Gesellschaftsrecht mit Hinweisen auf den Zivilprozeß [Reprint 2020 ed.] 9783112312698, 9783112301562

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Privatrecht Band V Klingberg, Gesellschaftsrecht mit Hinweisen auf den Zivilprozeß

Privatrecht Lehrbuch für Fachhochschulstudenten

Band I: Grundlagen des bürgerlichen Rechts mit Hinweisen auf den Zivilprozeß Von Horst Hartwig, Richter am Oberlandesgericht, Dozent an der Fachhochschule Dortmund Band II: Allgemeines Schuldrecht mit Hinweisen auf den Zivilprozeß Von Horst Hartwig, Richter am Oberlandesgericht, Dozent an der Fachhochschule Dortmund Band III: Besondere Schuldverhältnisse mit Hinweisen auf den Zivilprozeß Von Horst Hartwig, Richter am Oberlandesgericht, Dozent an der Fachhochschule Dortmund Band IV: Sachenrecht und Wertpapierrecht mit Hinweisen auf den Zivilprozeß Von Horst Hartwig, Richter am Oberlandesgericht, Dozent an der Fachhochschule Dortmund Band V: Gesellschaftsrecht mit Hinweisen auf den Zivilprozeß Von Dr. Hubert Klingberg, Vorsitzender Richter am Landgericht, Dozent an der Fachhochschule Dortmund Band VI: Wettbewerbsrecht mit Hinweisen auf den Zivilprozeß Von Dr. Hubert Klingberg, Vorsitzender Richter am Landgericht, Dozent an der Fachhochschule Dortmund

J. Schweitzer Verlag • Berlin

Privatrecht Lehrbuch für Fachhochschulstudenten

Band V

Gesel Ischaftsrecht mit Hinweisen auf den Zivilprozeß

Von

Dr. Hubert Klingberg Vorsitzender Richter am Landgericht Dozent an der Fachhochschule Dortmund

1 974

J. Schweitzer Verlag • Berlin

I S B N 3 8059 0372 3 © 1974 by J. Schweitzer Verlag, Berlin. Alle Rechte, Insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie der Übersetzung, vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form (durch Photokopie, Mikrofilm oder ein anderes Verfahren) ohne schriftliche Genehmigung des Verlages reproduziert oder unter Verwendung elektronischer Systeme verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. Satz und Druck: SellierGmbH Freising.-Printed in Germany. Bindearbeiten: Lüderitz & Bauer, Berlin.

Vorwort

Eine Darstellung des Gesellschaftsrechts für Fachhochschulstudenten muß sich zwangsläufig an zwei Zielvorstellungen orientieren. Einmal muß die Fülle des Stoffes bewältigt werden. Das läßt sich nur erreichen, indem dem Studenten mit der Auswahl der Fälle eine gewisse Orientierungshilfe gegeben wird. Es ist schlechthin ausgeschlossen, auch nur entfernt die Vollständigkeit der Darstellung anzustreben, sie läßt sich im praktischen Unterricht ohnehin nicht erreichen. Noch wichtiger erscheint jedoch die zweite Zielvorstellung. Dem Studenten sollte die Möglichkeit verschafft werden, die einzelnen Gesellschaftsformen auch betriebswirtschaftlich und steuerrechtlich einordnen zu können. Daher bin ich, wo mir das erforderlich erschien, auf steuerrechtliche Fragen eingegangen und habe bei den organisationsrechtlichen Fragen jeweils besondere Schwerpunkte gesetzt. Bei der Auswahl und Gestaltung der Fälle habe ich allenthalben auf meine berufliche Praxis zurückgreifen können. Dortmund, März 1974

Dr. Hubert Klingberg

Inhaltsverzeichnis

Fall

Gegenstand

Seite

Teil 1: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) und die Erbengemeinschaft als Unternehmensformen

1

Nr. Nr. Nr. Nr.

1 4 6 9

1 2 3 4

Abgrenzung der GbR zu anderen Gesellschaften Kartell in der Form einer GbR Die GbR als Unternehmensform von Minderkaufleuten Die Erbengemeinschaft als Unternehmensform

Teil 2: Die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft.

.

12

Nr. 5 Die GbR im Vorfeld von OHG und KG Nr. 6 Der Anspruch des Gesellschafters auf Ersatz von Aufwendungen Nr. 7 Abwandlung von Fall Nr. 5 und 6: Geschäftsführung, Vertretung, Klage des Gesellschafters auf Leistung an die Gesellschaft, Liquidation, die faktische Gesellschaft Nr. 8 Beitragspflicht, Nachschußpflicht, Entnahmerecht Nr. 9 Entnahmerecht der Gesellschafter, Vergütung für Geschäftsführertätigkeit Nr. 10 Bilanzfeststellung, Gesellschafterbeschlüsse Nr. 11 Kündigung der Gesellschaft, Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis eines Gesellschafters, Geschäftsführungs- und Vertretungsmacht des Gesellschafters in der Liquidation, Rechtsschutz, Ausschließung eines Gesellschafters Nr. 12 Die Auseinandersetzungsrechnung Nr. 13 Liquidationsvereinbarungen Nr. 14 Haftung eines ausscheidenden Gesellschafters Nr. 15 Kommanditgesellschaft, Haftung des Kommanditisten für Gesellschaftsschulden Nr. 16 Die kapitalistische und die personal istische KG, Rechte und Pflichten der Kommanditisten in beiden Gesellschaftsformen . . Nr. 17 Gewinnbeteiligungsdarlehn, Stille Gesellschaft, Kommanditgesellschaft

12 15

Teil 3: Die GmbH und die GmbH u. Co. KG Nr. 18 Die GmbH, haftungs-, organisations- und steuerrechtliche Fragen zu dieser Unternehmensform Nr. 19 Die GmbH u. Co. KG, Gründungsvoraussetzungen, Steuervorteile, Strukturen, Haftung Nr. 20 Erbrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten bei Gründung einer GmbH u. Co. KG

17 27 29 30

32 41 42 43 44 48 57

61 61 68 72

VIII

Fall

Gegenstand

Seite

Teil 4: Aktien- und konzernrechtliche Fragen

77

Nr. 21 Die Aktiengesellschaft, ihre Strukturen, ihre Organe, Aktiengesellschaft und Mitbestimmung, Recht der Aktionäre, Unternehmenszusammenschlüsse, der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag

77

Stichwortverzeichnis

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1 Teil 1: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) und die Erbengemeinschaft als Unternehmensformen

Fall Nr. 1: Abgrenzung der GbR zu anderen Gesellschaften Die Stadt S schreibt die Erd- Maurer- und Betonarbeiten für den Neubau ihres Hallenbades aus. Zu den Bietern gehört eine Arbeitsgemeinschaft, die aus den Bauunternehmern A und B besteht. Die Arbeitsgemeinschaft (in der Praxis gewöhnlich als ARGE bezeichnet) erhält den Auftrag. Bei Ausführung der Arbeiten wird ein Kompressor gebraucht. A kauft von M ein solches Gerät, weil die Kompressoren seiner Firma anderweitig eingesetzt sind und er irrtümlich annimmt, das sei bei B nicht anders. Dabei kauft er das Gerät nicht in eigenem Namen, sondern ausdrücklich für die Arbeitsgemeinschaft. M hat von B Baumaterial bezogen und schuldet B einen Betrag in Höhe des Kaufpreises für den Kompressor. M möchte beide Forderungen gegeneinander verrechnen. Dagegen wehrt sich jedoch B mit der Begründung, die Anschaffung des Kompressors sei nicht nötig gewesen, er habe der Arbeitsgemeinschaft ein solches Gerät ohne Schwierigkeiten zur Verfügung stellen können. B verlangt von M die Bezahlung des Baumaterials. M weigert sich. Wie ist die Rechtslage? Lösung Der Anspruch des B gegen M kann aus § 433 Abs. 2 BGB hergeleitet werden. B hat M Baumaterial verkauft und kann daher den Kaufpreis von M verlangen. Vielleicht besteht der Anspruch des B aber schon nicht mehr. M hat ja erklärt, er wolle seine Schuld mit der Forderung für die Lieferung des Kompressors verrechnen. Damit hat M die Aufrechnung erklärt (§ 387 BGB). Wer aufrechnen kann, der bringt damit die gegen ihn bestehende Forderung zum Erlöschen (§ 398 BGB). Aber kann M denn aufrechnen? In § 387 BGB ist die Aufrechnung davon abhängig gemacht, daß zwei Personen einander Leistungen schulden. Damit ist klargestellt, daß es sich um gegenseitige Forderungen handeln muß. Es darf einem Schuldner nicht gestattet werden, mit einer Forderung aufzurechnen, die ihm nicht zusteht. In unserem Falle scheint es so, als könne die im Gesetz geforderte Gegenseitigkeit garnicht gegeben sein. B hat für die Arbeitsgemeinschaft bestellt. Wenn er das durfte, hat er dann nicht die Arbeitsgemeinschaft verpflichtet? Aber die Arbeitsgemeinschaft hat M kein Baumaterial geliefert, das hat M von B bekommen. Damit wäre unser Fall gelöst, wenn wir die Arbeitsgemeinschaft so behandeln könnten, als wäre sie eine Person und damit befähigt, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, also selbst Ansprüche und Verbindlichkeiten zu haben. Was ist unsere Arbeitsgemeinschaft? Sie ist keine natürliche Person, das ist nicht zu bezweifeln. Wenn wir uns vergegenwärtigen, daß sie von zwei Firmen gebildet wird, sind wir nicht viel weiter, denn die beiden Firmen sind auch wieder Gesellschaften, „gehören" also mehreren „natürlichen Personen". Es handelt sich um eine OHG und eine KG, beide sind Personal-Handelsgesellschaften

2 und damit nicht „juristische Personen". Das wissen Sie schon, ich brauche es nicht zu erläutern. Wenn die Arbeitsgemeinschaft aber keine natürliche Person ist, könnte sie dann nicht eine juristische Person sein? Auch die juristischen Personen haben ja die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, die Rechtsfähigkeit. Rechtsfähigkeit hat die natürliche Person, der juristischen Person muß sie verliehen werden. Es wäre sehr lohnend, sich darüber mehr Gedanken zu machen, im Ergebnis wirkt sich das so aus, daß man einen Katalog von Vereinigungen aufstellen kann, die rechtsfähig sind. Staat, Länder und Gemeinden brauche ich nicht zu erwähnen, aber Handelsgesellschaften, die durch Eintragung in das Handelsregister entstehen und verwandte Vereinigungen - eingetragene Vereine, Versicherungsvereine a.G., bergrechtliche Gewerkschaften und Reedereien-können hier interessieren. Eine Arbeitsgemeinschaft von zwei Baufirmen ist nun aber ein vorübergehender Zusammenschluß. Die beiden Firmen legen Wert darauf, ihre Selbständigkeit zu erhalten. Wenn sie das an sie vergebene Bauvorhaben fertiggestellt haben, dann soll auch ihre Zusammenarbeit beendet sein. Es würde sich nicht lohnen, für einen solchen vorübergehenden Zusammenschluß eine rechtsfähige Gesellschaft zu gründen. Man kann deshalb davon ausgehen, daß die beiden Firmen sich nicht darum bemüht haben, für ihre Arbeitsgemeinschaft Rechtsfähigkeit zu erlangen. Rechtsfähigkeit ist die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein. Wenn die Arbeitsgemeinschaft nicht rechtsfähig ist, kann sie keine Forderungen haben, die Forderungen stehen vielmehr X und Y zu. Ebenso hat M auch keine Forderung gegen die Arbeitsgemeinschaft, er wird eine Forderung gegen X haben, ob auch Y ihm verpflichtet ist, wird zu prüfen sein. Eins kann vorweggenommen werden: Hat B auch Y verpflichtet, dann ist M möglicherweise doch zur Aufrechnung berechtigt. Nimmt man einmal an, daß X und Y keinen schriftlichen Vertrag über ihre Zusammenarbeit abgeschlossen haben und auch mündlich Regelungen immer nur bei auftretender Notwendigkeit getroffen haben, so wird man die Frage, ob X beim Kauf des Kompressors auch Y verpflichtet hat, nur lösen können, wenn man die Regelung findet, die der Gesetzgeber für einen solchen Zusammenschluß zur Verfügung stellt. Zuvor sollte man sich allerdings klarmachen, weshalb solche Suche erforderlich ist. Y kann aus dem von X abgeschlossenen Kaufvertrag über den Kompressor nur dann mitverpflichtet worden sein, wenn Y Vertragspartner des M geworden ist, als X die Maschine für die Arbeitsgemeinschaft kaufte. Y hat den Kompressor nicht bestellt, von der Bestellung nicht einmal etwas gewußt. Gleichwohl kann der Kaufvertrag auch Wirkungen für und gegen Y haben, wenn X auch als Vertreter des Y gehandelt hat und Vertretungsmacht hatte. Es ist leicht feststellbar, daß die erste Voraussetzung gegeben ist, denn X hat für die Arbeitsgemeinschaft und damit für beide an der Arbeitsgemeinschaft beteiligten Gesellschaften gehandelt. Ob auch die zweite Voraussetzung gegeben ist, läßt sich nicht so schnell sagen: Vertretungsmacht hat X, wenn a) sie ihm von Y für dieses Geschäft erteilt worden ist oder b) sie ihm von Y allgemein erteilt worden ist. Y hat X nicht zur Bestellung des Kompressors bevollmächtigt, sondern davon garnichts gewußt. Y kann also aus dem Geschäft nur verpflichtet sein, wenn er X allgemein Vollmacht erteilt hat, ihn zu vertreten. Da aber Y den X nicht zu seinem

3 Generalbevollmächtigten bestellt hat, kann X eine solche allenfalls aus der Gründung der Arbeitsgemeinschaft herleiten.

Vertretungsmacht

In der Tat stellt sich für jeden Zusammenschluß von Personen die Frage, wer berechtigt sein soll, für die Personenvereinigung zu handeln und sie zu vertreten. Wo das Gesetz Normen für solche Personenvereinigungen aufstellt, muß es auch die Vertretung regeln, und es gibt eine Vielzahl gesetzlicher Vorschriften, die sich auf Personenvereinigungen beziehen. Das zeigt schon ein Blick ins Inhaltsverzeichnis des BGB. Dort finden Sie Vorschriften über die Vereine §§ 21-79, über die Gesellschaft (§§ 705-740) und über die Gemeinschaft (§§741-758). Das HGB behandelt in seinem zweiten Buch die OHG (§§ 105-160), die KG (§§ 161-177) und die stille Gesellschaft (§§ 335-342) und in seinem vierten Buch die Reederei (§§ 489-509). Das Recht der Aktiengesellschaft und der KG a.A. ist in einem eigenen Gesetz geregelt ebenso wie das Recht der GmbH und das Recht der Genossenschaften. Normen über den Versicherungsverein a.G. finden Sie im VAG und die bergrechtliche Gewerkschaft ist im Pr.ABG geregelt. Ebenso vielfältig wie die Personenvereinigungen sind die gesetzlichen Regelungen über die Vertretung. Den Verein vertritt sein Vorstand (§ 26 Abs. 2 BGB). Die Gesellschaft wird durch die geschäftsführenden Gesellschafter vertreten (§ 714), bei der Gemeinschaft müssen alle Teilhaber gemeinschaftlich handeln (§ 744 BGB). Die OHG vertritt jeder Gesellschafter (§ 125 HGB), in der Kommanditgesellschaft hat der Kommanditist keine Vertretungsmacht (§ 170). Für die stille Gesellschaft verbietet sich ihrem Wesen nach eine Vertretungsregelung (§ 335 Abs. 2 HGB). Die Reederei vertritt der Korrespondentreeder (§ 493 HGB). Vertreter der AG ist der Vorstand (§ 78 Akt.Ges.) und gelegentlich der Aufsichtsrat (§ 112 Akt.Ges.). die KG a.A. wird durch die persönlich haftenden Gesellschafter vertreten (§ 278 Abs. 2 Akt.Ges.). Vertreter der GmbH sind die Geschäftsführer (§ 35 GmbH-Ges.). Genossenschaft (§ 24 Gen.Ges.) und Vers. Verein a.G. (§ 34 VAG) haben einen Vorstand. Die bergrechtliche Gewerkschaft wird durch einen Repräsentant oder den Grubenvorstand vertreten (§ 119ABG). Es ist also ein recht buntes Bild, das ich Ihnen darzustellen habe. Wenn Sie versucht sein sollten, die Fülle von Formen für Organisation und Gestaltung von Personenvereinigungen als verwirrend zu bezeichnen, dann bedenken Sie einen Augenblick, daß ja auch die Aufgaben und Ziele, die sich eine Personenvereinigung setzen kann, ungeheuer vielfältig sind. Ein weiter Bogen spannt sich vom gemeinsamen Kegeln zum Konzernzusammenschluß von Wirtschaftsgiganten und so vielfältig sind oft die Überlegungen, daß die vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten Möglichkeiten noch um Mischformen erweitert werden, denken Sie in diesem Zusammenhange an die sich ständig vergrößernde Zahl der GmbH u. Co. Kommanditgesellschaften. Welche Vertretungsregelung gilt nun für die Arbeitsgemeinschaft A - B. A und B haben bei ihrem Zusammenschluß darüber nicht gesprochen, dann haben sie diejenige gesetzliche Regelung miteinander vereinbart, die auf ihren Zusammeschluß am besten anwendbar ist. Das ist nicht anders als beim Zigarettenkauf am Kiosk. Sie tippen nur auf die gewünschte Marke und legen das Geld hin, gleichwohl vereinbaren Sie damit, daß das Kaufrecht des BGB gelten soll und Sie können nach §§ 459ff. BGB Ihr Geld zurückverlangen, wenn die Zigaretten feucht geworden sind. Welche gesetzlichen Vorschriften gelten also für die Arbeitsgemeinschaft? Aus dem dargestellten Katalog von Personenvereinigungen können wir viele gleich auf den ersten Blick streichen. A und B betreiben kein Bergwerk, sie sind auch nicht Versicherer oder Reeder. Eine weitere Überlegung führt uns zu dem Ergebnis, daß alle Personenvereinigungen uninteressant sind, die Rechtsfähigkeit erlangt haben, also der eingetragene Verein, die Aktiengesellschaft, die Genossenschaft und die GmbH, denn A u. B haben nichts unternommen, um Rechtsfähigkeit für ihre Arbeitsgemeinschaft zu erlangen. Von den

4 Zusammenschlüssen ohne Rechtsfähigkeit lassen sich wiederum einige eliminieren: A und B haben keine stille Gesellschaft miteinander, denn keiner von beiden hat sich bloß mit einer Vermögenseinlage an einem Handelsgeschäft d^s anderen beteiligt. Wir haben es auch nicht mit einer Gemeinschaft (§§ 741 ff. BGB) zu tun, denn A und B wollen bei der Errichtung des Bauvorhabens zusammenwirken und sich nicht darauf beschränken, gemeinsam Inhaber des Vergütungsanspruchs aus dem mit der Stadt S geschlossenen Werkvertrage zu sein. Sie werden diese Vergütung auch nur erlangen können, wenn sie gemeinsam tätig werden. So bleiben als in Betracht kommende Gesellschaftsformen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) und die OHG, denn daß einer der beiden Partner der Arbeitsgemeinschaft nur beschränkt haften sollte, also Kommanditist werden sollte, kann ebenfalls ausgeschlossen werden. Nach § 705 BGB besteht das Wesen der GbR darin, daß die Gesellschafter sich gegenseitig verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks zu fördern. Wenn dieser Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist, so ist die Gesellschaft nach § 105 HGB eine OHG. Die Arbeitsgemeinschaft A - B ist also eine OHG, wenn die Ausführung des ihr von der Stadt S übertragenen Auftrages ein Handelsgewerbe ist, denn die Arbeitsgemeinschaft ist nur für diesen Zweck gegründet worden. Das bedeutet aber, daß sie mit der Fertigstellung des Bauwerks und der Abrechnung und Verteilung der Erlöse ihr Ende findet. Wer jedoch ein Gewerbe betreibt, der möchte diese Tätigkeit auf die Dauer und berufsmäßig ausüben. Deshalb kann eine Gelegenheitsgesellschaft wie die der Arbeitsgemeinschaft nicht OHG sein. Sie ist vielmehr eine GbR. Bei der GbR ist nach § 714 BGB vertretungsberechtigter Gesellschafter, wem die Befugnis zur Geschäftsführung zusteht. Die Führung der Geschäfte steht nach § 709 den Gesellschaftern gemeinschaftlich zu. Danach konnte A die Arbeitsgemeinschaft nicht allein vertreten. Er hat sich nur selbst verpflichtet. (Meist wird allerdings bei Arbeitsgemeinschaften im Baugewerbe die gemeinsame Geschäftsführung nach sachlichen Gesichtspunkten unter die einzelnen Gesellschafter aufgeteilt, was auch hier möglich gewesen wäre, indem z.B. A die technische und B die kaufmännische Geschäftsführung zugewiesen worden wäre. Doch soll für den zu behandelnden Fall davon ausgegangen werden, daß eine solche Aufteilung nicht erfolgt ist). War aber A nicht befugt, B aus dem Kauf des Kompressors mitzuverpflichten, so schuldet B dem M auch den Kaufpreis nicht und M kann nicht aufrechnen.

Fall Nr. 2: Kartell in der Form einer GbR A und B produzieren Backhefe. Um dem wachsenden Konkurrenzdruck auf dem Markt zu begegnen, vereinbaren sie, daß B die Produktion aufgibt und nur noch Hefe des A vertreibt. Einige Zeit später erfährt A, daß B auch von C Hefe bezieht und vertreibt. Er verlangt von B die Unterlassung des Fremdbezuges. Lösung: Als Anspruchsgrundlage kommt der Vertrag zwischen A und B in Betracht, mit dem sie ihre Zusammenarbeit verabredet haben. Aus diesem Vertrage läßt sich

5 möglicherweise für B die Verpflichtung herleiten, Fremdbezug von Hefe zu unterlassen. Die Parteien werden das sicherlich bei Abschluß des Vertrages so gewollt haben, denn man kann einerseits davon ausgehen, daß B die eigene Produktion nur aufgegeben hat, weil A ihm für den Bezug seiner Hefe akzeptable Bedingungen einräumte, daß andererseits A hierzu aber nur in der Lage war, weil er mit stetigem Bezug einer nicht unerheblichen Warenmenge durch B rechnete. Deshalb wird Gegenstand des Vertrages auch sein, daß B Fremdbezug unterläßt und wenn das vertraglich versprochen ist, dann läßt sich eine solche Verpflichtung notfalls auf gerichtlichem Wege durchsetzen. Gehen wir einmal davon aus, daß dieser Vertrag wirksam wäre, dann hätten wir es wieder mit einer GbR zu tun. Wenn Sie noch einmal zurückblättern wollen zu dem Katalog der Organisationsformen von Personenvereinigungen, dann werden Sie auch hier feststellen, daß nur das Recht der GbR anwendbar sein kann, denn eine Handelsgesellschaft ist auch in diesem Falle nicht entstanden. Zwar ist dieser Zusammenschluß keine Gelegenheitsgesellschaft mehr, sondern vielmehr auf die Dauer ausgerichtet, aber A und B betreiben nicht gemeinsam ein Handelsgewerbe, beide wollen vielmehr selbständig bleiben. Der gemeinsame Zweck besteht in der Rationalisierung beider Unternehmen und in der Marktbeeinflussung. Lassen Sie uns noch einmal einen Augenblick innehalten, bevor wir den Weg zur Lösung des Falles weitergehen. Die Arbeitsgemeinschaft im Baugewerbe ist eine GbR. Die Rationalisierungsabrede zweier selbständiger Unternehmen ist es auch. Ein Bankenkonsortium zur Emission von Wertpapieren ist in dieser Gesellschaftsform organisiert. Ihr Recht ist anwendbar, wenn zwei Abbruchunternehmen zusammenarbeiten und wenn Aktionäre zu einem bestimmten Zweck Stimmrechtsbindungen vereinbaren. Für Kartelle und Konzerne, für Metägeschäfte und Poolverträge ist das Recht der GbR bestimmend. Die Bedeutung der GbR ist ganz sicher größer als ihr Image.

Aber kann A denn nun aus der Rationalisierungsvereinbarung mit B Rechte herleiten? Die Antwort auf diese Frage ist nicht damit gewonnen, daß der Vertrag als Gesellschaftsvertrag nach BGB hat eingeordnet werden können. Manche dieser Gesellschaftsverträge mißbilligt unsere Rechtsordnung, weil sie den Wettbewerb beschränken. Wettbewerb in jeder Form, auch als wirtschaftlicher Wettbewerb ist in unserer Leistungsgesellschaft höchst erwünscht. Wer mit diesem Grundsatz ernst macht, kann es nicht zulassen, daß zwei Unternehmen sich ihren Markt aufteilen, um ihn besser zu beherrschen. Das wäre ebenso wenig fair play wie eine Abrede zwischen zwei Bundesligisten darüber, welcher Verein ein Spiel gewinnen soll. Im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB, auch Karteiiges.) hat der Gesetzgeber die Konsequenz aus diesen Überlegungen gezogen und solchen Abreden die Wirksamkeit versagt (§ 1 GWB). Die Abrede zwischen A und B fällt unter diese Vorschrift (Einzelheiten bleibe ich Ihnen hier schuldig) und ist deshalb unwirksam. Nach §§ 5a und 9 GWB kann sie vielleicht wirksam gemacht werden, aber nach der Fallgestaltung soll davon ausgegangen werden, daß A und B das Bundeskartellamt mit ihrer Vereinbarung nicht befaßt haben. Dann bleibt festzustellen, daß die Vereinbarung zwischen A und B gemäß § 1 GWB unwirksam ist und daß A aus dieser Vereinbarung Rechte deshalb nicht geltend machen kann.

6 Fall Nr. 3: Die GbR als Unternehmensform von Minderkaufleuten A und B betreiben gemeinsam die Gastwirtschaft „Zum wilden Ochsen". A bestellt bei C für die Gastwirtschaft mehrere Dosen Würstchen. C liefert, kann aber Bezahlung nicht erlangen. Als er deshalb die Gaststätte aufsucht, erklärt ihm B, die Würstchen seien zwar gut, sie seien ihm aber nicht scharf genug gesalzen. Daraufhin sagt auch A, C möge die Würstchen wieder mitnehmen. C besteht aber auf Bezahlung. Von wem wird er sein Geld verlangen können?

Lösung Anspruchsgrundlage ist § 433 Abs. 2 BGB, doch muß herausgefunden werden, wer Vertragspartner des C ist. A hat die Würstchen für die Gastwirtschaft bestellt, die er gemeinsam mit B betreibt. Er arbeitet also mit B beim Betriebe der Gastwirtschaft zusammen, beide verfolgen mit dem Betriebe der Gastwirtschaft einen gemeinsamen Zweck. Es besteht zwischen ihnen ein Gesellschaftsvertrag. Nach den Vorstellungen von A und C sollten die Würstchen sicherlich auch aus der Kasse der Gastwirtschaft bezahlt werden. Wenn Sie den Geschäftsvorfall Lieferung der Würstchen buchhalterisch zu behandeln hätten, dann würden Sie sicherlich davon ausgehen, daß es Geschäftsbücher des Gaststättenunternehmens von A und B gibt. In den Büchern dieses Unternehmens würden Sie den Warenwert dem Warenkonto gutschreiben und die entsprechende Gegenbuchung bei den Verbindlichkeiten vornehmen. Damit hätten Sie wie selbstverständlich den Geschäftsvorfall dem Betriebsvermögen des Gaststättenunternehmens zugeordnet und sich um die Auswirkungen des Geschäfts auf das Privatvermögen von A und B nicht gekümmert. Als Kaufmann dürfen und müssen Sie so verfahren, aber Sie sollten auch wissen, wie der Vorfall rechtlich zu beurteilen ist. Aus der Sicht des Rechts kann man selbstverständlich auch nicht daran vorbeigehen, daß A und B durch das Leisten von Beiträgen (§§ 705ff.) an ihre Gesellschaft einen Teil ihres Vermögens dem Gesellschaftszweck gewidmet haben. Aber rechtlich können die Auswirkungen des Geschäfts, das A abgeschlossen hat, nicht auf das Betriebsvermögen des Gaststättenunternehmens beschränkt bleiben. Wenn man sich in die Position des C versetzt, wird das klar werden. C wird darauf hinweisen, daß er die Würstchen auf Bestellung des A geliefert habe und daß ihm mindestens A Zahlung leisten müsse, wenn B nicht auch bezahlen wolle. Er wird außerdem mit Recht erklären, ihm sei es gleichgültig, woher das Geld für die Bezahlung der Ware komme; wenn A nicht erreichen könne, daß er sein Geld aus der Kasse der Gastwirtschaft erhalte, so möge A eben aus seiner eigenen Kasse bezahlen. Lassen Sie uns diesen Unterschied in der kaufmännischen und der juristischen Betrachtung des zu behandelnden Geschäfts noch einmal herausstellen: Der Kaufmann, der den Geschäftsvorfall überhaupt erst verzeichnet, wenn die Lieferung erfolgt, behandelt ihn als eine Angelegenheit seines kaufmännischen Unternehmens und nimmt dabei auf sein Privatvermögen keine Rücksicht. Er behandelt sein Betriebsvermögen so als sei es eine organisatorische und rechtliche Einheit, als habe das Unternehmen einen selbständigen Rechtsträger, auch wenn er es einzelkaufmännisch oder als Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeitführt.

7 Demgegenüber darf der Jurist bei der Beurteilung der Haftung nicht zwischen Betriebsvermögen und Privatvermögen und auch nicht zwischen Gesellschaftsvermögen einer Personalgesellschaft und Privatvermögen der Gesellschafter unterscheiden. Haftungsgrundlage ist jeweils das gesamte Vermögen des Einzelkaufmanns und auch des Gesellschafters einer GbR oder OHG. Denken Sie an unseren Sachverhalt und versetzen Sie sich in die Situation des C, dann ist das leicht zu verstehen. Aus der Sicht des Rechts muß also Ernst damit gemacht werden, daß es bei der Unternehmensform der Personalgesellschaft keinen verselbständigten Rechtsträger gibt wie bei der Kapitalgesellschaft. Man kann auch da noch zwischen Privatvermögen und Betriebsvermögen unterscheiden, aber dem Zugriff der Gläubiger sind beide Vermögensbestandteile ausgesetzt. Doch hier müssen wir wieder auf die Ausgangsfrage zurückkommen. Wessen Vermögen wird dem C haften, das des A und des B oder nur das des A. Möglicherweise ist das für C eine sehr wichtige Frage, dann nämlich, wenn die Vermögensverhältnisse des A nicht gut sind, B aber kreditwürdig ist. Zur Wahl stehen: das Privatvermögen des A, das in der Gesellschaft steckende Vermögen des A, das Privatvermögen des B und das in der Gesellschaft steckende Vermögen des B. Das Vermögen des B haftet C aber nur, wenn B aus dem Kaufvertrag mitverpflichtet ist. Nun hat A den Kaufvertrag nicht für sich selbst schließen wollen. Er hat die Würstchen für die Gaststätte bestellt, die er gemeinsam mit B betrieb, er hat B also mitverpflichten wollen. Eigentlich wäre es besser zu sagen, er hat für das Unternehmen, für die Gesellschaft bestellen wollen, denn es ging ihm ja auch nicht um eine Privafbestellung für B. Aber Sie können jetzt erkennen, daß er B mit seinem ganzen Vermögen mitverpflichtet hat, wenn er wirksam für die Gesellschaft bestellt hat, denn ebensowenig wie A kann B sich dann darauf berufen, daß er etwa nur mit dem Teil seines Vermögens hafte, das Betriebsvermögen der Gesellschaft ist. Ist B auch Vertragspartner, so haftet er mit seinem gesamten Vermögen. Damit stellt sich die Frage der Vertretungsmacht des A. Ob A die Gesellschaft vertreten durfte, richtet sich in erster Linie nach dem Gesellschaftsvertrage. Haben die Parteien im Vertrage an eine Regelung der Geschäftsführung und Vertretung nicht gedacht, dann ist die Regelung im Gesetz maßgeblich. Wenn Sie zur Lösung von Fall 1 zurückblättern, werden Sie sich erinnern, daß bei der GbR der Gesellschafter vertretungsberechtigt ist, dem die Führung der Geschäfte zusteht (§ 714 BGB) und daß die Gesellschafter die Geschäfte der Gesellschaft gemeinschaftlich führen (§ 709). Bei der GbR sind die Gesellschafter mangels abweichender Regelung also nur gemeinschaftlich vertretungsberechtigt. Das kann eigentlich bei der OHG nur anders sein, denn wenn bei einem Handelsgeschäft, das eine Gesellschaft betreibt, immer erst alle Gesellschafter zusammenwirken müssen, dann ist die Geschäftsleitung viel zu schwerfällig. Deshalb bestimmt § 125 HGB, daß jeder Gesellschafter zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt ist, wenn er nicht durch den Gesellschaftsvertrag von der Vertretung ausgeschlossen ist. Wenn also zwischen A und B eine GbR besteht, dann hat mangels anderweitiger vertraglicher Regelung A die Gesellschaft und damit auch den B mit der Bestellung nicht verpflichten können. Handelt es sich aber um eine OHG, dann ist aus dem Geschäft die Gesellschaft und gemäß § 128 HGB mit ihr auch B verpflichtet. Für die Lösung des Falles kommt es also darauf an, ob zwischen A und B eine GbR oder eine OHG besteht. Für die GbR genügt nach § 705 BGB ein gemeinsamer

8 Zweck und es ist gleichgültig, worin dieser besteht. Bei der OHG muß hingegen der Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet sein. Wenn also eine Gesellschaft unter gemeinschaftlicher Firma ein Handelsgewerbe betreibt, dann ist sie eine OHG, hat der Zusammenschluß der Gesellschafter hingegen einen anderen Zweck, dann ist sie eine GbR. A und B haben sich zusammengetan, um eine Gastwirtschaft zu betreiben. Folglich ist zu prüfen, ob der Gastwirt ein Handelsgewerbe betreibt. Im Gesetz ist bestimmt, was als Handelsgewerbe gelten soll. Nach § 1 Abs. 2 Ziffer 1 HGB betreibt ein Handelsgewerbe, wer bewegliche Sachen anschafft und weiterveräußert. Ein Gastwirt schafft Speisen und Getränke an und veräußert sie an seine Gäste. Auch wenn er die Speisen zuvor zubereitet, betreibt er damit ein Grundhandelsgewerbe. Allerdings verlangt § 105 HGB weiter, daß das Handelsgewerbe unter gemeinschaftlicher Firma betrieben werden muß. Nach § 4 HGB finden aber die Vorschriften über die Firma keine Anwendung auf Personen, deren Gewerbebetrieb nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Nun könnte man daran denken, daß A und B für ihre Gaststätte ja einen Namen gefunden haben, sie nennen sie „Zum wilden Ochsen". Aber dabei handelt es sich nicht um eine Firma, denn die hätte unter Beachtung der Grundsätze der §§ 18 und 19 HGB gebildet werden müssen, sondern um eine sogenannte „Etablissementsbezeichnung" deren Schutz in § 16 UWG geregelt ist. A und B führen also keine gemeinsame Firma und sie dürfen das auch nicht, weil sie mit ihrer Gaststätte Minderkaufleute i.S. des § 4 HGB sind. Deshalb kann ihre Gesellschaft auch keine OHG sein, denn die OHG setzt die gemeinsame Firma und damit ein vollkaufmännisches Unternehmen voraus. Die zwischen A und B bestehende Gesellschaft ist eine solche bürgerlichen Rechts. Deshalb war A nicht berechtigt, die Gesellschaft allein zu vertreten, sofern er sich nicht hierüber mit B geeinigt hatte oder kraft Anscheins- oder Duldungsvollmacht haftet. Wir wollen hier aber davon ausgehen, daß er B nicht hat mitverpflichten können und daß C sich nur an A halten kann. Dieser haftet allerdings mit seinem ganzen Vermögen. Zahlt A also nicht freiwillig, so kann C ihn verklagen und einen vollstreckbaren Titel gegen ihn erwirken. Dadurch erhält er Zugriff auf alle der Zwangsvollstreckung unterliegenden Vermögensgegenstände des A. Wie aber, wenn A nichts hat als seine Beteiligung an der Gesellschaft? Hat C dann unmittelbaren Zugriff auf das Betriebsvermögen der Gaststätte? Wenn wir einmal davon ausgehen, daß dieses Betriebsvermögen aus den von A und B geleisteten Beiträgen besteht oder angeschafft worden ist, oder die Gesellschafter es in ihrer gemeinsamen Tätigkeit erwirtschaftet haben, dann ist dieses Vermögen gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter (Gesellschaftsvermögen) geworden (§ 718 BGB). Während des Bestehens der Gesellschaft soll nun dieses Vermögen auch für den Gesellschaftszweck zur Verfügung stehen, es ginge wohl nicht an, wenn man dem A das Recht gäbe, bei Bedarf aus dem Gaststätteninventar 2 Tische zu entnehmen und wenn der B das Recht hätte, bei Bedarf eine Lampe abzumontieren. Solange die Gesellschaft besteht, darf deshalb auch keiner der Gesellschafter die Teilung des Gesellschaftsvermögens verlangen, das Gesellschaftsvermögen muß vielmehr der Gesellschaft für den gemeinsamen Zweck zur Verfügung stehen. Es gehört den Gesellschaftern „zur gesamten Hand", nicht aber wie bei der Bruchteilsgemeinschaft zu einem ideellen Bruchteil. Das bedeutet, daß jedem Gesellschafter das gesamte Gesellschaftsvermögen ganz und ungeteilt zusteht, aber sein Recht ist eingeschränkt durch eine gleiche Mitberechtigung des ande-

9 ren Gesellschafters. Man spricht von einer gesamthänderischen Bindung des Vermögens einer Personalgesellschaft. Wenn nun also C den Gerichtsvollzieher beauftragen sollte, einen Gegenstand des Gaststätteninventars zu pfänden, so würde er in Rechte des B eingreifen. B ist aber nicht sein Schuldner und gegen ihn hat er auch keinen vollstreckbaren Titel. So bleiben dem Gläubiger eines Gesellschafters, der in das gesamthänderisch gebundene Vermögen seines Schuldners vollstrecken will, nur zwei Möglichkeiten. Er kann versuchen, sich aus dem Gewinnanteil seines Schuldners zu befriedigen oder er muß den ganzen Gesellschaftsanteil pfänden. Dann kann er nach § 725 BGB die Gesellschaft kündigen, ihre Liquidation betreiben und zusehen, daß er sein Geld aus dem Auseinandersetzungsguthaben seines Schuldners bekommt.

Fall Nr. 4: Die Erbengemeinschaft als Unternehmensform A hat als Einzelkaufmann den Handel mit Südfrüchten betrieben. Er hat seine drei Kinder C, D und E testamentarisch zu Erben eingesetzt. D und E sind Töchter, die bei seinem Tode verheiratet sind und sich um das Geschäft nicht gekümmert haben. Der Sohn C hat im Geschäft mitgearbeitet. Er hat nach dem Tode des A von seinen Schwestern Vollmacht erhalten, das Geschäft fortzuführen, zu dessen Betriebsvermögen ein bebautes Grundstück gehört. Die Geschwister waren sich darüber einig, daß C das Geschäft demnächst übernehmen und seine Schwestern auszahlen sollte. Als C das hinauszögert, an seine Schwestern auch zwei Jahre lang keinen Pfennig Gewinnbeteiligung auskehrt, verlangen sie neben Auskunftserteilung und Rechnungslegung auch die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft. Sind sie dazu berechtigt und wie geht die Auseinandersetzung vorsieh? Besprechung Der Fall wirft zunächst die Frage auf, ob eine Erbengemeinschaft ein Handelsgeschäft nach dem Tode des Inhabers überhaupt fortführen kann, wie das hier geschehen ist. Das ist nicht unbedenklich. Der Inhaber eines einzelkaufmännisch geführten Unternehmens haftet seinen Gläubigern mit seinem ganzen Vermögen. Ein Miterbe kann aber seine Haftung gemäß §§ 1975ff. BGB auf den Nachlaß beschränken. Wenn das geschieht, haftet den Gläubigern des Unternehmens das Privatvermögen der Erben nicht mehr, eine beschränkte Haftung im einzelkaufmännischen Unternehmen ist in unserem Gesetz aber systemwidrig. Diese rechtlichen Bedenken lassen sich jedoch verhältnismäßig leicht ausräumen. Vor dem Tode des Einzelkaufmanns hatten die Gläubiger auch keinen Zugriff auf das Vermögen der Erben. Ihnen haftete nur das Vermögen des Einzelkaufmanns und damit der Nachlaß. Man wird also nichts dagegen haben können, wenn die Erben das Unternehmen vorübergehend weiterführen. Sie werden das als Erbengemeinschaft ohnehin nicht auf die Dauer tun können, denn die Vorschriften über die Erbengemeinschaft eignen sich garnicht für die Unternehmensführung. Erbengemeinschaften sind auf vorübergehende gemein-

10 same Inhaberschaft der zum Nachlaß gehörenden Rechte angelegt und streben nach Auseinandersetzung. So ist das auch in unserem Falle. Gemäß § 2042 BGB kann jeder Miterbe jederzeit die Auseinandersetzung verlangen und die Auseinandersetzung erfolgt alsdann nach § 749 Abs. 2 u. 3 und 750 bis 758, also nach dem Recht der Gemeinschaft i. S. des § 741 BGB. Die Vorschriften der § 741 ff. BGB sind anwendbar, wenn sich die rechtlichen Beziehungen mehrerer Personen darauf beschränken, daß sie gemeinschaftlich Inhaber eines Rechts sind, beispielsweise gemeinschaftlich Eigentümer eines Grundstücks oder Inhaber einer Forderung sind, ohne daß sie darüber hinaus sich eine gemeinsame Aufgabe gestellt haben oder wie das Gesetz sich in § 705 BGB ausdrückt, einen gemeinsamen Zweck fördern wollen. Diese Vorschriften passen daher auch weitgehend, wenn Erben den Nachlaß auflösen und in ihr Vermögen überführen wollen, aber auch, wenn Gesellschafter ihre Zusammenarbeit beenden wollen und der gemeinsame Zweck damit entfällt. Daher verweist § 731 Satz 2 BGB auf die Vorschriften über die Gemeinschaft, soweit sich nicht für die Gesellschaft in § 732ff. BGB Besonderheiten ergeben. Wenn allerdings der gemeinsame Zweck im Betriebe eines Handelsgewerbes bestanden hat, dann reichen die Vorschriften über die Gemeinschaft zur Lösung der entstehenden Probleme nicht aus, so daß die Liquidation von Handelsgesellschaften nach besonderen Vorschriften zu erfolgen hat.

