GmbH in A-Stadt stelle ich deren Gesellschaftsvertrag nach Maßgabe der Anlage 2 zu dieser Urkunde fest, auf die ich verweise. Ich trete in eine erste Gesellschafterversammlung ein und bestelle mich selbst zur Geschäftsführerin mit der Maßgabe, dass ich immer einzelvertretungsberechtigt bin und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit bin. III. Beschlüsse Ich verzichte auf Spaltungsprüfung. Ich stimme als Gesellschafter der A-GmbH der Ausgliederung zu. IV. Kosten Die Kosten dieser Urkunde und ihres Vollzugs trägt die A-GmbH. (Schlussvermerke)

472

§ 6 Ausgliederung

Rz. 1762 Kap. 11

M 168 Anmeldung zum Handelsregister der Einzelfirma An das Amtsgericht – Registergericht – A-Stadt Zum Handelsregister A [HRA-Nummer] der Christiane Schmid e.Kfr. übergebe ich als deren Inhaberin in elektronischer Form die notarielle Urkunde vom [Datum]. Ich melde die Ausgliederung zur Eintragung an. Beide Unternehmen haben keinen Betriebsrat. A-Stadt, den [Datum] (Unterschrift, notarielle Beglaubigung)

M 169 Anmeldung zum Handelsregister der GmbH An das Amtsgericht – Registergericht – A-Stadt Zum Handelsregister B überreiche ich in elektronischer Form die notarielle Urkunde vom [Datum] über die Ausgliederung meines Einzelunternehmens Christiane Schmid e.Kfr. in A-Stadt auf die dadurch neu gegründete A-GmbH in A-Stadt. Die maßgebliche Bilanz bildet eine Anlage dieser Urkunde. Ich versichere, dass seit dem Stichtag der Bilanz bis heute in den Vermögensverhältnissen des Unternehmens keine Verschlechterung eingetreten ist. Der Sachgründungsbericht und die Liste des Gesellschafters ist ebenfalls beigefügt. Ich melde die Gesellschaft zur Eintragung an. Beide Unternehmen haben keinen Betriebsrat. Ich melde mich selbst als einzeln vertretungsberechtigte, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführerin an. Die Gesellschaft hat einen Geschäftsführer, der immer allein vertritt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist. Ich versichere, dass keine Umstände vorliegen, die meiner Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG entgegenstehen. Ich versichere weiterhin, dass ich über meine unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden bin, ebenso darüber, dass falsche Versicherungen strafbar sind. Die Belehrung nach § 53 Abs. 2 des Bundeszentralregisters erfolgte durch den diese Erklärung beglaubigenden Notar. Mir ist die Ausübung eines Berufs, eines Berufszweigs, eines Gewerbes oder eines Gewerbezweigs nicht aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder einer vollziehbaren Entscheidung einer Verwaltungsbehörde untersagt. Ich bin nicht verurteilt worden wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten: a) des Unterlassens der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung),

473

Kap. 11 Rz. 1763 Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselgestaltungen b) nach den §§ 283 bis 283d des Strafgesetzbuchs (Insolvenzstraftaten: Bankrott, Verletzung der Buchführungspflicht, Gläubigerbegünstigung), c) der falschen Angaben nach § 82 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung oder § 399 des Aktiengesetzes, d) der unrichtigen Darstellung nach § 400 des Aktiengesetzes, § 331 des Handelsgesetzbuchs, § 313 des Umwandlungsgesetzes oder § 17 des Publizitätsgesetzes oder e) nach den §§ 263 bis 264a, den §§ 265b bis 265e oder § 266 bis § 266a des Strafgesetzbuchs (Betrug, Computerbetrug, Subventionsbetrug, Kapitalanlagebetrug, Kreditbetrug, Sportwettbetrug, Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben, besonders schwere Fälle des Sportwettbetrugs und der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben, Untreue, Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr. Im Ausland bin ich nicht wegen einer Tat, die den oben bezeichneten Taten (a, b, c, d, e) vergleichbar ist, verurteilt worden. (Unterschrift, notarielle Beglaubigung)

IV. Alternative: Einbringung durch Sacheinlage, Sachgründung 1763

Die Einbringung von Betriebsvermögen in eine gleichzeitig gegründete GmbH ist nur im Wege der Sachgründung bzw. Sacheinlage möglich. Eine Bargründung mit anschließendem Kauf des Betriebsvermögens durch die GmbH und Verrechnung mit der Einlageforderung oder Rückzahlung der Einlage ist als verdeckte Sacheinlage trotz der Entschärfung der Rechtsfolgen durch § 19 Abs. 4 GmbHG zu vermeiden148. Deshalb ist die Einlageverpflichtung in der Satzung der GmbH etwa wie folgt offenzulegen:

M 170 Einlageverpflichtung in der Satzung der GmbH Der Gesellschafter A leistet seinen Geschäftsanteil im Nennbetrag von 100.000 Euro (laufende Nummer 1) durch Einbringung des Betriebsvermögens seines Einzelunternehmens unter der Firma […] mit dem Sitz in […] nach Maßgabe der Bilanz zum […], die der Anmeldung beigefügt wird. Ein den Betrag der Stammeinlage überschreitender Wert des Betriebsvermögens wird als Darlehen des Gesellschafters verbucht. 1764

Die Betriebseinbringung im Wege der Sacheinlage ist auch dann eine Alternative zur Umwandlung, wenn deren Voraussetzungen an sich gegeben wären. In jedem Fall ist eine Bilanz zur Definition des eingebrachten Vermögens und zu seiner Bewertung zweckmäßig. Dies kann die letzte Jahresbilanz sein, soweit sie genügend zeitnah ist, besser aber eine besondere Einbringungsbilanz. In jedem Fall genügt es 148 Zu den zivil- und strafrechtlichen Konsequenzen der verdeckten Sacheinlage vgl. Rz. 276 ff.

474

§ 6 Ausgliederung

Rz. 1766 Kap. 11

aber, wenn die Bilanz der Anmeldung beigefügt wird. Zur förmlichen Anlage der Gründungsurkunde braucht die Bilanz nicht erhoben zu werden. Liegt die Einbringungsbilanz noch nicht vor und steht damit der Erbringungswert noch nicht fest, so sollte die Stammeinlage so bestimmt werden, dass sie in jedem Fall gedeckt sein wird. Dabei kann vereinbart werden, dass das Unternehmen in Höhe der Stammeinlage bewertet wird (zulässige Unterbewertung) oder dass es entsprechend der Bilanz bewertet wird und der Überschuss als Rücklage oder Gesellschafterdarlehen verbucht wird. Entsprechend den Grundsätzen der Differenzhaftung (§ 9 Abs. 1 GmbHG) kann ausdrücklich bestimmt werden, dass eine etwaige Wertdifferenz in Geld zugezahlt werden muss. In der Anmeldung sind dann die Werte anhand der dann vorliegenden Einbringungsbilanz zu konkretisieren, etwa wie folgt:

M 171 Anmeldung der Einbringung Der Gesellschafter A hat seinen Geschäftsanteil im Nennbetrag von 100.000 Euro (laufende Nummer 1) durch Einbringung des Betriebsvermögens seines Einzelunternehmens und der Firma […] mit dem Sitz in […] erbracht. Nach der Einbringungsbilanz zum [Datum], die dieser Anmeldung in elektronischer Form beigefügt ist, hat das Betriebsvermögen einen Wert von 112.500 Euro. Der überschießende Wert von 12.500 Euro wurde als Darlehen des Gesellschafters an die Gesellschaft verbucht. Wir versichern, dass die bezeichnete Sacheinlage damit bewirkt ist und sich ihr Gegenstand endgültig in unserer freien Verfügung als Geschäftsführer befindet.