Im zu behandelnden Falle war das bebaute Betriebsgrundstück der bedeutsamste Teil des Betriebsvermögens. Wahrscheinlich sind auch noch andere Gegenstände des Anlage- und Umlaufsvermögens vorhanden, sie müssen nach §§ 752, 753 BGB i.V. mit § 1235 BGB in Natur geteilt werden, soweit das möglich ist, sonst aber öffentlich versteigert werden. Hinsichtlich des Betriebsgrundstücks erfolgt nach § 753 Abs. 1 BGB die Aufhebung der Gemeinschaft durch Zwangsversteigerung und Teilung des Erlöses. Die Zwangsversteigerung erfolgt nach einem besonderen förmlichen Verfahren, das im Zwangsversteigerungsgesetz geregelt ist. Dieses Gesetz sieht in §§ 180ff. ZVG die Zwangsversteigerung von Grundstücken zur Aufhebung einer Gemeinschaft ausdrücklich vor. Die beiden Schwestern D und E brauchen also nur dieses Verfahren zu betreiben, um die Auseinandersetzung wegen des Grundstücks zu erreichen. Sie erreichen damit freilich zugleich die Liquidation des väterlichen Geschäfts und riskieren, daß das Grundstück in fremde Hände kommt, wenn es nicht eines der Geschwister ersteigern kann. In einer Zeit, in der jedermann in die Sachwerte zu fliehen bestrebt ist und in der Grund und Boden deshalb knapp und sehr teuer ist, mag dieses Risiko manchem sehr unangenehm sein. Die Liquidation des Geschäfts wird weitere nachteilige Folgen haben. Selbst wenn man davon ausgeht, daß die Veräußerung des Anlagevermögens die Erben voll in den Genuß der darin steckenden stillen Reserven bringt, so verlaufen sich doch die Kunden. Der Geschäftswert oder Firmenwert, der bei Veräußerung des Geschäfts an einen Dritten oder bei Übernahme des Geschäfts durch einen Miterben realisiert werden könnte, kommt bei der Liquidation keinem Miterben zugute. In einem Falle wie dem zu behandelnden ist also die Auseinandersetzung nach den gesetzlichen Vorschriften nur angeraten, wenn sich eine Einigung der Geschwister nicht erzielen läßt. Selbst die Übernahme des Geschäfts durch den Bruder auf Grund einer Auseinandersetzungsbilanz, in der die stillen Reserven und der Geschäftswert aktiviert werden, entspricht den Interessen der Schwestern besser als die Auseinandersetzung auf Grund der gesetzlichen Vorschriften. Noch günstiger für das Unternehmen könnte es freilich sein, wenn die Schwestern sich dazu entschließen könnten, dem Unternehmen ihre ^Kapitalbeteiligung zu belassen, was durch Gründung

11 einer KG erreicht werden könnte, in der die Schwestern die rechtliche Stellung von Kommanditisten erhalten könnten. Das dafür erforderliche Vertrauen ist allerdings wohl dadurch zerstört worden, daß der Bruder die Schwestern zwei Jahre lang ohne Gewinnbeteiligung gelassen hat. Damit sind wir allerdings gründlich über die Beantwortung der gestellten Frage hinausgegangen. Sie war schon damit erfolgt, daß festgestellt wurde, die Schwestern könnten die Verteilung und Versteigerung des beweglichen Anlagevermögens verlangen und die Zwangsversteigerung des Grundstücks betreiben. Aber mit der Erläuterung der Vorschriften der § 752, 753 BGB wäre in unserem Falle doch wohl nur eine halbe Antwort gegeben worden. Vollständig wird die Lösung erst durch den Hinweis auf die bestehenden Gestaltungsmöglichkeiten.

12

Teil 2: Die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft

Fall Nr. 5: Die GbR im Vorfeld von OHG und KG A betätigt sich als Immobilienmakler. Er vermittelt gegen Provision die Vermietung von Wohnungen und gewerblichen Räumen und den Verkauf von Eigentumswohnungen und bebauten und unbebauten Grundstücken, doch hält sich sein Erfolg in engen Grenzen. Eines Tages macht er die Bekanntschaft des B, der von kaufmännischen Dingen sehr wenig versteht, freiberuflich tätig ist und gerne DM 20000- zunächst steuersparend und später vielleicht auch gewinnbringend anlegen möchte. A erzählt dem B, er habe ein Grundstück an der Hand, das sich vorzüglich für die Bebauung mit einem Altenwohnheim eigne. Er sei dabei, als Bauträger eine KG zu gründen, die das Altenwohnheim später durch eine Tochtergesellschaft oder durch Vermietung an eine renommierte kirchliche, gewerkschaftliche oder sonstige geeignete Einrichtung nutzen wolle. Er, A, werde selbst eine Einlage von DM 20000,- übernehmen und im übrigen bis zur Gründung einer GmbH auch die persönliche Haftung. Für den Kommanditisten ergebe sich ein beträchtlicher Gewinn schon dadurch, daß mit erheblichen steuersparenden Verlustzuweisungen während der nächsten Jahre zu rechnen sei, später werde sich die Kommanditbeteiligung wegen der immer größer werdenden Nachfrage sicherlich auch alljährlich dadurch lohnen, daß beachtliche Gewinne erwirtschaftet und verteilt werden könnten. Dem B leuchtet das ein, nur weiß er nicht, daß die Behauptung des A, er habe ein geeignetes Grundstück an der Hand, frei erfunden ist. Das gesamte Grundstücksangebot des A besteht zu dieser Zeit in einem Acker, der - wie vorgesehen - später zum Bau eines Autobahnkreuzes in Anspruch genommen wurde. Da B das aber nicht weiß, zahlt er die DM 20000,- an A mit der Abrede, daß A ein Gesellschaftskonto einrichtet. Danach hört er eine ganze Weile nichts mehr von A. Als B sich schließlich wegen des Ausbleibens jeder Information Sorgen macht und A zur Rückzahlung der DM 20000,- auffordert, erwidert der ihm, er möge sich gedulden, das Objekt lasse sich nicht verwirklichen, aber es müsse nun eine Auseinandersetzungsbilanz aufgestellt werden, damit sei er beschäftigt, sein Guthaben werde ihm demnächst mitgeteilt und überwiesen werden. B fällt auf diesen Brief aus allen Wolken und möchte gern wissen, ob er nicht von A wenigstens seine DM 20000,- zurückverlangen kann. Wie ist die Rechtslage? Lösung Bei der Lösung dieses Falles wird uns die Suche nach der Anspruchsgrundlage länger aufhalten als gewöhnlich. Da von einer Gesellschaft, sogar speziell von einer KG die Rede war, kann es zweckmäßig sein, bei den Vorschriften über die KG im HGB nach einer Anspruchsgrundlage zu suchen. Aber diese Suche wird nicht viel Erfolg haben, bei den Vorschritten über die KG nicht, bei denen über die OHG nicht und auch bei denen über die GbR nicht.

13 Denn B verlangt mit den DM 20000,- einen Betrag zurück, den er als Einlage für eine Gesellschaft geleistet hat. Wenn diese Gesellschaft eine OHG oder eine KG war, dann ist § 155 HGB maßgebend und danach hat B nur Anspruch auf das sich aus der Schlußbilanz für ihn ergebende Guthaben. Eine Schlußbilanz müßte er im Zusammenwirken mit A aufstellen, weil er bei Anwendung von Gesellschaftsrecht Liquidator wie A wäre, aber schon der bloße Gedanke daran wird ihn wie seinen Steuerberater und seinen Rechtsanwalt erschauern lassen, denn sie alle werden A alles mögliche, nur nichts Gutes zutrauen. Sollte die Gesellschaft eine GbR sein, so verspricht § 733 Abs. 2 BGB nur scheinbar mehr Erfolg. Darin ist zwar vorgeschrieben, daß die Einlagen zurückzuerstatten seien, doch hat das ebenfalls im Zusammenhang mit einer Auseinandersetzungsrechnung zu geschehen und der Weg dahin erfordert, wie Sie schon aus § 733 Abs. 1 BGB entnehmen können, die Mitwirkung aller Gesellschafter und damit auch die Mitwirkung des A, dem B doch sicherlich kein Vertrauen mehr schenken will. Nun werden Sie mir entgegenhalten, daß auf dem Wege über die Auseinandersetzungsbilanz und den Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens B doch seine DM 20000,- zurückbekommen müsse, weil die Gesellschaft - wenn eine entstanden ist - doch kein Grundstück gekauft habe und infolgedessen noch über die ganze Einlage des B verfügen müsse. Wenn das so sein sollte, wenn also nicht ein einziger das Ergebnis beeinflussender Geschäftsvorfall zu berücksichtigen wäre, dann würde sich freilich der Anspruch auf Rückzahlung der Einlage aus den genannten Vorschriften der §§ 155 HGB bzw. 733 Abs. 2 BGB herleiten lassen und es bliebe uns nur noch die Prüfung, ob ein Gesellschaftsvertrag überhaupt zustande gekommen ist und was für eine Gesellschaft entstanden ist. Auch diese Frage mag Ihnen freilich unter solchen Voraussetzungen theoretisch erscheinen, doch muß nach dem bisherigen Verhalten des A damit gerechnet werden, daß B nicht ohne gerichtliche Hilfe sein Geld wiedererlangen kann. Wahrscheinlich wird A sich auch vor Gericht noch verteidigen, schon um den Verdacht von sich abzuwälzen, er habe B betrügen wollen. B tut also gut daran zu überlegen, welcher Weg ihn am einfachsten vor Gericht zum Ziele führt. Steht ihm ein Anspruch aus §§ 155 HGB oder 733 Abs. 2 BGB zu, so braucht er vor Gericht nur den Inhalt der mit A getroffenen Vereinbarung vorzutragen sowie die Tatsache, daß er die DM 20000,- gezahlt hat und daß sich herausgestellt hat, daß ein Grundstück für das geplante Altenwohnheim nicht zur Verfügung steht und der Gesellschaftszweck deshalb nicht erreicht werden kann und daß auch die Gesellschaft ihre Geschäfte noch nicht begonnen hat. Mehr muß er dann auch nicht beweisen. Das kann leichter sein, als dem A eine Betrugsabsicht nachzuweisen, es kann auch besser zum Ziele führen als eine auf ungerechtfertigte Bereicherung gestützte Klage. A und B haben miteinander vereinbart, daß eine KG entstehen solle, bei der A persönlich haftender Gesellschafter und B Kommanditist mit einer Einlage von DM 20000,- werden soll. Zweck der Gesellschaft soll die Bebauung eines von A zu beschaffenden Grundstücks mit einem Altenwohnheim sein, das Objekt soll später durch Vermietung genutzt werden. Das erforderliche Kapital soll so weitgehend wie möglich durch Aufnahme weiterer Kommanditisten beschafft werden. Damit sind die wesentlichen Elemente einer Kommanditgesellschaft vereinbart. Muß also nicht für das Verhältnis der Gesellschafter zueinander das Recht der KG und damit gemäß § 161 Abs. 2 HGB auch § 155 HGB gelten?

14 Aber die KG muß ebenso wie die OHG ein Handelsgewerbe unter gemeinsamer Firma betreiben. Und ist denn das Vermieten eines Grundstücks, nachdem es zuvor bebaut worden ist, ein Handelsgewerbe? Wenn Sie im Katalog der Grundhandelsgewerbe in § 1 Abs. 2 HGB nachschlagen, werden Sie die gewerbliche Vermietung dort vergeblich suchen. Die Vermietung eines Grundstücks kann danach nur dann Gegenstand einer KG sein, wenn darin ein sonstiges gewerbliches Unternehmen i.S. des § 2 HGB gesehen werden kann. Es stellt sich also die Frage, ob Kaufmann kraft Eintragung auch werden kann, wer ein Grundstück vermietet. Es ist anerkannten Rechts, daß das dann möglich ist, wenn es nicht nur zum Zwecke der Vermögensnutzung, sondern gewerbsmäßig geschieht, also mit dem Ziele, sich eine dauernde, berufsmäßig fließende Einnahmequelle zu verschaffen und wenn zu diesem Zwecke ein kaufmännisch eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich ist. Es leuchtet sicherlich ein, daß ein Hotel garni ein Gewerbebetrieb ist. So wird auch ein Altenwohnheim ein Gewerbebetrieb sein können, und zwar auch dann, wenn der Eigentümer es nicht in vollem Umfange selbst betreibt, sondern den eigentlichen Betrieb entgeltlich einer karitativen, gewerkschaftlichen oder sonstigen Einrichtung oder einer Tochtergesellschaft überläßt. Allerdings wird derjenige, der ein solches Gewerbe betreibt, gemäß § 2 HGB Kaufmann erst mit der Eintragung in das Handelsregister. Ebenso kann eine KG erst mit der Eintragung in das Handelsregister entstehen. Voraussetzung für die Entstehung einer KG wie einer OHG ist der auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtete Gesellschaftszweck. Als Handelsgewerbe gilt aber ein sonstiges gewerbliches Unternehmen i.S. des § 2 HGB erst mit der Eintragung in das Handelsregister. Die Gesellschaft ist bis dahin eine solche bürgerlichen Rechts. Im zu behandelnden Falle kann davon ausgegangen werden, daß A sich auf die Entgegennahme der DM 20000,- beschränkt hat und sich um die Eintragung in das Handelsregister nicht gekümmert hat. Dann leitet sich der Anspruch des B also nicht aus §§ 161 Abs. 2 und 155 HGB her, sondern aus § 733 Abs. 2 BGB. Es erscheint angebracht, an dieser Stelle die Besonderheiten des Sachverhalts noch einmal herauszustellen, von dem wir jetzt ausgehen: a) die Gesellschaft ist in das Handelsregister noch nicht eingetragen, b) die Gesellschaft hat auch weder Aufwendungen noch Erträge gehabt, kein einziger das Ergebnis beeinflussender Geschäftsvorfall ist angefallen. Die Eröffnungsbilanz der Gesellschaft würde wie folgt aussehen: Aktiva

Passiva

Forderung gegen A auf Einzahlung der Einlage DM 20000,Forderung gegen A auf Weiterleitung der von B an ihn gezahlten Einlage DM20000,-

Kapitalkonto A

DM40000,-

DM 20000,Kapitalkonto B DM 20000,DM 40000,-

Dabei soll es geblieben sein. Es soll nun systematisch durchgeprüft werden, ob B gegen die Gesellschaft oder vielleicht gleich unmittelbar gegen A einen Anspruch auf Zahlung von DM 20000,aus § 733 Abs. 2 BGB hat.

15 Der Anspruch setzt zunächst voraus, daß zwischen A und B ein Gesellschaftsvertrag besteht, der eine GbR zum Inhalt hat. Das ist, wie ausgeführt wurde, der Fall. Weitere Voraussetzung ist die Beendigung der Gesellschaft, ihre Auflösung, die sie ins Liquidationsstadium überleitet. § 723ff. BGB können Sie entnehmen, daß die Gesellschaft endet durch Kündigung seitens eines Gesellschafters (§ 723), durch Kündigung seitens des Gläubigers eines Gesellschafters (§ 725), durch Tod (§ 727) oder Konkurs (§ 728) eines Gesellschafters. Aber auch die Unmöglichkeit, daß der vereinbarte Zweck noch erreicht wird, ist bei der GbR ein Tatbestand, der die Gesellschaft beendet (§ 726). Man kann nun den Sachverhalt unter zwei Gesichtspunkten rechtlich würdigen. Einmal kann man in dem Rückzahlungsverlangen des B eine konkret erklärte Kündigung sehen, für die B einen wichtigen Grund hätte. Dieser wichtige Grund würde darin bestehen, daß A das versprochende Grundstück nicht beschafft hat und auch nicht beschaffen kann. Zum anderen kann in dem Fehlen eines geeigneten Grundstücks auch ein Grund gesehen werden, der die Annahme rechtfertigt, die Erreichung des vereinbarten Zwecks sei unmöglich geworden, denn der Gesellschaftsvertrag hatte sich ja darauf bezogen, das Grundstück zu bebauen, das A beschaffen konnte und das angeblich auch geeignet sein sollte, die Parteien waren bei ihrer Vereinbarung nicht davon ausgegangen, daß ein solches Grundstück erst noch gesucht werden sollte. Unter beiden Aspekten ist der Gesellschaftsvertrag beendet. Die Auseinandersetzung hat stattzufinden. Sie erfordert nach § 733 Abs. 1 BGB in erster Linie die Berichtigung von Gesellschaftsschulden, doch sind solche hier nicht vorhanden. Alsdann sind nach § 733 Abs. 2 BGB die Einlagen zurückzuerstatten. Da nun B mit der Zahlung der DM 20000- an A seine Einlageschuld erfüllen wollte und sollte, wäre es gemäß § 733 Abs. 3 BGB erforderlich, daß die Gesellschaft zunächst ihre Forderung gegen A auf Weiterleitung des Betrages an die Gesellschaft geltend macht und alsdann den eingezogenen Betrag an B auskehrt. Es liegt auf der Hand, daß bei der vorliegenden Fallgestaltung ein direkter Anspruch des B gegen A auf Zahlung der DM 20000,- gegeben werden kann. Bei dieser Lösung für die Fallvariante mag es sein Bewenden haben, außervertragliche Ansprüche brauchen in diesem Zusammenhang nicht mehr erörtert zu werden.

Fall Nr. 6: Der Anspruch des Gesellschafters auf Ersatz von Aufwendungen Lassen Sie uns Fall Nr. 5 abwandeln. A hat den Architekten K damit beauftragt, einen Vorentwurf für die Bebauung des Ackers mit dem Altenwohnheim herzustellen, und ihn dabei insbesondere gebeten herauszufinden, ob nicht irgendwelche Möglichkeiten bestünden, doch eine Baugenehmigung für dieses Grundstück zu erlangen. Dabei hat A zwar ohne Wissen des B, auch ohne Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister, gleichwohl aber bereits für diese gehandelt. K hat sich mit der Frage der Bebaubarkeit eine Weile befaßt, auch verschiedene Verhandlungen mit Behörden geführt, ist aber schließlich zu dem Ergebnis gekommen, es sei aussichtslos, eine Baugenehmigung für die Errichtung eines Altenwohnheims auf diesem Grundstück auch nur zu beantragen. Für seine Bemühungen hat er aber DM 2000,- liquidiert und von A auch erhalten.

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Besprechung: Wenn Sie hiernach zu bilanzieren hätten, müßten Sie zwei Möglichkeiten bedenken: Entweder berührt der Geschäftsvorfall Zahlung von DM 2000,- die Gesellschaft überhaupt nicht oder er hat eine Forderung des A an die Gesellschaft entstehen lassen. Im ersten Falle würde sich an der dargestellten Lösung nichts ändern, im zweiten Falle würde auch die nach diesem Geschäftsvorfall aufzustellende Bilanz anders aussehen. Zu berücksichtigen wäre eine Verbindlichkeit der Gesellschaft gegenüber ihrem Gesellschafter A, die als Verbindlichkeit ausgewiesen werden müßte. Da jedoch das Vermögen der Gesellschaft durch den Vorentwurf des Architekten nicht größer geworden ist, müßte die Gegenbuchung beim Aufwand und damit beim negativen Ertrag erfolgen. Die Bilanz würde nun wie folgt aussehen: Aktiva

Passiva

Forderung gegen A auf Einzahlung der Einlage DM20000,Forderung gegen A auf Weiterleitung der von B an ihn gezahlten Einlage DM 20000,-

Kapitalkonto A

Verlust

DM 2000,DM42000,-

DM 20000,Kapitalkonto B Verbindlichkeit Aufwendung

DM20000,gegenüber A aus DM 2000,DM42000,-

Wenn diese Darstellung richtig ist, dann hat sich möglicherweise die Stellung des B verschlechtert. Steht A wegen seiner Auslagen in Höhe von DM 2000,einem Dritten gleich, der von der Gesellschaft etwas zu fordern hat, dann müssen die DM 2000,- an ihn ausgekehrt werden, bevor an die Rückzahlung der Einlagen gedacht werden kann. Von den DM 40000,- Aktivvermögen stünden der Gesellschaft danach nur noch DM 38000,- zur Verfügung, davon würde bei gleicher Beteiligung B nur DM 19000,- erhalten, also auch nur einen Anspruch in dieser Höhe gegen A geltend machen können. Für den Kaufmann stellt sich hier ebenso wie für den Juristen die Frage nach der Rechtslage. Hat A Anspruch gegen die Gesellschaft auf Erstattung der an K gezahlten DM2000,-? Als Anspruchsgrundlage kommen die §§ 670, 683 BGB oder die §§ 110, 161 Abs. 2 HGB in Betracht. Die §§ 110, 161 Abs. 2 HGB setzen allerdings wieder voraus, daß zwischen A und B eine Kommanditgesellschaft besteht, doch gehen wir davon aus, daß eine Eintragung in das Handelsregister noch nicht erfolgt ist, so daß wir es mit einer GbR zu tun haben. Anspruchsgrundlage sind also die §§ 683, 670 BGB. Das setzt voraus, daß A bei der Zahlung der DM 2000,- an K ein Geschäft der Gesellschaft geführt hat, nicht aber ausschließlich ein eigenes Geschäft. Mit der Zahlung an K kann A ein Geschäft der Gesellschaft aber nur dann geführt haben, wenn die Gesellschaft K den Betrag schuldete. Dann müßte der Architektenvertrag zwischen K und der Gesellschaft zustandegekommen sein, mangels Eintragung in das Handelsregister war die Gesellschaft noch keine KG sondern eine GbR. Hinsichtlich der Haftung des Kommanditisten für Geschäfte vor der

17 Eintragung in das Handelsregister bestimmt § 176 HGB, daß der Kommanditist unbeschränkt haftet, soweit er dem Geschäftsbeginne zugestimmt hat, doch gilt das nicht, solange wegen fehlender Eintragung in das Handelsregister ein Handelsgewerbe garnicht betrieben wird. Daraus ergibt sich, daß für solche Geschäfte auch die Vertretungsregelung der GbR anzuwenden ist. Damit war A nicht alleinvertretungsberechtigt. Er hat die Gesellschaft nicht vertreten können, sondern sich nur selbst verpflichtet, als er den Vorentwurf in Auftrag gab. Als er an K zahlte, führte er infolgedessen auch kein Geschäft der Gesellschaft. Danach besteht keine Verbindlichkeit der Gesellschaft, A wegen der Zahlung an K Aufwendungsersatz zu leisten.

Fall Nr. 7: Abwandlung von Fall Nr. 5 und 6, Geschäftsführung, Vertretung, Klage des Gesellschafters auf Leistung an die Gesellschaft, Liquidation, die faktische Gesellschaft. A legt Wert darauf, mehr Geld als nur die DM 20000,- des B in die Hand zu bekommen. Deshalb führt er zunächst einmal die Eintragung der KG in das Handelsregister herbei. Danach richtet er für die Gesellschaft ein Bankkonto ein und zahlt darauf die DM 20000,- des B ein. Anschließend bestellt er bei dem Architekten I ein Gutachten über die Bebaubarkeit des Ackers mit einem Altenwohnheim und bei dem Architekten K einen für Werbezwecke verwendbaren Vorentwurf. Schließlich bestellt er bei der Werbeagentur W Prospekte unter Verwendung der Arbeiten von I und K. K hat sich mit Rücksicht auf den ihm bekannten Auftrag an I um die Bebaubarkeit nicht gekümmert. I hat zwar die Auskunft erhalten, eine Baugenehmigung werde nicht erteilt werden, ist aber in seinem Gutachten gleichwohl zu dem Ergebnis gekommen, das Grundstück sei bebaubar. Dabei stützt er sich auf eine ganz abwegige Auffassung. Das Ergebnis der ihm erteilten behördlichen Auskunft hat er A mitgeteilt. Mit dem Prospektmaterial gelingt es dem A, C als weiteren Kommanditisten mit einer Einlage von DM 20000,- zu gewinnen. Jetzt erfährt B, daß das Grundstück nicht bebaut werden kann. Er verlangt seine Einlage zurück.

Besprechung Für die KG ergäbe sich jetzt folgende Eröffnungsbilanz: Aktiva

Passiva

Forderung gegen A auf Einzahlung der Einlage DM 20000,Bankguthaben DM 20000,-

Kapital konto A Kapitalkonto B

DM 20000,DM 20000,-

Nach dem Eintritt des C ergibt sich folgendes Bild: Geht man davon aus, daß die Verbindlichkeiten gegenüber I, K und W insgesamt DM 12000,-ausgemacht haben und aus dem Bankguthaben bezahlt worden sind, so wäre das entsprechende Konto der Gesellschaft mit DM 12000,- zu belasten. Für die Gegenbuchung kommen nur Aufwandskonten in Betracht. Geht man weiter davon aus, daß C

18 seine Einlage durch Banküberweisung voll bezahlt hat, so ergibt sich folgendes Bild: Aktiva Forderung gegen A Bankguthaben Verlust

Passiva DM 20000,DM28000,DM 12000,DM 60000,-

Kapital konto A Kapitalkonto B Kapitalkonto C

DM 20000,DM 20000,DM 20000,DM60000,-

Würde jetzt bei gleichen Anteilen an Gewinn und Verlust liquidiert, so ergäbe sich, daß A DM 4000,- an die Gesellschaft zu zahlen hätte und daß B und C je DM 16000,- von der Gesellschaft erhalten würden. Gegen dieses Ergebnis wird sich jeder der beteiligten Gesellschafter wenden. A wird sich weigern, DM 4000,zu zahlen, (wenn er nicht aus seinem bisherigen Verhalten die Konsequenz gezogen hat, mit DM 28000,- zu verschwinden), B wird die Rückzahlung voller DM 20000,- verlangen und darauf wird auch C bestehen. Er wird darauf verweisen, daß er für vor seinem Eintritt entstandene Verluste nicht aufzukommen habe. Es sind bei dieser Fallgestaltung also zwei Fragen zu behandeln, wobei folgende Reihenfolge gewählt werden soll: 1. Hat B Anspruch auf Zahlung von DM 20000,- gegen die Gesellschaft und / oder A 2. Hat C Anspruch auf Zahlung von DM 20000,- gegen die Gesellschaft und/ oder A. Lassen Sie uns prüfen, ob diese Frage nicht beantwortet werden kann, indem w i r wie auch sonst - unseren gedanklichen Weg bei der Anspruchsgrundlage beginnen. Bei der Beantwortung der ersten Fallfrage wird Sie zunächst interessieren, ob denn die Ihnen vorgelegte Schlußbilanz richtig ist. Das kann ja durchaus zweifelhaft sein, denn bei der Besprechung von Fall 6 hatte es sich erwiesen, daß der Gesellschaft kein Verlust anzulasten war, weil dem A die Kosten des Architektenvorentwurfs allein zur Last fielen. Ist das nun hier auch so? Als Anspruchsgrundlage kommen wieder die §§ 155 i.V. mit 161 Abs. 2 HGB in Betracht. Und die erste Voraussetzung für die Anwendung dieser Vorschriften können wir jetzt bejahen. Zwischen A, B und C besteht eine KG. Wir brauchen nun keine Bedenken mehr zu haben, ob die Gesellschaft ein Handelsgewerbe betreibt, sonst hätte die Eintragung in das Handelsregister nicht erfolgen dürfen. Die Gesellschaft ist auch nach außen als KG wirksam geworden, das ist durch die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister und die Bekanntmachung (§ 162) geschehen, unsere früheren Überlegungen zu § 176 HGB erübrigen sich nun. Umso gründlicher muß aber nun darüber nachgedacht werden, ob denn auch die Voraussetzung für die Verteilung des Vermögens der KG gegeben sind. Das Vermögen einer Handelsgesellschaft zu verteilen, bedeutet den Tod des Unternehmens. Zuvor muß aus der Gesellschaft, die eine werbende war, die also am Wettbewerb mit ihren Konkurrenten teilnahm und wegen ihrer Leistungsfähigkeit Umsätze und Gewinne behalten und vermehren wollte, eine sterbende Gesellschaft geworden sein, deren einziges Ziel es noch sein kann, ihre angesammelten

19 Vermögenswerte auf ihre Inhaber zu verteilen. Man sollte sich das bis in Detail klarmachen. Bei der GbR braucht die Liquidation kein besonders einschneidender Vorgang zu sein. Der Kegelklub, der sich auflösen will, gibt vom Kassenbestand ein Essen und dann gehen die Mitglieder auseinander. Das Kartell, das keine Basis für eine Zusammenarbeit mehr sieht, kann sich sang- und klanglos auflösen. Bei einer Gesellschaft, die ein Handelsgewerbe betreibt, ist das meist nicht so einfach. In dem Zusammenwirken der Gesellschaft steckt sehr viel persönliches Vertrauen, sonst könnte man das nicht miteinander machen. Auch muß ein Minimum an gemeinsamem Vermögen da sein, sei es auch nur das gemietete Ladenlokal und das darin befindliche Inventar. Ein Handelsgewerbe betreibt man auf Dauer, auch wenn man es gemeinschaftlich betreibt, deshalb darf es auch nicht so leicht sein, das Ende einer Handelsgesellschaft herbeizuführen, wie das einer GbR. Es ist deshalb wichtig, daß Sie jetzt die §§ 131 ff. HGB und die §§ 723ff. BGB noch einmal lesen (im Zusammenhang) und miteinander vergleichen. Sie werden zwei für unseren Fall wichtige Erkenntnisse gewinnen: 1. Die Kündigung der GbR ist jederzeit möglich, sie darf nur nicht zur Unzeit erfolgen (§ 723 BGB), demgegenüber kann eine Handelsgesellschaft nur langfristig gekündigt werden (§ 132 HGB). 2. Die GbR endet ohne weiteres, wenn der gemeinsame Zweck erreicht wird oder wenn sich herausstellt, daß er nicht erreicht werden kann. (§ 726 BGB). Für die Handelsgesellschaft fehlt eine entsprechende Vorschrift. Sie ist zum Teil deshalb entbehrlich, weil ein Handelsgewerbe auf die Dauer angelegt ist. Doch hatte der Gesetzgeber auch den Fall zu bedenken, daß der gemeinsame Betrieb eines Handelsgewerbes aus wichtigem Grund nicht mehr länger möglich ist. Er hat diesen Fall in § 133 HGB geregelt. Der Vergleich dieser Vorschrift mit der des § 723 BGB macht klar, in welchem Umfange der Gesetzgeber die Liquidation einer Handelsgesellschaft ohne das Einverständnis aller Gesellschafter erschwert. Während sonst bei Dauerschuldverhältnissen die Kündigung aus wichtigem Grunde möglich ist, wenn einem der Beteiligten die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann, hat eine solche Kündigung bei der Handelsgesellschaft keine Wirkung. Der Gesellschafter, der glaubt, die Fortsetzung der Gesellschaft sei ihm nicht länger zuzumuten (hierzu §133 Abs. 2 HGB), muß Klage gegen seine Mitgesellschafter erheben. Erst mit Rechtskraft des gerichtlichen Urteils ist, wenn der klagende Gesellschafter obsiegt, die Gesellschaft aufgelöst. Dieses Urteil gestaltet dann die Gesellschaft um. Aus der werbenden Gesellschaft wird eine Liquidationsgesellschaft. Die praktische Bedeutung der Vorschrift können Sie sich am besten klar machen, wenn Sie sich in die Situation eines Gesellschafters hineinversetzen, dem nichts wichtiger ist, als daß die Gesellschaft, in der er sich engagiert hat, den Geschäftsbetrieb aufgibt und liquidiert wird. Ein solcher Gesellschafter muß, so sehr er auch um den Wert seiner Beteiligung bangen mag, er muß die vertragliche oder gesetzliche Kündigungsfrist (§ 132 HGB) oder die Rechtskraft des die Gesellschaft auflösenden gerichtlichen Urteils abwarten und in der Regel wird das gerichtliche Verfahren länger dauern als die Kündigungsfrist. Und in vielen Gesellschaftsverträgen wird die Kündigung - das kann schon hier angemerkt werden - noch zusätzlich erschwert. Das kann schon dadurch erreicht werden, daß im Gesellschaftsvertrage vereinbart wird, im Falle der Kündigung habe die Auseinandersetzung mit dem Kündigenden zu Buchwerten zu erfolgen.

20 Bei der Behandlung unseres Falles kommen wir zu folgendem Ergebnis: B kann die Gesellschaft kündigen, dann kann er aber die Auseinandersetzung erst nach Ablauf der Kündigungsfrist verlangen. Er kann auch sogleich Klage auf Auflösung der Gesellschaft erheben und damit die Klage auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens verbinden, wenn er das errechnen kann. Wenn wir davon ausgehen, daß B die im Sachverhalt geschilderten Geschäftsvorfälle bekannt sind, dann wird er also überlegen müssen, ob er mit der Klage auf Auflösung der Gesellschaft die Klage auf Zahlung von DM 20000,-oder nur von DM 16000,-verbinden kann. Das führt uns zu der Frage zurück, ob A durch Abschluß der Verträge mit I, K und W die Gesellschaft verpflichtet hat oder nur sich selbst. Er hat für die Gesellschaft gehandelt. Die Gesellschaft verpflichten konnte er aber nur dann, wenn er zur Vertretung berechtigt war. Nun ist gemäß § 170 HGB ein Kommanditist zur Vertretung der Gesellschaft nicht berechtigt. Allein vertretungsberechtigt sind daher der oder die Komplementäre der KG. Also war A allein vertretungsberechtigt. Er hat die Gesellschaft verpflichtet. Bitte beachten Sie auch hier die Unterschiede zur GbR. Muß B nun angeraten werden, sich mit DM 16000,- oder evtl. nur DM 14000,-, (wenn C volle DM 20000,- zurückbekommen haben sollte) zu begnügen, oder kann man ihm Hoffnung machen, daß ihm wenigstens A zur Rückzahlung des restlichen an DM 20000,-fehlenden Betrages verpflichtet ist? Wenn A nicht mit dem ganzen Geld verschwunden ist, dann besteht ja vielleicht doch noch Hoffnung, von ihm etwas zu erlangen. Das macht die Suche nach einer anderen Anspruchsgrundlage erforderlich, denn aus dem Vermögen der Gesellschaft kann B im Wege der Auseinandersetzung nicht mehr als höchstens DM 16000,- verlangen, wenn er den Geschäftspartnern der Gesellschaft gegenüber die von A abgeschlossenen Geschäfte gegen sich gelten lassen muß. In diesem Zusammenhange ist in erster Linie an Ansprüche des B gegen A aus dem Gesellschaftsvertrage zu denken. Sie erinnern sich, daß ein Vertragspartner, der vertragliche Nebenpflichten verletzt, insbesondere Obhuts- und Sorgfaltspflichten verletzt, sich dem anderen Vertragspartner gegenüber aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung schadensersatzpflichtig macht. Man wird sicherlich auch nicht umhinkönnen, dem Komplementär Sorgfaltspflichten gegenüber dem Kommanditisten aufzuerlegen. Aber wie weit gehen solche Pflichten? Die bisher behandelten Fälle haben vielfach Anlaß dazu gegeben, die Befugnis eines Gesellschafters zu überprüfen, die Gesellschaft und damit auch die Mitgesellschafter Dritten gegenüber in der Weise zu verpflichten, daß der Dritte Ansprüche gegen die Gesellschaft und damit gegen alle Gesellschafter erwarb. Es ging also regelmäßig um die Frage, ob dem Dritten nur der handelnde Gesellschafter haftete oder ob er sich auch an die anderen Gesellschafter halten konnte. Wir haben uns noch nicht damit beschäftigen müssen, welche rechtlichen Folgen es im Verhältnis der Gesellschafter zueinander haben kann, wenn ein Gesellschafter die ihm zustehende Vertretungsmacht nicht richtig nutzt, wenn er also Geschäfte abschließt, die zwar nach außen - dem Dritten gegenüber - wirksam sind, die aber der Gesellschaft Schaden bringen. Zwischen diesen beiden Gesichtspunkten wird zu unterscheiden sein und demgemäß behandelt das Gesetz außer der Vertretungsmacht auch die Geschäftsführungsbefugnis eines Gesellschafters.

21 Bei der GbR geschieht das durch Verweisung. Soweit einem Gesellschafter die Befugnis zur Geschäftsführung zusteht, ist er auch zur Vertretung berechtigt (§ 714) die Geschäftsführung steht den Gesellschaftern - vorbehaltlich anderweitiger Regelung im Gesellschaftsvertrag - gemeinschaftlich zu, für jedes Geschäft ist die Zustimmung aller erforderlich. Bei den Handelsgesellschaften ist eine solche Regelung nicht praktikabel. Daher ist jeder persönlich haftende Gesellschafter vertretungsberechtigt, wenn der Gesellschaftsvertrag keine andere Regelung enthält (§§ 125, 170 HGB). Überdies ist die Vertretungsmacht allumfassend und praktisch nicht einschränkbar (§ 126 HGB). Jedes Geschäft, das ein persönlich haftender Gesellschafter für die Gesellschaft abschließt, wirkt für und gegen die Gesellschaft. Eine so weitgehende Regelung ist im Interesse des kaufmännischen Verkehrs erforderlich. Auf das Wort des Gesellschafters einer OHG oder des Komplementärs einer KG muß man bauen können. Ihm soll ebensoviel Vertrauen gebühren wie dem Wort eines Einzelkaufmanns. Im Verhältnis der Gesellschafter zueinander ist eine so weitgehende Regelung aber nicht erforderlich. Zwar sind nach § 114 HGB in der OHG alle Gesellschafter geschäftsführungsberechtigt, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht. Nach § 115 Abs. 1 HGB ist auch jeder Gesellschafter allein zu handeln berechtigt, dem Mitgesellschafter steht zwar ein Widerspruchsrecht zu, aber er muß vorher nicht gefragt werden. Wenn Sie aber jetzt § 116 HGB mit § 126 HGB vergleichen, dann erkennen Sie, daß die Geschäftsführungsbefugnis sich in engeren Grenzen hält als die Vertretungsmacht. Sie erstreckt sich nur auf solche Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes mit sich bringt (§ 116). Betreibt also die Gesellschaft einen Lebensmitteleinzelhandel, so darf ein Gesellschafter nicht einen größeren Umbau des Ladenlokals veranlassen, ohne seine Mitgesellschafter befragt zu haben. Auch die Bestellung von Prokuristen ist Sache aller Gesellschafter. Wir stellen alle diese Überlegungen an um herauszufinden, ob A wegen Verletzung seiner Pflichten als Geschäftsführer nach dem Grundsatz der positiven Vertragsverletzung schadensersatzpflichtig ist. Dabei werden zwei Fälle zu unterscheiden sein: a) das Geschäft ist von der Befugnis zur Geschäftsführung nicht mehr gedeckt. b) das Geschäft fällt in den Rahmen der Geschäftsführungsbefugnis. Schließt ein Gesellschafter ein Geschäft für die Gesellschaft ab, das nicht von seiner Befugnis zur Geschäftsführung gedeckt ist, so steht er jemandem gleich, der ein fremdes Geschäft besorgt, ohne damit beauftragt worden zu sein. Dieser Fall ist in den §§ 677ff. BGB geregelt. Aus § 678 BGB ergibt sich eine scharfe Haftung des Geschäftsführers auf Schadensersatz. Weiß er, daß die Geschäftsführung mit dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Geschäftsherren in Widerspruch steht, oder muß er das erkennen, dann haftet er auch ohne sonstiges Verschulden auf Schadensersatz. Veranlaßt beispielsweise der Gesellschafter einer OHG, die ein Lebensmitteleinzelhandelsgeschäft betreibt, einen Umbau des Ladenlokals, obwohl er weiß, daß seine Mitgesellschafter damit nicht einverstanden sind, und entsteht dadurch lediglich Ausfallschaden, nicht aber eine Umsatzsteigerung, so ist der Gesellschafter zum Ersatz des Ausfallschadens verpflichtet, auch wenn er mit gewissem Recht eine Umsatzsteigerung erwarten durfte. Fällt das Geschäft hingegen unter die Geschäftsführungsbefugnis des Gesellschafters, dann wird es kaum angebracht sein, ihn einer ebenso weitgehenden Haftung zu unterwerfen. Andererseits geht es auch nicht an, die Gesellschaft

22 den Schaden tragen zu lassen, den ein Gesellschafter ihr durch grobe Verletzung seiner Pflichten verursacht. Es fragt sich also, wie weit die Haftung für Schäden gehen soll, die ein Gesellschafter der Gesellschaft mit einem von der Geschäftsführungsbefugnis gedeckten Geschäfte zufügt. Über das Maß der Sorgfalt, zu der ein geschäftsführender Gesellschafter einer OHG oder KG verpflichtet ist, sagt das HGH nichts aus. Es erklärt aber in § 105 Abs. 2 HGB die Vorschriften über die GbR für anwendbar. Damit gilt auch für die OHG und die KG § 708 BGB, wonach ein Gesellschafter bei der Erfüllung der ihm obliegenden Verpflichtungen nur für diejenige Sorgfalt einzustehen hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Damit ist dem Gesellschafter die Berufung auf gewohnheitsmäßige Nachlässigkeiten in eigenen Angelegenheiten zur Abwehr der Inanspruchnahme aus nachlässiger Erfüllung der Gesellschafterpflichten gestattet. Das ist ein Vorteil für den Gesellschafter. Daher schuldet der in eigenen Angelegenheiten ungewöhnlich penible Gesellschafter der Gesellschaft auch nur die gewöhnliche im Verkehr erforderliche, keine erhöhte Sorgfalt. Die Berufung darauf, daß er eigne Angelegenheiten höchst leger zu handhaben pflege, hat für den Gesellschafter aber auch seine Grenzen. Nach § 277 BGB ist er von der Haftung für grobe Fahrlässigkeit nicht befreit. Es darf in diesem Zusammenhang der Hinweis darauf nicht unterbleiben, daß im Handelsverkehr grundsätzlich die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns geschuldet wird (§ 347 HGB). Davon ist der Gesellschafter einer Personal-Handelsgesellschaft gemäß § 347 Abs. 2 HGB ausgenommen. Demgegenüber fordert § 93 Akt.Ges. vom Vorstand einer AG die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, von dem Geschäftsführer einer GmbH verlangt § 43 GmbHGes. die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes. Für den Vorstand eines Vers.Vereins a.G. gilt gemäß § 34 VAG § 93 AG entspr. und der Vorstand einer Genossenschaft hat gemäß § 34 Gen.Ges. wieder die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Selbst bei der Reederei, die den Personalgesellschaften zuzuordnen ist, schuldet der Korrespondentreeder gemäß § 493 HGB die Sorgfalt eines ordentlichen Reeders, nicht etwa nur eigenübliche Sorgfalt. Man kann deshalb die Auffassung vertreten, daß die im Gesetz vorgeschriebene Beschränkung der Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters einer OHG oder KG auf eigenübliche Sorgfalt von der Sache her nicht gerechtfertigt ist.

Schuldet ein persönlich halftender Gesellschafter aus der Verletzung seiner Sorgfaltspflicht Schadensersatz, so hat er folgerichtig den Ersatz an die Gesellschaft zu leisten. Der Schadensersatzanspruch steht also der Gesellschaft zu, nicht dem einzelnen Gesellschafter. Nun könnte man meinen, es sei wiederum ein Akt der Geschäftsführung, ob ein solcher Anspruch geltend gemacht wird oder nicht. Das würde zur Folge haben, daß nach der gesetzlichen Regelung (§ 115 Abs. 1 HGB) die Geltendmachung dieser Forderung unterbleiben müßte, wenn ihr auch nur ein persönlich haftender Gesellschafter widerspricht. In derselben Weise würde ein persönlich haftender Gesellschafter durch seinen Widerspruch auch die Einziehung der Beitragsforderung gegen einen anderen Gesellschafterverhindern können. Das kann nicht richtig sein. Man muß sich vergegenwärtigen, daß im Gesellschaftsvertrage die Gesellschafter Pflichten gegeneinander übernommen und Rechte gegeneinander begründet haben. So haben sie sich beispielsweise gegenseitig zur Leistung einer Einlage verpflichtet und daraus muß jeder Gesellschafter für sich das Recht herleiten können, von seinen Mitgesellschaftern die Leistung der Einlage an die Gesellschaft zu verlangen. Dem darf die Regelung über die Geschäftsführung im Gesetz

23 oder im Vertrag nicht im Wege stehen. Deshalb ist in der Tat jeder Gesellschafter berechtigt, aus dem Gesellschaftsvertrage begründete Verpflichtungen seines Mitgesellschafters im eigenen Namen geltend zu machen. Er muß allerdings folgerichtig die Leistung an die Gesellschaft verlangen. Prüft man nach diesen Überlegungen die Frage, ob A sich bei den Geschäften mit I, K und W eine Verletzung seiner Sorgfaltspflichten als alleiniger Geschäftsführer hat zuschulden kommen lassen, so interessiert zunächst, ob er mit diesen Geschäften seine Geschäftsführungsbefugnis überschritten hat. Nach §§ 161 Abs. 2 und 164 i.V. mit § 116 HGB hängt das davon ab, ob diese drei Geschäfte in den Rahmen des gewöhnlichen Betriebs des Handelsgewerbes der Gesellschaft gehören. Nach dem Gesellschaftsvertrage sollte ein Altenwohnheim errichtet werden. Die erforderlichen Mittel sollten durch Aufnahme neuer Kommanditisten beschafft werden. Was A zu diesem Zwecke unternahm, muß wohl dem gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes zugerechnet werden, so daß davon ausgegangen werden kann, daß A sich innerhalb seiner Geschäftsführungsbefugnis hielt. Dann wäre weiter zu fragen, ob er mit diesen Geschäften seine Sorgfaltspflichten gegenüber der Gesellschaft verletzt hat. A haftet zwar nur für eigenübliche Sorgfalt, aber nach § 277 BGB jedenfalls für grobe Fahrlässigkeit und gemäß § 276 BGB jedenfalls für Vorsatz. Nach unserem Sachverhalt hat A gewußt, daß das Grundstück nicht bebaubar war. Dann mußten aber alle Investitionen in Richtung auf eine Bebauung des Grundstücks für die Katz sein. Mit diesen Aufwendungen hat A die Gesellschaft vorsätzlich belastet. Er hat gewußt, daß er der Gesellschaft damit Schaden zufügte und hat das auch gewollt, um von weiteren Kommanditisten noch mehr Geld zu erlangen. A haftet also auf Ersatz des von ihm angerichteten Schadens. Das bedeutet, daß B gegen A einen Anspruch auf Zahlung von DM 12000,- an die Gesellschaft hat. Nun muß aber auch die Klage des B auf Auflösung der Gesellschaft Erfolg haben. Wenn nun die Auseinandersetzung so einfach ist wie in unserem Falle, dann steht fest, daß A von den DM 12000,- die er einzuzahlen hat, DM 4000,- wieder zurückbekommen müßte. Es ist deshalb nicht mehr als recht und billig, daß er nur DM 8000,-zahlen muß. Bei einer so einfachen Auseinandersetzung wie im zu behandelnden Falle läßt sich auch kein vernünftiger Grund dafür finden, daß dieser Betrag erst über das Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter gelangen soll, denen er zusteht. C und B erhalten aus dem restlichen Gesellschaftsvermögen je DM 16000,-. Sie können die noch fehlenden je DM 4000,- unmittelbar von A verlangen. Aber wird damit C einverstanden sein, der doch in die Gesellschaft erst eingetreten ist, nachdem die Verbindlichkeiten bereits entstanden waren? Wird er nicht verlangen, seine vollen DM 20000,- aus den Gesellschaftsmitteln zurückzubekommen und den B darauf verweisen, dieser möge dann eben DM 8000,- und nicht nur DM 4000,- von A direkt verlangen! Das liegt doch besonders nahe, wenn etwa zu befürchten ist, daß bei A nichts zu holen ist. Wenn C für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht zu haften hätte, die vor seinem Eintritt entstanden sind, so hätte er recht. Der § 173 Abs. 1 HGB bestimmt aber das Gegenteil. Aus § 173 Abs. 2 HGB ergibt sich zwar, daß die Gesellschafter im Innenverhältnis etwas anderes vereinbaren können. Da unser Sachverhalt über eine solche Vereinbarung aber nichts aussagt, müssen wir davon ausgehen, daß sie nicht getroffen wurde.

24 Das Ergebnis der ersten Fallfrage kann also dahin zusammengefaßt werden, daß B gemäß §§ 161 Abs. 2,155 B G B von der Liquidationsgesellschaft die Auszahlung von D M 16000,- verlangen kann und daß er gemäß §§ 161 Abs. 2,105 Abs. 2 HGB, 708, 276,277, 242 B G B von A die restlichen D M 4000,- zu fordern berechtigt ist. Die 2. Fallfrage, ob C Anspruch auf Zahlung von D M 20000,- gegen die Gesellschaft und/oder A habe, ist in den bisherigen Ausführungen nur scheinbar vollständig beantwortet. Die gefundene Antwort, C könne die Zahlung von D M 16000,aus dem Gesellschaftsvermögen verlangen, müsse sich aber wegen der restlichen D M 4000,- an A halten, wird C besonders dann nicht gefallen, wenn er sich ausrechnen kann, daß bei A nichts zu holen ist. C wird sich daran erinnern, daß ihm sogar noch gründlicher als B weisgemacht worden ist, es sei ein Grundstück für die Errichtung des Altenwohnheims vorhanden. Er wird die Überlegung anstellen, daß er im Vertrauen auf diese mit einem Architektenentwurf und einem Gutachten untermauerte Behauptung D M 20000,- an die Gesellschaft gezahlt habe und daß es deshalb recht und billig sein müsse, daß er den vollen Betrag von der Gesellschaft zurückerhalte. Diesen Überlegungen entspricht aus der Sicht des Juristen die Frage, ob C nicht seinen Beitritt zu der KG anfechten und seine Einlage dann von der Gesellschaft gemäß § 812 B G B zurückverlangen kann. Anspruchsgrundlage ist in diesem Falle § 812 BGB. Die Vorschrift setzt voraus, daß die Gesellschaft auf Kosten des C etwas durch Leistung des C erlangt hat. Alle diese Voraussetzungen treffen zu. Es bleibt zu fragen, ob die Gesellschaft die D M 20000,- rechtsgrundlos erlangt hat. C hat der Gesellschaft die DM 20000,- überwiesen, weil er der Gesellschaft als Kommanditist beitreten wollte. Er muß also mit der Gesellschaft einen Vertrag über seinen Beitritt als Kommanditist geschlossen haben. Dieser Vorgang ist einige nähere Überlegungen wert. Einem Verein kann man bekanntlich beitreten und aus ihm auch wieder ausscheiden, ohne daß deshalb die Satzung des Vereins geändert werden müßte. Der Verein ist seinem Wesen nach darauf angelegt, daß Mitglieder wechseln. Das gilt auch für die meisten Kapitalgesellschaften, namentlich für die Aktiengesellschaft. Bei einer großen Publikumsgesellschaft bringt jeder Börsentag zu Hunderten und Tausenden den Wechsel von Aktionären mit sich. Der Personalgesellschaft ist ein Wechsel in der Person der Gesellschafter gar nicht gemäß. Als Gesellschafter einer OHG ist man auf das Vertrauen seiner Mitgesellschafter angewiesen; wenn sich nicht ein Gesellschafter auf den anderen verlassen kann, kann das Unternehmen nicht gedeihen. Noch klarer wird womöglich die enge Bindung der Gesellschafter aneinander, wenn man die Folgen von Ausscheiden und Neueintritt bedenkt. Eine werbende Handelsgesellschaft erwirbt meist im Laufe der Zeit ebenso wie auch ein einzelkaufmännischer Gewerbebetrieb einen gewissen Geschäfts- oder Firmenwert. Das Unternehmen wird unter seiner Bezeichnung bekannt, es hat einen festen Kundenstamm, es kann Monat für Monat mit einer bestimmten Nachfrage rechnen. Wird das Unternehmen liquidiert, dann geht der darin bestehende Wert unter, wer aber ein solches Unternehmen erwerben möchte, der wird durchaus bereit sein, den Geschäftswert besonders zu bezahlen, auch wenn die Bilanz ihn nicht ausweist. Ebenso verhält es sich mit den angesammelten stillen Reserven. Es ist für den Praktiker immer wieder interessant, die Diskrepanz zwischen dem Buchwert und dem wirklichen Wert bei Gegenständen des Anlage- und manchmal sogar des Umlaufvermögens zu beobachten. Namentlich Grundstücke sind in Bilanzen vielfach mit den Einheitswerten ausgewiesen, ihr wirklicher Wert ist aber um ein Vielfaches höher. Wer nun aus der Gesellschaft ausscheiden will, der möchte sein in der Gesellschaft steckendes Vermögen doch möglichst ungeschmälert zur freien Verfügung haben und wird des-

25 halb darauf bestehen, daß in der Auseinandersetzungsbilanz der Geschäftswert und die stillen Reserven voll aktiviert werden. Wenn es der Gesellschaft vielleicht noch möglich ist, den Kapitaleritzug zu verkraften, der sich bei einem Ausscheiden zu den Buchwerten ergibt, so wird es ihr aber vielfach nicht mehr möglich sein, ein Auseinandersetzungsguthaben auszuzahlen, das bei voller Aktivierung von Geschäftswert und stillen Reserven errechnet worden ist. Viele Gesellschaftsverträge tragen dieser Überlegung dadurch Rechnung, daß in ihnen vereinbart wird, bei Ausscheiden eines Gesellschafters sei das Auseinandersetzungsguthaben auf der Grundlage der Buchwerte zu ermitteln. Auf eine solche Vereinbarung wirkt ein starker Sachzwang hin. Jedes Ausscheiden eines Gesellschafters entzieht der Gesellschaft haftendes Eigenkapital und bringt damit vielfach das Unternehmen in Gefahr. Es kann nicht beanstandet werden, wenn die Gesellschafter sich bemühen, diese Gefahr möglichst gering zu halten. Treffen sie aber eine solche Vereinbarung, dann wird jeder Gesellschafter veranlaßt sein, das Ausscheiden aus der Gesellschaft tunlichst zu vermeiden, weil es ihm eine Vermögenseinbuße eintragen würde. All diese Überlegungen sind angestellt worden, um zu verdeutlichen, daß ein Eintritt oder Austritt von Gesellschaftern nicht so leicht möglich sein kann wie beim Verein oder bei der AG. Die Satzung eines Vereins steht im allgemeinen schon fest, wenn man Mitglied wird. Auch die AG hat ihre Satzung schon, wenn man Aktien von ihr erwirbt. Die Gesellschaft entsteht aber erst, wenn die Gesellschafter ihren Gesellschaftsvertrag miteinander schließen, und dabei ist es ihnen in der Regel gar nicht gleichgültig, wer ihr Vertragspartner und Mitgesellschafter wird. Daher ist die Aufnahme eines neuen Gesellschafters immer mit einer Änderung des bestehenden Gesellschaftsvertrages verbunden. Gemäß § 305 BGB ist zur Änderung eines bestehenden Vertrages wieder ein Vertrag erforderlich. Das bedeutet, daß alle Gesellschafter daran mitwirken müssen. Wenn Sie nun den Sachverhalt des Falles noch einmal durchlesen, mit dem wir uns befassen, so werden Sie erkennen, daß darin über eine Mitwirkung des B bei der Aufnahme des C als Kommanditist nichts gesagt wird. Sie werden weiterhin erkennen, daß bei einer KG, die durch Aufnahme von Kommanditisten Kapital für ein Bauvorhaben erheblichen Umfanges aufbringen möchte, die Mitwirkung eines jeden Kommanditisten wenn überhaupt, dann nur mit großen Schwierigkeiten durchführbar sein wird. Gleichwohl spielt die kapitalistisch organisierte KG in unserem Wirtschaftsleben eine große Rolle und eine ihrer bemerkenswertesten Erscheinungsformen ist die sog. „Abschreibungsgesellschaft", eine Gesellschaft also, die Steuerprivilegien in der Form von Abschreibungsvergünstigungen (wie z.B. nach dem Berlinhilfe-Gesetz) dazu ausnutzt, erst einmal einen besonders hohen Verlust zu erwirtschaften. Nach der Bilanzbündeltheorie erscheint alsdann der dem einzelnen Gesellschafter zugewiesene Verlust in dessen Einkommensteuererklärung und wirkt sich dort steuersparend aus, wobei die Steuerersparnis infolge der Progression des Einkommensteuersatzes noch größer als erwartet ausfällt. Die ungerechtfertigt hohe Abschreibung läßt alsdann die Bildung entsprechender stiller Reserven erhoffen und wenn die Rechnung aufgeht, dann ergibt sich aus Steuerersparnis und Wert der KG-Beteiligung ein erheblicher Vermögenszuwachs. (Nur geht die Rechnung nicht immer auf. Es soll Zahnärzte geben, die Mitreeder geworden sind. Sie sollen dann aus allen Wolken gefallen sein, als sie gemäß § 500 HGB zu Nachschüssen herangezogen wurden.) Es muß also wohl möglich sein, ohne die unmittelbare Mitwirkung aller anderen Kommanditisten Kommanditist zu werden. In der Praxis wird das dadurch erreicht, daß dem persönlich haftenden Gesellschafter oder einem Aufsichtsgremium oder dem persönlich haftenden Gesellschafter mit Zustimmung des Aufsichtsgremiums im Gesellschaftsvertrage die Befugnis zur Aufnahme weiterer Kommanditisten übertragen wird. Die rechtliche Einordnung derartiger gesellschaftsvertraglicher Bestimmungen ist nicht immer ganz einfach, doch mag es an dieser Stelle genügen, auf die bestehende Möglichkeit der Lösung dieses Problems hinzuweisen. Bei der weiteren Behandlung unseres Falles muß auch davon ausgegangen werden, daß der Gesellschaftsvertrag, dem C beigetreten ist, entsprechende Regelungen enthielt.

26 Besteht demgemäß zwischen C, A und B ein wirksamer Gesellschaftsvertrag, der die Aufnahme des C als Kommanditist mit einer Einlage von DM 20000,- zum Gegenstand hat, so bleibt zu prüfen, ob C seinen Beitritt gemäß § 119 BGB oder gemäß § 123 BGB anfechten kann und ob er damit erreichen kann, daß sein Beitritt gemäß § 142 BGB von Anfang an nichtig wird. Das könnte ihn berechtigen, seine Einlage von der Gesellschaft gemäß §812 BGB zurückzuverlangen. Nun führen bestimmte Vertragsverhältnisse zu einem menschlichen Verhalten, dessen Folgen von der Rechtsordnung nicht ignoriert werden können, auch wenn der Vertrag nicht in Ordnung ist und daher die Möglichkeit gegeben sein müßte, ihn rückwirkend zu vernichten. Im Arbeitsrecht tritt das beispielsweise klar zutage. Der geistesgestörte Ofenmann, der einen Monat lang ohne Beanstandungen seine Arbeit am Hochofen getan hat, hat den Lohn dafür verdient, auch wenn er einen Arbeitsvertrag nicht wirksam hat abschließen können. Seine Einordnung in den Betrieb muß Rechtsfolgen haben, unabhängig davon, ob diesem tatsächlichen Vorgang ein wirksamer Vertrag zugrunde liegt. Im Bereich des Gesellschaftsrechts ist das ähnlich. Man kann sich das verhältnismäßig gut klarmachen, wenn man zunächst einmal nur das Verhältnis der Gesellschafter zu Dritten näher überprüft. Nehmen wir an, D, ein Lieferant einer aus A und B bestehenden Gesellschaft, habe an die Gesellschaft Ware geliefert, verlange nun den Kaufpreis und müsse erfahren, daß die Gesellschaft nicht zahlen kann. Nehmen wir weiter an, daß von dem Gesellschafter A nichts zu holen ist und daß B, von D daraufhin in Anspruch genommen, die Anfechtung des Gesellschaftsvertrages erklärt, weil er jetzt erfahren habe, daß A ihn über seine, des A, Kreditwürdigkeit bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages arglistig getäuscht habe. Da es sich bei der Kreditwürdigkeit um die Eigenschaft einer Person i.S. des § 119 Abs. 2 BGB handelt und überdies B bei Kenntnis der wahren Sachlage den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen haben würde, ist B sogar doppelt aus § 119 Abs. 2 und aus § 123 BGB zur Anfechtung des Gesellschaftsvertrages berechtigt, kann ihn damit gemäß § 142 BGB rückwirkend vernichten und damit auch der Vollmachterteilung an A, ihn zu verpflichten, den Boden entziehen. Wer allerdings daraus die Konsequenz ziehen wollte, daß B auch dem D gegenüber die Zahlung verweigern kann, der übersieht, daß schon das tatsächliche Zusammenwirken von A und B in Verbindung mit dem dadurch beim Dritten hervorgerufenen Eindruck Rechtsfolgen haben muß. Wie man im Arbeitsrecht von einem faktischen Arbeitsverhältnis spricht und aus der Einordnung in den Betrieb rechtliche Folgerungen herleitet, so hat man auch erkannt, daß es eine „faktische Gesellschaft" gibt und daß aus gemeinsamem Handeln im Rechtsverkehr Folgerungen herzuleiten sind unabhängig davon, ob das gemeinsame Handeln auf einem wirksamen Gesellschaftsvertrag beruht oder nicht. In unserem Beispielsfalle wird es B also nichts nutzen, daß er sich auf eine Anfechtung des Gesellschaftsvertrages beruft. In der zu behandelnden Fallvariante haben wir es allerdings nicht damit zu tun, daß ein Dritter sich die Berufung eines Gesellschafters auf die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages nicht gefallen lassen will. C, der sich darauf berufen will, ist vielmehr selbst Gesellschafter. Kann man es aber einem am Gesellschaftsvertrage Beteiligten verwehren, sich gegenüber seinen Mitgesellschaftern darauf zu berufen, daß der Gesellschaftsvertrag nichtig sei? Dagegen lassen sich durchgreifende Bedenken nicht geltend machen, solange die Gesellschaft ihre Geschäfte noch nicht begonnen hat. Ist die Gesellschaft aber bereits tätig geworden, dann haben sich damit Tatsachen ergeben, die sich

27 auch im Verhältnis der Gesellschafter zueinander nicht angemessen dadurch berücksichtigen lassen, daß man sie ignoriert, nur die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages sieht und den Ausgleich zwischen den Gesellschaftern mit den Mitteln des Bereicherungsrechts (§ 812ff.) herbeizuführen versucht. Der Fall, mit dem wir uns gerade befassen, läßt erkennen, daß auf diese Weise ein gerechter Ausgleich nicht erreicht werden kann. Zwar könnte C aus den Mitteln der Gesellschaft seine DM 20000,- voll zurückbekommen, aber getäuscht worden ist ja auch B und für ihn reicht das Geld schon nicht mehr. Wenn bei A nichts zu holen ist, warum soll dann B den Schaden allein tragen? Er ist doch ebenso getäuscht worden wie C. Soll der den Schaden tragen, der den Betrug zuletzt bemerkt? Oder muß man nicht die Gesellschafter unabhängig davon, ob ihr Gesellschaftsvertrag Bestand hat, als eine Gefahrensgemeinschaft behandeln? Die Rechtsprechung, namentlich die des BGH, hat sich dafür entschieden mit der Folge, daß auch im Verhältnis der Gesellschafter zueinander die tätig gewordene faktische Gesellschaft ebenso abzuwickeln ist wie eine wirksam zustande gekommene Gesellschaft. Damit ist auch das Ergebnis der zweiten Fallfrage gefunden. Es hilft C nichts, wenn er den Gesellschaftsvertrag anficht. Die Gesellschaft muß auch dann so auseinandergesetzt werden, als wäre sie wirksam zustandegekommen. Die noch vorhandenen Mittel der Gesellschaft sind gleichmäßig an B und C zu verteilen. Wegen der fehlenden je DM 4000,- müssen sie sich an A halten und tragen gleiches Risiko, wenn bei A nichts zu holen ist.

Fall Nr. 8: Beitragspflicht, Nachschußpflicht, Entnahmerecht A und B betreiben in der Rechtsform der OHG den Großhandel mit Molkereiprodukten. Beide haben vor Jahren eine Einlage von je DM 20000,- an die Gesellschaft geleistet und Jahr für Jahr gleiche Beträge privat entnommen. Nach der letztjährigen Bilanz wiesen beide Kapitalkonten ein Guthaben von DM 25000,aus. Das darauffolgende Geschäftsjahr bringt jedoch einen erheblichen Verlust, so daß sich das Guthaben auf den Kapitalkonten der Gesellschafter auf je DM 15000,- verringert. A ist der Auffassung, beide Gesellschafter müßten je DM 5000,- der Gesellschaft zur Verfügung stellen, damit das Anfangskapital nicht unterschritten werde. Er erklärt sich zur Zahlung der DM 5000,- bereit und verlangt auch von B die Zahlung dieses Betrages. B weigert sich jedoch, er ist im Gegenteil der Auffassung, er sei berechtigt, DM 600,- zu entnehmen. Wie ist die Rechtslage?

Lösung Zu prüfen ist zunächst der Anspruch des A gegen B auf Zahlung weiterer DM 5000,- an die Gesellschaft. Wenn davon ausgegangen wird, daß über eine solche sog. „Nachschußverpflichtung" im Gesellschaftsvertrage nichts vereinbart ist, so muß die Anspruchsgrundlage sich aus dem Gesetz ergeben. Da es um eine Verpflichtung eines Gesellschafters seinem Mitgesellschafter gegenüber geht, liegt es nahe, zunächst die Vorschriften der §§ 109ff. HGB durchzusehen. Dabei fällt auf, daß diese Vorschriften nicht einmal die Verpflichtung des Gesellschafters zur Zahlung seiner Einlage ausdrücklich enthalten. Sie ergibt sich

28 aus dem Gesetz allerdings kraft der Verweisung des § 105 Abs. 2 HGB auf § 705 und 706 BGB. Danach haben die Gesellschafter die vereinbarten Beträge zu leisten. Diese Beitragspflicht ist aber erfüllt, wenn der Gesellschafter der Gesellschaft die vereinbarte Leistung zur Verfügung gestellt hat. Nach Zahlung von DM 20000,-an die Gesellschaft bestand für B daher keine Beitragspflicht mehr. Eine Verpflichtung zu weiteren Leistungen über die vereinbarten Beiträge hinaus müßte sich dann aus dem Gesetz ergeben. Im HGB sind folgende Verpflichtungen für den Gesellschafter begründet: 1. Er hat nicht rechtzeitig gezahlte Einlagen zu verzinsen (§ 111 HGB). 2. Er hat Wettbewerb zu unterlassen (§ 112). Hierbei handelt es sich um eine für die Personal-Handelsgesellschaft besonders wichtige Verpflichtung, eine allgemeine Treuepflicht der Gesellschafter gegeneinander, die sich aus ihrer Verpflichtung herleitet, gemeinsam ihr Handelsgewerbe zu betreiben. 3. Der Gesellschafter ist zur Geschäftsführung verpflichtet (§ 114 HGB). Dazu gehört auch die Aufstellung der Jahresbilanz d.h. ihre Vorbereitung zur Beschlußreife, während die Feststellung der Bilanz gemäß § 116 Abs. 2 HGB durch Beschluß aller Gesellschafter, auch der nicht zur Geschäftsführung verpflichteten, erfolgt. Es mag erwähnt werden, daß alle diese Gesellschafterpflichten abdingbar sind. Selbst von der Verpflichtung zur Beitragsleistung kann ein Gesellschafter befreit werden, beispielsweise dann, wenn es der Gesellschaft ausreicht, daß er seine persönliche Haftung als Kreditgrundlage zur Verfügung stellt. Eine Verpflichtung, die Gesellschaft wieder mit Kapital auszustatten, das ihr verloren gegangen ist, besteht auch dann nicht, wenn die Gesellschaft überschuldet ist. Das ergibt sich kraft der Verweisung des § 105 Abs. 2 HGB sogar ausdrücklich aus dem Gesetz, nämlich aus § 707 BGB.

Damit kann die erste Fallfrage beantwortet werden: A ist nicht berechtigt, von B die Zahlung von DM 5000,- an die Gesellschaft zu verlangen. (Allerdings kann im Gesellschaftsvertrage von den Gesellschaftern eine solche Nachschußpflicht vereinbart werden.) Grundlage für den Anspruch des B auf Entnahme von DM 600,- ist § 122 HGB. Diese Vorschrift sowie die Vorschriften der §§ 120 und 121 HGB bezeichnen die wichtigsten Rechte eines Gesellschafters aus dem Gesellschaftsvertrage. Er hat daneben noch das Recht, die Geschäfte der Gesellschaft zu führen (§114) und sofern er hierauf verzichtet hat, das Kontrollrecht gemäß § 118 HGB und das Recht zur Mitwirkung bei Handlungen, die nicht mehr in den Rahmen des gewöhnlichen Betriebs des Handelsgewerbes fallen (§116 Abs. 2 HGB). Für unseren Fall interessiert jedoch die Frage, in welchem Umfange ein Gesellschafter zu Entnahmen berechtigt ist. Diese Frage ist in § 122 HGB beantwortet. Danach kann jeder Gesellschafter aus der Gesellschaftskasse Geld bis zum Betrage von 4% seines für das letzte Geschäftsjahr festgestellten Kapitalanteils zu seinen Lasten erheben. Da der Kapitalanteil des B in der letzten Bilanz mit DM 15000,- festgestellt wurde, hat B also Anspruch auf Zahlung von DM 600,aus der Gesellschaftskasse. Dabei braucht er sich nicht entgegenhalten zu lassen, daß im zurückliegenden Geschäftsjahr ein Gewinn nicht erwirtschaftet worden ist, die Gesellschaft vielmehr mit Verlust gearbeitet hat, denn der Anspruch aus § 122 HGB ist vom Ergebnis des zurückliegenden Geschäftsjahres nur mittelbar in der Weise abhängig, als sich die Höhe der Forderung nach dem festgestellten Kapitalanteil bemißt.

29 Fall Nr. 9: Entnahmerecht der Gesellschafter, Vergütung für Geschäftsführertätigkeit A und B, die den Handel mit Molkereiprodukten in der Rechtsform einer OHG betreiben, haben miteinander vereinbart, daß jeder von ihnen von der Gesellschaft für die Tätigkeit als Geschäftsführer monatlich DM 2000,- vorab erhalten soll. Nachdem die Gesellschaft im zurückliegenden Geschäftsjahr nur einen Gewinn von DM 26000,- erwirtschaftet hat, verlangt A von B, die Gesellschafter sollten sich fortan mit DM 1500,- Geschäftsführervergütung begnügen. Kann B gleichwohl weiterhin die Zahlung von DM 2000,- monatlich verlangen? Lösung Bei diesem Fall ist die Frage nach der Anspruchsgrundlage von besonderem Interesse. Als Anspruchsgrundlage kommt einmal ein Dienstvertrag zwischen der OHG und ihren Gesellschaftern in Betracht, Anspruchsgrundlage kann aber auch die von § 122 HGB abweichende Regelung im Gesellschaftsvertrage sein. Die richtige Einordnung des Anspruchs ist hier von großer praktischer Bedeutung. Sie können das leicht erkennen, wenn Sie sich die Aufgabe stellen, die monatlichen Zahlungen an die Gesellschafter buchmäßig zu erfassen. Wenn sie auf Grund eines Dienstvertrages oder gar eines Arbeitsvertrages erfolgen, dann müssen sie ebenso behandelt werden wie Zahlungen an die anderen Arbeitnehmer der Gesellschaft. Lohnsteuer und Sozialversicherung werden einzubehalten und abzuführen sein, die Gesellschaft wird auch zusätzlich den Arbeitgeberanteil an der Sozialversicherung abführen müssen. Alle Zahlungen werden dann als Aufwand das Jahresergebnis unmittelbar beeinflussen, sich gewinnmindernd auswirken müssen. Handelt es sich hingegen bei diesen monatlichen Zahlungen um Gewinnentnahmen, so sind die Kapitalkonten der Gesellschafter angesprochen, es handelt sich nicht um Aufwand der Gesellschaft, die Frage nach der Einbehaltung von Lohnsteuer und Sozialabgaben stellt sich nicht, denn die Gesellschafter sind dann nicht Arbeitnehmer, steuerrechtlich sind die Zahlungen für sie nicht Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, sondern Gewinn aus Gewerbebetrieb. Und bei der Feststellung des Jahresergebnisses haben diese Zahlungen außer Betracht zu bleiben. Kann aber § 611 BGB die Grundlage für den Anspruch auf Zahlung von DM 2000,monatlich an die Gesellschafter sein? Die Gesellschafter sollten die DM 2000,als Entgelt für die Geschäftsführung erhalten. Nun ist gemäß § 114 HGB ein Gesellschafter einer OHG zur Führung der Geschäfte nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet. Die Gesellschafter schulden sich die Geschäftsführung schon nach dem Gesellschaftsvertrage, für einen daneben noch abzuschließenden Dienstvertrag bleibt kein Raum. Machen Sie sich bitte klar: Die OHG ist der Zusammenschluß mehrerer selbständiger Kaufleute. Der Einzelkaufmann erzielt Gewinn, er erhält kein Entgelt für seine geschäftsführende Tätigkeit. Beim Gesellschafter einer OHG ist das nicht anders. Als Anspruchsgrundlage kommt also nur der Gesellschaftsvertrag in Betracht. In Abweichung von § 122 HGB haben die Gesellschafter hier miteinander vereinbart, daß im Vorgriff auf den zu erwartenden Jahresgewinn an jeden Gesellschafter monatlich DM 2000,- ausgekehrt werden. Die Gesellschafter sind in dem Gesellschaftsvertrage von der Erwartung ausgegangen, sie würden alljährlich wenigstens DM 48000,- Gewinn erwirtschaften können. Sie müssen sich an ihre Abrede

30 halten, auch wenn das Ergebnis eines Jahres hinter den Erwartungen zurückbleibt. Das gehört mit zu den Risiken eines Handelsgeschäftes und kann für sich allein das Verlangen nach einer Abänderung des Gesellschaftsvertrages - um eine solche handelt es sich - nicht rechtfertigen. Nun bleibt allerdings zu fragen, ob das vertraglich bedungene Entnahmerecht nicht seine Grenze bei dem im Jahresabschluß festgestellten Gewinn finden muß. Nach dem Leitbild der §§ 121, 122 HGB kann zwar der Gewinn verteilt werden, aber eben auch nicht mehr als der Gewinn. Was soll nun geschehen, wenn der Gesellschafter vorab mehr erhalten hat, als für die Gewinnverteilung zur Verfügung stand? Muß er der Gesellschaft das ihr entzogene Kapital nicht wieder zur Verfügung stellen. Oder endet etwa das Bezugsrecht, sobald sich abzeichnet, daß der im Laufe des Wirtschaftsjahres erzielbare Gewinn bereits verteilt ist? Diese Fragen lassen sich nicht eindeutig beantworten. Jede der angedeuteten Möglichkeiten kann von den Gesellschaftern im Gesellschaftsvertrage vereinbart werden. Haben sie allerdings nichts weiter vereinbart, als daß jeder Gesellschafter monatlich DM 2000,- erhalten soll, so wird man ihre Vereinbarung dahin auszulegen haben, daß das Bezugsrecht nicht endet, sobald sich absehen läßt, daß der voraussichtlich zu erwirtschaftende Gewinn nicht ausreicht und daß die Gesellschafter auch nicht verpflichtet sind, der Gesellschaft das Kapital wieder zur Verfügung zu stellen, das sie ihr dadurch entzogen haben, daß sie mehr als nur den erwirtschafteten Gewinn entnommen haben. Die Gesellschafter haben dann eine Vereinbarung getroffen, die sie dazu berechtigt, ihren Kapitalanteil durch Entnahmen zu vermindern. Das ist im § 122 Abs. 2 HGB ausdrücklich vorgesehen.

Fall Nr. 10: Bilanzfeststellung, Gesellschafterbeschlüsse A und B haben miteinander vereinbart, daß sie monatlich vorab DM 2000,- von der Gesellschaft erhalten sollen, daß sie jedoch verpflichtet sein sollen, der Gesellschaft diese Zahlungen in der Höhe zu erstatten, in der sie über den festgestellten Jahresgewinn hinaus erfolgt sind. Nach den vorbereitenden Arbeiten zur Feststellung der Jahresbilanz wird erkennbar, daß die Gesellschaft nur DM 36000,- Jahresgewinn erwirtschaftet hat. Ein bestimmter Gegenstand des Anlagevermögens ist jedoch in den zurückliegenden Jahren bis auf einen Teilwert abgeschrieben worden, der unrealistisch niedrig ist. Bei auch nur teilweiser Auflösung dieser stillen Reserve könnte ein Gewinn von DM 48000,- festgestellt werden. A möchte diesen Gegenstand entsprechend bewerten, B ist dagegen. Eine Einigung kann nicht erzielt werden. B verlangt von A die Zahlung von DM 6000,- an die Gesellschaft. Lösung Anspruchsgrundlage für den Anspruch auf Ergänzung der durch Verlust geminderten Einlage in der Weise, wie B das verlangt, ist die von den Parteien im Gesellschaftsvertrage hierüber getroffene Vereinbarung. Zwar ist - das mag wiederholt werden - nach dem Gesetz (§§ 105 Abs. 2 HGB, 707 BGB) ein Gesellschafter nicht verpflichtet, seine durch Verlust verminderte Einlage zu ergänzen. Diese gesetzlichen Bestimmungen sind jedoch nachgiebiges Recht, sie gelten, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben, treten aber hinter einer Parteiver-

31 einbarung anderen Inhalts zurück. Es bestehen auch keine Bedenken dagegen, daß im Gesellschaftsvertrage eine Vereinbarung diesen Inhalts wirksam getroffen werden kann. Voraussetzung für den Anspruch ist jedoch, daß die Kapitalkonten gegenüber ihrem bisherigen Stand durch Entnahmen vermindert worden sind, daß also der erwirtschaftete Gewinn nicht ausreicht, um die bereits vorgenommenen Entnahmen zu decken. Die Höhe des erwirtschafteten Gewinns ist aber davon abhängig, wie die Gesellschafter den durch die Wertminderung eines Wirtschaftsgutes verursachten Aufwand bewerten. Die Bewertung von Wirtschaftsgütern des Betriebsvermögens ist, wie sich aus §§ 38ff., insbesondere aus § 40 Abs. 2 HGB ergibt, ein zur Buchführungs- und Bilanzierungspflicht gehöriger Vorgang, der die Feststellung der Jahresbilanz vorbereitet. Die Bilanz müssen gemäß § 41 HGB alle persönlich haftenden Gesellschafter feststellen. Es bedarf hierzu eines Beschlusses. Für die Willensbildung der Gesellschafter durch Beschlußfassung stellt das Gesetz in § 119 HGB wiederum nur eine nachgiebige Regelung zur Verfügung. Es bestimmt in § 119 Abs. 1 HGB, daß dem Beschluß grundsätzlich alle Gesellschafter zustimmen müssen, soweit sie nicht im Einzelfalle von der Mitwirkung bei der Beschlußfassung ausgeschlossen sind (etwa weil es um die Frage der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen einen Gesellschafter geht, § 113 HGB). Dieser gesetzliche Grundsatz der Einstimmigkeit der Beschlußfassung trägt dem Umstände Rechnung, daß Gesellschafterbeschlüsse immer bei Angelegenheiten erforderlich sind, die für die Gesellschafter von besonderer Bedeutung sind (z.B. gemäß § 116 Abs. 2 HGB). Die Anwendung dieses Grundsatzes ist aber nicht in jeder Gesellschaft zweckmäßig. Mancherlei Gründe, etwa die Zahl der Gesellschafter, ihre Berufserfahrung, ihr Aufenthaltsort, ihre Kapitalbeteiligung können es angeraten erscheinen lassen, im Gesellschaftsvertrage vom Einstimmigkeitsprinzip bei der Beschlußfassung abzuweichen. Das kann wieder in mancherlei Gestaltung geschehen. Der Gesellschaftsvertrag kann eine Mehrheit von Stimmen genügen lassen, er kann eine qualifizierte Mehrheit verlangen, er kann diese Mehrheit nach der Zahl der Gesellschafter bemessen, er kann aber auch an die Kapitalbeteiligung anknüpfen. Die Gesellschafter werden beim Abschluß des Gesellschaftsvertrages dieser Frage allein wegen ihrer Bedeutung viel Aufmerksamkeit widmen müssen. Weichen sie vom Einstimmigkeitsprinzip ab und erklären eine Stimmenmehrheit für ausreichend, so trägt das Gesetz mit der Auslegungsregel des § 119 Abs. 2 HGB dafür Sorge, daß der Charakter der OHG als Personalhandelsgesellschaft gewahrt bleibt, indem es bestimmt, daß die Mehrheit im Zweifel nach der Zahl der Gesellschafter, nicht aber nach ihrer Kapitalbeteiligung zu berechnen sei. Nach dem gesetzlichen Leitbild kommt der vollen persönlichen Haftung der Gesellschafter größere Bedeutung zu als ihrer Kapitalbeteiligung. Da jeder Gesellschafter das volle kaufmännische Risiko trägt und mit seinem ganzen Vermögen für Gesellschaftsschulden einzustehen hat, soll seine Stimme bei der Beschlußfassung auch gleiches Gewicht haben. Wenn die Gesellschafter gleichwohl bei der Ermittlung der Stimmenmehrheit auf die Kapitalbeteiligung abstellen wollen (etwa wegen eines besonders großen Ungleichgewichts in der Kapitalbeteiligung der einzelnen Gesellschafter), dann müssen sie ausdrücklich eine entsprechende Vereinbarung treffen, denn wenn der Gesellschaftsvertrag in dieser Frage Zweifel offen läßt, dann ist die Mehrheit nach der Zahl der Gesellschafter zu berechnen. Kehren wir zu unserem Fall zurück:

32 Da der Sachverhalt nichts darüber aussagt, daß A und B im Gesellschaftsvertrage eine Vereinbarung über die Beschlußfassung getroffen haben, gilt das Einstimmigkeitsprinzip des § 119 Abs. 1 HGB. Die Gesellschafter werden sich einigen müssen. Sie sind nach §§ 39ff. HGB zur Feststellung der Bilanz verpflichtet. Der Beschluß, den sie schließlich herbeiführen, ist dann maßgeblich dafür, ob sie der Gesellschaft zuviel entnommene Beträge zu erstatten haben. Die Praxis zeigt, daß eine solche Einigung der Gesellschafter fast immer zustande kommt. In der werbenden Handelsgesellschaft sind die Gesellschafter zu sehr aufeinander angewiesen, als daß sie es sich leisten könnten, in einer so bedeutsamen Frage eine Meinungsverschiedenheit fortbestehen zu lassen. Gerichtliche Verfahren, die den Anspruch gegen einen Gesellschafter auf Mitwirkung bei der Feststellung einer bestimmten Jahresbilanz zum Gegenstand haben, sind selten. Muß gleichwohl das Gericht angerufen werden, so wird es nach Anhörung von Sachverständigen darüber entscheiden, wie das Wirtschaftsgut zu bewerten und die Bilanz dementsprechend festzustellen ist. Dabei wird das Gericht die Ihnen aus der BWL bekannten Bewertungsgrundsätze (z.B. Niederstwertprinzip) anzuwenden haben.