V. Bargründung mit anschließender Betriebseinbringung im Wege der Kapitalerhöhung Steht neben dem einzubringenden Betriebsvermögen noch nicht betrieblich gebun- 1765 denes Kapital zur Verfügung, so kann man zur Beschleunigung des Eintragungsverfahrens die GmbH in der ersten Stufe im Wege der Bargründung gegründet und in der zweiten Stufe das Betriebsvermögen durch Kapitalerhöhung im Wege Sacheinlage eingebracht werden. Eine verdeckte Sacheinlage liegt in diesem Verfahren nicht vor, wenn beide Stufen ordnungsgemäß beurkundet und angemeldet werden. Wohl aber können sich Bedenken aus § 3 Abs. 2 GmbHG ergeben, wenn bei der Bargründung die Absicht der späteren Betriebseinbringung nicht beurkundet wird. Den Grundsätzen vorsichtiger Vertragsgestaltung dürfte es deshalb entsprechen, die für später geplante Einbringung in der Bargründung bereits anzukündigen. Entsprechend der Möglichkeit, der GmbH Eigenkapital ohne förmliche Kapital- 1766 erhöhung zuzuführen, ist es auch möglich, die GmbH im Wege der Bargründung zu errichten und dann das Betriebsvermögen ohne förmliche Kapitalerhöhung einzubringen und als Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB zu verbuchen.

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Kapitel 12 Auflösung und Liquidation § 1 Auflösung und Liquidation der GmbH I. Allgemeines 1. Lebensspanne der GmbH Die Lebensspanne der GmbH ist durch deren Eintragung im Handelsregister definiert: Ihre Existenz beginnt mit ihrer Eintragung im Handelsregister (§ 11 Abs. 1 GmbHG) und sie hört erst auf zu existieren, wenn sie gem. § 74 Abs. 1 Satz 2 GmbHG im Handelsregister gelöscht ist.

1767

Das Ende der GmbH lässt sich daher in drei – von vielen Formalismen geprägten – 1768 Stufen einteilen1: – Auflösung: Der Eintritt eines Auflösungsgrundes (§ 60 GmbHG) führt nicht zur unmittelbaren Beendigung der GmbH, sondern lediglich zur Veränderung ihres Gesellschaftszweckes. Dieser besteht nun nicht mehr in der Teilnahme am Geschäftsleben, sondern in der Abwicklung (Liquidation) der Gesellschaft2. Der Eintritt des Auflösungsgrundes ist gem. § 65 Abs. 1 Satz 1 GmbHG beim Handelsregister anzumelden3. Die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer endet im Zeitpunkt des Eintritts eines Auflösungsgrundes und geht auf die Liquidatoren über4; selbst wenn die Liquidatoren mit den bisherigen Geschäftsführern personenidentisch sind, muss eine entsprechende Eintragung im Handelsregister gem. § 67 GmbHG erfolgen5. Eine satzungsmäßige Klausel, wonach Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit werden können, gilt nicht für die Liquidatoren, selbst dann, wenn die Liquidatoren personenidentisch mit den bisher von § 181 BGB befreiten Geschäftsführern sind6; soweit eine solche Befreiung gewünscht ist, bedarf es einer entsprechenden Satzungsklausel, die gegebenenfalls durch eine Satzungsänderung herbeizuführen ist7. Die Auflösung ist

1 Nerlich in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 60 GmbHG Rz. 3. 2 Weitbrecht in MünchHdb. GesR III, § 62 Rz. 1. 3 Zum gebührenrechtlichen Geschäftswert für den Entwurf einer Registeranmeldung der GmbH-Auflösung: BGH v. 20.12.2016 – II ZB 13/16, NotBZ 2017, 152 (Bestätigung zu OLG Hamm v. 29.4.2016 – 15 W 498/15, NZG 2017, 465): Anmeldung der Auflösung, Abberufung des Geschäftsführers und Bestellung des Liquidators bilden einen einheitlichen Beurkundungsgegenstand. 4 BayObLG v. 31.3.1994 – 3Z BR 251/93, GmbHR 1994, 481. 5 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 67 GmbHG Rz. 2: „Liquidatoren sind die bisherigen Geschäftsführer [A und B]. Diese vertreten die Gesellschaft wie folgt […]“. 6 OLG Köln v. 21.9.2016 – 2 Wx 377/16, GmbHR 2016, 1273. 7 OLG Düsseldorf v. 23.9.2016 – I-3 Wx 130/15, GmbHR 2017, 36; OLG Frankfurt v. 13.10.2011 – 20 W 95/11, GmbHR 2012, 394.

477

Kap. 12 Rz. 1769 Auflösung und Liquidation

nach § 65 Abs. 2 GmbHG in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen, die mit dem der Gläubigeraufruf verbunden werden muss. – Abwicklung: In der Abwicklungs-/Liquidationsphase sind gem. § 70 Abs. 1 GmbHG „die laufenden Geschäfte zu beenden“, also die rechtlichen Verbindungen der GmbH mit der Außenwelt zu kappen, insbesondere Dauerschuldverhältnisse wie Miet-, Pacht-, Leasing- und Arbeitsverträge zu kündigen. § 70 GmbHG stellt allerdings keinen Grund für eine vorzeitige Kündigung von Dauerschuldverhältnissen gegenüber dem Vertragspartner dar8; die Abwicklung einer GmbH mit umfangreichen und langfristigen Geschäftsverbindungen kann daher Jahre dauern9. Des Weiteren sind Verbindlichkeiten zu begleichen und Wertgegenstände zu versilbern („Vermögen der Gesellschaft in Geld umzusetzen“). Am Ende der erfolgreichen Abwicklung ist im GmbH-Vermögen nur noch Geld vorhanden, das nach Ablauf des Sperrjahres (§ 73 Abs. 1 GmbHG) gem. § 72 Satz 1 GmbHG (laufend ab dem Gläubigeraufruf, § 73 Abs. 1 GmbHG10) an die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile zu verteilen ist. – Erlöschen: Bei Beendigung der Liquidation haben die Liquidatoren die Schlussrechnung zu legen und den Schluss der Liquidation dem Handelsregister anzumelden (§ 74 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Bei Vermögenslosigkeit ist die Existenz der GmbH mit Eintragung des Löschungsvermerks beendet (§ 74 Abs. 1 Satz 2 GmbHG)11. 2. Verschmelzung als Alternative 1769

Sind alle Geschäftsanteile der abzuwickelnden GmbH in der Hand einer natürlichen Person, kommt statt des oben dargestellten Verfahrens auch die Verschmelzung auf den Alleingesellschafter gem. §§ 120 ff. UmwG in Frage12. Mit dem Vollzug der Verschmelzung im Handelsregister erlischt die GmbH gem. § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG. Diese Form der Abwicklung kann wesentlich zügiger durchgeführt werden als das Verfahren nach §§ 60 ff. GmbHG, da bei der Verschmelzung das Sperrjahr des § 73 Abs. 1 GmbHG nicht abzuwarten ist. Allerdings entsteht für den aufnehmenden Gesellschafter durch die Verschmelzung die Gefahr der persönlichen Haftung für

8 Haas in Baumbach/Hueck, § 60 GmbHG Rz. 11 (allenfalls außerordentliche Kündigungsrechte für die Beteiligten nach allgemeinen Grundsätzen, wofür zur Auflösung der GmbH noch weitere außerordentliche Umstände hinzutreten müssen). 9 Gesell in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 70 GmbHG Rz. 7. 10 Seit dem 1.1.2009 reicht die einmalige Aufforderung (bis dahin bedurfte es der dreimaligen Aufforderung an die Gläubiger, sich zu melden); Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 73 GmbHG Rz. 4. 11 Nach h.M. tritt die Beendigung erst mit der Eintragung ein, nicht bereits mit der Verteilung des letzten Vermögensgegenstands („Lehre vom Doppeltatbestand“); OLG Stuttgart v. 28.2.1986 – 2 U 148/85, GmbHR 1986, 269; Nerlich in Michalski/Heidinger/Leible/ Schmidt, § 60 GmbHG Rz. 8 ff.; Gesell in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 74 GmbHG Rz. 12; Berner in MünchKomm/GmbHG, § 60 GmbHG Rz. 40. 12 Berner in MünchKomm/GmbHG, § 60 GmbHG Rz. 59.

478

§ 1 Auflösung und Liquidation der GmbH

Rz. 1772 Kap. 12

die Verbindlichkeiten der GmbH: Während er sich vor der Verschmelzung gegenüber den GmbH-Gläubigern auf die Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG berufen konnte, gehen durch die Verschmelzung alle Vermögensbestandteile der GmbH – und damit auch die Verbindlichkeiten – im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) auf den bisherigen Alleingesellschafter über. Daher ist der Weg der Verschmelzung als Alternative zur Liquidation gem. §§ 60 ff. GmbHG nur zu empfehlen, wenn sichergestellt ist, dass die aufzulösende GmbH nicht überschuldet ist.

II. Auflösungsgründe 1. Auflistung des § 60 Abs. 1 GmbHG a) Zeitablauf, Nr. 1 In der Praxis kommt es selten vor, dass die Gesellschafter von vornherein einen 1770 Endtermin festlegen. Der Zeitablauf muss nicht auf ein konkretes Datum lauten, es reicht aus, dass der Endzeitpunkt objektiv bestimmbar ist13. Eine solche Bestimmung zur Dauer der Gesellschaft ist gem. § 10 Abs. 2 Satz 1 GmbHG im Handelsregister einzutragen14. Wünschen die Gesellschafter, die GmbH trotz Eintritts des Zeitablaufs fortzusetzen, können sie einen entsprechenden Beschluss fassen, der allerdings gleichzeitig die entsprechende Klausel mittels Satzungsänderung beseitigen muss; daher ist hierfür stets eine 3/4-Mehrheit der abgegebenen Stimmen und notarielle Beurkundung erforderlich (§ 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG)15. b) Auflösungsbeschluss, Nr. 2 Mit einer Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen können die Gesellschafter jederzeit die Auflösung der Gesellschaft beschließen. Eine Form ist hierfür nicht vorgesehen, es sei denn der Beschluss wirkt inhaltlich wie eine Satzungsänderung (z.B. Auflösung vor satzungsmäßig festgelegter Zeitdauer)16; in diesem Fall gilt die Voraussetzung der notariellen Beurkundung (§ 52 Abs. 2 Satz 1 GmbHG).

1771

Ein Beschluss der Gesellschafterversammlung, durch Satzungsänderung den statu- 1772 tarischen Sitz der Gesellschaft ins Ausland zu verlegen, wurde nach bisher herrschender Meinung als Auflösungsbeschluss gewertet17. Dies galt auch für die Sitzverlegung in das EU-Ausland18. Diese Sichtweise ist inzwischen aufgrund der

13 Beispielsweise: Tod eines bestimmten Gesellschafters, Ablauf eines gewerblichen Schutzrechts; Weitbrecht in MünchHdb. GesR III, § 62 Rz. 2. 14 Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 10 GmbHG Rz. 17. 15 Berner in MünchKomm/GmbHG, § 60 GmbHG Rz. 80. 16 Weitbrecht in MünchHdb. GesR III, § 62 Rz. 5. 17 Ein Überblick hierzu bei Fastrich in Baumbach/Hueck, § 4a GmbHG Rz. 9 und 10. 18 BayObLG v. 11.2.2004 – 3Z BR 175/03, GmbHR 2004, 490; OLG Hamm v. 1.2.2001 – 15 W 390/00, GmbHR 2001, 440.

479

Kap. 12 Rz. 1773 Auflösung und Liquidation

Polbud-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs nicht mehr haltbar, soweit ein Satzungssitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union gewählt wird19: c) Urteil oder Verwaltungsakt, Nr. 3 i.V.m. §§ 61, 62 GmbHG 1773

Ein auflösendes Gerichtsurteil ergeht gem. § 61 Abs. 1 GmbHG, wenn die Erreichung des Gesellschaftszwecks unmöglich wird oder ein sonstiger „wichtiger Grund“ für die Auflösung vorliegt. Ein wichtiger Grund ist gegeben, wenn die Fortsetzung der Gesellschaft dauerhaft unzumutbar wird; dies kann aus persönlichen oder wirtschaftlichen Gründen der Fall sein20. Ein auflösender Verwaltungsakt einer Behörde kann gem. § 62 Abs. 1 GmbHG ergehen, wenn von der GmbH eine Gefährdung des Gemeinwohls ausgeht. d) Insolvenzeröffnung bzw. Ablehnung mangels Masse, Nr. 4 und 5

1774

Tritt bei der GmbH ein Insolvenzgrund ein (drohende Zahlungsunfähigkeit, Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, §§ 17–19 InsO), hat das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren zu eröffnen. Geschäftsführer und Liquidatoren sind gem. § 15a Abs. 1 InsO spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung zur entsprechenden Antragstellung verpflichtet; sind Geschäftsführer oder Liquidatoren nicht vorhanden, liegt ein Fall der Führungslosigkeit vor, wonach gem. § 15a Abs. 3 InsO auch jeder Gesellschafter zur Stellung des Insolvenzantrags verpflichtet ist. Durch den Eröffnungsbeschluss tritt von Rechts wegen die Auflösung der Gesellschaft ein. Ab diesem Moment geht die Kompetenz, über Vermögensgegenstände der Gesellschaft zu verfügen nach § 80 Abs. 1 InsO auf den Insolvenzverwalter über. Die Geschäftsführer bzw. Liquidatoren verlieren dementsprechend die Verfügungsmacht; dies bedeutet aber nicht, dass die Geschäftsführer/Liquidatoren von sämtlichen Geschäftsführungsaufgaben entbunden sind: So müssen eintragungspflichtige Tatsachen nach wie vor von den Geschäftsführern dem Handelsregister zur Anmeldung mitgeteilt werden, da sich die Verfügungsmacht des Insolvenzverwalters hierauf nicht bezieht (wie beispielsweise Veränderungen in der Vertretungsbefugnis gem. § 39 Abs. 1 GmbHG oder Änderungen der Geschäftsanschrift gem. § 31 Abs. 1 HGB)21.

1775

Die Auflösung der GmbH tritt auch ein, wenn bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes so wenig Aktiva vorhanden sind, dass damit voraussichtlich noch nicht einmal die Kosten des Insolvenzverfahrens gedeckt wären; in diesem Fall wird die Insolvenzeröffnung mangels Masse abgelehnt.

19 EuGH v. 25.10.2017 – C-106/16 – Polbud, GmbHR 2017, 1261. Näheres vgl. Rz. 213 ff. 20 Tiefgreifende Zerstrittenheit unter den Gesellschaftern, dauerhafte Unrentabilität u. dgl., vgl.: Weitbrecht in MünchHdb. GesR III, § 62 Rz. 9. 21 OLG Hamm v. 9.3.2017 – 27 W 175/16, GmbHR 2017, 648.