Fall Nr. 11: Kündigung der Gesellschaft, Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis eines Gesellschafters, Geschäftsführungs- und Vertretungsmacht des Gesellschafters in der Liquidation, Rechtsschutz, Ausschließung eines Gesellschafters A und B und C betreiben in der Rechtsform der OHG den Einzelhandel mit Lederwaren. Eines Tages mietet C, ohne seine Mitgesellschafter zu fragen, ein Ladenlokal an, um darin eine Filiale zu eröffnen. A und B sind davon überzeugt, daß es sich hierbei um eine Fehlentscheidung handelt. Gleichwohl stellt C, wiederum ohne seine Mitgesellschafter zu fragen, seinen Neffen N als Filialleiter an, obgleich N nicht die geringsten kaufmännischen Kenntnisse hat. Als C schließlich auch noch - wieder ohne Kontanktaufnähme mit seinen Mitgesellschaftern - eine Kommanditeinlage bei einer Baubetreuungsgesellschaft zeichnet, entschließen sich A und B, sich von C zu trennen. Sie schicken C einen eingeschriebenen Brief, in dem sie den Gesellschaftsvertrag aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung kündigen. C hält die Kündigung für unwirksam. Wie ist die Rechtslage? Lösung Wer ein auf Dauer ausgerichtetes Vertragsverhältnis kündigt, der möchte die Beendigung dieses Vertragsverhältnisses herbeiführen. Der Wohnungsmieter, der kündigt, möchte die Wohnung aufgeben und keine Miete mehr bezahlen. Der Arbeitnehmer, der kündigt, möchte zu Dienstleistungen für den Arbeitgeber nicht mehr verpflichtet sein. So zielt auch die Kündigung eines Gesellschaftsverhältnisses auf die Beendigung der Gesellschaft, nur läßt sich dieses Ziel nicht so leicht erreichen, wie bei den erwähnten anderen Dauerschuldverhältnissen. A, B und C haben in ihrem Lederwarengeschäft Ware, sie haben vielleicht ein oder mehrere Kraftfahrzeuge, sie haben das Ladenlokal und seine Einrichtung, kurzum sie haben gemeinsames Vermögen und ihr Vertragsverhältnis kann erst dann völlig beendet sein, wenn sie alle Schulden bezahlt und das dann noch verblei-

33 bende Vermögen verteilt haben. So kann bei der Gesellschaft die Kündigung noch nicht zur Beendigung des Vertrages führen, sie kann nur die Wirkung haben, daß die Gesellschafter nun ihr gemeinsames Handelsgeschäft aufgeben und bestrebt sind, alle die Geschäfte vorzunehmen, die zur Begleichung der Schulden und zur Verteilung des Gesellschaftsvermögens erforderlich sind. Erst wenn das geschehen ist, wenn die Gesellschaft also liquidiert ist, kann auch das Vertragsverhältnis der Gesellschafter zu Ende sein. Dementsprechend ist im Gesellschaftsrecht zwischen der Auflösung und der Beendigung der Gesellschaft zu unterscheiden. Die Auflösung wandelt das Gesellschaftsverhältnis um. Die Handelsgesellschaft hört auf, ihr Handelsgewerbe zu betreiben; die werbende Gesellschaft wird zur Liquidationsgesellschaft. Aber bereits die Auflösung einer OHG ist von so einschneidender Bedeutung für die Gesellschafter, daß es nicht der Willkür eines oder mehrerer Gesellschafter überlassen bleiben kann, sie herbeizuführen. Daher sind für die OHG die Auflösungsgründe in § 131 HGB abschließend aufgezählt. In diesem Katalog und in den folgenden Vorschriften begegnen wir nun auch zwingendem Recht, d.h. das Gesetz verbietet gelegentlich anderweitige Regelungen im Gesellschaftsvertrage. Wenn Sie den Katalog des § 131 HGB durchsehen, dann werden Sie in Ziffer 6 auch die Kündigung als Auflösungsgrund finden. Nun ist bei der Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses zwischen der ordentlichen Kündigung und der Kündigung aus wichtigem Grund zu unterscheiden. Während die ordentliche Kündigung an Fristen gebunden ist, kann aus wichtigem Grund nur gekündigt werden, wenn dem Kündigenden die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann. Liegt ein solcher Kündigungsgrund vor, dann muß die Kündigung verständlicherweise auch sofort wirksam sein. Nach diesen Grundsätzen regelt das BGB die Kündigung der Gesellschaft für die GbR, wie sich in § 723 BGB nachlesen läßt. Vergleichen Sie diese Vorschrift jedoch mit der des § 132 HGB, so werden Sie erkennen, daß im HGB von einer Kündigung aus wichtigem Grund nicht die Rede ist. Liegt ein wichtiger Grund vor, so berechtigt das nach § 133 HGB lediglich zur Erhebung der Auflösungsklage. Daraus folgt, daß eine OHG nicht aus wichtigem Grund gekündigt werden kann. Die sich daraus ergebenden Folgen für den Gesellschafter sind bedeutsam. Das Gesetz macht es ihm praktisch unmöglich, von heute auf morgen aus der Gesellschaft auszuscheiden. Er muß entweder die Frist des § 132 HGB-also im günstigsten Fall ein halbes Jahr - oder den Ausgang des gerichtlichen Verfahrens abwarten und bis dahin die Geschäfte seiner Mitgesellschafter gegen sich gelten lassen und mit seinem gesamten Privatvermögen für diese Geschäfte einstehen. Aus § 132 HGB ergibt sich ja nicht schlechthin eine halbjährige Kündigungsfrist. Vielmehr kann nur zum Ende eines Geschäftsjahres gekündigt werden. Entspricht das Geschäftsjahr dem Kalenderjahr und tritt das Ereignis, das den Gesellschafter zur Kündigung veranlaßt, im Juli ein, so kann er mit seiner Kündigung die Auflösung der Gesellschaft erst zum Ende des nächsten Geschäftsjahres herbeiführen. Die Erhebung der Auflösungsklage gemäß § 133 HGB wird vielfach nicht eher zum Ziele führen. Die Gesellschaft wird nämlich nicht schon mit der Erhebung der Klage aufgelöst, sondern erst zu dem Zeitpunkt, zu dem ein auf Auflösung der Gesellschaft lautendes Urteil rechtskräftig wird, also nicht mehr mit der Berufung oder mit der Revision angefochten werden kann. Das ist wegen

34 der Besonderheit eines solchen Urteils erforderlich. Das Auflösungsurteil gestaltet das Rechtsverhältnis zwischen den Gesellschaftern. Es wandelt die werbende Gesellschaft in eine Liquidationsgesellschaft um und hat damit zugleich einschneidende Folgen für die rechtliche Stellung der Gesellschafter, für ihre Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht (§§ 146ff. HGB). Wollte man alle diese Wirkungen bereits bei Erhebung der Auflösungsklage oder nach der ersten auf Auflösung lautenden gerichtlichen Entscheidung eintreten lassen, während noch ungewiß ist, ob diese Entscheidung der Nachprüfung in der nächsten Instanz standhält, so entstünde ein untragbarer Zustand der Ungewißheit. Während der Liquidation dürfen nur Geschäfte abgeschlossen werden, die dem Liquidationszweck dienen. Ist die Gesellschaft nicht aufgelöst, dann wird sie eine Fülle anderer Geschäfte abzuschließen haben. Alle diese Geschäfte können dann aber in Verletzung von Gesellschafterpflichten zustande gekommen sein, möglicherweise sogar in ihrem Bestand angezweifelt werden. Das ist untragbar. Es ist deshalb notwendig, die Wirkungen der Auflösung erst eintreten zu lassen, wenn die Auflösung durch gerichtliche Entscheidung rechtskräftig und damit unanfechtbar geworden ist. In dem Rechtsstreit um die Auflösung der Gesellschaft werden die Parteien darum streiten, ob ein wichtiger Grund für die Auflösung vorliegt. Vielfach werden die Parteien über tatsächliche Vorgänge, die der Kläger als wichtigen Grund gewürdigt wissen möchte, voneinander abweichende Darstellungen geben. Dann wird eine Beweisaufnahme erforderlich, die in der festgefügten Form des Prozeßrechts vorgenommen werden muß. Ein solches Verfahren kann im allgemeinen nicht in wenigen Wochen erledigt werden. Ist in erster Instanz ein Urteil ergangen, so geht allein wegen der zu beachtenden prozessualen Fristen viel Zeit ins Land, bis das Berufungsgericht überhaupt entscheiden kann. Und auch dann besteht meist noch die Möglichkeit der Anrufung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht. Im Ergebnis führt die Auflösungsklage also kaum jemals eher zum Ziel als die ordentliche Kündigung unter Einhaltung der Kündigungsfrist. Entsprechend gering ist die Zahl der Auflösungsklagen in der gerichtlichen Praxis. Sie haben Bedeutung namentlich dann, wenn im Gesellschaftsvertrag die ordentliche Kündigung zeitweise ganz ausgeschlossen oder wenn sie an erheblich längere als die gesetzlichen Fristen gebunden worden ist. Darüber hinaus hat die Auflösungsklage bei einer Vertragsgestaltung erhebliche Bedeutung, die in der Praxis häufig gewählt wird. Vielfach bestimmt der Gesellschaftsvertrag, daß im Falle der Kündigung durch einen Gesellschafter die Gesellschaft von den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt werden soll und daß die Auseinandersetzung mit dem Ausscheidenden zu Buchwerten erfolgen soll. In diesem Falle kann der Gesellschafter, der aus wichtigem Grund die Gesellschaft nicht fortsetzen möchte, an den etwa angesammelten stillen Reserven nur teilhaben, wenn er nicht kündigt, sondern Auflösungsklage erhebt.

Es bleibt zu fragen, warum das Gesetz die Kündigung der OHG aus wichtigem Grunde nicht zuläßt. Vergleicht man die entsprechenden Bestimmungen für die GbR (§ 723 BGB) so wird erkennbar, daß der Grund in den besonderen Verhältnissen der Handelsgesellschaft zu suchen ist. Ein Gesellschafter, der aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung kündigen will, wird damit regelmäßig nicht die Zustimmung seines Mitgesellschafters finden. Wenn der wichtige Grund in dem Verhalten des Mitgesellschafters bestehen soll, wird dieser sich in der Regel gegen den darin enthaltenen Vorwurf zur Wehr setzen. Besteht der wichtige Grund nicht in einem Verhalten des Mitgesellschafters, so wird es diesem vielfach

35 nicht recht sein, daß deshalb die Gesellschaft fristlos beendet werden soll, die er doch begonnen hat, weil er sich Gewinn erhoffte. In der Tat ist die Abwägung, ob dem Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft zugemutet oder nicht mehr zugemutet werden kann, vielfach kontrovers und schwierig. Da eine Kündigung aus wichtigem Grund nur wirksam sein kann, wenn ein wichtiger Grund tatsächlich gegeben ist, wird über die Wirksamkeit einer Kündigung vielfach Ungewißheit bestehen, bis diese Frage notfalls in einem gerichtlichen Verfahren geklärt worden ist. Bei derGbR kann das im allgemeinen hingenommen werden, ihre Erscheinungsformen sind so vielfältig, daß sich der Ausschluß der Kündigung aus wichtigem Grund sogar als nachteilig erweisen würde. Bei der Handelsgesellschaft ist das anders. Ihr Gesellschaftszweck bringt täglich zahlreiche Geschäftsabschlüsse mit Dritten mit sich. Ungewißheit über den Bestand der Gesellschaft bringt vielfach Ungewißheit über den Bestand ihrer Geschäfte mit sich und solche Ungewißheit muß der Gesetzgeber im Interesse der Sicherheit und Fteibungslosigkeit des kaufmännischen Geschäftsverkehrs ausschließen. Damit scheint der zu behandelnde Fall gelöst zu sein. Die von A und B ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Doch wäre damit das Problem dieser beiden Gesellschafter nicht gelöst, denn sie werden fragen, ob es denn für sie gar keine Möglichkeit gibt, sich vor den schadenstiftenden Handlungen des C zu schützen und notfalls ihr Gesellschaftsverhältnis zu C zu lösen, zu dem sie nach seinem Verhalten kaum noch das erforderliche Vertrauen werden haben können. Damit A und B eine sachgemäße Entscheidung über die möglichen Maßnahmen treffen können, werden sie sich zunächst darüber klar werden müssen, ob sie das Geschäft ohne die Beteiligung des C überhaupt fortführen können und ob sie das wollen. Kann die Gesellschaft die Kapitalbeteiligung des C nicht entbehren, so stehen A und B vor der Frage, ob sie die Gesellschaft liquidieren möchten oder ob sie die Gesellschaft fortsetzen, sich aber in der Weise vor Schaden schützen können, daß sie C die Geschäftsführungsbefugnis und die Vertretungsmacht entziehen. Fallvariante A A und B entschließen sich zur Liquidation. Sie müssen dann entweder C gegenüber die Gesellschaft gemäß § 132 HGB unter Einhaltung der Frist dieser Vorschrift kündigen oder gemäß § 133 HGB Auflösungsklage erheben oder noch besser beide Maßnahmen miteinander verbinden. Wie Sie jedoch bereits erkannt haben werden, bringt ihnen das keinen Schutz vor schadenstiftenden Maßnahmen des C in der Zwischenzeit. Vor solchen schadenstiftenden Maßnahmen können A und B sich nur schützen, wenn sie es erreichen können, daß Geschäfte, die C namens der Gesellschaft ohne ihre Mitwirkung abschließt, unwirksam sind. Das Gesetz sieht in § 117 HGB die Möglichkeit vor, einem Gesellschafter die Befugnis zur Geschäftsführung zu entziehen. In § 127 HGB wird darüber hinaus die Möglichkeit eröffnet, die Entziehung der Vertretungsmacht zu erreichen. In beiden Fällen ist jedoch eine gerichtliche Entscheidung erforderlich und A und B werden wenig damit einverstanden sein, daß sie erst den Ausgang einer weiteren Klage auf Entziehung von Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht abwarten sollen, bevor sie wirksam Schutz vor schädigenden Maßnahmen des C erhalten. Überdies werden sie darauf hinweisen, daß sie ja schon Auflösungsklage

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erhoben haben und daß C sein Alleinvertretungsrecht und seine Befugnis zur alleinigen Geschäftsführung vielleicht ohnehin verliert, wenn die Auflösungsklage Erfolg hat. Wird die Gesellschaft durch gerichtliche Entscheidung aufgelöst, so findet die Liquidation gemäß §§ 145ff. HGB statt. Das bedeutet das Ende der Befugnis der Gesellschafter zur alleinigen Geschäftsführung und Vertretung. Wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, werden sämtliche Gesellschafter Liquidatoren (§ 146 Abs. 1 HGB). Anders als bei der werbenden Gesellschaft sind sie aber nicht mehr befugt, allein zu handeln, sie können vielmehr gemäß § 150 Abs. 1 HGB die zur Liquidation gehörenden Handlungen grundsätzlich nur in Gemeinschaft vornehmen, eine andere Regelung müßte ausdrücklich vereinbart werden und diese Vereinbarung müßte ausdrücklich im Handelsregister verlautbart werden. Auch hier ist die Frage nach dem Grund für diese Regelung angebracht. Dieser Grund ist unschwer erkennbar. Bei der werbenden Gesellschaft liegt die alleinige Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis eines jeden Gesellschafters im Interesse aller Gesellschafter. Ohne sie würde die Gesellschaft in der Abwicklung ihrer Geschäfte zu schwerfällig und vielfach sogar handlungsunfähig. Es kann auch davon ausgegangen werden, daß bei der werbenden Gesellschaft jeder Gesellschafter auch bei Alleingeschäftsführung und -Vertretung die Interessen der Gesellschaft im Auge hat. Er wird daran interessiert sein, daß die Geschäfte, die er abschließt, der Gesellschaft Gewinn bringen, an diesem Gewinn hat er ja selbst teil. Das ändert sich grundlegend mit dem Eintritt der Gesellschaft in die Liquidation. Der gemeinsame Zweck der Gewinnerzielung aus laufenden Geschäften ist jetzt weggefallen, gemäß § 149 HGB sind die laufenden Geschäfte zu beenden, die Forderungen einzuziehen, das übrige Vermögen in Geld umzusetzen, die Gläubiger zu befriedigen. Neue Geschäfte können nur noch zur Beendigung schwebender Geschäfte abgeschlossen werden. Selbstverständlich werden die Gesellschafter auch bei diesen Geschäften ihr gemeinsames Interesse im Auge haben, das darin besteht, das zu verteilende Vermögen nicht durch ungünstige Geschäfte im Liquidationsstadium zu schmälern, sondern es auch in diesem Stadium womöglich noch zu vergrößern. Immerhin sind jetzt Interessengegensätze der Gesellschafter eher zu befürchten als in der werbenden Gesellschaft. Daß ein Gesellschafter bei Liquidationsgeschäften sein eigenes Interesse stärker berücksichtigt als das gemeinsame Anliegen aller Gesellschafter, liegt so nahe, daß es dem Gesetzgeber mit Recht nicht vertretbar erschien, die Befugnis zur alleinigen Geschäftsführung und Vertretung im Liquidationsstadium beizubehalten.

Hat also die von A und B angestrengte Auflösungsklage Erfolg, so ist die Befugnis des C zur alleinigen Geschäftsführung und Vertretung erloschen. Von diesem Zeitpunkt an brauchten A und B schädigende Geschäfte des C nicht mehr zu befürchten, denn gemäß § 148 HGB sind die Liquidatoren zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, durch § 15 Abs. 2 HGB ist dafür Sorge getragen, daß sich nun ein Dritter nicht darauf berufen kann, er habe C als Mitgesellschafter für allein vertretungsberechtigt gehalten. Wer auch noch nach der Eintragung der Liquidation und der Bekanntmachung dieser Eintragung in das Handelsregister mit einem Gesellschafter allein Geschäfte abschließt, der nimmt die Unwirksamkeit dieser Geschäfte in Kauf. Aber was nutzen alle diese Erwägungen unseren beiden Gesellschaftern A und B, wenn sie erst den Ausgang der Auflösungsklage abwarten müssen. Wenn C mit seiner Geschäftsführung so fortfährt, dann hat bis dahin die Gesellschaft wahrscheinlich nur noch Schulden, für die A und B dann aufkommen dürfen. A und B

37 werden mit Recht fragen, ob sie vom Gericht nicht einen - wenn auch nur vorläufigen - Schutz erlangen können. Das Zivilprozeßrecht kennt solche vorläufigen Anordnungen. Sie können in einem Eilverfahren und erforderlichenfalls ohne Anhörung des Gegners ergehen. Es handelt sich dabei um den Arrest und die einstweilige Verfügung. Der Arrest dient der Sicherstellung der Vollstreckungsmöglichkeit wegen einer Geldforderung und interessiert hier nicht, weil wir es nicht mit einer Geldforderung zu tun haben. Zur vorläufigen Regelung eines Zustandes, über den zwischen den Parteien Streit besteht, kann eine einstweilige Verfügung erlassen werden. Der Erlaß einer solchen einstweiligen Verfügung ist freilich an zwei Voraussetzungen geknüpft. Einmal muß ein besonderes Bedürfnis nach einer einstweiligen Regelung im Eilverfahren bestehen. Zum anderen muß der Antragsteller auch einen Anspruch gegen den Antragsgegner haben, der die beantragte einstweilige Verfügung trägt. Die Tatsachen, aus denen sich beide Voraussetzungen ergeben, muß der Antragsteller dem Gericht glaubhaft machen. Das kann er außer mit den Beweismitteln des Zivilprozeßrechts auch durch eidesstattliche Versicherungen, die sogar von ihm selbst stammen dürfen. Nach dem Sachverhalt ist davon auszugehen, daß die vorgenommenen Geschäfte für die Gesellschaft sehr ungünstig waren, daß C damit also der Gesellschaft Schaden zugefügt hat. Da er es nicht bei einem derartigen Geschäft belassen hat, sondern gleich drei derartige Geschäfte abgeschlossen hat, müssen A und B auch befürchten, daß C fortfährt, mit seiner Geschäftsführung die Gesellschaft zu schädigen, wenn keine gerichtliche Anordnung ergeht, die das verhindert. Ein besonderes Bedürfnis nach einer einstweiligen Regelung im Eilverfahren wird hiernach anerkannt werden müssen. Erforderlich ist weiter ein Anspruch, der die einweilige Verfügung trägt. Haben A und B das Recht, wegen der von C abgeschlossenen Geschäfte die Auflösung der Gesellschaft zu fordern, so wird man ihnen auch das Recht zugestehen müssen, eine Anordnung zu verlangen, die sie vor den schädlichen Folgen des Alleinvertretungsrechts schützt. Es kommt also darauf an, ob A und B die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 133 HGB glaubhaft machen können. Nach § 133 HGB kann die Auflösung einer Gesellschaft verlangt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichtiger Grund ist nach § 133 Abs. 2 HGB u.a. dann vorhanden, wenn ein Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrage obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt. Es ist zu fragen, ob C bei den von ihm abgeschlossenen Geschäften eine derartige Pflichtverletzung zur Last fällt. In Betracht kommt eine Verletzung der Pflicht zur Geschäftsführung oder genauer die Verletzung der Pflicht, die Befugnis zur alleinigen Geschäftsführung nicht zu überschreiten. Gemäß §§ 114, 115 HGB sind zwar die Gesellschafter grundsätzlich allein zur Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet, sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt. Diese Befugnis erstreckt sich aber nach § 116 Abs. 1 HGB lediglich auf alle Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt. Die Befugnis zur alleinigen Geschäftsführung erstreckt sich gemäß § 116 Abs. 2 HGB nicht auf Handlungen, die darüber hinausgehen, sie erfordern einen Beschluß sämtlicher Gesellschafter. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Handlung in den Bereich des gewöhnlichen Betriebs des Handelsgewerbes einer Gesellschaft gehört oder ob sie darüber hinausgeht, wird man auf die Besonderheiten des jeweiligen Geschäfts abzustel-

38 len haben. Es mag kaufmännische Unternehmungen geben, bei denen die Eröffnung neuer Filialen zum gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes gehört. In unserem Fall gilt das jedoch nicht, denn der Sachverhalt läßt nicht erkennen, daß es sich um ein Unternehmen mit zahlreichen Filialen handelt. Zur Eröffnung der Filiale und dann entsprechend auch zur Anmietung des Ladenlokals für die Filiale hätte es also eines Beschlusses aller Gesellschafter bedurft. C handelte nicht mehr im Rahmen seiner Befugnis zur alleinigen Geschäftsführung, wenn er dieses Geschäft allein abschloß. Die Verpflichtung eines Gesellschafters, sich innerhalb dieses Rahmens zu halten, gehört zu den wesentlichen Verpflichtungen im Sinne des § 133 HGB. Außergewöhnliche Geschäfte bergen häufig ein außergewöhnliches Risiko in sich. Es gehört zu den grundlegenden Rechten eines jeden Gesellschafters, bei solchen Geschäften nicht übergangen zu werden. Der Anspruch aus § 133 HGB setzt schließlich voraus, daß die Pflichtverletzung vorsätzlich oder grob fahrlässig begangen wurde. Es kann davon ausgegangen werden, daß C seine Mitgesellschafter vorsätzlich übergangen hat. Mindestens stellt seine Handlungsweise eine besonders grobe Verletzung seiner Gesellschafterpflichten dar. Der Anspruch aus § 133 HGB ist auch wegen der Einstellung des unkundigen Filialleiters begründet. Auch dieses Geschäft fällt wegen des Verwandtschaftsverhältnisses und der fehlenden Eignung des N aus dem Rahmen derjenigen Geschäfte, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt. Wieder handelt es sich um eine Verletzung des Mitwirkungsrechts der Mitgesellschafter und damit um die Verletzung einer wesentlichen Gesellschafterpflicht und wieder liegt Vorsatz oder mindestens grobe Fahrlässigkeit vor. Nun bestimmt allerdings § 116 Abs. 3 HGB, daß zur Bestellung eines Prokuristen die Zustimmung aller geschäftsführenden Gesellschafter erforderlich sind. Das gibt Anlaß zu zwei Überlegungen: Wenn das Gesetz zur Bestellung eines Prokuristen nur die Zustimmung aller geschäftsführenden Gesellschafter, nicht aber sämtlicher Gesellschafter erfordert, sieht es dann nicht die Erteilung einer Prokura als ein Geschäft an, das noch dem gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes zuzurechnen ist? Und wenn schon für die Erteilung der Prokura nicht die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter erforderlich ist, warum sollte das dann bei der Einstellung eines kaufmännischen Angestellten der Fall sein, der allenfalls mit der Handlungsvollmacht des § 56 HGB ausgestattet ist. Es muß jedoch zwischen der Einstellung eines kaufmännischen Angestellten und der Erteilung der Prokura unterschieden werden. Die Prokura verschafft dem kaufmännischen Angestellten eine umfassende Vollmacht, die ihn besonders dazu befähigt, geschäftsführend tätig zu sein. Er wird damit zum qualifizierten Gehilfen gerade der geschäftsführenden Gesellschafter und von daher ist es gerechtfertigt, lediglich die Zustimmung der geschäftsführenden Gesellschafter zur Erteilung der Prokura zu verlangen. Das von C vorgenommene Geschäft ist auch nicht deshalb als ein außergewöhnliches einzuordnen, weil es sich um die Einstellung eines kaufmännischen Angestellten handelt. Das mag durchaus zum gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft gehören. Seinen besonderen Charakter erhält das Geschäft durch das Verwandtschaftsverhältnis des N zu C und dadurch, daß dem N die erforderlichen Kenntnisse für die Ausübung seiner Tätigkeit fehlen.

Schließlich ist der Anspruch aus § 133 HGB wegen der Zeichnung der Kommanditeinlage durch C begründet. Dieses Geschäft gehört schon wegen seines Inhalts nicht zum gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft, die den

39 Einzelhandel mit Lederwaren betreibt. Auch in diesem Falle hätte C nicht ohne die Mitwirkung seiner Mitgesellschafter handeln dürfen. Er hat damit eine wesentliche Gesellschafterpflicht verletzt und vorsätzlich oder mindestens grob fahrlässig gehandelt. A und B haben damit einen Anspruch auf Auflösung der Gesellschaft durch gerichtliche Entscheidung. Sämtliche Voraussetzungen für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung sind gegeben. Es bleibt zu überlegen, welchen Inhalt die einstweilige Verfügung haben kann. Ein Eilverfahren, in dem der Gesetzgeber eine Entscheidung ohne rechtliches Gehör des Gegners ermöglicht, birgt notwendig die Gefahr in sich, daß die zunächst getroffene Entscheidung keinen Bestand haben kann. Deshalb kann der Inhalt einer einstweiligen Verfügung auch immer nur eine vorläufig sichernde Maßnahme sein, keinesfalls darf die einstweilige Verfügung das Ergebnis des Hauptprozesses vorwegnehmen. Die einstweilige Verfügung darf also selbstverständlich die Gesellschaft nicht etwa auflösen. Sie darf dem Gesellschafter C aber auch nicht die Befugnis zur alleinigen Geschäftsführung und Vertretung entziehen, denn auch damit würde dem Ergebnis des Hauptprozesses bereits vorgegriffen. Möglich ist lediglich, dem Gesellschafter C zu untersagen, bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Hauptprozesses Geschäfte der Gesellschaft ohne die Mitwirkung seiner Mitgesellschafter A und B zu führen und die Gesellschaft allein zu vertreten. Es muß auch zulässig sein, diese einstweilige Verfügung durch Eintragung in das Handelsregister und Bekanntmachung zu verlautbaren, um auf diese Weise sicherzustellen, daß ein in Verletzung der einstweiligen Verfügung abgeschlossenes Geschäft ohne Wirkung für und gegen die Gesellschaft bleibt.

Fall Variante B A und B möchten die Gesellschaft nicht liquidieren, sie können auch die Kapitalbeteiligung des C nicht entbehren, möchten sich aber gleichwohl vor schadenstiftenden Maßnahmen des C schützen. In diesem Falle kommt die Entziehung der Befugnis zur Geschäftsführung gemäß § 117 HGB und zur Vertretung gemäß § 127 HGB in Betracht. In beiden Fällen müssen die Gesellschafter eine gerichtliche Entscheidung dieses Inhalts erlangen, sie setzt grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit voraus. Auch in diesem Fall kann bis zur Entscheidung im Hauptprozeß eine einstweilige Verfügung beantragt werden, mit ihr müßte dem betroffenen Gesellschafter verboten werden, bis zur Entscheidung im Hauptprozeß Geschäfte der Gesellschaft zu führen und die Gesellschaft zu vertreten. Nach den Ausführungen zur vorigen Fallvariante müßten A und B derartige gerichtliche Entscheidungen erlangen können. Bevor indessen A und B sich zu einer solchen Maßnahme entschließen, sollten sie folgendes bedenken: Wenn sie mit ihrem Begehren durchdringen, erlangt C die rechtliche Stellung eines Gesellschafters, der zur Geschäftsführung und Vertretung nicht berechtigt ist. Damit wird auf der einen Seite dem C zwar die Möglichkeit genommen, im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb mitzubestimmen, dem entspricht andererseits aber keine Beschränkung der Haftung. C hat gemäß § 128 HGB weiterhin für Gesellschaftsschulden voll mit seinem ganzen Vermögen

40 einzustehen. Er hält, wie man landläufig sagen könnte, fortan seinen Kopf für ein Unternehmen hin, in dem er nichts mehr zu sagen hat. A und B müssen damit rechnen, daß dieser Zustand C den weiteren Verbleib in der Gesellschaft verleidet und daß er nun von sich aus die Gesellschaft kündigt und die Liquidation herbeiführt, sofern dieses Recht nicht im Gesellschaftsvertrage erheblich eingeschränkt ist. Fallvariante C A und B möchten sich auf Grund der Vorkommnisse von C trennen, das Geschäft aber fortführen. Die Kapitalbeteiligung des C können sie entbehren oder ersetzen. In § 140 HGB eröffnet das Gesetz die Möglichkeit, einen Gesellschafter auszuschließen. Von dieser Möglichkeit können die übrigen Gesellschafter Gebrauch machen, wenn sie berechtigt sind, gemäß § 133 HGB die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen. Die Voraussetzungen des § 133 HGB müssen demzufolge vorliegen. Das bedeutet, daß A und B mit ihrer Ausschließungsklage gegen C Erfolg haben müßten. Auch in diesem Falle werden sie eine entsprechende einstweilige Verfügung erlangen können. Der Ausschluß des C aus der Gesellschaft hat zur Folge, daß die Liquidation vermieden wird. Die Gesellschaft besteht zwischen A und B als werbende fort. Es ist eine Auseinandersetzungsbilanz zu erstellen. Der sich aus dieser Bilanz ergebende Kapitalanteil ist an C auszuzahlen. Dabei sind folgende Besonderheiten zu beachten: Die Auseinandersetzungsbilanz ist auf den Zeitpunkt der Erhebung der Ausschließungsklage zu beziehen. Der Zeitpunkt der Rechtskraft des Ausschließungsurteils ist für diese Bilanz nicht maßgeblich. Der Grund für diese gesetzliche Regelung ist einsichtig. Den verbleibenden Gesellschaftern soll es verwehrt werden, während des Ausschließungsverfahrens das Vermögen der Gesellschaft mit dem Ziele zu beeinflussen, das Auseinandersetzungsguthaben des ausscheidenden Gesellschafters möglichst gering zu halten. In der Auseinandersetzungsbilanz sind die Gegenstände des Anlage- und Umlaufvermögens mit ihrem wirklichen Wert, nicht aber mit einem davon abweichenden Buchwert anzusetzen, sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt. Ebenso wie bei der Versilberung des Gesellschaftsvermögens in der Liquidation den Gesellschaftern die angesammelten stillen Reserven zufließen, so muß auch im Falle der Ausschließung eines Gesellschafters der Ausscheidende an den stillen Reserven teilhaben. Wenn die Gesellschafter das vermeiden wollen, dann müssen sie im Gesellschaftsvertrag bereits Vorsorge treffen, daß auch im Falle der Ausschließung eines Gesellschafters die Auseinandersetzung zu Buchwerten zu erfolgen habe. Wenn eine OHG ihr Unternehmen veräußert, dann wird sie vielfach von dem Erwerber auch ein Entgelt für den sog. Geschäfts- oder Firmenwert erlangen können, also ein Entgelt für die Übertragung der bestehenden Geschäftsverbindungen, namentlich für den Kundenstamm und für den Ruf, den ein eingeführtes werbendes Unternehmen im Publikum hat. Diesen Geschäfts- oder Firmenwert aktiviert der Kaufmann in der Regel nicht, weil er nichts Gegenständliches, Faßbares ist und weil er auch bei weitem nicht immer realisiert werden kann. Wird die Gesellschaft liquidiert, dann geht der Geschäfts- oder Firmenwert unter, die Geschäftsverbindungen enden, die Kunden „verlaufen" sich, Ruf und Ansehen

41 des Unternehmens können nicht mehr Anlaß zu weiteren Geschäftsabschlüssen sein. Bei der Liquidation der Gesellschaft kommt den Gesellschaftern deshalb ein Geschäftswert nicht zugute, ihn geben sie - freiwillig oder gezwungen - mit der Liquidation auf. Wird nun ein Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschlossen, die Gesellschaft aber von den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt, so bleibt diesen der Geschäfts- oder Firmenwert erhalten. Gleichwohl ist dieser Wert in der Auseinandersetzungsbilanz nicht zu aktivieren (eine Ausnahme wäre denkbar, wenn die voraufgehende Bilanz des Unternehmens einen derartigen Aktivposten ausgewiesen hätte, was nur bei Erwerb eines anderen Unternehmens der Fall sein könnte). Wem das als unbillig erscheint, der wird bedenken müssen, daß der Ausscheidende auch im Falle der Liquidation für den Geschäftswert nichts bekommen würde. Er braucht keine Vorteile davon zu haben, daß seine Mitgesellschafter statt der Liquidation sein Ausscheiden verlangen.

Fall Variante D Die Gesellschaft besteht nur aus B und C. C macht sich schwerer Verletzungen seiner Gesellschafterpflichten schuldig. B möchte aber die Gesellschaft nicht liquidieren, sondern das Geschäft übernehmen und allein fortführen. Wie Sie § 142 HGB entnehmen können, erzwingt das Gesetz auch bei der Zweimanngesellschaft die Liquidation nicht. Es erlaubt dem Vertragstreuen Gesellschafter die Übernahme des Geschäfts mit Aktiva und Passiva ohne Liquidation. Die Abfindung des Ausscheidenden hat wieder auf der Grundlage einer Auseinandersetzungsbilanz zu erfolgen, für die die bereits dargestellten Grundsätze gelten.

Fall Nr. 12: Die A u s e i n a n d e r s e t z u n g s r e c h n u n g A und B betreiben in der Rechtsform einer OHG eine Druckerei. A erwirbt von der Gesellschaft einen gebrauchten PKW. Der Kaufpreis wird ihm zunächst gestundet. Kurze Zeit darauf beschließen A und B die Auflösung der Gesellschaft. Zugleich wird die Forderung fällig. B meint, nun müsse A im Zuge der Liquidation der Gesellschaft zunächst den PKW bezahlen. A ist demgegenüber der Auffassung, er könne abwarten, ob sich für ihn ein Auseinandersetzungsguthaben ergebe, und dann damit verrechnen. Wie ist die Rechtslage?

Lösung Anspruchsgrundlage ist § 433 Abs. 2 BGB. Das setzt voraus, daß ein Kaufvertrag zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter A zustande gekommen ist. Nun kann man darüber nachdenken, ob jemand zugleich Käufer und als Mitgesellschafter auch Verkäufer sein kann, doch braucht das nicht vertieft zu werden, denn es muß sicherlich möglich sein, daß ein Gesellschafter ebenso wie ein Dritter von der Gesellschaft etwas erwerben kann. Festzuhalten ist dabei allerdings, daß das Geschäft wirksam nur bei Mitwirkung des B zustande kommen konnte. Hätte A das Geschäft allein abgeschlossen,

42 so stünde der Wirksamkeit zwar nicht im Wege, daß ein solches Geschäft mit einem Gesellschafter nicht zu den gewöhnlichen Geschäften im Betriebe des Handelsgewerbes der Gesellschaft gehört und A daher gemäß § 116 Abs. 2 HGB nicht zur alleinigen Geschäftsführung befugt war. Vielmehr wäre das Geschäft gemäß § 181 BGB unwirksam, wenn A es als alleiniger Vertreter der Gesellschaft mit sich selbst abgeschlossen hätte. Wir müssen also davon ausgehen, daß B bei dem Geschäft mitgewirkt hat. Dann steht seiner Wirksamkeit nichts entgegen. Gemäß § 149 HGB haben die Liquidatoren im Verlaufe der Liquidation die Forderungen der Gesellschaft einzuziehen. Der ganze Zweck der Liquidation besteht ja darin, das Vermögen der Gesellschaft flüssig zu machen, es in Geld umzuwandeln, damit es in dieser Form unter die Gesellschafter verteilt werden kann. Dazu gehört eben auch, daß die Schuldner veranlaßt werden, an die Gesellschaft zu zahlen. Es ist zu fragen, ob A, der wie ein Dritter ein Geschäft mit der Gesellschaft abgeschlossen hat, nun besser dastehen soll als ein Dritter. Gehen wir einmal von dem Fall aus, daß die Liquidation ein Auseinandersetzungsguthaben für A ergibt. Dann müßte er zunächst den Kaufpreis für das Auto an die Gesellschaft zahlen und bekäme dann einen größeren Betrag von der Gesellschaft zurück. Wenn man ihm erlaubt, den Kaufpreis gleich einzubehalten und wenn man diese Forderung dann mit dem Auseinandersetzungsguthaben verrechnet, dann tut man doch nur, was ohnehin Ziel der Liquidation ist. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Gesellschafter noch berechtigt sein sollten, ihre Forderungen gegen die Gesellschaft geltend zu machen und weshalb sie verpflichtet sein sollten, ihre Schulden bei der Gesellschaft zu bezahlen, wenn im Zuge der Liquidation ohnehin ein Ausgleich zwischen ihnen herbeigeführt werden muß. Das veranlaßt freilich die Frage, was geschehen soll, wenn das Gesellschaftsvermögen zur Begleichung der Gesellschaftsschulden nur dann ausreicht, wenn die Gesellschaft ihr Forderungen gegen die Gesellschafter einzieht. Doch ist diese Frage falsch gestellt. Die Forderung gegen den Gesellschafter gehört zum Gesellschaftsvermögen, ist die Fremdverschuldung der Gesellschaft größer als ihr Vermögen mit Einschluß ihrer Forderungen gegen die Gesellschafter und ist sie deshalb zahlungsunfähig, so hätte sie in Konkurs gehen müssen (§ 209 KO), ist das nicht der Fall, so steht nur in Frage, ob sich im Liquidationsstadium die Gesellschaft von ihren Gesellschaftern noch die Mittel zur Begleichung ihrer Schulden verschafft, oder ob sie es den Gesellschaftern überlassen kann, ihre Haftung aus § 128 HGB durch Zahlung an die Gesellschaftsgläubiger abzuwenden und danach den Ausgleich im Rahmen der Auseinandersetzungsrechnung herbeizuführen. Da diese Möglichkeit besteht, muß die Notwendigkeit der Einziehung von Forderungen gegen Gesellschafter verneint werden.

Fall Nr. 13: Liquidationsvereinbarungen A und B betreiben ein Transportunternehmen. Sie beschließen die Liquidation. Zu dieser Zeit ist A im Besitze eines LKW's. B möchte das Fahrzeug veräußern und verlangt von A die Herausgabe an die Gesellschaft. A weigert sich, er möchte das Fahrzeug zum Schätzpreis übernehmen und sich den Schätzpreis von seinem Auseinandersetzungsguthaben abziehen lassen. Wie ist die Rechtslage?

43 Lösung Gemäß § 149 HGB haben die Liquidatoren das Vermögen der Gesellschaft in Geld umzusetzen. Das geht nur im Wege der Veräußerung von Sachen, die zum Gesellschaftsvermögen gehören. Für die Veräußerung ist es wiederum erforderlich, daß die Gesellschaft die Sachen besitzt. A muß das Fahrzeug an die Gesellschaft herausgeben. Nun liegt es freilich nahe, daß die Gesellschafter so verfahren, wie A das gerne möchte. Je nach den Verhältnissen auf dem Markt für gebrauchte Nutzfahrzeuge kann das für die Gesellschaft sogar günstig sein. Gleichwohl kann nur dann so verfahren werden, wenn B dem Vorschlag des A zustimmt. Dieser Vorschlag enthält eine vom Gesetz abweichende Art der Auseinandersetzung. § 158 HGB weist ausdrücklich darauf hin, daß eine solche Vereinbarung möglich ist, nur muß dann eben eine solche Vereinbarung getroffen werden, sie ist ohne die Mitwirkung aller Gesellschafter nicht möglich. Von besonderem Interesse ist die Art der Auseinandersetzung, wenn Grundstücke zum Gesellschaftsvermögen gehören. Können sich die Gesellschafter in einem solchen Falle nicht einigen, dann muß die Veräußerung der Grundstücke nach den Vorschriften des Zwangsversteigerungsgesetzes erfolgen. Das ergibt sich aus §§ 149, 105 Abs. 2 HGB in Verbindung mit §§ 731 und 735 BGB. Das Zwangsversteigerungsgesetz ermöglicht in diesem Falle die Zwangsversteigerung auf den Antrag eines Gesellschafters. Können sich die Gesellschafter nicht einigen, so ist die Veräußerung im Wege der Zwangsversteigerung bei Grundstücken sicherlich die zweckmäßigste und gerechteste Art der Umsetzung des Gesellschaftsvermögens in Geld. Zugleich ist aber der Sachzwang zur Einigung, den gerade dieses Verfahren mit sich bringt, besonders stark. Man denke nur daran, daß die Gesellschafter durch die Zwangsversteigerung die Gefahr heraufbeschwören, daß das Grundstück von einem ihnen nicht genehmen Erwerber ersteigert wird. Bei starker Verfeindung der Gesellschafter wird das Grundstück gelegentlich auch zu einem ganz unrealistisch hohen Preis zugeschlagen. Schließlich mag darauf hingewiesen werden, daß die Gesellschafter es in Händen haben, statt der im Gesetz vorgeschriebenen Liquidation auch das Unternehmen als ganzes zu veräußern und sich wegen des Erlöses auseinanderzusetzen. Es wurde bereits besprochen, daß die Gesellschafter nur so die Möglichkeit haben, ein Entgelt für den Geschäftsoder Firmenwert ihres Unternehmens zu erhalten. Zu erreichen ist aber auch das nur bei Zustimmung aller Gesellschafter.

Fall Nr. 14: Haftung eines ausscheidenden Gesellschafters A und B haben in der Rechtsform einer OHG ein Baugeschäft betrieben. Im Jahre 1970 ist A aus der Gesellschaft ausgeschieden, B hat das Geschäft ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven übernommen und dem A in der Folgezeit gemäß getroffener Vereinbarung dessen Auseinandersetzungsguthaben ratenweise ausgezahlt. Der dadurch bedingte Entzug des Eigenkapitals hat jedoch zu starker Fremdverschuldung des Unternehmens geführt, die in der Zeit der Hochzinspolitik des Jahres 1973 den Konkurs des Unternehmens verursachte. Eine Woche vor dem Ausscheiden des A hatte die Gesellschaft bei V einen Baukran gekauft. Die Bezahlung des Kaufpreises hatte sich verzögert, weil der Kran mangelhaft zu sein schien. Kurz vor Konkurseröffnung hatten V und B sich alsdann nach gemeinsamer Befragung eines Sachverständigen geeinigt, daß die Mängelrüge nicht gerechtfertigt war. Die Bezahlung der Kaufpreisforderung war

44 jedoch auch dann noch wegen der Illiquidität des Unternehmens unterblieben. V nimmt nunmehr A auf Bezahlung des Kaufpreises in Anspruch. A fragt, ob er zahlen muß. Wie ist die Rechtslage? Lösung Anspruchsgrundlage ist § 433 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 128 HGB. Als Gesellschafter haftet A für Schulden der Gesellschaft mit seinem ganzen Vermögen. Sein Ausscheiden aus der Gesellschaft kann daran nichts ändern. Im Zeitpunkt der Entstehung der Kaufpreisforderung war A noch Gesellschafter. Die Geschäftspartner der Gesellschaft durften darauf vertrauen, daß ihnen nicht nur das Gesellschaftsvermögen, sondern auch das Privatvermögen eines jeden Gesellschafters, also auch des A als Kreditgrundlage zur Verfügung stand. Aber unbegrenzt darf ein Geschäftspartner nicht auf den Bestand und auch nicht auf den unveränderten Bestand dieser Kreditgrundlage vertrauen. Der ausscheidende Gesellschafter muß berechtigt sein, nach Ablauf einer gewissen Zeit den Gesellschaftsgläubigern entgegenzuhalten, sie könnten nun lange genug von seinem Ausscheiden Kenntnis haben, um zu wissen, ob sie ihn noch in Anspruch nehmen wollen oder nicht. Es ist deshalb erforderlich, den Gesellschaftern nach Ablauf einer gewissen Zeit seit Auflösung der Gesellschaft oder seit Ausscheiden aus der Gesellschaft das Recht zuzugestehen, die Haftung für Gesellschaftsschulden abzulehnen. Um das zu erreichen, hat der Gesetzgeber in § 159 HGB das Rechtsinstitut der Verjährung eingesetzt und die Verjährungsfrist auf 5 Jahre festgesetzt. Diese Frist wird man nicht gerade als kurz bezeichnen können. Deshalb wird vielfach die Frage entstehen, ob nicht kürzere Verjährungsfristen aus anderen gesetzlichen Vorschriften eingreifen. Sie wissen aus dem ersten Band dieser Lehrbuchreihe, daß Ansprüche aus Geschäften des täglichen Lebens schon viel eher, nämlich nach zwei Jahren nicht mehr durchsetzbar sind, wenn der Schuldner sich auf die Verjährung beruft. Wenn die Leistung für den Gewerbebetrieb des Schuldners bestimmt ist, dann beträgt die Verjährungsfrist nicht zwei, sondern vier Jahre (§ 196 Abs. 2 BGB). Dabei wird immer nach dem Kalenderjahr gerechnet, wie Sie in § 201 BGB nachlesen können. So gesehen kann sich der Gesellschafter einer OHG seiner Haftung praktisch erst dann entziehen, wenn auch die Gesellschaft sich mit Erfolg auf Verjährung berufen kann, denn meist wird es sich ja um Ansprüche handeln, die in einer Leistung für den Gewerbebetrieb der Gesellschaft ihren Grund haben. In unserem Fall ist die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen, A haftet also immer noch auf Bezahlung des Kaufpreises.