480

§ 1 Auflösung und Liquidation der GmbH

Rz. 1780 Kap. 12

e) Registergerichtliche Entscheidungen, Nr. 6 und 7 Verstößt die Satzung einer GmbH gegen die Vorgaben des § 3 Abs. 1 Nr. 1, 3 oder 4 1776 GmbHG22, hat das Registergericht die Gesellschaft aufzufordern, den Mangel innerhalb einer bestimmten Frist zu beheben (§ 399 Abs. 4 FamFG). Wird der Mangel nicht fristgerecht behoben, stellt das Registergericht diesen Mangel durch Verfügung fest; bei Eintritt der Rechtskraft dieser Verfügung wird die Gesellschaft aufgelöst. Stellt das Registergericht die Vermögenslosigkeit der Gesellschaft gem. § 394 FamFG 1777 fest, kann es die GmbH unmittelbar löschen; ihre Existenz endet damit. Vermögenslosigkeit ist gegeben, wenn keine bilanzfähigen Aktiva vorhanden sind23. Eine Liquidation ist in diesem Fall nicht nötig, da ein durch die Liquidation zu verteilendes Vermögen eben nicht existiert. 2. Weitere Auflösungsgründe a) Satzungsmäßig festgelegte Auflösungsgründe Die in § 60 Abs. 1 GmbHG aufgeführte Liste ist nicht abschließend. Gemäß § 60 1778 Abs. 2 GmbHG können die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag weitere Auflösungsgründe festlegen. Die Satzungsfreiheit gestattet den Gesellschaftern hier weite Spielräume. Bei der Festlegung der Auflösungsgründe ist auf klare Formulierung und hinreichende Bestimmtheit zu achten24. Zu unbestimmt wäre beispielsweise die fehlende Rentabilität der Gesellschaft zum Auflösungsgrund zu erklären25; hingegen kann der Entzug einer bestimmten, für den Geschäftsbetrieb bedeutenden Genehmigung ein vertraglicher Auflösungsgrund sein26. b) Feststellung der Nichtigkeit gem. § 75 GmbHG Bei fehlenden oder nichtigen Angaben der Satzung über das Stammkapital oder 1779 den Unternehmensgegenstand kann jeder Gesellschafter Klage auf Feststellung der Nichtigkeit erheben (§ 75 Abs. 1 GmbHG). Ist die Nichtigkeit der Gesellschaft im Handelsregister eingetragen, gelten für sie die Liquidationsvorschriften (§§ 65 ff. GmbHG) entsprechend. c) Erwerb sämtlicher Anteile („Kein-Mann-GmbH“) Nach herrschender Lehre stellt es einen ungeschriebenen Auflösungsgrund dar, 1780 wenn die GmbH sämtliche eigene Anteile selbst erwirbt27. Der Erwerb eigener An22 Angaben zu Nr. 1: Firma und Sitz der Gesellschaft; Nr. 3: Betrag des Stammkapitals; Nr. 4: Zahl und Nennbeträge der Geschäftsanteile. 23 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 60 GmbHG Rz. 16. 24 Berner in MünchKomm/GmbHG, § 60 GmbHG Rz. 218. 25 Berner in MünchKomm/GmbHG, § 60 GmbHG Rz. 222. 26 Nerlinger in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 60 GmbHG Rz. 317. 27 Sosnitza in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 33 GmbHG Rz. 53; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 60 GmbHG Rz. 24; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 33

481

Kap. 12 Rz. 1781 Auflösung und Liquidation

teile ist in § 33 GmbHG prinzipiell zugelassen, doch geht die herrschende Lehre davon aus, dass der Gesetzgeber dabei nicht den Erwerb aller Geschäftsanteile im Blick hatte. Beim Erwerb sämtlicher Anteile tritt die kuriose Situation ein, dass die GmbH sich selbst gehört, also keine außenstehenden Inhaber hat28. Für diese Situation ist die GmbH nicht geschaffen, da nach den §§ 45 ff. GmbHG den Gesellschaftern wichtige Entscheidungen zustehen; es entstünde vielmehr eine stiftungsähnliche Rechtsträgerin29, der es allerdings an der hierfür angemessenen Rechtsverfassung fehlt. 1781

Veräußert die „Kein-Mann-GmbH“, vertreten durch ihren Liquidator, einen Geschäftsanteil an einen Dritten, kann darin ein Fortsetzungsbeschluss gesehen werden30.

III. Fortsetzung nach Auflösung 1782

Die Gesellschaft kann nach Eintritt eines Auflösungsgrunds grundsätzlich wieder in eine werbende Gesellschaft rückverwandelt werden. 1. Fortsetzungsbeschluss

1783

Erforderlich hierzu ist ein Fortsetzungsbeschluss der Gesellschafter, der analog § 274 Abs. 1 Satz 2 AktG mit einer 3/4-Mehrheit der abgegebenen Stimmen ergehen muss31. Die Fortsetzung ist zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. 2. Beseitigung des Auflösungsgrundes

1784

Des Weiteren muss der ursprüngliche Auflösungsgrund beseitigt sein. Konkret bedeutet dies32: – Fortsetzung nach Zeitablauf (§ 60 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG): Die limitierende Satzungsklausel muss geändert werden. – Fortsetzung nach Auflösungsbeschluss (§ 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG): Hier genügt der „actus contrarius“, der im reinen Fortsetzungsbeschluss zu erblicken ist. – Fortsetzung nach Urteil oder Verwaltungsentscheidung (§ 60 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG): Zustimmung des klagenden Gesellschafters (bei Auflösung gem. § 61 GmbHG) bzw. der Behörde (bei Auflösung gem. § 62 GmbHG).

28 29 30 31 32

GmbHG Rz. 2; Berner in MünchKomm/GmbHG, § 60 GmbHG Rz. 199, 213; Fleischer in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 33 GmbHG Rz. 24. Daher der plakative Begriff „Kein-Mann-GmbH“. K. Schmidt/Bitter in Scholz, § 60 GmbHG Rz. 65. Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 60 GmbHG Rz. 24. Nerlich in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 60 GmbHG Rz. 341 (m.w.N.). Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 60 GmbHG Rz. 31.

482

§ 1 Auflösung und Liquidation der GmbH

Rz. 1786 Kap. 12

– Fortsetzung nach Insolvenzeröffnung (§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG): Einstellung des Insolvenzverfahrens; jedoch nicht mehr nach der Schlussverteilung33. – Fortsetzung nach Verfügung des Registergerichts wegen Satzungsmangels (§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG): Beseitigung des Satzungsmangels durch Satzungsänderung. 3. Fehlende Fortsetzungsfähigkeit In folgenden Fällen ist eine Fortsetzung der Gesellschaft ausgeschlossen (ein ent- 1785 sprechender Fortsetzungsbeschluss ginge ins Leere): – Eine Fortsetzung der Gesellschaft nach Auflösung gem. § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG (Ablehnung der Insolvenzeröffnung mangels Masse) ist nach herrschender Meinung nicht möglich34. – Entsprechendes gilt, wenn die Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit gem. § 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG aufgelöst wurde35. – Wurde im Liquidationsstadium bereits mit der Vermögensverteilung gem. § 72 GmbHG begonnen, ist nach herrschender Meinung eine Fortsetzung nicht mehr möglich36; soll die Gesellschaft weiterbetrieben werden, ist eine Neugründung erforderlich.

IV. Muster für Auflösungsbeschluss und Anmeldung M 172 Gesellschafterbeschluss auf Auflösung einer GmbH

1786

Wir sind die vollzähligen Gesellschafter der XY GmbH mit Sitz in S-Stadt. Wir treten hiermit unter Verzicht auf Formen und Fristen der Einberufung zu einer Gesellschafterversammlung dieser Gesellschaft zusammen und beschließen einstimmig: Die Gesellschaft wird aufgelöst. Der bisherige Geschäftsführer [Name] wird zum Liquidator bestellt. Er vertritt die Gesellschaft allein, solange er alleiniger Liquidator ist. Sind mehrere Liquidatoren bestellt, so vertreten sie gemeinschaftlich.

33 OLG Celle v. 29.12.2010 – 9 W 136/10, GmbHR 2011, 257. 34 OLG Köln v. 22.10.2010 – 2 Wx 18/10, GmbHR 2010, 710; Berner in MünchKomm/ GmbHG, § 60 GmbHG Rz. 275-277 (m.w.N.). 35 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 60 GmbHG Rz. 32. 36 OLG Celle v. 3.1.2008 – 9 W 124/07, GmbHR 2008, 211 (212); Nerlich in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 60 GmbHG Rz. 326 ff.; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, § 60 GmbHG Rz. 29.