Fall Nr. 15: Kommanditgesellschaft, Haftung des Kommanditisten für Gesellschaftsschulden A betreibt den Textileinzelhandel. Er hat die Möglichkeit, sein Geschäft beträchtlich zu erweitern. Die hierfür erforderlichen Geldmittel stehen ihm jedoch nicht zur Verfügung. Es gelingt ihm, den freiberuflich tätigen K zur Hergabe von DM 100000,- als Kommanditeinlage zu bewegen. Im Gesellschaftsvertrage vereinbaren A und K, daß A für die Geschäftsführung vorab jährlich DM 24000,- in

45 monatlichen Teilbeträgen von DM 2000,- von der Gesellschaft erhält und daß der danach verbleibende Bilanzgewinn zu gleichen Teilen an die Gesellschafter verteilt werden soll. Im Jahr 1973 weist das Kapitalkonto des K ein Guthaben von DM 95000-, die Bilanz einen Gewinn von DM 2p000,- aus. K läßt sich von der Gesellschaft DM 10000,- als seinen Gewinnanteil auszahlen. In der Folgezeit gerät die Gesellschaft in Liquiditätsschwierigkeit. Der Lieferant L möchte deshalb wegen einer Warenschuld von DM 20000,- K persönlich in Anspruch nehmen. Er findet heraus, daß in der Jahresbilanz 1973 ein Gewinn nur deshalb ausgewiesen werden konnte, weil der Abschreibungsaufwand bei einer Reihe von Wirtschaftsgütern ungewöhnlich niedrig angesetzt war. Bei realistischer Bewertung dieser Wirtschaftsgüter wäre ein Gewinn nicht ausgewiesen worden. K macht demgegenüber geltend, er habe sich um die Bewertung dieser Wirtschaftsgüter nicht gekümmert und die Bilanz 1973 für richtig gehalten. Wird Kan L zahlen müssen und wenn ja wieviel?

Lösung Anspruchsgrundlage ist § 433 Abs. 2 BGB. Danach schuldet die Gesellschaft den Kaufpreis für die gelieferten Waren. Die Gesellschaft kann nicht Träger von Rechten und Pflichten sein, wenn sie nicht die Rechtsfähigkeit erworben hat, Schuldner wären also die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit, wenn L eine OHG als Schuldnerin vor sich hätte. Nun wissen Sie bereits, daß die KG ebenso eine Personenhandelsgesellschaft ist wie die OHG. Die KG ist ebensowenig rechtsfähig wie die OHG, den wesentlichen Unterschied zwischen beiden Gesellschaften kennzeichnet schon der Name. An der KG sind Kommanditisten beteiligt, darunter versteht man Gesellschafter, die der Gesellschaft nicht ihr ganzes Vermögen als Kreditgrundlage zur Verfügung stellen wollen, sondern ihre Haftung für Gesellschaftsschulden auf ihre Einlage beschränken wollen. Doch hat unser Gesetz nicht vorgesehen, daß in dieser Gesellschaftsform sämtliche Gesellschafter ihre Haftung auf die Einlage beschränken können. Es konzipiert die Personal (Handelsgesellschaft als den Zusammenschluß von Kaufleuten, die voll für ihr Unternehmen einstehen wollen und deshalb wie Einzelkaufleute voll haften, und geht deshalb auch im Recht der Kommanditgesellschaft nicht grundsätzlich von der Vollhaftung des Einzelkaufmanns ab. Daher kann eine KG nur entstehen, wenn wenigstens ein Gesellschafter ebenso wie ein Einzelkaufmann die volle Haftung für sämtliche Gesellschaftsschulden zu übernehmen bereit ist. Ihn bezeichnet man als Komplementär. So ist die KG nichts anderes als eine Abwandlung der OHG. Während mindestens ein Gesellschafter das volle kaufmännische Risiko zu tragen und mit seinem ganzen Vermögen für die Geschicke des Unternehmens einzustehen hat, können sich auch Gesellschafter beteiligen, die ihr Risiko auf die Einlage beschränken möchten. Dem Einzelkaufmann ist es nicht gestattet, seinen Gläubigern entgegenzuhalten, aus dem Betriebsvermögen könne er ihre Forderung nicht erfüllen und sein Privatvermögen gehe sie nichts an. In § 128 HGB hat der Gesetzgeber dafür Sorge getragen, daß der Gesellschafter einer OHG für sein Unternehmen in demselben Umfange einzustehen hat, wie ein Einzelkaufmann. Aber warum sollten sich an einem Unternehmen nicht auch Gesellschafter beteiligen können, die ihr Risiko einschränken wollen, wenn wenigstens ein Gesellschafter ebenso risikobereit ist wie ein Einzelkaufmann?

46 Die Unternehmensform der KG erweist sich damit als notwendig. Fraglich ist nur, wie weit es dem Kommanditisten gestattet werden kann, seine Haftung zu beschränken. Denn eins ist sicher notwendig: Dem Geschäftspartner muß es leicht möglich sein zu erfahren, ob er mit einem Einzelkaufmann, mit mehreren unbeschränkt haftenden Kaufleuten oder mit einer Gesellschaft zu tun hat, bei der einzelne Gesellschafter nicht unbeschränkt haften wollen. Deshalb bestimmt das Gesetz im § 162 HGB, daß die Beteiligung von Kommanditisten und der Betrag ihrer Einlage aus dem Handelsregister ersichtlich sein muß. Unser Fall soll zeigen, wie aussagekräftig eine solche Eintragung in das Handelsregister ist. Zunächst ist festzuhalten, daß § 128 HGB modifiziert auch für die KG gilt. Der Kommanditist haftet nur nicht mit seinem ganzen Vermögen für Gesellschaftsschulden, er haftet lediglich mit seiner Einlage und das Gesetz stellt sicher, daß jedermann erfahren kann, wie hoch diese Einlage ist. Aber seine Einlage schuldet der Kommanditist nicht nur der Gesellschaft. Nach ihr bemißt sich auch seine Haftung den Gesellschaftsgläubigern gegenüber. Sie müssen sich darauf verlassen können, daß der Kommanditist der Gesellschaft Kredit in Höhe seiner Einlage zur Verfügung gestellt hat. Hat also in unserem Falle K der Gesellschaft eine Einlage in Höhe von DM 100000,- versprochen und hat er diese Einlage auch geleistet, dann kann weder die Gesellschaft mehr von ihm verlangen, noch ist ein Gesellschaftsgläubiger dazu berechtigt. Erinnern Sie sich bitte, daß das zum Teil auch für die OHG zutrifft. Hat einer ihrer Gesellschafter eine Einlage in Höhe von DM 100000,- versprochen und hat er diese Einlage auch geleistet, dann kann die Gesellschaft nicht mehr von ihm verlangen. Den Gesellschaftsgläubigern haftet er auch darüber hinaus, nicht seinen Mitgesellschaftern. Der Kommanditist haftet auch den Gesellschaftsgläubigern nicht schärfer als seinen Mitgesellschaftern, aber nur, wenn der Gesellschaft seine Einlage voll zur Verfügung bleibt. Der Kommanditist, der seine Einlage geleistet hat, hat also seine Pflicht nicht nur seinen Mitgesellschaftern gegenüber, sondern auch den Gesellschaftsgläubigern gegenüber erfüllt. Um mehr als seine Einlage braucht er nicht zu fürchten. Wenn Verluste der Gesellschaft sein Kapitalkonto dahinschmelzen lassen, kann er sich mit dem Gedanken trösten, daß kein Gesellschaftsgläubiger Zugriff auf sein sonstiges Vermögen hat. Hat er sich nicht im Gesellschaftsvertrage zu Nachschüssen verpflichtet, dann ist er seinen Mitgesellschaftern gegenüber auch hierzu nicht verpflichtet. Andererseits muß sich der Geschäftspartner einer KG so gut wie möglich darauf verlassen können, daß der Gesellschaft die volle Einlage des Kommanditisten als Kreditgrundlage zur Verfügung steht. Folglich kann man einem Gesellschaftsgläubiger nicht zumuten, daß er die Auszahlung von Gewinnen an Kommanditisten hinnimmt, deren Kapitalkonto durch Verluste soweit gemindert ist, daß das Guthaben nicht mehr die Höhe der Einlage erreicht. Im Verhältnis zu den Gesellschaftsgläubigern - nicht zu den Gesellschaftern - darf sich ein Kommanditist also nur dann Gewinn auszahlen lassen, wenn sein Kapitalkonto ein Guthaben in Höhe seiner Einlage ausweist. Ist sein Kapitalkonto durch Verluste gemindert, dann muß er solange auf Gewinnauszahlung verzichten, bis sein Kapitalkonto wieder ein Guthaben in Höhe der versprochenen Einlage ausweist. Hat er sich dessenungeachtet Gewinne auszahlen lassen, dann haftet er gemäß § 172 Abs. 4 HGB in Verbindung mit § 128 HGB den Gesellschaftsgläubigern in Höhe der ihm zugeflossenen Gewinnanteile.

47 Auf unseren Fall bezogen bedeutet das, daß K sich DM 5000,- Gewinn hat auszahlen lassen, den er zur Auffüllung seines Kapitalkontos hätte verwenden müssen. Wenn dieser Betrag nun der Gesellschaft fehlt, dann können die Gesellschaftsgläubiger sich in gleicher Höhe an K halten. L wird K also schon einmal in Höhe von DM 5000,- mit Erfolg in Anspruch nehmen können. K hat aber weitere DM 5000,- bezogen. Es fragt sich, ob L seinen Kaufpreisanspruch auch insoweit über § 128 HGB gegen K geltend machen kann? Diese Frage wäre einfach zu beantworten, wenn K sich den Betrag von DM 5000,von seiner Einlage hätte zurückzahlen lassen, oder wenn er unabhängig von einem Gewinnanspruch mit dem Einverständnis seines Mitgesellschafters eine Privatentnahme in dieser Höhe vorgenommen hätte. Wenn ein Kommanditist sich die Einlage ganz oder teilweise zurückzahlen läßt, die er der Gesellschaft schuldet, dann kann er nicht anders dastehen als ein Gesellschafter, der die Einlage noch gar nicht geleistet hat. Er muß den Gesellschaftsgläubigern in gleichem Umfange haften. Hat ein Kommanditist zu Lasten seines Kapitalkontos Entnahmen getätigt, die sein Kapitalkonto unter den Betrag seiner Einlage geschmälert haben, dann kann nichts anderes gelten. Mit solchen Rückzahlungen oder Entnahmen eröffnet der Kommanditist den Gesellschaftsgläubigern den Zugriffaufsein Privatvermögen nach Maßgabe seiner offenen Einlageschuld. Aber mit dieser Frage konfrontiert uns der Fall nicht. Das Kapitalkonto des K wäre ja ausgeglichen gewesen, wenn er in Höhe von DM 5000,- auf Gewinnentnahme verzichtet hätte. Nur standen die weiteren DM 5000,- dem K nicht zu, wenn die Bilanz falsch war und warum soll eigentlich ein Gesellschaftsgläubiger den Nachteil davon haben, daß die Gesellschaft falsch bilanziert. Wie das Gesetz diesem Problem beizukommen versucht, das lesen Sie bitte in § 172 Abs. 5 HGB nach. Allerdings hat sich der Gesetzgeber in dieser Vorschrift ein wenig mißverständlich ausgedrückt. Es geht nicht darum, ob der Kommanditist zurückzahlen muß. Vielmehr regelt die Vorschrift, daß er in Höhe des bezogenen Gewinns den Gesellschaftsgläubigern auch dann haftet, wenn er seine Einlage voll geleistet und keine das Einlageguthaben schmälernde Entnahme vorgenommen hat. Hat der Kommanditist unter diesen Voraussetzungen Gewinn bezogen, obgleich bei richtiger Bilanzierung ein Bilanzgewinn nicht hätte ausgewiesen werden dürfen, dann können ihn die Gesellschaftsgläubiger in Höhe des bezogenen Gewinnanteils gleichwohl nicht persönlich in Anspruch nehmen, wenn zwei Voraussetzungen gegeben sind: 1. Die den Gewinn ausweisende Bilanz muß in gutem Glauben errichtet sein. 2. Der Kommanditist muß den Gewinn auch in gutem Glauben bezogen haben. Wann ist nun eine Bilanz in gutem Glauben errichtet worden? Das ist keine leicht zu beantwortende Frage, man wird sie dahin beantworten müssen, daß die vorgenommene Bilanzierung im Zeitpunkt der Aufstellung der Bilanz einem nicht übervorsichtigen Kaufmann vertretbar erscheint. Was speziell den Abschreibungsaufwand angeht, den unser Fall anspricht, wird es weniger darauf ankommen, ob der Aufwand zu gering bewertet ist, als darauf, ob die Bewertung des betreffenden Wirtschaftsgutes vertretbar erscheint. In der Bewertung von Wirtschaftsgütern seines Betriebsvermögens wird man dem Kaufmann gewisse Toleranzen zugestehen müssen. Erst wo sie überschritten sind, wird der Vorwurf gerechtfertigt sein, die Bilanz sei nicht mehr in gutem Glauben errichtet.

48 Aber selbst wenn die Bilanz einen Gewinn vorspiegelt, den der Einsichtige nur auf Manipulationen zurückführen kann, ist dem Gesellschaftsgläubiger der Zugriff auf den so bezogenen Gewinnanteil des Kommanditisten nur dann eröffnet, wenn auch der Kommanditist beim Bezüge des Gewinns nicht gutgläubig war. Anders als der Gesellschafter einer OHG wird der Kommanditist wegen seiner Beteiligung an der Gesellschaft nicht Kaufmann im Sinne des § 1 HGB. Er betreibt selbst kein Gewerbe, sondern beteiligt sich mit seiner Einlage nur an einem Gewerbe, das maßgeblich der Komplementär betreibt. Deshalb kann man hinsichtlich der Beurteilung der den Gewinn ausweisenden Bilanz an den Kommanditisten auch nicht besonders hohe Anforderungen stellen. Wenn er ein Freiberufler ist, wie unser Fall aussagt, dann kann es sich um einen Ingenieur oder Zahnarzt handeln. Er wird Manipulationen in der Bilanz vielleicht wirklich nicht haben erkennen können. Wenn man davon überzeugt sein kann, daß er die Bilanz für richtig gehalten hat, dann darf er den Gewinnanteil behalten, der ihm nach dieser Bilanz zustand und den er in der Überzeugung entgegengenommen hat, daß die Bilanz richtig sei. L wird also in unserem Falle K auf Zahlung von DM 5000,- mit Aussicht auf Erfolg persönlich in Anspruch nehmen können, zahlt K aber freiwillig nicht mehr, so wird man L wegen der weiteren DM 5000,-zu einer Klage nicht raten können.

Fall Nr. 16: Die kapitalistische und die personal istische KG, Rechte und Pflichten der Kommanditisten in beiden Gesellschaftsformen K ist Freiberufler mit großem kaufmännischen Geschick und viel wirtschaftlichem Verständnis. Da er überdies in seinem Beruf viel Erfolg hat, verfügt er über beträchtliche liquide Mittel, die er günstig anlegen möchte. Dabei befaßt ersieh besonders mit zwei Projekten: Ein Anlageberater bietet ihm eine Kommanditbeteiligung an einer Gesellschaft an, die Ferienwohnungen in der Lübecker Bucht bauen und verkaufen möchte. Die Gesellschaft verspricht interessante Verlustzuweisungen, aus denen mit ersparter Steuer der größere Teil der Einlage finanziert werden könne. Der wirklich aufzubringende Rest lohne sich wegen der Nutzungsmöglichkeit an einer der hergestellten Wohnungen und wegen des von der Immobilie repräsentierten krisenfesten Werts. E, ein Freund des K, betreibt den Einzelhandel mit Elektrogeräten und braucht Geld, um mit seinem Unternehmen in eine erfolgversprechende Größenordnung expandieren zu können. K überlegt, welche rechtliche Erwägungen er bei seinen Entschließungen zu beachten haben wird. Besprechung Bevor Sie sich mit diesem Falle näher befassen, sollten Sie sich vergegenwärtigen, daß er nicht zu dem Zweck gestellt ist, herauszufinden, welches die günstigere Anlagemöglichkeit ist. Beide Fallvarianten befassen sich mit der Geldanlage in Form einer Kommanditbeteiligung und mit der Aufgabe wird lediglich das Ziel verfolgt, diejenigen juristischen Erwägungen darzustellen, die bei dem Entschluß eine Roile spielen können, sich als Kommanditist an einer der beiden Gesellschaften zu beteiligen. Dabei soll das erste Projekt als

49 Abschreibungsgesellschaft, zeichnet werden.

das

zweite

als

Beteiligungsgesellschaft

be-

Bei der Abschreibungsgesellschaft steht für den Kommanditisten die günstige oder von ihm für günstig gehaltene Geldanlage im Vordergrund des Interesses. An einer Mitarbeit im Unternehmen der Gesellschaft, die sonst bei einer Personalgesellschaft die Regel ist, ist ihm nicht gelegen, sein Interesse an dem Unternehmen, an dem er sich beteiligt, ist in der Regel nicht größer als das eines Aktionärs und daß er sein Geld nicht in Aktien anlegt, hat eigentlich nur den Grund, daß er zugleich Geld anlegen und Steuern sparen möchte, denn die Abschreibungsgesellschaft soll ein Bauprojekt betreiben, für das nach den Steuergesetzen Sonderabschreibungsmöglichkeiten bestehen. Sie wird also in der ersten Zeit ihres Bestehens mit Sicherheit hohe Verluste erwirtschaften, die dadurch bewirkten Verlustzuweisungen werden die Einkommensteuerschuld des Kommanditisten vermindern und mit dieser Steuerersparnis finanziert der Kommanditist in der Regel einen beträchtlichen Teil seiner Einlage, ein Vorteil, der ihm beim Kauf von Aktien nicht geboten werden kann. Die Gesellschaft bzw. die Komplementärin erhält durch die Kommanditbeteiligungen billiges Eigenkapital. Sie muß vorerst keine Dividende und keinen Gewinnanteil zahlen, sie hat ja im Gegenteil den Kommanditisten Verlustzuweisungen versprochen. Unter diesen Umständen wird der Kommanditist auch keine Verzinsung seiner Einlage erwarten, solange er Verlustzuweisungen erhält und solange das der Fall ist, kann er auch nach dem Gesetz (§ 167, 168 i.V. mit §§ 120, 121 HGB) nicht einmal eine Verzinsung in Höhe von 4% fordern, weil das Gewinn der Gesellschaft voraussetzt. Für die Gesellschaft besteht danach ein großer Anreiz, möglichst viele Kommanditbeteiligungen zu erlangen, der ersparte Schuldendienst für das ihr zugeführte Kapital setzt sie instand, die Aquisition solcher Beteiligungen Anlageberatern in Form von Provisionen zu vergüten. Die aufgezeigten beiderseitigen Interessen müssen für die Gestaltung des Gesellschaftsvertrages maßgeblich sein. Folgende Richtlinien lassen sich bestimmen: Die „Zeichnung" von Kommanditbeteiligungen muß extrem erleichtert werden, weil andernfalls die Aquisition von Kommanditbeteiligungen erschwert würde. Die gesellschaftlichen Rechte der Anleger werden aber am besten auf den Verlust- bzw. Gewinnbezug reduziert, denn ein Interesse des Anlegers am Schicksal des Unternehmens muß erst dann erwartet werden, wenn der Anleger um sein Geld fürchten muß und dann ist es ohnehin fast immer zu spät. Lassen Sie uns prüfen, o b sich diese Richtlinien in Ü b e r e i n s t i m m u n g mit d e m geltenden Gesellschaftsrecht verwirklichen lassen. Dabei ist vorab darauf hinzuweisen, daß eine R e c h t s o r d n u n g vertragliche Gestaltungsfreiheit kaum i r g e n d w o so d r i n g e n d braucht wie auf dem Gebiete des Gesellschaftsrechts. Wie läßt sich nun die „ Z e i c h u n g " von Kommanditanteilen erleichtern? A m einfachsten wäre es natürlich, w e n n die Anteile wie Aktien emittiert w e r d e n könnten. Doch das ist nach dem Gesetz eben nur bei Aktien möglich. Für die KG kann nach unserem Gesetz der Grundsatz nicht a b g e d u n g e n werden, daß die Gesellschafter persönlich haften, die Kommanditisten mit ihrer Einlage, die Komplementäre mit ihrem ganzen Vermögen. Also muß sich auch feststellen lassen, wer zu den Gesellschaftern einer KG gehört. Das wäre nicht möglich, w e n n die Beteiligungen an einer KG so a n o n y m gehandelt w e r d e n k ö n n t e n w i e Aktien. Gesellschafter einer OHG w i r d man d u r c h den Abschluß eines Gesellschaftsvertrages mit seinen Mitgesellschaftern. Das ergibt sich aus § 105 Abs. 2 HGB in V e r b i n d u n g mit § 705 BGB. Die KG ist eine A b w a n d l u n g der OHG, also kann für die KG nichts anderes gelten, w i e das auch im § 161 Abs. 2 HGB bestimmt ist. Tritt ein neuer Kommanditist in die Gesellschaft ein, so kann das also nur durch

50 Abschluß eines Gesellschaftsvertrages mit allen übrigen Gesellschaftern geschehen. Wenn das bei unserer Abschreibungsgesellschaft bedeuten würde, daß für jeden Beitritt eine Gesellschafterversammlung einberufen werden müßte, oder auch nur die Zustimmung eines jeden Gesellschafters schriftlich eingeholt werden müßte, dann wäre die Aquisition von Kommanditbeteiligungen ein schwieriges Geschäft. Aber warum sollten nicht die bisherigen Gesellschafter im Gesellschaftsvertrage einen von ihnen - etwa den Komplementär - bevollmächtigen können, den Gesellschaftsvertrag mit dem Beitretenden zugleich als ihr Vertreter abzuschließen! Die §§ 164ff. BGB ermöglichen auch diese Vertretung. Dann kann der Gesellschaftsvertrag mit dem neuen Kommanditisten wie folgt Zustandekommen: Der Beitretende erklärt schriftlich, daß er sich an der Gesellschaft beteiligen wolle. Er gibt die Höhe seiner Kommanditeinlage und erforderlichenfalls die Zahlungsmodalitäten an und erklärt, daß er dem bereits bestehenden Kommanditgesellschaftsvertrage beitritt. Eine solche Erklärung ist juristisch als Angebot zum Abschluß eines Gesellschaftsvertrages, gerichtet an den Komplemantär und alle anderen durch ihn vertretenen Gesellschafter, zu qualifizieren. Ein solches Angebot unterscheidet sich für den, der sich wie ein Handelsvertreter darum bemüht, nicht wesentlich von einer Warenbestellung oder einem Versicherungsantrag. Man kann also Anlageberater damit beauftragen, solche Beteiligungen gegen Provision „hereinzuholen". Möglich ist das allerdings nur unter zwei Voraussetzungen: 1. Es muß bereits eine KG gegründet sein und 2. Der Gesellschaftsvertrag dieser bereits bestehenden KG muß die Vollmacht für den Komplementär enthalten. Beide Voraussetzungen lassen sich leicht schaffen. Es müssen sich ja nur der Komplementär (das ist fast immer eine GmbH) und ein Kommanditist zusammenfinden, um den geeigneten, insbesondere die Vollmacht enthaltenden Gesellschaftsvertrag zu fixieren. Dieser Gesellschaftsvertrag gilt dann allerdings auch für die Beitretenden, mag deren Zahl auch noch so groß werden. Wer immer auch später beitritt, der muß den schon bestehenden Gesellschaftsvertrag gegen sich gelten lassen. Man sollte sich an dieser Stelle die Bedeutung dieser Gegebenheit ein wenig vergegenwärtigen. Wer eine solche Abschreibungsgesellschaft aufzieht, der kann durch die Fassung des Gesellschaftsvertrages die Rechte seiner Mitgesellschafter von Anfang an festlegen. Wer Kommanditist werden will, kann nur beitreten und sich dem Gesellschaftsvertrag unterwerfen - oder sein Geld anderweitig anlegen. Da jedoch sehr viele Anleger der Inhalt des Gesellschaftsvertrages viel weniger interessiert als die erwartete Steuerersparnis und der erhoffte Vermögenszuwachs, brauchen sich die Verfasser des Gesellschaftsvertrages nicht viel Sorgen darüber zu machen, daß der Vertrag die Anleger abschrecken könnte.

Es ist also verhältnismäßig leicht für den Anleger, seinen Beitritt als Kommanditist zu einer Abschreibungsgesellschaft zu erklären. Er braucht nur eine vorgedruckte Erklärung zu unterzeichnen, die den bereits bezeichneten Inhalt hat. Der Gesellschaftsvertrag ermächtigt den Komplementär, das in der Beitrittserklärung liegende Angebot für alle Gesellschafter anzunehmen. Ein mir vorliegender Gesellschaftsvertrag regelt diesen gesamten Vorgang wie folgt: „Die persönlich haftende Gesellschafterin wird ausdrücklich ermächtigt, unter Abschluß entsprechender Beitrittsverträge im Namen aller Gesellschafter natürliche und juristische Personen als Kommanditisten aufzunehmen."

51 Bis hierhin läßt sich alles mit einer Unterschrift erledigen und ist gewiß nicht schwieriger als der Erwerb einer Aktie. Aber wir hatten vorhin herausgefunden, daß ein Geschäftspartner der Gesellschaft die Möglichkeit haben muß, leicht zu erfahren, wer Gesellschafter ist, denn aus den Einlagen der Gesellschafter muß die Gesellschaft ja ihren Kredit - mindestens ierst einmal - herleiten. Also muß feststellbar sein, wer Gesellschafter einer OHG oder KG ist, und deshalb schreibt das Gesetz in §§ 106 und 162 HGB die Anmeldung beider Gesellschaften zum Handelsregister vor. Wenn Sie sich nun vorstellen, Sie seien Gläubiger einer OHG, dann wird es Ihnen genügen, durch Einsichtnahme in das Handelsregister zu erfahren, wer Gesellschafter ihrer Geschäftspartnerin ist. Wer auch immer das sein mag, jeder haftet Ihnen nach § 128 HGB mit seinem ganzen Vermögen. Bei der KG wird aber die Haftung durch die erfüllte Einlageschuld ausgeschlossen. Darum ist der Geschäftspartner und Gläubiger einer KG vielfach dringend daran interessiert, die Höhe des Kredits zu kennen, die der Kommanditist der Gesellschaft zur Verfügung gestellt hat. Deshalb bestimmt das Gesetz in § 162 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 1 HGB, daß jeder Beitritt eines Kommanditisten und der Betrag seiner Einlage zum Handelsregister anzumelden ist. Zur Anmeldung verpflichtet ist nach § 162 HGB die Gesellschaft. Das bedeutet nicht immer, daß eine Anmeldung durch den vertretungsberechtigten Komplementär genügt. Vielmehr müssen die Errichtung der Gesellschaft und solche Vorgänge, die die Struktur der Gesellschaft ändern, von allen Gesellschaftern angemeldet werden. Dazu gehört namentlich die Aufnahme eines weiteren Gesellschafters. Es erscheint mir einleuchtend, daß der Aufgenommene wie alle anderen daran mitwirken muß, daß seine Aufnahme und der Betrag seiner Beteiligung durch Eintragung in das Handelsregister jedem Interessierten mitgeteilt wird. Ich hätte es jedenfalls nicht gern, wenn ich auf Anmeldung eines mir Unbekannten als Gesellschafter irgendeiner Gesellschaft im Handelsregister ausgewiesen würde und daraufhin den erzürnten Gläubigern dieser Gesellschaft oft und mühevoll klarmachen müßte, die Eintragung sei unrichtig. Deshalb erscheint es mir auch ganz richtig, daß für die Anmeldung zum Handelsregister in einem solchen Falle die Unterschrift des Beitretenden erforderlich ist - und nicht nur die Unterschrift, sondern auch das Testat eines hierzu Berufenen, daß die Unterschrift auch wirklich von dem Beitretenden stammt. Nun läßt sich das alles wieder mit dem Rechtsinstitut der Vollmacht vereinfachen. In dem vor mir liegenden Gesellschaftsvertrag steht daher zu lesen: „Die persönlich haftende Gesellschafterin wird weiterhin ermächtigt, dem Handelsregister gegenüber auch namens der Kommanditisten alle Erklärungen abzugeben, die im Bezug auf den Beitritt der Kommanditisten und für das Ausscheiden von Gesellschaftern erforderlich sind." Aber mit einer so wohlformulierten Bestimmung des Gesellschaftsvertrages allein wird sich das Registergericht nicht zufrieden geben dürfen, wenn die Vollmacht ihr nicht nachgewiesen wird. Jeder beitretende Kommanditist wird also in seinem höchsteigenen Interesse dafür Sorge tragen müssen, daß im Handelsregister nichts Falsches verlautbart wird. Das läßt sich nur dadurch erreichen, daß der Beitretende außer seinem Beitritt noch eine Vollmacht unterzeichnet, mit der er den jeweiligen persönlich haftenden Gesellschafter unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB dazu bevollmächtigt, sowohl seinen Eintritt in die Gesellschaft wie auch den Eintritt und das Ausscheiden anderer Gesellschafter, sein eigenes Ausscheiden, die Änderung der Firma und des Sitzes der Gesell-

52 Schaft sowie alle anderen Anmeldungen, die ihm als Gesellschafter obliegen, in seinem Namen zum Handelsregister anzumelden. Das ist wirklich eine sehr weitgehende Vollmacht! Wer sie unterschreibt, sollte die Folgen bedenken, er erweist dem Bevollmächtigten viel Vertrauen. Das Registergericht, das auf Grund dieser Vollmacht den Eintritt des Kommanditisten und alle weiteren wichtigen Eintragungen in Sachen der Gesellschaft vornehmen soll, muß sich darauf verlassen können, daß die Vollmacht wirklich von dem unterzeichnet wurde, der sie erteilt hat. Deshalb ist für die Anmeldung des Beitritts zum Handelsregister die notarielle Unterschriftsbeglaubigung erforderlich, ein Formerfordernis, über das § 129 BGB Näheres aussagt. Im Ergebnis geht eine solche „Zeichnung einer Kommanditbeteiligung" also doch nicht ganz ohne Mühe und Kosten vor sich. Außer der Unterschrift unter die Beitrittserklärung ist noch der Gang zum Notar zur Beglaubigung der Unterschrift unter die Vollmacht erforderlich, ohne die die im Gesetz vorgeschriebene Eintragung in das Handelsregister nicht erfolgt. Diese Förmlichkeit, die wie so manche andere „Förmlichkeit" oder „Formalie" viel mehr Bedeutung hat, als sie zu haben scheint, und für den Betroffenen viel wichtiger ist, als er glaubt oder ihm weisgemacht wird, diese Förmlichkeit hat auch hier ihre besondere Bedeutung. Wenn Sie § 15 HGB aufmerksam lesen, werden Sie aus dieser Vorschrift folgendes ableiten können: Wer als Gesellschafter in eine Handelsgesellschaft eingetreten ist, haftet für die Gesellschaftsschulden. Die Tatsache, daß seine Haftung im Gesellschaftsvertrage auf die Einlage beschränkt ist, muß in das Handelsregister eingetragen und nach Maßgabe des § 162 HGB auch bekanntgemacht werden. Der Kommanditist kann also einem Gesellschaftsgläubiger, dem die Haftungsbeschränkung auf die Einlage nicht bekannt ist und wegen Unterbleibens der Eintragung in das Handelsregister auch nicht bekannt sein muß, diese Haftungsbeschränkung auch nicht entgegenhalten. Diesem Gläubiger haftet er mit seinem ganzen Vermögen! Eine solche Fallgestaltung kommt nicht gerade häufig vor, das mag hervorgehoben werden, immerhin sollte daran denken, wer sich über Formalien ärgern will. Wer über der erwarteten Steuerersparnis und dem erhofften Vermögenszuwachs das Risiko dieser Vermögensanlage nicht aus dem Blick verlieren will, der sollte es hingegen begrüßen, daß diese Vermögensanlage sich doch nicht so leicht verwirklichen läßt wie der Kauf von Aktien oder festverzinslichen Wertpapieren. Die extreme Erleichterung der „Zeichnung" von Kommanditanteilen ist, das können wir festhalten, nur in Grenzen möglich.

Vielleicht läßt sich aber erreichen, daß die Mitbestimmung der Kommanditisten im Unternehmen auf das Unumgängliche beschränkt wird. Wem kann man die Geschäftsführung in einem solchen Unternehmen zumuten, der für jede unternehmerische Entscheidung von einiger Tragweite Hunderte von Ärzten, Zahnärzten, Anwälten, Ingenieuren und branchenfremden Kaufleuten zusammenrufen oder schriftlich befragen muß. Die gesetzliche Regelung der Mitbestimmung der Kommanditisten im Unternehmen begünstigt hier allerdings den Komplementär. In § 164 HGB ist bestimmt, daß die Kommanditisten von der Führung der Geschäfte ausgeschlossen sind. Das ist wiederum ein verständlicher Grundsatz, wenn man daran denkt, daß nur der Komplementär sich mit dem Unternehmen so weitgehend verbindet, daß er seine wirtschaftliche Existenz für das Unternehmen aufs Spiel setzt, seinen Kopf dafür hinhält, wie der Kaufmann sagt. Der Kommanditist riskiert das nicht, folglich soll er in dem Unternehmen auch nicfcit „das Sagen haben", so jedenfalls erscheint es für den Regelfall richtig. Sie haben sicherlich schon registriert, wie

53 sehr sich die Gewichte verschieben, wenn es sich bei dem risikobereiten Komplementär um eine GmbH handelt, doch davon wird später zu reden sein. Der Kommanditist hat also in die Geschäftsführung der Gesellschaft nicht hineinzureden und ist folglich auch nicht berechtigt, die Gesellschaft zu vertreten, wie § 170 HGB ausdrücklich bestimmt. Seine Mitbestimmung im Unternehmen hat damit keinen beneidenwert großen Umfang. Ganz rechtlos mag sie der Gesetzgeber aber doch nicht stellen. In § 164 Satz 2 HGB gibt er ihnen das Recht, einer Handlung zu widersprechen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgeht, wobei er sich allerdings wiederum in die Erteilung einer Prokura nicht hineinmischen darf (§116 Abs. 3 HGB). Wenn ich einer Handlung widersprechen darf, muß ich wissen, was beabsichtigt ist, wo es also um solche ungewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen geht, da muß der Komplementär die Kommanditisten befragen und - wenn sich Widerspruch zeigt - einen Beschluß der Gesellschafter herbeiführen, wie § 164 in Verbindung mit § 116 HGB das vorsieht. Schon dieses Recht der Kommanditisten wird manchem unangenehm sein, der eine Abschreibungsgesellschaft beherrscht. Doch liest man in § 166 Abs. 1 HGB weiter, daß der Kommanditist berechtigt ist, nicht nur die Jahresbilanz zu verlangen, sondern auch ihre Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere zu prüfen. Wenn mancher Kommanditist ahnte, welche Bedeutung dieses Recht bei rechtzeitiger sachkundiger Ausübung für ihn haben kann, würde mancher Kommanditist manchen Vermögensverlust nicht hinnehmen müssen. Allein die Befürchtung, daß ein mit soviel Sachkunde wie der Kreditsachbearbeiter einer Bank ausgerüsteter Kommanditist sich kritisch mit einer Bilanz einer Abschreibungsgesellschaft befassen könnte, mag manchem, der eine solche Gesellschaft managt, wie ein Alptraum erscheinen. So bescheiden die Rechte auch sein mögen, die das Gesetz dem Kommanditisten einräumt, sie sind lästig genug, den Komplementär nach besseren Gestaltungsmöglichkeiten suchen zu lassen. Vielfach wird man das sogar als legitim ansehen müssen. Es gibt durchaus Geschäftsführungsmaßnahmen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgehen, gleichwohl aber im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft dringend geboten sind. Lassen sich solche Maßnahmen nur verwirklichen, nachdem Dutzende unkundiger Kommanditisten dazu veranlaßt worden sind zuzustimmen, so mag das Unternehmen selbst dann inzwischen einen Wettbewerbsvorteil eingebüßt haben, wenn die Zustimmung schließlich erreicht werden kann. Und was das Kontrollrecht des § 166 HGB angeht, so ist allein der Gedanke, daß ein Querulant es ausübt, geeignet, selbst der seriösen Geschäftsleitung eines seriösen Unternehmens Schauer über den Rücken zu jagen. Man kann und darf es deshalb nicht als illegitim ansehen, wenn es ohne Verstoß gegen das Gesetz möglich ist, die Rechte der Kommanditisten auf Mitbestimmung in der Unternehmensführung zu reduzieren. Abermals kann man zu diesem Zwecke auf das Rechtsinstitut der Vertretung zurückgreifen. Auch bei der Ausübung seiner Mitwirkungs- und Kontrollrechte kann sich der Kommanditist ja vertreten lassen. Er kann seine Vertretung in der Ausübung dieser Rechte auch gleich im Gesellschaftsvertrage regeln. Ja, er kann auch einem Gesellschaftsvertrage beitreten, in dem andere diese Frage für ihn schon geregelt haben, er beschränkt sich dann eben auf die Rechte, die ihm dieser Vertrag gibt. Nun kann man das Recht, an der Geschäftsführung - wenn auch nur nach Maßgabe des § 164 Satz 2 HGB - mitzuwirken und die Geschäftsführung zu kontrollie-

54 ren, nicht gut dem Komplementär übertragen, denn es geht ja gerade um die Frage, ob seinen Vorschlägen zugestimmt und ob seine Geschäftsführung gebilligt werden kann. Es liegt also nahe, mit der Vertretung der Kommanditisten bei der Ausübung ihrer Mitwirkungs- und Kontrollrechte ein besonders für diesen Zweck zu schaffendes Organ der Gesellschaft zu befassen, das nicht mit der Geschäftsieitung identisch ist. Im Aktienrecht nimmt diese Aufgaben der Aufsichtsrat wahr, ein solches Gremium ist aber für die Personalgesellschaft im Gesetz nicht vorgesehen. Immerhin kennen wir es als Organ der Mitbestimmung der Arbeitnehmer auch aus dem Betriebsverfassungsgesetz und dem Montanmitbestimmungsgesetz, warum sollte ein entsprechendes Gremium also nicht auch für eine OHG oder KG vertraglich geschaffen werden können. Die in unserer Rechtsordnung bestehende Vertragsfreiheit läßt es - ich bin versucht zu schreiben: selbstverständlich - zu, Mitbestimmungs- und Kontrollfunktionen auch bei einer Personalgesellschaft einem Aufsichtsgremium zu übertragen, an das der Gesetzgeber für diese Gesellschaften nicht gedacht hat und dessen Funktionen er im Gesetz deshalb auch nicht als Modell geregelt hat. Auch können Gesellschafter ihre Mitbestimmungs- und Kontrollrechte mindestens teilweise einem solchen Gremium zur Ausübung anvertrauen. Eine Personalgesellschaft, die sich in ihrer Struktur wegen der Beteiligung vieler Kommanditisten der Aktiengesellschaft annähert, würde vielfach nicht recht funktionieren können, wenn eine solche Gestaltungsmöglichkeit nicht gegeben wäre. Wo in einem solchen Gesellschaftsvertrage ein Aufsichtsgremium konstituiert wird, wird es meist als Beirat, gelegentlich auch als Verwaltungsrat bezeichnet. Wie die entsprechenden Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages aussehen, das wird am besten wieder am Beispiel klar. Deshalb soll erneut der bereits mehrfach zitierte Gesellschaftsvertrag auszugsweise wiedergegeben werden. Er enthält folgende Bestimmungen: „Die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft ist Recht und Pflicht der persönlich haftenden Gesellschafterin. Zu folgenden Geschäften ist die Zustimmung der Kommanditisten-vertreten durch den Beirat-erforderlich:" Es folgt dann ein Katalog von Geschäften, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgehen, z.B. Grundstücksgeschäfte, Übernahme von Bürgschaften, Ausstellungsverträge, sofern ein Gehalt gewährt werden soll, das eine gewisse Grenze übersteigt u.a.m. Der Vertrag fährt fort: „Die Gesellschaft hat einen Beirat, der aus wenigstens zwei und höchstens sechs Personen besteht. Der Beirat vertritt die Interessen der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft, seine Mitglieder können nicht zugleich geschäftsführend für die Gesellschaft tätig oder leitende Angestellte der Gesellschaft sein. Für die Kommanditisten nimmt der Beirat die Kontrollrechte aus § 166 HGB wahr." Mit den zitierten Vertragsbestimmungen ist das angestrebte Ziel, die Einwirkungsmöglichkeiten der Kommanditisten auf die Geschäftsführung so gering wie möglich zu halten, optimal erreicht. Die Gesellschaft kann lästig intervenierende Kommanditisten an den Beirat verweisen, die Kommanditisten haben sich durch ihren Beitritt zu diesem Gesellschaftsvertrage des Rechts der unmittelbaren Mitbestimmung und Kontrolle fast völlig entäußert.

55 Die Geldanlage in einer Abschreibungsgesellschaft war aber nicht das einzige Projekt, mit dem sich K in unserem Falle befaßte. Er legte auch Wert auf eine Überprüfung der juristischen Aspekte, die bei seinem Eintritt in eine Beteiligungsgesellschaft als Kommanditist zu bedenken wären. Die wirtschaftlichen Zielvorstellungen für die Beteiligung an einer solchen Gesellschaft unterscheiden sich grundlegend von denen der Beteiligung an einer Abschreibungsgesellschaft. Gemeinsam ist beiden Projekten freilich aus der Sicht der Gesellschaft die Finanzierung in Form des Erwerbs von Eigenkapital, aus der Sicht des Kommanditisten die Geldanlage. Wer jedoch als einer von vielen sein Geld als Kommanditist einer Gesellschaft anlegt, der wird wenigstens hoffen, daß er sich um das Unternehmen nicht groß zu kümmern braucht. Wer indes mit seiner Beteiligung eine dem Unternehmen nicht entbehrliche Kapitalausstattung schafft, der muß um sein Geld fürchten, wenn er sich um das Unternehmen nicht auch persönlich kümmert. Er wird auf Mitbestimmung und Kontrolle im Unternehmen keinesfalls verzichten wollen und daraus ergibt sich zwangsläufig, daß er an der Aufnahme weiterer Gesellschafter mit ähnlich starken Mitwirkungs- und Kontrollrechten, wie er sie für sich in Anspruch nehmen wird, nur dann interessiert sein wird, wenn er mit dem Beitritt einverstanden ist.