483

Kap. 12 Rz. 1797 Auflösung und Liquidation Die Bücher und Schriften der Gesellschaft werden nach Beendigung der Liquidation durch den Liquidator verwahrt. [Ort], den [Datum] [Unterschriften]

M 173 Anmeldung der Auflösung An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort] Zum Handelsregister der XY GmbH mit Sitz in S-Stadt überreiche ich als deren Liquidator in elektronischer Form den Gesellschafterbeschluss vom [Datum] und melde zur Eintragung an: Die Gesellschaft wird aufgelöst. Ich selbst bin zum Liquidator bestellt. Ich vertrete die Gesellschaft allein, solange ich alleiniger Liquidator bin. Bei Vorhandensein mehrerer Liquidatoren vertreten diese gemeinsam. (Es folgt die Versicherung über Vorstrafen usw., vgl. Muster M 63, Rz. 779). (Beglaubigungsvermerk)

M 174 Anmeldung der Beendigung der Liquidation An das Amtsgericht – Registergericht – [Ort] Zum Handelsregister der [Firma] GmbH melde ich als alleiniger Liquidator an, dass die Liquidation beendet und die Firma erloschen ist. Ich überreiche in elektronischer Form das Belegexemplar des Bundesanzeigers vom [Datum] hinsichtlich der Bekanntmachung der Auflösung und des Gläubigeraufgebots. Ich habe die Bücher und Schriften der Gesellschaft zur Aufbewahrung übernommen. (Unterschrift, Beglaubigungsvermerk) 1787–1796

Einstweilen frei.

§ 2 Auflösung und Liquidation der GmbH & Co. KG I. Ausgangssituation 1797

Auch im Auflösungs- und Liquidationsstadium ist zu beachten, dass im Zusammenhang mit der GmbH & Co. KG mindestens zwei rechtlich selbständige Rechtsträger existieren. Daher gibt es kein einheitliches Auflösungsverfahren für alle betei-

484

§ 2 Auflösung und Liquidation der GmbH & Co. KG

Rz. 1801 Kap. 12

ligten Gesellschaften, sondern jede Gesellschaft (einerseits die KG, andererseits ihre Komplementär-GmbH) ist für sich gesondert zu betrachten37.

II. Auflösungsgründe bei der KG Die Auflösungsgründe der KG ergeben sich aus § 131 Abs. 1 und 2 HGB (i.V.m. 1798 § 161 Abs. 2 HGB). Die in Abs. 1 Nr. 1 bis 4 genannten allgemeinen Gründe stimmen weitgehend mit den Auflösungsgründen des § 60 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 GmbHG überein: Zeitablauf, Auflösungsbeschluss der Gesellschafter, Eröffnung des Insolvenzverfahrens und gerichtliche Entscheidung. Darüber hinaus enthält § 130 Abs. 2 HGB spezifische Auflösungsgründe für die KG, 1799 bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, was klassischerweise für die GmbH & Co. KG zutrifft. Hier kommen als weitere Auflösungsgründe hinzu: – Ablehnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse (Nr. 1). – Löschung wegen Vermögenslosigkeit gem. § 394 FamFG (Nr. 2). Diese beiden Gründe stimmen im Wortlaut mit den Auflösungsgründen des § 60 Abs. 1 Nr. 5 und 7 GmbHG überein.

III. Auswirkung der Auflösung der Komplementär-GmbH auf die KG 1. Verknüpfung der Schicksale von GmbH und KG Ist die GmbH die einzige persönlich haftende Gesellschafterin der KG, ist das weite- 1800 re Schicksal der KG direkt mit dem der GmbH verknüpft. Nach herrschender Meinung gilt für eine solche KG darüber hinaus die Sperrjahresregelung des § 73 Abs. 1 GmbHG analog38, in dem Sinne, dass den Kommanditisten die Einlagen frühestens ein Jahr nach Bekanntmachung der Auflösung der KG im Handelsregister ausbezahlt werden dürfen39. Wird die Komplementär-GmbH aufgelöst, gerät sie in das Liquidationsstadium 1801 und existiert bis zur Vermögensverteilung und Löschung im Handelsregister (§ 74 Abs. 1 Satz 2 GmbHG) weiter. Da ihre Pflichten gegenüber Dritten in der Liquidation weiter bestehen, ist sie auch nach Auflösung grundsätzlich noch als Komplementärin weiter zur Geschäftsführung in der KG geeignet40. 37 Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 7 Rz. 2; Gummert in MünchHdb. GesR II, § 55 Rz. 2 (hinsichtlich der Insolvenz). 38 K. Schmidt in MünchKomm/HGB, § 155 HGB Rz. 49; Klöhn in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 155 HGB Rz. 3; Altmeppen in Roth/Altmeppen, § 73 GmbHG Rz. 35; Roth, GmbHR 2017, 901 (903); Gummert in MünchHdb. GesR II, § 50 Rz. 113. Gegen eine analoge Anwendung: Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 7 Rz. 13. 39 Roth, GmbHR 2017, 901 (905). 40 Nerlich in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 60 GmbHG Rz. 376.

485

Kap. 12 Rz. 1802 Auflösung und Liquidation 1802

Etwas anderes gilt allerdings, wenn über das Vermögen der Komplementär-GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet wird: § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HGB ordnet für diesen Fall das Ausscheiden aus der KG an. Ohne persönlich haftenden Gesellschafter kann die KG als solche nicht weiter existieren. Als Konsequenz ist die KG damit aufgelöst41 und nach §§ 145 ff. i.V.m. § 161 Abs. 2 HGB zu liquidieren42; Liquidatoren sind die verbleibenden Kommanditisten43. Für die Liquidationsphase besteht eine komplementärlose „Kommanditgesellschaft in Auflösung“44. Die verbleibenden Kommanditisten können allerdings beschließen, die Gesellschaft als werbende Gesellschaft fortzuführen und einen neuen Komplementär aufnehmen und damit die Gesellschaft wieder in eine werbende KG verwandeln45. Umstritten ist allerdings, in welchem Zeitraum die verbliebenen Kommanditisten einen neuen Komplementär aufnehmen müssen, um nicht in die Gefahr der persönlichen Haftung (§ 128 HGB) zu geraten. Teilweise wird in der Literatur hier eine analoge Anwendung der Dreimonatsfrist aus § 139 Abs. 3 HGB vorgeschlagen46, teilweise wird unverzügliches Handeln gefordert47.

1803

Bei einer zweigliedrigen GmbH & Co. KG hat die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Komplementär-GmbH noch einschneidendere Konsequenzen, da damit nicht nur der einzige persönlich haftende Gesellschafter wegfällt, sondern durch den Wegfall im Gesellschafterkreis nur noch eine Person verbleibt. Ein-Personen-Personengesellschaften können jedoch per definitionem nicht existieren. Daher führt das Ausscheiden der Komplementär-GmbH aus der Zwei-Personen-KG gem. §§ 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 161 Abs. 2 HGB zur „liquidationslosen Vollbeendigung der KG unter Gesamtrechtsnachfolge des Kommanditisten“48. Die bis dahin geltende Haftungsbeschränkung des Kommanditisten kommt ihm auch noch in der Gesamtrechtsnachfolge zugute, denn „er haftet für Gesellschaftsverbindlichkeiten nur mit dem übergegangenen Vermögen“49.

41 OLG Köln v. 3.4.2001 – 25 W 2/00, NZG 2002, 87 (88); Lorz in Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, § 131 HGB Rz. 29 (m.w.N.). 42 Im Fall der „Simultaninsolvenz“ vgl. BGH v. 8.5.2014 – I ZR 217/12, GmbHR 2014, 871. 43 Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 7 Rz. 6. 44 Lorz in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 131 HGB Rz. 30. 45 BGH v. 14.5.1952 – II ZR 40/51, NJW 1952, 875 (876): „[…] wobei sodann die von den übrigbleibenden Kommanditisten gebildete Gesellschaft wegen Fehlens eines persönlich haftenden Gesellschafters in das Stadium der Abwicklung tritt, jedoch vor Beendigung der Abwicklung durch Aufnahme eines persönlich haftenden Gesellschafters oder durch Übernahme der persönlichen Haftung seitens eines Kommanditisten wieder zu einer werbenden Kommanditgesellschaft werden kann“. 46 Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 7 Rz. 9. 47 K. Schmidt in MünchKomm/HGB, § 131 HGB Rz. 46. 48 BGH v. 15.3.2004 – II ZR 247/01, GmbHR 2004, 954 (Leits. 1); OLG Hamm v. 30.3.2007 – 30 U 13/06, ZIP 2007, 1233; Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, § 131 HGB Rz. 29a. 49 BGH v. 15.3.2004 – II ZR 247/01, GmbHR 2004, 954 (Leits. 1 a.E.).

486

§ 2 Auflösung und Liquidation der GmbH & Co. KG

Rz. 1807 Kap. 12

2. Gestaltungsmöglichkeiten für den Fall der Insolvenz der Komplementär-GmbH Eine Fortsetzungsklausel, nach der ein Gesellschafter trotz Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen nicht ausscheidet, sondern die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem insolventen Gesellschafter erlaubt, ist unzulässig50.

1804

Soll die GmbH & Co. KG im Insolvenzfall der Komplementär-GmbH weitergeführt 1805 werden, kann dieser Wunsch kautelarjuristisch dergestalt umgesetzt werden, dass eine Reserve-GmbH an die Stelle der insolventen GmbH als neue persönlich haftende Gesellschafterin tritt51. Hierfür kann eine Vorrats-GmbH vorgehalten werden; wird dabei die Variante der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) gem. § 5a GmbHG gewählt, lässt sich diese Reserve-GmbH auch mit minimaler Kapitalbindung gründen und vorhalten. Die vorsorgliche Gründung einer Reserve-GmbH ist nach der oben dargestellten 1806 Rechtslage für eine KG mit zwei oder mehr Kommanditisten nicht zwingend erforderlich, um die KG bei Insolvenz der Komplementär-GmbH zu retten, da die verbliebenen Kommanditisten noch Zeit haben, eine neue Komplementär-GmbH zu gründen und in die KG als persönlich haftende Gesellschafterin aufzunehmen. Selbst bei Zugrundelegung der strengsten Literaturansicht muss die Aufnahme des neuen Komplementärs nicht „sofort“, sondern lediglich „unverzüglich“ erfolgen52. Dies bedeutet nach § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB „ohne schuldhaftes Zögern“. Bei einer rechtlich derart komplexen Situation heißt dies, dass die Kommanditisten durchaus die Zeit haben, sich rechtlich beraten zu lassen und die erforderlichen Maßnahmen im Anschluss zügig umzusetzen53, also nach rechtlicher Beratung eine Komplementär-GmbH zu gründen und einzubinden. Da für die Aufnahme eines neuen Gesellschafters jedoch ein einstimmiger Beschluss der Gesellschafter erforderlich ist, kann das Zögern eines Einzelnen die zügige Umsetzung der erforderlichen Rettungsmaßnahmen bremsen oder gar ganz verhindern. Insoweit ist aus Gründen der vorsichtigen Vertragsgestaltung auch bei einer GmbH & Co. KG mit größerem Kommanditistenkreis das Vorhalten einer Reserve-GmbH durchaus zu empfehlen. Für die zweigliedrige GmbH & Co. KG ist die nachträgliche Gründung und Ein- 1807 bindung einer Reserve-GmbH allerdings nicht möglich, da sie mit der Insolvenzeröffnung bei der Komplementär-GmbH sofort liquidationslos erlischt54. Wenn dies vermieden werden soll, hilft nur der Weg über die im Voraus gegründete Reserve-GmbH.

50 51 52 53

Piehler/Schulte in MünchHdb. GesR II, § 36 Rz. 5. Piehler/Schulte in MünchHdb. GesR II, § 36 Rz. 3. K. Schmidt in MünchKomm/HGB, § 131 HGB Rz. 46. Unverzüglich handelt also, wer innerhalb einer „nach den Umständen des Einzelfalls zu bemessenden Prüfungs- und Überlegungsfrist“ tätig wird; BGH v. 15.3.2005 – VI ZB 74/04, NJW 2005, 1869. 54 BGH v. 15.3.2004 – II ZR 247/01, GmbHR 2004, 954 (Leits. 1).

487

Kap. 12 Rz. 1808 Auflösung und Liquidation

3. Muster für die Einbindung einer Reserve-GmbH 1808

Einzufügen in das Vertragsmuster Rz. 608, Muster M 53:

M 175 Fortsetzungsklausel im KG-Vertrag § 14 Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters Scheidet die persönlich haftende Gesellschafterin aus der Gesellschaft infolge Insolvenz oder aus anderen Gründen aus, wird die Gesellschaft mit der Y-II-Verwaltungs-UG (haftungsbeschränkt) mit dem Sitz in [Ort] als neue persönlich haftende Gesellschafterin fortgesetzt. 1809

Die Satzung der Reserve-GmbH entspricht der Satzung der Komplementär-GmbH (Rz. 609, Muster M 54). Es sind allerdings folgende Punkte zu beachten: – Wegen § 30 Abs. 1 HGB muss sich die Firma der Reserve-GmbH von der Firma der ursprünglichen Komplementär-GmbH unterscheiden. – Zur Klarstellung des Unternehmensgegenstandes sollte deutlich gemacht werden, dass die Reserve-GmbH zunächst wie eine reine Vorrats-Gesellschaft nur ihr eigenes Vermögen verwaltet und erst dann als Komplementärin der KG aktiv wird, wenn die ursprüngliche Komplementär-GmbH aus der KG ausgeschieden ist55. Zunächst ist als Unternehmensgegenstand also lediglich anzugeben: „Gegenstand des Unternehmens ist die Verwaltung des eigenen Vermögens.“ – Wird die Reserve-GmbH aktiviert, liegt darin nach der Rechtsprechung des BGH eine wirtschaftliche Neugründung, die dem Handelsregister gegenüber anzumelden ist56. Gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG ist dabei zu versichern, dass die nach § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Geschäftsanteile bewirkt sind und sich weiterhin in der freien Verfügung der Geschäftsführer befinden57. – Weiterhin ist der Unternehmensgegenstand im Wege der Satzungsänderung anzupassen und dem Handelsregister zur Eintragung anzumelden58. Der neue Unternehmensgegenstand der aktivierten Reserve-GmbH hat nun so zu lauten, wie der Unternehmensgegenstand der vormaligen, inzwischen aufgelösten Komplementär-GmbH.

55 „Grundsatz der Gegenstandswahrheit“, wonach das tatsächliche Betätigungsfeld der Gesellschaft richtig dargestellt werden muss; Wicke in MünchKomm/GmbHG, § 3 GmbHG Rz. 28. 56 BGH v. 9.12.2002 – II ZR 12/02, GmbHR 203, 227 (Leits. 1). 57 BGH v. 9.12.2002 – II ZR 12/02, GmbHR 203, 227 (Leits. 3). 58 Die faktische Änderung des Unternehmensgegenstands erfordert eine Anpassung des Gesellschaftsvertrags; Schmidt in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, § 3 GmbHG Rz. 23.

488

§ 2 Auflösung und Liquidation der GmbH & Co. KG

Rz. 1809 Kap. 12

M 176 Neuer Unternehmensgegenstand der aktivierten Reserve-GmbH „Gegenstand des Unternehmens ist der Erwerb und die Verwaltung von Beteiligungen an Handelsgesellschaften sowie die Übernahme der persönlichen Haftung und Geschäftsführung bei diesen, insbesondere die Beteiligung als persönlich haftende geschäftsführende Gesellschafterin an der X GmbH & Co. KG in [Ort].“

489

Stichwortverzeichnis Die Zahlen verweisen auf die Randzahlen.