Wer als Kommanditist einer solchen Beteiligungsgesellschaft beitreten will, der wird also Wert darauf legen, daß er bei jedem Wechsel und auch bei jeder Erweiterung des Gesellschafterbestandes gefragt wird, ja, daß seine Zustimmung in einem solchen Falle erforderlich ist. Er wird weiter auch die gesetzliche Regelung der Mitbestimmung und Kontrolle in der Kommanditgesellschaft unbefriedigend finden und eine vertragliche Erweiterung anstreben. Was zunächst den Wechsel im Bestände der Gesellschaft und die Zustimmung zur Aufnahme neuer Gesellschafter angeht, wird K seine Vorstellungen leicht verwirklichen können. Er braucht nicht einem bereits festgelegten Gesellschaftsvertrage beizutreten, er kann an der Gestaltung seines Gesellschaftsvertrages mitwirken, er wird nicht daran denken, der Gesellschaft sein Geld zur Verfügung zu stellen, wenn ihm nicht die gesellschaftlichen Rechte eingeräumt werden, die er erlangen möchte, für ihn gibt es nicht die Alternative, sich einem vorhandenen, nicht mehr beeinflußbaren Vertrage zu unterwerfen oder die Geldanlage zu unterlassen. Er kann sein Ziel, weitere Beteiligungen zu kontrollieren, schon damit erreichen, daß er von der gesetzlichen Regelung nicht abgeht. Nach dem Gesetz müssen alle Gesellschafter mit jedem, der als Gesellschafter eintreten will, einen Gesellschaftsvertrag abschließen, der den bestehenden Vertrag ändert. Stimmt auch nur ein Gesellschafter nicht zu, dann kommt der abändernde Vertrag nicht zustande, der am Beitritt Interessierte wird dann eben nicht Gesellschafter. Bei der Abschreibungsgesellschaft hatte der Gesellschaftsvertrag die Komplementärin bevollmächtigt, die übrigen Gesellschafter bei den Verträgen mit den Beitrittswilligen zu vertreten. Bei der Beteiligungsgesellschaft wird der Kommanditist diese Vollmacht nicht erteilen und er kann allein damit jede weitere Beteiligung von seinem Placet abhängig machen. Im Gegensatz hierzu wird einem Gesellschafter, der sich an einer solchen Gesellschaft beteiligen möchte, die gesetzliche Regelung über die Mitbestimmung und Kontrolle nicht genügen. Sie schließt ihn von der Geschäftsführung aus und gibt ihm ein Widerspruchsrecht nur für Maßnahmen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgehen (§ 164 HGB). Auch das Kontrollrecht des Kommanditisten ist in § 166 HGB nur schwach ausgebildet. Außer Mitteilung der Jahresbilanz und Überprüfung ihrer Richtigkeit unter Ein-

56 sieht der Bücher und Papiere kann der Kommanditist nichts verlangen. Der von der Geschäftsführung ausgeschlossene Gesellschafter einer OHG ist in § 118 HGB erheblich besser gestellt. Er kann sich jederzeit, nicht nur im Zusammenhang mit der Jahresbilanz persönlich unterrichten und Einsicht in die Handelsbücher und Belege verlangen und wenn Anlaß besteht, Verdacht gegen die Geschäftsführung zu hegen, dann steht ihm dieses Recht sogar dann zu, wenn es im Gesellschaftsvertrage ausgeschlossen oder eingeschränkt worden ist. Wenn F sich mit erheblichem Risiko an der Gesellschaft beteiligen will, wird er überlegen, wie er insoweit seine rechtliche Stellung in der Gesellschaft stärken kann. Was zunächst die Beteiligung an der Geschäftsführung angeht, ist zu beachten, daß die gesetzliche Regelung des § 170 HGB zwingend ist. Als Kommanditist kann der Gesellschafter die Gesellschaft nicht vertreten. Nicht zwingend ist § 164 HGB, wonach der Kommanditist von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist. Daher kann der Gesellschaftsvertrag bestimmen, daß der Kommanditist ebenso zur Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet ist wie ein Komplementär. Damit ergibt sich ein wenig zufriedenstellender Zustand. Ein Kommanditist, der an der Geschäftsführung ebenso beteiligt sein möchte wie ein Komplementär, kann sich dieses Recht zwar im Gesellschaftsvertrage einräumen lassen, nur muß er die Durchführung des jeweiligen Geschäfts dann durch den Komplementär vornehmen lassen, wenn Vertretungsmacht erforderlich ist. Das ist nicht nur schwerfällig, sondern auch mit dem internen Verhältnis der Gesellschafter zueinander vielfach nicht recht vereinbar, namentlich dann, wenn der Kommanditist mit seiner Beteiligung die Gesellschaft praktisch beherrscht. Nun betrifft allerdings § 170 HGB nur die gesellschaftsrechtliche Stellung des Kommanditisten. Die Befugnis der Gesellschafter, einem Kommanditisten Vollmacht für den Abschluß eines bestimmten Rechtsgeschäfts zu erteilen, ist in §170 HGB ebenso wenig geregelt wie die Frage, ob nicht die Gesellschaft dem Kommanditisten ebenso wie jedem Dritten Handlungsvollmacht oder Prokura erteilen kann. Es wäre auch unverständlich, wenn die Gesellschaft einen Angestellten mit Prokura oder Handlungsvollmacht ausstatten könnte, nicht aber einen Kommanditisten. Daher enthalten derartige Gesellschaftsverträge vielfach die Bestimmung, daß dem Kommanditisten Einzelprokura zu erteilen sei und daß diese auch nicht entziehbar sei, solange der Kommanditist Gesellschafter ist. Damit ist der Kommanditist praktisch mit allen Vollmachten ausgestattet, die er braucht, wenn er in demselben Umfange geschäftsführungsberechtigt ist wie ein Komplementär. Nun ist F Freiberufler. Die aktive Beteiligung an der Geschäftsführung einer Handelsgesellschaft erfordert aber vielfach mehr Einsatz, als jemand erbringen kann, der anderweitig schon durch seinen Beruf reichlich belastet ist. F wird also zu überlegen haben, ob seine Kapitalbeteiligung wirklich solchen persönlichen Einsatz erfordert, der sich ja vielfach mit seiner freiberuflichen Tätigkeit auch gar nicht vereinbaren lassen wird. Vielleicht fehlen F auch die hierzu erforderlichen Branchenkenntnisse, so daß der sich sagen muß, daß er dem Komplementär ohnehin bis zu einem gewissen Grade Vertrauen schenken muß. Bei solcher Sachlage wird es sich meist nicht empfehlen, daß der Kommanditist die uneingeschränkte Geschäftsführungsbefugnis für sich in Anspruch nimmt. Es wird vielmehr zweckmäßiger sein, die Geschäftsführungsbefugnis des Komplementärs stärker zu beschränken als das nach der gesetzlichen Regelung der Fall ist. Dabei sind zwei Möglichkeiten denkbar: Einmal könnte die Geschäftsführungsbefugnis des Komplementärs dadurch eingeschränkt werden, daß der

57 Gesellschaftsvertrag die Führung der Geschäfte wie bei der GbR (§ 709 BGB) den Gesellschaftern gemeinschaftlich zuweist. Zum anderen kann der Kreis derjenigen Geschäfte, für die der Komplementär der Zustimmung des Kommanditisten bedarf, über den in § 164 HGB abgesteckten Rahmen hinaus erweitert werden. Die Übernahme der für die GbR geltenden Regelung wird nur ausnahmsweise möglich sein, weil dadurch die Geschäftsführung der Gesellschaft im allgemeinen zu schwerfällig würde. Wenn der Komplementär vor jedem Geschäftsabschluß erst seinen Kommanditisten fragen muß, der zu dieser Zeit gerade mit dem Entfernen von Zahnstein beschäftigt ist, oder einen Klienten in Oberbayern berät, dann wird das von der Gesellschaft betriebene Geschäft nicht gut florieren. Deshalb wird ein Kommanditist, der auf die Geschäftsführung Einfluß haben möchte, ohne sie schwerfällig zu gestalten, sich im Gesellschaftsvertrage besser ausbedingen, daß gewisse Geschäfte seiner Zustimmung bedürfen. Dabei ist er in der vertraglichen Regelung nicht an § 164 HGB gebunden, er kann den Kreis der zustimmungsbedürftigen Geschäfte also erheblich erweitern. So kann er z.B. die Einstellung und Entlassung von Angestellten, die Kreditaufnahme oder die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten von seiner Zustimmung abhängig machen, sofern solche Regelungen praktikabel sind. Hier gibt es sehr viele Gestaltungsmöglichkeiten und je konkreter die Vorstellungen der Gesellschafter darüber bei Vertragsabschluß sind, um so bessere Gewähr besteht für eine gewinnbringende Zusammenarbeit. Je größer freilich das persönliche Engagement des Kommanditisten ist, desto problematischer wird die Gestaltung seiner Vertretungsbefugnis. In der Regel wird es nicht ratsam sein, das Alleinvertretungsrecht des Komplementärs auszuschließen, weil eine solche Maßnahme sich einmal mit der Struktur der Gesellschaft und der vollen persönlichen Haftung des Komplementärs nicht vertragen würde und weil sie zum anderen nur bei Eintragung in das Handelsregister und Publikation wirksam würde, eine solche Publikation aber dem Ansehen der Gesellschaft nicht gerade förderlich sein würde. In der Regel wird ein Kommanditist, der nicht aktiv in der Geschäftsführung tätig ist, an der Alleinvertretungsbefugnis des Komplementärs nichts ändern und sich auf seine verstärkten Mitwirkungs- und Kontrollrechte stützen. Verletzt allerdings der Komplementär diese Rechte, so ist es für den Kommanditisten nicht ganz einfach, sich durchzusetzen. Bei nachhaltigen Verstößen bleibt praktisch nur die Liquidation der Gesellschaft, denn die Möglichkeit, dem Komplementär die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu entziehen ist nicht gegeben, wenn er der alleinige persönlich haftende Gesellschafter ist. Eine für den Kommanditisten günstigere Gestaltungsmöglichkeit ergibt sich dann, wenn der Komplementär eine GmbH ist, an der er ebenfalls beteiligt ist. In diesem Falle handelt die Gesellschaft durch den Geschäftsführer der GmbH, dieser kann aber von den Gesellschaftern der GmbH ohne weiteres abberufen werden.

Fall Nr. 17: Gewinnbeteiligungsdarlehn, ditgesellschaft

Stille Gesellschaft,

Komman-

Der beratende Ingenieur I ist freiberuflich für mehrere Unternehmen tätig. Einer seiner Kunden braucht für die Finanzierung eines Bauvorhabens Geld. I ist geneigt, sich an dem Unternehmen dieses Kunden zu beteiligen, doch möchte

58 er nicht, daß seine anderen Kunden davon erfahren, weil bei ihnen dann der Eindruck entstehen könnte, I sei bei seiner Tätigkeit von der Beteiligung im Unternehmen eines Wettbewerbers beeinflußt. Andererseits möchte I sich aber auch nicht mit banküblichen Zinsen begnügen, er ist bereit, das Risiko der Beteiligung zu tragen. Er fragt an, welche rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten bestehen. Besprechung Zwischen dem Darlehen und der aus dem Handelsregister feststellbaren Kommanditbeteiligung stellt unser Recht eine Vielzahl von Beteiligungsmöglichkeiten an einem Unternehmen zur Verfügung, deren Zweckmäßigkeit im Einzelfall sorgfältig abgewogen werden muß. Dabei ist die rechtliche Gestaltung vielfach nicht allein maßgeblich, ebenso wichtig sind die sich ergebenden steuerlichen Folgen. Sie sollen deshalb auch bei den folgenden Überlegungen nicht ganz außer Betracht bleiben, wenngleich die juristischen Aspekte hier im Vordergrund stehen müssen. I kann sein Geld bei seinem Kunden als Darlehen anlegen. Wenn er sich mit den banküblichen Zinsen nicht begnügen möchte und risikobereit ist, dann kann er sich Zinsen versprechen lassen, die am Gewinn des Unternehmens orientiert sind. Die Zinsen können etwa nach der Höhe des Bilanzgewinns eines jeden Jahres gestaffelt werden, wird kein Gewinn erwirtschaftet, dann verzichtet der Darlehnsgeber ganz auf Verzinsung oder begnügt sich mit einem geringen Satz. Man bezeichnet diese besondere Form des Darlehns als Gewinnbeteiligungs- oder partiarisches Darlehn. Das hingegebene Geld geht in das Betriebsvermögen des Darlehnsnehmers, an diesem Vermögen wird der Darlehnsgeber nicht beteiligt, ihm bleibt allerdings der Stamm seines Kapitals erhalten, auch wenn eine Beteiligung sich durch Verluste mindern würde. Er kann auch mit dem Darlehnsnehmer vereinbaren, daß das Darlehn dinglich gesichert wird. Steuerlich werden die am Gewinn orientierten Zinsen beim Darlehnsgeber und beim Darlehnsnehmer nicht anders behandelt als Darlehnszinsen auch sonst. Vom Gewinnbeteiligungsdarlehn unterscheidet sich eine im HGB geregelte Gesellschaftsform nur wenig, nämlich die stille Gesellschaft. Bei ihr leistet der Stille eine Vermögenseinlage, die in das Vermögen des Einzelkaufmanns oder der Handelsgesellschaft übergeht, an deren Unternehmen er sich beteiligt. Nach dem Leitbild des Gesetzes ist der Stille am Gewinn und am Verlust beteiligt, doch kann die Beteiligung am Verlust ausgeschlossen werden. Arbeitet das Unternehmen, an dem der Stille beteiligt ist, Jahr für Jahr mit Gewinn, so wird der Unterschied zum partiarischen Darlehn kaum spürbar. Anders ist das allerdings, wenn der Stille auch am Verlust beteiligt ist und sein Kapitalkonto unter den Stand seiner Einlage absinkt. Er haftet dann zwar nach § 337 HGB auch nur bis zum Betrag der geleisteten oder versprochenen Einlage, hat aber kein Recht auf Gewinnbezug, bis sein Kapitalkonto den Stand der Einlage wieder erreicht hat. Andererseits hat er nichts davon, wenn er Gewinn stehen läßt. Sofern nicht anderes vereinbart ist, wird seine Einlage darum nicht größer. Wer sich als stiller Gesellschafter beteiligen will, der muß mithin bei seinem Entschluß berücksichtigen, daß er nur am Betriebsergebnis, nicht aber auch am Betriebsvermögen beteiligt ist. Seine Gewinnbeteiligung bemißt sich auch nur nach der Einlage, er kann sie nicht verbessern, wenn er Gewinne stehen läßt. Andererseits ist auch seine Verlustbeteiligung nicht dergestalt, daß er deswegen

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mit seiner Einlage am Schicksal des Unternehmens voll teilhaben müßte: Ist seine Einlage durch die auf ihn entfallenden Verluste nur zum Teil aufgezehrt, dann kann er sie sogar im Konkurse des Unternehmens, an dem er sich beteiligt hat, noch als Konkursforderung geltend machen. Nach dem erwähnten Grundsatz, daß der stille Gesellschafter am Betriebsergebnis, nicht aber am Betriebsvermögen beteiligt ist, wird auch bei der Beendigung dieser Gesellschaftsform verfahren. Die Abfindung des stillen Gesellschafters erfolgt in der Weise, daß er seine Einlage zurückerhält, und zwar vermehrt um die nicht an ihn ausgekehrten Gewinne und vermindert um die ihn nach dem Vertrage treffenden Verluste. Darüber hinaus hat er am Betriebsvermögen nicht teil, mögen auch in der Zeit seiner Beteiligung stille Reserven in großer Höhe entstanden sein. Er muß sich die Ermittlung seines Guthabens nach dem Niederstwertprinzip gefallen lassen. Ganz nach seinem Willen kann allerdings der Geschäftsinhaber oder die Gesellschaft mit dem stillen Gesellschafter auch nicht umspringen. In § 338 HGB räumt das Gesetz dem stillen Gesellschafter ein Überwachungsrecht ein, das ihn nicht unerheblich besser stellt als denjenigen, der ein Gewinnbeteiligungsdarlehn gewährt hat. Während dieser dem ihm mitgeteilten Bilanzgewinn im allgemeinen blind wird vertrauen müssen, kann jener nicht nur die abschriftliche Mitteilung der Bilanz, sondern auch Bucheinsicht zu deren Überprüfung verlangen. Vielfach erweist sich dieses Kontrollrecht des stillen Gesellschafters als augenfälliges Unterscheidungsmerkmal zum Gewinnbeteiligungsdarlehn. Das Steuerrecht trägt dem Umstände Rechnung, daß sich die Einlage des stillen Gesellschafters von einem Darlehn nicht wirtschaftlich spürbar unterscheidet. Es behandelt daher die Einkünfte des stillen Gesellschafters aus seiner Beteiligung nicht als solche aus Gewerbebetrieb wie bei der OHG oder der KG, sondern als Einkünfte aus Kapitalvermögen. Daraus folgt, daß der stille Gesellschafter den von ihm nach dem Vertrage zu tragenden Verlust als Werbungskosten abziehen kann. Doch wird man dabei nicht aus dem Auge verlieren dürfen, daß ein durch hohe Abschreibungen herbeigeführter buchmäßiger Verlust dem stillen Gesellschafter keinen Vorteil bringt, weil die dadurch möglicherweise bedingte Bildung stiller Reserven nur dem Geschäftsinhaber zugute kommt. Der Geschäftsinhaber kann seinerseits die Einlage des stillen Gesellschafters ebenso wie eine Darlehnsschuld behandeln. Ausgekehrte Gewinnanteile sind deshalb für ihn Betriebsausgaben. Bei der Gewerbesteuer käme man so allerdings in der Regel zu unrichtigen Ergebnissen. Deshalb gehört der an den stillen Gesellschafter ausgekehrte Gewinn zum Gewerbeertrag des Unternehmens und muß, wenn er nicht auf diese Weise steuerlich doppelt erfaßt würde, dem Gewerbeertrag des Unternehmens wieder zugerechnet werden (§ 8 Nr. 3 Gew.St.Ges.). Es wird aber nicht jeder Geldgeber, der an sich bereit wäre, sich mit der rechtlichen Stellung eines stillen Gesellschafters zu begnügen, in Kauf nehmen wollen, daß er nur am Betriebsergebnis, nicht aber auch am Betriebsvermögen beteiligt wird. Deshalb stellt sich die Frage, ob es nicht auch eine Zwischenform zwischen der Kommanditbeteiligung und der stillen Gesellschaft gibt. Da sich schwerlich Gesichtspunkte finden lassen, die der Vertragsfreiheit bei der Gestaltung einer Zwischenform zwischen zwei im Gesetz geregelten Gesellschaftsformen im Wege stehen können, muß auch eine Beteiligung vereinbart werden können, die nach außen hin nicht als solche erkennbar wird, gleichwohl aber den stillen Gesellschafter nicht bloß am Ertrag, sondern auch am Vermögen des Unternehmens teilhaben läßt. Diese Mischform bezeichnet man als die aty-

60 pische stille Gesellschaft. Sie ist dadurch gekennzeichnet, daß einerseits der Geschäftsinhaber nach außen hin in vollem Umfange Herr im Hause bleibt, daß von der Beteiligung des stillen Gesellschafters im Gegenteil niemandem Kenntnis gegeben wird, daß andererseits aber eine Vereinbarung getroffen wird, wonach der stille Gesellschafter an dem festzusetzenden Geschäftswert zu einem festzusetzenden bestimmten Prozentsatz oder Bruchteil beteiligt sein soll. Wenn das vertraglich vereinbart werden soll, wird man sich darüber einig werden müssen, mit welchem Betrag das Unternehmen vor und nach der Beteiligung bewertet werden soll. Alsdann wird die Beteiligung des stillen Gesellschafters in einem Prozentsatz oder Bruchteil zu bestimmen sein. Wenn die Parteien Einigkeit darüber erzielen, daß im Falle einer Auseinandersetzung der stillen Gesellschaft der stille Gesellschafter einen nach dem Bruchteil oder Prozentsatz seiner Beteiligung zu bemessenden Teil des Auseinandersetzungswerts zu fordern hat, dann ist damit seine Beteiligung am Betriebsvermögen im Innenverhältnis sichergestellt. Bei dieser Gestaltung wird der stille Gesellschafter freilich auch an weiterreichenden Mitwirkungs- und Kontrollrechten interessiert sein müssen. Da er in Höhe seiner Beteiligung am Betriebsvermögen auch am laufenden Gewinn beteiligt sein wird, wird ihm sehr daran liegen, bei der Bilanzierung mitzuwirken. Das läßt sich sicherstellen, wenn vereinbart wird, daß die Jahresbilanz seiner Zustimmung bedarf oder gar von ihm gemeinsam mit dem Geschäftsinhaber aufzustellen ist. Auch wird der stille Gesellschafter bei einer solchen Beteiligung eine Vereinbarung anstreben, wonach außergewöhnliche Geschäfte seiner Zustimmung bedürfen. Die Gesellschafter werden mithin, wenn die Beteiligung des stillen Gesellschafters für das Unternehmen von so großem Gewicht ist, eine detaillierte Vereinbarung treffen müssen, in der die beiderseitigen Interessen wohlabgewogen ihren Niederschlag finden. Im Ausgangsfall wird I nicht daran interessiert sein, in der Geschäftsführung mitzuarbeiten. Bei anderer Fallgestaltung besteht aber auch kein Hindernis, den stillen Gesellschafter mit Prokura oder Handlungsvollmacht auszustatten und ihn in der Geschäftsleitung aktiv mitarbeiten zu lassen. Zusammenfassend läßt sich sagen, daß diese Beteiligungsform juristisch beträchtliche Vorteile hat. Was die Haftung für Geschäftsschulden angeht, ist die Stellung des stillen Gesellschafters noch günstiger als die des Kommanditisten. Seine Beteiligung am Vermögen und am Ertrag läßt sich so regeln, daß er nicht schlechter steht als ein Kommanditist. Und seine Mitwirkungs- und Kontrollrechte können vertraglich seinen Möglichkeiten ebenso optimal angepaßt werden, wie bei einer Beteiligung als Kommanditist. Der Rechtsberater wird daher vielfach geneigt sein, je nach den Umständen des Einzelfalles eine ausgewogene stille Beteiligung für noch empfehlenswerter als eine Kommanditeinlage zu halten. Steuerlich wäre eine Unterscheidung von der Kommanditbeteiligung nicht zu rechtfertigen. Wer als stiller Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen und nicht nur am Ertrag beteiligt ist, der muß sich wie ein Mitunternehmer behandeln lassen, seine Beteiligung bringt ihm nicht nur Einkünfte aus Kapitalvermögen, sondern solche aus Gewerbebetrieb. Daher unterscheidet sich steuerlich die atypische stille Gesellschaft weder aus der Sicht des Unternehmens noch aus der Sicht des Gesellschafters von der Kommanditgesellschaft.

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Teil 3: Die GmbH und die GmbH & Co. KG

Fall Nr. 18: Die GmbH, haftungs-, organisations- und steuerrechtliche Fragen zu dieser Unternehmensform K, ein gelernter Kaufmann, ist jahrelang in einem großen Wohnungsbauunternehmen tätig gewesen und hat in diesem Unternehmen Verantwortung getragen und Karriere gemacht. Er hat in letzter Zeit enge Kontakte zu dem Bauunternehmer B gehabt, zwischen beiden hat sich ein Vertrauensverhältnis entwickelt. Dabei ist der Plan aufgekommen, gemeinsam ein Bauträgerunternehmen zu starten. K ist bereit, um diesen Plan zu verwirklichen, seine Stellung als angestellter Wohnungskaufmann aufzugeben und den größeren Teil der erforderlichen finanziellen Beteiligung zu übernehmen. Er will auch die Geschäftsleitung innehaben. B möchte hingegen sein Bauunternehmen weiterführen und in der Geschäftsleitung der neuen Trägergesellschaft nicht in Erscheinung treten. Er strebt eine Minderheitsbeteiligung an, die ihn bei der Vergabe von Bauaufträgen mit seinem Unternehmen begünstigt. K und B haben ein bestimmtes Bauprojekt im Auge, mit dem die geplante Gesellschaft beginnen könnte. Erforderlich ist dafür ein verfügbares Eigenkapital von DM 100000,-. Davon werden außer den Gründungskosten rund DM 40000,- alsbald benötigt. K möchte sich mit DM 75000,- beteiligen, von denen er allerdings nur DM 20000,- sofort aufbringen kann. B will die restlichen DM 25000,- übernehmen und auch gleich einzahlen. Er möchte allerdings vorher gerne Rechtsrat erhalten. Welche rechtlichen Erwägungen werden ihm nahegebracht werden müssen?

Besprechung Die unternehmerische Betätigung als Bauträger ist durch zwei hervortretende Merkmale bestimmt. Sie ist zum einen extrem risikobehaftet und zum anderen ist sie extrem gewinnträchtig. Für den in einer solchen Branche tätigen Unternehmer gibt es daher zwei hervortretende Zielvorstellungen, nämlich einmal die optimale Eingrenzung des Haftungsrisikos und zum anderen die optimale Erhaltung des erzielbaren Gewinns, wenn nicht für das Unternehmen, so doch für den Unternehmer. Bei allen hier angebrachten Vorbehalten sollte man eine Vorstellung von den Gestaltungsmöglichkeiten haben, die das geltende Recht zur Verwirklichung dieser Zielvorstellungen bereitstellt. Sehr stark risikobehaftete Branchen lassen sich aus keiner Wirtschaftsordnung wegdenken. Sollen bei Verwirklichung des Risikos nicht die Steuerzahler, sondern die am konkreten Geschehen Beteiligten den Schaden haben, dann muß der Gesetzgeber eine Unternehmensform ermöglichen, die eine Eingrenzung des Haftungsrisikos ermöglicht. Diese Aufgabe erfüllt in unserer Rechtsordnung die GmbH. Ihre Bezeichnung sagt schon, daß sich nicht auf volle Haftung des Unternehmers verlassen kann, wer mit einer solchen Gesellschaft Geschäfte macht. Es ist wichtig zu wissen, wie das im Gesetz sichergestellt ist.

Wir hatten gesehen, daß das HGB bei der OHG und der KG, also bei den Personalhandelsgesellschaften, das Unternehmen ebenso wie beim Einzelkaufmann in der Frage der Haftung mit dem Unternehmer identifiziert. Das fängt bei der Unternehmensbezeichnung, der Firma an, die wie selbstverständlich vom Namen des

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Einzelkaufmanns oder eines Gesellschafters herzuleiten ist, und hört bei der Vorschrift des § 128 HGB auf, wonach jeder Gesellschaftsschuldner mit seinem ganzen Vermögen für die Schulden des Unternehmens einzustehen hat. Vorschriften, die diesem Grundsatz nicht ganz streng folgen, lassen die Abweichung nicht erkennen: So bezieht sich die Pflicht zur Buchführung und zur Bilanzierung gemäß § 38ff. HGB fast selbstverständlich nur auf das Betriebsvermögen, aber aus dem Gesetz ist das nicht erkennbar. Für die GmbH und ebenso auch für die übrigen Kapitalgesellschaften macht nun das Gesetz bis in alle Konsequenzen mit der Verselbständigung des Unternehmens ernst und scheidet die Gesellschaft von den Gesellschaftern, indem sie der Gesellschaft eigene Rechtspersönlichkeit verleiht. Für die GmbH drückt § 13 des GmbHGes. das so aus: „Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche hat selbständig ihre Rechte und Pflichten; sie kann Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Gläubigern derselben nur das Gesellschaftsvermögen." Für den Gesellschafter einer GmbH bedeutet das, daß er für Gesellschaftsschulden nicht haftet. Allerdings haftet er der Gesellschaft für seine Einlageschuld. Das Gesetz enthält recht strenge Bestimmungen darüber, daß die GmbH das Stammkapital auch tatsächlich erhält, mit dem die Gesellschafter sie auszustatten versprechen. So ist in § 19 GmbHGes. bestimmt, daß die Einlageschuld weder gestundet noch erlassen werden darf. Der Gesellschafter darf gegen sie nicht aufrechnen, er darf nicht zurückbehalten. Ist er säumig, dann hat er nach § 20 GmbHGes. Verzugszinsen zu zahlen. Stellt ihm die Gesellschaft eine Nachfrist und läßt er auch diese verstreichen, so kann die Gesellschaft gemäß § 21 GmbHGes. seinen Anteil einziehen und gemäß § 23 GmbHGes. versteigern. Hat der Gesellschafter schließlich die Einlage eingezahlt, dann kann er sie nach § 30 GmbHGes. auch nicht zurückbekommen, wenn eine solche Rückzahlung das Stammkapital schmälern würde. Kurzum, wer Gesellschafter einer GmbH wird, der muß damit rechnen, daß er seine Einlageschuld voll erfüllen muß. In unserem Falle werden diese Überlegungen B nicht sehr interessieren, denn er will seine Stammeinlage ja sogleich entrichten. Ihn wird aber interessieren, ob er etwa aus irgend einem Grunde noch über den Betrag seiner Stammeinlage hinaus haftet. Dabei wird er sich - wenn er klug ist - nicht bei dem Gedanken beruhigen, daß er den Gesellschaftsgläubigern unmittelbar überhaupt nicht haftet, sondern nur der Gesellschaft, denn es gibt natürlich für den Gläubiger der Gesellschaft Wege, dafür Sorge zu tragen, daß die Gesellschafter ihre Einlageschuld erfüllen, damit die Gesellschaft in die Lage versetzt wird, ihre Gläubiger zu befriedigen. B wird also anfragen, ob wirklich niemand von ihm mehr verlangen kann, als die Zahlung der DM 25000,-. Er hat in der Tat Anlaß, sich hierüber Sorgen zu machen. Diese Sorgen brauchen sich allerdings weniger auf §§ 26ff. GmbHGes. zu gründen. Diese Vorschriften ermöglichen zwar eine Nachschußpflicht für die Gesellschafter, aber nur unter zwei Voraussetzungen: Einmal muß die Nachschuß pflicht im Gesellschaftsvertrage vorgesehen sein und zum anderen ist ein Beschluß der Gesellschafterversammlung erforderlich, daß Nachschüsse von den

63 Gesellschaftern gefordert werden sollen. B kann solche Sorgen mithin schon dann vermeiden, wenn er einem etwaigen Ansinnen seines Mitgesellschafters, im Gesellschaftsvertrage eine Nachschußpflicht vorzusehen, nicht entspricht. Weit mehr Unruhe wird es B verursachen müssen, daß K von der von ihm übernommenen Stammeinlage von DM 75000,- erst einmal nur DM 20000,- einzahlen will. Das Gesetz fordert nämlich mit Recht, daß die Gesellschafter der Gesellschaft das versprochene Eigenkapital voll zur Verfügung stellen, weil darauf die Gläubiger der Gesellschaft vertrauen möchten und das Gesetz sie in diesem Vertrauen schützen will. Wie auch sonst im Gesellschaftsrecht gilt für die GmbH der Grundsatz, daß der Gesellschaft die versprochenen Einlagen zur Verfügung stehen müssen, daß sie dieses Kapital zwar verwirtschaften kann, daß aber der Gesellschafter keinen Vorteil davon haben darf, daß er die Einlageschuld nicht erfüllt oder zu Lasten des Kapitals Entnahmen tätigt. Für die GmbH entsteht nun ein spezielles Problem: Da die Gesellschaftsgläubiger keinen Zugriff auf das Privatvermögen der Gesellschafter haben, können sie sich nicht wie bei der OHG und der KG an die Gesellschafter halten. Diese Möglichkeit ist ihnen ja sogar bei den Kommanditisten eröffnet, das Gesetz belastet den Kommanditisten, wenn er wegen Gesellschaftsschulden in Anspruch genommen wird, mit der Verpflichtung nachzuweisen, daß er seine Einlage geleistet hat. Nicht so bei der GmbH. Der Gesellschaftsgläubiger, der den Gesellschafter einer GmbH auf Zahlung von Gesellschaftsschulden in Anspruch nehmen wollte, würde ohne weitere Nachprüfungen mit einer solchen Klage abgewiesen werden. Dann erscheint es aber billig, wenn andere Mittel gefunden werden, um sicherzustellen, daß dem Gesellschaftsgläubiger das Kapital als Haftungsgrundlage voll zur Verfügung steht, soweit es noch nicht verwirtschaftet worden ist. Das Gesetz bestimmt daher in § 24 GmbHGes., daß die übrigen Gesellschafter so etwas wie eine Ausfallbürgschaft für die Einlageschuld desjenigen Mitgesellschafters übernehmen, der seine Einlage nicht sogleich voll leistet. Wenn es B also hinnimmt, daß K mit seiner Einlageschuld in Höhe von DM 50000,- im Rückstand bleibt dann muß er sich darüber klar sein, daß er die Gefahr in Kauf nimmt, bei Illiquidität des K diese DM 50000,- aus eigener Tasche an die Gesellschaft zahlen zu müssen. Angesichts dieser Rechtslage wird B zwei Fragen aufwerfen. Er wird einmal fragen, ob das Gesetz es überhaupt ermöglicht, daß ein Gesellschafter seine Einlageschuld nicht sofort erfüllt und er wird zum anderen fragen, ob er sein Haftungsrisiko nicht begrenzen kann. Die zweite Frage ist schnell beantwortet. Das Haftungsrisiko läßt sich begrenzen, wenn im Gesellschaftsvertrage das Stammkapital geringer festgesetzt wird. § 5 GmbHGes. läßt die Gründung einer solchen Gesellschaft bereits mit einem Stammkapital vom DM 20000,- und einer Stammeinlage von DM 500,zu. Ob die Gesellschaft mit einer so geringen Ausstattung mit Eigenkapital arbeiten kann, das zu beurteilen wird der Jurist dem Kaufmann überlassen müssen. Auch die Antwort auf die erste Frage fällt nicht schwer. § 19 GmbHGes. stellt klar, daß die Einlageschuld des Gesellschafters jederzeit fällig ist. Der in Anspruch genommene Gesellschafter darf zu keiner Zeit der Gesellschaft die Zahlung verweigern. Solange aber die Gesellschaft die Zahlung nicht einfordert, entsteht dem Gesellschafter kein Nachteil, wenn er sie nicht leistet. Dabei muß allerdings an die Vorschrift des § 7 Abs. 2 GmbHGes. gedacht werden. Danach darf die Anmeldung zum Handelsregister nur erfolgen, wenn

64 jeder Gesellschafter mindestens ein Viertel seiner Einlage bezahlt hat. Weil nun die Gesellschaft erst mit der Eintragung in das Handelsregister entsteht (§ 11 Abs. 1 GmbHGes.), will der Gesetzgeber offensichtlich erreichen, daß sie Rechte und Pflichten erst erwerben kann, wenn sie wenigstens ein Viertel des Stammkapitals verfügbar hat. Doch sind die Mittel, mit denen der Gesetzgeber das auch durchsetzen möchte, nicht gerade drastisch zu nennen. Er bürdet in § 8 Abs. 2 GmbHGes. demjenigen, der die Gesellschaft zum Handelsregister anmeldet, die Verpflichtung auf zu versichern, daß die in § 7 Abs. 2 GmbHGes. bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen - meist also das Geld - sich in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet. In § 9 GmbHGes. wird dann den Anmeldenden die Haftung für die Richtigkeit ihrer Angaben auferlegt, aber sie haften der Gesellschaft gegenüber, nicht oder doch nicht unmittelbar einem Gläubiger gegenüber, der sich etwa auf die Richtigkeit der Angaben verlassen hat. Auch darf nicht außer acht gelassen werden, daß Anmeldender in aller Regel der Geschäftsführer sein wird, weil er allein zur Anmeldung berechtigt ist. Der Geschäftsführer kann aber zugleich beherrschender Gesellschafter sein, er kann auch unbeteiligter Dritter ohne Vermögen sein. In beiden Fällen wird es der Gesellschaft nicht viel einbringen, daß er für unrichtige Angaben bei der Anmeldung haftet. So stellt sich das auch in unserem Falle dar. Es wurde davon ausgegangen, daß K die Geschäftsleitung innehaben soll. Das bedeutet, daß er auch Geschäftsführer der Gesellschaft werden will. Er hat also nach § 8 Abs. II GmbHGes. zu versichern, daß ein Viertel der Stammeinlagen bezahlt ist und zu seiner Verfügung steht. Ist diese Versicherung richtig, dann schützt das B nicht vor der subsidiären Haftung auf Zahlung der noch nicht beglichenen Einlageschuld des K. Ist die Versicherung hingegen falsch, dann muß B in dem für ihn ungünstigsten Falle der Gesellschaft die volle von K versprochene Einlage aus seinem Privatvermögen zur Verfügung stellen und es wird ihn dann auch wenig trösten, daß K für seine falschen Angaben haftet, denn es wird sich dann wohl erweisen, daß von K nichts zu holen ist. Als Ergebnis dieser haftungsrechtlichen Untersuchung bleibt festzuhalten, daß das Haftungsrisiko des Gesellschafters einer GmbH sich als größer erweisen kann, als der Betroffene es eingeschätzt hat und daß das Haftungsrisiko um so geringer ist, je kleiner das Stammkapital im Gesellschaftsvertrage festgesetzt wird. Vielleicht ist es für den Gesellschafter wie für den Geschäftspartner einer GmbH gelegentlich nützlich, das bei seinen Überlegungen zu berücksichtigen. Doch wird B sich mit diesen haftungsrechtlichen Überlegungen nicht zufrieden geben wollen. Organisationsrechtliche und steuerrechtliche Fragen werden ihn gleichermaßen interessieren, nachdem er sich mit dem Gedanken vertraut gemacht hat, daß sein Haftungsrisiko eben erheblich größer ist, als er zunächst vielleicht angenommen hat. Haftungs- und organisationsrechtliche Probleme sind vielfach nicht streng voneinander zu trennen. Je größer die Risikobereitschaft eines Gesellschafters ist, um so mehr Einfluß wird er auf die Geschäftsführung haben wollen, je geringer seine Beteiligung zu bewerten ist, um so weniger wird er in der Gesellschaft zu sagen haben. In unserem Falle ist das finanzielle Engagement des B verhältnismäßig gering, das Haftungsrisiko allerdings schon größer. B wird überlegen müssen, ob und welche über das gesetzliche Leitbild hinausgehenden Rechte er zur Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag anstreben muß.