Abfindung – Abfindungsklauseln 519 ff. – Buchwertklausel 520 ff. – gesetzliche Regelung 517 f. – IDW S 1 530 ff. – Unentziehbarkeit 518 Absicherung von Kompetenzbereichen 1148 ff. Abspaltung 1737 ff. – einer GmbH von einer GmbH 1740 – eines Teilbetriebs von GmbH auf GmbH 1739 Abspaltungsverbot 631, 1313 Abtretung von Geschäftsanteilen 1186 ff. – Hinweisempfehlungen 1294 actio pro socio 635, 640 AGG/Diskriminierung 1073 ff., 1105 ff. Agio 1441 Allzuständigkeit der Gesellschafter 314 Altersdiskriminierung 1073 ff., 1105 ff. Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen 382 f. Ankaufsrecht 453 Anmeldung zum Handelsregister 755 ff. – elektronische 769 ff. – Geschäftsführerwechsel 343 – der GmbH & Co. KG 610, 847 ff. – Gründung 755 ff. – Kapitalerhöhung 1434, 1451, 1480 – Kapitalherabsetzung 1491 ff., 1527 – Satzungsänderung 1394 – Satzungsdurchbrechung 1397 – vereinfachtes Verfahren 781 – Zweigniederlassung einer Limited 974 ff. Anonyme Beteiligung 1306 Anwachsung 1623 ff. Anzahl – Aktiengesellschaften 72 – GmbHs 2, 72 – Limiteds 114, 987 – Unternehmergesellschaften 2, 114 Arbeitnehmerstatus des Geschäftsführers 1099 ff. Arbeitsrecht bei Umwandlung 1569 ff. Auflösung 1767 ff.

Aufsichtsrat – bei der AG 910, 927 – bei der GmbH 548 – Frauenquote 1081 ff. Auktionsverfahren 571 f. Ausgliederung 1754 ff. Ausländer – als Geschäftsführer 12, 340 – als Gesellschafter 225 Auslandsbeurkundung 706 f. Auslandsgesellschaft 981 Ausschluss eines Gesellschafters 487 ff. Ausschüttungsklausel 399, 401 Austrittsrecht 484 ff.

Bareinlagen

43 ff., 255 f., 1432 Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag 1370 ff. Beirat 548 Bekanntmachungen 558 ff. Benennungsrecht für Geschäftsführer 329 Berufsfreiheit (Grundrecht) 1144 f. Beschlüsse 368 ff. Beschlussmängelstreitigkeiten 555 ff. Betriebseinbringung – als Alternative zur Ausgliederung 1763 – als Sacheinlage 266, 825 – Bewertungsrichtlinien 519 ff. – IDW S 1 530 ff. – Stuttgarter Verfahren 524 ff. Brexit 989 ff. Buchwertklausel 520 ff.

Cash Pooling

273 f. Charakteristische Merkmale der GmbH 3 ff. Compliance 33

D&O-Versicherung

35 ff., 1154 ff. Darlehen s. auch Gesellschafterdarlehen – an Gründer 272 – an KG 275 Debitorisches Konto 1461, 1471 Diskriminierung/AGG 1073 ff. Downstream Merger 1561 ff.

491

Stichwortverzeichnis Drag along-Klausel 569 f. Due Diligence 1260 ff.

Eigenkapitalersatzrecht

45 ff. Einbringung – Betrieb 266, 1763 – bewegliche Sachen 266, 823 – Forderung 282 f. – Gesellschafterdarlehen 1447 ff. – GmbH-Anteile in KG 687 f. – Grundstück 827 ff. – KG-Anteile in Komplementär-GmbH 1623 ff. Einbringungsmodell 1623 ff. Einheits-GmbH & Co. KG 672 ff. Einlagen s. Bareinlagen, Sacheinlagen Ein-Personen-GmbH 82, 111, 168 Ein-Personen-GmbH & Co. KG 120 Einzelgeschäftsführung 313, 1035 Einzelkaufmann 509, 1689, 1758 ff. Erfüllungswirkung 268 ff. Einziehung von Geschäftsanteilen 473 ff. Ergebnisverwendung 398 ff. Erhöhungsbeschluss 1433 ff. Existenzvernichtender Eingriff 68

Fehlerhafte Firmierung 33 Firma – der GmbH 183 ff. – der GmbH & Co. KG 611 ff. – der UG 575 ff. Formwechsel 1614 ff. – GmbH in AG 1627 ff. – GmbH in GmbH & Co.KG 1614 ff. – GmbH & Co. KG in AG 1632 Frauenquote 1080 ff. Freiberufler-GmbH 871 ff. Fremdgeschäftsführer 10, 413, 1099, 1112, 1129, 1137, 1158 Führungslosigkeit 1040 f., 1774 Garantie beim Anteilskauf

1239 Gegenstand des Unternehmens 220 ff. Gemeinnützige GmbH 861 ff. Genehmigtes Kapital 163 Gerichtskostenvorschuss 778 Gesamtrechtsnachfolge 1546, 1563, 1625, 1677, 1706 ff. Geschäftsanschrift 162 ff., 765 f. Geschäftsanteil – Abtretung 1186 ff.

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– Einziehung 473 ff. – gutgläubiger Erwerb 1280 ff. – Kauf 1238 ff. – Nummerierung 1207 ff. – Stückelung 156, 254, 1282 – Teilung/Zusammenlegung 435 ff. – Umnummerierung 1212 – Vererbung 454 ff. Geschäftsführer 1034 ff. – Abberufung 1084 – Absicherung von Kompetenzbereichen 1148 ff. – Amtsniederlegung 1087 – Anstellung 1098 ff. – Bestellung 1070 ff – Diskriminierung/AGG 1073 ff. – Einzahlungsversicherung 760, 782 ff. – Haftungsrisiken 30 ff., 639 – Nationalität 12 – Pensionszusagen 1111, 1133 ff. – qualitative Anforderungen 11 f. – Sozialversicherungspflicht 1135 ff. – Stellvertretung 320 – verdeckte Gewinnausschüttung 1055, 1115 ff., 1142 – Wechsel 343 Geschäftsführervertrag 1158 (Muster 80) Geschäftsführung 1034 ff. Geschäftsjahr 306 ff. Gesellschafter 225 ff. – Abfindung bei Ausscheiden 517 ff. – Arbeitnehmerstatus 231 – Ausschluss 487 ff. – Austritt 484 ff. – Beschlüsse 368 ff. – Einzahlungsversicherung 760, 782 ff. – GmbH & Co. KG 620 ff., 641 ff., 656 ff. – Haftungsrisiken 27 ff., 517 – Hinauskündigung 503 ff., 568 – Minderjährige 226 Gesellschafterdarlehen 272, 275 Gesellschafterliste 232 ff., 1196 ff. Gesellschafterversammlung 356 ff. Gesellschaftsvertrag – GmbH 160 ff. – GmbH & Co. KG 608 ff. – vereinfachtes Verfahren 146 ff. Gewinnausschüttung 398 ff. Gewinnbeteiligung 515, 622, 647, 1655 Gewinnbezugsrecht – bei Abtretung 1244 ff.

Stichwortverzeichnis – des Treugebers 1304 ff. Gewinnvorschüsse 408 gGmbH 186, 861 ff. Grenzüberschreitende Sitzverlegung 213 ff., 1549 ff. Grundbuch – Berichtigung bei Firmenänderung 589 – Berichtigung nach Umwandlung 1677 – Bezeichnung v. Grundbesitz 833 ff., 1709 Gründung der GmbH – Bargründung 756, 783 ff., 1351, 1703, 1763 ff. – Kosten 796 ff. – Sachgründung 822 ff. Gründung der GmbH & Co. KG 608 ff. gUG 188, 577

Haftungsbeschränkung – Grenzen 26 ff. – Prinzip und Reichweite 22 ff. Haftungsrisiken – Geschäftsführer 30 ff. – Gesellschafter 27 ff., 517 Handelsregister s. auch Anmeldung – elektronisches 769 ff. Heilung verdeckter Sacheinlagen 281, 1413 ff. Herrschaft ohne Majorität 121 Hinauskündigung 503 ff., 568 IDW S 1 530 ff. Insichgeschäft 1051 ff. Insolvenz – Insolvenzeröffnung 1774 – Insolvenzverschleppung 33 Insolvenzverwalter-GmbH 872 Interprofessionelle Sozietäten 878, 1006 Irreführungsverbot 196 ff. Jahresabschluss – der GmbH 396 f. – der GmbH & Co. KG 629

Kapitalaufbringung

45, 268 ff. Kapitalerhaltung 45, 273, 288 ff., 793, 1375 Kapitalerhöhung 1434, 1451, 1480 Kapitalherabsetzung 1491 ff., 1527 – vereinfachte 1516 ff. Kartellrecht 1671 Kein-Mann-GmbH 1780 Kernbereichslehre 645

KG – Anmeldung 610, 685 ff. – Einheits-GmbH & Co. KG 672 ff. – Ein-Personen-GmbH & Co. KG 120 – Satzung 608 ff. Kleine AG 910 ff. Kompetenzbereiche – Absicherung 1148 ff. Konfliktlösungsmechanismen 562 ff. Kosten – der Gründung 796 ff. – der wirtschaftlichen Neugründung 1348 Kündigung Geschäftsführervertrag 1172 ff.

Leaver-Klausel

515 Limited 953 ff. – Kosten 983 f. – Rechtsformvergleich zur GmbH/UG 978 ff. – Überführung in GmbH 992 ff. – Zweigniederlassung in Deutschland 974 ff. Liquidation 1767 ff. Liste der Gesellschafter 232 ff., 1196 ff.

Machtposition durch Satzungsregelung 1152 ff. Managerbeteiligung 164, 503 ff., 515 Mantelverwendung 54 ff., 1331 ff. Mediationsklauseln 562 ff. Mindestkapital – bei GmbH 40, 73 – bei Unternehmergesellschaft 573 Mitarbeiterbeteiligung 503 ff. Mitbestimmte GmbH 985, 1080 ff. Mitveräußerungsklausel 569 f. Motive für Rechtsformwahl 1587 ff. Musterprotokoll 146 ff., 781

Nachschüsse 558, 794 Nationalität des Geschäftsführers 12 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot 1143 ff. Notgeschäftsführer 357 Nummerierung der Geschäftsanteile 1207 ff. Offenlegung – bei Voreinzahlung 788 – Heilung als Offenlegung 1419 493

Stichwortverzeichnis Öffnungsklausel – für Vertretungsregelung 321, 1048 f. – für Wettbewerbsverbot 162 Organschaft 1373 f.

Partnerschaftsgesellschaft – Haftung 1012 – mit beschränkter Berufshaftung 1017 ff. Pattsituation 456 f., 562 ff.; 892 ff. Pensionszusagen 1111, 1133 ff. Persönliche Haftung – der Gesellschafter 27 ff., 517 – des Geschäftsführers 30 ff. Produkthaftung 32 Proportionale Herabsetzung 1498 Protokoll 380 f.

Qualifikation als Erbe 455 Qualifizierte Mehrheit 379 Qualitative Anforderungen an Geschäftsführer 11 f. Rechtsanwalts-GmbH

876 ff. Rechtsformvorteile der GmbH – gegenüber AG 925 ff. – gegenüber Limited 978 ff. Rechtsformwahl 1587 ff. Registergericht 769 ff. – Prüfungspflichten 46, 1678 ff. Registersperre 1565 Reparaturvollmacht 710, 714 Revalorisierung 479 Rücklageverpflichtung bei UG 116, 578 ff. Rückzahlung der Einlage 268 ff. Russian Roulette-Klausel 566 ff.

Sacheinlage

259 ff., 822 ff. – verdeckte 52 f., 276 ff. Sachgesamtheiten 266 Sachgründungsbericht 836 Satzungsänderung 1386 ff. Satzungsdurchbrechung 1397 ff. Satzungsstrenge 929 ff. Scheinauslandsgesellschaft 982 ff. Schiedsgerichtsklauseln 166 Schütt-aus-hol-zurück-Verfahren 1474 Shotgun-Klausel 565 ff. Sidestream Merger 1562 ff. Sitz 210 ff. – der GmbH & Co. KG 614 – Sitzverlegung 1392, 1396

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– Sitzverlegung ins Ausland 213 ff., 1772 – Verwaltungssitz im Ausland 217 Sizilianische Eröffnung 571 f. Sozialversicherungspflicht des Geschäftsführers 1135 ff. Spaltung 1703 ff. Sperrjahr 1768 Stammkapital – Kapitalschutz 45 ff. – Unversehrtheit 1346 ff. – Wesen 33 ff. Steuerklausel 405 ff. Steuerliche Motive 1589 f. Steuerneutralität d. Umwandlung 1573 f. Stille Abtretung 1220 ff. Stimmbindung 917 f., 1316 Stimmrecht 372 ff. Stückelung von Geschäftsanteilen 156, 254, 1282 Stuttgarter Verfahren 524 ff.

Tag along-Klausel

569 f. Tantieme 1130 ff. Teilung von Geschäftsanteilen 436 f. Texan-Shoot-Out 565 ff. Thesaurierungsklausel 399 ff. Thesaurierungsverpflichtung bei UG 116, 578 ff. Transparenzregister 233 ff., 711, 799 ff., 1319 Treuepflichten 227 ff., 409 ff., 917, 922, 1222, 1387 Treuhand 1304 ff.

Umwandlungsbeschluss

1609 Umwandlungssteuerrecht 1572 ff. Unbeschränkte Haftung 23 Unterbilanzhaftung 48 ff., 57 ff., 740 ff., 1339 f. Unternehmensgegenstand 220 ff. Unternehmenskauf 1250 ff. Unternehmensverträge 1370 ff. Unternehmereigenschaft 620 Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) – Besonderheiten 116, 573 ff. – in der Umwandlung 1553 ff. – Übergang zur Normal-GmbH 581 ff., 1475 ff. Unversehrtheit des Stammkapitals 1346 ff.

Stichwortverzeichnis

Verdeckte Gewinnausschüttung

161, 419, 648, 874, 1055, 1115, 1444 Vereinfachte Kapitalherabsetzung 1516 ff. Vereinfachtes Verfahren (Gründung) 146 ff. – Anmeldung zum Handelsregister 781 Vererbungsbeschränkung 454 ff. Versammlungsort 364 Verschmelzung 1646 ff. – Mutter-Tochter-Verschmelzung 1561 – Schwester-Schwester-Verschmelzung 1562 Vertragsänderung 645, 731, 1443 – vor Eintragung 715 Vertragsgestaltung 90 ff., 141 ff. Vertretung – Minderjähriger 226 – rechtsgeschäftliche Vertretung 701 f. Verwaltungssitz 217 ff. Vinkulierung 441 ff. Vollversammlungsprivileg 362 f., 920 Vorabausschüttung 408 Vorbelastungshaftung 48 ff., 57 ff., 740 ff., 1339 f.

Voreinzahlungen – bei Gründung 785 ff. – bei Kapitalerhöhung 1466 ff. Vorgesellschaft 729 ff. Vorgründungsgesellschaft 732 Vorkaufsrechte 450 ff. Vorratsgesellschaft 64 ff., 223, 1331 ff. – als Reserve-GmbH 1805 ff. Vorvertrag 1257 f.

Wechsel Geschäftsführer 343 Wertgleiche Deckung 1464 Wettbewerbsverbot 162, 224, 409 ff., 1142 ff. – Befreiung 419 ff. – nachvertragliches 1143 ff. Wirtschaftliche Neugründung 1332 ff. Zusammenlegung von Geschäftsanteilen 438 ff. Zuschüsse statt Kapitalerhöhung 1472 ff. Zustimmungskataloge für Geschäftsführung 314, 1037 f. Zweigliedrige GmbH 892 ff.

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