65 Dies führt zur Prüfung der Frage, wer nach dem Gesetz die Geschäfte der Gesellschaft führt und die Gesellschaft vertritt und welchen Einfluß ein Gesellschafter auf die Geschäftsführung nehmen kann, der selber nicht geschäftsführend tätig sein möchte. Von B werden wir das annehmen müssen, der Sachverhalt berichtet ja, daß er nach außen nicht in Erscheinung treten möchte. Die Geschäftsführung und die Vertretung der Gesellschaft obliegt nach §§ 35ff. GmbHGes. dem Geschäftsführer. Schon in § 5 bestimmt das Gesetz, die Gesellschaft müsse einen oder mehrere Geschäftsführer haben. Die Bestellung des oder der Geschäftsführer erfolgt entweder bereits im Gesellschaftsvertrage oder durch Beschluß der Gesellschaft (§ 46 Ziff. 5, § 47 GmbHGes.). Die Vertretungsmacht des Geschäftsführers ist im Gesellschaftsvertrage oder in dem mit dem Geschäftsführer zu schließenden Dienstvertrage zwar beliebig beschränkbar (§ 37 Abs. 1), Dritten gegenüber haben solche Beschränkungen aber keine Wirkung (§ 37 Abs. 2). Das bedeutet, daß die Gesellschaft praktisch jedes Geschäft, das der Geschäftsführer abschließt, gegen sich gelten lassen muß. Der Geschäftsführer beherrscht die Gesellschaft. Aber das kann er nur solange, wie er Geschäftsführer ist. Gemäß § 38 Abs. 1 GmbHGes. ist seine Bestellung jederzeit widerruflich. Der Widerruf liegt ebenso wie die Bestellung in der Zuständigkeit der Gesellschafter (§ 46 Ziff. 5 GmbHGes.). Die Gesellschafter können den Geschäftsführer von heute auf morgen „feuern". Für die Auswahl des Geschäftsführers erlangt damit die Frage zentrale Bedeutung, ob der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter ist und welches Gewicht er bei der Abstimmung haben wird. Der Mehrheitsgesellschafter, dem der Gesellschaftsvertrag keine Schranken auferlegt, ist als Geschäftsführer absoluter Herr des Unternehmens. Die Praxis zeigt immer wieder, daß er seine Minderheitsgesellschafter rücksichtslos majorisieren kann, vielfach solange, bis sie die Beteiligung an der Gesellschaft leid sind und ihren Geschäftsanteil an den Mehrheitsgesellschafter veräußern. Eine so beherrschende Stellung kann ein Mehrheitsgesellschafter aber auch dann ausüben, wenn er nicht Geschäftsführer ist, sofern nur der Geschäftsführer nicht ebenfalls Gesellschafter ist und sich im Gesellschaftsvertrage vor dem Widerruf seiner Bestellung im Rahmen des Möglichen geschützt hat. Sie sehen, daß es für die Geschäftsführung einer GmbH von zentraler Bedeutung ist, ob der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter ist oder nicht. Die Stellung des Gesellschafter-Geschäftsführers ist in der Regel stärker als die eines Geschäftsführers, der nicht Gesellschafter ist. Haben die Gesellschafter nichts anderes vereinbart, so ist der Mehrheitsgesellschafter, der zugleich Geschäftsführer ist, unbeschränkter Beherrscher der Gesellschaft. Die übrigen Gesellschafter haben keine Möglichkeit, ihn abzuberufen. Der Mehrheitsgesellschafter, der nicht Geschäftsführer ist, hat über den allein von ihm abhängigen Widerruf der Bestellung des Geschäftsführers eine fast ebenso starke Stellung. Der Minderheitsgesellschafter sitzt nach der gesetzlichen Regelung am viel zu kurzen Hebelarm. B, dem Sie das erläutern, wird daran wenig Gefallen finden. Er wird sich erkundigen, welche organisationsrechtlichen Möglichkeiten für ihn bestehen zu verhindern, daß er sein Geld zur Verfügung stellt, in der Gesellschaft aber gar nichts zu sagen hat. Das Gesellschaftsrecht läßt eine Fülle von Gestaltungsmöglichkeiten zu, so auch für den Minderheitsgesellschafter, der selbst nicht in der Geschäftsführung tätig sein will, sich Einfluß auf die Geschäftsführung zu verschaffen. Zu diesem

66 Zweck muß er seine Aufmerksamkeit dem abzuschließenden Gesellschaftsvertrag widmen, denn wenn im Gesellschaftsvertrage die Minderheitsrechte des § 50 GmbHGes. nicht gestärkt werden, dann bleibt auch der Einfluß des Minderheitsgesellschafters auf die Geschäftsführung unbedeutend. Wie wir festgestellt hatten, ist der Mehrheitsgesellschafter, der zugleich Geschäftsführer ist und seine Abberufung als Geschäftsführer mit seiner Mehrheitsbeteiligung in der Gesellschafterversammlung (§§ 48, 49, 47 Abs. 2 GmbHGes.) jederzeit verhindern kann, unbeschränkter Herr der Gesellschaft. Die rechtliche Stellung des Minderheitsgesellschafters ist nicht besser, wenn der Mehrheitsgesellschafter darauf verzichtet hat, selbst Geschäftsführer zu werden. Der Dritte, der diese Aufgabe alsdann übernimmt, ist von dem Mehrheitsgesellschafter, nicht aber von dem Minderheitsgesellschafter abhängig, es sei denn, die Stellung des Geschäftsführers würde gestärkt. Eine Möglichkeit, den zum Geschäftsführer bestellten Dritten vom Mehrheitsgesellschafter unabhängiger zu machen, sieht § 38 Abs. 2 GmbHGes. vor. Der Gesellschaftsvertrag kann bestimmen, daß die Bestellung des Geschäftsführers nur aus wichtigem Grunde widerrufen werden darf. Doch würden mit einer solchen Regelung lediglich die Rechte des Mehrheitsgesellschafters beschnitten, ohne daß die Stellung des Minderheitsgesellschafters unmittelbar gestärkt würde. Zudem müssen wir in unserem Falle davon ausgehen, daß K nicht darauf verzichten möchte, selbst Geschäftsführer zu werden. Ihm bringt aber die in § 38 Abs. 2 GmbHGes. vorgesehene Möglichkeit eine weitere Stärkung seiner Stellung, der er nicht einmal bedarf. B wird aber vielleicht versuchen wollen, auf die Geschäftsführung durch einen zweiten Geschäftsführer Einfluß zu gewinnen. Im Gesellschaftsvertrage kann geregelt werden, daß die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer vertreten wird. Dann können B und ein Dritter zu Geschäftsführern bestellt werden. Für die Bestellung des zweiten Geschäftsführers wie für den Widerruf derselben könnte der Vertrag die Zustimmung aller Gesellschafter fordern. Es könnte vereinbart werden, daß K dem Widerruf der Bestellung des zweiten Geschäftsführers unter gewissen Voraussetzungen zustimmen muß, wenn B diesen Widerruf verlangt. Bei einer solchen Regelung gewinnt B über den zweiten Geschäftsführer einen erheblichen Einfluß auf die Geschäftsführung. Denn wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, vertreten mehrere Geschäftsführer die Gesellschaft als Gesamtvertreter. Damit ist die Mitwirkung des von B abhängigen zweiten Geschäftsführers bei jedem Geschäft der Gesellschaft sichergestellt. Findet K sich zu einer solchen Regelung nicht bereit, dann läßt sich ein den B ebenfalls zufriedenstellendes Ergebnis vielleicht erreichen, wenn ein von B abhängiger Prokurist oder Handlungsbevollmächtigter in der Geschäftsführung mitarbeitet. Im Gesellschaftsvertrage kann dann bestimmt sein, daß die Gesellschaft durch den Geschäftsführer und den Prokuristen bzw. Handlungsbevollmächtigten vertreten wird. Allerdings wird B hierbei beachten müssen, daß gemäß § 37 Abs. 2 GmbHGes. diese Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers Dritten gegenüber nicht wirksam ist. Erscheint den Parteien diese Einflußmöglichkeit für den Minderheitsgesellschafter zu groß, so bietet sich die Möglichkeit an, die Befugnisse der Gesellschafterversammlung zu erweitern und die des Geschäftsführers einzuschränken. So kann der Gesellschaftsvertrag ebenso wie der mit dem Geschäftsführer etwa abzuschließende Dienstvertrag Bestimmungen enthalten, wonach der Geschäfts-

67 führer für bestimmte Arten von Geschäften der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf, bzw. daß diese Zustimmung für Geschäfte einer bestimmten Größenordnung erforderlich ist. Gewisse Geschäfte sind bereits im Katalog des § 46 GmbHGes. der Bestimmung der Gesellschafter zugewiesen. Lesen Sie diese Vorschrift sorgfältig durch. Will der Minderheitsgesellschafter auf diesem Wege Einfluß auf die Geschäftsführung ausüben, so ist zweierlei erforderlich: 1. Der Katalog der der Bestimmung der Gesellschafter unterliegenden Geschäfte muß noch erweitert werden. Es kann bestimmt werden, daß die Veräußerung oder Belastung von Grundstücken, die Übernahme von Bürgschaften, die Aufnahme von Krediten ab einer bestimmten Größenordnung, die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, die Anstellung kaufmännischen oder technischen Personals etc. nur nach Beschlußfassung in der Gesellschafterversammlung erfolgen darf. 2. Der § 47 Abs. 1 GmbHGes. muß im Gesellschaftsvertrage modifiziert werden. Bei Beschlußfassung mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen würde sich der Minderheitsgesellschafter nie durchsetzen können, auch dann nicht, wenn der Mehrheitsgesellschafter auf seine Stammeinlage erst weniger eingezahlt hat als der Minderheitsgesellschafter. Denn gemäß § 47 Abs. 2 GmbHGes. gewähren je DM 100,- eines Geschäftsanteils eine Stimme. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Stammeinlage voll eingezahlt ist, maßgeblich ist allein der Nennbetrag des Geschäftsanteils. In unserem Falle kann B sich vor Majorisierung durch K schon dann schützen, wenn im Gesellschaftsvertrag vereinbart wird, daß Abstimmung nach Köpfen erfolgt. Ein von B nicht gewünschter Beschluß kann dann nicht zustande kommen, weil für die Beschlußfassung Stimmenmehrheit erforderlich ist. Die Zulässigkeit einer solchen gesellschaftsvertraglichen Regelung wird nirgends in Frage gestellt. Wenn der Minderheitsgesellschafter auf diesem Wege Einfluß auf die Geschäftsführung zu gewinnen versucht, dann muß er allerdings bedenken, daß die Bindung des Geschäftsführers an Gesellschafterbeschlüsse Dritten gegenüber nicht wirkt. Es muß wiederholt darauf hingewiesen werden, daß gemäß § 37 Abs. 2 GmbHGes. keine Beschränkung in der Vertretungsmacht Dritten gegenüber wirkt. Der Geschäftsführer kann sich damit auch über Gesellschafterbeschlüsse hinwegsetzen, er kann ignorieren, daß ein Gesellschafterbeschluß erforderlich wäre aber nicht zustande gekommen ist. Deshalb wird B wissen wollen, wie er sicherstellen soll, daß K sich nicht in der bezeichneten Weise über den Gesellschaftsvertrag hinwegsetzt. Wenn K seine Stellung als Gesellschafter-Geschäftsführer dazu benutzt, dem Gesellschaftsvertrage grob zuwiderzuhandeln, indem er sich um Gesellschafterbeschlüsse nicht kümmert und indem er Geschäfte abschließt, die er nur nach vorangegangenem Gesellschafterbeschluß hätte abschließen dürfen, so wird das für den Minderheitsgesellschafter einen wichtigen Grund darstellen, der ihn dazu berechtigt, die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen. Er kann das gemäß § 60 Abs. 1 Ziff. 3 in Verbindung mit § 61 GmbHGes. allerdings nur im Wege der Auflösungsklage, doch ist auch insofern das Gesetz nachgiebig. Im Gesellschaftsvertrage kann vereinbart werden, daß der Minderheitsgesellschafter im Falle eines solchen Verstoßes gegen den Gesellschaftsvertrag zur Kündigung der Gesellschaft berechtigt sein soll. Kündigung und erfolgreiche Auflösungsklage führen die Liquidation der Gesellschaft herbei. Die Folgen unterscheiden sich bei der GmbH nicht grundlegend von den Auswirkungen der Liquidation auf eine

68 Personalgesellschaft. Darüber haben wir uns schon Gedanken gemacht. Sie können das nachlesen. Als Ergebnis dieser organisationsrechtlichen Überlegungen sollte festgehalten werden, daß Vertragsfreiheit und Gesetz den Gesellschaftern einer GmbH eine reiche Fülle von Möglichkeiten zur Verfügung stellen, ihre gesellschaftsvertraglichen Beziehungen optimal im Sinne eines ausgewogenen Interessenausgleichs und in Richtung auf erfolgversprechende Kooperation zu ordnen. Je besser die Gesellschafter diese Möglichkeiten nutzen, um so reibungsloser wird sich ihre Zusammenarbeit gestalten. Nach dem Ergebnis der bisherigen Überlegungen werden K und B gemeinsam die GmbH als die für ihr beabsichtigtes Unternehmen zweckmäßigste Unternehmensform bezeichnen - bevor sie ihren Steuerberater befragt haben. Danach wird das anders aussehen. Was der Steuerberater ihnen sagen wird, das mag kurz so zusammengefaßt werden: 1. Wenn die GmbH keine Gewinne ausschüttet und auch keine Gewinne ausweist, dann haben die Gesellschafter davon keinen Vorteil. Verluste kann ihnen die GmbH nicht zuweisen, wie das bei der Personalgesellschaft möglich ist. Verluste der GmbH bringen also keine roten Zahlen in die Einkommensteuererklärung der Gesellschafter und damit keine Steuerersparnis für sonstige Einkommensarten. 2. Macht die GmbH Gewinne, so sollte sie sie auch ausschütten. Tut sie das nicht, dann muß sie rund die Hälfte davon als Körperschaftssteuer an den Staat abführen. Nicht ausgeschütteten Gewinn muß die GmbH nämlich mit in der Regel 51 % versteuern. Der damit verbundene Anreiz zur Gewinnausschüttung ist beträchtlich. 3. Denn ausgeschütteten Gewinn muß die GmbH nur mit 15% versteuern - was die Körperschaftssteuer angeht. Steuerliche Belastungen davor bleiben unberücksichtigt. Aber der ausgeschüttete Gewinn ist bei dem Gesellschafter nun auch Einkommen aus Kapitalvermögen und muß als Einkommen deshalb von ihm noch einmal versteuert werden. Die Doppelbelastung bei der Körperschafts- und Einkommensteuer und die hinzutretende Doppelbelastung bei der Vermögenssteuer lassen die Gesellschafter ungeachtet der haftungsund organisationsrechtlichen Vorteile der GmbH auf vorteilhaftere Unternehmensformen sinnen.

Fall Nr. 19: Die GmbH & Co. KG, Gründungsvoraussetzungen, Steuervorteile, Strukturen, Haftung Auch B und K haben davon gehört, daß die GmbH & Co. KG die moderne und auch für sie geeignete Unternehmensform sein soll. Sie möchten wissen, ob das zutrifft? Besprechung Den Juristen wird zunächst interessieren, ob B und K überhaupt eine GmbH & Co. KG gründen können. Beim vorigen Fall hatten wir uns nicht damit aufgehalten, ob sie mit der Gründung einer GmbH Schwierigkeiten haben würden.

69 Warum sollten sie auch? Eine GmbH kann nach § 1 GmbHGes. zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck errichtet werden. Es ist keine Rede davon, daß die Gesellschaft etwa ein Grundhandelsgewerbe im Sinne des § 1 HGB betreiben müßte oder daß ihr Gegenstand ein handwerkliches oder sonstiges gewerbliches Unternehmen im Sinne des § 2 HGB sein müßte. B und K wollen nun aber nicht nur eine GmbH gründen. Ihr Steuerberater hat ihnen ja auseinandergesetzt, daß das nachteilig für sie sein würde. K und B wollen vielmehr eine KG gründen. Doch soll keiner von beiden die volle persönliche Haftung übernehmen, diese Aufgabe wollen sie vielmehr der zu gründenden GmbH zuweisen. Eine KG muß aber ein Handelsgewerbe betreiben. Ihr Gesellschaftszweck muß entweder im Betrieb eines Grundhandelsgewerbes im Sinne des § 1 HGB bestehen oder in einem handwerklichen oder sonstigen gewerblichen Unternehmen im Sinne des § 2 HGB. Die Betätigung als Bauträger steht der Gründung einer GmbH nicht im Wege, fraglich ist aber, ob ein solches Unternehmen auch als Gewerbe im Sinne des § 1 oder des § 2 HGB bezeichnet werden kann. Wer Grundstücke kauft oder Erbbaurechte an Grundstücken erwirbt, Gebäude errichtet und alsdann die hergestellten Eigenheime oder Eigentumswohnungen wieder veräußert, der betreibt kein Grundhandelsgewerbe im Sinne des § 1 HGB. Er kauft zwar Sachen und veräußert sie wieder, aber § 1 Abs. 2 Ziff. 1 HGB läßt diese Tätigkeit nur dann als Grundhandelsgewerbe gelten, wenn es sich um Waren handelt und Grundstücke oder Erbbaurechte sind keine Waren, denn Waren sind nur bewegliche, nicht aber unbewegliche Sachen. Die Unternehmensform der KG steht danach einem Bauträger nur zur Verfügung, wenn er ein handwerkliches oder sonstiges gewerbliches Unternehmen betreibt. Sie werden mit mir übereinstimmen, daß Bauträgerschaft kein Handwerk ist, soviel Handwerk für die Errichtung von Eigenheimen und Eigentumswohnungen auch notwendig ist. Aber ein Gewerbe betreibt ein Bauträger doch. Darunter versteht man nämlich eine auf Dauer angelegte, auf Gewinn zielende Tätigkeit, die selbständiger aber weder wissenschaftlicher noch künstlerischer noch sonst freiberuflicher Art sein muß. Alle diese Merkmale treffen auf die Tätigkeit eines Bauträgers zu. Überdies wird er in der Regel eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs bedürfen, so daß er gemäß § 2 HGB die Kaufmannseigenschaft erwerben kann. Damit steht ihm die Unternehmensform der KG offen. Warum muß man sich aber die Mühe machen, das überhaupt nachzuprüfen? Nun, die GmbH & Co. KG ist eine KG, sie muß wenigstens einen Komplementär und einen Kommanditisten haben, sie ist keine Kapitalgesellschaft, sondern eine Personalgesellschaft, sie hat als KG keine eigene Rechtspersönlichkeit, nur ist eben ihr Komplementär keine natürliche, sondern eine juristische Person, eben eine GmbH. Wenn Herr X und Herr Y eine OHG gründen können oder eine KG, dann müssen das auch die X-AG und die Y-AG und auch die X-GmbH und die Y-GmbH und auch die X-AG und die Y-GmbH und auch die X-GmbH und Herr Y können, unter einer Voraussetzung allerdings - beide müssen gemeinsam ein Handelsgewerbe betreiben. Ist die Gesellschaftsform zulässig, dann ist damit die Frage nicht beantwortet, ob sie zu empfehlen ist. Es gilt herauszufinden, welche Vorteile und welche Nachteile diese Unternehmensform hat. Wenn ein Unternehmer - und dazu sollten wir im Rahmen unserer Überlegungen auch manche Handwerker und sog. Kleingewerbetreibenden zählen -

70 die Gründung einer GmbH & Co. KG erwägt, so geschieht das in fast allen Fällen auf die Initiative seines Steuerberaters. Also sollten wir uns zunächst den steuerlichen Vor- und Nachteilen dieser Gesellschaftsform zuwenden. Bei der GmbH hatten wir als gravierenden Nachteil die Doppelbesteuerung bezeichnen müssen. Die Gesellschaft muß Körperschaftssteuer nach Maßgabe ihres Bilanzgewinns abführen, die Körperschaftssteuer ist für thesaurierten Gewinn sehr hoch, so daß ein Anreiz zur Ausschüttung besteht, ausgeschütteter Gewinn ist aber beim Gesellschafter wieder steuerpflichtiges Einkommen und als solches noch einmal zu versteuern. Bei der GmbH & Co. KG übernimmt die GmbH die Aufgabe, sich an der KG zu beteiligen und diese zu verwalten. Die Ausstattung mit Eigenkapital kann dieser Aufgabe entsprechend gering sein. Auf diese Weise läßt sich erreichen, daß die Kommanditisten höhere Gewinnanteile erhalten als die sog. VerwaltungsGmbH. Denkbar ist, daß die GmbH überhaupt nur ihre Dienste als geschäftsführende Gesellschafterin ohne Kapitalbeteiligung schuldet, die Gestaltungsmöglichkeiten sind hier so vielfältig, daß sie nur angedeutet werden können. Jedenfalls bleibt die GmbH nach Handels- und Steuerrecht bilanzierungspflichtig, aber ihr Bilanzgewinn kann, wobei verdeckte Gewinnausschüttungen vermieden werden sollten, gering gehalten werden. Nur der Bilanzgewinn der GmbH unterliegt der Doppelbesteuerung, deren Nachteile damit auf ein Minimum reduziert werden können. Gewinn kann die GmbH nämlich bei entsprechender Vertragsgestaltung nur durch Zuweisung seitens der KG erzielen. Die KG ist sozusagen die „Arbeitsgesellschaft", sämtlicher überhaupt erzielte Gewinn fällt bei ihr an. Sie ist aber als Personalgesellschaft nicht körperschaftssteuerpflichtig, ihre Bilanz ist steuerlich lediglich die Grundlage für eine einheitliche Gewinnfeststellung, der anteilig auf die Gesellschafter entfallende Gewinn erscheint als Gewinn aus Gewerbebetrieb in der Steuererklärung der Gesellschafter. In der Gewinn- und Verlustrechnung der GmbH werden dementsprechend die Erträge der GmbH von den Gewinnzuweisungen der KG bestimmt, sofern der GmbH ihre Tätigkeit in der Geschäftsführung nicht besonders honoriert wird. Den Nachteil der Doppelbesteuerung der GmbH kann man kaum geringer halten. Bei den Kommanditisten sieht das anders aus: Sie müssen zwar ihren Gewinnanteil als Einkommen versteuern, aber eben nicht doppelt. Sie haben überdies alle sonstigen steuerlichen Vorteile, die Gesellschafter einer Personalgesellschaft sich zunutze machen können. Und hier ergibt sich ein beträchtlicher Katalog: Er beginnt bei der Verlustzuweisung. Als Folge aus der Bilanzbündeltheorie kann eine Personalgesellschaft ihren Gesellschaftern Verluste zuweisen, eine für die Kapitalgesellschaft nicht bestehende Möglichkeit. Der Verlust aus dieser Einkommensart wirkt sich für den Gesellschafter aber steuermindernd auch bei den anderen Einkommensarten aus, der Landwirt, Freiberufler oder nichtselbständig Tätige mindert seine Steuerschuld mit der roten Zahl in der Spalte „Gewinn aus Gewerbebetrieb". So wird ein Teil eines wirklich erlittenen Verlusts durch Steuerersparnis wieder ausgeglichen. Weist die Bilanz weder nennenswerten Verlust noch solchen Gewinn aus, dann kann der Gesellschafter gleichwohl einen erheblichen - steuerfreien - Vermögenszuwachs gehabt haben, dann nämlich, wenn die Bewertung des Betriebsvermögens der Gesellschaft nach dem handelsrechtlich erforderlichen und im Steuerrecht anerkannten Niederstwertprinzip zur Bildung stiller Reserven

71 geführt hat. Daß dieser Vermögenszuwachs sich nicht sogleich in Kaufkraft umsetzen läßt, macht ihn nicht unbedingt uninteressanter. Wo das von Interesse ist, läßt sich mit der Gewinnzuweisung auf mehrere Gesellschafter der Steuerprogression bei der Einkommensteuer ein Schnippchen schlagen. Wenn die Gewinnzuweisung an einen einzigen Gesellschafter bei diesem die Besteuerung nach dem Höchstsatz der Einkommensteuer auslöst, dann kann er einen Teil seiner Kommanditbeteiligung vielleicht seinen Kindern zuwenden, die damit noch nicht in die höchsten Sätze geraten und per Saldo wird Steuer gespart. Ich müßte nun auf die Vermögenssteuer eingehen und darstellen, daß sich auch bei ihr für die GmbH und ihre Gesellschafter eine Doppelbelastung ergibt, die bei der GmbH & Co. KG weitgehend vermieden werden kann. Doch kann ich den Katalog steuerlicher Vorteile dieser Unternehmensform hier ohnehin nicht erschöpfend darstellen und auch wohl nicht entscheidend damit abschwächen, daß ich darauf hinweise, daß die Beteiligung einer GmbH an einer KG seit dem 1.1.1972 Kapitalverkehrsteuer auslöst. Es ist nicht das eigentliche Ziel dieser Darstellung, sich mit steuerrechtlichen Fragen zu befassen, doch sind gerade bei der Wahl der Unternehmensform der GmbH & Co. KG solche Fragen aus der Erörterung nicht wegzudenken. Wir sollten zur Kenntnis nehmen, daß dem Steuerberater diese Unternehmensform in vielen Teilaspekten als optimal erscheinen muß, wobei ich mir die Behandlung des erbrechtlichen Aspekts noch vorbehalten habe. Wenden wir den organisationsrechtlichen Vor- und Nachteilen der Unternehmensform unsere Aufmerksamkeit zu: Dabei ist zunächst dem Umstände Beachtung zu schenken, daß die Gestaltungsmöglichkeiten bei dieser Mischform aus Kapital- und Personalgesellschaft außerordentlich vielfältig und für manchen vielleicht verwirrend sind. Schließlich handelt es sich um eine Kombination aus zwei Handelsgesellschaften mit nicht notwendig identischem Gesellschafterbestand. Sowohl die GmbH als auch die KG sind buchführungspflichtig, und zwar getrennt voneinander. Beide Gesellschaften müssen auch bilanzieren. Es kann ein Nebeneinander von Organen und Gremien geben, namentlich bei Abschreibungsgesellschaften. Die GmbH hat ihre eigene Gesellschaftsversammlung, möglicherwiese ihren eigenen Beirat und ihre Geschäftsführer, die Gesellschafter sein können, aber nicht sein müssen, Die KG hat ihre eigene Gesellschafterversammlung, vielleicht einen eigenen Beirat und in der Geschäftsleitung der GmbH ihren Geschäftsführer. Dabei ist dieser Geschäftsführer von den Gesellschaftern der GmbH, nicht aber von denen der KG abhängig. Dem Kommanditisten einer solchen Gesellschaft werden die Herrschaftsstrukturen vielfach nicht überschaubar sein. Er ist, sofern er nicht zugleich Gesellschafter der GmbH ist, ohne Einfluß auf die Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers der GmbH, der notwendigerweise zugleich die Geschäftsführung in der KG innehat. Die Vielfalt der ineinandergreifenden gesellschaftlichen Strukturen hat zur Folge, daß die Gegebenheiten und die Möglichkeiten bei der Beherrschung des Unternehmens bei dieser Unternehmensform oft nicht leicht erkennbar und durchschaubar sind. Darin wird man gegenüber den Gegebenheiten bei der nicht mit einer KG verflochtenen GmbH und bei einer nicht mit einer GmbH verflochtenen KG einen Nachteil sehen können. Die reichen Gestaltungsmöglichkeiten, die die Unternehmensform der GmbH & Co. KG eröffnet, bringen andererseits aber mannigfache Vorteile mit sich.

72 Es muß darauf verzichtet werden, sie mit Anspruch auf Vollständigkeit zu behandeln, lassen Sie uns stattdessen folgenden Fall einschieben:

Fall Nr. 20: Erbrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten bei Gründung einer GmbH & Co. KG Der Unternehmer U ist Einzelkaufmann. Er ist verheiratet, hat eine Tochter und einen Sohn. Die Tochter ist bereits verheiratet, der Sohn noch minderjährig. Anläßlich einer ernsten Erkrankung macht U sich Sorgen um den Fortbestand seines Unternehmens. Sein Steuerberater empfiehlt ihm die Gründung einer GmbH & Co. KG unter Beteiligung seiner Angehörigen. Was kann U auf diese Weise erreichen? Besprechung Der Fall wirft eine vielfach hochbedeutsame Frage auf: Kann durch die Gründung einer GmbH & Co. KG auf die Sicherung des Bestandes eines Unternehmens hingewirkt werden. Wer wie U ein Unternehmen einzelkaufmännisch führt, der muß sich zwangsläufig Sorgen um den Fortbestand machen, wenn kein Angehöriger da ist, der als Nachfolger in der Geschäftsleitung in Betracht kommt. In unserem Falle werden die Frau und die Kinder des U möglicherweise zur Veräußerung des Unternehmens gezwungen sein, weil keiner von ihnen der Aufgabe der Leitung des Unternehmens gewachsen sein wird, diese Aufgabe andererseits aber nur von demjenigen wahrgenommen werden kann, dem das Betriebsvermögen gehört, wenigstens solange das Unternehmen einzelkaufmännisch geführt wird. Bei der Umwandlung in eine GmbH ergäbe sich dieses Problem allerdings nicht, denn der Geschäftsführer einer GmbH braucht nicht Gesellschafter zu sein. Wenn also U eine GmbH gründet und dieser Gesellschaft das Betriebsvermögen überträgt, dann hat er damit den Bestand des Unternehmens gesichert, denn die GmbH wird von seinem Tode nicht berührt, sie besteht weiter. Er hat überdies die Möglichkeit, seinem bewährten Prokuristen die Geschäftsführung zu übertragen und er hält seinem Sohn die Tür zum Management offen. Denn nach seinem Tode erben seine Angehörigen seinen Geschäftsanteil an der GmbH und sind damit auch in der Lage zu bestimmen, wer Geschäftsführer sein soll. Aber wenn U sich auf die Gründung einer GmbH beschränkt, muß er auf die Dauer die Doppelbesteuerung vom Ertrage und vom Vermögen in Kauf nehmen. Überdies hinterläßt er seinen Angehörigen bei seinem Tode das Problem der Aufbringung der Erbschaftssteuer. U wird den Gedanken nicht mögen, daß seine Angehörigen das Privatvermögen, das er ihnen hinterläßt, dazu benutzen müssen, die Erbschaftssteuer zu bezahlen, und zwar auch für den Anteil des Nachlasses, den das Betriebsvermögen darstellt. Er wird nach einer Lösung suchen, den Angehörigen die Entnahme der Erbschaftssteuer aus dem Betriebsvermögen zu ermöglichen. Nun kann die GmbH wahrscheinlich ihren Gesellschaftern den erforderlichen Betrag auskehren. Eine solche Zuwendung seitens der GmbH ist aber für die Gesellschafter Einkommen aus Kapitalvermögen. Sie müssen davon Einkommensteuer bezahlen und können nur den danach noch verbliebenen Teil effektiv zur Begleichung der Erbschaftssteuer verwenden. Wer diese besonders unangenehme Doppelbesteuerung vermeiden kann, wird das tun, doch ist bei entferntem Verwandtschaftsgrad und geringem Privatvermögen die Erb-

73 schaftssteuer vielfach nur aus dem im Unternehmen steckenden Vermögen aufzubringen. Darüber hinaus ist bei der GmbH die Bewertung der der Erbschaftssteuer unterliegenden Beteiligung ungünstiger als bei einem Einzelkaufmann oder einer Personalgesellschaft. Der ererbte GmbH-Anteil wird nach Substanz- und Ertragswert bewertet, der ererbte Kommanditanteil nur nach Substanzwert, der für Betriebsgrundstücke dem Einheitswert entspricht. Gründet U hingegen nicht nur eine GmbH, sondern eine KG, deren Komplementärin die GmbH wird, dann kann er die steuerlichen Nachteile weitgehend vermeiden und die organisatorischen Vorteile noch erweitern. Nehmen wir an, daß U hofft, sein Sohn werde eines Tages als sein Nachfolger das Unternehmen leiten, so kann er die Weichen hierfür schon dadurch stellen, daß er die GmbH gemeinsam mit seinem Sohn gründet. Beteiligt er den Sohn auch nur mit einem Drittel an der GmbH, so verschafft er ihm bei gesetzlicher Erbfolge bereits damit das Übergewicht für die Zeit nach seinem Tode, ohne seine übrigen Angehörigen wertmäßig benachteiligen zu müssen. Die ihm vorbehaltene 2 / 3 -Beteiligung erbt nämlich zunächst die aus Mutter und Kindern bestehende Erbengemeinschaft und bei Auseinandersetzung gemäß den Erbteilen die Mutter zu 1 / 3 und Sohn und Tochter zu je 2 / 6 . Damit hätte U seinem Sohn die Mehrheit verschafft, zugleich aber sichergestellt, daß er sich in der GmbH nicht gegen Mutter und Schwester durchsetzen kann. Er wird also selbst Geschäftsführer der GmbH und damit Leiter des Unternehmens nur werden können, wenn damit auch entweder die Mutter oder die Schwester einverstanden sind. U braucht seine übrigen Angehörigen wertmäßig nicht zu benachteiligen. Er kann die GmbH mit dem Mindestkapital, hier vielleicht mit DM 21000,- ausstatten und das Betriebsvermögen seines einzelkaufmännischen Unternehmens in die KG einbringen, was ohnehin zweckmäßiger ist. Wenn er die von seinem Sohne aufzubringende Bareinlage überhaupt zur Verfügung stellen muß, wird er das schenkweise oder durch letztwillige Verfügung zugunsten der Tochter ausgleichen können. Wird U nun mit einer dem Wert des Betriebsvermögens seines einzelkaufmännischen Unternehmens entsprechenden Einlage Kommanditist der GmbH & Co. KG, so hat er unter Vermeidung der Doppelbesteuerungsnachteile ebensoviel für den Bestand des Unternehmens und für dessen kontinuierliche Weiterführung nach seinem Tode getan, als hätte er sich auf die Gründung einer GmbH beschränkt. Daß der Tod des U auf den Bestand der GmbH keinen Einfluß hat, versteht sich von selbst, da die GmbH juristische Person ist. Aber auch die KG wird durch den Tod des U nicht aufgelöst, wie sich aus § 177 HGB ergibt. Vielmehr werden die Erben des U mit einem Anteil an der Kommanditbeteiligung des U selbst Kommanditisten, der ihrem Erbanteil entspricht, seine Witwe also zur Hälfte, seine beiden Kinder je zu V 4 . Am Gewinn der KG werden die Kommanditisten entsprechend dem Gewicht ihrer Kapitalbeteiligung wahrscheinlich mit dem Löwenanteil beteiligt sein, so daß die Doppelbesteuerung vom Vermögen und vom Ertrage nicht ins Gewicht fällt. Überdies verschafft U seinen Angehörigen so nicht nur Vorteile in der Bemessung der Erbschaftssteuer, soweit das Betriebsvermögen betroffen ist, er kann ihnen auch die Möglichkeit verschaffen, die Erbschaftssteuer zu Lasten ihres Kapitalkontos dem Vermögen der KG zu entnehmen. Es bedarf dazu nur einer entsprechenden Regelung im Gesellschaftsvertrage oder eines Beschlusses der Gesellschafter. Eine solche Entnahme aus dem Gesellschaftsvermögen ist einkommensteuer-

74 rechtlich neutral ebenso wie das Abheben eines Betrages vom Sparkonto. Die Doppelbelastung entnommener Erbschaftssteuer mit Einkommensteuer wird so vermieden. Damit können wir die Behandlung des zwischengeschobenen Falles beenden und uns wieder dem Ausgangsfall zuwenden. Wir hatten uns mit den Problemen befaßt, die für B daraus entstehen, daß er zwar von seiner Kapitalbeteiligung her nur Minderheitsgesellschafter werden soll, seine Einlage aber sofort leisten und damit ein erhebliches Haftungsrisiko übernehmen soll. Wir hatten die Möglichkeit bedacht, ihm in einer GmbH dementsprechend einen größeren Einflußbereich zu schaffen, als ein Minderheitsgesellschafter ihn sonst beanspruchen kann. Die Palette der hierfür bestehenden Möglichkeiten wird noch größer, wenn B und K nicht nur eine GmbH, sondern eine GmbH & Co. KG gründen. Die GmbH & Co. KG ist eine Kommanditgesellschaft. Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft stehen allein dem Komplementär zu (§§ 104, 170 HGB). Ist die Komplementärin eine GmbH, so ist diese Gesellschaft allein berechtigt, die Geschäfte der KG zu führen und die KG zu vertreten. Die GmbH kann wiederum nur durch ihren Geschäftsführer handeln (§ 35 GmbHGes.). Geschäftsführung und Vertretung nicht nur der GmbH, sondern auch der KG liegen damit in den Händen des Geschäftsführers der GmbH, der Gesellschafter der GmbH und der KG sein kann, aber nicht sein muß. Damit wird die Beherrschung beider Gesellschaften durch einen Minderheitsgesellschafter möglich. Wenn in unserem Falle sich beispielsweise B an der GmbH mit DM 15000,- bei einem Stammkapital von DM 20000,- beteiligt und wenn er sich mit einer Kommanditeinlage von DM 10000,- begnügt, dann erhält K damit zwar wegen seiner hohen Kommanditbeteiligung (70000,-) eine erheblich höhere Gewinnbeteiligung als B, dafür sichert sich B aber durch seine Mehrheit in der GmbH den beherrschenden Einfluß auf die Geschäftsführung der Gesamtgesellschaft. Denn von ihm wird es abhängen, wer zum Geschäftsführer der GmbH und damit der Gesamtgesellschaft bestellt oder wer als Geschäftsführer abberufen wird. Die Möglichkeiten für den Interessenausgleich der Gesellschafter werden bei dieser Unternehmensform mithin noch beträchtlich vermehrt. Doch müssen wir es bei diesen Skizzen zum Reichtum der organisationsrechtlichen Möglichkeiten bewenden lassen. Wer immer an eine solche Beteiligung denkt, wird den haftungsrechtlichen Gegebenheiten viel Aufmerksamkeit widmen müssen. Es ist eben etwas anderes, ob man sich als Einzelkaufmann mit seinem Unternehmen völlig identifiziert und folglich auch das volle Haftungsrisiko zu tragen bereit ist oder ob man als Geldgeber nur den einem Unternehmen zur Verfügung gestellten Betrag möglichst günstig anlegen - und notfalls verschmerzen will. Auch in haftungsrechtlicher Hinsicht erweitert die GmbH & Co. KG die ohnehin schon durch die GmbH gebotenen Möglichkeiten. Darin liegen Vorteile und zugleich Nachteile dieser Unternehmensform. Schon die GmbH ermöglicht praktisch eine Unternehmensform, an die keiner der Gesetzgeber des Jahrhunderts gedacht hat, so sehr verschieden die Parlamente und Gesetzgebungsorgane auch gewesen sein mögen. So sehr der Kaufmann sein Betriebsvermögen auch gegen sein Privatvermögen abgrenzen mag, es gibt kein Gesetz, das dem Einzelkaufmann die Beschränkung der Haftung auf sein Betriebsvermögen gestattet, als Einzelkaufmann hat er sich mit seinem

75 Unternehmen zu identifizieren, darf er sich nicht auf eine beschränkte Haftung zurückziehen. Aber schon das GmbHGes. durchbricht diesen Grundsatz. § 15 GmbHGes. läßt die Veräußerung von Geschäftsanteilen zu. Haben zwei Gesellschafter die Gesellschaft gegründet, was sollte den einen also daran hindern, seinen Geschäftsanteil an den anderen zu veräußern. Wenn danach nur noch ein Gesellschafter alle Geschäftsanteile der GmbH innehat, warum sollte die Gesellschaft danach nicht als selbständiger Rechtsträger fortbestehen? Läßt sich nicht Gleiches auch für die AG denken? Warum sollte nicht ein Aktionär alle Aktien der Gesellschaft in seiner Hand vereinigen? Es ist kein zwingender Grund ersichtlich, weshalb die Gesellschaft damit als sebständiger Rechtsträger aufhören müßte zu bestehen. Warum sollte ein Unternehmen liquidiert werden müssen, weil die Anteile am Betriebsvermögen sich nicht mehr in mehreren Händen sondern nur noch in einer Hand befinden. Es besteht doch keine Notwendigkeit, daß ein gemeindliches, in der Rechtsform der AG oder GmbH betriebenes Versorgungsunternehmen liquidiert wird, wenn sich die eine der beiden beteiligten Gemeinden anders orientiert und deshalb ihre Anteile an die andere abgeben möchte. Es gibt keine zwingenden Gründe, die Vereinigung aller Geschäftsanteile einer GmbH in einer Hand nicht zuzulassen. Das Ergebnis ist die Einmann-GmbH. In dieser Rechtsform kann mithin der Einzelkaufmann seit langem seine Haftung auf das Betriebsvermögen beschränken, unsere Rechtsordnung muß das zulassen. Sie kann das auch zulassen, denn der Einzelkaufmann, der sein Unternehmen in dieser Rechtsform betreiben will und damit seine Haftung beschränken will, kann das nicht wirksam verschweigen. Gemäß § 4 Abs. 1 und 2 GmbHGes. muß die Firma offenlegen, daß es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung handelt. Wer einer solchen Einmann-GmbH Kredit gibt, kann sich auf die beschränkte Haftung einstellen. Die GmbH & Co. KG ermöglicht ein einzelkaufmännisches Unternehmen mit beschränkter Haftung unter Vermeidung der Nachteile der GmbH und Ausnutzung der Vorteile der Personengesellschaft für den Inhaber. Denkbar ist beispielsweise folgende Gestaltung: X verfügt über DM 5000,-. Er gründet mit seiner Frau eine GmbH, seine Frau übernimmt eine Stammeinlage von DM 4000,-, er selbst eine solche von DM 16000,-. X vereinbart mit seiner Frau, daß er Geschäftsführer der GmbH wird und daß sie ihm nach Eintragung der GmbH in das Handelsregister ihren Geschäftsanteil überträgt. Den bar einzuzahlenden Betrag von DM 1000,- stellt er ihr zur Verfügung und kann nun wahrheitsgemäß versichern, daß jeder Gesellschafter ein Viertel der Stammeinlage geleistet hat. Nach Eintragung und Entstehung der Gesellschaft erfolgt die bereits versprochene Übertragung des Geschäftsanteils der Frau an X. Damit entsteht eine Einmann-GmbH, deren Geschäftsführer X ist. Die GmbH und X gründen nun eine KG, in der X Kommanditist wird. Da X sich finanziell nicht höher engagieren will, bringt er seinen Geschäftsanteil an der GmbH als Sacheinlage in die KG ein. Auf diese Weise entsteht mit einem Einsatz von DM 5000,-an barem Kapital und einer Haftungsbeschränkung auf DM 20000,ein Unternehmen, das mit der beschränkten Haftung den entscheidenden Vorteil der GmbH aufweist, ohne deren in der Doppelbesteuerung liegenden entscheidenden Nachteil in Kauf zu nehmen. Bevor sich allerdings bei Ihnen die Auffassung festsetzt, auf diese Weise könne man ohne großen Geldeinsatz und mit geringem Risiko ein Unternehmen aufziehen, sollten sie sich auch in die Situation eines Lieferanten oder Kreditgebers

76 versetzen, der überlegt, ob er einem solchen Unternehmen einen größeren oder längerfristigen Kredit geben kann. Lassen Sie uns auf den Ausgangsfall und das Haftungsrisiko des B zurückkommen: Je höher sich B an der GmbH beteiligt und je größer die an diese Gesellschaft tatsächlich geleistete Einlage ist, desto geringer ist zugleich das Haftungsrisiko des B, denn anders als nach GmbH-Recht braucht er nicht zu befürchten, auf Einzahlung der von A versprochenen Kommanditeinlage in Anspruch genommen zu werden. B wird entscheiden müssen, was er lieber möchte. Liegt ihm mehr an Haftungsbeschränkung und Einfluß auf das Unternehmen, so muß er mit dem Kapital, das er dem Gesamtunternehmen zur Verfügung zu stellen gedenkt, eine möglichst große Beteiligung an der GmbH auf Kosten der Beteiligung an der KG anstreben. Liegt ihm hingegen mehr daran, mit seiner Beteiligung möglichst hohen Gewinn zu erzielen, dann sollte er seine Beteiligung an der GmbH so gering wie möglich halten und seine Kommanditeinlage damit so hoch wie möglich gestalten. Wer solche Überlegungen nicht anstellen und die vorhandenen Gestaltungsmöglichkeiten nicht durchspielen mag, der sollte sich auch mit dieser Unternehmensform nicht näher befassen.

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Teil 4: Aktien- und konzernrechtliche Fragen

Fall Nr. 21: Die Aktiengesellschaft, ihre Strukturen, ihre Organe, Aktiengesellschaft und Mitbestimmung, Rechte der Aktionäre, Unternehmenszusammenschlüsse, der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag Die X-AG betreibt eine Maschinenfabrik. Ihre Aktien befanden sich ursprünglich ausschließlich im Besitz der Gründerfamilie F, inzwischen ist durch Veräußerung seitens einzelner Familienmitglieder und durch Erbgang eine gewisse Streuung des Aktienbesitzes eingetreten, doch halten die Familienmitglieder A und B noch zwei Aktienpakete, die zusammen knapp 80% des Aktienkapitals ausmachen. Die X-AG steht im Wettbewerb mit der Y-AG, diese übertrifft die X-AG nicht unerheblich an Kapitalkraft und hat auch einen größeren Marktanteil. Der Y-AG gelingt es, das Aktienpaket des B zu erwerben. A, Aufsichtsratsvorsitzender der X-AG, muß erkennen, daß sich das Unternehmen den auf eine Konzentration hinwirkenden Sachzwängen ohnehin auf die Dauer nicht wird widersetzen können und daß der Erwerb des von B gehaltenen Pakets den Weg zur Beherrschung der X-AG durch die Y-AG eröffnet, wenn auch er sein Paket an die Y-AG veräußert. An einer solchen Beherrschung ist wiederum die Y-AG interessiert, so daß es zum Erwerbe auch der von A gehaltenen Aktien der X-AG durch Y kommt. Beide Unternehmen schließen darauf einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag miteinander ab. Als dieser Vertrag der Hauptversammlung der X-AG zur Billigung vorgelegt wird, fragt der außenstehende Aktionär Z, wie hoch der wirkliche Wert der im Anlagevermögen befindlichen, in der Bilanz ausgewiesenen Betriebsgrundstücke der AG ist. Der Vorstand verweigert ihm die Auskunft auf diese Frage. Die Hauptversammlung billigt den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit mehr als 3 / 4 des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals gegen den Widerspruch des Aktionärs Z. Z möchte wissen, ob er den Hauptversammlungs-Beschluß und den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nun hinnehmen muß oder ob er noch weitere Rechte hat. Besprechung Der außenstehende Aktionär Z wird über den Beschluß der Hauptversammlung deshalb so wenig glücklich sein, weil dieser Beschluß mit der Billigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages seine Aktien denaturiert. Dafür bin ich Ihnen eine Erklärung schuldig. Erklären läßt sich das aber nur, wenn auf diese besondere Gesellschaftsform näher eingegangen wird, in der sich die Wirtschaftskraft unseres Landes seit nun schon mehr als hundert Jahren organisiert. Als man im vorigen Jahrhundert damit begann, Eisenbahnen zu bauen und Städte mit diesem Verkehrsmittel zu verbinden, Stahl in großen Mengen zu erzeugen und ihn zu verarbeiten und eine Industrielandschaft aus unserer bisher bäuerlichen und handwerklichen Heimat entstehen zu lassen, da organisierten sich die Unternehmen, die unsere industrielle Revolution bestimmten, in der Rechtsform der AG und diese neue Gesellschafts-

78 form entwickelte soviel Anziehungskraft, daß sie die traditionellen Gesellschaftsformen für Großunternehmen weitgehend verdrängte. Im Bergbau war bis dahin die bergrechtliche Gewerkschaft die Gesellschaftsform gewesen, in der die Gewerken zusammenarbeiteten. Der Einsatz der Dampfmaschine im Bergbau schuf enormen Kapitalbedarf, die Aktiengesellschaft konnte dem Unternehmen Eigenkapital günstiger als die bergrechtliche Gewerkschaft verschaffen und so spielt heute die bergrechtliche Gewerkschaft als Unternehmensform des Bergbaus nur noch eine sehr untergeordnete Rolle; wenn Kuxe an der Börse gehandelt werden, dann fühlt sich der Börsianer in ein Heimatmuseum versetzt. Längst dominiert im Bergbau die AG, diese Gesellschaftsform hat sich sogar als anpassungsfähig genug erwiesen, der Ruhrkohle AG ihre Gesellschaftsform maßgeschneidert zu empfehlen und wo die öffentliche Hand sich wirtschaftlich betätigt, da finden wir diese Gesellschaftsform ebenso häufig wieder, man mag sie als kapitalistisch verteufeln, sie behauptet sich hartnäckig bei den kommunalen Verkehrsbetrieben ebenso wie in der kommunal bestimmten Energieversorgung. Sollte das Zufall sein? So lautstark heute vielfach die Überführung der Produktionsmittel in Gemeineigentum gefordert wird: wo Gemeinden sich der Rechtsform der AG bedienen, um ihre Energieversorgung sicherzustellen, da wird der unermüdlichste Reformeifer haltmachen müssen. Die Produktionsmittel sind hier schon in Händen der Allgemeinheit, nämlich der Kommunen, es geht nur noch darum, ob die Aktiengesellschaft die richtige Organisationsform ist. Es ist sehr reizvoll, mit solchen Überlegungen fortzufahren. Ich würde Ihnen gerne darstellen, wie die traditionelle Gesellschaftsform des Gütertransports zu Wasser, die Partenreederei, eine ähnliche Entwicklung genommen hat wie die bergrechtliche Gewerkschaft mit der Folge, daß jetzt fast alle großen Reedereien Aktiengesellschaften sind. Aber wir wollen unsja gerade mit der Aktiengesellschaft befassen. Ihre stürmische Entwicklung verdankt diese Gesellschaftsform der Finanzierungsmöglichkeit für Großprojekte durch viele kleine und große Anleger, die sie bot. Wer sich heute auf Hauptversammlungen gelegentlich anhören kann, wieviel günstiger bei Niedrigzins die Inanspruchnahme von Fremdkapital gegenüber einer Kapitalerhöhung ist, dem mag das veraltet vorkommen und es ist auch nicht Aufgabe dieser Darstellung, solchen Gedanken ausführlicher nachzugehen. Die ungebrochene Anziehungskraft der Aktiengesellschaft als Unternehmensform beruht jetzt wohl nicht mehr allein auf den durch sie gebotenen Finanzierungsmöglichkeiten. Vielmehr haben sich die Strukturen dieser Unternehmensform als unglaublich anpassungsfähig erwiesen. Mit ihr läßt sich die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in jedem gewünschten Modell verwirklichen, ohne daß deshalb diese Anlage für den kleinen Sparer an Anreiz verlieren muß. Öffentlich-rechtliche Körperschaften und Anstalten können sich dieser Unternehmensform mit Erfolg bedienen, ohne daß das Unternehmen gehindert wird, Eigenleben und eigenes Gewicht zu haben, kurzum, wenn man sich nicht blenden läßt von dem kapitalistischen Image dieser Gesellschaftsform, dann kann man dahinter die vielfältigen Möglichkeiten der Entfaltung von Interessen erkennen, die diese Unternehmensform in einer demokratisch verfaßten Wirtschaft bietet, ich bin überzeugt, daß für diese Unternehmensform auch in einer planwirtschaftlich verfaßten staatlichen Ordnung Raum wäre, sofern der Zentralismus einer solchen Gesellschaftsordnung nicht Allmacht für sich beansprucht. Doch lassen Sie mich nun die Strukturen aufzeichnen:

Die Aktiengesellschaft wird von ihrem Vorstand beherrscht. Lesen Sie bitte §§ 76ff. Akt.Ges. Denken Sie bitte bei der Lektüre daran, daß dem Vorstand keine Aktien der Gesellschaft gehören müssen, daß die Vorstandsmitglieder zwar vielfach zugleich Aktionäre ihrer Gesellschaft sind, ebenso häufig aber ohne maßgebliches Gewicht. Allein ihre Bestellung zum Vorstand verleiht ihnen die beherrschende Stellung im Unternehmen. Ich muß mich darauf beschränken, das skiz-

79 zenhaft darzustellen: Lesen Sie bitte § 82 Abs. 1 Akt.Ges. Lassen Sie mich noch einmal scharf zeichnen: Der Vorstand beherrscht das Unternehmen. Allerdings nur solange er Vorstand ist! Deshalb ist ein Vorstand, der den Aufsichtsrat und die Mehrheit der Aktionäre nicht hinter sich hat, nicht sicher, ob er morgen noch Vorstand ist. Das Amt des Vorstands einer deutschen AG ist keine Sinekure, lesen Sie bitte § 84 Akt.Ges. Wer heute als Vorstandsvorsitzender im Unternehmen allmächtig ist, der kann morgen gestürzt sein und das ist keine blasse Theorie, davon liest der Interessierte in den Zeitungen fast häufiger als vom Trainerwechsel in einem großen Fußballverein. Demgegenüber nehmen sich die Befugnisse der Gesellschafter, die in der Hauptversammlung auszuüben sind, vergleichweise mager aus. Lesen Sie bitte § 119 Akt.Ges. Die Hauptversammlung stellt nicht einmal die Jahresbilanz auf (§§ 148, 172 Akt.Ges.), es sei denn, diese Aufgabe sei ihr in der Satzung übertragen (§ 58 Akt.Ges.). Sie kann vielmehr nur über die Verwendung des Bilanzgewinns beschließen (§§119 Abs. 2, 174 Akt.Ges.) und das ist völlig uninteressant, wenn der Jahresabschluß keinen Gewinn ausweist. So sind die wichtigsten Befugnisse der in der Hauptversammlung zusammengetretenen Gesellschafter die Wahl des Aufsichtsrates und die Befugnis zu Satzungsänderungen. Beides läßt sich nur mit gewissen Mehrheiten erreichen oder verhindern. Daher kann ein Gesellschafter Einfluß auf die Gesellschaft nur erlangen, wenn er über ausreichend Stimmen (lesen Sie bitte §§ 133ff. Akt.Ges.) verfügt, um das zu erreichen. Satzungsänderungen lassen sich nach dem Gesetz (§ 179 Abs. 2 Akt.Ges.) z. B. nur mit einer Dreiviertelmehrheit erreichen. Ein Aktionär, der über 1 / 4 des Grundkapitals verfügt, kann sie verhindern. Man spricht in einem solchen Falle von einer Sperrminorität. Wie ausgewogen das Verhältnis der drei Organe einer AG-Vorstand, Aufsichtsrat, Hauptversammlung - ist, das wird am besten an den Denkmodellen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer klar. In der Konzeption des Akt.Ges. ist sie nicht vorgesehen. Aber das Gesetz hat der Gesellschaft so weitmaschige Strukturen gegeben, daß sich die Mitbestimmung ohne große Schwierigkeiten einbauen läßt. Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer kann bis zu einem gewissen Grade verwirklicht werden, wenn Arbeitnehmer dem Aufsichtsrat angehören. Da die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder nach § 95 Akt.Ges. durch drei teilbar sein muß, bietet sich eine Drittelparität an. Diesen Weg geht das Betriebsverfassungsgesetz. Wirksamer wird die Mitbestimmung, wenn der Aufsichtsrat paritätisch aus Vertretern der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber zusammengesetzt sein muß, wobei den Ausschlag ein möglichst unparteiisches weiteres AR-Mitglied geben sollte, und wenn die Arbeitnehmer überdies auch im Vorstand vertreten sein müssen. Auch diese Form der Mitbestimmung ist gesetzlich verankert, nämlich im MotanMitbestimmungsgesetz vom 21.5.51. Keines dieser Mitbestimmungsmodelle berührt die Hauptversammlung unmittelbar. Für die Herrschaftsstrukturen bei der AG erscheint das kennzeichnend. Gleichwohl können die Rechte der Aktionäre nicht uneingeschränkt bestehen bleiben, wenn das Ziel der Mitbestimmung erreicht werden soll. Es darf nicht Sache der Aktionäre sein, die Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat zu wählen, dies Recht muß vielmehr den Arbeitnehmern selbst überlassen bleiben. Daher hat die Hauptversammlung nur das Recht, diejenigen Aufsichtsratsmitglieder frei zu wählen, die im Aufsichtsrat nicht die Interessen der Arbeitnehmer vertreten sollen. Lesen Sie hierzu bitte § 101 Akt.Ges.

80 Doch wir sollten unserem Fall näherkommen. Sie wissen, daß man Aktien leicht erwerben und veräußern kann. Sie wissen auch, daß diese Geschäfte meist an der Börse abgewickelt werden. Denken wir uns diese Einrichtung einmal weg und nehmen wir an, der Aktionär eines Unternehmens suchte einen Käufer für seine Aktien, ohne daß ihm der Vertriebsweg über die Börse offenstünde. Er würde vielleicht eine ganze Reihe von Interessenten finden, die aus den verschiedenartigsten Motiven bereit sein könnten, ihm die Aktien abzukaufen. Für unseren Verkäufer würde es darauf ankommen, wo er den höchsten Preis erzielen kann. Den höchsten Preis wird derjenige zu zahlen bereit sein, der das größte Interesse am Erwerb der Aktien hat. Und das wird vielfach ein Geschäftspartner oder gar Wettbewerber des Unternehmens sein. Bedenken Sie bitte die Möglichkeiten, die schon eine Sperrminorität dem Konkurrenten verschafft, im Konkurrenzunternehmen mitzubestimmen. Nicht nur für den direkten Wettbewerber wird das interessant sein, auch für den Zulieferer und den Abnehmer, für einen in derselben Branche mit anderem Angebot tätigen Unternehmer ist eine solche Beteiligung von größerem Interesse als für einen Kaufinteressenten, dem es lediglich um die Vermögensanlage und vielleicht noch um ein bißchen Spekulation geht. Die leichte Übertragbarkeit von Aktien und die Anonymität des Aktienbesitzes ermöglichen besonders leicht Unternehmenszusammenschlüsse. Bei keiner anderen Gesellschaftsform, mit der wir uns befaßt haben, geht das so gut. Bei den Personalgesellschaften kann die Inhaberschaft der Beteiligung in der Regel nicht wechseln, ohne daß alle Gesellschafter davon erfahren und damit auch einverstanden sein müssen. Nur die kapitalistisch organisierte KG läßt Ansätze für ähnliche Möglichkeiten erkennen. Bei der GmbH ist die Formvorschrift des § 15 Abs. 3 GmbHGes. der leichten und schnellen Übertragung von Anteilen nicht gerade förderlich, überdies drohen gemäß § 16 GmbHGes. nachteilige Folgen, wenn die Veräußerung der Gesellschaft nicht angezeigt ist. Bei der AG ist das anders. Hier haben weder die Unternehmensleitung noch der Aufsichtsrat noch die einzelnen Aktionäre in der Regel die Möglichkeit zu erfahren, wer Anteilseigner ist. Sehr viele Aktien werden von den Banken verwaltet, ihr Eigentümer bleibt anonym. Durch gezielte Käufe können Pakete angesammelt und wieder veräußert werden, so ist die Möglichkeit eröffnet, daß eine Gesellschaft in den Besitz der Mehrheit der Aktien einer anderen Gesellschaft kommt und das wieder eröffnet die Möglichkeit der Konzernbildung. Etwas vereinfachend läßt sich sagen, daß die Konzernbildung so alt wie die AG ist. Der Anreiz zum Zusammenschluß verschiedener Unternehmen ist groß. Der Zusammenschluß verspricht vielfach erhebliche Vorteile im Wettbewerb. Denken Sie bitte an den Zusammenschluß von Bergbauunternehmen mit stahlerzeugenden Betrieben, an den Zusammenschluß von Hütte und Walzwerk, von Hütte und Maschinenfabrik, von Weberei und Spinnerei oder schlagen Sie nur einfach den Geschäftsbericht eines großen Konzerns auf und interessieren Sie sich für den Tätigkeitsbereich der zum Konzern gehörenden Unternehmen, dann wird es vielfach gelingen, die Motive für den Zusammenschluß zu erkennen. Gelegentlich kann es sich auch nur um die Beschränkung oder Beseitigung von Wettbewerb handeln, dann hat die Konzernbildung dasselbe Ziel, das sonst mit Kartellabsprachen angestrebt wird. Differenzierte Motive für einen Vertragsabschluß führen in der Regel zu differenzierten Vertragsinhalten. Das ist bei Unternehmenszusammenschlüssen nicht anders. Am häufigsten ist der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag,

81 möglich sind aber auch Gewinngemeinschaften, Teilgewinnabführungsverträge und Betriebsüberlassungsverträge. Aber diese Begriffe werden Ihnen nicht viel sagen. Ich muß Sie jetzt wieder auf das Gesetz verweisen und dabei soll zunächst erwähnt werden, daß unser geschriebenes Recht sich im Aktiengesetz vom 6. 9. 1965 erstmals ausführlich mit den Unternehmensverträgen befaßt hat und damit das Konzernrecht kodifiziert hat. So kann ich Sie wegen der Definition des Beherrschungsvertrages und des Gewinnabführungsvertrages auf § 291 Akt.Ges. und wegen der anderen Unternehmensverträge auf § 292 Akt.Ges. verweisen. In unserem Ausgangsfalle hatten X und Y einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag miteinander geschlossen. Als Beherrschungsvertrag definiert das Gesetz in § 291 Akt.Ges. einen Vertrag, durch den eine Aktiengesellschaft die Leitung ihrer Gesellschaft einem anderen Unternehmen unterstellt. In der Praxis sieht das so aus, daß die beherrschte Gesellschaft - Tochter - , sich verpflichtet, den Geschäftsbetrieb ihres Unternehmens bei voller Aufrechterhaltung der rechtlichen Selbständigkeit nach den Weisungen der herrschenden Gesellschaft - Mutter - zu führen. Handelt es sich z. B. um ein Fertigungsunternehmen, dann wird vereinbart werden, daß die Mutter Art und Umfang der Produktion bestimmt. Auch jede Erweiterung, Änderung oder Einschränkung des Fertigungsumfangs und der Fertigungsmethoden wird nach dem Vertrage von der Zustimmung der Mutter abhängig sein. Ebenso wird die Mutter den Absatz bestimmen. Sie wird es sich vorbehalten, einen Teil der Produktion oder die ganze Produktion der Tochter abzunehmen oder zu bestimmen, an wen verkauft wird. Sie wird der Tochter auch die Preise vorschreiben, mindestens für die Produktion, die sie selbst abnimmt. Zugleich wird die Beherrschung organisatorisch abgesichert werden. Die Mutter wird bestimmen, wen der Aufsichtsrat der Tochter zum Vorstand der Tochter bestellt, sie wird sich umfassende Informations- und Kontrollrechte einräumen lassen. Ein Vertrag mit diesem Inhalt wird zwangsläufig mit einem Gewinnabführungsvertrag gekoppelt sein müssen. Bedenken Sie bitte, daß die Tochter die Preise ihrer Produkte nicht mehr eigenständig bestimmen kann. Welcher Vorstand wird bei einer solchen Sachlage den Aktionären gegenüber noch für ein zufriedenstellendes Ergebnis einstehen wollen. Also muß das Ergebnis, sei es Gewinn oder Verlust, an die Mutter abgeführt werden. Um das zu erreichen, kann vereinbart werden, daß die Tochter nur noch für Rechnung der Mutter handelt. Dann braucht sie Gewinne und Verluste überhaupt nicht mehr auszuweisen. Nun stellen Sie sich bitte vor, Sie seien Aktionär einer Gesellschaft, die verpflichtet ist, keine Gewinne mehr zu machen. An Ihrer Aktie interessiert Sie doch außer dem erhofften Kursgewinn gerade die Dividende und das ist der Gewinnanteil. Die Konzernmutter, die als Großaktionär alle Gewinne auf sich überleitet, ist am Ergebnis der Tochter nicht mehr interessiert, aber was denkt wohl ein Minderheitsaktionär - oder außenstehender Aktionär, wie ihn § 304 Akt.Ges. nennt, von einem solchen Vertrage? Ein Gesetz, das Unternehmensverträge zuläßt und regelt, wird in einem solchen Konfliktsfalle den Schutz der außenstehenden Aktionäre nicht außer acht lassen können. So wird der Unternehmensvertrag im Hinblick auf §§ 304ff. Akt.Ges. etwa bestimmen, daß die Mutter an die außenstehenden Aktionäre der Tochter dieselben Gewinnanteile wie an die eigenen Aktionäre zahlt, vielleicht wird sie im Unternehmensvertrage sogar einen Mindestgewinnanteil festlegen. Die Mutter wird sich weiterhin dazu verpflichten, die Aktien der außenstehenden Aktionäre

82 der Tochter (auch noch) zu erwerben. Als Abfindung bietet sich die Gewährung eigener Aktien der Mutter zum gleichen Nennbetrage an. In unserem Falle ist Z in folgender Situation: Er ist Aktionär einer Gesellschaft, von der er keine Dividende mehr erwarten kann. Seine Aktien wird außer der Y-AG niemand mehr gerne haben wollen, denn die von der Y-AG garantierte Dividende reizt nicht sehr - schließlich handelt es sich um kein festverzinsliches Papier - und ob die Abfindung angemessen ist oder nicht, der Kurs wird nicht mehr steigen. Welches Interesse sollte Z also haben, dem Unternehmensvertrage zuzustimmen. Muß er ihm denn überhaupt zustimmen? Eine Aktiengesellschaft schließt Verträge im allgemeinen durch ihren Vorstand ab. Der Aufsichtsrat hat Kontrollrechte, der einzelne Aktionär hat nichts zu sagen. Wie sollte das auch gehen, wenn jeder Aktionär sich in einen bevorstehenden Vertragsabschluß einmischen könnte. Bei Unternehmensverträgen ist das aber etwas anderes. Sie gehen zu Lasten der außenstehenden Aktionäre. Ihr Beteiligungsrecht ist maßgeblich betroffen. Also müssen die Aktionäre in der Hauptversammlung über einen solchen Vertrag mitentscheiden können (§ 293 Akt.Ges.). Und es muß sichergestellt sein, daß wirklich eine qualifizierte Mehrheit der Aktionäre für den Unternehmensvertrag ist, daß eben nur „außenstehende" Aktionäre Veranlassung haben, ihn zu beanstanden. Deshalb müssen 3 / 4 der Aktionäre der Tochter zustimmen. Damit zeichnen sich in unserem Ausgangsfall die Interessen eigentlich erst richtig ab. Z wird dem Unternehmensvertrag seine Zustimmung nicht verweigern wollen, wenn der Vertrag auch seinen Interessen entspricht. Wenn er Aktionär eines Unternehmens ist, das im Wettbewerb auf die Dauer doch unterliegen muß, dann wird er geneigt sein, statt dessen Aktionär eines Unternehmens mit erfolgversprechender Marktposition zu werden, wenn dabei nur nicht seine bisherige Aktie arg unter- und die ihm zum Ausgleich versprochene kraß überbewertet wird. Wie soll aber ein Aktionär wissen, ob das in dem Unternehmensvertrage enthaltene an ihn gerichtete Abfindungsangebot wirklich angemessen ist. Dazu braucht er eine Menge Informationen und nicht weniger Kenntnisse. Wenn ihm Informationen fehlen, muß er fragen können. So gibt ihm § 293 Abs. 4 Akt.Ges. das Recht, Auskunft auch über alle für den Vertragsabschluß wesentlichen Angelegenheiten des Unternehmens zu verlangen, mit dem der Vertrag geschlossen werden soll. Der außenstehende Aktionär der Tochter muß ja in der Bilanz der Mutter nicht Bescheid wissen. Nur eine möglichst zutreffende Analyse dieser Bilanz verschafft ihm aber die Möglichkeit, sich eine Grundlage für die Beurteilung der Angemessenheit des Abfindungsangebots zu machen. Also muß ihm die Möglichkeit eröffnet werden, sich diese Information vom Vorstand seiner eigenen Gesellschaft zu verschaffen. Sie haben sicher längst erkannt, daß Z aus § 293 Abs. 4 Akt.Ges. die von ihm begehrte Auskunft nicht verlangen kann. Denn er erkundigt sich ja nach einem Grundstück, das „seiner" Gesellschaft gehört, § 293 Abs. 4 Akt.Ges. gewährt aber ein Auskunftsrecht nur über Angelegenheiten der künftigen Konzernmutter. Doch ist unser Fall damit noch nicht gelöst. Der § 293 Abs. 4 Akt.Ges. ist nämlich nur eine Ausprägung des in § 131 Akt.Ges. festgelegten Auskunftrechts eines Aktionärs. Wenn also Z schon gemäß § 131 Akt.Ges. die begehrte Auskunft verlangen könnte, dann brauchte er sich auf § 293 Abs. 4 Akt.Ges. nicht zu stützen. Eine unberechtigte Auskunftsverweigerung würde in diesem Falle der Gesellschaft später noch sehr leid tun. Denn ein Beschluß der Hauptversammlung kann gemäß

83 § 241 in Verbindung mit § 243 Akt.Ges. durch Anfechtung vernichtet werden, also auch ein Beschluß, der einen Unternehmensvertrag billigt und hiervon ist wiederum der Unternehmensvertrag abhängig. Wenn ein Aktionär den Hauptversammlung-Beschluß anfechten will, dann muß er gemäß § 245 Ziff. 1 Akt.Ges. Widerspruch zu Protokoll erklärt haben, das hat nach unserem Sachverhalt Z aber auch getan. Ein Beschluß der Hauptversammlung kann gemäß § 243 Abs. 1 u. 4 Akt.Ges. auch dann wirksam angefochten werden, wenn einem Aktionär eine Auskunft verweigert worden ist, die er verlangen konnte. Sie können sich selbst ausmalen, wie unangenehm es für die Unternehmensleitung wird, wenn ein Hauptversammlung-Beschluß mit dieser Begründung erfolgreich angefochten wird. Doch besteht in unserem Falle für sie kein Grund zur Besorgnis. Denn Z hatte nach dem wirklichen Wert eines Betriebsgrundstücks gefragt. Ihm muß danach bekannt gewesen sein, wie hoch die Unternehmensleitung dieses Grundstück für den Ansatz in der Bilanz bewertet hat. Die Frage zielt hiernach auf den Unterschied zwischen dem Ansatz in der Bilanz und den wirklichen Wert und eine solche Auskunft kann der Aktionär gemäß § 131 Abs. 2 Ziff. 3 Akt.Ges. mit Recht nicht verlangen, denn bei der Bewertung ist für den Vorstand das Niederstwertprinzip maßgebend, um sonstige Bewertungsmöglichkeiten braucht er sich nicht zu kümmern. Es bleibt dem Aktionär überlassen, welche stillen Reserven er sich für sein Unternehmen ausrechnet und das muß er auch bei der Beurteilung der Angemessenheit eines Abfindungsangebots in einem Unternehmensvertrage selbst abschätzen. Wir werden Z also darüber aufklären können, daß er den Hauptversammlungsbeschluß über die Zustimmung zu dem Unternehmensvertrage noch anfechten kann, daß eine entsprechende Klage aber keine Aussicht auf Erfolg hat.

Stichwortverzeichnis

Aktiengesellschaft3, 75, 77 Aktienrecht 77 Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses 83 Auflösung der Gesellschaft 13 Auflösungsurteil 33 Aufrechnung 1 Aufsichtsrat 3, 54, 79 Aufwendungen 15 Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft 9 Auseinandersetzungsbilanz 13, 40 Auseinandersetzungsguthaben 13 Auseinandersetzungsrechnung 41 außenstehender Aktionär 81 Auskunftsrecht des Aktionärs 82 Ausschließung eines Gesellschafters 32 Arbeitsgemeinschaft 1 Arbeitsrecht 29 Arrest 37 atypische stille Gesellschaft 60 Beherrschungsvertrag 81 Beirat 5 4 Beitragspflicht 27 Bekanntmachung von Registereintragung 18 Beschlüsse 30 Betriebsüberlassungsvertrag 81 Betriebsverfassungsgesetz 79 Bewertung 31 Bilanz 30 Bilanzbündeltheorie 70 Bilanzierungspflicht 28 Dienstvertrag 29 Einlage 13 Einmann-GmbH 75 einstweilige Verfügung 37 Entnahmen 29 Entnahmerecht 29 Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 32 Erbengemeinschaft 9 Erbrecht 72 Erbschaftssteuer 72 Etablissementsbezeichnung 8

faktische Gesellschaft 17, 26 Firma der Handelsgesellschaft 8 Firmenwert 10, 40 Gelegenheitsgesellschaft 4 Gemeinden 2 Gemeinschaft 3 Genossenschaft 3 Gesellschaft bürgerlichen Rechts 1,4, 6,12 Gesellschaft mit beschränkter Haftung 3, 61 Gesellschafter, geschäftsführender 3 Gesellschaftsvermögen 8 Geschäftsführung 17 für die Gesellschaft 17 Befugnis des Gesellschafters 21 Befugnis des Kommanditisten 52 Pflicht zur 28 in der Liquidation 32 Geschäftswert 10 Gewerbebetrieb 14 Gewerkschaft, bergrechtliche 3 Gewinnabführungsvertrag 81 Gewinnbeteiligungsdarlehn 57 Gewinnentnahmen 29 GmbH 67 GmbH & Co KG 68 Haftung des Kommanditisten 44 Handelsgesellschaften 1 Handelsgewerbe 4, 8 Handlungsvollmacht des Kommanditisten 56 Hauptversammlung 79 Kapitalentnahmen 27 kapitalistische Kommanditgesellschaft 48 Kartell 4 Klage des Gesellschafters für den Gesellschafter 17 Kommanditanteile 49 Kommanditgesellschaft 3, 44 auf Aktien 3 Komplementär 45 Konkurs des Gesellschafters 15 Konzern 77 Korrespondentreeder 3 Kündigung 15, 19,32

85 Länder 2 Liquidation 15,17, 32 Liquidationsstadium 15 Liquidationsvereinbarungen 42 Minderkaufmann 6 Mitbestimmung 79 Montan-Mitbestimmungsgesetz 79

Sperrminorität 79 Staat 2 Stammkapital 63 Steuerprogression 71 stille Gesellschaft 3, 57 stille Reserven 10, 40, 70 Tod eines Gesellschafters 73

Nachschußpflicht 27 Niederstwertprinzip 70

Unmöglichkeit der Zweckerreichung 15 Unternehmenszusammenschlüsse 77

OHG 3,8,12

verdeckte Gewinnausschüttung 70 Verein 2 , 3 Verlustzuweisung 70 Vermögenssteuer 71 Versicherungsverein a. G. 2, 3 Vertretung 3,17 bei der OHG 7 bei der KG 52 in der Liquidation 36 Verwaltungsrat 54 Vorstand 3, 78

partiarisches Darlehn 58 Personen natürliche 1, 2 juristische 2 Prokura des Kommanditisten 56 Rechtsfähigkeit 2 Reserven, stille 10 Satzungsänderung 79 Schlußbilanz 13 Sorgfalt eigenübliche 22 eines ordentlichen Kaufmanns 22 eines Geschäftsleiters 22 eines Geschäftsmannes 22 eines Reeders 22

Wettbewerb 28 Wettbewerbsbeschränkung 5 Widerspruchsrecht 21 Zinsen 28 Zwangsversteigerung 10 Zweimanngesellschaft 41

Juristische Arbeitsblätter Ausbildung Examen

Herausgeber

Professor Dr. Hermann Blei Freie Universität Berlin

1969: J A und JA -Sonderhefte —

Professor Dr. Dieter Henrich Universität Regensburg

Professor Dr. Roman Herzog Verwaltungshochschule Speyer

1970: RENGAW-Sammlung — 1971: JA-Studien-Bogen —

J. Schweitzer Verlag Berlin

1974: S a m m l u n g STOBER

Sammlung STOBER Muster — Arbeitsvorlagen — Pläne — Formulare aus der juristischen Praxis Herausgegeben von Richter Dr. Rolf Stober, Verwaltungsgericht Neustadt/Weinstraße Die S a m m l u n g STOB ER ist eine neue Sonderreihe der J u r i s t i s c h e n A r b e i t s b l ä t t e r . Ihr Ziel ist es, in Ergänzung herkömmlicher Lehr- und Lernmittel einzelne Rechtsgebiete aus dem Bürgerlichen Recht, dem Strafrecht und dem öffentlichen Recht anschaulich darzustellen. Zu diesem Zweck wird die jeweilige Rechtsmaterie an Hand von — nach Möglichkeit in Form von in Faksimile abgedruckten — Mustern, Arbeitsvorlagen, Plänen und Formularen aus der juristischen Praxis in der gebotenen Kürze exemplarisch erläutert. Mit diesen Veröffentlichungen soll dem Lernenden und Interessierten ein Arbeits- und Hilfsmittel an die Hand gegeben werden, das sein Verständnis für die praktische Tätigkeit des Juristen fördert, den Zugang zu den Rechtskenntnissen erleichtert und ihn anregt, selbst Entwürfe anzufertigen. Praxisnähe der Autoren und ihr pädagogisches und didaktisches Geschick gewährleisten, daß die S a m m l u n g STOB ER ein wertvolles Ausbildungsmittel wird, an Hand dessen vor allem auch den Dozenten und Arbeitsgemeinschaftsleitern das Erklären der jeweiligen Unterlagen wesentlich vereinfacht wird. Die S a m m l u n g STOBER trägt besonders der veränderten Übungs- und Prüfungspraxis Rechnung nach der in immer stärkerem Maße praxisorientierte Entscheidungen, Gesetzes- und Vertragsentwürfe verlangt werden. In diesem Sinne kommt die Sammlung auch dem Anliegen der einphasigen Juristenausbildung entgegen, das durch Ferien- und Pflichtpraktikas gekennzeichnet ist. Folgende Hefte werden ab April 1974 zur Verfügung stehen: POTH

STOBER

Wertpapierrecht

Kommunalrecht

Zusammengestellt und erläutert von Dr. Wilfried Poth, Vorsitzender Richter am Landgericht Mannheim. DIN A 4. Etwa 80 Seiten. 1974. Kartoniert etwa DM 12,80 ISBN 3 8059 0390 1 (Sammlung STOBER)

Zusammengestellt und erläutert von Dr. Rolf Stober, Richter beim Verwaltungsgericht Neustadt/Weinstraße. DIN A 4. Etwa 120 Seiten. 1974. Kartoniert etwa DM 1 4 , — ISBN 3 8059 0335 9 (Sammlung STOBER)

Anschauliche Darstellung der verschiedenen Arten der Wertpapiere und der wertpapierähnlichen Urkunden an Hand zahlreicher Muster; übersichtliche Zusammenstellung des Urkundenprozesses und des Aufgebotsverfahrens zur Kraftloserklärung von Urkunden mit weiteren Mustern. Auch für Praktiker und Bankangestellte sowie Wirtschaftsstudenten geeignet. (35 Muster)

Querschnitt aus der vielseitigen Betätigung der Gemeindeverwaltungen. Reihenfolge und Auswahl der Materialien richten sich nach den Gliederungen und Regelungsinhalten der Gemeindeordnungen. Es wurden mehrere Satzungsmuster—z.T. in Auszügen — aufgenommen, weil die Kenntnis von Ortsvorschriften für die Beschäftigung mit dem Kommunalrecht ebenso unerläßlich ist.wiedie Kenntnis von Gesetzestexten. (57 Muster)

In Vorbereitung befinden sich Hefte zu folgenden Gebieten: Schuldrecht — Familien-/Erbrecht — Handels- und Gesellschaftsrecht — Arbeits- und Verfahrensrecht — Liegenschaftsrecht — Insolvenzrecht und Zwangsversteigerung — Zivilprozeßrecht/Zwangsvollstreckung — Strafprozeßrecht — Allgemeines Verwaltungsrecht — Polizei- und Ordnungsrecht — Baurecht — Verwaltungsprozeßrecht — Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit. Interessenten: Studenten und Dozenten an Universitäten (Vorlesungen, Arbeitsgemeinschaften, Tutorien), Referendare und Referendararbeitsgemeinschaftsleiter (praxisorientierte Ausbildung), Rechtsanwälte, Gerichte, Behörden, Repetitoren, ferner Studenten und Dozenten an Verwaltungsschulen, Fachhochschulen, Rechtskundelehrer an Schulen, Lehrer für Gemeinschaftskundeunterricht, sowie Rechtspfleger, Rechtspflegeranwärter und Dozenten an Rechtspflegerschulen, Schüler und Dozenten an Polizeischulen.

Schriftenreihe der Juristischen Schulung Heft 1 - D i e d e r i c h s e n / D i e BGB-Klausur Eine Anleitung zur Bearbeitung zivilrechtlicher Fälle. 2., durchgesehene Auflage. 1971. XVI, 206 Seiten 8°. Kartoniert DM 6.80 Heft 2 ' Blumenwitz/Einführung in das Anglo-Amerikanische Recht Rechtsquellenlehre, Methode der Rechtsfindung, Arbeiten mit praktischen Rechtsfällen. 1971. XVI, 121 Seiten 8». Kartoniert DM 9.80 Heft 3 ' Stern / Verwaltungsprozessuale Probleme in der öffentlichrechtlichen Klausur mit einer Typologie verwaltungsprozessualer Klausuren. 2. Auflage. Rund 120 Seiten 8". Kartoniert etwa DM 9.80. Erscheint im Frühjahr 1974 Heft 4 - Deubner /Die Assessorklausur aus der freiwilligen Gerichtsbarkeit 1973. XVI, 215 Seiten 8". Kartoniert DM 15.80 Heft 5 - S c h w e r d t f e g e r / D i e öffentlichrechtliche Fallbearbeitung Grundfallsystematik, Methodik, Fehlerquellen. 2. Auflage. 1973. XXII, 217 Seiten 8°. Kartoniert DM 15.50 Heft 7 - Löwisch / Das Rechtsgeschäft Fälle und Erläuterungen zum Allg. Teil des BGB für Studienanfänger. 1971. XV, 167 Seiten 8°. Kartoniert DM 12.50 Heft 8 . Runge / Einführung in das Recht der Europäischen Gemeinschaften 1972. XII, 164 Seiten 8". Kartoniert DM 12.50 Heft 9 - Rinken / D a s juristische Studium Erscheint Ende 1974 Heft 10 - Schlosser - Sturm - W e b e r D i e rechtsgeschichtliche Exegese 1972. XV, 174 Seiten 8». Kartoniert DM 14.50 Heft 11 von N i e d i n g / B e r u f s c h a n c e n für Juristen 1973. XV, 163 Seiten 8». Kartoniert DM 12.50 Heft 12 • A r z t / D i e Strafrechtsklausur 1973. XII, 131 Seiten 8°. Kartoniert DM 12.50 Heft 13 - W e b e r / S i c h e r u n g s g e s c h ä f t e 1973. XVI, 230 Seiten 8°. Kartoniert DM 15.50 Heft 15 - Ossenbühl/Staatshaftungsrecht Erscheint Ende 1974 Heft 16 - Constantinesco - Huber Einführung in das französische Recht Erscheint im Frühjahr 1974

C.H.Beck München

Heft 17 - Rheinstein - von Borries Einführung in die Rechtsvergleichung 1973. Rund 195 Seiten 8». Kartoniert DM 16.20 Heft 18- Firsching/Einführung in das internationale Privatrecht Erscheint im Frühjahr 1974

Ausbildungsliteratur

J. Schweitzer Verlag • Berlin Juristische Arbeitsblätter (JA) Die Juristischen Arbeitsblätter (JA) erscheinen monatlich, jeweils am 20. des Monats. Umfang je Heft 68 Seiten, Format DIN A 4 . Augenblicklich erscheint der 6. Jahrgang.Normalpreis:Einzelheft D M 6 . 5 0 ; Abonnement vierteljährlich DM19.50. Vorzugspreis für Studenten und Referendare: Im Abonnement vierteljährlich D M 1 5 , 5 0 (gegen Vorlage einer Ausbildungsbestätigung). Sonderangebot: Die Jahrgänge 1969,1970 und 1971 in je 12 Heften (inkl. Register) je D M 12,—; 1972 D M 16,—; 1973 D M 46,—. Sollte nur an dem einen oder anderen Sachgebiet Interesse bestehen (ZR, S t R , ÖR), so ist dieses auch — zusammen mit dem jeweiligen Register—als JA-Sammelband broschiert zu je D M 1 2 , — (1969 und 1970), je D M 14,—(1971 und 1972) bzw. D M 1 6 , — (1973) einzeln lieferbar. Probehefte stehen bei Ihrem Buchhändler oder beim Verlag kostenlos zur Verfügung.

JA-Sonderhefte

RENGAW-Sammlung

ergänzen die JA und dienen der Vertiefung spezieller juristischer Problemkreise.

Höchstrichterliche Entscheidungen im Rahmen der J A herausgegeben von Rechtsanwalt Dr. Günter Wagner, Bremen.

1: Blei/Henrich/Herzog, Sonderheft für Studienanfänger. 3überarbeitete und ergänzte Auflage. DIN A 4. Ca. IV, 80 Seiten. 1974. Kartoniert ca. D M 8 , — 5: Baumgärtel/Mes, Einführung in das Zivilprozeßrecht mit Examinatorium. 3., überarbeitete und ergänzte Auflage. DIN A 4. VI, 92 Seiten. 1973. Kartoniert D M 10,— 6: Steinmüller, E D V und Recht, Einführung in die Rechtsinformatik. DIN A 4. IV, 129 Seiten. 1970. Kartoniert D M 12,— 7: Berg, Zivilrechtliche und zivilverfahrensrechtliche Fälle sowie Vorträge zur Vorbereitung auf die 2. juristische Staatsprüfung. 2„ durchgesehene und ergänzte Auflage. DIN A 4. IV, 81 Seiten. 1973. Kartoniert D M 12,— 9: Raiser, Einführung in die Rechtssoziologie. DIN A 4. 2., überarbeitete und ergänzte Auflage. XV, 113 Seiten. 1973. Kartoniert D M 14,— 10: Berg, Typische BGB-Klausuren im ReferendarExamen. DIN A 4. VI, 73 Seiten. 1972. Kartoniert D M 10.—

Wagner, B G B Allgemeiner Teil. DIN A 4 . VIII, 176 Seiten. 1970. D M 17.50 John, B G B Schuldrecht Allgemeiner Teil. DIN A 4 . XII, 144 Seiten. 1972. D M 18.— Wagner, B G B Schuldrecht Besonderer Teil I (SS 433 bis 811). DIN A 4. VIII, 160 Seiten. 1970. D M 16,— Eilsberger, B G B Schuldrecht Besonderer Teil II (§S 812 bis 822). DIN A 4. VI, 54 Seiten. 1972. D M 10,— Eilsberger, B G B Schuldrecht Besonderer Teil III (SS 823 bis 853). DIN A 4. VIII. 120 Seiten. 1972. D M 16,— Wagner, B G B Sachenrecht. DIN A 4. XI, 139 Seiten. 1971. D M 16,— Wagner/Müller-Gugenberger. B G B Familien-/Erbrecht. DIN A 4. VIII, 172 Seiten. 1970. D M 16,— Stolterfoht, Handelsrecht. DIN A 4. XII, 206 Seiten. 1973. D M 26,— Wermelskirchen, Strafrecht Allgemeiner Teil. DIN A 4. VIII, 140 Seiten. 1970. D M 14,—

1 2 : Blei, Strafgesetzbuch mit Reformgesetzen in synoptischer Gegenüberstellung. DIN A 4. IV, 125 Seiten. 1973. Kartoniert D M 16,—

Wermelskirchen, Strafrecht Besonderer Teil I (SS 113 bis 244). DIN A 4. VIII. 129 Seiten. 1971. D M 15,— Wermelskirchen, Strafrecht Besonderer Teil II (SS 246 bis 346). DIN A4. VIII, 144 Seiten. 1971. D M 15,— Würtenberger, Probleme der V w G O . DIN A 4. VIII, 114 Seiten. 1971. D M 16 —

13: Ferid, Leitfaden des Internationalen Privatrechts. D I N A 4 . Ca. VIII, 140 Seiten. 1974. Ca. D M . 1 8 , —

Würtenberger, Polizei- und Ordnungsrecht. DIN A 4. Ca. VIII, 160 Seiten. 1974. Kartoniert ca. D M 20,—

PETTERS-PREISEN D A N Z Strafgesetzbuch Lehrkommentar mit Erläuterungen und Beispielen, ausgewählten Nebengesetzen sowie je einem Anhang über Jugendstrafrecht, Jugendschutz und Strafprozeßrecht. 28.. überarbeitete und ergänzte Auflage von Holger Preisendanz, Erster Staatsanwalt in Heidelberg. Oktav. XVI, 823 Seiten. 1974. Ganzleinen D M 52,— I S B N 3 8059 0343 X

PETTERS-PREISENDANZ Praktische Strafprozeßfälle mit Lösungen Ein induktives Lehrbuch des Strafprozeßrechts. 8. Auflage. Völlig neu bearbeitet von Holger Preisendanz, Erster Staatsanwalt in Pforzheim. Oktav. XVI, 233, 2 1 ' Seiten, 1966. D M 24,—. I S B N 3 8059 0077 5

PETTERS-PREISEN D A N Z Praktische Strafrechtsfälle mit Lösungen Ein induktives Lehrbuch des Strafrechts. 13. Auflage, völlig neu bearbeitet von Holger Preisendanz, Erster Staatsanwalt in Pforzheim. Oktav. XIV, 457, 15* Seiten. 1968. D M 38,—. I S B N 3 8059 0039 2

SCHUMACHER Technik der Rechtsfindung Ein Leitfaden von Karl Schumacher. Landgerichtspräsident in Münster. 4. Auflage. Oktav. V, 74 Seiten. 1973. D M 12,—. I S B N 3 8059 0352 9

11 : Wahlfachgruppen. DIN A 4. VI, 120 Seiten. 1972. Kartoniert D M 12,80